You are on page 1of 35
AUDIENCIA PROVINCIAL PONTEVEDRA – SECCIÓN SEXTA – SEDE VIGO - Tfno.: Fax: N.I.G. ROLLO: Juzgado de

AUDIENCIA PROVINCIAL PONTEVEDRA – SECCIÓN SEXTA – SEDE VIGO

-

Tfno.: Fax:

N.I.G.

ROLLO:

Juzgado de procedencia:

Procedimiento de origen:

B

Apelante:

Procurador:

Abogado:

Apelado:

Procurador:

Abogado:

NO NOME DO REI A U T O Nº 111/14
NO NOME DO REI
A U T O
Nº 111/14

A Sección Sexta da Audiencia Provincial de Pontevedra con sede en Vigo, composta polos maxistrados, D. Juan Manuel Alfaya Ocampo, Presidente, D. Julio Picatoste Bobillo e D. Eugenio Francisco Míguez Tabarés, pronunciou

o seguinte

Vigo vinte e nove de maio de dous mil catorce

VISTOS en grao de apelación, ante a Sección Sexta da Audiencia Provincial de Pontevedra, os autos do Execución Titulos no Xudiciais 159/13, procedentes do Xulgado de 1ª Instancia Núm.

11 de Vigo,

ós que correspondeu o rolo 573/13, nos que aparece

como

parte

apelante

e

demandante

BANCO

GALLEGO

S.A.,

representada polo/a procurador/a D./D.ª

e asistida do/da

letrado/a D./D.ª . Como parte apelada e demandados

É o maxistrado relator D. Juan Manuel Alfaya Ocampo, quen expresa o parecer da Sala.

I. ANTECEDENTES DE FEITO

RPL 0000573/2013 Primeiro: O Xulgado de 1ª Instancia nº 11 de Vigo, con data do 16

RPL 0000573/2013

Primeiro: O Xulgado de 1ª Instancia nº 11 de Vigo, con data do 16 de setembro de 2013, ditou un auto coa seguinte parte dispositiva:

“Se estima

la

oposición formulada

por

consecuencia. Se declara:

...

y,

en

su

1.- que la cláusula por la cual se establece un interés

mínimo a favor del banco del 5,50% por ciento anual ha de

declararse

como abusiva,

intereses del deudor.

al

causar

perjuicio en

los

2.- que la clásula por la cual se establece que el tipo de interés resultante se
2.- que la clásula por la cual se establece que el tipo de
interés resultante se redondeará a ¼ de punto porcentual
ha de declararse como abusiva, al causar perjuicio en los
intereses del deudor.
3.- la clásula por la cual se establece que el tipo de
interés
de
demora
es
del
29%
es
abusiva, debiendo
excluirse
del
contrato
por
causar perjuicio
en
los
intereses del deudor.
4.- que la práctica bancaria consistente en calcular los
intereses remuneratorios dividiendo el tipo nominal anual
entre 12 meses, y sin tener en cuenta el interés efectivo
mensual devengado diariamente sobre las sumas dispuestas y
no
reeembolsadas es abusiva, debiendo
excluir
del
del
contrato por causar perjuicio en los intereses del deduor.
5.- qe la concreta liquidación de la deuda, al haberse
ralizado
aplicando
cláusulas que finalmente
se
han
declarado
abusivas,
implicará que
dicha
cláusula de
liquidez deba reputarse igualmente abusiva.
Dado
que
la
cláusula
de
liquidación fundamenta la
ejecución, se estima procedente sobreseer
la presente
ejecución,
declarando
la
nulidad
de
todas aquellas
actuaciones
que
se
hayan
realizado
desde
el
el
requerimiento de pago hasta la presente resolución.
Se imponen la costas a la entidad bancaria.”
,
BANCO GALLEGO S.A., presentou un recurso de apelación que foi
admitido en ámbolos efectos, consonte o disposto no artigo 455
da Lei de Axuizamento Civil (LAC).
Segundo: Contra o dito auto, D/Dª ...
en representación de
Terceiro: Na tramitación desta instancia cumpríronse tódalas
prescricións e termos legais.

II. RAZOAMENTOS XURIDICOS

Acéptanse os razoamentos do auto ditado en primeira instancia, na medida que non contradigan os que agora se expoñen.

2

RPL 0000573/2013 Cómpre sinalar que este tribunal de apelación, coa finalidade de entrecortar o menos posible

RPL 0000573/2013

Cómpre sinalar que este tribunal de apelación, coa finalidade de entrecortar o menos posible o seu discurso coa cita expresa e esmiuzada das sentenzas que apoian ese discurso, opta por indicalas xa agora, sen prexuízo de mencionar as mesmas, e outras moitas, de xeito específico cando así o consideremos

oportuno.

As

ditas

sentenzas son

así,

entre

outras,

as

pronunciadas polo Tribunal Supremo de 26-10-2006, 2-3-2011, 18- 6-2012 e 9-5-2013; e polo Tribunal de Xustiza da Unión Europea de 6-10-2000, 21-11-2002, 26-10-2006, 4-6, 6-10 e 2 e 17-12- 2009, 3-6-2010, 14-6-2011 e 21-2, 14-3 e 30-5-2013.

Primeiro: Atopámonos no contexto procesual dunha demanda de

execución diñeiraria fundada nun título non xudicial (póliza de

préstamo).

E

o

xuíz

a

quo,

ao estimar

que algunhas

das

cláusulas dese contrato podían ser abusivas, decide, antes de

non fundamenta a e asunto, cómpre antes de do nin houbo suposto específico que
non
fundamenta a
e
asunto, cómpre
antes
de
do
nin
houbo
suposto específico que

admitir a trámite a demanda, dar audiencia ás partes, tanto

(prestameiros). E

comparecidas (Banco executante) como

mentres que estes últimos non comparecen, o Banco realiza as alegacións que estima procedentes en defensa da validez do

título e da súa demanda. O xuíz dita entón un auto no que, despois dunha ampla fundamentación xurídica, acorda declarar abusivas determinadas cláusulas do contrato, e fai ademais as

A)

“Estímase a

seguintes pronuncias –ditas resumidamente:

oposición formulada por …” (os executados). B) “Que dado que a

cláusula

de

liquidación

execución, estímase

procedente sobreser esta execución, e declarar a nulidade de todas aquelas actuacións que se realizaran desde o requirimento de pago ata a presente resolución”. A resolución contra a que se recorre imponlle as custas procesuais á entidade bancaria.

Expostos

eses

propiamente

entrar

cerna as seguintes

na

precedentes,

dita

realizar

consideracións: A) Que lle asiste a razón á parte apelante na súa denuncia referida “á estimación da oposición”, pois en

puridade

de

de principios,

despacho inicial

execución, nin os executados se opuxeron a ela. B) Igualmente, non pode tomarse a decisión de sobresemento, que o xulgador

alicerza no artigo 695. 3 da LAC pois esa resolución está

prevista

para

o

a

Norma,

de

prevé

execucións sobre bens hipotecados ou peñorados, que non son do caso. En definitiva, o auto que agora se apela tan só pode ter un dos tres seguintes contidos, tal como determina o artigo

  • 561. 1. (en relación cos artigos 552. 1., parágrafo segundo, e

  • 557. 1.-7ª), ora que se declare procedente a execución, ora que

se decrete a súa improcedencia, ora que se despache a execución

sen aplicación das cláusulas que se consideren abusivas.

Segundo: O contrato de préstamo do 25 de maio de 2010, baixo o

rótulo

de

“Póliza

de

préstamo (Tipo

de

xuro variable)”,

establece

na

súa

estipulación segunda,

respecto dos

xuros

ordinarios ou remuneratorios:

“O préstamo producirá diariamente a favor do Banco os xuros pactados ao tipo de xuro nominal anual incluído no anverso

deste

3

documento, que

serán liquidados

coa periodicidade

RPL 0000573/2013 indicada para o pagamento das cotas, computándose os prazos de data a data a

RPL 0000573/2013

indicada para o pagamento das cotas, computándose os prazos de data a data a partir da fixada para o primeiro pagamento, e

efectuándose a liquidación sobre

a

cantidade pendente de

pagamento no intre da súa realización. A data das liquidacións coincidirá coa de vencemento da cota constante de que se trate.

O

importe

absoluto

dos

xuros

acumulados

calcularase

multiplicando o

capital

 

que

se

adebede

no

momento

de

practicarse cada liquidación polo tipo de xuro nominal indicado e polo número de días que comprenda o período obxecto da liquidación, dividindo o produto obtido por trescentos sesenta e por cen”. “O tipo de xuro inicialmente pactado será o revisado á alza ou á baixa coa periodicidade pactada (ver “periodicidade rev. tipo xuro”) na mesma data na que se produza a correspondente liquidación de xuros. O tipo de xuro nominal que se aplicará a partir de cada data de revisión será o correspondente ao tipo Euribor de referencia (ver “Referencia”) publicado na data de emisión ou no seu defecto no primeiro día hábil anterior, incrementado na marxe porcentual establecida como diferencial (ver “Diferencial”) e redondeado á alza conforme o criterio sinalado no apartado correspondente das condicións económicas. O novo tipo de xuro aplicable á operación, calculado na forma prevista, entrará en vigor a partir da data da revisión. Sen prexuízo do que antecede, o tipo de xuro resultante non poderá ser inferior ao mínimo determinado nas condicións económicas”.

e da cláusula, como
e
da
cláusula, como

Por

outra banda,

dentro das “Condicións

económicas do

préstamo” salientamos como de utilidade: como tipo de xuro nominal o 6,00%; como xuro de referencia o Euribor Reuter a doce meses, cun diferencial do 3,00%; un tipo de redondeo á alza de ¼ de punto; un tipo mínimo de xuros remuneratorios do 5,50%; uns xuros de mora do 29%; e que a liquidación dos xuros será mensual.

A resolución axeitada sobre se son ou non abusivas as cláusulas do contrato ás que seguidamente nos referiremos pasa por facer antes unhas reflexións de orde xurídica, tanto sobre a mesma posibilidade de que o órgano xudicial poida apreciar de oficio

o

o

concepto da

carácter abusivo

sobre

cláusula abusiva, como, en fin, sobre as consecuencias desa declaración.

Terceiro:

A

doutrina

sobre

a

apreciación de

oficio dunha

cláusula abusiva pódese compendiar nos puntos seguintes.

Primeiramente, o xuíz nacional, se estima que unha cláusula é abusiva, pode –e debe- declarala de oficio. Non estamos ante

unha

simple facultade

de pronunciarse

sobre

a

natureza

eventualmente abusiva dunha cláusula, senón ante unha obriga ou

función.

A

razón

de

ser

desa inescusable obriga xudicial

atópase nos intereses en xogo, de orde pública, de tutela dos dereitos dos consumidores. Hai que emendar o desequilibrio que por mor dunha cláusula abusiva exista entre o consumidor e o

profesional, autor da cláusula cuestionada. A Directiva 93/13

4

RPL 0000573/2013 imponlles aos Estados membros, como se desprende do seu artigo 7, parágrafo primeiro, a

RPL 0000573/2013

imponlles aos Estados membros, como se desprende do seu artigo 7, parágrafo primeiro, a obriga de prever medios adecuados e

eficaces « para que cese o uso de

cláusulas abusivas nos

contratos celebrados entre profesionais e consumidores”. E no mesmo senso se afirma que o artigo 6, parágrafo primeiro,

non consumidor, constitúe unha disposición imperativa que trata de substituír o equilibrio formal que o contrato establece entre

ao

as

conforme

cal

cláusulas abusivas

vincularán o

os dereitos e as obrigas das partes por un equilibrio real que

poida restablecer

a

igualdade entre

elas.

En

fin,

o

desequilibrio existente entre o consumidor e o profesional só pode compensarse mediante unha intervención positiva, allea ás

partes do contrato. A función do xuíz de examinar de oficio o carácter abusivo dunha cláusula constitúe un medio idóneo tanto para acadar o resultado sinalado polo artigo 6 da Directiva -impedir que o consumidor individual quede vinculado por unha

como para que se de
como
para
que
se
de
RPL 0000573/2013 imponlles aos Estados membros, como se desprende do seu artigo 7, parágrafo primeiro, a

cláusula abusiva-,

logre

o

obxectivo

contemplado no seu artigo 7, xa que o dito exame pode exercer un efecto disuasorio que contribúa a pór fin á utilización de cláusulas abusivas nos contratos celebrados por un profesional

cos consumidores,

afastando a tentación daquel primeiro, de

referendada pola

establecer esas cláusulas coa esperanza,

experiencia, de que os consumidores –polo menos unha parte deles- non fagan ningunha invocación polas limitacións de toda orde, especialmente económicas, que unha oposición comporta. As regras do mercado reveláronse incapaces de por si, dise, para erradicar con carácter definitivo a utilización de cláusulas abusivas na contratación cos consumidores. Por esta razón é preciso artellar mecanismos para que as empresas desistan do uso de cláusulas abusivas, o que nada máis se pode conseguir se ás empresas no lles “ten conta” tentar utilizalas, xa que, do contrario, “ao empresario resultaríalle máis atractivo usar cláusulas abusivas, coa esperanza de que o consumidor non fora consciente dos dereitos que lle confire a Directiva 1993/13 e non os invocara nun procedemento”.

Pero para que o xuíz poida actuar de oficio, precísase, en

segundo termo,

contradición, de

respectar o principio

especial cumprimento nos supostos, coma este, no que o xuíz

acorda proceder de oficio, e declarar, se é o caso, a nulidade absoluta dunha cláusula contractual por abusiva. O xuíz debe

oír

as

partes,

consumidor

e

profesional,

dándolles

a

posibilidade de efectuar alegacións e de propor probas, abrindo un trámite para eses efectos e fuxindo, se é mester, das rixideces do proceso tradicional. E acordando mesmo aquelas dilixencias de proba que estime precisas. E unha vez que teña os elementos de xuízo suficientes –de feito e de dereito-, ditar a resolución que estime oportuna.

Os principios dispositivo, de congruencia e de tutela xudicial efectiva comportan, en terceiro lugar, unha certa limitación á obriga do xuíz de declarar de oficio a nulidade dunha cláusula

abusiva, pois o xuíz non pode proceder a esa declaración cando

o

consumidor, consciente do carácter

non vinculante dunha

5

RPL 0000573/2013 cláusula abusiva, manifesta, non obstante, que é contrario a que se exclúa, outorgando así

RPL 0000573/2013

cláusula abusiva, manifesta, non obstante, que é contrario a

que

se

exclúa,

outorgando

así

un consentimento

libre

e

informado á dita cláusula. E é que a tutela xudicial efectiva realízase tamén cando o consumidor non quere actuar o seu dereito.a Non cabe impor a nulidade en contra da vontade deste último.

Cuarto:

Traemos

agora

a colación

a normativa

referida ao

dereito de información do consumidor e ao concepto de cláusulas abusivas. En virtude do artigo 30.I.4 do Estatuto de autonomía de Galicia

–estamos reproducindo a Exposición de Motivos da Lei autonómica 2/2012- e de acordo coas bases e a ordenación da actuación

económica

xeral

e a política española e
e
a
política
española
e

monetaria

do

Estado,

nos termos

do

correspóndelle á Comunidade Autónoma Galega,

disposto nos artigos 38, 131 e 149.1.11ª e 13ª da Constitución, a competencia exclusiva en materia de defensa do consumidor e usuario, todo iso sen prexuízo da política xeral de prezos e da lexislación sobre a defensa da competencia. E como consecuencia desa asunción de competencias, mediante a Lei 12/1984, do 28 de decembro, aprobouse o Estatuto galego do consumidor e usuario, hoxe substituído pola Lei 2/2012, do 28 de marzo, de Protección xeral das persoas consumidoras e usuarias, normativa da que destacamos:

Artigo 6. 1. O disposto nesta lei será de aplicación a todas as

relacións

de

consumo,

incluídas aquelas cunha regulación

o

nivel

de

sectorial específica, que deberá respectar

protección contemplado nesta lei. 2. No caso de relacións de consumo, a aplicación dunha regulación sectorial específica non poderá supoñer a vulneración dos dereitos recoñecidos nesta lei, que terá carácter prevalente.

Artigo 10. 1. Ademais dos dereitos recoñecidos aos consumidores

na

Constitución

nas normas internacionais,

comunitarias e estatais, os consumidores serán titulares dos dereitos que se recoñezan nesta lei. 2. No caso de diferenza de interpretación sobre a aplicación das normas que, directa ou indirectamente, lles afecten aos dereitos dos consumidores, aplicarase a máis favorable aos seus intereses.

Artigo 11. Son dereitos básicos dos consumidores protexidos pola lei os seguintes: b) A protección dos seus lexítimos

intereses

económicos e

sociais,

en

particular fronte

a

situacións

de

desequilibrio

como

as

prácticas comerciais

desleais ou abusivas, ou a introdución de cláusulas abusivas nos contratos. C) A información clara, veraz e transparente sobre os diferentes bens, produtos e servizos, e, de maneira especial, sobre aqueles considerados como servizos básicos de interese xeral.

Artigo

12.

1.

As

normas

de

protección aos

consumidores

interpretaranse a favor do consumidor e deben ser obxecto de

interpretación estrita as excepcións

ás

ditas

normas

de

protección aos consumidores. 2. No suposto de confusión ou

diferenzas interpretativas, toda publicidade, comunicación

6

RPL 0000573/2013 comercial, oferta, práctica ou cláusula que sexa de aplicación unha relación consumidor. a de

RPL 0000573/2013

comercial, oferta, práctica ou cláusula que sexa de aplicación

unha relación consumidor.

a

de

consumo

será

interpretada

a

favor

do

Artigo 13. 1. A renuncia previa aos dereitos que lles son recoñecidos aos consumidores pola normativa correspondente é nula, así como os actos realizados en fraude de lei, de acordo co establecido no artigo 6 do código civil.

Artigo 14.

As

empresas,

nas

relacións de

consumo, deberán

cumprir co deber de dilixencia necesario para garantir o cumprimento das súas obrigas establecidas, tanto na normativa de defensa do consumidor como na sectorialmente aplicable, e que lles afecten directa ou indirectamente aos consumidores.

Artigo

27.2.

A

principios

de

publicidade ten

que facerse obxectividade,

de

acordo

cos

veracidade

e

autonómica antes de e suficiente sobre
autonómica
antes
de
e
suficiente sobre

suficiencia,

deberá

autenticidade, e non pode, sexa cal sexa o soporte empregado, inducir a erro ou falsas expectativas nos seus destinatarios. 4. Os contratos cos consumidores deben integrarse de acordo co principio da boa fe obxectiva, mesmo no caso de omisión da información precontractual relevante.

Artigo 38.1. Consideraranse cláusulas abusivas as previstas na súa normativa reguladora

A

anterior

completarse

e

normativa

compaxinarse coa normativa estatal, tal como dispón o artigo

10.1 anteriormente mencionado.

O artigo 8 d) do Texto Refundido da Lei xeral para defensa dos consumidores e usuarios, aprobado polo Real decreto lexislativo do 16 de novembro de 2007 establece como dereito básico dos consumidores o da información correcta sobre os diferentes bens ou servizos. O artigo 60 da mesma norma describe, baixo o epígrafe de

“Información

previa”, que

contratar, o empresario

deberá poñer a disposición do consumidor e usuario de forma

clara, comprensible e adaptada ás circunstancias a información

relevante, veraz

as características

esenciais do contrato, en particular sobre as súas condicións xurídicas e económicas, e dos bens ou servizos obxecto do mesmo.

O artigo 80.1 di que nos contratos con consumidores e usuarios

que

utilicen

cláusulas

non

negociadas

individualmente

-incluídos os que promovan as administracións públicas e as

entidades e empresas dependentes

- cumprir os seguintes requisitos: a) Concreción, claridade e

delas

aqueles deberán

simplicidade na redacción, con posibilidade

de comprensión

directa,

sen

reenvíos

a

textos

ou

documentos

que

non

se

faciliten previa ou simultaneamente á conclusión do contrato, aos que, en todo caso, deberá facerse referencia expresa no documento contractual. b) Accesibilidade e lexibilidade, de forma que lle permita ao consumidor e usuario o coñecemento previo á celebración do contrato sobre a súa existencia e contido.

7

RPL 0000573/2013 O artigo 82 –igualmente o artigo 4 da Directiva de 5 de abril de

RPL 0000573/2013

O artigo 82 –igualmente o artigo 4 da Directiva de 5 de abril de 1993- define as cláusulas abusivas (parágrafo primeiro) como todas aquelas estipulacións non negociadas individualmente e todas aquelas prácticas non consentidas expresamente que, en

contra

das

exixencias

da

boa

fe

causen,

en

prexuízo do

consumidor e usuario, un desequilibrio importante dos dereitos

e obrigas das partes que se deriven do contrato. E engade no parágrafo terceiro que o carácter abusivo dunha cláusula se

apreciará

tendo

en

obxecto

do contrato

conta

a natureza

dos

bens

ou servizos

e considerando

todas as circunstancias

concorrentes no momento da súa celebración, así como todas as demais cláusulas do contrato ou doutro do que este dependa. Para rematar no seu parágrafo cuarto cunha enumeración, non exhaustiva, de cláusulas abusivas, das que destacamos polo seu interese na resolución deste caso: letra c), as que determinen a falta de reciprocidade no contrato; e letra e), as que resulten desproporcionadas en relación co perfeccionamento e execución do contrato.

a imposición circunstancia, ao seren
a
imposición
circunstancia,
ao
seren

Por último, o artigo 85.6 considera como cláusulas abusivas “as

que

lle

supoñan

dunha indemnización

desproporcionadamente alta, ao consumidor e usuario que non

cumpra as súas obrigas”.

Salientamos, finalmente, da Lei do 13 de abril de 1998, sobre Condicións Xerais da Contratación os preceptos que seguen.

Artigo 1.1, a teor do cal son condicións xerais da contratación as cláusulas predispostas cuxa incorporación ao contrato sexa imposta por unha das partes con independencia da súa autoría material, da súa aparencia externa, da súa extensión e de

calquera

outra

redactadas

coa

finalidade de ser incorporadas a unha pluralidade de contratos.

Artigo 2.1. Esta lei será de aplicación aos contratos que conteñan condicións xerais celebrados entre un profesional – predispoñente- e calquera persoa física ou xurídica –adherente. 2. Para os efectos desta lei entenderase por profesional a toda

persoa física ou xurídica que actúe dentro do marco da súa

sexa pública

ou

actividade profesional ou empresarial, xa

privada. 3. O adherente poderá ser tamén un profesional, sen necesidade de que actúe no marco da súa actividade.

Artigo 5.1. As condicións xerais pasarán a formar parte do contrato cando o adherente acepte a súa incorporación ao mesmo,

e sexa asinado por todos os contratantes. Todo contrato deberá facer referencia ás condicións xerais incorporadas. Non poderá entenderse que houbo aceptación da incorporación das condicións

xerais

ao

contrato

cando

o

predispoñente non

informara

expresamente ao adherente respecto da súa existencia e non lle

facilitase un exemplar delas. 5. A redacción das cláusulas

8

xerais deberá axustarse aos criterios claridade, concreción e sinxeleza. RPL 0000573/2013 de transparencia, Quinto : Exposto

xerais

deberá axustarse

aos criterios

claridade, concreción e sinxeleza.

RPL 0000573/2013 de transparencia,

Quinto: Exposto o marco legal español que hai que aplicar, analizamos a continuación as cláusulas solo e de redondeo á alza .

O auto contra o que se apela fundamenta a declaración de

abusiva

desas cláusulas

na

falta

de

información –na fase

precontractual- ao consumidor e na falta de transparencia, de

tal xeito que, ante esas carencias, este último non formara

coñecemento

cabal,

pleno

e

fundado

dos

xuros

que

estaba

contratando, e da transcendencia económica da cláusula solo,

sen reciprocidade, ao non pactarse alternativamente unha cláusula teito, producindo todo iso, en fin, unha situación
sen reciprocidade, ao non pactarse alternativamente unha
cláusula teito, producindo todo iso, en fin, unha situación de
desvantaxe e de desequilibrio prestacional para o consumidor,
en relación co Banco redactor unilateral da cláusula.
Fronte a esa argumentación, o Banco recorrente alega, por unha
banda, o postulado de autonomía da vontade para contratar, en
xeral, e para pactar xuros en particular (artigos 1255 do
Código Civil e 315 do Código de Comercio), e por outra, que os
prestameiros foron oportuna e debidamente informados.
Pois ben, as dúas invocacións do apelante carecen, a segunda,
de
respaldo
probatorio,
e
a
primeira,
de
suficiente
consistencia.
Sexta: A orfandade probatoria sobre a suposta información aos
prestameiros é practicamente total. E a proba da información
correspóndelle ao Banco, non só pola aplicación dos postulados
de facilidade e dispoñibilidade probatorias (o Banco dispón
habitualmente
de
máis
recursos humanos
e materiais,
e
resúltanlle, en fin, máis accesibles os diversos instrumentos
de
proba,
como
a
testifical
dos
seus
interviñeron na operación financeira,
as
empregados que
comunicacións co
cliente, ora feitas por escrito ora con outros soportes, os
folletos informativos
). Senón tamén porque estamos ante un
positivo,
de
tal
xeito
que
se
convertería en proba
demostrar
a
ausencia
de
información
-e
de

feito

diabólica

o

febreiro

do

xustificar,

semellante

afirme

que

negociación- (sentenzas do TS do 14 de novembro de 2005 e 15 de

2012).

E, igualmente,

e

en

último

lugar,

por

determinación expresa da lei. Así, o artigo 3.2 da Directiva

13/93/UE, de 5 de abril, dispón que a entidade bancaria debe

tanto

que

informou puntual

e

integramente ao

con

el

a

prestameiro, como que negociou individualmente

cláusula cuestionada do contrato, relativa aos xuros. E en

que

desde

diferente vertente, o

sentido, aínda

artigo 82. 2 do TRLXDCU do 2007 establece que o empresario que

unha

determinada

cláusula

foi

negociada

individualmente, asumirá a carga da proba.

9

RPL 0000573/2013 Pois ben, fácil lle sería ao Banco acreditar a información nos termos de clara,

RPL 0000573/2013

Pois ben, fácil lle sería ao Banco acreditar a información nos

termos

de clara, personalizada, concreta,

simple, previa,

accesible e íntegra, que conteña os elementos a prol e en contra da operación, esixidos pola normativa protectora dos consumidores e usuarios. E o certo é que, a carón da penuria

probatoria

observada:

A)

A simulación

que

se

achega

coa

demanda, ademais de carecer da sinatura da parte prestameira,

imaxina

unha

única

hipótese,

a

existente

ao

tempo

da

celebración do contrato, pero non representa outros escenarios

económicos,

tanto

favorables coma

prexudiciais

complementaria”

para

os

prestameiros.

B)

Na “información

que

se

menciona na propia póliza participase

simplemente sobre un

extremo moi concreto do contrato (en esencia, sobre a TAE), pero non sobre ningún dos demais aspectos del, e non resulta entendible –e o Banco non o explica- que non se aproveite, precisamente, a ocasión que brinda o contrato nese epígrafe para proporcionarlle unha maior información ou ilustración aos prestameiros. C) Non se achega ningún folleto nin documento informativo sobre as características e riscos da operación, polo demais habituais e regulamentados. D) Tampouco se aprecia

variable” o contrato cun préstamo a así o dereito do operación, e dos
variable”
o
contrato
cun
préstamo
a
así
o
dereito do
operación,
e
dos

senón

da

de

a entrega e devolución asinada dunha oferta vinculante. E) En fin, a propia póliza crea confusión pois tacha e rotula de

“tipo

de

xuro

préstamo, para

establecer, en cambio, noutro punto un “tipo mínimo” do 5,50%,

co que nos atoparíamos, realmente, non ante un préstamo con

xuro variable obstaculizándose

alcance

real

fixo

mínimo,

coñecer

o e desvantaxes

a

xuro

consumidor

riscos

económicas que para el comporta un escenario de xuros baixos, rompéndose, por outra banda, o equilibrio prestacional e a reciprocidade contractual, ao non pactarse igualmente un tipo fixo máximo, e estipularse un redondeo exclusivamente á alza (dun cuarto de punto), é dicir, en previsión sempre vantaxosa para o prestamista, e prexudicial para o prestameiro.

A modo de síntese, e podendo ser intrinsecamente válida unha cláusula solo, como declarou a sentenza do TS do día 9 de maio de 2013, en todo caso, requírese como presuposto da súa validez que a cláusula superara, ademais do control da incorporación – en esencia, artigo 5.1, parágrafo primeiro da LCXC- o filtro de transparencia, informándose de forma anticipada, práctica, comprensible e integral ao consumidor sobre as repercusións económicas e xurídicas da cláusula, para que este último poida reflexionar e tomar conciencia da carga económica e xurídica da cláusula en escenarios de mercado diversos e ata antagónicos, e para evitar, definitivamente, sorprender ao consumidor coas consecuencias dun marco de baixadas de tipos de xuros do que,

paradoxalmente, non vai

saír beneficiado.

E

o

mesmo pode

predicarse da cláusula de redondeo á alza. As dúas cláusulas

son abusivas pola falta de transparencia e por implicar un desequilibrio inxustificado para o consumidor, unha fractura

dos

10

postulados de reciprocidade

e

proporcionalidade, e

RPL 0000573/2013 conseguintemente nulas. Declaración de abuso e de nulidade para o que non é óbice,

RPL 0000573/2013

conseguintemente nulas. Declaración de abuso e de nulidade para o que non é óbice, por último, o feito de que as cláusulas cuestionadas integren o obxecto do contrato de préstamo dado que, malia que as cláusulas sobre xuros –remuneratorios e solo- definen, efectiva e obviamente o obxecto principal do contrato,

en

canto

que

forman parte

do

prezo

que

ten

que

pagar

o

prestameiro, esa condición de elemento principal non exclúe o

xogo da normativa protectora dos consumidores e usuarios, e de

que

tales

cláusulas

poidan

ser

consideradas

abusivas

(de

conformidade coas xa citadas sentenzas do TXUE de 3 de xuño de

2010 e do TS do 9 de maio de 2013). E tal como indica esta

última

resolución,

o

feito

de

que

exista unha regulación

sectorial (por exemplo, a Orde de 5 de abril de 1994, vixente ao tempo do contrato de litis) tampouco é óbice para o obrigado acatamento daquela lexislación.

a diferenza existente teñen un á súa ve realizada finalmente exclúe unha
a
diferenza
existente
teñen
un
á
súa
ve realizada finalmente
exclúe
unha

Sétimo: Cláusula sobre xuros moratorios.

Non ofrece

dúbida

sobre

o concepto,

natureza e finalidade dos dous tipos de xuros, remuneratorios e

moratorios, diferenza que ten que levar, por conseguinte, a que

fronte

e

aos primeiros,

do

obxectivo sancionador

disuasorio

incumprimento e,

vez,

liquidación anticipada dos danos e perdas –aínda que nos casos

de solvencia sobrada do prestameiro debedor eses xuros poidan

supoñer, a medio ou largo prazo, un maior beneficio para o

prestamista,

se

a

débeda total,

comprensiva do principal e eses xuros-. Debe existir unha maior

marxe

dos

xuros

de discrecionalidade na cuantificación

Pero malia que nos atopamos, polo tanto, ante dúas institucións

diverso,

iso

non

certa e parcial conformidade

normativa na súa regulación, especialmente no capítulo

tamén sexa diversa a súa regulación normativa. Os segundos,

supoñen unha

moratorios. É lóxico que a cláusula moratoria sexa máis onerosa e que nela se estableza un tipo de xuro máis elevado, sendo en principio lexítimas e eficaces as cláusulas sobre os mesmos, ao abeiro dos artigos 1152 e 1255 do CC.

non exactamente coincidentes, e merecedoras entonces dun réxime

concernente á protección dos consumidores e usuarios. Neste sentido, volvemos citar o artigo 85.6 do TRLDCU de 2007, que declara como abusivas as cláusulas que supoñan a imposición dunha indemnización desproporcionadamente alta ao consumidor e usuario que non cumpra as súas obrigas.

Non

podemos ignorar,

finalmente,

o

relativismo no

que

forzosamente nos movemos, propio dun eido tan cambiante, como é

o do mercado financeiro, crediticio e monetario, dos tipos legais do diñeiro, das tensións inflacionistas e, en fin, dos propios usos mercantís. E todo iso agravado polo non menos volátil contexto socioeconómico reinante, e polas múltiples e variadas condicións particulares de cada operación de préstamo,

menos diversas circunstancias prestameiro.

e

non

11

confluentes

en

cada

RPL 0000573/2013 En todo caso, e malia toda esa diversidade e todas esas dificultades, pódense sinalar,

RPL 0000573/2013

En

todo caso,

e

malia

toda

esa

diversidade e

todas esas

dificultades,

pódense

sinalar,

simplemente

a

título

enunciativo, como parámetros que hai que tomar en consideración no transo de decidir sobre se unha cláusula de xuros moratorios

é abusiva: A) A relación entre o xuro remuneratorio e o de mora. En efecto, e como destaca algunha sentenza da chamada

xurisprudencia

menor,

se

o

xuro

remuneratorio ou

ordinario

representa a contraprestación pola posta

a disposición

do

prestameiro dunha determinada suma de diñeiro, e o de mora é a

indemnización por incumprimento da obriga de devolvelo, debe existir unha certa proporción entre un e outro, dado que ambos

os dous parten dunha base común: o custo para a prestamista de non dispoñer da cantidade
os dous parten dunha base común: o custo para a prestamista de
non dispoñer da cantidade de diñeiro entregada ao prestameiro.
O dito custo non pode ser moi distinto –engádese- tanto se nos
atopamos
en
período
de
cumprimento
contractual
(xuro
remuneratorio) como en período de incumprimento (xuro de mora),
radicando a diferenza entre unha e outra etapa en que nesta
última, é dicir, na que transcorre despois do incumprimento,
púxose en evidencia un maior risco de frustración do fin do
contrato. B) Partindo desa natural correspondencia entre os
xuros remuneratorios e moratorios, a Sala de maxistrados do
civil desta Audiencia Provincial con data do 7 de xuño de 2013
acordou,
de
xeito puramente
orientativo,
que
no
marco
de
contratos de préstamo ou financiamento con consumidores sen
garantía hipotecaria, establécese como
criterio xeral para
valorar o carácter abusivo da cláusula de xuro de mora “a
superación de tres veces o xuro remuneratorio do contrato en
cuestión sometido a exame, sen que en ningún caso se poida
superar un xuro do 20%, e sen prexuízo do exame das concretas
circunstancias de cada caso". C) O xuro legal do diñeiro ao
tempo da celebración da operación resulta tamén un factor de
referencia. D) As circunstancias obxectivas,
ou propias
do
préstamo en si mesmo considerado (persoal ou con garantía real
ou
avalado,
contía,
prazos de amortización
e respectivos
importes, que sexa renovación doutros anteriores, finalidade da
operación …), e subxectivas, ou relativas ao prestameiro (un ou
varios, solvencia, outras operacións coa entidade bancaria …),
son datos igualmente que hai que considerar.
Pois
ben,
as
pautas
anteriores
conducen
a
considerar como
abusiva, por desproporcionadamente alta, e conseguintemente, a
declarala
nula
e
expulsala do
contrato,
a
cláusula que

establece a indemnización representada por uns xuros moratorios do 29,00% anual, para un préstamo coma o litixioso, non hipotecario, celebrado no ano 2010, con catro prestameiros, por importe de 23.000 euros, con vencemento a sete anos, e cun tipo de xuro variable –esquecendo a cláusula solo- do Euribor Reuter a doce meses con referencial do 3,00%.

Oitavo: Cláusula para o cálculo dos xuros remuneratorios.

A entidade bancaria recorrente non dá unha explicación sobre o emprego do ano comercial (360 días) para liquidar os xuros

12

RPL 0000573/2013 moratorios. E a utilización dese sistema que, polo demais, supón unha práctica bancaria habitual

RPL 0000573/2013

moratorios. E a utilización dese sistema que, polo demais, supón unha práctica bancaria habitual nas operacións de activo

(non nas de pasivo, nas que adoita aplicarse o ano natural de 365 días), se ben podía estar xustificado –moi dubidosamente-

en

tempos pretéritos,

para facilitar

a realización

dos

pertinentes cómputos, carece hoxe desa escusa, dados os avances

dos

instrumentos de

cálculo,

non

ten

ningún

fundamento

normativo, e implica un inmotivado encarecemento dos xuros do préstamo e, correlativamente, un beneficio ausente de causa para o prestamista, polo que a cláusula debe ser declarada nula.

Noveno:

Retroactividade das declaracións de

nulidade das

cláusulas por abusivas.

por á
por
á

Non existe na xurisprudencia menor unha postura pacífica sobre a aplicación retroactiva do artigo 1303 do Código Civil aos

neles dalgunha

contratos declarados nulos pola existencia

cláusula abusiva, e máis especificamente, para o caso de que se

declare nula a cláusula solo. As Audiencias Provinciais que

defenden

a

ademais

da

tese da irretroactividade

invocan,

sentenza do Tribunal Supremo do 9 de maio de 2013, a existencia

doutras resolucións anteriores do mesmo tribunal, partidarias

xa de poñer limitacións á retroactividade indiscriminada daquel

artigo,

e

do Tribunal

a admisión, igualmente,

parte

Constitucional e do Tribunal de Xustiza da Unión Europea de excepcións a esa regra xeral, así como o informe do Banco de España, con data do 7 de maio de 2010.

Comezamos por comentar, en primeiro lugar, este informe, que se cita na expresada sentenza do 9 de maio de 2013, e do que esta resolución extrae os seguintes argumentos en apoio da postura da irretroactividade:

“a) As cláusulas solo son en principio lícitas.

  • b) A súa inclusión nos contratos a xuro variable responde a

razóns obxectivas - o custo do diñeiro, que está constituído maioritariamente por recursos minoristas (depósitos á vista e a

a

partir

de

prazo), con elevada inelasticidade

baixa

determinado nivel do prezo do diñeiro, e os gastos de estrutura

necesarios para producir e administrar os préstamos, que son independentes do prezo do diñeiro-.

c) Non se trata de cláusulas inusuais ou extravagantes.

Contrariamente,

“case

o

97%

dos

préstamos concedidos coa

vivenda como garantía hipotecaria están formalizados a tipo de

xuro variable".

  • d) A súa utilización foi tolerada longo tempo polo mercado.

O seu peso, afírmase no informe, xa nos anos anteriores a 2004,

acadaba case o 30% da carteira.

e) A condena a cesar no uso das cláusulas e a eliminalas por abusivas, non se basea na ilicitude intrínseca dos seus efectos -en cuxo caso procedería a nulidade das cláusulas solo sen máis-, senón na falla de transparencia.

13

RPL 0000573/2013 f) A falla de transparencia non deriva da súa escuridade interna, senón da insuficiencia

RPL 0000573/2013

  • f) A falla de transparencia non deriva da súa escuridade

interna, senón da insuficiencia da información.

  • g) Non consta que as entidades crediticias non observaran as

exixencias regulamentarias de información impostas pola OM de 5 de maio de 1994.

  • h) A finalidade da fixación do tope mínimo responde a manter

un rendemento mínimo deses activos (dos préstamos hipotecarios) que lles permita ás entidades resarcirse dos custos de produción e mantemento destes financiamentos.

  • i) As cláusulas calculábanse para que non implicasen cambios

significativos nas cotas iniciais a pagar, tidas en conta polos

prestameiros no momento de decidir os seus comportamentos económicos.

Préstamos Hipotecarios, ser interpretada ou para
Préstamos
Hipotecarios,
ser interpretada
ou
para

Finalmente, engádense outros dous argumentos:

j) A Lei 2/1994, do 30 de marzo, sobre Subrogación e

de

que

permite

a

Modificación

substitución do acredor.

  • k) É notorio que a retroactividade da sentenza xeraría o

risco de trastornos graves con transcendencia á orde pública económica.

Os argumentos do informe do Banco de España, ademais do seu carácter moi limitado e non vinculante, e da conxuntura na que se emite –puntual e con ocasión dunha proposta de emenda dun grupo parlamentario en materia de consumo- son en gran medida redundantes, pura e exclusivamente economicistas, silencian o artigo 1303 do Código Civil e, en fin, ignoran practicamente a vertente xurídica da cuestión, vertente esta na que o xuíz vén obrigado a moverse, sen prexuízo –é verdade- de consideracións de orde sociolóxica, a valorar, igualmente, na aplicación da

norma,

que deberá

atendendo, entre outros

factores, o da realidade social (artigo 3.1 do Código Civil).

Efectivamente, as finalidades –ou razóns obxectivas, dise no informe- perseguidas polas entidades financeiras, polo demais

repetitivas, de sufragar os gastos de estrutura necesarios para

dos

custos

de

xestionar os préstamos,

resarcirse

produción e mantemento deses financiamentos (letras b. e h. do informe), nin necesitan para a súa realización do establecemento, precisamente, da cláusula solo, nin parece que sexa esta previsión a máis axeitada para compensarse dos custos

pregoados, que sen especial dificultade

eran previsibles e

cuantificables ao tempo mesmo do contrato, e de cobro inmediato a súa celebración, mediante as consabidas comisións bancarias. Por outra parte, se son aqueles, realmente, os obxectivos, e non outros, aparece certamente como altamente desproporcionada

unha cláusula solo co tipo mínimo do 5,5% de xuros, a aplicar

durante

todos

os

anos

nos

que

os

escenarios dos mercados

cheguen a uns xuros moi por debaixo dese tope. En último termo,

non atopamos

relación

entre

os

custos invocados

e

esas

14

RPL 0000573/2013 tendencias baixistas. O designio da cláusula debe ser outro moi diferente. As afirmacións, de

RPL 0000573/2013

tendencias baixistas. O designio da cláusula debe ser outro moi diferente.

As afirmacións, de que non estamos ante cláusulas inusuais (ou extravagantes), e de que a súa utilización vén sendo tolerada longo tempo polo mercado (letras c e d), carecen a xuízo deste tribunal de toda consistencia dado que o costume, e mesmo os usos mercantís, están supeditados á lei (artigo 1.3 do Código Civil, e 2 do Código de Comercio). E as cláusulas solo, sen a debida información e transparencia, e sen o xusto contrapeso (cláusula teito) contradín a norma, tal como se deixou sentado.

O argumento, da falla de constancia da inobservancia por parte das entidades financeiras das exixencias regulamentarias de

g) xeito que se “non inexistencia. A por
g)
xeito
que
se
“non
inexistencia. A
por

proba

información

ao

consumidor (letra

-dispostas

pola

Orde

Ministerial que se cita-, nin lle pode servir de piar á postura

15-2-2012),

presumirse

de

a

tal

súa

consta”

da

esta,

debe

información

compételle a aquel primeiro (artigos 3.2 da Directiva 3/19 UE,

Outra das razóns de ser das cláusulas solo, expostas no informe

Pois ben, se non entendemos mal o argumento, o que se está

da irretroactividade, nin respecta as normas do onus probandi que rexen nesta materia. En efecto, e como xa expresamos, atopándonos ante un feito, o da información, positivo, e debido aos postulados de facilidade e dispoñibilidade probatorias, correspóndelle ao profesional financeiro a acreditación da información ao cliente consumidor (ss. do TS de 14-11-2005 e

de 5 de maio, e 82.2 do TRLXDCU de 2007).

do Banco de España, estaría en evitar “cambios importantes nas cotas iniciais que teñen que pagar” os prestameiros (letra i).

proclamando é unha especie de “evitación de sobresaltos” ao consumidor cos futuros cambios de cotas que tería que pagar polo xogo da cláusula de xuro variable. O argumento non resulta ao noso parecer crible, e non tanto porque poñamos en dúbida ese voluntarismo do Banco, senón porque a previsión debería

facerse, igual

e conseguintemente,

arriba.

Se

quere

evitarse a inseguridade e o desacougo do prestameiro sobre o montante das amortizacións que terá que realizar durante a vida

do contrato, non se chega a comprender como non se prevé tamén

unha cláusula teito para o mesmo obxectivo, pois de chegar a dispararse os xuros a inquietude do cliente sería moito maior

ou

maiúscula. Contrariamente,

a

turbación

do consumidor

prodúcese

cando, tendo

coñecemento de

escenarios de

xuros

baixos, comproba, sorpresivamente, o mantemento da cota que debe pagar.

Tampouco

nos

explicamos

por

qué

a

substitución do acredor

(letra j) fai aconsellable, e menos aínda necesaria, a cláusula

solo.

E deixamos para o último lugar –pois estimamos que teñen maior valor argumental- as restantes consideracións do informe do

15

RPL 0000573/2013 Banco de España, como son, dunha parte, o risco de trastornos graves para a

RPL 0000573/2013

Banco de España, como son, dunha parte, o risco de trastornos graves para a orde pública económica, e de outra (que agrupamos

pola

súa

fonda

relación),

que

non

nos

atopamos

ante

unha

cláusula en si ou intrinsecamente ilícita, nin escura ou opaca,

senón con ilicitude sobrevida, pola falla de información ao consumidor.

Décimo: Certamente, descoñecemos o tipo de ilicitude á que se está a referir o IBE comentado. Desde logo, non parece que sexa á ilicitude penal, dado que esta comporta a carencia de acción entre as partes, de conformidade co artigo 1305 do Código

Civil.

Circunscribímonos, polo tanto, á

ilicitude civil.

E

dentro deste instituto, de insuficiente e confusa regulación no noso dereito, certamente, tampouco parece que se estea a aludir á ilicitude do obxecto, pois estamos ante operacións sobre

E centrando non informar sobre o dunha cláusula e considerando
E
centrando
non
informar sobre
o
dunha cláusula
e considerando

pois

vai

contra

as

normas

consumidor,

relativas

á

cousas –diñeiro- que están dentro do comercio dos homes, e de servizos –financeiros- que non son contrarios ás leis (artigo

1271

a

cuestión,

daquel código).

entonces

definitivamente, na causa, nada podería dicirse respecto da licitude da cláusula solo, de non ser porque a mesma, por unha

parte, está vinculada -ou debería estalo- ás outras cláusulas

do

igualmente,

contrato, e máis concretamente

á previsión,

dunha cláusula teito, e por outra, que a cláusula estipulouse á

marxe

da

lei,

seu

alcance

ao

ao

prestameiro. Por expresalo doutro xeito, para indagar sobre a

validez

partirse,

ou ilicitude

non pode

exclusivamente, do seu exame illado, senón que esta ten que ser

posta en relación coas demais, e con todas as circunstancias concorrentes na operación. O carácter abusivo dunha cláusula apreciarase tendo en conta a natureza dos bens ou servizos

obxecto

do contrato

todas as circunstancias

concorrentes no momento da súa celebración, así como todas as demais cláusulas do contrato ou de outro do que este dependa, declara literalmente o artigo 82, parágrafo terceiro do TRLXDCU –e igualmente o artigo 4 da Directiva Comunitaria de 5 de abril

de 1993-. E a cláusula solo que se analiza é ilícita por contravir a lei e a moral (de conformidade co artigo 1279 do

Código Civil),

protectoras

do

imperativas e reciprocidade,

proporcionalidade e transparencia na súa imposición.

Undécimo: O argumento (“é notorio que a retroactividade da

sentenza

xeraría

o

risco

de

trastornos

transcendencia na orde pública económica”) decisivo para a resolución desta controversia.

non

graves

con

o

estimamos

Primeiramente,

o

caso

por

nós

analizado é

distinto dos

contemplados na sentenza do Tribunal Supremo de 9 de maio de 2013 e nas sentenzas do Tribunal Constitucional e do Tribunal de Xustiza da Unión Europea, que en esta sentenza se invocan.

Ante nós ventílase un único contrato, do que temos que decidir

sobre

a

condición

abusiva dalgunha

das

16

súas

cláusulas,

RPL 0000573/2013 contrariamente ao suposto de feito considerado na sentenza do Tribunal Supremo de 9 de

RPL 0000573/2013

contrariamente ao suposto de feito considerado na sentenza do Tribunal Supremo de 9 de maio de 2013. Nesta resolución trátase do exercicio dunha acción de cesación, que lles vai afectar indefectiblemente ás varias entidades bancarias que litigan nesa litis, e a unha cantidade inxente de contratos e a unha multitude de consumidores, e con limitado alcance de condena dos demandados a eliminar as cláusulas que declara nulas e a

que se absteñan de utilizalas no sucesivo (artigo 12. 2 da Lei

do

13

de

abril

de

1998,

sobre

Condicións

Xerais

de

Contratación, e artigo 53 de TRLXDCU de 2007). En definitiva,

non existe en realidade o presuposto da igualdade xurídica

esencial, xurisprudencialmente requirido

–aínda

que

hoxe

relativizado-, entre o caso noso e aquel outro, máxime se no suposto resolto polo Tribunal Supremo non se estaba promovendo –acumuladamente- pola parte actora a acción de devolución das cantidades cobradas en virtude das cláusulas ás que afectaba a sentenza (último parágrafo do primeiro artigo citado).

de promoción dunha colación o criterio
de promoción dunha
colación
o
criterio

En segundo lugar, a xurisprudencia, para ser tal, debe ser

“reiterada” e “pacífica ou, de ser dispar, hai que aterse á máis moderna. E aínda que a sentenza de 9 de maio de 2013 non contradí realmente doutrina do mesmo tribunal anterior, pois é unha decisión enmarcada –insistimos- naquela singularidade,

fáctica

e

de natureza

xurídica,

acción

colectiva, absolutamente diversa da situación individual, da declaración de abusiva dunha cláusula no marco dunha concreta

relación contractual entre un cliente e un Banco, non está de

máis

traer

a

da

xurisprudencial

retroactividade do artigo 1303 do Código Civil.

En efecto, como lembra a sentenza do 4 de decembro de 2008, con cita das de 5 de febreiro de 2002 e 17 de xuño de 1986 , « é opinión comunmente aceptada, tanto pola doutrina científica como pola xurisprudencia, que a resolución contractual produce os seus efectos, non desde o momento da extinción da relación obrigatoria, senón retroactivamente desde a súa celebración, é dicir, non con efectos "ex nunc" senón "ex tunc", o que supón volver ao estado xurídico preexistente como se o negocio non se concluíra, coa secuela de que as partes contratantes deben entregarse as cousas ou as prestacións que recibiran en canto a consecuencia principal da resolución é destruír os efectos xa producidos. E razoa a sentenza do 11 de febreiro de 2003 , « a aplicación dos efectos dos artigos 1.303 e 1.307 do Código Civil ten natureza "ex lege", e constitúe unha consecuencia ineludible e implícita da invalidez contractual que opera mesmo con independencia de se se recolle ou non na parte dispositiva da sentenza (S. 8 novembro 1.999). Así pois, son os artigos 1303 e 1307 do Código Civil os que se han de aplicar”. Trátase, en expresión da sentenza do 13 de marzo de 2012 “dunha propia restitutio in integrum, como consecuencia de quedar sen validez o título da atribución patrimonial á que deron lugar, dado que esta queda sen causa que a xustifique, ao modo do que sucedía

17

RPL 0000573/2013 coa " condictio in debiti ". Trátase do resultado natural da propia nulidade da

RPL 0000573/2013

coa "condictio in debiti". Trátase do resultado natural da

propia nulidade da regulamentación

negocial

que

impuxo

o

cumprimento da prestación debida polo adherente”.

En fin, e en expresión de reiterada doutrina, o noso sistema parte de que a ineficacia dos contratos -ou dalgunha das súas

cláusulas, se o contrato subsiste-, esixe destruír as súas consecuencias e borrar as súas pegadas como se non existiran e evitar así que deles se deriven , de acordo coa regra clásica quod nullum est nullum effectum producit (o que é nulo non

produce ningún efecto), o que se colixe dos claros e categóricos termos do artigo 1303 do
produce
ningún efecto),
o
que
se
colixe
dos
claros
e
categóricos termos do artigo 1303 do Código Civil, a obrigar ás
partes a restituírse reciprocamente as cousas que foran materia
do contrato, cos seus froitos, e o prezo cos seus xuros, agás o
que se dispón nos artigos seguintes.
E esta norma de retroactividade aparece igualmente sancionada
polo Tribunal Supremo, no caso de nulidade de contrato por
conter cláusulas abusivas, na sentenza do 22 de abril de 2005:
“A declaración de nulidade acordada refírese a unha cláusula
contractual, que se terá por non posta, de conformidade co art.
10.4 LXCU. A consecuencia económica procedente, que constitúe o
efecto xurídico da declaración, é a de que se reintegren os
desprazamentos patrimoniais producidos por ela. Así se deduce
do art. 1303 CC, cuxa finalidade é conseguir que as partes
afectadas pola nulidade
volvan ter
a
situación
persoal
e
patrimonial anterior ao efecto invalidador (SS 30 Dec. 1996 e
26 xullo 2000); así resulta da dogmática xurídica da nulidade
que comporta
como consecuencia ineludible
e
implícita o
restablecemento da situación económica previa a ela; e á mesma
conclusión
conduce
a
aplicación do
principio
que
veda
o
enriquecemento inxusto, complementario do sistema liquidatorio
das consecuencias da nulidade negocial (S 26 xullo 2000), pois
de non acordarse o efecto examinado aproveitaríase a outra
parte, precisamente quen deu lugar á patoloxía contractual.
Polo demais, hai que ter en conta que se trata dunha nulidade
parcial, que non transcende á totalidade do negocio”.
E en terceiro e último lugar, que unha soa sentenza non crea
xurisprudencia, así como que a xurisprudencia non é fonte do
dereito son dogmas sancionados polo propio Tribunal Supremo.
Nun
e
noutro
sentido:
“Unha
soa
sentenza
non
forma
xurisprudencia que é considerada no artigo 1.6 do Código Civil

como complemento do ordenamento xurídico” (sentenzas do 23 de xuño de 1990, 14 de xuño de 1991, 16 de decembro de 1992, 17 de

xullo

de

1996

e

31

de

maio

de

2001).

“A

doutrina

xurisprudencial non consiste, nin nunha « disposición », nin

nunha

«

norma

»,

senón

máis

ben

nuns

«

criterios de

aplicabilidade

»

(sentenza

de

3

de

xaneiro

de

1990).

“A

xurisprudencia como infrinxida ha

de

ser

reiterada, como

sinalaron ao respecto as anellas sentenzas desta Sala de 25 Mar. 1976 e 15 Feb. 1982… a xurisprudencia vén esixindo para a súa invocación a cita polo menos de dúas sentenzas desta Sala comprensivas da mesma doutrina.” (sentenza do 26 de setembro de

18

2001). En referencia conxunta á RPL 0000573/2013 doutrina científica e á xurisprudencia, advirte a sentenza do

2001).

En

referencia conxunta á

RPL 0000573/2013

doutrina

científica

e

á

xurisprudencia, advirte a sentenza do 20 de xaneiro de 1998 que “nin unha nin a outra son fontes do dereito; a primeira ten o valor que lle confire a autoridade científica do autor que a expón e o que lle dan os argumentos que manexa, aínda que sen dúbida carece do carácter de fonte, tal como se dixo pola xurisprudencia desde a antiga S 10 Dec. 1984 ata as máis modernas de SS. 14 Dec. 1967 e 25 Abr. 1978 -sic-; a segunda, xurisprudencia, tampouco é fonte do dereito aínda que ten o valor que proclama o art. 1.6 CC de complementar o ordenamento xurídico, o que se reflicte, como misión máis importante, na función da unidade de criterio na aplicación e interpretación da norma xurídica”.

non ten ao Ordenamento, hai contradición
non
ten
ao
Ordenamento,
hai
contradición

Non

Pola súa parte, o Tribunal Superior de Xustiza de Galicia declara que a xurisprudencia, e menos unha soa sentenza que non

a crea por non ser doutrina reiterada como esixe o artigo 1.6

do

Código

Civil,

de

norma para

a consideración

fundamentar un recurso de casación (art. 477.1 LAC), pois a súa condición é a de complementar o ordenamento xurídico; isto é, a lei, o costume ou os principios xerais do dereito, que son as fontes ou normas do ordenamento xurídico (sentenza de 29-3-

2012).

En definitiva, e en elocuente expresión da sentenza do Tribunal

Supremo, do 26 de novembro de 2007 “a xurisprudencia non é unha creación do Tribunal Supremo fundada no exercicio dun poder de

casación

exclúente

Resumimos:

vinculante

e

a

tese

da

extrínseco

”.

A)

...

entre

retroactividade do artigo 1303 do Código civil, que sostemos, e o criterio sentado pola sentenza do Tribunal Supremo do 9 de maio de 2013, pois estamos ante supostos dispares. B) É a diferenza de supostos o que leva ao noso máis alto tribunal,

non

a

manter

un

criterio contraditorio co seguido noutras

resolucións na interpretación daquel artigo, senón realmente a

prescindir do mesmo, pois a súa aplicación retroactiva a unha

cesación xeneralizada de contratos

con cláusulas abusivas

ocasionaría ao seu xuízo un desastre económico. C) Esa falta de igualdade xurídica e de feito escusa de lembrar, tanto que a xurisprudencia non é fonte de dereito, como que, en todo caso, para ser estimada como tal, require de reiteración, aínda que pode abondar cunha soa sentenza do Pleno (sentenzas do 18 de maio de 2009 e 9 de maio do 2011). En efecto, estas dúas resolucións chegan a declarar a forza vinculante dunha soa sentenza -do Pleno-, aínda que nun contexto moi concreto, como é o de que haxa un cambio de orientación xurisprudencial, e cunha argumentación que parece ex abundantia (“en todo caso”, proclama a segunda das sentenzas; e a primeira delas establece, contrariamente ao sostido polo recorrente en casación, que hai máis sentenzas no mesmo sentido).

Duodécimo: Posiblemente, o artigo 1303 do Código Civil pode

estar pensando, tal como describe a doutrina científica e a

xurisprudencia,

19

á

hora

de dispoñer

a

retroactividade, no

contrato de compravenda, especialmente por RPL 0000573/2013 categoría ser a contractual máis frecuente. Pero iso non

contrato de compravenda, especialmente por

RPL 0000573/2013 categoría

ser

a

contractual máis frecuente. Pero iso non é óbice para que se

deixe de aplicar a outros contratos, dada a localización do precepto dentro do capítulo da nulidade dos contratos en xeral. Se a vonmtade lexislativa fora a de circunscribir o efecto retroactivo do artigo 1303 ao contrato de compravenda, non se acada comprender por qué o precepto non incardínase no Título

IV

do

Libro

IV

daquel

código.

En

último termo,

o

propio

Tribunal Supremo empregouno igualmente noutros contratos.

Así, na sentenza do 30 de xullo de 2009, na que se declara a nulidade dun contrato de tracto sucesivo como é o contrato de

franquía,

pola

existencia dunha

cláusula

restritiva da

competencia, opta pola aplicación do artigo 1303, liquidándose

os créditos “na a cláusula por Bolsa, nos que, por
os
créditos
“na
a
cláusula
por
Bolsa,
nos
que,
por

os efectos do contrato “ao tempo de extinguirse a relación xurídica”. As sentenzas do 28 de maio e 2 de novembro de 2001

acordan

cancelar

inicialmente

forma

proxectada”. A sentenza do 19 de decembro de 2005, na que se

declara nulo outro contrato de duración indeterminada, como era

un

contrato

de

dunha cláusula

axencia, pola concorrencia

abusiva, consistente en que o axente asumía o risco e ventura

das operacións concertadas con terceiros clientes do principal,

ao

non

constar

outorga

a

escrito,

retroactividade do artigo 1303. E no mesmo sentido, a sentenza do 30 de novembro de 2000 (nun suposto de nulidade afectatante a un pacto de adxudicación de bens), ou a sentenza do 27 de marzo de 1999 (nun caso de resolución de dous contratos de préstamo).

Décimo Terceiro:

de

A pauta xurisprudencial xeneralizada,

aplicación da retroactividade, proclamada polo artigo 1303 non pode verse desvirtuada por aquelas sentenzas que optan pola irretroactividade nun contexto de imposibilidade, a carón da ausencia de empobrecemento da parte actora, e de falta de enriquecemento da entidade bancaria demandada. Estamos a aludir

a aqueles casos nos que os contratos recaen sobre títulos

negociables

en

parte,

pola

unha

multiplicidade das operacións que poden recaer sobre as mesmas

imposible e

accións, a retroactividade sería practicamente

xeraría un caos, e por outra, pola obtención de beneficios por

parte dos adquirentes, a razón de ser da retroactividade – evitar o seu empobrecemento inxusto- desaparecía. Ou o que é

igual, e en diversas expresións da sentenza do 14 de novembro de 2006 “a operación presentábase moi vantaxosa para os que

asinaban

a

póliza

de

crédito

e

a

carta

de

asunción dos

compromisos xa referidos, pois o seu fin último era conseguir un lucro lexítimo ao cabo do tempo sen ter que facer desembolso

material ningún. Que este fin non chegara a lograrse é algo que

non

pode tinguir

retroactivamente de

ilicitude

a

causa

lucrativa da operación nin facela desaparecer por frustración da finalidade última perseguida, xa que non cabe confundir a

causa do contrato como elemento esencial para a súa validez co

bo

fin

da operación

ou consecución

do lucro inicialmente

proxectado, e menos aínda cando este dependía necesariamente

20

RPL 0000573/2013 das flutuacións inherentes aos valores negociables en bolsa, sendo inimaxinable que os demandados solicitaran

RPL 0000573/2013

das flutuacións inherentes aos valores negociables en bolsa, sendo inimaxinable que os demandados solicitaran a nulidade dos respectivos contratos se a cotización das accións compradas evolucionara favorablemente … aceptar semellante proposta equivalería a considerar nula ou anulable toda compravenda de

accións cuxa cotización non se correspondera no momento da operación coa verdadeira situación patrimonial da sociedade nese intre, algo que resulta incompatible co funcionamento do

mercado

de valores

e

que

produciría o

caos

en

forma

de

sucesivas nulidades retroactivas das operacións bolsistas cada

vez

que

unha

compañía

entrara

en

crise”.

Igualmente, as

sentenzas do 2 de novembro de 2001, 30 de setembro de 2002, 20

de decembro de 2002 e 16 de decembro de 2005.

Décimo Cuarto: A sentenza do Tribunal Supremo do 12 de marzo de 2012, invocada, coa do
Décimo Cuarto: A sentenza do Tribunal Supremo do 12 de marzo de
2012, invocada, coa do 9 de maio de 2013, polas Audiencias
Provinciais que seguen a postura da irretroactividade do artigo
1303 do Código Civil, na conxuntura dun contrato individual que
poida conter cláusulas abusivas, non pode servir de apoio, en
realidade, a esa postura pois aquela resolución recae sobre un
suposto
radicalmente
diverso
do
que
nós
axuizamos,
no
que
existe,
por
mor
da
cláusula
solo,
un
enriquecemento/empobrecemento inxustos para entidade bancaria
e
consumidor, respectivamente, elemento
que
por
faltar,
precisamente, nesa resolución dá lugar a que o Tribunal Supremo
non aplique o artigo 1303 do Código Civil. En efecto, dise
literalmente nesa sentenza que “non obstante, a " restitutio "
non opera co automatismo que lle atribúe a recorrente. Antes
ben, o fundamento da regra de liquidación da regulamentación
contractual
declarada
nula
que
conteñen
os
artigos
identificados
nos
dous
motivos
e
pola
que
se pretende
conseguir
que
as
partes afectadas
volvan
á
situación
patrimonial anterior ao contrato, non é outro que evitar que
unha delas se enriqueza sen causa á conta da outra - sentenzas
do 16 de maio de 2000 e do 23 de xuño de 2008 - e esta é unha
consecuencia que non sempre se deriva da nulidade. É o caso,
por exemplo, de relacións integradas por obrigas recíprocas de
execución continuada ou sucesiva que funcionaron durante un
tempo sen desequilibrio económico para ningunha das partes -
sentenza do 26 de febreiro de 2009-, tanto máis se a prestación
dunha
delas
non
pode ser restituída.
Polo tanto,
malia
a

constancia de que a atribución non tivo causa, a condena a restituír dependerá de que se producira o enriquecemento. Pois

ben, no caso axuizado o Tribunal de apelación declarou probado - no fundamento de dereito quinto da súa sentenza e co efecto que iso ten para a casación - que as cantidades reclamadas por Unión de Consumidores de Pontevedra constituíron a adecuada

contraprestación

polo

continuado

uso

dos

aparatos

descodificadores dos que gozaron os abonados das demandadas -

aproveitamento

devolver

e

que, ademais, valor sería

cuxo

non compensable co

están

en condicións

de

crédito cuxa

satisfacción reclaman: artigos 1397 e 1308 do Código civil”.

21

RPL 0000573/2013 En resumo, na sentenza do 12 de marzo de 2012, que estamos comentando, a

RPL 0000573/2013

En resumo, na sentenza do 12 de marzo de 2012, que estamos

comentando,

a

declaración

de

nulidade

da

cláusula

que

lle

impoñía ao consumidor a obriga de contratar forzosamente o

terminal dixital ou descodificador,

non

podía

levar

como

corolario, naturalmente, a devolución das sumas satisfeitas

polo consumidor polo alugamento

dese

aparato,

so

pena

de

enriquecerse

este

último

arbitrariamente,

ao

empregalo

e

aproveitarse del. En cambio, neste caso, por nós axuizado, a aplicación da cláusula solo ningunha utilidade lle reportou ao consumidor quen, pola contra, veu satisfacendo un sobreprezo en concepto de xuros durante os escenarios de mercado de xuros baixos, co conseguinte beneficio sen causa do prestamista, quen baixo a pura e nominal aparencia de “póliza de préstamo, tipo de xuro variable” ocultaba un préstamo a tipo fixo mínimo.

Décimo Quinto: As sentenzas do Tribunal Constitucional e do

Tribunal

de

Xustiza

Provinciais

que

se mencionan

igualmente

polas

proclives

á

irretroactividade -e extraídas da sentenza do Tribunal Supremo

do

9

de

maio

 

igualmente supostos

diferentes.

da Unión Europea, Audiencias de 2013- comprenden que respecta ás de litis. Neste non vén
da
Unión Europea,
Audiencias
de
2013- comprenden
que
respecta
ás
de
litis.
Neste
non
vén

En

efecto,

e

polo

sentenzas do Tribunal

Constitucional do 16 de xuño de 1994, 23 de outubro e 14 de

decembro do 1995, 12 de febreiro de 1996 e 28 de marzo do 2011,

resolucións

e

o

a xurisdición

proceso,

as normas que lles impoñen a filiación obrigatoria ás Cámaras

Tribunal

Constitucional

establecer propiamente a

irretroactividade de efectos da súa declaración, senón máis ben

pagadas “e non impugnadas” non procede revisalas e restituílas,

non atopamos ningún parangón posible entre os supostos desas

ordinaria decide sobre un contrato celebrado entre particulares que é declarado nulo, pola concorrencia de cláusulas abusivas. Naqueloutros, o máximo intérprete da Constitución declara a inconstitucionalidade dunha determinada norma (esencialmente,

de Comercio, e sobre taxas e prezos públicos, sobre as que hai reserva de lei por razón da materia). Aínda máis, parece que o

que as cotas de afiliación e as liquidacións con esas Cámaras

polas razóns ou principios –sobreentendidos- entonces de cousa xulgada e dispositivo.

Décimo Sexto: Salientamos das sentenzas do TXUE, do 3 de xuño de 2010, 19 de xullo de 2012 e 21 de marzo de 2013 as seguintes declaracións, esencialmente contestes: A) Procede lembrar que

con

carácter excepcional pode

o

Tribunal

de Xustiza,

aplicando o principio xeral de seguridade xurídica inherente ao

ordenamento xurídico comunitario, verse inducido a limitar a posibilidade de que os interesados invoquen unha disposición

por el interpretada co fin de cuestionar relacións xurídicas

establecidas

de

boa

fe.

Para

poder

decidir

a devandita

limitación, cómpre que concorran dous requisitos esenciais, a

saber,

a

boa

fe

dos círculos interesados

e

o

risco

de

trastornos graves B) Máis concretamente, o Tribunal de Xustiza

22

unicamente recorreu a esta solución RPL 0000573/2013 en circunstancias ben precisas, cando existía un risco de

unicamente recorreu a

esta solución

RPL 0000573/2013 en circunstancias ben

precisas, cando existía un risco de repercusións económicas

graves debidas en particular ao elevado número de relacións xurídicas constituídas de boa fe sobre a base dunha normativa considerada validamente en vigor e era patente que os

particulares

e

as

autoridades nacionais

contraria á

a normativa comunitaria en

foran incitados

observar unha conduta

razón dunha incerteza obxectiva e importante con respecto ao

alcance das disposicións comunitarias,

incerteza

á

que

contribuíran eventualmente os mesmos comportamentos observados

por outros Estados membros ou pola Comisión das Comunidades

Europeas.

C)

Tamén,

segundo reiterada xurisprudencia, as

consecuencias financeiras que poderían derivarse para un Estado

membro

dunha sentenza

ditada con colíxese: A) A sobre o alcance da se cómpre igualmente glosan afectan a eses
ditada con
colíxese:
A)
A
sobre
o
alcance
da
se
cómpre igualmente
glosan afectan
a
eses

carácter prexudicial

non

xustifican, de por si, a limitación dos efectos desa sentenza

no tempo.

Desas declaracións

excepcionalidade da

irretroactividade. B) Que non resulta suficiente coa existencia de trastornos graves que, en todo caso, teñen que ser probados. C) Contrariamente, precísase da boa fe das partes interesadas, como sucedería no suposto de que exista incerteza –obxectiva e

importante,

dise-

infrinxida.

Por

outra parte,

resolucións que

norma

comunitaria

A)

Que

as

membros

lembrar:

– exclusivamente ou en unión de empresas. Así sucede coa sentenza

Estados

do 3 de xuño de 2010, que obriga ao Estado búlgaro a devolver determinadas cantidades cobradas -indebidamente- por impostos de importación de vehículos de segunda man. Coa sentenza do 19 de xullo de 2012, que afecta ao Goberno letón nun suposto de pago –indebido- do IVE. Ou coa sentenza do 21 de marzo de 2013, afectante ao Goberno alemán (e empresas subministradoras de gas), nun suposto de declaración de abusiva dunha cláusula, na que esas empresas se reservaban o dereito a modificar o prezo. B) Que as tres resolucións rematan por rexeitar a pretensión de

ao

non

irretroactividade solicitada por

Gobernos,

xustificarse os trastornos graves para a economía de cada país,

sen entrar, polo tanto, a considerar se concorría ou non o

presuposto

existencia

da

dun

boa

fe

(“non

pode

risco

de repercusións

considerarse probada a económicas graves, no

sentido da xurisprudencia citada nos apartados 50 a 52 desta sentenza, que poida xustificar unha limitación no tempo dos efectos da presente sentenza”). En definitiva, o tribunal está

pensando

-esencialmente

polo

menos-

nos

riscos

dunha

declaración de nulidade xeneralizada para o Estado condenado, e

para

o

caso

dunha

norma nacional

contraria

ao

dereito

comunitario.

 
 

En cambio, no suposto por nós analizado: A) Non pode

estimarse

que

exista

grave

para

a

economía

nacional

(nin

para

a

ningún risco entidade

bancaria litigante)

pola

declaración

de

nulidade,

con

carácter retroactivo, dunha

23

RPL 0000573/2013 cláusula –solo- de un único contrato, pois non estamos ante os – suposto de

RPL 0000573/2013

cláusula –solo- de un único contrato, pois non estamos ante os –

suposto

de

exercicio

da

acción

colectiva de

cesación

reiteramos. B) Non pode operar a excepción de irretroactividade nos casos de ausencia da boa fe nos interesados. E non se pode falar de boa fe nin de lealdade contractual en quen, como a

parte

hoxe

recorrente,

 

idea,

co

consabido

e

notorio

asesoramento,

tanto

na

orde económica

como na

vertente

xurídica,

un

contrato

de

préstamo

con

varias

cláusulas

abusivas, ora pola súa propia e intrínseca natureza, ora pola

falla de transparencia (cláusula solo sen cláusula teito, no

contexto contractual

rotulado

de préstamo

“tipo

de

xuro

variable”, cláusula de moi esaxerados xuros moratorios, do 29%

anual, período anual de trescentos sesenta días, cláusula de redondeo á alza exclusivamente), que se van aplicar durante a vida de todo o contrato, e que a sabendas da entidade bancaria que as redacta e impón, rompen manifestamente o equilibrio de prestacións, en prexuízo dos que, coma os clientes do Banco,

2003, de artigo 106 da Lei de verdade que esas ora no interese
2003,
de
artigo
106
da
Lei
de
verdade que
esas
ora
no interese

de

sendo

veñen tradicionalmente confiando as súas último.

economías a

este

Décimo Sétimo: A tese da irretroactividade alega igualmente o artigo 114.2 da Lei do 20 de marzo de 1986, de Réxime xurídico de patentes de invención e modelos de utilidade, o artigo 54.2

da Lei do 7 de decembro de 2001, de Marcas, o artigo 68 da Lei

do

7

de

xullo

industrial

e

o

Protección xurídica do deseño

xurídico

e

sancionan a

Réxime

normas

procedemento administrativo común do 26 de novembro de 1992.

Primeiramente,

irretroactividade –relativamente, como veremos-, non é menos certo que o artigo 1303 do Código Civil non o fai. E non se diga que este último precepto é unha herdanza do pasado, pois tempo e ocasiones houbo para modificalo e non se fixo. O argumento a utilizar sería, non o a pari, senón o a contrario sensu.

En segundo lugar, o distinto tratamento lexislativo atoparía a

súa

público,

ora

na

explicación e razón,

necesidade de protexer a terceiros de boa fe. En último termo, non temos claro que toda esa normativa dispoña a irretroactividade.

Efectivamente, e polo que respecta ao artigo 114 da Lei de Patentes: A) Late nel a necesidade lóxica de protección dos terceiros contratantes de boa fe sobre unha patente nula en

cuxa

nulidade non tiveron intervención.

B)

Mesmo parece

establecer a retroactividade da declaración de nulidade dunha patente cando dispón explicitamente a posibilidade “de reclamar a restitución de sumas pagadas en virtude do contrato”. E en semellante sentido os artigos 54.2 da Lei de Marcas e 68 da Lei de Protección xurídica de deseño industrial.

24

RPL 0000573/2013 Respecto do artigo 106 da LRXPAC cómpre facer as seguintes puntualizacións: A) Atopámonos ante

RPL 0000573/2013

Respecto do artigo 106 da LRXPAC cómpre facer as seguintes puntualizacións: A) Atopámonos ante o exercicio por parte da

Administración da facultade

de

revisión

de

“actos

administrativos” -non civís. B) Os actos administrativos gozan

da

presunción

de

legalidade. C)

O

precepto non sanciona

realmente a irretroactividade da revisión, senón propiamente a negación do exercicio da acción revisora cando por razón do tempo transcorrido ou de outras circunstancias a promoción de tal acción resulte contraria á equidade, á boa fe, aos dereitos

dos particulares ou ás leis. En definitiva, e en expresión da sentenza do Tribunal Supremo con data do 23 de outubro de 2000 “a seguridade xurídica esixe que se manteñan as situacións que crearon dereitos a favor de suxeitos determinados, suxeitos que confían na continuidade das relacións xurídicas xurdidas de actos firmes da Administración, que non foron impugnados en

polo que había que está …
polo
que
había
que
está

En

tempo

e

forma,

razón para consideralos

definitivos e actuar en consecuencia. Iso non quere dicir que a

acción de nulidade non poida exercitarse contra os actos firmes da Administración. Pode promoverse contra actos firmes, pero “o seu exercicio” é improcedente cando con iso se vulneren as necesidades derivadas da aplicación do principio de seguridade

xurídica,

respecto

principio

aos

indisolublemente ligado ao

como

límite

“ao

dereitos dos particulares

exercicio” da potestade revisora da administración”. En resumo, se non se exercita a acción revisora de actos administrativos nulos mal pode falarse de efectos irretroactivos da acción. E, en último termo, aqueles presupostos, da equidade ou da boa fe, non presidiron o contrato de préstamo litixioso, tal como se deixou sentado.

O argumento parece, polo tanto, forzado.

Décimo Oitavo:

síntese, inclinámonos pola postura

da

retroactividade, que é seguida, entre outras, polas seguintes

Audiencias Provinciais:

Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 15ª, sentenza do

  • 16 de decembro de 2013.

Audiencia Provincial de Araba, Sección 1ª, de 9 de xullo de

2013-

Audiencia Provincial de Alacante, Sección 8ª, do 23 de xullo de 2013.

Audiencia Provincial de Cidade Real, do 11 de xullo de 2013 e 21 de marzo de 2014.

Audiencia Provincial de Albacete, Sección 1ª, do 17 de marzo de 2014.

Audiencia Provincial de Murcia, Sección 4ª, do 13 de marzo de 2014.

Audiencia Provincial de Huelva, Sección 3ª, do 21 de marzo de 2014 ..

Audiencia Provincial de Málaga, Sección 6ª, do 12 de marzo de 2014.

25

RPL 0000573/2013 Audiencia Provincial de Xaén, Sección 1ª, do 27 de marzo de 2014. Audiencia Provincial

RPL 0000573/2013

Audiencia Provincial de Xaén, Sección 1ª, do 27 de marzo de

2014.

Audiencia Provincial de Madrid, Sección 21ª, do 16 de xaneiro de 2014.

Audiencia Provincial de Asturias, Sección 7ª, do 5 de marzo de 2014.

Audiencia Provincial de Asturias, Sección 5ª, do 8 de abril de 2014.

Décimo Noveno: A xeito de recapitulación, as razóns a favor da retroactividade pódense sintetizar nas que seguen:

A) O artigo 1303 do Código Civil sanciona a retroactividade

da declaración

de

non fai outra parte, por qué para a economía unha cláusula ). A natureza deste
non
fai
outra parte,
por
qué
para
a
economía
unha cláusula
).
A
natureza deste

nulidade dos contratos,

sen excepción

ningunha, e se o lexislador

distingos tampouco o

xulgador pode facelos.

B) O Tribunal Supremo sanciona en xurisprudencia moi maioritaria o efecto ex tunc, mesmo en categorías contractuais

distintas da compravenda, tal como xa indicamos. E non chegamos

a

comprender, por

faría

de

peor

se

condición a un prestameiro que a un comprador.

C) A sentenza do Tribunal Supremo do 9 de maio de 2013 comprende un suposto de exercicio da acción de cesación –sen

pola

natureza

acumulación da acción de restitución-,

onde,

colectiva da propia acción, que afectaba a numerosos contratos e consumidores, e a varias entidades financeiras, podía estar

xustificada –se estaba acreditado o suposto que a sustenta, de

trastornos

nacional-

a

graves

irretroactividade. Contrariamente, e por encontrármonos no caso por nós axuizado ante a declaración de nulidade afectante a un só contrato, non observamos ese risco, nin para a orde pública económica nin ,mesmo, para o Banco interesado, cuxa situación

patrimonial ignoramos. En atinada puntualización da sentenza da Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 15ª “ no en exame, consideramos que, tal como pedía o actor Sr. *Serafin , ten que ser aplicada a regla xeral segundo a cal, a decisión xudicial

que

que

declara abusiva

determinada ten

retrotraer os efectos ao momento da conclusión do contrato

(efectos

ex

tunc

(acción

de

litixio

nulidade instada por un consumidor en relación cun contrato individualizado) difire da do xuizo decidido pola STS de 9 de maio de 2013 (acción coleitiva de cesación). Nin este proceso queda afectado polo efecto de cousa xulgada material da STS nin as circunstancias de o noso caso identifícanse coas daquel (singularmente a tida en conta no apartado 293, k: o risco de trastornos graves con trascendencia á orde pública económica)”.

D)

A

doutrina

do

TC

e

do

TXUE

que

admite –moi

excepcionalmente- a irretroactividade non resulta en realidade extrapolable ao caso de litis, pois esa doutrina responde a unha situación radicalmente diversa, de declaración de nulidade dunha norma, (caracterizada esta,como é sabido, pola nota da xeneralidade e, como tal, de potencial repercusión sobre toda a cidadanía, indiscriminadamente), por contravir a Constitución

26

RPL 0000573/2013 ou o Dereito Comunitario, declaración de nulidade onde non hai coincidencia dos intereses en

RPL 0000573/2013

ou o Dereito Comunitario, declaración de nulidade onde non hai coincidencia dos intereses en xogo, en canto afectante esta última ao interese xeral dos Estados membros e dos cidadáns.

E) Non é do agrado deste tribunal entrar na polémica do “grave prexuízo para a orde pública económica”. Pero dado que é un argumento –consideramos que o fundamental- en defensa da tese da irretroactividade, sustentada por algunhas Audiencias Provinciais, na tesitura de ter que decidir estes tribunais sobre a nulidade dun contrato singular con cláusulas abusivas, non nos queda máis solución que contra-argumentar. E neste indesexado transo debemos indicar: 1) Que sen prexuízo dos

postulados de unidade xurisdicional e de competencia residual da xurisdición civil (artigos 117. 5 da CE, e 3. 1 e 22 da LAC), ao xuíz civil tan só lle compete resolver os conflitos entre os particulares, e non é a súa función velar, igualmente, polo interese xeral, función esta última máis propia doutras

no mundo é ou e poida lastrar crediticio, mesmo apelación non son eses prexuízos
no
mundo
é
ou
e
poida lastrar
crediticio, mesmo
apelación non
son
eses
prexuízos

un

ordes

xurisdicionais, e moi especialmente do lexislador,

para

paliar

o

mediante as oportunas medidas lexislativas

é coñecido,

o

sistema económico

anunciado caos económico, medidas que se veñen adoptando, polo

demais,

perigo

como

para

2)

Que

ademais

ese

de

financeiro.

feito,

improbado, non notorio e inverificado. 3) Que, contrariamente, non resulta crible que o efecto da retroactividade, abarcando a

devolución de xuros cobrados por mor das cláusulas abusivas dun

contrato, poida repercutir grave

economía

en

sistema

xeral,

financeiro e

negativamente sobre a significativamente o

nun contexto

de

morosidade ao redor do 13% segundo os últimos datos oficiais –

realmente de créditos de dubidoso cobro e non de frustrados propiamente ditos e definitivos, que teñen que ser loxicamente menores-. Ou en atinada declaración da sentenza da Audiencia

Provincial de Murcia, Sección 4ª, do 13 de marzo de 2014 “no

caso

obxecto

concreta

a

desta

cales

hai ningunha referencia

graves

que

a

retroactividade da nulidade no caso axuizado pode ocasionarlle á entidade financeira. É máis, nin pola contía do preito (non

se fixou o importe das cantidades a devolver pero para este tribunal polos datos que constan sobre o capital e os xuros que poden resultar nunca serían de contía significativa) nin pola entidade da demandada (un banco) pode apreciarse que concorre o risco de graves prexuízos económicos, e non se practicou proba ningunha, nin se describiron por quen trata de evitar o efecto

normal

da declaración

de nulidade,

cales poidan

ser

os

devanditos prexuízos”.

F) A excepción da irretroactividade debe sustentarse, sempre e en todo caso, tal como se deixou declarado, nunha

situación de boa fe, e a boa fe é incompatible coa ideación

unilateral

dun

contrato

que

comprende varias cláusulas

abusivas.

E

pouca

ou ningunha

transcendencia ten

que

a

patoloxía sexa endóxena, é dicir, estrutural (na consideración conxunta e circunstancial que a norma predica), ou funcional, porque o relevante son os resultados patrimoniais, que poden conseguirse inxustamente, ora porque a cláusula sexa en si

27

RPL 0000573/2013 mesma ou intrinsecamente abusiva, ora porque non se informe exhaustivamente ao consumidor sobre o

RPL 0000573/2013

mesma ou intrinsecamente abusiva, ora porque non se informe exhaustivamente ao consumidor sobre o seu verdadeiro e integral alcance, económico e xurídico.

G) A inseguridade xurídica, invocada en non poucas das

resolucións

partidarias

da

irretroactividade,

 

créase,

precisamente, coa exclusión da retroactividade, sancionada

expresamente

e

sen

excepcións,

polo

artigo

1303

do

Código

Civil, levándose ao consumidor a unha situación xeneralizada de

incerteza e de perplexidade. Ou o que é o mesmo, a inseguridade xurídica máis absoluta prodúcese cando, obviándose unha norma de xeral aplicación a todo suposto de nulidade contractual, prímase o causante do abuso, e prexudícase a quen o padece,

perdendo

este

o

dereito

a

unha restitución

legalmente

proclamada.

artigo

mal coa de abusivo vantaxosa fronte a da
mal
coa
de
abusivo
vantaxosa
fronte
a
da

e

postulado

H) A eliminación do efecto retroactivo proclamado polo

1303

do

TXUE,

de

compadécese

filosofía

ineficacia, sen contemplacións nin

reservas, das cláusulas

abusivas, para que sirva de elemento disuasorio dado que, se a

pesar de proclamarse formalmente ese carácter abusivo, se opta pola aplicación efectiva das mesmas –ou mellor dito, pola súa

eficacia no pasado- , a entidade que as creou seguirá tentada en mantelas, perpetuándose, por outro lado e finalmente, un

daniño

para

o

comportamento, que ademais

consumidor, supón, ademais, unha manifestación de competencia desleal, ao encontrase a entidade de que se trate exonerada da aplicación do efecto retroactivo sancionado polo artigo 1303,

nunha

situación

entidades que

outras

prescindiron nos seus tipos contractuais da cláusula solo, co

sentido abusivo descrito.

Vixésimo: Consecuencias da declaración de abusiva dalgunha cláusula.

Nesta materia facemos as seguintes consideracións.

Primeiro,

o

conservación

do

negocio

(fundamentalmente, artigos 1258 e 1284 do Código Civil) implica

manter en principio a validez global do contrato, e non anular todos aqueles que conteñan cláusulas abusivas, pois a razón de ser da Directiva 93/13 UE consiste en restablecer simplemente o

equilibrio entre as

partes.

O

xuíz,

ao

declarar

nulas

as

cláusulas abusivas, debe asegurarse de expulsar esas cláusulas do contrato, e de que o consumidor non quede vinculado por elas, pero debe apreciar, partindo de criterios obxectivos, se o contrato afectado pode subsistir sen esas cláusulas.

Segundo, dado que as normas protectoras dos consumidores teñen

carácter imperativo, toda renuncia aos dereitos que a norma lles recoñece é nula (artigos 10 do TRLXDCU do 2007 e 13. 1. da Lei autonómica galega de 2012), declaración de nulidade que non

é

máis

que

unha

concreción

da

sanción xeral

de nulidade

disposta polo artigo 6.3 do Código Civil.

28

RPL 0000573/2013 A terceira, que a nulidade radical e total do contrato con algunha cláusula abusiva

RPL 0000573/2013

A terceira, que a nulidade radical e total do contrato con algunha cláusula abusiva debe quedar reservada aos casos de incompatibilidade manifesta e relevante entre esa cláusula e a norma de obrigado cumprimento -que tamén pode ser de carácter puramente administrativo-, dada a transcendencia traumática da nulidade total e o principio, xa descrito, de conservación do contrato. (SSTS 6-4-84, 10-10-88, 23-10-92, 8-3-94, 9-5-95, 27- 2-2004, 2-9-2006 e 22-12-2009).

Pero, en cuarto e último lugar, a declaración xudicial de subsistencia do contrato sen as cláusulas abusivas non pode equipararse a integrar ou moderar esas cláusulas, posibilidades estas últimas que lle están vedadas ao xulgador, habida conta da natureza e importancia do interese público, no que descansa a protección que pretende garantírselle ao consumidor, pois se

en tales contratos, artigo 7 da Directiva
en
tales contratos,
artigo
7
da Directiva

devandita sentenza traemos

o xuíz tivese a facultade de modificar o contido das cláusulas

abusivas

que

a

dita facultade

figuran

podería poñer en perigo a consecución do obxectivo a longo

prazo

previsto no

93/13,

xa

que

a

devandita facultade debilitaría o efecto disuasorio que exerce sobre os profesionais o feito de que, pura e simplemente, tales cláusulas abusivas non se apliquen fronte os consumidores. A posibilidade de integración e reconstrución “equitativa” do contrato, foi declarada contraria ao Dereito da Unión Europea (STXUE do 14 de xuño de 2012), precisamente no caso relativo ao artigo 83 do Real Decreto Lexislativo do 16 de novembro de 2007, que lle atribúe ao xuíz nacional, cando este declara a nulidade dunha cláusula abusiva contida nun contrato celebrado entre un profesional e un consumidor, a facultade de integrar o dito contrato modificando o seu contido.

En

efecto,

da

a

colación

os

seguintes epígrafes:

“61. Sentado o anterior, e co fin de responder á cuestión formulada no que atinxe ás consecuencias que deben deducirse da declaración do carácter abusivo dunha cláusula contractual, cómpre remitirse tanto á letra do artigo 6, apartado 1, da Directiva 93/13 como á finalidade e sistemática desta última (óllense, neste sentido, as sentenzas do 3 de decembro de 2009 e 8 de decembro de 2011)”.

62. No que atinxe ao teor literal do citado artigo 6,

apartado

1,

procede

facer constar,

por

unha

banda,

que

o

primeiro fragmento de frase da dita disposición, se ben lles recoñece aos Estados membros certa marxe de autonomía no que respecta á definición do réxime xurídico aplicable ás cláusulas abusivas, imponlles expresamente a obriga de establecer que tales cláusulas « non vincularán o consumidor ».

“63. Neste contexto, o Tribunal de Xustiza xa tivo ocasión de interpretar a citada disposición no sentido de que lles incumbe aos tribunais nacionais que examinan o carácter abusivo das cláusulas contractuais deducir todas as consecuencias que,

29

RPL 0000573/2013 segundo o Dereito nacional, se derivan diso, co fin de evitar que as mencionadas

RPL 0000573/2013

segundo o Dereito nacional, se derivan diso, co fin de evitar que as mencionadas cláusulas vinculen o consumidor … en efecto, tal e como se lembrou no apartado 40 desta sentenza, trátase

dunha

disposición

imperativa que

pretende

substituír o

equilibrio formal que o contrato establece entre os dereitos e

obrigas

das

partes

por

un

equilibrio real

que

poida

restablecer a igualdade entre estas”.

“64. Por outra banda, procede sinalar que o lexislador da Unión preveu expresamente, tanto no segundo fragmento de frase do artigo 6, apartado 1, da Directiva 93/13 como no vixésimo

primeiro considerando desta, que o contrato celebrado entre o profesional e o consumidor seguirá sendo obrigatorio
primeiro considerando desta, que o contrato celebrado entre o
profesional e o consumidor seguirá sendo obrigatorio para as
partes « nos mesmos termos », se este pode subsistir « sen as
cláusulas abusivas ».
“65. Así pois, do teor literal do apartado 1 do citado
artigo
6
resulta
que
os
xuíces
nacionais están obrigados
unicamente
a
deixar sen aplicación
a cláusula contractual
abusiva, co fin de que esta non produza efectos vinculantes
para o consumidor, sen estar facultados para modificar o seu
contido. En efecto, o contrato en cuestión debe subsistir, en
principio, sen outra modificación que a resultante da supresión
das cláusulas abusivas, na medida en que, en virtude das normas
do
Dereito interno,
tal persistencia
do
contrato
sexa
xuridicamente posible”.
“66. Esta interpretación vén confirmada, ademais, por la
finalidade e a sistemática da Directiva 93/13”.
“67.
En
efecto, segundo reiterada xurisprudencia do
Tribunal
de
Xustiza,
a
dita Directiva
na
súa totalidade
constitúe unha medida indispensable para
o cumprimento
das
misións
confiadas
á
Unión Europea,
especialmente
para
a
elevación do nivel e da calidade de vida no conxunto desta”.
“68. Así pois, habida conta da natureza e a importancia do
interese público no que descansa a protección que se lles
pretende garantir aos consumidores -os que se atopan nunha
situación de inferioridade en relación cos profesionais-, e tal
como se desprende do artigo 7, apartado 1, da Directiva 93/13,
en
relación
co
seu
vixésimo cuarto
considerando,
a
dita
Directiva imponlles aos Estados membros a obriga de prever
medios adecuados e eficaces « para que cese o uso de cláusulas
abusivas
nos
contratos celebrados
entre
profesionais e

consumidores ». “69. Pois ben, neste contexto é preciso sinalar que, tal

como indicou a Avogada Xeral nos puntos 86 a 88 das súas conclusións, se o xuíz nacional tivera a facultade de modificar

o

contido

das

cláusulas abusivas

que

figuran

en

tales

contratos, a devandita facultade podería poñer en perigo a consecución do obxectivo a longo prazo previsto no artigo 7 da Directiva 93/13. En efecto, a mencionada facultade contribuiría a eliminar o efecto disuasorio que exerce sobre os profesionais o feito de que, pura e simplemente, tales cláusulas abusivas non se apliquen fronte aos consumidores (véxase, neste sentido, o auto Pohotovost’, antes citado, apartado 41 e xurisprudencia

30

citada), na medida en que RPL 0000573/2013 los profesionais poderían verse tentados a utilizar cláusulas abusivas

citada),

na

medida

en

que

RPL 0000573/2013 los profesionais poderían verse

tentados a utilizar cláusulas abusivas ao saber que, mesmo

cando chegara a declararse a súa nulidade, o contrato podería

ser

integrado

polo

xuíz nacional

no

que

fora necesario,

garantindo deste xeito o interese dos ditos profesionais”.

“73. Á luz de canto antecede, procede responder á segunda cuestión prexudicial que o artigo 6, apartado 1, da Directiva 93/13 debe interpretarse no sentido de que se opón a unha normativa dun Estado membro, como o artigo 83 do Real Decreto Lexislativo 1/2007, que lle atribúe ao xuíz nacional, cando este declara a nulidade dunha cláusula abusiva contida nun contrato celebrado entre un profesional e un consumidor, a facultade de integrar o dito contrato modificando o contido da cláusula abusiva”.

declaración de abuso, para parecer- que deseguido o acordo aludido consecuencias, sen
declaración de
abuso,
para
parecer- que deseguido
o
acordo aludido
consecuencias,
sen

súas

Vixésimo Primeiro:Posible devindicación dos xuros do artigo 1108 do Código Civil

Existe realmente un acordo da Sala de maxistrados do civil desta Audiencia Provincial de Pontevedra, en virtude do cal,

nos supostos

de

e

de conseguinte

nulidade, dalgunha cláusula dos contratos celebrados entre un

xuros

consumidor e un profesional financeiro,

relativa aos

pactados, ora remuneratorios ou ordinarios, ora moratorios, o principal adebedado por aquel primeiro a este segundo producirá os xuros dispostos por aquel precepto, como compensación aos

o

prestamista da

prexuízos –vénse dicir- derivados

disposición por parte do prestameiro do diñeiro recibido de aquel. Pero ese criterio, non vinculante en todo caso, foi

reconsiderado por esta Sala a que, ponderando todas as razóns –

de

peso

ao

noso

expoñemos, decide

e

acollerse á postura negativa, de rexeitar o xogo dese artigo.

En

primeiro

en

aberta

lugar,

entra

irreconciliable contradición coa doutrina do TXUE –vinculante

para todos os tribunais dos Estados membros da Unión-, sentada na citada sentenza do 14 de xuño de 2012, ao proclamar – reiterámolo unha vez máis- a inexistencia da cláusula abusiva

con

todas

as

posibilidade

de

integración nin de moderación. E haberá de convirse con este tribunal de apelación que a aplicación dos xuros do artigo 1108 do Código Civil comporta, aínda que sexa de xeito indirecto ou reflexo, pero en todo caso eficaz, unha fórmula de integración e de atemperación, ao entrar en xogo uns xuros cando, segundo o criterio descrito, non hai a cláusula, ou o que é o mesmo, non hai xuros.

A postura afirmativa contradise igualmente, en segundo termo,

coa filosofía ou finalidade perseguida por aquel tribunal. En efecto, e sen necesidade de máis comentarios, resulta patente que a aplicación dos xuros propugnados tentaría á entidade

financeira

a

manter

a

cláusula abusiva ante a disxuntiva,

sempre

favorable

para

ela,

ben

de

que

o

prestameiro non

solicitase

a

nulidade,

dados

os

custos xudiciais

que

a

31

RPL 0000573/2013 obtención da declaración supón, ben, de solicitarse e obterse a nulidade, o prestamista tivera

RPL 0000573/2013

obtención da declaración supón, ben, de solicitarse e obterse a nulidade, o prestamista tivera a compensación ou pasara polo mal menor de percibir aqueles xuros. A solución elixida podía frustrar en gran medida a finalidade perseguida polo TXUE, de sancionar o comportamento desviado da entidade financeira.

En terceiro lugar, non cabe excluír a posibilidade de que a solución propugnada, de aplicar ese artigo, sexa incluso máis prexudicial para o consumidor que outra solución moderadora menor e máis equitativa. Así podería suceder con contratos con cláusulas de xuros abusivas, celebrados, porén, en escenarios de xuros moi baixos, pois nestes casos o xuro legal ao tempo da súa aplicación podería ser parello, cando non maior que os pactados.

unha cláusula de defírese para un recordar que o e
unha
cláusula
de
defírese
para
un
recordar que
o
e

En cuarto lugar, a aplicación dos xuros do artigo 1108, que responden ao concepto de danos e perdas, esixe que o principal sexa líquido (“in illiquidis non fit mora”), ora porque exista xa unha liquidez inicial, é dicir, que non precisara dunha cuantificación operada na sentenza, ora, e de acordo tamén coa doutrina xurisprudencial, porque sexa a sentenza a que proceda a fixar a suma líquida de principal a través da pertinente liquidación. Pois ben, nos procesos nos que nos movemos, o auto

que pon fin aos mesmos, e a través do cal se remata por

declarar

 

abusiva

xuros

(moratorios,

remuneratorios), non sempre pode expresar

a

suma

principal

adebedada, dado que a liquidación –nova e con exclusión das

ditas

cláusulas-

momento

posterior. En

definitiva, non existe cantidade líquida ao tempo da resolución

e, en consecuencia, non sería aplicable o artigo 1108.

 

Finalmente, debemos

artigo

1108

ten

como

precedente ou presuposto o artigo 1101, a teor do cal quedan

suxeitos

á

indemnización de danos

perdas

“os

que”

en

cumprimento das súas obrigas “incorresen” en dolo, neglixencia

contratante que incorra nalgún deses comportamentos ilexítimos.

ou morosidade …. É dicir, a indemnización por vía dos xuros legais do artigo 1108 resulta aplicable, só e loxicamente, ao

E se seguísemos o criterio da Sala de maxistrados antes dito estaríamos aplicándolle o precepto ao consumidor non culpable,

e

en

proveito

da

entidade

financeira,

que

actuou

neglixentemente ou de mala fe, establecendo unilateralmente un

contrato

con diversas

cláusulas abusivas,

 

xa

sexan

así

intrinsecamente, xa polo incumprimento do deber de información. E non se diga que tamén hai incumprimento do consumidor –que deixaría de amortizar a operación- porque, por un lado, iso é algo que pode estar pendente de demostrar, e que só se saberá acabado o proceso mediante resolución firme e executiva, e por outro, existe un incumprimento inicial da entidade prestamista, que constrúe un contrato coas cláusulas de xuros abusivas, carrexando coa súa actitude a súa nulidade de raíz e absoluta.

32

Vixésimo Segundo: En síntese, RPL 0000573/2013 deben considerarse como inexistentes e expulsadas do contrato litixioso as

Vixésimo Segundo:

En

síntese,

RPL 0000573/2013

deben

considerarse

como

inexistentes e expulsadas do contrato litixioso as cláusulas solo, de xuros moratorios, de redondeo á alza, e de fixación do período anual de trescentos sesenta días. E, conseguintemente, debe practicarse pola entidade executante nova liquidación no prazo de quince días, tendo en conta exclusivamente o principal non devolto, e aplicando os xuros remuneratorios sobre o ano natural de trescentos sesenta e cinco días, sen redondeos e sen aplicación, en fin, da cláusula solo.

Vixésimo Terceiro: Non se fai unha especial declaración sobre as custas procesuais de ningunha das dúas instancias (artigos 394 e 398 da LAC).

Por todo o exposto, e pola autoridade que a este Tribunal lle outorgan a Constitución e o pobo español,

III. PARTE DISPOSITIVA
III. PARTE DISPOSITIVA

Rexeitando en esencia o recurso de apelación promovido por

BANCO