CULPABILIDAD

La culpabilidad es un tema de reconocida y gran complejidad debido a los distintos

significados que se desprenden segn la disciplina que de ella haga uso. En la que
nos atae para el presente trabajo, el Derecho Penal, este concepto ha pasado por
una profunda evolucin desde el siglo XIX hasta la actualidad; y es a raz de esta
evolucin que han tomado forma variadas definiciones del concepto.
Una de estas tantas definiciones es la que nos brinda Reyes Echanda, para quien la
culpabilidad se define como la actividad consciente de la voluntad que da lugar a un
juicio de reproche en cuanto el agente acta de forma antijurdica pudiendo y debiendo
actuar diversamente (1991:206).
Por otra parte, segn Luis Jimnez de Asa, la culpabilidad se entiende como el
reproche que se hace al autor de un concreto acto punible, al que le liga un nexo
psicolgico motivado, pretendiendo con su comportamiento un fin, o cuyo alcance le
era conocido o conocible, siempre que pudiera exigrsele un proceder conforme a las
normas (1997:92).
Sobre el ejecutor de la accin, el autor Jos Mara Rodrguez Devesa argumenta que
acta culpablemente el que con arreglo al ordenamiento jurdico puede proceder de
otra manera a como lo hizo, es decir, que pudo abstenerse de realizar la accin
tpicamente antijurdica (1992:432).
Como hemos evidenciado, las diversas opiniones sobre culpabilidad varan de acuerdo
a la concepcin a la que sta se incline. As, Mir Puig comenta acertadamente que la
historia del concepto de culpabilidad volver a reproducir el debate de si el dolo o
culpa pertenecen al injusto o a la culpabilidad.
La concepcin que se tenga sobre culpabilidad determinar las soluciones que en
plano jurdico deben darse a diversos problemas, tales como la definicin del dolo,
definicin de la culpa, o el nexo causal, adems de su extensin desde el punto de
vista de las consecuencias de la accin para conocer qu resultados pueden
atribursele al autor o si debe cargar con los resultados indirectos.
A continuacin, pasaremos a hacer una exposicin concisa sobre los diferentes
componentes de la culpabilidad, explicando desde las principales teoras que han
intentado explicarla a lo largo de su evolucin, para pasar luego a sus elementos: la
imputabilidad, el conocimiento de la antijuridicidad y la exigibilidad de otra conducta.

1. Teoras de la culpabilidad

a) Concepcin psicolgica de la culpabilidad

La teora psicolgica de la culpabilidad tiene como a sus mayores representantes a
von Liszt y Beling. Para esta concepcin, la culpabilidad es la relacin psicolgica
entre el hecho y la voluntad de su autor. La culpabilidad se concibe entonces como
una relacin de causalidad psquica. Asimismo, como presupuesto de la culpabilidad
se exige la imputabilidad.
Segn lo explicado, es claro que para esta teora la culpabilidad se entiende como una
correspondencia de carcter subjetivo y psicolgico entre la voluntad del autor y el
hecho ilcito (resultado). Los que concuerdan con esta concepcin:
[] no tienen en cuenta la conciencia de la antijuricidad [mbito
externo del delito] y solo se trata de un juicio sobre la accin en
cuanto es obra del autor, en cuanto es suya subjetivamente hablando,
pero no hace referencia a la antijuricidad derivada de la ley (Gaitn
1973:9).
Es menester mencionar que en esta concepcin se hace una distincin entre el injusto
y la culpabilidad. El injusto, ubicado en el tipo y antijuridicidad, se encarga de decidir si
una conducta se ajusta o no a las reglas del Derecho penal y la responsabilidad, que
es la culpabilidad, responde desde el mbito poltico-criminal al hecho de la necesidad
jurdico penal de sancionar. Entonces el acto culpable es siempre un acto voluntario, y
la responsabilidad existe por el solo hecho de que el agente es capaz de tener una
conducta en consonancia con las exigencias de la vida colectiva.
Como mencionamos al inicio de este apartado, el mximo representante de esta teora
es el alemn Franz von Liszt, quien desarroll, por influencia del positivismo italiano,
la culpabilidad del carcter, donde ubica el concepto de culpabilidad cerca al de
peligrosidad, detenindose en la peligrosidad del autor con todos sus atributos
biosociolgicos.
Esta tesis plantea que hay que partir de la personalidad del agente; el carcter del
culpable se generaliza a todo el juicio y se personaliza en l la culpabilidad. Lo ms
importante de esta teora es la relacin puramente psicolgica entre el agente y el
resultado de su conducta (Reyes 1991: 204). Se enfoca as en una descripcin entre
el psiquismo del autor y el resultado querido que produce su conducta, no se
encuentran elementos valorativos ni normativos.
La culpabilidad ha de encarnar en una de sus dos especies -dolo o culpa- pero stas
no son solo comprendidas como sus especies, sino que son la culpabilidad misma. Un
sujeto es culpable cuando obra comprendiendo la criminalidad del acto, dirigiendo su
accin hacia el resultado querido, o cuando, a pesar de tener la posibilidad de
comprender la criminalidad del acto y de dirigir sus acciones, produjo un resultado que
debi prever y evitar.
Aquellos que estaban a favor de esta concepcin, analizaban primero la capacidad de
ser culpable (condicin del autor y no elemento del delito), interesndoles
fundamentalmente cul ha sido la actitud psquica, y sostenan que debe imponrsele
una mayor pena a quien ha dirigido su voluntad hacia la realizacin de una conducta
antisocial que aquel que ha producido un resultado no querido, pero que pudo haber
evitado. Esta ltima afirmacin nos lleva a la siguiente pregunta: cmo medimos o
establecemos el grado de culpabilidad?
Crticas
Santiago Mir Puig realiza dos grandes crticas a esta teora. Una de ellas es que la
imprudencia no puede explicarse como relacin psicolgica. Debemos recordar que en
la culpa inconsciente no existe ninguna conexin psquica entre el autor y la lesin, ya
que sta tiene como presupuesto la falta de representacin de su posibilidad
(desconocimiento del peligro). La imprudencia, por lo tanto, no consiste en algo
psicolgico, sino en algo meramente normativo: la infraccin de la norma de cuidado.
La segunda crtica que Mir Puig realiza a sta concepcin es que tampoco explica por
qu el autor debe responder por su conducta, an cuando hay casos donde se
presenta que en la relacin psicolgica no hay culpabilidad, esto ltimo debido a las
causas de inculpabilidad que se vern ms adelante. Para un mayor entendimiento,
pensemos en el siguiente caso hipottico: el barco yo viajo se comienza a hundir y me
percato que hay un bote salvavidas en el cual entra una sola persona y es la nica
opcin que tengo para sobrevivir. Otra persona se da cuenta de lo mismo y empieza a
correr en direccin al bote salvavidas As, ambos nos vemos envueltos en una pelea
teniendo como resultado la muerte de la otra persona, pudiendo as salvarme yo por
medio del bote. En esta situacin vemos que, a pesar de que concurre el nexo causal
psicolgico entre el resultado y su autor, no existe culpabilidad pues existe un estado
de necesidad exculpante. En el artculo 20 inciso 5 del Cdigo Penal peruano, se
encuentra regulada esta causa de exclusin de la responsabilidad.
Asimismo, existen casos en los que no hay una relacin psicolgica y an as se
puede hablar de culpabilidad, nos referimos aqu a los casos de culpa inconsciente o
sin representacin. Pongamos el caso de un sujeto que conduce su auto a excesiva
velocidad por una calle transitada pero nunca se representa la posibilidad de atropellar
a alguien. Sin embargo, termina atropellando a una mujer. En el caso propuesto no
hay una relacin psicolgica; no obstante, existe culpabilidad.

b) Concepcin normativa de la culpabilidad

Para la concepcin normativa, la culpabilidad no es una situacin meramente
psicolgica (intelecto y voluntad), sino que representa un proceso atribuible a una
motivacin reprochable del sujeto. Ciertamente, partiendo del hecho concreto
psicolgico, ha de examinarse la motivacin que llev al sujeto a dicha actitud
psicolgica, ya sea dolosa o culposa; sin embargo, es preciso deducir de tales motivos
si el autor cometi o no un hecho reprochable. Quienes concuerdan con esta
concepcin plantean que:
[] la culpabilidad no se presenta como una simple situacin
psicolgica, primero se deben analizar los motivos que dieron origen
a esa situacin, es decir que el individuo de un momento a otro no se
coloca en un estado anmico que lo induce a cometer el delito, es
necesario entonces que haya sido motivado por una fuerza extraa
independiente de su voluntad (Gaitn 1973: 9).
Por lo dicho anteriormente, la irreprochabilidad es la culpabilidad hecha juicio de valor.
Segn Mir Puig, la culpabilidad requiere de los siguientes elementos: La imputabilidad,
el dolo o culpa y la ausencia de causas de exculpacin (2011:537-538).
La culpabilidad tiene en esta teora como fundamentos la reprochabilidad y la
exigibilidad. Es decir, no basta solo la motivacin, y la situacin psicolgica del
individuo, porque para reprocharse su conducta debe tambin violar el ordenamiento
jurdico-penal.
Frank fue quien por primera vez calific a la culpabilidad como reprochabilidad y la
considera como su presupuesto [], es de especial relevancia el estado de
normalidad de las circunstancias bajo las que obra el autor (GOLDSCHMIDT 1943:3).
Este autor estudi los preceptos de culpabilidad y lleg a la conclusin de que la
culpabilidad no estaba integrada slo por la relacin psquica del sujeto con el
resultado, sino por tres "elementos" de igual rango: 1.) por la normalidad mental del
sujeto, 2.) por una concreta relacin psquica del sujeto con el hecho o al menos la
posibilidad de la misma (dolo o imprudencia), y 3.) por la normalidad de las
circunstancias en las que acta el sujeto (ROXIN 1997:795). Segn Frank, el sujeto
pudiendo comportarse conforme al deber que le era exigible, ha actuado de un modo
contrario a ese deber.
Para esclarecer este asunto, pensemos en que hay una persona indicada de revisar
que el motor de un auto de carreras funcione adecuadamente. No obstante, no realiza
la inspeccin minuciosa que su trabajo exige ocasionando que se produzca un
accidente por desperfectos en el motor donde ambos pilotos mueren. Esta persona era
consciente de los riesgos que la falta de rigurosidad en su inspeccin poda originar.
Para Frank esta persona es culpable porque ha actuado de un modo contrario a su
deber.
Fue de la unin de estos tres elementos concretos de la culpabilidad que Frank hall el
concepto de la reprochabilidad: "La culpabilidad es reprochabilidad, se ha de imputar
una conducta prohibida a la culpabilidad de una persona cuando se le puede hacer un
reproche por haber incurrido en ella.
Uno de los representantes de esta concepcin es Mezger, quien plantea que la
culpabilidad es una situacin de hecho valorizada normativamente; en otras palabras,
la culpabilidad tiene como punto de referencia una situacin de hecho (de ordinario
psicolgico que est en el sujeto), pero esta situacin no se eleva a la categora de
culpabilidad, sino mediante un juicio valorativo de aquel que juzga.
En el juicio de reproche, que tiene como fundamento la violacin de una norma
jurdica, la culpabilidad ser entonces el juicio de reproche sobre una situacin
antijurdica como consecuencia de una actuar contrario al derecho. Este solo podr
exigirse cuando se demuestre la exigibilidad de otra conducta diferente a la
orquestada por el sujeto.
Sin embargo, como podemos haber percibido, todava no ha desaparecido el elemento
psquico pues el dolo sigue estando en la culpabilidad. La diferencia est en que en
esta corriente el dolo no es esencial, sino que es un elemento ms de la culpabilidad.
Esta concepcin no es distinta de la anterior pero se aaden elementos valorativos.
Posteriormente Goldschmidt desarrollar esta teora. Este autor intent darle a la
reprochabilidad, que Frank haba planteado, una fundamentacin ms detallada
basndose en la infraccin de una especfica "norma de deber" junto a la "norma
jurdica". Segn Goldschmidt, si para el sujeto el comportarse conforme al
ordenamiento jurdico es deber del mismo y a pesar de esto acta de otra manera, se
le podr reprochar el comportamiento antijurdico siempre y cuando, pudiendo obrar
conforme a Derecho, y a pesar de tener el dominio del hecho, acta culpablemente.
Imaginmonos el siguiente caso. Siendo yo el nico mdico disponible en un hospital
se me asigna practicar un aborto, ya que la vida de la madre corre riesgo y se sabe
que de igual manera el feto morir al nacer. Sin embargo, yo como doctor no le
practico el aborto teraputico, el cul es permitido por ley, porque no estoy de acuerdo
con ningn tipo de aborto. A causa de esto la madre y el feto mueren. Se sabe que de
haberse practicado el aborto la madre hubiera sobrevivido, por lo tanto el doctor es
culpable de su muerte. Aqu se observa como hay un incumplimiento tanto de la norma
de deber como de la norma jurdica.
La concepcin normativa de la culpabilidad le agrega a la idea psicolgica de la
misma, el nexo que liga la accin con la ley violada, que una accin es culpable
cuando no solamente es producto de la voluntad, sino cuando adems es reprochable
o contraria al deber. Un juicio de valor que formula el autor mismo de la accin, o la
sociedad o el juez. Es importante resaltar que la culpabilidad no est dentro del sujeto
que realiza la accin, sino en la cabeza de quien hace el reproche. Se es culpable a
ttulo de dolo, porque se ha obrado con voluntad consciente del hecho y de su ilicitud,
se reprocha entonces al agente el haber obrado contra la ley, contra la norma.
Dentro de esta concepcin podemos tener en cuenta lo que planteaba Welzel con el
finalismo: se fundamenta la culpabilidad en la accin humana, en el resultado,
producto de un actuar ilcito. As, consiste en reprochar al agente por haber actuado en
contra del derecho, pero es necesario establecer antes si el resultado ilcito se puede
radicar en razn de quien se dice ser el autor. De esta forma, logr sustraer el dolo de
su tradicional sede de culpabilidad.
La culpabilidad es, segn Welzel, la responsabilidad personal por el acto antijurdico.
El autor es personalmente responsable cuando a pesar de conocer o haber podido
conocer la desaprobacin de su acto por el derecho, se resuelve a ejecutarlo siendo
as que, precisamente en virtud de tal conocimiento previo, pudo abstenerse. Su
teora redimension la idea del delito, as como la ubicacin del dolo a nivel tipo y la
infraccin del deber de cuidado, sustrayndolas de la culpabilidad [] (Plascencia
2004:165).
El contenido de la culpabilidad queda en el finalismo constituido por: la imputabilidad,
la posibilidad de conocimiento del antijuricidad del hecho y la ausencia de las causas
de exculpacin. Entonces, el reproche solo cabe si el autor es capaz de ser motivado
FINAL
por la norma dada su salud y madurez mental y si, adicionalmente, conoce el
contenido prohibitivo de la norma (ser consciente de la antijuricidad de su obrar),
aadiendo que el reproche al sujeto solo es posible en tanto le sea exigible la
conducta arreglada a la norma.
Es de esta manera que para el finalismo, el dolo y la culpa son forma de autora. El
primero sobre la base del dominio; la segunda sobre la violacin de un deber de
cuidado (Balestra 1989:343-344). Segn la concepcin finalista de la culpabilidad, est
no es solo una relacin de divergencia objetiva entre la accin y el orden jurdico,
como lo es en la concepcin normativa, sino que implica adems el reproche personal
del autor por no haber omitido la accin antijurdica, a pesar de haberla podido omitir.

c) Concepcin funcionalista de la culpabilidad

Para Roxin, el concepto normativo de culpabilidad ha de perfeccionarse en la direccin
de un concepto normativo de responsabilidad. Su punto de partida consiste en
reconducir la culpabilidad a principios poltico-criminales y a la necesidad preventiva
de la pena, alejndose de los conceptos normativos de reprochabilidad y exigibilidad.
La categora culpabilidad contiene consideraciones poltico criminales
concernientes a la finalidad de la pena y su necesidad individual y
social, por esto Roxin plantea que lo decisivo no es el poder actuar de
otro modo, sino que el legislador, desde puntos de vista jurdicos
penales, quiere hacer responsable al autor por su actuacin ilcita, por
ello sugiere reemplazar el vocablo culpabilidad por el de
responsabilidad (REYES 1988:20).
La responsabilidad significa una valoracin desde el punto de vista de hacer
penalmente responsable al sujeto. Si el sujeto cumple con ciertos requisitos que lo
hagan aparecer como responsable de una accin tpicamente antijurdica, se hace
acreedor de una pena, basndonos en los parmetros del Derecho Penal.
Entre los presupuestos de la responsabilidad jurdico penal, se debe considerar la
posibilidad de conocimiento de la antijuridicidad y la normalidad de la situacin en la
que se acta. Esta ltima, es un presupuesto que hace falta en casos de determinadas
formas de peligro y en casos de exceso en la legtima defensa.
Responsabilidad
La responsabilidad depende de dos datos que deben ser aadidos al injusto: de la
culpabilidad del sujeto y de la necesidad preventiva de sancin penal, que hay que
deducir de la ley.
El sujeto acta culpablemente cuando realiza un injusto jurdico penal pese a que
(todava) le poda alcanzar el efecto de llamada de atencin de la norma en la
situacin concreta y posea una capacidad suficiente de autocontrol, de modo que le
era psquicamente asequible una alternativa de conducta conforme a Derecho.
As, una actuacin de este modo culpable necesita, como en los casos normales, una
sancin penal tambin por razones preventivas; porque cuando el legislador plasma
una conducta en un tipo, parte de la idea de que debe ser combatida normalmente por
medio de la pena cuando concurren antijuridicidad y culpabilidad.
Debe entenderse, adems, que la falta de culpabilidad junto con la falta de necesidad
preventiva de punicin puede llevar a una posible exclusin de la responsabilidad
jurdico penal no quiere decir que esta categora del delito est basada en la
inseguridad jurdica, en la que se empean todos los pronunciamientos cientficos
sobre lo preventivo especialmente o preventivo generalmente necesario. Al interpretar
el derecho vigente, el juez no va determinar las penas bajo sus propias
representaciones poltico-criminales que estn en la obligacin de analizar y averiguar
hiptesis preventivas que sirven de base a la ley.
Segn la opinin aqu defendida, la pena presupone siempre culpabilidad, de modo
que ninguna necesidad preventiva de penalizacin puede justificar una sancin penal
que contradiga el principio de culpabilidad. La exigencia de reconocimiento de la
necesidad preventiva como presupuesto adicional de la punibilidad significa
tcnicamente una ulterior proteccin ante la intervencin del Derecho penal, en cuanto
que ya no slo se limita lo preventivamente admisible mediante el principio de
culpabilidad, sino que tambin se restringe la posibilidad de punicin de la conducta
culpable mediante la exigencia de que la misma sea preventivamente imprescindible.
De lo expuesto se deduce que el concepto de culpabilidad abarca todo el mbito de la
responsabilidad. Cuando se dice del sujeto que acta en estado de necesidad que
acta "sin culpabilidad", ello significa en ese caso: "sin responsabilidad, aunque con
culpabilidad (disminuida)". El que se diga slo que el sujeto "no ser castigado" no
puede influir en la interpretacin de esta disposicin como un caso de exclusin de la
responsabilidad.
El injusto (tipo y antijuridicidad) responde si una conducta es a la luz del derecho penal
ajustada o no a las reglas. En cambio, la responsabilidad responde desde puntos de
vista poltico-criminales a la cuestin de la necesidad jurdico penal de sancionar un
caso jurdico concreto. Entonces, no basta con demostrar que el sujeto ha actuado
tpica y antijurdicamente, habiendo podido hacerlo de otra manera, para deducirle
punibilidad; es necesario, adems que el legislador haya decidido poltico-
criminalmente que, desde el punto de vista de la prevencin especial o general, la
sancin penal es necesaria.
Debemos notar que segn esta concepcin la culpabilidad sigue siendo el presupuesto
decisivo (aunque no el nico) de la responsabilidad jurdico penal. El hacer depender
la punibilidad de la culpabilidad del sujeto tiene como finalidad poner un lmite al poder
punitivo del Estado (en particular: a las necesidades pblicas de prevencin).
Jakobs, quien tambin comparte esta concepcin funcionalista de la culpabilidad,
plantea la culpabilidad como atribucin segn las necesidades preventivo generales
para restablecer la confianza en el ordenamiento jurdico perturbado por el delito
La culpabilidad en este contexto resulta funcional respecto al sistema
social, el concepto de culpabilidad por contener una medida de
reproche social, sirve para graduar la mayor o menor motivacin
contra el derecho, que oriento el injusto. La culpabilidad resulta
socialmente reguladora y funcional al sistema social (Villa 1997: 34).
Lo importante para Jakobs al momento de determinar la culpabilidad no son los
defectos volitivos no interesa la intencin de los motivos de la persona que defraud
la norma-, puesto que, a juicio de este autor, ello es slo una forma naturalista de
interpretar la conducta defraudatoria de la norma, sino los defectos cognitivos que
interesan en cuanto forman parte del rol de una persona fiel al Derecho de conocer la
pauta de conducta trazada por la norma (Jakobs 2008:92)
Para este autor, una calumnia pronunciada con ligereza podra prevenirse mediante
una pequea pena, por ejemplo, pecuniaria. Mientras que la misma figura, cometida a
causa de un odio profundo, slo podra ser prevenida mediante una larga pena
privativa de libertad.
Podemos deducir de lo anterior que cuanto mayor sea la infidelidad de la conducta del
sujeto frente a la norma, ms grave ser su culpabilidad. Esto significa que se
impondr la pena a quien se le pueda imputar la defraudacin de la norma a fin de
fortalecer el mantenimiento de la confianza general en ella.

2. Primer elemento de la culpabilidad: Imputabilidad

A fines de desarrollar de manera clara el primer elemento de la culpabilidad, debemos
distinguir antes que nada entre tres expresiones comnmente usadas de manera
indiscriminada y que suelen traer confusiones: imputacin, imputabilidad y
responsabilidad.
Para Reyes Echanda, imputacin significa, en el plano jurdico, atribuirle a una
persona un comportamiento que ha de acarrearle consecuencias o responsabilidad
jurdica (2004:3). Se debe establecer una diferencia entre imputacin e imputabilidad
para dilucidar ambas expresiones: [] la imputabilidad es el juicio que se forma de un
hecho futuro, previsto como meramente posible, al [sic] tiempo que la imputacin es el
juicio de un hecho ocurrido; la primera es la contemplacin de una idea, la segunda es
el examen de un hecho concreto (Carrara 1956:34).
Cuando se especificaba los alcances de la expresin imputacin, se haca referencia a
las consecuencias que conlleva un determinado comportamiento, pues
responsabilidad implica [] la declaracin de que alguien debe responder,
cumpliendo una sancin o reparando un dao, de las consecuencias lesivas de su
comportamiento (Reyes Echanda 2004:5).
Lo anterior ha sido expuesto a manera de distincin necesaria para iniciar a trabajar el
primer elemento de la culpabilidad. Ahora, pasaremos a desarrollar los dos conceptos
en que es dividida para su mayor comprensin: la imputabilidad misma y la
inimputabilidad.
a) Imputabilidad

A partir de las lneas anteriores, comencemos con que precisamente que
consideremos a la imputabilidad como tal, ha sido producto de un extenso debate
dentro de la doctrina. La ubicacin de la imputabilidad dentro de la teora del delito es
muy importante, pues determina el concepto de la misma y, as mismo, el papel que
desempea dentro de la teora del delito.
De acuerdo a Herrera, algunos pensadores han considerado que es un presupuesto
del delito; otros, que es un presupuesto de la culpabilidad; unos ms, que es un
presupuesto de la pena; y por otra parte, hay quienes afirman que estamos frente a un
elemento de la culpabilidad (2003:21). La doctrina, en su mayora, considera y parte
de la teora que la imputabilidad es un elemento de la culpabilidad.
Para precisar las teoras que han intentado ubicar la imputabilidad dentro de la teora
de la teora del delito, debemos distinguirlas entre las tradicionales, las objetivas, las
subjetivas, las finalistas y las psicosociales. Reyes Echanda postula una adicional: la
psicosocio-normativa (2004:25).
Las teoras subjetivas postulan que en caso de inimputabilidad, los sujetos, a pesar de
realizar comportamientos descritos por la ley como delitos, de manera objetiva, no son
capaces de actuar bajo supuestos de culpabilidad: [] la imputabilidad no slo
implica referilidad psquica de la conducta de su autor sino vinculacin de ella al
mecanismo de la culpabilidad (Echanda 2004: 16).
Entre estas teoras se encuentran: la imputabilidad como presupuesto de delito, la
imputabilidad como presupuesto de la culpabilidad, la imputabilidad como presupuesto
de punibilidad y la imputabilidad como elemento de la teora de culpabilidad. Esta
ltima, como ya se mencion, es la que cuenta con mayor aceptacin dentro de la
doctrina y de donde parte el desarrollo de tratados sobre la imputabilidad como el de
Mir Puig. Para Soto en esta teora se tendr que aceptar al dolo como [] un
elemento de la culpabilidad que requerir de un elemento ms llamado imputabilidad
(2002:55).
Ahora bien, imputabilidad, a manera de concepto, y basndose en los preceptos de la
teora de la imputabilidad como elemento de la culpabilidad, se debe entender como la
capacidad que tiene un sujeto de comprender lo antijurdico, ilcito o lo injusto del
hecho tanto como la de auto determinar su comportamiento dentro de dicha
comprensin. Es decir, lo que el imputable debe ser capaz de conocer y comprender
es que con su comportamiento ocasiona indebidamente dao a otro, lesiona o pone en
peligro intereses jurdicos que est obligado a respetar (Herrera: 2003:20).
A partir de eso, podemos entender que se requiere entonces de dos elementos: el
primero, la capacidad de comprender lo injusto o antijurdico del hecho, y, en segundo
lugar, la capacidad de determinar la actuacin conforme a dicho entendimiento, as
como lo establece Mir Puig (1990: 596).
Precisamente es este autor quien nos seala que la mayor crtica a esta concepcin,
que es la que maneja la doctrina dominante, se encuentra en el segundo de elemento,
dado que para que este tenga sentido y pueda ser admitido de manera coherente en
un planteamiento, debe suponerse que la imputabilidad ha de basarse en conceptos
abstractos tales como la libertad de voluntad o libre albedro (1990: 598).
Por otro lado, Romero Soto nos seala que la imputabilidad tiene como base la
libertad pero, para referirse a la ya enunciada libertad de voluntad o libre albedro, la
resume como un proceso de superacin por medio del cual el hombre se sobrepone a
los simples impulsos instintivos para examinar sus deseos a la luz de las
consideraciones sociales (1969: 7-8). As mismo, aquello que presupone actuar con
libertad de voluntad, es la concepcin del poder actuar de otro modo.
Es sta concepcin de la imputabilidad, la que lo concibe como elemento de la
culpabilidad, la que nos exige definir la imputabilidad en funcin de la normatividad
motivacional del sujeto (Mir Puig 1990:599). Y esto debido a que, para Mir Puig, el
sujeto puede estar bajo influjo de motivaciones normales o anormales (supuestos de
inimputabilidad). stas ltimas pueden presentarse de tal manera que afecte la
normalidad psquica del sujeto, es decir, no gozara de libertad de voluntad o de
capacidad para motivarse. Si no se toma en cuenta ste criterio, entonces ya no se
estara definiendo la imputabilidad en funcin de la normatividad motivacional del
sujeto, adems de que se estara fuera de las consideraciones del concepto tratado.
Por lo mismo, y tomando en cuenta que el anlisis de los elementos requeridos para
establecer una relacin de imputabilidad se hacen de manera subjetiva, es decir,
considerando al sujeto en cuestin, debe concluirse que la imputabilidad se establece
o se determina en el caso en concreto. Esto dado que la construccin psicosomtica
de cada individuo difiere al de otro. Por lo tanto, es claro que sera arbitrario y poco
prctico aplicar las mismas determinaciones de un caso para otro que tiene un sujeto
con caractersticas psicosociales y fsicas distintas.
b) Inimputabilidad

Garca Ramrez nos dice que [] toda causa de exclusin de la capacidad de
entender el deber y de conducirse autnomamente conforme a esa inteligencia,
constituir una excluyente de imputabilidad (1981: 22-23). Cualquier supuesto que
incumpla con uno o ambos elementos planteados con anterioridad por Mir Puig o con
las caractersticas del imputable descritas por Herrera sera considerado como
supuesto de inimputabilidad.
A manera de sntesis, podemos comprender la inimputabilidad como la incapacidad
para conocer y comprender dicha ilicitud o para determinarse de acuerdo con esa
comprensin (Reyes Echanda 2004: 41). Las causales de exclusin de la capacidad
o motivaciones anormales se determinan en cada ordenamiento jurdico utilizando
factores para reconocerlos y establecerlos en los cdigos locales.
As, Herrera Ramrez distingue ciertos criterios para determinar causales de
imputabilidad: criterio biolgico (consideraciones fsicas u orgnicas), criterio
cronolgico (minora de edad), psiquitrico (enfermedad mental), psicolgico
(inmadurez, trauma psquico o alteracin biosquica de personalidad), sociocultural
(falta de adecuacin social como impedimento de adecuacin de la norma), jurdico (la
autoridad judicial determina el supuesto), mixtos (psicolgico-psiquitrica, biolgico-
psiquitrica y biosicolgica) y eclctico (se usa criterios puros o mixtos de acuerdo a la
naturaleza de la causal de inimputabilidad). ste ltimo criterio respalda que la
imputabilidad se determina en caso concreto; por ello, Herrera culmina esta distincin
acentuando que los criterios se deben utilizar en consecuencia de las caractersticas
del sujeto: La mayora de las legislaciones usan aunando a cada criterio o frmula el
criterio jurdico, pues slo habr inimputabilidad cuando las causas antes mencionadas
impidan al sujeto comprender la ilicitud de su conducta o auto regularse de acuerdo
con dicha comprensin.
Ahora bien, en base a los criterios mencionados en el prrafo anterior, los
ordenamientos han establecidos distintos supuestos de inimputabilidad determinados
por las siguientes causas (criterios): causas normativas y causas psicofsicas.
Las causas normativas consideran, casi de manera nica, al supuesto de minora de
edad. De acuerdo a Reyes Echanda, antes de lograr la adultez, el ser humano no ha
logrado alcanzar la plenitud en los planos afectivo-volitivo e intelectual de su
personalidad, es decir, no tiene la suficiente capacidad de auto motivarse ni de auto
determinarse, lo mismo que slo le permite una percepcin limitada del mundo
(2004:44). A pesar de lo expuesto, esta plenitud de la que habla puede variar segn
cada individuo, por lo que no sera acertado considerar a todos los menores como
incapaces de comprender lo ilcito y de determinar su comportamiento frente a ello.
Por esto mismo, la doctrina ha llegado al consenso de que [] han de calificarse
como inimputables en la medida de que su inmaduro psiquismo no les permita
claramente comprender la ilicitud de su comportamiento (Reyes Echanda 2004:45).
La senilidad, si bien es cierto, por criterios cronolgicos, es distinta a la minora de
edad, suele ser considerada dentro de este precepto pues la edad mental que se
alcanza en esta etapa biolgica se asemeja mucha a la de la minora de edad, en
cuanto a la incapacidad de comprender y auto determinarse.
Respecto al segundo criterio, las causas psicofsicas, son muy parecidas al concepto
de enajenacin de Mir Puig, el cual considera inimputables a los enfermos mentales
(1990:601). Sin embargo, ste autor hace una distincin entre enajenacin y el
trastorno mental transitorio, el cual se basa precisamente en su carcter transitorio y
su base en causas exgenas. Aquellas motivaciones anormales que limitan la libertad
de auto determinarse o generan la falta de comprensin de preceptos sociales, y de
manera consecuente, jurdicos y que son de carcter psiquitrico, son contenidas en
este tipo de causa.
Por un lado, se pueden distinguir las anomalas psquicas. Estas, a su vez, presentan
distintos estados. Primero, se presentan como categoras fundamentales las psicosis,
las oligofrenias, las psicopatas y las neurosis. Las psicosis, que son las propias
enfermedades mentales, cuenta con dos caractersticas: una base biolgica o fsica
(somtica) y se definen como una transformacin morbosa permanente de las leyes
psquicas (Mir Puig 1990: 605). Pueden ser endgenas o exgenas. Dentro de las
endgenas se encuentra la esquizofrenia, la paranoia, la psicosis manaco-depresiva
y, en alguna parte de la doctrina, las epilepsias (Mir Puig 1990: 605-606). Como se
puede dilucidar, lo endgeno tiene que ver con lo propio del individuo. Lo exgeno se
refiere a factores externos de la unidad psicosomtica como el caso. Tal es el caso de
la psicosis txica o toxico dependencia, que es ocasionada por la ingestin sistemtica
de sustancias txicas y se manifiesta por sensibles alteraciones de la personalidad en
sus distintos planos (volitivo y cognitivo) (Reyes Echanda 2004:53). Para Mir Puig,
esta sera una alteracin transitoria.
Segundo, las oligofrenias, que difieren de las psicosis por no suponer una alteracin
cualitativa de la vida psquica, se muestran como una insuficiencia cuantitativa del
grado de inteligencia (Mir Puig 1990: 606). Se puede entender tambin como el
retardo o dficit en el desarrollo mental del sujeto (Reyes Echanda 2004:47). Tercero,
la neurosis comprende reacciones anormales frente a una determinada situacin y son
desencadenadas por ciertas situaciones en la vida de la persona. Estas son causas
meramente psquicas ms no somticas, es decir, no contiene relacin con lo biolgico
a diferencia de las enfermedades mentales (Mir Puig 1990:608). Es tratable con el
psicoanlisis por lo que se puede considerar transitorio.
En cuarto lugar, siguiendo con la lnea de clasificacin, est la psicopata, que no
constituye una enfermedad mental, sino un conjunto de anormalidades del carcter de
naturaleza constitucional y heredada (Mir Puig 1990: 607). Tampoco coinciden con
psicosis ni oligofrenia. El desequilibrio en los componentes de la personalidad del
sujeto o en su forma de ser, mostrada en las psicopatas, conlleva a reacciones poco
proporcionadas frente a algunos estmulos: Es frecuente en ellas [las psicopatas] la
desproporcin entre estmulo y respuesta, la intemperancia y en general la
inadaptabilidad social (Reyes Echanda 1990:55).
Adems, la doctrina seala respecto a la psicosis que los sujetos que estn bajo ste
estado, sufren y hacen sufrir a los dems en la sociedad. Sufren de trastornos
afectivos; por lo tanto, su valoracin es distinta a la de los dems puesto que no
poseen los frenos morales normales de los hombres, lo que los hace capaces, como lo
seala Mir Puig, de cometer los peores crmenes (1990:606). Bajo esta concepcin,
cumple con los dos elementos bsicos del imputable, slo que dentro de su
personalidad no se encuentra la disposicin de refrenar sus actos, mas tiene la
inteligencia y la voluntad para determinar su comportamiento. No es una enfermedad
es un modo de ser (Mir Puig 1990: 608).
Por otro lado, se encuentra la grave alteracin de la percepcin. Mir Puig sostiene que
aquel que ha sufrido una alteracin en su capacidad de percepcin desde nacimiento
o la infancia puede que tenga una conciencia de la realidad gravemente alterada,
dependiendo del caso en concreto (1990:639). En este supuesto se encuentran los
sordomudos, quienes por alguna lesin congnita o adquirida, perifrica o interna del
sistema auditivo, no puedo or ni hablar (Reyes Echanda 2004: 59). Y esto lo que
seala perfectamente una alteracin en la capacidad de la percepcin.
3. Segundo elemento de la culpabilidad: Conciencia de la antijuridicidad

Para la conciencia de la antijuridicidad, tambin conocida en sus inicios como el
conocimiento efectivo de la antijuridicidad, es necesario que el sujeto tenga
posibilidad de conocer la punibilidad entendida como la posibilidad jurdica concreta de
aplicacin de la pena (Villavicencio 2006). As, el autor debe haber comprendido,
antes de realizar el acto delictivo, que su actuar estar calificado como un delito y, por
lo tanto, acarrear una sancin.
Es debido a esto que no basta con el mero conocimiento de que determinada accin
es un crimen, dado que es posible que el agente no tenga la certeza que acta
antijurdicamente, sino que duda de ello, pues lo ms importante no es que el autor
haya tenido la posibilidad exigible de comprensin de la antijuridicidad () en el
sentido tcnico jurdico, sino en la valoracin propia del autor. ste es, por ejemplo, el
caso del sujeto (que) grava magnetofnicamente una llamada telefnica sin saber que
ello es un delito (Villavicencio, 2006).
Por esta razn, para calificar la conciencia de la antijuridicidad se debe tomar en
cuenta que normalmente, quien realiza un tipo penal, lo hace sabiendo que
contraviene una norma, () salvo hiptesis especficas en que resulta natural
desconocer la ilicitud de su hacer, por motivos culturales, o por la infraccin a normas
que no son esenciales para la convivencia (Villa Stein, 2008).
Ahora, para entender mejor este elemento y antes de pasar a profundizar sobre la
divisin de sus componentes que desarrollaremos en este trabajo, vale distinguir
primero entre las siguientes teoras y conceptos: la teora del dolo y la teora de la
culpabilidad; adems del error de tipo del error de prohibicin.
Teora del dolo vs. Teora de la culpabilidad
La idea de la conciencia de la antijuridicidad como elemento de la culpabilidad ha ido
evolucionando permanentemente. Se entiende que se ha correspondido, adems, con
los planteamientos sistemticos de la dogmtica del derecho penal, especficamente
con la teora del delito (posturas causalista y finalista, por ejemplo).
Para hablar de la evolucin, debemos asumir como base las consideraciones de
Tribunal Imperial Alemn: ste consideraba irrelevante la presencia de la conciencia
de ilicitud del hecho, lo cual afectaba su concepcin del error. Exista un error de
hecho y un error de derecho y nicamente el primero era capaz de salvar al autor, al
menos de las penas del delito doloso (Villavicencio 2006: 615).
Es a partir de ello que se intenta explicar mejor los supuestos de error de prohibicin.
A continuacin, trataremos el tema desde los argumentos de la teora del dolo y los
argumentos de la teora de la culpabilidad.
En primer lugar, desde el causalismo (que inclua al dolo en la culpabilidad) se
desarrolla la teora estricta del dolo o rgida, la cual considera a la conciencia del
injusto como el ncleo del dolo, junto con el conocer y el querer los elementos del tipo
(Villaviencio 2006: 615; Bacigalupo 2004: 408).
Ese dolo era entendido como dolus malus, pues comprenda todo el
conocimiento que tena que poseer el sujeto actuante, esto es, el
conocimiento de lo que l mismo estaba haciendo (el aspecto fctico,
por ej., saber que estoy matando a otro), y el conocimiento de que lo
que estaba haciendo se encontraba prohibido por la Ley (el aspecto
jurdico, por ej. saber que matar a otro est prohibido por el Cdigo
Penal) (Berdugo 2004: 348).
A partir de las observaciones hechas a la teora estricta del dolo, surge la teora
restringida o elstica del dolo. sta ampla los lmites de la teora anterior afirmando
que la conciencia de la antijuridicidad es un elemento posible del dolo y utiliza el
criterio de la enemistad al derecho, el cual se presenta cuando hay un alto grado de
reprochabilidad de la evitabilidad del injusto (Villavicencio 2006: 615).
La crtica fundamental al dolo estricto consiste en que existe una superposicin o
confusin de las estructuras del conocimiento; es decir, en el momento del hecho, es
igual el grado de conocimiento que se debe poseer en relacin a lo fctico que el que
se debe poseer en relacin a lo jurdico? La respuesta es negativa. En consecuencia,
tratarlos como iguales produce una gran confusin valorativa (Berdugo: 348). En
palabras de Bustos Ramrez:
[] el conocimiento en la tipicidad, es decir referido al actuar mismo
del sujeto ha de ser de carcter actual y, en cambio, respecto del
injusto el conocimiento puede ser potencial. Por eso basta con la
posibilidad de comprensin del injusto por parte del sujeto. Una
exigencia mayor, es decir, el conocimiento actual, convertira en
imposible cualquier responsabilidad por el hecho, ya que es muy
difcil que al momento del hecho el sujeto tenga actual el
conocimiento o por lo menos la conciencia de que est obrando
ilcitamente. (1135).
La crtica presentada surge desde el finalismo, luego de que ste haba reestructurado
la teora del delito y haba llevado el dolo al tipo, convirtiendo a la conciencia de la
antijuridicidad en un elemento independiente del dolo y ubicndolo en la culpabilidad
(Berdugo 2004: 348).
En resumen, respecto a la oposicin entre causalismo y finalismo,
Mientras el causalismo trabajaba sobre la base del conocimiento
actual y efectivo, el finalismo ha estructurado la conciencia de la
antijuridicidad sobre la base de la posibilidad de conocimiento, el
llamado conocimiento potencial. Para esta teora no es necesario que
el sujeto conozca efectivamente el carcter prohibido de la conducta,
pues habr conciencia de la antijuridicidad si el sujeto cuenta con la
posibilidad de llegar a conocer la prohibicin. (Berdugo 2004: 349).
Podemos establecer entonces, como crtica al finalismo, la dificultad de la prueba si es
que el autor llega a defenderse bajo el error de prohibicin.
Error de tipo vs. Error de prohibicin
Se entiende, por un lado, por error de tipo cuando, conociendo el tipo penal, se lo
cumple pero por error. Este error se presenta cuando el autor emprende el
comportamiento ignorando alguna circunstancia fctica o normativa, descrita como
elemento objetivo del tipo en alguno de los preceptos de la parte especial del cdigo
penal, de modo que cree que su accin est permitida porque no sabe lo que hace
(Reao 2010:64). Es decir, que para concluir la tipicidad subjetiva de la conducta se
debe comprobar que el aspecto cognoscitivo del dolo del autor cumpla con todos los
componentes de la descripcin atpica (Pea Cabrera 2013:200).
Por otra parte, entendemos por error de prohibicin la no compresin de la
antijuridicidad del tipo: No basta que quien acta tpicamente conozca la situacin
tpica, sino que hace falta, adems, saber o poder saber que su actuacin se halla
prohibida. Es preciso, en otras palabras, su conocimiento, o su posibilidad, de la
antijuridicidad del tipo (Mir Puig 1990: 660).
Este precepto enmarcado, claro, bajo el supuesto de que la imposicin de una pena
en el marco del Estado Social y Democrtico de Derecho no slo debe suponer un
injusto penal que ha sido cometido de forma voluntaria o mediando imprudencia, sino
que el autor al momento de la comisin del hecho- conoca de la inminente
antijuridicidad de su conducta (Pea Cabrera 2007: 557). Finalmente, cabe concluir
que el error de prohibicin permite suponer que el actor puede determinar su
comportamiento dirigindolo a un fin perseguido (dolo), pero sin la obligatoriedad de
que este conozca la prohibicin normativa o antijuridicidad (Pea Cabrera 2007: 557).
Ahora, frente a la distincin de los dos errores vemos que respecto el del tipo y el de la
prohibicin se debe destacar que son no contrarios ni opuestos, sino que el error recae
uno sobre los elementos objetivos del injusto y el otro sobre el carcter antijurdico del
comportamiento [respectivamente] (Reao 2010:65). Entonces, se habla de error de
prohibicin cuando hay falta de conocimiento sobre la antijuridicidad del tipo y, en
contraste, se habla de error de tipo, cuando hay una falta de conocimiento, no de la
antijuridicidad tipo, sino de los factores fcticos que se hacen presentes en la accin y
que son condiciones normativas para que se cumpla el ilcito Mir Puig 1990: 660).
Hechas estas principales distinciones, pasaremos a abordar los dos elementos en los
que dividimos, de acuerdo a autores como Villa Stein, la conciencia de la
antijuridicidad: el error de prohibicin y el error de comprensin culturalmente
condicionado.
a) Error de prohibicin

En primer lugar, tenemos al error de prohibicin directo. Para Zaffaroni, el error de
prohibicin ser directo cuando recaiga sobre el conocimiento de la norma prohibitiva
(1999: 545). Javier Villa Stein afirma que el agente lo padece en cuanto est
directamente referido a la norma prohibitiva que ignora (1997: 129), es decir, ste
agente acta pensando que est acorde a derecho, cuando no lo est. Esta situacin
es producto del desconocimiento de la norma.
Este error tambin recibe la denominacin de abstracto. Con esto nos referimos a lo
siguiente: el sujeto considera que su actuar es jurdicamente irrelevante, ya porque
supone la falta de una norma o debido a que cree que ella no tiene tal alcance, o
porque cree que la norma como tal carece de vigencia material.
Un caso de error de prohibicin podra ser el de un extranjero que porta armas sin
saber sobre la norma que tipifica la tenencia ilegal de estas. Claro que, cabra el
considerar cmo es que el sujeto se hizo de una. Es decir, si es que logr entrar al
territorio nacional con sta sin ningn impedimento, o si es que la adquiri despus.
De adquirirse esta en un establecimiento informal, estara claro que no hay error de
prohibicin, puesto que el sujeto asiste a este establecimiento a sabiendas de que no
requerir de una licencia para portar armas. Sin embargo, de no ser as estaramos
frente a un caso de error de prohibicin.
Por otra parte, un caso que definitivamente no puede ser considerado bajo ninguna
circunstancia como error de prohibicin sera el de un mdico que labora en una
clnica abortista que seala que no conoca de la norma que penaba el aborto. Y esta
distincin se debe a que, dado que es un tema que lo concierne por su profesin,
deba conocer la norma.
A su vez, el error de prohibicin directo se puede dividir en tres subtipos: (a) la
subsuncin, en donde la accin realizada y el tipo no se conjugan; (b) la validez de la
norma, en la cual el sujeto conoce la norma pero cree que ya no est vigente; y (c)
interpretacin de la norma.
Error de prohibicin genrico: Se trata del error de prohibicin clsico. Roxin
menciona un ejemplo en esta parte en el cual alguien mantiene relaciones
sexuales con una mujer enferma mental y no sabe en absoluto que ello est
prohibido (1997:871). De esta forma, se incurre en esta clase de error cuando
el autor no posee la comprensin de que est realizando algo injusto; en otras
palabras, el autor no conoce en cuanto tal a la norma.

Error de subsuncin o de interpretacin: Segn Roxin se trata de un error de
interpretacin pues el sujeto interpreta equivocadamente un elemento tpico, de
modo que llega a la conclusin de que no se realizar mediante su conducta
(1997:872). ste error puede ser tanto de tipo como de prohibicin. No
obstante, el gran nmero de veces se trata de un error de prohibicin. Esta
situacin se da debido a que se produce mayormente en supuestos de
conceptos normativos complicados en los que la interpretacin decide sobre el
carcter permitido o prohibido de una conducta.

Error de validez: Aquel en el cual el sujeto conoce la norma pero cree que ya
no est vigente. Por ejemplo, porque al rgano que la dict le faltaba la
competencia legislativa, o porque el precepto atenta contra un derecho
fundamental o contra el principio de determinacin (Roxin 1997:873).

En segundo lugar tenemos el error de prohibicin indirecto, que es aquel que recae
sobre la permisin de la conducta; este est relacionado al supuesto y a los lmites de
causa de justificacin.
Un aporte importante lo da Jeschec, quien plantea que el autor no cree aqu que el
hecho sea ilcito sin ms, sino que desconoce la antijuricidad del caso concreto,
mediante el rodeo que supone la suposicin errnea de una proposicin permisiva
ejemplo: los maestros que creen que estn autorizados a aplicar castigos corporales a
los alumnos con fines educativos (Pea 2011: 429).
Entonces, podemos entender que en los casos de error prohibicin indirecto el autor
conoce la contradiccin de su comportamiento con las normas jurdicas, pero supone
errneamente que existe la presencia de alguna causa de justificacin que no existe o
en otros casos el agente le otorga una extensin distinta a la que tiene (Villavicencio
2013: 618).
Por ejemplo, el sujeto quien cree que est permitido matar a alguien gravemente
enfermo y que se encuentra desahuciado o el caso de la joven violada que cree que
es lcito abortar.
Respecto al primer ejemplo, el sujeto tiene conocimiento de la norma que castiga el
homicidio y acta a pesar de conocerla, pero cree errneamente que en este caso
especfico se encuentra amparado por una causa de justificacin que lo inhibe de ser
culpado por tal conducta. Cree que por tratarse de una persona desahuciada se har
una excepcin en los supuestos de norma. A diferencia del error de prohibicin directo,
este error no es tan fcil de refutar, puesto que se remite a la consciencia del
individuo, a un aspecto el cual no puede ser penetrado por el derecho penal.
Existen dos supuestos en este tipo de error de comprensin, estos pueden ser: (a)
autor supone errneamente la existencia de una causa de justificacin que la ley no
reconoce, en este supuesto se incluye los lmites de la causa de justificacin. De esto
entendemos que el autor desconoce los lmites jurdicos de una causa reconocida de
justificacin y extiende estos lmites ms all de los previstos por ste, de esta manera
se aleja de las consideraciones del legislador. Adems, nos encontramos con el
supuesto (b), en ste el autor cree errneamente que se dan los presupuestos tpicos
de una causa de justificacin, es decir, cree actuar en una situacin objetiva de
justificacin que no existe.
Como ejemplo en los supuestos del (a) error sobre existencia de una falta de
justificacin, donde admiten falsamente una justificacin que no est dada, podemos
ver el caso de un sujeto que cree que es agredido y se defiende, cuando en realidad
se trata de una broma de amigos; tambin est el caso del sujeto que cree que lo
amenaza un incendio porque est todo encerrado y rompe una ventana cuando en
realidad poda salir tranquilamente por la puerta.
En el supuesto (b) donde el sujeto cree errneamente que se dan los presupuestos
tpicos de una causa de justificacin, suposicin de existencia de un permiso que la ley
no otorga, podemos ver el caso de un sujeto quien cree que si alguien le deja su
automvil a reparar y no lo retira dentro de cierto plazo, puede venderlo por su cuenta
para cobrarse, u otro que cree que puede vender la mercadera del empleador para
cobrarse los salarios que no le paga.
Tambin debemos mencionar que hay diferencia al poder considerarse error de
prohibicin vencible e invencible, el error de prohibicin en invencible cuando el sujeto
no pudo evitarlo, en este caso se excluye la imputacin personal, caso contrario ser
un caso de error de prohibicin evitable, vencible, lo que mantiene la punidad como
delito doloso. La invencibilidad significa que el sujeto no ha hecho todo lo necesario y
posible para salir de su error sobre el carcter autorizada de su hecho (Villavicencio
2013: 619).
Como un tercer tipo de error nos encontramos al error de comprensin culturalmente
condicionado, especificado en el artculo 15 de nuestro Cdigo Penal. A pesar de ser
mencionado en ste apartado, debemos resaltar, tal como lo indica Villa Stein, que
ste tipo de error responde ms a un [] desconocimiento de la antijuridicidad antes
que [a] una modalidad del error de prohibicin (1997: 162). Tal como su nombre lo
dicta, a partir de lo desarrollado por Zaffaroni (que es quien propuso la locucin),
atiende a una falta de comprensin, o internalizacin, de la criminalidad de la accin
que infringe a la norma. Es ste punto el que nos dedicaremos a desarrollar a
continuacin.
b) Error de comprensin culturalmente condicionado

El artculo 15, titulado Error de comprensin culturalmente condicionado, del Cdigo
Penal peruano indica lo siguiente:
El que por su cultura o costumbres cometa un hecho punible sin
poder comprender el carcter delictuoso de su acto o determinarse de
acuerdo a esa comprensin, ser eximido de responsabilidad.
Cuando por igual razn, esa posibilidad se halla disminuida, se
atenuar la pena.
El citado artculo hace referencia a la situacin especial en la que se encuentran
aquellas personas que, condicionadas por factores culturales que disminuyen o
imposibilitan la comprensin e interiorizacin de normas prohibitivas, infringen las
leyes, cometen actos delictuosos, bajo las que se rigen el grupo de ciudadanos que
pertenece a la cultura dominante. Es esto lo que es llamado en la doctrina como error
de comprensin culturalmente condicionado
A continuacin, pasaremos a hacer un anlisis de las implicaciones que tiene el
artculo 15 en nuestra legislacin, pero antes es conveniente hacer algunas
precisiones acerca del nacimiento de esta expresin y, ms an, el nacimiento de esta
norma en nuestro ordenamiento y el porqu de su importancia.
ste artculo del Cdigo Penal nace de la propuesta anloga que hace Ral Zaffaroni y
su entendimiento sobre lo que este error constituye a partir de lo establecido en el
artculo 34 inc. 1 del Cdigo Penal argentino, que dicta lo siguiente: no es punible
quien no haya podido en el momento del hecho, ya sea por insuficiencia de sus
facultades, por alteraciones morbosas de las mismas o por su estado de
inconsciencia, error o ignorancia de hecho no imputable, comprender la criminalidad
del acto o dirigir sus acciones.
Entonces, partiendo de las circunstancias marcadas en dicho artculo, podramos decir
que Zaffaroni establece a grandes rasgos que este error atiende a el caso de la
incomprensibilidad de la norma o su no internalizacin por distancia cultural (Villa
Stein 1997: 136). Comprendemos aqu enmarcada tanto la conciencia de la
antijuridicidad como el error de prohibicin que Zaffaroni logra desentraar de esta
norma. Para este autor, comprensin debe ser entendido [] no en el mero sentido
de conocer o reconocer la criminalidad, sino ms bien en el de la internalizacin o
introyeccin de la prohibicin (Castro Cornejo 2010: 111).
Ahora, en la legislacin peruana el artculo 15 responde a un contexto muy particular:
la diversidad cultural existente dentro de nuestro territorio. Su introduccin a nuestro
ordenamiento significa un reconocimiento obligado a la cultura de los pueblos
indgenas y la superacin de la vieja concepcin de los mismos como salvajes y la de
sus miembros como inimputables o seres en estado peligroso (2010: 117). Es decir,
en contraposicin a una situacin anterior y francamente discriminatoria en la que se
tena al indgena o nativo como inimputable por su procedencia, lo que ahora se
reconocera sera un problema de interiorizacin normativa, [] de los dispositivos
legales que se comprenden en el Sistema Unitario de juridicidad nacional (Pea
Cabrera 2013: 475).
Tal como est redactado, la doctrina nacional ha podido reconocer dos tipos de
condicionamientos: el error de comprensin culturalmente condicionado en s mismo
y la conciencia disidente. Respecto al primer supuesto, el planteamiento sigue una
lnea como la planteada por Villa Stein: el [] supuesto de la incomprensibilidad, es
decir es el de la incapacidad cognitivo-cultural de asimilar o inteligir la norma (1997:
137).
Acerca del primer supuesto podemos entonces afirmar lo siguiente: aquel sujeto que
por su cultura y el conocimiento que tiene del mundo a partir de esta, se ve incapaz de
comprender o asimilar una norma y, debido a esto, la infringe, no debera ser por lo
tanto imputado. Es as que Villa Stein nos habla de este supuesto como una eximente
absoluta dado que si el sujeto est en condiciones de entender ni de asimilar la
norma, entonces no puede ser exigible para l.
Podemos situarnos en la siguiente situacin: imaginmonos a una persona que ha
crecido en una comunidad totalmente aislada, que no posee contacto con la sociedad
hegemnica. Si en esta comunidad le han enseado que para arreglar cualquier
disputa que pueda surgir con otra persona de la comunidad, la puede lesionar hasta el
punto de requerir asistencia o ayuda por varios das, entonces no resultar para l/ella
comprensible la prohibicin establecida en el artculo 122 respecto a lesiones leves.
Respecto a la conciencia disidente, esta se encuentra ms vinculada a la costumbre
que a la cultura. Villavicencio explica que la capacidad del sujeto en este caso se
encontrara solo disminuida, dado que se encuentra dentro de la cultura dominante,
conoce sus reglas pero, por razones de costumbre, no ha logrado internalizarlas del
todo (2006: 633-635). Dado el caso, nos encontraramos frente a un supuesto que slo
lograra atenuar la pena ms no eximir al autor del acto delictuoso de sta.
Sobre la conciencia disidente, este autor nos propone el caso del mdico antiabortista
que omite realizar el aborto teraputico a la mujer embarazada cuya vida se ha
probado en grave peligro y en cuyo caso el aborto supone la nica salida. La
impunidad de ste caso se encuentra establecida en el artculo 119 de nuestro Cdigo
Penal, pero si incluso ante la impunidad nos encontramos con que el mdico ignora su
labor por una razn que afecta a sus concepciones, costumbres, convicciones, nos
encontramos ante un caso de conciencia disidente.
Ya explicados estos conceptos, cabe hacernos la pregunta sobre cul es la naturaleza
del error de comprensin culturalmente condicionado. Es decir, nos encontramos
realmente frente a una modalidad del error de prohibicin? Una vez ms, las opiniones
varan de autor a autor.
Dentro de la doctrina nacional, Villavicencio, en concordancia con lo establecido por
Zaffaroni, lo entiende efectivamente como un error de prohibicin invencible. De
acuerdo a su atribucin de esta naturaleza, no habr imputacin personal y, en
consecuencia, se eximir de responsabilidad penal y de la aplicacin de una
consecuencia jurdica al sujeto (penal o medida de seguridad). Sin embargo,
debemos tener en cuenta que esta consideracin es hecha solo para aquellos sujetos
provenientes de comunidades campesinas o nativas, porque [de otra manera]
significara la imposicin de <<otra cultura>> (2006: 625).
Por otro lado, Villa Stein se pronuncia al respecto considerando que ste gnero de
error [es] una modalidad de desconocimiento de la antijuridicidad antes que una
modalidad del error de prohibicin (1997: 136). Y esto podemos afirmarlo ya que, para
l, no obra culpablemente el que desconoce que la conducta que protagoniza est
prohibida o es constitutiva de un injusto (1997: 127), lo cual se correspondera con su
concepcin de la no internalizacin de la norma o su incomprensibilidad dada la
distancia cultural que puede existir entre el sujeto y las normas que rigen la sociedad.

4. Tercer elemento de la culpabilidad: Exigibilidad e inexigibilidad de otra
conducta

La exigibilidad de otra conducta es el tercer elemento de la culpabilidad. En ste se
evala si el sujeto que ha cometido un hecho tpico y antijurdico tuvo la posibilidad de
actuar de acuerdo a Derecho, es decir, de no cometer el tipo penal. En el caso de no
haber tenido otra alternativa, nos encontraramos ante una causa de inexigibilidad.
Procederemos a definir este trmino para tener una idea ms concreta de lo que
constituye.
Muoz Conde define las causas de inexigibilidad como determinadas situaciones
extremas en las que no se puede exigir al autor concreto de un hecho tpico y
antijurdico que se abstenga de cometerlo, porque ello comportara un excesivo
sacrificio para l (1989: 164). Se refiere pues a que, en tales circunstancias, no puede
exigrsele al agente que adopte otra conducta, que acte acorde a Derecho dado que
se encuentra en una situacin lmite.
La idea de la situacin extrema es de vital importancia. Desarrollmosla a travs de
la siguiente cita: La idea general de la inexigibilidad es la de entender que el Derecho
penal y su mbito de tutela, responde a situaciones fcticas y psicolgicas medias o
normales no siendo posible pretender herosmo o sacrificios dramticos y finales en
salvaguardia de la norma (Villa 1998: 459).
Lo que hemos citado en el anterior prrafo nos quiere decir que la inexigibilidad se
fundamenta en un hecho: el Derecho Penal slo prev situaciones en condiciones
regulares, forzndonos a actuar de determinada manera en ellas. Sin embargo, no
tutela ni regula los casos extremos, o mejor dicho, s lo hace pero plantendolos de
una manera general mediante las causas de inexigibilidad, en donde no se nos
reprocha el cometer actos tpicos y antijurdicos.
Respecto a este tema, Villa Stein afirma que:
El Derecho estima prudente comprobar antes de la formulacin del
reproche (como sealamiento de culpabilidad) que el autor
plenamente imputable, con adecuado conocimiento de la
antijuridicidad de su acto, se encontraba en una situacin en la que le
era exigible adecuar su conducta al Derecho, por el contrario, pasaba
por una situacin extrema de tal magnitud y gravedad que resultaba
absurdo formularle el reproche (1998: 459-460).
Es de esta manera que vemos cmo, ante la imposibilidad del agente de actuar de
acuerdo a lo establecido por la norma jurdico-penal en un caso determinado, el
Derecho Penal nos dice que nos encontramos ante un hecho que, a pesar de ser
tpico y antijurdico, no puede ser culpable. Por ende, el agente no puede ser
reprendido.
Sin embargo, es necesario acotar, como lo hace Garca Cavero, que: si bien podra
levantarse la sospecha de que la inexigibilidad es producto de cierto decisionismo del
legislador, lo cierto es que no constituye una decisin puramente poltica, sino que
debe sustentarse en la idea de hasta dnde el Derecho resulta vinculante para una
persona (2008: 539).
Por otro lado, Mir Puig especifica que no exigibilidad no significa ausencia de
prohibicin. Que no sea exigible evitar una determinada conducta no quiere decir que
sta no se halle prohibida y no sea antijurdica (1990: 645). Consideramos que estos
aspectos no deben pasar desapercibidos por el Derecho Penal. El primero, como
lmite de actuacin de Derecho (el cual le da sustento terico a las causas de
inexigibilidad), y al segundo, para recalcar que este lmite a la vinculatoriedad del
Derecho, no significa que ste pierda su cualidad prohibitiva respecto a la norma
jurdico-penal.

Causas de inexigibilidad
Existen diversas causas de inexigibilidad, de las cuales cuatro sern analizadas en el
presente trabajo. Estas son: (a) el estado de necesidad exculpante, (b) la obediencia
jerrquica, (c) coaccin y (d) el miedo insuperable. Proseguiremos, pues, a ello.
a) Estado de necesidad exculpante
La primera de las causales de inexigibilidad que abordaremos ser el estado de
necesidad exculpante (tambin llamado estado de necesidad disculpante). Para esto,
debemos diferenciar dos clases de estado de necesidad: el primero, el estado de
necesidad justificante; y el segundo, el ya mencionado estado de necesidad
exculpante. Procedamos a definir el estado de necesidad exculpante para despus
diferenciarlo del justificante:
El estado de necesidad exculpante tiene como contexto situacional un
peligro actual que amenaza la vida, la integridad corporal o la libertad
de una persona. Para evitar que esa amenaza se materialice, no
existe ms alternativa que la realizacin de un hecho antijurdico. Si
quien realiza el hecho antijurdico para alejar el peligro es el propio
afectado o una persona estrechamente vinculada con el afectado,
entonces las circunstancias excepcionales producirn un efecto
exculpatorio. (Garca 2008: 540)
La diferencia entre falta de antijuridicidad y falta de culpabilidad, entre justificacin y
exculpacin, consiste en que una conducta justificada es reconocida como legal por el
legislador, est permitida y ha de ser soportada por todos, mientras que una conducta
exculpada no es aprobada y por ello sigue estando no permitida y prohibida.
nicamente no se castiga, pero por regla general no tiene por qu ser tolerada por
quien es vctima de una conducta antijurdica (Roxin 1997: 195).
Una de las disimilitudes principales se encuentra en su ubicacin dentro de la teora
del delito. El estado de necesidad justificante se encuentra en la antijuridicidad y, al no
pasar su filtro, no puede evaluarse la culpabilidad. Por ende, se trata de un hecho
tpico pero que no es antijurdico, ya que el Derecho Penal nos dice: no mates, a no
ser que ests dentro de una causa de justificacin. Mientras que ocurre todo lo
contrario en el estado de necesidad exculpante, como se dijo con anterioridad: la
conducta cometida es tpica y antijurdica, se ubica en la culpabilidad, por eso se le
llama de esta manera ya que descarga al autor de culpabilidad o de responsabilidad.
La otra diferencia que podemos encontrar radica en la jerarqua de los bienes
jurdicos: mientras que en el estado de necesidad justificante el bien jurdico
preservado es superior al sacrificado, en el estado de necesidad exculpante el bien
sacrificado posee la misma jerarqua, o incluso una mayor, que la del bien jurdico
preservado.
Un ejemplo ilustrativo de estado de necesidad exculpante podra ser el caso
presentado en la pelcula Titanic. Como se dijo en la primera parte de esta seccin, el
Derecho Penal no prev sacrificios dramticos, sino situaciones fcticas y psicolgicas
medias, por lo que Jack no estaba obligado a salvar a Rose a costa de su vida. ste
pudo arrebatarle el trozo de madera para poder salvarse, debido a que cumpla el
presupuesto y todos los requisitos del estado de necesidad exculpante. A pesar de
cometer un hecho tpico y antijurdico como ste, Jack no habra de ser reprendido,
puesto la anteposicin de su bien jurdicovida hubiera justificado el sacrificio de
Rose.
El estado de necesidad exculpante posee tres requisitos. El primero es se trate de un
bien jurdico defendible: la vida, la libertad o la integridad. El segundo requisito
consiste en estar frente a un estado de necesidad invencible. Y por ltimo, el tercer
requisito es que ste, la necesidad exculpante, no procede cuando el sujeto tena la
obligacin de soportar el peligro, es decir, cuando el mismo sujeto es el que ocasiona
el peligro o cuando se encuentra obligado por una relacin jurdica particular.
Sin embargo, antes de hablar de estos requisitos, es estrictamente necesario constatar
que se cumpla el siguiente presupuesto: que el agente se encuentre en una situacin
actual y real de peligro; sin el cumplimiento estricto de ste no procede de ninguna
manera el estado de necesidad exculpante.
Retomando el tema de los requisitos, respecto a los bienes jurdicos protegidos, se
trata de una lista taxativa, es decir, debe limitarse a los bienes jurdicos mencionados,
pues no puede adherir otros supuestos para su realizacin. Sobre el segundo el
segundo requisito, como se dijo previamente, slo radica en la naturaleza invencible
del peligro. Respecto al tercer requisito, en estos casos, la realizacin del hecho
antijurdico destinado a alejar el peligro podr imputrsele culpablemente a su autor,
pues el ordenamiento s puede exigirle asumir el peligro (Garca 2008: 541).
b) Obediencia jerrquica
FINAL

La obediencia jerrquica, tambin conocida como obediencia debida, consiste en
actuar de acuerdo al cumplimiento de un deber (Villavicencio 2006: 644), an cuando
ste deber u orden sea antijurdica, pues el no cumplirla acarreara una sancin que el
actor no est obligado a sufrir. As, si la obediencia ha de ser debida, [] ha de
admitirse que quien la presta cumple un deber derivado de su cargo (Mir 1990: 534).
Para afianzar el concepto expuesto se puede recurrir al siguiente caso de obediencia
jerrquica:
Caso Leinenfanger caballo que no obedece las riendas: El
propietario de un caballo resabiado y desobediente, orden al
cochero que le enganchara y saliese con l a prestar el servicio. El
cochero, previendo la posibilidad de un accidente si la bestia se
desmandaba, quiso resistirse, pero el dueo lo amenaz con
despedirle en el acto si no cumpla lo mandado. El cochero obedeci
entonces, y una vez en la calle el animal se desboc causando
lesiones a un transente. El tribunal del Reich niega la culpabilidad
del procesado, porque teniendo en cuenta la situacin de hecho, no
poda serle exigido que perdiera su colocacin negndose a ejecutar
la accin peligrosa (Soul, 2010).
La causa de inexigibilidad presentada estara incluida en el artculo 20 numeral 9 del
Cdigo Penal peruano, en el que se dice que: el que obra por orden obligatoria de
autoridad competente, expedita el ejercicio de sus funciones (Villavicencio 2006: 645).
Por otra parte, algunos autores dividen la obediencia jerrquica en dos tipos: propia e
impropia. La obediencia jerrquica propia hace referencia al cumplimiento de
mandatos jurdicos mientras que la impropia, a la ejecucin de mandatos antijurdicos.
Sin embargo, la obediencia a mandatos jurdicos queda dentro del simple
cumplimiento de un deber, por lo que la obediencia jerrquica queda restringida al
mbito de la ejecucin de rdenes contrarias al Derecho (Diaz, 2011).
Respecto a si de la obediencia jerrquica se desprende responsabilidad penal, o no,
existen ciertas discrepancias entre los autores. Hay quienes la consideran como una
causa de justificacin en donde no cabra ni la culpabilidad, ni la antijuricidad, ni
mucho menos la prohibicin de esa conducta (Villavicencio 2006: 644). De otro lado,
hay una segunda posibilidad en la cual se piensa en la obediencia jerrquica por
atipicidad, pues se le toma sin sugestiones ni cuestionamientos como un mero
cumplimiento del deber (Villavicencio 2006).
Por ltimo, a pesar de las primeras dos teoras, la doctrina en general se inclina por
aceptar la posicin en la que se reconoce a la obediencia jerrquica como una causa
de inculpabilidad, ya que ciertamente no habra culpabilidad, pero se admite la
antijuricidad de la orden emitida, adems de la prohibicin de esta.
Ahora bien, la doctrina rechaza la obediencia ciega o pasiva, por existir un derecho al
examen de orden (Villa, 2008). Es debido a ello que existen ciertos requisitos que se
deben cumplir para que se cumpla el criterio de obediencia jerrquica y consisten en
los siguientes:
Relacin de subordinacin
Para que se cumpla este requisito, el autor tiene que encontrase sujeto a las
relaciones de superior a inferior jerrquicos. (Villavicencio 2006). Lo que esta
cita nos quiere decir es que el que se encuentre en la situacin de ejecutar la
orden dada, debe ser un subalterno de quien la emite. Adems, como bien lo
menciona Villavicencio, este tipo de relacin requiere que exista una
regulacin jurdica determinada que especifique la situacin de subordinacin
de un sujeto respecto a otro (Villavicencio 2006), dado que no en todos los
casos de supeditacin existe delito de obediencia, como por ejemplo en la
relacin padre e hijo.

Orden emitida por autoridad competente
Lo que pide este criterio es que la norma emitida por el sujeto con rango
superior est dentro de la competencia de ste. Por ejemplo, un notario pblico
no puede emitir una orden de detencin (Villavicencio 2006: 645). Es en este
sentido que se afirma lo siguiente:

No slo es exigible que el funcionario est investido de un
determinado cargo, sino que tambin debe someterse a la ley y
reglamento que regula sus atribuciones. Todo empleado dentro de un
servicio tiene determinadas funciones que constituyen su
competencia, dentro de la cual, el superior jerrquico debe actuar
para que las rdenes que imparta sean obedecidas por el inferior
(Mejia, 1996).

En consecuencia, entendemos que si el superior jerrquico emite una orden
que est fuera de su competencia, el subalterno no se encontrara en la
necesidad de cumplir con el determinado mandato y, en el caso que esto
sucediera, no se aplicara la obediencia jerrquica.
Orden de apariencia legal
Segn este requisito, la orden tiene que reunir todos los requisitos que seala
la ley o reglamento desde un punto de vista formal. Cuando tales presupuestos
no se hayan informado, la orden no obliga al infractor. (Villavicencio 2006).
Esto nos quiere decir que la orden debe reunir requisitos externos de legalidad
que han sido previamente dados por la ley y, por ltimo, en el caso en que la
orden no cumpla con estos parmetros, no se le puede aplicar obediencia
debida al ejecutor de la orden, ya que en este caso no se le obliga a cumplir
con el mandato dado por su superior.

c) Coaccin

En primer lugar, podemos entender la coaccin, en un sentido cotidiano, como aquella
accin desplegada por una persona con la finalidad de obligar a otra a que haga o deje
de hacer algo (Terrones Rodrguez 2012). Luego, estableciendo un concepto jurdico,
notaremos que, en los distintos cdigos penales, sta es definida de la siguiente
forma:
[] aquella limitacin a la libertad personal de los individuos,
empleando para tal cometido ilcito la violencia (vis absoluta), o
la amenaza (vis compulsiva), con el objeto de que el sujeto
pasivo haga o deje de hacer algo, obviamente, que la direccin
del comportamiento del sujeto pasivo, se encuentra en manos
del sujeto agente, quien por los medios comisivos descritos,
influencia y dispone que es lo que haga o deje de hacer el
sujeto pasivo o agraviado. (Terrones Rodrguez 2012).
En el ordenamiento jurdico nacional, el delito de coaccin est regulado en el artculo
151 del cdigo penal peruano del modo siguiente: El que, mediante amenaza o
violencia, obliga a otro a hacer lo que la ley no manda o le impide hacer lo que ella no
prohbe ser reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos aos.
En este artculo, descrita la accin tpica en cuestin, encontramos adems la sancin
impuesta al sujeto activo. Sin embargo, qu sucede con el sujeto pasivo, aquel que,
bajo amenaza, debe llegar a cometer el hecho antijurdico?
Respondemos a esta cuestin indicando que el sujeto que acta bajo coaccin incurre
en una causa exculpacin. Si bien no se le exige otra conducta debido a la situacin
en la cual se encuentra, ello no quita que su hecho sea antijurdico.
Adems, debemos distinguir entre coaccin y violencia fsica. Naturalmente, aquel
individuo que acta bajo coaccin debe estar amparado por una eximente de
responsabilidad a pesar de que conserva la opcin de resistirse, en oposicin a la
violencia fsica donde el autor no tiene oportunidad de resistirse (Meini 2012: 115).
Los requisitos para considerar esta eximente son los siguientes: (a) la amenaza debe
ser grave e inminente; respecto a esto desarrollamos que la gravedad podr
determinarse a partir de la comparacin con los bienes que se lesionan para resistir la
coaccin mientras que la inminencia consiste en que la amenaza debe ser real (Meini:
115-116).

d) Miedo insuperable

La cuarta y ltima causal de inexigibilidad de otra conducta que veremos es el miedo
insuperable, el cual est regulado en el artculo 20 de nuestro Cdigo Penal. ste
artculo exime de responsabilidad penal, en su inciso 7, a aquel individuo que obra
compelido por miedo insuperable de un mal igual o mayor.
En primer lugar, de acuerdo a lo afirmado por Mir Puig, advertimos que el miedo
insuperable no excluye la voluntariedad de la accin, sino que la priva de la
voluntariedad necesaria para que pueda considerarse culpable, lo que, de no ser as,
excluira la accin y, por tanto, no afectara la culpabilidad.
Del mismo modo, el miedo insuperable tampoco es considerado aqu como una causa
de justificacin (lo que lo incluira en la antijuridicidad); ni como una causa de
inimputabilidad, ya que no se pierde la lucidez mental (1990: 650-651); ni un supuesto
del estado de necesidad, puesto que no es que el hecho antijurdico constituya la
nica opcin a realizar en la situacin de peligro, sino que, debido al miedo, el
afectado no puede apreciar las alternativas menos lesivas (Garca Cavero 2008: 546).
Es de acuerdo al lineamiento presentado por Mir Puig que pasaremos a analizar la
estructura de esta causal a travs de dos elementos: el de un miedo insuperable y de
un mal igual o mayor.
Miedo Insuperable
Al tratar este aspecto, nos referimos en primer lugar al miedo,
conceptualizndolo como un estado psicolgico personalsimo que obedece a
estmulos o causas no patolgicas y por ende externas al sujeto (Villavicencio
2006: 642). Existen distintas gradaciones para el miedo: temor, terror, espanto,
horror, pavor, pnico. Estos producen, a su vez, efectos diversos (Rodrguez
Devesa, citado por Villa Stein 2008: 466).
No debemos entender el estado de miedo insuperable como terror, el cual
podra privar al sujeto de su lucidez o fuerza de voluntad, sino que basta que
concurra un temor insuperable (Mir Puig 1990: 653). De ello se desprende que
lo determinante ser su carcter de insuperable, el cual constituir un filtro
normativo ya que el juez debe determinar si la situacin de miedo pudo ser
superada por el autor, de manera que habra podido ponderar adecuadamente
las alternativas de accin de las que dispona (Garca Cavero 2008: 547).
Sin embargo, cabe resaltar un criterio muy importante frente a la determinacin
del carcter insuperable o no de una situacin de miedo: si bien debemos
tomar en cuenta la capacidad de resistencia del hombre medio, debemos
tambin situar a este en la posicin del autor concreto.
As, habra que preguntarnos si este hombre medio hubiera resistido al miedo
en el caso de haber tenido la edad, sexo, la cultura, la experiencia, el oficio,
etctera, del autor, si lo hubiera hecho de haber conocido como ste la
situacin o de haberse producido el ataque por sorpresa, de noche, despus
de haberse producido una serie de atentados en aquella zona, etctera. En
cambio no habra que tener en cuenta caractersticas patolgicas del autor []
(Mir Puig 1990: 653).

Mal igual o mayor
El segundo elemento a presentar es el requisito de que el miedo insuperable
sea de un mal igual o mayor. Para interpretar este requisito debemos adoptar
el punto de vista objetivo del hombre medio y no el punto de vista puramente
subjetivo del autor. De este modo se explica el sentido del requisito que
obedece a la voluntad de limitar objetivamente el alcance de la eximente, para
prevenir abusos del precepto.
Como ya se explic, la posicin objetiva debe adecuarse a la perspectiva del
sujeto: no se trata de una comparacin intelectual e imparcial de valores, sino
de preguntar qu mal considerara mayor para l el hombre medio que se viese
amenazado en las mismas circunstancias que el autor (1990: 654). Expresado
en otras palabras: para determinar si el mal que se intent evitar fue igual o
mayor que aquel que el sujeto decidi afectar, es cierto que debemos asumir
una postura objetiva que toma como referencia al hombre medio; sin embargo,
debemos situar a tal hombre medio, no en una situacin imparcial al valorar o
comparar los bienes, sino bajo la misma situacin del autor.
Para que se produzca este proceso de prdida de imparcialidad es claramente
necesario que los bienes puestos en peligro sean sumamente personales,
como lo son la vida y la integridad fsica, ya que no podra ser aceptado el
hecho de que la puesta en peligro de bienes menos cruciales llevara al
individuo al estado psicolgico en cuestin. Ello tiene como base que el modelo
normativo del hombre medio est dotado de un adecuado equilibrio tico y no
debe ser imaginado como egosta (1990: 655).
Es debatido, respecto al criterio explicado en este apartado, si el mal que
amenaza al sujeto debe ser real o no serlo. Segn Mir Puig, el mal amenazante
debe ser real y no slo darse en la imaginacin, ello sin negar a la posibilidad
de un error sobre la apreciacin del mal amenazante, que slo en el caso de
ser invencible conducir a la impunidad. De producirse un descuido en el
momento anterior a la accin decisiva en la cual se produjo el error, cuando el
proceso de motivacin era normal (problemtica actio libera in causa), debe
concurrir responsabilidad penal segn la calificacin de imprudencia (1990:
655-657).
Finalmente, para ejemplificar el miedo insuperable, planteamos el caso
propuesto por Silva Snchez, referido al maquinista del tren que al temer una
prxima colisin con otro tren, abandona su puesto. De no haber reaccionado
de esta forma, estaba probado que se habra evitado los daos y perjuicios que
fueron ocasionados (1993: 295).













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