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CAPITULO I

DESENVOLVIMIENTO HISTORICO
DE LA SOCIEDAD
4. Aspectos generales. 5. La sociedad en Roma. 6. La sociedad en el Derecho
Musulmn. 7. La sociedad en la Baja Edad Media. Influencia del Derecho Roma-
no y del Cannico. 8. El derecho Germnico primitivo y el Derecho de Socieda-
des. 9. Las primeras sociedades comerciales con personalidad jurdica. Las en
comanditas y las compaas. 10. Las sociedades de capital. La sociedad annima y
la en comandita por acciones. 11. La Cooperativa. 12. La sociedad de responsabi-
lidad limitada. 13. Evolucin del Derecho de Sociedades en Chile. 14. Situacin
actual en el Derecho Comparado. 15. Situacin actual del Grupo Latino. Francia,
Italia y Espaa. 16. Grupo Latino. Legislaciones latinoamericanas. Argentina, Bra-
sil, Colombia, Mxico y Per. 17. Alemania. 18. Reino Unido. 19. Estados Unidos
de Amrica. 20. Derecho societario de la Unin Econmica Europea.
4. Aspectos generales
Mancomunar esfuerzos o recursos de varios hombres para tratar
de obtener un resultado econmico, con el objeto de repartirse el
beneficio que ello puede significar, debe haber ocurrido desde los
inicios de una humanidad inteligente. Se encuentran anteceden-
tes sobre formas societarias desde los primeros vestigios de las
civilizaciones que existieron en Mesopotamia, Egipto y tambin en
el mundo helnico. Ya el Cdigo Hamurabi estableca: Si uno di
dinero en sociedad a otro, partirn por mitades ante los dioses los
beneficios y las prdidas que se produzcan.
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Sin embargo, no se
encuentran a nuestro alcance, estudios de especialistas jurdicos
sobre tales temas que nos permitiera realizar una exgesis del
derecho societario ms primitivo. Por este motivo, como etapa
inicial de nuestro estudio deberemos examinar la sociedad en el
Derecho Romano.
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16 SOCIEDADES
5. La sociedad en Roma
El primer vestigio lo fue, al parecer, un tipo o clase de pactos,
llamado consorcio que versaba sobre formas de organizacin de
la comunidad hereditaria familiar continuadora de la gestin del
cujus. Con el transcurso del tiempo se lleg a una forma societaria
en la que los herederos se transformaron en socios (Societas om-
nium bonorum). Ms adelante, para satisfacer crecientes necesi-
dades econmicas y comerciales se reconocieron en Roma las
llamadas sociedades particulares cuyo objeto o finalidad era de-
dicarse a determinados negocios o actividades. Entre ellas, cabe
destacar la sociedad de publicanos y otras que se organizaban
para cumplir con algn objetivo de inters pblico, tales como la
recaudacin de impuestos y la realizacin de obras pblicas (So-
cietas publicanorum o nectigalicum).
En la poca clsica, se visualiza en Roma a la sociedad, como
un mero contrato vinculatorio entre las partes, sin personalidad
jurdica, pero que ya contiene sus atributos fundamentales o ele-
mentos de su esencia, que hasta hoy se le reconocen.
Las partes pueden hacer valer entre ellas, el pacto social me-
diante la accin pro socio.
Los que ms adelante se denominaron elementos esenciales
de la sociedad, ya aparecen claramente visibles y reconocidos por
los romanos. Para ilustrar este aserto, podemos sealar que el
jurisconsulto Gayo, comenta que acostumbramos a unirnos en
sociedad, ya sea por la totalidad de los bienes o para un nico
negocio, por ejemplo, para comprar y vender esclavos. Est claro
que en la cita Gayo se refiere al objeto social. Tambin este autor
trata sobre la discusin habida en Roma que vers sobre las pro-
porciones en las que los socios deban concurrir a las utilidades y
prdidas, en cuanto a si ellas deban ser iguales o podan ser
diversas, pues no solo se reconoca el principio de participacin
de los resultados sociales por todos los socios, sino que se discuta
su contenido. De esta manera se vislumbra en Roma el elemento
esencial de la sociedad sobre participacin en las utilidades y pr-
didas por los socios.
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Ulpiano, afirma, los asociados deben obligar-
se a poner ciertos bienes en comn pues si uno se aprovechara de
la operacin sin ningn sacrificio personal, recibira de los otros
una verdadera liberalidad, caso en el cual no habra sociedad sino
donacin. Aqu pues nos encontramos con el elemento social que
consiste en que cada socio debe aportar algo a la sociedad. En
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cuanto al distintivo de la sociedad de perseguir un beneficio para
todos los socios, el mismo Ulpiano precis que el objeto social,
adems de lcito, debe ser comn y consistir en tratar de obtener
para todos los socios una utilidad apreciable desde el punto de
vista econmico. Seala el mismo jurisconsulto que no es indis-
pensable en la sociedad un fin especulativo comercial, sino que
basta con que en ella se pretenda conseguir una finalidad econ-
mica, la que puede consistir en mantener la unin de un patrimo-
nio, lo que ocurra en Roma en las sociedades universales
especialmente de origen hereditario. Debemos acotar que, en Roma
la sociedad universal, se emple como un modo de evitar la divi-
sin de las propiedades rsticas o agrcolas. Puede sostenerse que
su inters econmico consista en evitar la parcelacin o hijuela-
cin de los inmuebles agrcolas. Ulpiano precisa que en las socie-
dades particulares tampoco se requiere el reparto de beneficios,
pues el fin econmico que persiguen los socios al constituirla
puede consistir en la realizacin de un trabajo con menos gastos.
Sin embargo, insiste en que la exigencia del objeto comn a los
socios que debe tener toda sociedad, comprende que cada socio
debe tener derecho a participar en los resultados.
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La affectio o animus societatis no aparece en las obras de los
jurisconsultos de la poca clsica. Slo en el Digesto de Justiniano
se la menciona, para significar que el consentimiento de los socios
ha de ser constante y duradero para que la sociedad siga subsis-
tiendo.
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Precisando lo ya expresado, pareciera ser que el primer tipo
social reconocido por los romanos fue la societas omnius bono-
rum, que, como hemos anotado, era una sociedad de tipo fami-
liar, de origen hereditario, que tena carcter universal, pues
comprenda todo el patrimonio de los socios. Luego devino la
societas quae ex quaestu venit, tambin universal, pero que solo
estaba compuesta por las ganancias futuras. En estos dos tipos
societarios, la finalidad econmica que caracterizaba a la socie-
dad, no era necesariamente el lucro o utilidad futura. Se conside-
raba cumplido tal fin social con el logro de la unidad patrimonial
que conllevaba la constitucin de esta clase de sociedades univer-
sales, que comprendan la totalidad de los patrimonios de los
socios, lo cual suceda en la sociedad omnium bonorum, o con la
totalidad de los beneficios futuros, en el otro tipo social universal.
Se estimaba como beneficio econmico en s, la mera unin de
patrimonios.
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El desarrollo comercial que se origin por la ampliacin del
mundo romano a travs de las conquistas, abri amplios horizon-
tes a negocios asociados e hizo nacer en Roma las sociedades
particulares, contrapuestas conceptualmente a las sociedades uni-
versales, en cuanto solo afectaban a una parte de los bienes de los
socios, que eran los especficamente aportados. Los principales
tipos de estas sociedades particulares fueron las sociedades unius
rei cuyo giro estaba limitado a una o varias operaciones. Otro
tipo social, destinado a explotar rubros econmicos en forma per-
manente, se llam en Roma sociedad alicujus negotiationis. Se
citan como tales sociedades, las de los banqueros o argentarii, las
dedicadas al transporte, a trabajos pblicos, y a proporcionar su-
ministros. Catn, cita adems otras sociedades entre trabajadores
libres y propietarios, con fines relacionados con la agricultura.
Tambin existieron las sociedades vectigalium o sociedades en-
tre publicanos, destinadas a cobrar impuestos. Estas sociedades
estaban revestidas de alguna de las caractersticas de las actuales
sociedades de capital, en cuanto era permitido la enajenacin a
terceros de los derechos de socio.
El corpore o corpus, es una institucin propia del Derecho
Romano que presenta cierta similitud con la nocin moderna de
la personalidad jurdica. Se reconoca que tal calidad la tenan,
entre otros entes, las corporaciones sin fin de lucro y ciertos tipos
de sociedades, como la de los publicanos o sociedad vectigalium y
algunas otras, alicujus negotiationis, tales como las sociedades
dedicadas a la explotacin de minas de oro, plata y sal. Requeran
las sociedades para tener corpore de la autorizacin del Senado,
segn lo seala Gayo.
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Sin embargo, parece que la llamada corpore solo importa
una separacin del patrimonio de los socios o creacin de un
nuevo patrimonio administrado en forma especial. Por consiguien-
te, no equivaldra al concepto moderno de persona jurdica, que
se desarroll con posterioridad en el Derecho Cannico. Al res-
pecto, Francisco Ferrara llega a afirmar que el corpus de las socie-
dades de publicanos era tan limitado que era concedido a stas
solo en cuanto el inters del Estado as lo exiga.
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La sociedad es consensual y pertenece al jus gentium de modo
que pueden celebrarla tanto los ciudadanos o quirites como los
peregrinos o no romanos sin requerir ninguna formalidad. La
buena fe o fides tiene un lugar relevante en la sociedad. Supone
una confianza recproca entre los socios de alguna manera similar
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a la fraternidad y explica alguna de las caractersticas del contrato
como la posibilidad de renuncia, la calidad intransferible y otras
que dependen de la persona del socio.
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En suma, podemos afirmar que el Derecho de la antiguedad,
reflejado en el Derecho Romano, conoci a la sociedad, como un
mero contrato, que vinculaba a los socios, sin que sus efectos
trascendieran a terceros. Solo aparecieron atisbos de la personali-
dad jurdica en las sociedades de publicanos o sociedades vectiga-
lum. Sin embargo, cabe destacar que el Derecho Romano, conoci
y estudi los elementos esenciales de la sociedad, tales como la
obligacin de aportar que pesa sobre todo socio, el fin econmico
de la misma, la reparticin entre los socios de las utilidades y
prdidas, prohibindose la sociedad leonina.
6. La sociedad y el Derecho Musulmn
En los libros occidentales sobre sociedades, generalmente despus
de referirse a la institucin en Roma, se trata la comenda o en
comandita de finales de la Edad Media. Por ello, un lapso de ms
de quinientos aos de evolucin histrica, los que corren desde la
cada del Imperio Romano en Occidente en el siglo IV, hasta los
finales de la edad media, siglos XI y XII queda como un gran
espacio blanco, en que nada o casi nada habra ocurrido. Dado
que fue en ese perodo donde floreci la cultura en la Umma o
comunidad islmica ms que en la Europa occidental u oriental,
pareciera conveniente intentar llenar tal vaco, con el examen de
la sociedad en el Derecho Musulmn, lo que intentaremos en este
nmero, aunque sea de modo muy general.
Debemos recordar que el Derecho Musulmn aparece ntima-
mente vinculado a la religin y a la moral. Es un derecho revela-
do, y como tal igual para todos los pueblos islmicos, guardando
analoga con el antiguo derecho judo, apartndose del derecho
romano que no pretende imponerse en conciencia.
Segn el autor,
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la idea original de la asociacin la encontra-
mos en la Shirkat. Esta figura constituye el concepto bsico a
partir del cual se desarrollan los distintos tipos de sociedad. La
Shirkat tiene un carcter mixto de asociacin y sociedad. Es en
definitiva una comunidad de bienes que en la antigedad podra
abarcar los intereses de todo un clan o tribu. Su finalidad fue
facilitar la explotacin colectiva de bienes de un determinado
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grupo. Tena al mismo tiempo un carcter lucrativo y de asistencia
mutua. La sociedad de origen convencional surge para satisfacer
necesidades econmicas, que nacen a medida que los bienes en
comn se van agotando y los intereses de los asociados se disper-
san y sus actividades se especializan.
A la sociedad (Shirkat al-akd), como lo veremos ms adelante,
el Derecho Musulmn la hace cumplir finalidades distintas que
aquellas concebidas para la sociedad por el Derecho Occidental
Moderno, que consisten en considerarla una va eficaz para que
dos o ms personas unan sus fuerzas o capitales para obtener con
ello un beneficio comn.
Para intentar una solucin eficaz adecuada a problemas ajenos
a una gestin negocial comn, libremente acordada, que constitu-
ye la mdula de la sociedad occidental, el Derecho Musulmn
emplea y aplica normas societarias. Por ejemplo, para reglamentar
la situacin entre regantes de una misma fuente de agua, o las
relaciones en materia de aparceras agrarias. Se impone a las par-
tes interesadas, por ley un sistema legal societario. Algo parecido a
lo que ocurre en el Derecho Chileno con la sociedad legal mine-
ra, que el legislador establece, la aplicacin de un rgimen socie-
tario en caso de que exista comunidad o copropiedad en una
pertenencia o pedimento minero.
Por lo expresado, si bien la sociedad tiene un origen volunta-
rio en el Derecho Musulmn, en l se distinguen las sociedades
que nacen de un contrato (Shirkat al-akd) de aquellas sociedades
impuestas por ley, tambin llamadas por dominio (Shirkat al-milk),
que entran a regir en el caso de que dos o ms personas tengan
una situacin determinada. En esta clase de sociedades no se exi-
ge pacto expreso de sociedad. No obstante, se considera volunta-
rias, pues para que entren a operar las normas societarias se
requiere de un acto que depende del consenso de las partes. En
efecto, en cada uno de los tipos de la Shirkat al-milk, segn lo
veremos ms adelante, para que operen las normas legales, es
necesario del consentimiento de las partes consistente en laborar
determinados terrenos, efectuar labores de plantacin u otras,
poniendo una de las partes el terreno u otros bienes y la otra su
trabajo, quienes debern ser retribuidos con las utilidades del ne-
gocio, en la forma que determina la ley.
Los distintos tipos sociales del Derecho Musulmn, aun aque-
llos obligatorios, presentan como elementos comunes, la necesa-
ria existencia de un fondo proveniente de los aportes de los socios,
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la licitud de los fines sociales y la indispensable aleatoriedad en las
ganancias y prdidas para cada socio. En cuanto a estas caracters-
ticas, la sociedad musulmana no difiere mayormente de la socie-
dad romana, ni de la occidental posterior.
La Sunna,
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adems, contiene acotaciones sobre los aspectos
ticos que deben primar en las relaciones sociales, insistiendo en
que debe imperar la absoluta justicia y el juego limpio, en los
negocios, especialmente entre socios, exigiendo que ellos se mi-
ren y traten como seres humanos, pretendiendo cada uno realizar
sus fines, pero ayudando y sirviendo al otro y cumpliendo el fin
social comn. De otro lado, las sociedades que no proporcionan a
sus socios vas claras de examinar todos sus aspectos, estn prohi-
bidas, por privar a sus miembros de un derecho que les es debido.
De esta manera el Islam consagr mucho antes que lo hiciera el
Derecho Occidental el principio de la transparencia.
Adolecen de objeto ilcito las sociedades que versan sobre ma-
terias prohibidas (haram) y tambin si tienden a ejecutar cuales-
quier negocio que tenga influencia desgradante o viciosa para la
sociedad islmica.
Dentro de los tipos sociales, que se imponen por el solo minis-
terio de la ley, sin necesidad de pacto expreso, pero en los que
existe voluntariedad por las partes, segn lo ya expresado (shirkat
al-milk), podemos citar:
a) La muzaraa relativa al cultivo de la tierra. Ella se presenta
necesariamente cuando se pretende por un propietario explotar
la tierra mediante el trabajo de un tercero, sin obligacin de pa-
garle un salario sino repartindose las ganancias que de ello pro-
venga. La ley cornica impone la muzaraa.
Lo fundamental en ella consiste en que se deben repartir los
beneficios entre los socios por iguales partes, si el propietario solo
aporta el uso de la tierra. Si el propietario, adems de la tierra
aporta las semillas, los medios de cultivo tales como bueyes u otros
animales, y las herramientas, el socio trabajador, no puede perci-
bir una cantidad inferior a la quinta parte de la cosecha, lo que se
llama sociedad al quinto (Hamsa). La imposicin de estas normas
rgidas, que las partes no pueden modificar, para normar el culti-
vo asociado de la tierra, tuvo por finalidad proteger al ms dbil y,
quizs, derive del propsito de evitar dentro del mundo musul-
mn lo que ocurri en Roma, con el latifundio, explotado por
esclavos o siervos, sin ningn nimo o inters de luchar por Roma,
hecho que se cita como una de las causas de la cada del Imperio.
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Tanta importancia se da a este punto, que se seala al propio
Mahoma prohibiendo expresamente ciertas formas de asociacin
para el cultivo de la tierra.
b) La musaka o sociedad para el riego. Se trata de una socie-
dad en que una parte aporta el uso de tierras, aguas, enseres y
tiles y la otra el trabajo, para plantar y explotar especialmente
rboles frutales. El derecho mnimo para el socio industrial es de
un quinto de la utilidad, al igual que en la muzaraa .
c) La maghrasa es una sociedad para la plantacin de rbo-
les, en que una de las partes aporta el terreno y la otra la obliga-
cin de plantarlo, teniendo derecho la segunda, si cumple su
obligacin, a apropiarse de una parte del bien raz plantado, en
las proporciones convenidas.
d) La mufawada o shirkat-al-mufawada es una clase de socie-
dad universal, parecida a la omnium bonorum de los romanos,
con la particularidad que es un contrato entre dos personas en
que los derechos y obligaciones de las partes en las utilidades o
prdidas, son iguales. Mufawada, significa igualdad y este tipo de
contratos se celebra entre dos personas del mismo credo religioso
que se estiman iguales en bienes y privilegios.
En cuanto a las sociedades que el Derecho Musulmn denomi-
na sociedades por contrato (shirkat-al-akd), cabe anotar que tampo-
co ellas se rigen absolutamente por la autonoma de la voluntad.
Aquellas sociedades en que los derechos de los socios no son
iguales, solo son admitidas por excepcin; y, en tal caso, se permi-
te una reparticin de las utilidades proporcionadas al monto de
los aportes. Hay normas especiales para las sociedades de capital y
de trabajo (shirkat o kirad al amwal), a las que ms adelante nos
referiremos. La administracin tambin es ejercida en comn por
los socios, por regla general.
Como tipos especiales de las sociedades por contrato del Dere-
cho Musulmn podemos citar:
a) La shirkat al wudjuh, que es la sociedad que se celebra
entre varias personas para comprar al crdito mercaderas que,
posteriormente por cuenta comn ellas vendern y repartin-
dose las ganancias. Esta sociedad se pacta con la finalidad de
aprovechar las mayores posibilidades de crdito que tienen los
socios unidos que separados. Los aportes en este tipo social,
entonces, estn representados en la responsabilidad de todos
los socios por las obligaciones sociales contradas para adquirir
las mercaderas.
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b) La skirhat-al-amal. Son sociedades que podran denomi-
narse gremiales, existentes entre carpinteros y joyeros, constructo-
res, etc., que de alguna manera se parecen a los gremios europeos,
pero en que se establece, al igual que todas las formas sociales del
Derecho Musulmn, rigidez en cuanto al respeto de la igualdad
entre los socios.
c) La Shirkat o - Kirad - al amwal, o sociedad de capital y traba-
jo, tambin denominada comenda o sociedad en comandita.
Pareciera que bajo este epgrafe, en el Derecho Musulmn se
contemplan dos figuras. Una sociedad simple entre capital y traba-
jo, en que el socio capitalista o comanditado (rabb al mal) entrega
una cantidad de dinero al socio comanditario (amil), para repar-
tirse las ganancias que provengan de los negocios que realice. La
otra modalidad sera una sociedad en que dos o ms socios efec-
tan aportes de trabajo y capital. Algunos autores han concluido
que en este tipo social la legislacin islmica les reconocera su
personalidad jurdica, al permitir negocios entre el socio capitalis-
ta y la sociedad, representada por el socio comanditado o amil.
En suma, podemos sealar, como conclusiones relativas al Dere-
cho Societario Musulmn, que en cuanto a personalidad jurdica de
las sociedades se refiere, an en el caso de las shirkat-al-anwal, solo se
est en los inicios, y que no se conoci en l la sociedad de capital.
Sin embargo, deben considerarse los interesantes aportes del Dere-
cho Musulmn en cuanto a la comanda o en comandita. Tambin
merece destacarse la incorporacin en el Derecho Societario de nor-
mas de orden pblico destinadas a proteger la igualdad entre los
socios, como asimismo otras normas de profundo sentido tico, como
aquellas que resguardan ideas similares a las hoy consagradas en el
Derecho Comercial, como lo son la leal competencia y la transparen-
cia, ya comentadas. Es un aspecto notable del Derecho Musulmn, el
que imponga una formula rgida societaria frente a situaciones que
se presentan cuando dos o ms personas tienen intereses comunes,
como ocurre en las aparceras agrcolas (muzara), en las de regantes
(musaka) y las magharasas, sobre plantaciones.
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7. La sociedad en la baja Edad Media. Influencia del Derecho Romano
y del Derecho Cannico
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Confluyen en la Europa de esos tiempos (siglos XIII al XV), fun-
damentalmente tres sistemas de derecho, a saber: el Romano, el
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Cannico y el Germnico. Sealamos en este nmero y el siguien-
te algunos aspectos de estos sistemas, solo en cuanto interesan a
nuestro estudio.
De la societas del Derecho Romano, proviene la sociedad o
compaa medieval. Tpica sociedad de esta ndole es la que se
trata en el Ttulo X de la Partida Quinta, de las Siete que redacta-
ra el Rey de Castilla don Alfonso X, llamado el Sabio. Cabe
sealar, que en la ley I de dicho ttulo, se define la compaa
sealndose que es el ayuntamiento (unin) de dos ommes o
ms que es fecho con entencin de ganar algo de sovno, ayuntn-
dose los unos con los otros. En cuanto al objeto social, la ley II
prohbe que Fazer se pueda la compaa sobre cosas guisadas, e
derechas... mas sobre cosas desaguisadas non la puedan fazer. La
ley III, reconoce la sociedad universal y las sociedades particulares
del derecho romano.
De indiscutido origen romano son las sociedades que estudi
Pothier en su Tratado de Sociedades. En cuanto a sociedades ms
modernas, dicho jurista en su tratado solo formul referencias
muy puntuales en el prrafo III a las sociedades dedicadas al co-
mercio, mencionando all las sociedades de nombre colectivo, la
comenda y la cuenta en participacin. Igual origen romano reco-
nocen en el derecho sajn las partnership, sociedades inglesas,
sin personalidad jurdica.
El Derecho Cannico por su propia naturaleza y objetivos, no
trata de las sociedades con fines de lucro. Solamente con motivo
de la elaboracin de conceptos sobre la Iglesia, la cual segn San
Pablo es el cuerpo mstico de Cristo, se la reconoce como una
fundacin divina, sociedad perfecta, con plena vida an en el
mbito jurdico. Tal vida o personalidad se extiende a las iglesias
particulares, entendiendo por tales a los obispados, conventos,
parroquias, captulos, monasterios. Este proceso culmina con Sini-
baldo de Fieschi que fuera Papa bajo el nombre de Inocencio IV
con el pleno desarrollo de la doctrina de la personalidad jurdica,
considerada como ente distinto de las personas naturales, de acuer-
do a la tesis de la ficcin de la personalidad moral. Esta teora de
los canonistas, como el principio que reconoce que la personali-
dad jurdica puede provenir de una fuente distinta de la autoriza-
cin del Emperador o del Rey, evidentemente que influy en la
elaboracin y justificacin del reconocimiento como personas o
sujetos de derecho de las sociedades mercantiles.
25 DESENVOLVIMIENTO HISTORICO DE LA SOCIEDAD
8. El Derecho Germnico primitivo y el Derecho de Sociedades
Las ms antiguas formas de asociacin en el Derecho Germnico
fueron las llamadas comunidades de marcas o villas. Cuando los
germanos se posesionaban de determinado territorio y deseaban
establecerse en l, dividan el territorio en tres porciones: aque-
llos correspondientes a la villa, destinadas a la habitacin y jardi-
nes anexos; los terrenos cultivables en forma individual; y por
ltimo los terrenos compuestos por los bosques y los pastos de
uso comn. La asignacin del territorio destinado a la habita-
cin en la villa, era una propiedad individual y perpetua, la de
los terrenos cultivables, era de carcter individual tambin, pero
temporal; y en relacin con los bosques y prados para su uso en
ganadera y lea, se estableca una propiedad comunitaria a per-
petuidad.
Estas comunidades o asociaciones con el tiempo quedaron
limitadas a la reglamentacin del uso de los bosques y prados
(Silvae et pascua).
En el Derecho Germnico, cabe recordar a las Zunfte, que
fueron asociaciones industriales y corporaciones de artesanos con
oficios similares, que se asemejan a los gremios en las que existi
una firme organizacin de orden corporativo, con estatutos y jefes
que las administraban.
Tambin merecen ser recordadas las asociaciones mineras del
Derecho Germnico llamadas Gewerkschaften, por su notable
parecido con las sociedades legales mineras chilenas. Para los ger-
manos la mina poseda en comn, se entenda dividida en cuotas,
o kux, que por lo regular su mnimo era 128. Los comuneros
pueden ser dueos de una o ms de estas kux, cuyo nmero
regulaba el derecho a la utilidad y el monto de los aportes. Las
cuotas eran consideradas como bienes inmuebles susceptibles de
ser enajenados e hipotecados.
Por ltimo, cabe referirnos a las Genossenschaften. Ellas eran
verdaderas asociaciones o sociedades contractuales, que podan
versar sobre marcas (Uso y explotacin de villas, terrenos de culti-
vo, selvas y prados) o tambin sobre otros objetos. En estas organi-
zaciones, la marcha de la sociedad se rega por las disposiciones
de la mayora, salvo para enajenar los bienes constitutivos del
objeto social, caso en el cual se requera la unanimidad. Se reco-
nocan en ellas derechos a los socios sobre el patrimonio social,
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tales como derechos de uso, adems del derecho a la utilidad. Se
ha discutido si este tipo social goz o no de personalidad jurdica.
Cabe observar que en el Derecho Germnico se reconoca a
los socios la facultad de deliberar y resolver sobre cuestiones de
administracin. Resulta interesante destacar que en l se empez
a distinguir entre el derecho de la sociedad sobre su patrimonio
del derecho del socio sobre su cuota, reconocindose al socio su
facultad de transferirla.
9. Las primeras sociedades comerciales con personalidad jurdica.
Las en comanditas y las compaas
El origen de las sociedades comerciales de personas, entendiendo
por tales aquellas que tienen un nombre o razn social y un patri-
monio separado de sus socios, no es nico. Algunos sealan como
origen de ellas, a las en comanditas, provenientes, a su vez, de la
comenda. Se seala por otros, que derivan de la sociedad colecti-
va, la cual, proviene de las antiguas sociedades romanas, todo ello
sin perjuicio de las influencias que puedan haberse recibido del
comercio del mar del Norte, practicada por las ciudades hanseti-
cas mediante las gelts.
La comenda, era un negocio, en virtud del cual el comendator
(el que lo encomendaba o encargaba), proporcionaba dinero o
mercaderas a otro, que se llamaba tractor o ejecutor. Este ltimo,
con lo recibido y bajo su responsabilidad, realizaba negocios, ini-
cialmente de comercio martimo, convinindose en el reparto con
el comendator, de las utilidades de estos negocios. En cuanto a las
prdidas, el comendator slo responda hasta por su capital. Esta
comenda es conocida en el Derecho Musulmn y an algunos
autores la remontan al Cdigo de Hamurabi.
La comenda, segn sea su forma precisa de pactarse, puede
ser un tipo de sociedad oculta, con un gestor y un partcipe, que
puede ser el origen de nuestra asociacin o cuentas en participa-
cin. Si por el contrario se pacta la obligacin preferente de resti-
tuir lo aportado por el comendator y slo el saldo que pudiera
existir se considera utilidades que se reparten en la forma conve-
nida, nos encontramos frente a una figura que se asemeja a un
mandato o comisin mercantil, en que el comisionista recibe como
precio de sus servicios parte en la utilidad. Si el comendator solo
tiene derecho a la restitucin de su capital ms una cantidad o
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premio previamente estipulado, restituciones que estn condicio-
nadas a que si la expedicin o negocio tenga xito, nos encontra-
mos con un tipo de mutuo mercantil, el prstamo a la gruesa o a
la gruesa ventura.
Cuando la comenda, primeramente practicada en el comercio
martimo, pasa al terrestre, lo que ocurri en el Norte de Italia y
empieza a emplearse en negocios no ocasionales de expediciones
martimas, sino en actividades comerciales permanentes, nace la
sociedad en comandita, con dos tipos de socios, el comanditario
que no responde de las obligaciones sociales y slo arriesga en el
negocio social sus aportes, y el gestor que responde con todos sus
bienes de las obligaciones sociales. Vivante seala que adems de
las ventajas jurdicas y contables que represent la en comandita
para los negocios, su xito se bas en la calidad de los socios
gestores que figuraban con su nombre en la razn social. Vivante
indica que en Florencia, ello ocurri en las sociedades en coman-
ditas organizadas por los Peruzzi, los Alberti, los Bardi, los Acciai-
noli. Agrega este autor que por tal motivo, se agolpaban en todas
partes de Italia las personas que proporcionaban capitales a estas
compaas. En esa poca se form conciencia pblica de que la
sociedad mercantil era un ente autnomo distinto de los socios.
Ello oblig a noticiar en los Registros Pblicos la constitucin de
sociedades y sus modificaciones.
Paralelamente a la en comandita, primero en Italia y luego en
Espaa y Francia se crea la compaa (compagnia en Italia; com-
pagnie o sociedad simple u ordinaria en Francia) que opera, al
igual que la en comandita bajo una razn social, pero que slo
tiene una clase de socios, que responden solidariamente de las
obligaciones sociales.
Algunos autores hacen nacer a la compaa, de la comenda,
otros como Ferrara y Brunetti sealan que tienen su origen en las
comunidades de familia de la Edad Media y de las organizaciones
derivadas de estas.
Cabe destacar que las recopilaciones de costumbres de los
estatutos italianos, las francesas y espaolas sobre el tema, no reco-
nocen en forma expresa la existencia de la personalidad jurdica,
en las en comanditas ni en las compaas. Solo puede inferirse
indirectamente tal personalidad jurdica. Por ejemplo, las disposi-
ciones V y VI del Captulo X de las Ordenanzas de Bilbao, en
cuanto establecen como obligaciones de los socios, registrar las
firmas que han de usar los compaeros para obligar a la sociedad
28 SOCIEDADES
e indicar en su contabilidad los bienes de la compaa. Segn
Vivante, la aplicacin de los principios de la personalidad jurdica
a las sociedades comerciales se debi a la jurisprudencia de las
Rotas o tribunales y a los comentarios de los postglosadores.
De la compaa provienen la sociedad colectiva llamada en
Francia y otros pases de nombre colectivo.
Por ltimo, debe acotarse que las sociedades comerciales con
personalidad jurdica tales como las en comandita y las hoy llama-
das colectivas, no son un fenmeno general en el Derecho Oc-
cidental. En Inglaterra, las partnership no tienen personalidad
jurdica, la que solo se reconocer ms adelante a las incorpo-
rated, que requeran de autorizacin pblica. En Alemania ocu-
rre fenmeno parecido al ingls, las sociedades de personas
denominadas Vera societas, wedder leginge y despus Offer
Gerselschaft tampoco tienen personalidad jurdica, la cual estaba
reservada a las asociaciones, las que sin embargo podan tener
fines lucrativos.
12
10. Las sociedades de capital. Sociedad annima y en comandita
por acciones
Entendemos para los efectos histricos que estamos analizando
por sociedades de capital, aquellas en que los derechos de los
socios estn representados por una accin (share) libremente ce-
dible.
Se citan como antecedentes de las sociedades de capitales las
moanas y los monti de Italia. Las moanas eran sociedades que obte-
nan del Estado concesiones relativas a comercio exterior y los
monti eran agrupaciones de acreedores del Estado. Se cita como
una de las primeras sociedades annimas el Banco de San Jorge
fundado en Gnova en 1409, pero muchos autores lo consideran
una asociacin de tenedores de ttulos de las deudas estatales. Los
alemanes sealan como antecedentes de las sociedades de capital
las sociedades navieras (Gerselschaft der Schiffspreunde) y las so-
ciedades mineras (Generkschafften). Los ingleses por su parte
citan a las gilds of merchands y los franceses citan los Molinos
de Tolosa pertenecientes a la Abada de Taunada, que se dio en
explotacin a una sociedad por acciones.
Sin embargo, la mayora de los autores reconocen como ver-
daderas sociedades de capital las grandes compaas coloniales
29 DESENVOLVIMIENTO HISTORICO DE LA SOCIEDAD
creadas en los siglos XVII y XVIII. Se cita como la ms antigua
sociedad, con todos los caracteres propios de una sociedad de
capital, a la Compaa Holandesa de las Indias Orientales, funda-
da en 1602. En Francia, en 1651 se cre la compaa de las Indias
Occidentales y en el siglo XVIII el Banco de Law, que cay estrepi-
tosamente en quiebra. En Inglaterra, por su parte se citan las East
India Company y la Russian Company.
Estas sociedades solo existan en virtud de autorizacin espe-
cial gubernativa, llamadas cartas. Su administracin estaba reglada
especialmente en cada caso. Varias de ellas pueden ser considera-
das sociedades en comandita por acciones. No exista una norma-
tiva general sobre las sociedades de capital. Cada compaa tena
su estatuto jurdico especial contenido en sus estatutos y en la
carta inicial de autorizacin.
Al Cdigo de Comercio francs de 1807, le correspondi re-
glamentar en forma general a las sociedades de capital estable-
ciendo para la sociedad annima su administracin por
representantes de los accionistas. Para su existencia requiri de
autorizacin previa gubernativa. Tambin este Cdigo trat de la
sociedad en comandita por acciones, que no requera de tal apro-
bacin previa.
En Inglaterra, ya operaba la incorporated que requera para
existir de autorizacin del poder pblico. Evolucion dicha forma
social en Inglaterra llegndose a una modalidad de ella, que pue-
de ser considerada como una verdadera sociedad de capital, por
acciones, la joint stock company luego llamada company, cuyo
capital se dividi en acciones o shares y que desde 1844 no necesi-
ta de autorizacin gubernativa.
13
11. La Cooperativa
Desde mediados del siglo XIX comienza a desarrollarse una nueva
persona jurdica compuesta de asociados, la cooperativa.
Este tipo de persona jurdica, al parecer tuvo su origen en
leyes prusianas. Se normaron en Francia las sociedades de capital
variable en 1867, que se cita por los autores como legislacin
inicial del cooperativismo. En Inglaterra se las reglamenta en las
Industrial and Provident Act del ao 1893. Aun antes de la ley
los tejedores ingleses de Rochdale registraron en 1844 su famosa
cooperativa.
30 SOCIEDADES
Durante el siglo XIX, la mayora de los pases del mundo han
reglamentado este tipo de asociacin, entre ellos nuestro pas.
Las cooperativas son administradas de acuerdo con el sistema
de la sociedad annima, pero presentan importantes diferencias
con ella. No son sociedades de capital, los socios tienen iguales
derechos y obligaciones, el ingreso y retiro de los socios es libre,
por ello generalmente son de capital variable, los socios por sus
aportes solo pueden percibir un inters limitado, sus excedentes
deben repartirse a prorrata del esfuerzo social y deben tener un
objeto de ayuda mutua.
Es tema de discusin tanto en el Derecho Comparado como
en Chile, si la cooperativa es un tipo de sociedad o una persona
jurdica con caractersticas especiales, de lo cual nos preocupare-
mos ms adelante.
14
El cooperativismo no se limita a lo meramente jurdico. Tiene
tambin contenido social y tico.
15
12. La sociedad de responsabilidad limitada
La sociedad de responsabilidad limitada tiene un doble origen.
En Alemania, despus de varios intentos, se reglamenta la ins-
titucin en la Ley General de Sociedades Limitadas de 20 de abril
de 1892. Estas sociedades se llaman Gerselschaft mit beschrankter
Haftung y se conocen por las iniciales G.m.b.H.
Por su lado, en Inglaterra, aun antes que en Alemania, exis-
tan compaas privadas creadas por la costumbre, la private com-
pany, que tienen semejanzas con la sociedad limitada.
Posteriormente se reglamentaron por ley en los aos 1907, 1908,
1913, 1928 y 1948.
Portugal, Francia, Brasil, Chile y otros pases legislaron sobre
la sociedad limitada, en forma diversa.
16
13. Evolucin del Derecho sobre Sociedades en Chile
El Ttulo X de la Quinta Partida de las Siete Partidas del Rey
Alfonso el Sabio, que trata en general de las compaas, rigi en
Chile hasta el 10 de Enero de 1855, fecha de vigencia del Cdigo
Civil. En resumen las Partidas reconocen las sociedades del Dere-
cho Romano, sin personalidad jurdica.
31 DESENVOLVIMIENTO HISTORICO DE LA SOCIEDAD
Por real cdula de Febrero de 1795 se introdujo como legisla-
cin vigente en Chile, las Ordenanzas de Bilbao, que en su captu-
lo X se refieren a las compaas de comercio y a las calidades y
circunstancias con que debern hacerse o constituirse. La Orde-
nanza empez a regir con la implantacin del Tribunal del Consu-
lado en Santiago y continu aplicndose en Chile hasta la dictacin
del Cdigo de Comercio el 1 de Enero de 1867. La Ordenanza
reglamenta las antiguas compaas, que hemos denominado en el
N 9 que precede, como sociedades mercantiles de personas. Al-
gunos autores sealan que estas Ordenanzas tambin tratan la
sociedad en comandita, pero de la lectura de su articulado no
hemos podido extraer antecedentes que ello fuera efectivo.
Debemos acotar que las Ordenanzas de Bilbao continuaran
aplicndose en Chile, luego que fueron derogadas en Espaa, lo
que ocurri el 30 de Mayo de 1829, al promulgarse el Cdigo de
Comercio Espaol.
Tambin debe destacarse que antes de la promulgacin del C-
digo Civil y del de Comercio, se dict en Chile la primera ley sobre
sociedades annimas, de 8 de Noviembre de 1854, publicada en el
Diario El Monitor Araucano, el 11 de Noviembre de dicho ao,
que se reproduce in extenso en la obra de don Arturo Davis sobre
Sociedades Annimas, que se cita en la bibliografa en este prrafo.
Con posterioridad a la dictacin del Cdigo de Comercio y
Civil, la legislacin general sobre sociedades y la especfica sobre
las sociedades de personas y en comanditas, han sufrido algunas
modificaciones. En efecto, se dict la ley 3.918, de 14 de Marzo
de 1923, que legisl sobre las Sociedades de Responsabilidad
Limitada, que ha sido reformada en varias ocasiones. Por su
parte la ley 19.499, de 11 de Abril de 1997, estableci normas
sobre saneamiento de vicios de nulidad de sociedades y adems
modifica el Cdigo de Comercio, sobre sociedad colectiva mer-
cantil y en comanditas, la ley de sociedades de responsabilidad
limitada y la de sociedades annimas. La ultima reforma de tras-
cendencia est contenida en la ley 19.705, de 20 de diciembre de
2000, que trata principalmente de la oferta publica de valores,
pero tambin contiene reformas directas a la normativa aplica-
ble a la sociedad annima.
Las mayores innovaciones en materia societaria en Chile, se
refieren a la sociedad annima, a bancos e instituciones financie-
ras, a compaas de seguros, como tambin respecto de las coope-
rativas y sociedades mineras. Algunas de estas materias las
32 SOCIEDADES
trataremos con mayor extensin al estudiar especialmente los ti-
pos sociales respectivos.
En suma, respecto de sociedades de personas en Chile, pode-
mos distinguir un primer perodo en el cual se reglament en el
pas sociedades sin personalidad jurdica, de la ndole de aquellas
inspiradas por el Derecho Romano y sobre las compaas mercan-
tiles del corte de las colectivas, por mientras rigieron en Chile las
Siete Partidas y las Ordenanzas de Bilbao. El segundo perodo
corresponde al que corre desde las promulgaciones de los Cdi-
gos Civil y de Comercio, en que se adopt, en trminos generales
el sistema societario francs contenido en los Cdigos de Napo-
len, Civil y Comercial, con la anotacin de que desde 1923 rige
la ley sobre Sociedades Limitadas, que est configuradas sobre la
base de las sociedades colectivas civiles y mercantiles, sistema que
en sus grandes lneas contina en vigencia. El tercer perodo o
actual, se caracteriza por la modernizacin de la sociedad anni-
ma, que desarrollaremos en el curso de esta obra.
17
14. Situacin actual en el Derecho Comparado
Terminamos este captulo, que trata de la evolucin histrica del
Derecho Societario, dando una breve visin de la situacin actual
de las sociedades en el Derecho Comparado. Para este efecto tra-
tamos el tema agrupando las legislaciones ms importantes segn
sus afinidades. De esta manera estudiaremos la sociedad en los
pases que conforman el Grupo Latino, la situacin en el Derecho
Alemn, Ingls, en Norteamrica y en la Comunidad Econmica
Europea, hoy Unin Europea.
15. Situacin actual del Grupo Latino. Francia, Italia, Espaa
18
Entendemos por Grupo Latino a aquellos ordenamientos jurdi-
cos que en el siglo XIX establecieron su legislacin societaria bajo
la influencia directa de los cdigos napolenicos, civil y comercial
y que no obstante contar con leyes posteriores sobre el tema,
puede afirmarse que no han perdido las caractersticas comunes
ms importantes derivadas de tal legislacin francesa.
Estas legislaciones reconocen la gran divisin de las asociacio-
nes, entre las asociaciones propiamente tales, tambin llamadas
corporaciones, que no tienen fin de lucro, y las sociedades, con fin
33 DESENVOLVIMIENTO HISTORICO DE LA SOCIEDAD
lucrativo. Dentro de estas ltimas, se aceptan, como tipos sociales
diferenciados: la asociacin o cuenta en participacin, la sociedad
colectiva, la en comandita simple y por acciones y la sociedad
annima. Adems, estos pases, generalmente han reglamentado
la sociedad de responsabilidad limitada y la cooperativa.
Dentro de este grupo comprendemos Francia, Italia, Espaa,
Portugal y los pases latinoamericanos, incluyendo nuestro pas y
Canad por la legislacin de Quebec.
En Francia, la legislacin bsica sobre sociedades est conteni-
da en la ley 66-537, de 24 de Julio de 1966, que ha sufrido diversas
modificaciones. Sin embargo, se ha mantenido la vigencia de las
disposiciones sobre sociedades contenidas en el Cdigo Civil. El
10 de Septiembre de 1947 se dict en Francia una ley especial
sobre cooperativas, en que se las reconoce como un tipo de socie-
dades.
El artculo 1 de la ley del ao 1966, dispone que son comer-
ciales por la forma cualesquiera sea su objeto, las sociedades en
nombre colectivo, las en comanditas simples, las sociedades de
responsabilidad limitada y las sociedades por acciones. Solo que-
daran regidas por el Cdigo Civil, las sociedades sin personalidad
jurdica, que no sean de las nombradas y cuyo objeto sea solamen-
te civil.
El Derecho de Sociedades en Francia, es moderno, y contem-
pla normas generales aplicables a la generalidad de las sociedades,
entre otras materias en lo relativo a las solemnidades que deben
cumplirse en la constitucin y reforma de las sociedades (las que
se precisan por mero Decreto, que lo es actualmente el Decreto
67-236, de 23 de Marzo de 1967); sobre fusin, escisin o divisin
de todo tipo de sociedades; sobre reglas de contabilidad que de-
ben respetar las sociedades; sobre representacin de los adminis-
tradores basadas en el derecho alemn y derivadas de la teora de
la prokura; y sobre sociedades filiales y consolidadas. Debe acotar-
se tambin, que en el derecho francs; si los derechos sociales
llegan a pertenecer o confundirse en una sola persona, ello no es
causal de disolucin de la sociedad, sino que tal circunstancia solo
faculta al interesado para impetrarla, pudiendo optar por que siga
operando la sociedad. Se acepta, de la manera indicada, en el
derecho francs, la sociedad de un solo socio. Este reconocimien-
to es expreso, tratndose de la sociedad de responsabilidad limita-
da, pues se autoriza la constitucin de estas sociedades solo con
un socio, como lo sealan los arts. 34, inciso 1 de la ley del ao
34 SOCIEDADES
1966 y el artculo 1844-5 del Cdigo Civil, segn texto fijado por la
ley 81-1162 de 31 de Diciembre de 1981.
El derecho societario francs contempla medidas de protec-
cin a los terceros contratantes. En primer lugar en la sociedad de
responsabilidad limitada y la por acciones se otorga a los terceros
derecho a exigir de los asociados el entero de sus aportes. Tam-
bin en dichas compaas rige el principio de la intangibilidad del
capital social, que otorga derechos a terceros a oponerse a una
disminucin de capital que pudiera ser contraria a sus intereses.
19
La legislacin italiana sobre sociedades est contenida funda-
mentalmente en el Cdigo Civil del ao 1942, en su Ttulo V, del
Libro V, que trata del Trabajo, que ha sufrido diversas modificacio-
nes, entre otras en los aos 1993, sin perjuicio de que por ley 1.127
de 29 de Diciembre de 1969, se efectuaron reformas a la legislacin
societaria, tendientes a compatibilizarla con las del mercado co-
mn. Como es sabido, dicho Cdigo unific en la pennsula el
Derecho Civil y Mercantil en materia de obligaciones y contratos.
Por lo tanto, en Italia, no es procedente la distincin entre socieda-
des civiles y mercantiles, por lo menos en cuanto al tipo social y a la
legislacin de fondo. El Cdigo reglamenta las sociedades sin perso-
nalidad jurdica, cuyo tipo general denomina sociedad simple y tam-
bin a tipos especiales de sociedades sin personera moral como la
asociacin en participacin y las sociedades agrarias, tales como la
aparcera y el colonato. En cuanto a las sociedades con personali-
dad jurdica, el Cdigo Italiano reconoce y reglamenta la sociedad
colectiva, la en comandita simple y la sociedad de responsabilidad
limitada, en que el capital est dividido en cuotas y no en acciones y
a las sociedades por acciones, como se llaman en este Derecho la
annima y la en comandita por acciones. Tambin el Cdigo se
refiere a las cooperativas, estableciendo que puede haber cooperati-
vas con responsabilidad limitada o ilimitada de los socios. Adems,
el Cdigo Civil Italiano trata de las asociaciones de colaboracin
empresaria con el ttulo de consorcios.
La normativa italiana sobre sociedades, no obstante datar del
ao 1942, o sea de la poca de la Segunda Guerra Mundial, puede
estimarse de corte moderno. Reconoce las figuras de la fusin,
divisin y transformacin de la sociedad, la exclusin y retiro de
socios y contiene profusas normas sobre contabilidad y cuentas de
resultados de la sociedad.
En Espaa, la situacin del Derecho Societario es muy similar
a la chilena. El Cdigo Civil rige a las sociedades civiles, que lo son
35 DESENVOLVIMIENTO HISTORICO DE LA SOCIEDAD
la colectiva y la en comandita simple, ambas con personalidad
jurdica. El Cdigo de Comercio de 1885, trata de las compaas
colectivas y en comandita simple y por acciones, la sociedad an-
nima y la cuenta en participacin de carcter mercantil. La socie-
dad annima se reglament en Espaa de una manera moderna,
derogndose tcitamente la mayora de las disposiciones del Cdi-
go de Comercio, por ley de 17 de Julio de 1951. Esta ley ha sufrido
varias modificaciones, entre ellas el 14 de diciembre de 1951, y las
de los aos 1952, 1968 y 1980. Por ley de 17 de Julio de 1953, se
permiti en Espaa el establecimiento de sociedades de responsa-
bilidad limitada. La ley 15 del ao 1986, bajo el ttulo de socieda-
des annimas laborales, reglamenta la situacin de tales sociedades,
en las que los trabajadores que trabajan en ellas han adquirido el
51% del capital social. Se dictan normas especiales, que otorgan
derecho preferente al grupo laboral para adquirir las acciones
que el trabajador accionista o su sucesin desee vender.
Tambin por la ley 196 del ao 1963, la legislacin espaola se
ha preocupado de las normas relativas sobre asociaciones o socie-
dades y uniones de empresas, que dicen relacin con el punto de
la concentracin de empresas de mbito productivo. Las coopera-
tivas estn regidas por una ley especial, la ley General de Coopera-
tivas de 19 de Diciembre de 1974, y tambin se encuentran
reglamentadas las sociedades de inversin, como sociedades de
capital variable y las sociedades que colocan acciones en el pbli-
co por leyes de 26 de Diciembre de 1984 y 24 de Julio de 1988.
Pueden citarse como peculiaridades del derecho espaol so-
bre sociedades, diferenciales del Grupo Latino, de que forma par-
te, la personalidad jurdica que se reconoce a las sociedades civiles;
que para considerar mercantil a una sociedad no basta con que su
objeto estatutario sea realizar actos de comercio. Requiere el dere-
cho espaol, adems, que la sociedad ejerza un giro efectivo mer-
cantil. Por ltimo, cabe anotar que las sociedades annimas y de
responsabilidad limitada son siempre comerciales cualesquiera sea
su objeto.
16. Grupo Latino. Legislaciones Latinoamericanas. Argentina, Brasil,
Colombia, Mxico y Per
20
Examinaremos a continuacin algunos aspectos bsicos de la le-
gislacin societaria en Argentina, Brasil, Colombia, Mxico y Per.
36 SOCIEDADES
La Repblica Argentina tiene un Derecho de Sociedades de
carcter moderno, contenido en la ley 19.550 del ao 1972, sobre
sociedades mercantiles, modificada por la ley 22.903 de 1983, que-
dando para ser regidas por el Cdigo Civil, solo las sociedades de
este carcter, de muy escasa aplicacin prctica. La ley argentina
declara nulas las sociedades atpicas, esto es, las no regladas espe-
cialmente por el legislador. La ley 19.550 reconoce los siguientes
tipos sociales: la sociedad colectiva, la sociedad en comandita sim-
ple y por acciones, la sociedad de responsabilidad limitada, la
sociedad accidental o cuenta en participacin y un tipo especial
de sociedad, la de capital e industria, de caractersticas singulares
y conocida tambin en Brasil, Paraguay y en Uruguay, que es una
sociedad de personas con diversa responsabilidad por las obliga-
ciones sociales para los socios capitalistas, que responden de ellas,
frente a los socios industriales que estn eximidos de ellas.
La legislacin argentina da normas especiales sobre las coope-
rativas, en la ley 20.337, considerndolas entidades distintas de las
sociedades, aunque con algunas de las caractersticas de stas.
Tambin la ley argentina reconoce otros tipos sociales, como las
sociedades de economa mixta y sociedades del Estado a que se
refieren, respectivamente, las leyes 12.962 y 20.705.
Las sociedades mercantiles son tales por su forma o tipo, cual-
quiera sea su objeto.
Para la proteccin de los derechos de terceros, especialmente
acreedores, el derecho argentino otorga opcin a estos para exigir
a los socios el cumplimiento de su obligacin de aportar y aun
para exigir que completen aportes en el caso de subvaluacin de
capitales no dinerarios. Tambin se establece una responsabilidad
expresa por el dao que ocasione a la sociedad la culpa o dolo de
los socios o del controlador de la compaa, sin que pueda alegar-
se compensacin con el lucro que su actuacin haya proporciona-
do a la sociedad. La sentencia que se pronuncia contra la sociedad
tiene fuerza de cosa juzgada contra los socios, pero stos tienen el
beneficio de excusin para exigir que primero el acreedor se diri-
ja en contra de los bienes sociales.
21
Como caractersticas propias de la legislacin argentina, apar-
te de lo ya anotado, podemos sealar que ella abarca la mayor
parte de los problemas del derecho societario moderno tales como
fusiones, transformaciones o escisiones o divisiones de sociedades,
grupos econmicos, sociedades vinculadas y aun del problema,
que denomina dicha legislacin como aquel de penetracin de la
37 DESENVOLVIMIENTO HISTORICO DE LA SOCIEDAD
personalidad jurdica conocida en el Derecho Anglosajn como
la disregard que dice relacin con actos que importan el abuso
de la personalidad jurdica.
En el Brasil, las sociedades mercantiles estn regladas en el
Cdigo de Comercio de 1850 y existe legislacin especial sobre las
de responsabilidad limitada o sociedades por cuotas y las socieda-
des por acciones, que lo son la annima y la en comandita. Esta
legislacin especial est contenida en la ley 3.707 del ao 1919
sobre sociedades por cuotas y en el decreto ley 2.627 del ao 1940
sobre Sociedades por Acciones modificada por la ley 6.404 de 15
de Diciembre de 1976. La ley 4.726 del ao 1965 legisl sobre el
Registro de Comercio, donde deben ser inscritas las sociedades
mercantiles. En atencin a que el Derecho brasilero no define
qu se entiende por comercio o acto de comercio, no est clara la
distincin entre sociedades civiles y mercantiles. Dado que el art.
287 del Cdigo de Comercio, solo seala como requisito del obje-
to social que l sea lcito, el art. 2 de la ley sobre sociedades
annimas por su parte, slo exige que stos tengan por objeto
cualquier empresa con fin lucrativo y el art. 4 del Cdigo de
Comercio y el art. 48 de la ley 4.726 requieren la inscripcin y
archivo de los estatutos de las sociedades mercantiles y el ejercicio
efectivo de la actividad mercantil, hay que entender que se esti-
man como sociedades comerciales para el derecho brasilero, las
con objeto lcito de cualquier especie, que se inscriban o legalicen
en la forma determinada por la ley.
El derecho societario del Brasil reconoce los mismos tipos so-
ciales que los dems pases del Grupo Latino, con la agregacin
de la Sociedad de capital e industria al igual que la Repblica
Argentina. Las sociedades de responsabilidad limitada o por cuo-
tas revisten del carcter de sociedades de personas, asemejndose
en esto al Derecho Chileno. Las sociedades annimas se dividen
en abiertas y cerradas, siguiendo el criterio norteamericano y las
cooperativas no estn tratadas como una clase de sociedad.
Debe destacarse como puntos distintivos del derecho societa-
rio brasilero, que por regla general la iniciacin en la constitucin
de sociedades comerciales no requieren de solemnidades; pueden
ser consensuales en su constitucin pero si se exige su inscripcin
o registro, salvo tratndose de las sociedades en comanditas, las
por cuotas o de responsabilidad limitada y las sociedades por ac-
ciones sean stas annimas o en comanditas que deben constituir-
se por escritura pblica. Aun, cabe anotar que el art. 365 del
38 SOCIEDADES
Cdigo de Comercio presume la existencia de la sociedad, siem-
pre que alguien ejercite actos propios de sociedad que se acostum-
bre practicar bajo forma social, entre ellos el uso de razn social
con el agregado y compaa, respondiendo los socios ocultos de
la misma forma que en las sociedades aparentes.
Tambin es digno de sealarse la responsabilidad que el Dere-
cho Brasilero consagra en favor de terceros en caso de abuso de la
firma o razn social por parte de gerentes o administradores de
sociedades.
En Colombia se mantienen vigentes las disposiciones civiles
que tratan el contrato de sociedad, que son similares al Cdigo
Civil chileno, ambos inspirados en don Andrs Bello. Sin em-
bargo, desde la dictacin del Cdigo de Comercio, cuyo texto
estableci el Decreto 410 del ao 1971, el cual norma las socie-
dades mercantiles, el campo de las sociedades civiles ha queda-
do reducido a las sociedades colectivas consensuales y a las en
comanditas, con exclusivo giro civil. Se rigen por las normas
comerciales las sociedades por acciones y las limitadas cual-
quiera sea su giro.
La legislacin societaria mercantil colombiana inserta en el
Grupo Latino, es moderna, y contiene los adelantos de la ciencia
jurdica al momento que se dict, de excelente redaccin y clari-
dad. Reconoce y establece normas sobre los tipos clsicos del Gru-
po Latino, distinguindose por dar normas generales a toda
sociedad en forma extensiva; siendo menos profusas las normas
especiales de los respectivos tipos sociales. Adems el Cdigo trata
de las sociedades de economa mixta.
Leyes especiales reglamentan a las cooperativas como empre-
sas asociativas sin nimo de lucro, distintas de las sociedades
(Ley 79 de 1988); las asociaciones gremiales agropecuarias del
Decreto 1817 del ao 1969 que se definen como agrupaciones
de personas naturales o jurdicas dedicadas a la produccin agr-
cola o ganadera, que sin nimo de lucro pretenden objetivos
encaminados a lograr el progreso del desarrollo agropecuario
colombiano, entes que al parecer son tipos intermedios entre las
corporaciones o asociaciones sin fin de lucro y las cooperativas.
Tambin el derecho colombiano reconoce formas jurdicas como
las asociaciones de usuarios o campesinos, las empresas comuni-
tarias y las sociedades ordinarias de minas tratadas en el Decreto
755 del ao 1967; en ley 30 del ao 1988; y en el Cdigo de
Minera, respectivamente.
39 DESENVOLVIMIENTO HISTORICO DE LA SOCIEDAD
Como caracterstica del Derecho societario colombiano den-
tro del Grupo Latino, adems de lo dicho, puede destacarse el
sistema de control de las actividades de las sociedades mercan-
tiles, por el Presidente de la Repblica, mediante la Superin-
tendencia de Sociedades, establecida en los artculos 266 y
segundo del Cdigo de Comercio y modificado, en varias oca-
siones por Decreto Ley 1.171 de 1980 y ley 44 de 1981. La
facultad de fiscalizacin llega a poder decretar la remocin de
los administradores y el trmino de la autorizacin de funcio-
namiento. An abarca a las sociedades no mercantiles; en cuan-
to a ciertos actos, como por ejemplo la autorizacin para
disminuir el capital y la de obligar a los socios de las sociedades
de responsabilidad limitada a enterar sus aportes, lo que se
permite mediante la aplicacin por el ente fiscalizador de me-
didas de apremio consistentes en multas o mediante apercibi-
mientos de entrar en disolucin la sociedad, si no estuvieren
ntegramente pagados los aportes.
El derecho sobre sociedades en Mxico, puede afirmarse que
no se separa de las normas clsicas del Grupo Latino. El est
contenido en la ley General sobre Sociedades Mercantiles del ao
1934, modificada en los aos 1981 y 1982, sin perjuicio de mante-
nerse vigentes normas del Cdigo de Comercio y del Cdigo Civil
del Distrito Federal. Las sociedades civiles se distinguen de las
mercantiles segn su objeto estatutario, siguiendo el modelo fran-
cs. Sin embargo, se reputan siempre mercantiles las sociedades
colectivas, las en comanditas simples y por acciones, la de respon-
sabilidad limitada, la annima y la cooperativa, segn se despren-
de de lo prescrito en el art. 4 en relacin con el art. 1 de la Ley
General sobre Sociedades Mercantiles.
Tanto la sociedad civil como la mercantil gozan de personali-
dad jurdica. Las sociedades de responsabilidad limitada, fueron
reconocidas por la ley general de sociedades mercantiles del ao
1934, como una forma de las sociedades de capital, a semejanza
del Derecho Francs. Las cooperativas estn normadas por ley
especial del ao 1938 y su reglamento, pero con el carcter de un
tipo de las sociedades mercantiles.
Podemos citar como rasgos novedosos del derecho societa-
rio mexicano, que las sociedades de capital variable a que se
refiere la ley general de sociedades mercantiles, no son consi-
deradas como un tipo social especial sino como una modalidad
que pueden adoptar los tipos sociales reconocidos, como lo
40 SOCIEDADES
sealan los arts. 1 inciso final y art. 210 y siguientes de la Ley
General de Sociedades. Tambin cabe destacar la regla conte-
nida en el art. 10 de la ley general sobre Sociedades Mercanti-
les, en cuanto dicho texto seala que el o los administradores
pueden realizar todas las operaciones inherentes al giro social,
con las limitaciones que puedan establecer los estatutos o la
ley, o sea que la representacin de la sociedad por los adminis-
tradores est establecida por la ley; no pudiendo los estatutos
sino limitarla. Adems consideramos de inters destacar los de-
rechos que el Cdigo de Comercio mexicano otorga al socio de
una sociedad que adolece de vicios para obtener la regulariza-
cin de la sociedad: Los arts. 1055, 1377, 1391 y 1415 de dicho
Cdigo, facultan al juez para ordenar el otorgamiento de la
escritura pblica de sociedades mercantiles extendidas por ins-
trumento privado.
Para terminar con la breve visin del derecho societario en
nuestra Amrica, citaremos algunas singularidades de la legisla-
cin de la Repblica del Per. Ella est contenida bsicamente
en la Ley General de Sociedades aprobada mediante Decreto
Legislativo N 311 de 12 de Noviembre de 1984, que sustituy a
la Ley de Sociedades Mercantiles, Ley 16.123 y en el Reglamen-
to del Registro Mercantil aprobado por la Corte Suprema de
ese pas el 15 de Mayo de 1969. La Ley General de Sociedades
regula tanto a las sociedades comerciales como a las sociedades
civiles. Se diferencian unas de otras en que las ltimas se cons-
tituyen para la realizacin de un fin comn preponderante-
mente econmico que no constituya especulacin mercantil.
De otro lado, el artculo 365 de la Ley General de Sociedades
faculta al Poder Ejecutivo para solicitar a la Corte Suprema la
disolucin de las sociedades cuyo fin o actividades sean contra-
rias al orden pblico o a las buenas costumbres y, el artculo
966 de la misma ley, tratndose de disoluciones voluntarias de
sociedades annimas faculta al Poder Ejecutivo para impedirlas
o suspenderlas ordenando su continuacin forzosa si la consi-
derase de necesidad o utilidad para la economa nacional o
para el inters social, debiendo la resolucin suprema determi-
nar la forma como habra de continuar la sociedad y los recur-
sos que se destinarn para compensar a los accionistas. Tambin
cabe hacer notar que se exige a toda sociedad, de acuerdo con
lo que expresa el inciso octavo del artculo 5 de la ley citada,
la indicacin en su estatuto social de su domicilio, y en su caso,
41 DESENVOLVIMIENTO HISTORICO DE LA SOCIEDAD
de el o los lugares en donde se acuerde establecer sucursales u
otras dependencias.
17. Alemania
22
Este pas y otros que han seguido sus inspiraciones tales como
Austria, Hungra y Suiza se asemejan ms en su legislacin sobre
sociedades al llamado Grupo Latino, que a los anglosajones.
Daremos una visin general del derecho societario alemn, que
est contenido en la ley sobre Sociedades de Capital (ktiengesetz)
de 6 de Septiembre de 1965, modificada por las leyes de 14 y 15 de
Agosto de 1969, de 25 de Octubre de 1982 y 19 de Diciembre de
1985, sin perjuicio de que el Cdigo de Comercio, de 10 de Mayo
de 1987 reglamenta las otras sociedades comerciales (H.G.B. o Han-
delsgesetzbuch), y de las normas que rigen las sociedades civiles sin
personalidad jurdica contenidas en el Cdigo Civil.
La distincin entre la asociacin o corporacin (Verlaine) y la
sociedad (Gerselschaft), es diversa en las legislaciones de inspira-
cin germana y latina. Dicha distincin para las legislaciones lati-
nas consiste en que necesariamente las sociedades deben tener un
fin lucrativo; mientras que las asociaciones por ningn motivo
pueden tener tal objetivo en forma directa. En el Grupo Germano
no es jurdicamente trascendente para efectos de diferenciar las
asociaciones de la sociedad la distincin basada en el objeto lucra-
tivo o no de la persona jurdica. En Alemania tanto las sociedades
como las asociaciones deben tener finalidades comunes a sus aso-
ciados, pero ambas pueden tener objetivos de lucro econmico o
de otra ndole, o sea, pueden haber asociaciones con fines lucrati-
vos y sociedades sin tales fines.
Las asociaciones en Alemania han sido definidas como una
unin estable de personas, cuya existencia no depende del cam-
bio o variacin de sus miembros; que tiene una constitucin cor-
porativa, un nombre colectivo, y su administracin le toca a sus
miembros. La calidad de asociado, es intransferible, pero existe el
derecho a retirarse de la asociacin.
Los derechos y obligaciones de los asociados y en especial los
de carcter patrimonial son determinados por el estatuto, no exis-
tiendo disposiciones legales que los hagan obligatorios.
Tienen estos derechos el carcter de personales, que vinculan
a la asociacin con cada uno de sus miembros, pero no a stos
42 SOCIEDADES
entre s. De lo cual se deduce que el asociado solo puede exigir a
la asociacin participacin en las ganancias o el uso de bienes de
sta u otras franquicias, si as lo establecen los estatutos.
Las asociaciones con fin lucrativo, para su existencia requieren
adicionalmente de autorizacin estatal del pas (Land) donde ejer-
cen su actividad.
La sociedad, por el contrario, est concebida en el derecho
alemn, como un contrato por el cual varias personas se obligan a
propulsar mediante su cooperacin un fin comn.
A diferencia con la asociacin, se concibe a la sociedad como
un vnculo jurdico entre los socios. En cuanto a la exigencia del
aporte, basta con cualesquier colaboracin del socio, aun aquella
que lo obliga a una abstencin u obligacin de no hacer. No
requiere el derecho alemn que el objeto consista en repartir
ganancias. Admiten sociedades con giros culturales, cientficos u
otros lcitos, en que no se pretende siquiera, el lucro indirecto,
pero siempre el objetivo social debe ser comn para todos los
socios, es decir de inters para todos ellos.
El derecho alemn, reconoce a las sociedades sin personalidad
jurdica, a la asociacin o cuentas en participacin (stille gersels-
chaft), a la sociedad colectiva y a la en comandita simple comer-
cial (Offene Hendesgeseltchaften u O.H.G. y Komplementare
Gerselschaft o K.G.), a la sociedad de responsabilidad limitada
(Gerselschaft mit beschamkter Haftung o G.M.D.H), a la en co-
mandita por acciones (Komplementare Gerselschaft o accionen o
K.G. a A) y las annimas (ktiengesellchaft o A.G.). Tienen nor-
mativa especial las sociedades navieras, las cooperativas econmi-
cas con fines sociales (soziale Wirtshaftsgenossenchaften) y las
asociaciones mutuales.
La legislacin alemana reconoce las uniones econmicas o
pactos que no constituyen sociedad, tales como la subparticipa-
cin o la participacin en la parte de un socio principal, por
medio de una sociedad y los consorcios. Estos ltimos son acuer-
dos de variada ndole, ocasionales o permanentes, comunidades
de intereses y el (Konzern) que es la agrupacin de empresas
independiente sujetas a una direccin nica y los carteles destina-
dos a la mantencin de la competencia que han sido limitados
por la normativa antimonopolios de la Unin Europea.
Debemos sealar, por ltimo, como una caracterstica relevan-
te del Derecho Alemn, que ciertas sociedades o empresas de
importancia, tienen la obligacin impuesta por la ley de hacer
43 DESENVOLVIMIENTO HISTORICO DE LA SOCIEDAD
participar al sector laboral en la administracin y gestin de la
empresa. Sin embargo, debe destacarse, que el sistema de conges-
tin del sector laboral se ha configurado en Alemania, sin tocar
directamente el Derecho Societario, sino por la va de otorgar
facultades de informacin y an de decisin de Comisiones en
que participan el capital y el trabajo llamadas normalmente Juntas
de Vigilancia.
18. Reino Unido
23
El Derecho anglosajn, en general, presenta importantes diferen-
cias con el que se practica en la Europa Continental y en Latino-
amrica, no solamente en materia societaria. La evolucin del
derecho societario ingls tambin es diversa que la sufrida por el
derecho continental, sin perjuicio de haberse influido recproca-
mente ambos derechos. Sin embargo, puede afirmarse, sin que cons-
tituya una temeridad, que en la actualidad no son demasiado grandes
las diferencias en especial en cuanto a la sociedad annima.
Cabe acotar, que el derecho del Reino Unido, no reconoce
diferencias entre el Derecho Civil y el Comercial, lo cual produce
que en el Derecho Ingls no tenga importancia distinguir entre
las sociedades civiles y comerciales.
En cuanto a la situacin de las asociaciones, sin fin de lucro
y a las sociedades con fin lucrativo, en el Reino Unido es diver-
sa que en el derecho continental. Se distinguen entre las aso-
ciaciones aquellas incorporadas y no incorporadas segn gocen
o no de la personalidad jurdica. Entre las asociaciones no in-
corporadas estn las societies, que antese no corresponden
a nuestras sociedades, sino ms bien se asemejan a nuestras
asociaciones sin fin de lucro y tambin los clubs, que son
asociaciones con fines de recreacin para sus socios. Ambos, no
estn regidos por leyes especiales, sino que por las clusulas de
sus respectivos estatutos y no gozan de personalidad jurdica.
Sin embargo, por la va de la institucin tpicamente britnica
del trust, que en general importa la afectacin de un patri-
monio, para que su gestin se realice con una finalidad deter-
minada, es posible vincular mediante constitucin de trusts,
bienes a los clubs y a las societies, de manera que no obstante
que estos no tienen personalidad jurdica exista un patrimonio
separado, que se administra en forma independiente. Ms ade-
44 SOCIEDADES
lante podremos comprobar, que algunas organizaciones socie-
tarias pueden no tener fin lucrativo.
La sociedad, que nace consuetudinariamente del common law,
es la partnership. La ley que la reglament del ao 1890 y la
concibi como una relacin jurdica existente entre personas que
se dedican conjuntamente a un negocio con fin de lucro. Sin
embargo, la ley indicada no derog las disposiciones costumbris-
tas anteriores sobre las partnerships. Por ende tambin podrn
pactarse partnerships sobre asuntos que no versan sobre negocios,
acorde con las antiguas reglas de esta institucin. La partnership
se constituye consensualmente y se estima en el derecho ingls
que no tiene personalidad jurdica. Segn otros juristas especial-
mente continentales, las partnerships carecen de algunos de los
atributos de la personalidad jurdica que se le reconocen a las
incorporated, pero poseen otros. En efecto, pueden tener un nom-
bre o razn social y de cierta manera opera una separacin de
patrimonio entre el socio y la partnership aun cuando estos res-
ponden solidariamente de las obligaciones sociales.
Una ley del ao 1907, reconoci a las limited partnerships
en la cual se distinguen socios generales (general partners) que
responden ilimitadamente de las deudas sociales de los socios li-
mitados (limited partners) equivalentes a los socios comandita-
rios. No pueden tener ms de 20 socios y constituyen un tipo
social poco difundido en Inglaterra.
Las corporation pueden ser creadas por autorizacin real (ro-
yal charter), por autorizacin de parlamento (special act of parlia-
ment) o formarse por el registro de conformidad con la ley sobre
compaas. Las primeras, esto es aquellas creadas por el rey o por
el parlamento tienen importancia histrica y en la actualidad se
emplean para empresas mixtas o semipblicas, siendo ms tras-
cendentes para nuestro estudio las companies ajustadas a la ley
especial que las rige.
Las sociedades con plena personalidad jurdica o body corpo-
rated son las companies que se crearon por ley de 1862, modifi-
cada por actas o leyes de los aos 1948, 1985 y 1989. Las companies
son todas ellas solemnes y pueden revestir diversas modalidades o
tipos. Adems, no requieren, a semejanza del derecho germnico,
perseguir fines lucrativos.
Dentro de las companies, se distinguen la compaa limitada
por acciones (company limited by shares) a la cual nos referire-
mos ms adelante. La compaa limitada por garanta (company
45 DESENVOLVIMIENTO HISTORICO DE LA SOCIEDAD
limited by guarantee) que a su vez puede tener su capital dividido
en acciones o no y la compaa de responsabilidad ilimitada (unli-
mited company) que tambin puede tener su capital dividido o
no en acciones. Las compaas limitadas por garanta se caracteri-
zan porque sus socios o sus administradores se obligan a propor-
cionar cantidades adicionales a la poca de la disolucin, si ello es
necesario.
Las compaas limitadas por acciones revisten de dos tipos. La
private company y la public company. Dentro de las primeras
existe un subgrupo, la exempt private company. La company limi-
ted by shares, reglamentada inicialmente por una ley del ao 1907,
equivale a las sociedades de responsabilidad limitada del derecho
continental. Se cita a la legislacin y prcticas inglesas como las
creadoras de este tipo social, en competencia con el Derecho
Alemn. Esta compaa es una verdadera sociedad de capital, en
que la participacin en la sociedad de los socios est representada
en acciones (shares). Los accionistas no responden de las obliga-
ciones sociales, pero se admiten limitaciones estatutarias respecto
del derecho de enajenar las acciones; su administracin corres-
ponde a un board of directors (directorio) salvo norma estatutaria
en contrario. No pueden tener ms de 50 socios. Tanto ella como
sus accionistas no pueden recurrir al mercado secundario o al
pblico o a bolsas o intermediarios para vender y colocar acciones
y bonos. Esta ltima es la caracterstica que ms la diferencia de
las public companies limited by shares.
La exempt private company es una private company eximida
de presentacin de balances anuales, normalmente apta para so-
ciedades cuyo objeto no precisa obtener utilidades. Los socios
deben ser personas naturales, no pueden exceder de 50, ni puede
ser administrada por personas jurdicas.
Las public companies by shares, se constituyen al igual que las
privadas, por su registro y pueden recurrir al pblico para la colo-
cacin de acciones y bonos. Son administradas por un board of
directors (directorio) y uno de los directores debe estar a cargo de
la gerencia. Caracteriza a las public companies, que a ellas se les
aplica el principio de la ultra vires, esto es, una norma de orden
pblico que solo habilita a estas compaas para realizar actos de
su giro, que lo son los objetos y actos previstos al momento de su
constitucin. El derecho ingls adems, respecto de estas compa-
as contiene normas de proteccin a los derechos de las minoras
y las somete a fiscalizacin interna mediante empleados de las
46 SOCIEDADES
compaas especializados y tcnicos llamados auditors. Adems
estn controladas por un organismo dependiente del Ministerio
de Comercio llamado Board of Trade.
Los estatutos de las compaas sean pblicas o privadas, no
requieren ser extensos. A falta de pacto especial rigen las normas
legales supletorias.
Tambin cabe acotar como peculiares del derecho ingls, que
los tipos sociales no se extinguen sino despus de su liquidacin, o
sea que la liquidacin precede a la disolucin, mediante el proce-
dimiento denominado winding up, que admite diversas modalida-
des. Adems, se anota como caracterstica de este derecho que no
existen como tipos sociales independientes, la en comandita por
acciones y la asociacin o cuentas en participacin, no obstante
que por la va del pacto y usando la private company, en el primer
caso y la partnership en el otro, puede llegarse a resultados simila-
res que los producidos por las instituciones sealadas y existentes
en el derecho continental.
19. Estados Unidos de Amrica
24
De acuerdo con la Constitucin norteamericana, no es materia de
ley federal, obligatoria, en todos los Estados de la Unin, la regla-
mentacin y normativa sobre sociedades y personas jurdicas. Por
lo tanto, cada estado cuenta con una legislacin societaria propia.
Sin embargo, para dictar leyes federales que afecten a las socieda-
des, se ha hecho uso de las disposiciones de la seccin 8, de la
Constitucin Norteamericana, que consagra como atribucin del
Congreso federal la de: regular el comercio con las naciones
extranjeras y entre los diversos estados y con las tribus indias. Esta
atribucin se conoce como la commerce clause, y ha dado ori-
gen y justificacin a la nocin de insterstate commerce o co-
mercio interestatal, en cuanto se permite dictar legislacin federal
sobre tales materias. Por la va indicada, se han dictado leyes fede-
rales, que de alguna manera afectan a la generalidad de las socie-
dades, tales como aquellas que se refieren al comercio de las
acciones, a obligaciones de informacin a los accionistas y la legis-
lacin relativa a los monopolios o antitrust. Sin embargo, no se
ha promulgado an una ley general aplicable a sociedades que
operen en los diversos estados, limitndose la legislacin federal a
tratar de determinados aspectos que interesan a las sociedades.
47 DESENVOLVIMIENTO HISTORICO DE LA SOCIEDAD
La mayor parte de los estados que conforman la Unin, han
adoptado el sistema anglosajn de derecho, lo que, per se, origi-
na una similitud de legislacin societaria entre ellos. De otro
lado, ha habido intentos, que han pretendido la dictacin de
legislaciones uniformes en los Estados de la Unin, en materia
societaria, propiciados inicialmente por la American Bar Asso-
ciation que solo han tenido xito parcial, pero han sido de
bastante importancia; pues se han adoptado por varios estados o
han influido en puntos de trascendencia en reformas de diversas
legislaciones estaduales, que se ha ajustado, a los principios de
los proyectos uniformes.
Los autores distinguen entre las legislaciones estaduales a aque-
llas que llaman de permisive law y otras de not permisive law.
Entre las primeras se destaca el estado de Delaware, en que
bajo el amparo de sus leyes se han constituido gran parte de las
sociedades que operan en EE.UU. ya que puede organizarse una
sociedad en un estado y operar en los dems.
La diferencia entre una permisive law y not permisive law est
en la mayor o menor proteccin que las leyes otorgan a las mino-
ras, especialmente en materia de qurum especiales para tomar
acuerdos en las juntas de accionistas.
De lo anterior se infiere, que la exposicin de aspectos bsicos
generales de la sociedad en los Estados Unidos, adems de la
imprecisin que deriva de la naturaleza de toda explicacin gene-
ral, en el caso de los Estados Unidos, adems existe un factor
adicional que aumenta el grado de imprecisin, que deriva de la
circunstancia de que no es factible, por lo menos para nosotros, el
anlisis de las fuentes directas que lo son las legislaciones de los
Estados. Por lo tanto, lo que puede sealarse como normas socie-
tarias norteamericanas an puede no corresponder a lo estableci-
do en legislaciones estaduales determinadas.
El derecho societario norteamericano, forma parte del Grupo
Anglosajn. Sin embargo, presenta diferencias con el derecho in-
gls, especialmente en materias terminolgicas, como lo podre-
mos apreciar en el curso de nuestro estudio, comparndolo con lo
expresado en el nmero anterior, sobre sociedades en el Reino
Unido.
La existencia o no de personalidad jurdica plena es un impor-
tante factor que diferencia a las sociedades norteamericanas. Las
que tienen tal atributo, llamado body corporate, se denominan
corporation que tienen legal entity o separate entity. Tales
48 SOCIEDADES
sociedades tambin se denominan private companies o stock
companies. La generalidad de las legislaciones estaduales, le re-
conocen plenitud de personalidad jurdica, a sociedades parecidas
a nuestras sociedades annimas, las corporation, cuyo capital se
encuentra dividido en acciones o shares, que pueden no tener
valor nominal, y que son administradas por un directorio (Board
of directors or directory), con exclusivas y amplias atribuciones de
administracin.
Las corporation, en muchos estados, admiten la divisin entre
clause corporations (sociedades cerradas) y open corporations
(sociedades abiertas), segn su nmero de acciones y si puede
recurrir o no al pblico y bolsas para transar sus acciones. La
legislacin es ms estricta respecto de las segundas, en cuanto a
normas que tienden a proteger el derecho a la informacin o
transparencia y la proteccin de las minoras. Estas sociedades
requieren de autorizacin estadual para funcionar, que algunos
autores sealan que es un trmite simple.
Usando de la institucin del trust o fideicomiso anglosajn,
en algunos estados de Norteamrica se emplea el denominado
Business trust o Massachussets trust que produce efectos simi-
lares a los de una sociedad annima. En efecto, inversionistas
vinculan bienes a un trust, que es administrado por terceras perso-
nas llamadas trustee que pueden limitar su responsabilidad de-
jando constancia explcita o implcita que no responden frente a
terceros sino con los bienes dados en fideicomisos. Varios estados
le han dado algunos de los atributos de la personalidad jurdica.
La partnership ha sido materia de un proyecto de ley unifor-
me, denominado Uniform Partnership Act, que ha sido adopta-
do por la mayor parte de los estados.
La partnership reglada en las legislaciones estaduales que han
acogido el proyecto uniforme, se asemeja a la partnership inglesa,
no obstante presentar peculiaridades propias. Se aplica su norma-
tiva no slo a la partnership, propiamente tal, pactada especial-
mente, sino tambin a situaciones de comunidad. En efecto, el
proyecto de ley conforme prescribe, que existe partnership cuan-
do dos o ms personas se renen para llevar adelante un negocio
como copropietarios (co-owners). En la partnership no es lcita
la cesin de derechos sociales, sin el consentimiento de los dems
socios. Este fenmeno que deriva del carcter intuito personae del
tipo contractual, se denomina en el derecho norteamericano de-
lectus personae. Sin embargo, si se infringe esta norma y se trans-
49 DESENVOLVIMIENTO HISTORICO DE LA SOCIEDAD
fieren los derechos, la cesin vale, pero el cesionario solo puede
ejercer sus derechos a la poca de la liquidacin de la sociedad,
no teniendo en el intertanto ingerencia en la administracin de la
compaa. Todos los socios de la partnership tienen derecho legal
de administrar la sociedad y/o representarla judicialmente. Solo
vale la estipulacin que reserva la administracin a uno o varios
socios o a otra persona, como pacto entre socios, no pudiendo
invocarse frente a terceros. Los socios responden ilimitadamente
de las obligaciones sociales. Sin embargo, a la partnership, se le
han otorgado algunos de los atributos de la personalidad jurdica.
En efecto, puede tener nombre y adquirir bienes, no enajenables
por cualquier socio, ni embargables por acreedores de estos y
puede ser emplazada en juicios.
En muchos estados de la Unin existen otros tipos o formas
sociales menos usadas que las anteriores, tales como las partner-
ship association tambin llamada limited partnership associa-
tion y la joint stock company, en que se reconoce una
responsabilidad limitada de los socios. En el primer tipo social
opera la delectus personae y por tal razn no son cedibles libre-
mente los derechos de socios, lo que est permitido en las segun-
das joint stock company.
Por ltimo a continuacin haremos un breve punteo de algunas
caractersticas generales en el derecho norteamericano a saber:
1. La gran importancia que tanto la ley como los tribunales le
dan al deber de lealtad (duty of loyalty) que se impone respecto
de los socios y la sociedad, sus administradores, empleados o agen-
tes, tanto entre s como adems con el pblico y que genera res-
ponsabilidades civiles graves sin perjuicio de las penales. La
profundizacin del deber de lealtad ha llevado a crear la respon-
sabilidad por divulgacin y aprovechamiento de la informacin
privilegiada por los insiders o sea las personas internas de una
compaa que por lealtad no deben aprovecharse de los secretos
o ventajas comerciales de la compaa y que an puede abarcar a
ciertos outsiders o externos de las compaas como abogados con-
tratados, corredores u otros. La lealtad que debe la sociedad y sus
rganos al pblico genera el imperativo jurdico de la transparen-
cia, esto es, que los estados financieros y los informes reflejen la
realidad de las operaciones sociales para que quien invierta o
contrate con ellos no sea engaado con falsas apariencias.
2. En los Estados Unidos rige tambin el principio del dere-
cho ingls del ultra vires en las sociedades por acciones, que trans-
50 SOCIEDADES
forma en ilcito los actos o contratos que pueda realizar una admi-
nistracin fuera de su giro y que tiende a proteger a los inversio-
nistas en una compaa que tiene una determinada actividad.
3. Frente al abuso de la personalidad jurdica cuando ella se
crea con fines ilcitos de cualquier especie la respuesta del dere-
cho consuetudinario americano ha sido la doctrina to pierce the
corporate veil o disregard que consiste en que la justicia puede
en un caso concreto y para los efectos de evitar una injusticia,
prescindir en ese caso de la personalidad jurdica sin necesidad de
declarar la ilicitud o inexistencia de la persona jurdica.
4. Se reconoce la independencia entre la administracin (board
of directory) y la junta de accionistas de manera tal que estos
ltimos no pueden dar instrucciones a los primeros.
20. Derecho Societario de la Unin Europea
25
La Comunidad Econmica Europea, hoy llamada Unin Europea,
ha demostrado gran dinamismo para avanzar en pos de la unidad
econmica y aun poltica de Europa. Debemos sealar, que los
materiales ms recientes que hemos tenido a la vista, son del ao
1991, por lo cual es posible que sobre el punto en estudio existan
ya novedades no registradas por nosotros.
Debemos agregar tambin, como anotacin previa, que el de-
recho comunitario es complejo tanto por el sistema que regula su
vigencia en los distintos Estados que la conforman, como en cuan-
to a las consecuencias que pueden acarrear la infraccin de sus
normas. En efecto, ciertas normas que dictan rganos de la Unin
Europea, imponen u obligan a los Estados miembros a introducir
cambios de sus legislaciones internas, pero son obligatorias en
cada pas, cuando ocurren tales reformas. Tal es el caso de las
llamadas directrices. Otras, como el Tratado de Roma, tienen
vigencia, cuando entran en vigor como tratado internacional. Al-
gunas normas comunitarias, en caso de infraccin, pueden ser
denunciadas a tribunales de la Unin y dan derecho, en el evento
de prosperar, solo a la indemnizacin de perjuicios.
Al momento de escribirse estas lneas, la situacin de las socie-
dades en la Unin Europea presenta dos aspectos. De una parte
se han dictado por rganos de la Unin diversas directrices que
tienden a compatibilizar los derechos societarios de los pases miem-
bros; y de otro lado se ha confeccionado un proyecto sobre socie-
51 DESENVOLVIMIENTO HISTORICO DE LA SOCIEDAD
dad annima europea, todo lo cual comentaremos a continua-
cin, en sus grandes lneas.
La primera directiva, es la N 68/151/C C.E.E. de 9 de mayo
de 1968. Trata de la publicidad de la constitucin, reformas y
otros aspectos de las sociedades; de la validez de los actos que ellas
realicen respecto de terceros, y de ciertos aspectos referente a la
nulidad de la sociedad. La directriz tiende a proteger los derechos
de terceros y es aplicable a las sociedades annimas, en comandita
por acciones y sociedades de responsabilidad limitada. En Inglate-
rra e Irlanda corresponden a las Companies incorporated with
limited hability, que equivalen a las sociedades por acciones, sin
responsabilidad de los socios.
La obligacin de publicitar comprende, informar al pblico
sobre la llamada estructura de la sociedad, que corresponde a
lo que nosotros entendemos como constitucin y modificacio-
nes sociales, debiendo la publicidad informar sobre el conteni-
do de determinadas menciones sociales. Tambin la obligacin
de publicitar se refiere a sealar cules son los rganos de
gestin, representacin y control de la sociedad, incluidos los
poderes de administracin y tambin esta obligacin se refiere
a proporcionar informacin al pblico, mediante publicaciones
que se precisan en la directriz, sobre aspectos financieros y
contables.
La clase de publicidad que el derecho comunitario estima
suficiente es la inscripcin de estos actos en un Registro Control o
en el registro mercantil nacional correspondiente y su publicacin
en un Boletn Nacional que cada Estado determine.
La sancin general establecida por la infraccin de normas
sobre publicidad es la inoponibilidad del respectivo acto frente a
terceros, pero los terceros pueden hacer valer en su favor los actos
no publicitados de la manera que exigen las reglas comunitarias.
La sancin en cuanto a la inobservancia de las normas sobre pu-
blicidad de los antecedentes financieros y contables, se deja a las
legislaciones internas de los Estados.
En cuanto a la validez de los actos realizados por estas socieda-
des, la directriz distingue entre sociedades en formacin y socie-
dades constituidas. Respecto de las primeras, se impone
responsabilidad solidaria e ilimitada a las personas que han inter-
venido en los actos, si la sociedad una vez constituida, no las
asume. En cuanto a actos irregulares de sociedades constituidas,
se establecen tres reglas:
52 SOCIEDADES
a) Si el vicio incide en un nombramiento irregular, pero se
han cumplido los trmites de publicidad, la sociedad responde,
salvo que pruebe que los terceros tenan conocimiento del vicio;
b) Si se trata de un acto realizado por un rgano o mandatario
social, legalmente constituido, pero que se ha excedido en sus
facultades; la sociedad responde, si la limitacin es contractual o
estatutaria, y no responde si el acto rebasa los lmites que la ley
establece o permite.
c) En cuanto a la validez de actos realizados por rganos o
representantes de la sociedad que excedan del objeto social, en
principio la sociedad responde, salvo si la sociedad prueba que el
tercero conoca o no poda ignorar el defecto, habida considera-
cin de las circunstancias.
En cuanto a la nulidad de la sociedad, la directriz impone las
siguientes reglas:
a) Se exige un control preventivo de nulidad, sea judicial como
en Alemania o Italia, o administrativo como en Holanda, o al
menos un control y responsabilidad notarial, exigiendo escritura
pblica para la constitucin y modificacin de sociedades, en caso
de no existir un control preventivo.
b) Se establece una enumeracin taxativa y restrictiva de las
causales de nulidad. Los Estados no pueden establecer otras, pero
s pueden suprimir algunas de las causales enumeradas. Estas son:
defecto del acto constitutivo, inobservancia de las normas de con-
trol preventivo o falta de escritura pblica cuando ella es exigida,
objeto ilcito, ausencia en el acto constitutivo o en los estatutos de
cualesquiera de los siguientes elementos: nombre, aportes, cuenta
del capital suscrito y objeto social; no respetar los mnimos de
capital suscrito y pagado que establezca cada legislacin, incapaci-
dad de todos los socios fundadores; y si el nmero de los socios
llega a ser inferior a dos, si la legislacin nacional exige un mni-
mo de dos socios.
La restriccin comunitaria abarca la nulidad propiamente tal,
la nulidad absoluta y relativa, la inexistencia y las anulabilidades.
c) Se establece que siempre la nulidad debe ser judicialmente
declarada y debe ser publicitada en la misma forma ya dicha, que
para la constitucin y reformas y poderes sociales.
d) En cuanto a efectos de la nulidad, la norma comunitaria,
establece que la declaracin de ineficacia obliga a la liquidacin
de la sociedad, pero no afecta los compromisos y obligaciones de
la sociedad ni a los contrados en favor de ella. Deja a la legisla-
53 DESENVOLVIMIENTO HISTORICO DE LA SOCIEDAD
cin interna de los Estados reglar los efectos de la nulidad entre
los asociados.
La segunda directiva es la N 77/91 C.E.E., de 13 de Diciem-
bre de 1976, y se refiere a las sociedades annimas, dando nor-
mas que tienden a la proteccin de las minoras y de terceros, en
caso de disminucin de capital. Estas normas son similares a
aquellas contenidas en la legislacin chilena, tales como el dere-
cho de suscripcin preferente de acciones nuevas, la exigencia
de acuerdo de junta de accionistas para acordar una disminu-
cin de capital, etc. Sin embargo, cabe destacar de estas normas,
aquella que se refiere a los parmetros, para determinar el nivel
de cumplimiento de la obligacin de mantener un capital y re-
servas mnimos. Las normas comunitarias requieren que exista
una efectiva equiparidad entre el capital y reservas de escrituras
y contable con la realidad. Para conseguir dicho fin, se considera
como parmetro del mnimo la equiparacin entre el capital y
reservas con el activo neto que resulta de las cuentas anuales,
esto es el activo menos el pasivo exigible. En caso de disminu-
cin voluntaria de capital, se otorga derecho a los acreedores
sociales para exigir garanta en sus crditos, si ello fuere necesa-
rio, no produciendo sus efectos la reduccin si no se cuenta con
la conformidad de los acreedores o la autorizacin de un tribu-
nal al respecto.
La tercera directriz es la N 78/855, de 9 de Octubre de 1978,
que cronolgicamente es la cuarta. Ella pretende coordinar las
legislaciones de los Estados miembros en materia de fusin de
sociedades. Se trata del establecimiento de normas mnimas para
acordar la fusin de sociedades sujetas a un mismo ordenamiento
jurdico. Cabe destacar aquellas que contemplan derechos mni-
mos para los acreedores sociales, de exigir garantas si son afecta-
dos por una fusin, al disminuir por tal motivo el patrimonio o
solvencia de su respectivo deudor. Tambin la norma comunitaria
reconoce las dos formas de fusin, la por absorcin y por creacin
de una nueva sociedad, que importan una transmisin de patri-
monio y/o de activos y pasivos totales. Tambin la directriz esta-
blece restricciones para el ejercicio de las acciones tendientes a
anular una fusin mediante enumeracin de causales taxativas.
Adems, se requiere siempre de declaracin judicial de la nulidad
para que haya ineficacia. La accin prescribe en corto tiempo (6
meses desde que ella sea oponible, esto es, cumplidos los trmites
de publicidad).
54 SOCIEDADES
La cuarta directriz, N 78/660, de 24 de Julio de 1978 cronol-
gicamente, en cuanto a su vigencia es la tercera, trata de aspectos
contables. Se aplica a la sociedad annima, en comandita por
acciones y limitada; y pretende proteger el inters de los accionis-
tas o socios y de los terceros, sean estos acreedores o inversores,
estableciendo reglas que tienden a que ellos puedan obtener efec-
tiva y fiel informacin sobre la situacin comercial y financiera de
la sociedad de que se trate.
Fundamentalmente se pretende conseguir los fines sealados,
exigiendo que las cuentas anuales, que deben dar los administra-
dores sociales, cumplan determinados requisitos de forma y de
fondo y sean ellas publicitadas. Adems, se eleva a la categora de
norma comunitaria, ciertas reglas de contabilidad bsicas, a saber,
que las evaluaciones deben hacerse con criterio de empresa en
marcha y no con valores de liquidacin, salvo que se trate de
sociedades que estn en tal trmite; que debe respetarse, por re-
gla general, el principio de la inmutabilidad, que no permite cam-
biar los criterios contables de evaluacin de un ao a otro; que
debe respetarse el principio de la prudencia, el cual prescribe que
solo deben contabilizarse los beneficios ya percibidos a la poca
del cierre del ejercicio, los riesgos previsibles de posibles prdidas
y las depreciaciones. Tambin se exige, que deben contabilizarse
en el ejercicio, las cuentas activas y pasivas producidas en l, sin
atender a su fecha de pago o cobro. Adems, los diversos elemen-
tos que conforman el pasivo y el activo deben evaluarse separada-
mente; y el balance de apertura de un ejercicio debe corresponder
al balance de cierre anterior.
En cuanto al proyecto de IX Directiva 1984, destinada a la
unificacin del derecho de los pases miembros en materia de
grupo de sociedades, su elaboracin comenz con trabajos pre-
paratorios realizados por Wurdinger y otros expertos, que en
los aos 1974/75 fueron sometidos a consideracin de los Esta-
dos miembros. De esta consulta result una nueva versin en el
ao 1977. El proyecto est limitado en su mbito de aplicacin
a las sociedades annimas, segn los tipos definidos en cada
una de las legislaciones nacionales (artculo 1) y prev un rgi-
men dualista de grupos de Derecho y de grupos de hecho,
inspirado en el sistema alemn, pero con algunos agregados y
modificaciones. En el aspecto crucial de las relaciones con los
acreedores adopt el criterio de la responsabilidad de la socie-
dad dominante por las deudas de sus sociedades dependientes,
55 DESENVOLVIMIENTO HISTORICO DE LA SOCIEDAD
tanto para los grupos de Derecho como para los grupos de
hecho.
Por ltimo, cabe realizar algunas disquisiciones sobre el pro-
yecto de sociedad annima europea, que entendemos an no en-
tra en vigor. La idea central, de tal proyecto es que se pueda
constituir en cualquier pas de la Unin, una sociedad regida por
las normas europeas, que lo son las consagradas por el estatuto
general europeo, y en subsidio por los principios generales comu-
nes de los estados miembros, con exclusin de la aplicacin de la
legislacin interna. Se trata entonces, de una sociedad nacional,
reglamentada por normas comunitarias.
Segn las fuentes empleadas, aunque la iniciativa en la crea-
cin de la sociedad europea, le correspondi a Francia, la legisla-
cin que ms influy en ella fue la alemana, en especial en cuanto
acoge el sistema germano sobre la gestin y participacin de los
trabajadores de la sociedad, que forman parte junto con los repre-
sentantes del capital de un rgano con facultades directivas, la
Junta de Vigilancia.
NOTAS DEL CAPITULO I
11. Horacio, Castro y Carlos A. Gonzlez, Cdigo de Hamurabi, pg. 38.
12. Gayo, Instituciones, Comentario III, N 148 y 149, pgs. 529 y 530; Alvaro
DOrs,, Derecho Privado Romano, N 484, pg. 536.
13. Eugene Petit, Tratado Elemental del Derecho Romano, N 381, pg. 390.
14. Juan Iglesias, Derecho Romano. Instituciones de Derecho Privado, pg. 449; y Alva-
ro DOrs, ob. cit., N 485, pg. 486.
15. Eugne Petit, ob. cit., N 383, pg. 393; Felipe de Sol Caizares, Tratado de
Derecho Comercial Comparado, tomo III, pgs. 2 y siguientes.
16. Francisco Ferrara, Teora de las Personas Jurdicas, N 13, pg. 41; Daro Precia-
do, El contrato de sociedad en el Derecho Romano, pgs. 114 y siguientes.
17. Alejandro Guzmn Britto, Derecho Privado Romano, tomo II, pgs. 175 y 176.
18. Pablo Mandiola B., Introduccin al Derecho Islmico, pg. 97.
19. Especficamente, el libro que trata de los negocios y transacciones comercia-
les es el Kitab al Buyu, y corresponde al libro IX del Sahih Muslim.
10. En este nmero hemos seguido de cerca lo que expone doa Teresa Estvez
Brasa, en su libro Derecho Civil Musulmn, N
os
175 a 197, pgs. 314 a 342.
11. Sobre las materias tratadas en este nmero ver Francisco Ferrara, ob. cit.,
N
os
14 a 20, pgs. 42 a 74.
12. Csar Vivante, Tratado de Derecho Mercantil, volumen II, Las Sociedades Mer-
cantiles, pg. 10; Felipe de Sol Caizares, ob. cit., tomo III, pg. 111;
56 SOCIEDADES
Francisco Ferrara, ob. cit., pg. 492; Antonio Brunetti, Tratado del Derecho de
Sociedades, tomo I, N 242, pgs. 523 y siguientes.
13. Felipe de Sol Caizares, ob. cit., tomo III, pgs. 7 y siguientes y 322 y
siguientes; Arturo Davis, Sociedades Annimas, tomo I, pgs. 18 y siguientes;
Juan M. Farina, Tratado de Sociedades Comerciales, tomo I, pgs. 41 y siguientes;
Antonio Brunetti, ob. cit., tomo II, N
os
372 a 384, pgs. 1 a 24.
14. Ver supra N 48.
15. Felipe de Sol Caizares, ob. cit., tomo III, pg. 477; Juan Pablo Romn
Rodrguez, Introduccin al Derecho Cooperativo Chileno, pgs. 3 y siguientes; Anto-
nio Brunetti, ob. cit., tomo III, N
os
1121 y siguientes, pgs. 339 y siguientes.
16. En el texto de este nmero se reproduce lo expuesto en el N 224, pg. 157,
de la obra del autor denominada Curso Prctico de Sociedades de Responsabili-
dad Limitada.
17. Arturo Davis, ob. cit., tomo I, pgs. 26 y siguientes; Gabriel Palma Rogers,
Derecho Comercial, tomo I, pg. 36; Jess de Galndez, Derecho Vasco, pgs. 113
a 123; Bernardino Bravo Lira, Derecho Comn y Derecho Propio en el Nuevo
Mundo, pgs. 40 y 98.
18. Sobre actual derecho francs, en materia de sociedades: Jean Guyenot, Curso
de Derecho Comercial; y Codes Dalloz, Code de Commerce, 85 ed. ao 1989-1990.
Sobre actual derecho italiano de sociedades: Domnico Barbero, Sistema de
Derecho Privado; Francisco Messineo, Manual de Derecho Civil y Comercial; y
Antonio Brunetti, ob. cit. Sobre la situacin actual en Espaa, en esta mate-
ria, se ha consultado a Joaqun Garrigues, Curso de Derecho Mercantil, y el
texto del Cdigo de Comercio y normas complementarias, edicin 1987,
publicado por la Editorial Bosh, Barcelona del ao 1987.
19. Ver arts. 63 y 216 de la Ley de Sociedades del ao 1966 y Ripert et Roblot,
Trait de Droit Commercial, tomo I, N 738, pgs. 603 y 604.
20. En cuanto a legislacin actual de la Argentina, se ha consultado la obra de
Juan M. Faria citada en la Nota 9. Sobre legislacin brasilera al ao 1976:
Cdigo Comercial Brasilero e legislaao complementar, Ed. Forema, Ro de Janeiro,
1976. Sobre legislacin colombiana, se ha consultado el Cdigo de Comer-
cio del ao 1971 y a don Jos Ignacio Narvez Garca, Teora General de las
Sociedades. Sobre Derecho Mexicano hemos consultado el Tratado de Socieda-
des Mercantiles de don Joaqun Rodrguez Rodrguez, y la obra de don Jos
Hctor Macedo Hernndez denominada Ley General de Sociedades Mercantiles.
Sobre legislacin peruana, se ha tenido a la vista el texto de la ley 16.123 del
ao 1980 confeccionado por Editora Lima S.A., ao 1980.
21. Artculos 54 y 150 de la ley 19.550 sobre sociedades, y Guillermo Cabanellas
de las Cuevas, Derecho Societario, tomo V, pgs. 687 y siguientes.
22. Sobre asociaciones alemanas ver el Tratado de Derecho Civil, de Eneccerus,
Kipp y Wolf, en su parte general, vol. 1, pgs. 434 y siguientes. Sobre socie-
dades civiles; dem Derecho de Obligaciones, volumen 2, pgs. 379 y siguientes.
En relacin con sociedades comerciales: Julius Von Gierke, Derecho Comercial
y de la Navegacin, tomo I, pgs. 255 y siguientes, tomo II pgs. 1 y siguientes.
Sobre aspectos generales del derecho alemn, Felipe de Sol Caizares, ob.
cit., tomo 3; pgs. 14 y siguientes, y para comprobar la actualidad de la
legislacin alemana: Martindale, Hubbell, Law Digest, 1990.
23. Sobre Derecho Societario en el Reino Unido se ha consultado a Julius Von
Gierke, ob. cit., pgs. 385 y 386; y Felipe de Sol Caizares, ob. cit., tomo 3,
pgs. 9, 15 a 26, 112, 116, 161, 229 y 327.
57 DESENVOLVIMIENTO HISTORICO DE LA SOCIEDAD
24. Las fuentes de informacin para redactar este nmero son Steven Emanuel,
Corporations; Mervin Aron, Corporation and Business Associations; William L.,
Cary; Mervin, Aron, Cases and Materials on Corporations. Manual Vargas Var-
gas, La Sociedad Annima en el Derecho Angloamericano, pgs. 29 y siguientes;
Felipe de Sol Caizares, ob. cit., tomo III, pgs. 10, 27, 116 y 162, y Julius
Von Gierke, ob. cit., tomo I, pgs. 385 y siguientes.
25. Sobre derecho comunitario puede consultarse a Berthold Goldman y Antoi-
ne Lyon-Caen en su obra Derecho Comercial Europeo, y Estudios y Textos del
Derecho de Sociedades de la Comunidad Econmica Europea, de la Facultad de
Derecho de la Universidad Complutense de Madrid, dirigida por don Jos
Girn Tena; Alfonso Materra, El Mercado Unico Europeo. Sus reglas, su funcio-
namiento; Rafael Prez Escobar, La Sociedad Annima Europea.
PRINCIPIOS COMUNES A TODA SOCIEDAD 59
CAPITULO II
PRINCIPIOS COMUNES A TODA SOCIEDAD
21. Propsitos y plan de desarrollo. A. Naturaleza jurdica de la sociedad. 22.
Aspectos generales. 23. Teora contractual o clsica. 24. Teora del acto constituti-
vo unilateral y del acto colectivo. 25. Teora de la institucin. 26. Teora del
contrato de organizacin o colaboracin. 27. Nuestra opinin. B. Elementos esen-
ciales de la sociedad. 28. Explicacin previa. 29. Antecedentes sobre el art. 2053
del Cdigo Civil. 30. Plan de desarrollo. 31. La naturaleza jurdica como elemento
de la sociedad. 32. El factor personas como elemento de la sociedad. 33. Aportes
de los socios como elemento esencial. 34. El beneficio como elemento esencial de
la sociedad. 35. La reparticin de los beneficios y prdidas como elemento esencial
de la sociedad. a) Derecho del socio a la utilidad social. b) Cundo nace el dere-
cho a la utilidad. c) Las prdidas sociales. 36. La sociedad leonina. 37. La affectio
societatis. El jus fraternitatis. El espritu de colaboracin. 38. Otros posibles ele-
mentos esenciales. La formacin de un fondo comn y la personalidad jurdica.
39. Conclusiones. C. La personalidad jurdica de las sociedades. 40. Aspectos hist-
ricos. 41. Principales teoras sobre la personalidad jurdica. 42. Situacin actual de
la personalidad jurdica de las sociedades en el Derecho Comparado. 43. Situacin
en Chile de la personalidad jurdica de las sociedades. 43 bis. Aspectos generales.
D. El Abuso de la personalidad jurdica. 44. El abuso de la personalidad jurdica.
Derecho Comparado. a) El disregard of entity o to left the veil del derecho
norteamericano. b) Tendencia francesa. c) Tendencia alemana. d) Derecho ar-
gentino. 45. El abuso de la personalidad jurdica en Chile.
21. Propsitos y plan de desarrollo
En este captulo nos referiremos bajo el ttulo de Principios co-
munes a toda sociedad a aspectos generales de la misma, que
consideramos necesarios para la debida comprensin de las mate-
rias que trataremos ms adelante.
Este objetivo pretendemos obtenerlo mediante el anlisis de
las siguientes materias:
A. Naturaleza jurdica de la sociedad;
B. Elementos esenciales de la sociedad;
59
SOCIEDADES 60
C. La personalidad jurdica de la sociedad;
D. El abuso de la personalidad jurdica.
A. NATURALEZA JURDICA DE LA SOCIEDAD
22. Aspectos generales
La doctrina anglosajona no da mayor importancia a las teoras
sobre la naturaleza jurdica de las compaas. Tambin muchos
autores nacionales y extranjeros no tratan el tema. Las elaboracio-
nes doctrinarias se deben, fundamentalmente, a determinados ju-
ristas continentales, especialmente alemanes, franceses e italianos.
Por nuestra parte pensamos, que las disquisiciones acerca de
la naturaleza jurdica tienen trascendencia prctica, en los casos
en que de adoptarse una u otra teora, las normas jurdicas aplica-
bles son distintas. Por el contrario, cuando tales discusiones no
crean la posibilidad de aplicacin de normativas diversas, este an-
lisis resulta inoficioso y slo satisface inquietudes intelectuales ten-
dientes a una mayor comprensin del fenmeno de que se trata.
Nos parece que en el Derecho Societario Chileno, cualesquiera
sea las tesis que se adopte sobre la naturaleza jurdica de la socie-
dad, no varan las normas jurdicas aplicables. De modo que en
nuestro sistema el problema de la naturaleza jurdica de la socie-
dad slo tiene importancia doctrinaria. Por ello en los nmeros
siguientes solo haremos una breve exposicin de las tesis hoy ms
generalmente aceptadas.
26
23. Teora contractual o clsica
La tendencia de considerar a la sociedad como un contrato preva-
leci ampliamente hasta finales del Siglo XIX. Ello explica que la
sociedad aparezca tratada en la mayora de los Cdigos Civiles y
de Comercio, entre ellos, en los de Chile como uno de los contra-
tos tpicos. La tesis contractual, predominante en la poca de las
dictaciones de los Cdigos, an cuenta con adherentes en la doc-
trina. Algunos consideran a la sociedad como un contrato pluri-
personal, de tracto sucesivo, de carcter organizativo. Otros, como
Ripert, aceptan el origen contractual de la sociedad, pero estiman
que la idea del contrato no agota los efectos jurdicos que resul-
PRINCIPIOS COMUNES A TODA SOCIEDAD 61
tan de la creacin de la sociedad. Sin embargo, este autor critica
las tesis sobre la naturaleza jurdica de la sociedad llamadas de la
institucin y del mecanismo jurdico, sin dar mayores luces so-
bre el tema. Mossa, por su parte, acepta la teora contractual para
las sociedades civiles, empero, tratndose de sociedades mercanti-
les, considera que ellas se explican mejor mediante la teora del
contrato de organizacin.
27
Sin perjuicio de situaciones especiales como lo son las socieda-
des legales reconocidas por el Derecho Musulmn, las sociedades
legales mineras y las sociedades entre cnyuges que rigen el matri-
monio, tratados en el derecho de familia, desde los inicios de su
evolucin en el tiempo la sociedad reconoce su origen en acuer-
dos entre socios.
24. Teoras del acto constitutivo unilateral y del acto colectivo
Los autores que sostienen estas doctrinas critican la tesis contrac-
tualista en cuanto considera a la sociedad solo como un contrato,
que produce exclusivamente efectos entre las partes que lo cele-
braron, porque dejara sin explicacin los efectos que origina la
sociedad respecto de terceros y tambin de los accionistas o socios
que con posterioridad entran a la sociedad y que no fueron parte
del acto constitutivo.
Julius von Gierke, que es el creador de esta doctrina, sostiene
que en el acto constitutivo, los fundadores de la sociedad, por un
acto unilateral de ellos, imponen una normativa contenida en los
estatutos, que constituye la ley de la corporacin, lo cual, adems
traera como consecuencia la personalidad jurdica. Brunetti para
explicar el carcter unilateral que tendra el acto colectivo de
formacin de una sociedad seala que: Si se tienen varias decla-
raciones de voluntad dirigidas al mismo fin, esto es, a la realiza-
cin del mismo inters, incluso teniendo cada uno de los sujetos
que actan un inters propio, ligado al acto pero distinto del de
los dems, de todas maneras estos distintos intereses de los partici-
pantes se presentan en este acto como fundidos en un inters
comn, de forma que los diferentes sujetos se comportan como
uno solo. Sin embargo, Brunetti, considera que la aceptacin del
carcter colectivo del acto creador de la sociedad puede conciliar-
se con el concepto de contrato plurilateral que le reconoce a la
sociedad.
SOCIEDADES 62
Messineo, sostiene que el concepto de contrato pluripersonal
no cuadrara siempre con el de la sociedad, pues en muchos ca-
sos, las sociedades no surgen a la vida jurdica de acuerdo al prin-
cipio de la unanimidad, que es caracterstico y esencial de los
contratos. Prefiere este autor, calificar la creacin de la sociedad
como un acto colectivo, pues en la sociedad la desaparicin de un
socio no la afecta, ni compromete el acto, en cuanto el mismo
puede continuar subsistiendo con los entes restantes. Messineo
estima, adems, que la sociedad creada en virtud del acto colecti-
vo es una organizacin regida por sus estatutos y la ley.
En suma, parte de esta doctrina rechaza la tesis contractual,
por estimarla insuficiente para explicar el origen y fuerza obligato-
ria de la sociedad reemplazndola por la teora del acto unilateral
o colectivo. Otros, como Brunetti, la consideran complementaria
de la tesis contractualista, pues sin desconocer el origen contrac-
tual de la sociedad consideran que el acto constitutivo de ella
explicara su efecto vinculante, con terceros y con los futuros so-
cios, el cual estara causado para algunos por la declaracin unila-
teral de voluntad de los creadores y, para otros, por la existencia
de un acto colectivo no contractual.
28
25. Teora de la institucin
Ella ha sido formulada fundamentalmente por los autores france-
ses Maurice Hauriou, Georges Renard y Emile Guillard.
Esta tesis, sin perjuicio de reconocer el origen contractual de
la compaa, afirma que del contrato nace la sociedad como una
institucin, un ser o ente intermedio entre el individuo y el Esta-
do. La sociedad, reconocida como institucin, constituye un suje-
to de derecho con intereses distintos de los socios, que posee una
misin propia y permanente para realizar. Las clusulas estatuta-
rias, de acuerdo a esta doctrina, son simples medios para la conse-
cucin del fin social y por ello pueden ser modificadas segn
cambien las circunstancias. Se agrega que la sociedad, como insti-
tucin, es un organismo dotado de personalidad, voluntad propia
y un fin social, que es superior al individual de los socios. La
primaca del inters social sobre el individual del socio hara ileg-
timos actos de la sociedad contrarios a su propio inters.
29
PRINCIPIOS COMUNES A TODA SOCIEDAD 63
26. Teora del contrato de organizacin o colaboracin
La desarroll Tulio Ascarelli y ha tenido acogida en gran parte de
la doctrina moderna.
30
Estas ideas, que pueden calificarse de neocontractuales, se sus-
tentan en que la sociedad es un contrato pluripersonal, el ms
tpico de ellos, que se contrapone a los contratos de cambio,
entendiendo por tales aquellos bilaterales en que las partes pue-
den exigirse prestaciones, una en favor de la otra, lo que no ocu-
rrira en los contratos pluripersonales, especialmente en la
sociedad, en que cada socio no se encuentra frente a otro socio,
sino frente a todos los otros socios.
Los autores que comparten esta tesis destacan que siendo la
sociedad, un contrato pluripersonal, las partes que lo celebran de-
ben actuar en l impulsados por un inters comn, en tanto que en
los contratos de cambio las mueve solo su inters individual.
Agrega esta doctrina que la sociedad, adems de tener la natu-
raleza de plurilateral, es un contrato de organizacin, que crea
una persona jurdica la que conlleva las reglas que regulan su
funcionamiento posterior. Parte de los autores que la sostienen
prefieren emplear el trmino de contrato de colaboracin en vez
de organizacin, para contraponerlo frente a los contratos que
imponen contraprestaciones entre las partes celebrantes.
27. Nuestra opinin
Como ya lo hemos sealado, las discusiones sobre naturaleza jurdi-
ca tienen trascendencia en la prctica, porque de optar por una u
otra teora, tambin, por ello, es necesario adoptar una diferente y
determinada normativa jurdica. Este fenmeno no ocurre con las
controversias sobre la naturaleza jurdica de la sociedad en nuestro
medio, pues cualquiera sea la naturaleza jurdica que se le reconoz-
ca al instituto, no varan las normas aplicables en forma directa, ni
se divisan diferencias en cuanto a su legislacin supletoria.
No hay duda que tanto nuestro Cdigo Civil como el de Co-
mercio adoptaron las doctrinas en boga en la poca que se pro-
mulgaron, que consagraban la teora contractualista. Para
demostrar este aserto, adems de las disposiciones expresas de lo
prescrito, entre otros en los arts. 2053, 2067 del Cdigo Civil y
arts. 349 y 351 del Cdigo de Comercio, entre otros, debe conside-
SOCIEDADES 64
rarse que la sociedad en ambos Cdigos est tratada como uno de
los contratos. Sin embargo, la tesis contractualista absoluta presen-
ta problemas en las legislaciones que aceptan tipos sociales que no
provienen de un acuerdo de voluntades destinado a crear obliga-
ciones, sino de la ley, como ocurre en Chile en el caso de la
sociedad legal minera; en los Estados Unidos con la partnership,
que reglamentan una comunidad; y en el Derecho Musulmn con
las shirkat-al-milk. El problema se presenta aun acentuado en los
ordenamientos jurdicos, que como el francs, aceptan sociedades
creadas por un solo socio. Tampoco son demasiado explicativas o
precisas las teoras de la institucin del acto constitutivo, unilate-
ral o complejo, y aquellas que aceptaban el contrato de organiza-
cin o colaboracin. Lo verdadero en rigor nos parece que es que
cada teora explica mejor ciertos tipos sociales determinados. As
por ejemplo, la teora contractualista pareciera suficiente para ex-
plicar la naturaleza jurdica de las societas romana, de la part-
nership y de toda aquella sociedad de tipo contractual sin
personalidad jurdica, en tanto que las teoras de la institucin y
del contrato de organizacin cuadran ms con las sociedades de
capitales, en especial las annimas.
En nuestra opinin en suma, la cuestin acerca de la naturale-
za jurdica del contrato de sociedad no nos parece de mayor tras-
cendencia. Por el contrario s la tiene, determinar los elementos
caracterizantes de la sociedad, o elementos esenciales de la mis-
ma, lo que trataremos en el prrafo siguiente.
B. ELEMENTOS ESENCIALES DE LA SOCIEDAD
28. Explicacin previa
Los autores modernos, en trminos generales, no acostumbran
tratar en forma especfica ni con tal titulacin los temas relativos a
elementos esenciales de la sociedad. Muchos tratadistas se refie-
ren a ellos, al comparar la sociedad con otros institutos afines,
tales como la empresa, la asociacin, los pactos de colaboracin
empresaria o joint venture y la comunidad.
Nosotros hemos preferido referirnos derechamente a los elemen-
tos esenciales de la sociedad, pues sta ha sido la forma aristotlica, a
travs de la cual se han enseado tradicionalmente en nuestras aulas
universitarias las diversas instituciones jurdicas, en especial los actos y
PRINCIPIOS COMUNES A TODA SOCIEDAD 65
contratos. De otro lado, el prrafo I, del Ttulo XXVIII, del Libro IV,
del Cdigo Civil, que se refiere a estas materias, en gran medida se
mantiene vigente en nuestro ordenamiento jurdico, pues las leyes
posteriores, en trminos generales han respetado sus lineamientos
bsicos en cuanto ellos establecen qu debe entenderse por sociedad
y cules son los elementos que la conforman.
29. Antecedentes sobre el art. 2053 del Cdigo Civil
El precepto citado de nuestro Cdigo, es idntico al tenor del art.
1832 del Cdigo Civil Francs, el cual, por ende, debe considerarse
como su fuente directa.
31
En las notas de don Andrs Bello a su
proyecto indito, correspondiente al art. 2226, que equivale al actual
art. 2653 del Cdigo, se encuentra la siguiente anotacin: Troplong,
Societ, N
os
66, 73 y siguientes. Por lo tanto, lo dicho por este autor
puede ser considerado como una fuente en que se inspiraron las
disposiciones del Cdigo chileno. Se estiman tambin como tales, las
contenidas en las obras de Pothier, Duranton y Duvergier.
32
Lo ex-
presado en el Mensaje del Cdigo Civil confirma los asertos anterio-
res en cuanto all se afirma: En el contrato de sociedad, se ha credo
que debamos seguir el ejemplo de naciones a quienes un extenso
comercio ha hecho conocer las verdaderas exigencias del crdito.
No es aventurado afirmar, entonces, que el Mensaje del Cdigo Civil
indudablemente se est refiriendo a Francia.
30. Plan de desarrollo
Trataremos esta materia en relacin con los puntos de vista que
han servido de base para determinar un elemento como caracteri-
zante de la sociedad.
Empezaremos con el anlisis de los elementos clsicos que
emanan directamente de lo previsto en el art. 2053 del Cdigo
Civil, para luego tratar de aquellos que pretende agregar parte de
la doctrina.
31. La naturaleza jurdica como elemento de la sociedad
La definicin que configura el artculo 2053 del Cdigo Civil co-
mienza sealando que la sociedad es un contrato. Como lo hemos
SOCIEDADES 66
visto en el apartado anterior de este captulo, tal afirmacin no es
aceptable como norma absoluta para aquellos que combaten la
tesis contractualista, sea la clsica o la moderna.
En consideracin a lo recientemente expuesto, esto es, que no
es unnime la doctrina en cuanto a reconocer, en todo caso, el
carcter contractual de la sociedad, es que creemos ms ajustado a
las normas que nos rigen, calificar a la sociedad como una de las
clases o tipos de asociacin, contrapuesta a aquellas asociaciones
propiamente tal, llamadas en nuestro medio corporaciones. No
nos parece que tenga trascendencia el reconocimiento que nues-
tro ordenamiento jurdico hace de la sociedad conyugal y de la
sociedad legal minera, pues estimamos que dichas instituciones,
pese a su denominacin, no son verdaderas sociedades.
Segn nuestro criterio, la calificacin jurdica de una institu-
cin no debe ser un elemento caracterizante de ella, sino que, por
el contrario, de sus elementos realmente caracterizantes deben
emanar conclusiones acerca de su naturaleza jurdica.
32. El factor personas como elemento de la sociedad
El art. 2053 del Cdigo Civil establece que la sociedad es un con-
trato entre dos o ms personas. Por consiguiente, est claro que
en nuestra legislacin no se admite la sociedad unipersonal, en su
inicio. Tampoco se permite la continuacin de la sociedad, si con
posterioridad a su creacin se produce la confusin de las calida-
des de socio en una sola persona. En materia de sociedades anni-
mas, la situacin est expresamente prevista en el inciso tercero
del art. 110 de la ley 18.046.
En cuanto al nmero mximo de socios que puede tener una
compaa, nuestra ley no establece lmites, salvo el caso de la
sociedad de responsabilidad limitada que puede contar de 50 so-
cios como mximo, acorde con lo prescrito en el art. 2 inc. 2 de la
ley 3.918 y el de los tres accionistas de que trata el inciso primero
del artculo 498 del Cdigo de Comercio, referente a las socieda-
des en comanditas por acciones. Sin embargo, el nmero de ac-
cionistas de las sociedades annimas tiene importancia para calificar
una sociedad annima en abierta o cerrada de acuerdo a lo que
seala el art. 2 de la citada ley 18.046.
En nuestro derecho es indudable que la sociedad requiere de
dos o ms socios. Para aquellos que sustentan la tesis contractualis-
PRINCIPIOS COMUNES A TODA SOCIEDAD 67
ta, ello constituira un requisito del contrato pluripersonal, consti-
tutivo y esencial de la sociedad. Para los que pensamos que la
sociedad es una clase de asociacin, la exigencia mnima de dos
socios constituye un elemento consubstancial a toda asociacin.
33. Los aportes de los socios como elemento esencial
Los aportes como elemento caracterizante de la sociedad estn
tratados en nuestro derecho tanto en la definicin de la sociedad
contenido en el art. 2053, como en el inciso 1 del art. 2055, ambos
del Cdigo Civil. El primero de los preceptos citados expresa que
en la sociedad dos o ms personas estipulan poner algo en co-
mn.... El inciso primero del art. 2055 del Cdigo Civil por su
parte seala: No hay sociedad, si cada uno de los socios no pone
alguna cosa en comn, ya consista en dinero o efectos, ya en una
industria, servicio o trabajo apreciable en dinero. Los arts. 2082 a
2087 del Cdigo Civil, entre otros preceptos, dan normas genera-
les que se refieren a los aportes.
Dado los trminos que emplea nuestro Cdigo Civil, directos y
perentorios en el art. 2055, no cabe dudar de la calidad de elemen-
to necesario que tienen los aportes de todos los socios para que
exista una sociedad, lo que, por lo dems, es reconocido universal-
mente en el Derecho Comparado.
33
Nuestro objetivo ser precisar
el genuino contenido y alcance de este elemento esencial.
Nuestra doctrina ha entendido, de acuerdo a los preceptos
citados, que puede aportarse a una sociedad toda cosa apreciable
en dinero. Como sabemos, las cosas o bienes pueden ser corpora-
les o incorporales, y dentro de estos ltimos se encuentran los
derechos o crditos, segn lo prescribe el art. 565 del Cdigo
Civil. De la circunstancia que, por una parte el art. 2053 del Cdi-
go Civil, expresa que es menester en la sociedad, que los socios
estipulan poner algo en comn, y que por otra, que son suscep-
tibles de ser aportados los crditos u obligaciones, se ha podido
concluir que para la existencia de la sociedad se requiere que
cada socio aporte alguna cosa a la sociedad o que, al menos se
obligue a ello, pues en este ltimo caso se estara aportando a la
sociedad un crdito, aunque el deudor del crdito sea el propio
aportante.
Los antiguos autores franceses se ocuparon del tema. El texto
del inc. 2 del art. 1833 del Cdigo Civil francs, prescribe que
SOCIEDADES 68
cada asociado debe aportar dinero u otros bienes o su industria a
la sociedad. Troplong en base a lo expresado en dicho artculo le
dio un alcance muy amplio a la naturaleza de las cosas que pue-
den aportarse. En efecto, estim este jurista que pueden aportarse
no solamente aquellas cosas susceptibles de radicarse en ellas el
derecho de propiedad, sino tambin las facultades o productos de
la inteligencia del hombre, sus invenciones y el trabajo de sus
manos. Este autor slo excluye dentro de las cosas que pueden
aportarse aquellas que se esperan que existan y que estn consti-
tuidas por meras esperanzas o quimeras.
34
Pothier, por su parte,
agrega que la cosa aportada debe ser apreciable, es decir, tener
un precio o, en lenguaje del artculo 2055 del Cdigo Civil chile-
no, ser apreciable en dinero. Ntese que el Cdigo Civil francs,
en el inciso 2 del art. 1833, que corresponde a nuestro artculo
2055, no exigi que el aporte fuere apreciable, como lo considera
Pothier, lo que fue recogido por nuestro Cdigo. Este autor, por
no considerarlo un aporte susceptible de apreciacin, no admite
como un supuesto aporte el que una persona pudiente pretenda
hacer a una sociedad manufacturera, de sus posibilidades de obte-
ner crdito.
35
Las anteriores menciones de Troplong y Pothier son ilustrati-
vas del sentido que debe darse al requisito que establece nuestro
art. 2055, en cuanto a que la cosa aportada sea apreciable en
dinero.
Cabe preguntarse Podran aportarse cosas si no tienen un
precio determinado o determinable? Ya en el ejemplo de Tro-
plong hemos visto que se excluyen las esperanzas o quimeras y en
el de Pothier las posibilidades de crdito de una persona. No
obstante, en nuestra opinin, en ambos casos las cosas aportadas
son susceptibles ser apreciadas en dinero, pero no pueden ser
aportadas. La llamada quimera o esperanza por Troplong es gene-
ralmente una obligacin cuya existencia pende de una condicin,
constitutiva de un evento futuro e incierto. Por lo tanto, al no
tener el carcter jurdico de obligacin, no sera un aporte admisi-
ble. En el caso de la situacin planteada por Pothier respecto al
crdito que una persona pudiere obtener, tampoco ello es suscep-
tible de ser aportado porque tal cosa no sera determinada o de-
terminable lo que se requiere para la existencia de toda obligacin.
O sea, en los dos ejemplos anotados no les faltara a los aportes la
posibilidad de ser apreciados en dinero, sino la necesaria existen-
cia de la obligacin o de su determinacin. Los aportes, conside-
PRINCIPIOS COMUNES A TODA SOCIEDAD 69
rados como obligaciones, los estudiaremos ms adelante en este
nmero.
Pensamos que la exigencia de que la cosa aportada sea apre-
ciable en dinero, lisa y llanamente significa que ella tenga objeti-
vamente un valor de mercado, o que al menos sea susceptible de
tenerlo. Si una cosa se transa en el mercado necesariamente tiene
un precio. Si se trata de cosas, constituidas por productos nuevos,
es posible que al momento del aporte no haya un precio de mer-
cado, pero s son susceptibles que lo tengan, lo que es suficiente
para estimar cumplido el requisito. El art. 2055 del Cdigo Civil se
refiere a cosas apreciables en dinero, o sea, susceptibles de valo-
racin. Pero, existen cosas que no sean susceptibles de aprecia-
cin pecuniaria? Consideramos que podra presentarse tal situacin
en el caso de cosas que en s no tienen precio de mercado tales
como el aire atmosfrico, el agua del mar en un pas costero, las
acciones de una sociedad disuelta y liquidada, etc. En el fondo, la
exigencia de la norma en comento protege la buena fe y sanciona
con la invalidacin de la sociedad aportes indudablemente frau-
dulentos que pudieren hacrsele. En nuestra opinin tendran tal
carcter los aportes de cosas que desde todo punto de vista care-
cen de valor.
Brunetti, citando a Dalmartello, seala que cada socio se obli-
ga a la aportacin, a condicin de que los dems se obliguen a las
mismas prestaciones.
36
Entendemos que la idea que pretende
sealar Brunetti consiste en que dentro de la sociedad, concebida
como un contrato pluripersonal, el elemento del aporte es requi-
sito, no solo en relacin con cada socio, sino que cada uno de
ellos debe estar de acuerdo con el aporte de los dems.
Ahora nos corresponde estudiar lo que es jurdicamente el
aporte como elemento esencial y cules son sus sujetos activos y
pasivos.
El aporte, cuando se encuentra pagado o enterado, es una
obligacin cumplida. El aporte prometido o por pagar, es una
obligacin pendiente. Podemos concluir, entonces, que para su
existencia de un aporte vlido, debe cumplirse en cada caso con
los requisitos generales para su existencia o validez que establece
la legislacin comn y especial para las obligaciones de que se
trate. Por ejemplo, no valdrn aportes de cosas que adolezcan de
objeto ilcito, en que falten trmites o formalidades legales para
perfeccionarlos, en que la existencia de la obligacin de aportar
est sujeta a una condicin suspensiva o en que sta tenga la
SOCIEDADES 70
calidad de meramente potestativa del aportante, pues en tales
casos no habra obligacin y por consiguiente aporte.
La obligacin constitutiva del aporte puede ser de dar, hacer
o no hacer? En el derecho alemn, la obligacin de aportar se
denomina de colaboracin y puede consistir aun en una absten-
cin, en una obligacin de no hacer. En la legislacin chilena en
cambio dado los trminos positivos empleados en los arts. 2053 y
2055, inciso primero, ambos del Cdigo Civil, en cuanto ellos
exigen que el socio ponga algo en comn, pensamos que solo se
admite como obligaciones susceptibles de aportarse, las de dar o
hacer y no aquellas de no hacer. Respecto de estas ltimas difcil-
mente podra estimarse que el socio que se obliga solo a no hacer
ponga algo en comn.
37
El sujeto pasivo de la obligacin de aportar lo es el socio. De
acuerdo con las reglas generales sobre el pago de obligaciones,
puede pagar por el deudor un tercero, aun sin su conocimiento e
incluso contra su voluntad, segn lo seala el art. 1572 del Cdigo
Civil.
En cuanto al sujeto activo de la obligacin de aportar, hay que
distinguir si se trata de una sociedad con personalidad jurdica o
no. En el primer caso, el acreedor de la obligacin lo es la socie-
dad; en el segundo lo ser el o los restantes socios. Tratndose de
una sociedad sin personalidad jurdica, los otros socios pueden
exigir el aporte del socio restante. Ello explica que el Cdigo Civil
francs considere que el aporte consiste en poner algo en co-
mn y que la obligacin de aportar, se trate en la seccin prime-
ra del captulo III del Ttulo IX que se refiere a las obligaciones
entre los socios. Nuestro Cdigo sigui el mismo camino del
francs. En los arts. 2053 y 2055, inc. 2, repite que el aporte
consiste en poner algo en comn y desarrolla la obligacin de
aportar en el prrafo 5 del Ttulo XXVIII bajo el ttulo De las
obligaciones de los socios entre s. O sea, su redaccin es concor-
dante en cuanto el Cdigo francs separa la personalidad jurdica
del concepto de sociedad y aportes. Sin embargo, nuestro Cdigo,
siguiendo al Cdigo espaol, agreg el inciso segundo del art.
2053, que establece la personalidad jurdica de la sociedad civil,
sin variar la redaccin contenida en el Cdigo francs que parte
del supuesto de la falta de personalidad moral de la sociedad
simple civil, con lo que se cre la dicotoma que anotamos y que
trataremos con mayor profundidad al tratar de la personalidad
jurdica.
PRINCIPIOS COMUNES A TODA SOCIEDAD 71
Por ltimo, debemos sealar que el requisito consistente en
que cada socio se obligue a hacer un aporte debe cumplirse al
momento de la constitucin de la sociedad. Los aportes que se
hacen a una sociedad y que se acuerdan en virtud de una modifi-
cacin de estatutos no inciden como elementos esenciales de la
misma.
En suma, consideramos que en nuestro Derecho constituye un
elemento caracterizante y necesario de la sociedad el que todos
los socios le hayan aportado o se obliguen a aportarle una cosa
apreciable en dinero. Adems, los aportes prometidos slo deben
contener una obligacin de dar o hacer. Tales requisitos deben
cumplirse al momento de constituirse la sociedad, sin perjuicio de
las normas especiales que existen en determinados tipos sociales y
de otras de carcter general que establece el Cdigo Civil sobre la
obligacin de aportar y que trataremos ms adelante.
34. El beneficio como elemento esencial de la sociedad
No es considerado universalmente como elemento esencial de la
sociedad que ella persiga un beneficio. En los derechos germni-
cos, suizo e ingls pueden existir sociedades con finalidades desin-
teresadas y en el angloamericano solo la partnership debe tener
una finalidad de negocio. Los sistemas de derecho que hemos
llamado del grupo latino, exigen que las sociedades persigan una
finalidad econmica aunque no existe unanimidad con respecto
al contenido de este requisito En efecto, algunas legislaciones es-
tablecen que el beneficio debe consistir necesariamente en la per-
cepcin de utilidades o beneficio patrimonial directo; en otras
basta que persiga cualquier beneficio, aunque no sea el lucro
directo, algunas como la argentina, sealan que el beneficio es
preciso adems que se divida entre los socios.
38
En nuestra legislacin los arts. 2053, inciso primero y 2055
inciso final del Cdigo Civil se refieren al tema. El primero de
estos preceptos nos indica que en la sociedad, dos o ms personas
estipulan poner algo en comn con la mira de repartir los beneficios
que de ello provengan. A su vez el inciso final del art. 2055 seala
que no se entiende por beneficio el puramente moral, no apre-
ciable en dinero.
De lo expuesto, parece cierto que nuestro Cdigo Civil requie-
re, como elemento indispensable de la sociedad, que los socios, al
SOCIEDADES 72
constituirla persigan beneficios y que estos puedan ser de cual-
quier orden siempre que tengan un carcter pecuniario, enten-
diendo por tales los que son apreciables en dinero y no tengan un
carcter puramente moral. Vale decir, en nuestro derecho se per-
mite que la sociedad persiga un beneficio econmico directo para
sus socios, el reparto de utilidades, y que ella tambin pueda tener
por finalidad un beneficio indirecto para sus socios, como podra
ser aquel que pretenda evitar un dao o conseguir para ellos
bienes que le son necesarios a un menor precio u obtener una red
de distribucin de sus productos o cualquier otra finalidad econ-
mica que se traduzca en un beneficio.
Pareciera que la expresada es la conclusin que se desprende
de los preceptos legales anotados especialmente de lo prescrito en
el citado inciso final del art. 2055, del Cdigo que exige como fin
de las sociedades un beneficio que no sea puramente moral no
apreciable en dinero. Cabe sealar, adems, que del estudio de las
fuentes del Cdigo Civil emana la misma conclusin.
En efecto, en las notas de don Andrs Bello practicadas al
margen del art. 2229 incs. 2 y 3 de su Proyecto Indito que corres-
ponde al actual art. 2055, cita a Troplong en los nmeros 13 y 18
de la obra ya mencionadas en este trabajo. Troplong seala: sos-
tenemos que en todo tiempo el rol de la sociedad ha sido crear
una ganancia para repartirla... y se pregunta, de qu naturaleza
debe ser esta ganancia perseguida por la sociedad? Es necesaria-
mente un beneficio pecuniario o una ganancia material o bien
deben comprenderse las ventajas morales, los goces de afeccin,
las distracciones intelectuales que puede provocar una asociacin?
La respuesta que da es categrica. Los beneficios de la sociedad
deben ser siempre beneficios pecuniarios o apreciables en dine-
ro. Luego agrega que la sociedad no tiene solo por objeto repar-
tir una suma de dinero, siendo tambin una sociedad propiamente
dicha aquella que persigue una ventaja apreciable en dinero. Cita
al efecto a Ulpiano que reconoce la existencia de sociedad cuan-
do dos vecinos construyen un muro comn para apoyar sus obras
de carpintera y marquetera o entre aquellos que compran en
comn una propiedad para conservar la vista que gozan sus casas.
Se trata de un placer que estas dos personas tratan de procurarse
pero dicho placer de sus ojos es apreciable en dinero. Tambin
Troplong seala que no es suficiente que el contrato procure un
beneficio, es necesario que el beneficio sea comn. Cita el caso de
dos labradores que convienen emplear animales para labrar con-
PRINCIPIOS COMUNES A TODA SOCIEDAD 73
juntamente durante 8 das un campo del primero y los otros 8
das restantes para el campo del segundo. Dicho convenio no es
sociedad porque las partes reciben una ventaja individual y no
comn.
39
Pothier, otro de los autores que ha servido de inspiracin al
Cdigo afirma que es de la esencia que la sociedad sea contratada
para el inters comn de las partes y que es tambin de su esencia
que ellas se propongan, en virtud del contrato, lograr una ganan-
cia o utilidad de la cual cada una de ellas puede esperar tener
parte en razn de lo que han aportado a la sociedad. Seala
Pothier hay sociedad en el caso de que dos vecinos de Paris se
asocien para tener en comn un carruaje cuyo uso se turnan, pues
merced a ella ambos obtienen una utilidad comn.
40
Todo lo anteriormente manifestado reafirma que para nuestra
legislacin es un elemento de la esencia de la sociedad que ella
persiga un beneficio pecuniario, aunque basta que este beneficio
sea indirecto, incluso precaver daos, no requirindose que l sea
siempre el reparto de utilidades.
35. La reparticin de los beneficios y prdidas
como elemento esencial de la sociedad
Se considera unnimemente como elemento caracterizante y de
la esencia de la sociedad que cada socio tenga derecho a partici-
par de la utilidad que ella origine y que deba soportar las prdidas
que arroje.
Las disposiciones del Cdigo Civil que permiten sustentar la
afirmacin anterior estn contenidas bsicamente en los arts. 2053
y 2055.
En efecto, el art. 2053 expresa que la sociedad se constituye
para repartir entre los socios los beneficios que de ello provengan.
El art. 2055, por su parte, en su inciso segundo seala que no hay
sociedad sin participacin de beneficios y los arts. 2066 a 2070
contemplan diversas reglas sobre la divisin de las ganancias y
prdidas entre los socios prescribiendo que en primer lugar debe
estarse a lo pactado por las partes. Luego, y a falta de pacto, esos
mismos artculos dan normas supletorias sobre la forma de hacer
dicha divisin.
La legislacin vigente en Chile con anterioridad al Cdigo
Civil y de Comercio estableca los mismos principios, ya sealados.
SOCIEDADES 74
En efecto, la Ordenanza de Bilbao, Captulo X, N 1 al definir
a la compaa o sociedad determina su concepto, sealando que
los riesgos se reparten segn y en la parte que por el causal o
industria que cada uno ponga les puedan pertenecer, as en las
partidas, como en las ganancias que al cabo del tiempo que asignaren
resultaren de la tal compaa.
Las Siete Partidas del Rey don Alfonso el Sabio son reiterativas
en cuanto a reconocer el derecho a la utilidad del socio. En efec-
to, en la Partida V artculo 10 ley I, se empieza sealando que la
compaa es ayuntamiento de los omes, o de ms, que es fecho
con entencin de ganar algo de so vno, ayutandose los vnos con los
otros. La ley III, de la misma Partida, por su lado seala: Puede-
se fazer la compaa en dos maneras. La vna manera es, quando la
fazen desta guisa; que de todas las cosas que han quando fazen la
compaa, e las que ganaren dende en adelante, sean comunales e tam-
bin la ganancia como la perdida pertenesca a todos.
Como se indica en la Enciclopedia Omeba (Tomo XV, pg.
685): Todo socio ha de tener no solo parte, de alguna manera,
en la consecucin del fin comn, sino tambin en la perspectiva de la
divisin de los beneficios que pueda realizar la sociedad porque, como
decan los romanos, societas, cum contrahitur, tam lucri cuam
dammi communio inititur (traduccin libre: cuando se asocian
tanto las ganancias como los perjuicios se hacen comunes). (Di-
gesto, ley 67, pro socio).
Desarrollaremos esta materia bajo los siguientes acpites:
a. Derecho del socio a la utilidad social;
b. Cundo nace el derecho a la utilidad;
c. Las prdidas sociales.
a. Derecho del socio a la utilidad social
Es universalmente aceptado en el Derecho para estimar que existe
sociedad que cada uno de los socios debe participar de las utilida-
des sociales. Nuestro Cdigo Civil, en la definicin que da de la
sociedad, contenida en el artculo 2053, seala como elemento
esencial, de ella, que los socios tengan por finalidad repartir entre
s los beneficios que provengan de la compaa. El inciso segundo
del artculo 2055 es ms perentorio: establece que no hay socie-
dad sin participacin en los beneficios. Por su parte, el Cdigo de
Comercio exige que en la escritura de constitucin de la sociedad
PRINCIPIOS COMUNES A TODA SOCIEDAD 75
colectiva comercial exista una norma sobre reparticin de las utili-
dades y prdidas entre los socios, sea sta de origen estatutario o
legal. As lo seala en sus arts. 352 N 6, 381 y 382. El carcter
esencial de la participacin de cada socio o accionista en los resul-
tados o utilidades sociales tambin lo consagra la ley 18.046, sobre
Sociedades Annimas. En efecto, el art. 4, N 8 de esta ley, seala,
que debe contemplarse en la escritura de constitucin de la socie-
dad la forma de distribuir las utilidades entre los accionistas. El
artculo 56 N 2 de la misma ley establece que corresponde a la
junta ordinaria de accionistas conocer y determinar sobre la distri-
bucin de las utilidades de cada ejercicio y en especial del reparto
de dividendos. En los artculos 73 y siguientes se reglamenta el
balance y la reparticin de utilidades.
Participar: segn el Diccionario es tener uno parte en una
cosa o tocarle algo de ella. La ley seala que el socio debe partici-
par en las utilidades sociales, establece claramente que este tiene
un derecho sobre ella, que es de carcter personal, pues las utili-
dades mismas constituyen bienes incorporales o derechos en con-
tra de la sociedad.
Queda entonces de manifiesto que es necesario para que exis-
ta sociedad vlida, que el socio tenga un derecho a las utilidades
sociales esto es, que cuando ellas se produzcan legalmente, se le
reconozca su cuota en ella y la atribucin de recibirla, sin que ello
dependa de la voluntad de terceros.
Pretendiendo precisar la naturaleza jurdica que tiene la nece-
saria participacin de cada socio en las utilidades de la compaa
de que forma parte, afirmamos que se trata de un derecho perso-
nal o crdito del cual es titular el socio en contra de la sociedad.
Sobre este crdito, el socio tiene un derecho de dominio, ampara-
do por tanto, por la garanta constitucional establecida en el
artculo 19 N 24 de la Carta Fundamental. La Constitucin prote-
ge el derecho de propiedad no solamente cuando recae sobre cosas
corporales, sino que tambin respecto de aquel que recae en cosas
incorporales o crditos. Confirma el carcter de crdito contra la
sociedad, de que es titular o dueo el socio para exigir el pago de
las utilidades sociales que le correspondan, lo que prescribe el
artculo 2096, inciso tercero, del Cdigo Civil. En efecto, dicha
norma permite que los acreedores del socio embarguen a su favor
las asignaciones que se hagan a su deudor por cuenta de los benefi-
cios sociales; embargo que no sera posible si esas utilidades no
fueran un bien radicado en el patrimonio del socio deudor.
SOCIEDADES 76
En cuanto a nuestra afirmacin en orden a que el socio por
las utilidades tiene un derecho o crdito personal contra la socie-
dad, hemos credo conveniente citar la opinin que diversos auto-
res nacionales y extranjeros han manifestado al respecto.
Gabriel Palma afirma: Sin embargo, no basta, solamente, que
se persiga ese fin de lucro pecuniario; es necesario, adems, que
todos los socios tengan derecho a esas utilidades (art. 2053). Y recalca
todava ms esta idea fundada en lo dispuesto en el inciso segun-
do del artculo 2055, que establece que tampoco hay sociedad sin
participacin en beneficios. Si un socio aporta algo, sin que se le
reconozca derecho a tomar parte en las utilidades, no habr socie-
dad, podr haber comisin u otro contrato cualquiera, pero no
sociedad. Para cumplir con este requisito de la participacin en
las utilidades bastar con que a todos los socios se les reconozca algo
en esas utilidades, cualquiera que sea la proporcin.
41
Ral Varela Varela, sostiene que: Todos los socios deben te-
ner derecho a una parte de los beneficios, as como deben participar en
las eventuales prdidas.
42
Ripert, por su parte, expresa: Cada socio tiene derecho a una
parte de los beneficios, sin lo cual la sociedad sera nula por
contener una clusula leonina.
43
Ripert et Roblot agregan que
despus de la reforma del ao 1978 del derecho francs en mate-
ria de sociedad, en las compaas concurre el inters de varias
personas en juntarse para recibir las ventajas econmicas, que
pueden resultar de su asociacin, pero este fin econmico de
participacin de beneficios no es exclusivo del contrato de socie-
dad, pues puede existir en otros contratos como el de trabajo.
Adems la participacin de utilidades en el derecho moderno no
se concibe solo como un premio al aportante de capital, sino
tambin en la empresa comercial al asalariado al cual le toca una
participacin de utilidades y algn control en la gestin.
Lyon Caen et Renault sealan: Cada asociado debe tener dere-
cho a una parte de los beneficios comunes y soportar las prdidas.
El derecho de participar en los beneficios junto con la obligacin
de contribuir a las prdidas constituye la cuota del socio.
44
Ascarelli dice: Derecho del socio, utilidades. Esto se refiere
ante todo a la participacin en los beneficios de la sociedad. Debe-
mos pues, hablar en primer trmino del derecho a las utilidades.
45
Hacemos presente que en nuestro ordenamiento jurdico se
considera que no existe derecho o crdito personal si su existen-
cia pende del cumplimiento de una condicin suspensiva. Vale
PRINCIPIOS COMUNES A TODA SOCIEDAD 77
decir, si el derecho a la utilidad de un socio dependiera de la
voluntad de un tercero o de un acuerdo de socios no existira
crdito o derecho del socio por la utilidad, pues tal facultad esta-
ra sujeta en cuanto a su existencia y exigibilidad a una condicin
suspensiva trayendo como consecuencia que la sociedad sera nula
absolutamente.
46
El artculo 2068 del Cdigo Civil, aplicable a las sociedades de
personas, permite al estatuto reglar la divisin de los beneficios
sociales consagrando solo una norma supletoria (la prorrata entre
los aportes). La ley de Sociedades Annimas autoriza, si se cumple
con ciertas mayoras, crear acciones preferentes o preferidas que
pueden tener mayor derecho a la utilidad que las acciones ordina-
rias. Sin embargo, es incuestionable que si se reconoce el carcter
esencial o determinante para la existencia de la compaa, del
derecho del socio a la utilidad, la libertad contractual reflejada en
la atribucin de los socios de fijar los estatutos sociales puede
restringir este derecho esencial, pero no suprimirlo. En materia
de sociedades annimas, la creacin de acciones preferentes no
puede dejar a las acciones ordinarias sin ningn derecho a la
utilidad.
3. En un anlisis ms exhaustivo sobre el derecho a la utilidad
que tiene el socio, podemos decir, que de una parte, dicho dere-
cho se traduce en que no puede la mayora, ni los dems socios o
el administrador, desconocer al socio su derecho en la parte o
cuota que le corresponde en las utilidades sociales, que se refleja
en su participacin en la utilidad en los fondos de reserva y espe-
ciales o en la utilidad que se acuerda capitalizar, pero adems
significa que al menos por una cantidad trascendente tiene dere-
cho a percibirla. Lo anteriormente expuesto se traduce, en primer
lugar, en que el dominio que tiene el socio sobre el crdito que
por las utilidades mantiene con la sociedad, al igual que el domi-
nio que tenga sobre cualquier otra cosa, nadie puede privarlo de
l. Incluso de acuerdo con la Constitucin, el Estado solo lo pue-
de privar mediante expropiacin. Sin embargo, el derecho a reci-
bir la utilidad que tiene el carcter de un crdito personal en
contra de la sociedad no es un derecho absoluto. Admite limita-
ciones. Estas limitaciones pueden estar contenidas en la ley o en el
estatuto y se refieren al monto, plazo y otros aspectos formales
sobre el reparto de la utilidad. Pensamos que debe reconocerse al
accionista un derecho significativo en la utilidad, que debe deter-
minarse segn las circunstancias o hechos de la misma manera
SOCIEDADES 78
que se valida o no una compraventa segn tenga un precio serio o
uno vil, pero la determinacin del precio serio o precio vil es una
cuestin de hecho.
b. Cundo nace el derecho a la utilidad
El artculo 2070 del Cdigo Civil en su inciso segundo expresa:
Los negocios en que la sociedad sufre prdida debern compen-
sarse con aquellos en que reporta beneficios, y las cuotas estipula-
das recaern sobre el resultado definitivo de las operaciones sociales. De
lo sealado en este precepto se ha pretendido sustentar la tesis de
que, a falta de pacto, las utilidades deben repartirse a la poca de
la disolucin de la compaa. Sin embargo, la disposicin en exa-
men no dice tal cosa. Ella no seala que las utilidades deban
pagarse al trmino de la sociedad, sino que slo determina la
poca en que debe cancelarse, prescribiendo que ello debe ocu-
rrir al momento de obtenerse el resultado definitivo de las operaciones
sociales. Determinar cundo en una sociedad se produce un resul-
tado definitivo de las operaciones sociales, depende de lo que
disponga el estatuto social o la costumbre. Si se trata de una com-
paa cuyo fin u objeto es la realizacin de un negocio determina-
do, como compra y venta de determinados animales, la
construccin de un edificio, etc., las utilidades o prdidas se deter-
minarn, salvo pacto en contrario, al trmino de las operaciones
con cuya ejecucin se cumple el objetivo social, pero si la compa-
a tiene por finalidad obtener lucros peridicos para los socios
en la explotacin de un rubro, y se ha determinado por los socios
la duracin de los ejercicios financieros al trmino de los cuales
debe determinarse los resultados definitivos de la sociedad me-
diante los balances u otros sistemas, existira utilidad con la apro-
bacin de los balances respectivos y en tal poca surge en favor
del socio un derecho puro y simple en contra de la sociedad para
exigir su entrega, que debe cancelarse en el plazo tcito de que
trata el artculo 1494, inciso primero, del Cdigo Civil, esto es el
indispensable para cumplirlo, salvo que la ley o los estatutos esta-
blezcan otra norma.
Confirman las aseveraciones contenidas en el nmero anterior
la opinin de distinguidos autores.
Troplong,
47
manifiesta que antiguamente un glosador llamado
Felicius habra afirmado que los beneficios y las prdidas deben
PRINCIPIOS COMUNES A TODA SOCIEDAD 79
distribuirse al fin de la sociedad. Este mismo autor acota que otro
glosador posterior llamado Bartolo empez a dudar de la verdad
de lo sostenido por Felicius. Por su parte dentro de las excepcio-
nes a esta supuesta regla, seala dicho glosador la circunstancia
que de acuerdo a la naturaleza de la estipulacin no se induzca
que las partes han entendido que los beneficios acrecern al capi-
tal (capitalizacin de utilidades). Es decir, dicho glosador requie-
re el pacto explcito de las partes interesadas para que no sean
procedentes los repartos peridicos de la utilidad mediante la
estipulacin que ellas deben capitalizarse y solo repartirse al tr-
mino de la sociedad. Termina Troplong su anlisis sobre este
punto sealando que existen tantas excepciones que reconocen
casos de repartos peridicos de la utilidad que le permiten susten-
tar su afirmacin de que no es verdad que la reparticin de bene-
ficios deba hacerse al fin de la sociedad, sosteniendo que existen
numerosos casos en los cuales un socio tiene accin sobre la socie-
dad que retiene y no distribuye la parte de sus beneficios.
Ripert, sobre el particular, dice: Los socios pueden decidir
libremente que todos los beneficios del ejercicio no sern distri-
buidos y pasen a constituir reservas. Tienen tambin libertad para
no distribuirlos en su totalidad y pasar al ejercicio siguiente una
suma que figurar en los beneficios del mismo. Pero es preciso que el
contrato social permita tales reservas o que exista el consentimiento unni-
me de los socios.
48
Lyon Caen et Renault,
49
por su parte, sostienen que la regla
segn la cual las prdidas y las ganancias deben determinarse a la
poca de disolucin de la sociedad no es de orden pblico, y que lo
natural es que ella no opere, pues sera perjudicial para los asocia-
dos no poder percibir ninguna ventaja o utilidad sino luego de
expirada la sociedad. Estiman estos autores que existe derogacin
de la regla general sobre reparticin al trmino de la sociedad,
cuando en los estatutos sociales se fijan perodos en los cuales se
debe determinar los beneficios o prdidas. En tales casos a la expi-
racin de cada uno de estos perodos se distribuyen estos beneficios
as constatados, que se denominan dividendos especialmente en la
sociedad por acciones. Tambin agregan que esos perodos se de-
signan bajo el nombre de ejercicios sociales, y su duracin es ordi-
nariamente de un ao. Asimismo afirman que existe a este respecto
un uso expandido, que aun a falta de expresin formal debe supo-
nerse en todas las sociedades comerciales, consistente en admitir
ejercicios anuales para determinar la utilidad.
SOCIEDADES 80
Ascarelli,
50
por su lado, agrega que el derecho a la utilidad
que deriva del estado o calidad de socio, se perfecciona y puede
hacerse valer cuando la utilidad ha sido comprobada a travs de
las normas fijadas en la regulacin de las diversas sociedades, reco-
nociendo adems que es de uso frecuente en las sociedades en
que su objeto social no es la realizacin de un solo negocio; even-
to en el cual, los repartos peridicos de las utilidades, son general-
mente anuales.
Brunetti,
51
tratando especficamente la sociedad simple o de
personas, anota que la disposicin relativa de dicho tipo social del
Cdigo italiano est contenida en su art. 2262, que expresa: salvo
pacto contrario, todo socio tiene derecho de percibir su parte de
beneficios despus de la aprobacin del balance.
El mercantilista mexicano don Joaqun Rodrguez
52
manifies-
ta: Tericamente, y en trminos absolutos, saber si una sociedad
ha realizado beneficios o si ha obtenido prdidas no podr averi-
guarse hasta la disolucin, y despus de la liquidacin definitiva
de las operaciones sociales. Evidentemente, si las cosas fueran as,
seran pocos los contratos que se firmaran, por eso es tradicional
la liquidacin anual de los beneficios que se hayan obtenido.
De lo expuesto se infiere claramente que el vnculo que une al
socio con la sociedad, relativo a las utilidades sociales, tiene la
naturaleza jurdica de un crdito o derecho personal, de carcter
privativo. De otro lado este crdito debe ser solventado mediante
el reparto correspondiente cuando jurdicamente exista utilidad.
Tal situacin se presenta cuando se aprueba el balance anual,
pues en la generalidad de las sociedades con giro indefinido en el
tiempo cada balance determina un resultado definitivo de las ope-
raciones sociales. Hace excepcin a esta regla si se trata de socie-
dades cuyo objeto es realizar un negocio determinado en las que
no se hubiere establecido la obligacin de realizar balances anua-
les, sin perjuicio de las restricciones que pueda imponer la ley o
los estatutos en situaciones puntuales.
Que todo socio tenga derecho a percibir las utilidades de la
sociedad de que forma parte constituye elemento esencial de toda
sociedad. Este derecho puede ser restringido por la ley o los estatu-
tos, siempre que slo constituya una simple limitacin del mismo
que no importe su supresin o convertirlo en algo ilusorio; pues de
ocurrir tales circunstancias haran que la sociedad fuere nula o
degenera en otro acto. Como ya se ha afirmado, no hay vnculo
jurdico o derecho entre el socio y la sociedad, si su existencia
PRINCIPIOS COMUNES A TODA SOCIEDAD 81
depende del cumplimiento de una condicin suspensiva, como por
ejemplo si se requiere acuerdo del directorio de la sociedad para el
reparto o para tener el derecho es necesario otro acto o formali-
dad, diverso del consentimiento del socio afectado. En materia de
sociedades annimas, en las sociedades abiertas, la ley nicamente
permite que la mayora impida el reparto de un mximo del 70%
de las utilidades. En las sociedades cerradas no existe tal mximo.
Sin embargo, por ser la sociedad annima un tipo social que debe
cumplir con sus requisitos esenciales, sera nula o degenerara en
otro acto que una compaa si sus estatutos no reconocieran dere-
cho alguno a la utilidad al accionista. Adems, la limitacin que
puedan establecer los estatutos real y efectivamente debe reconocer
el derecho a la utilidad de todo socio, al menos a una parte de ella.
De suerte que no puede haber privacin real de este derecho,
aunque aparentemente se le reconozca. El tratadista italiano Fran-
cisco Ferrara
53
dice sobre el tema: Tngase presente que en la
prctica el pacto leonino no se presenta jams en forma genuina,
porque las partes tienen buen cuidado de enmascararlo con clusu-
las variadas para no incurrir abiertamente en la prohibicin legal.
Por eso, ms que a las palabras es necesario atender a la sustancia
de las cosas; si se concede a un socio la participacin en las ganan-
cias slo despus de obtener la sociedad una cierta cantidad de
beneficios, prcticamente irrealizables, dadas las dimensiones de la
empresa, el derecho a la participacin existe formalmente, pero en
la sustancia real lo que hay es una verdadera expoliacin del socio;
el pacto debe considerarse nulo.
Por ltimo, cabe considerar que el artculo 2087 del Cdigo
Civil seala que a ningn socio puede exigrsele un aporte ms
considerable que aquel que se ha obligado. De modo que partien-
do del supuesto que el socio tiene un derecho sobre la utilidad,
suponer que la sociedad pueda retenerlo importara exigirle un
aporte ms considerable que aqul a que se encontrara obligado,
lo cual constituira una clara violacin a lo prescrito en dicho
precepto.
c. Las prdidas sociales
Las prdidas sociales, importan la ocurrencia del alea negativa del
riesgo en el resultado de los negocios emprendidos en la sociedad
con la expectativa de obtener beneficios.
SOCIEDADES 82
En general, puede concebirse la prdida social como una dis-
minucin de su patrimonio que se constata a la poca que corres-
ponda determinar el resultado definitivo de las operaciones sociales
que generalmente se elimina en perodos anuales, salvo los casos
excepcionales de sociedades con objeto determinado. Tambin se
obtiene un resultado definitivo al ocurrir el trmino de la socie-
dad, sea anticipado o no.
La existencia de beneficios o prdidas sociales, en una poca
determinada, constituye un hecho. Normalmente se determinan
de acuerdo con los principios de contabilidad generalmente acep-
tados. Siendo la prdida o beneficio algo fctico, no podra la
mayora, ni aun la unanimidad de los socios, variar esta realidad
por la va de acuerdos o por la aprobacin, modificacin o recha-
zo de balances, haciendo que los balances arrojen otro resultado
de aquel que corresponde. Siempre la realidad puede establecerse
judicialmente, a iniciativa de algn socio, aun en ciertos casos a
instancia de terceros interesados como puede ser el Estado por los
impuestos, que se originan precisamente de la existencia de utili-
dades.
En qu consiste, entonces, la llamada obligacin de los so-
cios de soportar las prdidas, concebida como un elemento de la
esencia de la sociedad?
Examinaremos la naturaleza y contenido de esta obligacin
desde dos puntos de vista: de un lado, esta obligacin puede con-
cebirse como un deber que pesa sobre los socios, de reflejar la
prdida en sus balances o cuentas de resultado y en su contabili-
dad. Se tratara pues de una especie de carga colectiva, de carc-
ter permanente, que deben soportar los socios por mientras exista
la sociedad; y, de otro lado, puede estimarse como un elemento
esencial de la sociedad que debe afectar a todo socio. Ello ocurri-
r en la parte del patrimonio de cada socio, que est constituida
por su derecho, cuota o accin en la sociedad, cuyo valor se dismi-
nuye o tiende a disminuir al producirse la prdida. La calidad de
socio requiere necesariamente entonces, que l deba correr el
albur de la ganancia o de la prdida, en su derecho de socio o
accin. Los autores franceses, como lo veremos ms adelante, ha-
blan de que la prdida afecte al capital social, a los aportes. Noso-
tros, sin embargo, creemos ms propio expresar que la prdida
afecte, al menos al valor del derecho de socio o se refleje en las
cuentas patrimoniales de la sociedad, pues la prdida disminuye
necesariamente el capital efectivo de la sociedad o patrimonio
PRINCIPIOS COMUNES A TODA SOCIEDAD 83
neto de ella. Por consiguiente, slo podr afectar al capital social
como partida del pasivo, en forma directa, en cuanto sea necesa-
rio absorber la prdida con cargo a capital, por ser insuficientes
las otras cuentas patrimoniales, en especial las reservas.
El art. 1855 del Cdigo Civil Francs dispone La convencin
que otorgue a uno de los asociados la totalidad de los beneficios
es nula. Y lo es, del mismo modo la estipulacin que liberte de
toda contribucin a las prdidas, a las cosas o efectos aportados al
capital o fondo social por alguno de los asociados. Por su parte,
Pothier
54
y Troplong,
55
consideran que es vlido asegurar a un
socio un determinado beneficio, siempre que l corra el riesgo de
prdida del capital invertido. Para el derecho francs, entonces, lo
esencial en cuanto a las prdidas consiste en que ellas pueden
afectar a la parte del patrimonio del socio constituida por su dere-
cho de socio, no importando en principio que tenga asegurada
una determinada cantidad, siempre que ella no signifique en el
hecho la totalidad de los beneficios sociales.
Nuestro Cdigo no contempla reglas expresas acerca de las
prdidas que sean similares a las que consagra el artculo 1855 del
Cdigo Civil francs. Si los contiene en cuanto a las utilidades,
pues de la disposicin del inciso segundo de su artculo 2055, se
desprende que es obligatorio para la existencia de la sociedad,
que cada socio participe en los beneficios, no estando permitido
que un socio se lleve toda la utilidad. A su vez, el artculo 2086 del
Cdigo Civil, con respecto al socio industrial, seala que si ste
tiene asegurada una retribucin fija, pagadera aunque haya prdi-
das, no es considerado como socio, no obstante que pierda el
trabajo realizado. Esto podra significar en este caso especial que
para el Cdigo no basta que la prdida afecte al patrimonio social
e indirectamente al socio.
Por tanto, el problema a dilucidar en nuestro derecho, consis-
te en determinar el verdadero alcance de la carga que pesa sobre
cada socio en orden a soportar las prdidas. Si se estima que esta
carga tiene el mismo efecto que en el Derecho Francs, significa-
ra que se debe considerar cumplida al estar el socio afectado por
las prdidas sociales en su derecho de socio, que automticamen-
te disminuye de valor cuando se hace ms pequeo el patrimonio
social sobre el cual recae. Tambin cabe preguntarse si se encuen-
tra permitida o prohibida la estipulacin que le asegure a algn
socio cantidades o prestaciones pagaderas aunque haya prdidas.
Creemos que se trata de una cuestin de hecho. Si lo que se
SOCIEDADES 84
asegura a un socio es de un monto tal, que se ve libre del riesgo
proveniente del resultado de las operaciones sociales, no se cum-
plira con el requisito que estamos examinando.
El grueso de nuestra doctrina y jurisprudencia est acorde en
que constituye un elemento esencial de la sociedad que el socio
deba soportar el riesgo de la prdida social, no obstante no estar
ello claramente indicado en el articulado del Cdigo Civil.
56
Noso-
tros pensamos que estuvo acertado don Andrs Bello, al no regla-
mentar el efecto de las prdidas sociales, apartndose del modelo
francs. Ello porque por un lado los socios tienen la obligacin de
aportar y por otro la prdida social necesariamente afecta al patri-
monio social, disminuyndolo, dentro del cual estn reflejados los
derechos de los socios. No se advierte entonces la necesidad de
establecer una norma legal al respecto; pues el efecto de soportar
las prdidas se produce automticamente.
La falta de normativa expresa en el Cdigo Civil, entonces,
habra sido deliberada. Refuerza esta afirmacin la circunstancia
que en los proyectos inditos, como lo observa Hernn Toro Man-
rquez, se contemplaban normas sobre la materia.
57
En cuanto a los posibles lmites de la facultad de las partes
para estipular la reparticin entre los socios de las utilidades y
prdidas que reconoce el artculo 2066 del Cdigo Civil, nos refe-
riremos a ello en el nmero siguiente, que trata de la sociedad
leonina.
Si nada se estipula respecto a las prdidas, como estas son un
hecho econmico que necesariamente afecta al patrimonio social,
ella se produce automticamente al aprobar un balance. Los so-
cios la soportan, tambin en forma automtica, ya que al dismi-
nuir el patrimonio social disminuye su cuota. No requiere este
elemento de una estipulacin expresa. Lo que cabe examinar es la
situacin que se presenta si se estipula que algn asociado, de
alguna manera, no participa en las prdidas. Para algunos
58
esta
exoneracin de las prdidas como tambin la clusula leonina, se
entienden no escrita. Sostenemos que esta solucin no es aplica-
ble al derecho chileno, por faltar la norma que la establezca.
Habiendo una asociacin en que algn socio no soporte las prdi-
das por acuerdo expreso de los socios entendemos que dicho
pacto no es nulo sino que produce el efecto de degenerar la
sociedad en una asociacin que pudiera tener el carcter, por
ejemplo, de una joint venture. Como lo examinaremos ms ade-
lante al tratar de otras formas de asociacin en varios pactos de
PRINCIPIOS COMUNES A TODA SOCIEDAD 85
asociacin empresaria no se exige participacin en las prdidas de
todos los asociados.
36. La sociedad leonina
Ya el Digesto
59
repela la sociedad leonina, trmino obtenido de
la fbulas de Esopo, en las que un len se asociaba con otros
animales, obteniendo para s toda la ganancia social. Es obvio que
no es vlida una pretendida sociedad, en que a un socio le corres-
ponda toda la utilidad. En nuestro derecho est claro que todo
socio debe tener derecho a parte de la utilidad y a soportar parte
de las prdidas.
El punto a dilucidar es, pues, precisar el lmite de la voluntad
de las partes en cuanto a fijar el alcance de las estipulaciones
sobre reparticin de las utilidades y prdidas. Desde que en el
Derecho Romano prevaleci la opinin del jurisconsulto Servio
Sulpicio sobre la de Quinto Murcio, se admite que los socios pue-
dan estipular participar en la utilidad en distinta proporcin que
en las prdidas.
Sostenemos que los lmites de la voluntad de las partes para
establecer reglas sobre estos particulares se encuentran en los prin-
cipios que informan la Teora de la Simulacin. En efecto, si con-
siderados los aportes, la reparticin de utilidades, prdidas y las
dems clusulas pactadas del estatuto social, se observa que no hay
un real consentimiento de los socios en cuanto a que todos ellos
corran efectivamente los riesgos de la gestin social, debe con-
cluirse que no habra sociedad.
Sin embargo, la cuestin en estudio ha sufrido vicisitudes en
el Derecho Comparado, especialmente en cuanto a la tendencia,
que se ha considerado lcita, de que toda persona tiene el derecho
de dividir su patrimonio mediante la creacin de sociedades, como
una forma de limitar la responsabilidad en las diversas actividades
econmicas que puede emprender.
En el derecho ingls, se cita el famoso caso de la sociedad
Salomon and Co. Ltd., en que Mr. Salomon cre una sociedad
con su esposa e hijos con un aporte de una libra esterlina, por
cada uno de ellos. A dicha sociedad se le transfiri un estableci-
miento comercial de Mr. Salomon, por un precio de 38.000, que
se pag en gran parte con bonos o debentures emitidos por la
propia sociedad Salomon Co. Ltd. El negocio anduvo mal lo que
SOCIEDADES 86
llev a la enajenacin del establecimiento. Con el producto de su
venta se pagaron los acreedores con derechos reales sobre el mis-
mo, quedando un remanente de 1.000, que se disputaron los
acreedores valistas de Mr. Salomon y la sociedad. Los primeros
alegaron la nulidad de la sociedad, por estar constituida realmen-
te por un verdadero y nico socio, Mr. Salomon.
La demanda prosper en primera instancia y ante la Court of
Appeal. Sin embargo, la Cmara de los Lores, una especie de
tribunal de casacin, por unanimidad revoc la decisin y se pro-
nunci sobre la plena subsistencia de la sociedad. Lord Harschnell,
uno de los lores, agreg a la sentencia lo siguiente: Se ha dicho
en este caso que los seis accionistas que existen adems del ape-
lante son meros testaferros, mandatarios (nominees) de l y que
tienen sus acciones en beneficio e inters del mismo. Voy a presu-
mir que esto es as. En mi opinin ello no establece ninguna
diferencia. La ley ciertamente no dispone que cada una de las
siete personas suscriptoras del acta constitutiva deben ser los rea-
les titulares del inters (beneficially entitled) de la accin o accio-
nes que suscriben. Las personas que suscriben el acta constitutiva,
o aquellas que han acordado hacerse miembros de la compaa y
cuyos nombres se encuentran en el registro de accionistas, son las
nicas a las que considera accionistas, y adems, ellas son, en
verdad, los accionistas.
60
En Estados Unidos, en general, se admite la sociedad con un
solo socio.
61
De otro lado en pases de derecho continental, Francia, Suiza
y Alemania, aunque no en forma generalizada se permiten situa-
ciones de sociedades con un solo socio.
Nuestro derecho no autoriza la sociedad unipersonal. Dada la
amplia libertad, reconocida por el Cdigo Civil y el Cdigo de
Comercio, para pactar la forma de la reparticin de las utilidades
y prdidas sociales, creemos que en Chile, las limitantes a esta
libertad estaran constituidas, por un lado, por aquellas que deri-
van de los principios que informan a la sociedad leonina, esto es
que todo socio debe tener derecho real y efectivo a la utilidad y
tambin debe tener la carga real o deber de soportar las prdidas.
De otra parte, tambin se limitara esta libertad por marcos prove-
nientes de la teora de la simulacin, en cuanto no habra socie-
dad vlida si de los aportes, la reparticin de las utilidades y las
prdidas y otros factores pueda llegar a establecer la simulacin
de la sociedad.
PRINCIPIOS COMUNES A TODA SOCIEDAD 87
37. La affectio societatis. El jus fraternitatis.
El espritu de colaboracin
Entramos a tratar una materia en que ha habido en la doctrina y
la jurisprudencia toda clase de confusiones, que intentaremos
disipar.
Siempre se ha considerado que debe concurrir en el acto cons-
titutivo de una sociedad el llamado animus contrahendae societa-
tis concebido como el acuerdo de los socios de crear una sociedad
con determinadas caractersticas en relacin con el objeto social,
derechos y obligaciones de los mismos, reparticin de utilidades y
los dems aspectos societarios. Concebido el animus contrahen-
dae societatis, en la forma expuesta, se confunde con el requisito
general de todo acto o contrato, consistente en que debe concu-
rrir el consentimiento de todas y cada una de las partes en los
elementos del respectivo contrato.
Algunos autores estiman equivalente el animus contrahendae
societatis, con la affectio societatis. Consideran que ambos con-
ceptos estaran constituidos por el nimo de formar una sociedad,
elemento subjetivo que debe concurrir en todos los socios funda-
dores, en el acto constitutivo.
62
Nosotros sostenemos, apoyados
por casi la unanimidad de la doctrina, que el animus contrahen-
dae societatis, no es un elemento esencial de la sociedad, sino un
requisito general de validez de todo acto o contrato.
Sin embargo, a finales del siglo pasado y a comienzos de este
siglo, en el lapso que corre hasta aproximadamente el ao 1930,
parte de la doctrina francesa elabor una nueva teora sobre la
affectio societatis. Para estos autores la affectio societatis, sera un
elemento interno o subjetivo, que debe concurrir en todos los so-
cios. Este elemento consistira en que todo socio debe tener la
voluntad decidida de cooperar activamente a la obra social estando
dispuesto a organizar sus esfuerzos para conseguir el fin comn.
Otros, como Cheron, recalcan que la affectio societatis importa la
adhesin de todos los asociados a la organizacin social, en forma
tal que estn dispuestos a aceptar que la voluntad de la mayora se
imponga a aquella de la minora. Algunos, como Thaller, conside-
ran que del espritu de colaboracin que debe existir entre los
socios, que nace de la affectio societatis, aparecen dos sentimientos
entre los socios; la estima mutua, y una confianza recproca que
resalta el carcter intuito personae de la sociedad.
63
SOCIEDADES 88
La tesis francesa sobre la affectio societatis no fue recogida
por el derecho anglosajn, ni por el alemn. Tampoco en Italia,
pas donde como lo veremos ms adelante, generalmente se le da
a la affectio societatis un carcter distinto de elemento esencial de
la sociedad. Aun en Francia la tesis tiene detractores.
64
Los funda-
mentos que se esgrimen para rechazar esta teora son varios. En
primer lugar, que tal requisito no estara establecido por la ley;
adems, se considera que el equivalente a la intencin de consti-
tuir una sociedad se confunde con el consentimiento y, por tal
motivo, sera innecesario estimarlo un elemento esencial.
La affectio societatis es considerada por otros autores como el
nimo de colaboracin permanente que debe existir entre los
socios en la actividad social que no podra faltar en la constitucin
de sociedad, y durante su vigencia. Pero tambin este concepto de
la affectio societatis, de ninguna manera podra considerarse como
un elemento de la esencia de toda sociedad, pues tal nimo de
colaboracin generalmente puede no existir en los accionistas de
sociedades de capital, que las han suscrito o adquirido solo con
nimo de inversin o especulacin.
Otros autores como Georges Ripert, Antonio Brunetti, y Ral
Varela Varela, entre los nuestros,
65
estiman que la affectio societa-
tis, concebida como un propsito de colaboracin entre los socios
que conlleva la existencia de una especie de confraternidad entre
ellos, el jus fraternitatis, no constituye un elemento esencial de
la sociedad, pero reconocen que la existencia o no de tal elemen-
to interno puede tener importancia, para su vida armnica.
Nosotros estimamos que la affectio societatis, entendiendo
por tal el espritu y propsito de colaboracin entre socios, no es
ni puede ser considerada elemento esencial en toda sociedad.
En Roma, solo se la concibi como una causal de disolucin en
las sociedades indefinidas.
66
No parece lgico, que a principios
del siglo XX, se descubra un elemento esencial del instituto que
no se haba considerado por milenios. Lo anterior, no obsta a
que deba reconocerse que es importante en toda relacin de
tracto sucesivo, especialmente en una asociacin, que los socios
se guarden mutuo respeto y reine entre ellos la armona. Si ella
falta, especialmente en las sociedades de personas, puede provo-
car situaciones que aconsejen poner trmino a la sociedad en
ciertos casos, o ser causal de exclusin de un socio, en otros
efectos. Tambin la ausencia de colaboracin entre los socios
puede hacer procedente, en ciertas circunstancias, el pago de
PRINCIPIOS COMUNES A TODA SOCIEDAD 89
indemnizaciones de perjuicios por el infractor a la sociedad y sus
consocios.
Cabanellas,
67
al examinar la situacin actual sobre la affectio
societatis en Argentina que en los tiempos de Halperin haba sido
considerada el elemento que mejor caracterizaba a la sociedad
seala que: La situacin hoy es la inversa, y la affectio es hoy
predominantemente, frente a la jurisprudencia, un elemento irre-
levante o bien absorbido por los que s juegan un papel definito-
rio. El cambio de criterio de la doctrina y jurisprudencia argentina
es muy similar al ocurrido en Chile y quizs refleje el descenso de
la influencia francesa en nuestro derecho.
38. Otros posibles elementos esenciales. La formacin de un fondo
comn y la personalidad jurdica
Algunos autores, entre ellos el chileno Arturo Davis
68
pretenden
que existen otros elementos esenciales adems de los ya tratados.
Estos elementos consistiran en que debe necesariamente concu-
rrir en una sociedad, la intencin de los socios de pretender la
formacin de un fondo comn o social, compuesto por el conjun-
to de los aportes; y que la sociedad tenga personalidad jurdica.
Estas tesis son absolutamente minoritarias en Chile y en el Dere-
cho Comparado y las trataremos a continuacin.
a) La formacin de un fondo comn o social
Cesar Vivante,
69
bajo el epgrafe de la constitucin del fondo social,
trata la misma materia que la mayora de la doctrina, incluido noso-
tros, estudiamos bajo el ttulo de los aportes de los socios como
elemento esencial, en el N 33 precedente. En efecto, el fondo social
se compone de los aportes que cada uno de los socios entrega o
promete entregar a la sociedad, como lo seala el art. 375 del Cdigo
de Comercio y tambin se desprende de lo prescrito en el artculo
2082 del Cdigo Civil. Como consecuencia del cumplimiento de aporte
de bienes por los socios a la sociedad se forma el fondo social o
comn, pero dicho fondo no es un elemento esencial en s, sino un
efecto necesario, una consecuencia de la obligacin de aportar.
Ripert,
70
refirindose indirectamente al fondo social subraya
el progreso que import reconocer que la sociedad cuenta con
SOCIEDADES 90
personalidad jurdica propia independiente de la de sus socios.
Sobre el particular afirma: un sealado progreso jurdico se ha
logrado al admitirse que los socios no eran copropietarios de una
indivisin, sino que tenan los bienes comunes como una propie-
dad colectiva administrada por uno o varios de ellos. Los aportes
de los socios forman, entonces, un patrimonio social distinto del
de cada uno de ellos.
Toro
71
sobre el particular sostiene: Es necesario no confundir el
nimo de concurrir a las prdidas, que es un elemento esencial del
contrato, con el fondo social y las responsabilidades de ste para con
terceros. Cuando se entregan las cosas aportadas, el conjunto de stas
se denomina fondo o haber social y queda gravado al cumplimiento
de las obligaciones que para con terceros se contraiga.
Por las razones anotadas, no nos parece que la intencin de
los socios de formar un fondo comn o social o la formacin del
mismo, sea un elemento que deba ser considerado esencial para
la sociedad.
b) La personalidad jurdica como elemento esencial
Una corriente doctrinaria importante
72
sostiene que al menos toda
sociedad mercantil vlida tiene personalidad jurdica. Esta cues-
tin, a la cual nos referiremos en el apartado siguiente de este
captulo, la consideramos diversa de la concerniente a si constitu-
ye o no la personalidad jurdica un elemento de la esencia de la
sociedad, en forma tal que no puede existir sociedad sin que ella
tenga personalidad jurdica.
Sin entrar en mayores lucubraciones, nos parece que en nues-
tro derecho existe al menos una clase de sociedad, como lo es la
asociacin o cuentas en participacin, que no cuenta con perso-
nalidad jurdica, situacin reconocida en los arts. 507 y siguientes
del Cdigo de Comercio. Al ser posible la existencia de tal socie-
dad sin personalidad jurdica, de ninguna manera puede conside-
rarse que la personalidad moral sea un elemento indispensable en
toda sociedad; ello sin considerar factores histricos, pues debe
recordarse que la sociedad naci a la vida del derecho en la anti-
gedad y persisti como tal en la Edad Media y en muchos orde-
namientos jurdicos, sin tal personalidad.
Aquellos que creen que todas las sociedades tienen personali-
dad jurdica, especialmente aquellas de carcter mercantil, no ne-
PRINCIPIOS COMUNES A TODA SOCIEDAD 91
cesitan para sustentar su tesis sostener que la personalidad moral
es un elemento esencial de la sociedad, pues para ello les basta
afirmar que la personalidad jurdica es un efecto necesario de la
misma, que deriva de su constitucin legal.
Por lo expuesto, consideramos que no tiene consistencia la
opinin sustentada por algunos en orden a que la personalidad
jurdica constituye un elemento esencial de la sociedad, tesis que
cuenta con muy pocos sostenedores, tanto en nuestro pas como
en el Derecho Comparado.
39. Conclusiones
Para nosotros los elementos esenciales de la sociedad lo son: el
necesario aporte prometido o enterado que cada socio debe efec-
tuar a la sociedad; que la sociedad persiga un beneficio pecunia-
rio; y que todos y cada uno de los socios tengan derecho a los
beneficios sociales y soporten las prdidas que puede acarrear la
gestin social.
En cuanto a la naturaleza jurdica de la sociedad, el nmero
de socios, el nimo de colaboracin entre ellos, la formacin de
un fondo comn y la personalidad jurdica, pensamos que si bien
ellos son elementos de mucho inters, no pueden ser considera-
dos elementos esenciales de la sociedad.
C. LA PERSONALIDAD JURDICA DE LAS SOCIEDADES
40. Aspectos histricos
Como lo seala Henri Ripert: El problema de la personalidad
moral excede la esfera de las sociedades e incluso del derecho
privado. Solo corresponde referirse al mismo, en la medida que
sea necesario para comprender la influencia de las ideas generales
sobre el derecho de sociedades.
73
Seguiremos al ilustre tratadista francs en cuanto a resear la
problemtica de la personalidad jurdica tanto a travs de la histo-
ria como en el derecho comparado, en cuanto ella interesa al
derecho de sociedades.
Se entiende generalmente por personera jurdica o moral,
la calidad de un ente distinto de la persona natural de ser sujeto
SOCIEDADES 92
de derecho, capaz de contar con un patrimonio propio, adquirir
bienes y contraer obligaciones. Los diversos ordenamientos jur-
dicos reconocen tal personera a asociaciones, sociedades u otros
entes diversos de las personas naturales que, per se, son sujetos de
derecho.
En el Derecho Romano no se consider a la sociedad como
sujeto de derecho distinto de los socios. Sin embargo, se recono-
cieron a algunos entes morales ciertas caractersticas que presen-
tan similitud a las que en la actualidad se entienden propias de las
personas jurdicas. As se reconoci en Roma la facultad de adqui-
rir bienes y administrarlos a entes abstractos tales como la Rep-
blica Romana o popolus romanus, los templos, y las collegia o
corporaciones y tambin en cierta medida a las sociedades vectiga-
lium o sociedades de publicanos. A los entes que se le reconocie-
ron tales caractersticas, se les consider que tenan corpore. En
general puede afirmarse que el corpore se les reconoce a las univer-
sitas, tambin llamadas universales, que estaban formadas por
ciertos bienes que de algn modo constituyan una unidad y que
podan estar afectados por deudas propias. Por corpore, se enten-
da la posibilidad que un conjunto de bienes o universitas pudie-
ran ser administrados por representantes, y tener arcas comunes,
esto es, una especie de patrimonio, todo lo cual asemeja a las
universitas y entidades con corpore, al concepto actual de la perso-
nalidad jurdica.
En general, se reconocieron corpore y universitas a entes que
podan subsistir con independencia de sus miembros, tales como
el popolus romanus, los municipios, las collegia o asociaciones reli-
giosas, que se consideraban formaban una universalidad. Este re-
conocimiento no abarc a las sociedades, en la que se consider
que solo existan vnculos contractuales entre socios. En cuanto a
la necesidad del reconocimiento estatal para tener corpore o uni-
versitas, el Derecho Romano sufri una evolucin. En las Doce
Tablas no se exiga autorizacin especial de ninguna especie, pero
ella se requiri en los tiempos del Imperio.
74
La aceptacin de que entes distintos de las personas naturales
tambin tienen la calidad de sujetos de derecho, o sea, son perso-
nas, se debe a las conclusiones de los canonistas, en especial a
Sinabaldo de Fischi, que subi al papado con el nombre de Ino-
cencio IV. Los canonistas afirman la distincin entre la unidad
ideal del ente respecto de los individuos que forman su sustrato; y
por ende admitan la subsistencia del ente, no obstante el cambio
PRINCIPIOS COMUNES A TODA SOCIEDAD 93
de personas. Inocencio IV observa que collegium in causa universi-
tatis fingatur una personae. Reconociendo que se trata de una fic-
cin de personalidad, pero advirtiendo que no se debe ir
demasiado lejos en este concepto de persona, pues no es posible
que semejante persona preste juramento por su alma, reciba el
bautismo, o sea excomulgado.
La evolucin continu; intervinieron los escolsticos y postglo-
sadores. Francisco Ferrara anota que para los escolsticos el con-
cepto de corporacin es ms amplio que criterios contemporneos
pues comprenda todas las formas de colectividades pblicas y
privadas. Cualquier asociacin de personas organizada bajo un
nombre nico poda formar un corpus, una entidad nueva, una
persona representada, lo que tambin abarc a las sociedades
de comercio. De Castro denomina a este perodo como el de la
personalidad ficta que se distingue de sus predecesores romanos
y de las corrientes posteriores en que la personalidad ficta no
precisa de autorizaciones legales.
En la poca moderna, bajo la influencia de los jus naturalistas,
tales como Hugo Grocio y el barn de Puffendorf, se elaboran las
tesis de la persona moral amparadas por el Derecho Natural y el
Derecho de Gentes o Derecho Internacional, que no quedan su-
peditados en cuanto a su reconocimiento al arbitrio del prncipe.
Es curioso que la concepcin liberal de la persona moral, nazca y
prospere en la poca histrica que corresponde al despotismo
ilustrado, que se caracteriz en cuanto al Derecho Pblico por
una acentuacin del carcter absolutista del Estado.
75
A finales del siglo XVIII y en el siglo XIX, surge la llamada
persona jurdica, de dos fuentes diversas, pero coincidentes en
varios puntos. Por una parte, nos encontramos con las tendencias
sobre el tema que nos ocupa, de la Revolucin Francesa y de los
Cdigos Napolenicos; y de otro lado, la teora de la escuela hist-
rica del Derecho encabezada por el notable jurista alemn Friedrich
Karl von Savigny, de gran influencia doctrinaria en general y, en
especial, y decididamente, en el derecho alemn.
Los Cdigos Napolenicos, civil y comercial, reconocieron a la
persona jurdica. En cuanto a las sociedades, la colectiva o en
nombre colectivo o colectiva civil, no la tiene, pero s la tienen las
comerciales. Las annimas, requeran adems para existir de auto-
rizacin gubernamental, al igual que las corporaciones y fundacio-
nes. Los principios constitucionales y legales franceses consagran
como derecho del ciudadano el de libre asociacin, pero la perso-
SOCIEDADES 94
nalidad jurdica no nace exclusivamente del hecho de la asocia-
cin, sino que proviene de la ley, sea mediante una autorizacin o
por el cumplimiento de trmites o solemnidades legales.
Sin perjuicio de lo que ms adelante se expresar sobre las
teoras relativas a la personalidad jurdica, Savigny afirma que la
capacidad de actuar en el mbito jurdico es una calidad inheren-
te al ser humano, pero que puede ser extendida a sujetos artificia-
les creados por simple ficcin, que subsisten como tales en virtud
del objeto jurdico perseguido en su creacin. Seala, Savigny que
solo hay ficcin, en la persona jurdica, al igual que en toda otra
figura legal. En la persona jurdica, el derecho slo reconocera
una realidad. Sin embargo, esta tesis, que se asemeja a la francesa
en cuanto a que la persona jurdica no es ms que una aportacin
de la ordenacin jurdica;
76
solo existe en cuanto ella es reconoci-
da por el legislador.
En los siglos XIX y XX los autores han sido prolficos en la
elaboracin de toda clase de doctrinas sobre la personalidad jurdi-
ca. A ellas nos referiremos sucintamente en el nmero siguiente.
Puede anotarse, adems, como ltima tendencia doctrinaria y
legal, la llamada del disregard en el derecho norteamericano y la
denominada de la apariencia o del abuso de la personalidad jurdica,
que tiendan a impedir los excesos del empleo de la personalidad
jurdica, tpicos que tambin trataremos en los nmeros siguientes.
41. Principales teoras sobre la personalidad jurdica
Como lo expresa Francisco Ferrara: El concepto de la personali-
dad jurdica sigue siendo un campo abierto al combate. Las luchas
doctrinales que desde el principio del siglo transcurrido hasta
hoy, han sido speramente sostenidas, no han aportado claridad
en las nociones, las teoras se han venido multiplicando y entrela-
zando con maravillosa fecundidad.
77
Nosotros trataremos de explicar en este nmero, en forma sucin-
ta y resumida, algunas de las teoras que nos han parecido ms tras-
cendentes, sin nimo alguno de agotar este abundante temario.
a) Teora de la ficcin o clsica
Esta teora, elaborada y popularizada por Savigny, an cuenta con
sostenedores. Ella sostiene en sntesis que la personalidad jurdica
PRINCIPIOS COMUNES A TODA SOCIEDAD 95
importa el reconocimiento a un ente de su calidad de sujeto de
derecho, capaz de contraer derechos y obligaciones, y por ende
de poder contar con un patrimonio propio. Como tal, es una
creacin del ordenamiento jurdico. Sin embargo, Savigny, estima-
ba que algunas personas jurdicas tienen una existencia natural y
necesaria y otras son artificiales. Las personas que tienen una exis-
tencia natural, segn esta tesis, como sujetos de derecho, deben
tener personalidad jurdica. Tambin la tendrn naturalmente cier-
tos entes como el Estado y las municipalidades. Las dems seran
artificiales.
78
Messineo considera que la discusin sobre si la sociedad tiene
una existencia real o meramente jurdica, es de escaso inters
jurdico, porque al menos el derecho la reconoce como tal. Por
tal motivo, este autor, sin compartir las bases de las tesis de la
ficcin, adhiere en cierta medida a ella, pues considera que basta
a la ciencia jurdica la similitud con que trata la ley, en cuanto a
sujeto de derecho, tanto a la persona jurdica como a la persona
natural, pues si bien la persona fsica es un fenmeno natural, la
persona jurdica la imita produciendo los mismos efectos y ven-
tajas prcticas. Ascarelli, expresa conceptos similares a los de Mes-
sineo, en cuanto seala que la persona jurdica es un concepto
jurdico que slo se encuentra limitado por la praxis o utilidad de
la institucin en una poca histrica determinada. Para satisfacer
dicha necesidad el Derecho recurre a la creacin de personas
jurdicas. Esta oportunidad ocurre, cuando el legislador trata de
regular la consecucin de finalidades u objetos que interesan a
varias personas y necesitan de un patrimonio especial para cum-
plir su objeto.
79
Nos parece que no debe haber duda que la personalidad jur-
dica o calidad de sujeto de derecho que se reconoce a asociacio-
nes, es un fenmeno del orden jurdico, creado por el Derecho.
El problema, a nuestro entender, radica en determinar si el Dere-
cho puede arbitrariamente, otorgar o privar de la personalidad
jurdica, o si por el contrario los asociados o socios o la propia
sociedad tienen el derecho a que el Estado les reconozca y respete
su vida o existencia y su calidad de ser sujeto de derecho con
patrimonio separado, siempre que no se lesionen las normas de
orden o derecho pblico. Entre tales normas est aquella que solo
permite sociedades con un fin lcito. Este problema no lo resuelve
la teora de la ficcin, no obstante que Savigny manifest que
haba personas jurdicas reconocidas por la naturaleza y necesa-
SOCIEDADES 96
rias, contrapuestas a las artificiales. Pensamos que para que esta
teora diera luces sobre el problema que nos ocupa, ella debera
sealar cules seran las calidades que deben cumplir las personas
jurdicas para ser consideradas como necesarias y naturales y por
lo tanto, sealar las reglas de carcter imperativo que deben cum-
plir las sociedades para ser reconocidas por el Derecho.
b) Teoras realsticas
Lo caracterstico de las corrientes doctrinarias que llamamos rea-
lsticas, consiste en que consideran que ciertos entes, tales como
el Estado, Iglesia, municipalidades, empresas del Estado, institu-
ciones del derecho Pblico, corporaciones y fundaciones de dere-
cho privado y ciertos tipos sociales tienen una realidad social,
econmica o cultural, que exige necesariamente su reconocimien-
to por los ordenamientos jurdicos. No se trata por consiguiente,
de una ficcin que el ordenamiento jurdico o las autoridades
crean o destruyen a su antojo, sino de una realidad que el Dere-
cho y los rganos del Estado se ven forzados a respetar. Algunos
autores para considerar si una persona jurdica existe realmente,
le dan relevancia al respeto de la voluntad de los creadores o
miembros. Otros atienden a la existencia de un patrimonio sepa-
rado vinculado a un objeto lcito. Parte de la doctrina, para fun-
dar la realidad de la persona jurdica, se apoya en el inters de los
beneficiarios de la organizacin, que debe ser protegido. El autor
espaol De Castro, sobre el particular seala: La bsqueda por
los autores de lo esencial en la persona jurdica ofrece un curioso
y aleccionador espectculo. Cada uno proyecta toda la ley sobre su
protagonista, y deja en la obscuridad o en el olvido los dems
elementos. Lo que ha venido a fin de cuentas a enriquecer la
ciencia jurdica, al permitirnos ver mejor destacadamente, los ele-
mentos de la persona jurdica.
80
Uno de los principales sostenedores de esta teora lo fue el
alemn Julius von Gierke en su obra: La teora de la asociacin y
la jurisprudencia alemana. Afirma este tratadista: La corpora-
cin es una persona real colectiva (realer Gesammtperson) forma-
da por hombres reunidos y organizados en una existencia
corporativa que tiende a la consecucin de fines que trascienden
de la esfera de los intereses individuales, mediante la comn y
nica fuerza de voluntad y de accin. Este todo colectivo es un
PRINCIPIOS COMUNES A TODA SOCIEDAD 97
organismo social, dotado, a semejanza del hombre, de una potes-
tad propia de querer, y por tanto, capaz de ser sujeto de derechos.
Este ente surge espontneamente y por hechos histrico-sociales o
por constitucin voluntaria de los hombres. Como el hombre,
lleva una vida individual simultneamente a la vida social, puede
decidir su voluntad y contraponer a la voluntad de s mismo, el
vnculo de la voluntad colectiva. Este cuerpo social existe indepen-
dientemente de toda intervencin del Estado; el reconocimiento
no es creacin de un sujeto jurdico, sino constatacin de su exis-
tencia, tiene un simple valor declarativo.
81
Francisco Ferrara, autor de la teora sobre la personalidad
jurdica llamada del reconocimiento, afirma que las personas
jurdicas son una realidad, no una ficcin. La realidad que les
reconoce Ferrara a estos entes es jurdica o formal, del mismo
modo que son reales las obligaciones, la herencia o un contrato.
Para l se trata de una realidad ideal jurdica, no una realidad
corporal sensible. No obstante, afirma que el reconocimiento por
el ordenamiento jurdico es el factor constitutivo de la personali-
dad jurdica.
82
Entre la teora de la ficcin y las realsticas, proliferan toda
clase de posiciones intermedias. Incluso hay corrientes doctrina-
rias que desconocen la personalidad jurdica. Estas ltimas posi-
ciones extremas no las trataremos, pues aparecen absolutamente
desvinculadas con el reconocimiento que le otorga a la persona
jurdica los ordenamientos occidentales, entre ellos el de nuestro
pas.
83
42. Situacin actual de la personalidad jurdica de las sociedades
en el Derecho Comparado
Puede afirmarse, con la certidumbre de verdad incontrarrestable,
que en el mundo occidental actual se reconoce ampliamente la
personera jurdica de las sociedades. Adicionalmente, puede sos-
tenerse que un tipo de sociedad como lo es la sociedad annima,
cumple el rol de principal actor en el proceso econmico, por lo
menos desde puntos de vista de carcter cuantitativo, de volme-
nes de capital, produccin, etc. dentro del sistema capitalista.
Tambin debe acotarse que es una tendencia del derecho mo-
derno, en materia de la personalidad jurdica de las sociedades,
que ella de algn modo est reconocida en la ley y que no requie-
SOCIEDADES 98
ra su reconocimiento de una autorizacin estatal especial en cada
caso.
Aun en los ordenamientos jurdicos anglosajones, para reco-
nocer la personalidad jurdica plena de las sociedades, por ejem-
plo en el caso de la corporation del Derecho norteamericano y
las companies del Derecho Ingls, se ha requerido de ley. Sin
embargo, estos ordenamientos y los de tendencia germana no
requieren de ley para la constitucin de ciertas sociedades sin
personalidad jurdica, tales como las partnership las sur gesan-
ter hand y las loser gefgte Gesellschaft del derecho alemn,
no obstante que presentan algunas de las caractersticas propias
de las sociedades con personalidad jurdica, principalmente en
cuanto a diferenciacin entre el patrimonio social y aquel de los
socios.
De otro lado, se anota como tendencia en el Derecho Compa-
rado la de eliminar el trmite de la autorizacin previa para la
constitucin de sociedades, an las annimas, bastando con el
cumplimiento de ciertas formalidades para estimarlas legalmente
constituidas, como lo hemos sealado en el Captulo I, al tratar de
aspectos histricos del Derecho Societario.
En cuanto a los avances doctrinarios y legislativos, que caracte-
rizan a los actuales tiempos, debe destacarse los esfuerzos tendien-
tes a paliar los abusos que pueden cometerse con la personalidad
jurdica. Trataremos dicha temtica en nmeros posteriores de
este captulo.
El comercialista italiano Francesco Galgano comentando las
opiniones de Hans Kelsen y del ingls Hart seala que en el len-
guaje jurdico moderno el uso del concepto de persona jurdica es
insustituible ya que salvo complicar enormemente la exposicin,
en dicho concepto se contienen mltiples nociones jurdicas rela-
tivas a la responsabilidad, obligaciones, propiedad de la sociedad,
de los dbitos y de los crditos, que sustituye la enunciacin de
mltiples derechos, deberes y facultades que hacen que la perso-
na jurdica sea un instrumento del lenguaje jurdico til para resu-
mir una compleja disciplina normativa de negocios entre personas
fsicas, que en el fondo importa el reconocimiento de una suma
de privilegios que el legislador ha concedido a los miembros. O
sea, sin entrar a precisar la naturaleza jurdica, parte de la doctri-
na le concede al concepto de persona jurdica utilidad prctica
por significar una concentracin de nociones jurdicas.
84
PRINCIPIOS COMUNES A TODA SOCIEDAD 99
43. Situacin en Chile, sobre la personalidad jurdica de las sociedades
El N 15 del artculo 19 de la Constitucin Poltica del ao 1980,
consagra como garanta constitucional el derecho de todas las
personas de asociarse sin permiso previo, aadiendo la Constitu-
cin a continuacin de la consagracin de ese derecho que para
gozar de personalidad jurdica, las asociaciones debern consti-
tuirse en conformidad a la ley. O sea, para nuestra Carta Funda-
mental, el derecho de asociarse es absoluto, salvo que se trate de
asociaciones con objeto ilcito. Seran tales las contrarias a la mo-
ral, al orden pblico y a la seguridad del Estado, como lo seala el
inc. 4 del N15 de su art. 19. Solo para gozar de la personalidad
jurdica, las asociaciones deben constituirse de conformidad a la
ley. Cabe hacer notar la diferencia de la actual norma con aquella
establecida en la Constitucin del ao 1925, que en su art. 10 N 5
garantizaba el derecho de asociarse sin permiso previo y en con-
formidad a la ley. De la comparacin de los dos textos se infiere
claramente que en la actualidad es de Derecho Pblico el derecho
de asociarse con un objeto lcito y que solo para gozar de persona-
lidad jurdica, las asociaciones deben cumplir con los trmites
legales.
Cabe acotar que en la actualidad en Chile, se entiende que
tienen personalidad jurdica aun las sociedades nulas. Los artcu-
los 110, inciso segundo de la ley 18.046, sobre Sociedades Anni-
mas y el artculo 357 del Cdigo de Comercio modificado por la
ley 19.499 sealan que gozan de personalidad jurdica y deben ser
liquidadas como tales las sociedades nulas. En cuanto a la anni-
ma se excluye aquellas nulas de pleno derecho y respecto a las
sociedades de personas las que no consten de escritura pblica o
instrumento reducido a escritura pblica o protocolizado, casos
en los cuales solo existe una comunidad que debe ser liquidada de
acuerdo con las normas de la particin de bienes y que, por ende,
no cuentan con personalidad jurdica. Se advierte entonces una
tendencia a ampliar el mbito de la personalidad jurdica, abar-
cando casos en que jurdicamente no existe sociedad vlida.
Por su parte el art. 2053, inciso segundo del Cdigo Civil sea-
la que la sociedad forma una persona jurdica distinta de los
socios individualmente considerados. Significa ello que en Chile
no pueden existir sociedades sin personalidad jurdica, salvo la
cuenta en participacin, en que la ley seala en forma expresa su
SOCIEDADES 100
carencia de personalidad jurdica? Nos parece que aun antes de la
dictacin de la Constitucin de 1980, podra sostenerse con fun-
damento valedero que en Chile se admiten sociedades sin perso-
nalidad jurdica, fuera de los casos expresamente previstos por la
ley. La norma citada del art. 2053 del Cdigo Civil no prohbe las
sociedades sin personalidad jurdica y, adems se trata de una
norma de derecho privado, que por ende no se aplica en caso de
que las partes establezcan expresa o implcitamente que la socie-
dad carecer de personalidad jurdica. Esta conclusin aparece
como incontrarrestable al tenor de lo prescrito en el N 15 del art.
19 de la Constitucin Poltica de 1980, que elev al carcter de
garanta constitucional de derecho pblico, el derecho a la libre
asociacin, sin permiso previo, y que solo condicion la personali-
dad jurdica al cumplimiento de determinadas normas legales.
Nuestro derecho pblico consagra la potestad de las personas
de asociarse, pero del ejercicio de tal derecho no deviene la perso-
nalidad jurdica, la que en nuestro sistema depende del acata-
miento a la ley. La ley, entonces, est impedida de restringir el
derecho de asociacin para fines lcitos, pero puede establecer
requisitos no discrecionales, trmites o formalidades para el reco-
nocimiento de la personalidad moral.
Nuestro derecho privado exige la dictacin de decreto supre-
mo para la existencia y la disolucin de corporaciones y fundacio-
nes, como tambin de autorizaciones de entes pblicos para la
constitucin y reforma de ciertas sociedades annimas, como lo
son los bancos y las sociedades financieras, las cooperativas y las
administradoras de fondos mutuos, reconociendo la personalidad
jurdica de las dems sociedades annimas y de las sociedades
mercantiles, exigindoles el cumplimiento de formalidades. El art.
2053, inc. 2 del Cdigo Civil seala que el contrato de sociedad
origina, como efecto, la personalidad jurdica diversa de la socie-
dad respecto de sus socios. La colectiva y en comandita civil tienen
personalidad jurdica sin necesidad del cumplimiento de formali-
dades.
Los autores, tradicionalmente han considerado que nuestro
Cdigo Civil ha adoptado la teora clsica de la ficcin, que reco-
noce su origen en Savigny y en el derecho civil francs.
85
Sin
embargo, debe acotarse que desde la dictacin de la Constitucin
de 1980 nuestro ordenamiento jurdico, al reconocer el derecho
de asociarse en forma irrestricta, de alguna manera est aceptan-
do los postulados de las escuelas que consideran que las asociacio-
PRINCIPIOS COMUNES A TODA SOCIEDAD 101
nes tienen una realidad efectiva que el Derecho debe reconocer.
Pero dichos principios no se extienden a la concesin de la perso-
nalidad jurdica, pues para obtener tal beneficio se exige el cum-
plimiento de requisitos.
D. EL ABUSO DE LA PERSONALIDAD JURDICA
43 bis. Aspectos generales
Los abusos, empleando a una sociedad como medio para realizar-
los, son conocidos desde antiguo. Pothier en su Tratado sobre las
sociedades dedica un prrafo para referirse a las sociedades simula-
das y cita ejemplos de casos en que se encubre en la sociedad un
prstamo usurario un seguro o una simple compraventa.
86
En la
sociedad, como en todo acto, puede haber simulacin absoluta o
relativa o ser un acto perjudicial a la masa de los acreedores de un
socio, que puede ser atacable mediante revocatorias o acciones de
simulacin. Pero estos no son los aspectos que han interesado a la
doctrina y legislacin moderna.
Lo que ha ocurrido es que se han creado sociedades para bur-
lar una ley, o a los acreedores, o a los derechos de la minora. Por
ejemplo, un marido para poder venderle un bien raz propio a su
mujer y burlar la norma que prohbe la compraventa entre cnyu-
ges crea una sociedad de la cual es socio mayoritario, la que compra
el inmueble. Otro caso, lo constituira aquel en que el deudor cons-
tituye una sociedad a la cual le aporta sus bienes principales, a fin
de que no sean embargados por sus acreedores. Una situacin de
burla a los derechos de la minora de una sociedad industrial po-
dra configurarse si la mayora, sea directamente o por interpsita
persona, crea una sociedad comercial, a la cual la sociedad vende
sus productos a un bajo precio, producindose la efectiva utilidad
en la distribuidora, que vende los mismos bienes a precio de merca-
do, apropindose as de la mayor parte de la utilidad.
A todos los actos y contratos el hombre puede darles uso indebi-
do. Sin embargo, es ms grave el abuso mediante sociedades, ya que
se crea un nuevo sujeto de derecho con lo cual se facilitan los fraudes
con los que se pretende burlar a los acreedores u otros terceros.
Los mayores problemas que entendemos suscita la cuestin
que estamos tratando es determinar cundo debe entenderse que
existe abuso de la persona jurdica y en el evento de darse tal
SOCIEDADES 102
situacin, cules seran las soluciones ms adecuadas que podra
otorgar el ordenamiento jurdico. Despus de un planteamiento
general que haremos a continuacin, en el nmero siguiente exa-
minaremos ciertos aspectos que se han discutido en el Dere-
cho Comparado para terminar analizando en el nmero 45 la
situacin en nuestro pas.
Cundo hay abuso de la personalidad jurdica? Galgano con-
sidera que abusar de la personalidad jurdica es obtener una ileg-
tima ventaja por el uso de la pantalla de la personalidad jurdica.
Significa tcnicamente gozar de una normativa especial en una
situacin diversa de aquella que justifica su aplicacin. Significa
abstraerse de las normas del derecho comn ms all de los lmi-
tes para el cual el legislador intenta contener.
87
Nos parece muy amplio el campo de accin del abuso del dere-
cho que plantea Galgano. Es jurdicamente posible, especialmente
en el derecho privado, emplear instituciones jurdicas con un fin
diverso de aquel que tuvo en cuenta el legislador o la costumbre al
establecerlo, siempre que con ello no se infrinja una disposicin de
derecho u orden pblico y el objeto y la causa sean lcitos. La
sociedad mercantil se concibi para posibilitar negocios aunando
aportes de socios. Tambin la sociedad se emplea como una forma
de limitar la responsabilidad personal o el riesgo de los negocios a
determinados bienes. Es legtimo usar la sociedad para dicha finali-
dad, que no es ilcita ni contraviene regla alguna. No basta enton-
ces con que se emplee la sociedad con un fin diverso que el que
estableci el legislador del Cdigo Civil o del Cdigo de Comercio
sino que para que haya abuso del derecho deben concurrir adems
otros requisitos, cuestin que examinaremos ms adelante.
88
Otros autores sealan que habra abuso del derecho cuando
se intenta eludir prohibiciones legales o contractuales, perjudicar
o defraudar de alguna manera a acreedores o terceros o burlar
disposiciones imperativas del rgimen familiar o sucesorio.
La consecuencia que podra acarrear el abuso, es prescindir de la
concepcin de sociedad en la great hour producida la insolvencia de la
sociedad o extenderse la responsabilidad
89
al socio o controlador.
44. El abuso de la personalidad jurdica. Derecho Comparado
Tratndose del abuso del derecho mediante sociedades pueden
distinguirse las siguientes tendencias:
PRINCIPIOS COMUNES A TODA SOCIEDAD 103
a) El disregard of entity o to left the veil del derecho nor-
teamericano.
La disregard of entity o disregard of corporative entity sig-
nifican el desconocimiento o desestimacin de la personalidad
societaria. Tambin el mismo fenmeno en estudio se considera
como la atribucin de los tribunales a to lift the veil esto es
levantar el velo de sociedad, para hacer valer una realidad y dar
una solucin justa a un caso determinado. Estas teoras han sido
creacin de los tribunales norteamericanos.
Sin embargo, cabe hacer notar que la jurisprudencia y el dere-
cho norteamericano reconocen como derecho de las personas
asociarse en corporation, para limitar su responsabilidad en los
negocios que emprenden. Lo que pretende la jurisprudencia indi-
cada, no es limitar tal legtimo derecho, sino que evitar el abuso
que pueda hacerse de l. Levantar el velo por decisin judicial no
significa anular la sociedad, sino que en casos concretos de abusos
que se cometan, puede el tribunal, para dictar una sentencia justa;
y, para los efectos concretos del pleito, desestimar o desconocer la
personalidad jurdica de una sociedad. Se ha considerado que
procede el disregard, o decisin judicial destimatoria de la perso-
nalidad jurdica en caso de fraude a la ley o al contrato. Por
ejemplo, si mediante la creacin o empleo de una corporation, se
pretende burlar las leyes antitrust o antimonopolios o si con el
objeto de hacer inoperante clusulas contractuales, como suele
ocurrir con la obligacin de arrendar a determinada persona, se
transfiera fraudulentamente la propiedad, motivo del pacto, a otra
sociedad de los mismos socios, distinta de la vinculada con la
obligacin contractual. Tambin se ha aplicado esta doctrina para
evitar las consecuencias daosas para terceros, en caso de transfe-
rencias fraudulentas de bienes del patrimonio de un deudor o en
ciertas situaciones de obligaciones con terceros de sociedades ma-
trices o dominantes y sociedades filiales o controladas. El autor
norteamericano J. Maurice Wormser manifiesta sobre el particu-
lar: Cuando el concepto de persona jurdica (corporate entity) se
emplea para defraudar a los acreedores, para sustraerse a una
obligacin existente, para soslayar la aplicacin de una ley, para
lograr o conservar un monopolio o para proteger a los bribones y
delincuentes, los tribunales podrn prescindir de la traba de la
persona jurdica y estimarn que la sociedad es un conjunto de
hombres y mujeres que participan activamente en tales hechos y
harn justicia entre personas reales.
SOCIEDADES 104
Se ha llegado por la jurisprudencia ms all de los trminos
expresados por Wormser, pues se ha fallado que los tribunales
pueden prescindir de la forma de la sociedad y considerar que los
accionistas forman una unin de individuos cuando tal cosa apa-
rece en inters de la justicia, lo que Henry Ballantine resume de la
siguiente manera: El hecho sometido a examen debe revelar al-
gn abuso del privilegio de la personalidad jurdica en la situa-
cin de que se trate, o la necesidad de limitarlo para hacer
justicia.
90
b) Tendencia francesa. En Francia, la doctrina del disregard y
tambin las prcticas abusivas a travs del empleo de la personali-
dad jurdica, han acarreado consecuencias en el mbito legislativo
y judicial.
Ripert-Roblot, encuentran que no hay duda que las partes
tienen el derecho a usar de las ventajas que le presenta el empleo
de distintas formas jurdico-sociales, por ejemplo para limitar su
responsabilidad, pero siempre es necesario que la sociedad creada
tenga una vida real y que no sirva solamente para ocultar activida-
des. Agregan estos autores que el desconocimiento de estas reglas
est diversamente sancionado. La sociedad ficticia no tiene exis-
tencia jurdica. La utilizacin abusiva de la personalidad moral en
el inters personal de sus dirigentes o controladores, no hace
desaparecer la persona moral, pero permite al tribunal la liquida-
cin judicial de la sociedad. Si le han dado atributo a la persona
moral que son arbitrarios, por ejemplo, una nacionalidad que no
le corresponde, la jurisprudencia puede intervenir para reconocer
al abuso de la personalidad moral.
91
Le Pera, siguiendo al norteamericano Federicq James Powel,
considera que la inmunidad de los accionistas en cuanto a las
deudas sociales no les debiera ser reconocida si han abusado del
privilegio de conducir los negocios sociales o lo han hecho fraude
a la ley. Adems, para que proceda tal responsabilidad exige Powel
la concurrencia de tres requisitos, que lo son: Una situacin de
control sobre la sociedad, una actuacin ilcita o fraudulenta y
perjuicios.
91bis
En la legislacin francesa, debe destacarse que en materia
concursal se han dictado ciertas normas que implican la exten-
sin de la quiebra a situaciones en que existe abuso de la perso-
nalidad jurdica. Ellas estn actualmente contenidas en el artculo
182 de la ley de 25 de Enero de 1985, que permite afectar al
procedimiento concursal a personas diversas del fallido cuando
PRINCIPIOS COMUNES A TODA SOCIEDAD 105
se trata del llamado du matre de laffaire; o sea, la persona
jurdica o natural que efectivamente se encubre en la fallida. Algu-
nos de los casos que permiten la extensin consisten en estimar
como fallido a la persona que ha dispuesto de los bienes de la
fallida como propios o ha hecho uso de la fallida para hacer
negocios de inters personal.
En cuanto a la jurisprudencia tendiente a evitar el abuso de la
persona moral, se han dictado fallos por los tribunales franceses
en que han declarado la responsabilidad solidaria de varias em-
presas vinculadas o relacionadas, considerando que forman parte
de una sociedad de hecho, o se ha invocado la teora de la apa-
riencia, en virtud de la cual se han declarado la responsabilidad
solidaria de dos sociedades que se han presentado a terceros como
una sola, debido a la similitud de sus nombres, domicilio comn o
naturaleza de sus actividades, responsabilidad que tambin han
establecido en los casos de confusin patrimonial, de confusin
de personalidad o de subsidiarias ficticias.
92
c) Tendencia alemana. Fue precisamente el jurista alemn de la
Universidad de Heidelberg don Rolf Serick quien en su obra Apa-
riencia y realidad de las sociedades mercantiles difundi y popu-
lariz en el derecho continental al disregard del derecho
norteamericano. En su obra se considera aplicable al derecho
alemn las ideas bsicas de la desestimacin de la personalidad
jurdica que informan la doctrina norteamericana. La ley de las
sociedades alemanas del ao 1965 (Aktiemgesetz, CAK G) estable-
ce ciertas reglas que de alguna manera tambin tienden a evitar el
abuso de la personalidad jurdica. Al tratar los grupos econmi-
cos, la ley alemana establece el concepto de sociedad dominante,
en cuanto ella tenga de hecho la direccin (Leitangsmacht) de
otra sociedad, que puede ejercerse por un contrato de domina-
cin (sic); o por integracin, entendindose por sociedades in-
tegradas (eingegliedeste Gerselschaft) aquellas en que todas o la
mayor parte de las acciones de una sociedad pertenecen a otra.
Las asambleas de ambas sociedades pueden acordar su integra-
cin, y en tal evento la sociedad principal puede dar instrucciones
de direccin a la otra. Si existe contrato de dominacin, la contra-
tante debe indemnizar de toda prdida causada a la controlada. Si
hay integracin la sociedad principal es responsable solidariamen-
te frente a los acreedores de la sociedad integrada.
93
d) Derecho argentino. Fue precisamente el autor argentino Juan
M. Dobson, en su obra El Abuso de la personalidad jurdica quien
SOCIEDADES 106
difundi en Latinoamrica las ideas de Serick en materia de abuso
de la personalidad jurdica. La legislacin argentina ha sido influi-
da a este respecto por la francesa y la alemana. En efecto, contem-
pla la extensin de la quiebra y la responsabilidad de la sociedad
dominante controlante, en trminos semejantes aquellos de la
legislacin francesa y alemana que hemos sealado sucintamente.
Pero, adems, la ley 22.903 modific el art. 542 de la Ley General
de Sociedades, estableciendo como norma la doctrina trasandina
denominada Teora de la penetracin de la personalidad jurdi-
ca, mediante el precepto que expresa: Inoponibilidad de la per-
sonalidad jurdica. La actuacin de la sociedad que encubra la
consecucin de fines extrasocietarios constituye un mero recurso
para violar la ley, el orden pblico y la buena fe o para frustrar
derechos de terceros, se imputar directamente a los socios o
controlantes que la hicieron posible, quienes respondern solida-
ria e ilimitadamente por los perjuicios causados.
El precepto sealado, aunque no muy claramente, a nuestro
entender establece que en caso de abuso de la personalidad jur-
dica, la responsabilidad afectar a los socios o controlantes que lo
cometieron, quienes tambin responden de los perjuicios causa-
dos. Adems de la responsabilidad extracontractual que emana de
todo abuso de derecho, el derecho argentino apunta a que los
ejecutores o matre de affaire, pueden quedar obligados de la
misma forma que la sociedad que ha actuado como pantalla de
sus actuaciones.
94
45. El abuso de la personalidad jurdica en Chile
En nuestro pas, no se ha legislado en general sobre este instituto.
En cuanto a normas expresas que se acerquen a la idea de permi-
tir prescindir de la personalidad jurdica, en ciertos casos, slo
podemos citar del Cdigo del Trabajo los artculos 3, letra a) e
inciso final del mismo artculo, el 4, inciso final, y los pertinentes
de la Ley General de Bancos.
Las disposiciones laborales citadas, con el propsito de prote-
ger los derechos de los trabajadores y sin derogar las normas
generales civiles de obligaciones y contratos, conciben al emplea-
dor no como un mero contratante, sino como aquella persona
natural o jurdica que utiliza los servicios de un asalariado sujeto a
dependencia o subordinacin, y en virtud de un contrato de tra-
PRINCIPIOS COMUNES A TODA SOCIEDAD 107
bajo. Ello significa que si de hecho cambia quien utiliza los servi-
cios del trabajador, ste, sin perjuicio de que mantiene los dere-
chos derivados del contrato respecto de su contratante, puede
hacerlos valer, adems respecto de la nueva persona que sustituye
a su primitivo empleador.
Se define, por el Cdigo del Trabajo, el concepto de empresa,
para fines laborales relacionndolo con aquel de empleador, como
toda organizacin de medios personales, materiales e inmateria-
les, ordenados bajo una direccin, para el logro de fines econmi-
cos, sociales, culturales o benficos, dotada de una individualidad
legal determinada.
Las normas laborales establecen, en el inciso segundo del
artculo 4 del Cdigo del Trabajo, que Las modificaciones totales
o parciales relativas al dominio, posesin o mera tenencia de la
empresa no alteran los derechos y obligaciones de los trabajadores
emanados de sus contratos individuales o de los instrumentos co-
lectivos de trabajo que mantendrn su vigencia y continuidad con
el o los nuevos empleadores.
Las normas expuestas del Cdigo del Trabajo en realidad no
importan estrictamente alguna forma de desestimacin de la per-
sona jurdica, pero s establecen normas que pueden paliar los
efectos de abusos de la personalidad jurdica. Entendemos, que
sin perjuicio de los derechos que otorgan las normas para exigir el
cumplimiento de los contratos, que tambin puede ejercer el tra-
bajador, las disposiciones en comento le permiten accionar en
contra del empleador de hecho. Si hay continuidad en la presta-
cin de servicios, aunque haya cambios de carcter jurdico en el
empleador la ley vincula al nuevo ente con el trabajador. El cam-
bio de empleador, subsistiendo los servicios que se prestan, otor-
gan una opcin al trabajador de dar por terminados los contratos
o de continuarlos con el nuevo empleador.
La Ley General de Bancos establece varios lmites en relacin
con las operaciones de crdito, que puede otorgar un banco, que
en general se refiere a determinar mximos por persona, que
dicen relacin con porcentajes de su capital y reservas, y sealados
en el artculo 84 de la Ley General de Bancos. El artculo 85 de la
misma ley, considera como obligaciones de un deudor, adems de
las propias, las contradas por sociedades colectivas o en comandi-
tas en que sea socio solidario o por sociedades de cualquier natu-
raleza, que tenga ms del 50% del capital y de las utilidades,
estableciendo la ley un aumento de las cantidades que se presu-
SOCIEDADES 108
men de este mismo deudor, a prorrata, si la persona en comento
tiene un porcentaje en la sociedad superior al 2% y que no exceda
al 50% del capital y las utilidades. Estas normas efectivamente
importan una desestimacin de la personalidad jurdica pero de
un efecto muy limitado.
La profesora doa Alejandra Aguad Deik en un trabajo que le
encarg la Comisin Fueyo, an no publicado, (Los lmites de la
personalidad jurdica. La doctrina del levantamiento del velo),
sostiene la posibilidad que los tribunales en nuestro pas, en caso
de fraude a la ley o abuso del derecho, podran desestimar la
personalidad jurdica, estableciendo responsabilidad directa de per-
sonas fsicas, que se esconden bajo el velo de la personalidad
jurdica.
Sobre la posibilidad que los tribunales chilenos, a falta de
legislacin, puedan prescindir de la personalidad jurdica cree-
mos que deben considerarse diversas circunstancias o factores a
saber:
a) Creemos que si el legislador ha establecido normas sobre
determinadas materias o ellas estn insertas en el ordenamiento
jurdico, como las acciones de nulidad, simulacin y revocatorias,
el juez, para dar lugar a acciones, en caso de actos perjudiciales
nulos o perjudiciales a los acreedores debe estarse a las reglas
dadas para tales situaciones y no puede aplicar la teora de la
desestimacin de la personalidad jurdica, como lo explicitaremos
en las letras siguientes;
b) Si se trata de actos societarios simulados sean estos la cons-
titucin de una compaa, una modificacin, o un acuerdo colec-
tivo, de cualquier tipo, los tribunales pueden y deben declarar la
existencia del acto real acogiendo la accin de simulacin relativa
o declarar la nulidad, que acarrea la simulacin absoluta, de acuer-
do a las normas que regulan la accin de simulacin, reconocida
por la doctrina y jurisprudencia chilena;
c) Si el abuso de la personalidad jurdica se produce por
circunstancias de hecho que pueden configurar que el acto so-
cietario tenga objeto o causa ilcita, habr que estarse a las accio-
nes de nulidad que para tal caso nuestro ordenamiento jurdico
reconoce.
d) Si el abuso de la personalidad jurdica incide en actos per-
judiciales a los acreedores, habr que atenerse a las reglas que
sustentan en Chile las acciones revocatorias, sea esta la pauliana
civil o las concursales.
PRINCIPIOS COMUNES A TODA SOCIEDAD 109
e) Si abusando de la personalidad jurdica, se crea una compa-
a para que esta ejecute hechos o actos que el infractor personal-
mente no puede realizar, para burlar normas contractuales o legales
y ello genera perjuicio, como en el caso de aquel que viola la
obligacin de no competir en la venta de un establecimiento o las
obligaciones legales de no efectuar competencia desleal, que la
ley establece para el socio, en el artculo 404 del Cdigo de Co-
mercio, creemos que los tribunales tienen plena competencia y la
obligacin en esos eventos, de prescindir de la persona jurdica y
fallar lo que corresponda tanto en cuanto a disponer la cesacin
de los actos perjudiciales, de acuerdo a lo prescrito en el artculo
2333 del Cdigo Civil, como ordenar el resarcimiento de daos, la
terminacin de contrato o lo que corresponda en derecho.
95
Por tratarse de asuntos complejos, desconocer el autor mono-
grafas sobre esos temas y exceder los lmites de esta obra, no nos
referiremos a los casos que podra haber abuso de la personalidad
jurdica en materia tributaria o para burlar disposiciones de orden
pblico del derecho de familia o del derecho sucesorio.
NOTAS DEL CAPITULO II
26. Como fuentes generales que tratan sobre las teoras relativas a la naturaleza
jurdica de la sociedad hemos empleado preferentemente los textos de Joa-
qun Rodrguez, ob. cit., tomo I., pgs. 15 y siguientes; Jos Ignacio Narvez,
ob. cit., pgs. 37 y siguientes. Guillermo Cabanellas de las Cuevas, ob. cit.,
pgs. 377 y siguientes; Antonio Brunetti, Tratado del derecho de las sociedades,
tomo I, pgs. 3 y siguientes.
27. Ripert, Tratado Elemental de Derecho Comercial, tomo II, N
os
583 y siguientes;
Mossa, Derecho Mercantil, 1 parte, pgs. 92 y siguientes. En nuestra doctrina,
aceptan la tesis contractual: Gabriel Palma, ob. cit., tomo II, pg 68, y Her-
nn Toro Manrquez, Sociedades Civiles y Comerciales, pgs. 98 y siguientes. En
la doctrina francesa sostienen la tesis contractual: Colin y Capitant, Curso
Elemental de Derecho Civil, tomo IV, pgs. 431 y siguientes; y Aubry et Rau,
Cours de Droit Civil Francais, tomo IV, pgs. 377, 542 y siguientes.
28. Sobre estas teoras puede consultarse a Joaqun Rodrguez, ob. cit., tomo I,
pgs. 15 a 17; Jos Ignacio Narvez, ob. cit., pg. 39; Francisco Messineo,
Manual de Derecho Civil y Comercial, tomo IV, N 1335, pg. 436, y tomo V, N
os
150, 152 y 153, pgs. 296 y siguientes; Brunetti, ob. cit., tomo I, N 32, pgs.
128 y siguientes.
29. Jos Ignacio Narvez, ob. cit., pg. 41 y Ripert et Roblot, ob. cit., tomo I,
N 671, pgs. 551 y 552.
30. Tullio Ascarelli sostiene esta teora en sus obras Sociedades y Asociaciones Co-
merciales, pgs. 24 y siguientes y Panorama de Derecho Comercial, pgs. 94 y
SOCIEDADES 110
siguientes. Siguen esta tesis Domnico Barbero, ob. cit, tomo IV, pgs. 314 y
siguientes; Jos Ignacio Narvez, ob. cit., pgs. 42 y siguientes; Brunetti, ob.
cit., tomo I, N 37, pgs. 135 y siguientes; y Guillermo Cabanellas de las
Cuevas, ob. cit., tomo I, pgs. 378 y siguientes.
31. El art. 1832 del Cdigo Civil francs expresa: La societ est un contrat par
lequel deux ou plusiers personnes conviennent de mettre quelque chose en
commun, dans le vue de partager le bnfice que pourra en rsulter.
32. Ver Franklin Otero Espinoza, Concordancias y Jurisprudencia del Cdigo Civil
Chileno, tomo V, pg. 443.
33. Felipe de Sol Caizares, ob. cit., tomo III, pgs. 65 y siguientes.
34. Troplong, ob. cit., N
os
108, 109, 110, pgs. 50 y siguientes.
35. Pothier, ob. cit., pg. 446. Este autor seala Mais il faut que ce chacun des
associes apporte a la societ, soit quelque chose dapprciable.
36. Brunetti, ob. cit., tomo I, pg. 129.
37. Sobre derecho alemn, ver Enneccerus, ob. cit., vol. 2, pg. 382. Opiniones
contrarias: Narvez, ob. cit., pgs. 111 y siguientes; Rodrguez, ob. cit., tomo
I, pg. 35.
38. Felipe Sol Caizares, ob. cit., tomo III, Captulo I, N 3, pg. 66. Guillermo
Cabanellas de las Cuevas, ob. cit., tomo I, pgs. 225 y siguientes.
39. Troplong, ob. cit., N
os
11, 13, 16, pgs. 9 y siguientes.
40. Pothier, Du Contrat de Socit, N
os
11 y 12, pg. 446 y N 133, pg. 503.
41. Gabriel Palma, ob. cit., tomo II, pgs. 62 y 63.
42. Ral Varela Varela, Derecho Comercial. Apuntes, tomo I, N 142, pg. 147.
43. Georges Ripert, ob. cit., tomo II, N 731, pg. 119. Ripert et Roblot, ob. cit.,
tomo I, N 674, pg. 553
44. Lyon, Caen et Renault, ob. cit, tomo II, pg. 28.
45. Tullio Ascarelli, Sociedades y Asociaciones Comerciales, pg. 130.
46. As lo ha determinado la Corte Suprema, en fallo de 13 de enero de 1932,
Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo XXI, sec. 1, pg. 544.
47. Troplong, ob. cit., N 622, pg. 235.
48. Georges Ripert, ob. cit, tomo II, pg. 119.
49. Lyon, Caen et Renault, ob. cit., tomo II, N 56, pg. 41.
50. Ascarelli, Sociedades y Asociaciones Comerciales, pg. 131.
51. Brunetti, ob. cit., tomo I, pg. 444.
52. Joaqun Rodrguez, ob. cit, pg. 49
53. Francisco Ferrara, citado por Ignacio Narvez, ob. cit., pg. 133;
54. Joseph Pothier, ob. cit., N 27, pg. 455.
55. Troplong, ob. cit., N
os
638 y siguientes, pgs. 245 y siguientes.
56. Corte de Santiago, 24-5-1930, Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo XX-
VIII, sec. 2, pg. 44; misma Corte, 23 de octubre 1914, Revista de Derecho y
Jurisprudencia, tomo XI, sec. 2, pg. 75; Arturo Davis, ob. cit., N 37, pg.
107; Gabriel Palma, ob. cit., tomo II, pgs. 63 a 65; Hernn Toro Manrquez,
ob. cit., N 30 bis, pgs. 71-75.
57. Hernn Toro Manrquez, ob. cit., N 30 bis, pg. 72.
58. Ripert et Roblot, ob. cit., tomo I, N 582, pg. 640.
PRINCIPIOS COMUNES A TODA SOCIEDAD 111
59. Gayo, ob. cit., pg. 531.
60. Sergio Le Pera, Cuestiones de Derecho Comercial Moderno, pg. 108, y Juan M.
Farina, ob. cit., tomo I, N 40, pg. 62.
61. Le Pera, ob. cit., pgs. 110 y siguientes.
62. Gabriel Palma, ob. cit., tomo II, pg. 65; y Revista de Derecho, tomo XI, sec. 1
pg. 75, y tomo XVII, sec. 1, pg. 323;
63. Hernn Toro, ob. cit., N 35, pg. 78, cita a Paul Pic, Trait General Theorique
et Practique de Droit Commercial, Pars, 1925, N 66; a Hospint et Bosvieux,
Trait Theorique et Practique des Societes Civiles et Commerciales, Pars, 1909, N 53;
Joseph Hamel, Laffectio societatis, trabajo publicado en la Revue Trimmes-
trelle de Droit Civil, ao 1925, pg. 208, y a Jaques Lacour Leon-Bouteron,
Precis de Droit Commercial, Pars, 1924, N 208. Sostiene tambin esta tesis,
Luis Josserand, ob. cit, tomo II, vol. 2, N 1323, pg. 252; Leutenent Cheron,
Elments de Droit Commercial Francais, N 400, pg. 251; Jos Ignacio Narvez,
ob. cit., pgs. 134 y 135; Gulperin y Lodi Sociedades Comerciales, pg. 25, y
Guyenot, ob. cit, tomo I, pg. 409.
64. Hernn Toro, ob. cit., N 35, pg. 83, cita como autores franceses contrarios
a Boudry-Lacantinerie et Wahl, Trait Thorique et Practique de Droit Civil,
Pars, 1957, vol. 23, N 10 bis, a Theophile Huc, Commentaire Thorique et
Pratique de Code Civil, vol. 2, Pars, 1898, y Planiol y Ripert, Traite Practique de
Droit Civil Francas, vol. II, Pars, 1932, N 981.
Combaten tambin la tesis de la affectio societatis como elemento necesario
de la sociedad: Albert Wahl, Prcis Thorique et Pratique de Droit Commercial,
N 469, pg. 153; Tulio Ascarelli, ob. cit., pg. 28; Felipe de Sol Caizares,
ob. cit., tomo III, pg. 68; Joaqun Garrigues, Tratado de Derecho Comercial,
tomo I, pg. 408; Carlos Malagarriga, Tratado de Derecho Comercial, pgs. 171 y
siguientes. En nuestra doctrina mercantil, don Gabriel Palma, confunde la
affectio societatis con la intencin de constituir sociedad, ver Nota 52. Reba-
ten la tesis de la affectio societatis: Arturo Davis, Sociedades Civiles y Comercia-
les, pgs. 127 y siguientes; Hernn Toro, ob. cit., N 35, pgs. 78 y siguientes
y N 51, pgs. 96 y siguientes; Julio Olavarra, Manual de Derecho Comercial,
N 247, pg. 233; Alvaro Puelma Accorsi, Curso Prctico sobre Sociedades de
Responsabilidad Limitada, N 3, pg. 2.
65. Georges Ripert, ob. cit., tomo II, N
os
622 a 623, pgs. 49 y 50; Antonio
Brunetti, ob. cit., tomo I, pg. 12; Ral Varela Varela, ob. cit., tomo II.
66. Gayo, seala, ob. cit., N 151, pg. 502, que la sociedad dura mientras los
socios perseveren en el comn entendimiento. En la nota 34 de la pg. 13
del Tomo I de la obra de Brunetti citada, aparece un anlisis que es demos-
trativo que ni Ulpiano ni Papiniano sostuvieron una tesis parecida a la mo-
derna sobre la affectio societatis.
67. Ob. cit., tomo I, letra c), pgs. 258 y 259.
68. Arturo Davis, Sociedades Civiles y Comerciales, pgs. 99 y 111.
69. Csar Vivante, ob. cit., tomo II, N
os
315 a 320, pgs. 33 y siguientes.
70. Ripert, ob. cit., tomo II, N 575, pg. 10.
71. Hernn Toro Manrquez, ob. cit., N 32, pg. 75.
72. Entre otros Vivante, ob. cit., tomo II, N 300, pg. 5, y Arturo Davis, Socieda-
des Civiles y Comerciales.
73. Ripert, ob. cit., tomo II, N 590, pg. 22.
SOCIEDADES 112
74. Francisco Ferrara, ob. cit., N 8, pgs. 21 y siguientes; Federico de Castro y
Bravo, La persona jurdica, pg. 142; Eugene Petit, ob. cit., N 136, pg. 162;
Juan Iglesias, ob. cit., pg. 166; DOrs, ob. cit., N 480, pg. 534.
75. Sobre estos particulares puede consultarse a Francisco Ferrara, ob. cit., pg.
71 y N 22, pg. 75, y a Federico de Castro, ob. cit, pgs. 147 y siguientes y
164 y siguientes.
76. Brunetti, ob. cit., tomo I, pg. 216.
77. Francisco Ferrara, ob. cit., N 30, pg. 122.
78. Sobre esta teora Ferrara, ob. cit., N 31 pgs. 125 y siguientes. Brunetti, ob.
cit., tomo I, pgs. 211 y 216 y siguientes; Joaqun Rodrguez, ob. cit., tomo I,
pg. 110.
79. Messineo, ob. cit., tomo II, pg. 158; Ascarelli, Sociedades y Asociaciones Comer-
ciales, pgs. 50 y 54.
80. Federico de Castro, ob. cit., pgs. 265 y 266.
81. Citado por Francisco Ferrara, ob. cit., N 44, pg. 189.
82. Francisco Ferrara, ob. cit., N
os
63 a 73, pgs. 313 y siguientes, y Joaqun
Rodrguez, ob. cit., tomo I, pgs. 112 y siguientes.
83. Sobre teoras relativas a la personalidad jurdica, adems de aquellas indica-
das en las citas anteriores y en el texto puede consultarse a Luis Claro Solar,
Explicaciones de Derecho Civil Chileno y Comparado, tomo V, N
os
2730 a 2744,
pgs. 391 y siguientes, y Jos Ignacio Narvez, ob. cit., pgs. 19 y siguientes.
84. Francesco Galgano, Diritto Civile e Commerciale, volumen I, Le categorie generali.
Le persone. La propiet, N 96, pgs. 141 y siguientes.
85. Luis Claro Solar, ob. cit., tomo V, N 2727, pgs. 354 y siguientes, y Arturo
Alessandri, Derecho Civil, 1er ao. Las Personas, pgs. 228 y 229.
86. Joseph Pothier, ob. cit., N 22, pgs. 452 y siguientes.
87. Galgano, ob. cit., tomo I, N 47, pg. 143.
88. Alberto Lyon Puelma en su libro Teora de la Personalidad, N 137, pgs. 172 a
174, trata el problema y cita al efecto a Von Ihering sealando que estn
permitidos por el ordenamiento jurdico en virtud del principio de la liber-
tad contractual.
89. Sergio Le Pera, Cuestiones de Derecho Comercial Moderno, pg. 137.
90. Citados estos autores por Rolf Serick, Apariencias y realidad en las Sociedades
Mercantiles, pgs. 119 y 120. Sobre la doctrina del disregard adems de la
obra de Serick puede consultarse a Juan M. Dobson, El abuso de la personali-
dad jurdica, N
os
49 y siguientes, pgs. 97 y siguientes; Rafael Azenat, Exten-
sin de la quiebra, pgs. 110 y siguientes; Sergio Le Pera, ob. cit., pgs. 137 y
siguientes.
91. Georges Ripert et Roblot, ob. cit., tomo I, N 688, pg. 568.
91 bis. Sergio Le Pera, ob. cit., pg. 138.
92. Sergio Le Pera, ob. cit., pg. 146.
93. Sergio Le Pera, ob. cit., pg. 150.
94. Guillermo Cabanellas de Las Cuevas, Derecho Societario, Parte General, La
personalidad jurdica societaria, pgs. 65 y siguientes.
95. En fallo dictado por el rbitro don Pedro Montero Ferhman en causa Me-
bus con Mebus confirmado por la I. Corte de Apelaciones de Stgo., con
PRINCIPIOS COMUNES A TODA SOCIEDAD 113
fecha 20 de mayo de 1999, no publicado, se conden a un socio por haber
hecho competencia desleal a la sociedad mediante otra sociedad, que form
ex profeso.
Los fundamentos ms trascendentes de este fallo son aquellos contenidos en
los considerandos tercero a quinto, que copiamos a continuacin:
Que en la especie la prueba documental allegada acredita suficientemente
que las sociedades comerciales creadas paralelamente por ambas partes en
conflicto, se dedicaban fundamentalmente a la comercializacin, procesa-
miento y exportacin de productos del mar, actividad especfica y determi-
nada que en cuanto a tal, se encuentra regulada en el acpite inicial del
citado N 4 del artculo 404 del Cdigo Mercantil que prescribe a los socios
la explotacin por cuenta propia de ese ramo de industria ni aun con el
consentimiento de sus consocios, que slo sera idneo para autorizar ope-
raciones particulares de otros socios en el evento que la compaa matriz no
tuviere un gnero determinado de comercio cuyo no es el caso de autos.
4. Que para interpretar la prohibicin de que da cuenta el precepto en
anlisis, es clave determinar el sentido y alcance de la locucin por cuenta
propia all empleada, pues mientras la demandada y actor reconvencional
sostiene en su apelacin que debe entendrsela en sentido restrictivo por
tratarse de una disposicin prohibitiva y sancionadora, el sentenciador con-
cluye que es indiferente que se desarrolle personalmente o por interpsita
persona toda vez que el objetivo de la ley es evitar la prctica desleal del
comercio (numeral resolutivo 2, en fojas 369)
5. Que segn su significado natural y obvio explotar es sacar utilidad de un
negocio o industria en provecho propio (2 acepcin en el Diccionario de la
Real Academia Espaola de la Lengua).
Dentro de esta significacin, explotar por cuenta propia equivale a obte-
ner utilidades en beneficio personal, sin que se precise para ello que el socio
que as acte lo haga a nombre propio, sino incluso a nombre de un tercero
que participa como testaferro o palo blanco o que intervenga en calidad de
socio de una sociedad comercial que opera en el mismo giro, cuyo es el caso
de autos, segn lo descrito en los considerandos reproducidos del fallo de
alzada.
CAPITULO III
LA SOCIEDAD E INSTITUCIONES AFINES
46. Materia a tratar. 47. Sociedad y comunidad. 48. Sociedad y asociacin. 49. La
sociedad y las corporaciones o asociaciones y las asociaciones gremiales. 50. La
sociedad y la cooperativa. 51. La sociedad y la sociedad conyugal y la sociedad
legal minera. 52. La sociedad y los contratos laborales y de prestacin de servicios
con participacin de utilidades. 53. La sociedad, la empresa y el establecimiento
de comercio. 54. La sociedad y los contratos de colaboracin empresaria. 55.
Sociedad y joint venture. 56. Las joint venture y el derecho chileno. 57. La
sociedad y los grupos empresariales o econmicos.
46. Materia a tratar
Creemos til comparar a la sociedad con otros actos, contratos,
instituciones y situaciones de hecho que tienen ciertas similitudes
o relaciones con ella, con el fin de destacar aspectos diferenciado-
res que permitan comprender mejor la institucin. De este cotejo
inferiremos las diferencias que pueden apreciarse entre la socie-
dad, la comunidad y otras personas jurdicas, las asociaciones o
corporaciones del Ttulo XXXIII del Libro I del Cdigo Civil y las
asociaciones gremiales. Tambin nos ocuparemos de dilucidar si
pueden ser consideradas como sociedades propiamente tales, la
cooperativa, la sociedad conyugal y la sociedad legal minera. Lue-
go acotaremos las diferencias existentes entre la sociedad y el
contrato laboral y de prestacin de servicios, con participacin de
utilidades. Posteriormente, estudiaremos las relaciones de la socie-
dad con las llamadas joint venture o pactos empresariales y los
contratos de colaboracin empresaria. Por ltimo, nos abocare-
mos al anlisis de los puntos de contacto entre la sociedad y los
grupos empresariales o econmicos.
115
SOCIEDADES 116
47. Sociedad y comunidad
Precisar las diferencias entre ambas instituciones y compararlas es
un asunto complejo. En efecto, en el derecho comparado y tam-
bin en Chile existen asociaciones, sociedades y comunidades de
diversa ndole, sujetas a normativas diversas, en ocasiones con ca-
ractersticas contradictorias, como comunidades con personalidad
jurdica y asociaciones sin ella.
La evolucin de estas instituciones en el tiempo tambin ha
complicado el estudio de las comparaciones que pretendemos rea-
lizar en este nmero. En Roma, se concibi a la comunidad como
un hecho, que se origina cuando varias personas son dueas de
una cosa, cualesquiera sea la causa (Adquisicin en comn de un
bien o de una cuota en l, o por herencia). Por su parte, la
sociedad romana, es consensual y requiere aportes en comn para
conseguir un fin de carcter econmico (sin embargo, basta como
fin econmico preservar un estado de indivisin). Las societas no
tienen personalidad jurdica y por ende presentan muchos puntos
coincidentes con una comunidad voluntaria.
La comunidad del primitivo derecho germnico la guessammte
hand o copropiedad en mano comn, no tiene personalidad
jurdica pero cuenta con una organizacin que le permite a la
mayora de los comuneros imponerse a la minora en cuestiones
sobre la administracin de la cosa comn y otras caractersticas
que la acercan a la sociedad. Se considera a esta forma de comu-
nidad un precedente de las sociedades mercantiles.
96
El Cdigo Civil chileno reglament en los artculos 2304 y
siguientes la comunidad siguiendo inspiraciones del derecho ro-
mano recibida por intermedio del jurista francs Joseph Pothier.
Claro Solar seala que La copropiedad llamada tambin comuni-
dad es el derecho de propiedad de dos o ms personas sobre una
sola y misma cosa, pro indiviso y que corresponde a cada una de
ellas en una parte alcuota, ideal o abstracta.
97
Nosotros la llamaremos comunidad simple, que comparare-
mos con la sociedad, como ella est definida en el artculo 2053
del Cdigo Civil y cuyos elementos fundamentales hemos analiza-
do en el captulo anterior.
Las ms substanciales diferencias entre ambas, consideramos
que son las siguientes:
1. La sociedad nace de un acto colectivo de dos o ms personas
que persigue un fin comn, como en toda asociacin. La comuni-
LA SOCIEDAD E INSTITUCIONES AFINES 117
dad puede nacer de un acto voluntario como la adquisicin en
comn de algn bien por varias personas o la compra de cuotas en
l, o la adquisicin de cuotas o bienes en comn por una herencia
o legado. Tratndose de una comunidad de origen voluntario, no
se requiere que los comuneros persigan un fin comn.
2. La subsistencia indefinida de la comunidad simple no es
querida por el legislador, lo que se refleja en una disposicin de
orden pblico. En efecto, la ley establece el derecho del comune-
ro de pedir la particin en el artculo 1317 del Cdigo Civil, que
slo permite el pacto de indivisin por cinco aos, renovables. Se
trata entonces de un estado transitorio. Por el contrario, en la
sociedad no existen limitaciones legales a la duracin de ella que
puedan estipular las partes.
3. La comunidad simple no tiene personalidad jurdica distin-
ta de los comuneros. La sociedad, por regla general en Chile,
tiene personalidad jurdica distinta de los socios.
4. Tanto en la sociedad como en la comunidad, quienes la
componen tienen un derecho cuotativo. La diferencia est en que
el comunero tiene un derecho cuotativo en el o los bienes comu-
nes, mientras que en las sociedades con personalidad jurdica, el
socio tiene un derecho cuotativo que constituye un pasivo no
exigible de la sociedad, que puede ejercer en la poca de la liqui-
dacin y que es un elemento de trascendencia para delimitar sus
derechos y cargas provenientes de utilidades y prdidas, pero el
socio no tiene derechos directos en los bienes sociales, salvo, ob-
viamente, en las sociedades sin personalidad jurdica.
5. En las sociedades con personalidad jurdica y tambin en la
cuenta en participacin, existe por contrato o por ley un represen-
tante de la sociedad quien en su actuar vincula a la sociedad y a los
socios cuando stos responden de las deudas sociales. En la comu-
nidad simple, la mayora de los autores estima que no existe manda-
to legal recproco, aunque algunos, sustentados en lo prescrito en
el artculo 2305 en relacin con el artculo 2081 ambos del Cdigo
Civil, consideran que puede haber una representacin recproca en
lo relativo a facultades de administracin de la copropiedad.
98
Sin
embargo, la mayora de los comuneros puede designar un adminis-
trador pro indiviso de conformidad con lo que prescribe el artculo
654 del Cdigo de Procedimiento Civil y el testador puede designar
un administrador bajo el ttulo de albacea con tenencia de bienes.
6. En atencin a que el comunero es dueo absoluto de su dere-
cho o cuota en una cosa, puede enajenarlo o gravarlo libremente
SOCIEDADES 118
sin necesidad del consentimiento del resto de los comuneros, mien-
tras que en las sociedades que no son de capital, el socio no puede
enajenar sus derechos sin el consentimiento de los dems.
7. Tambin se ha sostenido que en la comunidad no existen
los deberes de lealtad entre los comuneros, la obligacin de no
competir deslealmente con la sociedad y la de velar por el inters
social, que rigen en la sociedad. Lo anterior lo consideramos par-
cialmente efectivo, pues los comuneros deben comportarse leal-
mente entre ellos y tienen al menos un inters comn, la
conservacin de las cosas en que participan en el dominio, pero
no existe una finalidad comn en que todos ellos deban colabo-
rar, ni la obligacin de no competir.
La calificacin de si en una determinada situacin existe socie-
dad o comunidad, (que tienen diversas reglas en muchos aspec-
tos), en nuestro Derecho puede ser difcil. En efecto, se presentan
casos con caractersticas propias de una comunidad, de una socie-
dad civil, o de una cuenta en participacin mercantil o una socie-
dad sin personalidad jurdica, pues las dems sociedades son
solemnes. Las relaciones de las sociedades solemnes nulas o inexis-
tentes con la comunidad las veremos ms adelante.
99
Examinaremos a continuacin la situacin de las siguientes
comunidades especiales:
a) En materia minera cuando dos o ms personas se hacen due-
as en comn de un pedimento o manifestacin, de conformidad
con el artculo 173 del Cdigo de Minera, nace una sociedad mine-
ra por el solo ministerio de la ley que forma una personalidad
jurdica. Vale decir a las comunidades mineras la ley establece que
ellas se rigen por normas societarias, aunque no exista sociedad.
b) En materia de aguas la situacin es bien singular. El derecho
de aprovechamiento puede pertenecer a varias personas y estar regi-
do por las normas de la comunidad simple, pero como los distintos
titulares del derecho de aprovechamiento tienen intereses comunes
ya que riegan o usan aguas provenientes de una misma fuente (ro,
canal o tranque) o pueden tener inters comn en labores de drena-
je de la tierra, el Cdigo de Aguas les permite formar comunidades o
asociaciones de canalistas en este ltimo caso con personalidad jur-
dica. En la comunidad que reglamenta el Cdigo no son comunes las
aguas, sino que se trata de comunidades de goce esto es, con relacin
a los gastos y reparticin de las aguas y el mantenimiento de las obras
comunes y la ley no ha sealado un criterio que obligue a organizarse
en una comunidad o en una asociacin de canalistas, siendo ms
LA SOCIEDAD E INSTITUCIONES AFINES 119
estricta para los miembros que la forman, en que tampoco es perti-
nente ni necesario aportar los derechos de agua.
c) Fondos. Diversas leyes, de fechas relativamente reciente, han
creado los llamados fondos que constituyen patrimonios separados,
con multiplicidad de partcipes, entre ellos los fondos de pensio-
nes de que trata el D.L. 3.500, los fondos mutuos del D.L. 1.328,
los fondos de inversin de la ley 18.815, los fondos de inversin de
capital extranjero de la ley 18.657. Se trata de verdaderas comuni-
dades, pero que no estn regidas por las normas de la comunidad
simple, sino que por disposiciones especiales establecidas en la ley
respectiva. Doctrinariamente se estima que tienen el carcter de
patrimonios separados o de afectacin diversos de la comunidad,
sea sta al estilo romnico o germnico. No existe en estos casos el
derecho a pedir la particin. La administracin del fondo est a
cargo de una determinada persona. En los fondos de pensiones el
partcipe puede variar de AFP por mientras est vigente pero no
puede salirse del sistema. En los dems fondos ellos no se pueden
vender por regla general, sino que se rescatan los derechos de
quien quiera retirarse por la administradora con cargo al fondo.
Se trata de comunidades que por expresa disposicin de la ley se
le aplican disposiciones especiales.
d) Comunidades indgenas
Los artculos 9 y 10 de la ley 19.253, del ao 1993, reglamentan las
comunidades indgenas entendiendo que son toda agrupacin de
personas pertenecientes a una misma etnia indgena y que se en-
cuentran en una o ms de las siguientes situaciones:
a) Provengan de un mismo tronco familiar;
b) Reconozcan una jefatura tradicional;
c) Posean o hayan posedo tierras indgenas en comn, y
d) Provengan de un mismo poblado antiguo.
Curiosamente estas comunidades gozan de personalidad jur-
dica, si su constitucin se acuerda en asamblea cumpliendo los
requisitos del artculo 10 de la misma ley.
e) Copropiedad inmobiliaria
La ley 19.537, del ao 1997, establece un sistema de copropiedad
inmobiliario, que segn el artculo 1 de ella, regula un rgimen
SOCIEDADES 120
especial de propiedad inmobiliaria, con el objeto de establecer
condominios integrados por inmuebles divididos en unidades so-
bre las cuales se pueda constituir dominio exclusivo a favor de
distintos propietarios manteniendo uno o ms bienes en el domi-
nio comn de todos ellos.
La ley en comento reconoce su origen en las disposiciones
sobre propiedad horizontal contenidas en la ley 6.071 relativas a
edificios que pueden venderse por pisos o departamentos, en que
puede existir propiedad individual sobre el piso o departamento y
una comunidad especial, vinculada a la individual, sobre los bie-
nes comunes, tales como los techos, pasillos y el terreno donde
est construido el edificio.
La actual ley es ms amplia, permite el sistema de condomi-
nio, no solamente para aplicarlos a edificios, sino tambin a vi-
viendas, oficinas, locales comerciales, bodegas, estacionamientos,
recintos industriales, sitios y otros bienes races.
El sistema consiste en que pueden acogerse voluntariamente
al rgimen que consagra la ley que requiere la aprobacin de las
autoridades comunales relativas a la construccin, bienes inmue-
bles que se ajustan a las disposiciones de la ley que permiten
vincular a propiedades individuales bienes comunes, por ejemplo,
a un conjunto de viviendas, lugares de esparcimiento como can-
chas de tenis, piscinas u otros, a un centro comercial con locales
individuales, sitios para estacionamientos en comunidad, no sien-
do taxativa la ley para dicho efecto.
Lo caracterstico es que los bienes comunes se vinculan, no
con personas de los propietarios, sino con las propiedades indivi-
duales, siendo inseparables de stas, salvo acuerdo unnime y las
autorizaciones del caso. La ley se preocupa de regular la adminis-
tracin de los condominios, la contribucin a los gastos y mejoras
comunes.
A los bienes comunes adscritos al sistema no se le aplican las
reglas de la comunidad simple.
f) Situacin de sociedades inexistentes
Las sociedades solemnes, que lo son la en comandita, y colectiva
mercantil, la sociedad annima y la sociedad de responsabilidad
limitada, la ley las considera inexistentes o nulas de pleno dere-
cho, en los casos prescritos en el artculo 356, inciso segundo del
LA SOCIEDAD E INSTITUCIONES AFINES 121
Cdigo de Comercio y artculo 6 a) de la ley 18.046 sobre Socieda-
des Annimas. Ello ocurre si la constitucin de estas sociedades
no consta de escritura pblica, de instrumento reducido a escritu-
ra pblica, ni de instrumento privado protocolizado y existiere de
hecho. En tales casos, la ley establece que entre los presuntos
asociados existir una comunidad. Sin embargo, las ganancias y
prdidas se repartirn y la restitucin de los aportes se realizar
entre ellos de acuerdo a lo pactado y en subsidio de conformidad
a las disposiciones establecidas para la sociedad annima, o de
personas segn se trate. Los miembros de la comunidad respon-
dern solidariamente a terceros, si se hubiere contratado a nom-
bre de la sociedad de hecho. Los comuneros, adems, no podrn
oponer a los terceros la falta de solemnidades. Los terceros po-
drn acreditar por cualquier medio probatorio la existencia de
hecho de la sociedad, en estos casos.
Si se trata de una sociedad con personalidad jurdica, que la
ley sanciona con la inexistencia o nulidad de pleno derecho, si ha
mediado entrega de bienes entre varias personas la ley hace regir
las relaciones de los asociados por las reglas de la comunidad
simple, con algunas modificaciones. Si se ha contratado a nombre
de ella por quien est facultado para ello, todos los comuneros
son solidariamente responsables. La reparticin de las utilidades y
prdidas no se realiza de acuerdo con las reglas de la comunidad
(a prorrata de las cuotas), sino que debe atenerse a lo pactado o a
lo que rija para la respectiva clase de sociedad.
Por ltimo, creemos conveniente recalcar las siguientes re-
flexiones en cuanto a la sociedad y la comunidad. Dentro del
mbito de la libertad contractual y econmica y la autonoma de
la voluntad que ampliamente reconocen nuestra Constitucin y la
ley, en trminos generales constituye una opcin para los sujetos
de derecho, estar regidos por las normas de la comunidad simple
o comunidad especial y por los diversos tipos de sociedades. No es
obligatoria la sociedad legal minera, aunque se produzca por el
solo ministerio de la ley, pues el propio Cdigo de Minera autori-
za que sobre pertenencias y manifestaciones se constituyan toda
clase de sociedades (artculo 172 del Cdigo de Minera). Las
normas del Cdigo de Aguas sobre comunidades y asociaciones
no impiden que los derechos de aguas o el usufructo de ellos se
aporten a una compaa y los derechos y obligaciones se rijan por
las normas de ella. Tambin las disposiciones de la ley 19.537
sobre Copropiedad Inmobiliaria no son prohibitivas ni impiden
SOCIEDADES 122
que propiedades races se aporten a una compaa y que los so-
cios tengan derechos estatutarios al uso y goce de bienes sociales.
Quizs la nica excepcin en que no existe eleccin son la comu-
nidad y asociaciones indgenas.
48. Sociedad y asociacin
Como se puede apreciar de la relacin histrica del Derecho So-
cietario contenida en el captulo primero, uno de los puntos en
que existen ms diferencias entre los derechos latinos, germanos y
anglosajones es en cuanto a los criterios que distinguen a la socie-
dad de la asociacin. Los germanos y anglosajones se atienen a
requisitos formales y las legislaciones latinas, tradicionalmente, han
tomado como criterio para diferenciar la sociedad de las dems
asociaciones el propsito de lucro, del cual deben participar los
socios. Una de las diferencias importantes entre asociacin y socie-
dad es que las primeras requieren generalmente autorizacin gu-
bernativa, que no necesitan las segundas para su constitucin legal.
Ripert-Roblot
100
sobre el particular expresan que la diferencia de
trato se origina: En la desconfianza del Estado respecto de las
agrupaciones que se proponen fines desinteresados, mientras que
no exista tal desconfianza respecto de los agrupamientos que se
proponen la bsqueda de beneficios y que contribuyen con su
actividad a la prosperidad general.
Nuestro Cdigo Civil y de Comercio adoptaron la tesis france-
sa que consideraba que la gran distincin entre asociacin y socie-
dad, era que la ltima persegua un fin de lucro del cual deben
participar los socios, lo que no deba ocurrir en las asociaciones.
En la actualidad en Chile, el derecho de asociacin tiene base
constitucional. Dentro de las garantas que otorga la carta funda-
mental est la del N 15 del artculo 19, que en su parte inicial
expresa:
15. El derecho de asociarse sin permiso previo.
Para gozar de personalidad jurdica, las asociaciones debern
constituirse en conformidad a la ley.
Nadie puede ser obligado a pertenecer a una asociacin.
Prohbense las asociaciones contrarias a la moral, al orden
pblico y a la seguridad del Estado.
De acuerdo con el texto constitucional recin transcrito el
derecho de asociacin es irrestricto siempre que las asociaciones
LA SOCIEDAD E INSTITUCIONES AFINES 123
no sean contrarias a la moral, al orden pblico y a la seguridad del
Estado. Slo para tener personalidad jurdica deben ajustarse a la
ley. Por ende, puede haber asociaciones, sin personalidad jurdica
en forma amplia, siempre que no contradigan los principios antes
esbozados, adems de las asociaciones y sociedades normadas en
forma expresa por la ley. Dentro de asociaciones reglamentadas se
encuentran: las del ttulo XXXIII del libro I, del Cdigo Civil; las
asociaciones gremiales que trataremos en el nmero siguiente; las
asociaciones de canalistas del Derecho de Aguas; las asociaciones
de indgenas, los sindicatos y confederaciones de sindicatos del
Cdigo del Trabajo, adems, de otras asociaciones regidas por el
derecho pblico, como son los partidos polticos, las juntas de
vecinos y las organizaciones religiosas.
El criterio que diferenci a las asociaciones de las sociedades, de
acuerdo con el derecho francs (el lucro en que deben participar los
socios para que exista sociedad), que no debiera concurrir en las
asociaciones, en Chile est en entredicho. Se admiten asociaciones
con la finalidad que los asociados participen de beneficios que puede
obtener la asociacin. Tal es el caso de los sindicatos, las asociaciones
de canalistas, las asociaciones gremiales (A.G.) y tambin de las aso-
ciaciones de empleadores que defienden los intereses econmicos de
diversos sectores de la produccin, como la Sociedad Nacional de
Agricultura, la Sociedad Nacional de Minera, la Confederacin Na-
cional de la Produccin y del Comercio, y otras.
Como lo profundizaremos en el nmero siguiente, la distin-
cin con las sociedades, estara en que las asociaciones, diversas
de las sociedades, no pueden tener por objeto la reparticin de
utilidades entre sus socios o asociados pero s podran proporcio-
narles beneficios indirectos.
Galgano
101
frente a la situacin que se plantea en el derecho
italiano que contiene conceptos de sociedad y no de asociacin,
situacin similar a la existente en Chile, seala que hay que re-
constituir el concepto de asociacin en trminos negativos o sea,
que la hay si en una relacin de asociacin faltan los elementos
del contrato de sociedad. Concordamos con lo recin expuesto,
pues no hay sociedad no solamente cuando el objeto de la asocia-
cin no es obtener utilidades, sino tambin cuando no existe el
aporte que es un acto jurdico que importa para el aportante el
reconocimiento de un derecho, que difiere de las cuotas que pa-
gan los asociados a una asociacin, sobre las cuales no mantienen
ningn derecho.
SOCIEDADES 124
Concebimos la asociacin como todo acto colectivo que pretenda
un objetivo comn, sea altruista o se busquen beneficios de cualquier
ndole. Estimamos que las sociedades son un tipo de asociacin como
tambin lo son los joint venture, los acuerdos de actuacin conjunta
y cualquier otro tipo de asociacin sea tipificado o no.
49. La sociedad y las corporaciones o asociaciones y las asociaciones
gremiales
Las asociaciones o corporaciones, que llamaremos asociaciones
civiles, estn tratadas en el Ttulo XXXIII, del Libro I, del Cdigo
Civil y en el Reglamento sobre Concesin de Personalidad Jurdi-
ca a Corporaciones o Fundaciones, contenida en el Decreto de
Justicia N 110, de 17 de Enero de 1979, publicado en el Diario
Oficial de 20 de Marzo de 1979.
El D.L. 2.757 del ao 1979 estableci normas especiales sobre
asociaciones gremiales, que ha sido modificado por el D.L. 3.163
y la ley 18.796.
La sociedad y las asociaciones o corporaciones, civiles y gre-
miales, todas ellas, son agrupaciones de personas que derivan su
nacimiento y existencia del ejercicio del derecho de asociacin.
Las diferencias bsicas que pueden anotarse entre las socieda-
des, por una parte, y las corporaciones civiles y gremiales, por la
otra, en nuestro derecho seran las siguientes:
a) En cuanto al fin u objeto que tienen en consideracin los
asociados para constituir estos entes. En la sociedad, como ya
vimos, el objetivo que la ley estima que deben tener los socios para
constituirla es la expectativa de obtener un beneficio pecuniario,
que puede ser directo o indirecto. El beneficio directo es la obten-
cin de utilidades y el indirecto lo constituyen los beneficios de
carcter pecuniario que se radican en el patrimonio de los socios
y que no ingresan a la sociedad para ser repartidos posteriormen-
te.
102
Se dice por muchos que en las corporaciones civiles no debe
haber finalidad de obtener lucro; o sea, que ellas no debieran
perseguir beneficios pecuniarios. Estimamos que tal afirmacin
no es exacta. El Cdigo Civil no establece una norma que conten-
ga tal exigencia. Las corporaciones se organizan para perseguir un
fin de inters comn para sus asociados. Este objetivo puede con-
sistir en ventajas no pecuniarias para los socios, de carcter altruis-
ta, o finalidades que pueden tener significacin pecuniaria, como
LA SOCIEDAD E INSTITUCIONES AFINES 125
lograr del uso de elementos culturales o deportivos por los socios,
materia esta que profundizaremos ms adelante.
En cuanto a las asociaciones gremiales, el primitivo texto del
art. 1 del D.L. 2.757 contena la prohibicin que ellas pudieren
tener fin de lucro, que fue suprimida por la reforma que le intro-
dujo a dicho texto legal el D.L. 3.163 del ao 1980.
Precisando la diferencia existente entre las sociedades y las aso-
ciaciones en cuanto al fin que ambas persiguen, puede sealarse
que bsicamente consiste en que siempre la sociedad debe tener
por fin obtener un beneficio pecuniario, sea directo o indirecto; y
por su parte, las corporaciones civiles pueden tener finalidades no
lucrativas, de mera beneficencia, pero tambin pueden perseguir
objetivos pecuniarios, de carcter indirecto, de inters comn para
los asociados. Sin embargo, stas no pueden perseguir el lucro di-
recto mediante el propsito de obtener utilidades para su reparto a
los asociados, lo que es privativo de las sociedades.
En cuanto a las asociaciones gremiales, sus objetivos estn pre-
cisados en el art. 1 del D.L. 2.577. Ellos consisten en promover la
racionalizacin, desarrollo y proteccin de actividades comunes
de los asociados, sea en razn de su profesin, oficio o rama de
produccin o servicios y las conexas a dichas actividades comunes.
Vale decir, las asociaciones gremiales pueden tener finalidades de
carcter pecuniario o patrimonial, pero siempre limitadas a aque-
llas permitidas expresamente por la ley como lo son las relativas a
la racionalizacin, desarrollo y proteccin de las actividades de sus
asociados.
Respecto a de qu manera los beneficios de estos entes pue-
den ser traspasados o radicados en los asociados, de dicha materia
nos ocuparemos en la letra siguiente.
b) Otro elemento diferenciador entre las asociaciones y la
sociedad se encuentra en la naturaleza y caractersticas de los
derechos que tienen los socios y los asociados sobre el capital,
patrimonio social y beneficios.
Recordemos que en la sociedad, todo socio debe obligarse a
efectuar un aporte, tiene un derecho a una parte de las utilidades,
debe soportar las prdidas y adems cuenta con el derecho even-
tual, a la poca de disolucin de la sociedad, de obtener la devolu-
cin de sus aportes y entrega de utilidades no repartidas, si el
pasivo social, no supera al activo. Adems, el socio, cumpliendo
ciertos requisitos que varan segn el tipo social, puede ceder su
derecho de socio.
SOCIEDADES 126
En las asociaciones, el panorama en relacin con los puntos
recin expuestos es diametralmente diverso. El asociado no est
obligado a realizar aporte alguno. Slo debe pagar las cuotas ordi-
narias o extraordinarias que requiera el cumplimiento de los fines
de la asociacin, sin derecho a reembolso. No tiene derecho en
las utilidades o beneficios de la corporacin y tampoco cuenta con
derechos con respecto a su patrimonio, sea durante la vigencia de
ella o en la poca de su disolucin, salvo el caso de excepcin que
puede presentarse en una asociacin civil, si sus estatutos estable-
cen que sus bienes, deben repartirse entre los asociados, a la po-
ca de su disolucin. Los asociados, por regla general, slo podrn
recibir los beneficios indirectos que puedan producir las activida-
des de la asociacin. Por consiguiente los asociados en las corpo-
raciones no poseen un derecho para hacerlo valer contra la
asociacin, que est en el comercio humano. Por ende la calidad
de asociado no puede cederse, por ser personal e intransferible.
Las conclusiones anteriores se derivan de lo prescrito, entre otros,
en los arts. 549 y 561 del Cdigo Civil y arts. 2, 11 y 19 del DL
2.757 del ao 1979.
Se observa, por tanto, que si bien tanto en las asociaciones y
las sociedades se ejerce por sus miembros el derecho constitucio-
nal de asociacin, existen marcadas diferencias, en cuanto al obje-
to, derechos y obligaciones de los asociados, las cuales creemos
haber esbozado en sus aspectos fundamentales.
50. La sociedad y la cooperativa
Las cooperativas estn tratadas en la Ley General de Cooperativas,
cuyo texto fij el Decreto de Economa N 502 publicado en el
Diario Oficial de 9 de Noviembre de 1978, sin perjuicio de las
disposiciones del D.L. 3.351 del ao 1980, sobre cooperativas es-
peciales agrcolas y de abastecimiento de energa elctrica.
El problema que se ha presentado, tanto a nivel nacional como
en el derecho comparado, consiste en determinar si la cooperati-
va es un tipo social, con caractersticas propias, o constituye una
clase de asociacin, diversa de la sociedad.
Para nosotros la correcta solucin del problema estriba en
determinar si la cooperativa debe cumplir o no con los elementos
esenciales a toda sociedad, que hemos estudiado en el captulo
anterior. Si del estudio de sus normas se llega a la conclusin que
LA SOCIEDAD E INSTITUCIONES AFINES 127
en la cooperativa es necesario cumplir con los mismos elementos
esenciales de la sociedad, opinamos que ella debe ser calificada
como un tipo especial de sociedad. Para dicho efecto analizare-
mos la posible concurrencia en la cooperativa de los diversos ele-
mentos esenciales de la sociedad.
En cuanto a la necesidad de la obligacin de aporte por cada
socio, nos parece que en las cooperativas, al igual que en las
sociedades, debe cumplirse con este requisito, como se desprende
de lo dispuesto en los arts. 14, 22, 23, 25 y 26 de la Ley General de
Cooperativas.
La sociedad debe perseguir un beneficio pecuniario para los
socios y todos ellos deben tener derecho a participar de tal benefi-
cio. Adems, todo socio tiene la obligacin de soportar las prdi-
das sociales.
En cuanto a la situacin en la cooperativa de los beneficios,
debemos sealar que el art. 1 de la Ley General de Cooperativas
prescribe que estas personas jurdicas son instituciones sin fin de
lucro, que tienen por objeto la ayuda mutua a sus socios. En
cuanto a las utilidades, que la ley de Cooperativas llama rema-
nentes, ellas deben destinarse, primeramente, a constituir ciertos
fondos y luego de cubiertos, pueden repartirse a los socios, a
prorrata de las operaciones sociales realizadas por estos, siempre
que la junta general no haya acordado formar otros fondos espe-
ciales de reserva, segn lo seala el art. 48 de la Ley de Cooperati-
vas. A la poca de disolucin de la cooperativa, luego de pagadas
las deudas sociales y devuelto el capital, cualquiera otro excedente
resultante debe repartirse entre los dueos de las acciones a pro-
rrata de las que posean al momento del reparto, como lo prescri-
be el art. 37 de la Ley sobre Cooperativas.
Los objetivos de las cooperativas no son puramente morales.
La ayuda mutua entre los socios, que constituye su objetivo esen-
cial y bsico, puede no ser de carcter patrimonial; pero general-
mente tiene tal carcter. La prohibicin de perseguir un fin
lucrativo que el artculo 1 de la Ley General de Cooperativas le
impone a stas, considerada en forma absoluta, se ve contradicha
por las otras normas legales, algunas de las cuales hemos citado,
que reconocen que las cooperativas pueden tener excedentes, con-
cepto que contablemente es muy similar al de la utilidad. El afn
lucrativo de las sociedades est constituido por la prosecucin de
beneficios pecuniarios, uno de los cuales pueden ser las utilida-
des. Pues bien, en el caso de las cooperativas, su objetivo general
SOCIEDADES 128
lo constituye la ayuda mutua entre los asociados, a que se refiere
el art. 1 de la ley. Los objetivos especficos permitidos para las
diversas cooperativas tpicas, que tratan los arts. 3 a 6 de la ley
General de Cooperativas, no son puramente morales y por ende
caben dentro del objetivo o fin de toda sociedad, de obtener
beneficios econmicos, segn lo sealado en los arts. 2053 y 2055
inc. final del Cdigo Civil. Adems, la circunstancia que las coope-
rativas pueden perseguir beneficios indirectos para sus socios, como
menor costo de bienes o servicios, y la posibilidad de que ellos
perciban los excedentes, nos permite concluir que en relacin
con el punto en anlisis, no es posible diferenciar a la cooperativa
como institucin diversa de la sociedad.
En cuanto al elemento esencial, consistente en que en una
sociedad el socio debe tener un derecho a la utilidad social, en la
cooperativa, segn lo hemos sealado, el derecho al remanente
que pudiera existir no se reparte a prorrata de los aportes, sino
que a prorrata de las operaciones que el socio ha efectuado con la
cooperativa en el respectivo ejercicio. Adems, puede no haber
remanente repartible. Ello ocurre cuando la mayora de los socios
en la asamblea respectiva acuerdan formar fondos de reserva espe-
ciales. Sin embargo, en caso de disolucin de la cooperativa el
socio tiene derecho no slo a recuperar su aporte reajustado, sino
que tambin tiene acceso a percibir los remanentes o utilidades
no retiradas, reparticin que debe realizarse a prorrata de los
aportes, si los fondos de la liquidacin lo permiten.
No se aparta la cooperativa de los principios que reglan a las
sociedades por el hecho de que las utilidades o remanentes en
ellas se repartan en forma distinta que la prorrata de los aportes.
As se desprende de lo previsto en el art. 2.066 del Cdigo Civil en
cuanto dicha norma permite en las sociedades pactar otra regla.
De otra parte, la circunstancia de que el socio slo tenga un dere-
cho individual al remanente, en caso de disolucin y de haber
fondos, luego de cubierto el pasivo y devuelto los aportes, tampo-
co es inconciliable con las normas de la sociedad, pues en tal caso
puede estipularse, vlidamente en una sociedad. En efecto es ad-
misible en el derecho societario el pacto de que las utilidades, en
el evento de existir, solo se repartan a la poca del trmino o
disolucin de la compaa, como se desprende de lo dispuesto en
el art. 2070 del Cdigo Civil.
En cuanto a la obligacin del socio, en la cooperativa, de
soportar las prdidas, se encuentra ste en la misma situacin del
LA SOCIEDAD E INSTITUCIONES AFINES 129
socio de una compaa civil o comercial, ya que en caso que la
cooperativa experimente prdidas el socio de ella est sujeto al
riesgo de perder su aporte.
Por lo expuesto, creemos que la actual legislacin chilena con-
sagra a la cooperativa como un tipo especial de sociedad, con
caractersticas propias y no como una persona jurdica diversa.
Esta conclusin tiene importancia, pues a falta de disposicin ex-
presa, la cooperativa debe regirse por las normas generales de
toda sociedad, establecidas en el Cdigo Civil y que nosotros ya
tratamos en el Captulo II y en el captulo siguiente.
103
Aparte de la diferencia basada en los distintos fines entre la
cooperativa y la sociedad, ya comentada, podemos anotar las si-
guientes:
1 Para su constitucin legal, modificacin y disolucin, la
cooperativa requiere de autorizacin administrativa (Del Departa-
mento de Cooperativas del Ministerio de Economa), mientras
que salvo ciertas sociedades annimas especiales como bancos y
administradoras de pensiones, las sociedades, para los mismos efec-
tos sealados, no necesitan de ninguna autorizacin.
2 Las cooperativas estn sometidas a la fiscalizacin externa
del Departamento de Cooperativas del Ministerio de Economa.
Salvo las sociedades annimas abiertas, que son fiscalizadas exter-
namente por la Superintendencia de Valores y Seguros y ciertas
annimas especiales, como bancos, isapres y otras, las sociedades
no estn sometidas a regmenes de fiscalizacin externa.
3 Las cooperativas deben tener una fiscalizacin interna (ema-
nada de los propios socios), que lo son las juntas de vigilancia. Las
juntas de vigilancia cuyos miembros son designados por los socios,
slo es obligatoria en las en comanditas por acciones.
4 El capital de las compaas es parte integrante del estatuto
social. Para su variacin, aumento o disminucin, se requiere de
reforma de estatutos. La cooperativa, por su parte, es una socie-
dad de capital variable, por acuerdos de su consejo de administra-
cin.
5 El derecho del socio de una cooperativa no es comerciable,
ni representa un ttulo de crdito o ttulo-valor como la accin. El
sistema consiste en que se considera que toda persona que cum-
ple los requisitos para ingresar a una cooperativa, tiene derecho a
ello; y que cualquier socio puede retirarse de la cooperativa, cuan-
do lo estime pertinente. Cuando se ingresa a una cooperativa, el
socio debe pagar las cuotas de incorporacin que correspondan.
SOCIEDADES 130
Cuando se retira se le devuelve su capital ajustado de acuerdo con
las reglas legales. Por el contrario en las sociedades, los socios
pueden ceder su inters en la compaa con o sin la autorizacin
de los dems socios segn sea la sociedad de capitales o de perso-
nas. El derecho de retiro del socio slo se encuentra reglamenta-
do en la ley para la sociedad annima y se aplica, exclusivamente,
a los casos que la ley o el estatuto lo prevean.
6 En el derecho cooperativo existe el principio de la igualdad
de todos los socios que tambin se traduce en el axioma un solo
voto por persona, pero que ha admitido excepciones en las coo-
perativas especiales. Por el contrario en las sociedades en general
los estatutos pueden establecer diferencias entre los socios. Aun
en la sociedad annima pueden existir acciones preferentes.
7 La regla general en materia societaria es que las utilidades y
prdidas se repartan en la forma acordada en los estatutos con la
limitante de que todo socio debe tener derecho a la utilidad y
soportar las prdidas. En la sociedad annima el principio es ms
estricto pero tambin admite excepciones en relacin con las ac-
ciones preferentes. En las cooperativas o las utilidades deben re-
partirse de acuerdo con el esfuerzo social, esto es, con las
actividades del socio con la cooperativa que dependen de la clase
de ella.
51. La sociedad, la sociedad conyugal y la sociedad legal minera
Pensamos que tanto la sociedad conyugal de que trata el Cdigo
Civil, como la sociedad legal minera a que se refiere el Cdigo de
Minera, no son sociedades propiamente tales; sino que se trata de
ciertas situaciones que la ley reglament con normas ms o menos
parecidas a aqullas concernientes a la sociedad, pero que consti-
tuyen entidades distintas de sta, con elementos y caractersticas
propios.
Segn lo seala el art. 1718 del Cdigo Civil, a falta de pacto
en contrario, por el mero hecho del matrimonio, se entiende
contrada sociedad conyugal, entre los esposos con arreglo a las
disposiciones del Ttulo XII del Libro IV de dicho Cdigo. Este
ttulo estructura a la institucin, al establecer el haber de la socie-
dad conyugal, distinguiendo los bienes de los cnyuges que en-
tran o no a ella, y, en el primer caso, determinando si entran con
o sin cargo de recompensa. Tambin reglamenta la administra-
LA SOCIEDAD E INSTITUCIONES AFINES 131
cin de la sociedad conyugal otorgndola al marido. Adems, el
Cdigo Civil establece las causales de disolucin de la sociedad
conyugal.
En esta llamada sociedad, faltan los elementos esenciales de
este contrato. En efecto, en primer trmino, al momento de cele-
brarse el matrimonio los socios no estn obligados, ni se obligan a
efectuar aportes, pues las contribuciones de los cnyuges a la so-
ciedad conyugal estn impuestas por la ley por la va de establecer
los bienes que comprenden el haber relativo y el haber absoluto
de la misma. Tampoco la sociedad conyugal originada por el he-
cho del matrimonio debe necesariamente tener por finalidad per-
seguir beneficios pecuniarios, que caracteriza a las sociedades.
104
En cuanto a la sociedad legal minera cabe observar que el art.
173 del Cdigo de Minera, por su parte, seala que por el hecho
de que se inscriba un pedimento o una manifestacin formulada
en comn por dos o ms personas o por el hecho de que, a
cualquier otro ttulo se inscriba cuota de una concesin minera
que estaba inscrita a nombre de una sola persona nace una socie-
dad minera, por el solo ministerio de la ley que forma una perso-
na jurdica.
Los preceptos que se contienen en la Seccin 1 del Prrafo 2,
del Ttulo XI, del Cdigo de Minera contienen normas sobre la
forma como se estima dividido el capital de la sociedad legal mi-
nera. Ellos reglamentan la manera como se celebran juntas de
accionistas, estableciendo reglas sobre su administracin y distri-
bucin de los beneficios, como tambin la contribucin a los gas-
tos. Por ltimo, el Cdigo de Minera consagra normas sobre la
llamada inconcurrencia, situacin que permite alcanzar los de-
rechos o acciones en la sociedad de aquel socio que no cubre
oportunamente los gastos de explotacin de la mina.
La normativa del Cdigo de Minera, adems aplica reglas
propias de la sociedad a una comunidad sobre un pedimento o,
manifestacin de una mina. Empero, jurdicamente no existe so-
ciedad propiamente tal, pues falta en la sociedad minera el requi-
sito de la obligacin de aporte de parte de cada socio, como
asimismo el necesario propsito de asociarse para conseguir un
beneficio pecuniario; sin perjuicio que por mandato de la ley se
apliquen a esta comunidad las normas de la sociedad que le sean
compatibles.
105
SOCIEDADES 132
52. La sociedad, los contratos laborales y de prestacin
de servicios con participacin de utilidades
La sociedad tiende a veces a confundirse con contratos laborales y
de prestacin de servicios, en los cuales la remuneracin de quien
presta el servicio slo consiste en la participacin de utilidades de
un negocio. En efecto, cabe la posibilidad que pudiere haber
sociedad, entre un socio industrial y un capitalista en que uno
aporta el trabajo y el otro el capital necesario.
En la sociedad, ambos socios deben obligarse a realizar un
aporte, sea de capital o de trabajo, con la mira de repartirse los
beneficios que de ello provengan. En el caso de contratos labora-
les y de prestacin de servicios, en cambio, el empleador o el
arrendador del servicio no se obliga a efectuar aporte alguno.
Slo adquiere la obligacin de remunerar con utilidades la presta-
cin de un servicio a que est obligada la otra parte. Nos parece,
entonces, que si hay contratacin de servicios y no aporte de servi-
cios y el empleador tampoco contrae la obligacin de aportar algo
en comn, la convencin no puede ser calificada de sociedad.
Habr en tal caso un contrato laboral o de arrendamiento de
servicios, segn exista o no el vnculo de subordinacin o depen-
dencia entre las partes.
106
53. Sociedad, empresa y establecimiento
La empresa es un concepto econmico, pero de gran importancia
en el desenvolvimiento del derecho mercantil. La empresa, esti-
mada como la organizacin de capital y trabajo asalariado destina-
da a un fin econmico, origina la Revolucin Industrial, que se
inicia en Inglaterra en el siglo XVIII, y que posteriormente se
propaga por todo el mundo.
Las empresas de cierta importancia normalmente estn orga-
nizadas jurdicamente como sociedades, pero existen y pueden
existir empresas individuales o en comunidad y sociedades, como
las holding, cuyo rol es ser socia de otras compaas, que no cuen-
tan con una estructura empresarial.
Han habido tendencias a concebir el derecho comercial como
el derecho de la empresa, lo que ocurre en cierta medida en
Italia, como tambin a vincular jurdicamente al factor trabajo de
la empresa hacindolo participar en las utilidades del negocio
LA SOCIEDAD E INSTITUCIONES AFINES 133
(gratificacin) como en la gestin (Comits de empresas y juntas
de vigilancia del derecho alemn). Tambin se ha tratado de crear
una estructura jurdica que comprenda el capital y el trabajo,
como las cooperativas.
El establecimiento o fondo de comercio, industrial y de cualesquier
otra ndole, se le concibe como el conjunto de bienes materiales e
inmateriales destinados a un fin econmico, comprendindose en
l, el derecho de llaves y los intangibles que importa una empresa
en marcha, que produce ingresos. En otros ordenamientos jurdi-
cos hispnicos se le denomina hacienda o hacienda mercantil. El
Establecimiento es un conjunto de cosas, una universalidad de
hecho, que puede ser objeto de actos jurdicos y muy diverso de la
sociedad. Una sociedad puede tener uno o varios establecimien-
tos, normalmente la matriz y sucursales o puede no tener ningu-
no. Un establecimiento puede pertenecer a una persona natural.
No obstante, ha habido alguna relacin aparente, entre sociedad y
establecimiento, pues el artculo 369 del Cdigo de Comercio ha
debido sealar que la razn social no es un accesorio del estableci-
miento social o fabril que constituye el objeto de las operaciones
sociales y por consiguiente no es transmisible con l.
La importancia que tiene el concepto de empresa para el Dere-
cho Mercantil y Societario chileno incide fundamentalmente en
que dentro de las enumeraciones de los actos de comercio que
realiza el artculo 3 del Cdigo del ramo, se mercantilizan mlti-
ples actividades por el factor empresa, tales como las fbricas o
manufacturas, las empresas de transporte y seguros, etc. Pues bien
esas mismas actividades en cuanto puedan constituir el giro u
objeto de sociedades de personas como la limitada, le dan a esta el
carcter de comercial. Tambin lo tiene en materia laboral, para
los efectos de los artculos 3 y 4 del Cdigo del Trabajo segn lo
sealamos en el N 45 que precede.
107
54. Sociedad y contrato de colaboracin empresaria
Se trata de una materia no legislada en Chile. Ha ocurrido como
fenmeno posterior a la Segunda Guerra Mundial, que la socie-
dad no ha sido el nico mecanismo asociativo conocido para eje-
cutar negocios. Se han propagado los joint venture y tambin se
han organizado los grupos econmicos sea en uniones permanen-
tes o transitorias. En Chile, los menciona el artculo 98 de la ley
SOCIEDADES 134
18.045 sobre Mercado de Valores como acuerdos de actuacin
conjunta, para los efectos de la informacin de los inversionistas.
La sociedad es una de las clases de contratos de colaboracin
empresaria, pero creemos que es exagerar estimar contratos de
colaboracin empresaria cualquier acto o contrato de carcter
empresarial esto es que las partes al menos en la teora son iguales
y no estn subordinadas las unas a las otras, no obstante que por
algunos se considera que la posicin dominante puede ser una de
las caractersticas de los contratos de colaboracin empresaria.
108
55. Sociedad y joint venture
Las joint venture, como otras muchas figuras del derecho co-
mercial moderno, reconoce su origen en las prcticas y jurispru-
dencia de los Estados Unidos de Norteamrica.
Se seala que el origen de las joint venture se remonta a las
joint adventures, que fueron formas usadas en la colonizacin
del pas del Norte.
Como no se trata de una institucin legislada, en su pas de
origen, no existe claridad en cuando a su alcance y caractersticas,
habiendo variadas opiniones jurisprudenciales y doctrinarias.
En trminos muy generales, en los Estados Unidos se entiende
existir joint venture, cuando tratndose de un negocio de benefi-
cio comn, cada uno de los participantes se encarga bajo su riesgo
y costo de determinadas partes de l. Como por ejemplo, en el
caso de la construccin de un edificio para un tercero, cada part-
cipe realiza una parte de la obra, sin reparticin de beneficios
comunes sino que, cobrando cada uno en forma independiente y
recibiendo directamente las retribuciones del caso.
En el Derecho Norteamericano tambin se considera que exis-
te joint venture tratndose de sociedades sin personalidad jur-
dica, especialmente aquellas que se asemejan a la asociacin o
cuentas en participacin de nuestro derecho.
Las diferencias entre la joint venture y otras instituciones es
sutil en el Derecho Norteamericano. Se dice que una mera situa-
cin de copropiedad o condominio no es suficiente por s misma
para crear una joint venture. La entrega de una suma de dinero
para una determinada operacin puede ser una joint venture,
pero tambin puede tener el carcter de un prstamo. En deter-
minadas circunstancias, el acuerdo para repartirse las utilidades
LA SOCIEDAD E INSTITUCIONES AFINES 135
de una operacin puede ser calificado como joint venture o como
un corretaje. As por ejemplo, si un empresario obtiene un contra-
to de construccin y conviene con otro que ste realice todo o
parte de las obras, ello puede constituir una joint venture o solo
una subcontratacin.
Como caractersticas propias de la joint venture en el Dere-
cho Norteamericano se citan las siguientes:
l. Que la joint venture est limitada a una aventura o nego-
cio particular, que no sea general en su operacin o duracin. Sin
embargo, se han admitido limitaciones, consistentes en la deter-
minacin de su duracin, y an han sido reconocidas por la juris-
prudencia como constitutivas de joint ventures negocios de
naturaleza continua. Por consiguiente, esta primera caracterstica
no puede considerarse como absoluta.
2. Que todos los que participan en la joint venture deben
efectuar una contribucin a la aventura comn, que sea suficiente
para crear una comunidad de intereses. La caracterstica en exa-
men, se asemeja en alguna medida al aporte que cada socio debe
estar obligado a realizar en la sociedad. Evidentemente que si los
partcipes realizan sus contribuciones de la manera como los so-
cios realizan sus aportes a una sociedad, se cumple con esta segun-
da caracterstica. Pero es importante considerar que la contribucin
de los partcipes en la joint venture puede no revestir de los
caracteres de un aporte. En efecto, puede consistir en una actua-
cin personal, de su propio giro, por ejemplo, realizar parte de
una obra material concordada con la accin de otro partcipe de
realizar el resto. La contribucin de ese asociado puede ser de
cualesquier clase, aun una abstencin u obligacin de no hacer.
3. Tambin se considera, como una caracterstica especfica de
la joint venture, la necesidad que el objeto de ella sea pretender
una utilidad o beneficio para todos los participantes. Sin embargo,
tal beneficio, que puede tener el carcter individual e indirecto. No
es necesario establecerlo expresamente.
4. Parte de la jurisprudencia norteamericana exime a la joint
venture, no constitutiva de una partnership, de cumplir con el
requisito propio de la sociedad de que todo socio deba responder
de las prdidas sociales. Podra existir entonces, una joint ventu-
re en la que algn partcipe no vaya en las prdidas.
Se acostumbra sealar tambin que en las joint venture, por
regla general, existira una facultad recproca radicada en todos los
partcipes de representar u obligar a los otros (Mutual Agency) y,
SOCIEDADES 136
adems, que todo partcipe debe tener la facultad de intervenir en
la direccin del negocio comn; pero asimismo se admite la validez
del pacto que radique en determinado partcipe la administracin y
delegaciones en las funciones de control y direccin del negocio
comn. En atencin a que la joint venture no tiene personalidad
jurdica, las cuestiones sobre administracin, direccin y control del
negocio son asuntos de inters interno de los partcipes. Frente a
terceros se obligarn quienes participan en el acto, sin perjuicio de
operar la representacin en los casos que fuere procedente.
109
56. Las joint venture y el derecho chileno
Las joint ventures o pactos de colaboracin empresaria, como
tambin son llamados en algunos determinados ordenamientos
jurdicos, son prcticamente desconocidas para el derecho positi-
vo chileno.
Cabe advertir, no obstante, que si un acuerdo de voluntad,
que para algn derecho extranjero puede constituir una joint
venture, puede ser subsumido en formas jurdicas reglamentadas
por el legislador chileno, habr que estarse a stas. En efecto, si
una supuesta joint venture, para nuestro derecho es una socie-
dad sin personalidad jurdica o una asociacin o cuentas en parti-
cipacin, o un arrendamiento de obras o de servicios, habr que
acatar las normas vigentes chilenas para la calificacin del acto y
determinacin de las normas aplicables a dicho acto.
De acuerdo a lo antes expresado, creemos que es posible pac-
tar joint ventures en Chile siempre que no constituyan tipos nor-
mados por la ley, pues en tal evento habr que ajustarse a las
normas respectivas. Por ende, cabran pactos de colaboracin em-
presaria que persigan utilidad para cada participante en que po-
dra relevarse a alguno de ellos de la responsabilidad en las prdidas
o mediante colaboraciones que no constituyen aportes, pero
para que existiera representacin o mutual agency se requerira
acuerdo expreso.
57. La sociedad y los grupos empresariales o econmicos
Los grupos empresariales, son denominados como tales la ley
18.045 sobre Mercado de Valores. A ellos se refiere la legislacin
LA SOCIEDAD E INSTITUCIONES AFINES 137
francesa como groupement dintrt conomique. La normativa
del mercado comn europeo los designa como grupo de socieda-
des. Sin duda son una realidad de trascendencia que no puede
desconocerse en el mundo moderno.
110
El artculo 96 de la ley 18.045 sobre Mercado de Valores, defi-
ne al grupo empresarial como el conjunto de entidades que pre-
sentan vnculos de tal naturaleza en su propiedad, administracin
o responsabilidad crediticia, que hacen presumir que la actuacin
econmica y financiera de sus integrantes est guiada por los inte-
reses comunes del grupo o subordinada a estos, o que existen
riesgos financieros comunes en los crditos que se les otorgan o
en la adquisicin de valores que emiten.
Ha podido constatarse que, en muchos casos, las sociedades no
son absolutamente independientes entre s. Sobre el particular una
Comisin del Mercado Comn Europeo ha expresado: que actual-
mente un nmero creciente de sociedades ya no estn administra-
das de un modo independiente, sino que forman parte de grupos
en los que la gestin de las empresas miembros del grupo est
coordinada en funcin del inters del grupo.
111
En efecto, pueden
existir diversas sociedades controladas por un mismo grupo, sea en
forma directa por personas naturales o mediante otra sociedad lla-
mada holding. Adems, existen sociedades cuyo socio o accionista
es otra sociedad. Son las llamadas filiales con respecto de las matri-
ces y si los porcentajes no llevan al control, se las denomina coliga-
das. Tambin existen sociedades o personas que por determinadas
estructuras accionarias o de administracin controlan a otras. Nues-
tra ley denomina a las primeras controladoras. Estas distintas for-
mas de actuacin pueden combinarse. Por ejemplo, una sociedad
puede ser matriz de otra; a su vez ser su controlador o dos o ms
sociedades pueden estar controladas por otra persona natural o
jurdica, sin que esta tenga el carcter de matriz.
La existencia real de los grupos econmicos ha preocupado a
la ciencia del derecho. Esta preocupacin ha motivado en el Dere-
cho Comparado, diversas soluciones, las que esbozamos en gran-
des lneas de la siguiente manera:
1. Algunas legislaciones, como la alemana, francesa y argenti-
na hacen responsable civilmente al controlador de las obligacio-
nes de la sociedad controlada; en todo caso o en caso de quiebra,
como lo hemos expresado en el N 44 que antecede.
2. Otras legislaciones, como la francesa, contenida en la orde-
nanza 67 - 821 de 23 de Septiembre de 1967, reglamentan la consti-
SOCIEDADES 138
tucin de grupos econmicos otorgndoles personalidad moral. Se
trata de la creacin de otro tipo de personas jurdicas, que son
distintas de las sociedades que las componen, pues pueden consti-
tuirse sin capital (art. 3 de la ordenanza de 1967 citada).
3. La generalidad de las legislaciones se preocupan de la for-
macin de grupos econmicos, consorcios o carteles, en cuanto
ellos puedan afectar la libre competencia. Es lo que ocurre en la
Unin Europea.
4. La existencia de grupos econmicos y personas relacionadas
con determinadas sociedades, naturalmente provoca la tendencia
a que en los negocios que las sociedades efecten con ellas o con
otras sociedades del grupo, se favorezca a las personas que lo
componen, en perjuicio de los socios minoritarios que pueden
tambin formar parte de esas sociedades. Tales circunstancias ex-
plican la dictacin de las normas contenidas en los arts. 44, 89 y
93 de la ley 18.046 sobre Sociedades Annimas, en cuanto exigen
que esas operaciones se realicen en condiciones de equidad, simi-
lares a las que habitualmente prevalecen en el mercado, bajo san-
cin del pago de indemnizaciones por parte de los administradores
que las efectan sin cumplir los requisitos legales.
O sea, la existencia de grupos econmicos ha originado la
inclusin de normas en el Derecho Societario, que persiguen pro-
teger a los afectados por la posible inequidad en operaciones en-
tre empresas del mismo grupo econmico y dems personas
relacionadas.
5. Tambin, para los efectos de la transparencia del mercado
de capitales, se han establecido normas que propenden que los
inversionistas en papeles de oferta pblica y otros interesados
puedan tener suficiente conocimiento, al tomar sus decisiones
de inversin o de crdito en relacin a una sociedad que hace
oferta pblica de los valores que emite, si ella forma o no parte
de un determinado grupo econmico. Tambin las normas pre-
tenden que puedan tener la misma informacin los eventuales
perjudicados por las operaciones a que nos hemos referido en el
nmero anterior. Para la consecucin de tal fin los arts. 101 y
102 de la ley 18.045, sobre Mercado de Valores, imponen a los
entes fiscalizados por la Superintendencia de Valores y Seguros,
que ellos deben dar informacin al pblico y al ente fiscalizador
sobre estos particulares, sin perjuicio de las obligaciones legales
de informacin que debe proporcionar el Directorio de una so-
ciedad annima a sus accionistas. La obligacin de informar a la
LA SOCIEDAD E INSTITUCIONES AFINES 139
Superintendencia afecta tambin a los accionistas o socios de
dichas sociedades en cuanto a identificarse si corresponden a
personas relacionadas y al tipo de relacin que tienen.
6. La existencia de grupos de sociedades ha originado obliga-
ciones contables adicionales. La Sptima directiva del Mercado
Comn Europeo, en su artculo 9, prescribe la consolidacin de
los resultados del grupo en un balance y cuenta de ganancias y
prdidas efectuadas en comn. Por su parte, el art. 90, incisos
segundo y tercero de nuestra ley sobre Sociedades Annimas, exi-
ge balance consolidado de las operaciones de la sociedad matriz y
sus filiales e informacin sobre las coligadas y filiales en las notas
explicativas del mismo balance.
NOTAS DEL CAPITULO III
196. Brunetti, ob. cit., tomo I, N 8, pg. 24; Manuel Somarriva Undurraga,
Indivisin y Particin, tomo I, N 6, pgs. 32 y siguientes.
197. Luis Claro Solar, Explicaciones de Derecho Civil Chileno y Comparado, tomo VI,
N 371, pg. 503.
198. La discusin sobre el tema la trata Somarriva, ob. cit., N
os
183 a 185, pgs.
247 a 255.
199. La Corte Suprema fall que si entre las partes hubo un acuerdo de volun-
tad para explotar en comn un establecimiento mercantil en inters de
ambas y bajo la administracin exclusiva de la otra parte se configura una
asociacin o cuentas en participacin. La Corte de Concepcin por su lado,
haba fallado con el apoyo de Ral Varela, que en tal evento haba una
comunidad. Ver Repertorio del Cdigo Civil al artculo 2304, Corte Suprema, 2
de Noviembre de 1965, Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo 64, sec. 4,
pg. 479, y Corte de Concepcin, 22 de Abril de 1965, misma revista, sec. 4,
pg. 479.
100. Ripert y Roblot, ob. cit., tomo 1, N 675, pgs. 553 y siguientes.
101. Francesco Galgano, Derecho Comercial, volumen 2, Las Sociedades, pgs. 18
y siguientes.
102. Guillermo Cabanellas de las Cuevas, Introduccin al Derecho Societario, tomo I,
pg. 278.
103. Juan Pablo Romn Rodrguez, ob. cit., pgs. 181 y siguientes. Sostiene las
diferencias entre las sociedades civiles y comerciales y las cooperativas.
104. Guillermo Cabanellas de las Cuevas, ob. cit., tomo I, pg. 330.
105. Juan Luis Ossa Bulnes, Derecho de Minera, pgs. 208 y siguientes, pgs. 238 y
siguientes; Samuel Lira Ovalle, Curso de derecho de Minera, pgs. 281 y 244,
sostienen que la llamada sociedad legal minera es un tipo de sociedad.
106. Sobre sociedades y contratos de prestacin de servicios y contratos laborales,
ver Guillermo Cabanellas de Las Cuevas, ob. cit., tomo I, pgs. 298 y 302.
SOCIEDADES 140
107. Guillermo Cabanellas de las Cuevas, ob. cit., tomo I, pgs. 284 a 296, y
Brunetti, ob. cit., tomo 1, pgs. 67 y siguientes.
108. Jean Guyenot, Arnoldo Kleifermacher, Los Agrupamientos empresarios de co-
laboracin, pgs. 21 a 35; Guillermo Cabanellas de las Cuevas y Alberto Kelly,
Contratos de Colaboracin Empresaria, pgs. 3 y siguientes; Fernando Fueyo
Laneri, Los Contratos de colaboracin empresaria, pgs. 41 y siguientes.
109. Sobre joint venture puede consultarse: Sergio Le Pera, Joint Venture y Socie-
dad; Guillermo Cabanellas de la Cueva y Julio Alberto Kelly, Contratos de
Colaboracin Empresaria; Bertelio Fusaro, Los contratos de colaboracin empresa-
ria; Andrea Astolfi, El contrato internacional de joint venture; Enrique Zaldvar,
Rafael M. Manovil y Guillermo E. Rugazzi, Contratos de colaboracin empresa-
ria; Juan Luis Colaiacovo, Rubn Daniel Amaro, Marilda Rosado de Sa
Ribeiro y Hernn Narbona Vliz, Joint Ventures; Eduardo M. Favier Dubois
Joint Venture bajo forma de sociedad annima, en Negocios Parasocietarios,
varios autores, pg. 275; Guillermo Cabanellas de las Cuevas, ob. cit., tomo
I, pgs. 306 y siguientes y 324 y siguientes.
110. Los arts. 96 y siguientes de la ley 18.045 y la ley francesa N 89 - 377 de 13
de Junio de 1989 trata sobre ellos. En la obra de Goldman y Lyon, ya citada,
sobre Derecho Comercial Europeo, se refieren a estos grupos, los N
os
220 y
siguientes, pgs. 189 y siguientes, y N
os
491 y siguientes, pgs. 347 y siguien-
tes. Antonio Boggiano en su obra Sociedades y Grupos Multinacionales los trata
en las pgs. 137 y siguientes.
111. Goldman y Lyon-Caen, ob. cit., N 220, pg. 189.
NORMATIVA APLICABLE A LA GENERALIDAD DE LAS SOCIEDADES 141
CAPITULO IV
NORMATIVA APLICABLE A LA GENERALIDAD
DE LAS SOCIEDADES
58. Plan de desarrollo. I. La capacidad en el contrato de sociedad. 59. Norma
general. 60. Excepciones. 61. La mujer casada. 62. Sociedad entre cnyuges. II.
El objeto y la causa en la sociedad. 63. El objeto de la sociedad y de las obligacio-
nes de los socios. 64. La causa y la sociedad. III. Prohibicin de sociedades
universales. 65. Las sociedades universales. IV. Las deliberaciones de los socios
66. Acuerdos de socios. 67. Reformas de estatutos. V. Infraccin de ley en mate-
ria de sociedades. 68. Aspectos generales. 69. Derecho a liquidar las operaciones
sociales y sacar los aportes. 70. Mantencin de las operaciones sociales de la
sociedad de hecho. 71. Derechos de los asociados en la sociedad de hecho. 72.
Relaciones con terceros acreedores. 73. Relaciones con terceros deudores. 74.
Las sociedades con objeto o causa ilcita. 75. Alcance de la norma. 76. Efectos
jurdicos de la nulidad. VI Legislacin aplicable a todo tipo social desde un
punto de vista territorial. 77. Materia a tratar. 78. Normas generales. 79. Posibili-
dad de cambio de legislacin aplicable. VII Clases de Sociedades. 80. Sociedades
de personas y de capital. 81. Sociedades nacionales, extranjeras y multinaciona-
les. 82. Sociedades con o sin personalidad jurdica. 83. Sociedades consensuales
o solemnes. 84. Clasificacin de las sociedades segn su objeto. Sociedades civi-
les, mercantiles y mineras. 85. Clasificacin segn la responsabilidad de los so-
cios. 86. Clasificacin segn si la sociedad tiene o no clases diversas de socios. 87.
Clasificaciones segn el sistema de administracin. 88. Clases de sociedades se-
gn su fiscalizacin. 89. Clasificacin de las sociedades segn los tipos reconoci-
dos por nuestro legislador.
58. Plan de desarrollo
Antes de estudiar los diversos tipos societarios que acepta nuestro
ordenamiento jurdico, parece pertinente referirnos a ciertas ma-
terias que son atinentes, cualquiera sea el tipo social y que no
fueron tratadas en el Captulo II de esta obra, en que nos ocupa-
mos de algunas de ellas.
Consideramos de importancia abordar en este captulo, los
siguientes temas:
141
SOCIEDADES 142
I. La capacidad en el contrato de sociedad;
II. El objeto y la causa en la sociedad;
III. Prohibicin de sociedades universales;
IV. Las deliberaciones de los socios;
V. Infraccin de ley en materia societaria;
VI. Legislacin aplicable a todo tipo de sociedad;
VII. Clases de sociedades.
I. LA CAPACIDAD EN EL CONTRATO DE SOCIEDAD
59. Norma general
En materia de quin puede ser socio de sociedades son aplicables,
normalmente, las reglas generales sobre capacidad. De acuerdo
con estas normas puede ser socio o accionista toda persona, an
siendo incapaz. Evidentemente que, en este ltimo caso el incapaz
debe actuar ajustndose a su estatuto propio.
60. Excepciones
Constituyen excepcin, aquellas situaciones que la ley contempla
en ciertos tipos societarios, al establecer normas especiales relati-
vas a la capacidad para celebrar el contrato de sociedad, distintas
de las reglas generales existentes.
Estas excepciones estn contempladas fundamentalmente en
la sociedad colectiva mercantil, y su aplicacin se extiende, en
ciertos casos, a la sociedad de responsabilidad limitada, que estu-
diaremos al tratar la sociedad colectiva comercial.
Puede mencionarse como una excepcin a la norma general,
que no exige requisitos especiales para ingresar a una sociedad, la
establecida en el N 18 del art. 65 de la Ley General de Bancos,
contenida en el D.F.L. 252 del ao 1960, que contempla restric-
ciones a la libre adquisicin de acciones de un banco, en cuanto
ellas excedan el 10% del capital de ste.
Tambin cabe agregar que en general son admisibles restric-
ciones establecidas en los estatutos de las sociedades en cuanto a
exigir calidades especiales que deben concurrir en una persona
para ser socio en una determinada compaa. En las cooperativas,
por ejemplo, es corriente encontrar este tipo de exigencias. En
NORMATIVA APLICABLE A LA GENERALIDAD DE LAS SOCIEDADES 143
cuanto a las sociedades de capital, oportunamente trataremos so-
bre las restricciones que los estatutos o los pactos de accionistas
pueden establecer en cuanto a la libre cesibilidad de las acciones.
61. La mujer casada
La situacin de la mujer casada en cuanto a la posibilidad de su
ingreso voluntario a una sociedad, ha variado a partir de la dicta-
cin de la ley 18.802 publicada en el Diario Oficial de 9 de Junio
de 1989.
Para el mejor estudio y comprensin de la actual situacin de
la mujer casada y la sociedad, consideramos conveniente exponer
brevemente la normativa aplicable antes de la vigencia de la ley
18.802.
De acuerdo a las normas civiles sobre capacidad de la mujer
casada, no separada de bienes cabe observar que antes de la vigen-
cia de la ley 18.802 ella slo poda ingresar a una sociedad actuan-
do representada y/o autorizada por su marido.
Tambin, en la antigua legislacin, antes de la vigencia de la
ley 18.802 se plantearon otras cuestiones relacionadas con el tema,
que persisten en la actualidad. Una de ellas estriba en determinar
si es posible legalmente constituir la sociedad entre cnyuges,
materia que examinaremos en el nmero siguiente. Otras cuestio-
nes consisten en precisar en la situacin descrita, si la mujer pue-
de cumplir con las exigencias generales impuestas por la ley a
todo socio, consistente en que debe obligarse a realizar algn
aporte a la sociedad y adems que siempre debe tener derecho a
las utilidades de la misma, circunstancia, esta ltima que presenta
problemas en el caso de la mujer, derivada del usufructo legal del
marido de los productos de los bienes propios de su mujer.
Bajo la anterior legislacin, si la mujer contaba con bienes
propios, administrados por su marido requera del consentimien-
to de aqul para efectuar un aporte. Si el bien a aportarse era un
bien inmueble, era menester adems, autorizacin judicial.
Sobre los bienes propios de la mujer casada en sociedad con-
yugal que administra su marido, la mayora de los autores de
Derecho Civil sostienen que el marido tiene derecho de usufructo
de esos bienes. Esta doctrina se basa fundamentalmente en lo
prescrito en los arts. 810 y 2466 del Cdigo Civil, que tratan de tal
usufructo. Otros, entre ellos, Enrique Rossel, afirman que no exis-
SOCIEDADES 144
te el indicado usufructo legal al no haberlo reglamentado el legis-
lador.
Aquellos que sostienen la tesis de la existencia del usufructo
legal del marido, concluyen que la mujer casada en rgimen de
sociedad conyugal, que cuenta con bienes propios, no podra par-
ticipar vlidamente en una sociedad, pues, en ese caso, aun apor-
tando sus bienes propios, no cumplira con el requisito exigido a
todo socio de tener derecho a los beneficios o utilidades sociales,
pues estos, en virtud del usufructo, le corresponderan al marido y
no a la mujer aportante. Este impedimento podra superarse si el
marido renuncia al usufructo. Sin embargo, la posibilidad de tal
renuncia tambin ha sido controvertida por algunos. No obstante,
para aquellos que estiman que no existe el mentado usufructo
legal no existira el inconveniente indicado.
La ley 18.802 vari substancialmente la situacin descrita de la
mujer casada. En virtud de lo prescrito en dicha ley y en especial
en su artculo segundo, la mujer dej de ser incapaz, no solo para
los efectos del Cdigo Civil, sino para todos los efectos legales. Se
estableci, adems, en el actual texto del art. 137 del Cdigo Civil,
que la mujer casada responde de los actos por ella celebrados, no
con todos sus bienes, sino solamente con aquellos que personal-
mente administra. Se excluyen, por tanto, del derecho de prenda
general de sus acreedores, sus bienes propios, cuya administracin
corresponde al marido. Por ende, debe concluirse que en la ac-
tualidad la mujer casada, cualquiera que sea el rgimen que rija su
matrimonio, es persona capaz segn la ley y puede ingresar, sin
necesidad de autorizacin de ninguna especie, a una sociedad de
cualquier tipo.
Los problemas que al respecto subsisten en la actualidad no
son propiamente de falta de capacidad de la mujer, sino aquellos
relacionados con la posibilidad de cumplimiento por ella de la
obligacin legal de aportar y del derecho esencial de tener la
facultad de acceder directamente a los beneficios sociales, que
podra carecer la mujer, en caso de aporte de sus bienes propios.
Estos problemas se plantean en la actualidad en los mismos trmi-
nos que con antelacin a la dictacin de la ley 18.802, con la
salvedad de que no se requiere de autorizacin judicial para efec-
tuar el aporte de los bienes propios de la mujer casada, que admi-
nistra su marido, sino que basta con la voluntad explcita de sta,
segn lo expresa el actual texto del art. 1754 del Cdigo Civil. La
autorizacin judicial solo procedera para suplir el consentimien-
NORMATIVA APLICABLE A LA GENERALIDAD DE LAS SOCIEDADES 145
to de la mujer en el evento de que ella se hallare imposibilitada de
manifestar su voluntad.
62. Sociedad entre cnyuges
El tema se ha debatido en el pasado por diferentes autores. Algu-
nos han sostenido que la celebracin de una sociedad, exclusiva-
mente entre cnyuges, podra constituir una forma ilcita de
sustituir los regmenes que en materia de bienes establece la ley
para el matrimonio. Para stos la sociedad conyugal y la sobre
gananciales seran las nicas formas permitidas por ley entre cn-
yuges para pactar una sociedad.
No compartimos tal opinin. Estimamos que al no existir un
texto legal que prohba la sociedad entre cnyuges, ellos puede
pactarla. La conclusin anterior se reafirma luego de la dictacin
de la ley 18.802 dado que desde esa poca la mujer es plenamente
capaz y por ende en su actuar contractual slo est sujeta a las
restricciones expresas que establezca la ley. Dentro de ellas no se
encuentra la prohibicin de celebrar sociedades con su marido.
De acuerdo con lo anterior, no nos parece que merezca repa-
ro una sociedad entre cnyuges, siempre que estn casados bajo
el rgimen de separacin total o que haya separacin parcial de
bienes.
Los problemas que subsistiran tambin en relacin con la
sociedad entre cnyuges seran los relativos a la obligacin de
aportar y al derecho de la mujer a la utilidad, que hemos examina-
do en el nmero anterior.
Adems cabe mencionar otro especfico de la sociedad entre
cnyuges, aquel derivado de las disposiciones contenidas en el
artculo 150, inciso segundo del Cdigo Civil. Dicha norma legal
considera separada de bienes a la mujer casada en sociedad con-
yugal que ejerce un empleo, profesin o industria separado de su
marido y con respecto de los bienes que adquiera por causa de
dichas actividades. En estos casos cabe preguntarse: Puede cele-
brarse una sociedad entre cnyuges? Ejerce en tal evento la mu-
jer una actividad separada del marido?
Estimamos que la solucin a las cuestiones planteadas depen-
der de las circunstancias de hecho, segn ellas determinen o no
la existencia de un ejercicio efectivo por parte de la mujer de una
actividad separada de su marido. Por ejemplo, si entre cnyuges
SOCIEDADES 146
se celebra una sociedad y el marido se limita a aportar al capital.
Por su parte, la mujer aporta su trabajo personal y/o ingresa fon-
dos que le facilita o presta el marido. En el ejemplo, partimos del
supuesto que el marido no aporta trabajo personal y ni siquiera se
le otorgan funciones administrativas en la sociedad. En este caso
nos parece que la mujer desempea una actividad o industria
separada de su marido, pues ste, en la hiptesis examinada, no
ejerce actividad junto con su mujer, ya que su mero aporte de
capital no puede considerarse, propiamente, como el ejercicio de
una actividad. Si por el contrario, en la sociedad ambos cnyuges
aportan trabajo personal, o al menos el marido tiene funciones
administrativas, podra sostenerse lo contrario y por consiguiente
objetarse la validez de tal sociedad, aducindose que no se cumpli-
ra con el requisito de toda sociedad de tener la mujer socia dere-
cho a la utilidad social, la cual en este caso correspondera
legalmente al marido por reconocrsele el usufructo legal sobre
los bienes propios de su mujer. De suerte, que depender de la
doctrina que se sustente acerca la existencia de tal usufructo legal,
segn lo hemos examinado en el nmero anterior, para aceptar o
no la validez de estas sociedades.
II. EL OBJETO Y LA CAUSA EN LA SOCIEDAD
63. El objeto de la sociedad y de las obligaciones de los socios
Para la debida clarificacin de la materia que estamos tratando, cree-
mos que es necesario distinguir entre el objeto de las obligaciones de
los socios con la sociedad y entre s y el objeto de la sociedad.
Con respecto al objeto de las obligaciones de los socios entre
s y con la sociedad, pensamos que en cuanto a la licitud del
objeto de tales obligaciones rigen en plenitud las reglas generales
civiles, que pueden llevar a la invalidacin de stas y por ende
afectar la validez de la sociedad, si se trata de obligaciones con
objeto ilcito contradas en el acto constitutivo de la misma. Por
tanto, por ejemplo, sera nula la obligacin de un socio de aportar
una cosa cuya enajenacin adoleciere de objeto ilcito.
El objeto de la sociedad est constituido por las actividades
que los socios estipulan que ella deba efectuar.
Toda sociedad debe tener un objeto, una actividad que pre-
tenda realizar en el tiempo. Creemos que no son lcitas asociacio-
NORMATIVA APLICABLE A LA GENERALIDAD DE LAS SOCIEDADES 147
nes o sociedades que no persigan algn objeto, al menos de carc-
ter genrico. Adems, la ley en determinados tipos sociales exige,
que el objeto debe ser especfico, como ocurre en la sociedad
annima. Por lo dems, el artculo 1460 del Cdigo Civil prescribe
que toda declaracin de voluntad debe tener por objeto una o
ms cosas que se trata de dar, hacer o no hacer. Consideramos
que este precepto que en cierta medida se aplica a la sociedad,
pues la constitucin de ella importa una declaracin de voluntad
colectiva de los socios.
Adems, el objeto de las sociedades debe ser lcito. Deben
estimarse con objeto ilcito, las sociedades que persigan objetivos
contrarios a la moral, el orden pblico y a la seguridad del Estado,
conforme lo previene para el caso de las asociaciones el N 15 del
art. 19 de la Constitucin Poltica del Estado. Al respecto habra
que agregar, en obedecimiento a lo prescrito en el art. 1462 del
Cdigo Civil, que adoleceran de objeto ilcito las sociedades que
contravengan el Derecho Pblico Chileno, como por ejemplo aque-
llas cuyo objeto tienda a limitar la libre competencia, en los trmi-
nos prescritos en el D.L. 211 del ao 1973, sobre defensa de la
competencia. De acuerdo con lo anterior tambin tendran objeto
ilcito sociedades que persigan los objetivos sealados en el art.
292 del Cdigo Penal, pues lo estatuido por la ley como ilcito
penal tambin es ilcito civil.
Opinamos que adems de los casos sealados tambin tendra
objeto ilcito la sociedad cuyo giro fuere la realizacin de actos o
actividades prohibidas por la ley, aunque la ley que estableciera la
prohibicin no fuere de Derecho Pblico, pues caera en la san-
cin de nulidad establecida en el art. 10 del Cdigo Civil.
64. La causa y la sociedad
La aplicabilidad a la sociedad, de las normas sobre causa lcita
establecidas en el Cdigo Civil como requisitos de existencia y
validez de todo acto jurdico ha presentado problemas. En pri-
mer lugar, porque a un contrato plurilateral como es la socie-
dad no es tan simple sealar que su causa son las obligaciones
de los socios. De otro lado, en el mbito del derecho civil la
teora de la causa es un tema polmico. Existen anticausalistas,
teoras clsicas y modernas, objetivas y subjetivas de lo que debe
ser la causa lcita.
SOCIEDADES 148
Nos parece que al igual que con respecto al objeto hay que
distinguir la causa de las obligaciones de los socios y la causa del
contrato de sociedad. En las relaciones entre el socio y la sociedad
que derivan del aporte, la contraprestacin por tal contribucin
por la sociedad, tratndose de sociedades de capital, es la accin
que la sociedad debe emitir en favor del accionista. En las dems
sociedades es la cuota en el haber social que se le reconoce a los
socios por su aporte. A estas relaciones se le aplican las reglas
generales, sobre la causa lcita, que pueden llegar a anular la
sociedad, si un aporte nulo por este motivo es fundamental para
la sociedad.
En cuanto a la causa lcita de la sociedad, requisito que debe
concurrir en los socios al momento de constituirse la sociedad,
existen al menos las siguientes doctrinas:
a) La clsica, sostenida en nuestro medio por Avelino Len,
en que la causa o contraprestacin para cada socio es el dinero o
servicios prestados o prometidos por los otros socios o sea, las
obligaciones de los dems socios.
112
b) Para Claro Solar,
113
la causa en la sociedad es el propsito
de obtener beneficios y repartirlos entre los contratantes, que de-
termina a los interesados a asociarse. Brunetti, por el carcter que
reconoce a la sociedad, de contrato plurilateral originado en un
acto colectivo que persigue un inters comn considera que la
causa de la sociedad consistira en la obtencin del beneficio co-
mn al cual deben tener derecho todos los socios. Para este autor,
la causa ilcita se reduce a considerar que existe tal vicio en una
sociedad leonina en que algn socio no tenga derecho a la utili-
dad o en situaciones similares.
114
c) Otros autores se atienen a la causa real y concreta del nego-
cio que da origen a la sociedad para determinar si es lcita o
ilcita. Esta causa concreta segn Galgano
115
difiere en las clases
de sociedad y puede darse en un triple orden de intereses, todos
ellos destinados a ser realizados mediante el contrato de sociedad.
El primer aspecto puede referirse a transformar la riqueza transfe-
rida por los socios a la sociedad en una eficiente organizacin
empresarial que se consigue cuanto mayor es la eficiencia produc-
tiva o distributiva de la sociedad, que puede darse en aumentos de
produccin o de los negocios, conquista de nuevos mercados, o
en el acrecentamiento de la potencia econmica de la sociedad.
En un segundo aspecto, puede interesar a los socios el aumento
de los beneficios de un negocio organizndose como sociedad; y
NORMATIVA APLICABLE A LA GENERALIDAD DE LAS SOCIEDADES 149
el tercer aspecto, que puede ser concausa para formar una socie-
dad es obtener el mximo de dividendos para los accionistas. Ca-
banellas, por su parte, seala que en la sociedad aparte de la
finalidad o funcin tpica de la obtencin de beneficios a travs
de una actividad comn, adicionalmente los socios pueden perse-
guir propsitos de las ms diversas ndoles Estos propsitos son
susceptibles de ser ilcitos, por ejemplo, el fraude a la ley. La
sociedad podr ser nula por ilicitud de causa si los socios en los
cuales concurre la causa ilcita tienen una participacin esencial
en la sociedad, pero si la actividad comn, efectiva o prevista en el
objeto, no ha sido acordada sino para llevar adelante un propsito
ilcito, no ser preciso analizar cada vnculo individualmente sino
que la causa o fin del contrato en su conjunto ser afectada y con
ello la validez del mismo.
En relacin con nuestro derecho, el art. 1445 N 4 del Cdigo
Civil exige que exista una causa lcita, como requisito para que una
persona se obligue para con otra. En la sociedad el socio se obliga
con la sociedad y sta con el socio. Adems, existen obligaciones
recprocas entre ellos. Por su lado, el art. 1467 del mismo Cdigo
prescribe que no puede haber obligacin sin una causal real y lcita.
Este precepto seala que la causa es el motivo que induce al acto o
contrato, agregando que hay causa ilcita si ella se encuentra prohi-
bida por la ley, o es contraria a las buenas costumbres o al orden
pblico. El art. 2057 del Cdigo Civil hace referencia a sociedades
con causa ilcita. Tambin para los efectos que estamos estudiando,
cabe recordar que el inciso primero del art. 2053 del Cdigo Civil,
que conceptualiza la sociedad en nuestro derecho, incluye dentro
de los requisitos o elementos de sta que los socios tengan la mira
de repartir los beneficios sociales, lo que evidentemente se relacio-
na con los motivos o causas de la sociedad.
No nos parece que se compadece con nuestro ordenamiento
legal equiparar la causa en la sociedad con el elemento esencial
de ella consistente en la prosecucin de un beneficio pecuniario
por parte de los socios y que la licitud de ella consista en que
efectivamente cada socio tenga un derecho efectivo a los benefi-
cios sociales, como lo preconiza Brunetti. Ello porque nuestra
legislacin positiva exige en todo acto o contrato una causa real y
no presunta. La concurrencia del requisito de la causa real y lcita,
entonces, debe examinarse con respecto a cada uno de los socios
fundadores. Si ella consiste exclusivamente, en la expectativa de
obtencin de beneficios sociales, ser menester, en tal caso, apli-
SOCIEDADES 150
car lo que sostiene Brunetti, pero ello no nos habilita para dejar
de examinar la problemtica de la existencia de otras concausas
con relacin a un mismo socio fundador y la posible concurrencia
de causa ilcita respecto de alguno de los socios.
La misma observacin cabe aplicarla a la tesis que afirma que
la causa para los socios est constituida por las obligaciones de los
dems, pues al no contemplar nuestra ley causas presuntas en la
sociedad habr que estarse, al igual que en cualquier otro acto, a
la causa real y efectiva en virtud de la cual el socio celebra el acto.
De modo que la determinacin de la causa real y efectiva es lo que
en definitiva se requiere para estimar su licitud o ilicitud.
Es posible concebir, y pensamos que de hecho ocurre, que la
causa para formar una sociedad puede ser ilcita no obstante apa-
recer formalmente una sociedad con un objeto lcito. Por ejem-
plo, ella se presenta en el caso de la formacin de una sociedad
con giro amplio, pero con la finalidad no expresada en los estatu-
tos de dedicarse a la produccin de estupefacientes para su co-
mercio ilegal. No nos parece que tal sociedad tenga causa lcita.
116
No compartimos, entonces la afirmacin, en cuanto a que en
materia de sociedades la ilicitud de la causa se identifica con la
ilicitud del objeto.
Al igual que en todo acto, los vicios sobre la causa que afectan
a uno de los socios fundadores de una sociedad pueden acarrear
la nulidad de la compaa.
III. PROHIBICION DE SOCIEDADES UNIVERSALES
65. Las sociedades universales
Se entiende por tales a aquellas en que una persona aporta todo
su patrimonio, sea presente o futuro o todas las ganancias que
pueda percibir. Este tipo de sociedades fueron reconocidas en el
Derecho Romano, en las Siete Partidas de don Alfonso X el Sabio
y en cierta medida tambin en el Cdigo Civil Francs.
117
Puede considerarse que la constitucin de sociedades universa-
les, de alguna forma afecta a la libertad individual de quienes las
celebran, pues vincula a una sociedad la totalidad o parte del patri-
monio de una persona, con caracteres de perpetuidad. Don Andrs
Bello no las acept y la norma que sobre el particular propici est
contenida en el art. 2056 del Cdigo Civil, que expresa:
NORMATIVA APLICABLE A LA GENERALIDAD DE LAS SOCIEDADES 151
Art. 2056: Se prohbe toda sociedad a ttulo universal, sea de
bienes presentes y venideros, o de unos u otros.
Se prohbe asimismo toda sociedad de ganancias, a ttulo uni-
versal, excepto entre cnyuges.
Podrn con todo ponerse en sociedad cuantos bienes se quie-
ra, especificndolos.
La ley 18.046, sobre Sociedades Annimas, en su artculo 99
establece una notable excepcin a la regla general del art. 2056
del Cdigo Civil, al permitir, en caso de fusin de sociedades, el
aporte de todo un patrimonio de una sociedad a otra.
IV. LAS DELIBERACIONES DE LOS SOCIOS
66. Acuerdos de socios
El art. 2054 del Cdigo Civil trata, dentro de las reglas generales
aplicables a la sociedad, los acuerdos de socios, expresando:
Art. 2054: En las deliberaciones de los socios que tengan de-
recho a votar, decidir la mayora de votos, computada segn el
contrato, y si en ste nada se hubiere estatuido sobre ello, decidir
la mayora numrica de los socios.
Exceptanse los casos en que la ley o el contrato exigen unani-
midad o conceden a cualquiera de los socios el derecho a oponer-
se a los otros.
La unanimidad es necesaria para toda modificacin substan-
cial del contrato, salvo en cuanto el mismo contrato estatuya otra
cosa.
En la actualidad la norma en examen tiene un mbito de
aplicacin muy limitado. No se aplica en materia de acuerdos de
socios o accionistas de sociedades annimas, cooperativas, y socie-
dades legales mineras, pues existen normas especiales expresas en
esas sociedades referentes al derecho a voto y a las mayoras nece-
sarias para tomar acuerdos en general y en materia de reformas
de estatutos. Estas normas expresas, hacen inaplicables las reglas
del art. 2054 del Cdigo Civil a dichas sociedades.
En la sociedad colectiva civil y comercial, de responsabilidad
limitada y en comanditas, la ley ha consagrado disposiciones ex-
presas sobre administracin que hacen inaplicables en general en
tales materias los acuerdos de socios, tomados de conformidad al
art. 2054 del Cdigo Civil.
SOCIEDADES 152
O sea, en la prctica el mbito de aplicacin plena de las
normas contenidas en el art. 2054 del Cdigo Civil ha quedado
circunscrito solamente a las sociedades sin personalidad jurdica.
En cuanto a otras sociedades, que seran las colectivas, de respon-
sabilidad limitada y las en comandita simples y en materia de
acuerdos entre comanditarios, slo tendra aplicacin el precepto
en estudio nicamente tratndose de acuerdos de socios, sobre
materias que la ley o el pacto social no excluyeron de su aplica-
cin y que adems no requieren de la unanimidad de los socios.
Conviene precisar cul sera en general el mbito de las mate-
rias que puedan tratarse por los socios sea con la mayora indicada
en el contrato, o en subsidio por la mayora numrica de socios
que se precisa para tomar acuerdos y para poder obligar a la
minora.
En primer trmino, debe tratarse de asuntos de inters social,
entendindose por tales aquellos existentes entre los socios que
derivan directamente de la sociedad, excluyndose por ende los
que se originan de otras relaciones de negocios distintas del pacto
social, encontrndose entre ellos los que derivan de los prstamos
hechos por un socio a la sociedad.
Aunque se trate de asuntos de inters general, deben excluirse
del mbito de acuerdo de los socios, en los cuales la mayora
puede imponerse a la minora, aquellas cuestiones litigiosas, cuya
resolucin corresponde legal y constitucionalmente a la justicia,
como por ejemplo todo lo relativo a la interpretacin del contra-
to. Pensamos que un pacto entre socios que entregue la resolu-
cin de estos asuntos a la mayora de los socios no importa la
constitucin legal de un compromiso ante rbitro. Por ende, sera
ineficaz o nulo, pues es irrenunciable el derecho a recurrir a la
justicia.
Tampoco podran afectarse por la va de acuerdos adoptados
por la mayora de socios, los derechos individuales de un socio.
Adems, debe tenerse presente que los pactos que pueden
celebrar los socios tambin tienen limitaciones, derivadas del res-
peto a los elementos esenciales de la sociedad, como se expres
con respecto a la utilidad en el N 35 que antecede.
El problema ms complejo que presenta la norma en estudio
se refiere a las modificaciones al pacto social que trataremos en el
nmero siguiente.
NORMATIVA APLICABLE A LA GENERALIDAD DE LAS SOCIEDADES 153
67. Reformas de estatutos
El inciso final del art. 2054 del Cdigo Civil, permite a la mayora
de los socios efectuar modificaciones no substanciales al pacto
social, salvo si el contrato estatuyere otra cosa. El problema consis-
te en definitiva en determinar, en un caso concreto, si es o no
substancial la materia propia de la reforma.
A nuestro entender constituira una modificacin substancial
para los efectos del precepto en comento, una reforma de im-
portancia al pacto social, contrapuesta a una reforma concer-
niente a materias accidentales, de detalle, sin mayor trascendencia.
Para determinar respecto a un caso concreto si una modificacin
del estatuto social es o no substancial, habr que estarse primera-
mente a lo establecido en el contrato y a la intencin de las
partes, con sujecin a las reglas establecidas en los arts. 1560 y
siguientes del Cdigo Civil. Si, en un caso determinado, no se
pudiera recurrir al contrato o a la intencin de las partes, cree-
mos que debe estimarse como substancial aquello que objetiva-
mente y en el hecho tiene tal carcter. Si las partes nada
expresaron al respecto o su intencin no puede deducirse, hay
que entender que estimaron por substancial lo que ordinaria-
mente y para la generalidad de las personas tiene tal carcter. Lo
tendran, indudablemente, aquellas clusulas que afectan subs-
tancialmente a elementos esenciales de la sociedad como lo son
los aspectos de importancia relativos a la obligacin de aportar o
los que pretendieren afectar el derecho a la utilidad y otros
derechos individuales de los socios. Tambin consideramos como
substanciales aquellas estipulaciones que se refieren a materias
bsicas, tales como el objeto social, la forma o sistema de admi-
nistracin, causales de disolucin, etc.
Estimamos, en todo caso, que siendo la regla del inciso final
del art. 2054 del Cdigo Civil, una notable excepcin a la norma
del art. 1545 del mismo Cdigo, que establece que todo contrato
es ley para las partes contratantes y que no puede ser invalidado
sino por su consentimiento mutuo o por causal legal, el precep-
to debe interpretarse restrictivamente; y que, en caso de duda
razonable en cuanto a si una estipulacin es o no substancial,
cabe exigir la unanimidad, para reformar el estatuto.
SOCIEDADES 154
V. INFRACCION DE LEY EN MATERIA DE SOCIEDADES
68. Aspectos generales
Las normas legales que tratan sobre las consecuencias jurdicas
que acarrea la infraccin de ley se aplican por regla general al
Derecho Societario. Tienen, entonces aplicacin las normas lega-
les sobre nulidad, conversin del acto nulo e inoponibilidad de
que trata el Derecho Civil.
Sin embargo, en atencin a que la sociedad opera en el tiem-
po y que al contar con personalidad jurdica se relaciona con
terceros, son numerosas las reglas especiales que ha dado el legis-
lador, tanto referidas a la sociedad en general como a los distintos
tipos sociales. En este prrafo nos ocuparemos de estudiar las
normas de los arts. 2057 y 2058 del Cdigo Civil, que, a falta de
norma expresa, son aplicables a toda clase de sociedades. Sin em-
bargo, desde la vigencia de la ley 19.499, sobre saneamiento de
vicios de nulidad de sociedades existen normas especiales sobre la
materia aplicables a la sociedad colectiva comercial, a las en co-
manditas simple comercial, a la en comandita por acciones, a la
sociedad de responsabilidad limitada y a la sociedad annima que
trataremos oportunamente. O sea, en lo que trataremos ms ade-
lante slo se podr aplicar plenamente a la sociedad colectiva y en
comandita civil y con respecto a los otros tipos sociales tendr
vigor como legislacin supletoria.
69. Derecho a liquidar las operaciones sociales y sacar los aportes
El artculo 2057 del Cdigo Civil expresa en su inciso primero:
Si se formare de hecho una sociedad que no pueda subsistir
legalmente, ni como sociedad, ni como donacin, ni como contra-
to alguno, cada socio tendr la facultad de pedir que se liquiden
las operaciones anteriores y de sacar sus aportes.
De acuerdo al artculo transcrito, para que el sea aplicable se
requiere la concurrencia copulativa de los siguientes requisitos:
A. Que de hecho se forme una sociedad. Ello importa que
dos o ms personas en el hecho hayan realizado alguno de los
actos que supongan la existencia de una sociedad, tales como
la entrega de aportes o contratacin con terceros a nombre de
la sociedad.
NORMATIVA APLICABLE A LA GENERALIDAD DE LAS SOCIEDADES 155
La sociedad de hecho, que trata el artculo 2057 del Cdigo
Civil, se diferencia, tanto de la sociedad ficticia como de la comu-
nidad, aunque sea procedente aplicar las normas de la sociedad a
ciertos casos de sociedades ficticias o comunidades, como lo vere-
mos a continuacin. En la sociedad ficticia, dos o ms personas
simulan la existencia de una sociedad, pero sin que exista volun-
tad real para crearla, sea absolutamente o encubriendo otro con-
trato. Si la simulacin es absoluta y no encubre otro acto, se trata
de una sociedad nula y a ella podrn aplicrsele las reglas de la
sociedad de hecho que ms adelante estudiaremos, pero, adems,
en este caso tambin las partes y los terceros si los hubiere, estn
premunidos de las acciones de simulacin lcita o ilcita que pu-
dieren ser procedentes.
118
Si la simulacin fuere relativa y la socie-
dad encubriere otro acto o contrato, habiendo operado como
sociedad de hecho, tambin debe entenderse como cumplido este
requisito.
La formacin de una comunidad se diferencia de la sociedad
de hecho, pues en ella los comuneros no han formado ni preten-
dido constituir una sociedad. Si en la creacin de una mera comu-
nidad las partes equivocadamente han querido o credo formar
una sociedad, deber estarse a las reglas de la comunidad para la
particin de ella. Sin embargo, respecto de terceros, podrn ser
aplicables las normas de la sociedad de hecho, si se hubiere opera-
do bajo la apariencia de sociedad.
Para que se entienda cumplido el requisito en referencia no se
requiere que la sociedad de hecho haya operado con terceros. La
ley no establece tal requisito. Puede, entonces, haber operado de
hecho slo entre los socios.
Tampoco la ley exige para la aplicacin de las normas en
estudio la celebracin de un pacto expreso de sociedad. Basta con
que se forme de hecho una sociedad, o sea es suficiente que entre
los partcipes o respecto de terceros se haya operado bajo la apa-
riencia de sociedad.
B. Que la sociedad de hecho no pueda subsistir legalmente, ni
como sociedad, ni como donacin, ni como contrato alguno.
La frase no puede subsistir legalmente utilizada por el art.
2057, del Cdigo Civil debe entenderse en el sentido que la socie-
dad existente de hecho, no pueda ser tal si est regida por las
normas de algn contrato, sea este de sociedad o de cualesquier
otra ndole. Se encuentran en esta situacin la sociedad nula, sea
por falta de requisitos de fondo o forma, las comunidades y tam-
SOCIEDADES 156
bin cualesquier otro contrato nulo, cuando de hecho se ha actua-
do como si existiera sociedad.
70. Mantencin de las operaciones sociales de la sociedad de hecho
Los arts. 2057 y 2058 del Cdigo Civil pretenden reglamentar, en
el caso de la sociedad de hecho, la situacin de los asociados entre
s y con terceros. Sin perjuicio de lo que se expondr ms adelan-
te, queremos, destacar, por ahora, que el artculo 2057 del Cdigo
Civil da derecho a los asociados a pedir que se liquiden las operacio-
nes anteriores y el art. 2058 faculta a terceros respecto del pacto
social para ejercer acciones contra los asociados por las operaciones
de la sociedad, si existiere de hecho. La circunstancia que se otor-
guen a los asociados y a terceros acciones y derechos sobre y
derivados de las operaciones sociales, ha permitido concluir que
tales operaciones sociales, constituidas precisamente por los actos o
contratos celebrados por los asociados con terceros, a nombre de
la sociedad de hecho no son afectadas por la nulidad o inexisten-
cia de la sociedad, uno de los contratantes de dicho acto u opera-
cin. Estos actos son vlidos. De lo contrario, no se explicara que
los asociados tuvieran derecho a liquidar las resultas de las opera-
ciones sociales.
La doctrina explica la existencia de esta normativa especial,
limitativa de los efectos retroactivos de la nulidad, en la circuns-
tancia que la sociedad de hecho es de tracto sucesivo, opera en el
tiempo; y, por ende su actuar puede afectar a terceros, a los cuales
no resulta justo exigirles que averigen antes de contratar si la
sociedad es legalmente vlida.
119
Lo que puede originar la nulidad de un acto o contrato por
vicios relativos a los sujetos que lo celebran, son las incapacidades
absolutas o especiales que puedan afectarles, pero no el evento de
una falta de representacin. La nulidad o inexistencia de la socie-
dad, a cuyo nombre se pretende celebrar el acto o contrato, no
constituye un caso de incapacidad general o especial. De acuerdo
con las reglas generales, la operacin es vlida pero los derechos y
obligaciones se radican en la persona que efectivamente realiz el
acto. La novedad del precepto en estudio relativo a la sociedad de
hecho, respecto de las normas generales consiste slo en que radi-
can los efectos del acto en todos los asociados fundadores, en
forma solidaria.
NORMATIVA APLICABLE A LA GENERALIDAD DE LAS SOCIEDADES 157
Debemos precisar respecto de los asociados, que la validez de
las operaciones sociales puede originar una alteracin de los efec-
tos retroactivos de la nulidad que puede afectar a la sociedad. En
efecto, el socio no tendr derecho a ser restituido al estado exis-
tente al momento de celebracin del acto nulo, que normalmente
dara derecho a la restitucin de los aportes, sino a una cantidad
menor, si ha habido prdidas que pudieren afectar al capital so-
cial o mayor en caso de utilidades.
71. Derechos de los asociados en la sociedad de hecho
De lo dispuesto en el art. 2057 del Cdigo Civil se desprende que
cualquier socio puede pedir la declaracin de nulidad, est o no
de buena o mala fe, sepa o no el vicio que invalida la sociedad y,
consecuencialmente, exigir su parte en la liquidacin de las ope-
raciones sociales, como tambin la eventual devolucin de sus
aportes. La ley les otorga a los asociados estos derechos incondi-
cionalmente. Parece justo que el socio tenga los derechos que
estamos sealando, no obstante haber sabido o debido saber el
vicio que invalidaba el acto, pues dicha circunstancia no debe ser
motivo de enriquecimiento injusto para el socio que detenta bie-
nes o derechos que corresponden a la sociedad y a los dems
socios, lo que podra ocurrir si no pudiera provocarse la nulidad.
El derecho a exigir la liquidacin de las operaciones sociales,
que puede ejercer todo asociado de hecho, significa que est facul-
tado para requerir la entrega de su parte o cuota en ellas, estn
pendientes o liquidadas. El problema que ha dividido a la doctrina
es la forma como se determina esta parte o cuota; es decir, la cuota
o monto de los derechos que tendra cada asociado. Para algunos,
hay que atender al espritu o intencin de las partes, mxime si hay
un pacto sobre la forma de hacer la reparticin de utilidades al que
habra que estarse. Para otros, es preciso aplicar a esta situacin las
reglas generales de particin de la comunidad, especialmente lo
dispuesto en el artculo 2310 del Cdigo Civil. Este precepto esta-
blece que la reparticin de los frutos de la comunidad debe efec-
tuarse a prorrata de las cuotas de cada comunero. En este caso las
cuotas estn determinadas por el valor de los bienes aportados a la
sociedad de hecho. Esta ltima tesis es la que compartimos, pues no
es lcito aplicar normas o pactos de un contrato nulo con abstrac-
cin de las normas legales de la comunidad. Esta doctrina ha sido
SOCIEDADES 158
acogida por un fallo de la Corte Suprema.
120
No obstante la ley
19.499 del ao 1997 para las comunidades nacidas de sociedades
irregulares inexistentes, ha establecido como forma regular para la
reparticin de utilidades y prdidas, lo pactado.
Tambin, la norma en examen otorga el derecho a los asocia-
dos para exigir la devolucin de sus aportes, que podrn ejercer
contra aquel asociado que los tenga en su poder; pero, como se
ha dicho, sin perjuicio de las prdidas que puedan afectar el mon-
to de los aportes.
Por ltimo, algunos autores han pretendido que la restitucin
de aportes y derechos sobre las operaciones sociales slo sera
procedente una vez pagado el pasivo de la sociedad de hecho.
121
No concordamos con esta opinin, pues existe una norma expre-
sa, la del artculo 2058 del Cdigo Civil, propia del contrato de
sociedad que hace inaplicable dicha regla de la comunidad. El
artculo citado impone responsabilidad a cada asociado por las
deudas de la sociedad de hecho, norma que prevalece sobre aque-
llas de la comunidad que exigen previamente el pago del pasivo.
Esta materia la estudiaremos con mayor profundidad en el nme-
ro siguiente.
72. Relaciones con terceros acreedores
El artculo 2058 del Cdigo Civil, sobre el particular expresa: La
nulidad del contrato de sociedad no perjudica a las acciones que
corresponden a terceros de buena fe contra todos y cada uno de los
asociados por las operaciones de la sociedad, si existiere de hecho.
De lo expuesto en el precepto transcrito se deduce que res-
ponden los asociados solidariamente de las obligaciones que na-
cen de actos o contratos que celebre la sociedad de hecho si se
cumplen copulativamente, con los siguientes requisitos:
a) Que se contrate el acto, por un socio u otra persona autori-
zada por estos, a nombre de la sociedad nula.
b) Que el contratante con la sociedad, est de buena fe, esto
es, que ignore el hecho en que se funda la nulidad; y
c) Que la sociedad existiere de hecho, vale decir, que aparen-
temente haya operado en el tiempo como una sociedad.
Cumplindose con esos tres requisitos la ley otorga al tercero
accin contra todos y cada uno de los asociados, sin importar quin
haya celebrado el acto. Esto implica establecer la responsabilidad
solidaria de los asociados. Pero si no se cumple con alguno de dichos
NORMATIVA APLICABLE A LA GENERALIDAD DE LAS SOCIEDADES 159
requisitos, el tercero slo tendr accin en contra del asociado o
persona con la cual contrat, de acuerdo con las reglas generales.
Por su parte el socio, que paga una deuda de la sociedad de
hecho de la cual es codeudor solidario, tiene derecho a repetir en
contra de los dems asociados, de acuerdo a las reglas que estable-
ce el art. 1522 del Cdigo Civil.
73. Relaciones con terceros deudores
A este tipo de terceros se les aplica la regla que examinamos en el
N 69 consistente en que la nulidad de la sociedad no afecta las
operaciones por esta realizadas, sea que ellas generen deudas o cr-
ditos. En consecuencia, el tercero, deudor de la sociedad de hecho
no podr ampararse en la nulidad de la sociedad para no cumplir
sus obligaciones, salvo el caso de la sociedad con objeto o causa
ilcita, a la cual no se le aplica lo dispuesto en el inciso 1 del art. 2057
del Cdigo Civil, que fundamenta la subsistencia de las operaciones
sociales, tema que trataremos en los nmeros siguientes.
74. Las sociedades con objeto o causa ilcita
Como lo hemos examinado, en general, tratndose de sociedades
de hecho, el art. 2057, inciso primero, del Cdigo Civil, da dere-
cho a los interesados o asociados para solicitar la liquidacin de la
comunidad y obtener la devolucin de los aportes. En tanto que
su inciso segundo prescribe que la disposicin del inciso primero,
no se aplica a las sociedades que son nulas por ilicitud de la causa
u objeto, las cuales, dispone, se regirn por el Cdigo Criminal.
Esta ltima norma ha generado problemas de interpretacin de-
batidos por la doctrina.
Sin pretender profundizar en el tema, expondremos nuestra
opinin sobre a qu sociedades comprende la norma y a los efec-
tos jurdicos que ello acarrea, materias que trataremos en los n-
meros siguientes.
75. Alcance de la norma
Por objeto ilcito se entiende, segn don Avelino Len,
122
el que
versa sobre cosas incomerciables o sobre hechos o contratos pro-
SOCIEDADES 160
hibidos por las leyes o sobre hechos contrarios a las buenas cos-
tumbres o al orden pblico.
En cuanto al concepto del objeto y causa ilcita en las socieda-
des nos remitiremos a lo expuesto en los N
os
63 y 64 precedentes.
El artculo 1468 del Cdigo Civil agrega que no podr repetir-
se lo que se ha dado o entregado por un objeto o causa ilcita a
sabiendas.
El inciso segundo del artculo 2057 del Cdigo Civil prescribe
que estas sociedades quedan regidas por el Cdigo Penal. Sin
embargo, dicho Cdigo no abarca todas las situaciones de objeto
o causa ilcitas pues slo comprende el objeto o causa ilcita cons-
titutivo de delito o cuasidelito penal y no aquellas meramente
civiles. Puede aplicarse, entonces, el Cdigo Penal a situaciones
que ste no tipifica, ni castiga como delito?
Cabe destacar que el Cdigo Civil establece dos reglas diversas
en materia de sociedades nulas. La primera contenida en el
artculo 2057, que tiende a proteger los intereses de los asociados
al darles derecho de recuperar sus haberes. La otra es aquella del
artculo 2058 del mismo Cdigo, que persigue la proteccin de los
intereses de terceros, estableciendo la responsabilidad de los aso-
ciados por las deudas de la sociedad de hecho. La norma del
artculo 2058 del Cdigo Civil, que protege el inters de terceros,
tiene tambin vigencia en las sociedades nulas por ilicitud de obje-
to o causa. Slo no se aplica a estas sociedades la regla del inciso
primero del artculo 2057 del Cdigo Civil, que permite a los
asociados recuperar sus aportes y percibir la parte de las utilidades
de las operaciones sociales. Esta disposicin se justifica, en cuanto
se trate de situaciones que importen la comisin de un delito
penal, como ocurre en el caso de las asociaciones ilcitas a que se
refiere el artculo 292 del Cdigo Penal, ya que en tales casos los
efectos del delito estn constituidos por los bienes de la asocia-
cin, y caen en comiso. No es posible por consiguiente, su devolu-
cin a los asociados. No ocurre lo mismo, en el caso que el objeto
o causa ilcita, no es constitutivo de un delito penal, sino que
simplemente configura un ilcito civil. En tal caso, no habr comi-
so. No obstante se podra sostener que cabe aplicar a la referida
situacin lo dispuesto en el artculo 1468 del Cdigo Civil. Este
ltimo precepto ordena que no puede repetirse lo que se haya
dado o pagado por un objeto o causa ilcita, a sabiendas.
Concordamos con la doctrina que sostiene que el alcance de
la prohibicin de repeticin de pagos que establece el artculo
NORMATIVA APLICABLE A LA GENERALIDAD DE LAS SOCIEDADES 161
1468 del Cdigo Civil, slo significa que no es aplicable en tal
situacin efectuar las prestaciones mutuas entre las partes que
derivan de la nulidad judicialmente declarada. Sin embargo, la
comentada prohibicin legal no obsta al ejercicio entre asociados
de la accin in rem verso o accin de pago de lo no debido que
establecen los artculos 2295 y siguientes del Cdigo Civil. La pro-
hibicin tendra carcter absoluto tratndose de objeto o causa
ilcita constitutivo de ilcito penal.
123
Creemos trascendente esta ltima conclusin en el caso espe-
cfico de la sociedad con objeto o causa ilcita derivada de la
infraccin a la ley civil, porque en tal situacin, es corriente que
un asociado entregue su aporte a otro que administra la sociedad.
Si el asociado que entreg el aporte no tuviera derecho a
exigir su devolucin de acuerdo a las reglas del cuasicontrato de
pago de lo no debido, se estara permitiendo el enriquecimiento
injusto, de quien lo recibi, otro asociado, tan responsable como
aquel que entreg el aporte, del vicio de objeto o causa ilcita.
En suma, consideramos que en las sociedades nulas, por obje-
to o causa ilcita constitutivo de un ilcito penal, los asociados no
tienen derecho para ejercer entre s acciones tendientes a obtener
la devolucin de aportes y/o utilidades, ya que los bienes comu-
nes sobre los cuales debera ejercerse tal responsabilidad deben
caer en comiso, por ser los efectos de un delito. En los dems
casos, esto es, cuando el objeto o causa ilcitos no son constitutivos
de delito, el asociado de buena fe, que ignoraba realmente el vicio
del objeto o causa ilcitos, tiene derecho a los efectos restitutorios
derivados de la nulidad. En los dems casos, slo procedera la
accin de pago de lo no debido o de enriquecimiento injusto,
conforme a las reglas generales.
76. Efectos jurdicos de la nulidad
El hecho de que una sociedad sea nula por adolecer de ilicitud de
causa u objeto no obsta al ejercicio de las acciones contra los
socios que pueden ejercer terceros, segn lo prescrito en el art.
2058 del Cdigo Civil. La existencia del vicio sealado que afecta
a la sociedad y que es responsabilidad de los socios, obviamente
no perjudica derechos de terceros.
Si los hechos constitutivos del vicio de nulidad de una socie-
dad por objeto o causa lcita importaren adems la comisin de
SOCIEDADES 162
un delito penal, los asociados puedan ejercer derechos restituto-
rios entre s. En los dems casos procederan las prestaciones mu-
tuas nacidas de la nulidad o la accin in rem verso, segn la buena
o mala fe, del socio demandante todo de acuerdo a lo que se
expresa en el nmero anterior.
VI. LEGISLACION APLICABLE A TODO TIPO SOCIAL DESDE
UN PUNTO DE VISTA TERRITORIAL
77. Materia a tratar
Bajo el epgrafe sealado, pretendemos referirnos a la cuestin
concerniente a la legislacin aplicable a las sociedades, desde un
punto de vista territorial y tambin a la posibilidad que nuestra ley
otorga a las partes para variar la legislacin naturalmente aplica-
ble a una sociedad.
78. Normas generales
El lugar donde se forma la sociedad determina la legislacin apli-
cable a ella, de acuerdo a las normas al principio del locus regit
actum, de aplicacin general.
De otro lado, el N 15 del art. 19 de la Constitucin establece
que las asociaciones, para gozar de personalidad jurdica deben
constituirse en conformidad con la ley. Hay que entender, obvia-
mente, que la referencia constitucional se refiere a la ley chilena y
a las sociedades constituidas en el pas.
Tambin, cabe considerar, que nuestro ordenamiento jurdico
reconoce la personalidad jurdica de sociedades constituidas en el
extranjero. La ley solo ha exigido el cumplimiento de ciertas con-
diciones para que bancos y sociedades annimas establezcan agen-
cias o sucursales en Chile.
124
Basado en la regla del locus regit actum y considerando ade-
ms que las sociedades constituidas en Chile, para gozar de perso-
nalidad jurdica deben constituirse en conformidad a la ley chilena
y en que tambin nuestro ordenamiento jurdico reconoce a las
sociedades extranjeras, se derivan las siguientes conclusiones:
a) No pueden constituirse en Chile sociedades sujetas a legis-
laciones extranjeras, pues careceran de personalidad jurdica frente
NORMATIVA APLICABLE A LA GENERALIDAD DE LAS SOCIEDADES 163
a nuestro derecho, sin perjuicio del valor que pudiera tener de
acuerdo a normas forneas.
b) Pueden constituirse en el extranjero sociedades sometidas
a la ley chilena, siempre que cumplan los requisitos de forma y
fondo de la ley chilena. La misma regla cabra aplicar a las modifi-
caciones.
c) Podran admitirse modificaciones a sociedades extranjeras,
celebradas en Chile, siempre que ello fuere permitido por la legis-
lacin que rige a la sociedad.
Adems, podra ser objetable la constitucin de una sociedad
chilena sujeta al rgimen de inscripcin en el Registro de Comer-
cio chileno, con domicilio en el extranjero, porque no se podra
cumplir con el requisito de inscripcin, sin perjuicio de las obser-
vaciones que pudieren merecer de acuerdo a la legislacin del
Estado donde establece su domicilio.
Cabe observar que de acuerdo a las normas constitucionales y
legales que consagran el efecto territorial de la ley chilena, mere-
ce serias dudas la validez de la constitucin de sociedades extran-
jeras con domicilio en Chile.
79. Posibilidad de cambio de legislacin aplicable
El artculo 2060 del Cdigo Civil permite estipular, en la constitu-
cin de una sociedad no comercial, la sustitucin de la legislacin
aplicable para que ella se rija por las normas de las mercantiles.
Esta norma se encuentra confirmada por lo dispuesto en el art.
172 del Cdigo de Minera, en cuanto dicho precepto autoriza
que para la exploracin o la explotacin de las substancias mine-
rales puedan constituirse sociedades en la forma establecida en
otros Cdigos o en leyes especiales.
Al tratar los diversos tipos sociales la ley ha establecido disposi-
ciones de orden pblico que las partes deben acatar. En las socie-
dades mercantiles ellas se refieren principalmente a formalidades
en su constitucin y reforma y a la responsabilidad personal de los
socios por las obligaciones sociales.
De otra parte, cabe considerar que es posible, de acuerdo a los
principios de la libertad contractual que reconoce nuestro orde-
namiento jurdico, la aplicacin a una sociedad de determinadas
normas de otro tipo social, siempre que no se infrinjan con ello
disposiciones legales de orden o derecho pblico del tipo social
respectivo.
SOCIEDADES 164
El efecto jurdico que se origina por el cambio de legislacin
que permite el art. 2060 del Cdigo Civil, consiste en que en
virtud de la estipulacin expresa a la cual deben consentir los
socios y que slo puede celebrarse al momento de la constitucin
de la sociedad, una sociedad no mercantil, se regir en plenitud
por las normas propias de las sociedades comerciales dejando de
aplicarse sus normas propias.
Afirmamos que el pacto a que nos estamos refiriendo debe
celebrarse al momento de la constitucin de la sociedad, dado los
trminos empleados por el art. 2060 del Cdigo Civil, que hace
referencia a la sociedad que se contrae. Si se pretendiera pactar
el cambio de legislacin en una modificacin de la sociedad, se
tratara de una reforma con cambio de tipo social, que debe ajus-
tarse a las disposiciones que rigen la transformacin y que ms
adelante trataremos.
Es necesario la unanimidad de los socios, para pactar el cam-
bio de legislacin, porque ella es exigida en toda sociedad para
constituirla.
VII. CLASES DE SOCIEDADES
80. Sociedades de personas y de capital
En doctrina generalmente se consideran como sociedades de per-
sonas aquellas en que la persona de los socios constituye una
condicin determinante para la celebracin y subsistencia de la
sociedad. En esta clase de sociedades el cambio de socios requiere
del consentimiento unnime. La muerte o interdiccin y quiebra
del socio pueden ser causal de disolucin de la compaa. Por el
contrario, en las sociedades de capital, no interesa mayormente la
persona del socio, siendo libremente cedibles sus derechos, no
afectando a la vida de la sociedad las vicisitudes que pueden afec-
tar a la persona de los socios que recin hemos sealado.
En nuestro derecho la sociedad tpica de capital es la annima
y la colectiva, tratndose de sociedades de personas. Los dems
tipos sociales son estimados como de capital o de personas segn
se asemejen ms a alguna de las sociedades sealadas.
Los autores italianos Giuseppe Auletta y Niccolo Salanitro
125
al
tratar de las diferencias entre la sociedad de personas y de capital,
sealan, que en las primeras el legislador supone que cada socio
NORMATIVA APLICABLE A LA GENERALIDAD DE LAS SOCIEDADES 165
decidi formar parte de la sociedad en consideracin de la persona
de los otros socios, y del amplio poder de administracin de la
sociedad, por los socios, que existe en esta clase de sociedades. La
disciplina de tales sociedades est inspirada en que la cuota social es
intransferible sin el consenso de todos los socios o de cierta mayo-
ra. Las sociedades de capital importan la menor importancia atri-
buida a la persona del socio respecto de la mayor atribuida a su
aporte que es que le da derecho a designar administradores en
junta. La sociedad de capitales siempre tiene personalidad jurdica.
81. Sociedades nacionales, extranjeras y multinacionales
Aunque estrictamente las sociedades carecen de nacionalidad, ge-
neralmente se consideran como sociedades nacionales las regidas
en cuanto a su rgimen interno por nuestro ordenamiento jurdi-
co que lo son normalmente aquellas constituidas en el territorio
nacional. Las sociedades que como persona jurdica estn regidas
por normas forneas, se consideran sociedades extranjeras, cuya
personalidad jurdica est reconocida por nuestro ordenamiento
jurdico.
126
Las sociedades multinacionales, desde un punto de vista jur-
dico, son aquellas que se estiman nacionales de varios pases. En
el caso chileno, por ejemplo, el Banco Interamericano de Desa-
rrollo y el Banco Mundial. En el mbito econmico se entiende
por sociedad multinacional la que opera masivamente en varios
pases.
82. Sociedades con o sin personalidad jurdica
Pueden tambin clasificarse las sociedades segn ellas cuenten o
no con personera jurdica.
83. Sociedades consensuales o solemnes
Las sociedades consensuales, son aquellas que para su constitu-
cin y reforma no necesitan del cumplimiento de requisitos de
forma. Son solemnes las que exigen la concurrencia de tales re-
quisitos. Las formalidades pueden llegar aun a exigir la autoriza-
cin de existencia y aprobacin de los estatutos por la autoridad
SOCIEDADES 166
pblica, como ocurre con Bancos, cooperativas, compaas de se-
guros y administradoras de fondos de pensiones en nuestra legis-
lacin.
84. Clasificacin de las sociedades segn su objeto.
Sociedades civiles, mercantiles y mineras
El objeto o giro de las sociedades pueden ser mltiples segn la
actividad que persigan. Algunos giros pueden tener importancia
tributaria. Por ejemplo, las sociedades de personas con giro agrcola
o del transporte, en ciertos casos pueden tributar por presuncin
de renta. Sin embargo, la clasificacin de las sociedades segn su
objeto, que tiene transcendencia jurdica general, es aquella que
distingue entre las sociedades comerciales y las civiles; y, dentro
de estas ltimas, a las sociedades mineras.
De acuerdo a lo dispuesto en el art. 2059 del Cdigo Civil, las
sociedades son civiles y comerciales. Las comerciales son las que se
forman para negocios que la ley califica de actos de comercio. Las
dems sociedades son civiles.
Para calificar de mercantiles a las sociedades la norma recin
citada atiende a un criterio externo, el objeto estatutario, o sea,
aquel que se ha indicado como tal en la formacin de la sociedad.
Si el objeto estatutario comprende la realizacin de cualquiera de
los actos de comercio que enumera el art. 3 del Cdigo del ramo,
la sociedad es mercantil, sin importar cul es el efectivo giro que
ejerza la sociedad. Uno de los efectos que acarrea calificar una
sociedad en civil o mercantil, es la distinta legislacin aplicable,
salvo el caso de las annimas y en cierta medida de las cooperati-
vas y la en comandita por acciones, en que se aplica la misma
legislacin sea la sociedad civil o comercial.
La eleccin del sistema para determinar la clase o rgimen
que rige a la sociedad interesa no slo a los socios sino tambin a
los terceros contratantes con la sociedad. Indudablemente para
considerar una sociedad civil o mercantil es preferible, para una
mejor proteccin de los terceros emplear como criterio rector
una norma objetiva fcilmente constatable. En la especie, cumple
tal rol la exigencia del giro indicado en los estatutos, que otorga
sin lugar a dudas certeza jurdica para los terceros sobre la legisla-
cin aplicable a cada sociedad, lo que no ocurre con el giro efecti-
vo, que exige una verificacin prctica.
NORMATIVA APLICABLE A LA GENERALIDAD DE LAS SOCIEDADES 167
La redaccin del art. 2059 del Cdigo Civil, mercantiliza tam-
bin a las sociedades con objeto mixto, vale decir, civil y mercan-
til, cualesquiera sea la importancia relativa del objeto mercantil,
pues basta que la sociedad tenga por objeto realizar algn acto de
comercio para que sea considerada como comercial.
El giro social minero, que consiste en que una sociedad persiga
la prospeccin o la explotacin de una concesin de exploracin o
de una pertenencia minera o la explotacin de esta ltima y el
beneficio de sus minerales, tiene importancia jurdica. Tal impor-
tancia estriba en que solo en las sociedades de giro minero se posi-
bilita la constitucin de una compaa de tipo especial, la contractual
minera, como lo dispone el art. 200 del Cdigo de Minera.
85. Clasificacin segn la responsabilidad de los socios
Los socios de las sociedades colectivas y los socios gestores de las
en comanditas responden de las deudas sociales; solidariamente,
en el caso de sociedades mercantiles; y en forma simplemente
conjunta en las sociedades civiles. En los dems tipos sociales los
socios no responden, por regla general, de las obligaciones socia-
les, sin perjuicio de la situacin especial de las sociedades sin
personalidad jurdica.
86. Clasificacin segn si la sociedad tiene o no clases diversas de socios
Las sociedades en comanditas y la asociacin cuentas en participa-
cin deben contar, por exigirlo perentoriamente la ley, con dos
clases de socios, los gestores y los partcipes o socios comandita-
rios, situacin que no se presenta en los dems tipos sociales,
aunque se admiten en ellos distinciones entre los socios creadas
por el estatuto social, como sucede en el caso de las acciones
preferentes en la sociedad annima.
87. Clasificacin segn el sistema de administracin
En ciertos tipos sociales la ley impone una determinada forma de
administracin social. En otros, deja entregada la eleccin del
sistema a la libertad contractual, estableciendo solo normas suple-
torias de la voluntad de las partes.
SOCIEDADES 168
En el primer caso, se encuentran las en comanditas, la asocia-
cin o cuentas en participacin, en las cuales la administracin
debe estar radicada en los gestores. En la annima y la cooperativa,
debe recaer necesariamente en un directorio o cuerpo colegiado.
En las sociedades colectivas y sociedades de responsabilidad
limitada las partes son libres para elegir el sistema de administra-
cin que regir a la sociedad.
88. Clases de sociedades segn su fiscalizacin
En algunos casos las sociedades quedan sometidas a una fiscaliza-
cin especial por parte de entes pblicos, como ocurre con las
sociedades annimas abiertas, los bancos, las sociedades financie-
ras, las compaas de seguros y reaseguros, las administradoras de
fondos de pensiones, las cooperativas y otras. Las dems sociedades,
por regla general no estn sujetas a fiscalizacin externa especial,
salvo en cuanto emitan valores de oferta pblica de conformidad a
las normas de la ley 18.045 sobre Mercado de Valores.
En otras sociedades la ley dispone que existen sistemas de
fiscalizacin interna, mediante rganos dependientes de la misma
sociedad o nombrados por los socios, como lo son las juntas de
vigilancia, en las en comandita por acciones y las cooperativas; y
los inspectores de cuentas y auditores externos, en las annimas.
89. Clasificacin de las sociedades segn los tipos reconocidos
por nuestro legislador
Sin perjuicio de que profundizaremos en el tema, cuando trate-
mos de los diferentes tipos sociales reconocidos en Chile, desde ya
podemos sealar que en Chile existen los siguientes tipos sociales:
a) La sociedad sin personalidad jurdica, con sus subtipos, la
asociacin o cuentas en participacin y las aparceras.
b) La sociedad colectiva, distinguindose en ella la civil de la
comercial, a que se refieren el Cdigo Civil y el Cdigo de Comercio.
c) La sociedad de responsabilidad limitada, de que trata la ley
3.918.
d) La en comandita, con sus subtipos, la en comandita simple
civil y comercial, tratadas en el Cdigo Civil y el Cdigo de Comer-
cio; y la en comandita por acciones, reglamentada exclusivamente
en el Cdigo de Comercio.
NORMATIVA APLICABLE A LA GENERALIDAD DE LAS SOCIEDADES 169
e) La sociedad annima, regida por la ley 18.046.
f) La cooperativa, normada en la Ley General de Cooperativas
y otras disposiciones legales, y
g) La sociedad contractual minera, a que se refiere el Cdigo
de Minera.
Del estudio de algunos de estos tipos sociales, nos ocuparemos
como materia principal en esta obra.
NOTAS DEL CAPITULO IV
112. Avelino Len Hurtado, La Causa, N 14, pgs. 33 y 34.
113. Luis Claro Solar, Explicaciones de Derecho Civil y comparado, tomo XI, De las
obligaciones, N 923 b) pg. 323.
114. Brunetti, ob. cit., tomo I, N 32, pgs. 126 y siguientes, y N 90, pgs. 260 y
siguientes.
115. Francesco Galgano, Diritto Civile e Commerciale, LImpresa e la Societ, volumen
3, tomo I, pgs. 291 y 292. Sobre teoras relativas a la causa ver Jos Luis de
los Mozos, Negocio Jurdico, pgs. 184 y siguientes, y Santos Cifuentes, Nego-
cios Jurdicos, pgs. 186 y siguientes.
116. Guillermo Cabanellas de las Cuevas, El contrato de sociedad, tomo 2, pg. 343.
117. Ver supra N 5, Ley III del Ttulo X de la Partida V; arts. 1836 a 1840 del
Cdigo Civil Francs.
118. Ripert, ob. cit., tomo II, N 625, pgs. 51 y siguientes.
119. Arturo Alessandri Besa, La Nulidad y rescisin en el Derecho Civil Chileno,
N 1311, pg. 1130.
120. Alessandri Besa, ob. cit., N 1.318, pgs. 1133 a 1135.
121. Alessandri Besa, ob. cit., N 1.319, pg. 1136.
122. Avelino Len, El objeto en los actos jurdicos, N 27, pg. 37.
123. Ricardo Hevia Caldern, Concepto y Funcin de la Causa en el Cdigo Civil
Chileno, N
os
5-3, pg. 88.
124. Ver Diego Guzmn y Marta Milln, Curso de Derecho Internacional Privado,
pgs. 438 y siguientes, y Ricardo Bezanilla, Conflicto de Leyes, Las Personas,
N 13, pgs. 65 y siguientes.
125. Giuseppe Auletta en Niccolo Salanitro, Diritto Commerciale, N 48, pgs. 111
y siguientes.
126. Ver nota 124.
CAPITULO V
SOCIEDADES SIN PERSONALIDAD JURIDICA
90. Plan de desarrollo. A. Sociedades generales sin personalidad jurdica. 91. Orge-
nes. 92. Existencia de la sociedad general sin personalidad jurdica. 93. Normativa
aplicable. 94. Requisitos que debe cumplir la sociedad sin personalidad jurdica. 95.
La obligacin de aportar. 96. Relaciones con terceros. 97. Caracteres. 98. Diferencias
con la sociedad irregular o nula y con la comunidad. B. La Asociacin o Cuentas en
Participacin. 99. Orgenes y antecedentes generales. 100. Plan de desarrollo y nor-
mativa aplicable. 101. Concepto legal de la asociacin o cuentas en participacin
102. Naturaleza jurdica de la asociacin. 103. Efectos del contrato. 104. Caracteres
del contrato y aspectos diferenciales con otros tipos sociales. 105. Liquidacin de la
cuenta. C. La mediera y aparcera. 106. Generalidades sobre la mediera o aparce-
ra. 107. La aparcera en Chile. 108. Concepto. 109. Es la mediera o aparcera una
sociedad? 110. Diferencias de la aparcera con las otras clases de sociedades.
90. Plan de desarrollo
En el presente captulo analizaremos si existen en nuestro dere-
cho sociedades que carecen de personalidad jurdica, fuera de los
casos expresamente previstos por el legislador. Luego entraremos
a precisar cules son sus caractersticas y diferencias con otras
instituciones y la normativa legal que le es aplicable, para poste-
riormente referirnos en especial a dos tipos de figuras legales
reconocidos expresamente por el legislador, como lo son la aso-
ciacin o cuentas en participacin y la aparcera.
A. SOCIEDADES GENERALES SIN PERSONALIDAD JURDICA
91. Orgenes
La sociedad sin personalidad jurdica, considerada como un mero
contrato entre los socios e inoponible a terceros, histricamente
171
SOCIEDADES 172
fue la primera forma como apareci la sociedad en el Derecho. Se
la conoci en Roma, en el mundo musulmn, y ms adelante en
las legislaciones medievales. En las Siete Partidas, por ejemplo, se
trata esta clase de sociedades. Tambin aparece considerada en el
Cdigo Civil francs y es reconocida tanto en el Derecho Italiano,
como en el Alemn y en el mundo anglosajn, tal como lo expre-
samos en el Captulo I, al cual nos remitimos sobre este particular.
92. Existencia de la sociedad general sin personalidad jurdica
Se opina en forma muy generalizada en nuestro medio que las
sociedades sin personalidad jurdica que puedan estipular las par-
tes, seran sociedades irregulares o nulas o meras comunidades.
Ello se pretende sustentar en lo preceptuado en el inciso segundo
del artculo 2053 del Cdigo Civil, en cuanto dispone que la socie-
dad forma una persona jurdica distinta de los socios individual-
mente considerados. Partiendo de la premisa indicada se llega a la
conclusin de que todas las sociedades deben tener personalidad
jurdica, salvo aquellas exceptuadas expresamente por la ley. Por
ende no podra existir una sociedad, sin personalidad jurdica,
fuera de los casos previstos o ella sera nula.
Lo dicho no slo entraa una cuestin terica, ya que en el
hecho y en la prctica en nuestro medio operan mltiples socieda-
des sin personalidad jurdica. An circula un formulario para pac-
tarlas que, se dice, emanara del Servicio de Impuestos Internos.
Nosotros ya nos hemos referido a este punto en otras partes
de esta obra, pronuncindonos por la afirmativa en cuanto a la
existencia legal de este tipo social.
127
En esta oportunidad slo
pretendemos profundizar sobre el tema.
Los fundamentos que invocamos para sustentar la juridicidad
de las sociedades sin personalidad jurdica en Chile, son los si-
guientes:
1. Lo establecido en el N 15, del art. 19 de la Constitucin
Poltica del Estado, en cuanto en l se reconoce como derecho
constitucional el de asociarse sin permiso previo, agregando el
inciso segundo de la misma disposicin que para gozar de la
personalidad jurdica, las asociaciones debern constituirse en con-
formidad a la ley.
Como ya lo hemos sealado, desde la dictacin de la norma
citada en el Acta Constitucional N3, promulgada por el D.L. 1.552
SOCIEDADES SIN PERSONALIDAD JURIDICA 173
del ao 1976, no cabe duda, pueden constituirse sociedades sin
personalidad jurdica, en el ejercicio del derecho irrestricto de
asociacin. Cabe acotar que en las actas de la Comisin Redactora
de la Constitucin consta que fue propsito de sta que la libertad
de asociacin abarcar tambin a las sociedades. Adems, dej
constancia la Comisin que el legislador no poda restringir tal
libertad, salvo en cuanto a establecer casos de objeto ilcito en
asociaciones o reglamentar los requisitos necesarios para que una
asociacin o sociedad cuente con personalidad jurdica.
128
2. El argumento que sustenta la tesis contraria a la que esta-
mos sosteniendo, se basa en lo prescrito en el ya citado inciso
segundo del art. 2053 del Cdigo Civil, que dicho precepto orde-
na imperativamente, que la sociedad forma una persona jurdica
distinta de los socios individualmente considerados. Considera-
mos que este fundamento no es valedero. La norma en examen
no prohbe convenir sociedades sin personalidad jurdica, ni ella
puede ser considerada de orden pblico de carcter irrenuncia-
ble. Se trata, entonces, de una mera disposicin de derecho priva-
do. De modo que puede afirmarse que les est permitido a las
partes pactar sociedades sin personalidad jurdica. Corrobora lo
anterior, el hecho que el propio Cdigo Civil acepta sociedades
sin personalidad jurdica, como aparece de lo dispuesto en su
artculo 1983, inciso 2, que se refiere a la aparcera como una
especie de sociedad; y sabemos que la aparcera carece de perso-
nalidad jurdica.
3. El art. 2057, inc. 1, del Cdigo Civil, relativo a la sociedad
irregular o nula, solo da derecho a los asociados para pedir la
liquidacin de las operaciones anteriores y la devolucin de sus
aportes: Si se formare de hecho una sociedad que no pueda
subsistir legalmente, ni como sociedad, ni como donacin, ni como
contrato alguno. Pues bien, la sociedad sin personalidad jurdica
de que estamos tratando no se forma de hecho, debe pactarse o
convenirse y, si cumple con los requisitos esenciales que la ley
exige para toda sociedad, no se divisa por qu no pueda seguir
subsistiendo como sociedad, lo que en nuestra opinin, vendra a
confirmar que, el Cdigo Civil admite a la sociedad como un
mero contrato, sin personalidad jurdica.
Algunos pretenden sustentar la juridicidad de la sociedad sin
personalidad jurdica afirmando de que se tratara de una modali-
dad de la asociacin o cuentas en participacin, que consistira
que en ella no habra diferenciacin de los asociados entre gestor
SOCIEDADES 174
y partcipe. Por los fundamentos ya sealados, nos parece que la
sociedad sin personalidad jurdica est admitida en nuestro dere-
cho sin necesidad de que se la estime una modalidad de la asocia-
cin o cuentas en participacin.
93. Normativa aplicable
En general slo rigen a este tipo social las normas generales sobre
la sociedad contemplados en el Ttulo XXVIII del Libro IV del
Cdigo Civil, exceptuando a aquellas que el propio legislador se-
ala como aplicables a determinadas sociedades y las que son
incompatibles por carecer el tipo social en estudio de personali-
dad jurdica.
Nos parece que las normas contenidas en los prrafos 1, 3 y 7
del referido Ttulo IV del Cdigo Civil se concilian con la falta de
personalidad jurdica de la sociedad, siendo plenamente aplica-
bles. En cuanto a las reglas del prrafo 2, estimamos que se aplica
a la sociedad sin personalidad jurdica lo dispuesto en los arts.
2059 y 2060 del Cdigo Civil. Los dems preceptos de dicho prra-
fo no corresponden al tipo en estudio, por referirse a otros tipos
sociales o ser incompatibles con la inexistencia de la personalidad
jurdica.
Sobre las reglas del prrafo 4, que trata de la administracin
de la sociedad colectiva, nos parece que no aplicables a la socie-
dad en estudio en forma directa, sin perjuicio que algunas de tales
disposiciones pudieran tener vigor en el tipo social en estudio por
traducir el espritu general de la legislacin. En efecto, dicho arti-
culado, en nuestra opinin, establece una normativa solamente
aplicable a la sociedad colectiva, a la que consideramos un tipo
social diverso de aquel que estamos estudiando en este captulo.
Los preceptos del prrafo 5, que fundamentalmente son atinen-
tes a las relaciones de los socios en materia de aportes, en general
los consideramos aplicables a la sociedad sin personalidad jurdica,
pues el Cdigo no impone su aplicacin a determinado tipo social,
salvo en cuanto fueren ellos incompatibles con la ausencia de la
personalidad jurdica en el tipo social que estamos tratando. Dicha
incompatibilidad se refiere, segn nuestra opinin, a que la obliga-
cin de aportar no puede cumplirse con respecto a la sociedad,
pues ella, como persona jurdica, no existe, materia sta que tratare-
mos en mayor extensin en los N
os
95 y 96 que siguen.
SOCIEDADES SIN PERSONALIDAD JURIDICA 175
Nos parece que lo preceptuado en el prrafo 6, que trata de
las obligaciones de los socios con terceros, es inaplicable a la situa-
cin en estudio, en razn que dichas normas parten del supuesto
que la sociedad es un sujeto de derecho capaz de obligarse como
tal, fenmeno que no ocurre en el tipo social en examen.
94. Requisitos que debe cumplir la sociedad sin personalidad jurdica
Este tipo de contrato debe cumplir con las reglas generales que se
exigen para la validez y existencia de los actos o contratos. Tam-
bin debe ajustarse a las normas aplicables a toda sociedad, en
especial con los requisitos esenciales de ella, que examinamos en
el Captulo II de esta obra; esto es, que debe perseguir un benefi-
cio pecuniario; que cada socio debe tener la obligacin de apor-
tar; y que cada socio debe tener derecho a participar del beneficio
social y soportar las prdidas.
A continuacin nos referiremos a peculiaridades que presenta
este tipo social, que a nuestro entender dicen relacin con el
cumplimiento de la obligacin de aportar y a las relaciones con
terceros.
95. La obligacin de aportar
Como en el caso en estudio la sociedad carece de personalidad
jurdica, la obligacin de aportar de cada socio no se puede cum-
plir con la sociedad, sino en relacin con los dems socios y el
negocio comn.
La obligacin de aportar de cada socio, consiste, entonces, en
estipular poner algo en comn, como lo seala el art. 2053 del
Cdigo Civil, que puede llevarse a efecto en cualquier forma lci-
ta. Por ejemplo, ello puede cumplirse adquiriendo en comn al-
gn bien, pagando cada socio una parte de las mercaderas del
giro, poniendo a disposicin del negocio comn el uso o goce de
un inmueble, etc.
96. Relaciones con terceros
La sociedad que carece de personalidad jurdica, no existe y es
inoponible frente a terceros. Para ellos slo existe la persona que
SOCIEDADES 176
contrata. Respecto de estas son deudores o acreedores. Lo dicho
no obsta al poder que pueden otorgar los socios, para obligarlos
en las operaciones que interesan a la sociedad. Sin embargo, los
efectos de tales estipulaciones se rigen por las reglas generales. Lo
anterior no obsta a la aplicacin de las normas sobre la sociedad
de hecho, examinadas en el captulo anterior, en cuanto ello fue-
re procedente.
97. Caracteres
De acuerdo a lo expresado, podemos caracterizar este tipo social
sosteniendo que es consensual, ya que se perfecciona por el solo
consentimiento, de acuerdo a las normas generales; es pluriperso-
nal, porque admite ms de dos socios; y es una sociedad de perso-
nas sindole aplicables las causales de extincin establecidas en el
artculo 2098 y siguientes del Cdigo Civil.
98. Diferencias de la sociedad sin personalidad jurdica con la sociedad
irregular o nula y con la comunidad
Si se parte del supuesto que toda sociedad debe tener personali-
dad jurdica y que para gozar de tal beneficio su constitucin debe
ajustarse a la ley, debe concluirse que solo tienen validez aquellas
sociedades cuyo nacimiento se ajusta a los tipos especialmente
reglamentados por el legislador. De modo que la situacin que
estamos tratando constituira uno de los casos de sociedad irregu-
lar o nula. No obstante, por los fundamentos ya expuestos, pensa-
mos que ello no es as. Para nosotros, la diferencia existente entre
el tipo de sociedad que estamos tratando y las sociedades irregula-
res o nulas incide en que la primera si cumple con los requisitos
sealados en el N 94, es un contrato vlido, que por consiguiente
puede subsistir como tal, en tanto que la sociedad irregular es un
acto viciado que puede liquidar en cualquier tiempo. Lo anterior
se traduce en que no puede pedirse antes de su vencimiento o
trmino la liquidacin de las operaciones sociales en una sociedad
sin personalidad jurdica, que es vlida en los trminos previstos
en el artculo 2057 del Cdigo Civil.
La diferencia fundamental de la sociedad que estamos tratan-
do y la comunidad, consiste, en que la primera es un contrato,
SOCIEDADES SIN PERSONALIDAD JURIDICA 177
generador de derechos y obligaciones para las partes celebrantes y
la comunidad es slo un hecho, que puede provenir de un contra-
to o de otras circunstancias como la sucesin por causa de muerte,
en que no es menester que exista acuerdo entre quienes la for-
man.
Debe anotarse que pueden confluir situaciones entre una so-
ciedad sin personalidad jurdica y una comunidad. Ello se presen-
ta, por ejemplo, en el caso que los socios adquieren en comn un
bien, en cumplimiento de su obligacin de aportar. En este caso
se tratara de una comunidad reglamentada por un contrato, como
sera el de sociedad. Siempre podra pedirse la particin de con-
formidad a la norma del artculo 1317 del Cdigo Civil que es
imperativa y de orden pblico. O sea, slo podra pactarse indivi-
sin por cinco aos, sin perjuicio de nuevos pactos una vez venci-
do el primero. Si se hubiere estipulado en la sociedad, como
aporte del socio, el usufructo de un bien sujeto a la accin de
particin, el ejercicio de esta accin importar violacin del pacto
social, lo cual posibilitar la interposicin de la accin de indem-
nizacin de perjuicios y acarreara las consecuencias que prev al
efecto el art. 2101 del Cdigo Civil, que en el evento de la obliga-
cin de aportar faculta a los otros socios para pedir la terminacin
de la sociedad.
B. LA ASOCIACIN O CUENTAS EN PARTICIPACIN
99. Orgenes y antecedentes generales
Algunos autores, como Sol de Caizares, mencionan a asociacin
o cuentas en participacin como una institucin ya vigente en la
Babilonia de Hamurabi, la que tambin habra existido en los
tiempos de Grecia y Roma.
129
Nosotros hemos asimismo constata-
do su existencia en el mundo musulmn antiguo y en la Edad
Media, bajo la denominacin de comanda, originada en el co-
mercio martimo.
130
En el antiguo derecho francs se le design
como sociedad annima. En el derecho alemn primitivo fue
conocida como sociedad tcita, Savary y Pothier la designan como
sociedades inconnues (desconocidas). Por su parte, desde los
Cdigos de Comercio del siglo XIX y en la actualidad su denomi-
nacin usual es asociacin o cuentas en participacin, sociedad
en participacin y algunos la denominan sociedad accidental.
131
SOCIEDADES 178
Este negocio, que como se ha dicho se practica desde la anti-
gedad, actualmente tambin es utilizado profusamente.
Sin entrar an a analizar en detalle acerca de lo que sobre el
particular expresan las disposiciones legales sobre la materia, po-
demos adelantar como ideas generales de carcter doctrinario,
que la asociacin o cuentas en participacin es una convencin
celebrada entre dos o ms personas, que no tiene ni genera perso-
nalidad jurdica, en la que se acuerda repartir los beneficios pro-
venientes de uno o ms negocios que realizan a su propio nombre
el o los gestores, llamados antiguamente tractors, debiendo s-
tos y los socios ocultos o partcipes hacer aportes para hacer posi-
ble el negocio comn.
Desde el punto de vista de los partcipes, se trata en el fondo,
de una inversin que en vez de redituar intereses, corre el lea de
la ganancia o prdida proveniente de o de los negocios cuya reali-
zacin constituye objeto de la asociacin.
A ttulo de antecedente relativamente reciente en el Derecho
Comparado, podemos sealar que en la reforma francesa al dere-
cho societario contenida en la ley de 4 de Enero de 1978, se
elimin las referencias al instituto en estudio contenidas en el
Cdigo de Comercio, y se insertaron tres artculos en el Cdigo
Civil (1871 a 1873), relativos al tema. Las novedades principales
consisten en que ahora en la legislacin francesa la asociacin
como tal no constituye un acto de comercio. Quien puede reali-
zarlos es el gestor, si la asociacin tiene finalidades de realizar
negocios mercantiles. Supletoriamente a lo previsto por las partes,
las asociaciones cuya finalidad es la realizacin de negocios civiles,
se rige por las normas de la sociedad colectiva civil, y aquella
dedicada a negocios mercantiles por las normas de las sociedades
en nombre colectivo (Sociedades mercantiles). Adems se elimina
la indicacin que la asociacin es una sociedad oculta. Slo tiene
la privacidad de los contratos no solemnes. Los acreedores del
gestor o del partcipe pueden ejercer sus acciones en los derechos
de sus respectivos deudores, aunque los bienes se vinculen con la
asociacin. Aun puede haber responsabilidad solidaria o subsidia-
ria del partcipe, si al actuar con terceros se ha hecho referencia a
la existencia de la asociacin.
132
Por ltimo debemos acotar que al
no existir la cuenta en participacin como contrato tpico en el
derecho anglosajn, contratos que cumplen con los requisitos del
instituto en estudio en el derecho continental son calificados como
joint ventures.
133
SOCIEDADES SIN PERSONALIDAD JURIDICA 179
100. Plan de desarrollo y normativa aplicable
La asociacin o cuentas en participacin, est tratada en el prra-
fo 8, del Ttulo VII del Libro II del Cdigo de Comercio, arts. 507
a 511.
Segn el art. 511 del Cdigo de Comercio, a la asociacin o
cuentas en participacin se le aplican supletoriamente las reglas
establecidas para las obligaciones y derechos de los socios en las
sociedades mercantiles, que lo son precisamente las normas sobre
sociedad colectiva y en comandita simple mercantiles. Estudiare-
mos tales normas al tratar la sociedad de responsabilidad limitada,
que es un tipo social de constante y ordinario uso, que se rige
supletoriamente por las reglas de la sociedad colectiva.
Por ello, en este captulo slo analizaremos las peculiaridades
que presenta la asociacin o cuentas en participacin, que ofre-
cen caractersticas diversas de las normas generales de la sociedad
colectiva que le son aplicables.
101. Concepto legal de la asociacin o cuentas en participacin
El art. 507 del Cdigo de Comercio define a este tipo de asocia-
cin como un contrato por el cual dos o ms comerciantes to-
man inters en una o muchas operaciones mercantiles, instantneas
o sucesivas, que debe ejecutar uno de ellos en su solo nombre y
bajo su crdito personal, a cargo de rendir cuenta y dividir con sus
asociados las ganancias o prdidas en la proporcin convenida.
El primer problema que surge de esta definicin consiste en si
la asociacin o cuentas en participacin es un contrato que slo
puede celebrarse entre comerciantes y sobre operaciones mercan-
tiles, o si, por el contrario, tambin pueden practicarlo no comer-
ciantes y sobre operaciones que no son mercantiles. Pensamos al
respecto que dentro de la libertad que reconoce nuestro derecho,
no se ve inconveniente para que no comerciantes puedan cele-
brar esta convencin y que ella verse sobre asuntos no mercanti-
les. Reafirma nuestra tesis lo dispuesto en el art. 2060 del Cdigo
Civil, en cuanto permite que en una sociedad no comercial, pue-
da pactarse que ella se rija por las normas de las mercantiles, lo
que precisamente ocurre, an implcitamente, si entre dos o ms
no comerciantes se celebra una asociacin o cuentas en participa-
cin.
134
Tambin confirma este aserto lo prescrito en el art. 508,
SOCIEDADES 180
inciso segundo del Cdigo de Comercio, en cuanto dicha norma
permite estipular normas diversas que las legales aun respecto al
objeto de la asociacin.
El llamado carcter oculto de la asociacin, aparece de lo
previsto en los arts. 507, 509 y 510 del mismo Cdigo, al expresar
dichas normas que la asociacin o cuentas en participacin es un
contrato consensual, esencialmente privado, que no constituye una
persona jurdica, ni tiene razn social, patrimonio colectivo, ni
domicilio en la cual el gestor es el nico dueo del negocio en las
relaciones externas. Por este motivo, a nuestro entender la cuenta
en participacin debe ser considerada como un contrato mera-
mente vinculatorio para las partes celebrantes e inoponible res-
pecto de terceros.
135
Sostenemos que los preceptos en examen, especialmente lo
prescrito en los arts. 567 y 510 del Cdigo de Comercio, en este
tipo social, requieren en la asociacin dos clases de socios, el o los
gestores, que contratan con terceros, y el o los partcipes o socios
ocultos. Si todos los socios a su vez fueran partcipes o gestores,
estimamos que en tal evento nos encontraramos en presencia, si
se cumplen los elementos esenciales que la ley exige para toda
sociedad, con un tipo de sociedad sin personalidad jurdica, la
que tratamos en el prrafo I de este captulo. Hay otros autores
que piensan, en virtud de la libertad contractual que especialmen-
te reconoce en este caso el inc. 2 del artculo 508 del Cdigo de
Comercio, en cuanto seala que el convenio de los asociados
determina el objeto, la forma, el inters y las condiciones de la
participacin, que tambin podra pactarse una asociacin o cuen-
tas en participacin con un solo tipo de socios. En ese orden de
ideas, Cervantes
136
sostiene que por la va del pacto podra conve-
nirse una asociacin colectiva en participacin cuando las partes
convienen en asociarse para una o varias operaciones determina-
das y colectivamente contratar en nombre y bajo la firma de todos
los asociados. Cabe acotar, que considerar a la sociedad sin perso-
nalidad jurdica como una forma o modalidad de la cuenta en
participacin o como un contrato de sociedad diverso tiene poca
trascendencia prctica, como quiera que en ambas hiptesis se
reconoce su licitud. Mayor importancia tiene determinar si la cuen-
ta en participacin es o no una sociedad. Es lo que trataremos a
continuacin.
SOCIEDADES SIN PERSONALIDAD JURIDICA 181
102. Naturaleza jurdica de la asociacin
Tanto la doctrina nacional como la extranjera se ha dividido en
cuanto a determinar la naturaleza jurdica de la asociacin o cuen-
tas en participacin. Para algunos ella es una verdadera sociedad,
uno de los tipos sociales reconocidos por el legislador; para otros,
sin desconocer que se trata de una asociacin, consideran que
estamos en presencia de un contrato distinto del de sociedad, no
obstante presentar semejanzas con ella.
137
La importancia prctica
que puede tener esta discusin podra consistir que si fuere la
asociacin un contrato distinto del de la sociedad podra existir
una asociacin de esta ndole que no reunira con todos los ele-
mentos esenciales que se exigen en una sociedad.
Algunos autores fundamentan la tesis que la cuenta en partici-
pacin no es una verdadera sociedad en el hecho que carece de
personalidad jurdica, que para ellos es indispensable en una socie-
dad. Nosotros nos hemos referido al tema tanto al tratar acerca de
los elementos esenciales de la sociedad, como en este captulo y a lo
ya dicho nos remitimos en cuanto al rechazo de esta doctrina.
138
Aparte de los argumentos que reposan en la falta de personali-
dad jurdica de la asociacin o cuentas en participacin y de los
atributos que ella genera, para negarle el carcter de sociedad,
Messineo advierte que existe adems una diferencia importante
en cuanto a los derechos de los socios o asociados. Sobre el parti-
cular anota este autor que en la sociedad el socio participa direc-
tamente y a ttulo igualitario con los dems socios, tanto en el
resultado como en la gestin del negocio social, mientras que en
la asociacin el partcipe no tiene injerencia en la gestin pero s
comparte el riesgo de un negocio que es propio de otro. Por su
parte Vivante subraya otra diferencia entre los institutos en exa-
men, consistente en la menor rigurosidad de la obligacin de
aportar, derivada del hecho que la asociacin no tenga una perso-
na jurdica con patrimonio, lo que la distingue de la sociedad, ya
que en ella existira inters en asegurar la debida constitucin
legal de la compaa para proteccin de los derechos de los acree-
dores sociales.
139
No nos parecen convincentes los argumentos esgrimidos por
los ilustres comercialistas italianos citados. A nuestro entender
la circunstancia que el partcipe no tenga injerencia en la ges-
tin del negocio de la asociacin no es indicativo de que no
haya sociedad, pues los socios meramente capitalistas en otros
SOCIEDADES 182
tipos sociales tampoco tienen tal injerencia. Ello ocurre espe-
cialmente en las en comanditas que, segn se dice, provienen
histricamente de la comanda, la que puede considerarse pro-
piamente una asociacin o cuenta en participacin. El funda-
mento invocado por Vivante consistente en la menor rigurosidad
de la obligacin de aportar en la asociacin en comparacin
con la sociedad, aparte de parecernos que no es decisorio para
los efectos que estamos estudiando, tampoco es efectiva. En la
asociacin tanto los partcipes como el o los gestores deben
estar obligados a aportar; esto es, al menos cada partcipe est
obligado civilmente a realizar una contribucin, y el gestor a
administrar la cuenta. Tambin en la asociacin deben haber
vnculos jurdicos, esto es, derechos y obligaciones entre las
partes, al igual que en todo contrato. Asimismo, no le quita el
carcter de sociedad el hecho de que la obligacin de aportar
del partcipe lo sea con el gestor y la obligacin mnima de este
de administrar la cuenta la tenga con el partcipe. Que el acree-
dor de estas obligaciones no lo sea la sociedad es una conse-
cuencia derivada de que la institucin en estudio carece de
personalidad jurdica, lo que no presenta ningn inconvenien-
te para aquellos que sostienen que la personalidad jurdica no
es un elemento esencial de la sociedad.
Aparte de los argumentos de texto que ms adelante indicare-
mos, nos parece que en doctrina, para la acertada dilucidacin
del problema a que estamos abocados hay que atender a si es
posible o no que exista una asociacin o cuentas en participacin,
sin que en ella se satisfagan o se cumplan los diversos elementos
de la esencia de la sociedad. A esta tarea nos abocaremos.
Recordemos que para nosotros los tres elementos esenciales
de toda sociedad son los siguientes: que sea una asociacin que
persigue beneficios para sus socios; que todos los socios deben
obligarse a aportar algo en comn, y que cada socio tenga dere-
cho al beneficio social y la obligacin de soportar las prdidas.
140
Nos parece inoficioso abundar en mayores consideraciones
para evidenciar que la asociacin o cuentas en participacin es y
debe ser una asociacin entre dos o ms personas, que persigue
beneficios para sus asociados.
En cuanto a la obligacin de aportar, cabe observar que no
habra asociacin o cuenta en participacin si el gestor no aporta-
re nada, y ni siquiera estuviere obligado a gestionar los negocios
de la cuenta y no obstante tuviere derecho a los beneficios, si el
SOCIEDADES SIN PERSONALIDAD JURIDICA 183
negocio fructificara, toda vez que esta figura jurdica, necesaria-
mente requiere que el gestor est obligado a realizar la gestin de
la asociacin. Algo parecido podra decirse de un supuesto partci-
pe, si no aportara nada, porque qu participacin podra tener si
no aporta nada?
En cuanto al tercer requisito, consistente en que todo socio
debe estar obligado a soportar los riesgos y tener derecho a los
beneficios sociales, podemos sealar, de una parte, que si un su-
puesto gestor tuviere asegurado un estipendio o ganancia, slo
por gestionar los negocios, sera un mandatario de los partcipes
que acta a nombre propio; y, por la otra, si el gestor asegurara
un beneficio a todo evento a los partcipes, el contrato debera ser
calificado de prstamo o mutuo.
Los argumentos de texto consistentes en que para nuestro
derecho la institucin en estudio es una verdadera sociedad, se
fundamentan especialmente en lo prescrito en los arts. 507 y 508 y
511 del Cdigo de Comercio, aparte de que el Cdigo la trata en
el Ttulo VIII del Libro II sobre sociedades y que el art. 348 del
mismo Cdigo se refiere a ella al mencionar los tipos sociales
reconocidos.
La discusin sobre la naturaleza jurdica de la asociacin o
cuenta en participacin, en nuestro derecho tiene un alcance
limitado. Dada la amplia libertad contractual que impera en
nuestro ordenamiento jurdico y lo que prescribe el artculo
508 inc. 2 del Cdigo de Comercio, precepto que faculta en
forma amplia a las partes para determinar el objeto, la forma,
el inters y las condiciones de la participacin, una asociacin,
aunque no cumpla con requisitos para ser considerada socie-
dad, es vlida, salvo que infrinja otras disposiciones legales. Por
ello es que consideramos que un joint venture aunque no haya
responsabilidad de algn asociado en las prdidas, tiene exis-
tencia legal, aunque no sea una sociedad. Sin embargo la discu-
sin sobre si la asociacin o cuentas en participacin es o no
sociedad, tiene alguna importancia para los efectos de lo pres-
crito en el artculo 511 del Cdigo de Comercio, que establece
como normas supletorias a las fijadas por las partes, en la cuen-
ta en participacin, las de la sociedad colectiva comercial, en
cuanto ellas que no contradigan la naturaleza jurdica de la
participacin, pues nos parece que dicha disposicin slo debe
regir las relaciones entre los asociados si la cuenta en participa-
cin puede ser calificada de sociedad. Si no lo fuera, pudiera
SOCIEDADES 184
ser inadecuado aplicar una normativa que supone la existencia
de una compaa a una situacin que no es tal.
103. Efectos del contrato
El efecto necesario de todo contrato de asociacin o cuentas en
participacin es que el gestor est obligado a efectuar las negocia-
ciones objeto del mismo y a rendir cuenta al partcipe, sin perjui-
cio de otras obligaciones que puede imponerle el pacto; como por
ejemplo, realizar otras contribuciones o aportes al negocio.
El efecto respecto del partcipe, por la otra parte, es efectuar el
aporte o contribucin convenida. Acerca de la forma que puede
revestir esta obligacin nos remitimos a lo expuesto en el N 95 que
antecede, reiterando que la obligacin de aporte no necesariamen-
te puede consistir en entregar fondos u otros bienes al gestor.
104. Caracteres del contrato y aspectos que lo diferencian
con otros tipos sociales
Debe recordarse que, como hemos expresado, la cuenta en participa-
cin es una convencin esencialmente privada que no constituye per-
sona jurdica, como lo expresa el art. 509 del Cdigo de Comercio. Es
un mero contrato vinculatorio slo entre las partes que lo celebran e
inoponible respecto de terceros. Esta caracterstica la diferencia fun-
damentalmente de las sociedades con personalidad jurdica.
Para los efectos previstos en el art. 1 del Cdigo de Comercio,
es un contrato exclusivamente mercantil, pues a semejanza del
seguro y de la sociedad en comandita por acciones, slo se en-
cuentra tratado en el Cdigo de Comercio. Ello no significa que,
como tambin hemos sostenido en el N 101, que no pueda cele-
brarse entre no comerciantes y que su objeto pueda ser la celebra-
cin de operaciones no mercantiles. Esta caracterstica, al tenor
de lo dispuesto en el art. 1 del Cdigo de Comercio significa que
este contrato se rige en todo caso por las disposiciones del Cdigo
de Comercio, aunque se celebre entre no comerciantes y su obje-
to no constituya la realizacin de actos de comercio.
La cuenta en participacin es un contrato consensual y puede
probarse por cualquier medio probatorio, an los propiamente
mercantiles, como lo seala el inc. 2 del art. 509 del Cdigo de
Comercio.
SOCIEDADES SIN PERSONALIDAD JURIDICA 185
Como hemos sostenido que la asociacin o cuentas en partici-
pacin es una verdadera sociedad, ella debe calificarse como un
contrato pluripersonal, pues admite que en ella sean partes ms
de dos personas. Al mismo tiempo, por tener tal carcter debe
cumplir con los elementos de la esencia de la sociedad. En razn
del necesario aporte que deben realizar todos los socios y que
cada uno de ellos debe participar de las utilidades y soportar las
prdidas, se diferencia del mandato sin representacin o a nom-
bre propio y del mutuo, todo esto segn ya lo expresamos en el
N 98 que precede.
Acorde con la tesis antes expuesta en el nmero 102, la asocia-
cin o cuentas en participacin se diferencia de la sociedad sin
personalidad jurdica que hemos tratado en el prrafo anterior,
porque ella esencialmente requiere de dos clases de socios, gestor
y partcipe.
105. Liquidacin de la cuenta
La liquidacin de la cuenta en participacin, a falta de pacto, se
realiza de acuerdo a las reglas de las sociedades mercantiles, espe-
cficamente de las propias de la sociedad colectiva. Esto por la
mera aplicacin de la disposicin contenida en el art. 511 del
Cdigo de Comercio. Sin embargo, atendiendo a lo dispuesto en
dicha norma, que excluye la aplicacin de las reglas societarias
mercantiles en aquellas materias que no concuerdan con la natu-
raleza jurdica de la participacin, debemos concluir que sin per-
juicio de la aplicacin subsidiaria de las normas de las sociedades
mercantiles la forma de exigir la liquidacin de la cuenta, debe
hacerse efectiva, a falta de acuerdo en contrario, mediante accio-
nes contra el gestor, especialmente con aquellas propias de la
rendicin de cuentas. Esto porque el gestor est obligado a tal
rendicin y, generalmente, opera como dueo de los bienes y de
los resultados de la asociacin.
C. LAS MEDIERA O APARCERA
106. Generalidades sobre la mediera o aparcera
La normativa de los llamados contratos agrarios, en muchas ocasiones,
es diversa en los ordenamientos jurdicos, lo que se explica, entre
SOCIEDADES 186
otras causas, por las diferencias de climas, costumbres y cultivos que
presentan los continentes y regiones que existen en el mundo.
Dentro de los contratos agrarios tiene relacin con la sociedad
el llamado aparcera o medianera y en el derecho romano colonia
parciaria, en virtud del cual una persona entrega el goce de un
terreno o ganado para su aprovechamiento a otra que se obliga a
realizar prestaciones (Trabajo personal, cuidado, siembra, cultivo,
cosecha y otros), con el fin de repartirse las utilidades que de ello
provengan, repartidas generalmente por mitades.
Se seala por algunos romanistas, que la colonia parciaria nun-
ca poda ser sociedad.
141
En el derecho italiano, cuyo Cdigo Civil trata profusamente
el tema, Messineo
142
considera las aparceras como un contrato
asociativo, diverso de la sociedad, en especial por no existir entre
las partes igualdad de situacin y de poder entre los socios y ser
difcil de clasificarla dentro de los tipos sociales reconocidos por
el legislador. Barbero, por el contrario se inclina a reconocer su
carcter de sociedad.
143
Los hermanos Mazeaud,
144
comentando el derecho francs,
sobre la materia, sealan que la tendencia moderna al respecto es
organizar la explotacin agraria bajo formas societarias, y que mu-
chas de ellas tienen carcter imperativo, irrenunciables, que tien-
den a proteger la explotacin agrcola.
107. La aparcera en Chile
En materia de contratos agrarios en Chile, por largo tiempo no
hubo otra reglamentacin que la contenida en los artculos 1598 y
siguientes del Cdigo Civil que trata del arrendamiento de pre-
dios rsticos. La ley de Reforma Agraria N 16.640 del ao 1967,
se refiri al tema en sus artculos 7 y 196. Especficamente se
legisl sobre ellos en el D.F.L. N 9 del ao 1968 relativo a arren-
damientos y otras formas de explotacin por terceros, medieras o
aparceras. Esta legislacin, restrictiva del arrendamiento y de la
explotacin por terceros concedi importantes derechos al arren-
datario y mediero.
La actual normativa contenida en el D.L. 1.993 del ao 1975,
dictada por el gobierno militar, siguiendo la tendencia moderna
contiene alguna proteccin a la explotacin agrcola y al mediero,
evidentemente mucho menores que la legislacin anterior.
SOCIEDADES SIN PERSONALIDAD JURIDICA 187
Las medias sobre ganado u otras asociaciones que puedan
pactarse en materia agrcola, pecuaria o forestal y otras actividades
en uso en medios rurales, que no se ajusten en su constitucin a
los tipos reconocidos por el legislador y por ende carezcan de
personalidad jurdica, no estn reglamentadas en Chile. Se rigen,
entonces por las normas generales aplicables a las sociedades sin
personalidad jurdica, que hemos examinado en el Captulo Quin-
to de este libro.
108. Concepto
El art. 12 del D.L. 993 del ao 1975, sobre arrendamiento de
predios rsticos, medieras o aparceras y otras formas de explota-
cin por terceros, expresa que se entiende por contrato de me-
diera o aparcera aquel en que una parte se obliga a aportar el
uso de una determinada superficie de terreno y la otra el trabajo
para realizar cultivos determinados con el objeto de repartirse los
frutos o productos que resulten, obligndose ambas partes, ade-
ms, a aportar los elementos necesarios para la adecuada explota-
cin de los terrenos, a concurrir a los gastos de produccin, a
realizar en forma conjunta la direccin de la explotacin y a parti-
cipar en los riesgos de la misma.
Llmase cedente la persona que se obliga a aportar el uso de
la tierra y mediero el que se obliga a trabajarla.
Por su parte, el art. 1983 del Cdigo Civil, ubicado en el prrafo
de las reglas particulares relativas al arrendamiento de predios rsti-
cos, seala que el colono no tiene derecho a pedir rebaja del precio
o renta. El inc. 2 de la misma disposicin excepta de esta obligacin
al colono aparcero en los siguientes trminos: Exceptase el colono
aparcero, pues en virtud de la especie de sociedad que media entre
el arrendador y l, toca al primero una parte proporcional de la
prdida que por caso fortuito sobrevenga al segundo antes o despus
de percibirse los frutos salvo que el accidente acaezca durante la
mora del colono aparcero en contribuir con su cuota de frutos.
109. Es la mediera o aparcera una sociedad?
El contrato de mediera o aparcera, en la forma como lo describe el
art. 12 del D.L. 993 del ao 1975, transcrito en el nmero anterior,
SOCIEDADES 188
en nuestra opinin es una sociedad, pues cumple con los elementos
esenciales de ella que hemos estudiado en el Captulo II de esta obra.
En efecto, hay una finalidad de beneficio comn, existe la obligacin
de aporte para todas las partes y es obligatoria la reparticin entre
ellas de los beneficios y su participacin en los riesgos y prdidas.
Sin embargo, tal conclusin no aparece tan clara en la situacin
prevista en el inciso segundo del artculo 1983 del Cdigo Civil
relativo al arrendamiento de predios rsticos, no obstante la refe-
rencia del legislador de que mediara entre las partes una especie
de sociedad. En efecto, esa norma presupone que un colono tenga
pactado un precio o renta fija, tiene derecho a rebaja de tal precio
en los casos que la misma ley contempla. (Prdida de los frutos por
caso fortuito.) Como aparece de la lectura del precepto, la circuns-
tancia de existir en la situacin sealada una obligacin de pagar
un precio, determinado o determinable, podra excluir la posibili-
dad de que exista una sociedad entre el dueo de la tierra y el
colono, slo habra una especie de arrendamiento de predio rsti-
co, desde que si ocurre un caso fortuito se excluye al cedente o
dueo del riesgo del negocio, requisito consubstancial a toda socie-
dad. De modo que si participara el cedente o dueo efectivamente
en las prdidas podra estimarse que se est en presencia de una
sociedad. Debe considerarse, en todo caso, que la exigencia de la
obligacin de pagar un mnimo de renta no excluye, por s sola, la
existencia de la sociedad; pues en todo caso en dicha eventualidad
el cedente o dueo corre el riesgo de la prdida del lucro cesante
del predio rstico entregado en media. Sobre este particular nos
remitiremos a lo expresado en el N 35 de este trabajo.
La referida cuestin reviste cierta importancia, ya que si se
estima que la mediera es una sociedad, en subsidio de las normas
especiales del D.L. 993 debiera recurrirse a las normas generales
propias del contrato de sociedad. Por el contrario, si se le recono-
ciera a la mediera la naturaleza jurdica propia de un arrenda-
miento, sea de un bien raz, de un arrendamiento de servicios o
de un mandato, ella se regira subsidiariamente por las normas
civiles que reglan dichos contratos.
110. Diferencias de la aparcera con las otras clases de sociedades
En cuanto a la legislacin aplicable, debe destacarse que la apar-
cera est regida preferentemente por las disposiciones del D.L.
SOCIEDADES SIN PERSONALIDAD JURIDICA 189
993 del ao 1975, el cual por regla general, no es aplicable a
sociedades agrcolas sin personalidad jurdica o a las asociaciones
o cuentas en participacin que otorguen el uso y goce de un
predio rstico, al gestor o administrador, toda vez que el art. 19
de D.L. 993 del ao 1975, dispone claramente que las normas del
mismo slo son aplicables a aquellos contratos en que se otorga
tal uso y goce cuando en ellos existe la obligacin de pagar un
precio o renta, circunstancia sta que no ocurre en las sociedades
en las que los socios slo tienen un derecho eventual a la utilidad.
Es menester considerar tambin que, de acuerdo a lo dispues-
to en la parte final del inciso primero del art. 12 del D.L. 993 del
ao 1975, para que exista mediera ambas partes deben obligarse
a realizar en forma conjunta la direccin de la explotacin agrco-
la. Por lo que cabe preguntarse, qu ocurre si se pacta una socie-
dad sin personalidad jurdica y no se estipula que la direccin de
la explotacin sea conjunta? Pensamos que en este caso no hay
infraccin de ley por tal causa. La libertad contractual que consa-
gra nuestro ordenamiento jurdico, en relacin a la mediera y
para este preciso caso se encuentra reconocida por los arts. 1 y 19
del D.L. 993 del ao 1975, cuyas disposiciones admiten que pue-
dan existir otras formas de explotacin por terceros de un bien
raz rstico diversas de aquellas que reglamenta la ley. Creemos
que tiene plena eficacia una asociacin o cuentas en participacin
en que el gestor es el dueo o poseedor del predio aportando el
partcipe otros bienes a la asociacin, no aplicndose a su respec-
to las disposiciones del D.L. 993 del ao 1975, por no haber en tal
caso una explotacin de predio rstico por terceros, requisito in-
dispensable para la procedencia en un caso concreto de las nor-
mas del citado decreto ley. Por el contrario, si quien tiene la
calidad de partcipe y siendo poseedor del predio aporta su uso y
goce que ejerce el gestor, en ese caso regiran las normas sobre
arrendamiento de predios rsticos que fueren compatibles con la
naturaleza de la asociacin, en obedecimiento a lo prescrito en el
art. 19 del Decreto Ley 993 de 1975. Por los mismos fundamentos
cabra aplicar igual normativa a una sociedad sin personalidad
jurdica en que la direccin de los negocios no fuere conjunta y
hubieren entrega del uso y goce del bien raz a un tercero. Si por
el contrario, en la llamada sociedad se estableciera una adminis-
tracin conjunta, estaramos en presencia de una aparcera, regi-
da preferentemente por el mismo decreto ley citado.
SOCIEDADES 190
NOTAS DEL CAPITULO V
127. Ver N 43.
128. Ver sesin 127, de 5 de Junio de 1975, de la Comisin Constituyente.
Especialmente decidoras sobre el punto en examen son las intervenciones
de don Alejandro Silva Bascun y del Presidente de la Comisin don
Enrique Ortzar Escobar.
129. Felipe de Sol Caizares, ob. cit., tomo II, pgs. 176 y siguientes.
130. Ver supra N
os
6 y 7.
131. Ver Carlos Cervantes Lazo, Del contrato de Asociacin o Cuentas en Participa-
cin, pgs. 9 y siguientes; Pothier, Trait du Contract de socit, N 56, pgs.
466, y N
os
101 y 102, pg. 489; Troplong, ob. cit., N
os
480 y siguientes, pgs.
181 y siguientes. Jauffret Albert, Droit Commerciel, N 206, pg. 142; y Carlos
Gilberto Villegas, Sociedades Comerciales, tomo II, pg. 63.
132. Jauffret Alfred, ob. cit., N
os
206 y 207, pg. 142.
133. Ver supra N
os
55 y 56.
134. Gabriel Palma sostiene esta opinin, ob. cit., tomo II, pg. 283; Cervantes
tambin la acepta, ob. cit., pg. 71.
135. Por excepcin el art. 28 del Cdigo Tributario hace oponible la cuenta en
participacin al Fisco, para los efectos del Impuesto Global Complementario.
136. Cervantes, ob. cit., pg. 26.
137. Sostienen que la cuenta en participacin es una sociedad: Pothier, Du Con-
trat de Socit, N 61, pg. 467; Troplong, ob. cit., N
os
480 y 481, pg. 181;
Georges Ripert, ob. cit., tomo II, N
os
778 y 783, pgs. 149 y 157, y entre los
nuestros, Ral Varela, ob. cit., tomo II, pg. 127. Niegan el carcter de
sociedad a la asociacin, Csar Vivante, ob. cit., tomo II, N 821, pg. 575;
Francesco Messineo, ob. cit., tomo IV, prrafo 153, pgs. 3 y siguientes, y
entre los nuestros, Cervantes, ob. cit., pg. 35; Gabriel Palma, ob. cit., tomo
II, pg. 282, y Arturo Davis, Sociedades Civiles y Comerciales, N 56, pg. 154.
138. Ver supra N
os
49 y 101.
139. Messineo, ob. cit., tomo VI, pgs. 4 y 5; y Vivante, ob. cit., tomo II, N 829,
pg. 581.
140. Ver supra N
os
28 a 39.
141. DOrs, ob. cit., N 501, pgs. 554 y 555; Juan Iglesias, ob. cit, pg. 443.
142. Messineo, ob. cit., tomo VI, prrafo 157, pgs. 91 y siguientes.
143. Domnico Barbero, ob. cit., tomo IV, N
os
911 y 912, pgs. 463 y siguientes.
144. Henri Mazeaud et Lon y Jean Mazeaud, Leons de Droit Civil, tomo II,
volumen 2, N 1.233, pgs. 572 y siguientes.
ASPECTOS GENERALES SOBRE SOCIEDADES CON PERSONALIDAD JURIDICA 191
CAPITULO VI
ASPECTOS GENERALES SOBRE SOCIEDADES
CON PERSONALIDAD JURIDICA
111. Materias a tratar. A. Atributos de la personalidad. Su aplicacin a las
sociedades. 112. Capacidad. 113. Nombre o razn social. 114. Domicilio y sede
efectiva. 115. Nacionalidad de las sociedades. 116. Patrimonio. 117. Relaciones
entre sociedades. B. Transformacin, fusin y divisin de sociedades. 118. As-
pectos econmicos de la materia. 119. Normativa aplicable. 120. Aplicabilidad
de las disposiciones de la Ley 18.046. 121. Causas de las instituciones en estu-
dio. a) Transformacin. 122. Clases. 123. Concepto. 124. Requisitos de la
transformacin. 125. Momento en que produce sus efectos la transformacin.
126. Efectos de la transformacin. 127. Naturaleza jurdica y caracteres. b)
Fusin. 128. Concepto. 129. Finalidades de la Fusin. 130. Requisitos de la
fusin. 131. Consecuencias tributarias de la fusin. 132. Clases de fusin. 133.
Naturaleza jurdica y caracteres de la fusin en el derecho chileno. 134. La
fusin, el inters general y aquel de los trabajadores. 135. La fusin y los
acreedores. c) La divisin o escisin de sociedades. 136. Orgenes. 137. Causas
de la divisin. 138. Clases de divisin. 139. Posibilidades en Chile de acordar
divisiones de sociedades no annimas. Aspectos generales. 140. La divisin y
los pasivos. 141. Naturaleza jurdica de la divisin en Chile. 142. Divisin y
creacin de filiales. d) Posibilidad de efectuar negocios complejos sobre trans-
formacin, fusin y divisin de sociedades. 143. Materia a tratar. 144. Transfor-
macin y fusin. 145. Divisin-fusin. C. Normas de general aplicacin en caso
de vicios en la formacin o modificacin de sociedades con personalidad jur-
dica. 146. Clases de sociedades segn los vicios que puedan afectarlas. 147. La
regularizacin de la ley 19.499. 148. Carcter trascendente de los vicios forma-
les. 149. Continuacin de la personalidad jurdica en las sociedades nulas de
pleno derecho. 150. Cules son los vicios formales saneables? 151. Efectos del
saneamiento. 152. Procedimiento de saneamiento.
111. Materias a tratar
Antes del estudio pormenorizado de los diversos tipos sociales
chilenos con personalidad jurdica, hemos credo conveniente re-
ferirnos a algunos tpicos aplicables por regla general a todo tipo
de sociedad con personalidad jurdica.
191
SOCIEDADES 192
En primer lugar estudiaremos los atributos de la personalidad,
en cuanto ellos son susceptibles de aplicarse a las sociedades con
personalidad jurdica. Nos referiremos a la capacidad de la socie-
dad como sujeto de derecho, a su nombre, domicilio, sede efecti-
va, nacionalidad, patrimonio y a las relaciones jurdicas que pueden
existir entre diversas sociedades. Luego haremos un estudio sobre
los aspectos generales relativos a la transformaciones, fusiones y
divisiones de sociedades, omitiendo lo relacionado con sociedades
annimas, que por estar reglamentados especialmente en la ley
respectiva, los estudiaremos al tratar dicho tipo social. Por ltimo,
estudiaremos el procedimiento de saneamiento de vicios formales
que puedan afectar a la sociedad.
A. ATRIBUTOS DE LA PERSONALIDAD. SU APLICACIN
A LAS SOCIEDADES
112. Capacidad
La sociedad, al reconocrsele personalidad jurdica, es un sujeto
de derecho. Todo sujeto de derecho, por definicin, puede con-
traer derechos y obligaciones y tener un patrimonio. Por ello, las
sociedades con personalidad jurdica, por regla general gozan de
plena capacidad de goce y ejercicio, sin perjuicio que en su actuar
deben, respetar las normas legales que rigen a los rganos de
representacin de los diversos tipos sociales.
Las personas jurdicas, para contar con tal beneficio deben
ajustarse a la ley, pueden ser limitadas por sta respecto de su
capacidad de goce y ejercicio, por ejemplo, prohibindoles la ad-
quisicin de ciertos bienes, inhabilidad para determinados cargos
o actividades o imponindoles el ejercicio de una actividad deter-
minada. Tambin la ley puede establecer la sancin que merecen
actos o hechos de la persona jurdica que excedan del mbito
legal.
En nuestro pas, slo a las personas jurdicas de Derecho P-
blico, le es aplicable el principio de la especialidad y la sancin de
inexistencia o nulidad de pleno derecho de los actos que excedan
de sus atribuciones constitucionales o legales.
Tampoco se discute en Chile la responsabilidad civil de la
persona jurdica, por actos ilcitos realizados por sus representan-
tes, dentro de la esfera de sus atribuciones.
145
ASPECTOS GENERALES SOBRE SOCIEDADES CON PERSONALIDAD JURIDICA 193
La amplia capacidad que reconoce nuestra ley a las socieda-
des, evidentemente que est limitada por su naturaleza ideal, no
corporal. Ellas no pueden realizar todos los actos que pueden
ejecutar las personas fsicas o naturales. Como es regla general la
capacidad de las sociedades, los impedimentos o excepciones que
puedan limitar su actuar requieren de texto expreso de ley.
Ascarelli
146
sobre el particular ensea que:
Al hablar del sujeto jurdico y de persona jurdica hemos
observado que se trata de conceptos meramente jurdicos, de crea-
ciones del ordenamiento jurdico.
Esto explica por qu, con respecto a las personas jurdicas, se
puede hablar, tambin en el campo de la capacidad de derecho,
de una capacidad limitada. Algunos lmites derivan de la misma
naturaleza de las cosas (por ej., incapacidad en las relaciones fami-
liares, y en general en las relaciones no patrimoniales); otros pue-
den ser establecidos por el mismo ordenamiento jurdico, que as
como es libre de crear la persona jurdica, es libre de sealar
lmites a su capacidad.
Es por tanto, errneo querer deducir de la simple existencia
de una persona jurdica las mismas consecuencias que derivaran
de la existencia de un sujeto de derecho, persona fsica.
En nuestro sistema expresa Ascarelli, sin embargo, la perso-
na jurdica, una vez surgida, tiene, en trminos generales, una capa-
cidad ilimitada en las relaciones patrimoniales; no ocurre, as en
cambio, en el sistema jurdico ingls (teora del ultra vires) y, en
cuanto a muchos aspectos, en el sistema francs en el que la capaci-
dad de algunas categoras de personas jurdicas est limitada tam-
bin en las relaciones patrimoniales. Por eso, la sociedad puede
realizar cualquier acto hbil para la realizacin de su objeto y de
ello veremos aplicaciones al examinar la posibilidad de la sociedad
de aceptar y de realizar donaciones (ultra, cap. IV, n. 8), de partici-
par en otra sociedad (ultra, cap. IV, n. 8) y as sucesivamente. La
finalidad de la sociedad no indica una limitacin de la capacidad de
derecho de la sociedad en las relaciones patrimoniales, sino que
seala el lmite de los poderes de los rganos sociales.
Creemos plenamente aplicable a nuestro derecho lo transcrito
de la obra de Tullio Ascarelli. En nuestro pas, no existen normas
generales que limiten la capacidad de actuacin de las personas
jurdicas y en especial de las sociedades en el mbito patrimonial.
Las normas se refieren al mbito de las atribuciones de sus repre-
sentantes.
SOCIEDADES 194
Tal conclusin tiene trascendencia, pues un acto de una socie-
dad nunca ser nulo o ineficaz por falta de capacidad de la socie-
dad, sino que podr ser nulo, por estar prohibido o faltarle
requisitos legales o ser inoponible a la sociedad por falta de perso-
nera de sus presuntos representantes.
Concluimos, entonces, que las sociedades slo tienen limitan-
tes de capacidad emanadas de su naturaleza ideal, no corporal.
Por consiguiente, no tienen capacidad para celebrar actos del
derecho de familia, u otras normas reservadas por su naturaleza a
las personas naturales.
Tambin concordamos con Ascarelli cuando expresa que las so-
ciedades en Chile tienen plena capacidad en aspectos patrimoniales.
113. Nombre o razn social
Para que la sociedad pueda contratar con terceros debe contar
con un nombre o designacin que la diferencie o distinga. No es
concebible una obligacin personal sin que se pueda conocer
quin es su sujeto pasivo, por carecer ste de nombre.
Nuestra ley, al tratar de las formalidades en todos los tipos socia-
les solemnes con personalidad jurdica, exige que debe sealarse en
las respectivas escrituras de constitucin, el nombre de la sociedad.
Esta exigencia en forma expresa no aparece en el Cdigo Civil
referida a la sociedad colectiva y en comandita simple civiles. Sin
embargo, nos parece que tambin dichas sociedades requieren de
un nombre, en atencin a lo que prescribe el art. 2077 del mismo
Cdigo, al regular las facultades del administrador social en cuanto
expresa que no le es permitido contraer a nombre de la sociedad
otras obligaciones, ni hacer otras adquisiciones o enajenaciones,
que las comprendidas en el giro ordinario de ella.
Sobre el derecho de la sociedad a su propio nombre, nos
remitimos a lo que expresaremos al tratar de la sociedad de res-
ponsabilidad limitada y la annima.
114. Domicilio y sede efectiva
El domicilio est definido en el artculo 59 del Cdigo Civil como
la residencia, acompaada real o presuntivamente del nimo de
permanecer en ella.
ASPECTOS GENERALES SOBRE SOCIEDADES CON PERSONALIDAD JURIDICA 195
El domicilio de una sociedad interesa tanto a las partes como
a terceros. En efecto el domicilio social en muchas ocasiones de-
termina el lugar donde deben realizarse las formalidades de ins-
cripcin de las sociedades, lo que es de inters para los socios y
terceros. La cuestin interesa a terceros, pues el domicilio del
demandado es un factor determinante, en muchos casos, del tri-
bunal ante el cual deben ejercerse acciones en contra de la socie-
dad. Sin embargo, debe observarse que el art. 142 del Cdigo
Orgnico de Tribunales hace referencia al asiento de la corpora-
cin y no al domicilio para determinar tribunal competente en
casos de juicios en contra de una sociedad. Podra entenderse
como asiento de la compaa el lugar fsico donde ella ejerce sus
actividades.
En la generalidad de los tipos sociales que reglamenta el legis-
lador se exige la indicacin del domicilio social como una de las
formalidades que debe contener la escritura de constitucin, salvo
en el caso de la sociedad colectiva, y en la comandita simple de
carcter civil, que son consensuales. En estos dos ltimos casos,
habr que estarse al asiento social o lugar donde efectivamente
ejerce la sociedad sus funciones para los efectos judiciales.
Ascarelli considera que fijar un lugar de funcionamiento de la
sociedad diverso de aquel donde se encuentra la sede estatutaria
constituye una violacin del estatuto de la cual podran ser even-
tualmente declarados responsables sus administradores.
147
En suma, para la generalidad de las sociedades, su domicilio,
para todos los efectos legales, es el estatutario. De ello resulta que
el asiento o sede efectiva slo tendr aplicacin en el caso de las
sociedades que no requieren de domicilio estatutario. Para los
efectos judiciales el demandante podr optar entre domicilio esta-
tutario y la sede efectiva.
Podra haber tambin incumplimiento estatutario, imputable a
los administradores, si el domicilio estatutario no coincide con el
real, al menos respecto de la oficina o establecimiento principal.
115. Nacionalidad de las sociedades
148
El tema en examen ha tenido connotaciones polticas, especial-
mente en el mbito internacional. En efecto, fue tendencia de las
grandes potencias europeas en los siglos XIX y XX, proteger aun
con los caones de sus buques, los intereses de las sociedades
SOCIEDADES 196
nacionales de su pas. Tambin, en el pasado, fue frecuente, espe-
cialmente en Europa, la reserva de ciertas actividades econmicas
de inters estratgico a empresas o sociedades nacionales. Tam-
bin en caso de guerra se aplicaron por ley o por mera disposi-
cin administrativa, restricciones a las sociedades o empresas
enemigas. En Chile, por presin norteamericana, en la Segunda
Guerra Mundial se incluyeron a sociedades pertenecientes a per-
sonas vinculadas con las potencias del EJE en una lista negra, que
sufrieron restricciones de dudosa legalidad.
El primer problema que se plantea es si las sociedades deben
tener o no nacionalidad. Muy relacionado con este primer pro-
blema, para el caso afirmativo, es determinar en qu consiste el
vnculo de la nacionalidad entre un estado y una compaa.
No todos los atributos de la persona natural, es indispensable
que los tenga la persona jurdica. Uno de los atributos que pue-
den faltar en la persona jurdica, es la nacionalidad, pero los res-
pectivos estados pueden sealar en forma general o especfica qu
se entiende por sociedad nacional o extranjera y para qu efectos
importa la distincin.
La nacionalidad de las sociedades, cuando se le exige para un
aspecto especfico, por ejemplo en Chile para explotar el comer-
cio martimo de cabotaje y de importacin o exportacin, deter-
mina, adems la ley en tales casos los requisitos para estimarla
nacional.
Estimamos que, constitucionalmente, en Chile, las sociedades
no tienen nacionalidad, dado que el artculo dcimo de la Consti-
tucin Poltica la reserva para las personas naturales. Sin embargo,
nuestra ley, para ciertos casos, requiere nacionalidad en las socie-
dades estableciendo sus requisitos.
149
En otros casos, nuestra ley se refiere a sociedades extranjeras,
sin definirlas como ocurre, para los efectos de la apertura de una
sucursal de una sociedad annima extranjera en Chile, situacin de
que tratan los artculos 121 y siguientes de la ley 18.046; y la misma
mencin de sociedades extranjeras, sin definicin, la realiza el esta-
tuto del inversionista contenido en el DL 600 del ao 1984.
150
En el derecho comparado se reconocen diversas escuelas ten-
dientes a determinar sobre cul es el mejor criterio para estimar
nacional o extranjera a una sociedad. Podemos citar los siguientes:
a) La sociedad tiene la nacionalidad que corresponda al lugar
de su constitucin legal, que es el criterio que prima en el mundo
anglosajn.
ASPECTOS GENERALES SOBRE SOCIEDADES CON PERSONALIDAD JURIDICA 197
b) Aquel de la sede social, esto es del lugar donde se ejercen
los aspectos ms trascendentes de los negocios sociales y tienen
instalado su establecimiento principal, criterio que prima en Fran-
cia e Italia.
c) Se trasmite a la sociedad la nacionalidad de la mayora de
sus socios personas naturales, criterio vigente en Chile en materia
de reserva en el transporte martimo.
d) La voluntad de las partes determina la nacionalidad de la
sociedad, corriente que sigue el Cdigo de Bustamante.
e) La sociedad tiene la nacionalidad de las personas naturales
que la controlan, criterio que se aplic por la jurisprudencia ingle-
sa en la Primera Guerra Mundial y por los Estados Unidos en la
Segunda, en que se consider como enemigas a sociedades si
estaban bajo la influencia dominante de personas fsicas o jurdi-
cas, que a su vez debieran ser calificadas como enemigas.
f) Desconocimiento de que las sociedades tengan nacionali-
dad, lo que sustent la llamada doctrina Irigoyen que invoc la
Repblica Argentina frente a Inglaterra en un conflicto bancario y
que despus fue hecha valer, en diversas ocasiones, por pases
latinoamericanos y que cuenta con apoyo doctrinal.
Para nosotros, en general, la calificacin de sociedad nacional
o extranjera dice relacin con la ley aplicable a su constitucin y
ordenamiento interno, salvo en aquellos casos que el legislador le
da un efecto determinado distinto. Consideramos que en la actua-
cin de la compaa de carcter externo y con terceros rigen las
reglas generales que aplican la ley territorial del pas en que se
ejecutan los actos y/o ellos surten efectos.
151
Cuando existe un
factor internacional debe darse cumplimiento a las normas de
derecho internacional privado que establecen la legislacin apli-
cable.
En materia de nacionalidad sea de personas naturales o jurdi-
cas priman en Chile las disposiciones constitucionales sobre las
reglas del Cdigo de Bustamante que otorga a los socios la facul-
tad de determinar la nacionalidad de las sociedades, pues dicha
norma pugna con las constitucionales, que establecen requisitos
objetivos para el reconocimiento de la nacionalidad chilena, que,
adems, reserva a las personas naturales.
152
El principio de territorialidad de la ley hace que esta sea apli-
cable a la constitucin de las sociedades. La sociedad por su lado
es una institucin o contrato que perdura en el tiempo. Estima-
mos que dicha ley, llamada lex societatis, tambin se aplica a su
SOCIEDADES 198
funcionamiento interno y a su estatuto, pues una sociedad que
nace bajo el imperio de un determinado ordenamiento jurdico,
debe ajustarse a l durante su toda su existencia.
Sobre la posibilidad de cambiar la nacionalidad de las socieda-
des, el punto se discute en la doctrina. Creemos que ello puede
hacerse, sin efecto retroactivo mediante la constitucin de una
nueva sociedad en otro pas o por la fusin por absorcin por una
sociedad de diversa nacionalidad.
153
Por ltimo debemos recordar que en general nuestro ordena-
miento jurdico no distingue entre nacional o extranjero. Aun en
materia tributaria, la legislacin es la misma. La diferencia no est
en la nacionalidad del contribuyente sino en la fuente de la renta,
si es nacional o extranjera, para aplicar un impuesto sustitutivo
del Global Complementario, el Impuesto Adicional.
116. Patrimonio
La existencia de un patrimonio social, esto es de una universali-
dad jurdica compuesta por los derechos que sea titular la socie-
dad y por las obligaciones que la vinculan, es connatural a la
personalidad jurdica y a su calidad de sujeto de derecho.
Los autores franceses antiguos y todava algunos contempor-
neos, confunden patrimonio social con capital social, en circuns-
tancias que el primero corresponde a la persona jurdica como tal.
El capital social por el contrario, que slo est constituido por el
conjunto de los aportes de los socios y normalmente genera dere-
chos de los socios frente a la sociedad y de sta respecto de sus
socios en cuanto a su entero o pago.
117. Relaciones entre sociedades
Aunque el parentesco es propio de las personas naturales, ocurre
que las sociedades entre s y respecto de personas naturales man-
tienen ciertos vnculos con cierta semejanza con el parentesco que
el legislador no puede desconocer.
En Chile, al momento de escribirse esta obra, nuestra legisla-
cin reconoce tales relaciones en los siguientes casos:
A. El art. 84, N 2, de la Ley General de Bancos, para los
efectos de limitar en la concesin de crditos que pueden conce-
ASPECTOS GENERALES SOBRE SOCIEDADES CON PERSONALIDAD JURIDICA 199
derse a ellos contempla la situacin de personas o sociedades
vinculadas con la propiedad o administracin del Banco. El art. 85
de la misma ley por su parte establece precisas reglas que deben
cumplirse para la determinacin de los montos mximos del cr-
dito que pueda concederse a una persona, en virtud de las cuales
deben considerarse los crditos concedidos a sociedades en las
que sta tiene un cierto porcentaje de participacin.
B. Los artculos 96, 97, 99 y 100 de la Ley 18.045 sobre Merca-
do de Valores establecen relaciones entre personas naturales y
jurdicas que pueden conformar un grupo empresarial. Se con-
cibe el grupo empresarial como el conjunto de entidades que
presentan vnculos de tal naturaleza en su propiedad, administra-
cin o responsabilidad crediticia que hacen presumir una actua-
cin econmica y financiera comn de sus integrantes guiada por
intereses tambin comunes del grupo o subordinada a estos. Nor-
malmente, el grupo econmico tiene uno o varios controlado-
res, que son aquellos que tienen facultad suficiente para influir
en la administracin de la sociedad y en las juntas de accionistas.
Tambin deben considerarse las personas relacionadas con una
sociedad, que pueden ser personas naturales o jurdicas, a las que
se refiere el art. 100 de la misma ley.
C. La ley 18.046 sobre Sociedades Annimas, en sus arts. 44,
86 y 87, ha reconocido la existencia de sociedades matrices y
filiales y coligadas para los efectos de limitar las inversiones
recprocas, con el fin de otorgar derecho a informacin a los
directores de las sociedades matrices, para establecer la obligacin
de confeccionar balances consolidados, como tambin para regu-
lar las condiciones que deben prevalecer en las relaciones comer-
ciales entre ellas.
B. TRANSFORMACIN, FUSIN Y DIVISIN DE SOCIEDADES
118. Aspectos econmicos de la materia
Desde el punto de vista econmico, puede considerarse que una
empresa se transforma cuando la estructura jurdica que la rige
cambia de un tipo social a otro o cuando tratndose de una em-
presa individual ella deriva en una sociedad o viceversa, cualquie-
ra sea la forma jurdica en virtud de la cual se realiza tal fenmeno.
Por ejemplo, si una sociedad limitada aporta su activo a una socie-
SOCIEDADES 200
dad annima, que asume su pasivo, o cuando todos los socios de
una sociedad limitada aportan sus derechos de socio a una socie-
dad annima disolvindose por confusin dicha sociedad. En es-
tos casos se produce una transformacin econmica de la empresa,
pero no jurdica. No se transforma una sociedad en otro tipo,
conservando su personalidad jurdica, pues jurdicamente se crea
una nueva persona jurdica, que slo es sucesora a ttulo conven-
cional de la primera.
El mismo fenmeno puede observarse en la fusin y la divisin.
Puede haber una fusin econmica, que no es propiamente
una fusin jurdica. Ello ocurre cuando se crea una sociedad a la cual
los socios o accionistas de otras compaas aportan la totalidad de los
derechos de socios de las compaas preexistentes, las que se disuel-
ven por confusin de la calidad de socio de ellas en la nueva socie-
dad. En este caso no hay una fusin de sociedades propiamente tal,
sino que la creacin de una nueva sociedad y aportes de derechos de
socios. Puede ocurrir tambin que distintas sociedades aporten sus
patrimonios a otra compaa, manteniendo su existencia las socieda-
des aportantes, caso en el cual no hay fusin de sociedades, pues
todas las que participan conservan su existencia legal.
En cuanto a la divisin, en lo econmico pueden obtenerse
efectos similares a una divisin mediante la creacin de socieda-
des filiales o de nuevas sociedades entre los socios de la anterior
compaa a la cual la sociedad que se pretende dividir aporta
parte de sus activos, transfirindosele posteriormente a los socios
derechos sociales en ellas.
A estas formas de actuacin, perfectamente lcitas y que im-
portan una opcin para las partes interesadas, nosotros las llama-
remos transformacin, fusin o divisin impropias, para
diferenciarlas de aquellas propiamente tales, anotando ms ade-
lante las principales diferencias, en cuanto a efectos jurdicos, que
se presentan entre unas y otras.
119. Normativa aplicable
El Ttulo IX de la ley 18.046, sobre Sociedades Annimas trata
De la divisin, transformacin y fusin de las sociedades anni-
mas. Sin embargo, el texto de los diversos artculos que compo-
nen dicho ttulo establecen en ciertos casos normas que
comprenden no slo a las sociedades annimas.
ASPECTOS GENERALES SOBRE SOCIEDADES CON PERSONALIDAD JURIDICA 201
Como nicamente en la ley 18.046 se contempla una regla-
mentacin general de los institutos en estudio, nos parece que lo
primero que debemos intentar, para determinar la legislacin apli-
cable en estas materias, es precisar cules disposiciones de aque-
llas contenidas en el ttulo IX de esta ley son aplicables a todo tipo
social. En el nmero siguiente nos referiremos a ello.
Las situaciones no comprendidas en la ley 18.046, se rigen por
las normas generales de derecho.
120. Aplicabilidad de las disposiciones de la Ley 18.046
El Ttulo IX de la Ley 18.046 (L.S.A.), sobre Sociedades Annimas,
en sus artculos 94 a 100, trata de la divisin, transformacin y
fusin de las sociedades annimas. Sobre la materia no existe por
tanto una normativa legal de general aplicacin a toda sociedad;
salvo lo que pudieran disponer con tal carcter los preceptos cita-
dos y lo prescrito en los artculos 8 N 13 y 69 del Cdigo Tributario
y en el artculo 14, inciso sptimo de la Ley de Impuesto a la Renta,
contenida en el D.L. 824 de 1974 segn texto fijado por la ley
18.293 que se refiere a estos temas. Interesa determinar entonces, la
posible aplicabilidad de determinadas reglas de la ley 18.046 a la
generalidad de las sociedades con personalidad jurdica.
En primer lugar, cabe considerar que los artculos 94 y 95 de
la Ley 18.046, que tratan sobre la divisin, se refieren especfica-
mente a la sociedad annima. Por consiguiente, las disposiciones
sobre divisin de sociedades de la L.S.A. 18.046, no son directa-
mente aplicables a otro tipo de sociedades.
Sin embargo, dado los trminos generales que emple el legis-
lador, tanto en el artculo 96 de la Ley 18.046, que trata de la
transformacin, como en su artculo 99, inciso 1, que se refiere a
la fusin, consideramos que estos preceptos son tambin aplica-
bles a la transformacin o fusin de toda clase de sociedades,
salvo el caso de determinadas normas, que exclusivamente se re-
fieren a la sociedad annima, lo que veremos con mayor deteni-
miento en los nmeros siguientes.
154
121. Causas de las instituciones en estudio
La transformacin de sociedades de un tipo a otro mediante la va
de reforma de estatutos, conservndose la personalidad jurdica;
SOCIEDADES 202
la fusin en que el ente continuador sucede en todos sus derechos
y obligaciones a las sociedades fusionadas y la divisin de socieda-
des son fenmenos creados por la doctrina y legislados en la se-
gunda mitad del siglo XX. Sin embargo, econmicamente, desde
el inicio de las diversas sociedades mercantiles, una empresa que
giraba mediante un tipo social poda y puede continuar sus opera-
ciones, mediante otro tipo social, constituyndose una nueva com-
paa a la cual se le aporta el establecimiento fabril o de comercio
o todos los derechos de socios de la primera. Puede, de hecho
haber fusin si se aportan todos los derechos de socios de varias
sociedades a una sociedad, o mediante los aportes de los diversos
establecimientos quedando de socios de la nueva compaa las
anteriores. Siempre ha podido hacerse una divisin econmica de
compaas mediante la creacin de filiales con aportes de los
socios de la primera.
Entonces, cul es el motivo de la reglamentacin de estas
instituciones? Tratando de contestar estas interrogantes y sin en-
trar a analizar las ventajas que pueda tener individualmente cada
institucin, en general podemos expresar que en el mundo mo-
derno las condiciones econmicas y legales son cambiantes, a ve-
ces violentamente. Los fenmenos de globalizacin, uniones
econmicas entre pases, hacen mucho ms conveniente a los su-
jetos econmicos organizados como sociedades, tener la posibili-
dad de poder cambiar, en forma rpida y expedita de estructura
jurdica mediante transformaciones o fortalecer la concentracin
para competir en mejores condiciones haciendo uso de fusiones o
divisiones operantes con rapidez y menos dificultades. O sea, para
nosotros el motivo de la reglamentacin de estas instituciones fue
facilitar estos cambios jurdicos de las sociedades, para su mejor
desarrollo. La Unin Europea cuando era simplemente Comuni-
dad Europea dict directrices, para fomentarlas.
En efecto, en la transformacin, que en ella se conserve la
misma personalidad jurdica significa ventajas notables, en mate-
ria de contratos vigentes, concesiones e impuestos. Muchos con-
tratos intuito personae, como aquel del franchising o distribucin,
terminan si no contina la misma persona. Muchas concesiones
tienen el mismo carcter. Adems, si hay cambio de la persona
jurdica, continuado la misma actividad, normalmente habr trans-
ferencia de bienes, lo que puede tener consecuencias tributarias; y
adems la necesidad de practicar registros de traspaso de los di-
versos bienes sometidos a tal rgimen.
ASPECTOS GENERALES SOBRE SOCIEDADES CON PERSONALIDAD JURIDICA 203
Las mismas ventajas de la transformacin, recin expresadas,
produce la fusin que origina por el slo ministerio de la ley la
sucesin por la sociedad que subsiste de todos los patrimonios de
los entes fusionados.
La divisin importa la posibilidad de que la sociedad por sus
accionistas pueda realizar aportes a otra compaa, por los moti-
vos especficos que justifican una escisin, que trataremos ms
adelante.
a) TRANSFORMACIN
122. Clases
Podemos distinguir, primeramente, la transformacin propiamen-
te tal, desde un punto de vista jurdico, que importa la continua-
cin de la misma persona jurdica cambiando slo su tipo, de las
meras transformaciones econmicas, en que jurdicamente no se
produce una alteracin de la estructura legal de la sociedad sino
que la creacin de una nueva compaa con o sin disolucin de la
anterior. A la primera la denominamos transformacin propia y a la
segunda impropia.
La doctrina italiana distingue entre transformacin evolutiva y
regresiva y transformacin homognea y heterognea.
155
La transforma-
cin evolutiva es aquella que el cambio de tipo se produce desde la
sociedad colectiva a la annima. La regresiva es la que toma la
direccin opuesta. Se supone que el natural desarrollo social lleva
normalmente de la forma societaria ms simple a las ms comple-
ja (colectiva, en comandita, limitada para terminar en la anni-
ma). La transformacin regresiva, que es perfectamente legal,
normalmente, slo se explica por la ocurrencia de eventos ex-
traordinarios, por ejemplo un cambio tributario que grave en for-
ma ms violenta las sociedades de capital o la dictacin de normas
que restrinjan el ejercicio de ciertas actividades a determinados
tipos sociales o que le otorguen ventajas. (Por ejemplo las socieda-
des annimas agrcolas, del transporte o mineras no pueden tribu-
tar por presuncin, lo que pueden hacer sociedades limitadas.
Slo las annimas pueden ejercer la actividad bancaria, de segu-
ros y otras, etc.)
Los italianos llaman transformacin homognea a aquella que
se efecta entre tipos sociales, contemplados en forma expresa
SOCIEDADES 204
por el legislador. La heterognea sera aquella no reglamentada en
forma especial, por ejemplo la que pudiera celebrarse entre una
sociedad ordinaria (Limitada o annima) con una cooperativa o
viceversa o de sociedades especiales en sociedades ordinarias o de
un consorcio societario que cuenta con personalidad jurdica en
una o varias sociedades.
Estimamos que en nuestro derecho cualquier transformacin
que no se ajuste a las disposiciones legales, es difcil sostener la
continuidad de la persona jurdica, que es un efecto que se produ-
ce slo por el ministerio de la ley, ya que constitucionalmente, la
personalidad jurdica es un efecto legal. Por ende se tratara de
casos que hemos llamado de transformacin impropia. No tendra
tal carcter la transformacin de una sociedad annima especial
en ordinaria porque se trata de subtipos de la misma sociedad.
123. Concepto
Segn lo dispone el artculo 96 de la Ley 18.046, La transforma-
cin es el cambio de especie o tipo social, efectuado por reforma
de sus estatutos, subsistiendo su personalidad jurdica. Idnticos
trminos emplea el artculo 8 N 13 del Cdigo Tributario, para
definir la transformacin.
La sociedad transformada conserva la misma persona jurdica
que la existente con anterioridad a la transformacin. De ello
pueden deducirse varias conclusiones, a saber: no son necesarios
nuevos aportes de los socios, a la poca de la transformacin pues
el activo y el pasivo son los mismos; no se requiere avisar a Im-
puestos Internos de trmino de giro; pues, adems de no haber tal
terminacin, ya que el giro contina, no exige tal trmite el actual
texto del artculo 69 del Cdigo Tributario.
La legislacin tributaria vigente reconoce en forma expresa la
transformacin de sociedades con persistencia de la misma perso-
na jurdica. As aparece del N 13 del artculo 8 del Cdigo Tribu-
tario, introducido por la ley 18.492 y tambin del artculo 14,
inciso sptimo, de la Ley sobre Impuesto a la Renta. No obstante,
el artculo 69 del Cdigo Tributario exige practicar precisamente
un balance proforma para determinar los resultados sociales y los
eventuales impuestos a pagar de acuerdo al sistema impositivo que
rega anteriormente a la sociedad, cuando con motivo de la trans-
formacin se cambia el sistema tributario aplicable.
ASPECTOS GENERALES SOBRE SOCIEDADES CON PERSONALIDAD JURIDICA 205
Los preceptos citados de la ley de Sociedades Annimas y Le-
yes Tributarias zanjaron una larga y ardua discusin que al respec-
to hubo en nuestro medio. Esta discusin incida en dilucidar si
por la va de la reforma de estatutos, poda cambiarse el tipo
social, conservando el ente transformado la misma personalidad
jurdica.
Aunque la cuestin era controvertida, muchos pensaban que
la transformacin, conservndose la personalidad jurdica, no era
posible. Sostenan para ello que la transformacin implicaba la
disolucin de la sociedad que se transformaba y la creacin de
una nueva persona jurdica. Esto se poda realizar de dos maneras:
a) Por el aporte de todo el activo de la primera sociedad a la
segunda; asumiendo la sociedad nueva el pago del pasivo de la
antigua, la que quedaba como socia de la sociedad nueva; y b)
mediante el aporte de todos los derechos de socios de la sociedad
antigua, a la nueva sociedad, quedando la sociedad antigua disuel-
ta por quedar con un solo socio.
156
124. Requisitos de la transformacin
Para transformar el tipo o clase de una sociedad en otro diverso,
se requiere que se cumplan tanto los requisitos necesarios para la
reforma de estatutos del tipo social que se transforma como los
exigidos para la constitucin del nuevo tipo social entre ellos un
estatuto ajustado al nuevo tipo social. As aparece del art. 97 de la
ley 18.046
Se ha argumentado que sera requisito del instituto en estu-
dio, que la sociedad que se transforma sea vlida.
157
No concor-
damos con tal afirmacin, pues la ley no establece tal supuesto
requisito. Basta, para proceder a una transformacin por modi-
ficacin con cambio de tipo, que el ente que se transforma
tenga personalidad jurdica y la tienen las sociedades mercanti-
les, la de responsabilidad limitada y annima aunque sean nulas
o anulables.
Tambin es vlido aunque no sea jurdicamente transforma-
cin por cambio de tipo, los aportes de activos que hagan comu-
neros a una sociedad, que algunos llaman transformacin de
empresa individual en colectiva.
Al no distinguir la ley, pensamos que podra realizarse la
transformacin de un tipo social extranjero a un tipo social chi-
SOCIEDADES 206
leno, en Chile, cumplindose los requisitos ya sealados para
toda transformacin.
125. Momento en que produce sus efectos la transformacin
La transformacin produce efectos in actum y slo para el futuro.
Carece de efectos retroactivos. Por ende, los actos y contratos de
la sociedad realizados o celebrados con anterioridad a su transfor-
macin deben ajustarse al estatuto social vigente a esa poca y los
posteriores al existente en el nuevo rgimen. As por ejemplo, si
una sociedad colectiva se transforma en sociedad limitada, por las
obligaciones anteriores a la transformacin habr responsabilidad
de los socios, no as respecto de las posteriores.
El momento preciso en que jurdicamente produce efecto la
transformacin es aquel en que se da cumplimiento a la ltima
formalidad necesaria. Como lo hemos visto en el nmero ante-
rior, tales formalidades y requisitos dicen relacin tanto con el
cumplimiento de los requisitos de fondo y forma del nuevo tipo
social existente, como tambin con aquellos de modificaciones de
estatutos propios de la sociedad que se pretende transformar. Sin
embargo, la ley no ha exigido simultaneidad en el tiempo para la
concurrencia de tales requisitos. Puede, entonces, realizarse la
transformacin en un slo acto o por etapas sucesivas. Por consi-
guiente, sera vlida la modificacin de una sociedad en que se
acordare el cambio de su tipo social y que por un acto posterior se
cumpliera con los requisitos de constitucin del nuevo ente. En
todo caso, la transformacin producir su efecto a contar del lti-
mo trmite legal necesario para la constitucin de la nueva socie-
dad. Sin embargo, no se concilia con la institucin en estudio, el
fenmeno inverso de crear una nueva sociedad con el tipo nuevo,
y con posterioridad modificar la compaa antes existente a travs
del cambio de su tipo, ya que en tal evento simultneamente
estaramos en presencia de dos personas jurdicas aunque la anti-
gua posteriormente se disolviera. No habra transformacin de
una sola misma sociedad en otra de diferente tipo.
La transformacin es un negocio complejo. Comprende al
menos dos actos jurdicos como lo son una modificacin y una
constitucin de sociedad. Los vicios que puedan afectar a cual-
quiera de las etapas tendientes a la transformacin pueden ha-
cer inoponible el negocio completo, subsistiendo en tal caso la
ASPECTOS GENERALES SOBRE SOCIEDADES CON PERSONALIDAD JURIDICA 207
primitiva sociedad de acuerdo a su tipo anterior a la transforma-
cin viciada.
126. Efectos de la transformacin
La transformacin vlidamente realizada obliga a los socios y es
oponible a los terceros, sean estos terceros contratantes, acreedo-
res, codeudores solidarios, fiadores.
En cuanto a los socios, que pueden tener inters de oponerse
a la transformacin, en atencin de que entraron a formar parte
de la compaa en el supuesto de que ella tena un determinado
tipo social, creemos que no hay mayor problema si la sociedad
anterior a la transformacin y el tipo que se pretende que opere
en el futuro, es una sociedad de personas, pues en estas compa-
as la transformacin mediante modificacin por cambio de tipo,
es indudablemente una reforma esencial, que requiere el consen-
timiento de la unanimidad de los socios, norma que aplicara aun
a las en comanditas por acciones. Como lo veremos oportunamen-
te, tratndose de una annima, en la sociedad que pretende trans-
formarse la ley exige un alto qurum de accionistas para adoptar
el acuerdo de transformacin (2/3 de las acciones emitidas) y
adems consagra el derecho de retiro del disidente.
La transformacin slo puede producir efectos inmediatos, no
retroactivos. Por ello no afecta a la responsabilidad por obligacio-
nes sociales que puede tener un socio al momento que contrajo la
obligacin. Por ejemplo, si se trata de una sociedad colectiva que
se trasforma en una sociedad limitada, por las obligaciones con-
tradas mientras era colectiva responden solidariamente los socios.
127. Naturaleza jurdica y caracteres
La transformacin es un negocio complejo, compuesto por varios
actos colectivos, al menos dos: la modificacin en que se estipula
el cambio de tipo y la constitucin de la nueva compaa. Todos
los actos de la transformacin constituyen un solo negocio jurdi-
co, una unidad, de manera tal que la falta de cumplimiento de
algn requisito esencial en cualesquiera de los actos que lo con-
forman o la nulidad que pudiera afectarles se trasmite a todo
negocio jurdico.
SOCIEDADES 208
La transformacin no puede tener efecto retroactivo, por lo
menos respecto de terceros, pues para que sea oponible a ellos,
deben cumplirse todas las formas legales.
La transformacin es inocua desde un punto de vista tributa-
rio, pues no genera ningn impuesto a la renta. Slo podra origi-
nar la obligacin de efectuar un balance de trmino de ejercicio
en los casos que indica el artculo 69 del Cdigo Tributario, que
obliga a la separacin de ejercicios y balances, si la transformacin
importa un cambio en el rgimen tributario.
b) FUSIN
128. Concepto
Segn lo seala el inciso 1 del artculo 99 de la ley 18.046, la
fusin consiste en la reunin de dos o ms sociedades en una sola
que las sucede en todos sus derechos y obligaciones y a la cual se
incorpora la totalidad del patrimonio y accionistas de los entes
fusionados.
Los incisos 2 y 3 del mismo artculo 99, reconocen los dos
tipos de fusin conocidos, a saber: a) La fusin por creacin,
que opera cuando todo el activo y pasivo de dos o ms socieda-
des que se disuelven, se aportan a una nueva sociedad que se
constituye; y b) la fusin por incorporacin, que se produce
cuando dos o ms sociedades que se disuelven son absorbidas
por una sociedad ya existente, la que adquiere todos sus activos
y pasivos.
El inciso tercero de la citada disposicin legal previene que en
estos casos no es procedente la liquidacin de las sociedades que
desaparecen.
De acuerdo con las referidas normas, por el solo ministerio
de la ley se radica en el ente que persiste o que se constituye
con motivo de la fusin todos los bienes y obligaciones de los
entes que se fusionan. Por consiguiente, en la fusin no existe
transferencia de bienes determinados, ni asuncin de deudas.
La fusin comprende aportes de patrimonios o universalidades
y una sucesin que opera por el solo ministerio de la ley de
activos y pasivos, con todas las consecuencias jurdicas que ello
importa, especialmente en materia tributaria. Por ello, la fu-
ASPECTOS GENERALES SOBRE SOCIEDADES CON PERSONALIDAD JURIDICA 209
sin, aunque comprenda en el activo bienes muebles, no est
afecta al Impuesto IVA.
158
129. Finalidades de la fusin
Se dice que la fusin es la forma ms perfecta de conseguir el
efecto econmico denominado concentracin de empresas. Tal con-
centracin, puede darse con diversa intensidad, en acuerdos entre
sociedades sobre actuacin conjunta permanentes o transitorios,
joint ventures, que pueden revestir del carcter de corporation joint
venture, puede haber concentracin porque varias sociedades tie-
nen un mismo controlador o holding, pero la concentracin es
absoluta cuando se funden varios patrimonios en un solo, queda
una persona jurdica, con un rgimen de administracin, como
sucede en la fusin.
Las causas que originan una fusin pueden ser mltiples. Pue-
den clasificarse en generales y particulares. En relacin con causas
generales, debe reconocerse que en el mercado, de alguna mane-
ra rige la ley del ms fuerte. Las empresas dbiles, que no cuentan
con los beneficios de la economa de escala o de capital o conoci-
mientos tcnicos que le permitan emplear una tecnologa de pun-
ta, estn en una situacin desmedrada en la vida econmica que
aun puede llegar a su desaparicin. Como muchas veces es verdad
el dicho popular que de la unin nace la fuerza, se pretende
superar tal riesgo mediante la fusin de sociedades.
Es una tendencia mundial de los ltimos cincuenta aos, que
se sigue acentuando, la globalizacin de los mercados a nivel mun-
dial y regional, derivada de pactos multinacionales como aquellos
de la Unin Mundial de Comercio y Naciones Unidas, como los
bilaterales. Tambin el fenmeno se produce a nivel regional,
como lo demuestra la Unin Europea, el Nafta, actualmente limi-
tado a Amrica del Norte, el Mercosur y el Pacto Andino.
La ampliacin del mercado mundial y europeo y tambin ja-
pons, ha originado un torrente de fusiones, a veces realmente
sorprendentes, entre sociedades de diversos pases.
Las causas de las fusiones que podemos llamar particulares o
especficas pueden ser muchas y en una situacin concurrir varias
como concausas, a saber: obtener mayor eficiencia por una econo-
ma de escala, mejores resultados uniendo fases de produccin y
comercio, etc.
159
Aun pueden perseguirse propsitos ilegtimos, al
SOCIEDADES 210
fusionar varias sociedades, como crear un monopolio o un duopo-
lio. Tambin, una fusin puede ser el resultado de la adquisicin
por un competidor de una sociedad, que se fusiona posteriormen-
te con la de los adquirentes.
130. Requisitos de la fusin
La fusin de sociedades es un acto complejo, compuesto de diver-
sos actos.
En la fusin por creacin de una nueva sociedad, en primer
lugar debe constituirse la nueva compaa debiendo cumplirse los
trmites pertinentes al tipo social de la nueva sociedad que se crea.
En cada una de las sociedades que pretenden fusionarse debe
acordarse la fusin comprendiendo la valorizacin de los aportes
de patrimonio de las compaas que se pretenden fusionar y la
reparticin de las acciones o derechos de la nueva sociedad que se
crea entre los socios o accionistas de las sociedades que se fusio-
nan. Tambin en cada compaa que comprende la fusin deben
aprobarse los estatutos de la sociedad que subsiste. Es necesario
acordar la disolucin de cada una de ellas, aprobarse y autorizarse
en todas las sociedades los aportes de patrimonio a la nueva socie-
dad, en favor de los socios o accionistas de la aportante.
Si alguna de las sociedades comprendidas en la fusin son de
personas, se requerir, salvo norma diversa contenida en el estatu-
to social, el acuerdo unnime de los socios, debiendo cumplirse
en este caso con las mismas solemnidades que contemplan las
normas legales que rigen el tipo social para la disolucin anticipa-
da de la sociedad y para una liquidacin de comn acuerdo. La
sociedad annima cuenta con reglas propias sobre estos particula-
res, que trataremos oportunamente.
Ocurre algo similar tratndose de fusin por absorcin. Se
aplica a ella lo recin expresado, con la salvedad de que, en reem-
plazo de la creacin de una nueva sociedad, se requerir en la que
subsiste la reforma de sus estatutos que permita la fusin, median-
te aumento de capital, que se enterar con los patrimonios de las
absorbidas, en favor de sus respectivos socios.
Los diversos actos que comprenden la fusin de sociedades
pueden realizarse en un solo momento o en el tiempo, en varias
oportunidades sucesivas, pues la ley no exige simultaneidad. En
algunas ocasiones, ser menester cumplir varias etapas.
ASPECTOS GENERALES SOBRE SOCIEDADES CON PERSONALIDAD JURIDICA 211
Debe acotarse tambin, que en la constitucin de la sociedad,
que exige la fusin por creacin, como en la modificacin de la
absorbente en el otro caso de fusin, requieren de aportes. En la
fusin lo aportado son universalidades, el todo o parte de patri-
monios.
El inciso final del art. 99 de la ley 18.046, dispone que en caso
de fusin, es procedente aprobar balances auditados, informes
periciales y los estatutos de la nueva sociedad o de la que subsiste,
segn corresponda al tipo de fusin. A continuacin analizaremos
el alcance de estas exigencias.
Consideramos que es ineludible y necesario que todos los so-
cios de los entes que se fusionan deben aprobar los estatutos de la
sociedad que subsiste o se crea, como ya lo hemos expresado.
En relacin a la necesidad de la aprobacin de balances, debe
acotarse que ello es indispensable en caso que subsista una socie-
dad, y con respecto a los balances de sta, atendido el hecho de
que sus nuevos socios tienen que atenerse a la situacin patrimo-
nial y social de dicha sociedad, que se refleja en su balance. Tam-
bin ser necesario aprobar balances si la fusin se efecta tomando
en consideracin el valor libro, segn los balances de las diversas
empresas.
En cuanto a los informes periciales de que trata el art. 99 de la
ley 18.046, su aprobacin es necesaria si ellos se requieren por el
acuerdo de fusin que convinieron las partes, lo que no ocurre en
todos los casos, pues el pacto de fusin, puede no contemplar tal
trmite. Si no existe aprobacin de la valorizacin de los aportes
de patrimonio por la unanimidad de los socios de cada sociedad,
ser necesario informes periciales que los contengan tratndose
de sociedades annimas.
Siempre ser indispensable, un acuerdo sobre la forma de
efectuar la reparticin del capital social entre todos los socios de
las diversas sociedades ahora integrantes del ente resultante de la
fusin. Las pautas o reglas para determinar la reparticin, no siem-
pre estn basadas en el valor libro, ya que las partes pueden acor-
dar la fusin teniendo en consideracin otros criterios, como por
ejemplo, tasaciones o valorizaciones de comn acuerdo, todo ello
sin perjuicio de las normas especiales que existen sobre aportes a
la sociedad annima y su valorizacin.
160
En las legislaciones de los pases de la Unin Europea, se
exige la aprobacin previa del llamado proyecto de fusin, que
puede decirse que contiene los aspectos ya sealados, que reviste
SOCIEDADES 212
los caracteres de un contrato preparatorio de los diversos actos
que comprende la fusin, que generalmente suscriben los repre-
sentantes de las sociedades que pretenden fusionarse, sin perjui-
cio de su aprobacin ulterior por los socios o juntas de accionistas.
En nuestro pas, en fusiones complejas tambin se acostumbra
firmar previamente contratos preliminares o documentos prepa-
ratorios, en que se reflejen los acuerdos bsicos de la fusin.
El Servicio de Impuestos Internos considera que los crditos
fiscales por impuesto IVA, pagos provisionales, y las prdidas de las
sociedades que se disuelven con motivo de la fusin, no pueden
hacerse valer por la sociedad que subsiste o se crea con motivo de
la fusin, dado sus caracteres personalsimos.
161
No concordamos
con tales afirmaciones, atendido lo prescrito en el artculo 99, inc.
1 de la ley 18.046, sobre Sociedades Annimas, que establece una
sucesin universal de todo el patrimonio de las sociedades absor-
bidas, incluso los derechos y obligaciones de carcter tributario, ya
que la ley no distingue.
Tambin el Servicio ha estimado que en la fusin, los valores
contables de los bienes comprendidos en ella, se conservan para
los efectos tributarios, cualesquiera sea el valor que se les atribuya
en la fusin, todo ello en base a que las revalorizaciones de activos
que pueden realizar los contribuyentes requieren ley que las auto-
rice. Lo anterior ha llevado a algunos a la conclusin, que siempre
habra que realizar la fusin a valor libro y las tasaciones o acuer-
dos de los interesados de los cuales resulten valores distintos a los
contables, slo serviran para repartir el capital de la sociedad que
subsiste o se crea, entre los socios o accionistas de las compaas
fusionadas.
162
No concordamos con tales tesis. No cabe duda que
el inciso final del artculo 99 de la ley 18.046, sobre Sociedades
Annimas, permite se confeccionen informes periciales para los
efectos de una fusin. Estos informes versan especialmente sobre
valores de activo tangibles e intangibles, de los entes que preten-
den fusionarse, a la poca de la fusin. La posibilidad de dar
mayor realidad a los aportes de patrimonio es un aspecto funda-
mental en la mecnica del instituto en estudio. Los valores libros,
muchas veces no reflejan el valor comercial de los activos com-
prendidos en un negocio. Adems, intangibles como utilidades,
volmenes de venta, prestigio, clientela o know how, obsolescen-
cia de maquinarias, hacen variar considerablemente los valores
reales de los patrimonios a fusionarse, respecto de los contables.
Para el xito una fusin los patrimonios a unirse deben valorizarse
ASPECTOS GENERALES SOBRE SOCIEDADES CON PERSONALIDAD JURIDICA 213
realmente con criterios similares. Opinamos, fundados en que la
ley es una sola y debe interpretarse armnicamente, que tienen
plena vigencia los valores de activos y de derechos sociales que se
establezcan en una fusin, sea de comn acuerdo o por el mrito
de informes periciales, aunque sean distintos de los valores libro
de ellos. Lo anterior se refuerza en la fusin por creacin, en que
no existe limitacin alguna a la facultad legal de establecer libre-
mente en las escrituras de constitucin de los diversos tipos socia-
les, el valor de aportes y del capital social.
131. Consecuencias tributarias de la fusin
De conformidad a lo prescrito en el art. 69 del Cdigo Tributario,
las sociedades que se disuelven con motivo de una fusin deben
presentar un balance de trmino de giro a la poca de su extincin,
y pagar los impuestos a la renta que corresponda dentro del plazo
de dos meses contados desde la fecha de la disolucin y los dems
impuestos en los plazos legales, sin perjuicio de la responsabilidad
de la sociedad que subsiste o se crea por otros impuestos.
Adems, de acuerdo a lo prescrito en el artculo 14 A-C de la
Ley de la Renta no se considera retiro del socio o accionista la
recepcin de acciones con motivo de una fusin.
No hay transferencia de bienes, como ya se ha dicho y el
mayor valor que puede representar los derechos o acciones para
un socio, no son tributables, ya que no hay incremento real de
patrimonio y tampoco reparto de utilidades.
132. Clases de fusin
a) Fusin propia e impropia
Desde un punto de vista econmico pueden conseguirse fines
similares a aquel que produce la fusin a travs del empleo de
otros arbitrios. Por ejemplo, mediante el aporte de todos los dere-
chos de socios de una sociedad en otra. A estos negocios los llama-
mos fusin impropia y a los tratados en la ley 18.046 simplemente
fusin o fusin propiamente tal.
La principal diferencia que visualizamos entre una y otra for-
ma de actuacin, incide en que a la fusin impropia no le son
aplicables las normas del art. 99 de la ley 18.046, en especial
SOCIEDADES 214
aquellas contenidas en los incs. 1 y 4 de dicho artculo, que esta-
blecen la sucesin legal de las sociedades fusionadas, en todos sus
derechos y obligaciones, en la sociedad fusionante y que no se
exige liquidar las sociedades fusionadas. Sin embargo, efectos muy
parecidos a aquellos de la fusin, se producen en el caso de que
una sociedad adquiera el patrimonio de otra por haber quedado
como nica socia de ella. Esto, sin perjuicio de lo que expresra-
mos al tratar la confusin de los derechos de socios como una de
las formas como pueden disolverse las sociedades.
b) Fusin por creacin o absorcin
Ya fue examinada precedentemente.
c) Fusin homognea o heterognea
Los italianos consideran como fusin homognea la que se
realiza entre sociedades del mismo tipo.
En caso contrario se trata de una fusin heterognea.
d) Fusin entre sociedades nacionales y extranjeras
Creemos que es posible la fusin entre sociedades nacionales y
extranjeras. Nuestra ley no distingue y es principio general que
informa nuestro ordenamiento jurdico, tanto en materia de dere-
cho pblico como privado, la igualdad de trato entre nacionales y
extranjeros y el reconocimiento de la personalidad jurdica for-
nea. Se rigen por la ley chilena las fusiones por absorcin en que
la absorbente se encuentre constituida de acuerdo a la ley chilena,
y por creacin si la nueva sociedad se constituye en Chile.
163
e) Tambin pueden clasificarse las fusiones segn el criterio que se sigui
para efectuarla
En cuanto a la valorizacin de los activos, la fusin puede
haberse realizado, por acuerdo de las partes, por tasaciones, por
el valor libro o valor contable o criterios mixtos. Tambin las
tasaciones pueden hacerse siguiendo con distintos criterios como
costo de reposicin, rentabilidad u otros.
Los distintos actos que componen una fusin forman una uni-
dad negocial, o si se quiere, se trata de actos interligados entre s,
ASPECTOS GENERALES SOBRE SOCIEDADES CON PERSONALIDAD JURIDICA 215
que las partes no habran celebrado sino como un conjunto, de
manera tal que el incumplimiento o vicios que pudieran afectar a
uno de estos actos, se transmiten a todos. De otro lado, los distin-
tos actos que componen la fusin no pueden ser calificados nor-
malmente como contratos sino de actos colectivos, como la mayora
de los actos del derecho societario.
Efecto caracterstico de la fusin es la unin de patrimonios
de los entes fusionados, que por el solo ministerio de la ley, al
cumplirse con los requisitos de la fusin, se produce por una
especie de sucesin en favor de la entidad que persiste o se crea,
de todos los derechos y obligaciones de aquellas que se disuelven,
no requirindose liquidacin de estas ltimas.
Desde un punto de vista tributario, la fusin debiera ser total-
mente inocua, pues de un lado, ella no produce ningn incre-
mento de patrimonio en las sociedades y sus socios, sino una
nueva organizacin de la empresa para enfrentar el avatar de los
negocios en mejores condiciones. De otro lado, ni jurdicamente,
ni desde un punto de vista econmico, ella origina transferencia
de bienes, ni menos con un propsito especulativo.
Para los efectos de las acciones revocatorias creemos que la
fusin debe ser considerada un acto oneroso, ya que los socios o
accionistas reciben en ella como contraprestacin por sus cuotas o
acciones, otras de la sociedad que contina o se crea.
133. Naturaleza jurdica y caracteres de la fusin en el derecho chileno
La fusin de sociedades en la doctrina ha pasado por tres etapas.
En la primera no se le reconoca jurdicamente como tal. Sola-
mente era considerada como el resultado econmico proveniente
de diversos actos jurdicos; actuaciones todas ellas que nosotros
hemos denominado fusin impropia.
En la segunda etapa se pas a reglamentar la fusin, estimn-
dosela como una unin de patrimonios de diversas sociedades
que se radican en una misma sociedad (fusin por creacin) o en
una sociedad ya existente (fusin por absorcin). Sin embargo, en
cuanto a la personalidad moral, se estima que la nueva sociedad o
la absorbente, no mantienen las mismas de las absorbidas, porque
stas se disuelven.
En otras palabras se considera que se produce una fusin de
patrimonios y su sucesin universal, no de personalidades jurdicas.
SOCIEDADES 216
La ltima y tercera tendencia o doctrina sobre la materia en
derecho comparado considera la fusin como un efecto de las
reformas de estatutos de las sociedades fusionadas, que reempla-
zan el estatuto social por otro, con nuevos socios. Dentro de este
concepto, se considera que las sociedades absorbidas no se disuel-
ven. Para algunos, slo se extinguen y, para otros, las personalida-
des jurdicas de las absorbidas se incorporan a las de la absorbente
al igual que los patrimonios.
164
Pensamos que nuestra legislacin, acoge principios muy seme-
jantes a los que sostiene la corriente doctrinaria antes sealada
como segunda etapa. Ello porque por un lado el art. 99 de la ley
18.046 hace referencia a la disolucin de las sociedades absorbi-
das; y por el otro, no contempla normas especiales para realizar la
fusin mediante reformas de estatutos de las fusionadas. A falta de
estas normas, entonces habr que recurrir a las normas generales,
relativas a la constitucin de la sociedad que se crea o de modifi-
cacin de la absorbente y disolucin de las absorbidas.
134. La fusin, el inters general y aquel de los trabajadores
En la actualidad, slo requieren de autorizacin de entes pbli-
cos, las fusiones de ciertas entidades tales como bancos y adminis-
tradoras de fondos de pensiones. Las dems no requieren de
permiso de autoridad, sin perjuicio de lo que se dir ms adelan-
te. Debido a las ideas imperantes sobre economa social de merca-
do, se considera conveniente dejar a la libertad empresarial la
decisin sobre la conveniencia de fusiones.
Sin embargo, como la fusin puede importar una concentra-
cin de empresas que puede afectar la libre competencia o cons-
tituir en un acto monoplico, para evitar la actuacin de las
autoridades que protegen la libre competencia, en muchas oca-
siones, en que existe el peligro de que la fusin importe un
control importante del respectivo mercado, se pide voluntaria-
mente, la autorizacin de las entidades que regulan la libre com-
petencia.
En relacin con los trabajadores de los entes comprendidos
en la fusin, esta mantiene la vigencia de las relaciones laborales,
con el ente que subsiste o se crea.
ASPECTOS GENERALES SOBRE SOCIEDADES CON PERSONALIDAD JURIDICA 217
135. La fusin y los acreedores
La fusin puede afectar gravemente los intereses de los respecti-
vos acreedores de las sociedades que se fusionan, sea perjudicn-
dolos o beneficindolos. Esto depender de, si como es lo corriente,
las sociedades que se fusionan tienen diversas situaciones patrimo-
niales. As los acreedores valistas de aquellas de mejor situacin
antes de la fusin, se vern desmedrados en sus derechos en rela-
cin con los montos de los activos que responden de sus acreen-
cias. La situacin inversa ocurre en el caso de los acreedores valistas
de las sociedades que se fusionan y que tenan una peor situacin
patrimonial antes de la fusin.
La Unin Europea estableci en una Decisin, la obliga-
cin de los pases miembros a tomar cualquiera de las siguien-
tes opciones, tratndose de proteccin de los acreedores en
caso de fusin: a) Para que pueda realizarse una fusin, su
proyecto debe ser publicitado y llevarse a efecto luego del trans-
curso de un plazo, en el cual no debe haber habido oposicin
de los acreedores, los cuales tienen derecho a ello, para res-
guardar la llamada garanta patrimonial de sus crditos, esto es
que el patrimonio de su deudor no se vea disminuido por la
fusin. El tribunal debe autorizar la fusin, contra caucin o si
no se comprueba disminucin patrimonial que afecte al acree-
dor o de existir tal fenmeno, se le otorga suficiente garanta.
b) Otra va autorizada por la Unin Europea es que la oposi-
cin de los acreedores, no paraliza la fusin sin perjuicio de sus
derechos de obtener medidas cautelares o la aceleracin de sus
crditos. c) Una tercera opcin que se puede conjugar con las
dems es la responsabilidad solidaria de los entes y personas
que participan en la fusin.
165
Nuestra legislacin, a semejanza de la norteamericana, no ha
establecido ninguna proteccin especial a los acreedores en caso
de fusin. Ni otorga a los acreedores posibilidad de conocer el
proyecto de fusin para que ellos lo puedan conocer y oponerse.
Slo queda a los acreedores las acciones que otorgan las normas
generales, como las eventuales de nulidad, revocatorias y la de
separacin de patrimonios.
SOCIEDADES 218
C) LA DIVISIN O ESCISIN DE SOCIEDADES
136. Orgenes
La escisin de sociedades, es un fenmeno que se populariza en
Europa despus de la Segunda Guerra Mundial y que reconoce
origen legislativo, en la reforma del derecho societario francs del
ao 1966, no obstante haber sido conocida antes en el derecho
norteamericano con el nombre de divisin de sociedades.
166
Al igual que sobre transformacin y fusin, la Comunidad Eu-
ropea, hoy Unin Europea, dict la Decisin VI que establece
directrices a los Estados miembros en materia de escisin o divi-
sin de sociedades.
La divisin como est caracterizada en el derecho europeo
comunitario, se distingue por ser una divisin del patrimonio de
una sociedad, en varios, que se acuerda por la sociedad escindida
o dividida en favor de sus socios, que se trasforman en socios de la
o las sociedades beneficiarias en la misma proporcin que lo eran
en la sociedad dividida. El derecho comunitario exige un proyecto
que debe publicitarse para que los acreedores y otros interesados
puedan tener derecho a oponerse, establecindose responsabili-
dades legales de las sociedades escindida o dividida y de la o las
beneficiarias, en proteccin de los acreedores.
137. Causas de la divisin
Al igual que la transformacin o fusin, la divisin de las sociedades
es un mecanismo jurdico que tiende a que los diversos organismos
puedan cambiar su estructura, adaptndose a las necesidades del
mercado.
La divisin puede deberse a mltiples causas: Puede ser conve-
niente a una compaa que tiene varios giros que para los efectos
de eficiencia y determinacin de costos sea conveniente dividirla.
Puede ocurrir, que la divisin obedezca a un propsito de sanea-
miento econmico. Una compaa se encuentra sobrendeudada,
pero parte de su actividad puede tener una salida que suponga la
extincin del pasivo si se divide su patrimonio o giro de aquel
cuyas posibilidades de supervivencia son remotas. Tambin la divi-
sin puede perseguir propsitos subjetivos de los socios. Cada
grupo de ellos desea separarse y contar con su propia sociedad, lo
ASPECTOS GENERALES SOBRE SOCIEDADES CON PERSONALIDAD JURIDICA 219
que puede conseguirse en un acto posterior a la divisin (Una
permuta de acciones de las sociedades divididas de manera tal
que a cada grupo le corresponda una sociedad).
138. Clases de divisin
La divisin puede ser total o parcial. Es total si la sociedad escindi-
da se divide en dos o ms sociedades no subsistiendo la primera.
Es parcial, si se crean dos o ms compaas, pero mantiene su
existencia la sociedad escindida.
Siguiendo el criterio italiano, la divisin puede ser homog-
nea si se crean sociedades de los mismos tipos sociales que la
dividida o heterognea en caso contrario
139. Posibilidades en Chile de acordar divisiones de sociedades no
annimas. Aspectos generales
En el N 118, expresamos que las normas sobre divisin de socie-
dades de la ley 18.046 slo son aplicables a la sociedad annima.
De modo que, la divisin de otros tipos sociales constituye una
materia no reglamentada por nuestro legislador. En consecuen-
cia, lo que debemos averiguar es si es posible la divisin de socie-
dades, distintas de las annimas. Es decir, si a falta de legislacin
expresa, por la va de la convencin es posible la divisin.
Para tal fin debemos precisar previamente que se entiende
por divisin o escisin de sociedades en doctrina, para luego de-
terminar si dicho fenmeno es posible en Chile por la va del
pacto.
La divisin de sociedades se la considera como el efecto con-
trario de la fusin. En la fusin varias sociedades pueden llegar a
constituir una sola, que las sucede en sus bienes y obligaciones. En
el caso de la divisin se trata de que pueden crearse otras socieda-
des, que sucedan a la primera en todo o parte de su patrimonio.
Lo caracterstico de la divisin es la creacin de una o varias
sociedades, a las cuales la sociedad matriz les transfiere todo o
parte de sus activos pudiendo responsabilizarla tambin de parte
de su pasivo. Los aportes a las nuevas sociedades, los realiza la
sociedad matriz en favor de sus socios, que pagan o compensan el
aporte que realiza la sociedad matriz, con cargo a sus derechos
SOCIEDADES 220
sociales, disminuyndose el capital de sta. El capital que se sepa-
ra de la matriz constituye el capital de la o las nuevas sociedades
provenientes de la divisin de aqulla.
Nos parece fuera de toda duda razonable que los socios de
una compaa puedan crear otras sociedades. Tambin sostene-
mos que una sociedad puede, por encargo de sus socios, efectuar
actos y contratos en favor de ellos, estando comprendidos dentro
de tales actos aportes de bienes en su favor. Pensamos que a falta
de estipulacin estatutaria, en contrario, para estos aportes en
favor de los socios se requiere el acuerdo unnime de ellos, pues
se trata de un asunto extraordinario, ajeno al giro social.
El problema mayor incide en determinar si es posible que los
socios paguen o cancelen a la sociedad matriz con cargo a una
disminucin de capital y, en caso afirmativo, precisar cul sera el
monto de la disminucin de capital requerida.
En trminos generales puede afirmarse al respecto que los
socios de una compaa pueden acordar disminuciones de capital
por la va de reforma de estatutos. Pero como es obvio, para hacer
efectiva una disminucin de capital, este debe existir; esto es, no
debe haber habido prdidas en ejercicios sociales, que hayan ab-
sorbido el capital, lo cual es una cuestin contable. En el evento
que haya prdidas que deben ser absorbidas con cargo a capital,
en cumplimiento de la obligacin de los socios de soportar las
prdidas, en nuestra opinin no ser posible la disminucin de
capital, y, por ende, la divisin. Jurdicamente no habra contra-
prestacin o causa respecto a la sociedad matriz, pues la disminu-
cin de capital no sera tal.
Contablemente, se considera que la disminucin de capital en
una divisin debe concordar o tener el mismo porcentaje, que
aquel que corresponda a los patrimonios netos de la sociedad
matriz y de la nueva sociedad, comparadas con el patrimonio de la
sociedad antes de la divisin. A esta materia para efectos tributa-
rios, se refiere el art. 14, A-1, letra c) inc. 1 del D.L. 824 de 1974,
Ley de Impuesto a la Renta. Para la mejor comprensin, expon-
dremos a continuacin un ejemplo. Una sociedad tiene un capital
de $ 10.000.000; un activo por $ 50.000.000; y un pasivo por
$ 20.000.000; esto es, un capital efectivo o patrimonio neto de
$ 30.000.000. Se acuerda dividirla creando otra sociedad con un
activo de $ 10.000.000, asumiendo un pasivo de $5.000.000. El
patrimonio neto de la nueva sociedad es $ 5.000.000. La matriz,
por su parte, queda con un patrimonio neto de $ 25.000.000
ASPECTOS GENERALES SOBRE SOCIEDADES CON PERSONALIDAD JURIDICA 221
($40.000.000 de activo menos $ 15.000.000 de pasivo). La dismi-
nucin de capital en la matriz, por tanto, debe corresponder al
10,67% de su capital.
Podran los socios hacer una disminucin de capital emplean-
do otros porcentajes, menores o mayores que aquellos que resul-
ten de la divisin de los diversos patrimonios netos? Dada la libertad
contractual pareciera que pueden hacerlo; sin embargo, resulta
dudoso que tal operacin pudiera considerarse como una verda-
dera divisin de sociedad.
140. La divisin y los pasivos
La normativa de la Unin Europea no permite la divisin de so-
ciedades sometidas a procedimientos concursales. No objeta que
puedan dividirse compaas con problemas de pasivo, pero en tal
evento otorga derecho a los acreedores para oponerse si la divi-
sin afecta sus derechos y no puede procederse a ella si no se
satisface los legtimos derechos de los acreedores a que se manten-
ga inclume el patrimonio del deudor, disposiciones que no exis-
ten en el caso chileno.
La divisin de sociedades, aun aquella regida por la ley de
Sociedades Annimas, presenta un problema adicional con rela-
cin a los pasivos. Si la nueva sociedad asume deudas de la anti-
gua, como la novacin por cambio de deudor requiere del
consentimiento de cada acreedor, y si este no lo presta, la socie-
dad matriz sigue obligada a tal pasivo, lo que debe reflejar en su
contabilidad; sin embargo, como ella tiene un crdito contra la
nueva sociedad, sta queda obligada para con aquella de pagar tal
pasivo, el cual asume debiendo tambin considerar tal derecho en
sus libros.
En suma, creemos que jurdicamente es posible la divisin de
sociedades de distintos tipos que la annima, la que debe acordar-
se por la unanimidad de los socios, salvo disposicin diferente
contemplada en los estatutos de la sociedad matriz. Tambin para
ello se deber cumplir con los trmites legales que correspondan,
propios de una reforma de estatutos de la matriz, con disminu-
cin de capital.
Adems, ser preciso cumplir con los requisitos exigidos para
la constitucin de la nueva sociedad. Por nuestra parte, creemos
que se requerir asimismo, que la situacin financiera de la socie-
SOCIEDADES 222
dad permita una efectiva disminucin de capital y que exista una
proporcionalidad entre el monto de la disminucin de capital, el
cual debe equivaler al capital de la nueva sociedad y a los patrimo-
nios netos de las sociedades que resulten despus de la divisin.
El artculo 14, A-1, letra c, inciso 7 de la Ley sobre Impuesto a
la Renta (D.L. 824 de 1974 y sus modificaciones posteriores) reco-
noce y da normas para la divisin de toda clase de sociedades.
Este precepto seala que la radicacin en los socios de los dere-
chos sociales de la nueva o nuevas sociedades provenientes de la
divisin no importa retiro que acarree consecuencias tributarias
para el socio. De otro lado, la Circular 124 del Servicio Nacional
de Impuestos Internos, reconoce el carcter de aporte de patrimo-
nio o universalidad que tiene el aporte que se realiza en la divi-
sin de toda clase de sociedades, al sealar que no procede el
impuesto IVA, de transferencia, aunque en el activo que confor-
ma el patrimonio dividido, y que pasa a otras sociedades, existan
bienes corporales muebles susceptibles de devengar tal impuesto
al transferirse.
141. Naturaleza jurdica de la divisin en Chile
La divisin no reglada de sociedades no annimas a que nos he-
mos referido anteriormente es un negocio o acto jurdico comple-
jo, compuesto de diversos actos jurdicos interligados. Con respecto
a la naturaleza jurdica de la divisin de sociedades annimas,
oportunamente nos abocaremos al tema.
142. Divisin y creacin de filiales
La creacin de nuevos entes societarios provenientes de divisin
de sociedades se diferencia de la creacin de sociedades filiales o
coligadas en los siguientes aspectos substanciales:
a) En la divisin hay aporte de patrimonio; esto es, de activo y
pasivo. En la creacin de filiales o coligadas existe aporte de bie-
nes determinados;
b) En la divisin, si bien el aporte de patrimonio lo efecta la
sociedad matriz, lo hace en favor de los socios y con cargo al
capital y reservas de stos, que se disminuye en la proporcin que
resulte entre el monto del patrimonio neto (activo menos pasivo)
ASPECTOS GENERALES SOBRE SOCIEDADES CON PERSONALIDAD JURIDICA 223
que conserva la sociedad matriz y el del patrimonio neto de las
sociedades que se crean con motivo de la divisin. Por el contra-
rio, en la creacin de sociedades coligadas o filiales, la sociedad
matriz efecta el aporte a su propio nombre y ella queda de socia
en la nueva sociedad, no alterndose para nada su capital y reser-
vas. De modo que existe slo cambios de activo en su patrimonio:
de los bienes que se aportan por los derechos sociales que recibe.
Adems, en este caso para perfeccionar la constitucin legal de la
nueva sociedad se requiere siempre la concurrencia de otro socio.
D) POSIBILIDAD DE EFECTUAR NEGOCIOS COMPLEJOS SOBRE
TRANSFORMACIN, FUSIN Y DIVISIN DE SOCIEDADES
143. Materia a tratar
Examinaremos en los nmeros siguientes la posibilidad para so-
ciedades no annimas de efectuar los siguientes negocios:
a) Transformar una sociedad de un tipo a otro y fusionar por
absorcin otras sociedades a dicha sociedad;
b) Dividir el patrimonio de una sociedad y aportar o fusionar
parte del patrimonio de esa sociedad a otra sociedad existente.
144. Transformacin y fusin
Se trata del caso de una sociedad que modifica sus estatutos esti-
pulando el cambio de tipo, aumentando el capital para recibir
aportes de los patrimonios de otras sociedades que se fusionan
por absorcin en la primera.
No vemos inconveniente de orden jurdico para la realizacin
de este negocio, en el supuesto que se cumplan con las exigencias
legales tanto de la transformacin como de la fusin en todas las
sociedades intervinientes.
145. Divisin-fusin
La operacin cuya factibilidad estamos tratando consiste en que
una o varias sociedades acuerden, por la va de la reforma de
estatutos, disminuir su capital en la proporcin que corresponda a
SOCIEDADES 224
parte de su patrimonio neto que se aporta o fusiona a otra socie-
dad existente o que se crea.
Desde un punto de vista del Derecho Societario y atendida la
amplia libertad contractual que consagra nuestro ordenamiento
legal, nos parece indudable la procedencia jurdica de este nego-
cio. Lo que resta por resolver es determinar si en esta operacin
habra o no divisin y fusin para efectos tributarios. Estimamos
que para efectos tributarios debe drsele un alcance amplio al
trmino divisin, de acuerdo a su significado natural y obvio,
atendido que la ley tributaria no se refiere especficamente a la
divisin de la sociedad annima tratada en los arts. 94 y siguientes
de la ley 18.046 sobre Sociedades Annimas. Esta circunstancia ha
sido reconocida por el Servicio de Impuestos Internos. (Ver N 116,
que precede.)
E. NORMAS DE GENERAL APLICACIN EN VICIOS QUE AFECTEN A
SOCIEDADES CON PERSONALIDAD JURDICA
146. Clases de sociedades segn los vicios que puedan afectarlas
En distintos ordenamientos jurdicos, sobre el particular, se usa la
nomenclatura de sociedades irregulares o regulares, de hecho o
de derecho, nulas y anulables, que en gran medida no es proce-
dente en nuestro ordenamiento.
Sin perjuicio de la aplicabilidad de las normas civiles sobre la
nulidad, en plenitud, salvo en cuanto haya texto expreso diverso
las situaciones que podemos distinguir son las siguientes:
1. Cuando se acta con terceros o entre supuestos asociados
como si hubiere sociedad sin haberla. Es la situacin prevista en el
artculo 2057 del Cdigo Civil. En tal evento pueden liquidarse en
cualquier momento las operaciones sociales y los presuntos asocia-
dos responden solidariamente.
2. Se trata de una sociedad que de acuerdo con la ley debiera
contar con personalidad jurdica pero ella no se pact por escritu-
ra pblica o por instrumento privado protocolizado situacin tra-
tada por el artculo 356 del Cdigo de Comercio y por el artculo
6 a) de la ley 18.046. En tal evento la ley prev que la sociedad es
nula de pleno derecho o sea es inexistente. Si hay bienes comu-
nes, solo podr existir una comunidad cuya particin puede, en
todo tiempo, requerirse por cualquiera de los interesados. Tam-
ASPECTOS GENERALES SOBRE SOCIEDADES CON PERSONALIDAD JURIDICA 225
bin, en este caso, hay responsabilidad solidaria de los comuneros
frente a terceros.
3. Sociedad nula. Esta sociedad es aquella que puede estar
afectada por causales de nulidad sea civil o mercantil. La nuli-
dad de la sociedad en la actualidad no afecta a la personalidad
jurdica. Es una verdadera causal de disolucin. Sin embargo,
la nulidad causada por ciertos vicios de forma que estudiare-
mos ms adelante posibilita regularizar la sociedad con efecto
retroactivo.
147. La regularizacin de la ley 19.499
Siguiendo la tendencia de continuidad de la empresa, que se re-
fleja en el derecho societario en preferir, en cierta medida, la
exclusin o el retiro del socio en vez de la disolucin de la socie-
dad, la ley 19.499 quiso establecer un procedimiento que permi-
tiera regularizar sociedades nulas cuando el vicio no era realmente
trascendente; y causaba mayor inseguridad el mantenimiento de
la situacin precaria (actuacin de una sociedad nula), que en
cualesquier momento puede ser paralizada por la accin de algn
asociado que pida su liquidacin.
Se consider, adems, de que la mayor parte de las objeciones
a las sociedades provenan de los departamentos legales de bancos
y se trataban de errores meramente formales, producto gran parte
de ellos, quizs de un desorden o de falta de los profesionales o
de la notara a cargo de su constitucin legal, que de un fraude o
actuacin maliciosa. Tambin se estim que gran parte de estos
errores, en general no tenan trascendencia jurdica suficiente
para aplicarles la mayor sancin civil, la nulidad. En efecto, resulta
realmente duro que por el error de una secretaria que en un
extracto pone Ltda. en vez de limitada, la sociedad sea nula,
infringiendo preceptos bsicos del derecho chileno.
Las normas fundamentales de la ley citada, se refieren por un
lado a tratar de minimizar los vicios. Se pretenden que para ser
tales sean trascendentes o de importancia. Adems, en segundo
lugar, se persigue determinar cules vicios son saneables y cules
no. Por ltimo se fija un procedimiento. A tales materias nos
referiremos en los nmeros siguientes.
SOCIEDADES 226
148. Carcter trascendente de los vicios formales
En atencin a que el artculo 1681 del Cdigo Civil pena con la
nulidad absoluta a todo acto o contrato a que falte alguno de los
requisitos que la ley prescribe para el valor del mismo acto o
contrato segn su especie o la calidad de las personas, en nuestro
medio se exager el alcance de vicios formales contenidos en las
escrituras de constitucin y modificacin de las sociedades solem-
nes y sus extractos, reparndose estos actos por anomalas mni-
mas, de ninguna importancia.
Frente a esta tendencia generalizada, el art. 9 de la ley 19.499
estableci en relacin a vicios formales que afectan a la constitu-
cin de las sociedades colectivas mercantiles de responsabilidad
limitada, a las en comandita simples y mercantiles, a las en coman-
ditas por acciones y las annimas que no constituan vicios errores
sin importancia.
Se consider de tal carcter, los siguientes:
a) Errores ortogrficos o gramaticales o la contraccin o resu-
men de palabras, si de ello no puede derivarse dudas en cuanto al
sentido de la estipulacin. Esta regla se aplicar aun cuando se
trate de expresiones que constituyan una formalidad legal;
b) Errores cometidos en la individualizacin de socios, accio-
nistas o representantes, si de ello no puede derivarse dudas en
cuanto a la identidad de la persona de que se trata;
c) Errores numricos o de cifras o porcentajes que manifiesta-
mente no sean de carcter substancial;
d) Errores en los datos o caractersticas de los aportes, si de
ello no puede derivarse dudas en cuanto a su determinacin; y
e) En general las disconformidades no esenciales que existan
entre las escrituras y las inscripciones o publicaciones de sus
respectivos extractos. Se entiende por disconformidad esencial
aquella que induce a una errnea comprensin de la escritura
extractada.
Aunque estimamos que los supuestos vicios que anota la nor-
ma en examen y que hemos transcrito, de ninguna manera aun
antes de la dictacin de la ley 19.499 ocasionaran nulidad, nos
parece que la nueva norma en estudio tiene importante trascen-
dencia prctica en cuanto aclara y declara la no existencia de
vicios en los casos de que se trata lo que esperamos importar una
mayor agilizacin en la vida de las sociedades solemnes.
ASPECTOS GENERALES SOBRE SOCIEDADES CON PERSONALIDAD JURIDICA 227
149. Continuacin de la personalidad jurdica en las sociedades
nulas de pleno derecho
La ley 19.499 estableci un nuevo sistema en cuanto a las socieda-
des de personas y en comanditas, equivalente a lo anteriormente
existente en materia de sociedades annimas que se mantuvo, en
relacin con la forma, liquidacin y particin de las sociedades
con personalidad que adolecieran de vicios. Estas normas estn
establecidas en los arts. 356, 357 y 359 del Cdigo de Comercio y
los arts. 5 A y art. 6 y 6 A de la ley 18.046 sobre Sociedades
Annimas, segn el texto fijado por la ley 19.499 estableciendo
normas muy similares tanto para la sociedad annima como res-
pecto de los dems tipos sociales regidos por la ley 19.499.
En sustancia estas normas son:
Si se pretende constituir una sociedad solemne regida por la
ley 19.499 que no conste de escritura pblica, de instrumento
reducido a escritura pblica o de instrumento privado protocoli-
zado la sociedad es nula de pleno derecho lo que equivale a su
inexistencia. En tal evento, si existiere de hecho dar lugar a una
comunidad que se liquida de acuerdo con la norma de particin
de bienes. No obstante en cuanto a la reparticin de las ganancias
y prdidas y a la restitucin de los aportes se estar a lo pactado y
en subsidio de conformidad a las normas que rijan la respectiva
sociedad.
Los comuneros en este caso responden solidariamente respec-
to de los terceros con quienes hubieren contratado nombre inte-
rs de estos y no podrn oponer a terceros la falta de los
instrumentos correspondientes. Los terceros podrn acreditar la
existencia de hecho por cualquiera de los medios probatorios que
reconoce el Cdigo de Comercio y las pruebas sern apreciadas
de acuerdo con las normas de la sana crtica.
b. La sociedad que adolezca de nulidad por incumplimiento
de formalidades legales declarada su nulidad la sociedad debe
entrar en liquidacin conservando su personalidad jurdica para
los efectos de su liquidacin.
En este caso tambin los socios responden solidariamente frente
a terceros con quienes hubieren contratado nombre intereses en
la sociedad.
De lo anterior podemos colegir que en general los vicios for-
males de nulidad de las sociedades en realidad constituyen una
SOCIEDADES 228
forma de disolucin de esta salvo el caso de que no se cuente con
escritura pblica, instrumento protocolizado o reduccin a escri-
tura pblica; y en tal evento, la ley establece que solo existe una
comunidad sin personalidad jurdica que se rige por las reglas de
tal institucin para su particin salvo en cuanto a la reparticin de
utilidades y prdidas en que se aplicar lo pactado o las normas
sociales que corresponda, como tambin respecto a la restitucin
de los aportes. En efecto, la particin se efecta luego de pagado
el pasivo repartiendo el remanente de bienes que pudiere existir
de acuerdo con el inters de los comuneros o cuotas en la comu-
nidad. Sin embargo, la ley hace primar la voluntad de las partes
sobre dichas reglas legales en el evento que hubieren establecido
una regla diversa sobre restitucin de aportes sobre utilidades y
prdidas. A falta de norma contractual, en la sociedad de perso-
nas, corresponder aplicar las reglas de la sociedad colectiva co-
mercial en cuanto imponen ellas en primer lugar la restitucin de
los aportes en usufructo, luego la restitucin de los aportes a
prorrata del monto de estos y en cuanto a las utilidades y prdidas
a prorrata de los aportes salvo las reglas especiales sobre socio
industrial en relacin con las annimas las reparticiones deben
hacerse a los accionistas a prorrata del nmero de sus acciones.
Los preceptos que estamos tratando establecen normas muy
similares a las establecidas en los arts. 2057 y 2058 del Cdigo
Civil. La aplicabilidad directa de dicha norma civil quedaran limi-
tadas cuando se actuare de hecho como sociedad y no existiere
sociedad alguna o cuando la sociedad adoleciera de nulidad por
vicios de fondo. Sobre cuales son vicios formales o de fondo ello
lo trataremos en el nmero siguiente
Por ltimo cabe acotar que con respecto a las sociedades de
personas y a las sociedades annimas que no consten de escritura
pblica ni de instrumento reducido a escritura pblica ni de ins-
trumento protocolizado la responsabilidad solidaria frente a terce-
ros le incumbe a los comuneros. Si se trata de una sociedad
simplemente nula no comprendida en los casos anteriores la res-
ponsabilidad solidaria la ley la impone en el caso de las sociedades
de personas a los socios y en el caso de las sociedades annimas a
los otorgantes del pacto declarado nulo. Por su parte, el art. 2058
del Cdigo Civil tal responsabilidad grava a los asociados. Debe-
mos entender entonces que la responsabilidad solidaria en la an-
nima recae en los otorgantes del instrumento de que se trate y no
en su cesionario. En los dems casos la responsabilidad afecta al
ASPECTOS GENERALES SOBRE SOCIEDADES CON PERSONALIDAD JURIDICA 229
comunero y al socio o asociado que lo fuere al momento de inten-
tarse la accin, sin distinguir si se trata o no de un socio fundador
o de un cesionario.
Cabe tambin acotar que en el caso de las sociedades simple-
mente nulas, puede no producir efectos la nulidad, si antes que se
declare por sentencia ejecutoriada, se sanea el vicio formal de
conformidad con las normas de la ley 19.499, como lo seala en
forma expresa el art. 7 de dicha ley y lo reconocen los arts. 357
inciso segundo del Cdigo de Comercio y art. 6 inciso primero
de la ley 18.046.
150. Cules son los vicios formales saneables
Tratan de este tema los arts. 1 a 10 de la ley 19.499.
El propsito de estos preceptos es posibilitar un sistema que
permita en forma simple y rpida sanear algunos vicios de nulidad
que puedan afectar a determinados tipos de sociedades.
La validez de la sociedad considerada como sujeto de derecho,
que opera en el mundo de los negocios, adquiriendo bienes y
contrayendo obligaciones, actos que realiza con terceros no so-
cios, interesa no slo a estos, sino que tambin a sus acreedores,
contratantes, fiadores y codeudores entre otros terceros. Cualquier
vicio formal que por mandato del Cdigo Civil produzca la nuli-
dad absoluta, por exigirlo la ley en relacin con el acto mismo, de
acuerdo con las reglas generales, no era ratificable ni saneable.
Sin embargo, muchas veces no tiene trascendencia jurdica ni afecta
derechos de los socios o de terceros, la ausencia de requisitos
formales que hagan necesario para restablecer la justicia vulnera-
da la declaracin de nulidad. Por el contrario, en la generalidad
de los casos, a nadie perjudica y a todos beneficia que pueda
sanearse la nulidad causada por vicios formales. Adems, el funda-
mento que se da para repeler la ratificacin y el saneamiento,
cuando existe nulidad absoluta, no se da en los vicios formales,
pues estos no dan origen a un ilcito que afecte alguna norma de
orden o derecho pblico, en que resulte reprochable o inconve-
niente posibilitar el saneamiento de tales vicios.
La posibilidad de sanear este tipo de vicios tuvo su origen en
iniciativas nacidas en el seno del Instituto de Derecho Comercial,
creemos que los fundamentos jurdicos son los ya expresados sin
perjuicio de su conveniencia para facilitar la vida de los negocios,
SOCIEDADES 230
que muchas veces se entraba por objeciones formales y no se ve
ningn inconveniente que ellas sean saneadas.
El procedimiento de saneamiento se aplica a las sociedades
colectivas comerciales, de responsabilidad limitada, civiles o co-
merciales, a la en comandita mercantil y a la en comandita por
acciones, como tambin a la sociedad annima, que son los prin-
cipales tipos sociales con personalidad jurdica que reconoce nues-
tro derecho.
Mediante el procedimiento que seala la ley pueden sanearse
vicios que se hayan incurrido en la constitucin de una sociedad
como en una modificacin.
No todos los vicios que puede adolecer una compaa pue-
den ser saneables por la va que prev la ley en estudio. Slo se
admite el saneamiento de aquellos de carcter formal, enten-
diendo por tales los que se originan por el incumplimiento de
ciertas formalidades legales en especial en cuanto a que se refie-
ren a menciones que deben aparecer en la escritura pblica de
constitucin, o modificacin, o en sus extractos. Aunque consti-
tuyan vicios formales, no son saneables la falta de escritura pbli-
ca, de reduccin a escritura pblica o de al menos un instrumento
privado protocolizado. Sin embargo, en las menciones legales
que deben aparecer en la constitucin o modificacin de una
compaa o en sus extractos, ellas pueden tratar de requisitos de
fondo de la compaa, como lo son, en las sociedades de perso-
nas, la determinacin de los socios y de sus respectivos aportes,
el capital o la determinacin de su giro u objeto o en el nombre
de la compaa. Por eso la ley, en su artculo primero, luego de
establecer la regla de que pueden sanearse los vicios formales
consistentes en el incumplimiento de alguna solemnidad legal
aunque tengan el carcter de vicio formal, acorde con la defini-
cin ya sealada, seala que no pueden ser saneables si la falta
formal implica la privacin de algn elemento esencial al con-
cepto de sociedad o de algn carcter substancial, de general
aplicacin a los contratos. Por ejemplo, no puede haber socie-
dad de ningn tipo sin socios que deban hacer algn aporte.
Tampoco puede haber sociedad que no persiga un fin benfico
pecuniario para los socios. Menos aun puede haber una compa-
a sin que cada socio tenga derecho a la utilidad y la carga de
soportar las prdidas. Por ejemplo la omisin de algn socio en
la escritura de constitucin o modificacin de una sociedad de
personas no es saneable. Lo mismo ocurrir si interviene en la
ASPECTOS GENERALES SOBRE SOCIEDADES CON PERSONALIDAD JURIDICA 231
sociedad una persona como socia, sin estar obligada a efectuar
un aporte, o si el objeto, social, no corresponde a aquel de las
sociedades sino que al de una corporacin. Tampoco es sanea-
ble una supuesta sociedad en que no exista la reparticin entre
todos los socios de las utilidades y prdidas.
En cuanto a la falta de requisitos que pueda generar que al
acto le falte un elemento substancial, de general aplicacin en los
contratos, como lo son el consentimiento sin vicios, o acuerdo de
los socios con los qurum que determina la ley, como por ejemplo
cuando concurren a una sociedad un incapaz absoluto, el objeto o
causa ilcita relativos al giro social y otros de general aplicacin en
los contratos, no es posible el saneamiento. En efecto la ley no
considera posible que por el mero cumplimiento de trmites pu-
diera nacer a la vida del derecho un monstruo o una aberracin
jurdica como pudiera ser una sociedad, no nacida del consenti-
miento, que la ley requiere en todo contrato, en que los supuestos
socios no cumplieran los requisitos generales que se imponen a
toda sociedad o en general a todo contrato.
151. Efectos del saneamiento
El efecto del saneamiento consiste en que por el solo ministerio
de la ley, cumplindose los trmites pertinentes, se estima inexis-
tente la nulidad saneada; o, dicho a la inversa, se presume de
derecho vlido el acto saneado.
Segn lo seala el art. 2 de la ley 19.499, el saneamiento de la
nulidad se produce con efectos retroactivos. Se considera que el
acto saneado ha sido vlido desde la fecha de las escrituras pbli-
cas o de las protocolizaciones respectivas, tratndose de un vicio
que se incurri en una modificacin social, que no haya sido
oportunamente inscrita y en su caso publicada, el saneamiento
slo producir efecto retroactivo desde la fecha de inscripcin o
publicacin tarda.
Aunque puede discutirse la conveniencia del saneamiento en
cuanto a la proteccin de derechos de terceros, se consider que
stos no se veran ilegtimamente perjudicados al privrseles de la
accin solidaria contra los asociados que tienen en caso de nulidad,
porque ellos siempre habran entendido contratar con una socie-
dad, y por ello se consider que slo tuvieran accin en contra de
ella (annima o limitada, en que los socios no responden de las
SOCIEDADES 232
obligaciones sociales). El eventual perjuicio a terceros acreedores
de privarles de la accin solidaria en contra de los asociados, no se
produce respecto de las sociedades como la colectiva o la en co-
mandita, en que siempre existe solidaridad. Para el caso de las
sociedades en que no responden los socios, de las obligaciones
sociales, se estim que ms vala proteger mediante el efecto retro-
activo del saneamiento, los intereses de terceros adquirentes de
bienes de la sociedad presuntamente nula, que de aquellos otros
terceros acreedores que pretenden hacer una responsabilidad per-
sonal de los socios, cuando al momento de contratar debieron su-
poner que la sociedad era vlida y no exista tal responsabilidad.
En cuanto al efecto retroactivo de las modificaciones que la
ley limita en el tiempo a la publicacin o inscripcin tarda del
extracto, segn cual sea el ltimo tramite realizado, se vari la
regla general de considerar que corren los efectos del saneamien-
to desde la fecha de la escritura o instrumento protocolizado,
reemplazando dicha regla por la que el saneamiento opera en la
poca que se cumplen las formalidades de inscripcin o publica-
cin para prevenir en lo posible fraudes de los socios. Por ejem-
plo, podra haberse mantenido oculta una modificacin extendida
por escritura pblica que alterara el rgimen de administracin o
el domicilio social. Si el saneamiento de la modificacin se retro-
trayera a la poca de celebracin de estos actos podra afectarse
derechos de terceros que contrataron o iniciaron acciones contra
la sociedad emplazando a sus representantes, que dejaran de ser
tales si el saneamiento tuviere efecto retroactivo a la fecha de la
escritura de modificacin.
Sin embargo, aparece el claro propsito del legislador que
puedan sanearse modificaciones que slo consten de instrumen-
tos protocolizados y que no hayan cumplido con las formalidades
de publicidad al permitir en cualquier tiempo practicar la inscrip-
cin y la publicacin, en su caso, del extracto. Solo pretende el
legislador limitar el efecto retroactivo del saneamiento de refor-
mas para evitar fraudes en perjuicio de terceros.
152. Procedimiento de saneamiento
Los arts. 3, 4 y 5 de la ley 19.499 reglan esta materia.
Estos preceptos establecen que queda saneada la nulidad de
la constitucin o de una reforma de sociedad si se cumplen
ASPECTOS GENERALES SOBRE SOCIEDADES CON PERSONALIDAD JURIDICA 233
copulativamente los requisitos que establecen las letras a) y b)
del art. 3.
El primero de estos requisitos es que se otorgue una escritura
pblica en la cual se corrija el vicio de la constitucin o modificacin
no siendo necesario reproducir ntegramente el estatuto social.
El contenido de esta escritura depende de la naturaleza del
vicio. Normalmente habr que singularizar la escritura pblica o
privada de que se trate, sealar la circunstancia de si ella se publi-
c y/o inscribi en el Registro de Comercio y en este ltimo caso,
el conservador, fojas, nmero y ao de la inscripcin.
Por ejemplo, si se trata de un vicio que incide en una incorrec-
ta sealizacin de los aportes de algn socio o en la forma de
enterarlo en cuanto corresponda habr que establecer el nuevo
texto de la clusula objetada.
Si el vicio se ha incurrido en el extracto, habr que indicar tal
circunstancia y repetir en la escritura la norma estatutaria correcta
aunque ella est contenida sin vicios en la escritura, con la finali-
dad de poder reproducir la estipulacin en el extracto, que por su
naturaleza no puede contener menciones que no figuren en la
escritura.
En cuanto a quines deben concurrir al otorgamiento de la
escritura de saneamiento, cualquiera sea el tipo de sociedad, slo
se exige que concurran a ella los titulares de derechos sociales al
tiempo del saneamiento, de la constitucin o modificacin aun-
que haya habido mutacin de derechos de socio. Lo anterior, sin
perjuicio de las reglas de la ley de Sociedades Annimas que ms
adelante sealaremos, porque los vicios de la transferencia de ac-
ciones, slo afectan a sta y no directamente a una sociedad o
modificacin. Slo si lo que es reparable es una cesin de dere-
chos sociales en una sociedad de personas deben concurrir a la
escritura de saneamiento, tanto el cedente como el cesionario.
Tratndose de una persona natural sus causahabientes son sus
herederos. Si se trata de persona jurdica disuelta o en liquida-
cin, su causahabiente es el liquidador o a falta de l todos los
socios.
El inciso tercero de la letra a) del art. 3, en comento, trata de
la situacin de las sociedades por acciones. En primer lugar, en
estas sociedades que son la annima y la en comandita por accio-
nes, basta la reduccin a escritura pblica de la Junta Extraordina-
ria que haya adoptado el acuerdo con las mayoras legales
correspondientes. El texto del precepto seala que basta la mayo-
SOCIEDADES 234
ra necesaria para reformar los estatutos. Sin embargo, si se trata
del saneamiento de la constitucin de una sociedad annima o de
una modificacin de estatutos que comprenda las materias seala-
das en los distintos numerandos del art. 67, se requiere el qurum
legal de los 2/3 de las acciones con derecho a voto segn lo seala
el nmero 12 del art. 67 de la ley 18.046 modificado por la ley
19.499. En cuanto a la en comandita, necesariamente deben con-
currir a la escritura pblica de saneamiento los socios o gestores,
sin perjuicio del acuerdo mayoritario de los accionistas.
El segundo requisito para el saneamiento que prescribe la
letra b) del art. 3 de la ley en estudio prescribe que es necesario
que un extracto de la escritura de saneamiento sea inscrito, y si
fuera del caso publicado, en el plazo que corresponda, segn sea
el caso del tipo de sociedades que se trate (normalmente 60 das
corridos).
Si el vicio de que se trata incide en la falta de inscripcin o
publicacin de la escritura respectiva, el inciso final del precepto
citado seala que la exigencia de correccin del vicio contenido
en la letra a) precedente, se entender cumplida con la inscrip-
cin y en su caso publicacin oportuna del extracto de la escritura
de saneamiento, sin perjuicio del efecto retroactivo, ya tratado.
La redaccin de este precepto nos parece confusa. De un lado
pudiere entenderse que bastara con inscribir y publicar el extracto,
sin necesidad de extender la escritura de saneamiento. Sin embargo,
la parte final de este precepto, seala que el saneamiento produce su
efecto desde la publicacin oportuna del extracto de la escritura lo
que indicara que habra necesidad de dicha escritura. De otro lado,
para poder hacer la inscripcin del extracto cumpliendo las formali-
dades legales, en estos casos, habra que reproducir en forma ntegra
la escritura, no inscrita, ni publicada, porque de otra manera el ex-
tracto contendra menciones no contenidas en la escritura.
El art. 4 de la misma disposicin legal establece los requisitos
del extracto de la escritura de saneamiento, sealando que ella
debe contener:
a) La fecha de la escritura de saneamiento extractada y el
nombre y domicilio del notario ante el cual se otorga.
b) Segn sea el caso, la fecha de la escritura pblica que con-
tenga el acto que se sanea, o aquella de la protocolizacin del
documento que contenga el acto que se sanea o de la escritura
pblica a que se redujo ese acto, y el nombre y domicilio del
notario ante el cual se otorg, y
ASPECTOS GENERALES SOBRE SOCIEDADES CON PERSONALIDAD JURIDICA 235
c) Un extracto de las modificaciones de estatutos mediante las
cuales se corrige el vicio de que se trata, sea de la constitucin o
una modificacin social.
El extracto ser autorizado por el notario que ejerza en la
notara ante la cual se otorg la escritura.
El comentario que podemos hacer a esta disposicin incide en
que si lo que se trata de sanear es la falta de inscripcin y/o publica-
cin en su caso del extracto, habra que cumplir con los requisitos
que de acuerdo con la ley se exigen en un extracto de modificacin o
constitucin de sociedad y no con un mero extracto de las modifica-
ciones mediante las cuales se corrige el vicio de que se trata, pues en
tal evento el vicio no podra ser saneado con una mera modificacin.
El inciso final, de la disposicin en examen, permite que pue-
da autorizarse el extracto no slo por el notario que autoriz la
escritura, sino por cualquiera que ejerza en la notara, aunque sea
un nuevo notario nombrado en reemplazo de aquel que otorg la
escritura de saneamiento.
El art. 5 de la ley en comento trata del saneamiento de
sociedades regidas por leyes especiales, en especial aquellas que
requieren de la aprobacin de autoridad de su constitucin o
modificacin, adems del cumplimiento de los requisitos genera-
les del saneamiento, se requiere autorizacin de la respectiva
Superintendencia.
NOTAS DEL CAPITULO VI
145. El art. 39 inciso segundo del Cdigo de Procedimiento Penal, as lo estable-
ca y tambin lo seala el art. 55 del nuevo Cdigo Procesal Penal.
146. Ascarelli, ob. cit., pgs. 55 y 56.
147. Ascarelli, ob. cit., pg. 72.
148. Sobre este tema puede consultarse: Camilo Prez de Arce, Nacionalidad
de las sociedades (1994), Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo XC, 1
parte, pgs. 91 y siguientes; Luis Claro Solar, ob. cit., tomo V, N
os
2767 a
2790, pgs. 465 y siguientes; Sergio Le Pera, Cuestiones de Derecho Comercial
Moderno, pgs. 181 y siguientes; Diego Guzmn y Marta Milln, ob. cit.,
pgs. 324 y siguientes; Alberto Lyon Puelma, ob. cit., pgs. 161 y siguientes.
Carlos Gilberto Villegas, ob. cit., tomo I, pgs. 409 y siguientes.
149. Artculos 4 y 6 del D.F.L. 251 del ao 1931 y artculo 11 del D.L. 2.222, del
ao 1978.
150. En el opsculo citado en nota 145, de don Camilo Prez de Arce, se contie-
ne una nmina de referencias legales a sociedades extranjeras.
SOCIEDADES 236
151. Ver Le Pera, ob. cit., pg. 196.
152. Misma opinin, Diego Guzmn y Marta Milln, ob. cit., pg. 337.
153. Diego Guzmn y Marta Milln, ob. cit., pg. 338.
154. En la Circular 15 del Servicio Nacional de Impuestos Internos publicada en
el Diario Oficial de 28 de Diciembre de 1980 y en la Revista Valores de la
Superintendencia de Valores y Seguros N 71 de Junio de 1985, se reconoce
que las normas sobre transformacin de la ley 18.046 se aplican a todo tipo
de sociedades.
155. Giorgio Schiano di Pepe, Trasformazione. Fusione, Scissione, Opa, Societ Quo-
tate, pgs. 20, 41 y 81.
156. Sobre la situacin anterior relativa a transformacin ver Jos Manuel Adria-
sola Navarrete, La Transformacin de la Empresa.
157. Ricardo Hernndez Adasme, Fusin, Transformacin y Divisin de Sociedades
Annimas. Efectos Tributarios, pg. 93. Afirma la necesidad de que la sociedad
que se transforma est legalmente constituida.
158. Ver Circular 124 del ao 1975 del Servicio Nacional de Impuestos Internos
publicada en el Boletn de Impuestos Internos de dicho ao, pg. 10594.
159. Giorgio Schiano di Pepe, ob. cit. En pgs. 117 y siguientes seala diversas
causas jurdicas y econmicas de las fusiones.
160. En el mismo sentido Lyon Puelma, ob. cit., pg. 333.
161. Ricardo Hernndez, ob. cit., pgs. 153, 155, 159. Arnaldo Gorziglia Balbi,
Aspectos tributarios de la reorganizacin de empresas. Fusin de Sociedades, N
os
2.2 y
2.3, pgs. 14 y 15.
162. Arnaldo Gorziglia, ob. cit., pg. 17, y Ricardo Hernndez, ob. cit., pgs. 165
y 179.
163. El colombiano Francisco Reyes Villamizar en su obra Transformacin, fusin
y escisin de sociedades, pg. 105, parece aceptar las fusiones entre sociedades
nacionales y extranjeras.
164. Ver F. Javier Gardeazabal del Ro y Toms A. Martnez Fernndez, Problem-
ticas que plantean la fusin y el aumento de capital en la sociedad annima, pgs.
265 y siguientes.
165. Ver Giorgio Schiano di Pepe, ob. cit., pg. 219, y Rita Largo Gil, La fusin de
sociedades mercantiles, pgs. 126 y siguientes.
166. Ver Fernando Cerda Albero, Escisin de la Sociedad Annima, pgs. 96 a 107;
y Elena Paolini, La Scicione delle Societ. A cura di Giorgi Schiano di Pepe, pgs.
283 y siguientes.
LA SOCIEDAD COLECTIVA 237
CAPITULO VII
LA SOCIEDAD COLECTIVA
153. Antecedentes generales. 154. Plan de desarrollo. 155. Concepto de sociedad
colectiva. 156. Clases. La sociedad colectiva civil y la comercial. A. La sociedad
colectiva civil. 157. Normativa aplicable. 158. Carcter consensual. 159. Respon-
sabilidad de los socios por las obligaciones sociales. 160. La capacidad. 161. La
razn social en la sociedad colectiva civil. 162. Cesibilidad de los derechos socia-
les. 163. La disolucin de la sociedad frente a terceros. 164. Particin. B. La
sociedad colectiva comercial. 165. Normativa aplicable. 166. Carcter solemne de
esta sociedad. 167. Responsabilidad solidaria de los socios por las obligaciones
sociales. 168. Capacidad para celebrar el contrato de sociedad colectiva comer-
cial. 169. Sociedad celebrada por instrumento privado. 170. Razn social. 171.
Prescripcin de acciones contra la sociedad y los socios y entre estos entre s.
172. Prescripcin de acciones de terceros contra los socios.
153. Antecedentes generales
La sociedad colectiva, concebida como una sociedad de personas
que cuenta con personalidad jurdica, reconoce su origen en las
primeras sociedades mercantiles segn ya lo que hemos expresa-
do en el Captulo Primero.
En nuestro pas la sociedad colectiva civil est reglada especial-
mente en los artculos 2071 y 2115 del Cdigo Civil y la mercantil
en los arts. 349 a 423 del Cdigo del ramo. Desde sus respectivas
vigencias dichas normas han sufrido escasas modificaciones.
El campo de aplicacin natural de este tipo social es el de
compaas dedicadas a pequeos y medianos negocios, pues es
muy usual en tales casos que la persona de cada socio sea determi-
nante para la celebracin del contrato. Sin embargo, en nuestro
pas a raz de la dictacin de la ley 3.918 del ao 1923 sobre
Sociedades de Responsabilidad Limitada, cayeron en franco desu-
so las sociedades colectivas y tambin las en comanditas. Ello se
237
SOCIEDADES 238
explica por el hecho de que en los pequeos y medianos nego-
cios, la sociedad de responsabilidad limitada satisface en forma
ms plena los intereses de los asociados que la colectiva o la en
comandita. En efecto, la limitada es una sociedad de personas y,
como tal, cumple con la exigencia de operar en negocios a travs
de un tipo social en la cual si bien existen fuertes vnculos entre
sus socios, no se origina el grave inconveniente que para los socios
se presenta en las sociedades colectivas y en comanditas, en cuan-
to les impone a stos la responsabilidad personal e ilimitada de los
socios colectivos por las obligaciones sociales.
154. Plan de desarrollo
Hemos credo ms adecuado estudiar la mayor parte de las nor-
mas que rigen a ambas clases de sociedades colectivas al tratar lo
concerniente a las de responsabilidad limitada, oportunidad en
que necesariamente deberemos referirnos al tema, habida consi-
deracin a que sta supletoriamente se rige por las disposiciones
propias de las colectivas y mercantiles, y, adems, por la circuns-
tancia de que en la prctica son escasas las sociedades de este
ltimo tipo que se constituyen en nuestro medio, lo que no ocu-
rre con las de responsabilidad limitada, que son de mucha aplica-
cin. Creemos no pecar de omisin en el desarrollo de estas
materias al utilizar el procedimiento anotado. Por consiguiente,
en este captulo slo nos abocaremos al anlisis de las caractersti-
cas especficas y propias de las sociedades colectivas que, por ser
peculiares de ellas, no se tratarn en el captulo dedicado a las
limitadas.
155. Concepto de sociedad colectiva
El artculo 2061, inciso 2 del Cdigo Civil, seala que es socie-
dad colectiva aquella en que todos los socios administran por s o
por un mandatario elegido de comn acuerdo.
Estimamos errnea la definicin transcrita, toda vez que la
sociedad colectiva no solo admite los dos sistemas de administra-
cin que anota la definicin, esto es, administracin conjunta o
por un mandatario. En efecto, los estatutos de la sociedad colecti-
va pueden establecer otros sistemas de administracin, adems de
LA SOCIEDAD COLECTIVA 239
los referidos, como por ejemplo representantes estatutarios, un
rgano colegiado, consejo o directorio nombrado por los socios y,
en general, cualquier otro sistema vlido de administracin.
Consideramos que el concepto de sociedad colectiva de nues-
tro Cdigo Civil, adems de errneo, no contempla los elementos
caracterizantes y propios de este tipo social que lo diferencian de
los otros permitidos por el legislador.
En el derecho comparado y en la doctrina se ha caracterizado
o definido la sociedad colectiva, tambin llamada de nombre
colectivo, sealando sus aspectos propios ms relevantes que la
distinguen de otros tipos sociales. El Cdigo de Comercio francs
en su artculo 20 pretendi cumplir tal propsito haciendo refe-
rencia a la razn social de estas compaas, sealando que debe
formarse con el nombre de todos o algunos de los socios. El
artculo 11 de la actual Ley francesa de Sociedades del ao 1966
expresa que la sociedad con nombre colectivo est designada por
una razn social a la cual puede incorporarse el nombre de uno o
varios de los socios, y que debe ser precedido o seguido inmedia-
tamente con las palabras sociedad en nombre colectivo. Lyon,
Caen et Renault
167
hacen hincapi, en la responsabilidad solidaria
de todos los socios por las obligaciones sociales como caractersti-
ca de esta clase de sociedad. Garrigues, por su parte, adems de
anotar como factor caracterizante la responsabilidad de los socios,
insiste en la calidad de sociedad de personas que tiene este tipo
social que denomina personalista, que impide la cesin de los
derechos sociales sin el consentimiento de los dems socios.
168
Gabriel Palma, por su lado, destaca como caractersticas de la
colectiva la natural administracin comn de ella por todos los
socios, y la responsabilidad de los socios por las obligaciones socia-
les, agregando que Las sociedades colectivas son sociedades de
personas porque se forman intuito personae, y se comprende
que as sea, porque, de un lado, cada socio tiene la facultad de
obligar a la sociedad y a todos sus consocios y, por otro, porque
cada socio est expuesto a ver comprometida toda su fortuna en el
negocio que se haga; por eso los socios no pueden ceder libre-
mente sus derechos en la sociedad, y de hacerlo sin el consenti-
miento unnime de sus consocios, ello sera causal suficiente de
disolucin de la sociedad.
169
Para nosotros la sociedad colectiva chilena es una sociedad de
personas, con personalidad jurdica, en que los socios tienen liber-
tad de establecer su sistema de administracin y en que adems,
SOCIEDADES 240
responden cada uno de ellos del pago de las obligaciones sociales.
Puede verdaderamente considerarse este tipo de compaa
como una sociedad de personas, pues por regla general no pue-
den cederse los derechos sociales, sino con el consentimiento de
los dems socios y tambin, porque hechos que afectan a la perso-
na del socio, tales como su muerte o quiebra, pueden acarrear la
disolucin de la compaa.
El hecho que la ley, a falta de pacto establezca un sistema de
administracin en que participan todos los socios, no nos parece
algo verdaderamente caracterizante de la colectiva. Pensamos que
lo relevante y distintivo de este tipo social con respecto de otros,
radica en la posibilidad, que permite la ley, en orden a que el
estatuto social pueda establecer un sistema de administracin, lo
que la diferencia de la sociedad en comandita, annima, coopera-
tiva y de la asociacin o cuentas en participacin, en las cuales la
ley, mediante normas de orden pblico de carcter rgido impone
el sistema de administracin.
156. Clases. La sociedad colectiva civil y la comercial
Existen en nuestra legislacin dos sub tipos de sociedad colectiva,
la civil y la comercial, regidas cada una de ellas por los respectivos
cdigos.
Para distinguir entre los dos sub tipos, se aplica la regla esta-
blecida en el art. 2059 del Cdigo Civil, que dispone que son
comerciales las sociedades que se forman para realizar actos de
comercio. Las otras son civiles. Las sociedades de giro mixto son
mercantiles; ya que si uno cualquiera de los negocios que constitu-
yen su giro es comercial, ello mercantiliza la compaa, acorde
con lo expresado en el precepto citado.
Las normativas del Cdigo Civil y del Cdigo de Comercio
sobre sociedad colectiva, son similares en muchos aspectos. Las
diferencias fundamentales entre las de uno y otro Cdigo las sea-
laremos en su mayor parte en esta obra, al estudiar las sociedades
de responsabilidad limitada. Desde ya podemos sealar algunas
de esas diferencias. Entre ellas destacamos que la sociedad colecti-
va civil es consensual; sus socios responden de las obligaciones
sociales en forma simplemente conjunta y adems que a la poca
de su disolucin ella se liquida con sujecin a las normas de la
particin de comunidades. La sociedad colectiva comercial, por su
LA SOCIEDAD COLECTIVA 241
parte, es solemne; sus socios responden solidariamente de las obli-
gaciones sociales, y a la poca de su disolucin, se liquidan de
acuerdo a normas especiales que hacen subsistir su personalidad
jurdica durante el perodo de liquidacin.
A. LA SOCIEDAD COLECTIVA CIVIL
157. Normativa aplicable
Se aplican preferentemente a esta sociedad las normas especiales
que referidas a ella contiene el Ttulo XXVIII del Libro IV del
Cdigo Civil y luego las reglas aplicables a toda sociedad y tam-
bin aquellas relativas a sociedades con personalidad jurdica, que
hemos desarrollado en los Captulos II y IV de esta obra. Subsidia-
riamente le son aplicables las normas civiles correspondientes. No
cabe aplicar normas mercantiles por la especialidad que caracteri-
za a dicha legislacin.
158. Carcter consensual
El carcter consensual de la sociedad colectiva civil deriva de la
circunstancia de que la ley no exigi solemnidades especiales para
su constitucin y reforma, debiendo aplicrsele por tanto la regla
general civil de la consensualidad de los contratos.
La sociedad colectiva con personalidad jurdica naci en el
Derecho Comparado como sociedad solemne, pues la circunstan-
cia de contratar con terceros exige, como garanta para stos cier-
ta estabilidad del estatuto social de la compaa. Histricamente
este fin pretendi conseguirse dndoseles carcter solemne a las
sociedades con personalidad jurdica. Don Andrs Bello en el
art. 2053 del Cdigo Civil separndose del modelo francs les re-
conoci en general la personalidad jurdica a todas las sociedades,
pero omiti exigirles solemnidades para su constitucin. Esta falta
de exigencia de solemnidades para constituir o modificar la socie-
dad origina respecto de terceros, incertidumbre en cuanto al con-
tenido de sus estatutos especialmente respecto a la representacin
de la sociedad, duracin y socios que la componen. Tal falta de
certeza es el principal inconveniente que presenta la sociedad
colectiva civil en su operacin con terceros que puede paliarse
SOCIEDADES 242
aplicndosele las reglas mercantiles segn lo autoriza el art. 2060
del Cdigo Civil.
Debe acotarse en todo caso, que se aplica a la sociedad colecti-
va civil la regla del art. 1709 del Cdigo Civil, que exige constancia
escrita de los actos y contratos que contengan la entrega o prome-
sa de entrega de cosa que valga ms de dos unidades tributarias y
que deber extenderse por escritura pblica si se estipula un apor-
te en la constitucin de sociedad del dominio o usufructo de un
bien raz, que requieren de tal solemnidad las enajenaciones o
gravmenes que afectan tal clase de bienes.
159. Responsabilidad de los socios por las obligaciones sociales
El art. 2095 del Cdigo Civil establece con respecto a las obligacio-
nes vlidamente contradas por la sociedad, que de ellas respon-
den los socios a prorrata de su inters en la sociedad. Dicha norma
agrega, adems que la cuota del insolvente grava a los otros. Solo
habr solidaridad entre los socios y la sociedad o entre stos entre
s, si ello hubiere sido expresamente pactado cada vez por los
socios o por mandatario especial de stos.
Si el capital de la sociedad se encontrare repartido entre los
socios en proporciones distintas de aquellas establecidas para el
reparto de las utilidades y prdidas, cabe preguntarse si en la
prorrata para quedar obligado frente a terceros al pago de las
deudas, que segn la ley depende del inters del socio en la socie-
dad, debe estarse a las proporciones para la reparticin del capital
a aquellas que rigen para repartir las utilidades o se aplican las
determinadas para soportar las prdidas que pueden ser tambin
diversas. La situacin se complica ms, cuando forma parte de la
sociedad un socio industrial, si no se le fij estatutariamente una
cuota en las ganancias, la que entonces debe determinar el juez,
de conformidad a lo dispuesto en el art. 2069 del Cdigo Civil.
Tambin constituye un factor adicional de complicacin en la
determinacin de la cuota de la deuda de la compaa que el
acreedor social pueda cobrar a cada socio, el carcter consensual
de esta compaa, que no hace posible un conocimiento cierto
por terceros de los derechos en el capital, utilidades y prdidas de
cada socio.
Creemos que la determinacin de la cuota de la deuda por la
cual responde cada socio y que depende del inters del socio en la
sociedad, si existen las diferencias anotadas, constituye una cues-
LA SOCIEDAD COLECTIVA 243
tin de hecho que debe resolverse en cada caso, considerando
como factor primordial para resolver el asunto el inters o dere-
cho real y efectivo que tenga el socio en la sociedad, el cual puede
depender de mltiples factores, adems de la parte del capital que
le corresponde. Sin embargo, en general si no hubiera otros facto-
res que considerar nos inclinamos a sostener que el inters social
de que trata la ley se refiere al derecho sobre la utilidad, de cada
socio pues nos parece ms justo que pueda cobrrsele al socio, las
deudas sociales en la misma proporcin de sus derechos a la utili-
dad, que los otros criterios para la reparticin o prorrata de sus
deudas.
En cuanto a que la cuota del socio insolvente grava a los otros,
de conformidad al art. 2095 del Cdigo Civil, que constituye una
excepcin a la regla general opuesta contenida en el art. 1526
inciso 1 del mismo cdigo, debemos expresar que en general
dicha cuota deber repartirse entre los socios a prorrata de su
inters social. En general, por insolvente deber entenderse el
socio fallido o declarado en quiebra. Para que pudiera considerar-
se insolvente una persona no declarada en quiebra, se requerir
declaracin judicial al efecto.
En la materia que estamos tratando don Andrs Bello se sepa-
r del modelo del Cdigo Civil francs, que en su artculo 1863, al
establecer la obligacin de los socios de pagar las deudas sociales
en las sociedades colectivas no comerciales, prescribi que de ellas
respondan los socios frente a terceros por partes iguales. Ya Po-
thier, antes del Cdigo Francs y frente a una disposicin similar
de la Ordenanza francesa de 1673, justificaba la reglamentacin
igualitaria sosteniendo que el acreedor con el cual ellos han con-
tratado, no est obligado a saber qu parte de ellos tienen en su
sociedad.
170
Consideramos que las razones esgrimidas por Po-
thier constituyen una crtica vlida al sistema adoptado por el
Cdigo Civil chileno.
No obstante lo expuesto, creemos que si el acreedor no tiene
certidumbre, acerca del monto de las cuotas en que se encuentra
repartido el inters social entre los socios, no le queda otro cami-
no que demandarlo del pago de la deuda social por partes iguales
o viriles, aplicando el principio del concursu partes fecent, que
la doctrina considera establecida como regla general en nuestro
derecho en el art. 1511 del Cdigo Civil.
171
Si la responsabilidad del socio en la sociedad colectiva civil es
subsidiaria de aquella de la sociedad, cabe preguntarse si en tal caso
SOCIEDADES 244
gozara o no el socio de un beneficio de excusin que le permitiera
excepcionarse de pagar por mientras no se hubiere perseguido la
deuda en contra del deudor principal o en las garantas reales que
la caucionan. El beneficio de excusin est contemplado en nuestra
legislacin como un derecho del fiador simple, no solidario. El
Cdigo Civil tanto al tratar de la sociedad colectiva, como al referir-
se a las obligaciones con sujeto mltiple, no ha otorgado a los
deudores conjuntos o mancomunados el beneficio de excusin que
solo est reservado para una clase de ellos, como lo son los fiadores.
Pese a lo expuesto, parte de la doctrina francesa afirma que la
obligacin de responder de las obligaciones sociales por el socio
en la sociedad colectiva civil es subsidiaria de aquella de la socie-
dad. Ello por cuanto la aceptacin de la doctrina contraria en el
fondo estara creando un caso especial de solidaridad fuera de los
casos que la ley establece.
172
Por nuestra parte pensamos que no
es as. La obligacin del socio que establece la ley, en cuanto a su
ejercicio, no est condicionada a que previamente se persiga al
deudor principal. La falta del beneficio de excusin no significa
que estemos en presencia de un deudor solidario, pues ste res-
ponde del total de la obligacin, lo que no ocurre con el deudor
simplemente conjunto, respecto del cual la deuda es divisible, no
obstante carecer del beneficio de excusin.
160. La capacidad
Sobre capacidad, en materia de sociedad colectiva civil rigen las
normas generales civiles que tratamos en el prrafo I del N 58.
161. La razn social en la sociedad colectiva civil
Como ya se vio en el N 113, el nombre o razn social de las
compaas viene a ser un atributo indispensable para que la socie-
dad pueda contratar con terceros.
En relacin con las sociedades colectivas y en comanditas, sean
civiles o comerciales, algunos han sostenido que no siendo la ra-
zn social un requisito esencial de las mismas, en tales tipos socia-
les aunque la sociedad careciera de nombre o razn social tendran
existencia legal no obstante las dificultades de operacin de todo
orden que tendran en su actuar con terceros. Sealan estos auto-
res que si pueden existir personas naturales sin nombre tambin
dicho fenmeno podra ocurrir con las personas jurdicas.
173
LA SOCIEDAD COLECTIVA 245
A diferencia del sistema francs, en nuestro ordenamiento ju-
rdico el problema que estamos tratando, solo puede presentarse
en las sociedades colectivas y en comanditas civiles, pues nuestra
legislacin mercantil, siguiendo el ejemplo espaol solemniz la
constitucin de las compaas comerciales y exigi, como requisi-
to formal, estampar en la escritura de constitucin de la sociedad,
el nombre o razn social. De modo que si falta la razn social en
una sociedad mercantil parece claro que la sociedad es nula por
faltar en ella un requisito formal. En Francia, al menos en las
sociedades mercantiles de nombre colectivo, las menciones forma-
les solo se exigen en los trmites de publicacin y por la va regla-
mentaria.
174
Nosotros pensamos que el nombre o razn social es indis-
pensable en toda persona moral que pretenda contratar con
terceros. Como dice Garrigues es el exponente de su personali-
dad jurdica (signum societas).
175
Creemos que el Cdigo Civil
exige que la sociedad colectiva civil tenga nombre para contratar
con terceros como aparece de su art. 2077 que establece, que a
falta de pacto, se prohbe al administrador de esta clase de socie-
dades contraer a nombre de la sociedad otras obligaciones ni hacer
adquisiciones o enajenaciones fuera de las comprendidas en el
giro social.
Nuestra conclusin sobre el punto que nos ocupa es si una
pretendida sociedad colectiva civil, carece de nombre, podramos
estar frente a una simple sociedad general, sin personalidad jur-
dica, de aquellas que tratamos en el Captulo V, letra A de esta
obra.
Como un antecedente de la real importancia que siempre se
reconoci a la existencia de la razn social, en las compaas
con personalidad jurdica, puede sealarse que las Ordenanzas
de Bilbao exigan perentoriamente que Todas las personas que
actualmente estn en la compaa y en adelante la formen en
esta villa sern obligadas a poner en manos del Prior y Cnsules
de esta Universidad y Casa de Contratacin un testimonio acerca
de las escrituras que acerca de ellas se otorgaron y al pie de ella
hayan de poner los compaeros las firmas que han de usar durante el
trmino de dicha compaa, a fin de que conste por este medio al pblico
todo lo que sea conveniente a su seguridad y tal testimonio se ha de poner
en el archivo del Consulado para manifestarle siempre que convenga.
176
Pues bien, las mismas Ordenanzas exigen el registro especial de
las firmas que usarn los socios para representar a la sociedad.
SOCIEDADES 246
Los usos de esa poca establecan que en tales firmas apareca el
nombre o razn social escrito de puo y letra del socio, lo que
constitua el verdadero uso de la razn social, sin que fuere
necesario acreditar actuacin por poder de la sociedad. Por ejem-
plo, en una sociedad llamada Palma, Prez y Compaa, el
socio firmaba Palma, Prez y Compaa de su propio puo y
letra. As disponan las Ordenanzas de Bilbao que deba apare-
cer la razn social.
162. Cesibilidad de los derechos sociales
El Cdigo Civil no establece norma expresa al respecto. Por ello
estimamos, aplicando las normas generales, que por un lado no
permiten la modificacin de un contrato pendiente sin el consen-
timiento unnime de todas las partes, que es aceptable la tesis que
sostiene la no cesibilidad de las cuotas sociales en la sociedad
colectiva civil por mientras ella est vigente sin el consentimiento
de todos los socios. Aunque en este tipo social, estn pagados los
aportes, el socio siempre tiene obligaciones, entre ellas, las de
responder de las deudas sociales.
163. La disolucin de la sociedad frente a terceros
Como reiteradamente ya lo hemos sealado, la generalidad de las
normas de este tipo social las estudiaremos al tratar de la sociedad
de responsabilidad limitada. Sin embargo, y en cuanto a la oponi-
bilidad de la disolucin de la sociedad colectiva civil, debemos
manifestar que la norma del art. 2114 del Cdigo Civil, slo es
aplicable a la colectiva civil, como quiera que las sociedades de
responsabilidad limitada, de cualesquier clase que ellas sean, son
solemnes y en cuanto a la forma de oponer su disolucin frente a
terceros se aplican las reglas mercantiles.
El artculo 2114 del Cdigo Civil expresa: La disolucin de la
sociedad no podr alegarse contra terceros sino en los siguientes
casos:
l. Cuando la sociedad ha expirado por la llegada del da cierto
prefijado para su terminacin en el contrato;
2. Cuando se ha dado noticia de la disolucin por medio de
tres avisos publicados en un peridico del departamento o de la
capital de la provincia, si en aqul no lo hubiere;
LA SOCIEDAD COLECTIVA 247
3. Cuando se pruebe que el tercero ha tenido oportunamente
noticia de ella por cualesquiera medios.
Atendido a que la colectiva civil es consensual, es difcil aplicar
por falta de certeza la regla del N 1 del precepto transcrito, salvo
que se haya convenido en la constitucin de la compaa que ella
se regir por las normas mercantiles. Por ello, creemos que son de
ms general aplicacin las reglas de los N
os
2 y 3 del comentado
precepto.
164. Particin
El artculo 2115 del Cdigo Civil dispone: Disuelta la sociedad se
proceder a la divisin de los objetos que componen su haber.
Las reglas relativas a la particin de los bienes hereditarios y a
las obligaciones entre los coherederos, se aplican a la divisin del
caudal social y a las obligaciones entre los miembros de la socie-
dad disuelta, salvo en cuanto se opongan a las disposiciones de
este ttulo.
Por su parte, el N 1 del artculo 277 del Cdigo Orgnico de
Tribunales seala como uno de los casos de arbitraje forzoso la
liquidacin de una sociedad colectiva civil.
De los preceptos citados y de lo dispuesto en el art. 235, inc. 1
del Cdigo Orgnico de Tribunales se infiere que a falta de nor-
ma estatutaria diversa y de la particin de comn acuerdo, la
liquidacin de una sociedad civil que es una verdadera particin
debe llevarse a efecto ante un rbitro de derecho, quien deber
aplicar las reglas de la particin de los bienes hereditarios.
La sociedad colectiva civil, segn los textos legales ya examina-
dos, no conserva la personalidad jurdica para los efectos de su
liquidacin.
177
B. LA SOCIEDAD COLECTIVA COMERCIAL
165. Normativa aplicable
La sociedad colectiva comercial est normada especialmente en
los artculos 349 a 423 del Cdigo de Comercio.
No obstante, el llamamiento expreso que realizan ciertas dis-
posiciones del Cdigo de Comercio, en orden a aplicar a estas
SOCIEDADES 248
sociedades ciertas reglas de la sociedad colectiva civil, estimamos
que ellas se aplican a la sociedad colectiva comercial en subsidio
de sus normas propias. Fundamentamos este aserto en lo prescrito
en el art. 2 del Cdigo de Comercio, en cuanto dicho precepto
dispone que en los casos que no estn resueltos por este Cdigo
se aplicarn las disposiciones del Cdigo Civil.
En subsidio, tocar aplicar las normas de toda sociedad con
personalidad jurdica que hemos estudiado en esta obra.
166. Carcter solemne de esta sociedad
El Cdigo de Comercio chileno, siguiendo los principios del Cdi-
go espaol, exigi solemnidades para la constitucin, reforma y
disolucin de estas sociedades. As lo establecen, entre otros, lo
prescrito en sus arts. 350 a 358.
Las solemnidades de esta clase de sociedades, son las mismas
establecidas para las de responsabilidad limitada, con muy peque-
as variantes. En efecto, aquellas propias de este ltimo tipo de
sociedad difieren de las aplicables a la colectiva comercial, en
cuanto a que, adems, su extracto debe publicarse en el Diario
Oficial y debe contener expresamente en la escritura de constitu-
cin de la sociedad la clusula limitativa de la responsabilidad de
los socios.
167. Responsabilidad solidaria de los socios por las obligaciones sociales
El artculo 370 del Cdigo de Comercio establece, como norma
de orden pblico, no derogable por las partes, la responsabilidad
solidaria de los socios de todas las obligaciones legalmente con-
tradas bajo la razn social.
Para que esta responsabilidad exista, de acuerdo con la norma
citada se requiere el cumplimiento copulativo de los siguientes
dos requisitos:
a) Que al momento de contraer la obligacin social, la o las
personas sean socias de una sociedad colectiva comercial. Ello ocurri-
r desde el momento en que se cumplan los requisitos de su ingreso
como socio hasta el momento en que se inscriba en el Registro de
Comercio la reforma en que conste el retiro del socio o la disolucin
de la compaa o la transformacin con cambio de tipo en su caso.
LA SOCIEDAD COLECTIVA 249
Al momento de efectuarse la completa legalizacin de la diso-
lucin de una sociedad termina la responsabilidad de sus socios
por las obligaciones sociales, pues la solidaridad de los socios es
un efecto legal de la existencia de una sociedad colectiva comer-
cial y, por ende, termina al disolverse sta. Consideramos que la
persistencia de la personalidad jurdica de estas sociedades en el
perodo de liquidacin, slo rige para el efecto de las operaciones
que requiera la liquidacin, conclusin que se refuerza con lo
previsto en el art. 367 del Cdigo de Comercio, que pena como
delito el uso de la razn social despus de disuelta, sancin que se
justificara en la circunstancia que el uso de la razn social, des-
pus de disuelta la sociedad podra inducir a engao a terceros,
en cuanto a la existencia de solidaridad por los socios.
En cuanto a la transformacin de sociedades de un tipo u
otro, el fenmeno puede ser apreciado en un doble aspecto
con relacin al punto en estudio. Si se transforma una colectiva
comercial en otro tipo social en que no existe responsabilidad
legal de los socios por las obligaciones sociales, cesarn los
socios de tener responsabilidad al momento de la legalizacin
de la reforma con cambio de tipo. Por el contrario, si la trans-
formacin es de una sociedad en que no responden los socios,
de las obligaciones sociales, a colectiva comercial, la responsa-
bilidad personal de los socios abarcar las operaciones sociales
que se realicen desde el momento que la reforma quede legali-
zada.
En caso de fallecimiento de un socio, cabe preguntarse si per-
siste la responsabilidad solidaria por las obligaciones sociales y si
ella se transmite a los herederos.
Sobre el particular hay que distinguir diversas situaciones:
Si la muerte ocurre despus de contrada la obligacin, se
trata de una deuda hereditaria que pesa sobre los causahabientes
del fallecido en forma simplemente conjunta, pues la solidaridad
no se transmite, sin perjuicio del derecho de repeticin del here-
dero que pag contra la sociedad, los dems socios y los otros
herederos. Si el fallecimiento del socio es causal de disolucin de
la compaa, persistir en la forma sealada la responsabilidad de
todos los socios, incluida la sucesin del fallecido, por mientras no
se hayan cumplido las formalidades que para hacer valer la disolu-
cin frente a terceros, establece el artculo 350, inciso 2, del
Cdigo de Comercio, en relacin con lo dispuesto en el art. 364
del mismo Cdigo.
SOCIEDADES 250
En caso que de acuerdo a la ley o al pacto la sociedad conti-
na con los herederos del fallecido, al adquirir la calidad de socio
cada uno de ellos responde solidariamente de las obligaciones
sociales. Ahora bien, si conforme a la ley o el pacto la sociedad
contina con exclusin de todos o algunos de los herederos, no
existira responsabilidad de los herederos excluidos, al cumplirse
con las formalidades indicadas, pues si bien la exclusin opera de
pleno derecho con respecto de obligaciones contradas por la
sociedad con posterioridad al fallecimiento del socio causante,
para hacer oponible la muerte respecto de terceros, se requerir
el cumplimiento de las formalidades sealadas.
b) Que la obligacin vincule a la sociedad; esto es, que sea
vlida de acuerdo a las reglas generales y haya sido contrada bajo
la razn social, por quien corresponda y dentro de sus facultades.
Lo anterior es sin perjuicio de lo que se dir en el N 170, para
el caso de que se mantenga o tolere la inclusin en la razn social
del nombre de un socio fallecido.
168. Capacidad para celebrar el contrato de sociedad colectiva comercial
El art. 349 del Cdigo de Comercio dispone:
Puede celebrar el contrato de sociedad toda persona que
tenga capacidad para obligarse.
El menor adulto y la mujer casada que no est totalmente
separada de bienes necesitan autorizacin especial para celebrar
una sociedad colectiva.
La autorizacin del menor ser conferida por la justicia ordi-
naria, y la de la mujer casada por su marido.
Acerca del sentido y alcance de este precepto existe notable
controversia en la doctrina. Algunos sostienen que la norma del
inciso 1, del art. 349, del Cdigo de Comercio, recin transcrita
no hace otra cosa que repetir la regla del art. 1446 del Cdigo
Civil. O sea, entienden que los incapaces, en general, pueden
celebrar el contrato de sociedad actuando de conformidad con su
estatuto propio. Otros estiman que la disposicin en estudio con-
templa, como una exigencia para este tipo social, que sus socios
cuenten con capacidad de ejercicio, la misma capacidad que el
art. 7 del Cdigo de Comercio exige para ser considerado comer-
ciante; o sea, que los incapaces, por regla general, no podran
celebrar el contrato de sociedad colectiva comercial.
178
LA SOCIEDAD COLECTIVA 251
Sobre el punto en discusin hemos modificado nuestra opi-
nin en relacin a lo que antes sustentramos en nuestra obra
sobre sociedades de responsabilidad limitada. En la actualidad nos
inclinamos a pensar que el precepto en examen se limita a repetir
la norma del artculo 1446 del Cdigo Civil, sin alterarla. Ha sido
determinante para este cambio de opinin, el considerar que en
el proyecto del Cdigo de Comercio presentado al Congreso, su
antiguo artculo 480, hoy 349, expresaba: Toda persona capaz de
comerciar lo es tambin para celebrar el contrato de sociedad.
Esta redaccin se cambi posteriormente en el Congreso por la
actual, que expresa que Puede celebrar el contrato de sociedad
toda persona que tenga capacidad para obligarse. Como los inca-
paces tienen capacidad para obligarse, tal cambio de redaccin es
sumamente indicativo de la verdadera intencin del legislador,
aparte que el texto es claro.
179
En cuanto a las normas de los incisos 2 y 3 del precepto en
comento, se mantiene aquella que permite al menor adulto parti-
cipar en una sociedad colectiva comercial con la sola autorizacin
del juez, sin que sea necesaria autorizacin alguna de su represen-
tante legal. En relacin a la autorizacin del marido, que exige la
norma en estudio respecto de la mujer casada no separada total-
mente de bienes para la celebracin de este contrato, creemos
que ella est derogada tcitamente por lo prescrito en el art. 2 de
la ley 18.802 del ao 1989, como ya hemos comentado.
180
169. Sociedad celebrada por instrumento privado
El art. 3512 del Cdigo de Comercio prescribe que el contrato de
sociedad colectiva comercial consignado en instrumento privado
no produce otro efecto entre los socios que el de obligarlos a
otorgar la escritura pblica antes que la sociedad d principio a
sus operaciones.
Nos parece que la norma contenida en ese artculo es mera-
mente terica. Afirmamos esto porque si bien opinamos que la
affectio societatis no es un elemento de la esencia de la sociedad,
ella, de hecho, es indispensable para el normal funcionamiento
de la compaa. De modo que si un socio se negare a celebrar el
contrato de sociedad por escritura pblica ello denotara una cla-
ra disposicin muy ajena a la affectio societatis. Consideramos,
por ende, que compeler al socio a celebrar por escritura pblica
SOCIEDADES 252
una sociedad convenida en documento privado sera, en la mayo-
ra de los casos, una tarea intil y sin sentido prctico.
170. Razn social
El art. 365 del Cdigo de Comercio expresa que la razn social en
la sociedad colectiva comercial es la frmula enunciativa de los
nombres de todos los socios o de alguno de ellos, con la agrega-
cin de las palabras y compaa. Por su parte, el art. 352, N 2,
del mismo Cdigo exige la indicacin de la razn social en la
escritura de constitucin de la sociedad, y el art. 354, inc. 2 del
Cdigo prescribe que dentro de las menciones del extracto, que
debe inscribirse en el Registro de Comercio, debe figurar la razn
social. Segn lo estudiamos al tratar las sociedades limitadas, con-
sideramos a la razn social como uno de los requisitos formales de
la sociedad, que no puede faltar y cuya ausencia no se encuentra
suplida por la ley.
Se ha interpretado el precepto en sus diversos aspectos. Se ha
considerado que no es necesario que figure el nombre completo
de los socios, bastando el apellido. Tambin, y no obstante los
trminos de la ley, se ha estimado que la frase y compaa no es
sacramental, y por ende puede reemplazarse por sociedad o
sociedad colectiva y que no necesariamente debe figurar al final
de la razn social. Aun se ha considerado que puede omitirse, la
referencia a compaa en el caso de sociedades formadas por
dos socios en que los nombres o apellidos de ambos aparecen en
la razn social. Por ejemplo, Prez y Campos. Al respecto se dice
que agregar en tal caso las palabras y compaa (en el ejemplo
Prez Campos y Compaa) se estara dando la impresin que la
sociedad contara con ms de dos socios, lo que en el caso seala-
do no es efectivo. Tambin se admite por muchos la posibilidad
de usar la abreviatura Ca. en vez de compaa. Estos usos se
han confirmado por lo prescrito en el art. 9 de la ley 19.499, que
solo les da el carcter de vicios a aquellos que tienen trascenden-
cia, permitindose el uso de contracciones.
El inciso segundo del artculo 366 del Cdigo de Comercio
ordena que el nombre del socio que ha muerto o se ha separado
de la sociedad debe ser suprimido de la firma social y el art. 368
del mismo Cdigo dispone que el que tolera la insercin de su
nombre en la razn social de comercio de una sociedad extraa
queda responsable a favor de las personas que hubieren contrata-
LA SOCIEDAD COLECTIVA 253
do con ella. La obligacin establecida en el inciso primero del
art. 366, citada, debe cumplirse mediante una reforma de estatu-
tos y por tanto, de su cumplimiento son responsables todos los
socios, pues el cambio de razn social requiere de ese trmite. Los
problemas que persisten pueden derivar de lo que debe entender-
se por tolerar la insercin de un nombre de un no socio en una
razn social, a que se refiere el art. 368 del Cdigo de Comercio.
Creemos exagerado el exigir la interposicin de una demanda en
contra de los socios renuentes a reformar el pacto social para
estimarse que no hubo tal tolerancia. Pensamos que para el efecto
indicado, bastara extender una escritura pblica de declaracin
en que d testimonio de la oposicin del socio o sus herederos y
su anotacin al margen de la inscripcin social. Estimamos que
estos trmites seran suficientes, pues la indicada es la forma legal
para hacer oponibles a terceros las variaciones del rgimen inter-
no de la sociedad como aparece entre otras disposiciones en el
art. 350 del Cdigo de Comercio.
Por su parte, el artculo 367 del Cdigo de Comercio intent
penalizar el uso de la razn social despus de disuelta la sociedad,
considerando este uso como una especie de estafa, que debe ser
castigado con arreglo al Cdigo Penal. Se ha estimado, sin embar-
go, que este artculo no configura un delito, al no sealar la pena.
No obstante, pareciera que el uso de la razn social despus de
disuelta la sociedad, por persona distinta de su representante, del
liquidador o de todos los socios, causando perjuicio, podra confi-
gurar el delito tipificado en el artculo 468 del Cdigo Penal,
como quiera que ello importara el uso de un poder supuesto
para defraudar. En todo caso, no cabe duda alguna que el art. 367
del Cdigo de Comercio configura un ilcito civil.
La costumbre ha establecido que constituye una forma lcita
de actuacin de una sociedad disuelta, y que por tanto no infringe
lo prescrito en el art. 367 citado, el agregar a la razn social la
frase en liquidacin, la que generalmente se coloca entre parn-
tesis.
171. Prescripcin de acciones contra la sociedad y los socios
y entre estos entre s
Las acciones que emanan del contrato de sociedad, entre la socie-
dad y los socios y entre stos entre s, prescriben en cuatro aos
SOCIEDADES 254
desde que pudieran entablarse. As se infiere de lo establecido en
el art. 822 del Cdigo de Comercio.
La prescripcin de las acciones de terceros contra la sociedad
se rigen por las reglas propias de la accin de que se trate. Puede
haber entonces responsabilidad contractual, civil o penal, prove-
niente de acciones de nulidad, rescisin, revocacin, etc., las cua-
les tienen diversas reglas de prescripcin.
172. Prescripcin de acciones de terceros contra los socios
Los arts. 419 a 423 del Cdigo de Comercio reglamentan un rgimen
especial de prescripcin aplicable a las acciones de terceros en que se
hace valer la responsabilidad solidaria de los socios por las obligacio-
nes sociales. Distinguen estas normas entre acciones que se ejercen
contra los socios liquidadores de aquellas que se deducen contra los
no liquidadores. Respecto de las primeras, dispone el art. 423 la apli-
cacin de las reglas generales de prescripcin del Cdigo Civil, las
que contemplan diversos plazos para que opere la prescripcin, se-
gn sea la naturaleza de la accin deducida, contndose siempre el
plazo de prescripcin desde que la obligacin se hizo exigible. Con
respecto de las acciones contra los socios no liquidadores el plazo de
prescripcin es de 4 aos contados desde la disolucin, como lo
seala el art. 419. Habida consideracin a que normalmente el venci-
miento de la obligacin es anterior a la disolucin social, en el hecho
podra darse el absurdo de que las acciones contra los socios no
liquidadores tuvieren un plazo de prescripcin mayor que aquellas
que puedan intentarse contra los liquidadores, que debe suponerse
tienen una mayor responsabilidad en el pago del pasivo social, toda
vez que constituye una obligacin propia de todo liquidador solven-
tar el pasivo antes de proceder al reparto de haberes entre los socios.
La explicacin de esta anomala se encuentra en que a la
poca de dictacin del Cdigo de Comercio el plazo de prescrip-
cin de 5 aos, que dicha norma primitivamente estableca, era
inferior a los plazos del Cdigo Civil, generalmente de 20 aos
para las acciones ordinarias. Posteriormente, al reducir diversas
leyes los plazos de prescripcin, no consideraron la situacin par-
ticular del art. 419 del Cdigo de Comercio. Menos mal que el
plazo de la prescripcin de 4 aos del art. 419 corre tambin
respecto de los acreedores menores de edad, como lo seala el
art. 420 del Cdigo de Comercio.
LA SOCIEDAD COLECTIVA 255
La distincin que el art. 420 hace respecto de las personas
jurdicas en la actualidad no tiene aplicacin.
La norma contenida en el art. 422 del Cdigo, en cuanto ex-
presa que la prescripcin no tiene lugar cuando los socios verifi-
can por s mismos la liquidacin o la sociedad se encuentra en
quiebra, slo se traduce que en los casos por ella mencionados no
operan las normas especiales de prescripcin que tratan los artcu-
los precedentes, sino que rigen las reglas generales de la prescrip-
cin que, como se ha dicho, son ms favorables para los socios.
NOTAS CAPITULO VII
167. Lyon, Caen et Renault, ob. cit., tomo 2, N 151, pg. 110.
168. Joaqun Garrigues, ob. cit., tomo II, pg. 50.
169. Gabriel Palma, ob. cit., tomo II, pgs. 92 y 93.
170. Pothier, Trait de Socit, N 104, pg. 490.
171. Luis Claro Solar, Explicaciones de Derecho Civil Chileno y Comparado, tomo X,
N
os
372 y siguientes.
172. Toro, ob. cit., N 200, pg. 217.
173. Ver Ral Varela, ob. cit., tomo I, N 159, pg. 199.
174. Ver Ripert, ob. cit., tomo II, N
os
648 y 655, pgs. 68 y 71.
175. Garrigues, ob. cit., tomo II, pg. 52.
176. Prrafo V del Captulo X de las Ordenanzas de Bilbao, segn publicacin
de ellas de don Vicente Salv, Pars, 1846.
177. Ver Hernn Toro, ob. cit., N 256, pg. 251, y Arturo Davis, Sociedades Civiles
y Comerciales, N
os
100 y 101, pgs. 283 y siguientes. No obstante don Manuel
Somarriva en su obra Indivisin y Particin, tomo I, N 57, pg. 94, sostiene
que en todas las sociedades persiste la personalidad jurdica para los efectos
de la liquidacin, opinin que no compartimos, pues nos parecen muy
decidores los textos legales que hemos citado en este nmero, que hacen
inaplicable en Chile la tesis jurisprudencial y doctrinaria francesa que pre-
tende aplicar Somarriva.
178. Arturo Guzmn Reyes y Pedro Lira Urquieta, El contrato de sociedad y los
incapaces, Revista de Derecho y Jurisprudencia, ao 1961, tomo 58, inc. 1, pg.
57, y Ral Varela Morgan, ob. cit., tomo I N 149, pg. 193. Sergio Baeza
Pinto, De la capacidad para celebrar ciertos contratos de sociedad, artcu-
lo publicado en la Revista de Derecho y Jurisprudencia, ao 1961, sec. 1, pg.
160; Julio Olavarra Bravo, ob. cit., N 262, pg. 252, y Alvaro Puelma Accor-
si, Curso Prctico sobre Sociedades de Responsabilidad Limitada, N 13, pg. 10.
179. Ver Proyecto de Cdigo de Comercio, Imprenta del Ferrocarril, 1859.
180. Ver N 61.
LA SOCIEDAD EN COMANDITA 257
CAPITULO VIII
LA SOCIEDAD EN COMANDITA
173. Aspectos generales y plan de desarrollo. 174. Rasgos distintivos y concepto
de sociedad en comandita. 175. Clases de en comanditas. A. La en comandita
simple civil. 176. Normativa aplicable. 177. Concepto y caracteres fundamentales.
B. En comandita simple mercantil. 178. Normativa aplicable. 179. Elementos
caracterizantes y diferenciales. 180. Constitucin legal y modificaciones. 181.
Razn social. 182. Responsabilidad de los socios por las obligaciones sociales.
183. Derechos y obligaciones de las partes. C. La en comandita por acciones.
184. Normativa aplicable. 185. Extensin de la normativa aplicable. En comandi-
ta por acciones civil. 186. Origen y mbito de aplicacin. 187. Concepto y carac-
tersticas. 188. Constitucin legal. 189. Razn social. 190. Las acciones. 191. Juntas
de accionistas. 192. Juntas de Vigilancia. 193. Nulidad de la sociedad.
173. Aspectos generales y plan de desarrollo
La sociedad en comandita, como se seala en la parte histrica de
esta obra, ha sido considerada como una de las primeras socieda-
des con personalidad jurdica que fueron reconocidas por los usos
del comercio y, en especial, en el derecho estatutario de los esta-
dos italianos.
En nuestra legislacin se refieren a ella los arts. 2061, 2062 y
2063 del Cdigo Civil. El Cdigo de Comercio trata en general a
la en comandita en sus arts. 470 a 473; a la en comandita simple se
refiere en los artculos 474 a 490 y a la en comandita por acciones
en los artculos 491 a 506. Los preceptos sealados slo han sufri-
do modificaciones de detalle en el largo perodo transcurrido
desde su vigencia.
La en comandita simple se usaba para ser empleada en peque-
os o medianos negocios; y la por acciones para aquellos que
requieren de mayor capital, ya que en ella se permite la coloca-
cin de acciones. En la actualidad ambos tipos de sociedades se
257
SOCIEDADES 258
encuentran en nuestro pas en franco desuso, pues la en comandi-
ta simple ha sido reemplazada por la sociedad de responsabilidad
limitada y la por acciones en gran medida se ha sustituido por la
sociedad annima.
De otro lado, cabe advertir que de acuerdo a lo dispuesto en
el art. 474 del Cdigo de Comercio rigen supletoriamente a estas
sociedades, las normas de la sociedad colectiva en cuanto no se
opongan con su naturaleza jurdica.
Por las razones recin expuestas no profundizaremos mayor-
mente sobre esta clase de sociedades, recordando una vez ms
que la mayor parte de la normativa sobre sociedades colectivas las
estudiamos al tratar de la sociedad de responsabilidad limitada.
174. Rasgos distintivos y concepto de sociedad en comandita
El inciso tercero del artculo 2061 del Cdigo Civil seala que es
sociedad en comandita aquella en que uno o ms de los socios se
obligan solamente hasta la concurrencia de sus aportes.
El artculo 470 del Cdigo de Comercio, por su parte, prescri-
be que la sociedad en comandita es la que se celebra entre una o
ms personas que prometen llevar a la caja social un determinado
aporte, y una o ms personas que se obligan a administrar exclusi-
vamente la sociedad por s o sus delegados y en su nombre parti-
cular.
Llmanse los primeros socios comanditarios y los segundos
gestores.
El elemento ms caracterstico de este tipo social, lo constituye
el que la sociedad debe contar con dos tipos o clases de socios: el
o los socios gestores o colectivos, a quienes les cabe privativamente
el uso de la razn social y la administracin de la compaa, los
cuales responden de las deudas sociales; y el o los socios comandi-
tarios o capitalistas, que no responden de las deudas sociales y que
no deben tener injerencia alguna en la administracin de la socie-
dad.
Si existen varios socios gestores o colectivos las relaciones en-
tre ellos y con terceros se rigen por las reglas de la sociedad
colectiva como lo seala el artculo 2063 del Cdigo Civil, regla
que repite el artculo 489 del Cdigo de Comercio.
Debe recalcarse que siendo el gestor tambin socio, se aplican
a su respecto las normas generales de toda sociedad. Por tanto,
LA SOCIEDAD EN COMANDITA 259
debe obligarse a efectuar un aporte, al menos de su trabajo perso-
nal en las labores de administracin y debe quedar sujeto a las
contingencias de ganancias o prdidas. Si no estuviera obligado, al
menos a administrar no habra sociedad en comandita. Pudiera
haber, quizs, un contrato de depsito o corretaje o mandato o
comisin. Si el gestor no corriera los albures de ganancia y prdi-
da, posiblemente el negocio derivara en una prestacin de servi-
cios o mandato.
175. Clases de en comanditas
Nuestra legislacin reconoce la sociedad en comandita simple,
civil y comercial. El Cdigo de Comercio reglamenta la en coman-
dita por acciones y a ellas nos referiremos en los prrafos siguien-
tes de este captulo.
A. EN COMANDITA SIMPLE CIVIL
176. Normativa aplicable
Aparte de los escasos preceptos que se refieren especficamente a
ella, que lo son los arts. 2061, 2063 del Cdigo Civil, la en coman-
dita simple civil se rige por las normas de la sociedad colectiva
civil que sean compatibles con su naturaleza y, adems, por las
normas aplicables a toda sociedad con personalidad jurdica.
177. Concepto y caracteres fundamentales
La en comandita simple civil es aquella sociedad que tiene un obje-
to exclusivamente civil, en que a uno o ms de los socios llamados
socios gestores o colectivos les compete exclusivamente la adminis-
tracin y representacin de la sociedad, respondiendo, en forma
simplemente conjunta, de las obligaciones sociales. Est compuesta
tambin por uno o ms socios comanditarios o capitalistas, que no
responden de las deudas sociales, que estn inhibidos de la admi-
nistracin y representacin de la sociedad. Los derechos de los
comanditarios estn representados en cuotas sociales, libremente
cedibles de acuerdo a lo que se expresar ms adelante.
SOCIEDADES 260
Se trata de una sociedad consensual, pues para su constitucin
la ley no ha exigido solemnidades de ninguna ndole.
La responsabilidad de los socios gestores es la misma de aque-
lla de los socios de la sociedad colectiva, o sea responden de las
obligaciones sociales en forma simplemente conjunta. Respecto
de la sociedad su responsabilidad no es subsidiaria, como lo he-
mos visto al tratar la sociedad colectiva civil.
181
Los comanditarios no responden de las obligaciones sociales.
Ninguna ley les impone, por regla general responsabilidad por
tales obligaciones que por lo dems les son ajenas. La responsabi-
lidad hasta concurrencia de los aportes a que se refiere la ley, es la
que tiene todo socio con la sociedad, de cumplir con su obliga-
cin de aportar. En cuanto a los bienes posibles de aportar, rigen
las reglas generales que hemos examinado en el Captulo II. Cabe
observar que no se aplican a estos comanditarios las normas pro-
hibitivas, con respecto al aporte de trabajo o industria, que el
Cdigo de Comercio impone en la en comandita mercantil y que
ms adelante examinaremos.
Si el comanditario toma parte en la administracin de la socie-
dad, sea por pacto o de hecho, el art. 2062 del Cdigo Civil lo
pena hacindole responsable de las obligaciones sociales, de la
misma manera que un socio de una sociedad colectiva. El precep-
to indicado establece la misma sancin en caso que el nombre del
comanditario figure en la firma o razn social, precepto ste que
induce a concluir que en este tipo de sociedades el legislador
exige que deban tener nombre o razn social.
182
Creemos que la prohibicin que pesa sobre el comanditario
para actuar como apoderado de los socios gestores, que establece
el art. 484 del Cdigo de Comercio, no afecta a stos, en razn de
no ser aplicable tal norma a la en comandita civil, y tambin, por
los efectos que de acuerdo a las reglas generales acarrea la repre-
sentacin, derivados del mandato, que radican en el mandante los
efectos del acto ejecutado por el mandatario.
Los derechos de los comanditarios deben siempre estar repre-
sentados en cuotas sociales y no en acciones, pues en este ltimo
caso se estara en presencia de una en comandita por acciones,
que es para nuestro legislador un subtipo distinto de la en coman-
dita simple.
En cuanto a la cesibilidad de los derechos de los socios en la
en comandita, cabe sealar que los gestores o socios colectivos no
pueden ceder sus derechos sociales sin el consentimiento unni-
LA SOCIEDAD EN COMANDITA 261
me de los dems gestores y de los comanditarios. Ello constituye
una aplicacin de las reglas generales, que no permiten cesiones
de contrato, cuando ellos comprenden una calidad contractual,
derechos y obligaciones, sin contar con el consentimiento unni-
me de todas las partes contratantes.
El gestor tiene siempre la obligacin de administrar, que no
puede ceder, ni hacerse sustituir, sin el consentimiento del acree-
dor de esta obligacin, que en la especie lo son los dems socios,
salvo que en el pacto social se permita expresamente la cesin de
los derechos del socio gestor.
En cuanto a la cesibilidad de los derechos del comanditario,
hay que distinguir si ste tiene o no cumplida su obligacin de
aportar. En caso negativo vale lo dicho respecto de los gestores.
Por el contrario, si el comanditario ha cumplido con tal obliga-
cin y nicamente tiene derechos respecto de la sociedad, y no
mantiene obligaciones con ella, puede ceder libremente tales de-
rechos en su calidad de dueo de su cuota social. La ley no limita
tal derecho de libre disposicin. Si el estatuto limitare la libre
cesibilidad de los derechos del comanditario, dicha estipulacin
slo tendra la fuerza de una simple limitacin contractual a la
facultad de disposicin; esto es, slo generara obligacin de in-
demnizar y los dems efectos de toda infraccin contractual.
183
La cesin salvo disposicin diversa de los estatutos se rige por
las reglas de la cesin de los crditos nominativos.
Por ltimo, cabe agregar que este tipo social presenta ms
semejanzas con la sociedad tpica de personas, como es la colecti-
va que con la annima, que es la sociedad de capital por excelen-
cia. Por consiguiente, debe ser calificada como una sociedad de
personas, no obstante tener algunas de las caractersticas de la
sociedad de capital respecto de los derechos del comanditario.
B. EN COMANDITA SIMPLE MERCANTIL
178. Normativa aplicable
Los preceptos propios aplicables a este tipo social estn conteni-
dos en los arts. 474 a 490 del Cdigo de Comercio. Tambin
respecto de esta compaa rigen las normas que en general tra-
tan sobre la en comandita del Cdigo Civil y el Cdigo de Co-
mercio.
184
SOCIEDADES 262
Acorde con lo prescrito en el art. 474 del Cdigo de Comercio
en subsidio de las normas ya anotadas, esta sociedad est sometida
a las que rigen la sociedad colectiva comercial, en cuanto ellas no
se encuentran en oposicin con la naturaleza jurdica de este
contrato y las disposiciones especiales de la en comandita simple
mercantil. La normativa subsidiaria siguiente es aquella propia de
la sociedad colectiva mercantil que ya hemos sealado en el N 166,
precedente.
179. Elementos caracterizantes y diferenciales
Como a toda en comandita, le son aplicables lo dicho sobre rasgos
distintivos y conceptos generales expuestos en el N 176 que pre-
cede.
El art. 472 del Cdigo de Comercio se refiere a esta clase de
en comanditas, en los siguientes trminos: La en comandita sim-
ple se forma por la reunin de un fondo suministrado en su
totalidad por uno o ms socios comanditarios, o por stos y los
socios gestores a la vez.
Dado su carcter de en comandita simple, le son aplicables lo
sealado en el N 177 precedente sobre la en comandita simple
civil, en especial respecto a la falta de responsabilidad del coman-
ditario por las deudas sociales, en cuanto a que su derecho debe
estar reflejado en cuotas y no en acciones y a lo dicho en relacin
a la cesibilidad de los derechos de los comanditarios.
Aparte de la diferencia entre la en comandita simple civil y
mercantil en cuanto a su objeto, pueden sealarse varias otras de
importancia, a saber: la mercantil es solemne, y los socios gestores
responden de las deudas sociales solidariamente, la civil es con-
sensual y los gestores responden conjuntamente entre s. La pro-
hibicin legal impuesta a los comanditarios de tomar parte en la
administracin social es ms estricta y reglamentada en la en co-
mandita de carcter comercial. Tambin se anotan diferencias
entre ambas en lo relativo a los bienes que pueden aportar los
comanditarios que sealaremos ms adelante en este nmero y
respecto a la cesin de derechos, que en la comercial es solemne,
pues debe cumplirse con los trmites de una reforma de estatutos
aun en el caso de cesin de derechos de un comanditario. En
efecto, si bien es posible la cesin de los derechos del comandita-
rio en las comanditas comerciales sin el consentimiento de los
LA SOCIEDAD EN COMANDITA 263
dems socios requieren del cumplimiento de solemnidades, todo
lo cual lo examinaremos a continuacin.
Segn lo dispone el art. 484 del Cdigo de Comercio, se pro-
hbe al comanditario ejecutar acto alguno de administracin so-
cial, aun en calidad de apoderado de los gestores, bajo la sancin
contemplada en el art. 485 del mismo Cdigo, de quedar respon-
sable solidariamente con los gestores de las obligaciones sociales,
sean anteriores o posteriores a la contravencin. La referencia a
responsabilidad por las prdidas que efecta el precepto en co-
mento solo puede abarcar a aquellas provenientes de su culpa o
dolo, pues nicamente de stas responden los gestores. Tambin,
el art. 486 del mismo Cdigo reglamenta los derechos de los co-
manditarios responsables solidarios con los gestores, por haber
tolerado la insercin de su nombre en la razn social o por haber
tomado injerencia en la administracin, otorgndoles derecho a
repetir en contra de los gestores en todo lo pagado en cuanto que
exceda de sus aportes.
El art. 487 del Cdigo de Comercio, con fines aclaratorios enu-
mera actos que estn permitidos al comanditario, declarando que
no deben ser reputados como actos de administracin de la socie-
dad por los comanditarios. En la mayora de los casos efectiva-
mente no tienen tal carcter. As el N 1 de la disposicin citada
les permite, actuando sea por cuenta propia o ajena, celebrar
contratos con la sociedad, representada por los gestores; el N 2
les autoriza actuar como comisionistas o mandatarios de la socie-
dad pero en plaza distinta de aquella que se encuentra establecido
el domicilio social, lo que ciertamente representa una excepcin a
la regla del art. 484. El ejercicio del derecho de opinar o ser
consultado por los gestores, que otorga el art. 481, tampoco es un
acto administrativo social. Menos an tienen tal carcter las labo-
res de vigilancia, inspeccin y actos internos sociales, que no en-
traben las labores de los gestores, como lo expresa el N 3 del
precepto en comento. Por ltimo, el N 4 tiene un carcter mera-
mente aclaratorio, pues disuelta la compaa no rigen las prohibi-
ciones legales de injerencia en la administracin impuesta a los
comanditarios, quienes tienen derecho a participar en la liquida-
cin de la sociedad, de acuerdo a las reglas de la sociedad colecti-
va comercial.
Para resguardar la no injerencia de los comanditarios en la
administracin social, el artculo 478 del Cdigo de Comercio
limita los bienes que ellos pueden ingresar a la sociedad, prohi-
SOCIEDADES 264
bindoles aportar su capacidad o posibilidad de obtener crdito
y de su industria o trabajo personal. La ley considera que si les
estuviera permitido realizar tales aportes podran tener injerencia
indirecta en los negocios de la compaa. Lo anterior se ve claro
en el caso del aporte de industria o trabajo personal y de sus
posibilidades de crdito. Sin embargo, no nos parece claro a qu
pretende referirse el Cdigo al manifestar que se prohbe el apor-
te de la capacidad del comanditario.
180. Constitucin legal y modificaciones
La constitucin y reforma de estas sociedades se rigen por las
mismas reglas que la sociedad colectiva comercial, como lo seala
el art. 474 del Cdigo de Comercio.
En relacin a las diferencias, la nica es la que anota el art. 475
del mismo Cdigo, en cuanto ordena en forma imperativa excluir
del extracto los nombres de los socios comanditarios.
181. Razn social
La razn social de esta clase de compaas debe comprender el
nombre del gestor, si fuese uno, o el nombre de uno o ms de los
gestores, si fueren varios. As lo seala el art. 476 del Cdigo de
Comercio. Se aplican a esta sociedad las normas establecidas en
los arts. 366 a 368 del Cdigo de Comercio, sobre sociedad colec-
tiva, en caso de retiro, muerte de un gestor o inclusin de un
nombre de un extrao en la razn social. El comanditario que
permite o tolera que su nombre figure en la razn social se consti-
tuye en responsable de las obligaciones sociales como lo hemos
comentado en el N 157.
182. Responsabilidad de los socios por las obligaciones sociales
El o los gestores responden solidariamente con la sociedad y entre
s, de las obligaciones vlidamente contradas por la sociedad,
como lo seala el inc. 1 del art. 483 del Cdigo de Comercio.
El inciso segundo de la misma disposicin agrega que los socios
comanditarios solo responden de las obligaciones sociales hasta con-
currencia de sus aportes prometidos o enterados. Este precepto
LA SOCIEDAD EN COMANDITA 265
coincide con la redaccin contemplada en el art. 2064, inc. 3 del
Cdigo Civil. Por su parte, el art. 480 del mismo Cdigo les impone
a estos mismos socios las mismas responsabilidades del accionista de
una sociedad annima. Estas responsabilidades estaban establecidas
en el art. 456, del Cdigo de Comercio. Este precepto, derogado
por la ley 18.046 sobre Sociedades Annimas, dispona que los ac-
cionistas slo eran responsables directa y exclusivamente frente a la
sociedad de la entrega del valor de los aportes, y que los terceros
solo podan reclamarla en virtud de una cesin en regla que les
hiciera la sociedad, con cargo de sufrir el efecto de todas las excep-
ciones que el accionista tuviera contra la sociedad.
Sostenemos que el comanditario frente a terceros no responde
de tales obligaciones, ni aun en el caso de que mantenga aportes
prometidos a la sociedad. Ello porque la regla del art. 456 del Cdi-
go de Comercio se mantiene vigente no slo respecto de las socie-
dades en comanditas, porque el art. 480 la incorpor a su propio
texto. La misma situacin ocurre con el art. 4, inciso 2 de la ley
3.918, sobre sociedades de responsabilidad limitada, por lo que al
tratar stas nos referiremos nuevamente al tema.
En cuanto a la responsabilidad relativa a las prdidas, tanto de
los gestores como comanditarios, nos remitimos a lo expresado en
el N 179 que precede.
183. Derechos y obligaciones de las partes
Al socio gestor le corresponde el derecho y al mismo tiempo la
obligacin tanto de administrar la compaa como de represen-
tarla. Estas obligaciones son consubstanciales a este tipo de com-
paas. En cuanto a la forma de cmo debe actuarse en caso de
haber varios gestores y a su responsabilidad y atribuciones, nos
remitimos a lo que ms adelante expresaremos al tratar el tpico
en relacin a las sociedades de responsabilidad limitada.
El gestor, puede aportar capital, trabajo personal u otros bie-
nes, como lo seala el art. 472 del Cdigo de Comercio. Adems
el o los gestores no pueden ceder su calidad de socio y/o retirarse
de la sociedad, sino mediante reforma de estatutos, que requiere
del consentimiento unnime de los comanditarios.
Al socio comanditario, tanto la ley como el contrato le impo-
nen la obligacin respecto de la sociedad de enterar sus aportes y
de no inmiscuirse en la administracin social, como ya hemos
SOCIEDADES 266
visto. Correlativa a la obligacin de los gestores de administrar, a
los comanditarios les corresponde el derecho de exigir se les rin-
da cuenta de la administracin, sea mediante balances anuales u
otra forma pactada de rendicin de cuentas, que ellos pueden
aprobar o rechazar, debiendo la justicia resolver en definitiva.
Entendemos que la disposicin del art. 481 del Cdigo de Co-
mercio, en cuanto establece que el comanditario slo tiene voto
consultivo en las asambleas, se refiere exclusivamente a voto en
reuniones sobre cuestiones de administracin de la compaa, y
no respecto de votaciones en cuestiones propias del ejercicio del
derecho de socio del comanditario, tales como acuerdos de estos
sobre fiscalizacin de la gestin de los gestores, reparto de utilida-
des o dividendos o capitalizacin de los mismos, aprobacin de
balances, etc.
En general, los derechos del gestor y del comanditario, salvo
las peculiaridades que estamos comentando, son los mismos de
todo socio.
C. LA EN COMANDITA POR ACCIONES
184. Normativa aplicable
Esta clase de sociedades est exclusivamente tratada en el Cdigo
de Comercio en el prrafo 11 del Ttulo VII del Libro II (arts. 491
a 506). Segn lo prescribe el art. 491 del Cdigo del ramo, las
normas legales de la en comandita simple mercantil, la rigen su-
pletoriamente. Como las reglas de la sociedad colectiva comercial
se aplican a la en comandita simple mercantil en cuanto no se
oponga a su naturaleza, segn lo seala el art. 474 del Cdigo de
Comercio, tambin ello ocurrir respecto a la en comandita por
acciones. Luego tambin tendrn aplicacin la normativa aplica-
ble a toda sociedad con personalidad jurdica. En subsidio de
ellas, cabr dar cabida a las normas generales mercantiles y leyes
civiles sobre obligaciones y contratos.
185. Extensin de la normativa aplicable. En comandita por acciones civil
La en comandita por acciones est tratada exclusivamente en el
Cdigo de Comercio. Sostenemos que, al igual que en la asocia-
LA SOCIEDAD EN COMANDITA 267
cin o cuentas en participacin y en el seguro, corresponde dar
aplicacin a las normas del Cdigo de Comercio a este tipo social,
aun respecto de sociedades civiles, por mandato de la norma con-
tenida en la parte final, del art. 1 del Cdigo del ramo, pues se
trata de un contrato exclusivamente mercantil.
Acotemos que en todo caso, es posible aplicar las reglas mer-
cantiles a sociedades civiles, haciendo uso de la facultad contenida
en el art. 2060 del Cdigo Civil, estipulacin que consideramos
innecesaria dado a lo recin expuesto.
186. Origen y mbito de aplicacin
Pareciera que de la comanda y la en comandita simple proviene la
sociedad en comandita por acciones. En efecto, en las primeras
los derechos de los comanditarios se conciben como una cosa
libremente cedible y no como una relacin jurdica contractual
pendiente. Esta tendencia se acenta en las sociedades por accio-
nes, en las cuales adems existe un ttulo-valor representativo de
los derechos de socio, naturalmente cedible.
En la primera etapa de las sociedades por acciones, en que
ellas se constituan por autorizacin o carta especial real o de la
autoridad, hubo sociedades autorizadas que tuvieron caractersti-
cas que hoy se reconocen como propias a la en comandita por
acciones, en tanto existan otras que se asemejaban ms a la actual
sociedad annima.
La diferenciacin clara, como dos tipos distintos de sociedad
entre la en comandita por acciones y la annima, se reflej en el
Derecho Continental, al dictarse el Cdigo de Comercio Francs
que reglament en forma separada a ambas clases de compaas.
En el derecho anglosajn no existen las en comanditas, sean sim-
ples o por acciones, pero se seala que por la va del pacto pue-
den crearse compaas con caractersticas similares a ellas.
En Chile la reglamentacin en el Cdigo de Comercio de la
en comandita por acciones, proviene de una ley francesa del ao
1856 y se ha mantenido sin modificaciones, salvo una del ao
1974 que slo permiti las acciones nominativas en esta clase de
sociedad.
El mbito natural de aplicacin de esta clase de compaas se
encuentra en aquellos negocios que requieren de captacin de
recursos mediante acciones. La caracterstica diferencial con la
SOCIEDADES 268
annima, es que en esta compaa corresponde la administracin
por estatuto y por ley a el o los gestores. Ni la unanimidad de los
accionistas puede cambiar esta regla.
En nuestro medio, la en comandita por acciones, si bien se
emplea ms que la en comandita simple, su uso es escaso, pues
se prefiere la limitada o la annima, segn los casos. Puede citar-
se como causas de la preferencia, en sociedades por acciones la
de la annima frente a la en comandita, el que la primera ofrece
a los capitalistas mayores garantas, pues en la annima ellos
designan a los administradores, derecho que carecen en la en
comandita. Cabe acotar tambin que en caso de haber oferta al
pblico de acciones, tanto la en comandita por acciones como
las annimas, sean abiertas o cerradas, caen bajo la fiscalizacin
de la Superintendencia de Valores y Seguros, de acuerdo a las
normas de la ley 18.045 sobre Mercado de Valores. Tambin es
un factor que desincentiva el uso de la en comandita por accio-
nes, su escasa y a veces confusa normativa, frente a la profusin
de normas que rigen a la sociedad annima, aspectos que podre-
mos visualizar en esta obra.
187. Concepto y caractersticas
El art. 473 del Cdigo de Comercio expresa:
La en comandita por acciones se constituye por la reunin de
un capital dividido en acciones o cupones de accin y suministra-
do por socios cuyo nombre no figura en la escritura social.
Las caractersticas de esta sociedad, son las siguientes:
1. Es una sociedad solemne, por aplicrsele las normas mer-
cantiles. En el nmero siguiente profundizaremos sobre este tema.
2. Es una sociedad con dos clases de socios. El o los gestores,
que tienen a su cargo exclusivo la administracin de la sociedad y
que responden solidariamente con esta de las obligaciones socia-
les; y los comanditarios o accionistas que solo pueden aportar
capital a la sociedad, estn inhibidos de la administracin, les est
prohibida la inclusin de su nombre en la razn social y no res-
ponden de las obligaciones sociales.
3. Es una sociedad de capital. Ello significa que en caso de
ocurrir eventos que afecten al accionista, tales como su falleci-
miento, quiebra o incapacidad no afecta la existencia de la socie-
dad. Lo contrario ocurre si tales situaciones afectan a algn gestor,
LA SOCIEDAD EN COMANDITA 269
pues se aplican a esta situacin las normas de la sociedad colectiva
comercial, salvo pacto en contrario.
4. Es una sociedad por acciones. Ello importa que su capital, sea
el aportado por los gestores o los comanditarios, se encuentra divi-
dido en acciones, que tienen el carcter de ttulos-valores, ttulos de
crdito. La cesin o transferencia o transmisin de acciones es un
asunto ajeno al estatuto social, como se sealar con mayor detalle
ms adelante. Hacen excepcin a esta regla, el aporte expreso o
implcito de los gestores de trabajo en las labores de administracin
de la compaa, que no puede estar representado por acciones.
5. Para la fiscalizacin de sus operaciones, el Cdigo de Co-
mercio establece un sistema de fiscalizacin interna, mediante una
junta de vigilancia, que es nombrada por los accionistas, a la que
luego nos referiremos. Este tipo social slo est fiscalizado exclusi-
vamente por la Superintendencia de Valores y Seguros, si emite y
pretende colocar valores en el pblico.
188. Constitucin legal
En virtud de la regla que hace aplicable a las en comanditas por
acciones las disposiciones de la en comandita simple mercantil, que
contiene el art. 491 del Cdigo de Comercio, hay que concluir que
estas compaas se constituyen y modifican por escritura pblica
cuyo extracto debe inscribirse en el Registro de Comercio del domi-
cilio social en el plazo fatal de sesenta das, contados desde la fecha
de la respectiva escritura pblica. El extracto, adems, no debe
comprender el nombre de los socios o accionistas comanditarios.
Sin embargo, los arts. 493 y 496 del Cdigo de Comercio esta-
blecen adems otras exigencias para entender constituida legalmente
una en comandita por acciones. El primero de los preceptos citados
se refiere a los requisitos mnimos de suscripcin y pago del capital,
y el segundo trata de las llamadas ventajas particulares.
De acuerdo con los preceptos anotados y lo que ha entendido
la doctrina
185
podemos precisar que los trmites de constitucin
de esta clase de compaa son los siguientes:
a) Escritura de estatutos
Si la constitucin legal de esta compaa se realiza por etapas, lo
que sucede si el gestor no cuenta con accionistas suficientes para
SOCIEDADES 270
suscribir y pagar los mnimos de capital, necesarios para operar
(no existen mnimos legales) como primer trmite debe extender
y suscribir una escritura pblica en la que contengan los estatutos
de la sociedad que se pretende constituir y colocar acciones en
pblico. Esta escritura el art. 493, inciso final del Cdigo de Co-
mercio denomina escritura social.
La referida escritura no es de constitucin legal de la compa-
a. Es por ello que hemos cambiado de opinin respecto de lo
que escribiramos hace ya aos en el artculo citado en nota
anterior. Ahora pensamos que no es indispensable inscribir el
extracto de la referida escritura en el Registro de Comercio,
pues tal exigencia la formula el art. 350 del Cdigo de Comer-
cio, slo respecto de la escritura en virtud de la cual se forma
la sociedad. Este precepto es aplicable en virtud de las remisio-
nes que efectan los arts. 474 y 491 del Cdigo de Comercio. Sin
embargo, estimamos que para evitar discusiones es recomenda-
ble inscribir oportunamente el extracto de la escritura de testi-
monio del pacto social en el Registro de Comercio, dado que
el art. 493, inciso segundo del Cdigo de Comercio la titula como
la escritura social, trmino que tambin emplean los arts. 352 y
354 del mismo Cdigo.
La constitucin legal de estas compaas puede tambin reali-
zarse conjuntamente con la suscripcin y pago de los aportes.
Tanto don Ral Varela como don Marcos Silva, en los artculos
publicados en la Revista de Derecho, citados en nota 181, cuyas
opiniones compartimos, sealan que esta escritura puede ser una
misma que aquella de declaracin, de la que trataremos en la
letra siguiente.
b) Escritura de declaracin de existencia
El artculo 493 del Cdigo de Comercio dispone:
Art. 493: Las sociedades en comanditas no quedarn definiti-
vamente constituidas sino despus de suscrito todo el capital y de
haber entregado cada accionista al menos la cuarta parte del im-
porte de sus acciones.
La suscripcin y entrega sern comprobadas por la declara-
cin del gerente en una escritura pblica, y sta ser acompaada
de la lista de suscriptores, de un estado de las entregas y de la
escritura social.
LA SOCIEDAD EN COMANDITA 271
Esta escritura la debe suscribir necesariamente el gestor o ge-
rente. No vemos inconveniente en que, adems, sea firmada por los
accionistas o socios comanditarios, pero ello no es indispensable.
La mencionada escritura debe inscribirse en extracto en el
Registro de Comercio de la misma forma que la sociedad colectiva
mercantil, con la salvedad que el extracto no debe contener los
nombres de los accionistas o comanditarios, en obedecimiento a
lo prescrito en los artculos 475 en relacin con el 491 del Cdigo
de Comercio. Dicho trmite procede aunque ella haya sido prece-
dida de la escritura de estatutos a que nos referimos en la letra
anterior y que sta se haya tambin inscrito. Fundamos la anterior
afirmacin en que se trata de la escritura de constitucin legal de
la sociedad, porque en virtud de ella la ley la estima legalmente
constituida, salvo que los estatutos contuvieren aportes no consis-
tentes en dinero o estipularen en su favor ventajas particulares,
caso este ltimo que trataremos en la letra siguiente.
c) Aprobacin en junta de aportes no consistentes en dinero y de ventajas
particulares
El art. 496 del Cdigo de Comercio expresa:
Art. 496: Siempre que alguno de los socios llevare un aporte
que no consista en dinero, o estipulare a su favor algunas ventajas
particulares, la asamblea general har verificar y estimar el valor
de uno y otras, y mientras no haya prestado su aprobacin en una
reunin ulterior, la sociedad no quedar definitivamente consti-
tuida.
Las deliberaciones de la asamblea deben ser adoptadas por la
mayora de sufragios de los accionistas presentes o representados;
y esta mayora debe comprender la cuarta parte de los accionistas,
que represente la cuarta parte del capital social.
Los socios que hicieren el aporte o hubieren estipulado las
ventajas sometidas a la apreciacin de la asamblea, no tendrn
voto deliberativo.
De acuerdo con la norma transcrita, la ley exige perentoria-
mente que la asamblea general de accionistas, en una reunin
celebrada con posterioridad a la suscripcin de la escritura que
hemos indicado en la letra anterior, apruebe la efectividad y el
valor atribuido a los aportes convenidos en ella, que no consisten
en dinero y que lo mismo acuerden con respecto a ventajas parti-
culares que puedan estipular los estatutos en favor de algunos de
SOCIEDADES 272
los socios, bajo sancin de que en tanto la sociedad no cumpla
con tal trmite no se entienda legalmente constituida. Esto signifi-
ca que la sociedad carecer de personalidad jurdica mientras no
se realicen los trmites sealados. Con respecto a las operaciones
con terceros que se realicen antes que la sociedad cumpla con
tales trmites, de acuerdo con las reglas generales, quedar obliga-
do al cumplimiento de ellas quien contrat con los terceros, que
necesariamente lo es el socio gestor, pero, adems, el art. 501, inc.
1 del Cdigo, responsabiliza solidariamente de ellas a los funda-
dores de la sociedad que hayan llevado aportes en especie o esti-
pulado ventajas particulares en los estatutos, aunque tengan la
calidad de comanditarios, pues sobre el particular la ley no distin-
gue. Adems, no tendra sentido la disposicin en comento si ella
slo se aplicara a los gestores o gerentes de la sociedad, pues stos
siempre responden solidariamente de las obligaciones sociales.
En cuanto a aquellas estipulaciones estatutarias que de acuer-
do a lo prescrito en el art. 496 del Cdigo de Comercio, deben ser
aprobadas en una junta ulterior, nos parece que no merece expli-
caciones la relativa a la aprobacin en junta de los aportes que no
consistan en dinero, salvo acotar que la norma en examen no
permite a los comanditarios hacer aportes sobre bienes que les
estn prohibidos de acuerdo al art. 478 del Cdigo de Comercio,
que ya hemos comentado.
En relacin al alcance de las llamadas ventajas particulares a
que se refiere el art. 496 del Cdigo de Comercio, Gabriel Pal-
ma
186
estima que existe una ventaja particular cuando los socios
no estn en igualdad de condiciones entre s, lo que suceder
cuando los organizadores introduzcan en la sociedad aportes que
no consistan en dinero avalundolos en una suma mayor a la que
realmente tienen, o se atribuyan garantas especiales de privilegios
respecto a los dems socios. En el hecho los nicos que pueden
estipular ventajas particulares en la escritura de estatutos, son los
gestores, que son los que redactan y suscriben el instrumento,
aunque cabe el caso hipottico de que se estipulen ventajas parti-
culares para cierto tipo de comanditarios (por ejemplo, acciones
preferidas respecto a dividendos). A todos estos pactos se les apli-
ca el artculo 495 del Cdigo de Comercio. Determinar si una
estipulacin estatutaria constituye o no una ventaja particular, es
una cuestin de hecho que debe resolverse en cada caso. No
obstante, creemos que el criterio para caracterizarlos consiste en
estimar como tales, cualesquiera clusula o estipulacin que le d
LA SOCIEDAD EN COMANDITA 273
a todos o algunos de los gestores o a alguno de los comanditarios,
o a stos y aqullos, mayores privilegios o atribuciones que los que
la ley naturalmente les confiere.
Con respecto a estas ventajas particulares, el art. 496 del Cdi-
go de Comercio dispone que la asamblea general de socios las
har verificar y estimar su valor. Esta verificacin y estimacin las
puede hacer la asamblea por s misma o encargndosela a un
perito. Gabriel Palma anota que Es comn que ocurra el caso,
que alguna de las ventajas estipuladas a favor de algn socio, no
pueden apreciarse en dinero. Es obvio, que en estos casos la junta
de accionistas no est obligada a evaluar, cosas no susceptibles de
esta operacin, y slo verificar la existencia de ellas, de conformi-
dad al precepto citado.
187
Adems, la ley exige que esta verificacin y estimacin sea
aprobada por una junta de accionistas posterior; aprobacin que
debe ser prestada por la mayora de los socios, que debe estar
compuesta, necesariamente, por no menos de la cuarta parte de
los accionistas que representen la cuarta parte del capital social,
no teniendo voto deliberativo los socios que hubieren efectuado
el aporte o respecto de quien se hubieren estipulado ventajas a su
favor. Estas normas, no pueden variarse en los estatutos. El mismo
Gabriel Palma as lo estima, pues como la sociedad no est toda-
va legalmente constituida, esas formas (los estatutos) no tienen
ningn valor y porque se han establecido (las normas legales) por
razones de orden pblico.
188
Es claro el carcter de orden pbli-
co de estas disposiciones atendido a lo que prescribe el artculo
497 del Cdigo de Comercio.
Por ltimo, cabe asimismo preguntarse si la regla establecida
en el artculo 496 del Cdigo de Comercio, que exige la celebra-
cin de una junta especial de comanditarios, que debe reunir
qurum tambin especiales para pronunciarse sobre aportes no
pecuniarios o estipulacin de ventajas particulares, rige slo para
la constitucin de la sociedad; o si por el contrario, se aplica
tambin con posterioridad, si se reforman los estatutos y en tales
modificaciones se contienen clusulas sobre las materias en exa-
men.
El propsito indudable de la disposicin en estudio tiende a
proteger los intereses legtimos de los accionistas. Por ello, tra-
tndose de ventajas particulares o de estimaciones o avalos de
aportes que pueden no ser reales, la ley slo los acepta si son
conocidos, verificados y aprobados en forma especial por al me-
SOCIEDADES 274
nos la mayora de sufragios de los accionistas presentes o repre-
sentados, compuesto de la cuarta parte de los accionistas (mayo-
ra numrica) que represente la cuarta parte del capital social
(mayora de capital), no distinguindose entre acciones suscritas
y pagadas.
Se trata, indudablemente, de una norma de orden pblico
que el legislador pretende que se respete y cumpla en todo caso,
aun tratndose de reformas. Lo anterior se evidencia con los
trminos siempre que algunos de los socios con que empieza la
redaccin del artculo en comento. Es obvio que si se incurre en
el vicio con ocasin de una modificacin, no afectar la sancin
a la constitucin legal de la sociedad sino que ella slo afectar a
la reforma en la que se origin el vicio, la cual slo tendr
eficacia una vez cumplidos los requisitos legales que ya hemos
examinado.
189. Razn social
En la comandita por acciones el legislador no ha establecido nor-
mas especiales sobre razn social. Cabr aplicar entonces las re-
glas de la en comandita simple establecidas en el art. 476 del
Cdigo de Comercio, que hemos comentado.
La aadidura de las letras C.P.A. o E.P.A.; o de la frase en
comandita por acciones son un mero uso; o sea su omisin o
agregacin no inciden en la validez de la sociedad.
190. Las acciones
Nuestra ley seala que este tipo de sociedad debe tener dividido
su capital en acciones; pero nada dice sobre los derechos del
accionista, las caractersticas de la accin y su forma de transferen-
cia. A diferencia de la legislacin de otros pases, en la chilena no
son subsidiarias las disposiciones de la sociedad annima a las de
la en comandita por acciones.
Por consiguiente, reviste de especial trascendencia en estas
sociedades contar con las estipulaciones estatutarias, que regirn
en el silencio de la ley, las que valdrn salvo que afecten normas
de orden o derecho pblico.
En cuanto a la transferencia de acciones, los arts. 494 y 495,
LA SOCIEDAD EN COMANDITA 275
inc. segundo establecen ciertas reglas. La primera de ellas dispone
que estas sociedades solo pueden emitir acciones nominativas. Ello
se aplica desde la poca de la reforma, introducida por el D.L.
824, de 31 de Diciembre de 1974. La legislacin anterior a la
reforma slo estableca la obligacin de que las acciones fueran
nominativas, nicamente mientras ellas no estuvieran pagadas. Sin
perjuicio de las normas que se establezcan en los estatutos, en la
transferencia de esta clase de acciones habr que estarse a lo pres-
crito en el art. 162 del Cdigo de Comercio, que hace aplicable a
la cesin de crditos nominativos mercantiles, en general, las nor-
mas civiles pertinentes.
Por su parte, el art. 495, inciso segundo, del Cdigo de Co-
mercio prohbe la cesin de acciones, su negociabilidad sino des-
pus de entregadas 2/5 partes de su valor. La infraccin a esta
norma, el art. 504 del mismo Cdigo la pena con multa. Atendido
el exiguo monto de esta pena, en la actualidad la sancin al que-
brantamiento de la prohibicin es meramente nominal.
191. Juntas de accionistas
Los arts. 496, 498, 500 y 506 del Cdigo de Comercio se refieren a
las juntas de accionistas en estas sociedades, pero slo para efectos
puntuales. El art. 496 trata de la junta, que debe verificar y apro-
bar o rechazar aportes no monetarios y ventajas particulares, lo
que ya hemos tratado. Los arts. 498 y 500 se refieren a las reunio-
nes de los accionistas con relacin a la junta de vigilancia; y el
art. 506 dice relacin con las juntas que traten sobre contiendas
judiciales de los comanditarios con los gestores.
Se observa, entonces, que en nuestra ley no existe una regla-
mentacin general respecto a las materias indicadas, a las cuales
tampoco le son aplicables supletoriamente las normas generales
sobre juntas de accionistas de la sociedad annima. Por ello, pos-
tulamos la absoluta conveniencia que existe de reglamentar estas
materias en los estatutos, especialmente en materia de qurum,
trmites de citacin y materias propias de juntas extraordinarias y
ordinarias. Para reafirmar esta conclusin, citamos la posible apli-
cabilidad, como legislacin supletoria en estas sociedades, de lo
prescrito en el art. 2054 del Cdigo Civil, lo que consideramos
que no se ajusta a los requerimientos que precisa una sociedad de
capital.
SOCIEDADES 276
192. Junta de vigilancia
Los arts. 498 a 502 del Cdigo de Comercio se refieren a esta
materia.
Exigen estos preceptos que los estatutos de una en comandita
por acciones contemplen la existencia de una junta de vigilancia,
compuesta de al menos 3 accionistas, nombrados por la junta de
accionistas inmediatamente despus de la constitucin definitiva
de la sociedad y antes de toda operacin social. La primera junta
debe ser designada para ejercer sus funciones en el plazo de un
ao y las dems en cinco aos (art. 498 del C. de Comercio). De
este precepto, que indudablemente contiene disposiciones de or-
den pblico, se desprenden dos conclusiones de importancia. La
primera incide que es un requisito de validez para estas socieda-
des, que sus estatutos contengan la existencia de la junta de vigi-
lancia, la que debe cumplir con los requisitos legales. La segunda
conclusin se refiere a que en estas sociedades se requiere al
menos cuatro socios, el gestor y comanditarios, que no pueden ser
menos de tres, pues en el evento de contar con un nmero menor
no podra cumplirse el requisito de que la junta tenga el mnimo
legal de tres miembros accionistas.
Los arts. 499 y 500 establecen las funciones mnimas que la ley
encomienda a la junta de vigilancia. Nada impide que los estatu-
tos puedan concederle mayores atribuciones, con el nico lmite
de que por tal va no se entrabe la administracin y representa-
cin social que cabe a los gestores, bajo la sancin de solidaridad
de las obligaciones sociales y prdidas, que la ley impone en caso
de que los comanditarios se inmiscuyan en la administracin so-
cial, como ya lo hemos comentado. Debe acotarse que la facultad
de la junta de vigilancia de provocar la disolucin de la sociedad
que le concede el art. 500, slo importa la facultad de solicitarla al
tribunal correspondiente fundndola en una causal legal.
El art. 502 del Cdigo de Comercio impone a cada miembro
de la junta de vigilancia responsabilidad solidaria con los gestores
en los siguientes casos:
l. Cuando a sabiendas hayan permitido que en los inventarios
se cometan inexactitudes graves que perjudiquen a la sociedad o a
terceros.
2. Cuando con conocimiento de causa haya consentido en que
se distribuyan dividendos no justificados por inventarios regulares
y sinceros.
LA SOCIEDAD EN COMANDITA 277
La responsabilidad a que se refiere el precepto recin referido
es aquella establecida en el art. 483 del Cdigo de Comercio (soli-
daridad con la sociedad y entre ellos y los gestores) y afecta a los
miembros de la junta de vigilancia, tanto respecto de terceros, como
de la sociedad y los otros socios comanditarios, si los hubiere.
Hacemos presente que frente a un texto similar al del art. 498
del Cdigo de Comercio, que se contiene en el art. 5 de la ley
francesa de 1867, parte de la doctrina francesa sostiene que no
obstante que en l se ordena a la junta de accionistas nombrar los
miembros de la junta de vigilancia despus de la constitucin
definitiva de la sociedad, la en comandita no existe jurdicamente
o es nula, en tanto no se realice tal nominacin.
189
Esta doctrina
no la compartimos, pues estimamos que la sancin por falta de las
formalidades cuya omisin acarrea nulidad de la sociedad requie-
re de texto expreso. Podra haber nulidad slo si los estatutos de
la sociedad no contuvieran la clusula relativa a la junta de vigilan-
cia, de acuerdo a la ley, pero no proceder tal sancin si faltara la
nominacin de los miembros de la junta, no obstante lo prescrito
en el art. 501 del Cdigo de Comercio, al cual nos referiremos en
el nmero siguiente.
193. Nulidad de la sociedad
Se aplican a esta sociedad las normas civiles de los arts. 2057 y
2058 del Cdigo Civil, estudiadas en los N
os
64 y siguientes de esta
obra y las normas propias de la sociedad colectiva comercial en
caso de nulidad por vicios de forma, a las cuales nos referiremos
en el captulo siguiente al tratar de las sociedades de responsabili-
dad limitada.
Por su parte, el art. 501 del Cdigo de Comercio establece:
Anulada la sociedad por infraccin de las reglas prescritas para
su constitucin, los miembros de la junta de vigilancia podrn ser
declarados solidariamente responsables con los gerentes de todas
las operaciones ejecutadas con posterioridad a su nombramiento
y aceptacin.
La misma responsabilidad podr ser declarada contra los fun-
dadores de la sociedad que hayan llevado un aporte en especie y
estipulado a su favor ventajas particulares.
Nos parece que esta responsabilidad slo podr hacerse efecti-
va en el caso de culpa o dolo de los miembros de la junta y no
SOCIEDADES 278
para el evento en que constando que la sociedad no ha sido legal-
mente constituida en cumplimiento a la obligacin que les impo-
ne el art. 499 del Cdigo de Comercio, hayan hecho conocer a la
junta de accionistas los vicios incurridos en la constitucin; todo
ello, aplicando las reglas generales sobre responsabilidad. Por esta
razn creemos que el artculo en comento contempla un caso de
responsabilidad que es facultativo para el juez de declararla.
190
NOTAS CAPITULO VIII
181. Ver N 159.
182. Ver N
os
113 y 162.
183. Este tema lo desarrollaremos en mayor extensin al tratar de las disposicio-
nes estatutarias concernientes al derecho de disponer de las acciones en la
sociedad annima.
184. Arts. 470 y 471 del Cdigo de Comercio y arts. 2061 y 2063 del Cdigo Civil.
185. Ral Varela Varela, informe en derecho sobre Constitucin de una socie-
dad en comandita por acciones, Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo
LVIII, 1 parte, pgs. 123 y siguientes. Marcos Silva Bascun, informe en
derecho sobre La Constitucin de la sociedad financiera, Propiedad Hori-
zontal Limitada C.P.A., misma revista, pgs. 131 y siguientes, y Alvaro Puel-
ma Accorsi, artculo titulado Las sociedades en comanditas por acciones,
misma revista, pgs. 88 y siguientes.
186. Gabriel Palma, ob. cit., tomo II, pg. 277.
187. Gabriel Palma, ob. cit., tomo II, pg. 277.
188. Gabriel Palma, dem nota anterior.
189. Lyon, Caen et Renault, ob. cit., tomo 2, N 984, pg. 10.
190. Misma opinin Lyon, Caen et Renault, ob. cit., tomo I, N 988, pgs. 711 y
siguientes, N 994, pgs. 713 y siguientes.
LA SOCIEDAD DE RESPONSABILIDAD LIMITADA 279
CAPITULO IX
LA SOCIEDAD DE RESPONSABILIDAD LIMITADA
194. Materias a tratar. 195. Origen y antecedentes generales. 196. Actuales ten-
dencias en el Derecho Comparado. 197. Caractersticas de la sociedad limitada,
en el Derecho Comparado. 198. Antecedentes histricos de la ley 3.918. 199.
Concepto de la sociedad de responsabilidad limitada en el derecho chileno. 200.
Caractersticas de la sociedad de responsabilidad limitada, en el derecho chileno.
201. El derecho de socio. Su cesibilidad. 202. Responsabilidad del socio por las
obligaciones sociales. 203. Legislacin aplicable a estas sociedades. 204. La liber-
tad contractual y la legislacin aplicable.
TITULO I
ASPECTOS GENERALES
194. Materias a tratar
En este captulo, como lo hemos adelantado reiteradamente a
travs del curso de esta obra, no solamente trataremos de los
tpicos propios de la sociedad de responsabilidad limitada, sino
tambin de aquellos relativos a la sociedad colectiva civil y comer-
cial que, como legislacin supletoria, tambin se aplican a las
limitadas; que constituyen el grueso de la normativa aplicable a
esta clase de sociedades, dado que la reglamentacin especial de
la limitada es sumamente escasa. En los captulos relativos a las
sociedades colectivas, nos hemos limitado a analizar las pocas nor-
mas aplicables exclusivamente a ellas.
Hemos optado por este sistema, apartndonos del tradicional
en nuestro medio de estudiar separadamente e in extenso la co-
lectiva mercantil, para luego analizar las escasas normas especiales
de la limitada, por parecernos que el estudio en la limitada permi-
279
SOCIEDADES 280
te una mejor comprensin de las normas civiles y mercantiles.
Justificamos este procedimiento principalmente, porque en nues-
tro pas se utiliza con mucho mayor frecuencia la sociedad de
responsabilidad limitada que la colectiva. Este procedimiento tam-
bin nos parece ms simple, pues la mayor parte de quienes recu-
rran a consultar esta obra en materia de sociedades de personas lo
harn en relacin a aspectos relativos a las limitadas. Por ello sera
poco prctico remitirlo, adems, al captulo de las colectivas.
En esta parte de la obra hemos seguido en lneas generales lo
que ya expusimos en nuestro libro titulado Curso Prctico sobre
Sociedades de Responsabilidad Limitada, con cambios en el or-
den de exposicin y con las necesarias variaciones que imponen
un mayor estudio sobre la materia y los cambios legislativos habi-
dos en el intertanto.
195. Origen y antecedentes generales
La sociedad de responsabilidad limitada tiene un doble origen.
En Alemania, despus de varios intentos, se reglament legisla-
tivamente la institucin en la Ley General de Sociedades Limita-
das, de 20 de abril de 1892. Estas sociedades se llaman Gesellschaft
mit beschrankter Haftung, y se conocen por las iniciales G.M.b.H..
Por su lado, en Inglaterra, aun antes que en Alemania, exis-
tan compaas privadas, creadas por la costumbre, las private
company, que presentan semejanzas con la sociedad limitada.
Posteriormente se reglamentaron especialmente por las leyes de
1907, 1908, 1913, 1928 y 1948.
Portugal, Francia, Brasil y otros pases legislaron tambin so-
bre la sociedad limitada en forma diversa.
Hay pases en que no aparece tipificada la limitada en su legis-
lacin, como ocurre en los Estados Unidos. En el Derecho Norte-
americano se asemeja la sociedad de responsabilidad limitada a la
sociedad annima cerrada en cuanto admite las limitaciones de la
cesin de los derechos de socios.
196. Actuales tendencias en el Derecho Comparado
Pueden distinguirse en las legislaciones comparadas tres tenden-
cias en relacin a la sociedad de responsabilidad limitada.
LA SOCIEDAD DE RESPONSABILIDAD LIMITADA 281
a) Grupo alemn. Para las legislaciones de este grupo, tales
como la suiza, italiana, espaola, austraca y holandesa y la mayo-
ra de las legislaciones latinoamericanas, entre ellas Argentina, la
sociedad de responsabilidad limitada es una sociedad de capi-
tal,
191
en la que los derechos de los socios, estn representados
por cuotas en el capital social. Sin embargo los derechos de socio,
en esta clase de sociedades no pueden estar representados en un
ttulo valor, como la accin, que admite transacciones con el p-
blico; sin embargo, dichas cuotas pueden cederse a travs de ven-
tas privadas, sin necesidad del consentimiento de los dems socios,
salvo norma estatutaria expresa en contrario.
La administracin de la sociedad est a cargo de gerente o de
gerentes designados en junta de socios. La junta de socios tiene
atribuciones similares a aquellas de las juntas de accionistas de la
sociedad annima.
Para este grupo la sociedad de responsabilidad limitada es
una sociedad de capital, una verdadera modalidad de la socie-
dad annima, a la cual se le aplican supletoriamente las normas
de dicha sociedad; pero se diferencia de ella en cuanto a que no
pueden emitir acciones susceptibles de ser ofrecidas al pblico o
transadas en bolsa. No obstante, como se ha dicho, los derechos
sociales, pueden cederse sin necesidad del consentimiento de los
otros socios, aunque se admite que los estatutos contengan clu-
sulas limitativas al derecho del socio para ceder su inters en la
sociedad.
192
b) Grupo ingls (adems de Inglaterra, Irlanda, Canad, Aus-
tralia y Nueva Zelanda). La limitada en este sistema, es un sub tipo
de los private company. Presenta las caractersticas propias de
las sociedades de capital, al igual como ocurre en el grupo ale-
mn. Tambin los socios tienen facultad de restringir la cesin de
derechos de socios en los estatutos. No se permite representacin
de derechos de socio mediante acciones de oferta pblica. Sin
embargo, el capital social de las limitadas en Inglaterra, se dice
que est repartido en acciones (shares). El nmero de socios en
estas sociedades no puede superar a 50. La sociedad de responsa-
bilidad limitada inglesa, es un tipo social muy similar al alemn.
Las mayores diferencias, no estn en cuanto a aspectos relativos a
la sociedad de responsabilidad limitada sino que a otras normas
que existen en el derecho societario ingls, desconocidas en los
derechos continentales, como el ultra vires, el trust y el sistema
llamado del widing up.
193
SOCIEDADES 282
c) Grupo de la sociedad colectiva. Para este grupo las sociedades
de responsabilidad limitada, se rigen por regla general por las reglas
de la sociedad colectiva, salvo respecto a materias especficas, a las
cuales se les aplican normas especiales. El rasgo distintivo y caracters-
tico de esta clase de legislacin es que concibe a la sociedad de
responsabilidad limitada como una sociedad de personas, en que los
socios no responden de las obligaciones sociales. La legislacin chile-
na debe clasificarse dentro de esta tendencia junto con otros pases
latinoamericanos, tales como Brasil, Panam y Nicaragua.
194
Existen posiciones intermedias en el derecho comparado. Por
ejemplo en Francia no se admiten en estas sociedades, normas
estatutarias que limiten la libre cesibilidad de los derechos socia-
les. Sin embargo, dispone la ley que no pueden cederse derechos
sociales o cuotas a terceros extraos a la sociedad, sin el consenti-
miento de la mayora de los socios, que representen las tres cuar-
tas partes del capital social.
En suma, en el Derecho Comparado la situacin de este tipo
social, va desde considerrsele una clase o tipo de sociedad anni-
ma, hasta estimarle como una clase o tipo de sociedad colectiva,
habiendo posiciones intermedias.
197. Caractersticas de la sociedad limitada en el Derecho Comparado
Como rasgos caractersticos comunes de esta clase de sociedades
en el Derecho Comparado anotamos los siguientes:
a) La no responsabilidad de los socios frente a terceros por las
obligaciones sociales. Como puede observarse ello le otorga a este
tipo de sociedades una caracterstica propia de las sociedades de
capital;
b) Los derechos de socios, estn representados por partes,
cuotas o bien acciones (Derecho ingls), no susceptibles de oferta
pblica; y
c) En general se admiten restricciones a la cesin del inters
social por los socios.
198. Antecedentes histricos de la ley 3.918
Chile fue uno de los primeros pases en que se promulg una ley
sobre sociedades de responsabilidad limitada. Esta tuvo su origen
LA SOCIEDAD DE RESPONSABILIDAD LIMITADA 283
en una mocin del ilustre civilista y senador de esa poca don Luis
Claro Solar, que la present en la 15 sesin extraordinaria del
Senado celebrada el 7 de noviembre de 1921. Aprobada por el
Congreso se public esta ley con el N 3.918 en el Diario Oficial
de 14 de marzo de 1923.
El proyecto como despus la ley consta de cinco artculos.
Durante su tramitacin en el Parlamento sufri algunas modifica-
ciones. A propuesta de la Comisin de Legislacin y Justicia del
Senado, y a imitacin de la legislacin inglesa, se estableci el
lmite de 50 socios y se prohibi que estas sociedades se dedicaran
a negocios bancarios. En la discusin en el Senado, a iniciativa del
senador don Romualdo Silva Corts, se agreg en su artculo cuar-
to la referencia al artculo 2104 del Cdigo Civil, con el propsito
de evitar la liquidacin anticipada de la sociedad, por muerte,
quiebra, etc., de algn socio. Sin embargo, no obstante esa inten-
cin, el texto de la ley slo permite afirmar que la sociedad no se
disuelve por la muerte del socio. Tambin, a iniciativa del senador
don Jos Pedro Alessandri, se agreg como formalidad de la cons-
titucin de la sociedad aquella de la publicacin del extracto en el
Diario Oficial.
195
Con posterioridad, la ley 6.156, del ao 1938, modific los
artculos 3 y 4 de la Ley 3.918. Las reformas consistieron en
adecuar las formalidades de esta sociedad con aquellas de la socie-
dad colectiva comercial que tambin modific dicha ley, eliminn-
dose publicaciones en diarios y trmites judiciales que deba
cumplir la sociedad colectiva comercial; y por ende, tambin las
sociedades limitadas, de acuerdo al antiguo texto del artculo 354
del Cdigo de Comercio.
La Ley 6.156 adems modific la ley 3.918 agregando los re-
quisitos especiales que debe cumplir la razn social de estas com-
paas. Se exigi en ella una referencia al giro social o al nombre
de uno o varios de los socios, ms la palabra limitada, supliendo
as un vaco legal, como quiera que con anterioridad las socieda-
des civiles de responsabilidad limitada no tenan norma aplicable,
al no existir una regla al respecto en la sociedad colectiva civil y
serle inaplicables las de las colectivas mercantiles.
La ley 3.918, fue modificada por la Ley 12.588 del ao 1957,
que permiti celebrar estas sociedades a la mujer casada separada
totalmente de bienes, sin autorizacin marital, siempre que la
separacin fuere convencional y a la separada legalmente de bie-
nes, de conformidad a lo prescrito en el artculo 150 del Cdigo
SOCIEDADES 284
Civil, modificaciones que en la actualidad no tienen trascendencia
dado que la ley 18.802 otorg plena capacidad a la mujer casada.
Por ltimo la ley 19.499 modific el artculo tercero de la ley
sobre responsabilidad limitada. De una parte estableci en cuanto
a las modificaciones y las constancias de hecho comprendidas en
el inciso segundo del art. 350 del Cdigo de Comercio que ellas
deben cumplir con las mismas solemnidades que la constitucin
de la compaa. Tambin regl en forma expresa aplicando las
normas de la sociedad colectiva a la omisin de requisitos legales.
Adems, la norma establece que el cumplimiento oportuno de la
inscripcin y publicacin produce efecto retroactivo a la fecha de
la respectiva escritura.
199. Concepto de sociedad de responsabilidad limitada
en el derecho chileno
En Chile la ley no define a este tipo de sociedades. Con el fin de
diferenciarla de los otros tipos legales, podemos intentar describir
a la sociedad de responsabilidad limitada, en nuestro derecho
positivo, como aquella sociedad solemne, de personas, con perso-
nalidad jurdica, sin fiscalizacin especial interna o externa, en
que existe libertad para establecer el sistema de administracin y
representacin, no respondiendo personalmente estos, frente a
terceros, de las obligaciones sociales; por regla general y en la que
los derechos de los socios estn representados por una cuota.
200. Caractersticas de la sociedad de responsabilidad limitada
en el derecho chileno
De la descripcin ensayada aparece que las compaas que esta-
mos tratando son solemnes. Para su constitucin y reforma, la ley
ha establecido trmites o solemnidades.
Afirmamos tambin que esta clase de sociedad puede ser cali-
ficada como de personas. Este ltimo trmino, no es equivalente
a contrato intuito personae. Esta caracterstica revela que la so-
ciedad de responsabilidad limitada chilena jurdicamente se ase-
meja ms a la sociedad tpica de personas, la sociedad colectiva,
que a la sociedad de capitales propiamente tal, la sociedad anni-
ma, aunque participe de las caractersticas de ambas.
LA SOCIEDAD DE RESPONSABILIDAD LIMITADA 285
La ley, a diferencia de otros tipos sociales, no somete a las
sociedades de responsabilidad limitada a fiscalizacin ejercida por
entes pblicos, que llamamos fiscalizacin externa. Tampoco la
ley establece en estas sociedades sistemas obligatorios de fiscaliza-
cin interna, tales como las juntas de vigilancia de las sociedades
cooperativas y en comanditas por acciones.
La ley reconoce en estas sociedades libertad de estipulacin
en cuanto a la forma o manera de administrar la sociedad y de
representarla. Esto las diferencia claramente de los tipos rgidos,
en que la ley impone una forma de administracin, tales como la
sociedad annima, la en comandita y la cooperativa.
En cuanto a otros aspectos, referidos en el concepto que he-
mos dado sobre sociedad de responsabilidad limitada, relativos al
derecho del socio que est representado por una cuota; y a la
responsabilidad del socio por deudas sociales, por su mayor exten-
sin hemos preferido tratarlos en los nmeros siguientes.
201. El derecho de socio. Su cesibilidad
El derecho del socio en las compaas de responsabilidad limita-
da, como ocurre generalmente en las sociedades de personas, est
representado por cuotas o porcentajes en el capital social que slo
pueden cederse con el consentimiento de los dems socios y me-
diante el trmite de reforma de estatutos.
Cabe considerar que en estas sociedades el socio no tiene
necesariamente como nica obligacin la de enterar su aporte,
sino otras obligaciones que debe cumplir durante toda la vigencia
de la sociedad, lo que justifica que no sea libre para ceder su
calidad de tal.
Tambin cabe tener presente, que dado el carcter de socie-
dad de personas que ella tiene, no es indiferente a los dems
socios y tampoco a terceros interesados, que un socio ceda su
calidad de tal a un tercero.
En estas sociedades al estar representado el derecho del socio,
en cuotas y no en acciones, no existe la posibilidad de emitir un
ttulo-valor representativo del mismo que pueda ser enajenado o
gravado. Para la transferencia del derecho de socio se requiere de
reforma de estatutos y por ende del consentimiento de los dems
consocios. El socio slo puede disponer libremente, sin necesidad
del consentimiento de sus consocios, de los crditos que contra la
SOCIEDADES 286
sociedad posea; aunque deriven de su calidad de socio, como por
ejemplo, de su derecho a retirar la utilidad devengada.
202. Responsabilidad del socio por las obligaciones sociales
La sociedad constituye una persona jurdica distinta de aquellas
de sus socios. Por consiguiente, en trminos generales, para que
un socio de una determinada clase de sociedad responda de las
obligaciones sociales, se requiere un texto de ley que as lo deter-
mine o un acto del socio que comprometa su responsabilidad por
las deudas sociales. La ley impone esta responsabilidad a los socios
de las sociedades colectivas y a los socios gestores de las en coman-
ditas.
Distinta es la responsabilidad que podra tener el socio, con
relacin a las deudas sociales, que es el problema que estamos
tratando, de aquellas obligaciones del socio frente a la sociedad y
sus consocios, especialmente en cuanto al cumplimiento de su
obligacin de aportar. Tambin, diversa es la responsabilidad que
tienen los socios de soportar las prdidas sociales.
La materia que estamos tratando, en cuanto a las sociedades
de responsabilidad limitada, est contenida en los artculos 1, 2,
inciso 1 y artculo 4 incisos 1 y 2 de la Ley 3.918, sobre Sociedades
de Responsabilidad Limitada. Estos preceptos y en especial, el
artculo 4, inciso 2 de la ley citada, que hizo aplicables a estas
sociedades los antiguos artculos 455 y 456 del Cdigo de Comer-
cio, previenen que el socio slo es responsable frente a la sociedad
de la entrega del valor de su aporte; o sea, de su obligacin de
aportar. Debemos agregar que la posterior derogacin de los
artculos 455 y 456 del Cdigo de Comercio por la Ley 18.046, no
es bice, a que se mantenga esta conclusin, pues los textos de
dichos artculos quedaron incorporados a la Ley 3.918, por la
disposicin contenida en el artculo 4 de esta ley, precepto este
ltimo que no ha sido derogado.
El artculo 2, inciso 1, de la Ley 3.918 permite a los socios, que
en el estatuto social adems de estampar la declaracin de limitar
su responsabilidad hasta el monto de sus aportes, puedan limitarla
a la suma que a ms de estos se indique. Pensamos que este
precepto, en esta clase de sociedades permite a los socios estable-
cer, por la va de la declaracin unilateral de voluntad, su respon-
sabilidad frente a terceros hasta por determinada suma, que puede
LA SOCIEDAD DE RESPONSABILIDAD LIMITADA 287
ser o no reajustable. Sostenemos que esta interpretacin es la
nica que permite una correcta exgesis del precepto legal; pues
la otra conclusin posible, esto es que ella slo se refiera a la
responsabilidad del socio frente a la sociedad, constituira una
disposicin intil, y sin sentido, se tratara de establecer para el
socio una obligacin de mayor aporte a la sociedad, que de acuer-
do a los principios generales siempre se puede estipular, sin nece-
sidad de autorizacin legal.
En suma, en estas sociedades, el socio no responde frente a
terceros de las obligaciones sociales, salvo que haya hecho la de-
claracin unilateral de que trata el artculo 2, inciso 1 de la Ley
3.918. Ello es sin perjuicio que el mismo socio pueda constituirse
en fiador y/o codeudor solidario de la sociedad de que forma
parte. Habra que aadir que tambin responde el socio de obli-
gaciones sociales, cuando por excepcin la ley, le impone respon-
sabilidad, como sucede en el caso contemplado en el artculo 4,
inciso 1, de la Ley 3.918 (omisin de la palabra limitada en la
razn social).
203. Legislacin aplicable a estas sociedades
A continuacin sealamos la legislacin aplicable a estas com-
paas; y su orden de prelacin. Ello sin perjuicio de la even-
tual aplicacin, en casos determinados, de normas de Derecho
Pblico.
La determinacin de las normas aplicables, es muy importante
para la correcta solucin de mltiples problemas que se suscitan
con relacin a estas sociedades, como se podr apreciar en el
curso de este captulo.
A toda clase de estas compaas, sean civiles o comerciales, se
les aplican las reglas de la ley especial que las rige, la Ley 3.918 de
14 de marzo de 1923 y sus modificaciones. Por mandato de dicha
ley, se aplican a toda clase de estas sociedades determinados pre-
ceptos del Cdigo de Comercio y Cdigo Civil, que se entienden
incorporados como preceptos de la propia Ley 3.918. Estos pre-
ceptos son:
a) Los arts. 350, 353, 354, 355, 355 a), 356, 357, inciso prime-
ro, 358 a 361, todos del Cdigo de Comercio por mandato expre-
so de lo prescrito en los arts. 2 y 3 de la ley 3.918, modificada
por la ley 19.499.
SOCIEDADES 288
b) El artculo 2104 del Cdigo Civil, que trata sobre duracin
de la sociedad, segn lo seala el inciso 2 del artculo 4 de la Ley
3.918; y
c) Los antiguos artculos 455 y 456 del Cdigo de Comercio,
sobre la no responsabilidad del socio, por las obligaciones sociales
segn lo prescribe el artculo 4, inciso 2, de la Ley 3.918.
Sin perjuicio de lo ya anotado, el inciso 2 del artculo 4 de la
Ley 3.918 seala que en lo no previsto por dicha ley y la escritura
social, estas sociedades se regirn por las reglas establecidas para
las sociedades colectivas. Sin embargo, en nuestro ordenamiento
jurdico existen dos clases de sociedades colectivas, con diversa
reglamentacin, como lo son la colectiva civil y la colectiva
mercantil. Se hace necesario determinar el alcance que tiene la
norma comentada.
La prelacin de normas legales en estas compaas, luego de
aquellas que son aplicables a toda clase de estas sociedades, es
previo y necesario distinguir si se trata de una sociedad civil o
comercial. Para ello habr que estarse a lo prescrito en el artculo
2059 del Cdigo Civil precisndose que las sociedades de giro
mixto, civil y comercial, son mercantiles acorde con lo que previe-
ne el precepto recin citado.
Fundamos esta opinin en las siguientes consideraciones:
a) La Ley 3.918 no seala en forma expresa cul estatuto nor-
mativo, civil o comercial corresponde aplicar. Las normas mercan-
tiles, acorde con lo sealado en el artculo 2 del Cdigo de
Comercio, slo tienen vigencia respecto de los casos tratados por
este Cdigo, lo que importa que no es posible que ellas reglen
sociedades civiles. De otro lado, las normas civiles no pueden te-
ner vigencia respecto de situaciones reglamentadas por el Cdigo
de Comercio pues la legislacin especial prima sobre la general, lo
que haran inaplicables dichas reglas a las sociedades de responsa-
bilidad limitada de carcter comercial en cuanto hubiera normas
mercantiles sobre el particular.
b) La especial aplicacin que la ley 3.918 prescribe de deter-
minados preceptos del Cdigo Civil y del Cdigo de Comercio a
toda clase de sociedades que la ley 3.918 contempla, como ya
hemos visto confirma la tesis que estamos sosteniendo. En efecto,
dichas normas no tendran sentido, si estas sociedades se rigieran
preferentemente por reglas de la sociedad colectiva civil o comer-
cial. Si primara la legislacin mercantil, seran innecesarias las
referencias a disposiciones del Cdigo de Comercio; y, por el con-
LA SOCIEDAD DE RESPONSABILIDAD LIMITADA 289
trario, si hubiere que dar aplicacin preferente a las normas de la
colectiva civil, las referencias de la Ley 3.918 a una norma deter-
minada del Cdigo Civil, no sera pertinente.
En conclusin, las sociedades de responsabilidad limitada mer-
cantiles, luego de las normas propias para esta clase de socieda-
des, se rigen por el prrafo 7 del Ttulo VII, del Libro II del
Cdigo de Comercio, luego por las reglas aplicables a toda socie-
dad con personalidad jurdica que hemos estudiado en los captu-
los II, IV y VI. En subsidio debe estarse a las normas generales de
obligaciones y contratos mercantiles y, a falta de ellos a las disposi-
ciones del Cdigo Civil.
A las sociedades de responsabilidad limitada civiles, y a falta de
disposiciones expresas de la legislacin especfica que rige estas
sociedades, le son aplicables las normas especiales de la sociedad
colectiva civil, artculos 2065 y siguientes del Cdigo Civil y en
subsidio las normas generales aplicables a toda sociedad con per-
sonalidad jurdica, ya tratadas. Por ltimo, y luego estn normadas
por las reglas generales civiles propias de los contratos y obligacio-
nes.
204. La libertad contractual y la legislacin aplicable
En materia de contratos de Derecho Privado, como regla general,
la ley es supletoria de la voluntad de las partes, pudiendo ellas,
por la va del pacto, establecer normas distintas de las legales. Este
principio aparece reconocido por el artculo 4, inciso 2 de la Ley
3.918, en cuanto seala que en lo no previsto por esta ley o por la
escritura social, estas sociedades se regirn por las reglas estableci-
das para las sociedades colectivas.
De manera que, para el estudio en un caso determinado de
normas aplicables en materia de sociedades de responsabilidad
limitada y establecer las normas concretas que la rigen, luego de
las reglas de Derecho Pblico o las de orden pblico, que siempre
debern primar, especialmente aquellas de tal carcter contenidas
en la Ley 3.918, hay que recurrir al estatuto social. Slo en subsi-
dio de ste se aplicar la prelacin que tratamos en el nmero
anterior.
SOCIEDADES 290
NOTAS DEL TITULO I DEL CAPITULO IX
191. No obstante en la obra Anne Guineret-Brobbel Dorsman, La GMBH & CO.
KG Allemande et la Commandite a responsabilite limite franaise, pg. 31,
considera a la sociedad limitada alemana como una sociedad de personas,
un hbrido.
192. Von Gierke, Julius, ob. cit., tomo I, captulo II, pgs. 596 y siguientes.
Antonio Brunetti, ob. cit., tomo III, pgs. 15 y siguientes. Carlos Alberto
Villegas, ob. cit., tomo II, pgs. 89 y siguientes.
193. Jaime Galte, De la formacin de un nuevo proyecto de ley sobre sociedades de
responsabilidad limitada, N 32, pgs. 51 y siguientes. Sol Caizares, ob. cit.,
tomo III, pg. 240.
194. Sol Caizares, ob. cit., tomo II, pgs. 239 y siguientes.
195. Detalles sobre historia de la ley, pueden consultarse en la obra de don
Jaime Galte, ya citada, N
os
18 a 29, pgs. 31 a 46.
LA SOCIEDAD DE RESPONSABILIDAD LIMITADA 291
TITULO II
DE LOS SOCIOS
205. Materia a tratar. 206. Formas de ingresar como socio a una sociedad de
responsabilidad limitada. A. Ingreso por acto voluntario a la sociedad. 207. Plan
de desarrollo. 208. Reglas sobre capacidad. 209. El menor. 210. Otros incapaces.
211. Las personas jurdicas. 212. El fallido. B. Ingreso a la sociedad por va no
voluntaria. 213. Explicacin. 214. Muerte de algn socio. 215. La adjudicacin
del derecho de socio. 216. Transformacin, fusin o divisin de una sociedad
socia.
205. Materia a tratar
En este ttulo tratamos sobre quines pueden ser socios de estas
compaas. Respecto de sus derechos y obligaciones ellos se desa-
rrollarn en todo el curso de este ttulo, sin perjuicio de lo expre-
sado al referirnos a las normas generales aplicables a toda sociedad.
206. Formas de ingresar como socio a una sociedad de
responsabilidad limitada
Distinta es la situacin jurdica si se contrae la calidad de socio de
una sociedad de responsabilidad limitada por un acto voluntario,
en la constitucin o en una modificacin de ella, de aquel ingreso
a la sociedad ocurrido a consecuencia de una sucesin legal o
convencional, por ejemplo, el de los herederos en caso de muerte
de un socio; la adjudicacin de derechos de un socio posedos en
comunidad; o en las situaciones que pueden producirse en el
evento de disolucin, fusin o divisin de una sociedad u otra
persona jurdica, socia de una sociedad limitada.
Trataremos en prrafos separados estas dos materias.
A. INGRESO POR ACTO VOLUNTARIO A LA SOCIEDAD
207. Plan de desarrollo. Capacidad para ingresar a esta
clase de sociedades
En materia de capacidad la ley 3.918 slo ha establecido reglas
aplicables a toda clase de sociedades de responsabilidad limitada,
y normas respecto a ciertos casos de separacin de bienes de la
291
SOCIEDADES 292
mujer casada, hoy inaplicables. Tambin se refiere de alguna ma-
nera al tema la limitacin del nmero de socios en estas socieda-
des. El inciso 2 del art. 3 de dicha ley seala que no pueden
exceder de 50. En lo dems y con sujecin a lo prescrito en el
artculo 4, de la ley 3.918 debemos distinguir si la sociedad es civil
o mercantil, sea para aplicar las normas de la sociedad colectiva
civil o de la comercial.
Trataremos el tema a nivel de las normas generales y de los
casos particulares, indicando en cada ocasin la normativa perti-
nente.
208. Reglas sobre capacidad
No existen en la actualidad normas especiales sobre capacidad
que sean exclusivamente aplicables a los socios de sociedades de
responsabilidad limitada. Aquellas establecidas en el inc. 3, del
art. 4 de la ley 3.918, han dejado de tener aplicacin. Dicha dispo-
sicin exima del trmite de autorizacin del marido tratado el
art. 349 del Cdigo de Comercio, en el caso de ciertos cnyuges
separados parcialmente de bienes. En la actualidad dicha autoriza-
cin no es procedente, aun tratndose de la mujer casada en
sociedad conyugal como lo hemos visto en el N 61 de esta obra,
que es plenamente capaz.
Cabra aplicar entonces, las normas generales de capacidad
que hemos tratado en los N
os
59 a 62 que preceden, salvo si la
sociedad es mercantil, porque en obedecimiento a lo prescrito en
el inc. 2 del art. 4 de la ley 3.918, se aplican a esta clase de
sociedades las reglas de la sociedad colectiva mercantil, tratadas
por nosotros en el N 169.
209. El menor
Sobre el particular, nuevamente hay que distinguir respecto del
giro civil o comercial para determinar si el menor puede ingresar
voluntariamente a esta clase de sociedades.
En cuanto a las sociedades de responsabilidad limitada comer-
ciales, no puede ingresar voluntariamente en ella el menor imp-
ber. As lo dispone la regla establecida en el artculo 349, inciso 1,
del Cdigo de Comercio. S puede hacerlo, el menor adulto pre-
LA SOCIEDAD DE RESPONSABILIDAD LIMITADA 293
via autorizacin judicial, como lo sealan los incisos 2 y 3 de la
disposicin recin citada.
Adems, debe destacarse que se requiere autorizacin judicial
en el caso de aportes de bienes races del hijo, al tenor de lo
prescrito en el artculo 254 del Cdigo Civil y que no podr apor-
tar dicha clase de bienes el menor adulto sujeto a guarda, segn
lo seala el artculo 394 del Cdigo Civil, precepto que exige
pblica subasta para la enajenacin de bienes races del pupilo,
salvo que se trate de aquellos de su peculio profesional, en que
slo requiere de autorizacin judicial, segn lo expresa el artculo
255, en relacin con lo prevenido en el artculo 439, ambos del
Cdigo Civil.
En cuanto a la sociedad de carcter civil, pueden formar parte
de ella menores representados o autorizados por quien correspon-
da, aplicndose las mismas reglas en cuanto a aportes de bienes
que hemos sealado precedentemente.
210. Otros incapaces
Se trata de los locos o dementes, los interdictos por prodigalidad,
y los sordomudos que no pueden darse a entender por escrito y el
menor no comprendido en los casos especiales estudiados en los
nmeros anteriores. Creemos que ellos no tienen impedimento
para ingresar a esta clase de sociedades cualquiera sea su giro,
como lo hemos manifestado en el N 168 que precede, al tratar de
la capacidad en la sociedad colectiva comercial. Sin embargo, para
aquella parte de la doctrina que exige capacidad de ejercicio, ellos
no podan formar parte de una sociedad de responsabilidad limi-
tada comercial, pero, unnimemente se considera que pueden
hacerlo si se trata de una sociedad civil, ajustndose su actuacin a
su respectivo estatuto legal.
211. Las personas jurdicas
En trminos generales, las personas jurdicas de derecho privado
pueden ingresar a una sociedad de responsabilidad limitada pues
pueden ejecutar todo acto patrimonial que la ley no les restrin-
ja.
196
El problema que se presenta, en algunos casos, consiste en
saber si cuenta con personera suficiente quien acta en represen-
SOCIEDADES 294
tacin de una determinada persona jurdica que ingresa a otra y le
efecta aportes. La solucin de esta problemtica depende de la
normativa que se aplique a la persona jurdica que pretende in-
gresar a una sociedad de responsabilidad limitada.
Si quien comparece por una persona jurdica ingresando a
una sociedad de este tipo, sea en su constitucin obligndose a
aportar o realizando aportes o en una modificacin posterior nor-
malmente pagando u obligndose a pagar un precio no tiene
facultades suficientes, quedar el supuesto mandatario o represen-
tante personalmente obligado. La falta de poder de representa-
cin no genera per se nulidad de la constitucin de la sociedad o
de la reforma, pero en tal caso puede haber vicios formales en la
escritura de constitucin o en su extracto si ellos indicaron como
socio al supuesto representado y no al representante.
Si la persona jurdica o sociedad socia mereciere reparos res-
pecto de su existencia o nulidad, debe considerarse que el legisla-
dor reconoce la apariencia de la sociedad, como ocurre con la
sociedad de hecho que tratamos en los N
os
68 y 76, que preceden.
Por ello dichos reparos no debieran extenderse a la sociedad de
que forman parte; pues de un lado habra determinacin del so-
cio, la sociedad de hecho, y de otro lado la eventual nulidad de la
sociedad socia no surtira efecto por mientras no se declare judi-
cialmente. Tambin debe considerarse que la adquisicin de dere-
chos de socio en otra sociedad y por una sociedad nula, sea que se
efecte en el negocio constitutivo o modificatorio, puede ser con-
siderada como operacin pendiente de la sociedad de hecho, no
afectada por su nulidad.
212. El fallido
El artculo 73 de la Ley de Quiebras seala que la declaratoria de
quiebra no priva al fallido del ejercicio de sus derechos civiles, ni
le impone otras inhabilidades que los casos expresamente deter-
minados por las leyes. De suerte que al no haber prohibicin legal
expresa sobre este particular, debe concluirse que el fallido puede
celebrar este contrato. Sus aportes debern consistir en su trabajo
o industria o en bienes no comprendidos en la quiebra, bajo
sancin de que si se aportan bienes del concurso este acto puede
ser inoponible a la masa, en los trminos prescritos en el artculo
72 de la Ley de Quiebras y ser materia de delito.
LA SOCIEDAD DE RESPONSABILIDAD LIMITADA 295
B. INGRESO A LA SOCIEDAD POR VA NO VOLUNTARIA
213. Explicacin
Ya hemos dicho que cabe la posibilidad de ingresar a este tipo de
sociedad por vas diversas del ingreso directo, que se produce cuando
una persona hace un aporte en la escritura de constitucin de la
sociedad o en alguna modificacin; o cuando adquiere derechos de
algn socio en alguna reforma al pacto social. Los casos que estudia-
remos a continuacin se refieren al ingreso de socios que puede
originarse por el fallecimiento de alguno de ellos; de la adjudicacin
a uno de los comuneros de derechos de socio posedos en comuni-
dad; o de la posible mutacin de socios que puede provenir de una
transformacin, fusin o divisin, que afecte a una sociedad socia.
214. Muerte de algn socio
Como lo veremos ms adelante al referirnos a la duracin de la
sociedad, en estas sociedades, se sobreentiende la clusula de con-
tinuacin de la sociedad con los herederos y/o cnyuge del falle-
cido, en virtud de la referencia que el artculo 4, inciso 2 de la Ley
3.918, hace al artculo 2104 del Cdigo Civil, salvo norma estatuta-
ria en contrario.
Para aquellos que sostienen que en la colectiva comercial y de
responsabilidad limitada se requiere en el socio plena capacidad
de ejercicio, cabe examinar la situacin si se produce o no el
ingreso a la sociedad, de la sucesin del fallecido, si entre los
herederos y cnyuge que deban ingresar a la sociedad, hay perso-
nas, que de acuerdo a la doctrina que se sustenta no podran
ingresar a esta clase de sociedades, tales como interdictos por
demencia o prodigalidad o sordomudos que no puedan darse a
entender por escrito.
Tambin cabe analizar la situacin de los herederos menores
que no pueden ingresar voluntariamente a una sociedad de res-
ponsabilidad limitada mercantil, como lo son los impberes, pues
solo podan hacerlo los menores adultos autorizados por el tribu-
nal. La cuestin que se plantea ahora es determinar si las reglas
expuestas se aplican tambin al posible ingreso de ellos a una
sociedad, por causa de la muerte de algn socio.
SOCIEDADES 296
Estimamos que habiendo pacto en los estatutos, que lo permi-
ta, la afirmativa es la solucin ajustada a derecho. Las estipulacio-
nes contractuales priman sobre las normas legales de esta especie,
acorde con lo que seala el artculo 4 de la Ley 3.918.
Si no se contienen normas estatutarias al respecto correspon-
de dar aplicacin a lo establecido en el artculo 2105, inciso 2 del
Cdigo Civil.
Tambin cabe anotar que la prohibicin, como lo seala el
artculo 349 del Cdigo de Comercio, se refiere a celebrar, esto
es, convenir en el ingreso a la sociedad, en la constitucin de la
compaa, lo que no ocurre en el presente caso, en que el ingreso
de los herederos no se origina en la celebracin de un pacto, sino
que deriva de la delacin de la herencia. Por lo dems, la estipula-
cin expresa o presunta de continuar la sociedad con los herede-
ros importa que los dems socios han dado el consentimiento
para el ingreso a la sociedad de los herederos, que es el requisito
exigido por la ley para que entren otros socios en una sociedad de
personas.
215. La adjudicacin del derecho de socio
Puede darse el caso que un socio, casado en sociedad conyugal,
se separe de bienes de su cnyuge y sus derechos sociales, que
forman parte del haber de la sociedad conyugal, sean adjudica-
dos al otro cnyuge, no socio. Tambin puede ocurrir que en
la particin de la herencia de un socio fallecido o disolucin de
una sociedad socia se adjudiquen o cedan los derechos en la
sociedad a uno de los causahabientes o a un tercero o se cedan
derechos hereditarios a terceros. En tales casos, estn obliga-
dos los otros socios a aceptar el nuevo socio adjudicatario o
cesionario? Nos pronunciamos por la negativa, salvo que el es-
tatuto social lo permita. Fundamos nuestra opinin en que en
las sociedades de personas, no puede obligarse a los socios a
que admitan a un tercero extrao en la sociedad o acepten el
retiro de algn socio, sin su voluntad expresa, salvo norma
estatutaria o legal en contrario. Esta regla est expresamente
consignada en materia de sociedades colectivas comerciales en
el artculo 404 N 3 del Cdigo de Comercio; y con respecto a
las civiles, el artculo 2088 del Cdigo Civil, prohbe la cesin o
ingreso de nuevos socios sin el consentimiento de los dems,
LA SOCIEDAD DE RESPONSABILIDAD LIMITADA 297
prohibicin que afecta a los herederos o causahabientes del
socio afectado, al igual que cualesquiera otra obligacin here-
ditaria.
216. Transformacin, fusin o divisin de una sociedad socia
La transformacin, fusin o divisin las hemos tratado en los
N
os
118 a 143 que preceden.
Si el socio de una sociedad de responsabilidad limitada es
una sociedad que sufre una transformacin y cambia de un
tipo social a otro, la ley prescribe que el ente afectado por tal
transformacin es la misma persona jurdica. Por consiguiente,
no existe variacin de socio que requiera el consentimiento de
los dems. Para los efectos histricos del Conservador de Co-
mercio podr anotarse marginalmente la nueva razn social del
socio, proveniente de la transformacin, al igual que un cam-
bio de nombre de un socio.
En cuanto a la fusin, el imperativo legal es claro: la sociedad
que resulte de la fusin, sea por creacin o por incorporacin,
sucede a las fusionadas en todos sus derechos y obligaciones; en-
tre ellos, en sus derechos y obligaciones como socio de una socie-
dad de responsabilidad limitada. Estos derechos se incorporan al
patrimonio de la sociedad que subsiste por el solo ministerio de la
ley, salvo estipulacin estatutaria que establezca otra cosa, por
ejemplo la exclusin del socio que se opone. Por ello, estimamos
que en este caso tampoco es necesario una reforma de estatutos
consentida por los dems socios, bastando para fines prcticos los
mismos trmites que hemos sealado para el caso de la transfor-
macin.
Si con motivo de una divisin de una sociedad, los derechos
de socios en una sociedad de responsabilidad limitada se com-
prenden en los activos que conforman el patrimonio de una nue-
va sociedad que se crea, estimamos que es necesario el
consentimiento de los otros socios, porque, primara sobre disqui-
siciones doctrinarias las normas legales de la sociedad colectiva
comercial contenidas en el artculo 404 N 3 del Cdigo de Co-
mercio y 2088 del Cdigo Civil respecto de las civiles.
Por ltimo, no existe inconveniente para que por la va de
pactos contenidos en la escritura social se alteren las normas ex-
presadas. Puede pactarse que en el caso de fusin, transformacin
SOCIEDADES 298
o divisin no autorizada por los dems socios, stos tengan dere-
cho a excluir de la sociedad al socio infractor de la norma estatu-
taria; o, por el contrario, permitir y reglar en el pacto social en
forma diferente estas mismas situaciones.
NOTA AL TITULO II
196. Ver Claro Solar, ob. cit., tomo V, N 2821, pg. 534; y Francesco Galgano,
Diritto Civils e Commerciale, primer volumen, pgs. 199 y siguientes.
LA SOCIEDAD DE RESPONSABILIDAD LIMITADA 299
TITULO III
CONSTITUCION LEGAL Y MODIFICACIONES ESTATUTARIAS
217. Generalidades. A. Constitucin legal de estas sociedades. 218. Indicacin de
trmites. 219. Menciones de la escritura pblica. 220. Menciones con carcter de
formalidades. 221. Menciones suplidas por la ley. 222. Menciones accidentales.
223. El extracto. 224. Las menciones obligatorias del extracto. 225. Correlacin
entre la escritura y el extracto. 226. Notario que debe suscribir el extracto. 227.
Inscripcin y publicacin del extracto. 228. Rechazo de inscripciones. 229. El
Repertorio del Registro de Comercio. B. Modificaciones sociales. Formalidades.
230. Requisitos de las modificaciones. 231. Contenido de la escritura de modifi-
cacin. 232. Contenido del extracto de una modificacin. 233. Momento en que
producen sus efectos la constitucin o modificacin de estas sociedades.
217. Generalidades
Esta clase de sociedades, cualquiera sea su giro, se constituyen de
acuerdo a las normas de la sociedad colectiva comercial, de que
trata el Cdigo de Comercio, ms algunas otras exigencias que
contempla la ley 3.918. As lo sealan sus artculos 2, inciso 1 y 3.
El actual texto del art. 3 de la Ley 3.918 modificado por la Ley
19.499, en forma expresa seala que las modificaciones en este
tipo de compaas como tambin la constancia de los hechos
comprendidos en el inciso segundo del art. 350 del Cdigo de
Comercio (disolucin anticipada, retiro o muerte de socio, etc.)
deben ser registradas en la forma y plazo que determina el art. 354
del Cdigo de Comercio debiendo publicarse el extracto dentro
del mismo plazo.
A. CONSTITUCIN LEGAL
218. Trmites
Estas sociedades se constituyen por escritura pblica, que debe
cumplir con ciertas menciones. Debe, adems, confeccionarse un
extracto de dicha escritura, que a su vez debe cumplir con exigen-
cias legales. Adems debe inscribirse el extracto en el Registro de
Comercio correspondiente y publicarse en el Diario Oficial, todo
en el plazo fatal de 60 das a contar desde la fecha de la escritura.
En los nmeros siguientes nos ocuparemos del detalle de cada
una de estas formalidades.
299
SOCIEDADES 300
219. Menciones de la escritura pblica
197
Adems de los requisitos que el Cdigo Orgnico de Tribunales
exige para toda escritura pblica; el artculo 2 de la Ley 3.918 y el
artculo 352 del Cdigo de Comercio, exigen que la escritura de
constitucin de estas compaas contenga las siguientes menciones:
a) La declaracin de sus socios que su responsabilidad perso-
nal queda limitada a sus aportes o a la suma que a ms de ellos se
indique.
b) Nombres, apellidos y domicilios de los socios. Debe anotar-
se, que el Cdigo Orgnico de Tribunales exige en el artculo 405
una individualizacin ms precisa, pero para los comparecien-
tes; que lo son las personas naturales que comparecen ante el
Notario. Se dan muchos casos en que comparecientes y socios son
diversos; por ejemplo aquellos que actan como apoderados y
representantes de personas naturales o jurdicas.
Deben cumplirse ambos requisitos, pues es preciso acatar tan-
to el Cdigo de Comercio como el Cdigo Orgnico de Tribuna-
les. Sin embargo, la omisin de algn requisito del Cdigo
Orgnico relativo a la individualizacin de los comparecientes, no
acarrea la nulidad de la escritura pblica o que ella no deba ser
considerada como tal.
198
El domicilio que exige la ley sealar en la escritura social, a
falta de definicin especial, es el domicilio civil de que tratan los
artculos 61 y 62 del Cdigo Civil, que es el relativo a una parte
determinada del Estado, sin necesidad de mayor precisin, sin
perjuicio de la facultad de las partes de fijar domicilios especiales.
Sin embargo, en la prctica, se seala un lugar determinado del
territorio nacional.
c) La razn o firma social. Es el nombre de la compaa.
d) La forma de administracin de la sociedad.
e) El capital que introduce cada uno de los socios, consista en
dinero, crditos o cualesquier otra clase de bienes; el valor que se
les asigne a los aportes que consisten en muebles o inmuebles; y la
forma en que debe hacerse el justiprecio de los aportes, en caso
de que no se les haya fijado valor.
La ley exige que la escritura contenga y precise, al menos la
obligacin de aportar de cada socio. Para cumplir este requisito
deber sealarse, en primer lugar, en qu consiste cada aporte,
tanto si es prometido o enterado y la naturaleza o clase del aporte.
LA SOCIEDAD DE RESPONSABILIDAD LIMITADA 301
Si la cosa materia del aporte no es dinero o trabajo, debe evaluar-
se de comn acuerdo o en subsidio establecerse un sistema para
determinar su justiprecio.
En la prctica, no slo se acostumbra sealar en la escritura el
aporte prometido de cada socio, sino la valorizacin del conjunto
de todos ellos, que se denomina capital social.
Generalmente se admite para los efectos de precisar los bienes
aportados, hacer referencias a inventarios que se protocolizan,
para determinar el nmero y especificacin de ellos cuando se
trata de mercaderas u otros activos varios, de larga enumeracin,
y en ellos se determina su nmero y detalle. No obstante en la
escritura deben sealarse antecedentes que permitan la singulari-
zacin del aporte, tales como naturaleza de los bienes, su ubica-
cin, y los que corresponden para su singularizacin.
Si el aporte versa sobre alguna universalidad, sea de hecho o
de derecho, basta singularizar sta para cumplir con la ley, sin
perjuicio de las precisiones que se requieran para mayor claridad
en las relaciones sociales.
f) Las negociaciones sobre las que debe versar el giro de la
sociedad. Se acostumbra, adems de sealar las operaciones del
giro propiamente tal, indicar cmo o de qu manera puede ac-
tuar la sociedad en actos fuera de su giro. Ello bajo la frmula de
prescribir luego de descrito el giro propiamente tal que la socie-
dad puede realizar cualquier otro negocio que acuerden unni-
memente los socios u otras redacciones similares.
g) La parte de beneficios o prdidas, que se asigne a cada socio
capitalista o industrial, o sea la estipulacin de la reparticin de utili-
dades o prdidas. Se acostumbra, adems de estipular la clusula
propiamente tal, dar normas para determinar el resultado social,
fijando las pocas del balance y cundo ste se entiende aprobado.
h) La poca en que la sociedad debe principiar y disolverse,
esto es su duracin estatutaria.
i) La cantidad que puede tomar anualmente cada socio para
sus gastos particulares.
j) La forma en que ha de verificarse la liquidacin y divisin
del haber social.
k) La clusula arbitral para resolver los conflictos sociales.
l) El domicilio de la sociedad, que se acostumbra sealar, ge-
nricamente, indicando el lugar de su asiento principal, sin deta-
llar, y
m) Los dems pactos que acuerden los socios.
SOCIEDADES 302
Debe acotarse que los dems pactos que se autorizan para
insertar en los estatutos de una sociedad, deben ser materia de
estatutos y no cualquier estipulacin. Son materias propias de los
estatutos, tambin llamado ley interna de la sociedad, normas
generales que de alguna manera reglamentan relaciones entre los
socios y la sociedad derivadas del pacto social. Si se insertan esti-
pulaciones que no puedan calificarse como normas propias de los
estatutos, se tratar del caso muy corriente de insercin de estipu-
laciones de diversa naturaleza jurdica en un mismo instrumento,
cada una regida por sus normas propias. Al tratar de la sociedad
annima, en el captulo siguiente, profundizaremos ms este tema.
Las indicaciones legales de menciones que debe contener la
escritura social, inciden en gran parte en las materias ms impor-
tantes de la institucin en estudio. El desarrollo de los aspectos
substantivos de ellas no corresponde por tanto estudiarlos en este
ttulo, en que nos limitamos a aspectos formales.
Adems, el art. 417 del Cdigo Orgnico de Tribunales seala
que las escrituras de constitucin, modificacin, resciliacin o li-
quidacin de sociedades slo pueden ser extendidas por el nota-
rio sobre la base de minutas firmadas por abogado. No existe una
sancin especial en caso de infraccin a esta regla, muchas veces
vulnerada, aparte de sanciones administrativas al notario.
220. Menciones con carcter de formalidades
Son menciones que constituyen formalidades o clusulas esencia-
les de la escritura de constitucin de esta clase de sociedades; las
que en caso de faltar o no cumplirse integralmente generan un
vicio en el acto que estn contenidas. No ocurre tal circunstancia
en aquellas estipulaciones que no obstante no contenerse en los
estatutos, su contenido est suplido por la ley. Son clusulas esen-
ciales a nuestro entender las indicadas en las letras a, b, c, e, f y l
del nmero anterior, esto es la declaracin de responsabilidad de
los socios, sus individualizaciones, la razn o firma social; la relati-
va al capital y al giro.
221. Menciones suplidas por la ley
Entendemos por tales aquellas que, de faltar en la constitucin de
la sociedad, no es procedente la sancin de inexistencia o nuli-
LA SOCIEDAD DE RESPONSABILIDAD LIMITADA 303
dad, pues la ley establece el contenido de la norma como elemen-
to de la naturaleza del contrato. Trataremos tambin en este n-
mero aquellos casos en que la falta de cumplimiento de la exigencia
legal, no produce otros efectos que la aplicacin de reglas genera-
les de derecho.
Estas menciones son las siguientes:
La del N 3: Esto es la forma de administracin de la sociedad.
La ley establece supletoriamente un sistema de administracin.
Pueden ejercerla todos los socios. Para las sociedades comerciales
dicho sistema est contenido en los artculos 384 y siguientes del
Cdigo de Comercio y para las sociedades civiles, en el artculo
2081 del Cdigo Civil.
Aquella que trata el N 6, relativa a la reparticin de utilidades
y prdidas, suplidas, para el caso de las sociedades comerciales por
lo dispuesto en los artculos 382 y 383 del Cdigo de Comercio; y
respecto de las sociedades civiles, por lo previsto en los artculos
2068 y 2069 del Cdigo Civil.
La duracin de la sociedad que exige el N 7 del artculo 352
del Cdigo de Comercio. Si no se indica en la escritura, se entien-
de que la sociedad es de duracin indefinida. As esta previsto en
el artculo 2065 del Cdigo Civil.
El domicilio social que requiere el N 11 del art. 352 del Cdi-
go de Comercio que aparezca en la escritura, de acuerdo con el
prescrito en el art. 355 del Cdigo de Comercio, segn nuevo
texto introducido por la ley 19.499, si se hubiere omitido, se en-
tender domiciliada la sociedad en el lugar del otorgamiento de
la escritura.
La omisin de la clusula que permite a los socios hacer reti-
ros de fondos de la sociedad durante el ao, para gastos particula-
res, referida en el N 8 del art. 352 del Cdigo de Comercio deja
vigente la regla general sobre la poca de pago de obligaciones.
De acuerdo con dicha regla estos tienen un crdito en contra de
la sociedad, por las utilidades, al aprobarse el balance respectivo.
Por consiguiente, si nada dice la escritura, no tiene el socio dere-
cho a retiros a cuenta, salvo aquellos que consienta la mayora de
los socios, pues no es materia que la ley exija unanimidad.
Si la escritura no trata de la forma de liquidar el haber social
(N 9 del artculo 352), con respecto a las sociedades comerciales
regirn los artculos 408 y siguientes del Cdigo de Comercio, que
establecen un sistema especial de liquidacin, y en las sociedades
de carcter civil, deber hacerse la divisin del haber social entre
SOCIEDADES 304
los socios, segn las reglas del Cdigo Civil y Cdigo de Procedi-
miento Civil sobre particin de bienes hereditarios, como lo dis-
pone el artculo 2115, inciso 2, del Cdigo Civil.
Si falta en la escritura tratar la forma de dirimir los conflictos
entre socios que trata el N 10 del artculo 352 del Cdigo de Comer-
cio, se aplica lo prescrito en los artculos 415 del Cdigo de Comercio
y artculos 227 N 4 y 235, inciso 1 del Cdigo Orgnico de Tribuna-
les que disponen para tal caso, que el asunto es materia de compro-
miso ante rbitro de derecho. Debe agregarse que las disposiciones
legales no mencionan expresamente los casos de conflictos entre un
socio y la sociedad. Sin embargo, don Patricio Aylwin entiende que se
comprenden en el arbitraje forzoso los litigios entre el socio y la
sociedad, porque realmente son conflictos entre socios,
199
opinin
que nos parece la ms acertada. Dada la redaccin del N 10 del
artculo 352 del Cdigo de Comercio, se admite que la escritura
seale que estos conflictos los conozca la justicia ordinaria.
200
222. Menciones accidentales
El N 12 del artculo 352 del Cdigo de Comercio, consagra la liber-
tad contractual de los socios para establecer menciones accidentales,
evidentemente limitadas a que ellas sean estipulaciones propias de
los estatutos de esta clase de sociedades. Las estipulaciones de clusu-
las accidentales adems de lo dicho slo tiene la limitacin general,
en cuanto a que no pueden violar la ley, ni afectar los elementos
esenciales de la sociedad, so pena de nulidad del contrato o de
degenerar la sociedad en un acto de naturaleza distinta.
Adems, jurdicamente deben constituir clusulas relativas al
estatuto social, esto es que reglamentan situaciones entre los so-
cios con la sociedad y sus administradores derivadas del contrato
social. Si se incluyen clusulas que si bien vlidas no cumplen con
tales requisitos, nos encontraremos en la situacin, frecuente en
nuestro medio, de diversos actos o contratos, tratados en un mis-
mo instrumento.
223. El extracto
Adems de la escritura la ley exige como requisito en la constitu-
cin de la sociedad la confeccin de un extracto, que debe inscri-
LA SOCIEDAD DE RESPONSABILIDAD LIMITADA 305
birse y publicarse, dentro de cierto plazo. A l se refiere el inciso
2, del artculo 354, del Cdigo de Comercio, aplicable a las socie-
dades limitadas en virtud de lo prescrito en el artculo 3, inciso 1,
de la Ley 3.918.
No se exige por la ley que el extracto sea un resumen de la
escritura. Se denomina extracto porque la ley requiere que en l
aparezcan determinadas menciones de la escritura. Tampoco se
requiere que estas se transcriban en el extracto en la forma literal,
como aparecen en la escritura. Por consiguiente, cabe estimar que
en el extracto deben estar contenidas las menciones de la escritu-
ra, que la ley requiere, en forma substancial, cualesquiera sea la
redaccin que se emplee.
224. Las menciones obligatorias del extracto
El artculo 354, inciso 2, del Cdigo de Comercio requiere que en
el extracto figuren las siguientes menciones de la escritura:
a) La individualizacin de los socios, con su nombre, apellidos
y domicilio. No se precisa la de los comparecientes no socios.
b) La razn o firma social.
c) La forma de administracin de la sociedad.
d) Los aportes prometidos y enterados de cada socio, sus res-
pectivos avalos, salvo que se trate de aportes de dinero o indus-
tria, o en subsidio, la forma de efectuar su justiprecio.
e) El giro social.
f) La duracin de la sociedad; y
g) La fecha de la respectiva escritura y la indicacin del domi-
cilio del Notario que la otorg.
Las menciones indicadas en las letras a, b y c, precedentes se
acostumbra estamparlas en la misma forma que ellas aparecen en
la escritura, pues es difcil resumirlas sin caer en error de algn
aspecto substancial de la mencin.
Con respecto de aquellas menciones que por una parte legal-
mente se requiere que aparezcan en el extracto, pero de otro lado
la misma ley permite que no aparezcan en la escritura porque su
omisin est suplida, como es el caso de la clusula de administra-
cin y la de duracin, si ellas no figuran en la escritura tampoco
es necesario que aparezcan en el extracto.
En cuanto a los aspectos substanciales de la clusula de admi-
nistracin, se estima que no son tales la enumeracin de faculta-
SOCIEDADES 306
des. Son consideradas substanciales la indicacin de tratarse de
administradores mandatarios, los trmites mediante los cuales de-
ben designarse o removerse, la forma de actuacin de los adminis-
tradores, conjunta o separada y las limitaciones estatutarias a sus
facultades.
En la clusula de duracin, se tiende a resumir la estipulacin
de prrroga automtica, sealando parecidas redacciones a y se
entender renovada automticamente por perodos de 5 aos, en
la forma sealada en la escritura. Si, como lo pensamos, la clu-
sula de prrroga automtica forma parte de la duracin contrac-
tual de la sociedad; no es lcito no indicar, como lo seala la
escritura, la forma como ella opera.
En cuanto al capital, se acostumbra no slo indicar el que
introduce cada socio, o sea los aportes enterados y los prometidos
y poca de su entero, sino la suma de los aportes de los socios.
En cuanto al Notario, basta sealar su domicilio civil, o sea el
lugar genrico donde ejerce su oficio. Sin embargo, se acostum-
bra detallarlo con calle y nmero.
Aunque no lo requiere en forma expresa la ley, es conveniente
sealar, para una correcta comprensin de la lectura del extracto,
que la escritura extractada es de constitucin de una sociedad de
responsabilidad limitada y tambin agregar en el extracto el domi-
cilio social, para facilitar su debida inscripcin en el Conservador
pertinente.
225. Correlacin entre la escritura y el extracto
Al requerir la ley que determinadas menciones de la escritura
figuren en el extracto, implcitamente est exigiendo que exista
una correlacin entre ambos documentos. Sin embargo si la su-
puesta falta de correlacin deriva de errores insubstanciales tales
como faltas de ortografa, error en alguno de los datos sobre indi-
vidualizacin de los socios que no permiten dudas sobre su identi-
dad, y otros errores menores que no ocasionan dudas sobre la
persona, cosa u obligacin de que se trata, en nuestra opinin, no
son vicios que merecen reparos, pues no se trata de efectivas faltas
de correlacin entre la escritura y el extracto, lo que actualmente
seala en forma expresa el art. 9 de la ley 19.499 sobre saneamien-
to de vicios en sociedades.
LA SOCIEDAD DE RESPONSABILIDAD LIMITADA 307
226. Notario que debe suscribir el extracto
El artculo 18, inciso 3 del Reglamento para el Registro de Co-
mercio seala, que el extracto debe ser autorizado por el Nota-
rio ante quien se hubiere extendido el contrato. Estimamos que
tambin puede ser autorizado por el suplente o subrogante de
dicho Notario. Esta situacin aparece reglada por el artculo 402
del Cdigo Orgnico de Tribunales, que permite, por decreto
del juez respectivo el reemplazo del Notario para todos los efec-
tos legales, entre ellos, evidentemente para el caso que estamos
tratando.
227. Inscripcin y publicacin del extracto
Segn lo sealan los artculos 354 del Cdigo de Comercio y 3 de
la Ley 3.918, el extracto de la escritura de constitucin de estas
sociedades, debe inscribirse en el Registro de Comercio del domi-
cilio social y publicarse en el Diario Oficial, todo antes de expirar
el plazo de los 60 das siguientes a la fecha de la escritura social.
Los requisitos que debe contener la inscripcin, son los mis-
mos que la ley requiere para el extracto, segn lo seala el artcu-
lo 30 del Reglamento para el Registro de Comercio.
Si la escritura social establece varios domicilios sociales, habr
que realizar la inscripcin en los Registros de Comercio de los
diversos Conservadores, en el plazo legal.
Acorde con lo sealado en el artculo 48 del Cdigo Civil, el
plazo de 60 das, es de das corridos y expira hasta la medianoche
del ltimo da del plazo.
228. Rechazo de inscripciones
El artculo octavo del Reglamento sobre el Conservador de Co-
mercio, ordena perentoriamente a estos funcionarios inscribir en
el Registro de Comercio los documentos que se le presenten. Solo
por excepcin pueden rechazarlos, invocando alguna de las causa-
les taxativas, que el propio precepto seala, a saber:
a) No ser el documento cuya inscripcin se requiere, de aque-
llos que de acuerdo a la ley pueden o deben inscribirse en el
Registro de Comercio;
SOCIEDADES 308
b) No estar extendido el documento en papel competente.
Este requisito, en la actualidad no opera, al haberse derogado la
ley que exiga el papel sellado; y
c) No cumplirse con lo ordenado en el artculo 18 del mismo
Reglamento. Este precepto tiene dos alcances. Un aspecto consis-
te en que el extracto puede ser rechazado si no est autorizado
por el competente Notario, lo que hemos tratado en el nmero
anterior. El otro aspecto incide en que es causal de rechazo que el
extracto no contenga las menciones legales obligatorias.
Si el Conservador rechaza una inscripcin fuera de los casos
que la ley le permite y/o si existe discrepancia entre Conservador
y el interesado sobre la procedencia legal de la inscripcin; el
mismo artculo 8, permite al interesado recurrir al Juez de Comer-
cio, hoy el Juez Letrado del domicilio del Conservador, y este
tribunal resuelve el asunto, con audiencia del Conservador. Si
ordena efectuar la inscripcin, sta debe contener el decreto judi-
cial que la ordena. Si se deniega esta, puede apelarse en la forma
ordinaria.
229. El Repertorio del Registro de Comercio
Ocurre frecuentemente, que el Conservador rechace una inscrip-
cin de extracto, por causal legal y el interesado subsane el vicio,
pero al requerir nuevamente la inscripcin, el plazo legal para
inscribir ha expirado. Tambin, ha ocurrido, en el caso de un
rechazo ilegtimo del Conservador, que la sentencia ordenatoria
de la inscripcin, se pronuncie cuando ya ha transcurrido el tr-
mino legal para inscribir.
No habra mayor problema, si se aplicaran al Registro de
Comercio, los artculos 15 a 17 del Reglamento del Registro
Conservatorio de Bienes Races, que reglamentan el libro lla-
mado Repertorio, prescribiendo que las anotaciones en ste
que deben realizarse cuando se requiere una inscripcin se
transforman en inscripcin una vez subsanados los vicios, sur-
tiendo efectos en tal caso desde la fecha de la anotacin en el
Repertorio.
Se ha sostenido por algunos, que el Repertorio de Comercio
no tiene existencia legal. Esta opinin se ha basado en lo prescrito
en los artculos 9 y 40 del Registro de Comercio, ya que el primero
de dichos artculos seala que el Conservador slo lleva un solo
LA SOCIEDAD DE RESPONSABILIDAD LIMITADA 309
libro, y el segundo de los preceptos citados hace referencia a
algunos artculos del Reglamento del Conservador de Bienes Ra-
ces, lo que indicara la inaplicabilidad al Conservador de Comer-
cio de los otros artculos de dicho Reglamento, entre ellos los que
tratan del libro de Repertorio y sus efectos.
Pensamos que es equivocada la citada opinin, y que adems
de existir de hecho el Repertorio de Comercio pues efectivamente
lo llevan los Conservadores de Comercio tambin tiene plena exis-
tencia legal, por los siguientes fundamentos:
a) De acuerdo a lo prescrito en el artculo 2 del Reglamento
de Comercio, son aplicables a ste en todo lo referente a su
rgimen interior. Las disposiciones del Reglamento del Registro
Conservatorio de Bienes Races sobre su Repertorio, constituyen
indudablemente normas relativas al rgimen interior del Conser-
vador pues se trata del libro de anotaciones o registro de los
antecedentes cuya inscripcin se requiere al Conservador.
b) El D.F.L. 247 del ao 1931, que trata sobre el Conservador
de Bienes Races de Santiago, hace referencia a un Repertorio del
Registro de Comercio.
c) Los fundamentos que se dan, para sustentar la tesis contra-
ria, no son concluyentes. El artculo 9 del Reglamento del Conser-
vador de Comercio, al sealar que el Conservador de Comercio,
lleva un libro, se refiere a que el Registro de Comercio, es uno
solo. No excluye dicha norma que el Registro de Comercio tenga
repertorio. Que el artculo 40 del mismo haga aplicables algunas
disposiciones del Reglamento del Conservador de Bienes Races;
no excluye que otras normas, entre ellas el artculo 2 del mismo
Reglamento, haga aplicable otras.
En el caso de que se ordene judicialmente la inscripcin, pedi-
da oportunamente y denegada injustamente; aunque la sentencia
se dicte fuera del plazo establecido en el artculo 354 del Cdigo
de Comercio, creemos que ella, debe considerarse efectuada opor-
tunamente; ya que se ha realizado de acuerdo con la ley, precisa-
mente el artculo 8 del Reglamento de Comercio, que tiene fuerza
de ley. El artculo 354 del Cdigo de Comercio interpretado ar-
mnicamente con el artculo 8 del Reglamento, lleva a la conclu-
sin, que no opera el plazo de 60 das, si la inscripcin se requiri
oportunamente y se rechaz sin causal legal y ello ha declarado la
justicia por sentencia firme.
SOCIEDADES 310
B. MODIFICACIONES SOCIALES. FORMALIDADES
230. Requisitos de las modificaciones
El artculo 350 del Cdigo de Comercio dispone que las modifica-
ciones de la sociedad colectiva, deben constar de escritura pblica
inscrita en el Registro de Comercio, en el plazo de 60 das corri-
dos a contar desde la fecha de la escritura.
El artculo 353 del mismo Cdigo no admite prueba de ningu-
na especie en contra del tenor de escrituras otorgadas en cumpli-
miento de lo prescrito en el artculo 350 del Cdigo de Comercio.
Por su parte el artculo 18, inciso 3 del Reglamento del Conserva-
dor de Comercio, hace referencia al extracto de las modificacio-
nes sociales. Aplicando el axioma de que los contratos se modifican
en la misma forma, que ellos se crean o constituyen, habra que
agregar la exigencia de la publicacin en el Diario Oficial, en el
mismo plazo de 60 das, para las sociedades de responsabilidad
limitada. As se ha entendido unnimemente.
231. Contenido de la escritura de modificacin
La escritura de modificacin de una sociedad de responsabilidad
limitada, debe cumplir, adems de los requisitos generales de toda
escritura pblica, con la exigencia que a ella concurran todos los
socios en la forma establecida en el N 1 del artculo 352 del
Cdigo de Comercio, pues para modificar los estatutos de estas
sociedades se requiere el consentimiento unnime de todos sus
socios, lo cual normalmente debe constar en la escritura de refor-
ma de estatutos. Adems, la reforma debe contener la singulariza-
cin de la sociedad que se modifica, indicando, al menos su
nombre. Se acostumbra insertar en la modificacin un historial de
la compaa, sealando las escrituras de constitucin y modifica-
ciones anteriores y sus legalizaciones, aunque no es necesario, ello
para facilitar el estudio de los ttulos. En todo caso, es recomenda-
ble sealar la foja, nmero y ao de la inscripcin del extracto de
la escritura de constitucin para facilitar el trmite de inscripcin.
El contenido mismo de la modificacin, son las estipulaciones
de las partes, que reforman el pacto social, que pueden llegar a la
transformacin de la sociedad en otro tipo social.
LA SOCIEDAD DE RESPONSABILIDAD LIMITADA 311
232. Contenido del extracto de una modificacin
El artculo 18 inciso 3 del Reglamento sobre el Conservador de
Comercio, requiere que el extracto de toda clase de escrituras
sociales sea autorizado por el Notario que lo otorg o de su su-
plente. Tratndose de extractos de modificaciones del mismo pre-
cepto sealan que debe contenerse en l las principales clusulas
relativas a la reforma. El artculo 34 del Reglamento, por su parte
seala, que el extracto de las modificaciones adems debe conte-
ner el domicilio del Notario, la fecha de la escritura, el contenido
de las reformas, una referencia a la sociedad que se modifica y a
su fecha de fundacin o constitucin legal, lo que se entiende
cumplido sealando el nombre de la sociedad y la foja, nmero,
ao y lugar de la inscripcin del extracto de la constitucin social
en el Registro de Comercio.
Atendido a que la ley no lo exige expresamente y por ello no
es necesario estamparlo, en el extracto se acostumbra individuali-
zar a los socios en la forma prescrita en el N 1 del artculo 352 del
Cdigo de Comercio. Sin embargo, estimamos que ello puede ser
necesario, si la modificacin consiste en cambios de socios pues
en tal evento solo habra que sealar la individualizacin de los
socios que ingresan y se retiran de la sociedad a ttulo de conteni-
do de la reforma.
Como lo que debe extractarse son exclusivamente las reformas
al pacto social, otros actos jurdicos diversos, aunque estn conte-
nidos en la escritura de reforma, no es pertinente sealarlos en el
extracto, entre ellos los precios de cesin de derechos de socio.
233. Momento en que producen sus efectos la constitucin
o modificacin de estas sociedades
Zanjando una vieja discusin, la Ley 19.499 estableci que tratn-
dose de la constitucin o modificacin de las sociedades solem-
nes, entre ellas las sociedades de personas, los efectos de estos
actos no se producirn al momento de practicar la ltima solemni-
dad, sino que si cumplen en tiempo y forma con las formalidades
prescritas por la ley, los efectos se retrotraen al momento de cele-
bracin de la escritura, o sea se producen desde esa misma fecha.
As lo establecen el inciso segundo del art. 355 A del Cdigo de
Comercio y el art. 3 inciso final de la ley 3.918.
SOCIEDADES 312
Debemos agregar que la solucin que ahora cuenta con expre-
sa consagracin legislativa haba sido la que normalmente predo-
minaba en la doctrina y jurisprudencia.
NOTAS DEL TITULO III
197. Sobre este tema y materia, puede consultarse artculo del autor denomina-
do Formalidades de constitucin de la sociedad colectiva comercial y de la
sociedad de responsabilidad limitada, Revista de Derecho y Jurisprudencia,
tomo LXII, ao 1965, pgs. 23 y siguientes; y Sergio Baeza Pinto, Sociedades
mercantiles de personas. Formalidades y Sanciones.
198. Los arts. 412 y 426 del Cdigo Orgnico de Tribunales sealan taxativamen-
te los casos en que se produce nulidad de una escritura pblica o cuando
un instrumento contenido en un protocolo de un notario, no tiene el valor
de escritura pblica. La omisin u error relativo a datos en la identificacin
de un socio, accionista o representante, slo puede considerase vicio, si de
ello puede derivarse dudas en cuanto a la identidad de la persona de que se
trata, segn lo seala la letra b) del art. 9 de la ley 19.499, sobre saneamien-
to de vicios en sociedades.
199. Patricio Aylwin, El juicio arbitral, N 55, pgs. 93 y siguientes.
200. Patricio Aylwin, ob. cit., N 56, pg. 95.
LA SOCIEDAD DE RESPONSABILIDAD LIMITADA 313
TITULO IV
LA INFRACCION DE LEY
234. Planteamiento del problema. 235. Nulidad de pleno derecho o inexistencia.
236. Inoponibilidad. 237. Conversin del acto nulo.
234. Planteamiento del problema
En materia de sociedades y especficamente las que estamos tra-
tando, en trminos generales tienen aplicacin las normas civiles
sobre nulidad, para el caso de infraccin de ley.
Sin embargo, existen casos en que el legislador ha establecido
sanciones diversas a la nulidad del acto. Adems, la ley contempla
algunas normas especiales civiles sobre nulidad de las sociedades y
otras especficas de la sociedad que estamos estudiando. Las situa-
ciones en que opera una sancin diversa de la nulidad las exami-
naremos en el presente ttulo; a las normas sobre nulidad del
Cdigo Civil nos referimos en los N
os
68 a 76 que preceden y a las
normas especiales sobre nulidad aplicables a estas sociedades, en
el ttulo siguiente.
235. Nulidad de pleno derecho o inexistencia
El concepto de nulidad de pleno derecho, que tiene su origen en
el Derecho Pblico, lo introdujo la ley 19.499 en el derecho socie-
tario chileno. Nulidad de pleno derecho es aquella sancin de
ineficacia de un acto, que se produce por el solo ministerio de la
ley, no requirindose declaracin judicial para que produzca efec-
tos y careciendo el acto afectado de la presuncin de validez de
actos meramente nulos, mientas no se declare su nulidad por
sentencia firme. Este concepto a nuestro criterio se asemeja a
aquel de inexistencia que empleaba la ley sobre Sociedades An-
nimas antes de la reforma de la ley 19.499 al sancionar la falta de
ciertas formalidades y que empleamos en la primera edicin de
esta obra al tratar de esta misma materia.
Empleando otras palabras puede considerarse la nulidad de
pleno derecho o inexistencia como aquella sancin que puede
afectar a algn acto societario por disposicin expresa de la ley y
que origina que el acto se presume legalmente que no existe, ni
produce efecto alguno. Solo en el evento que se discutiere judi-
313
SOCIEDADES 314
cialmente la procedencia de la inexistencia o nulidad de pleno
derecho, ella no subsistir frente a una declaracin judicial firme
que declara la existencia jurdica del acto.
El art. 356 inciso primero del Cdigo de Comercio, ubicado
en el ttulo de las colectivas comerciales, segn nuevo texto intro-
ducido por la ley 19.499 prescribe que la sociedad que no consta
de escritura pblica o de instrumento privado reducido a escritu-
ra pblica o de instrumento protocolizado es nula de pleno dere-
cho. Esta disposicin se aplica a las en comanditas en virtud de lo
prescrito en los arts. 473 y 491 del Cdigo de Comercio, y a las
sociedades de responsabilidad limitada, acorde con lo prescrito en
el inciso tercero del art. 3 de la ley 3.918, modificada por la ley
19.4999.
Aquellas sociedades para cuya constitucin o modificacin la
ley exige como requisito la escritura pblica, pero que solo cons-
tan de instrumento privado protocolizado o de reduccin a escri-
tura pblica, no estn afectas a la sancin de nulidad de pleno
derecho, pero son inexistentes en los trminos prescritos en los
arts. 350 inciso primero y 353 del Cdigo de Comercio, porque la
ley impide que pueda probarse la existencia de una sociedad o de
alguna de sus modificaciones sino por la respectiva escritura p-
blica, sin perjuicio de que en estos casos procesa el saneamiento.
En caso de nulidades de pleno derecho que afecten a una
sociedad, el art. 356 del Cdigo de Comercio, en sus incisos pri-
mero y segundo introducidos por la ley 19.499, prescribe que si
existiere de hecho la sociedad dar lugar a una comunidad. Cree-
mos que hubiese sido ms feliz que la norma hubiera sealado
que la situacin en estudio podr dar lugar a una comunidad,
pues no siempre puede ocurrir tal circunstancia. En efecto mu-
chas de estas sociedades inexistentes no tienen bienes o los bienes
los proporciona uno de los socios. En dichos casos no hay una
comunidad. Sin embargo, si hubiere la intencin de constituir
una sociedad, que se manifestare externamente de alguna forma y
existieren bienes comunes, aunque la supuesta sociedad no cons-
tare al menos de instrumento privado protocolizado, la norma
prescribe que la liquidacin de dicha comunidad debe ajustarse a
las reglas generales de la particin, con la salvedad de que si las
partes hubieren convenido una forma distinta de reparticin de
utilidades y de restitucin de los aportes, se estar a lo pactado o
en subsidio a lo establecido supletoriamente por la ley para la
respectiva sociedad de que se trate. Lo difcil, en la situacin en
LA SOCIEDAD DE RESPONSABILIDAD LIMITADA 315
examen es hallar dnde se encuentra suscrito el pacto sobre re-
particin de utilidades y devolucin de aportes, y sobre qu tipo
social quiso pactarse, ya que se supone en estos casos que la socie-
dad no consta ni siquiera de instrumento privado protocolizado.
De las operaciones que puedan haberse celebrado con terce-
ros a nombre e inters de la sociedad nula de pleno derecho, son
responsables de ellas, en cuanto correspondiere, en forma solida-
ria los miembros de la comunidad. Pueden probarse la existencia
de la comunidad y la existencia de hecho de la sociedad por los
medios que reconoce el Cdigo, aprecindose esta prueba de acuer-
do con las reglas de la sana crtica. Habr entonces que establecer
por los medios legales de prueba que la sociedad operaba de
hecho, o sea, establecer mediante pruebas la existencia de actua-
ciones que aparezcan celebradas por la supuesta sociedad y ade-
ms la existencia de la comunidad. Si slo se probare la primera
de estas circunstancias y no hubiere pruebas sobre existencia de la
comunidad, se aplicarn en todo caso las reglas civiles que hemos
tratado en los nmeros 68 a 76 que preceden.
La ley considera en estos casos que entre los comuneros o
supuestos asociados no existe sociedad sino que una comunidad.
Como la sociedad es nula de pleno derecho, los terceros con
quienes se hubiere contratado a nombre e inters de sta, pueden
hacer valer directamente la responsabilidad solidaria de los comu-
neros, cobrando el crdito o ejerciendo la accin que correspon-
da, sin impetrar la declaracin de nulidad o inexistencia de la
sociedad, pero s probando la existencia de la comunidad y el
hecho de haberse contratado a nombre e inters de la sociedad
nula de pleno derecho.
En cuanto a las modificaciones del pacto social, que no cons-
tan de escritura pblica, ellas, entre los socios son nulas absoluta-
mente segn lo prescribe el art. 355 A del Cdigo de Comercio.
Respecto de terceros, dichas modificaciones son inoponibles, por
mientras no se cumplan los trmites de publicidad segn lo seala
el art. 360 del mismo Cdigo. Sin embargo, si la modificacin
consta de escritura pblica pero su extracto no ha sido oportuna-
mente inscrito en el Registro de Comercio, la modificacin no
produce efectos, ni frente a los socios ni respecto de terceros. Esta
privacin de efectos la ley seala que opera de pleno derecho, sin
perjuicio del caso de saneamiento y de la accin por enriqueci-
miento sin causa, como la prescribe el inciso primero del art. 361
del Cdigo de Comercio.
SOCIEDADES 316
Esta disposicin en relacin con lo prescrito en el art. 355 A,
presenta una discordancia, pues la omisin de la escritura produ-
ce una mera nulidad absoluta entre los socios mientras que la
modificacin que consta de escritura pblica pero que no ha sido
inscrita, no produce efecto alguno entre los socios, ni respecto de
terceros.
236. Inoponibilidad
Existen casos de infraccin de la ley en actos regidos por el Dere-
cho Societario, en que la sancin a dicha infraccin genera la
inoponibilidad del acto frente a terceros. Ello ocurre cuando la
ley prohbe a los socios o a la sociedad invocar la existencia del
acto viciado frente a terceros. De esta manera, la ley priva a los
socios y a la sociedad de la accin y excepcin de nulidad respecto
de terceros. Los terceros, por su parte, no se encuentran obliga-
dos a estarse por el acto viciado que les es inoponible, pero pue-
den hacerlo valer en su favor, si lo estiman conveniente a sus
intereses.
El art. 350, inciso segundo del Cdigo de Comercio, prescribe
que la disolucin de la sociedad que se efectuare antes del venci-
miento del trmino estipulado, la prrroga de sta, el cambio,
retiro o muerte de un socio, la alteracin de la razn social y en
general toda reforma, ampliacin o modificacin del contrato de-
ben ser reducidos a escritura pblica con las solemnidades pres-
critas en el inciso primero. Para el caso de la sociedad limitada,
adems se exige la publicacin del extracto, como se seala en el
art. 3 incisos primero y segundo de la ley 3.918, modificada por la
ley 19.499. Sin embargo, ya hemos visto y tambin lo corroborare-
mos cuando tratemos la mera nulidad de la sociedad, que los
efectos de reformas de estatutos viciadas son diversos segn las
diferentes situaciones que trata la ley. La nulidad de pleno dere-
cho de modificaciones tiene reglas distintas y tambin las tiene la
reforma inscrita, pero que adolece de vicios formales. Por ende
pareciera que interpretando armnicamente los diversos precep-
tos legales, la inoponibilidad de que trata el art. 360 del Cdigo
de Comercio segn nuevo texto fijado por la ley 19.499, que esta-
blece que solo producen efecto respecto de terceros los hechos
indicados en el inciso segundo del art. 350 del mismo Cdigo,
cuando han sido reducidos a escritura pblica e inscritos, slo
LA SOCIEDAD DE RESPONSABILIDAD LIMITADA 317
podr aplicarse en caso de muerte de algn socio o de retiro
unilateral que cause la disolucin o cuando operen causales de
disolucin y no en los eventos de reforma de estatutos, que como
se ha dicho tienen normas propias.
237. Conversin del acto nulo
En materia de sociedades, al igual que en otros casos, el legisla-
dor, ha establecido una sancin diversa a la nulidad, si no se
cumple con determinados requisitos legales. Por ejemplo, ello ocu-
rre si faltan ciertas menciones de la escritura social, cuyo conteni-
do est suplido por la ley.
El artculo 351 del Cdigo de Comercio, establece otro caso
de conversin del acto nulo. Si la sociedad colectiva se pacta por
instrumento privado, no produce otro efecto entre los socios que
obligarlos a otorgar la escritura pblica antes que la sociedad d
principio a sus operaciones. Transforma la ley una sociedad nula,
sin fuerza vinculatoria alguna en una promesa de celebrar el con-
trato de sociedad, bajo condicin extintiva.
201
El artculo 4 inciso 1 de la Ley 3.918, establece otro caso de
conversin del acto nulo. En efecto, seala el precepto que la falta
de la palabra limitada en la razn social, genera slo la sancin de
solidaridad de los socios por las obligaciones sociales.
Existen otros casos de conversin del acto nulo, que examina-
remos al tratar de las respectivas materias.
NOTA DEL TITULO IV
201. Ver supra N 169.
SOCIEDADES 318
TITULO V
LA TEORIA DE LA NULIDAD EN LA SOCIEDAD DE
RESPONSABILIDAD LIMITADA
238. Explicacin previa. 239. Casos de nulidad. 240. Solidaridad de los socios.
241. Posibilidad de saneamiento. 242. Liquidacin de la sociedad nula. 243.
Obligaciones de la sociedad nula. 244. Situacin especial de las modificaciones
viciadas. 245. Inters en la accin. 246. La disolucin y la nulidad. 247. Plazo de
prescripcin de las acciones de nulidad.
238. Explicacin previa
Antes de la dictacin de la ley 19.499, la normativa sobre el tema
que nos ocupa era muy compleja e intentamos exponerla en el
Ttulo V de la primera edicin de esta obra. En la actualidad, la
situacin en muchos aspectos es diversa. La normativa de la nuli-
dad en la sociedad de responsabilidad limitada es la misma que
aquella de la sociedad colectiva comercial, de las en comanditas
comerciales y de la sociedad de responsabilidad limitada. Ella est
contenida en los artculos 353 y siguientes hasta el art. 361 del
Cdigo de Comercio segn nuevo texto que fij la ley 19.499
aplicable a la sociedad de responsabilidad limitada en virtud de lo
prescrito en el inciso tercero del artculo tercero de la ley 3.918,
tambin segn nuevo texto fijado por la ley 19.499.
En este Ttulo nos ocuparemos de las normas especiales sobre
nulidad aplicables a las sociedades mercantiles y a las sociedades
de responsabilidad limitada cualquiera que sea su giro y objeto,
excluyendo los casos de nulidad de pleno derecho, ya tratadas en
el nmero anterior y las normas especiales sobre sociedades an-
nimas, que se vern en su oportunidad en lo que sea pertinente,
sin perjuicio de las normas civiles contenidas en los arts. 2057 y
2058 de dicho Cdigo que ya hemos tratado en los nmeros 68 a
76 de esta obra.
239. Casos de nulidad
Debemos recordar primeramente que tienen pleno vigor las nor-
mas del Cdigo Civil sobre nulidad que puede afectar a una socie-
dad de la que estamos tratando, que se refiera a vicios de fondo,
pues la normativa especial de que nos ocuparemos se refiere slo
a vicios de forma.
318
LA SOCIEDAD DE RESPONSABILIDAD LIMITADA 319
El artculo 355 A del actual texto del Cdigo de Comercio
prescribe en su inciso primero:
La omisin de la escritura pblica de constitucin o de modi-
ficacin, o de su inscripcin oportuna en el Registro de Comer-
cio, produce nulidad absoluta entre los socios, con la salvedad de
lo dispuesto en los arts. 356, inciso primero y 361, inciso primero.
Indudablemente, que la sociedad que no consta de escritura
pblica, ni de instrumento reducido a escritura pblica o instru-
mento protocolizado, es nula de pleno derecho, tanto respecto de
los socios como de terceros. Adems no puede ser saneada, apli-
cndose las normas sobre comunidad que ya hemos tratado. Sin
embargo, cabe preguntar qu ocurre con una sociedad que cons-
ta de instrumento reducido a escritura pblica o instrumento pro-
tocolizado pero no de escritura pblica? Queda claro de los textos
en examen que es nula entre los socios. La ley no seala si la
sociedad en este caso es nula tambin respecto de terceros. Ensa-
yando alguna solucin frente a este vaco legal pensamos que hay
que aplicar las reglas generales de derecho. Dicha sociedad sera
inoponible respecto de terceros, por ser la sociedad y su nulidad
res inter alios acta, sin perjuicio de los derechos de estos para
hacer valer la responsabilidad solidaria de los socios y de su obli-
gacin, que ya trataremos, de no poder eximirse del cumplimien-
to de sus obligaciones con la sociedad.
Tampoco est resuelta en forma directa la situacin de las
sociedad que puede ser considerada nula por faltar otros requisi-
tos legales que no sea la falta de escritura pblica, por ejemplo
aquella que no se ha inscrito y/o publicado cuando corresponda
o en el extracto se ha incurrido en vicios. El art. 357 inciso prime-
ro, del Cdigo de Comercio, segn nuevo texto, prescribe que la
sociedad que adolezca de nulidad por incumplimiento de lo pres-
crito en el art. 350 goza de personalidad jurdica y ser liquidada
como una sociedad, si consta de escritura pblica o de instrumen-
to reducido a escritura pblica protocolizada. Por otra parte, el
art. 6 de la ley 19.499, reconoce que puede hacerse valer la nuli-
dad, en estos casos la nulidad dentro del plazo de dos aos a
contar desde el acto viciado, sin sealar quines pueden interpo-
ner tal nulidad. Tratando de interpretar armnicamente estas dis-
posiciones, pensamos que en estos casos, puede ejercer la accin
de nulidad todo el que tenga inters en ella, en los trminos
indicados en el art. 8 de la ley 19.499, que ms adelante examina-
remos, sin perjuicio del saneamiento de los vicios que la ley per-
SOCIEDADES 320
mite. No obstante, no nos parece que los terceros pudieran pedir
la liquidacin de la compaa sino ejercer las acciones contra los
socios y tambin contra la sociedad que si bien es inoponible
respecto de ellos, pueden renunciar a dicha inoponibilidad.
240. Solidaridad de los socios
El artculo 357, inciso segundo, del Cdigo de Comercio, segn
nuevo texto, otorga en su inciso segundo para el caso de nulidad
por incumplimiento de las solemnidades legales y sin perjuicio del
saneamiento, acciones a los terceros en contra de los socios en
forma solidaria, si se hubiere contratado a nombre e inters de la
sociedad de hecho.
La diferencia de la norma antes sealada con la legislacin
anterior, incide en que la solidaridad en cuanto a la sociedad de
responsabilidad limitada, segn lo prescrito en el antiguo art. 3
inciso final, de la ley 3.918, para indicar el sujeto pasivo emplee
los trminos de socios fundadores y el actual texto solo trata de
los socios. Estimamos, para el efecto que estamos estudiando,
que quedaran obligados solidariamente frente a terceros, los so-
cios que tenan la calidad de tales al momento de contraerse la
respectiva obligacin como tambin aquellos nuevos socios que
tienen la calidad de tales al momento de ejercerse la accin pues
la ley no distingue la poca en que debe tenerse la calidad de
socio para quedar obligado. Pensamos que la solidaridad abarca a
los socios que al momento de contraerse la obligacin tenan tal
calidad, aunque la perdieran con posterioridad, porque al mo-
mento de celebrarse el acto o contrato se radicaron en el patrimo-
nio del tercero acreedor, derechos sobre el patrimonio de los
socios existentes al momento de perfeccionarse la convencin,
que no se pierden por causa sobreviniente, ajena e independiente
de la voluntad del acreedor.
241. Posibilidad de saneamiento
El antiguo texto del art. 358 del Cdigo de Comercio sealaba
que el cumplimiento tardo de las solemnidades prescritas, la rati-
ficacin expresa y la ejecucin voluntaria del contrato no la pur-
gan del vicio de nulidad.
LA SOCIEDAD DE RESPONSABILIDAD LIMITADA 321
El actual texto, contenido en el art. 358 del Cdigo de Comer-
cio, en actual vigencia, slo reproduce parcialmente la norma
anterior. En efecto, prescribe que la ejecucin voluntaria del con-
trato de sociedad no purga la nulidad de que adolezca una socie-
dad por incumplimiento de solemnidades legales, sin perjuicio
del saneamiento que contempla la ley 19.499, pero dicho precep-
to no se refiera a la ratificacin y al cumplimiento tardo de solem-
nidades.
De los cambios de redaccin podemos sentar las siguientes
conclusiones:
El cumplimiento tardo de las solemnidades legales puede pro-
ducir, de acuerdo con la actual legislacin algn efecto. Tratndo-
se de una modificacin no oportunamente inscrita, si tal inscripcin
se practica con posterioridad a la poca fijada por la ley, puede
producir efecto el saneamiento prescrito en la ley 19.499 desde la
fecha de la inscripcin o publicacin tarda, segn lo prescribe el
artculo 2 de la ley 19.499.
La eliminacin de la prohibicin de ratificacin, a nuestro
entender posibilita las prcticas en uso, de repactar sociedades o
modificaciones si las partes eligen este sistema y no aquel del
saneamiento.
242. Liquidacin de la sociedad nula
El art. 357, inciso primero, del Cdigo de Comercio, segn su
nuevo texto, prescribe que la sociedad que adolezca de nulidad
por incumplimiento de lo prescrito en el art. 350, goza de perso-
nalidad jurdica y ser liquidada como una sociedad, siempre que
conste de escritura pblica o de instrumento reducido a escritura
pblica o protocolizado, sin perjuicio del saneamiento del vicio en
conformidad con la ley.
Cabe hacer notar en primer lugar, que no se aplica la disposi-
cin en estudio si la nulidad se origina por vicios de fondo que
adolezca el acto. En tal evento, y aplicando reglas generales, la
sociedad luego de la declaracin de nulidad, se deber partir de
conformidad con las reglas del Cdigo Civil y del Cdigo de Pro-
cedimiento Civil.
En caso de decretarse una nulidad por incumplimiento de los
requisitos formales establecidos en el art. 350 del Cdigo de Co-
mercio, debe procederse al nombramiento del o de los liquidado-
SOCIEDADES 322
res acorde con las reglas establecidas en los arts. 408 y siguientes
del Cdigo de Comercio que nosotros tratamos en el Ttulo XIV
de este captulo.
Tambin de acuerdo con lo ya expresado, hay que excluir de la
aplicacin de la regla en estudio a la sociedad nula de pleno dere-
cho pues ella, en caso que origine una comunidad, se parte de
acuerdo con las normas que le son aplicables a dicha institucin.
243. Obligaciones de la sociedad nula
El artculo 359 del Cdigo de Comercio, segn su texto actual,
seala que aquel que contratare con una sociedad que no ha sido
legalmente constituida no puede sustraerse por esta razn al cum-
plimiento de sus obligaciones. Este precepto es del mismo tenor
del antiguo artculo 363 del Cdigo de Comercio.
Esta regla se limita a confirmar reglas generales de derecho.
La nulidad que puede afectar a un acreedor como persona jurdi-
ca no acarrea la nulidad de la obligacin. Tratndose de una
persona jurdica nula, el problema incide en determinar cules
son los causahabientes de la sociedad nula. Generalmente habr
una comunidad.
244. Situacin especial de las modificaciones viciadas
Ya hemos dicho que la modificacin de una compaa en que se
omita la escritura pblica es nula absolutamente entre los socios e
inoponible y quizs inexistente respecto de terceros, segn lo pres-
crito el art. 355/A del actual texto del Cdigo de Comercio.
Sin embargo, constando la modificacin de escritura pblica,
pero su extracto no ha sido oportunamente inscrito en el Registro
de Comercio, la reforma no produce efecto frente a los socios y
tampoco respecto de terceros, salvo el caso de saneamiento y de la
procedencia de la accin de enriquecimiento sin causa, segn lo
seala el art. 361, inciso primero, del actual texto del Cdigo de
Comercio. En efecto, si con motivo de la modificacin nula de
pleno derecho, se hubiere efectuado entrega de bienes o pagos
proceder la accin in rem verso, contra aquel que los recibi.
Si la modificacin, oportunamente inscrita en el Registro de
Comercio, adolece de vicios formales, produce efectos respecto
LA SOCIEDAD DE RESPONSABILIDAD LIMITADA 323
de los socios y terceros mientras no haya sido declarada su nuli-
dad, pero esta declaracin no tiene efecto retroactivo. Slo regi-
r para las situaciones que ocurran a partir desde el momento
en que quede ejecutoriada la sentencia que la contenga. As lo
sealan los incisos segundo y tercero del actual texto del 361 del
Cdigo de Comercio.
La norma en examen seala que por mientras no sea decla-
rada la nulidad de una reforma, sta produce plenos efectos
respecto de las partes y de terceros. Adems el precepto agrega
que la nulidad en estos casos no tiene efecto retroactivo. Sin
embargo, la ley no seala en forma expresa en relacin a la
situacin en estudio, si tratndose de una nulidad proveniente
de una disconformidad entre la escritura y el extracto, si los
socios y terceros deben estarse a las estipulaciones de la escritura
o del extracto. El artculo 6 de la ley 19.499, por su parte prescri-
be que la accin tendiente a hacer el vicio tiene un plazo de
prescripcin especial. Vencido este plazo la ley dispone que las
disposiciones de la escritura primarn sobre aquellas del extrac-
to. Sin embargo, este precepto no soluciona directamente el pro-
blema planteado, pues la norma citada no seala si prefieren las
estipulaciones de la escritura o del extracto en el lapso que corre
antes de cumplirse el plazo de prescripcin. A falta de norma
expresa pensamos, que entre los socios durante el lapso de dos
aos, ellos deben atenerse a lo estipulado en la escritura, que es
el documento que ellos mismos firmaron. Respecto de terceros,
creemos que lo ms justo sera reconocrseles que, antes del
vencimiento del plazo de dos aos, puedan optar entre hacer
valer las estipulaciones de la escritura o aquellas del extracto,
segn sea su mayor conveniencia. Sin embargo, creemos que
esta materia debiera ser resuelta directamente por la ley, ya que
existen fuertes argumentaciones en pro y en contra de la inter-
pretacin que estamos dando.
245. Inters en la accin
El artculo 8 de la ley 19.499 establece: La alegacin de que una
sociedad o su modificacin es nula por afectarle un vicio de carc-
ter formal, ser desestimada si no se acredita en el proceso que la
existencia de ese vicio causa un efectivo perjuicio de carcter pe-
cuniario a quien la hace valer.
SOCIEDADES 324
Aunque sostenemos que el inters actual en la accin por
parte del demandante, es un requisito general de toda accin
judicial, salvo las excepciones legales, creemos de suma justicia y
utilidad esta norma, que pretende evitar litigios por fundamentos
meramente formales, sin que exista perjuicio por quien la haga
valer, sea como accin, excepcin o mera alegacin.
246. La disolucin y la nulidad
El art. 10 de la ley 19.499 establece que no puede alegarse en
juicio la nulidad fundada en vicios formales que afecten la consti-
tucin o modificacin de una sociedad una vez que sta se en-
cuentre disuelta. La disposicin anterior estaba contenida en el
art. 360 del Cdigo de Comercio que impeda a los socios alegar
la nulidad del contrato, ni por va de accin ni por va de excep-
cin, despus de disuelta la sociedad de hecho.
Como puede apreciarse la disposicin antigua era ms amplia,
pues abarcaba toda clase de nulidades. Segn el nuevo texto po-
dra atacarse de nulidad una sociedad disuelta, si los vicios no
fueron formales.
La justificacin que se daba a la norma anterior incida en la
inutilidad de los efectos de la nulidad, cualquiera que fuera su
causa, si la sociedad estaba disuelta. Este argumento se reforz
con las reformas de la ley 19.499 relativas a que la sociedad nula se
liquida y no se pacta. Sin embargo, inexplicablemente se restrin-
gi el alcance de la norma en el caso en examen.
247. Plazo de prescripcin de las acciones de nulidad
Para determinar el plazo de prescripcin de las acciones que estamos
tratando, hay que distinguir la clase de nulidad. Si se trata de una
nulidad relativa, el plazo es de cuatro aos. Si la nulidad es absoluta y
la sociedad tiene el carcter de mercantil, cabr aplicar el plazo de
prescripcin de 4 aos establecido en el art. 882 del Cdigo de Co-
mercio, y si es civil, el plazo de 10 aos del art. 1683 del Cdigo Civil.
Ambos plazos se cuentan desde la celebracin del acto o contrato,
segn lo sealan los artculos 1683 y 1691 del Cdigo Civil.
El artculo sexto de la ley 19.499 establece normas especiales
sobre plazos de prescripcin, en los siguientes trminos:
LA SOCIEDAD DE RESPONSABILIDAD LIMITADA 325
La nulidad de la constitucin o modificacin de una socie-
dad, derivada de omisiones de que adolezca el extracto inscrito o
publicado, o de contradicciones entre ste y la correspondiente
escritura pblica, o de defectos en la convocacin o desarrollo de
juntas de accionistas de sociedades annimas o en comandita por
acciones, no podr ser hecha valer despus de dos aos contados
desde la fecha del otorgamiento de la escritura. Esta prescripcin
correr contra toda persona y no admitir suspensin alguna. Ven-
cido ese plazo las disposiciones de la escritura prevalecern sobre
las del extracto.
Es claro el propsito de la nueva norma de restringir la accin
de nulidad en los casos que trata el precepto. Sin embargo, la
mecnica de la norma sera ms perfecta si en vez de establecer
un plazo de prescripcin hubiese establecido un plazo de caduci-
dad de la accin pues podra darse el caso que frente a una accin
de nulidad presentada con posterioridad a haber transcurrido el
plazo de prescripcin sta no fuera alegada. En tal caso se presen-
tara la incgnita de la normativa aplicable (escritura o extracto),
frente a las partes o terceros.
SOCIEDADES 326
TITULO VI
NOMBRE Y DOMICILIO DE LA SOCIEDAD
A. Nombre de la sociedad. 248. Requisitos del nombre o razn social. 249. Pro-
piedad o derecho sobre el nombre social. 250. Sancin legal a la falta de requisi-
tos. 251. Pluralidad de razn social. 252. La sigla. B. Domicilio de la sociedad.
253. Domicilio social. 254. Importancia del domicilio social. 255. Varios domici-
lios estatutarios.
A. NOMBRE DE LA SOCIEDAD
248. Requisitos del nombre o razn social
El nombre o razn social de las sociedades de responsabilidad
limitada, debe contenerse en la escritura social y en su extracto.
En cuanto a los requisitos de fondo, que deben cumplirse en
la razn social de estas compaas, ellos estn indicados en el
artculo 4, inciso 1, de la Ley 3.918, precepto que ordena que ella
debe comprender el nombre de uno o ms socios o una referen-
cia al objeto social, y debe terminar con la palabra limitada.
Basta con indicar el nombre de algn socio o la referencia al
giro social, con la agregacin de la palabra limitada.
No existe obstculo en estipular una razn social mixta, que
comprenda tanto el nombre de socios como la referencia al giro.
En cuanto al requisito del nombre de algn socio, los usos
admiten que es suficiente el empleo del primer apellido de ste.
La referencia al giro puede ser genrica. Si la sociedad tiene
varios giros basta con una referencia a cualesquiera de ellos.
La agregacin final de la palabra limitada, es muchas veces
resumida por Ltda.. Esta prctica fue motivo de observaciones o
reparos, pero en la actualidad, acorde con lo que dispone el art. 9
letra a) de la ley 19.499 no constituye vicio alguno.
249. Propiedad o derecho sobre el nombre social
La ley 3.918 slo seala que la razn social de las compaas
debe cumplir con los requisitos sealados. Puede una sociedad
denominarse igual que otra existente? Si el nombre o razn so-
cial est registrado como marca comercial, debe estarse sobre el
particular a las disposiciones de la ley de Propiedad Comercial.
Si no se tratare de un caso regido por la ley de Propiedad Co-
326
LA SOCIEDAD DE RESPONSABILIDAD LIMITADA 327
mercial nos parece que toda persona jurdica tiene algn dere-
cho sobre su nombre para proteger su identidad, el cual puede
estar prestigiado por largos aos de trabajo; y que por ello no
debera una nueva sociedad denominarse igual que una socie-
dad existente. Este principio hoy est reconocido legislativamen-
te para las sociedades annimas en el artculo 8, inciso 2, de la
Ley 18.046. Hace excepcin a esta norma, cuando la razn social
contiene el nombre de algn socio, pues sostenemos que toda
persona tiene el derecho, si es socio, a que su nombre aparezca
en la razn social de la compaa de que forma parte, no obs-
tando a ello, que otras personas, de su mismo nombre o apellido
hayan ejercido tal facultad.
250. Sancin legal a la falta de requisitos
Si se ha infringido la regla de indicar en la razn social la palabra
limitada, existe conversin del acto nulo, pues la ley seala para
tal infraccin una sancin distinta de la nulidad, cual es que todos
los socios responden solidariamente de las obligaciones sociales.
Tampoco constituyen vicios, la contraccin de la palabra limitada
y cualquier disconformidad no esencial, entendiendo que sola-
mente son objetables aquellas que inducen a una errnea com-
prensin de la escritura extractada.
En los dems casos de violacin a las normas legales sobre
razn social, la sancin sera la nulidad absoluta, del acto o con-
trato en el cual se efecta la contravencin, pues se tratara de un
requisito exigido por la ley en relacin a la naturaleza del acto
mismo, la sociedad, y no a la calidad de las personas que en l
intervinieran, de acuerdo a las reglas contenidas en los artculos
1681 y 1682 del Cdigo Civil. Sealamos que el vicio afecta al acto
que lo contiene y no necesariamente a la sociedad, pues, puede
incurrirse en l, en la constitucin de la sociedad o en alguna
modificacin. Slo en el primer caso afectar la validez de la socie-
dad. Si la razn social irregular, es consecuencia de un cambio de
nombre convenido en una modificacin, este ltimo no valdr
conservando la sociedad su nombre primitivo.
Si se incluye en una razn social el nombre de un extrao, la
sancin es la nulidad y si ello ocurre en una modificacin, ella no
tendra eficacia en cuanto a la razn social ilegtima. Sin embargo,
lo dicho precedentemente no se aplica a la sociedad de responsa-
SOCIEDADES 328
bilidad limitada de carcter comercial, pues, en ese caso, cabe dar
aplicacin a lo prescrito en el artculo 368 del Cdigo de Comer-
cio, que establece otro caso de conversin del acto nulo, y que
consiste en que la persona que tolera que su nombre figure en
una sociedad externa, quede responsable solidariamente de las
obligaciones sociales. Este precepto, tambin se aplicara, al caso
del socio cuyo nombre figure en la razn social y que posterior-
mente se retira, tolerando contine su nombre en la razn social,
situacin que hemos tratado en el N 170 que antecede.
En todo caso los vicios que pueden incurrirse en la razn
social, son subsanables de conformidad a lo que prescribe el art. 1
inciso 3 de la ley 19.499.
251. Pluralidad de razn social
Algunos han sostenido, basados en que la ley no lo prohbe, que
las sociedades de este tipo podran tener varios nombres. No con-
cordamos con esta opinin. Los artculos 4, inciso 1 de la Ley
3.918; artculos 352 N 2, 365, 366, 367, 368, 369, 370, 371, 372 del
Cdigo de Comercio, entre otras normas legales, parten del su-
puesto de una nica razn social o nombre de la compaa. Ade-
ms, si se aplicaran, como normas que emanan del espritu general
de la legislacin, las reglas de las personas naturales, habra que
llegar a la conclusin que la persona slo tiene un nombre.
252. La sigla
Las costumbres mercantiles, que suplen el silencio de la ley, han
permitido que las sociedades para fines de propaganda o aun de
contratacin, usen denominaciones distintas de su razn social.
Esta especie de nombre comercial se le llama sigla o sigla co-
mercial. La existencia de esta costumbre puede probarse en jui-
cio de acuerdo con las normas del artculo 5 del Cdigo de
Comercio, pues son mltiples las escrituras que permiten a socie-
dades el uso de siglas.
Para los efectos de facilitar que terceros acepten de usar la
sigla en contratos sociales que celebre la sociedad, estimamos con-
veniente que en el estatuto social se contenga una norma que
establezca que el uso de la sigla obliga a la sociedad de la misma
LA SOCIEDAD DE RESPONSABILIDAD LIMITADA 329
manera que la razn social. Creemos que ello es posible pues se
trata de una estipulacin no prohibida por la ley. Sin embargo, el
uso de la sigla no debera emplearse en aquellos actos jurdicos,
en que la ley, en forma expresa ha prescrito, a ttulo de formali-
dad, de que en ellos debe figurar el nombre de la persona que se
trate, como es el caso en la constitucin de la sociedad de respon-
sabilidad limitada, acorde a lo que seala el artculo 352 N 1 del
Cdigo de Comercio, en relacin con el artculo 2, inciso 1 de la
Ley 3.918.
B. DOMICILIO DE LA SOCIEDAD
253. Domicilio social
El artculo 352, N 11 del Cdigo de Comercio exige que en la
escritura de constitucin figure el domicilio social. El artculo 354
del mismo Cdigo, despus de la modificacin que sufri por la
ley 6.156, se limita a sealar que el extracto debe inscribirse en el
Registro de Comercio correspondiente al domicilio de la socie-
dad.
Sobre aspectos generales relativos al domicilio de las socieda-
des nos remitimos a lo expuesto en el N 114 que precede.
El antiguo texto del artculo 355, inciso 2 del Cdigo de Co-
mercio, sealaba que si la sociedad colectiva comercial establecie-
re casas de comercio en diversos parajes de la Repblica, la
inscripcin en el Registro de Comercio y las publicaciones deban
hacerse en todos aquellos lugares dentro de los 15 das de abierta
la respectiva casa. Esta disposicin fue suprimida por la ley 6.156.
Desde la supresin de la exigencia legal de que las solemnida-
des de publicidad, guarden relacin con la apertura de casas de
comercio o sucursales, se considera que el domicilio social esta-
tutario, en las colectivas mercantiles y por ende en las limitadas es
de carcter convencional, de aquellos que trata el artculo 69 del
Cdigo Civil. Por ello se considera que no es vicio de constitucin
si el domicilio estatutario no coincide con el lugar donde la socie-
dad tiene su asiento efectivo o ejerce sus operaciones sin perjuicio
de poder haber responsabilidad por incumplimiento contractual,
de acuerdo a lo que se expone en el N 114 que precede. Como ya
lo hemos dicho basta la indicacin genrica del lugar del domici-
lio social.
SOCIEDADES 330
254. Importancia del domicilio social
El domicilio social sealado en los estatutos determina la ley na-
cional o extranjera aplicable a la sociedad; el Registro de Comer-
cio donde debe inscribirse el extracto y tambin tiene importancia
para los efectos de competencia del tribunal que debe conocer de
demandas contra la sociedad, cuando la ley dispone que es com-
petente aquel del domicilio del demandado, como aparece de lo
prescrito en el artculo 142 del Cdigo Orgnico de Tribunales.
255. Varios domicilios estatutarios
Nuestra legislacin admite la pluralidad de domicilios aun respecto
de las personas naturales. Por ello, se considera que no existe in-
conveniente en que una sociedad tenga ms de un domicilio. En tal
caso las formalidades de inscripcin hay que practicarlas en los
Registros de Comercio correspondientes a los diversos domicilios.
Si por reforma de estatutos se crea un nuevo domicilio o se
cambia, para la debida legalizacin de la reforma siempre habr
que hacer las inscripciones en ambos registros de comercio, aun-
que sea la ltima aquella que debe practicarse en el Conservador
del domicilio que pierde el carcter de social.
LA SOCIEDAD DE RESPONSABILIDAD LIMITADA 331
TITULO VII
CAPITAL SOCIAL
256. Concepto de capital social. 257. Importancia del capital. 258. La obligacin
de aportar. Requisitos y modalidades. 259. Normas supletorias sobre la obliga-
cin de aportar. 260. Clases de capital y aportes. 261. Forma de enterar los
aportes. 262. Cosas susceptibles de aportarse. 263. Aportes en propiedad y usu-
fructo. 264. Aportes en dinero. 265. Capitalizacin de fondos de revalorizacin.
266. Capitalizacin de otros fondos sociales. 267. Capitalizacin con cargo a
obligaciones sociales de dinero. 268. Aporte de universalidades. 269. Aportes de
crditos contra terceros y valores mobiliarios. 270. Aportes de servicios. 271.
Incumplimiento de la obligacin de aportar. 272. Inembargabilidad del aporte.
273. Necesidad de nuevos aportes. Exclusin o retiro de socios. 274. Cantidades
que facilitan los socios a la sociedad, a ms de los aportes.
256. Concepto de capital social
El capital social tambin llamado por la ley fondo social, es el
conjunto de los aportes entregados o prometidos por los socios a
la sociedad. As se desprende entre otros, de lo prescrito en los
artculos 352 N 4, 375 del Cdigo de Comercio y del artculo
2082 del Cdigo Civil.
El concepto legal de capital social, es histrico. Refleja nica-
mente las sumas en dinero o el valor de otros bienes y servicios
que los socios se obligaron a enterar; en cuanto al capital prometi-
do y lo que efectivamente enteraron, en cuanto al capital pagado.
Este concepto es diverso de aquel de capital efectivo o patrimo-
nio neto, que representa la diferencia que resulta de restar del
activo, el pasivo exigible, que es un concepto dinmico que vara
segn la marcha econmica de la sociedad.
El capital social que aparece en las escrituras de constitucin
de las sociedades, por regla general solo puede aumentarse o
disminuirse mediante reforma de estatutos, sin perjuicio de su
disminucin al absorberse prdidas. Tambin tiene una significa-
cin contable, pues forma parte del pasivo no exigible, aquel pasi-
vo que idealmente y no jurdicamente la sociedad debe a los socios.
El capital o fondo social, se diferencia de los otros fondos
que puedan registrar la contabilidad de la sociedad, provenientes
de utilidades no retiradas, llamados fondos de reserva, pues estos
los ltimos, aunque contablemente tambin formen parte del pa-
sivo no exigible de la sociedad, los socios pueden retirarlos o
capitalizarlos, lo que no se puede efectuar en relacin al capital
sin que medie reforma de estatutos.
331
SOCIEDADES 332
Tambin existe diferencia entre el capital y los fondos de reva-
lorizacin que aparezcan en un balance sea que ellos se formen
de acuerdo a la legislacin tributaria sobre correccin monetaria
de los activos o nazcan de acuerdos de los socios de evaluar o
revaluar los activos sociales mediante la llamada revalorizacin
tcnica. En esta clase de sociedades, a diferencia de la sociedad
annima no opera una revalorizacin automtica luego de la apro-
bacin del balance del capital y reservas, provenientes de las reva-
lorizaciones de activos autorizados por la ley tributaria. Estos fondos
pueden capitalizarse indudablemente, pero ellos no pueden re-
partirse, pues no representan utilidades ni valores de determina-
dos activos.
257. Importancia del capital
Capital segn el Diccionario significa tambin lo principal, lo
que es revelador de su trascendencia.
Sin perjuicio de las implicancias que pueda tener en lo econ-
mico que una sociedad tenga un mayor o menor capital social, en
lo jurdico podemos destacar su trascendencia y aquella de los
aportes o parte del capital que corresponde a cada socio, en rela-
cin con las siguientes materias:
a) Los aportes reflejan la ms importante obligacin de los
socios con la sociedad; la correlativa de sta por la sociedad es la
obligacin de repartir entre los socios los beneficios sociales;
b) Importa el cumplimiento de un requisito esencial de toda
sociedad, que todos y cada uno de los socios, al menos estn
obligados a aportar algo a la sociedad.
c) La proporcin entre el total del capital social y el capital
que corresponde a cada socio, seala los derechos de estos, de
eventual recuperacin de aportes en caso de disolucin de la so-
ciedad, y a falta de norma contractual, determina los derechos de
los socios sobre las utilidades, fondos de revalorizacin y otros que
pueden existir.
258. La obligacin de aportar. Requisitos y modalidades
La ley se limita a expresar que cada socio debe estar obligado a
efectuar un aporte a la sociedad. Por ende, el derecho societario
LA SOCIEDAD DE RESPONSABILIDAD LIMITADA 333
no establece normas especiales en cuanto a este tipo de obliga-
cin y a sus modalidades, entonces estas ltimas no pueden afec-
tar la existencia de la obligacin de aportar. Por ello, sostenemos
que no es posible pactar aportes sujetos a condicin suspensiva o
que dependan de la voluntad del socio obligado. Sobre este parti-
cular consideramos expresamente aplicable lo que exponemos en
el N 33 de esta obra sobre los aportes como elemento esencial.
En cuanto a la clusula estilo, que pretende hacer exigible el
entero de los aportes, segn las necesidades sociales, pensamos
que ella no es vlida, si se pacta como una condicin suspensiva,
por ejemplo, si el estatuto seala que los socios estn obligados a
enterar su aporte si los negocios sociales lo requieren, pero tie-
ne valor si ella no afecta a la existencia de la obligacin de apor-
tar, sino, nicamente a su exigibilidad, por ejemplo si se estipula
que los aportes de los socios deben enterarse a medida que los
negocios sociales lo requieran y en todo caso dentro de un plazo
determinado.
En consecuencia podemos afirmar, que la obligacin de apor-
tar, debe cumplirse en los trminos estipulados y que los requisi-
tos y limitaciones que afecten a la obligacin de aportar estn
determinados por el Derecho Comn, como lo hemos sealado
en el N 33 que precede.
259. Normas supletorias sobre la obligacin de aportar
Sin perjuicio de casos particulares, que se tratan al examinar la
respectiva materia, la ley suple la voluntad de las partes, entre
otros en los siguientes casos:
a) A quin debe entregarse el aporte
Cabe aplicar las reglas generales del pago, que sealan que este
debe hacerse al acreedor (artculo 1576 del Cdigo Civil), en este
caso, la sociedad, representada por su administrador;
b) Lugar del pago del aporte
A falta de estipulacin, si la sociedad es mercantil, el entero del
aporte debe realizarse en el domicilio social, segn lo prev el
SOCIEDADES 334
artculo 378, inciso 2, del Cdigo de Comercio. Si la sociedad es
civil, habra que atenerse a lo prescrito en los artculos 1588 y
1589 del Cdigo Civil, que establecen como regla general, el do-
micilio del deudor, que lo es el socio, salvo que el aporte sea de
cuerpo cierto; en que el lugar de la entrega, a falta de pacto es
aquel en que se encontraba dicha especie o cuerpo cierto al mo-
mento de pactarse el aporte;
c) Epoca del entero del aporte
A falta de pacto, si la sociedad es mercantil, el entero del aporte
debe efectuarse luego que la escritura social est firmada, segn
lo prescribe el artculo 378, inciso 2 del Cdigo de Comercio. Si la
sociedad es civil, se llega a similar conclusin aplicando normas
generales de Derecho. En efecto, las modalidades, entre ellas el
plazo, son excepcionales y por ende requieren de estipulacin
expresa. La obligacin de aportar que no seala poca de cumpli-
miento, debe estimarse pura y simple. Por consiguiente el socio,
en el evento recin, indicado solo contar con el plazo tcito para
enterar su aporte de que trata el artculo 1494 del Cdigo Civil,
esto es el indispensable para cumplir la obligacin.
260. Clases de capital y aportes
Existen mltiples clasificaciones del capital social y los aportes.
Sealamos a continuacin algunas que consideramos relevantes.
a) Distinguir entre capital suscrito y pagado. Corresponde el
primero a los aportes prometidos y el segundo a aquellos entera-
dos o pagados. En estas sociedades no es concebible el capital
nominal permitido en las sociedades de capital, pues en las so-
ciedades de personas la ley exige que el capital al menos est
suscrito.
Capital suscrito o prometido es aquel que los socios estn obli-
gados a pagar; y capital pagado o enterado es aquel que los socios
efectivamente han ingresado al patrimonio social. Los mismos con-
ceptos se aplican al aporte prometido y al aporte enterado.
No existe inconveniente legal que parte del capital est suscri-
to y parte pagado, sea en relacin con todos o algunos de los
socios.
LA SOCIEDAD DE RESPONSABILIDAD LIMITADA 335
b) Capital y aportes segn la naturaleza de las cosas aportadas.
De acuerdo con esta clasificacin, los aportes pueden ser en
dinero o moneda de curso legal, en bienes corporales, muebles o
inmuebles, en derechos o bienes incorporales, sean races o mue-
bles y en trabajo o aporte de industria y en los dems bienes segn
lo sealaremos posteriormente.
El artculo 352, N 4 del Cdigo de Comercio, exige la valori-
zacin o el establecimiento de un sistema de evaluacin de cada
aporte solo si las cosas aportadas tienen el carcter de muebles o
inmuebles. Segn el artculo 574, inciso 1 del Cdigo Civil, la
referencia que haga la ley simplemente a bienes muebles, solo
comprende los bienes corporales muebles. O sea, habra que con-
cluir que requieren de la evaluacin sealada los aportes de bie-
nes corporales muebles y no aquellos aportes de derechos que se
reputan muebles, tales como acciones, letras de cambio, etc. S
requieren la evaluacin o un sistema de valorizar aportes los in-
muebles, aunque se trate de derechos reputados como tales acor-
de con lo que seala el artculo 580 del Cdigo Civil.
c) Aportes segn la naturaleza del derecho que se radica en la
sociedad.
Desde este punto de vista los aportes pueden serlo en propie-
dad o en usufructo, segn si la sociedad adquiere el dominio de la
cosa aportada o solo el derecho real de uso y goce de ella. Algu-
nos han estimado que existira una tercera situacin no prevista
por el legislador, que ocurrira cuando la sociedad no adquiere
dominio del bien, ni el derecho real de usufructo, sino un dere-
cho personal o crdito, que le permite el uso y goce de un bien.
202
No concordamos con esta opinin. Cuando se aporta un derecho
personal o crdito, aun si se trata de la obligacin personal que
contrae un socio de prestar servicios o aporte de industria, la
sociedad adquiere dominio sobre el crdito que se aporta; o sea,
que el aporte de crditos, de esta manera est comprendido den-
tro de la clasificacin que efecta el artculo 2082 del Cdigo
Civil, de aportes en propiedad. Ms adelante nos referiremos con
mayor latitud a esta materia.
261. Forma de enterar los aportes
El aporte prometido, constituye un ttulo de dominio que otorga
el socio en favor de la sociedad sobre la cosa aportada, aun en el
SOCIEDADES 336
caso que la cosa aportada sea un usufructo, pues en tal evento, el
aporte es el ttulo que habilita a la sociedad para adquirir dominio
sobre el derecho legal de usufructo.
El aporte se entiende enterado o pagado cuando la cosa obje-
to de la obligacin se ha transferido a la sociedad, mediante el
modo de adquirir entre vivos, la tradicin, reglamentada, en sus
aspectos fundamentales en el Cdigo Civil. El entero del aporte o
lo que es lo mismo la tradicin de la cosa aportada entre el socio y
la sociedad, deben efectuarse de acuerdo con el estatuto propio
que rija la respectiva transferencia acorde con la naturaleza de la
cosa aportada. Los aportes en dominio de bienes races, para su
entero requieren de la inscripcin correspondiente en el Conser-
vador de Bienes Races; los aportes de cosas corporales muebles,
la entrega de ellas; los crditos personales, los trmites que corres-
pondan para su cesin o transferencia, etc.
Como la ley no exige formalidades especiales en el entero de
aportes, pueden estos hacerse en acto o instrumento separado de
la escritura social, en que se acord pero respetando siempre las
formalidades que rijan la transferencia de la cosa aportada. Para
los aportes en dinero y otras cosas corporales muebles, basta su
entrega y la respectiva anotacin contable.
262. Cosas susceptibles de aportarse
Sobre este particular nos remitimos al N 33 que precede.
En los nmeros siguientes nos preocuparemos de las reglas
que se aplican, segn la clase de aporte y la naturaleza de las cosas
aportadas.
263. Aportes en propiedad y usufructo
Esta materia la trata el artculo 2084 del Cdigo Civil, con relacin
con el artculo 2102 del mismo Cdigo.
Si el aporte de la cosa, de acuerdo a lo convenido debe hacer-
se en propiedad, el socio cumple su obligacin transfiriendo el
dominio de la cosa aportada a la sociedad. Si la cosa aportada
desaparece o se pierde posteriormente, ello no influye en la exis-
tencia de la sociedad, salvo que la sociedad no pueda continuar
tilmente, sin dicha cosa aportada, como es el caso de una socie-
LA SOCIEDAD DE RESPONSABILIDAD LIMITADA 337
dad constituida para explotar una nave determinada, que se apor-
t en propiedad y que pereci.
Adems, el socio que aport una cosa en dominio, pierde el
derecho, en caso de retiro o disolucin social a que se le devuelva
la cosa en especie, salvo pacto expreso en contrario.
Por el contrario, si la cosa aportada, lo fue en usufructo, su
prdida acarrea la disolucin de la sociedad, a menos que el socio
aportante la reponga a satisfaccin de sus consocios o que se
determine unnimemente por los socios continuar la sociedad sin
ella. El socio en este caso tiene derecho a la restitucin en especie
de la cosa cuyo usufructo ha aportado, a la poca de su retiro o en
la disolucin de la sociedad, si ella existe en esa poca. Si ha
perdido la cosa, el riesgo es de su cargo, salvo que pueda imputar
culpa de la prdida a la sociedad.
En cuanto al tiempo que dura el usufructo aportado a la socie-
dad, hay que estarse a lo prescrito en el artculo 770 del Cdigo
Civil. Durar el tiempo estipulado y a falta de estipulacin por
mientras persista la existencia del aportante, aunque sea ste una
sociedad, pues no es aplicable el inciso final de dicho artculo que
se refiere a aportes a corporaciones y fundaciones.
El artculo 2084, inciso 3, del Cdigo Civil, establece una nor-
ma supletoria de la voluntad de las partes, en cuanto a que los
aportes de cosas fungibles se entiendan en propiedad, regla que
estimamos supletoria de la voluntad de las partes pues nada impi-
de dar en usufructo cosas fungibles. En el caso de que el aporte,
est o no constituido de cosas fungibles no seale si se efecta en
usufructo o propiedad, debe entenderse que lo es en propiedad,
pues el usufructo es de excepcin.
Tanto en los aportes en propiedad como en usufructo, el apor-
tante est obligado al saneamiento de la eviccin, segn lo con-
templa el artculo 2085 del Cdigo Civil.
264. Aportes en dinero
El capital y los aportes normalmente se expresan en moneda nacio-
nal y es posible que se contengan clusulas de correccin monetaria.
En cuanto a la posibilidad de establecer el capital y los aportes de los
socios en moneda extranjera, pagaderos en la moneda estipulada,
habr que estarse a la normativa sobre operaciones de cambios inter-
nacionales vigente al momento de pactarse estas clusulas.
SOCIEDADES 338
Lo ms corriente en nuestro medio es que el capital, conside-
rado como el conjunto de los aportes se exprese en moneda na-
cional, no reajustable.
Tampoco existe inconveniente en que se pacte inters o re-
ajuste para las obligaciones de aportes diferidas en el tiempo,
aunque ello tampoco se acostumbra en estas sociedades.
Se consideran como aportes en dinero, los provenientes de
capitalizacin de fondos de revalorizacin legales o tcnicos, o de
otros fondos sociales, los que se realicen con cargo a las utilidades
retenidas o del ejercicio, y las que provengan de crditos en con-
tra de la sociedad. A estas materias nos referiremos en los nme-
ros siguientes.
265. Capitalizacin de fondos de revalorizacin
En esta clase de sociedades, las partes son libres para evaluar los
aportes que la ley exige estimar; y aun pueden evaluar otros apor-
tes, que la ley no requiere necesariamente de su justiprecio, como
es el caso de los aportes de trabajo personal.
Basados en estos principios podra afirmarse que los socios,
con posterioridad a la escritura de constitucin, al igual que pue-
den reformar cualesquier aspecto de la sociedad, podran modifi-
car las avaluaciones de los aportes, pero ello no es tan simple y
absoluto, como lo veremos a continuacin.
Ya hemos dicho que capital social o capital de escritura, que es el
formado por el conjunto de los aportes de los socios, es un concepto
esttico e histrico, y que su utilidad prctica incide en que determi-
na los derechos de los socios en la sociedad, pues si un socio aport
un bien raz en $ 10.000.000 y el otro $ 5.000.000 en efectivo, lo
normal es que al primero le corresponden los 2/3 de los derechos
sociales y al segundo 1/3; no obstando a ello, que a posteriori el valor
de los bienes aportados sufra variaciones en el mercado.
El capital efectivo o patrimonio neto, contrariamente al capi-
tal social, es un concepto dinmico, cambiante con el tiempo, que
flucta segn la suerte comercial de la compaa y los cambios del
mercado. Sin embargo, existe un momento en que el capital so-
cial es igual al capital efectivo. Ello ocurre cuando se crea la socie-
dad y por mientras no contraiga deudas, que entran a formar
parte del pasivo exigible de la sociedad. En tal caso, cualesquier
revalorizacin o plus valor de los bienes del activo favorece por la
LA SOCIEDAD DE RESPONSABILIDAD LIMITADA 339
misma suma al capital social. Distinta es la situacin si existe pasi-
vo exigible. Los mayores valores de los bienes del activo no pue-
den incrementar por la totalidad del aumento de valor, las cuentas
de patrimonio del pasivo no exigible, sin distorsionar la situacin
econmica real de la empresa. Los bienes del activo, no son ni
representan necesariamente los bienes aportados o capital social.
Estos bienes, salvo los aportados en usufructo, pertenecen a la
sociedad y no al socio aportante; y el plus valor, ganancia de
capital o revalorizacin del total del activo, slo despus de resta-
do el pasivo, puede favorecer a los socios en sus cuentas de patri-
monio, incrementando los valores de dichas cuentas.
Las revalorizaciones o reavalos del activo, en la actualidad, en
Chile, son de dos clases:
a) La revalorizacin tributaria o revalorizacin legal, prove-
niente de la correccin monetaria de los activos y pasivos, de que
trata el artculo 41 de la Ley de Impuesto a la Renta; y
b) Las revalorizaciones tcnicas, que son aquellas no obligatorias
o voluntarias que acuerdan unnimemente los socios, y que no tie-
nen relevancia tributaria, pero que, para ser contabilizadas, deben
cumplir con los principios generalmente aceptados de contabilidad.
Tradicionalmente, las revalorizaciones del activo, que supo-
nen un incremento de valor de dichas cuentas, se reflejan en el
pasivo, bajo el ttulo de fondo de revalorizacin u otro similar, y
forman parte del pasivo no exigible. Este fondo, tiene una pecu-
liaridad especial. Como no est formado por utilidades, ni siquie-
ra de aquellas provenientes de comparacin de activos y pasivos
iniciales y finales o de carcter no operacional o de plus valor,
sino que representan una tentativa de correccin monetaria de
los valores contabilizados de los bienes que forman el activo, evi-
dentemente su creacin no incrementa los recursos sociales. Ello
origina que no puede hacerse reparto de utilidades contra estos
fondos, y si de hecho se efectuaren tales repartos, tampoco pue-
den considerarse retiros con cargo a capital, pues stos no es
dable realizarlos sin reforma de estatutos que acuerde la disminu-
cin de capital salvo el caso de disolucin de la compaa. Por
consiguiente, los llamados repartos con cargo a fondos de revalo-
rizacin, que no cumplan con los requisitos sealados son meros
prstamos de la sociedad a los socios.
Si bien estos fondos, por su propia naturaleza, no pueden
repartirse, ellos pueden capitalizarse. Existen en teora dos formas
de hacerlo, a saber:
SOCIEDADES 340
a) La capitalizacin automtica, que es el sistema que la ley
aplica en las sociedades annimas. En efecto, el artculo 10 de la
Ley 18.046, obliga a repartir el fondo de revalorizacin entre las
cuentas patrimoniales de capital y otras reservas, variando el mon-
to de ellas, sin necesidad de aportes, ni de reforma de estatutos.
Este sistema se puede establecer por la va del pacto en las socie-
dades de responsabilidad limitada; y
b) La capitalizacin voluntaria de los fondos de revalorizacin,
que se efecta mediante aumento de capital por reforma de esta-
tutos, en que se acuerda capitalizar estos fondos. Este es el sistema
normal que se emplea en las sociedades de responsabilidad limita-
da.
Los fondos de revalorizacin, como representan una actualiza-
cin de los activos y no utilidades, les corresponden a los socios en
la misma proporcin en que se reparten el capital social.
266. Capitalizacin de otros fondos sociales
Los socios de estas compaas, al igual que en los dems tipos de
sociedades, al conocer de un balance, pueden acordar, y muchas
veces as lo hacen, no repartir la totalidad de las utilidades del
ejercicio u otras retenidas con anterioridad; y con ellas formar los
fondos que estimen convenientes, entre ellos, de reserva, de even-
tualidades, para futuros aumentos de capital o reparticin de utili-
dades, para precaver ciertos riesgos, inversiones o gastos, etc.
Como estos fondos se forman con cargo a utilidades, los dere-
chos de cada socio sobre ellos, son los que les correspondan res-
pecto de las mismas. Por tal razn cada socio tiene derechos sobre
estos fondos y por ende para su formacin en esta clase de socie-
dades, se requiere de la unanimidad de los socios, salvo disposi-
cin diversa en los estatutos.
Interesa tambin diferenciar los fondos sociales, cualesquiera
sea su denominacin, con las cuentas personales individuales de
los socios. Al aprobarse un balance con resultado positivo, nacen
crditos en contra de la sociedad y en favor de cada socio, indivi-
dualmente, por la utilidad que le corresponda. Pueden los socios
acordar su reparto total o parcialmente, de inmediato o diferirse
su pago de acuerdo con las posibilidades de caja de la sociedad. Si
la utilidad no se retira por los socios, caben tres posibilidades, que
pueden conjugarse: a) que ella, en todo o en parte se abone a la
LA SOCIEDAD DE RESPONSABILIDAD LIMITADA 341
cuenta personal del socio, en el Libro Mayor o de Cuentas Co-
rrientes, o sea que se mantenga como crdito de cada socio en
contra de la sociedad; b) que se acuerde formar, con todo o parte
de las utilidades, fondos sociales. En virtud de este acuerdo, el
socio renuncia a disponer individualmente de la parte de la utili-
dad que se destina a formar el fondo social; y el destino o futuro
de ste, o sea su reparto, mantenimiento o capitalizacin, se re-
suelve de acuerdo a lo convenido. A falta de pacto especial o
norma expresa de los estatutos, para repartir como utilidad los
fondos, basta el consentimiento de la mayora numrica de los
socios, acorde con la regla del artculo 2054 del Cdigo Civil,
pero, para capitalizarlos se requiere reforma de estatutos, que por
ley exige unanimidad; y c) que ella se capitalice, lo que tratamos
en el nmero siguiente.
267. Capitalizacin con cargo a obligaciones sociales de dinero
La sociedad puede deber dinero a los socios o a terceros. Debe a
cada socio la parte de la utilidad que le corresponda al aprobarse
el balance. Les debe adems, los saldos a favor de su cuenta perso-
nal, que pueden provenir de utilidades no repartidas y de dineros
que ha ingresado el socio a la sociedad a ttulo de prstamo o a
cualesquier otro ttulo que importe obligacin de la sociedad de
devolverlo.
203
La sociedad puede tener deudas con terceros o con algn
socio por causas diversas del contrato social.
No merece dudas, que crditos contra la sociedad son suscep-
tibles de aportarse a sta. Si se trata de crditos en dinero, ade-
ms, pueden emplearse para enterar aportes de dinero que el
socio est obligado, pues al adquirir la sociedad el dominio del
crdito en su contra, ste se extingue por confundirse en la misma
persona las calidades de acreedor y deudor y se disminuye el pasi-
vo social en dicha cantidad. Sin embargo, en nuestra opinin, es
necesario que el estatuto social permita o regule esta clase de
aportes, salvo que se cumplan los requisitos de la compensacin.
204
Evidentemente que es necesario, para que un socio pueda
aportar un dbito social, que sea dueo o titular de l, o sea, si el
crdito no es propio, debe adquirirlo en forma previa al aporte,
adquisicin que se rige por las reglas generales.
SOCIEDADES 342
268. Aporte de universalidades
Por regla general, las universalidades de hecho o de derecho pue-
den aportarse a una sociedad de esta clase, en propiedad o en
usufructo, por tratarse de bienes comerciables que pueden prestar
alguna utilidad. Por excepcin, se encuentran prohibidos los apor-
tes de ciertas universalidades de derecho, entre otras el patrimo-
nio, o sea todos los derechos y obligaciones y todas las expectativas
de ganancia de una persona, segn lo prescrito en el artculo 2056
del Cdigo Civil. Tiene el carcter de universalidad de hecho el
establecimiento comercial o fabril.
Aunque tericamente muchos piensan que las universalidades
forman una especie distinta de los bienes muebles o inmuebles,
en nuestro pas se considera que se rigen por las reglas de los
bienes muebles, lo que es necesario tener presente para los efec-
tos del entero de los aportes.
La enajenacin del establecimiento, presenta problemas que
son debatidos en la doctrina entre otros sobre los bienes que
comprende, la forma de efectuar la tradicin de los diversos bie-
nes; la situacin del pasivo, y de los contratos pendientes, entre
ellos los laborales, situaciones que no podemos tratar, por exceder
los lmites de esta obra.
269. Aportes de crditos contra terceros y valores mobiliarios
Los crditos que no tienen el carcter de personalsimos pueden
ser aportados, sean ellos de dinero, de especie o cuerpo cierto o
cosas fungibles. Su entero o transferencia a la sociedad deber
hacerse de acuerdo con las reglas respectivas, teniendo en consi-
deracin si el crdito aportado es nominativo, a la orden o al
portador.
Tambin los valores mobiliarios, acciones, bonos o debentures
y los efectos pblicos y los efectos de comercio pueden aportarse.
270. Aportes de servicios
Los socios pueden obligarse a efectuar una prestacin de servicios
a la sociedad, sea dicha prestacin prometida, determinada y tem-
poral o permanente e indefinida en el tiempo. A esta clase de
LA SOCIEDAD DE RESPONSABILIDAD LIMITADA 343
socio la ley le denomina socio industrial; y a su contribucin,
aporte de trabajo o industria.
El aporte de servicios no requiere de evaluacin en la escritura
social, pero nada impide que en ella se haga, lo que slo tendr
importancia como una forma de determinar la reparticin de las
utilidades entre los socios, si se ha estipulado que ellas se prorra-
teen entre los socios de acuerdo a los aportes.
Si se aporta el trabajo personal de un socio, persona natural y
en la escritura social no se seale su alcance, cabra considerar si
ella abarca todo o parte del tiempo laborable del socio industrial.
En general, habr que estarse a la intencin de las partes, que
puede presumirse entre otros factores por el giro social y el trabajo
personal que l requiere. Sin embargo, el artculo 406 del Cdigo
de Comercio, aplicable a la sociedad comercial, prohbe al socio
industrial emprender negociacin alguna que le distraiga de las
obligaciones sociales, so pena de perder su derecho a las utilidades.
Este precepto podra interpretarse en el sentido que establecera el
carcter full time o de tiempo completo del aporte de trabajo
personal del socio, a falta de pacto. No creemos que sea as. Soste-
nemos que esa norma slo abarca el tiempo del socio industrial que
se precisa para que cumpla con sus obligaciones en la sociedad.
271. Incumplimiento de la obligacin de aportar
La materia la tratan en forma especfica los artculos 2083, 2101 y
2108 del Cdigo Civil y el artculo 379 del Cdigo de Comercio.
Sobre el particular existen normas civiles, que se aplican a la
sociedad de responsabilidad limitada de tal carcter y otras nor-
mas en relacin con la sociedad comercial, a saber:
a) La sociedad sea civil o comercial tiene el derecho a exigir
del socio el cumplimiento de la obligacin de aportar; y en todo
caso el pago de la indemnizacin de perjuicios, aun en el evento
de aporte tardo;
b) Cualesquiera de los socios sea la sociedad civil o comercial
puede pedir, en este caso, la disolucin de la sociedad.
El artculo 379 del Cdigo de Comercio, otorga, en las socie-
dades mercantiles, otros dos derechos a cualesquiera de los socios;
pedir la exclusin del socio moroso o exigirle el cumplimiento
forzoso, por la va ejecutiva, pues la obligacin consta de escritura
pblica. En ambos casos, procede la indemnizacin de perjuicios.
SOCIEDADES 344
No existe norma legal, que en forma expresa resuelva el pro-
blema que puede suscitarse si algn socio pide la exclusin del
moroso, otro la disolucin de la sociedad y esta ltima el cumpli-
miento de la obligacin de aportar. Opinamos sobre el particular,
aplicando normas generales, que solo la sentencia definitiva que
resuelva sobre la disolucin o exclusin impide las otras vas que
otorga la ley. Tambin pareciera que el cumplimiento de la obli-
gacin de aportar unido al pago de los perjuicios que se regula-
ren, enervara la accin de exclusin o disolucin no decretada.
Frente a la disyuntiva que puede verse enfrentado un juez de
acoger la accin de cumplimiento de disolucin o exclusin si se
estableciera la falta de los deberes de colaboracin entre los socios
o affectio societatis que dificultaran la vida social, creemos que en
tal evento, el tribunal debe descartar la accin de cumplimiento
forzado, pues acogerla no pondra trmino a las dificultades socia-
les. Rechazada la opcin o la exclusin de disolucin, debemos
sealar que la tendencia moderna emanada de los principios de-
nominados de conservacin de la empresa que compartimos, acon-
sejan evitar en lo posible la disolucin que normalmente importa
el trmino de la empresa, en cuya subsistencia en muchas ocasio-
nes est involucrado el inters social y de los trabajadores. Consi-
deramos que el legtimo inters del socio excluido se satisface si se
le paga un justo valor por sus derechos.
272. Inembargabilidad del aporte
Este tema se trata en los artculos 380 del Cdigo de Comercio y
2096 del Cdigo Civil y ha suscitado problemas y discusiones doc-
trinarias y jurisprudenciales.
Opinamos que la calidad de socio, constitutiva de derechos y
obligaciones, no es embargable. Slo se pueden embargar bienes y
no calidades jurdicas, mxime si comprenden obligaciones que no
puedan cederse sin el consentimiento del acreedor. Adems, debe
considerarse que la cesin o traspaso forzado de la calidad de socio,
que pudiera derivarse del remate que origina una ejecucin, re-
quiere en este caso del consentimiento de los dems socios.
Evidentemente que pueden ser embargados los derechos indi-
viduales que tenga el socio contra la sociedad, por ejemplo, su
derecho sobre la utilidad devengada, sobre cuentas personales
acreedoras y otros. No es posible embargar las utilidades futuras,
LA SOCIEDAD DE RESPONSABILIDAD LIMITADA 345
sin perjuicio de las medidas cautelares o precautorias, porque el
derecho a utilidades futuras est sujeto a la condicin suspensiva,
que existan tales utilidades. Por lo tanto, por mientras no se cum-
pla con la condicin, no hay derecho, ni bien susceptible de em-
bargarse.
205
273. Necesidad de nuevos aportes. Exclusin o retiro de socios
El socio est obligado, en cuanto a aportes, a cumplir con su
obligacin en la forma estipulada. Sin embargo, el artculo 2087
del Cdigo Civil prescribe ... si por una mutacin de circunstan-
cias no pudiere obtenerse el objeto de la sociedad sin aumentar
los aportes, el socio que no consienta en ello podr retirarse y
deber hacerlo si sus consocios lo exigen.
En esta norma, la ley establece un nuevo caso de exclusin y
de derecho a retiro de socios. Para la procedencia de la exclusin
o retiro deben cumplirse los siguientes requisitos:
a) Necesidad de nuevos aportes para cumplir el objeto social. El
giro social, como lo veremos ms adelante, es la actividad que los
estatutos sociales sealan como propia de la sociedad. Pero, el obje-
tivo de la sociedad para los socios no es realizar el giro simplemen-
te, sino obtener beneficios pecuniarios en su realizacin. Nos parece,
que se cumple con el requisito legal para requerir nuevos aportes, si
ellos son necesarios para posibilitar que sea rentable la sociedad.
Por ejemplo, si la sociedad tiene una industria fabril que est pro-
duciendo prdidas o se vislumbra con bases serias que podr tener-
las en el corto o mediano plazo, si no se efectan inversiones para
modernizarla y hacerla competitiva en el mercado y no es posible
obtener los recursos necesarios mediante crditos en condiciones
aceptables, podra darse el caso previsto por la ley.
b) Que la necesidad de nuevos aportes se deba a una muta-
cin de circunstancias. Si los fundamentos o razones que justifican
la inversin de nuevos capitales, existan al momento de consti-
tuirse la sociedad, este error de los socios, en cuanto al monto del
capital necesario, no da derecho a la exclusin o retiro. La causa
que motiva los nuevos aportes debe ser posterior, pero no es nece-
sario que ella haya podido preverse, pues la ley no exige tal requi-
sito, que equivale al caso fortuito. Con imaginacin toda suerte de
contingencias pueden preverse en los negocios y stos siempre
tienen contingencias de ganancia o prdida. Exigir la no previsibi-
SOCIEDADES 346
lidad de la necesidad de mayores aportes, adems de importar
una interpretacin ms all de la ley, significa no darle ningn
alcance a la norma; y
c) Que los dems consocios estn dispuestos a hacer los nue-
vos aportes y que exijan, por unanimidad, al socio renuente ha-
cer el aporte so pena de su exclusin. Por su lado el socio
renuente, si no se le exige su exclusin y slo se pretende que
efecte el nuevo y mayor aporte, puede eximirse de l mediante
el ejercicio de su derecho a retirarse de la sociedad. En este
ltimo caso, los otros socios pueden impedir el retiro, desistin-
dose de su intencin de aumentar el capital. Adems, para no
perseverar en una sociedad que no cuenta con recursos suficien-
tes puede pedirse la disolucin invocando causa grave, la cual se
fundara en que la compaa no cuenta con recursos suficientes
para cumplir su objeto.
274. Cantidades que facilitan los socios a la sociedad,
a ms de los aportes
Es comn que los socios faciliten a la sociedad mayores cantidades
que aquella correspondiente a los aportes a que estn obligados,
sea en forma directa, ingresando dichos recursos en arcas sociales
o indirecta pagando gastos o deudas sociales.
Sobre el particular cabe distinguir las siguientes situaciones:
a) Si el pago lo efecta el socio en su calidad de fiador o
avalista o dador de una garanta real de un bien propio en favor
de la sociedad, tiene en contra de ella las acciones subrogatorias y
de reembolso que la ley otorga en estos casos;
b) Si el pago de deuda social lo ha hecho el socio, con el
consentimiento expreso o tcito de la sociedad, representada por
sus administradores, nos encontramos con la situacin de subro-
gacin en los derechos del acreedor, que favorecen al socio, de
acuerdo a lo prescrito en el artculo 1610 N 5 del Cdigo Civil;
c) Si el ingreso de dinero del socio, en arcas sociales, se ha
efectuado con el consentimiento de los administradores, nos en-
contramos en presencia de un prstamo o mutuo, salvo que las
partes hayan pactado otra cosa. Si por ejemplo, el ingreso de
dinero se efecta a ttulo de adelanto o anticipo de un aumento
de capital que no se materializa, de acuerdo a lo prescrito en el
artculo 806 del Cdigo de Comercio, existira mutuo. Igual con-
LA SOCIEDAD DE RESPONSABILIDAD LIMITADA 347
clusin vale, en caso que la sociedad fuere civil, pues los anticipos
a cuenta de negocios que no se realizan, generan la obligacin de
reembolso.
d) Si el pago de deuda social se efecta por un socio, sin el
conocimiento o contra la voluntad de la sociedad, habra que
estarse a lo prescrito en los artculos 1573 y 1574 del Cdigo Civil,
sin perjuicio de la subrogacin convencional que puede efectuar-
le el acreedor y de las normas del pago de lo no debido de los
artculos 2295 del Cdigo Civil y de la doctrina sobre el enriqueci-
miento injusto;
e) Si el pago de deuda social lo ha hecho el socio, con el
conocimiento de la sociedad, pero sin su consentimiento, de acuer-
do a lo prescrito en el artculo 2089 del Cdigo Civil, dicho socio
tiene derecho a reembolso de la suma entregada y adems al pago
de perjuicios, normalmente intereses, siempre que estos adelantos
se hubieren efectuado para cumplir obligaciones contradas en
negocios legtimos que el socio haya celebrado de buena fe. Opi-
namos, que no rige en materia de sociedades de responsabilidad
limitada, la norma del inciso 2 del artculo 2089 del Cdigo Civil,
que impone responsabilidad de pago a los otros socios, pues en
esta clase de sociedades los socios slo responden por el monto de
sus aportes.
f) En los dems casos de ingresos de dineros realizados por el
socio, con el conocimiento de la sociedad, pero sin su consenti-
miento, procede la accin de reembolso, con intereses o perjui-
cios, de acuerdo a las reglas generales.
NOTAS DEL TITULO VII
202. Ral Varela, ob. cit., tomo I, N 178, pg. 219.
203. Los artculos 603 y 806 del Cdigo de Comercio prescriben que toda anota-
cin contable que no cumpla con los requisitos para estimarla proveniente
de una cuenta corriente mercantil, y que no puede determinarse a qu
corresponde se rige por las reglas de los prstamos. Sobre el particular ver
adems el art. 2089 del Cdigo Civil.
204. Artculos 1656 y siguientes del Cdigo Civil.
205. Mayor detalle sobre este punto, ver obra del autor Curso de Derecho de Quie-
bras, 4 edicin, N 149, pgs.101 a 107.
SOCIEDADES 348
TITULO VIII
GIRO U OBJETO SOCIAL Y LA OBLIGACION
DE COMPETENCIA LEAL
275. Materias a tratar. A. Giro u objeto social. 276. Giro efectivo y giro estatutario
u objeto social. 277. Giro ordinario y extraordinario. 278. Giro permitido a estas
sociedades. 279. El principio del ultra vires o especialidad de la sociedad. 280.
Clases econmicas de giro u objeto social. 281. Importancia del giro u objeto
social. B. Obligacin de lealtad, competencia leal. 282. Obligacin de lealtad o
fidelidad. 283. Obligacin de no competir. 284. Normas mercantiles. 285. Situa-
cin de la sociedad civil.
275. Materias a tratar
En este captulo nos referiremos al giro u objeto de estas compa-
as; y tambin a la obligacin de los socios de no competir con la
sociedad y la obligacin de fidelidad del socio a la sociedad. Esta
ltima materia est relacionada con el giro social, pues la obliga-
cin de no competir se genera precisamente en relacin con el
objeto de la sociedad.
Las normas que tratan de esta obligacin, generalmente se
denominan normas sobre competencia leal de los socios con la
sociedad.
A. GIRO U OBJETO SOCIAL
276. Giro efectivo y giro estatutario u objeto social
El giro efectivo de la sociedad lo constituyen las actividades o nego-
cios, que de hecho, la sociedad efecta. El giro estatutario u objeto
social son aquellas actividades o negocios cuya realizacin los socios
estipularon en el estatuto social, que se dedicar la sociedad.
El artculo 2059, inciso 2, del Cdigo Civil, para calificar a una
sociedad como civil o comercial atiende al giro estatutario u objeto
social. En efecto, el precepto indicado seala que son comerciales
las sociedades que se forman para negocios que la ley califica de
actos de comercio. A las dems sociedades la ley las estima civiles.
De otro lado, debe tenerse presente que las negociaciones que
debe versar el giro social, constituyen una mencin obligatoria de
la escritura de constitucin de la sociedad (art. 352 N 5 del C. de
Comercio).
348
LA SOCIEDAD DE RESPONSABILIDAD LIMITADA 349
Los trminos giro ordinario de la sociedad usados por el Cdi-
go de Comercio, importan un concepto idntico al de giro estatu-
tario u objeto social que ya hemos dado.
277. Giro ordinario y extraordinario
Segn lo sealamos en el nmero anterior, giro ordinario es equi-
valente a giro estatutario u objeto social. Por su parte por opera-
ciones del giro extraordinario, se entiende aquellas negociaciones
no comprendidas dentro del giro estatutario. El giro extraordina-
rio, a su vez, puede estar permitido en general o en forma espec-
fica en el estatuto social o estar prohibido implcita o
explcitamente. La posibilidad de efectuar tales actos por la socie-
dad y sus consecuencias las examinaremos al tratar de las faculta-
des de los administradores.
278. Giro permitido a estas sociedades
En trminos generales, para precisar cul es el objeto o giro que
la ley permite a la sociedad de responsabilidad limitada, hay que
estarse a las normas sobre objeto lcito como lo que hemos expre-
sado en los N
os
34 y 63 que preceden. Como se trata del objeto
social, su finalidad para los socios necesariamente debe consistir
en obtener beneficios pecuniarios para ellos provenientes del ejer-
cicio de la actividad del giro.
La garanta constitucional establecida en el N 21 del artculo
19 de la Constitucin, se relaciona con lo dicho, pues esa norma
otorga a toda persona, entre ellas a las organizadas como socieda-
des de responsabilidad limitada, el derecho a desarrollar cuales-
quier actividad econmica que no sea contraria a la moral, al
orden pblico o a la seguridad nacional, respetando las normas
legales que la regulen; o sea estas sociedades pueden, en trminos
generales, dedicarse a toda actividad lcita.
Acorde con lo ya expresado, podemos afirmar que el objeto so-
cial de estas compaas puede estar constituido por toda actividad
lucrativa, sea civil o comercial, lcita, que no sea contraria a la moral,
las buenas costumbres, al orden pblico o a la seguridad nacional.
Por excepcin, no constituyen actividades lcitas para este tipo
de sociedades, las bancarias, por mandato del artculo 2, inciso 2
SOCIEDADES 350
de la Ley 3.918; y cualquier otro tipo de negocios que las leyes
reserven exclusivamente a un tipo especial de sociedad o clase de
personas naturales, como por ejemplo, las actividades financieras,
de seguros y la administracin de fondos de pensiones y fondos
mutuos que slo puede ejercerse por sociedades annimas organi-
zadas especialmente para tales fines.
279. El principio del ultra vires o especialidad de la sociedad
Este principio, de origen anglosajn, persigue proteger los intere-
ses de los socios o accionistas frente a demasas de los administra-
dores, en cuanto acten en operaciones diversas del giro social,
sea invalidando los actos fuera del giro o estableciendo otras res-
ponsabilidades.
206
En Chile tuvo mayor vigencia, en cuanto a esti-
marlo de orden pblico, en materia de sociedades annimas, antes
de la dictacin de la Ley 18.046.
Tratndose de sociedades de responsabilidad limitada, el prin-
cipio de la especialidad de la sociedad en lo legal, importa una
norma supletoria de la voluntad de las partes, que dice relacin
con las facultades de los administradores. Slo podrn realizar las
actividades del giro ordinario, salvo que los estatutos establezcan
otra cosa o se cuente con el consentimiento de la unanimidad de
los socios.
280. Clases econmicas de giro u objeto social
Los diversos giros econmicos de una sociedad pueden ser tantos
como lo son las variadas actividades de esta ndole. Trataremos las
siguientes clasificaciones:
a) Giro amplio o especfico. Por giro amplio entendemos aque-
llos de sociedades dedicadas a toda clase de actividades comercia-
les o industriales, agrcolas o mineras. La sociedad tiene giro
especfico, cuando se dedica a una determinada actividad o nego-
cio; como por ejemplo, una compaa que se forma para la explo-
tacin de un predio agrcola o de un establecimiento comercial o
industrial.
b) Giro civil, comercial o mixto. Son sociedades mercantiles las
que se forman para realizar negocios que la ley califica de actos de
comercio; las dems son civiles, segn lo seala el artculo 2059 del
LA SOCIEDAD DE RESPONSABILIDAD LIMITADA 351
Cdigo Civil. Las sociedades de giro mixto, son aquellas que se dedican
a negocios mercantiles y civiles, y se estiman comerciales. De acuerdo
al Cdigo de Comercio, lo mercantil abarca la industria fabril.
c) Sociedades de gestin, de inversiones y mixtas. Son socie-
dades de gestin, aquellas dedicadas a negocios activos, y las de
inversin, son aquellas cuya actividad es pasiva o rentstica. El
objeto de estas ltimas es obtener beneficios de las inversiones
que realice, sea en bienes races (sociedades inmobiliarias), o
en derechos sociales, acciones o valores. Estas sociedades son
civiles, ya que no se proponen la realizacin de actos de comer-
cio. Tambin existen sociedades con giro mixto de gestin e
inversin.
281. Importancia del giro u objeto social
El giro u objeto social tiene importancia en estas sociedades para
diversos efectos, entre otros, los siguientes:
a) La clase de giro determina que la sociedad sea comercial
o civil. En variadas materias la ley establece normas diversas
para la sociedad colectiva civil o mercantil. Es distinta, en mu-
chos casos, la legislacin aplicable a la sociedad de responsabi-
lidad limitada, civil y comercial, diferencias que sealamos al
tratar las diversas materias. O sea, la clase de giro tiene impor-
tancia para los efectos de la legislacin aplicable, en la forma
recin expresada.
b) A falta de disposicin diversa de los estatutos y en subsidio
de ste, el giro determina la latitud de las facultades de los admi-
nistradores. Estos en tal situacin slo pueden ejecutar los actos
comprendidos en el giro ordinario de la sociedad.
207
c) El giro a que se dedique la sociedad establece los lmites de
la obligacin en los socios de no competir en dicho giro con la
sociedad. Esta obligacin la examinaremos en el prrafo B, de
este ttulo.
d) La estipulacin de un determinado giro puede ocasionar la
nulidad de la sociedad, si es constitutivo de objeto ilcito. Tam-
bin el giro social puede motivar la disolucin o trmino del con-
trato social, si el objeto social es un negocio determinado, y se ha
cumplido o se ha hecho imposible realizarlo.
e) El tipo de giro de la sociedad determina en materia tributa-
ria, entre otros efectos, los siguientes:
SOCIEDADES 352
1) La obligacin de tributar segn renta efectiva o presunta.
Ciertas sociedades agrcolas y de transporte, de responsabilidad
limitada, tributan por renta presunta.
2) En cuanto al impuesto al valor agregado o IVA, el giro
social determina las clases de ventas y compras que constituyen los
crditos y dbitos que forman la base imponible de este im-
puesto, pues debe tratarse de compras, ventas o servicios del giro
del contribuyente, para ser considerados en el sistema de crditos
y dbitos.
3) El giro tambin puede importar hacer tributables ciertos
ingresos, que por regla general no se consideran renta, de acuer-
do al artculo 17 de la Ley de Impuesto a la Renta. En efecto, ellos
podrn tributar si provienen de actividades habituales para el con-
tribuyente de acuerdo al artculo 18 de la misma ley. El giro social
en estas actividades puede constituir un motivo para estimar que
existe habitualidad.
f) Si el giro social est conformado por actividades comercia-
les, industriales, agrcolas o mineras, ello puede tener importancia
en materia de quiebras.
208
B. OBLIGACIN DE LEALTAD Y COMPETENCIA LEAL
282. La obligacin de lealtad o fidelidad del socio
Segn lo seala el artculo 1546 del Cdigo Civil, todos los contra-
tos deben ejecutarse de buena fe. Sin embargo, la necesidad de
actuar de buena fe se hace mucho ms intensa en los contratos
plurilaterales en que las partes persiguen un objetivo comn, como
ocurre en la sociedad, que los llamados contratos de cambio por
los italianos, en que se proporcionan prestaciones mutuas pero no
existe permanentemente la obligacin de lealtad, y cooperacin
para conseguir el objetivo comn que se encuentra implcita en la
sociedad. En efecto, si la sociedad es un contrato en virtud del
cual dos o ms personas se obligan a hacer aportes para conseguir
beneficios o utilidades en el ejercicio de la actividad social, todas
ellas, en la medida que corresponda. Adems de aportar, con-
traen los socios obligacin de lealtad y fidelidad con la compaa
que forman parte y con sus consocios, que importan actuaciones
positivas y de abstencin o negativas. Dentro de las positivas se
encuentra el imperativo a colaborar en las labores sociales, concu-
LA SOCIEDAD DE RESPONSABILIDAD LIMITADA 353
rrir a las reuniones de socios, y ayudar en cuanto a ideas, contac-
tos y otras que puedan requerirse. En relacin a los deberes nega-
tivos, el socio no debe competir con el negocio comn, abstenerse
de afectar a la fama de la sociedad que forma parte, violar su
secreto comercial, abstenerse de usar maneras inadecuadas en el
trato con sus consocios.
Esta obligacin o carga tiene diversos nombres. Algunos la esti-
mamos como la affectio societatis que es una actitud del socio, que no
se precisa que exista como elemento esencial de la sociedad, sino
que es una actitud permanente de colaboracin del socio con la
sociedad y sus consocios que se impone en la sociedad como con-
trato pluripersonal; y que de faltar puede ser motivo para decretar
la disolucin de la compaa o la exclusin del socio que no colabo-
ra o efecta actos contrarios a los intereses sociales.
Esta obligacin o carga es ms o menos intensa segn la situa-
cin de que se trate. Normalmente en las sociedades de personas
es ms intensa e importante que las sociedades de capital, pero en
aquellas sociedades de capital con dos socios tambin tiene tanta
o ms trascendencia que en una sociedad de personas. La obliga-
cin de lealtad y colaboracin depende de la clase de contrato, de
la persona del socio, del objetivo de la asociacin y de muchos
otros factores que la imponen con ms o menos fuerza.
Esta carga u obligacin pesa sobre cualquier sociedad, sea civil
o mercantil. Sin embargo, la obligacin de no competir ha tenido
en el pasado mayor trascendencia prctica en los negocios mercan-
tiles. Por tal razn, la ley la ha tratado en la sociedad colectiva
comercial, pero ello no obsta a su aplicabilidad en materia civil si la
lealtad le impone al socio de una sociedad minera o agrcola no
competir deslealmente con la compaa que forma parte.
283. La obligacin de no competir
Los artculos 404 N 4, 405 y 406 del Cdigo de Comercio, estable-
cen ciertas normas obligatorias para los socios, de competir leal-
mente con la sociedad, aplicables a las sociedades mercantiles. El
Cdigo Civil, no trata el tema.
Sealaremos en los nmeros siguientes, las reglas mercantiles
y luego nos referiremos a la situacin de los socios de la sociedad
de responsabilidad limitada de carcter civil en relacin con el
punto.
SOCIEDADES 354
284. Normas mercantiles
Los artculos 404 N 4, 405 y 406 del Cdigo de Comercio se
refieren a obligaciones del socio con la sociedad, y sus consocios
en materia de competencia leal, tratando los siguientes puntos:
a) Para que el socio pueda realizar determinados negocios
requiere de la autorizacin de sus consocios. En efecto, para reali-
zar cualesquier acto comprendido en el giro social o de acuerdo a
los trminos que emplea la ley explotar por cuenta propia el
ramo de industria en que opere la sociedad, el socio necesita la
autorizacin de todos sus consocios. Tambin requiere de esta
misma autorizacin, para realizar cualesquier negocio particular
de carcter mercantil, si la sociedad tiene un giro comercial am-
plio, que abarca toda clase de operaciones comerciales.
Opinamos que la prohibicin abarca no solo actividades per-
sonales del socio, sino tambin aquellas que realiza asociado en
otras sociedades de personas. La prohibicin legal en comento
comprende toda clase de actuaciones del socio contrarias a la leal
competencia, sea que acte en forma independiente por s, o en
representacin de otro, como aquellas que realice asociado con
otras personas en cualquier clase de sociedades de personas. Sin
embargo, en caso de actuaciones de otra sociedad se requiere que
el socio de alguna manera pueda tener la posibilidad de una ac-
tuacin violatoria de la leal competencia con la primera sociedad.
No estn comprendidas, por tanto en la prohibicin, la mera in-
corporacin del socio en otras sociedades del mismo giro que
tengan el carcter de sociedades de capital (annimas o en co-
mandita por acciones) y aun en sociedades de personas en que el
socio lo sea en calidad de mero capitalista, sin posibilidad de
actuacin personal posible como socio en actos de competencia
desleal con la otra sociedad que forma parte.
209
Como lo seala
Gabriel Palma, En otros trminos, tiende esta disposicin a impe-
dir que cualesquiera de los socios vaya a hacer competencia a la
sociedad trabajando en negocios de la misma clase, y no es sino
una aplicacin de los principios de la teora de la concurrencia o
de la competencia desleal, que domina muchas disposiciones refe-
rentes a la sociedad y segn la cual el socio debe preferir el inters
social al suyo propio.
210
b) Los socios estn obligados a dar la autorizacin, que les
solicita su consocio, salvo si pueden acreditar que las operaciones
LA SOCIEDAD DE RESPONSABILIDAD LIMITADA 355
proyectadas por el socio pueden provocar a la sociedad un perjui-
cio cierto y manifiesto. As lo seala el art. 405 del Cdigo de Co-
mercio y el trmino que emplea en la determinacin de
circunstancias que permiten negar la solicitud de competencia es
que dichas operaciones proyectadas preparan un perjuicio claro y
manifiesto que nosotros hemos entendido en el sentido que razona-
blemente puede preverse la ocurrencia de tal perjuicio. Si alguno
de los consocios no otorga la autorizacin, ella puede obtenerse del
rbitro, a quien corresponde conocer de los conflictos sociales.
c) El socio industrial no puede emprender negocio alguno
que lo distraiga de su labor en la sociedad. Sobre el particular ver
N 246, que precede.
d) La violacin de las prohibiciones que estamos examinando,
no est sancionada con la nulidad; opera la conversin del acto
nulo. En efecto, en el caso de que medie negocios no autorizados
realizados por un socio capitalista, est obligado a llevar a la socie-
dad las ganancias del negocio particular y soportar l las prdidas.
Si quien realiza tales operaciones sin autorizacin de los conso-
cios es el socio industrial, puede perder sus derechos a la utilidad
social devengada en el ejercicio hasta la poca de la contraven-
cin.
Las normas en estudio son supletorias de la voluntad de las
partes. Los estatutos sociales pueden establecer reglas diversas y
pueden ellas ser materia de acuerdos de socios. Adems, debe
considerarse que la normativa en estudio no obsta al ejercicio de
otros derechos que pueden tener los socios, como por ejemplo
aquellos que derivan del incumplimiento por parte del socio in-
dustrial de su obligacin de aportar consistente en prestaciones
de su trabajo, su trabajo a la sociedad; tal circunstancia es adems
causal de disolucin de la sociedad, de acuerdo a lo prescrito en
el artculo 2101 del Cdigo Civil.
En suma, la obligacin de no efectuar competencia desleal
que impone la ley al socio de sociedades comerciales, importa que
no puede realizar actos o negocios que compitan con los sociales,
salvo que estos actos o negocios no le produzcan a la sociedad un
perjuicio cierto y manifiesto. La autorizacin la deben dar todos
los socios o el rbitro en subsidio.
Las prohibiciones del N4 del art. 404 del Cdigo de Comer-
cio, provienen del Cdigo de Comercio Espaol (arts. 136 y 138,
actualmente vigentes), se inspiran en el principio del deber de
confraternidad y lealtad que se deben recprocamente los socios,
SOCIEDADES 356
que les veda, aun implcitamente, por la sola naturaleza del pacto
de sociedad, hacer una competencia desleal a la sociedad de que
forman parte. Estas obligaciones existiran aun cuando faltara la
regla del N 4 del art. 504 del Cdigo de Comercio, porque ellas
emanan de la buena fe y de naturaleza de la sociedad, acorde con
lo que prescribe el art. 1546 del Cdigo Civil.
211
Julio Olavarra
sostiene que el legislador del art. 404 del Cdigo de Comercio, al
emplear en el inciso primero el trmino que se prohbe en parti-
cular a los socios, est indicando la existencia de una obligacin
general o deber de los socios para asegurar en forma colectiva y
armnica el xito social y por consiguiente la prohibicin implci-
ta de abstenerse de todo aquello que vaya en su detrimento.
212
285. Situacin de la sociedad civil
En materia civil no existen normas expresas similares a las tratadas
en el N 4 del art. 404 del Cdigo de Comercio. En negocios no
mercantiles generalmente no se produce perjuicio a la sociedad
cuando el socio se dedica al mismo giro social; por ejemplo, no se
divisa dicho perjuicio a una sociedad de inversiones si su socio
tambin, particularmente, realiza otras inversiones aunque sean
en los mismos ttulos que aquellos invertidos por la sociedad. Tam-
poco generalmente hay dao si el socio de una sociedad agrcola
explota particularmente otro predio agrcola. Sin embargo, si de
hecho produce perjuicio a la sociedad actos de competencia del
socio en los mismos giros en una sociedad civil, por ejemplo si se
realiza actuaciones que importen apropiarse en beneficio propio
de la clientela social, o del Know how de la sociedad de que forma
parte, creemos que en tal evento el socio infringe el pacto pues
ste lo obliga no solo a lo convenido en texto expreso, sino que a
todo aquello que emana de la buena fe y la naturaleza del contra-
to como lo seala el art. 1546 del Cdigo Civil y lo hemos sosteni-
do en el nmero 284. Adems, en toda sociedad existe la obligacin
del socio de colaborar fiel y lealmente a la consecucin del fin
social, que evidentemente se incumple en el evento que el socio
realice cualesquier clase de competencia desleal a la sociedad.
En todo caso, la falta de normativa legal, indica la conveniencia
en las sociedades no mercantiles de establecer normas sobre esta
materia, si es previsible que las actividades particulares del socio
puedan causar perjuicio a la sociedad por competencia desleal.
LA SOCIEDAD DE RESPONSABILIDAD LIMITADA 357
NOTAS DEL TITULO VIII DEL CAPITULO IX
206. Consultar Julio Olavarra, ob. cit., 3 edicin, N 256, pgs. 245 y siguientes.
207. Ver arts. 386, 390, 397 y 400 del Cdigo de Comercio y artculos 2075, 2076,
2077 y 2079 del Cdigo Civil. En el mismo sentido, Ascarelli Tullio, ob. cit.,
cap. III, N 8, pg. 55.
208. El art. 41 de la ley de Quiebras, requiere