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PRESENTACIÓN

La Escuela de Altos Estudios Jurídicos EGACAL pone a disposición de la abogacía peruana el presente
texto Balotario Desarrollado para el Examen del CNM –en 1115 preguntas y respuestas–. En una
labor conjunta con nuestro equipo de analistas e investigadores (Carlos Aguila Grados, J osué Morales
Cerna, Leslie Fajardo Florián, Enrique Palomino Gutiérrez, J orge Valeriano Flores, David Misari
Torpoco, Aníbal Barrenechea Santillán) hemos realizado una transformación de nuestra inicial
Enciclopedia Jurídica y realizando la actualización y adecuación al balotario del CNM, entregamos como
resultado la obra que tiene entre manos.

Por ello se han desarrollado todas las especialidades y la temática requeridas por el ente evaluador:

- Teoría General del Derecho
- Teoría General del Proceso
- Derechos Humanos
- Derecho Constitucional
- Derecho Procesal Constitucional
- Derecho Administrativo
- Derecho Procesal Administrativo
- Derecho Administrativo
- Derecho Civil
- Derecho Procesal Civil
- Derecho Laboral
- Derecho Procesal Laboral
- Derecho Penal
- Derecho Procesal penal
- Derecho Ambiental
- Derecho Comercial
- Derecho Tributario
- Derecho Procesal Tributario
- Razonamiento Verbal

Su novedosa estructura y composición permite una fácil preparación y un aprendizaje significativo para
afrontar con éxito la evaluación de suficiencia académica para todos los que aspiran a ejercer la
magistratura.

Partiendo de una explicación elemental ante una pregunta sencilla, hasta llegar a una respuesta para una
interrogante difícil de discernir, el libro desarrolla de manera paulatina toda una serie de recursos
estilísticos para lograr su propósito de “enseñar con pocas palabras”. Tal es, en ese sentido, su propuesta
pedagógica, que encierra dentro de sí una estructura inédita en su confección.

Balotario Desarrollado para el Examen del CNM –en 1115 preguntas y respuestas– marca el inicio
de una renovada labor de difusión educativo-jurídica que EGACAL ha iniciado este año 2010. De hecho, su
salida al mercado editorial lo convierte en el preludio de una serie de sucesivas actividades académicas
que tienen por finalidad llenar un vacío pedagógico tanto en el ambiente jurídico profesional como el
universitario.

Este esfuerzo verá recompensado su propósito no sólo con el simple favor de su preferencia por aquellos
que integran el universo jurídico, sino también, y muy especialmente, con el reconocimiento de su calidad
didáctica en un esfuerzo más de nuestra institución por ser fiel a su slogan “Damos valor a tu vida
profesional”.


Mg. Ana Calderón Sumarriva – Mg. Guido Aguila Grados
Directores de la Escuela de Altos Estudios Jurídicos EGACAL
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TEORÍA GENERAL
DEL DERECHO
















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01. ¿Qué entendemos por el vocablo “Derecho”? ¿Cuál es la causa fundamental de su origen?

Cualquier persona con dos o más años de estudios en una Facultad de Derecho sabrá reconocer una ley en
cuanto la vea, pero le será difícil encontrar una definición para describir la naturaleza esencial del Derecho.
Y la razón es simple: el vocablo “Derecho” es un término afectado de polisemia, es decir, de pluralidad de
significados que tienen esa particularidad de que no pueden sintetizarse en uno sólo sin traer como
resultado una compleja y colosal abstracción para muchos filósofos y juristas. Pero no obstante esta
dificultad, intuitivamente sabemos que el Derecho puede manifestarse en objetos físicos o en acciones
físicas (por ejemplo, una ley o el acto de un policía al detener a un malhechor).

Históricamente es imposible precisar cuando y qué lugar se originó el vocablo “Derecho”. Probablemente
muchos creerán que se originó en Roma, lo cual no es incorrecto puesto que lo que se creó allí fue la
manera de utilizarlo como regulador de las leyes para la sociedad. También se crearon en Roma diversas
instituciones jurídicas, entre ellas el senado, el digesto, etc., que tuvieron como finalidad impartir justicia.

En general, cuando recurrimos a la etimología del término Derecho, estamos dando a entender que tiene su
origen en la India. Así, deriva de la voz en sánscrito “iu”, cuyo significado es “ligar”, “unir”, “vincular”,
“constreñir”.

Con el tiempo se realizaron numerosos estudios e investigaciones sobre la etimología del término Derecho,
los cuales dieron como resultado acepciones más específicas. Estas investigaciones establecieron que la voz
en latín ius proviene de la raíz griega 'LNDLRQҏ (dikaión), del cual parte la voz latina directum, que
corresponde al verbo dirigere, cuyo significado es “dirigir”. Este verbo indica un “orden rector en las
cosas”.

Fueron los romanos que emplearon el término ius, pues la voz “Derecho” se usaba para referirse a lo que
hoy entendemos como “acción procesal” (directa actio). ULPIANO consideró, por ejemplo, que ius deriva
de iustitia, pues para los filólogos el término justicia deriva de ius. Para otros estudiosos, la voz iu deriva
de iove (Jove), siendo Jovis el nombre del dios griego Júpiter, gobernador y ordenador del universo. Otros
lingüistas creen que proviene de la voz jubeo, que significa “mandar”, o de juvo (proteger) o de junga,
(“unir” o “uncir”).

Es por lo antes expuesto que la raíz sánscrita de ius es iu, equivalente a “vínculo”, “unión” o “ligadura”, y
la raíz védica yos, cuyo significado es “santo”, “puro” “verdadero”, “celestial”.

No obstante, es preciso aclarar que las voces latinas directus e ius son equivalentes. La palabra directum es
el participio pasado de dirigere, cuya término está constituido por el prefijo continuativo di y la forma
verbal rigere, “regir”, “gobernar”. Dirigere es la forma habitual de “guiar”, “conducir” o “gobernar”. El
prefijo di procede de las raíces arias ˒ˤ y ˒
1
ˤ˟ -DH y DHR-, que engloban la idea de “estabilidad” y
“firmeza”, respectivamente. Regere contiene el duplicativo re, que se desprende de la raíz aria RJ que
quiere decir “guiar”, “conducir”. Por consiguiente, de acuerdo a esta etimología, Derecho significa
“ordenamiento firme”, estable y permanente.

Desde otra perspectiva, cabe señalar que el significado de la palabra Derecho ha conllevado desde sus
orígenes a la idea de rectitud en la conducta social humana por el sometimiento a las normas y leyes. De
aquí que se haga necesario, arbitrariamente, conceptuar el Derecho como un sistema de normas coercibles
que regulan la convivencia del hombre con sus semejantes y permiten resolver los conflictos
interpersonales.

Cuando hablamos de un “sistema de normas” nos estamos refiriendo a un conjunto ordenado y jerarquizado
de reglas de conducta que nos impone la obligación de hacer o realizar determinados actos (Ejemplos:
pagar impuestos, presentar una declaración jurada, etc.). La coercibilidad es entendida como aquella
posibilidad que tiene reservado el Estado de imponer, mediante la fuerza pública, la observancia de una
norma o, en su defecto, la sanción correspondiente. Este carácter de las normas jurídicas es la que las
diferencia de otras normas que también regulan la convivencia social, pero cuyo cumplimiento es
facultativo (Ejemplo: ceder el asiento a un anciano en un medio de transporte público, realizar actos de
caridad, etc.).

TEORÍA GENERAL DEL DERECHO • • •

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Lo hasta aquí expuesto permite establecer que la causa fundamental del origen del Derecho es
evidentemente humana: surge como un producto indiscutible de la interacción humana, es decir, como
consecuencia de las relaciones del hombre con sus semejantes. En efecto: si el hombre viviera en
soledad, le sería imposible siquiera concebir la idea del Derecho, pues en dichas condiciones no tendría
nada que reglamentar. Es recién cuando entabla contacto con sus semejantes cuando la idea del Derecho se
le presenta de manera objetiva, pues a partir de aquí la necesidad de establecer un parámetro de regulación
de la conducta y las atribuciones particulares de los demás hace indispensable la aparición del Derecho para
la convivencia y la paz social.

02. ¿Los términos coerción y coacción significan lo mismo?

Definitivamente no. Los términos coerción y coacción no significan lo mismo. La coerción es la
amenaza de utilizar la violencia con el objetivo de condicionar el comportamiento de los individuos,
mientras que la coacción es la violencia o imposición de condiciones empleadas para obligar a un
sujeto a realizar u omitir una determinada conducta. Puede decirse entonces que mientras que el
primero es presión, el segundo es violencia directa.

En general, el Derecho y todos los sistemas legales se sustentan en la amenaza de la sanción más que en el
uso de la propia violencia, por lo que una persona actúa de la manera prohibida por conocer las
consecuencias negativas que le impondría el ordenamiento jurídico.

Recordemos que el Estado es el único capaz de utilizar la violencia legítima. El poder público hará uso de
la coacción para imponer un determinado cumplimiento legal pero sobre todo, lo utilizará para
fundamentar la prevención general basada en la amenaza del uso de la fuerza o coerción.

03. ¿Cómo se relacionan el Derecho y la Moral?

Siendo la moral una categoría filosófica, resulta imposible desplegar un concepto sólido, irrefutable y
libre de ambigüedades que abarque su amplísimo significado. Sin embargo, con fines didácticos, podemos
establecer una noción provisional -aunque siempre insuficiente- que nos sirva de punto de partida, y decir
que la moral es toda regla de conducta favorable a las buenas costumbres de una sociedad concreta -
dependiendo de su realidad- o, lo que es más o menos lo mismo, como el conjunto de actos humanos
considerados como buenos, aceptables y justificados por la mayoría de los individuos.

Uno de los primeros hombres que afrontó e hizo esta diferencia fue el jurista alemán CHRISTIAN
THOMASIUS (1655-1728), quien sostuvo que la moral se refiere al foro interno del hombre, mientras
que el Derecho versa sobre lo externo; además la moral no es coercible y el Derecho sí.

Sobre la base del concepto de moral vertido líneas arriba, y conociendo también el significado de la
palabra Derecho, podemos establecer algunos tipos de relación entre ambos, a saber:

- Las órdenes jurídicas del Derecho sólo pueden elevarse a la categoría de deberes de conciencia cuando
ellas mismas persiguen fines morales.
- La validez del Derecho se basa en la moral, porque el fin del Derecho se endereza hacia una meta
moral.

El Derecho se halla unido a la moral por un doble vínculo: la moral es el fundamento sobre el que
descansa la validez del Derecho, porque el hacer posible la moral constituye una meta del orden jurídico.

04. ¿Cuáles son las relaciones existentes entre la Ética y el Derecho?

Teniendo en cuenta el concepto arbitrario que hemos proporcionado de Derecho y usando el enfoque
filosófico para nuestro análisis, diremos que la Ética es una disciplina que se ocupa de aquellos
problemas filosóficos que nacen de la práctica o de la conducta humana. La ética tiene por funciones
aclarar qué es la moral, fundamentar la moral y aplicar sus criterios a los distintos ámbitos de la sociedad.
La cuestión ética está ligada al problema de la elección, al problema práctico de decidir qué hacer en una
situación determinada.

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A diferencia de la moral, que define lo correcto o incorrecto, la ética es la teoría o la ciencia del
comportamiento moral, es decir, se encarga de clasificar o definir algo como bueno o malo. La ética
estudia la moral y determina qué es lo bueno para luego, usando este punto de vista, determinar cómo se
debe actuar. Además, aparte del desarrollo de normas y valores universales, la ética tiene como objetivo
supremo proporcionar a las personas el apoyo a sus decisiones morales.

Auque Ética y Derecho obedecen a un “distinto legislador”, puesto que el primero se entiende mejor con
la intimidad, el motivo, la oculta intención, y el segundo suele conformarse con el comportamiento
exterior del individuo y no indaga siempre sus razones -aunque lo haga con cierta frecuencia-, es posible
encontrar ciertas similitudes entre ambos. Así, tanto Ética y Derecho se asientan sobre una convicción
humanística -el ser humano como eje de la existencia, supremo bien, última ratio de cualquier sistema
normativo- que sirven al mismo objetivo: proteger la vida de la persona, así como reconocerle, conferirle
y asegurarle dignidad.

Por otro lado, el Derecho ha proclamado, ocasionalmente, sus compromisos con la ética: sea en el
discurso del legislador o el aplicador, sea en las palabras de la ley. Ese compromiso debe ser visto con
rigor: puede beneficiar al ser humano o causarle daño. La sociedad entre Ética y Derecho ha engendrado
libertad, pero también ha querido “justificar”, digamos, tiranía. Por eso no es posible olvidar de qué ética
se habla y a qué derecho se obedece.

La ética también cumple un papel en la práctica del Derecho, que es el Talón de Aquiles del sistema
jurídico. La protección del orden que pretenden las normas jurídicas, la firmeza del Estado de derecho, la
propagación de la seguridad y la justicia, quedan finalmente en manos de los sujetos del Derecho: si hay
disposición que ordene a los órganos del Estado cumplir las atribuciones que conducirán a generalizar esa
práctica, no las hay, en cambio, que dispongan lo mismo -salvo por excepción- en el caso de los
individuos, titulares del Derecho.

05. ¿Qué es la Deontología Jurídica?

En un sentido etimológico, el vocablo Deontología proviene de las voces griegas deon=deber, y
logía=estudio, y hace referencia a la ciencia del deber o de los deberes. En el ámbito del Derecho, la
Deontología Jurídica constituye una rama de la Filosofía Jurídica que tiene como finalidad específica la
determinación de cómo deber ser el Derecho y cómo debe ser aplicado.

Teniendo en cuenta que la Deontología es la disciplina que se ocupa de los deberes de los profesionales,
en el caso de los abogados se trata de una multiplicidad de deberes como son aquellos consigo mismo, con
la sociedad, con la profesión, con los clientes, con los colegas, con los jueces, con la entidad gremial.

En líneas generales, la Deontología Jurídica es aquella parte de la ética profesional que se ocupa de los
deberes morales de los abogados, de los deberes de estos servidores del Derecho. Su objetivo fundamental
es analizar y valorar la moral del abogado y su actuación en el ejercicio profesional con relación a los
principios deontológicos y su relación con los clientes, colegas y demás personajes del proceso jurídico.

06. ¿A qué denominamos valores jurídicos? ¿Cuáles son los valores jurídicos más importantes?

Denominamos valores jurídicos a aquellos elementos indispensables que conforman la estructura del
Derecho y que constituyen su permanente finalidad.

Los valores jurídicos más importantes son: la justicia, la igualdad, la libertad, la seguridad jurídica y el
bien común.

07. ¿Qué es la Justicia?

En los albores del pensamiento jurídico occidental, la justicia hace su aparición como una acepción de la
divinidad. Remontándonos brevemente en los albores de la mitología griega, encontramos que Themis es
la consejera del dios Zeus y, fruto de la unión de ambos, nace Dike, hermana de la verdad, que compone y
resuelve los litigios entre los hombres. Los griegos, al parecer, quisieron expresar que sólo con la Verdad
se puede realizar la justicia.

TEORÍA GENERAL DEL DERECHO • • •

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Por esta razón, etimológicamente la palabra griega que por primera vez se refirió a la justicia fue
GLNH (diké), expresión que designaba tanto el proceso como la sentencia del juez.

En Roma se utilizó la palabra latina iustitia para referirse tanto al orden justo como a la virtud en
particular, ya que iustitia deriva a su vez de “iustus”, y ésta de “ius”, cuyo significado es “justicia, equidad
y conformidad en el derecho”.

Hoy se puede decir que la justicia es el objetivo primordial del ordenamiento jurídico. La justicia es la
finalidad del Derecho, al cual le otorga un sentido.

Podemos extraer algunos caracteres o precisar distintas acepciones de cómo se emplea la justicia en el
medio en que vivimos:

x Aplicación de un castigo merecido. En este caso decimos que se ha hecho justicia.
x Reclamo de un derecho. Los trabajadores piden justicia.
x Referencia a la función de administrar justicia. Los jueces determinan quien tiene la justicia.
x Alusión al Poder Judicial, al juez, al tribunal, al juzgador, al órgano estatal que administra
justicia. Esto porque la justicia está inmersa en la crisis de un país.
x Haber actuado de acuerdo a la Ley o a la Recta Razón. Ha obrado con justicia.

08. ¿Qué debemos entender por “igualdad jurídica”?

Debemos entender por igualdad jurídica la prohibición de todo tipo de arbitrariedad. Siendo uno de los
primeros fines del Derecho asegurar el valor de igualdad entre las personas, el principio de igualdad
establece que lo igual debe ser tratado de igual forma y que los desigual, análogamente en forma desigual.

El principio de igualdad es puramente formal, porque sólo establece que lo igual debe ser tratado en forma
igual y lo desigual en forma desigual, pero no se pregunta qué es igual o desigual y cómo debe tratarse
igual a los iguales y desigual a los desiguales.

09. ¿Qué es la libertad?

El concepto de libertad es una categoría filosófica que tiene numerosas interpretaciones por parte de
diferentes escuelas del pensamiento. En general, se suele considerar que la palabra libertad designa la
facultad del ser humano que le permite decidir llevar a cabo o no una determinada acción según su
inteligencia o voluntad. La libertad es aquella facultad que permite a otras facultades actuar y que está
regida por la justicia, definición que es propia de una sociedad o un Estado, el cual “obliga” a las personas
a regirse según un modelo estándar de conducta.

Precisamente este Estado es el que define a quien no es esclavo, ni sujeto, ni impedido al deseo de otros
de forma coercitiva. En otras palabras, lo que permite al hombre decidir si quiere hacer algo o no, lo hace
libre, pero también responsable de sus actos. Si esto último no se cumple, entonces estaríamos hablando
de libertinaje y no de libertad, pues esta última implica una clara opción por el bien.

La protección de la libertad interpersonal puede ser objeto de una investigación social y política, mientras
que el fundamento metafísico de la libertad interior es una cuestión psicológica y filosófica. Ambas
formas de libertad se unen en cada individuo como el interior y exterior de una malla de valores, juntos en
una dinámica de compromiso y de lucha por el poder, las sociedades que luchan por el poder en la
definición de los valores de los individuos y de la persona que lucha por la aceptación social y el respeto
en el establecimiento de valores de la propia en el mismo.

10. ¿Qué se entiende por seguridad jurídica?

La noción de seguridad jurídica se presenta en dos dimensiones: Como orden y como confianza en el
orden, es decir, cómo realización.

Se dice que la seguridad existe como orden cuando los particulares conocen los contenidos de las normas
y, por lo tanto, están en condiciones de orientar su conducta de acuerdo con ellas. En otras palabras, saben
a qué atenerse.
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Para que exista seguridad jurídica, deben cumplirse tres requisitos indispensables:

a) Que el Derecho sea determinado, es decir, que esté fijado con claridad y precisión. La seguridad
jurídica se ve amenazada cuando se manifiestan fórmulas vagas e imprecisas (términos como “buenas
costumbres” o “buena fe” son claros ejemplos de ello). En la experiencia jurídica el hombre necesita
saber cómo ha de relacionarse con los demás, qué posibilidades tiene él y los demás y el modo cómo
estos van a reaccionar ante su diferentes conductas. En síntesis, necesita saber, y saber con absoluta
certeza, cómo va a estructurarse la vida social, tanto en su estructura estática como dinámica.

b) Que el derecho sea practicable, es decir, de fácil implementación por los particulares.

c) Que sea invariable, es decir, estable.

Los cambios permanentes de legislación conspiran contra la estabilidad y la seguridad jurídica. El
principio de estabilidad de la seguridad jurídica requiere que el particular nunca pueda ser sorprendido
por un resultado imprevisible con arreglo al propio ordenamiento. Es la seguridad en lo que respecta a la
certeza del Derecho.

11. ¿Qué debemos entender por la noción de “bien común”?

Todas las teorías del derecho hacen permanente alusión al término “bien común” sin precisar qué
connotación atribuyen al concepto. Pero siendo el caso que el bien común constituye una finalidad
esencial del derecho, se hace necesario precisar la importancia de su concepto.

Si tomamos como base el desarrollo histórico del concepto de bien común, podemos decir que este
término puede ser entendido de dos maneras:

a) Como concepto de bien que abarca tanto el bienestar material de la sociedad como de sus miembros.

b) Como una meta ideal hacia la que debe tender tanto la sociedad como quienes la forman.

12. ¿Qué es la Teoría General del Derecho?

La Teoría General del Derecho es una rama del Derecho cuyo campo de estudio es la propia
naturaleza del Derecho, es decir, sus fundamentos básicos filosóficos y las ideas que lo han hecho
evolucionar hasta nuestros días. Por ser una ciencia práctica nacida de la reflexión con respecto a la
actividad humana, el Derecho necesita de una teoría que le sirva de guía, de modelo descriptivo. Estas
teorías que intentan explicar la realidad del Derecho constituyen lo que se denomina Teoría General del
Derecho.

La Teoría General del Derecho nació como consecuencia de las ideas imperantes del positivismo del siglo
XIX, un sistema filosófico creado por el francés AUGUSTE COMTE, quien rechazaba la investigación
metafísica para admitir como única técnica válida el método experimental. La Teoría General del Derecho
trata de limitar la realidad empírica al estudio del Derecho, lo que trajo como consecuencia reducir su
esfera de acción sobre el derecho positivo (es decir, únicamente sobre las normas jurídicas).

13. ¿Cuáles son las teorías más conocidas sobre la naturaleza o el ser del Derecho?

La historia del hombre y la del Derecho transcurren de manera paralela desde el momento que el primero
es consciente de la existencia de sus semejantes. A través del tiempo, una diversidad de juristas y filósofos
del Derecho trataron de explicar su naturaleza o esencia. Tomando en consideración su trascendencia
histórica-jurídica, las teorías que han abordado ésta problemática son las siguientes:

x Iusnaturalismo o Doctrina del Derecho Natural.
x Positivismo Jurídico.
x Historicista.
x Sociológica.
x Egológica.
x Tridimensional.
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x Pluridimensional.
x Trialista.

14. ¿Qué es lo que sustenta el Iusnaturalismo o Doctrina del Derecho Natural?

El nombre de “Derecho Natural” o simplemente “Iusnaturalismo” proviene del latín ius = “derecho” y
natura = “naturaleza”, y constituye la tesis más antigua de la filosofía jurídica. Dependiendo del autor,
esta tesis afirma que el origen de los principios del Derecho está dado por Dios, la naturaleza o la razón.
Para el iusnaturalismo, al menos una parte de las normas convencionales del Derecho y la moral están
asentadas en principios universales e inmutables: la justicia, el bien común, la seguridad jurídica, la
libertad, la igualdad, etc. A su vez, el iusnaturalismo admite dos tipos de Derecho: el Derecho Natural,
que es el conjunto invariable de normas reguladoras de la conducta humana escritas en su conciencia y en
corazón; y el Derecho Positivo, que es el conjunto de normas emanadas de una autoridad que las
promulga y tiene la obligación de hacerlas cumplir y sancionar -también se le conoce con el nombre de
“Derecho vigente”-. El iusnaturalismo sostiene la primacía primero sobre segundo, ya que en el Derecho
Natural se encuentran los valores que el Derecho Positivo tiene que reconocer “si quiere ser Derecho”.

El iusnaturalismo es de carácter metafísico: en él, el Derecho se contempla como algo lógico e invariable
que sólo tiene en cuenta lo que el Derecho debe ser, con independencia de lo que sus muchas y
contradictorias regulaciones establezcan en el espacio y el tiempo. Lo que el Derecho es no consiste en la
mera autoridad del legislador (que es lo importante para el positivismo) sino que su auténtico carácter se
oculta tras la realidad. A la verdadera naturaleza o esencia del Derecho sólo podemos, pues, acceder
mediante una razón exenta de provincianismos ideológicos. Los iusnaturalistas aíslan el Derecho de este
mundo y lo colocan en otro de carácter paradigmático, puesto que la virtualidad efectiva del Derecho se
opone a la realidad humana. El iusnaturalismo capta la dimensión profunda del Derecho, por lo que se
dice que en este modelo epistemológico el Derecho “es” lo que “debe ser” (ser y valor se igualan).

Son muchos los principales exponentes de esta corriente, pudiéndose rastrear dignos exponentes de la
misma en la filosofía griega clásica (SÓCRATES, PLATÓN y ARISTÓTELES), en el iusnaturalismo
cristiano (SAN AGUSTÍN y SANTO TOMÁS DE AQUINO -su mayor exponente-) y en la moderna
escuela del derecho natural (HUGO GROCIO, BARUCH SPINOZA, THOMAS HOBBES, SAMUEL
PUFENDORF y JOHN LOCKE).

15. ¿Qué es lo que sostiene el Positivismo Jurídico?

El Positivismo Jurídico sostiene que el Derecho es una creación exclusiva del ser humano: el hombre
crea el Derecho, las leyes (siendo éstas la voluntad del soberano) crean Derecho. El Derecho es, para
esta corriente, un conjunto de normas creadas por el hombre a través del Estado mediante un
procedimiento formalmente válido con la intención de someter la conducta humana al orden disciplinario
por el acatamiento de esas normas. La teoría del positivismo jurídico es contraria al iusnaturalismo, que
considera al Derecho “existente” desde el principio del mundo, y al que el hombre se limita únicamente a
descubrirlo y aplicarlo.

El positivismo jurídico es una teoría que reconoce el carácter de las normas establecidas por una
autoridad soberana, pues el carácter “positivo” que manifiesta es una concepción formal de las
normas al estar establecidas por un ente al que se atribuye el poder exclusivo de crear Derecho. Con
referencia a aquella cualidad suya, desde fines del medioevo, al Derecho formalmente vigente se le
llamaba positivo, por haber sido precisamente puesto (“positum”) por una autoridad
2
. Se trata de la misma
positividad a la cual se habían referido DANIEL NETTELBLADT
3
al hablar de “jurisprudence
positiva”, ANSELO FEUERBACH al ocuparse de una “Positive Rechtswissenschaft”, y VON HUGO al
dar a su obra el título de Filosofía del Derecho Positivo, que más tarde sería recogido por AUSTIN y
ROSMINI cuando hablaron del legalismo como “positivismo social”.

Para el positivismo jurídico, el Derecho es una ciencia normativa que pertenece al plano del “debe ser” y
no al plano del “ser”, como ocurre con las ciencias naturales. La finalidad del Derecho es provocar
conductas socialmente deseables y para ello se vale de una técnica especial como es la de castigar con la
coacción los actos humanos que contravengan las conductas socialmente deseables definidas por las
normas jurídicas. El Derecho es considerado, por esta razón, una técnica social para obtener una conducta
socialmente deseable, un medio, y por lo tanto no le incumbe entrar a evaluar si es ética o justa o
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conveniente la finalidad que se busca con la conducta socialmente deseable. Entre los principales
exponentes de esta teoría podemos nombrar al jurista austriaco HANS KELSEN -su más célebre
representante-, ALF ROSS, NORBERTO BOBBIO y HERBERT HART.

16. ¿Cuáles son las diferencias más notables entre las escuelas del Iusnaturalismo y el Positivismo
Jurídico?

El cuadro siguiente sintetiza las principales diferencias entre las escuelas del Iusnaturalismo y Positivismo
Jurídico:

Iusnaturalismo Positivismo

- El origen de sus principios está dado por
Dios, la naturaleza o la razón.
- La moral y ética forman parte de sus
principios básicos.
- La auténtica esencia o naturaleza del Derecho
se oculta tras la realidad humana.
- El Derecho es un valor inherente a la
naturaleza humana.


- El origen de sus principios está dado por el
hombre.
- La moral y ética no forman parte de sus
principios básicos
- La esencia o naturaleza del Derecho está
representado por la mera voluntad del legislador.
- El Derecho es un hecho referido únicamente a su
estructura formal.

Cabe resaltar aquí que, a diferencia del Positivismo Jurídico, que rechaza la existencia del Derecho Natural,
el Iusnaturalismo admite los principios del Derecho Positivo, siempre y cuando las normas que emanen de
él no contravengan sus principios universales e inmutables, pues de lo contrario carecerían de imperatividad
legal, es decir, de estricto cumplimiento obligatorio.

17. ¿Qué es lo que sostiene la Teoría del Derecho Histórico?

En líneas generales, el historicismo considera que de manera similar a lo que ocurre con el lenguaje y la
costumbre, el Derecho se encuentra determinado por el “espíritu del pueblo” (Volksgeist), es decir, es un
fruto espontáneo del alma popular cuyas reglas son fijadas a posteriori. Éste enfoque historicista permite
discernir que el Derecho se presenta, en consecuencia, como un producto espontáneo, necesariamente
irracional, que varía en función de los cambios de las sociedades. Prioritariamente, el historicismo
considera a la costumbre como la fuente “formal” principal y general del Derecho, puesto que traduce la
conciencia jurídica de la comunidad; en segundo lugar, considera la legislación, mediante la cual el Estado,
en cumplimiento de su misión, regula las relaciones intersubjetivas; sigue finalmente la obra de los teóricos,
la doctrina, que recoge los elementos de las anteriores y busca su concordancia o integración.

Dentro de la etapa del historicismo en general (siglos XVII y XVIII) encontramos a filósofos y pensadores
como LEIBNIZ y MONTESQUIEU, pero sería oportuno recordar que un ejemplo del historicismo
jurídico lo podemos encontrar en la concepción inglesa del Common Law, que por algo fue combatida por
los iluministas como BENTHAM. Un defensor ferviente del Common Law fue EDMUN BURKE, quien
fue uno de los primeros representantes del historicismo jurídico-político a fines del siglo XVIII y enemigo
de la revolución francesa, además de un duro crítico de las declaraciones de derechos y las constituciones
iusnaturalistas. Bentham juzgó absurdo y peligroso cambiar bruscamente, en nombre de una racionalidad
abstracta, las instituciones creadas por la historia.

Concretamente, la concepción Historicista del Derecho aparece por primera vez con el jurista alemán
FRIEDRICH CARL VON SAVIGNY, quien desarrolló minuciosamente esta tesis. Savigny es
considerado por esta razón como el verdadero iniciador y creador de la “Escuela Histórica del Derecho”,
cuya manifestación se encuentra en su opúsculo Sobre la vocación de nuestro tiempo para la legislación y
la ciencia jurídica
4
. En este libro, Savigny sostiene que el Derecho es un fenómeno más de la expresión
cultural y colectiva de cada sociedad, siendo su fuente originaria el espíritu nacional, que se expresa
mediante la costumbre, el derecho promulgado y la doctrina. El Derecho no es, para esta escuela, una
creación del legislador sino una elaboración instintiva del pueblo que se manifiesta en una serie de
costumbres que se cumplen por la generalidad de los miembros del cuerpo social con la convicción de estar
cumpliendo un verdadero deber jurídico. Los juristas son los que recogen estas costumbres y les dan un
mayor grado de elaboración para que luego intervenga el legislador, no inventando nada nuevo, sino
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plasmando dichas costumbres en textos articulados y promulgándolas formalmente como leyes. El Derecho
es, en definitiva, el “derecho vivo” del pueblo recogido en leyes, las cuales serán válidas si se adecuan
a ese derecho vivo o costumbres del pueblo.

Surgido a principios del siglo XIX como una reacción natural frente a las ideas del racionalismo metafísico
iusnaturalista, el historicismo tuvo pues, como punto neurálgico, Alemania, país en el que germinaron sus
principios fundamentales hasta extenderse por el resto de naciones europeas. Los principales exponentes de
esta doctrina fueron los juristas alemanes GUSTAV VON HUGO (1768-1834), FRIEDRICH CARL
VON SAVIGNY (1779-1861) y FRIEDRICH PUCHTA (1768-1846).

18. ¿A qué se denomina Teoría Sociológica del Derecho?

Se denomina Teoría Sociológica del Derecho a la corriente del pensamiento jurídico que sostiene que el
Derecho es un fenómeno social que surgió como consecuencia de la acción de diversos factores de la
conciencia colectiva, que evoluciona sobre la base de dichos factores y que mantiene una estrecha relación
con los hechos y las realidades de la vida social. El Derecho es, en consecuencia, un producto de las fuerzas
sociales y no una voluntad formal del soberano, siendo su finalidad primordial resolver los conflictos que
pudiesen surgir entre sus integrantes.

El término “sociología” es un neologismo (vocablo, acepción o giro nuevo en una lengua) creado por el
filósofo francés AUGUSTO COMTE en su curso de filosofía positiva (1838). “Sociología” es la
combinación de socius (latín/ que quiere decir “socio”) y ORJRV (griego/ que quiere decir “tratado” o
“estudio”), razón por la que su terreno de investigación es bastante amplio. La sociología puede investigar
desde los motivos por los cuales las personas seleccionan sus parejas hasta las razones de la desigualdad
social en una sociedad.

Más allá de sus aportes en el ámbito de los Derechos Reales, el jurista alemán RUDOLPH VON
IHERING (1818-1892) propuso sustituir la teoría de la voluntad por la del interés al decir que: “Los
derechos no existen de ningún modo para realizar la idea de la voluntad jurídica abstracta; sirven, por el
contrario, para garantizar los intereses de la vida, ayudar a sus necesidades y realizar sus fines”. Sostuvo
también que: “Los derechos no producen nada inútil; la utilidad, no la voluntad es la sustancia del derecho,
pues los derechos son intereses jurídicamente protegidos”. Ihering dio a entender con estas ideas que el
destinatario de todos los derechos es el hombre. El objeto es el mismo para todos los derechos. Todos
(refiriéndose a la sociedad) deben procurar un servicio, una utilidad, una ventaja. El contenido de todo
derecho consiste, pues, en un bien. A la idea de bien se le unen las nociones de valor e interés. Cualquiera
que sea la diversidad del interés que presenten los diversos derechos, todo derecho establecido es la
expresión de un interés reconocido por el legislador, que merece y reclama su protección. Este fue uno de
los mayores aportes de Ihering a la teoría sociológica del Derecho.

Otro conspicuo exponente de la doctrina del sociologismo fue el jurista estadounidense OLIVER
WENDELL HOLMES JR. (1841-1935), quien es considerado por muchos historiadores del Derecho su
verdadero precursor.

19. ¿Qué es la Teoría Egológica del Derecho? ¿Quién fue su creador?

La Teoría Egológica del Derecho es una doctrinaria jurídica que identifica al Derecho como la
conducta de los hombres, es decir, la libertad misma con la que unos interfieren o pueden interferir
en la conducta de otros (su premisa básica señala que la legislación normativa depende directamente de la
conducta humana). Esta definición permite que el Derecho sea considerado, a su vez, como una ciencia de
la experiencia del hombre. El sistema egológico hace uso de la fenomenología
5
del filósofo alemán
EDMUND HUSSERL (1859-1938), así como de la filosofía existencialista
6
de su colega MARTÍN
HEIDEGGER (1889-1976), del cual toma el concepto de libertad metafísica como carácter fundamental
del hombre, para sustentar sus ideas. Para el egologismo, el objeto de interpretación del Derecho no es la
norma sino la conducta humana por medio de la norma. El creador de esta corriente, que nació en Argentina
a medidos de la década de 1940, fue el iusfilósofo CARLOS COSSIO (1903-1987), destacándose entre sus
mas fervientes discípulos sus compatriotas JOSÉ VILANOVA y ENRIQUE AFTALION VERA.

Carlos Cossio merece un párrafo aparte, pues fue él el destacado precursor de esta teoría. Jurista de
profesión pero filósofo por profunda convicción, supo conmover los cimientos mismos de la denominada
“ciencia jurídica dogmática” poniendo manos a la obra para resolver esa “crisis de fundamentos de las
• • • BALOTARIO DESARROLLADO PARA EL EXAMEN DEL CNM
• 17 •
ciencias” de la que tanto hablaba Heidegger. Y Cossio lo logró poniendo en contacto el pensamiento
especializado del jurista con el pensamiento filosófico fundamental. Así, para Cossio, el Derecho, el objeto
de estudio de los juristas, no son las normas jurídicas como piensa la doctrina tradicional, sino la conducta
humana, la cual es concebida como libertad, vale decir, como libertad metafísica. Es por ello que el
Derecho, como objeto, es la conducta humana.

20. ¿A qué se conoce como Teoría Tridimensional del Derecho? ¿Quién es el autor de esta teoría?

Se conoce como Teoría Tridimensional a la tesis que se opone a la concepción normativista del Derecho al
afirmar que éste no sólo irradia una realidad conformada por normas sino también por la conducta humana,
los valores y las normas jurídicas (en otra palabras; “norma, hecho y valor”). El tridimensionalismo
rescata, en líneas generales, los aspectos más destacados del iusnaturalismo, el positivismo y el historicismo
para señalar que el Derecho tiene una realidad tridimensional como valor o portador de valores (que
correspondería al iusnaturalismo), como norma o como precepto dictado de acuerdo a los requisitos que
impone la Constitución (que correspondería al positivismo), y como hecho social, es decir, como
encarnador de las costumbres sociales más relevantes (que correspondería a la escuela histórica).

El creador de esta doctrina teórica es el filósofo y jurista brasileño MIGUEL REALE (1910-2006), quien
sostiene que en la experiencia jurídica existen tres aspectos o elementos complementarios básicos: un
aspecto normativo, es decir, el Derecho como ordenamiento y su respectiva ciencia; un aspecto fáctico, que
considera al Derecho como hecho, o en su efectividad social e histórica; y un aspecto axiológico, o sea, el
entendimiento del Derecho como valor de justicia. La tesis de Reale conlleva a que el Derecho sea una
forma de conocimiento positivo de la realidad social según normas o reglas objetivadas en el transcurso del
proceso histórico.

En líneas generales, la ciencia del Derecho es, para la teoría tridimensional de Reale, una forma de
conocimiento positivo de la realidad social según normas o reglas objetivadas en el transcurso del proceso
histórico. La ciencia del Derecho tiene por objeto al fenómeno jurídico tal como se halla realizado
históricamente, es decir, tal como toma cuerpo en el espacio y en el tiempo. La ciencia del Derecho es
siempre ciencia de un Derecho Positivo, esto es, positivizado o concretado en el espacio y en el tiempo,
como experiencia efectiva, pasada o actual. De esta suerte, el Derecho de los antiguos griegos puede ser
objeto de Ciencia lo mismo que el de la Grecia de nuestros días. No hay Ciencia del Derecho en abstracto,
no es posible un conocimiento científico-jurídico sin referencia directa a un campo de experiencia social.
Esto no significa, sin embargo, que las leyes vigentes y eficaces de diversos países no se funden en
principios generales comunes.

21. ¿Qué es la Teoría Trialista del Derecho? ¿Quién fue su creador?

La Teoría Trialista del Derecho es una tesis elaborada a mediados de 1960 que sostiene, básicamente, que
el fenómeno jurídico es una totalidad compleja integrada por tres elementos: conductas, normas y valores,
los cuales forman, en conjunto, lo que se conoce como “mundo jurídico”. Al estar plenamente integradas
estas tres dimensiones, cualquier rama de la ciencia jurídica debe reflejar esta tridimensionalidad.

El creador de esta teoría fue el jurista argentino de origen alemán WERNER GOLDSCHMIDT (1910-
1987), quien partiendo de la corriente tridimensionalista del Derecho señala que las conductas son
comportamientos humanos, las normas son descripciones y captaciones lógicas de la conducta, y el valor
justicia se realiza en el mundo jurídico a través de los hombres, permitiéndonos valorar las conductas y las
normas. Su tesis presenta, en síntesis, un objeto jurídico compuesto por repartos de potencia e impotencia
(es decir, de lo que favorece o perjudica al ser y específicamente a la vida), captados por normas que los
describen e integran, siendo la justicia la encargada de valorar dichos repartos y normas.

Para el trialismo, tanto las normas (dimensión normológica) como los repartos (dimensión
sociológica) y los valores (dimensión axiológica) forman parte del mundo jurídico, hallándose
íntimamente ligados pero sin confundirse. Ninguna de estas tres nociones puede dar cuenta
individualmente del Derecho, que las requiere ineluctablemente, pues otorgan ópticas distintas, todas
necesarias. De esta manera, el trialismo consigue integrar las tres “jurísticas”, respetando sus diferencias,
para acceder a cada dimensión por los métodos que contribuyan a un debate más esclarecedor.


TEORÍA GENERAL DEL DERECHO • • •

• 18 •
El propio Goldschmidt señala al respecto lo siguiente:

“Cuando analizamos en profundidad, la posición de la teoría trialista, vemos que la ciencia jurídica
normológica (Jurística Normológica) capta e integra las adjudicaciones de potencia y de impotencia
mediante normas imperativas. La conceptualización de las adjudicaciones aisladas da lugar a la
exposición de normas e imperativos aislados, mientras que la contemplación del orden de adjudicaciones
es origen del ordenamiento normativo. La ciencia jurídica de la justicia (Jurística Dikelógica) se compone
de una parte general, que trata de la justicia como valor, así como una parte Especial que aborda la forma
de la justicia (Dikelógica Axiológica) y su contenido (Dikelogía Axiosófica). El análisis del contenido de la
justicia se divide a su vez, porque urge investigar la justicia de las adjudicaciones aisladamente
consideradas y las del orden de las adjudicaciones”.

A diferencia del tridimensionalismo, que constituye una fenomenología, es decir, una descripción adecuada
del mundo jurídico, el trialismo de Goldschmidt exige una fórmula de integración entre las dimensiones que
sólo puede buscarse a la luz de la filosofía. El trialismo resulta ser, en consecuencia, una filosofía que
propone una visión orgánica concreta de esas dimensiones, por lo que puede ser descrita como una teoría
realista, con primacía del valor objetivo de justicia. Sus diferencias con el positivismo jurídico también son
evidentes: si éste último ciñe el Derecho estrictamente al aspecto normativo, la teoría trialista brinda un
marco mucho más comprensivo y adecuado que el esquema de aquel, al que supera y enriquece con aportes
sociológicos y axiológicos fundamentales, lo que le permite visualizar conflictos de intereses y discutir las
auténticas metas del Derecho. Aprovechando los aportes normológicos derivados de la doble purificación
kelseniana y tomando en cuenta las dimensiones sociológica y axiológica, el mundo jurídico resulta para el
trialismo un conjunto de repartos (dimensión sociológica), los cuales son descritos e integrados por normas
(dimensión normológica), siendo la justicia (dimensión dikelógica) la encargada de valorar dichos
repartos y normas.

22. ¿Qué entendemos por “norma jurídica”?

Entendemos por norma jurídica un precepto de naturaleza imperativa elaborado e instituido por la
respectiva autoridad competente con la finalidad de regular la conducta social del hombre. El vocablo
“imperativo” implica específicamente una orden de carácter obligatorio que lleva consigo una sanción
estatal en caso de que fuese inobservada.

La norma jurídica es completamente distinta de la norma común y corriente (llamada también a veces
“norma moral”) debido a que es heterónoma, lo que quiere decir que no requiere, para su validez, de la
adhesión íntima del sujeto, sino que impera sobre él. Además, por lo general, una norma jurídica impone
deberes y confiere derechos, aunque es frecuente que ciertas normas determinen sólo deberes o sólo
derechos, en cuyo caso son integradas por otras normas del mismo ordenamiento jurídico al cual
pertenecen.

Como el Derecho se construye de manera paulatina mediante “escalones”, lo que significa que las fuentes
de la creación jurídica comprenden grados cada vez menos generales, se considera que la norma jurídica
fundamental es la Constitución, seguida de la ley, las decisiones administrativas y los actos jurídicos.

Las normas jurídicas constituyen enunciados que correlacionan una conducta con una determinada
consecuencia normativa, ya sea como:

1. Una obligación
2. Una autorización o permiso
3. Una prohibición

No es necesario que un sistema normativo esté constituido sólo por normas. Puede estar constituido por
normas y otros enunciados, sin que por ello deje de ser un sistema normativo. Pero se debe tener en claro
que no se debe confundir “norma jurídica” con “texto normativo”. El texto normativo, como tal, es una
expresión lingüística. Todo ordenamiento jurídico está compuesto en su mayor parte por textos normativos.
La norma jurídica en un precepto, es el sentido que el jurista desprende del texto normativo.

A manera de ilustración, y empleando el criterio de la lógica formal, diremos que la norma jurídica asume
la forma de un mandato en el que a cierto supuesto debe seguir una consecuencia lógico-jurídica. La norma
jurídica se transforma, entonces, en una proposición implicativa bajo el siguiente enunciado:
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“Si tu acción causa daños y perjuicios a otra persona, entonces tendrás que asumir la responsabilidad
a través de una indemnización”.

El mandato, como hemos indicado antes, se encuentra respaldado por la fuerza del Estado en caso de que se
produzca su incumplimiento.


23. ¿Toda norma tiene necesariamente contenido jurídico?

No, una norma no tiene necesariamente contenido jurídico. Cuando nos referimos al vocablo “norma”
desprovista de cualquier adjetivo también podemos dar a entender un patrón de comportamiento social y
afectivo que el individuo exterioriza frente a sus semejantes. Este tipo de conducta no es creada por agentes
exteriores al sujeto sino que se encuentra inmerso en lo más profundo de su fuero interior. Como factor
fundamental de las relaciones humanas y debido a que su ejercicio no obliga a responder frente a criterios
imperativos ni sanciones por parte del órgano estatal debidamente reconocido, esta “norma” no contiene,
bajo ningún punto de vista, contenido jurídico alguno.

Una norma jurídica presenta cuatro características fundamentales que permite diferenciarla de una norma
de conducta:

x Exterioridad, ya que no alcanza el fuero interno.
x Heteronomía, pues es de sujeción al querer ajeno.
x Bilateralidad, dado que impone una obligación y concede a otro la facultad de exigir el cumplimiento
del deber.
x Coercibilidad, puesto que es posible recurrir a la fuerza socialmente organizada para su cumplimiento.

Tanto el carácter exterior como heteronómico de la norma jurídica exigen, sin embargo, una salvedad, y es
que al someter la conducta del hombre y proveer de actos de producción que son ejecutados por entes que
el respectivo ordenamiento habilita para tal fin, el cumplimiento de la norma de contenido jurídico está
garantizado por la legítima posibilidad del uso de la fuerza estatal y que apunta a la realización de
aspiración del orden, la paz y seguridad social.


24. ¿Qué diferencias existen entre una norma moral y una norma jurídica?

Las principales diferencias entre una norma moral y una norma jurídica son las siguientes:

Norma jurídica Norma moral

- Tiene por objeto las relaciones entre personas.
- Es de carácter imperativo-atributivo.
- Rige actos exteriores sin atender a los motivos.
- Es heterónoma.
- Se impone mediante la coacción.


- Recae sobre el hombre como individuo.
- Es de carácter puramente imperativo.
- Se dirige a nuestra libertad interior.
- Es autónoma.
- No emplea la coacción.


25. ¿Cuáles son los elementos esenciales de una norma jurídica?

En general, toda norma jurídica está conformada por tres elementos esenciales: el supuesto, el nexo y la
consecuencia.

El supuesto consiste en el planteamiento que contiene la norma y cuyo cumplimiento traerá consigo la
ocurrencia de la consecuencia. El nexo es la vinculación entre el supuesto y la consecuencia. La
consecuencia es el resultado que se atribuye al cumplimiento del supuesto normativo que ocasiona el
TEORÍA GENERAL DEL DERECHO • • •

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nacimiento de una situación jurídica concreta (creación de nuevas normas jurídicas, una obligación, un
derecho, una modificación de la norma anterior, etc.)

Ejemplo: Un proyecto de ley (supuesto) sobre la conveniencia de reducir el I. G. V. por la importación de
libros y materiales educativos para uso exclusivo de las escuelas nacionales. El posterior debate (nexo) del
proyecto en mención analizará las ventajas y desventajas de su promulgación. Finalmente, la promulgación
de la ley respectiva puede generar, a futuro, nuevas disposiciones (consecuencia) respecto a la reducción o
eliminación de gravámenes de otro tipo de rubros (productos alimenticios, fármacos, etc.).

La estructura lógica que conforman los elementos de una norma jurídica es la siguiente:

Si p entonces q



Supuesto nexo lógico consecuencia







26. ¿Cuántas clases de normas jurídicas existen?

Aunque existen diversos criterios para clasificar a las normas jurídicas, pues hay tantos tipos de
clasificación como autores han desarrollado el tema, para fines didácticos podemos establecer un criterio
general y mencionar los siguientes:

a) Normas de Derecho Público y Normas de Derecho Privado. Las primeras emanan de la
Constitución Política y de las entidades públicas con capacidad de generar normativa pues son
poseedores del ius imperium. Las segundas rigen las relaciones particulares supuestamente en
condiciones de igualdad.

b) Normas de organización, de conducta y de composición. Las normas de organización son las que
estructuran el funcionamiento de los órganos del Estado y su producción legislativa como también
aquellas reglas que permiten el actuar de los sujetos privados. De otro lado, las normas de conducta se
refieren a las actividades regulares de los sujetos comprendidos dentro de un ordenamiento jurídico
respecto de lo que pueden o no pueden hacer así como las formas de efectivizar sus actividades.
Finalmente, las normas de composición solucionan los problemas derivados de distribuciones de bienes
entre quienes se encuentran asociados pues establecen los criterios que deben aplicarse en supuestos
genéricos.

c) Normas de Derecho Interno y Normas de Derecho Externo. Las primeras constituyen la aplicación
del criterio espacial de las normas ya que hacen alusión a las normas que tiene vigencia dentro del
territorio donde se aplican. Las segundas conforman la normativa que permite las relaciones entre los
Estados como sujetos del Derecho Internacional.

d) Normas Legislativas, Consuetudinarias, Jurisprudenciales, Doctrinales y Negociales. Las normas
legislativas son las que provienen de las leyes emanadas de las autoridades con poder para
sancionarlas. Las normas consuetudinarias constituyen las prácticas reiteradas de ciertas conductas que
se asumen como costumbres. Las normas jurisprudenciales son las resoluciones judiciales que
solucionan casos concretos y tiene efectos vinculantes. Las normas doctrínales son las opiniones
versadas de los grandes estudiosos del Derecho, que independientemente de su valor, no son normas
para nosotros aunque en la Historia del Derecho sí lo han sido en ciertas épocas. Las normas negociales
son las que provienen del ejercicio de la autonomía de la voluntad en las relaciones contractuales entre
las personas.

p q
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e) Normas Imperativas y Dispositivas. Las primeras son normas que se aplican sobre los ciudadanos sin
que medie aceptación de ellos mientras que las segundas son aquellas que se cumplen solamente con
consentimiento de los involucrados, lo que implica la capacidad para modificarlas o renunciar a ellas.
De aquí que las normas dispositivas se puedan subdividir en normas interpretativas y en normas
supletorias: las primeras permiten comprender los alcances de una norma, de lo expresado y del
sentido de sus términos; en cambio, las segundas son las que se aplican cuando los interesados no
disponen cosa alguna respecto a un tema concreto que carece de norma imperativa.

f) Normas Rígidas y Normas Flexibles. Las primeras tienen un contenido específico que no es
modificable ya que el juez solamente procede a la verificación de su acontecimiento. Las normas
flexibles son de contenido genérico y hay variedad de soluciones en la aplicación de las normas a cargo
del juez.

g) Normas Regulares y Normas Excepcionales. Las normas regulares se fundamentan en principios
generales que estructuran a todo el ordenamiento jurídico en tanto que las normas excepcionales no se
sujetan a dichos principios en razón de circunstancias especiales previstas por la normativa misma.

AGUILÓ formula una clasificación atendiendo a las dimensiones del Derecho:

a) Normas Regulativas. Son aquellas que ordenan, prohíben o permiten la realización de acciones o la
producción de estados de cosas. Al mismo tiempo, contemplan dos niveles internos: Dimensión
Directiva, pues sirven de guías de conducta; y Dimensión Valorativa, pues permiten la justificación de
una conducta.

b) Normas Constitutivas. Son aquellas que establecen las conductas necesarias para la existencia o
producción de resultados institucionales.
Para fines didácticos, nosotros consideramos que la clasificación más útil para las normas jurídicas es
la que propone ALVARADO VELLOSO, quien menciona tres tipos:

a) Normas Determinativas. Son aquellas que se limitan a definir, sin ordenar conductas.

b) Normas Estáticas. Son aquellas que presentan una estructura disyuntiva porque ordenan sólo una
conducta y prevén la sanción de su incumplimiento, esto es, la alternativa presentada es excluyente: en
cualquier caso la relación se agota.

c) Normas Dinámicas. Son aquellas que tienen estructura que implica movimiento, porque ordenan
conductas consecuenciales. En otras palabras, cada una de las alternativas prevé una actividad y una
inactividad (siempre son normas de procedimiento).

27. ¿A qué denominamos “Ordenamiento Jurídico?

Se llama ordenamiento jurídico al conjunto de normas que lo constituyen. Dichas normas emplean el
valor de justicia para regular la conducta dentro de la sociedad. La relación entre ordenamiento jurídico y
norma es el de todo con la parte, es decir, es de carácter cuantitativo.

El ordenamiento jurídico también puede ser considerado como el conjunto de normas y
proposiciones -ordenados y articulados- sobre la base de relaciones de fundamentación, derivación y
coordinación. La noción misma de sistema conlleva la afirmación de que las normas jurídicas no se
presentan aisladas sino que constituyen un todo, un plexo ordenado de disposiciones normativas.

Si nos remitimos al estudio estricto del derecho como sistema normativo, esto no significa negar que el
derecho sea experiencia humana, social e intersubjetiva, sino que implica estudiar el derecho desde la
abstracción, la generalización y la deducción para analizar los conceptos, las definiciones y los
razonamientos lógicos.

TEORÍA GENERAL DEL DERECHO • • •

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28. ¿Son sinónimos los vocablos “Ordenamiento Jurídico” y “Orden Jurídico”?

No, los vocablos “Ordenamiento Jurídico” y “Orden Jurídico” no son sinónimos.

El orden jurídico se refiere concretamente al conjunto de normas que rigen una determinada área del
ordenamiento jurídico. La relación entre estos dos conceptos es de género a especie.

29. ¿Cuáles son las principales características de todo Ordenamiento Jurídico?

Las principales características de todo ordenamiento jurídico son las siguientes:

x La autonomía, que se entiende como la existencia de ordenamientos diferentes entre los países, cada
uno con su propia organicidad y lógica de interacción con su sociedad.

x La exclusividad, que consiste en la constatación de la existencia de un único ordenamiento jurídico a la
vez dentro de un país.

x La complejidad, que se expresa en el gran número de normas existentes, en los diferentes rangos que
ellas tienen, en la incapacidad de precisar cuáles son completamente vigentes, pues unas dejan sin
efecto a otras en forma parcial o total. Además, las normas provienen de diversas fuentes ya que no
solamente el Congreso de la República dicta leyes sino que delega sus funciones en el Poder Ejecutivo,
que también produce una gran cantidad de normativa en aplicación de delegaciones o por la naturaleza
de sus órganos de aplicación cotidiana.

x La plenitud, que consiste, para algunos autores, en que éste tiene supuestamente la propiedad de
contener normas para regular todo caso concreto. El concepto de plenitud esta vinculado con el
concepto de lagunas del derecho. Así, se dice que hay una laguna cuando un caso no ha sido previsto
por el legislador. La laguna normativa es aquella en que el caso no se halla previsto ni resuelto por
las normas vigentes.

Respecto a las características que debe presentar todo ordenamiento jurídico, HANS KELSEN consideraba
que todo sistema jurídico era completo como resultado del principio según el cual “lo que no está prohibido
está permitido”, pero otros autores, como CARLOS ALCHOURRÓN y EUGENIO BULYGIN,
consideran que sí existen lagunas en el Derecho.

Entre algunas de las principales características que mencionan estos autores respecto a un ordenamiento
jurídico concreto, señalan las siguientes:

x La unidad, que se refiere al escalonamiento de las normas, es decir, su construcción unas sobre otras
en aplicación de los niveles normativos que cada sociedad se provee.

x La coherencia, que supone la inexistencia de normas incompatibles entre sí, es decir, las antinomias.

x La sistematicidad, que se refiere a la pretensión de construir una unidad coherente piramidal de las
normas. Aunque la producción de las normas no cesa (pues el ordenamiento jurídico esta siempre
abierto), trata de seguir planteamientos que le aseguren vigencia permanente.

x La intersubjetividad, pues constata la necesidad de dos partes existentes, pues allí donde estos no
existen no hay necesidad de un ordenamiento jurídico.

x La estatalidad, pues la sociedad ha confiado al Estado la capacidad de producir y mantener al
ordenamiento jurídico.

x La universalidad, que se manifiesta en la capacidad entre los Estados de comparar sus respectivos
ordenamientos y obtener las experiencias de los demás, es decir, aquellos conceptos y conductas que le
pueden ser de utilidad.

x La vigencia, que se traduce en la expresión de la realidad regulado por el Derecho.
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30. ¿A qué se denomina “antinomia”?

Se conoce con el nombre de antinomia a la existencia de dos o más normas jurídicas que resultan
incompatibles entre sí y que además se encuentran en un mismo espacio de validez. Así, mientras una
norma obliga un determinado comportamiento, existe otra que permite o prohíbe un mismo
comportamiento.

La existencia de las antinomias no se produce bajo cualquier circunstancia jurídica sino que, para que se
manifieste tal situación, necesariamente deben cumplir con los requisitos de pertenecer a un mismo
ordenamiento jurídico y un similar ámbito de validez.

31. ¿Cuáles son los criterios para la solución de antinomias?

La diversidad de criterios para la solución de antinomias permite su solución sobre la base de seis
supuestos:

x Predominio de la vigencia de la ley más actual. Establece que una ley posterior derogue a una
anterior.

x Principio de jerarquía normativa. Establece que una norma superior prevalece sobre la inferior. Así, la
Constitución prevalece sobre toda otra norma jurídica y éstas se deben ajustar a ella, no pudiendo ser
contradictorias entre sí.

x Principio de la especialidad. Este supuesto permite escoger una norma perteneciente a una materia
específica por sobre otra de carácter genérico.

x Principio de la ley favorable. En este caso predomina la norma permisiva por sobre la prohibitiva
norma imperativa.

x Principio del tercero permitido. En este supuesto se reconoce la contradicción existente entre las
normas, pero sin excluir una tercera interpretación y solución.

x Principio del in dubio pro reo. Principio que es de exclusiva aplicación en el ámbito penal, se resuelve
empleando el precepto constitucional que señala la aplicación de lo más beneficioso al reo.

32. ¿En qué consiste una antinomia “total-total” y una “parcial-parcial”?

Una antinomia del tipo “total-total” se produce cuando los ámbitos de validez de las normas son
totalmente coincidentes, no pudiéndose aplicar, en ningún caso, ninguna de las dos normas sin que entren
en conflicto. Tenemos un ejemplo concreto de este tipo en una norma que prohíbe a los alumnos de una
Universidad fumar en las aulas durante las clases, y otra que permite a los alumnos de esa misma
Universidad fumar en las aulas durante las clases.
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En cuanto a una antinomia del tipo “parcial-parcial”, ésta manifiesta cuando la coincidencia entre las
normas es sólo en parte. Aquí, cada norma tiene un campo de aplicación que entra en conflicto con la otra y
otro campo donde se puede aplicar sin provocar conflicto. Un ejemplo de ello lo tenemos en una norma que
prohíbe a los alumnos de una Universidad fumar en las aulas durante las clases, mientras que otra norma
permite a los alumnos de esa misma Universidad fumar en las aulas durante los recreos.
8


33. ¿Cuándo se produce una antinomia del tipo “total-parcial”?

Una antinomia del tipo “total-parcial” se produce cuando una de las normas no puede ser aplicada en
ningún caso sin entrar en conflicto con la otra, que tiene un campo de aplicación adicional donde puede ser
aplicada sin entrar en conflicto con la primera. Un caso concreto de ello podemos apreciarlo en una norma
que prohíbe a los alumnos de una Universidad fumar en las aulas en todo momento, y otra que permite a los
alumnos de esa misma Universidad fumar en las aulas durante los recreos.
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TEORÍA GENERAL DEL DERECHO • • •

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34. ¿Qué entendemos por abrogación de una norma jurídica?

Entendemos por abrogación la pérdida de vigencia de todo un cuerpo normativo, es decir, su supresión
total o sustitución por otra norma de igual o mayor jerarquía. Así, por ejemplo, estaremos ante un caso
de abrogación cuando el Código Procesal Constitucional peruano sea reemplazado en su totalidad por otro
código similar.

Se debe tener en cuenta que la costumbre, la ignorancia o práctica en contrario de una ley no puede
ocasionar su abrogación.

35. ¿Cuántos criterios de abrogación existen?

Existen dos criterios de abrogación de una norma jurídica: Expresa y Tácita.

La Abrogación Expresa consiste en dejar sin efecto una disposición legal por una disposición específica o
en virtud de un precepto contenido en una disposición posterior.

La Abrogación Tácita consiste en dejar sin efecto una disposición legal como resultado de la
incompatibilidad existente entre las disposiciones de la misma ley y la anterior.

36. ¿A qué se denominan derogación de una norma jurídica? ¿Cuántos tipos de derogación existen?

Denominamos derogación a la pérdida de vigencia de una norma que se encuentra formando parte de
un cuerpo legislativo (como por ejemplo, una ley o un código), es decir, se deja sin efecto a uno o
varios artículos. En su versión más moderna, se dice que es el procedimiento a través del cual se deja sin
efecto a una disposición normativa, ya sea ésta de rango de ley o inferior (la derogación sería, por lo tanto,
la acción contraria a la promulgación).

Suele decirse generalmente que tienen poder de derogar normas todos aquellos órganos que tienen poder
para promulgarlos. De allí que el poder legislativo pueda promulgar y derogar normas con rango de ley, al
igual que el poder ejecutivo puede promulgar y derogar normas con rango reglamentario. La derogación
puede ser de dos tipos: Expresa y Tácita.

Estaremos ante una Derogación Expresa cuando una norma derogatoria cita de manera estricta aquellas
normas que son derogadas por ella. Será Derogación Tácita cuando una norma deroga, implícitamente, a
todas aquellas normas anteriores a esa y cuyo contenido sea contrario a la norma recién promulgada.

37. ¿Qué se entiende por subrogación de una norma jurídica?

Se entiende por subrogación de una norma jurídica el acto de sustituir o reemplazar la totalidad del
texto íntegro de dicha norma por otro semejante. Subrogación es un vocablo jurídico que se emplea
usualmente en la teoría de los contratos, pues sirve para identificar a un tipo de negocio jurídico mediante el
cual una persona sustituye a otra en una obligación. Por lo tanto, la subrogación puede darse en cualquiera
de las dos posiciones de una obligación: deudora y acreedora.

38. ¿Qué es la Congruencia Jurídica?

La doctrina define a la congruencia jurídica procesal como aquella identidad jurídica entre lo resuelto
por el juez con las peticiones y oposiciones del demandante y demandado, respectivamente.

Para GUASP, la congruencia es “la conformidad que debe existir entre la sentencia y la pretensión o
pretensiones que constituyen el objeto del proceso, más la oposición u oposiciones en cuanto delimitan el
objeto”.

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39. ¿Cuándo se produce una Incongruencia Jurídica?

Existe una incongruencia jurídica cuando no hay identidad jurídica entre lo resuelto por el juez y lo
peticionado por las partes. También se incurre en incongruencia cuando el juez concede en la sentencia
más de lo pedido por el actor o más de lo resistido por el demandado.

40. ¿Cuántas clases de Incongruencia Jurídica existen?

Bajo los parámetros de la doctrina clásica y tratando de establecer un punto de partida, la clasificación de
GUASP es la más conveniente. Par este autor, existen tres tipos de incongruencia jurídica: positiva,
negativa y mixta.

La incongruencia es positiva cuando “la sentencia concede o niega lo que nadie ha pedido, dando o
rechazando más cuantitativamente o cualitativamente de lo que se reclama”.

La incongruencia es negativa cuando “la sentencia omite decidir sobre algunas de las pretensiones
procesales”.

La incongruencia es mixta cuando concurre “una combinación de la positiva y de la negativa”, esto es, en
aquellos casos en que “las sentencias fallen sobre objetos diferentes al pretendido”.

Ahora bien, si partimos de su origen románico, los tipos de incongruencia más conocida son:

- Incongruencia por Ultra Petita (ne eat iudex ultra petita partium).

- Incongruencia por Extra Petita (ne eat extra petita partium).

- Incongruencia por Infra Petita (ne eat iudex infra petita partium).

- Incongruencia por Citra Petita (ne eat iudex citra petita partium).

41. ¿Qué es la vacatio legis?

La vacatio legis (pronúnciese vacacio leguis) es una locución latina empleada para demarcar el lapso en
que las leyes ya promulgadas no rigen aun por no haber sido todavía publicadas oficialmente, o
también por no haber llegado la fecha a partir de la cual se dispuso que comenzara su vigencia.
10
También se ha hecho costumbre designar como vacatio legis al periodo que transcurre desde la publicación
de una norma jurídica hasta que ésta entra en vigor, o como el periodo de adaptación previa a la plena
vigencia. Si bien es habitual que la propia norma establezca el momento de su entrada en vigor, esto puede
no ser así, por lo que se establecen normas de aplicación subsidiaria.

Un ejemplo concreto de vacatio legis lo podemos encontrar en España, donde si una ley no establece un
plazo específico para su entrada en vigor, se sobreentiende que lo hará 20 días después de su completa
publicación en el Boletín Oficial del Estado.

Entre las distintas razones que justifican un periodo de vacatio legis, tenemos las siguientes:

- Por motivos de publicidad ante la necesidad de que las personas a quienes se va a aplicar la norma
deban estudiarla primero.

- Por la necesidad de un plazo para emitir otras normas accesorias.

- Por motivos técnicos, para preparar su correcta aplicación.

- Por cuestiones prácticas diversas, como por ejemplo, que una norma que establece un plan de estudios
tenga una vacatio legis hasta el curso siguiente, para que se aplique desde el principio.


TEORÍA GENERAL DEL DERECHO • • •

• 26 •
42. ¿A qué se denomina norma imperativa y norma dispositiva?

Una norma imperativa es aquella que se aplica sobre los ciudadanos sin que medie aceptación por parte de
éstos. En contraposición, una norma dispositiva es aquella que se cumple solamente con consentimiento
de los involucrados, lo que implica la capacidad para modificarlas o renunciar a ellas.

La capacidad para alterar o renunciar a una norma dispositiva permite, a su vez, subdividirla en dos tipos:
normas interpretativas, que son aquellas que permiten comprender los alcances de una norma, y normas
supletorias, que se aplican cuando los interesados no disponen cosa alguna respecto a un tema concreto
que carece de norma imperativa.

43. ¿Cómo se llama aquella norma cuyo contenido específico no es modificable? ¿Y aquella de contenido
genérico con variedad de soluciones en la aplicación de las normas a cargo del juez?

Aquella norma cuyo contenido específico no es modificable se denomina rígida. Cuando una norma de
contenido genérico admite variedad de soluciones en la aplicación de las normas a cargo del juez, se dice
que es flexible.

44. ¿A qué denominamos Derecho Público? ¿Qué es el Derecho Privado?

Denominamos Derecho Público a aquel ordenamiento jurídico que regula la organización y
funcionamiento del Estado y sus relaciones con los ciudadanos y entidades privadas. Contiene, en síntesis,
normas jurídicas sobre la propia organización del aparato estatal y todas sus funciones.

Por otro lado, el Derecho Privado es aquel conjunto de normas que regulan los actos y las relaciones de los
particulares entre sí, de tal manera que entablen las relaciones que mejor convengan a sus intereses. Aquí,
las leyes dejan en libertad a los interesados para establecer sus relaciones.

45. ¿Cuáles son las diferencias más saltantes entre el Derecho Público y el Derecho Privado?

Sobre la base de las definiciones expuestas anteriormente, podemos establecer las siguientes diferencias
entre el Derecho Público y el Derecho Privado:

Derecho Público Derecho Privado

- Predomina la heteronomía y las normas de
corte imperativo y obligatorio.

- Desigualdad en las relaciones entre los
sujetos derivada de la posición soberana o
imperium con que aparecen revestido el o los
organismos públicos (poderes públicos) que
en ella intervienen.

- Sus normas favorecen la consecución del
interés público.


- Predomina la autocomposición de los intereses
en conflicto y las normas de corte dispositivo.

- Igualdad (al menos teórica) en las relaciones
entre los sujetos que intervienen en ella.

- Sus normas favorecen los intereses particulares
de los individuos.

46. ¿Cuándo se considera que una norma jurídica es “válida”?

Se dice que una norma jurídica es “válida” cuando proviene del órgano competente para dictarla y se
ha observado la manera apropiada prevista para dictarla. La validez de la norma jurídica debe cumplir,
no obstante, con los requisitos de coherencia y conformidad con la normativa regulatoria del proceso de
producción legal.

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47. Según nuestro ordenamiento jurídico, ¿cuándo se produce la vigencia de una norma jurídica?

En nuestro ordenamiento jurídico, la vigencia de una norma jurídica se produce cuando se cumple con el
requisito de la publicación. Nuestra Constitución de 1993 señala, en su artículo 109º, que la norma entra en
vigencia desde el día siguiente de su publicación en el Diario Oficial El Peruano, salvo que la propia norma
disponga expresamente otra fecha.

Existen casos en que ciertas normas plantean su vacatio legis (periodo de adaptación previa a la plena
vigencia) para que la efectividad de la norma se garantice o porque dispone de la promulgación de otras
normas de menor jerarquía que permitan su cabal cumplimiento.

48. ¿La promulgación de una ley es necesariamente el punto de partida de su vigencia?

La promulgación de una ley no es necesariamente el punto de partida de su vigencia. Si la norma versa
sobre un tema novedoso entonces sí se podría hablar de un universo que se abre. Sin embargo, las normas
jurídicas forman parte, por lo general, de un engranaje en el que una norma da un sesgo que antes no fue
igual, cambia una concepción, plantea otra manera de legislar, innova, vuelve a una etapa anterior y toda
una gama de probabilidades que constituyen de la aplicación de la ley en el tiempo un campo de análisis
que necesita precisiones conceptuales.

49. ¿Cuáles son los criterios implicados al conflicto de normas en el tiempo?

Los criterios implicados al conflicto de normas en el tiempo son los siguientes:

a) Aplicación Inmediata. En este caso se aplica la norma a las relaciones, situaciones y acontecimientos
que suceden desde que la norma entra en vigencia hasta el momento de su derogatoria.

b) Aplicación Ultractiva. En esta situación se aplica la norma a las relaciones, situaciones y
acontecimientos que se producen después de la derogatoria o modificatoria expresa o tácita de la norma.
c) Aplicación Retroactiva. Este criterio se aplica para que la norma rija relaciones, situaciones y
acontecimientos anteriores a su aplicación inmediata, o sea, previos a su propia vigencia. A su vez,
admite dos modalidades: Restitutiva, pues la modificación es completa respecto de la citación normativa
antecedente; y Ordinaria, cuando las modificaciones se realizan con la excepción de las situaciones que
hayan sido objeto de sentencias judiciales con calidad de cosa juzgada y en las cuales se aplicó la norma
que luego fue derogada.

d) Aplicación Diferida. Aquí se aplica la norma en un momento del futuro posterior a la entrada en
vigencia de la misma.

50. Con relación a la dinámica del conflicto en el tiempo, ¿cuáles son las teorías que giran alrededor de la
seguridad jurídica y la innovación de las normas?

Son dos las teorías que giran alrededor de la seguridad jurídica y la innovación de las normas: la Teoría de
los Derechos Adquiridos y la Teoría de los Hechos Cumplidos (Teoría Moderna).

La primera hipótesis señala que una vez que adquirimos derechos que luego pasaran a formar parte de
nuestra esfera particular, nada ni nadie puede privarnos de ellos. Sin embargo, esta teoría no incluye a las
facultades (atribuciones genéricas para una actuación conforme a derecho) ni a las expectativas
(posibilidades que no se han actualizado).

La segunda hipótesis señala que los acontecimientos cumplidos durante la vigencia de la norma anterior se
rigen por ella, mientras que la nueva ley rige los hechos cumplidos desde su promulgación. Esta teoría se
basa en la creencia de que las normas dictadas con posteridad son mejores a las normas anteriores debido a
la aplicación de nuevas técnicas y a la asimilación de las experiencias con la normativa precedente.



TEORÍA GENERAL DEL DERECHO • • •

• 28 •

51. ¿Cómo se define la irretroactividad de la ley?

La irretroactividad de la ley es un principio elemental del Derecho que establece que la ley no se aplica
a los hechos que se han producido con anterioridad a su entrada en vigor ni tampoco a los hechos
posteriores a su derogación. Dentro de la técnica jurídica, la irretroactividad es un principio de aplicación
más que de interpretación previa.

La naturaleza jurídica del principio de irretroactividad es la premisa según la cual, en la generalidad de las
circunstancias se prohíbe, con base en la preservación del orden público y con la finalidad de plasmar la
seguridad y estabilidad jurídicas, que una ley tenga efectos con anterioridad a su vigencia, salvo
circunstancias especiales que favorezcan, tanto al destinatario de la norma como a la consecución del bien
común, de manera concurrente.

Lo anteriormente expuesto indica que no se trata de un principio absoluto, pues el universo jurídico no
admite posiciones de tal carácter, por ser una coordinación de posibilidades racionales. La racionalidad
exige, pues, antes que formas únicas e inflexibles, una sana adecuación de la forma jurídica al contenido
material que se ha de ordenar.

En muchas constituciones el principio de irretroactividad se entiende como un planteamiento básico de la
organización jurídica del Estado, pues la seguridad de los ciudadanos y la propia equidad exigen que las
situaciones creadas al amparo de la ley anterior se conserven o, al menos, que los derechos adquiridos se
mantengan y respeten a pesar de que la nueva ley no prevea derechos semejantes para el futuro. Esto
significa que las leyes no tienen efecto en situaciones ocurridas antes de su promulgación salvo que en ellas
se disponga lo contrario. El principio es lógico, pues cada vez que sobreviene un cambio en las leyes la
derogación de una norma anterior y su relevo por una nueva ley plantea el problema de cuál ha de ser el
alcance temporal de ambas.

El fundamento de la irretroactividad de la ley podemos encontrarlo en la necesidad de dar
estabilidad al ordenamiento jurídico, siendo su finalidad otorgarle seguridad al mismo. El principio de
irretroactividad de la ley nace en el Derecho romano y se extiende luego por el mundo, convirtiéndose en
un principio de aplicación de la ley aceptado universalmente, es decir, válido en todos los tiempos y en
todos los lugares.


52. ¿Qué es la retroactividad de la ley?

La retroactividad de la ley es un posible efecto de las normas o actos jurídicos que implica la extensión
de su aplicación a hechos ocurridos con anterioridad a su promulgación. Se dice también que es un
principio del Derecho que consiste en dar efectos reguladores a una norma jurídica sobre hechos, actos o
situaciones producidas con antelación al momento de que entra en vigor, bien sea impidiendo la
supervivencia reguladora de una ley anterior, o bien alterando o afectando un estado jurídico persistente, a
falta de ésta.

Se le llama retroactividad porque precisamente se aplica una reforma o un nuevo ordenamiento a una
conducta o un hecho ya acontecido. En otras palabras, la retroactividad se manifiesta cuando una ley es
aplicada a un hecho que ha ocurrido antes de su promulgación. Aunque la ley es por principio irretroactiva,
lo que quiere decir que rige hacia el futuro, existen excepciones concretas, siendo una de esas excepciones
el caso de la retroactividad, que sólo se da cuando favorece al infractor de la ley.

La retroactividad de las normas permite cubrir espacios de vacío jurídico (lagunas en el ordenamiento
jurídico) y sirven para corregir aspectos indeseables de normas anteriores que el legislador no pudo prever y
que se considera de vital importancia modificar con efectos retroactivos. De allí que sea posible e incluso
deseable que una norma establezca que su aplicación no sólo se haga sobre hechos futuros sino que se
aplique también a hechos anteriores a su aplicación.

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53. ¿A qué denominamos ultractividad de la ley?

Denominamos ultractividad de la ley al principio jurídico que establece que una ley derogada sigue
produciendo efectos y sobrevive para algunos casos concretos. En resumidas cuentas, consiste
básicamente en que la ley derogada se aplica en determinadas circunstancias.

Un ejemplo concreto de la ultractividad de la ley podemos observarla en las leyes procesales, puesto que las
actuaciones y diligencias deben regirse por la ley vigente al tiempo de su iniciación.

54. ¿Qué es el Derecho Objetivo y a qué hace referencia?

Se denomina Derecho Objetivo al conjunto de ordenamientos imperativos y atributivos que regulan la
conducta externa del individuo dentro de la sociedad. También se dice, en general, que son las normas
que rigen el actuar del hombre dentro de la sociedad.

El concepto de derecho en sentido objetivo puede hacer referencia a:

a) Las normas vigentes (Ejemplo: Derecho Peruano).
b) El derecho observado en una cierta época o periodo histórico (Ejemplo: Derecho Hispano).
c) Un sector o rama concreta de las relaciones jurídicas (Ejemplo: Derecho Tributario).
d) Una rama más amplia (Ejemplo: Derecho Público).

En todos estos casos la alusión al Derecho se hace en sentido objetivo, identificándolo con el derecho
positivo en cuanto sus normas o preceptos son dictados o reconocidos por el Estado.

55. ¿Qué entendemos por Derecho Subjetivo?

Entendemos por Derecho Subjetivo a la facultad que tiene un sujeto frente a otro u otros con la
finalidad de desarrollar su propia actividad. También se dice que es el conjunto de facultades,
beneficios, privilegios, ventajas, inmunidades y libertades que nos pertenecen y de las cuales disfrutamos
de origen y de esencia.

56. ¿Existe una correlación entre el derecho en sentido objetivo y el derecho en sentido subjetivo?

Sí. Las expresiones Derecho Objetivo y Derecho Subjetivo constituyen especificaciones de una misma
realidad: el Derecho. Entre ambas acepciones se pone de manifiesto una correlación perfecta, puesto que
mientras el Derecho Objetivo aparece como la norma que permite o prohíbe, el Derecho Subjetivo viene a
significar el permiso o facultad que deriva de la norma.

El Derecho subjetivo es una función del Derecho Objetivo. No se concibe fuera del Derecho Objetivo, pues
siendo la posibilidad de hacer o de omitir lícitamente algo, supone lógicamente la existencia de la norma
que imprime a la conducta facultada el sello positivo de la licitud. En este sentido, “tener un derecho
subjetivo” quiere decir que la norma vincula a una situación o a una conducta de un sujeto el deber de
un cierto comportamiento de acción u omisión en otros sujetos.

57. ¿Cuáles son los conceptos jurídicos fundamentales?

Los conceptos jurídicos fundamentales son cuatro, a saber:

1. El Sujeto de Derecho
2. El Objeto del Derecho
3. La Relación Jurídica
4. El Deber Jurídico

58. Explique brevemente cada uno de los conceptos jurídicos fundamentales.

Se considera como Sujeto de Derecho al centro de imputación de derechos y deberes, adscribible, siempre
y en última instancia a la vida humana. Aunque esta categoría jurídica genérica de sujeto de derecho recae
siempre y en última instancia en el ser humano, la vida humano no es solamente un dato biológico: en el
TEORÍA GENERAL DEL DERECHO • • •

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caso de los sujetos colectivos, el elemento valorativo está presente, puesto que el fundamento mismo de su
organización se basa en una unidad de fines de valores que pretenden alcanzar sus integrantes. El sujeto de
derecho siempre será un ser humano o un grupo de los mismos e, ineludiblemente, la estructura axiológica
siempre estará presente en ellos.

Por Objeto del Derecho entendemos todo bien, material o inmaterial, sobre el cual recae el poder jurídico
del sujeto de derecho. Esta noción de objeto de derecho debe ser identificada, como puede observarse, con
la de bien, es decir, cualquier entidad del mundo exterior, material o inmaterial, que tenga una
individualidad propia y sea susceptible de someterse al poder de los sujetos de derecho.

La Relación Jurídica viene a ser la mutua vinculación entre dos o más personas regulada por una norma
de derecho. De esta definición se desprenden cinco elementos: Vinculación recíproca, vinculación entre
personas, norma de derecho, objeto y hecho determinante del nacimiento de la relación.

Finalmente, el Deber Jurídico es la conducta que exige la ley. En términos generales diferenciamos deber
jurídico de otro tipo de deberes (como el moral y el de las normas de etiqueta) porque se trata de un deber
externo al sujeto (uno mismo no se da normas de derecho, sino que proviene del exterior, de la sociedad), se
puede emplear la fuerza para hacer cumplir una norma o castigar su trasgresión, y es bilateral, lo que quiere
decir que el derecho de una persona es obligación para los demás y viceversa.

59. ¿Qué es la Argumentación Jurídica? ¿Por qué es importante?

Se llama Argumentación Jurídica al conocimiento nuevo de donde debe partirse de algo conocido y se debe
de llegar a algo por conocer. El filósofo-lógico KLUG sostiene que a partir de proposiciones que están
dadas de antemano se pueden extraer otras que no lo están, proceso al cual se denomina “Teoría de la
consecuencia lógica”.

Toda premisa es ante todo un juicio y al ser expresado ese juicio se transforma en una proposición, la cual
permite demostrar una teoría, una opinión, una hipótesis o una idea, que a su vez dan cuenta de los hechos
por los cuales el argumento debería aceptarse y las conclusiones asumirse como los efectos necesarios de la
inferencia.

En el Derecho existen dos tipos de premisas:

a) Premisa mayor.- En la lógica aristotélica es deductiva y contiene la regla o definición concreta, es el
punto de partida. En la teoría general del derecho viene a ser la definición normativa que define la regla
jurídica, la cual será comparada con el hecho o la relación de la realidad, para saber si es capaz o no de
producir efectos jurídicos.

b) Premisa menor.- Es la proposición que establece un referido específico que se encuentra vinculada a la
premisa mayor, la cual viene a ser el rango específico o referente que permite dar consistencia real al
argumento, solo que como es menor, no necesariamente puede encontrarse en una sola proposición,
sino que puede estar en más enunciados. En la teoría general del derecho la premisa menor es la que
contiene el hecho real, que compuesto con la premisa mayor formará con propiedad la norma jurídica,
aplicable al caso concreto, ya que, como afirma KELSEN, las formulaciones anteriormente
mencionadas (premisa mayor) son normas generales, a partir de las cuales los tribunales deducen las
normas individuales referidas al caso particular.

Ejemplo:

El artículo 2º, inciso 24, parágrafo f) de la Constitución peruana vigente, ordena que “ningún peruano
podrá ser detenido arbitrariamente”, pero esto no pasa de ser un enunciado intrascendente, como lo es el
artículo 5º de la Ley 27642, vigente desde el 20 de enero de 2002.

Explicación: En el Perú, por ser un país en donde al parecer se producen constantes violaciones de
derechos humanos, especialmente el derecho al libre tránsito, pareciera hacer necesario entender que la
norma constitucional aparece desde un inicio, cuando realmente solo aparece como tal, al convertirla en
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• 31 •
una norma específica de caso concreto, o sea, cuando la premisa mayor se enlaza con la menor. Es por ello
que el alcance de la Ley 27642 sólo será relevante a un mundo jurídico en particular, pues reunir este
presupuesto es bastante restringido.

60. ¿Qué es la Interpretación Jurídica? ¿En qué consiste?

La Interpretación Jurídica es un proceso del razonamiento humano enfocado al esclarecimiento del
sentido de una norma y la explicación de los acontecimientos que ocasionan un problema jurídico.

Toda aplicación del Derecho implica su interpretación, por lo que interpretar es conocer por comprensión el
sentido de un signo o un texto normativo. Los términos interpretar y comprender son, en este sentido,
equivalentes. La tarea de interpretación comprende la determinación del sentido y la valoración que posee
cada uno de los elementos consignados en el supuesto de hecho de la norma jurídica a los fines de
esclarecer la consecuencia jurídica que la norma liga al supuesto de hecho.

61. ¿Cuáles son los criterios más comunes empleados en la interpretación jurídica?

Los criterios más comunes que se emplean en la interpretación jurídica son los siguientes:

a) Criterio tecnicista. Este criterio realiza una interpretación puramente jurídica de una norma
recurriendo a instrumentos que conforman el Derecho. Emplea inicialmente, en tal sentido, el lenguaje
para expresar una norma concreta, es decir, el uso de palabras apropiadas que luego deben enlazarse
con el significado jurídico de los vocablos que el Derecho ha creado con la finalidad de analizar lo que
se indica. Seguidamente interviene la Lógica, una disciplina que facilita la enunciación de una norma
jurídica y proporciona sentidos adicionales a la interpretación.

b) Criterio axiológico. Este criterio enfatiza que debe ser el intérprete quien debe tratar de acomodar el
resultado de sus análisis a un grupo de valores que se supone deben prevalecer en la aplicación
inmediata del Derecho. Su ventaja es que permite al intérprete escoger los valores a los cuales dará
especial consideración, así como el análisis de elementos que se encuentran fuera de la norma jurídica.

c) Criterio sociológico. Este criterio propone que la interpretación incorpore las costumbres, la
idiosincrasia de las comunidades, los estilos de vida, el entorno social y las ideologías imperantes en
ella, lo cual redunda en beneficio de la coherencia y precisión de la interpretación.

d) Criterio teleológico. Este criterio propone establecer a priori una finalidad para la interpretación, es
decir, que la forma de interpretar debe de acomodarse a una realidad concreta.


62. ¿Cuáles son los métodos más comunes de interpretación jurídica?

Teniendo en cuenta que los métodos de interpretación jurídica son procedimientos ordenados y específicos
para desentrañar lo que una norma jurídica quiere significar para luego obtener conclusiones positivas, la
aclaración justificada y científica que puede efectuarse del contenido normativo puede hacerse a través de
los siguientes métodos:

a) Método literal. Este método se caracteriza por hacer uso de las categorías lingüísticas que se
encuentran involucradas en la dación de una norma. Prescinde, para ello, de toda significación jurídica
expresa e inequívoca por aplicación de un simple criterio de especialidad para enfrentar la construcción
de una norma.

b) Método lógico. Mediante este método se busca descifrar lo que desea decir la norma a través de la
estructura de su creación, es decir, se trata de ubicar su ratio legis, independientemente de las
excepciones que puedan presentar a principios básicos.

c) Método sistemático por comparación con otras normas. Este método busca esclarecer los conceptos
de una norma que ya ha sido expresado con certeza en otras normas o cuerpos legales. Para tal fin,
compara el contenido de una norma con otra semejante para descubrir aquello que efectivamente dice
TEORÍA GENERAL DEL DERECHO • • •

• 32 •
la norma. Sin embargo, se debe tener en cuenta que las normas en comparación deben pertenecer al
mismo nivel normativo general y no pueden ser prohibitivas porque se trata de excepciones.

d) Método sistemático por ubicación de la norma. Mediante el uso de este método se pretende
descubrir lo que quiere decir la norma a partir de los conceptos que le son afines dentro del área del
Derecho en que se circunscribe. Si bien emplea criterios de grupo, conjunto y subconjuntos normativos,
es decir, la estructura del Derecho para descifrar una norma, no siempre resulta clara la pertenencia de
ésta a determinado grupo, conjunto o subconjunto o, lo que es más complicado, que la norma
pertenezca a dos ámbitos.

e) Método histórico. Este método implica descubrir la intención del legislador que redactó la norma para
determinar lo que quiere decir y a partir de ello recién aplicar los contenidos expresados. Para este fin
se recurre a la exposición de motivos y toda la documentación existente (inclusive las partes
considerativas de las normas).

f) Método sociológico. Este método interpreta la norma a partir de la realidad social en la que se aplicará,
recurriendo para tal fin a otras disciplinas de las ciencias sociales que no guardan ninguna relación con
la ciencia jurídica.


63. ¿Criterio y método de interpretación jurídica significan lo mismo?

No, criterio y método de interpretación jurídica no significan lo mismo. Cuando hablamos de criterio
nos estamos refiriendo a un tipo de juicio o discernimiento sobre un método de interpretación jurídica. En
cambio, cuando hablamos de método, estamos refiriéndonos a un conjunto de operaciones ordenadas con
que se pretende obtener un resultado, en este caso, partiendo de una norma jurídica.

64. ¿Qué es la ratio legis?

Se conoce con el nombre de ratio legis (pronúnciese racio leguis) al fundamento que debe inspirar el
contenido y alcance de las normas jurídicas que componen el Derecho positivo.
11
Aplicada estrictamente al
ámbito jurídico, la voz ratio (pronúnciese racio) implica el fundamento suficiente para justificar las normas
y los actos de Derecho, como así las decisiones de los magistrados. Literalmente, la locución latina ratio
legis se traduce como “razón de la ley” o “razón legal”.

Siendo el caso que el Derecho Positivo es aquel conjunto de normas escritas que abarca toda la creación
jurídica del legislador y que, por consiguiente, emanan como producto intelectual de éste último, se hace
necesario conocer la justificación y eficacia de dichas normas. Dependiendo del enfoque del legislador
positivista, los alegatos que apoyen la legitimidad de “su” particular tipo normas pueden desencadenar
conflictos con los defensores del iusnaturalismo.

65. ¿Cuál es el principal problema que presenta el método lógico de interpretación jurídica?

El principal problema que presenta el método lógico de interpretación jurídica es la pluralidad de sentidos
válidos que pueden desprenderse de una norma. Así, para explicar el contenido de una norma a través de la
estructura de su creación, un intérprete tomará un rumbo fijo y “válido” que lo conduzca hacia la
interpretación propiamente dicha de la norma. Sin embargo, un segundo intérprete puede tomar otro camino
y explicar la razón de ser de la norma indicada bajo otro punto de vista. La relatividad de ambas
interpretaciones conlleva a que se manifieste una forma tendenciosa de la norma que se intenta interpretar,
por lo que su eficacia tendría poca efectividad.

66. ¿A que se llaman “Apotegmas Jurídicos”?

Se llaman Apotegmas Jurídicos a las proposiciones o argumentos tópicos que ayudan a resolver puntos
concretos para los que los métodos de interpretación no tiene respuesta. Aunque no constituyen
métodos de interpretación jurídica propiamente dichos, se pueden emplear (y se emplean) junto a éstos en
la resolución de los problemas interpretativos.

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De antigua existencia en el Derecho, los apotegmas jurídicos son expresados a menudo en latín, una lengua
culta de la antigua Roma que se utilizó hasta la edad moderna y también en el cristianismo de occidente, y
consisten en una serie de frases de uso habitual a la manera de proposiciones interpretativas, siendo las más
conocidas de ellas: “Lo accesorio cede a lo principal”, “Nadie puede perder el derecho que no tiene”, “El
que puede lo más puede lo menos”, etc.

67. ¿A que se llama “laguna” del Derecho? ¿En qué casos se producen?

Se llama laguna del Derecho al suceso para el cual no existe norma jurídica aplicable. También se dice
que es la manifestación de la ausencia de regulación jurídica dentro de un ordenamiento concreto. Para una
laguna del Derecho no existe ni ley ni costumbre ni principio que pueda resolver ese caso.

Una laguna del Derecho puede producirse en las siguientes circunstancias:

a) Cuando un caso desprovisto de norma posee una racionalidad fundamentalmente semejante a otro caso
que sí tiene prevista una normativa. Se trata de acontecimientos diferentes, pero ligados por una misma
racionalidad. En estos casos se aplica la analogía y se estudia la ratio legis.

La analogía es un método de integración jurídica que hace que la consecuencia de una norma jurídica
se aplique a un suceso distinto del que se haya supuesto en la norma existente, pero que resulta
esencialmente similar.

b) Cuando un caso, de no tener una respuesta por parte del Derecho, produciría consecuencias agraviantes
de los Principios Generales del Derecho y por ello se integra precisamente con dichos principios.

c) Cuando se ha producido una norma genérica que necesita de legislación reglamentaria que todavía no
se ha promulgado. Esta situación se llama laguna técnica. La solución más expeditiva y simple para
solucionar la circunstancia planteada es la dación de la norma complementaria en tanto que el juez
también puede solucionar provisionalmente con una resolución. No obstante, para algunos especialistas
la laguna técnica es equivalente a un vacío del Derecho, mientras que para otros lo es también auque
pueden plantearse excepciones por medio de la actividad jurisprudencial.

68. ¿Qué norma del ordenamiento jurídico peruano no es susceptible de interpretación auténtica?

La norma que no es susceptible de interpretación auténtica en nuestro país es la Constitución. Ello se debe
a que una norma debe ser interpretada auténticamente por la autoridad que la produjo en la misma forma
que hizo para generarla, es decir, por un poder constituido. El poder constituido es aquel que surge y emana
del poder constituyente expresando una nueva estructura jurídica, política, económica, social y cultural de
un país.

En el caso específico de nuestra Constitución, es una norma de carácter fundamental que ha sido
establecida por un poder constituyente, es decir, por una denominación del poder que no sólo tiene la
atribución de establecer dicha norma fundamental en nuestro ordenamiento legal, acto que precisamente
establece el génesis del Estado peruano y su sistema político, sino también de modificarla o enmendarla
posteriormente. Se distingue de aquí dos tipos de poder constituyente: el primario u originario y el
derivado, siendo el primero de éstos el que precisamente establece la norma fundamental (Constitución).

El poder constituyente originario no tiene fundamento en ninguna norma y, por lo tanto, no posee
naturaleza jurídica. Esto se debe a que la tarea del poder constituyente se limita únicamente al campo
político, más no al jurídico. Al ser “fuente “originaria del Derecho, el poder constituyente no cuenta,
precisamente, con dicha naturaleza.

El poder constituyente es la voluntad originaria, soberana, suprema y directa que tiene un pueblo para
constituir un Estado, al cual dota no sólo de una personalidad propia sino también de una organización
jurídica y política que más le convenga. Por haber surgido de la voluntad del poder constituyente, la validez
y dinamismo de nuestra Constitución se deben precisamente a la regulación de los modos de producción del
Derecho, aparte de establecer la vía para el desarrollo y renovación del ordenamiento y garantizar su
TEORÍA GENERAL DEL DERECHO • • •

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unidad, atribuir competencias y sentar principios estructurales básicos que otorguen armonía al conjunto
normativo.

El poder constituyente es tributario actual de la antigua teoría del contrato social, según la cual las personas
hacen un pacto para pasar a vivir en sociedad desde su estado de naturaleza anterior, estableciendo las
normas a las cuales se atenderá en lo sucesivo su interacción dentro de un todo social. Una vez establecidas,
estas normas regulan todos sus actos y son, por así decirlo, las “reglas de juego” que no deben ser
incumplidas por nadie. El poder constituyente es, pues, “máximo”, se ejercita por el pueblo para organizar
el Estado y produce la Constitución, razón por la cual los poderes constituidos están sometidos al poder
constituyente y se ejercitan en observancia de las reglas constitucionales que lo fundamentan.

Considerada como “fuente de fuentes”, la Constitución no se acomoda a un ordenamiento jurídico
preexistente, sino que se inserta en él y lo fuerza a adecuarse a sus lineamientos (lo cual no significa la
destrucción de todo el ordenamiento preexistente, pues las normas no se derogan, ya que son formalmente
válidas). Su interpretación “auténtica” equivaldría a someter sus principios básicos de regulación general al
libre albedrío de los sujetos, hecho que podría conllevar la adaptación de sus lineamientos básicos a las
conveniencias o beneficios particulares.

69. ¿A qué se denominan “Fuentes del Derecho”?

Denominamos “Fuentes del Derecho” a todos los actos o hechos pasados de los que deriva la creación,
modificación o extinción de las normas jurídicas. Se dice también, ocasionalmente, que son los órganos de
lo cuales emanan las normas que componen el ordenamiento jurídico (conocidos como órganos
normativos o con facultades normativas), y a los factores históricos que inciden en la creación del
Derecho. De aquí se desprende, respectivamente, las nociones de fuentes del derecho en sentido formal (o
fuentes formales) y fuentes del derecho en sentido material (o fuentes materiales).

70. ¿Qué entendemos por fuentes del Derecho en sentido “formal”?

Entendemos por fuentes del Derecho en sentido “formal” a todos los modos o formas a través de los cuales
se manifiesta la norma jurídica, es decir, los modos de manifestación externa y social de la norma.
Ejemplos concretos de fuentes formales del Derecho son: la ley, la jurisprudencia, la doctrina y la
costumbre.

71. ¿A qué denominamos fuentes del Derecho en sentido “material”?

Denominamos fuentes del Derecho en sentido “material” a todos los fenómenos que concurren, en mayor o
menor medida, a la producción de una norma jurídica, y que determinan en mayor o menor grado el
contenido de la misma. El vocablo fenómeno debe entenderse como todas aquellas situaciones que hacen
posible e influyen sobre la creación de las normas jurídicas.

Ejemplos concretos de dichos fenómenos son: el medio geográfico, las riquezas naturales, el clima, las
ideas jurídicas del pueblo y los legisladores, etc.

72. ¿En cuántos niveles se establece la jerarquía de las fuentes del Derecho?

La jerarquía de las fuentes del Derecho se establece en dos niveles: en primer lugar, la primacía del
Derecho escrito sobre las fuentes no escritas, y, en segundo lugar, la primacía de la norma emanada del
órgano superior frente a la que procede de órgano inferior (Ejemplo: el poder constituyente, seguido del
poder legislativo, luego el poder ejecutivo, etc.).

73. Mencione algunos tipos de fuentes del Derecho interno.

Entre los principales tipos de fuentes del Derecho interno podemos mencionar a la Constitución (que
puede ser no escrita, como ocurre en algunos países anglosajones), la ley (en sentido amplio, que abarca
todas las normas emanadas tanto del poder legislativo como ejecutivo), la costumbre (que procede de la
misma sociedad, la cual, mediante la observación continuada de una conducta, acaba por imponerla), los
principios generales del Derecho y la jurisprudencia (que complementan y sirven para interpretar las
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normas que han de ser aplicadas), los tratados internacionales, los reglamentos emanados del poder
ejecutivo (que por lo general desarrollan las leyes) y la doctrina (mientras pueda influir en la adopción de
normas o criterios de interpretación)

74. Precise los principales tipos de fuentes del Derecho internacional.

Como punto de partida, debemos basarnos en el Estatuto de la Corte Internacional de Justicia y podemos
mencionar como fuentes del Derecho internacional a los tratados (que pueden ser bilaterales o
multilaterales, y rigen las relaciones entre los Estados), la costumbre internacional (prueba de una práctica
generalmente aceptada como Derecho), los principios generales del Derecho (enunciados normativos más
generales que sin haber sido integrados al ordenamiento jurídico siguiendo procedimientos formales,
forman parte de él), las opiniones de la doctrina (apreciaciones de juristas prestigiosos sobre una materia
concreta) y la reserva, a pedido de parte, de fallar ex aequo et bono (según lo bueno y lo equitativo).

La Corte Internacional de Justicia (llamado también Tribunal Internacional de Justicia) es el principal
órgano judicial de la ONU establecido en 1945 en La Haya (Países Bajos) con la finalidad de resolver, por
medio de sentencias, las disputas que le sometan los Estados y emitir dictámenes u opiniones consultivas.
El Estatuto de la Corte forma parte integral de la Carta de las Naciones Unidas.

75. ¿Qué se entiende por jerarquía normativa?

Entendemos por jerarquía normativa al escalafón que impone la subordinación de la normas de grado
inferior a las de rango superior.

En todo Estado jurídicamente organizado, el conjunto de normas legales vigentes integran su estructura
legislativa, lo que viene a constituir un sistema de normas ordenadas jerárquicamente entre sí, de modo que
adquiere la forma de una “pirámide normativa”. El creador de este figura fue el jurista austriaco HANS
KELSEN (de allí que también se le conozca como “pirámide de Kelsen”), quien por primera vez
esquematizó esta jerarquía piramidal en su emblemática obra La Teoría Pura del Derecho (1934).

76. ¿Existe un orden jerárquico para el sistema de fuentes en el Perú?

El artículo 51º de nuestra actual norma fundamental dice a la letra que la Constitución prevalece sobre toda
norma legal, sobre las normas de inferior jerarquía, y así sucesivamente. Aunque no menciona la forma
específica de establecer la jerarquía normativa de nuestro sistema de fuentes, puesto que ésta cuenta con
diversos criterios para determinarla (el rango de las normas, la costumbre, etc.), puede clasificarse dicha
jerarquía normativa en cinco niveles, según el siguiente esquema:

- Primer nivel: La Constitución, las leyes constitucionales y los tratados con habilitación legislativa.

- Segundo nivel: Las leyes (de base, generales, orgánicas, de desarrollo constitucional, tratados,
reglamento del Congreso, decretos legislativos, resoluciones legislativas, decretos de urgencia, normas
regionales de carácter general, ordenanzas municipales, sentencias estimatorias del Tribunal
Constitucional y decretos leyes).

- Tercer nivel: Los decretos (Convenios internacionales ejecutivos, decretos supremos, reglamentos
administrativos, reglamentos ejecutivos, reglamentos autónomos, decretos de alcaldía y edictos
municipales).

- Cuarto nivel: Las resoluciones (supremas, ministeriales, jefaturales de los organismos centrales, de
órganos autónomos no descentralizados, viceministeriales, expedidas por los responsables de los
organismos públicos descentralizados, directorales, subdirectorales, de Superintendencia, municipales,
de alcaldía y de acuerdos municipales).

- Quinto nivel: Las normas con interés de parte (Ejecutorias supremas, resoluciones del Tribunal
Constitucional, resoluciones del JNE, resoluciones de los órganos de justicia administrativa, acuerdos de
la sala plena de los órganos jurisdiccionales, convenios colectivos, contratos y testamentos).
TEORÍA GENERAL DEL DERECHO • • •

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77. En nuestro país, ¿qué entendemos por Constitución, ley constitucional y tratado con habilitación
legislativa?

Llamada también “ley de leyes”, entendemos por Constitución la norma superior y fundamental del
Estado que regula su estructura y funciones y establece además los derechos fundamentales de las
personas. Siendo la norma de mayor jerarquía que prevalece sobre toda otra norma legal, sirve como
principio rector para regular las relaciones entre los poderes públicos y los ciudadanos en general.

Una ley constitucional es aquella que materializa una reforma constitucional. Mediante un procedimiento
especial de aprobación, previsto en el artículo 206º de nuestra Constitución actual, interpreta, modifica,
sustituye, deroga o abroga una norma constitucional.

Un tratado con habilitación legislativa es un convenio que contiene una estipulación que afecta una
norma constitucional, pero que por intervención del Congreso de la República, mediante un procedimiento
especial, quedan habilitados para su plena vigencia.

78. ¿A que denominamos Tratado?

Denominamos Tratado a la declaración o acuerdo de carácter obligatorio que debe cumplir nuestro
país con otros Estados o con organismos internacionales. Pueden ser bilaterales o multilaterales. Dichos
acuerdos constituyen un conjunto de actos jurídicos convencionales firmados por los representantes de dos
o más Estados. Luego de su negociación y firma, es aprobado por el Congreso y ratificado por el Presidente
de la República.

La finalidad de los tratados es establecer un convenio entre los Estados sobre materias específicas, tales
como los derechos humanos, defensa nacional, aspectos territoriales, económicos u otros, que obliga a las
partes a la ratificación y su posterior cumplimiento.

79. ¿Qué es un Decreto Legislativo? ¿A qué se denomina Resolución Legislativa?

Llamado también Decreto con Fuerza de Ley, un Decreto Legislativo es una norma jurídica con rango de
ley que emana del Poder Ejecutivo en virtud de delegación expresa efectuada por el Poder
Legislativo. Su aprobación corre por cuenta del Consejo de Ministros y debe ser refrendado por el propio
Presidente de dicho ente. Tiene la misma jerarquía que una ley ordinaria.

Se denomina Resolución Legislativa a la norma legal de carácter específico emitida por el Congreso de la
República y que se numeran como si fuesen leyes. El Congreso esta facultado para expedir esta norma
según lo contemplado en el propio Reglamento de este poder del Estado. Tienen por objeto aprobar tratados
internacionales, prorrogar el estado de sitio, autorizar al Presidente de la República ausentarse del país y
permitir el ingreso de tropas extranjeras en el territorio de la República sin afectar la soberanía nacional,
entre otros.

80. Según nuestro ordenamiento constitucional, ¿cuáles son las diferencias entre una Ley Ordinaria y una
Ley Orgánica?

Sabiendo que una Ley Ordinaria es una norma que proviene de la elaboración, discusión y aprobación
dentro de las comisiones y del pleno del Congreso de la República como expresión de su razón de ser, y
que una Ley Orgánica es una norma de naturaleza especial que regula la estructura y el funcionamiento de
las entidades del Estado previstas en la Constitución, podemos extraer las siguientes diferencias:

Ley Ordinaria Ley Orgánica

- Requiere mayoría simple para su
aprobación.
- Es de materia universal.

- Requiere mayoría absoluta para su aprobación.
- Es de materia reservada (Art. 106º de la
Constitución).


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• 37 •
81. En caso de producirse un conflicto entre una Ley Ordinaria y una Ley Orgánica, ¿Cuál de las dos
debe prevalecer, según el ordenamiento jurídico peruano?

Aun cuando ambas se encuentren dentro del mismo nivel jerárquico, de producirse un supuesto conflicto
entre una Ley Ordinaria y una Ley Orgánica debe darse preponderancia a la segunda. Este enfoque
obedece a dos razones fundamentales: la especialización de la materia encomendada por la
Constitución y el procedimiento agravado para su aprobación (mayoría absoluta del número legal de
congresistas).

82. ¿Qué entendemos por Decreto de Urgencia y Decreto Ley?

Entendemos por Decreto de Urgencia a la norma jurídica de carácter extraordinario dictado por el
Presidente de la República con aprobación del Consejo de Ministros, refrendado por el Presidente de
este Consejo y con cargo de dar cuenta al Congreso, que puede modificarlo o derogarlo. Su finalidad
es regular situaciones de carácter económico y financiero del país, excepto en materia tributaria.

Se conoce con el nombre de Decreto Ley a la norma legal promulgada por un Gobierno de Facto, es
decir, por un gobierno surgido como producto de un golpe de Estado, situación en la que no funciona
el Parlamento. En dichas condiciones, un Decreto Ley reemplaza a las leyes ordinarias de los gobiernos
constitucionales, puesto que el gobierno de facto reúne para sí todos los poderes del Estado y asume las
funciones del Poder Legislativo.

83. ¿Qué es un Decreto Supremo? ¿A qué se denomina Resolución Suprema?

Un Decreto Supremo es una norma jurídica de carácter general que proviene de la más alta instancia
del Poder Ejecutivo, el Presidente de la República. Es aprobado por el Poder Ejecutivo, lleva la rúbrica o
firma del Presidente de la República y debe ser refrendado por uno o más ministros. Tiene por finalidad
regular la actividad de un determinado sector o varios sectores a nivel nacional (multisectorial).

Entendemos por Resolución Suprema al dispositivo legal de carácter específico creado por el
ministerio del sector. Es aprobado por el ministro a cuyo sector corresponde con la visación del Presidente
de la República, por lo que lleva su rúbrica y la firma de un ministro de Estado (no interviene el Consejo de
Ministros). Su finalidad es regular las actividades de un determinado sector.

84. ¿Qué entendemos por Resolución Ministerial y Resolución Municipal?

Una Resolución Ministerial es una norma jurídica cuya finalidad es regular y supervisar la política
general del Estado dentro del ámbito de un ministerio, resolviendo casos concretos y particulares. Es
aprobado por el ministro del sector, quien es el encargado de firmarlo.

Una Resolución Municipal es una decisión que permite a un Consejo Municipal ejercer sus funciones
administrativas (asuntos de administración vinculados a las áreas de personal, tesorería,
abastecimiento contabilidad, etc.).

85. ¿A qué denominamos Ordenanza Municipal?

Denominamos Ordenanza Municipal a una norma de carácter general que regula la organización,
administración o prestación de los servicios públicos locales. Es aprobada por el Consejo Mundial
respectivo, el cual ejerce funciones de gobierno en su localidad y norma sus actividades mediante ella.
Tiene rango de ley en el ámbito de su jurisdicción y asuntos de su competencia.

TEORÍA GENERAL DEL DERECHO • • •

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NOTAS


1
TORRÉ, Abelardo. Introducción al Derecho. Décima cuarta edición. Buenos Aires: Lexis-Nexis. Abeledo Perrot 2003. Pág. 24.
2
La expresión ius positivum se encuentra por primera vez en las ideas del filósofo ABELARDO y en los escritos anónimos de su época.
3
Discípulo de Wolf, fue un jurista alemán de Rostock del siglo XVIII (1719-1791). Racionalista ilustrado de la “Cientificidad Jurídica”,
su obra más importante es Systema Elementare Universae Jurisprudentiae Naturalis.
4
Vom Beruf unserer Zeit für Gesetzgebung und Rechtswissenschaft (1814).
5
Método filosófico que, partiendo de la descripción de las entidades y cosas presentes a la intuición intelectual, lograr capturar la esencia
pura de dichas entidades, trascendente a la misma conciencia.
6
El existencialismo es una doctrina filosófica cuyo postulado fundamental sostiene que son los seres humanos, en forma individual, los
que crean el significado y la esencia de sus vidas. Destaca, de manera general, el hecho de la libertad y la temporalidad del hombre, de
su existencia en el mundo más que de su supuesta esencia profunda.
7
VILLAGRA, Ángel Esteban. Elementos para una Introducción al Derecho. Editorial Advocatus. Córdova, Argentina. Abril de 2002.
Pág. 71
8
Idem
9
Idem
10
RODRÍGUEZ, Agustín Washington, y GALETTA DE RODRÍGUEZ, Beatriz. Diccionario latín jurídico. Editorial García Alonso.
Buenos Aires, Argentina. 2006. Págs. 225 y 188, respectivamente.
11
Idem
TEORÍA GENERAL
DEL PROCESO
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86. ¿A qué denominamos Derecho Procesal?
Derecho Procesal es la rama del derecho que estudia el fenómeno jurídico llamado proceso y los problemas
que le son conexos.
El objeto de estudio no es sólo el proceso, el derecho procesal explicará conceptos como: acción, pretensión
y demanda; actor, juez y demandado; reacción del demandado, confirmación de las pretensiones, actividad
que cumple el juez, serie procedimental, litigio, etc., poniendo mayor énfasis a la actividad judicial.
87. ¿Cuál es la evolución histórica del Derecho Procesal?
El Derecho Procesal pasó por distintas etapas y distintos períodos durante su desarrollo. Cronológicamente
éste es el paso de la evolución del derecho procesal:
x Período Primitivo: Este periodo abarca desde los tiempos más remotos conocidos, hasta el siglo XI de
la era cristiana. En el no encontramos, propiamente hablando obras de corte estrictamente jurídico-
procesal, solo se podrán encontrar meras referencias al proceso Judicial pero no como objeto de estudio,
i.e.: El antiguo Código de Hammurabi en Mesopotamia y en las antiguas Leyes de Manú en la India,
aparte tenemos a la Biblia y sus Leyes Mosaicas, en Grecia antigua encontramos igualmente nociones
sobre la Justicia y su funcionamiento pero no mas.
x Escuela Judicialista: Surge en Bolonia, en los siglos XII y XIII. Los rasgos de esta escuela, son los
compendios de los juristas que pertenecen a esta escuela y que tendrán los siguientes rasgos.
1. Destacan los conceptos de “Juicio” como sinónimo de “proceso”. Es por ello que Alcalá Zamora, le
da este nombre de Judicialista.
2. En esta etapa el proceso ya es dividido en etapas.
3. Las obras de proceso se basan en el Derecho Común o Italiano o Medieval.
Dentro de esta escuela podremos mencionar a TANCREDO, quien sobre la materia procesal escribe ya
una obra llamada “ORDEN JUDICIAL”, así como durante, quien publica una de las primeras leyes
procesales, que trata sobre el proceso Civil y el Proceso Penal.
x Tendencia de los Prácticos: La variante española de esta tendencia se extiende desde el Siglo XVI
hasta ya entrado el XIX. En esta etapa sus rasgos principales era que la materia procesal se consideraba
más bien como arte que como ciencia.
Se presta mucha atención al estilo y a los usos, predominando las opiniones de los juristas, incluidos en
los procesos legales, encontrándose un nacionalismo extremo, la mayoría de los autores importantes
tienen la cualidad de prácticos en la abogacía y suelen escribir sus obras en castellano y no en latín
como entonces se usaba, eso fue considerado como un gran avance.
x Procedimentalismo: Esta corriente surge en la primera decena del Siglo XIX, bajo el motivo de la
codificación Napoleónica. Aparece principalmente por dos factores, una política y la otra jurídica. Al
surgir poco después de la revolución francesa, tuvo un gran impacto en los juicios criminales y en las
doctrinas de las pruebas. La codificación napoleónica separa la legislación procesal, tanto civil como
penal de los respectivos cuerpos legales sustantivos en ese momento de la historia, en donde se separan
el derecho sustantivo y el derecho adjetivo.
En cuanto al proceso Penal, esta corriente combina un sistema acusatorio inglés con el inquisitivo
francés, como consecuencia directa del movimiento emprendido por Montesquieu, Voltaire y
Rousseau, pensamiento que se ve reflejado en el libro de los Delitos y las Penas. En cuanto a las
pruebas, se sustituye el sistema legal - o tasado - de la aparición de las pruebas que el tipo inquisitivo
penal aplicaba, por el de la libre apreciación de las pruebas, lo que da origen a que se desencadenen o
empiecen a aparecer muchas obras en cuanto al valor de las pruebas y el como recabarlas.
En esta etapa de la evolución por primera vez se separa el derecho procesal y el derecho sustantivo, aun
cuando el desarrollo de las obras surgidas en esta etapa es meramente descriptivo de comentario a la ley
y alguna de sus concepciones están todavía ligadas a las del derecho sustantivo. Los temas
fundamentales que tratan son la organización de los tribunales, la competencia de los tribunales, el
procedimiento judicial, entre otros.
TEORÍA GENERAL DEL PROCESO • • •
• 42 •
x Procesalismo Científico: No existe unanimidad en los procesalistas que definan cuando nace esta
corriente doctrinal, pero la mayoría de los autores concordarían que fue a partir del año 1868, en el cual
se publica el célebre libro de OSKAR VÖN BÜLOW; “La teoría de las excepciones procesales y los
presupuestos procesales”, esta obra provoca un movimiento científico procesal al concebir al Proceso
como una relación jurídica que se debe de desenvolver progresivamente y paso a paso, con esto se
ocasiono los siguientes cambios:
o La independización del Derecho Procesal.
o El examen de los conceptos primordiales procesales.
o El surgimiento de de la Teoría del Derecho Procesal.
Cuando se afirmó que el derecho procesal tal y como lo conocemos ahora, arranca de la obra de
BÜLOW, pero no se pretende decir que éste sea el creador del Derecho Procesal, ya que éste como lo
hemos visto anteriormente, existía desde muchísimo antes que él. Lo que si queda en claro es que el
derecho procesal a raíz del surgimiento de esta obra, toma un gran empuje y nacen en este lapso una
gran cantidad de obras de excelente calidad.
x Procesalismo Germánico: Desde 1868 a 1914, en donde acontece la primera guerra Mundial que
paraliza las investigaciones científicas, sin embargo transcurre la que con entera justicia se ha llamado
la edad de oro del procesalismo germánico. Después del intervalo de la primera guerra mundial en 1919
es publicada la obra de WILHELM KISCH, sobre los fundamentos del derecho procesal, en el que se
hace una comparación del proceso penal y el proceso civil.
Uno de los libros mas importantes de este periodo es sin dudad el de JAMES GOLDSCHMIDT, que
lleva por titulo “El Proceso como situación jurídica”, aquí encontramos por vez primera la
denominación de la materia Teoría general del Proceso.
Además de estos se deberían agregar dos nombres más dentro de los procesalistas alemanes de la época;
JULIOS BINDER, quien en su libro “Derecho y Proceso” realiza una contribución importante a la
teoría de la pretensión a la protección jurídica intentando restituir el análisis de la acción al derecho
privado.
LEO RÜSEMBERG, quien aparte de haber escrito una monografía sobre la carga de la prueba,
escribe un tratado de derecho procesal civil.
x Procesalismo Italiano: En esta corriente procesal encontramos también unas grandes cantidades de
insignes Juristas, quienes se encargaron de desarrollar y difundir las doctrinas procesales alemanas. Es
importante en esta etapa mencionar a los llamados cuatro grandes:
LUDOVICO MORTARA (1855-1937).- Publica un comentario del Código y de las Leyes del
procedimiento civil, que contiene desarrollos científicos plenamente actuales como son los relativos a la
jurisdicción o al arbitraje, así como un manual del proceso civil.
GIUSEPPE CHIOVENDA (1872-1937).- Es considerado como el fundador del procesalismo italiano
cuando en 1903 leyó su disertación del Procesalismo Italiano de la acción en el sistema de los derechos,
al inaugurar el curso académico de ese año en Bolonia.
PIERO CALAMANDREI (1889-1956).- Sus Estudios sobre el proceso Civil fueron recopilados en
seis volúmenes, los cuales denominó “Instituciones del derecho Procesal Civil”.
x Procesalismo Español: En esta doctrina es importante hablar acerca de los medios de impugnación,
parte de los procesos civiles, en el que se tratan además los procesos penales, laborales, contenciosos y
administrativos.
Esta etapa se caracteriza por el surgimiento de los mas grandes procesalistas de España y de habla
Hispana, como Alcalá Zamora, que gran parte de su obra la realiza en México. Este autor narra en el
Prologo de su “Derecho Procesal Mexicano” en cuanto se incorpora como catedrático en la facultad de
Derecho de la Universidad Autónoma de México por treinta años.
• • • BALOTARIO DESARROLLADO PARA EL EXAMEN DEL CNM
• 43 •
x Procesalismo Ibero Americano: Este tuvo su crecimiento a partir de 1941, surgido de manera
paulatina en todos los países de LATINOAMÉRICA entre sus máximos exponentes civiles
encontramos a:
En Argentina:
HUGO ALSINA.- Tratado teórico Práctico del Derecho Procesal Civil y comercial.
EDUARDO B. CARLOS.- Introducción al estudio del Derecho Procesal.
En Brasil:
ALFREDO BUZAID.- acción declarativa en el derecho Procesal Brasileño.
En México:
EDUARDO PALLARES PORTILLA.- Tratado de los Interdictos, derecho Procesal Civil,
Diccionario de Derecho Procesal Civil.
JOSÉ OVALLE FAVELA.- Teoría General del Proceso.
CARLOS ARELLANO GARCÍA.- Teoría General del Proceso.
CARLOS CORTES FIGUEROA.- Introducción a la teoría general del Proceso.
CIPRIANO GÓMEZ LARA.- Introducción al Derecho Procesal.
88. ¿Cuáles son los sistemas procesales?
Primeramente se entiende por sistema el conjunto de principios y mecanismos sobre una determinada
materia, los cuales se relacionan entre sí de manera coherente formando un solo cuerpo. La mayoría de
juristas están de acuerdo que en materia procesal existen tres grandes sistemas, los cuales son:
x El Sistema Procesal Dispositivo o Acusatorio: Se trata de un proceso en el que las partes son dueñas
absolutas del impulso procesal (son ellas quienes deciden cuando activar o paralizar la marcha del
proceso) y son las que fijan los términos del litigio a resolver, los que aportan el material necesario
para confirmar sus afirmaciones, los que pueden poner fin al proceso y por los medios que deseen.
Cuando imperaba el individualismo en la época antigua y antes del uso de estrictas fórmulas religiosas,
parece ser que eran las propias partes quienes podían disponer libremente no sólo del derecho en
discusión sino también del método para discutir. Fue así como a este sistema de libre disposición se le
asigna desde antaño, bajo la denominación de “dispositivo”.
Este es el más antiguo sistema que se adecua a la idea lógica del proceso, como fenómeno jurídico
irrepetible que relaciona a tres sujetos en una relación dinámica.
x El Sistema Procesal Inquisitivo o Activista: En nuestros días, la figura central del sistema inquisitivo
es propio del Estado (el juez), lo que revela por sí solo su carácter totalitario. El proceso es impulsado
por el juez, quien se irroga funciones que no le son propias, perdiendo su imparcialidad e impartialidad.
Encuentra sus raíces más profundas en el Tribunal de la Santa Inquisición. En el Perú se ha tomado
como modelo del actual código procesal civil el código italiano y el código modelo iberoamericano.
Ambos de marcada raigambre activista.
Encontramos en uno de los principios inquisitivos, un aspecto que le da al juez la función de investigar
la verdad por todos los medios legales a su alcance, sin que la inactividad de las partes lo obligue, ni lo
limite a decidir únicamente sobre los medios que ellas le lleven o le pidan.
Sus características más saltantes son los siguientes:
- El proceso se puede iniciar por acción, denuncia o de oficio.
- El impulso procesal es efectuado por el juez.
- El acusado (o demandado) no sabe desde el comienzo quién ni por qué se lo acusa (o demanda).
- El acusado puede no saber quién es el juez.
- El proceso es secreto, lo que posibilitó el tormento.
TEORÍA GENERAL DEL PROCESO • • •
• 44 •
x El Sistema Procesal Mixto: Cuando estudiamos a los dos sistemas anteriores, no solo existe un
antagonismo, sino que con el tiempo, el pensamiento fue proliferando nuevas concepciones en los
procesalistas americanos; buscando la idea de equilibrio, de un saludable medio entre estos opuestos.
Sin embargo, la fuerza de la costumbre a deliberado una vez más y llegó a forjar un pensamiento mixto
y de aplicación regulativa, el cual los distintos ordenamientos jurídicos americanos han optado, pues
basta leer en la mayoría de los códigos procesales, citas como: “a la par que decepciona valiosas
pautas dispositivas, no deja de recoger los no menos valiosos aportes del sistema inquisitivo”, con lo
cual nace lo que se denomina SISTEMA MIXTO.
El sistema mixto, ostenta caracteres propios del modelo dispositivo como inquisitivo. Esta mixtura es
insostenible porque coexisten reglas que son antagónicas entre sí. El Código Procesal Civil peruano es
un ejemplo paradigmático de tal despropósito.
La pregunta que nos haríamos sería ¿por qué se ha llegado en la historia al sistema mixto? Podemos
determinar varias razones actualmente, como por ejemplo una tremenda fascinación que el sistema
provoca en regímenes totalitarios
i
que al normar el proceso, dejan de lado al hombre común para erigir
al propio Estado como centro y eje del sistema.
Lamentablemente en el Perú, utilizamos un sistema mixto – pero que más parece inquisitivista – en
cuanto al proceso civil y al proceso penal, en las cuales muchos de los caracteres que predominan son
propios del sistema inquisitivista.
89. ¿Cuál es el carácter científico del Derecho Procesal?
El Derecho Procesal es una ciencia por la posesión de un objeto de una metodología y de un contenido
propio que lo caracteriza.
El objeto de la ciencia del Derecho Procesal está constituido por una estructura tridimensional que la
integran las normas, los hechos y valores que constituyen la trama del Derecho. Sin embargo, es bueno
recordar en cuanto a los hechos, que según opinan los investigadores, constituyen el objeto esencial de toda
actividad jurídica y concretamente de la función jurisdiccional.
El valor es también uno de los objetos principales de la función procesal. En este sentido es preciso
reconocer el aporte de la Escuela Alemana de Baden, en su tarea de investigación axiológica y culturalista.
Con el tiempo – hasta nuestros días – se produjo una indagación metodológica de la ciencia del proceso, la
cual es menester de toda doctrina procesalista.
El carácter científico del Derecho Procesal se debe en cuanto a su método y objeto de estudio: el conflicto
de intereses como causa de todo proceso, es ahí donde los juristas más destacados tienen la misión de
emprender nuevas formas de solución para los conflictos en la realidad social. Es así como el procesalista a
través de un buen método científico, puede lograr mucho en el campo del Derecho Procesal, pues toda
función jurídica debe ir atribuida a mejorar el proceso.
90. ¿Cuál es la relación que tiene el Derecho Procesal con el Derecho Constitucional?
El Derecho Constitucional tiene como tema el estudio de la Constitución del Estado, que define y regula su
estructura y las funciones de sus órganos, entre los que se halla comprendido el Poder Judicial u Órgano
jurisdiccional cuya actividad, dentro del proceso, es objeto del estudio del Derecho Procesal.
Además el Derecho Constitucional trata de los derechos humanos fundamentales que consagra la
Constitución y de las garantías ciudadanas. Estas garantías tales como la igualdad ante la ley, derecho de
defensa al debido proceso ante jueces legítimos y competentes, la celeridad judicial, la intangibilidad de la
cosa juzgada, etc., son de aplicación en el proceso.
91. ¿Con qué otras ramas está también relacionado el Derecho Procesal?
También se vincula con el Derecho Administrativo. Mientras aquél trata del órgano jurisdiccional, su
función judicial y administrativa, éste se ocupa del órgano administrativo, su función adminisitrativa y sus
• • • BALOTARIO DESARROLLADO PARA EL EXAMEN DEL CNM
• 45 •
decisiones que dan lugar a la actividad contencioso administrativa que origina en muchos países, la
intervención del Poder Judicial.
El Derecho Procesal Civil se relaciona con el Derecho Civil, el Derecho Mercantil, el Derecho Laboral y el
Derecho Agrario, porque a través de sus normas se sustancian los procesos que corresponden a tales ramas
del derecho.
En dichos procesos, las normas materiales – in indicando – constituyen para el juez “tema de investigación
y reconstrucción histórica” y las normas instrumentales “in procedendo” rigen su actividad.
92. ¿Cuáles son los principios procesales?
Estamos viviendo en un mundo, donde el progreso ha pasado, de ser un duelo privado a convertirse en una
función pública; el formalismo inicial, prácticamente sin sentido, ha cedido a los mecanismos más
avanzados y en general, se procura que la función jurisdiccional satisfaga las necesidades superiores de la
colectividad, antes que el interés particular del litigante
Entendamos así, que los principios son aquellas directrices o lineamientos del proceso que se establecen de
acuerdo a la orientación filosófica – política de quien en ese momento ejerce el poder. Son directivas
fundamentales que deben ser imprescindiblemente respetadas para lograr el mínimo de coherencia que
supone todo sistema.
Entre los principios más importantes tenemos:
x Principio de interés público en el proceso
Este principio ya no es tan discutido, pues tanto en el proceso penal, como el civil, laboral, contencioso
– administrativo y de cualquiera otra clase son eminentemente de interés público o general, porque
persiguen y garantizan la armonía, la paz y la justicia social.
x Carácter exclusivo y obligatorio de la función jurisdiccional del Estado.
Siendo un principio elemental, sin el cual la vida en común se haría imposible en forma civilizada, pues
es fundamento de la existencia misma del Estado, como organización jurídica. Sus consecuencias son:
prohibición de la justicia privada y obligatoriedad en las decisiones judiciales.
x Independencia de la autoridad judicial.
Si lo que se pretende es obtener una recta aplicación de la justicia, es indispensable que los funcionarios
encargados de tan delicada y alta misión puedan obrar libremente en cuanto a la apreciación del derecho
y de la equidad sin más obstáculos que las reglas que la ley les fije en cuanto a la forma de adelantar el
proceso y de proferir su decisión.
El juez debe sentirse soberano en la recta aplicación de la justicia, conforme a la ley. Por eso nada más
oprobioso que la existencia de jueces políticos de funcionarios al servicio de los gobernantes o de los
partidos. Cabe recordar, que un Estado en donde los jueces sufran la coacción de gobernantes o
legisladores deja de ser un Estado de derecho.
x Imparcialidad rigurosa de los funcionarios judiciales
La imparcialidad es una de las razones que exigen la independencia del órgano judicial en el sentido
expuesto. Pero con ella se contempla, además la ausencia de todo interés en su decisión, distinto del de
la recta aplicación de la justicia.
Es obvio que el juez está facultado para conocer y resolver los asuntos en que sus intereses personales
se hallan en conflicto con su obligación de aplicar rigurosamente el derecho. No se puede ser juez y
parte al mismo tiempo.
TEORÍA GENERAL DEL PROCESO • • •
• 46 •
x Igualdad de las partes.
Se deducen dos aspectos:
1) Que, en el curso del proceso las partes gozan de iguales oportunidades para su defensa, lo cual tiene
fundamento en la máxima audiatur ex altera parte que viene a ser una aplicación del postulado que
consagra la igualdad de los ciudadanos ante la ley, base de la organización de los Estados modernos.
2) Que no son aceptables los procedimientos privilegiados, al menos en relación con raza, fortuna o
nacimiento de las partes.
Se debe procurar ante todo que esa igualdad en el proceso sea real y no simplemente una cuestión
teórica. Por esa razón, se debe otorgar a las personas de bajos recursos la oportunidad de una verdadera
defensa, con un abogado que los represente gratuitamente e imponiendo al juez el deber de “hacer
efectiva la igualdad de las partes en el proceso, usando los poderes que el código le otorgue”,
especialmente para declarar pruebas oficiosamente.
x Publicidad del proceso
No debe haber justicia secreta, ni fallos sin antecedentes ni motivaciones.
Esto no quiere decir que todo el proceso debe ser necesariamente público y que toda persona pueda
conocer en cualquier momento los expedientes. Pues perjudicaría gravemente la buena marcha de los
proceso, especialmente en casos penales. La publicidad se reduce a la discusión de las pruebas, a la
motivación del fallo y a su publicación, como también a la intervención de las partes y sus apoderados y
a la notificación de las providencias.
93. ¿Cuál es la diferencia que existe entre proceso y procedimiento?
El procedimiento es una sucesión de actos ordenados y consecutivos, vinculados causalmente entre sí.
Puede ser una actividad privada (asamblea de socios) o pública (parlamentaria, electoral, etc.). No es
necesariamente bilateral.
El proceso es un medio de discusión de dos litigantes (necesariamente bilateral) ante una autoridad cuya
competencia está predefinida y vía un procedimiento preestablecido por Ley.
94. ¿Qué es el proceso?
Etimológicamente vimos que el vocablo “proceso” proviene del latín processus, además podemos agregar
su división filológica y dividirlo en pro “para adelante” y cedere “caer”, “caminar”. Esto quiere decir, que
implica un desenvolvimiento, una sucesión, una continuidad dinámica. Entonces viene a ser como una
sucesión de actos concatenados
ii
que se dirigen a un punto o que persiguen un fin.
Aplicando este término al Derecho, CARNELUTTI sostuvo que el proceso viene a ser el conjunto de
actos dirigidos a ese fin: la resolución del conflicto
iii
– composición del litigio, satisfacción de
pretensiones, etc. – Resulta como un instrumento para cumplir los objetivos del Estado. V.gr.: imponer a
los particulares una conducta jurídica y brindar la tutela jurídica.
En la historia del proceso, encontramos que los juristas medievales sostenían un acto triangular, así
tenemos al jurista BULGARO, quien decía que el proceso era un actum triun personarum: iudicis, actoris
et rei. Pero fue BULOW, en su estudio sobre las excepciones y los presupuestos procesales quien puso en
claro este punto, luego desarrollado por la teoría moderna.
El Proceso es un medio de debate a través del cual se pretende, lograr una declaración del juez ante
quien se presenta el litigio. Dicha declaración esta contenida de la sentencia.
95. ¿Cuál es la naturaleza jurídica del proceso?
En el campo del derecho procesal, no ha sido posible escapar a esa regla constante de la doctrina, que ha
elaborado las más variadas teorías para intentar definir cuál es la esencia del proceso.
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No es tarea sencilla el hacer una clasificación de todas ellas, habida cuenta de que responden a patrones
disímiles y, en algunos casos, insólitos.
Un primer criterio clasificatorio de algunos autores tiene su origen en la búsqueda de la categoría general
en el derecho civil (privatistas), en tanto que algunos más lo hacen fuera de éste (publicistas); otro criterio
clasifica entre doctrinas empíricas, teorizantes y atípicas, etc.
No creo necesario efectuar un inventario detallado de todas las corrientes interpretativas que han generado
las doctrinas recién mencionadas. A sólo título informativo diré aquí que al explicar la naturaleza jurídica
del proceso se ha sostenido que es un contrato de litiscontestatio; un cuasicontrato de litiscontestatio; una
relación jurídica pública y continua; una situación jurídica; una pluralidad de relaciones jurídicas; un estado
de ligamen; un estado de pendencia; un servicio público; una reproducción jurídica de una interferencia
real; una entidad jurídica compleja; una institución; un medio para obtener satisfacción jurídica; una
empresa; etc., etc. Y para mayor complicación –y desesperación– del estudioso, dentro de cada una de
algunas de las corrientes apuntadas se han establecido nuevas diferencias que, por supuesto, llevan a los
autores a polemizar circularmente y sin resultado final y positivo.
He afirmado en párrafo anterior que toda esta búsqueda ha perdido interés académico pues, a partir de que
se ha concebido a la acción procesal como una instancia necesariamente bilateral, el proceso (objeto de
aquélla) adquirió una categoría propia que no puede ser subsumida en otra categoría general.
De tal modo, el proceso es proceso. Y punto. Lo que lleva a sostener que no es un contrato, que no es un
cuasicontrato, que no es una relación, etc.
En otras palabras: para explicar la esencia de la serie lógica y consecuencial de instancias bilaterales
conectadas entre sí por la autoridad, que se utiliza como medio pacífico de debate dialéctico entre dos
partes antagónicas ante un tercero que es impartial, imparcial e independiente, no es preciso buscar su
encuadramiento en otra figura del Derecho en razón de que es un fenómeno único en el mundo jurídico y,
por ende, inconfundible por irrepetible.
96. ¿Cuáles son las clases de proceso?
Este es un título que aparece integrando los índices de todos los libros escritos sobre el tema.
Cuando se lee el contenido que le ha dado el respectivo autor se descubre pronto que, cualquiera sea el
criterio de clasificación que se aplique, no se refiere al proceso como tal sino a la pretensión deducida o al
procedimiento previsto por el legislador para tramitar una determinada pretensión.
Y así, se distingue entre:
1) procesos judicial y arbitral, teniendo en miras la naturaleza pública o privada de la autoridad que actúa;
2) procesos contenciosos y no contenciosos, queriendo mostrar que en unos existe litigio y en otros no;
3) procesos declarativos, ejecutivos y cautelares, apuntando al resultado que pretende lograr el actor;
4) procesos ordinarios y especiales, haciendo ver las diferencias de la actividad de cognición del juez en
cuanto a la pretensión deducida; y
5) procesos singulares y universales, señalando que en éstos está en juego todo el patrimonio de una
persona y en aquéllos no.
A mi juicio, estos criterios clasificatorios son erróneos pues parten de una premisa equivocada, producto de
la milenaria confusión que existe en la doctrina acerca del significado de los vocablos utilizados.
Conforme a lo que ya se ha definido como proceso, y remarcando nuevamente ahora que aparece como un
fenómeno único en el mundo jurídico, resulta obvio que su concepto permanece inalterable no obstante que
la autoridad ante la cual se inicia y desarrolla sea un juez o un árbitro (en ambos casos la serie opera en
forma idéntica).
De ahí que no quepa efectuar tal clasificación pues la idea de proceso es unitaria y, por ende, inclasificable.
Idéntica acotación cabe efectuar respecto de los siguientes criterios apuntados precedentemente.
En efecto: la idea de proceso es inseparable de la de litigio, de donde resulta que –en los términos utilizados
habitualmente– todo proceso es contencioso (en el sentido de que existe una contienda: litigio).
TEORÍA GENERAL DEL PROCESO • • •
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De ahí también que no quepa hablar en modo alguno de proceso no contencioso (o acto de jurisdicción
voluntaria) que obviamente no es proceso sino simple procedimiento desarrollado entre quien insta y la
autoridad que recibe el instar.
Tampoco cabe clasificar entre procesos declarativos, ejecutivos y cautelares. Entre los dos primeros,
porque el concepto de proceso permanece indiscutiblemente inalterable en razón de que en ambos se da –o
debe darse– el desarrollo integral de la serie. Resulta así que lo que distingue a este criterio de clasificación
es el procedimiento –más o menos largo y expeditivo– normado para tramitar un proceso.
Por lo demás, el llamado proceso cautelar no es proceso, toda vez que en su desarrollo no se presenta la
idea lógica expuesta recurrentemente en estas Lecciones: y es que todo lo relativo a las cautelas (ver
Lección 28) constituye siempre un simple procedimiento por la sencilla razón de que la respectiva petición
no debe ser necesariamente bilateralizada antes de obtener el dictado de una resolución al respecto.
Lo mismo cabe decir en cuanto a los llamados procesos universales en los cuales el juez actúa como un
simple administrador y no como autoridad llamada a resolver un litigio.
Debe quedar en claro respecto de los supuestos últimamente mencionados que siempre existe la posibilidad
de la aparición de un litigio durante el curso del procedimiento: a partir de allí habrá proceso (por ejemplo,
el embargado que no fue oído antes de la traba de la medida cautelar pretende su inmediato levantamiento;
un acreedor demanda la verificación de su crédito en la sucesión de su deudor; etc.).
De consiguiente: la denominación del tema en estudio debe ser erradicada de los textos de doctrina ya que
resulta equívoca al clasificar el fenómeno proceso otorgando a la palabra que lo denomina el significado de
procedimiento o de juicio o de pretensión, ninguno de los cuales exhibe a su preciso valor técnico.
97. ¿Qué es una norma procesal?
Las normas jurídicas en general, son proposiciones que prescriben una conducta jurídica. La estructura
lógica de dichas normas corresponde a la de un juicio hipotético que se expresa en la fórmula: Si A es, debe
ser B; cuyas partes han sido acertadamente denominadas por KORKOUNOV hipótesis (si A es) y
disposición (debe ser B).
Las normas procesales, al igual que casi todas las normas jurídicas, entran en vigencia una vez promulgadas
y publicadas. Del mismo modo se extinguen con su derogación.
Pueden presentarse entonces tres situaciones:
1. Cuando los procesos ya han concluido, estos no son afectados por la nueva norma.
2. Cuando los procesos se van a iniciar, estos deben realizarse con la nueva norma.
3. Cuando los procesos están en trámite, no opera la retroactividad de la norma procesal, más bien se
apuntan dos opciones: la primera, que la nueva norma se aplique al trámite iniciado, con lo cual el
proceso se beneficia con los aportes de la nueva norma y la segunda que sustenta en el axioma de
entender el proceso como un acto único, por lo que no puede modificarse el camino iniciado.
98. ¿Qué se entiende por relación jurídica procesal?
El proceso es una unidad “no solamente porque los varios actos de que se compone estén coligados para un
fin común, ha escrito CHIOVENDA. Esta unidad es propia de cualquier empresa, aunque no sea jurídica,
como una obra de arte, la construcción de un edificio, un experimento científico y otras semejantes. El
proceso, por el contrario, es una unidad jurídica, una organización jurídica, una relación jurídica.
Esta relación jurídica constituye una “realidad importantísima” para el derecho científico, y se distingue de
las demás relaciones de derecho porque avanza gradualmente y “se desarrolla paso a paso” mientras las
otras se dan como totalmente concluidas.
No podemos considerar a la relación procesal como un contrato, porque sus consecuencias jurídicas no
derivan del consentimiento expreso o presunto de las partes y el órgano público no es sujeto de una relación
de dicha naturaleza.
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En síntesis: La relación procesal es autónoma porque posee vida y condiciones propias “independientes de
la existencia de la voluntad concreta de la ley afirmada por las partes”. Una es la relación jurídico –
procesal y otra la jurídico – sustancial. Es compleja, porque está constituida por múltiples derechos y
consecuencias jurídicas, unificados dentro del “marco” del proceso. Es de derecho público, porque está
determinada por normas “que regulan una actividad pública”.
Es por ello que los vínculos jurídicos surgen en el proceso, no son relaciones jurídicas, consideradas como
facultades y deberes, sino situaciones jurídicas de expectativa, esperanza de la conducta judicial que ha de
producirse y en último término del fallo judicial futuro; en una palabra: expectativas, posibilidades y
cargas.
99. ¿Qué se entiende por parte procesal?
El concepto de parte procesal ha variado notablemente en el tiempo, acompañando la evolución doctrinal
del derecho procesal.
La idea que tradicionalmente se tuvo sobre el tema era correlativa del concepto de acción procesal
concebida como un derecho concreto, no desvinculado del derecho material que, por medio de su ejercicio,
se hacía valer o se discutía en pleito. De tal forma, para la antigua concepción, el vocablo procesal parte
configuraba un concepto equivalente al de parte de la relación jurídica material litigiosa.
Tan antigua idea debió ceder a poco que se tipificara a la acción como un derecho abstracto (por oposición a
concreto), sin vinculación alguna con el derecho material cuya existencia se pretendiera en el proceso. Y es
que la vida jurídica enseña que no siempre quien litiga es titular del derecho material cuyo señorío afirma.
Para advertir la veracidad de este postulado, suponga el lector que Juan ha vendido una cosa a Pedro y que
éste no saldó su precio. Juan pretende el pago y Pedro lo resiste: se ha configurado el conflicto en el plano
de la realidad social. Como no existe solución autocompositiva al respecto, ahora Juan demanda
judicialmente a Pedro, afirmando que éste le debe el precio de la compraventa: ya se ha visto en la Lección
1 que esto constituye el litigio.
Si bien se mira, los sujetos - partes del conflicto (Juan vendedor - Pedro comprador) coinciden con los
sujetos - partes del litigio (Juan demandante - Pedro demandado): en otras palabras, y a tenor de lo que
sostiene la doctrina generalizada, las partes de la relación material se han convertido ahora en partes de la
relación procesal.
Pero la experiencia jurídica enseña incontrovertiblemente que Juan puede creer –de buena fe– que le vendió
a Pedro cuando ello no ocurrió en la realidad. De tal modo, el conflicto no ha aparecido en el plano de la
realidad. Sin embargo, Juan puede afirmar su existencia en el plano del proceso.
Y aún más: sabiendo Juan que carece de toda relación con Pedro, decide demandarlo afirmando, por
ejemplo, la existencia de una compraventa incumplida: al igual que en el caso anterior, tampoco aquí existe
conflicto y, sin embargo, en ambos supuestos hay litigio.
De donde se puede ya colegir que existen relaciones nacidas con motivo del proceso que no se encuentran
necesariamente precedidas por una relación material en estado de conflicto.
En otras palabras, no siempre existe plena coincidencia entre los sujetos que litigan (partes procesales) y los
sujetos de la relación cuya existencia se afirma en el proceso (partes materiales).
Surge claro así que el concepto tradicional que identifica a la parte procesal con los sujetos de la relación
obligacional no alcanza a explicar qué es la “parte” en pleito en el cual, por ejemplo, se rechaza la demanda
por ausencia del derecho material afirmado en ella.
De ahí que el concepto de parte debe ser esencialmente de carácter formal: con total independencia de la
relación material debatida, es parte procesal todo sujeto que de manera permanente o transitoria deduce en
el proceso una pretensión en nombre propio o en cuyo nombre se actúa (nunca asume el carácter de parte el
representante de ella) y aquel respecto de quien se pretende.
TEORÍA GENERAL DEL PROCESO • • •
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100. ¿Qué entendemos por acción, jurisdicción y competencia?
La acción es el derecho que tiene toda persona de recurrir ante la autoridad judicial para presentar
una pretensión que no puede ser satisfecha directamente por ésta sino por una tercera persona. Por
lo que siempre es bilateral.
La jurisdicción es aquella facultad que tiene el Estado de administrar justicia por medio de los órganos
instituidos para tal efecto. La jurisdicción se cumple tan sólo por el que está investido de este derecho.
La competencia es la facultad o atribución de funciones que efectúa la ley o la convención a
determinadas personas que actúan como autoridad en determinados casos.
DOCTRINA CONSTITUCIONAL
Y DERECHOS
HUMANOS
• • • BALOTARIO DESARROLLADO PARA EL EXAMEN DEL CNM
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DERECHO CONSTITUCIONAL
101. ¿Qué es el movimiento constitucionalista?
Con el nombre de movimiento constitucionalista se suele distinguir una corriente de pensamiento y de
acción, tanto política como filosófica, que surgió en Inglaterra a finales del siglo XVII, se propagó en
Francia y otros países europeos en el siglo XVIII, y cobró especial fuerza a partir de la Constitución de
los Estados Unidos de 1787, extendiéndose a los países hispanoamericanos. Este movimiento buscaba
ante todo, que los países hispanoamericanos. Este movimiento buscaba, ante todo, que los estados
estuvieran regidos por una Constitución, en la que se plasmaran los principios básicos de la democracia
liberal: separación de poderes, soberanía nacional, consagración de derechos individuales y libertades
públicas, etc.
102. ¿Cuáles son los elementos constitutivos del constitucionalismo inicial?
Los elementos constitutivos del constitucionalismo inicial son:
1
- La limitación del poder estatal y la distinción entre sus funciones y órganos de actuación política.
- La consagración de la ley como instrumento de seguridad frente al poder estatal.
- La existencia de leyes con carácter de fundamentales
- El reconocimiento consuno de dichas leyes bajo los criterios de supremacía y rigidez.
- El establecimiento del poder constituyente.
- La protección de los derechos naturales.
- La legitimación del poder estatal por la vía democrática
103. ¿Qué es una Constitución?
Primero tenemos que decir que la palabra Constitución proviene etimológicamente del latín stature o
statum, que significa conformación o estructura esencial de un ente u organismo cualquiera.
La Constitución se le define como un conjunto de valores, principios categorías, instituciones, normas y
prácticas básicas que pretenden modelar un tipo de sociedad política y que regulan la organización,
funcionamiento y competencias del poder estatal, así como los derechos y obligaciones de las personas
entre sí y frente al cuerpo político.
VANOSSI señala que “la Constitución es el enunciado institucional de las grandes reglas de juego
político y social que una comunidad adopta, para un cierto tiempo de su devenir histórico, por medio de
un determinado reparto de competencias y con proyección u orientación hacia ciertos fines en los que la
sociedad visualiza su porvenir”.
104. ¿Cuáles son los contenidos de una Constitución?
Los contenidos de la Constitución son:
a) La Constitución es un proyecto de vida
En un texto fundamental aparecen manifestados un conjunto de ideas, creencias y convicciones
socialmente compartidas que apuntan a la construcción y consolidación de una forma política de
convivir. También implica un plan concertado para alcanzar determinadas metas vinculadas con el
desarrollo societario y personal de un grupo humano adscrito a un espacio y un tiempo determinado.
b) La Constitución es un estatuto de poder
En un texto fundamental aparecen manifestadas un conjunto de reglas determinadas a justificar y
establecer una relación de mando y obediencia entre gobernantes y gobernados.
c) La Constitución es una póliza de salvaguarda de los derechos fundamentales de la persona
En un texto Constitucional aparece explicitado el reconocimiento y promoción de los derechos
connaturales al ser humano por su sola condición de tal.
d) La Constitución es un orden supremo constituyente del sistema jurídico.
En un texto fundamental aparece la pluralidad orgánica de principios-valores que justifican la
existencia de un sistema jurídico. Por ende, supone una normatividad supra encargada de consignar
la regulación normativa básica de la cual emana la validez de todo el ordenamiento legal de una
sociedad política.
DOCTRINA CONSTITUCIONAL Y DERECHOS HUMANOS • • •
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105. ¿Cuáles son las etapas del constitucionalismo?
Las etapas del Constitucionalismo son:
a) El constitucionalismo clásico o liberal.-La revolución inglesa aportó el Agreement of the People o
Contrato Popular (1647) y el Instrument of Government o Instrumento de Gobierno (1658);
igualmente incorporó la Carta Magna (1215), la Petición de Derechos (1620), la Declaración de
Derechos (1689), y el Acta de Establecimiento (1701).
Entre sus principales características figuran:
- Creó los elementos constitutivos del constitucionalismo.
- Estableció el principio de legalidad como base y fundamento para el ejercicio de las conductas
coexistenciales.
- Estableció que la legitimidad para gobernar se sustentaba en la soberana decisión del pueblo.
- Estableció la noción de la representación política.
- Limitó la actividad política y administrativa del Estado al manejo de las relaciones
internacionales, la defensa, la salud, la educación y la custodia de la paz y el orden social.
b) El constitucionalismo social.-Aparece con la segunda revolución Republicano francesa de 1848 y
se concreta con la Revolución mexicana de 1910-1917, la Revolución Bolchevique de 1917-1918 y
la aparición de la primera experiencia republicana en la Alemania Unificada de 1919-1933. En
puridad, puede afirmarse que dicho proceso se gesta tras la finalización de la Primera Guerra
Mundial.
Entre sus principales características del constitucionalismo social destacan:
- Aceptó los elementos del constitucionalismo clásico en materia de seguridad y libertad.
- Reconoció que los derechos individuales deben ejercerse en armonía con los intereses generales
de la sociedad
- Amplió la gama de los derechos fundamentales de la persona al ámbito económico, social y
cultural.
- Generalizó el goce de los derechos políticos casi sin restricción alguna.
- Fomentó la presencia activa del Estado con el ámbito económico, ya sea con carácter promotor,
regulador, planificador y hasta conductor.
- Planteó la solidaridad como deber jurídico y la justicia como deber político del Estado.
c) El Constitucionalismo Corporativo.-Este constitucionalismo propiciado por el unipartidismo es de
carácter autoritario y encuentra su expresión en los documentos constitucionales inorgánicos y
dispersos del 24 de diciembre de 1925 y 17 de mayo de 1928 dados por el gobierno de Mussolini, en
Italia, y en las leyes constitucionales dictadas en España durante el régimen de Franco.
d) El Constitucionalismo Contemporáneo.-Esta etapa se gesta a mediados del siglo XX,
manifestándose como consecuencia de las secuelas dejadas por la Segunda Guerra Mundial, los
procesos de integración interestatales y la caída del Muro de Berlín. La Segunda Guerra Mundial
significó, en la práctica, el triunfo de la democracia sobre el totalitarismo. Las execrables violaciones
a los más elementales derechos de las personas producidas por el Nazismo y el fascismo obligaron a
los países victoriosos a fundar la Organización de las Naciones Unidas (ONU), encargada de velar
por la paz y la seguridad mundial.
106. ¿Qué es una Constitución Rígida?
Es aquella que establece un procedimiento especial y distinto a la modificación de las leyes ordinarias,
para la modificación de sus normas. Un ejemplo clásico es la Constitución de Estados Unidos.
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107. ¿Qué es una Constitución Flexible?
Es aquella que puede ser modificada por el Congreso en la misma forma que las leyes ordinarias. Un
ejemplo clásico es Gran Bretaña.
108. ¿Cuales son las partes de una Constitución?
El preámbulo, la parte dogmática, la parte orgánica, la fórmula de revisión y la parte del apéndice.
109. ¿En qué consiste la parte dogmática de la Constitución?
El dogma es un principio que no se puede poner en duda. En la constitución está referida a los derechos
humanos. En toda reforma constitucional viene a ser la parte que no se reforma, pero si se puede
aumentar derechos.
110. ¿En qué consiste la parte orgánica de la Constitución?
Comprende la institucionalización sistemática del cuerpo político; el conjunto de reglas para el
establecimiento y función de los órganos y organismos estaduales; así como el reparto de competencias
entre estos y los mecanismos de elección o designación de las autoridades encargadas de su conducción.
111. ¿En qué consiste la fórmula de la revisión?
Es el iter procedimental a seguirse para conseguir la actualización de la Constitución
112. ¿En qué consiste la parte del apéndice?
Es aquello que se añade de manera accesoria o dependiente. Esta parte está conformada por cláusulas
complementarias, reglas interpretativas, derogación expresa de normas infraconstitucionales,
disposiciones finales y/o transitorias, fecha de entrada en vigencia y hasta la ratificación de los tratados
internacionales.
113. ¿Qué es la constitucionalidad?
Según BLUME la Constitucionalidad es aquel vínculo de armonía y concordancia plena que debe existir
entre la Constitución y las demás normas que conforman el sistema jurídico que conecta o une los
postulados constitucionales con sus respectivos correlatos normativos, en sus diversos niveles de
especificidad.
114. ¿Qué es el gobierno parlamentario?
El parlamentarismo es el resultado de un lento proceso de evolución política que encuentra sus primeros
vestigios en la Inglaterra medieval. Así, en este período histórico el poder estadual se encontraba
concentrado en la figura del rey.
Su origen está en Inglaterra, lugar en donde se forja a través de una larga lucha desplegada entre la
nobleza y la burguesía.
El gobierno parlamentario es producto de una consecuencia de un proceso de evolución histórica que
comprende la experiencia inglesa de finales del siglo XVII, el posterior aporte francés de la primera mitad
del siglo XVIII, su masiva difusión en Europa y una selectiva expresión en Asia y África.
115. ¿Cuáles son las características de un gobierno parlamentario?
Hay dos elementos característicos en el Ejecutivo: El jefe de Estado y el jefe de Gabinete.
- El jefe de Estado representa a la nación y con frecuencia se dedica a las actividades protocolares,
mientras que el Primer Ministro conduce las tareas de Gobierno.
- El Primer Ministro es elegido por el Congreso, para lo cual requiere de una mayoría que le dé
estabilidad a su gestión.
DOCTRINA CONSTITUCIONAL Y DERECHOS HUMANOS • • •
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- Los miembros del gabinete son así mismo integrantes del la Cámara de los Comunes.
- El Gobierno está constituido por los miembros del partido mayoritario asentado en el Parlamento. En
algunos casos, sus miembros son de la coalición predominante.
- El Gabinete es presidido por el Primer Ministro que, por lo general, es el líder del Partido vencedor.
- La permanencia del gabinete depende de la mayoría de los integrantes del Parlamento.
- La iniciativa legislativa la comparten el Gobierno y el Parlamento.
- El Parlamento está facultado para interpelar y censurara a los integrantes del Gabinete.
- El Gabinete, con aprobación del Jefe de Estado. Está facultado para disolver al Parlamento.
- El Poder Ejecutivo es dual: El Rey o el Presiente es el Jefe de Estado y el Primer Ministro es el Jefe
de Gobierno.
- El Jefe de Estado- rey o presidente- no tiene responsabilidad política.
- La responsabilidad política recae en los miembros del Gabinete.
- Los actos del Jefe de Estado requieren para su validez de refrendación ministerial.
116. ¿Qué es un gobierno presidencialista y cuáles son sus características?
En su versión original es propio de los Estados Unidos de Norteamérica.
Son sus características más importantes:
- El presidente de la república es elegido por votación directa, secreta y universal.
- El primer mandatario tiene una doble condición, la de Jefe de Estado y la de Jefe de Gobierno.
- Los ministros no responden ante el Congreso, el que no los puede interpelar ni censurar.
- SARTORI consigna que los elementos constitutivos de un régimen presidencial serían los tres
siguientes:
- El Presidente de la República dirige el órgano Ejecutivo en su doble condición de jefe de Estado y
Jefe de Gobierno.
- El Presidente de la República es elegido ya sea directamente o casi directamente por el pueblo, por un
tiempo determinado.
- El Presidente de la República ejerce la prerrogativa discrecional de nombrara o remover a los
miembros de su staff político-administrativo.
117. ¿Qué es un gobierno de facto?
Es aquel gobierno que se constituye o que ejerce sin autorización legal el poder político, lo cual implica
una ruptura del orden constitucional.
118. ¿Cuáles son las características de este tipo de gobierno?
Según GARCÍA TOMA
2
estos gobiernos presentan siete características básicas:
- Expresión de un hecho súbito violento y transitorio nacido de una voluntad política que monopoliza,
la fuerza y la coerción estatal.
- Ruptura total o parcial del marco institucional y consiguiente quiebra de la continuidad y eficacia
desorden constitucional.
- Absorción de los poderes políticos, tanto los de carácter constituyente como los de carácter
constituido.
- Ejercicio discrecional, y sin parámetros institucionales, del poder político.
119. ¿Cuales son los tipos de gobierno de facto?
Los tipos de gobierno de facto son los siguientes:
- Los gobiernos de facto por razón de su origen.-Son aquellos gobiernos que no cumplen con la
forma y el modo establecidos en la Constitución para su institucionalización. Estos gobiernos surgen
porque:
a) Deposición del gobierno de jure y por
b) Obtención de un título para constituir gobierno mediante la falsificación de la voluntad popular
(fraude electoral), o por infracción de cualesquiera otras reglas de institucionalización del
mando en los casos de cobertura de vacancia presidencial por razones de deceso, destitución,
etc.
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- Los gobiernos de facto por razón de su ejercicio.-Son aquellos que, habiendo cumplido con
instituirse de conformidad con las formalidades y modo establecidos en la Constitución, se expresan,
manifiestan y conducen fuera de ella o contra lo previsto por ella. Estos gobiernos surgen como
consecuencia de:
a) Prolongación del mandato más allá del periodo fijado expresamente por la Constitución.
b) Desempeño gubernamental arbitrario y despótico.
c) Acción de autogolpe.
120. ¿Cómo se consolida el gobierno de facto?
Se consolida por:
- Contar con la fuerza necesaria para mantenerse en el poder, esto es acreditar el ejercicio territorial
efectivo de las funciones estatales.
- Al obtener algún grado importante de consenso o respaldo popular, o en defecto de ello, alcanzar un
nivel de tolerancia o resignación ciudadana respecto de su presencia y actuación.
121. ¿Cuáles son las doctrinas que reconocen internacionalmente a los gobiernos de facto?
Las doctrinas son las siguientes:
a) La Doctrina Tobar.-Carlos Tobar en su condición de ministro de Relaciones Exteriores desarrolló
esta doctrina -conocida como de “legitimidad constitucional”- plantea quien los estados
latinoamericanos deben negarse a reconocer a cualquier gobierno que hubiese nacido de una acción de
fuerza.
b) La Doctrina Estrada.-Formulada por Genaro Estrada, esta doctrina -conocida como de la “no
intervención”- postula que cada pueblo tiene el derecho de establecer su propio gobierno y de
cambiarlo libremente. En consecuencia, los nuevos gobiernos no necesitan ni requieren de
reconocimiento alguno por parte de sus homólogos para obtener plena validez jurídica.
c) La Doctrina Betancourt.-Planteada por Rómulo Betancourt –conocida como del no reconocimiento
de los gobiernos de facto”- considera que es necesario oponer obstáculos y atajos a las frecuentes
interrupciones del orden constitucional motivadas por los sectores militares latinoamericanos en
alianza con las oligarquías nativas, los mismos que toman como pretexto de aquellas la lucha contra
los movimientos políticos progresistas, a los que tildan genéricamente como comunistas.
d) La Doctrina Rodríguez Larreta.-Planteada por el Ministro de Relaciones Exteriores de Uruguay
Eduardo Rodríguez Larreta, mediante una nota diplomática de fecha 21 de noviembre de 1945. Esta
doctrina plantea una acción conjunta no limitada al mero desconocimiento de los gobiernos de facto,
sino que incluye una intervención multilateral de carácter económico en defensa de los principios
democráticos.
e) La Doctrina de la Organización de los Estados Americanos.-Durante el Vigésimo Octavo Período
Extraordinario de Sesiones de la Organización de los Estados Americanos (OEA), celebrado en la
ciudad de Lima el 11 de septiembre del 2001 se aprobó la denominada Carta Democrática
Interamericana. En ese documento se señaló que cuando en un Estado miembro se produzca una
alteración del orden constitucional que afecte gravemente su orden democrático, cualquier Estado
miembro o el Secretario General pueden solicitar la convocatoria del Consejo Permanente para
realizar un análisis colectivo de la situación y adoptar las decisiones que estime pertinentes.
Existió en el pasado regional un cierto consenso en considerar que un gobierno de facto alcanzaba un
reconocimiento expreso y formal o reconocimiento tácito e informe, cuando se cumplía los tres
requisitos siguientes:
- Credibilidad en su vocación de establecer o restablecer, con cierta prontitud, un sistema político
sometido a las reglas del Estado de Derecho.
- Credibilidad en su vocación de respetar los derechos humanos de la población y en su vocación de
la aplicación de los principios generales del derecho en las relaciones entre gobernantes y
gobernados.
- Otorgamiento de seguridad a los actos jurídicos de trascendencia internacional.
DOCTRINA CONSTITUCIONAL Y DERECHOS HUMANOS • • •
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122. ¿Cuál es el fin supremo del orden constitucional?
La persona humana y su dignidad
123. ¿Qué es el Poder Constituyente?
El Poder Constituyente es una facultad para dictar una Constitución, estableciendo los poderes
constituidos del Estado y las normas que son el fundamento de todas las otras normas integrantes del
ordenamiento jurídico, o de reformar o cambiar la Constitución vigente
1
.
Originario.-Porque surge de la autodeterminación soberana de los pueblos y no de la declaración de los
poderes constituidos que, como tales le son subalternos. No se encuentra sometido a ningún ordenamiento
jurídico que limite su accionar en la forma o en el fondo, no necesita estar previsto en Constituciones
precedentes.
Poder constituyente derivado o constituido.-Denominado Poder Revisor o Poder Constituyente
Permanente o Instituido, comprende la potestad de reformar, haciendo modificaciones, supresiones o
adiciones a preceptos no esenciales de la Constitución.
El Poder Constituyente Derivado, por ser un órgano constituido por el poder constituyente Originario, no
es soberano y su accionar está limitado por la Constitución previa que lo crea. Sus límites son formales y
materiales; y están señalados en la propia Constitución y en las leyes, especialmente en la que declara la
necesidad de la reforma.
124. ¿Qué son los límites formales?
Los límites formales están referidos a la iniciativa, aprobación, ratificación y publicación. Al respecto la
Constitución dispone: “Art. 206º.-Toda reforma constitucional debe ser aprobada por el Congreso
con mayoría absoluta del número legal de sus miembros, y ratificada mediante referéndum. Puede
omitirse el referéndum cuando el acuerdo del Congreso obtiene en dos legislaturas ordinarias
sucesivas con una votación favorable, en cada caso, superior a los dos tercios del número legal de
congresistas. La ley de reforma constitucional no puede ser observada por el Presidente de la
República. La iniciativa de reforma constitucional corresponde al Presidente de la República, con
aprobación del Consejo de Ministros, a los congresistas, y a un número de ciudadanos equivalente
al cero punto tres por ciento de la población electoral, con firmas comprobadas por la autoridad
electoral”.
125. ¿Qué son los límites materiales?
Los límites materiales implican que el Congreso de la República vía reforma no puede alterar
sustancialmente a la Constitución. Reformar significa volver a formar, modificar algo, sin modificar su
sustancia, sino modificando solamente su forma.
126. ¿Qué características tiene el Poder Constituyente originario?
- La inicialidad que es la presencia de una voluntad político-jurídica constitutiva y principal. Sobre él
no preexiste ni se permite la presencia de ningún otro poder. Tampoco acepta la vigencia de ninguna
norma jurídica, en razón de que esta no rige ni vive.
- La autonomía, que quiere decir que ningún individuo o grupo puede invocar mérito o título alguno
para “sujecionar” al ejerciente del poder constituyente originario y mucho menos substituirlo. Además
porque la nación constituyente puede en cualquier momento adoptar decisiones mediante una
Asamblea Constituyente en relación a la constitución, modificación o reconstitución de la estructura
política fundamental.
- La incondicionalidad quiere decir que el poder constituyente es libre de pronunciarse según las
formas, modalidades y contenidos de su actuación.
1
Por sentencia del 1 de octubre de 1992, la Corte Constitucional de la República Colombiana, afirma: El poder
constituyente es el pueblo, el cual posee per se un poder soberano, absoluto, ilimitado, permanente, sin límites y sin
control jurisdiccional, pues sus actos son político-fundacionales y no jurídicos, y cuya validez se deriva de la propia
voluntad política de la sociedad.
• • • BALOTARIO DESARROLLADO PARA EL EXAMEN DEL CNM
• 59 •
- La inmanencia expresa el hecho de un atributo inherente e intransferible del propio poder
constituyente originario, de crear o recrear la estructura y organización política de un Estado naciente
o reconstituido, mediante la dación de una Constitución.
- La temporalidad, es decir que dicho poder se hace efectivo por un lapso breve y para un fin
determinado: formular un texto fundamental. Cumplido dicho propósito, se inactiva política y
jurídicamente.
- Supremo por ser el máximo poder político que crea y delimita los poderes constituidos que están
subordinados al constituyente, más allá del cual no existe otro poder. Es el poder fundante de la
estructura jurídico-político del Estado.
- Soberano y como tal no está subordinado a ningún otro poder, no necesita de regulación
constitucional o legal, es inalienable e indivisible, le pertenece esencial y originariamente al pueblo,
independientemente de los individuos que lo componen.
- Extraordinario porque a diferencia de los poderes constituidos que son ordinarios y permanentes, el
Poder Constituyente se ejerce con exclusividad para dictar, modificar o cambiar una Constitución.
Como dice Sánchez Viamonte, el Poder Constituyente es extraordinario, porque a diferencia de los
poderes ordinarios, sólo actúa cuando es necesario dictar una Constitución o reformarla y cesa cuando
ha llenado su cometido.
- Ilimitado por cuanto que ninguna Constitución precedente puede ponerle límites o materiales, al
poder soberano del pueblo para dar la Constitución del Estado o para sustituirla por otra o para hacer
en ella modificaciones sustanciales.
127. ¿Cuáles son las tipologías del poder constituyente originario?
a) Poder constituyente originario interno es cuando el establecimiento o configuración de un texto
constitucional es producto de la energía política-social proveniente de los miembros del naciente o
reestructurado Estado
3
.
b) El poder constituyente originario externo, se da cuando el establecimiento o configuración de un
texto constitucional es producto de la energía político-social proveniente de un Estado distinto al que
lo acepta o recibe como suyo. Lógicamente es una situación concebida como excepcional o inusual.
c) El poder constituyente monocrático se caracteriza por el hecho político de que el ejerciente u
operador del poder constituyente originario es una sola persona.
d) El poder constituyente policrático se caracteriza por el hecho político de que el ejerciente u
operador del poder constituyente originario está constituido por una pluralidad de personas. Siendo
así, en este modelo el poder constituyente originario emana:
*De una asamblea o congreso de origen popular.
*De un partido político, movimiento revolucionario o institución militar.
128. ¿Qué es la reforma constitucional?
La reforma Constitucional es una institución propia del constitucionalismo escrito, que encuentra su razón
de ser en la necesidad de acomodar la Constitución a los constantes cambios que la realidad social,
política y económica de un Estado produce.
También se le define como la facultad extraordinaria dada a un órgano competente para modificar la
Constitución en parte o totalmente, sin alterar su esencia o fundamentos, siguiendo un procedimiento
preestablecido por el poder constituyente que sancionó el texto original.
129. ¿Cuales son las justificaciones de la reforma constitucional?
Son las siguientes:
- Por la constatación de una imperfecta acción constituyente originaria
- Por la presencia de cambios en la sociedad política; lo que implica el surgimiento de un desfase entre
la norma y la voluble realidad.
- Por la necesidad de defender la vigencia de la Constitución, y por ende, evitar que quede reducida a
un conjunto de fórmulas normativas sin proyección histórica ni verificación práctica en la realidad.
DOCTRINA CONSTITUCIONAL Y DERECHOS HUMANOS • • •
• 60 •
130. ¿Cuáles son las fases de la Reforma Constitucional?
Las fases de la reforma constitucional son las siguientes:
- Iniciativa de reforma.-Es la etapa con la que se inicia la reforma, previa a la instalación y
funcionamiento del órgano revisor. Es el momento en el que se discute la conveniencia o no de las
modificaciones constitucionales.
- Discusión y Aprobación del nuevo texto.-Consiste en la revisión propiamente dicha de las normas.
Esta facultad puede ser encomendada al mismo órgano legislativo o a otro órgano ad hoc.
- La ratificación.-Consiste en una segunda aprobación que convierte al nuevo texto en ley
constitucional.
131. ¿Cuáles son los límites de la Reforma Constitucional?
Los límites que caracterizan al órgano reformador pueden ser formales y materiales.
Los límites formales.-Se encuentran referidos a todos y cada uno de los requisitos objetivamente
reconocidos por la Constitución para que la reforma prospere.
Los límites materiales se refieren a los contenidos de la Constitución, es decir están constituidos por
aquellos principios supremos del ordenamiento constitucional que no pueden ser tocados por la obra del
poder reformador de la Constitución. Estos pueden ser a su vez de dos clases:
a) Limites materiales expresos llamados también cláusulas pétreas, son aquellos en los que la propia
Constitución, expresamente, determina que ciertos contenidos o principios nucleares del ordenamiento
constitucional están exceptuados de cualquier intento de reforma.
b) Límites materiales implícitos son aquellos principios supremos de la Constitución contenidos en la
fórmula política del Estado y que no pueden ser modificados, aun cuando la Constitución no diga nada
sobre la posibilidad o no de su reforma, ya que una modificación que los alcance, sencillamente
implicaría la destrucción de la Constitución.
132. ¿Quiénes tienen iniciativa para reformar la Constitución peruana?
Tienen iniciativa el Presidente de la República, con aprobación del Consejo de Ministros, los congresistas
de la república y un número de ciudadanos que equivale a (0.3%) de la población electoral, previa
acreditación de firmas ante una autoridad electoral, esta iniciativa se tramita con arreglo a las mismas
previsiones dispuestas para las iniciativas de los Congresistas.
133. ¿Cómo es el proceso de reforma de la Constitución según la doctrina?
Según la doctrina es al siguiente:
- El plazo de espera para la modificación.-El legislador constituyente, puede ordenar que su obra, no
sea sometida a ningún cambio antes del vencimiento de su lapso preestablecido caso la Constitución
de 1826 y 1828. La finalidad es dar paso a que la Constitución se consolide, se enraíce con la realidad
y que los ciudadanos se familiaricen con sus postulados, recién para ser reformada. Siendo el
problema, cuál es el plazo adecuado o razonable.
- El plazo de estudio para la reforma.-Plantea la existencia de un tiempo de examen por la
Constitución, a fin de confrontar o cotejar la reforma con la dinámica social.
- La existencia de dispositivos intangibles.-Son aquellos que tiene por finalidad salvaguardar
expresamente a determinadas normas constitucionales de cualquier tipo de modificaciones, es decir,
son preceptos que no son materia de discusión reformadora.
Este tipo de normas pueden ser de dos clases:
a) Las disposiciones de intangibilidad expresa: Son las que se sustraen expresamente a cualquier
enmienda, por medio de su prohibición constitucional.
b) Las disposiciones de intangibilidad implícita: Son las que permiten garantizar determinados
valores fundamentales de la Constitución, que no se encuentran expresados literalmente en ella. Se
trata de criterios sustantivos inmanente e inherentes al propio texto (como, el respeto a los valores
patrios).
• • • BALOTARIO DESARROLLADO PARA EL EXAMEN DEL CNM
• 61 •
- La declaratoria de inconstitucionalidad de la Reforma.-Ella se expresa, cuando el nuevo texto
hubiere incurrido en:
a) Vicio procesal.- Es la vulneración del procedimiento exigido por el legislador para llevar adelante
la enmienda
b) Vicio sustancial.- Es la contradicción del nuevo articulado con algún dispositivo, sea de
intangibilidad expresa o implícita.
134. ¿Cómo es el procedimiento de reforma de la Constitución, según la Constitución peruana?
El procedimiento para la reforma es el siguiente:
- La reforma constitucional debe ser aprobada por el Congreso de la República por mayoría absoluta y
ratificada por Referéndum.
- Se puede omitir el referéndum si el Congreso aprueba la reforma en dos legislaturas ordinarias
sucesivas y con una votación superior a los dos tercios del número legal de congresistas, o sea 81
votos como mínimo, se exige para evitar el referéndum.
Como la Constitución va a ser reformada por una ley, que se va a llamar Ley Constitucional, el Presidente
de la República sólo puede promulgarla, ya que la Constitución le prohíbe ejercer el derecho de
observación contemplada en el artículo 108º de la Constitución.
135. ¿Qué es una mutación constitucional?
Viene a ser el cambio de significado o sentido de la Constitución sin que ello implique la alteración de su
expresión escrita.
La mutación constitucional es una expresión doctrinaria surgida del publicismo alemán de fines del siglo
XIX y principios del XX.
136. ¿Cuál es el antecedente más remoto de los estados de excepción?
El antecedente más remoto lo encontramos en Roma durante el período de la República (509-30 AC), se
estableció la dictadura como una institución legal que aparecería cuando los cónsules reconocía que
Roma se encontraba frente a circunstancias de grave peligro por razones bélicas. En ese contexto, uno de
ellos era instituido por el Senado romano como soberano temporal, con el título de dictador.
137. ¿Cuales son las características del régimen de excepción?
Según Jorge Power Manchego Muñoz son las siguientes
4
:
- Concentración del poder, con autorización constitucional, en un solo detentador (Poder Ejecutivo)
mediante la concesión de un conjunto de competencias extraordinarias, a efectos de que la acción
estatal sea tan rápida y eficaz como lo exijan las graves circunstancias de anormalidad que pesan sobre
la comunidad política.
- Existencia o peligro inminente de una grave circunstancia de anormalidad, cuyo origen puede ser de
naturaleza político-social, situaciones de fuerza mayor o crisis económica.
- Imposibilidad de resolver las situaciones de anormalidad a través del uso de los procedimientos
legales ordinarios.
- Transitoriedad del régimen de excepción.
- Determinación espacial del régimen de excepción, precisándose que la medida tiene carácter nacional,
regional, departamental o provincial.
- Restricción transitoria de determinados derechos constitucionales
- Aplicación, con criterio de proporcionalidad y razonabilidad, de aquellas medidas que se supone
permitirán el restablecimiento de la normalidad constitucional.
- Funcionamiento de los demás órganos estatales, pero sujetos a la posibilidad de que sufran
momentáneamente un debilitamiento en algunas de sus competencias ordinarias.
- Finalidad consistente en defender la perdurabilidad y cabal funcionamiento de la organización
político-jurídica.
DOCTRINA CONSTITUCIONAL Y DERECHOS HUMANOS • • •
• 62 •
- Control jurisdiccional en relación a la verificación jurídica de la aplicación de los principios de
razonabilidad y proporcionalidad del acto restrictivo o suspensivo de los derechos fundamentales de la
persona.
138. ¿Qué derechos no deben ser restringidos cuando estemos ante un estado de Excepción?
Según el artículo 27º de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, los derechos que no deben
ser restringidos, son los siguientes:
- Derecho al reconocimiento de la Personalidad Jurídica.
- Derecho a la vida.
- Derecho a la integridad personal.
- Prohibición de la Esclavitud y Servidumbre.
- Principio de legalidad y de Retroactividad.
- Libertad de Conciencia y de Religión.
- Protección a la familia.
- Derecho al Nombre.
- Derecho del Niño.
- Derecho de la Nacionalidad.
- Derechos Políticos.
139. ¿Cuál es la finalidad del control constitucional de las leyes?
El control constitucional de la ley tiene como finalidad el examen de constitucionalidad del texto legal
sometido a jurisdicción constitucional –función de valoración-, pero el efecto más notorio de dicho
proceso es la eliminación de la norma incoada por inconstitucionalidad –función pacificadora- del
ordenamiento jurídico; decisión que tiene efectos vinculantes para todos los aplicadores –públicos y
privados- de las normas jurídicas –función ordenadora-.
140. ¿En qué consiste el control concentrado?
GARCÍA BELAUNDE señala que el sistema de jurisdicción concentrada se caracteriza por entregar el
control a “un órgano jurisdiccional especial y concentrado, pero que está fuera de la tríada clásica de
poderes y sin relación de dependencia con el Poder Judicial”. Este órgano tiene atribuciones
exclusivas y excluyentes para determinar la declaración de inconstitucionalidad de una ley,
declaración que se desarrolla por vía principal y sin necesidad de que exista un conflicto previo. Es
decir, existe un órgano especialmente encargado de conocer las acciones de inconstitucionalidad.
141. ¿Cuáles son las características de este sistema de control concentrado?
Las características son las siguientes:
- Control condensado.-La declaración de inconstitucionalidad corresponde ser ejercida única y
exclusivamente por un órgano especializado.
- Control principal.-El pronunciamiento de inconstitucionalidad se produce cuando se plantea
directamente, ante el órgano especializado, un proceso de inconstitucionalidad, no siendo necesaria la
preexistencia de un proceso.
- Control abstracto se trata de que un órgano especializado se encarga de analizar una norma
cuestionada de inconstitucionalidad, en forma aislada e independiente de la existencia de un caso
concreto que afecte intereses particulares.
- Control con eficacia general, ya que el pronunciamiento de inconstitucionalidad opera de manera
derogante y genérica, es decir de afectan al Estado y a todos los ciudadanos y adscritos a él. Es por
ello que la declaración de inconstitucionalidad tiene efectos erga omnes y abrogativos.
142. ¿Cuáles son las características del control difuso?
Las características son las siguientes:
- Todos los órganos judiciales ordinarios pueden pronunciarse sobre la constitucionalidad de las leyes
cuando conocen y resuelven las controversias suscitadas ante ellos.
• • • BALOTARIO DESARROLLADO PARA EL EXAMEN DEL CNM
• 63 •
- La ley sospechosa de inconstitucionalidad no es susceptible de impugnación directa, pues la presunta
inconstitucionalidad sólo puede hacerse valer como cuestión incidental, de cuya resolución depende la
decisión que sobre el caso principal ha de adoptar el juez competente.
- Están legitimadas para solicitar o promover el control, las partes en litigio, es decir las partes del
proceso en el cual se debe aplicar la norma supuestamente inconstitucional.
- En este sistema, el Juez no anula la ley, sino que declara una nulidad preexistente, inaplicando la
disposición legal al caso que está conociendo.
143. ¿Cuáles son los efectos del control constitucional concentrado?
Los efectos son los siguientes:
- La cosa juzgada.-que se dan en dos planos formal y material.
- La aplicación vinculante.-El carácter vinculante de sus efectos corre a partir de la fecha de su
publicación en el diario oficial “El Peruano”.
- La fuerza de ley.-Dicho concepto hace patente la residual actividad legislativa que tiene
privativamente los órganos contralores-jurisprudenciales
144. ¿Qué función cumple la Jurisprudencia Constitucional?
La jurisdicción constitucional cumple las siguientes funciones:
a) Garantiza la superlegalidad de la Constitución, evitando su modificación por vías irregulares, o su
violación por obra del legislador.
b) Coadyuva a la formación y aplicación correcta y concreta de los valores, principios, prácticas y
normas constitucionales.
c) Interpreta y declara el sentido de lo constitucional, de conformidad con los retos del tiempo. Como es
evidente, la Constitución no se reduce a la suma de palabras, frases o artículos; ella expresa un espíritu
y una finalidad. Mediante la jurisprudencia constitucional, este plexo de valores y principios alcanza
su verdadera magnitud y recto sentido.
d) Crea normas político-jurídicas en sentido estricto, al momento de resolver conflictos carentes de
regulación constitucional (lagunas constitucionales).
145. ¿Qué son las lagunas constitucionales?
García Toma define a las lagunas constitucionales a las hipótesis no previstas por el legislador
constituyente, es decir, aquellos espacios vacíos que este ha dejado en el texto fundamental por olvido,
imprecisión o la imposibilidad de imaginarlos.
146. ¿Qué es el bloque de constitucionalidad?
Es el conjunto de normas que se desprende de la legislación constitucional primaria y secundaria, así
como de las costumbres constitucionales y la jurisprudencia constitucional.
Esta expresión fue adoptada por el Consejo Constitucional Francés mediante una decisión de fecha 16 de
junio de 1971, dentro del marco del control previo de constitucionalidad de las leyes y de los reglamentos
parlamentarios; estableciéndose que esta debían adecuarse no solo a la Constitución, sino también a la
Declaración de Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789, al Preámbulo de la Constitución de 1946,
y a los principios fundamentales reconocidos por las leyes de la República.
La explicación para la aparición de dicha expresión y los alcances de la decisión del 16 de junio de 1971,
tienen directo entroncamiento con la Constitución creada por Charles De Gaulle en 1958, lo cual a
diferencia de buena parte de los textos constitucionales modernos carece de parte dogmática, siendo, en
este sentido como bien afirma Jorge De Esteban “una Constitución incompleta”.
147. ¿Es posible someter a control constitucional las normas estatutarias?
Si bien la potestad normativa privada de las Asociaciones supone el ejercicio del derecho fundamental de
Asociación, ello no implica que las normas que proceden de ella se hallen exentas de un control de
DOCTRINA CONSTITUCIONAL Y DERECHOS HUMANOS • • •
• 64 •
constitucionalidad, cuando resulten contrarias a derechos constitucionales. Por el contrario tal control
resulta inexorable en virtud del efecto interprivatos de los derechos constitucionales. Siendo posible que
sean estas inaplicadas por el Juez en ejercicio del control difuso.
148. ¿Es posible hablar de control difuso administrativo?
Todo tribunal u órgano colegiado de la administración pública tiene la facultad y el deber de preferir la
Constitución e inaplicar una disposición infraconstitucional que la vulnera manifiestamente, bien por la
forma, bien por el fondo, de conformidad con los artículos 38º, 51º y 138º de la Constitución. Para ello, se
deben observar los siguientes presupuestos:
a) Dicho examen de constitucionalidad sea relevante para resolver la controversia planteada dentro de un
proceso administrativo;
b) La ley cuestionada no sea posible de ser interpretada de conformidad con la Constitución.
149. ¿Cuáles son las dimensiones del derecho a la verdad?
El derecho a la verdad tiene dos dimensiones: una colectiva, que consiste en el derecho de la Nación de
conocer los acontecimientos provocados por las múltiples formas de violencia estatal y no estatal; y otra
individual, que implica el derecho de las víctimas y sus familiares de conocer los hechos y circunstancias
en que se cometieron violaciones a sus derechos humanos; circunstancias que a su vez, el Estado tiene la
obligación específica de investigar e informar. (Exp. Nº 0959-2004-HD/TC)
150. ¿Cómo se puede establecer discriminación por razón de sexo?
La discriminación por razón de sexo comprende aquellos tratamientos peyorativos que se fundan no sólo
en la pura y simple constatación del sexo de la víctima, sino también en la concurrencia de razones o
circunstancias que tengan con el sexo de la persona una conexión directa e inequívoca. Es decir, que la
discriminación laboral por razón de sexo comprende no sólo los tratamientos peyorativos fundados en la
constatación directa del sexo, sino también aquellos que se basen en circunstancias que tengan una directa
conexión con el sexo. Tal sucede con el embarazo, elemento o factor diferencial que, por razones obvias,
incide de forma exclusiva sobre las mujeres. (Exp. Nº 05652-2007-AA).
151. ¿Cómo debe efectuar la interpretación de los derechos reconocidos en la Constitución?
Los derechos y libertades reconocidos en la Constitución deben interpretarse de conformidad con los
tratados internacionales en materia de derechos humanos suscritos por el Estado peruano. Tal
interpretación conforme con los tratados sobre derechos humanos contiene, implícitamente, una adhesión
a la interpretación que, de los mismos, hayan realizado los órganos supranacionales de protección de los
atributos inherentes al ser humano y, en particular, el realizado por la Corte Interamericana de Derechos
Humanos.
152. ¿Qué rango detentan los tratados de Derechos Humanos en nuestro sistema normativo?
Los tratados internacionales sobre derechos humanos de los que el Estado peruano es parte integran el
ordenamiento jurídico. Dichos tratados no sólo conforman nuestro ordenamiento sino que, además,
detentan rango constitucional.
El rango que detentan trae consigo que dichos tratados estén dotados de fuerza activa y pasiva propia de
toda fuente de rango constitucional; es decir, fuerza activa, conforme a la cual estos tratados han
innovado nuestro ordenamiento jurídico incorporando a éste, en tanto derecho vigente, los derechos
reconocidos por ellos, pero no bajo cualquier condición, sino a título de derechos de rango constitucional.
Su fuerza pasiva trae consigo su aptitud de resistencia frente a normas provenientes de fuentes
infraconstitucionales, es decir, ellas no pueden ser modificadas ni contradichas por normas
infraconstitucionales e, incluso, por una reforma de la Constitución que suprimiera un derecho reconocido
por un tratado o que afectara su contenido protegido. Los tratados sobre derechos humanos representan en
tal sentido límites materiales de la propia potestad de reforma de la Constitución
• • • BALOTARIO DESARROLLADO PARA EL EXAMEN DEL CNM
• 65 •
DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL
153. ¿Qué es el Derecho Procesal Constitucional?
Según VERDÚ es la disciplina jurídica que tiene por objeto decidir, de modo imparcial, con arreglo al
derecho objetivo y mediante los procedimientos y órganos especiales establecidos, el cumplimiento,
tutela y aplicación de las normas constitucionales.
154. ¿Qué es un proceso constitucional?
Según SAGÜÉS es aquel encargado de velar en forma inmediata y directa- por el respeto del principio de
supremacía constitucional o por la salvaguarda de los derechos constitucionales, cuyo conocimiento
puede corresponder a un Tribunal Constitucional o al Poder Judicial.
Se trata de un derecho instrumental destinado a garantizar lo dispuesto por la Constitución.
También hay que tener en cuenta que el derecho procesal constitucional probablemente sea la más joven
de las disciplinas dentro del derecho procesal.
155. ¿Cuáles son las fuentes del Derecho Procesal Constitucional?
Según Samuel Abad son las siguientes:
- La Constitución
- Los tratados
- La legislación
- La jurisprudencia (Precedente vinculante).
- La doctrina
156. ¿Cuál son las finalidades de los procesos constitucionales?
Según el Código Procesal Constitucional son los siguientes:
- Garantizar la primacía de la Constitución que se materializa en los procesos de Acción Popular y de
Inconstitucionalidad ejerciendo el control concentrado.
- Garantizar la vigencia efectiva de los derechos constitucionales, ejerciendo el control difuso.
157. ¿Cuáles son las clases de procesos constitucionales existentes?
Samuel Abad los clasifica en:
- Aquellos destinados a la tutela de los derechos fundamentales, como sucede con los procesos de
amparo, habeas corpus y habeas data.
- Los procesos de control normativo, ya sean de tipo preventivo- es decir- frente a proyectos de ley o de
tratados, como ocurre en España y Colombia- , o reparador, tal como sucede tratándose de la
denominada acción de inconstitucionalidad y acción popular.
- Aquellos procesos que permiten la solución de un conflicto de competencias entre dos o más órganos
constitucionales autónomos o entidades descentralizadas respecto a sus atribuciones previstas
constitucionalmente.
- Finalmente existe un conjunto heterogéneos de procesos que en algunos países se incorporan.
158. ¿Qué caracterizan a un proceso como constitucional?
Lo caracterizan lo siguiente:
- Su configuración o creación a nivel constitucional, y no simplemente mediante una ley;
- Existencia autónoma, esto es, con entidad propia, y no sólo como un elemento accesorio que forme
parte de un proceso distinto, como puede ser el caso de los “incidentes constitucionales”.
- Su objeto, esto es, un proceso destinado a resolver controversias en materia constitucional, y no de
otra clase.
DOCTRINA CONSTITUCIONAL Y DERECHOS HUMANOS • • •
• 66 •
159. ¿Cual es el objeto de estudio del Derecho Procesal Constitucional?
El objeto de estudio del Derecho Procesal Constitucional son los procesos constitucionales y los órganos
jurisdiccionales que los resuelven (Poder Judicial, Tribunal Constitucional o, de ser el caso, ambos), con
la finalidad esencial de garantizar el cumplimiento, tutela y aplicación de la Constitución y los derechos
fundamentales.
160. ¿Cuáles son los procesos constitucionales, cuya demanda no requieren de firma de abogado?
Los procesos constitucionales cuya demanda no requieren de forma de abogado son: el habeas corpus y
el habeas data.
161. ¿Qué procesos constitucionales protegen la jerarquía normativa?
El Proceso de Acción Popular resguardando a la Constitución y a las leyes por infracciones de normas
infralegales como Decretos Supremos, Resoluciones Ministeriales, Resoluciones Supremas, Reglamentos
y demás normas administrativas; y el Proceso de Inconstitucionalidad que protege a la Constitución de la
infracción de normas con rango de ley como la Ley propiamente dicha, el Reglamento del Congreso, el
Decreto de Urgencia, el Decreto Legislativo, la Ordenanza Regional, la Ordenanza Municipal, el Decreto
Ley , el Tratado en lo que respecta a su manera de aprobación o sea la inconstitucionalidad de forma.
162. ¿Qué tipo de proceso es el Proceso de Cumplimiento?
La controversia en este proceso se deriva esencialmente de la inactividad, omisión y renuencia a cumplir
con los mandatos establecidos en una ley o un acto administrativo.
163. ¿Cuándo interviene el Ministerio Público en un habeas corpus?
Interviene en el habeas corpus instructivo, o sea, cuando se trate de una desaparición forzada para los
fines de investigación. Además, hay que tener en cuenta que la Corte Interamericana de Derechos
Humanos, Caso Castillo Páez, sentencia del 3 de noviembre de 1997 dijo que el habeas corpus tiene
como finalidad, no solamente garantizar la libertad y la integridad personales; sino también prevenir la
desaparición o indeterminación del lugar de detención y, en última instancia, asegurara el derecho a la
vida.
En el año 2006 sentenciaron a los responsables de este execrable hecho convirtiéndose en la primera
sentencia por delito de desaparición forzada en el Perú.
164. ¿En qué principios se inspiran la tramitación de un habeas corpus?
Son los siguientes, según MESÍA RAMÍREZ
2
:
- Principio de celeridad
- Principio de preferencialidad
- Principio de unilateralidad
- principio de agravio personal y directo.
- Principio de procedencia constitucional
- Principio de prosecución oficiosa
- Principio de no simultaneidad
- Legitimación activa vicaria
- Principio de primacía del fondo sobre la forma.
- Principio de informalidad
165. ¿Qué innovaciones trae el Código Procesal Constitucional con respecto al habeas corpus?
Trae las siguientes innovaciones:
- Habeas corpus innovativo.-Contemplado en el artículo 1º del Código Procesal Constitucional. Este
tipo de habeas corpus procederá cuando a pesar de haber cesado o convertirse en irreparable la
conducta lesiva del derecho a la libertad personal, es menester que el juez constitucional actúe a fin de
evitar que conductas de esa naturaleza se repitan en el futuro contra el accionante.
• • • BALOTARIO DESARROLLADO PARA EL EXAMEN DEL CNM
• 67 •
- Habeas corpus correctivo.-El artículo 25º inciso 17 del Código Procesal Constitucional proclama este
habeas corpus, que procura, en forma preventiva o reparadoramente, impedir tratos o traslados
indebidos a personas detenidas legalmente.
El objetivo de este habeas corpus es de resguardar a la persona de tratamientos carentes de
razonabilidad y proporcionalidad, cuando se ha determinado cumplir un mandato de detención o una
sentencia condenatoria con privación efectiva de la libertad.
También lo encontramos en el inciso 1 del artículo 25º que reconoce el derecho a la integridad
personal, el derecho a no ser sometido a tortura o tratos inhumanos o humillantes, ni violentado para
obtener declaraciones.
- Habeas corpus instructivo.-Comprendido en el artículo 25º, inciso 16 del Código Procesal
Constitucional. Este tipo de habeas corpus se interpone cuando ocurre una desaparición forzada de
personas, acto criminal que supone que se inicia con una detención ilegal carente de mandato judicial
ni situación de flagrancia, torturas o tratos inhumanos o degradantes y físicos y mentales, violación a
la libertad de movimientos, violación al derecho a un juicio justo y las garantías del debido proceso,
ejecución extrajudicial y violación al derecho a la verdad y justicia para la víctima y sus allegados.
La Convención Interamericana sobre Desaparición Forzada de Personas (adoptada en Belem do Pará, el 9
de junio de 1994), y de la que el Perú es país signatario, con fecha de ratificación 13 de febrero de 2002,
define a la desaparición forzada de personas en los siguientes términos:
“Art. II.- Para los efectos de la presente Convención, se considera desaparición forzada la
privación de la libertad de una o más personas, cualquiera que fuere su forma, cometida por
agentes del estado o por personas o grupos de personas que actúen con la autorización o
aquiescencia del estado, seguida de la falta de información o de la negativa a reconocer dicha
privación de libertad o informar sobre el paradero de la persona, con lo cual se impide el ejercicio
de los recursos legales y de las garantías procesales pertinentes”.
Hay que recordar que en las leyes anteriores (23506 y 25398), el Ministerio Público no tenía ninguna
participación en este proceso.
Según el Tribunal Constitucional Peruano: “La desaparición forzada contra diversos derechos
fundamentales. Además de violar la libertad locomotora, impide interponer los recursos legales
que permitan proteger los derechos conculcados, lesionando, así, el derecho de acudir a un tribunal
a fin de que se decida, a la brevedad, sobre la legalidad de la detención. Asimismo, implica
generalmente, actos de tortura y tratos inhumanos y degradantes, por lo que también afecta el
derecho a la integridad personal. De igual manera, esta práctica criminosa supone, con frecuencia,
la ejecución extrajudicial de los detenidos, y el posterior ocultamiento de sus cadáveres”. (EXP.
2488-2002-HC/TC GENARO VILLEGAS NAMUCHE).
166. ¿Cuales son los requisitos para admitir un medio probatorio en una demanda de habeas corpus,
según el Tribunal Constitucional?
Exp. Nº 6712-2005-HC/TC, caso Magali Jesús Medina Vela y Ney Guerrero Orellana.
- Pertinencia.- Exige que el medio probatorio tenga una relación directa o indirecta con el hecho, que
es objeto de proceso. Los medios probatorios pertinentes sustentan hechos relacionados directamente
con el objeto del proceso.
- Conducencia o idoneidad.-El legislador puede establecer la necesidad de que determinados hechos
deban ser probados a través de determinados medios probatorios. Será inconducente o no idóneo aquel
medio probatorio que se encuentre prohibido en determinada vía procedimental o prohibido para
verificar un determinado hecho.
- Utilidad.-Se presenta siempre y cuando contribuya a conocer lo que es objeto de prueba, a descubrir
la verdad, a alcanzar probabilidad o certeza. Sólo pueden ser admitidos aquellos medios probatorios
que presten algún servicio en el proceso de convicción del juzgador, mas ello no podrá hacerse cuando
DOCTRINA CONSTITUCIONAL Y DERECHOS HUMANOS • • •
• 68 •
se ofrecen medios probatorios destinados a acreditar hechos contrarios a una presunción de derecho
absoluta; cuando se ofrecen medios probatorios para acreditar hechos no controvertidos, imposibles,
notorios, o de pública evidencia; cuando se trata de desvirtuar lo que ha sido objeto de juzgamiento y
ha hecho tránsito a cosa juzgada; cuando el medio probatorio ofrecido no es el adecuado para verificar
con él los hechos que pretenden ser probados por la parte; y, cuando se ofrecen medios probatorios
superfluos, bien porque se han propuesto dos medios probatorios iguales con el mismo fin (dos
pericias con la finalidad de acreditar un mismo hecho) o bien porque el medio de prueba ya se había
actuado antes.
- Licitud.-No pueden admitirse medios probatorios obtenidos en contravención de ordenamiento
jurídico, lo que permite excluir supuestos de prueba prohibida.
- Preclusión o eventualidad.- En todo proceso existe una oportunidad para solicitar la admisión de
medios probatorios, pasado dicho plazo, no tendrá lugar la solicitud probatoria.
167. ¿Cuándo una persona puede ser privada de la libertad personal?
Una persona puede ser privada de su libertad en los siguientes casos:
- Según la Constitución Política, una persona sólo puede ser detenida en flagrante delito y por mandato
debidamente motivado por el Juez.
- También hay que tomar en cuenta que la ley prevé otros casos como las razones de sanidad, puede
verse restringido el derecho de tránsito esencialmente porque, de lo que se trata es de garantizar que el
ejercicio de dicho atributo no ponga en peligro derechos de terceros o, incluso, derecho distintos de
los de la persona que intenta el desplazamiento.
- El derecho de locomoción sólo le corresponde a los nacionales y extranjeros con residencia
establecida, lo que supone que quien, sin pertenecer a nuestro Estado, pretende ingresar, transitar o
salir libremente de su territorio, se expone a ser expulsado bajo las consideraciones jurídicas que
impone la Ley de Extranjería.
- Otra situación de privación de la libertad (tránsito y locomoción), aunque excepcional es cuando se ha
declarado el estado de emergencia y de sitio.
- También hay que considerar que en el censo nacional de población y de Vivienda llevado a cabo el 21
de octubre del año 2007, se ordenó a la población permanecer en sus viviendas hasta que el censo
haya terminado. Es una situación sui géneris, pero que se dio.
168. ¿Qué efectos puede tener una sentencia estimatoria de habeas corpus?
Una sentencia estimatoria de Habeas Corpus puede tener los siguientes efectos:
- Liberar a la persona inconstitucionalmente detenida.
- Que la pena privativa de la libertad se cumpla conforme a la Constitución, la ley y los tratados de
derechos humanos.
- Ordenar que la persona detenida sea puesta a disposición del juez.
- Si el acto lesivo es irreparable o ha cesado la violación de la libertad, ordenar que no vuelva a
repetirse.
169. ¿Dónde tuvo su origen la acción de amparo?
La Acción de Amparo tuvo su origen en México, donde se consagró el juicio de Amparo. En la
Constitución del Estado de Yucatán, el 16 de mayo de 1841. A nivel nacional fue establecido en México,
mediante el Acta de Reformas que, en 1847, introdujo modificaciones a la Constitución Federal de 1824.
170. ¿Quienes fueron los creadores del hoy llamado proceso de amparo?
Los creadores de esta institución en el ordenamiento mexicano fueron Manuel Crescencio Rejón en la
Constitución del Estado de Yucatán de 1841, Mariano Otero en el documento llamado Acta de Reformas
expedida en mayo de 1847, y finalmente los constituyentes de 1856-1857, que la consagraron
definitivamente en la Constitución Federal de febrero de 1857, inspirándose en el sistema judicial
norteamericano.
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171. ¿Quiénes son competentes para conocer la demanda de proceso de amparo?
Los jueces civiles y las Salas Civiles y en su defecto, los jueces mixtos y las salas mixtas; salvo de que la
Presidencia de la Corte Superior de un Distrito Judicial, haya creado un Juzgado Especializado en
Derecho Constitucional, en aplicación a la Tercera Disposición Final del Código Procesal Constitucional.
172. ¿Cuáles son los deberes del Juez según el Código Procesal Constitucional?
Los deberes del juez constitucional son los siguientes:
- Deber de impulsar de oficio los procesos
- Deber de adecuar la exigencia de las formalidades a los fines del proceso
- Deber de interpretar el contenido y alcances de los derechos constitucionales de conformidad con los
tratados en materia de derechos humanos
- Deber de preferir la norma constitucional antes que la legal
- Deber de interpretar y aplicar las leyes según los preceptos y principios constitucionales conforme a
la interpretación del Tribunal Constitucional.
- Deber de aplicar el derecho que corresponde al proceso.
- Deber del Juez de declarar fundada la demanda aunque haya ocurrido la sustracción de la materia.
- Deber del Juez de remitir la notitia criminis al Fiscal en los procesos constitucionales fundados
donde se haya cometido delito.
- Deber de los jueces superiores de integrar las sentencias que omitan algo
- Deber de los jueces de tramitar con carácter preferencial los procesos constitucionales.
- Deber del juez de exigir apariencia de buen derecho –bonus fumus iuris- y peligro en la demora –
periculum in mora- para la expedición estimativa de una medida cautelar.
- Deber del Juez de expedir sentencia cumpliendo los requisitos que la misma debe contener.
173. ¿En qué situaciones se interpone una demanda de habeas corpus reparador?
En las siguientes situaciones:
- Contra órdenes policiales o judiciales arbitrarias.
- Frente a internamientos siquiátricas sin proceso de interdicción civil.
- Contra la negligencia penitenciaria de mantener en prisión a quien ya cumplió su condena.
- Contra sanciones disciplinarias arbitrarias que implican privación de la libertad.
174. ¿En qué situaciones se interpone una demanda de habeas corpus restringido?
Se interpone:
- Contra la prohibición de acceso o circulación en determinados lugares.
- Ante los seguimientos injustificados o que provienen de autoridad incompetente.
- Frente a las reiteradas e injustificadas citaciones policiales.
- Contra la vigilancia domiciliaria indebida o ante las continuas retenciones en el control migratorio.
- Cuando se afecta a la tutela procesal efectiva.
175. ¿En qué situaciones se interpone una demanda de habeas corpus correctivo?
Se interpone:
- Contra la reclusión decretada por orden judicial pero que se lleva a cabo en condiciones carente de
razonabilidad y proporcionalidad.
- Contra la violación o amenaza de la vida, la integridad personal y la salud de los reclusos.
- Contra la violación o amenaza de la vida, la integridad personal o la salud de quines se hallan
internados, bajo una especial relación de sujeción, en establecimientos de tratamiento, públicos o
privados (internados estudiantiles, centros de rehabilitación, etc.).
- Contra los tratos inhumanos o degradantes de los reclusos.
- Contra la restricción arbitraria de las visitas familiares de los reos.
- Contra la ilegitimidad en el traslado de los presos de un lugar a otro.
DOCTRINA CONSTITUCIONAL Y DERECHOS HUMANOS • • •
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- Por la cohabitación en un mismo ambiente de procesados y condenados; hombres y mujeres;
menores de edad y adultos.
- Para la protección de la integridad personal.
- Para este tipo de Habeas Corpus hay que tener en cuenta de que existen Reglas Mínimas para el
Tratamiento de los Reclusos aprobados por el Consejo Económico y Social de las Naciones Unidas
mediante Resolución 663 del 31 de julio de 1957 y 2976 de fecha 13 de mayo de 1977.
176. ¿En qué situaciones se interpone una demanda de habeas corpus conexo?
Se interpone para situaciones no previstas en los demás tipos de habeas corpus, como las siguientes:
- Por violación de los derechos a ser asistidos por un abogado defensor libremente elegido, a no
declarar culpabilidad contra uno mismo ni sus parientes más cercanos.
- Para la protección de derechos innominados vinculados a la libertad personal (derecho a la verdad).
- Cuando el cadáver ha sido retenido en una morgue por falta de pago, y los familiares desean darle
una cristiana sepultura.
177. ¿Cuáles son los casos previstos por la ley para restringir la libertad personal?
Los casos son los siguientes:
- Conductas consideradas como delitos y sancionadas con pena privativa de libertad efectiva, aspecto
regulado en el Código Penal;
- Supuestos de hecho que habilitan ordenar la detención preventiva de una persona para la
investigación de un delito, aspecto regulado en el Código Procesal Penal; o
- Conductas que permiten decretar la privación de libertad como una medida de coerción para
garantizar la correcta administración de justicia, aspecto que ha sido regulado, por ejemplo, en el
artículo 135º del Código Procesal Penal.
178. ¿Se presentan pruebas en una demanda de habeas corpus?
No es necesario, ya que el Juez puede actuarlas de oficio, al disponer una sumaria investigación. En los
casos de detención policial, el juez se apersona al lugar donde se encuentra detenido el demandante
(Inspección judicial) y le realiza la toma de dicho (declaración de parte). Si se trata de una detención por
mandato judicial debidamente motivado, el juez constitucional solicitará el expediente penal donde va a
encontrarse con las principales piezas procesales y evaluará si el demandante debía estar detenido o sólo
con mandato de comparecencia o se ha incurrido en exceso de detención.
179. ¿Cuáles son los presupuestos de admisión de un habeas corpus contra resoluciones judiciales?
La admisión a trámite de un hábeas corpus que cuestiona una resolución judicial sólo procede cuando:
a) Exista resolución judicial firme.
b) Exista vulneración manifiesta.
c) Y que dicha vulneración sea contra la libertad individual y la tutela procesal efectiva.
180. ¿Es procedente el desistimiento en los procesos de habeas corpus?
Si bien el Código Procesal Constitucional no ha previsto de manera expresa la posibilidad del
desistimiento en el proceso de hábeas corpus, este Tribunal considera que sí resulta viable la procedencia
de dicha institución en aplicación análoga de lo dispuesto en las normas referidas al proceso de amparo
(artículo 49º) y al proceso de cumplimiento (artículo 71º).
El desistimiento de la pretensión en el proceso de hábeas corpus no produce los efectos de cosa juzgada,
sino simplemente da por desistido de la pretensión al accionante, y por tanto concluido el proceso, ello en
razón de que en los procesos constitucionales sólo adquiere la calidad de cosa juzgada la decisión final
que se pronuncie sobre el fondo del asunto (artículo 6º del Código Procesal Constitucional) porque, por
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ejemplo, concluido un proceso de amparo con decisión final, es posible la instauración de otro (amparo
contra amparo).
El desistimiento no se presume y sólo comprende a quien lo propone, por lo que las formalidades exigidas
deben ser efectuadas por el propio accionante, y que si se tratare de demandas o escritos que han sido
presentadas por terceras personas como frecuentemente ocurre en el proceso de hábeas corpus, dicha
formalidad debe ser realizada por el propio favorecido y no por otra persona, salvo se encuentre
debidamente facultada para ello.
181. ¿Cuál es el plazo para admitir una demanda de proceso de amparo?
No existe plazo para admitir la demanda de Amparo. Tampoco existía en la anterior legislación, léase las
leyes 23506 y 25398.
182. ¿Cuando la Sala de Derecho Constitucional y Social de la Corte Suprema interviene en un
Amparo?
Interviene en segunda instancia, cuando la demanda va dirigida contra una Resolución Judicial que haya
sido fruto de un proceso irregular (se haya vulnerado la tutela procesal efectiva, en vía de apelación.
183. ¿Qué nuevos derechos protege el proceso de amparo en el Código Procesal Constitucional?
- Derecho a la Tutela Procesal Efectiva.
- Derecho a la remuneración y pensión.
- Derecho a la salud.
184. ¿Cuál es el plazo para contestar una demanda de amparo?
Cinco días hábiles, de lo contrario se declarará la rebeldía, conforme al Código Procesal Civil. La
contestación de la demanda es un medio de defensa de fondo.
185. ¿ Aparte de la contestación de la demanda, ¿qué puede hacer el demandado?
Según el Código Procesal Constitucional el demandado, puede deducir excepciones, defensas previas y
solicitar la nulidad del Auto Admisorio.
186. ¿Cómo se determina la competencia por el territorio en una demanda de proceso de amparo?
Es competente el juez donde se cometió la vulneración o el juez del domicilio del demandante. Hasta
antes de la reforma del 24 de diciembre de 2006, era competente también el juez civil o mixto del
domicilio del demandante.
Nunca es competente el juez de paz ni el juez de paz letrado.
187. ¿En que consiste la suplencia de la queja deficiente?
Para TRUEBA URBINA la suplencia de la queja deficiente es una facultad otorgada a los jueces para
imponer, en ciertos casos, el restablecimiento del derecho violado sin que el actor o quejoso haya
reclamado de modo expreso la violación”, entonces, ella está vinculada a aquel capítulo de la teoría
general del proceso en torno a la extensión y límites del poder del de los jueces ya los principios a los que
se encuentra sujeto el proceso.
Se reguló por primera vez en el segundo párrafo de la Fracción II del artículo 107º de la Constitución
mexicana de 1917 estableciendo actualmente que: En el juicio de amparo deberá de suplirse la deficiencia
de la queja de acuerdo con lo que disponga la Ley Reglamentaria de los artículos 103º y 107º de la
Constitución.
188. ¿Cuándo es competente la Sala Superior o Mixta, para conocer una demanda de proceso de
amparo?
Es competente la Sala Superior o Mixta cuando la demanda va dirigida contra una resolución judicial que
ha vulnerado el derecho a la Tutela Procesal Efectiva.
DOCTRINA CONSTITUCIONAL Y DERECHOS HUMANOS • • •
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189. ¿Qué requisitos se debe cumplir para interponer una demanda de amparo contra resolución
judicial?
- Que la resolución judicial sea firme
- Que la resolución judicial no haya sido consentida.
- Que se haya violado el derecho a una tutela procesal efectiva.
- Que la Resolución judicial haya vulnerado cualquier derecho fundamental (Sentencia Apolonia
Colque).
190. ¿Qué requisitos de forma debe tener una demanda de Proceso de Amparo, como mínimo?
- La designación del juez ante quien se interpone sea civil o mixto.
- El nombre, identidad y domicilio procesal del demandante
- El nombre y domicilio del demandado, sin perjuicio de lo previsto en el artículo 7º del presente
Código.
- La relación numerada de los hechos que hayan producido, o estén en vías de producir la agresión del
derecho constitucional;
- Los derechos que se consideran violados o amenazados;
- El petitorio, que comprende la determinación clara y concreta de lo que se pide;
- La firma del demandante o de su representante o de su apoderado y la del abogado.
- Ahora te dice como mínimo, o por lo menos, faltando lo más trascendental:
- Que el derecho invocado esté constitucionalmente protegido y que no hayan vías procedimentales
igualmente satisfactorias; que están contenidas en ese orden en los incisos 1 y 2 del artículo 5º del
Código Procesal Constitucional.
191. ¿Y, cómo era antes de la vigencia del Código Procesal Constitucional?
Antes de la vigencia del Código Procesal Constitucional, las leyes 23506 y 25398 mantenían un silencio
al respecto, pero de conformidad con el artículo 33º de la Ley Complementaria de Habeas Corpus y
Acción de Amparo, se aplicaba supletoriamente los artículos 424º y 425º del Código Procesal Civil, que
regula las partes de la demanda y sus anexos, respectivamente.
192. ¿Tiene etapa probatoria el proceso constitucional de amparo?
Lo que en realidad no existe es una Audiencia Pública de Pruebas, lo que no impide el ofrecimiento de
medios probatorios documentales al momento de demandar y en el transcurso del proceso (siempre y
cuando se traten de hechos nuevos), que no requieren actuación (documentales). Porque para sentenciar el
Juez Constitucional tiene que haber valorado las pruebas y haberle creado certeza para emitir un
pronunciamiento que va a poner fin a la instancia o al proceso. El mismo Código le da la facultad al Juez
de realizar las actuaciones probatorias que considere indispensable.
Además el artículo 119º del Código dice lo siguiente: “El Tribunal puede solicitar a los poderes del
Estado y a los órganos de la Administración Pública todos los informes y documentos que considere
necesarios para la resolución de los procesos de su competencia. En tal caso, el Tribunal habilita un
plazo para que las partes conozcan de ellos y puedan alegar lo que convenga a su derecho”.
193. ¿De acuerdo a la naturaleza de las pretensiones, en qué casos es improcedente el amparo?
a) Pretensiones relacionadas con otro tipo de derechos (de origen legal, administrativo, etc.), lo que
requiere ciertamente de una precisión: el hecho de que un derecho se encuentre regulado en una ley,
reglamento o acto de particulares no implica per se que carezca de fundamentalidad o relevancia
constitucional y consecuentemente no sea susceptible de protección en la jurisdicción constitucional,
pues existe un considerable número de casos en los que la ley, el reglamento o el acto entre
particulares tan sólo desarrollan el contenido de un derecho fundamental de manera que este
contenido, por tener relevancia constitucional, sí es susceptible de protección en la jurisdicción
constitucional. Lo que no es protegible en un proceso constitucional es aquel contenido de una ley,
• • • BALOTARIO DESARROLLADO PARA EL EXAMEN DEL CNM
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reglamento o acto de particulares que carezca de fundamentalidad o relevancia constitucional. Por
ejemplo, un derecho sin relevancia constitucional, es el derecho se posesión regulado por el artículo
896° del Código Civil o los beneficios de combustible o chofer para militares regulados en el Decreto
Ley N.° 19846.
b) Pretensiones que, aunque relacionadas o no con el contenido constitucional de un derecho
fundamental, no son susceptibles de protección en un proceso constitucional sino en un proceso
ordinario. Así, por ejemplo, no se protegen en el amparo contra resoluciones judiciales aquellas
pretensiones mediante las cuales se persigue una nueva valoración de la prueba o la determinación de
la validez de un contrato, entre otras.
194. ¿Existe diferencias entre el proceso cautelar previsto para amparos en general y los que se plantean
contra gobiernos locales y regionales?
Sí. En los párrafos tercero y cuarto del referido artículo 15.º se establece un procedimiento cautelar
especial creado por el Legislador para el caso de los gobiernos locales y regionales se diferencia del
procedimiento cautelar "general" por las siguientes características:
a) Una vez presentada la solicitud de medida cautelar, ésta será resuelta con conocimiento de la parte
demandada.
b) Es posible solicitar informe oral.
c) De apelarse la decisión adoptada en primera instancia ésta sólo será concedida suspendiéndose sus
efectos.
d) Intervención del Ministerio Público.
e) En primera instancia es de conocimiento de una sala superior y, en segunda instancia por la Corte
Suprema de Justicia.
195. ¿En qué casos puede darse un control político de la Constitución?
- Puede darse por medio del Congreso de la República cuando sanciona a un alto funcionario público
contemplado en el artículo 99º de la Constitución por infracción a la Constitución en el ejercicio de
sus funciones.
- Lo puede hacer el Poder Ejecutivo en la persona del Presidente de la República al observar una
autógrafa de ley por inconstitucional, según lo contemplado en el artículo 108º de la Constitución.
196. ¿Cuáles son las funciones del Tribunal Constitucional?
- Resolver en última y definitiva instancia los procesos de habeas corpus, amparo, habeas data y de
cumplimiento que llegan vía recurso de agravio constitucional.
- Resolver el recurso de queja.
- Resolver en única instancia el Proceso Competencial
- Resolver en única instancia el Proceso de Inconstitucionalidad.
- Si considera que la Resolución de la Sala Superior ha sido expedida incurriéndose en un vicio del
proceso que ha afectado el sentido de la decisión, la anulará y ordenará se reponga el trámite al estado
inmediato anterior a la ocurrencia del vicio. Si el vicio incurrido sólo alcanza a la resolución
impugnada, el Tribunal la revoca y procede a pronunciarse sobre el fondo.
197. ¿En qué consiste el habeas data informativo?
Es utilizado por quien procura recabar información.
Se divide en subtipos como en:
a) Exhibitorio que está previsto para conocer qué se registró.
b) Finalista destinado a determinar para qué y para quién se realizó el registro.
c) Autorial sirve para averiguar quién obtuvo los datos incluidos en el peligro.
198. ¿En qué consiste el habeas data aditivo?
Consiste en agregar más datos a aquellos que figuren en el registro respectivo, ya sea actualizando datos
que no responden al actual estado de cosas.
DOCTRINA CONSTITUCIONAL Y DERECHOS HUMANOS • • •
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199. ¿En qué consiste el habeas data rectificador o correctivo?
Destinado a modificar o sacar informaciones falsas, inexactas o imprecisas de un banco de datos. En otras
palabras busca tutelar el aspecto denominado modificación o corrección.
200. ¿En qué consiste el habeas data reservador?
Consiste en asegurar que un dato legítimamente registrado sea solamente proporcionado a quienes estén
legalmente autorizados para ello.
Detrás de este tipo de habeas data está la protección de la confidencialidad como parte de la
autodeterminación informativa.
201. ¿En qué consiste el habeas data exclutorio o cancelatorio?
Consiste en eliminar la información sensible, es decir información que en mérito a su misma naturaleza
no debiera estar en algún o algunos de los bancos de datos.
202. ¿En qué consiste el derecho a la autodeterminación informativa?
El referido derecho tiene como objetivo garantizar la facultad de las personas para conocer y acceder a las
informaciones que les conciernen archivadas en bancos de datos; controlar su calidad, lo que implica la
posibilidad de corregir o cancelar los datos inexactos o indebidamente procesados, y disponer sobre su
transmisión. Asimismo, incluye el derecho al olvido, según el cual ciertas informaciones deben ser
eliminadas pasado un determinado periodo de tiempo”.
En Estados Unidos de Norte América al proceso de Habeas Data también se le conoce como el derecho a
la autodeterminación informativa, que se define como el derecho que tiene toda persona a solicitar
judicialmente la exhibición de los registros públicos o privados en los cuales están incluidos sus datos
personales o los de su familia; con la finalidad de tener conocimiento de su exactitud, también para
requerir la rectificación o la supresión de los datos inexactos u obsoletos.
Mientras tanto en el continente europeo el derecho a la autodeterminación informativa se fue
consolidando progresivamente como un derecho autónomo, destacándose Alemania como el primer país
europeo donde se elaboró el primer texto de protección de datos personales que data aproximadamente de
1970, el cual se constituye en el primer antecedente del “Convenio para la protección de las personas con
respecto al tratamiento automatizado de los datos de carácter personal” del 28 de enero de 1981.
203. ¿En que consiste el proceso de cumplimiento?
Otorga a los particulares la garantía jurisdiccional de poder accionar contra la abstención administrativa,
ya sea que ésta se manifieste en inactividad formal
204. ¿Por qué el proceso de cumplimiento no está configurado como un proceso constitucional?
Porque no ésta destinada a tutelar ningún derecho constitucional en especial. En un momento Jorge Danós
opinó que se trata en verdad de un mecanismo procesal referido esencialmente al control jurisdiccional
(objetivo) de la administración, que en lugar de estar consignado en el capítulo de las garantías destinadas
a la protección de los derechos constitucionales, bien pudo ser considerado como una modalidad especial
de la acción contenciosa-administrativa.
Su finalidad no es la de proteger derechos ni velar por el principio de supremacía constitucional. Por ello,
el Tribunal Constitucional ha señalado que la acción de cumplimiento es un “proceso
constitucionalizado” y no es “en estricto un proceso constitucional” (Caso Asociación Nacional de Ex
Servidores del Instituto Peruano de Seguridad Social c/ Instituto Peruano de Seguridad Social-
ESSALUD- Exp. Nº 0191-2003-AC-TC).
205. ¿Qué efecto tiene el proceso de cumplimiento?
El proceso de cumplimiento tiene por efecto otorgar protección, a través de un mecanismo expeditivo a
una serie de derechos de origen legal que de ordinario no encontrarían tutela a través de un proceso
• • • BALOTARIO DESARROLLADO PARA EL EXAMEN DEL CNM
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constitucional que sólo tutela derechos fundamentales. A diferencia del proceso de amparo que procede
incluso contra conductas omisivas de autoridades o funcionarios, pero siempre que vulneren
exclusivamente derechos constitucionales, la acción de cumplimiento otorga cobertura a derechos de
origen legal, concediendo a los particulares la posibilidad de obtener un pronunciamiento judicial que
obligue a los órganos de la administración pública hacerlos efectivos.
206. ¿Cuál es la tipología de conflictos competenciales?
- Dentro de los conflictos competenciales típicos, cabe mencionar los conflictos competenciales
positivos y negativos.
a) El conflicto constitucional positivo se produce cuando dos o más poderes del Estado u órganos
constitucionales se disputan, entre sí, una competencia o atribución constitucional.
b) El conflicto constitucional negativo se da cuando dos o más poderes del Estado u órganos
constitucionales se niegan a asumir una competencia o atribución constitucional”
- En cuanto a los conflictos competenciales atípicos, tenemos:
a) Conflicto constitucional por menoscabo de atribuciones constitucionales, indicando que
“Puede este clasificarse en: a) conflicto constitucional por menoscabo en sentido estricto; b)
conflicto constitucional por menoscabo de interferencia; y, c) conflicto constitucional por
menoscabo de omisión. En el conflicto constitucional por menoscabo en sentido estricto, cada
órgano constitucional conoce perfectamente cuál es su competencia. Sin embargo, uno de ellos
lleva a cabo un indebido o prohibido ejercicio de la competencia que le corresponde, lo que
repercute sobre el ámbito del que es titular el otro órgano constitucional”.
b) Conflictos por omisión en cumplimiento de acto obligatorio, indicando que“(...), si bien es
cierto que los “típicos” conflictos positivo y negativo de competencia pueden dar lugar al proceso
competencial, también lo es que cuando el artículo 110º del Código Procesal Constitucional
establece que en éste pueden ventilarse los conflictos que se suscitan cuando un órgano rehúye
deliberadamente actuaciones “afectando” las competencias o atribuciones de otros órganos
constitucionales, incorpora también en su supuesto normativo a los conflictos por omisión en
cumplimiento de acto obligatorio, pues no cabe duda de que cuando un órgano omite llevar a cabo
una actuación desconociendo las competencias constitucionales atribuidas a otro órgano
constitucional, las “afecta”. No se trata, pues, de la disputa por titularizar o no una misma
competencia, sino de aquella que se suscita cuando, sin reclamarla para sí, un órgano
constitucional, por omitir un deber constitucional o de relevancia constitucional, afecta el debido
ejercicio de las competencias constitucionales de otro.
207. ¿Cómo podemos definir al Proceso de Acción Popular?
Es una acción de control directo por parte del Poder Judicial sobre la legalidad y la constitucionalidad de
las normas administrativas. Siendo su finalidad es la de servir como medio para impugnar aquellos
decretos, reglamentos y resoluciones gubernamentales que infrinjan la Constitución o las leyes. Se habla
de un control indirecto en la medida en que las labores contraloras aquí ejercidas no necesariamente
tienen como parámetro de evaluación a la ley, pero que en la medida en que la ley – debe ceñirse a lo
prescrito en los preceptos constitucionales, el control de legalidad efectuado en estos casos implica
también una evaluación, o por lo menos, una preocupación por respetar lo previsto por el texto
constitucional.
208. ¿Desde cuando la Acción Popular se regula como proceso constitucional en el Perú?
Será a partir del artículo 133º de la Constitución de 1933, lo continuará el artículo 295º de la Constitución
de 1979 y finalmente el artículo 200º inciso 5 de la Constitución de 1993, que se regula la acción popular
como una garantía constitucional y hoy llamada por el Código; Proceso Constitucional de Acción
Popular.
DOCTRINA CONSTITUCIONAL Y DERECHOS HUMANOS • • •
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209. ¿En qué procesos constitucionales expresamente se solicitan medidas cautelares?
- Proceso de Amparo
- Proceso de Acción Popular
- Proceso Competencial
- Proceso de Habeas Data
- Proceso de Cumplimiento
210. ¿En qué momento se pueden solicitar las medidas cautelares en los procesos señalados?
- Proceso de amparo.-Se podrá solicitar cuando el auto admisorio de la demanda haya sido notificado
al demandante.
- Proceso de Cumplimiento.-Se podrá solicitar cuando el auto admisorio de la demanda haya sido
notificado al demandante.
- Proceso de habeas data.-Se podrá solicitar cuando el auto admisorio de la demanda haya sido
notificado al demandante.
- Proceso de acción popular.-Procede cuando la Sala Superior ha fallado en primera instancia
declarando fundada la demanda.
- Proceso competencial.-En cualquier momento.
211. ¿A qué se denomina infracción constitucional directa?
La infracción directa de la Carta Fundamental por una norma, tiene lugar cuando dicha vulneración queda
verificada sin necesidad de apreciar, previamente, la incompatibilidad de la norma enjuiciada con
alguna(s) norma(s) legal(es).
212. ¿A qué se denomina infracción constitucional indirecta?
La infracción indirecta de la Constitución implica incorporar en el canon del juicio de constitucionalidad
a determinadas normas además de la propia Carta Fundamental. Se habla en estos casos de vulneración
"indirecta" de la Constitución, porque la invalidez constitucional de la norma impugnada no puede quedar
acreditada con un mero juicio de compatibilidad directo frente a la Constitución, sino sólo luego de una
previa verificación de su disconformidad con una norma legal perteneciente al parámetro de
constitucionalidad.
213. ¿A qué se denominan sentencias de especie?
Se constituyen por la aplicación simple de las normas constitucionales y demás preceptos del bloque de
constitucionalidad a un caso particular y concreto. En este caso, la labor del juez constitucional es
meramente "declarativa", ya que se limita a aplicar la norma constitucional o los otros preceptos
directamente conectados con ella.
214. ¿A qué se denominan sentencias de principio?
Son las que forman la jurisprudencia propiamente dicha, porque interpretan el alcance y sentido de las
normas constitucionales, llenan las lagunas y forjan verdaderos precedentes vinculantes.
215. ¿En qué consiste una sentencia desestimativo por rechazo simple?
Es aquella en la cual el Tribunal declara infundada la demanda presentada contra una parte o la integridad
de una ley.
216. ¿En qué consiste una sentencia desestimativo por sentido interpretativo?
Es aquella en la cual el Tribunal declara la constitucionalidad de una ley cuestionada, en la medida que se
la interpreta en el sentido que éste considera adecuado, armónico y coherente con el texto fundamental.
217. ¿En qué consiste una sentencia estimativa de simple anulación?
Mediante las sentencias de simple anulación el órgano de control constitucional resuelve dejar sin efecto
una parte o la integridad del contenido de un texto.
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218. ¿Cuándo estamos frente a sentencias estipulativas?
Son aquellas en donde el órgano de control de la constitucionalidad establece, en la parte considerativa de
la sentencia, las variables conceptuales o terminológicas que utilizará para analizar y resolver una
controversia constitucional.
219. ¿Cuándo estamos frente a sentencias normativas?
Tienen lugar cuando el órgano de control constitucional detecta y determina la existencia de un contenido
normativo inconstitucional dentro de una ley impugnada. La elaboración de dichas sentencias está sujeta
alternativa y acumulativamente a dos tipos de operaciones: la ablativa y la reconstructiva. La operación
ablativa consiste en reducir los alcances normativos de la ley. La operación reconstructiva consiste en
consignar el alcance normativo de la ley "agregándosele" un contenido y un sentido de interpretación que
no aparece en el texto por sí mismo. Su existencia se justifica por la necesidad de evitar los efectos
perniciosos que puedan presentarse como consecuencia de los vacíos legales que surgen luego de la
"expulsión" de una ley del ordenamiento. Se sustentan en dos principios rectores: el principio de
conservación de la ley y el principio de interpretación desde la Constitución.
220. ¿Cuándo estamos frente a sentencias aditivas?
Se presentan cuando el Tribunal advierte que una parte de la ley impugnada es inconstitucional, en tanto
no ha previsto o ha excluido algo, por lo que procede a "ampliar" o "extender" su contenido normativo,
permitiendo su aplicación a supuestos inicialmente no contemplados, o ensanchando sus consecuencias
jurídicas. Su finalidad consiste en controlar e integrar las omisiones legislativas inconstitucionales. El
contenido de lo "adicionado" surge de la interpretación extensiva, de la interpretación sistemática o de la
interpretación analógica.
221. ¿Cuándo estamos frente a sentencias exhortativas?
Son aquellas en donde el órgano de control constitucional declara la incompatibilidad constitucional de
una parte o la totalidad de una, pero no dispone su inmediata expulsión del ordenamiento constitucional,
sino que exhorta al Parlamento para que, dentro de un plazo razonable, expida una ley sustitutoria con un
contenido acorde a las normas constitucionales.
222. ¿Cuándo estamos frente a sentencias reductoras?
Es aquella que restringe el ámbito de aplicación de la ley impugnada a algunos de los supuestos o
consecuencias jurídicas establecidas en la literalidad del texto.
223. ¿Cuándo estamos frente a sentencias sustitutivas?
Son aquellas en donde el Tribunal declara la inconstitucionalidad parcial de una ley y, simultáneamente,
incorpora un reemplazo o relevo del contenido normativo expulsado del ordenamiento jurídico a través de
la integración. Dicha acción se efectúa excepcionalmente para impedir la consumación de efectos
políticos, económicos, sociales o culturales gravemente dañosos derivados de la declaración de
inconstitucionalidad parcial.
224. ¿Qué efecto tiene declarar fundado un proceso constitucional cuando ya cesó el acto lesivo?
Cuando se declara fundada una demanda de este tipo no se hace con el objeto de reponer las cosas al
estado anterior a la violación o amenaza de violación de los derechos constitucionales (lo cual es
imposible), sino con el propósito de evitar que las mismas conductas se vuelvan a repetir (STC N.° 603-
2004-AA, fundamento Nº 4).
225. ¿A qué se denomina eficacia horizontal de los derechos fundamentales?
Al hecho que los derechos fundamentales no sólo vinculan a los poderes públicos, sino a todas las
personas, sean estas públicas o privadas, queda claro que cualquier afectación sobre su contenido es
DOCTRINA CONSTITUCIONAL Y DERECHOS HUMANOS • • •
• 78 •
susceptible no sólo de revisión en sede constitucional, sino de tutela en las circunstancias en que tal
violación o amenaza de violación quede manifiestamente acreditada, respetando, desde luego, el
procedimiento legal-estatutario –en el caso de organizaciones particulares– si lo hubiere.
226. ¿Qué es la autonomía procesal?
Este principio está reconocido en el artículo 201º de la Constitución, consisten en la potestad que tiene el
Tribunal Constitucional de modular, procesalmente, el contenido y los efectos de sus sentencias en todos
los procesos constitucionales. Con dicho principio se abre camino para una verdadera innovación de las
competencias del Tribunal, teniendo como sustento la necesidad de dotar de todo el poder necesario para
tutelar los derechos fundamentales más allá incluso de las intervenciones de las partes.
227. ¿Cuáles es el límite para la autonomía procesal?
El Tribunal Constitucional Peruano ha señalado que el sacrificio de las formas procesales sólo puede
encontrar respaldo en una única razón: la tutela de los derechos, por lo que toda práctica procesal que se
apoye en este andamiaje teórico para atropellar los derechos o para disminuir su cobertura debe ser
rechazado como un poder peligroso en manos de los jueces.
Son tres los límites a esta facultad:
1. La regulación constitucional y legal en donde se han establecido los principios fundamentales del
proceso constitucional, en este caso el artículo 200° de la Constitución, el Código Procesal
Constitucional y la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional.
2. Se realiza en base al uso del Derecho Constitucional material, pero no de manera absoluta; y cabe que
se apliquen diversas instituciones procesales, pero no se debe entender como una mera translación
mecánica de instituciones.
3. Debe reconocer el lugar que ocupa el Derecho Procesal Constitucional dentro del ámbito del Derecho
Procesal general, afirmándose la naturaleza del Tribunal Constitucional como órgano jurisdiccional,
sin que ello suponga negar las singularidades de la jurisdicción constitucional y los principios
materiales que la informan; lo contrario comportaría el riesgo de someterse a un positivismo jurídico
procesal basado en la ley.
228. ¿A qué se denominan actos lesivos homogéneos?
Es un mecanismo de protección judicial de derechos fundamentales frente a actos que presentan
características similares a aquellos que han sido considerados en una sentencia previa como contrarios a
tales derechos. En este sentido, lo resuelto en un proceso constitucional de tutela de derechos
fundamentales no agota sus efectos con el cumplimiento de lo dispuesto en la sentencia respectiva, sino
que se extiende hacia el futuro, en la perspectiva de garantizar que no se vuelva a cometer una afectación
similar del mismo derecho. Esta institución ha sido acogida en el artículo 60º del Código Procesal
Constitucional.
BIBLIOGRAFÍA
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2004.
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Lima, Revista de la Academia de la Magistratura. Nº 4. Mayo del 2000.
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GARCIA TOMA, Víctor.-“Teoría del Estado y Derecho Constitucional”. Palestra Editores SAC. Primera
Edición Abril 2005.
HENRIQUEZ FRANCO, Humberto.-“Derecho Constitucional”. Trujillo: Editora FECAT, 1999.
HITTERS, Juan Carlos. “Derecho Procesal Transnacional y Control Judicial Supranacional”. En: El Jurista.
Revista Peruana de Derecho Nº 11 y 12.
MESÍA RAMÍREZ, Carlos. “Exégesis del Código Procesal Constitucional”. Lima, Gaceta Jurídica, Lima, 2004.
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LANDA ARROYO, César Rodrigo. “Modelo de Jurisdicción Constitucional”. Colección Biblioteca Jurídica
Contemporánea Nº 2, Editorial San Marcos, Primera Edición, 2004.
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Corte Interamericana.”En: Pensamiento Constitucional, Año V, Nº 5, Fondo Editorial de la Pontificia
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PALOMONIO MANCHEGO, José. “¿Qué se entiende por Derechos Humanos”. En: Boletín del Instituto del
Ciudadano Nº 31.
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VALENCIA COROMINAS, Jorge. “Los Derechos Humanos”, boletín Nº 20, del Instituto del Ciudadano.
RAZONAMIENTO
VERBAL
• • • BALOTARIO DESARROLLADO PARA EL EXAMEN DEL CNM
• 83 •
SINÓNIMOS
229. PROBO
a) eficiente
b) cabal
c) prototipo
d) insobornable
Rpta. B
230. CÁUSTICO
a) mordaz
b) infame
c) perjuro
d) precoz
Rpta. A
231. CORDIALIDAD
a) azar
b) afabilidad
c) incienso
d) tosquedad
Rpta. B
232. VIL
a) enano
b) abyecto
c) egoísmo
d) arribista
Rpta. B
233. ESPANTOSO
a) invidente
b) orate
c) obnubilado
d) pavoroso
Rpta. D
234. HONESTO
a) honrado
b) completo
c) bondadoso
d) neutral
Rpta. A
235. VERSADO
a) catedrático
b) orador
c) pausado
d) conocedor
Rpta. D
236. MANCILLAR
a) macular
b) honrar
c) trillar
d) callar
Rpta. A
237. FALACIA
a) sofisma
b) hipocresía
c) yerro
d) inexactitud
Rpta. A
238. CIZAÑAR
a) bienquistar
b) amañar
c) apaciguar
d) azuzar
Rpta. D
239. INHERENTE
a) innato
b) impropio
c) putativo
d) sumido
Rpta. A
240. SIMA
a) cubierto
b) descubierto
c) inmaculado
d) hondura
Rpta. D
241. NOCIVO
a) bajo
b) ruin
c) pernicioso
d) ordinario
Rpta. C
242. EFÍMERO
a) corto
b) fugaz
c) raudo
d) veloz
Rpta. B
243. DENOSTAR
a) agredir
b) atacar
c) injuriar
d) acusar
Rpta. C
244. PARADOJA
a) absurdo
b) dilema
c) falacia
d) aserción
Rpta. A
245. APÓCRIFO
a) legitimo
b) irreal
c) lícito
d) espurio
Rpta. D
246. DOGMA
a) superchería
b) ideología
c) hipótesis
d) credo
Rpta. D
247. INSIDIA
a) asechanza
b) acechanza
c) urdir
d) indagación
Rpta. A
248. MESURA
a) merma
b) moderación
c) privación
d) desfachatez
Rpta. B
TÉRMINO EXCLUIDO
249. SÚBITO
a) Repentino
b) Frecuente
c) Fortuito
d) Inesperado
Rpta. B
250. NOVEL
a) Novicio
b) Ignorante
c) Neófito
d) Aprendiz
Rpta. B
251. CÍNICO
a) Descarado
b) Inverecundo
c) Embustero
d) Desfachatado
Rpta. C
252. SOMBRÍO
a) Umbrío
b) Oscuro
c) Luminoso
d) Tenebroso
Rpta. C
253. BAJEL
a) Yate
b) Lancha
c) Aeroplano
d) Carabela
Rpta. C
254. ACICALAR
a) Asear
b) Limpiar
c) Purificar
d) Ornato
Rpta. D
255. ZOZOBRA
a) Intranquilidad
b) Demencia
c) Inquietud
d) Desasosiego
Rpta. B
256. GRITERÍO
a) Batahola
b) Barahúnda
c) Vocerío
d) Quietud
Rpta. D
RAZONAMIENTO VERBAL • • •
• 84 •
257. BOBINA
a) tela
b) canilla
c) devanadora
d) rollo
Rpta. A
258. CERCIORARSE
a. certificar
b. asegurarse
c. vacilar
d. convencerse
Rpta. C
259. APOTEOSIS
a) deificación
b) algarabía
c) ovación
d) aclamación
Rpta. B
260. EVITAR
a) esquivar
b) eludir
c) ladear
d) sortear
Rpta. C
261. ESCUÁLIDO
a) Flaco
b) Macilento
c) Blando
d) Enclenque
Rpta. C
262. SEMEJANZA
a) Connotación
b) Analogía
c) Parecido
d) Afinidad
Rpta. A
263. BONITO
a) Llamativo
b) Agraciado
c) Gracioso
d) Hermoso
Rpta. D
264. DESAGRADABLE
a) ingrato
b) molesto
c) enojoso
d) fastidioso
Rpta. A
265. TÁCITO
a) subentendido
b) implícito
c) supuesto
d) fantasmal
Rpta. D
266. EXTERMINAR
a) aniquilar
b) destruir
c) suprimir
d) extirpar
Rpta. D
267. ATROZ
a) cruel
b) bárbaro
c) inhumano
d) animal
Rpta. D
268. PROPAGAR
a) difundir
b) irradiar
c) divulgar
d) estirar
Rpta. D
ANTÔNIMOS
269. EPÍTOME
a) enciclopedia
b) tesis
c) síntesis
d) análisis
Rpta. D
270. ECUMÉNICO
a) católico
b) local
c) restringido
d) endémico
Rpta. B
271. CONCUPISCENTE
a) continente
b) discente
c) pudoroso
d) infidente
Rpta. C
272. DEPRAVADO
a) malvado
b) malhadado
c) altruista
d) virtuoso
Rpta. D
273. MEDRAR
a) menguar
b) envalentonar
c) cremar
d) amilanar
Rpta. A
274. ACENDRADO
a) ablucionado
b) hediondo
c) infectado
d) maculado
Rpta. D
275. HACENDOSO
a) facineroso
b) holgazán
c) jocoso
d) negligente
Rpta. B
276. DENUESTO
a) loor
b) ovación
c) exhibición
d) incesto
Rpta. A
277. INTRANSFERIBLE
a) obnubilado
b) membrudo
c) necio
d) enajenado
Rpta. D
278. ESTRUENDO
a) guerra
b) ruidoso
c) silencio
d) colorido
Rpta. C
279. LOCUACIDAD
a) replana
b) vacilación
c) mendacidad
d) laconismo
Rpta. D
280. MUSITAR
a) vociferar
b) platicar
c) parlar
d) proferir
Rpta. A
281. ÁTICO
a) suelo
b) piso
c) sótano
d) hueco
Rpta. C
282. FACULTAR
a) anular
b) desautorizar
c) desubicar
d) entorpecer
Rpta. B
283. FICTICIO
a) material
b) natural
c) real
d) cierto
Rpta. C
284. PADECER
a) asimilar
b) gozar
c) facilitar
d) acoger
Rpta. B
285. AZUZAR
a) detener
b) apaciguar
c) enfriar
d) persuadir
Rpta. B
286. CIZAÑA
a) unión
b) equidad
c) equilibrio
d) concordia
Rpta. D
287. IMPLACABLE
a) misericordioso
b) sacrificado
c) generoso
d) abnegado
Rpta. A
288. CONSUETUDINARIO
a) Insistente
b) constante
c) tenaz
d) inusual
Rpta. D
• • • BALOTARIO DESARROLLADO PARA EL EXAMEN DEL CNM
• 85 •
ANALOGÍAS
289. INCONDUCTA: EXPULSIÓN ::
a) conducta: aplauso
b) falsedad: incredulidad
c) triunfo: esfuerzo
d) hazaña – tributo
Rpta. B
290. ESMERO: EFICIENCIA ::
a) afán : empeño
b) apatía: ineficiencia
c) yerro: desatino
d) augurio: oráculo
Rpta. B
291. HOJA: HOJARASCA ::
a) rama : tallo
b) ramo: flor
c) automóvil : flota
d) clorofila : oxígeno
Rpta. C
292. ANTÍDOTO : CONTRARRESTAR ::
a) veneno : inocular
b) medicina : inmunizar
c) vacuna : inmunizar
d) estudio : registrar
Rpta. C
293. DIAMANTE : JOYA ::
a) madera : mueble
b) esmeralda : rubí
c) zafiro : gema
d) alhaja : diadema
Rpta. C
294. VACUO : VACANTE ::
a) importante : indisponible
b) vacío : rebosante
c) acicate : estímulo
d) banal : vano
Rpta. A
295. AHÍTO : FAMÉLICO ::
a) completo : cabal
b) gracioso : eutrapélico
c) opulento : mísero
d) acicalado : aliñado
Rpta. C
296. GASA: TRANSPARENCIA ::
a) herida : infección
b) metal: ductibilidad
c) vidrio : fragilidad
d) doble: triple
Rpta. C
ORACIONES ELIMINADAS
297. I) Se dice que a la defensa contra el mal cual le corresponde la purificación ritual. II) El hombre, en su
anhelo de catarsis, percibe el sacrificio ritual como liberador. III) Entre los griegos y los romanos el vino
tinto era la ofrenda funeraria preferida. IV) El vino se usó para simbolizar el derramamiento de sangre en
señal liberadora. V) También podía quemarse una vaca roja para simbolizar la sangre en el sacrificio.
a) III b) VI c) V d) II
Rpta. D
298. I) Nuestras emociones han evolucionado como un mecanismo de supervivencia. II) El miedo nos ayuda a
protegernos del daño probable. III) Encontramos alegría y felicidad en compañía de otros. IV) La vida
moderna nos ha enfrentado a vivir desafíos emocionales. V) Es necesario enseñar a los niños las
capacidades emocionales.
a) I b) V c) II d) III
Rpta. B
RAZONAMIENTO VERBAL • • •
• 86 •
299. I) El manuscrito de Guamán Poma se encontró en una biblioteca de Dinamarca. II) Nueva Crónica y buen
gobierno de Guamán Poma, es un texto heteroglósico. III) El texto de Guamán Poma está acompañado de
múltiples dibujos. IV) Constituye un alegato contra las injusticias del sistema virreynal. V) Guamán Poma
propone una nueva alianza entre la Corona y los poderes locales andinos.
a) V b) IV c) III d) I
Rpta. D
300. I) Las fiestas tienen siempre una relación profunda con el tiempo. II) En la base de las fiestas hay una
concepción determinada del tiempo. III) El carnaval fue una de las fiestas de una especie de liberación
transitoria. IV) Además de con el tiempo, las fiestas han estado ligadas a las crisis. V) Estos momentos
difíciles fueron los que crearon el clima de una fiesta.
a) II b) III c) I d) IV
Rpta. B
301. I) Suele verse a las moscas volando en espiral al aproximarse y luego posarse sobre su alimento. II) Vuela
de esa manera porque sigue así las volutas que describe el olor se desprende del alimento. III) El
movimiento caprichoso de las volutas sigue el capricho del aire que porta el olor que guía a las moscas. IV)
El aire describe continuamente movimientos en forma de espiral que evolucionan caprichosamente hacia lo
alto. V) Se colige, pues, que estos insectos tienen un gran sentido de percepción para seguir el olor de su
alimento.
a) I b) II c) V d) IV
Rpta. D
302. I) Paavo Nurmi (1897 – 1973), sin duda el mejor atleta de los años veinte, fue conocido universalmente
como el “finlandés volador”. II) En 1932 fue descalificado de los juegos Olímpicos, en una decisión
controvertida. III) sus novedosos métodos de entrenamiento, que lo llevaron a la gloria deportiva, incluían
el uso de un cronómetro en la muñeca mientras corría IV) En 1924 logró una hazaña que probablemente
nunca será igualada, al conquistar las medallas de oro de 1500 y 500 metros en un intervalo de 90 minutos
entre la celebración de ambas pruebas. V) Batió 29 récords del mundo y logró en total 12 medallas
olímpicas: 9 de oro y 3 de plata.
a) IV b) III c) II d) I
Rpta. C
303. I) Maestricht es una gran ciudad que posee un centro industrial con fábricas de producción textil, así como
de cerámica y vidrio. II) Maastricht, capital de la provincia de Limburgo, está situada a orillas del río Mosa,
junto a la frontera de Bélgica y está rodeada de grandes zonas verdes. III) Tiene muchos edificios
históricos, como la catedral de San Servando, el edificio religioso más antiguo de los Países Bajos, fundado
en el siglo VI. IV) Maastricht consiguió destacar internacionalmente en diciembre de 1991, cuando los
jefes de Estado y de Gobierno de doce países firmaron el Tratado de la Unión Europea. V) Maastricht
también posee un importante conservatorio de música y un reconocido museo de historia natural.
a) IV b) III c) II d) I
Rpta. A
• • • BALOTARIO DESARROLLADO PARA EL EXAMEN DEL CNM
• 87 •
COHERENCIA DE REDACCIÓN
304. LA FUNCIÓN LEGISLATIVA
I. Al Poder Legislativo le corresponde, principalmente, formular el orden genérico del Estado.
II. De acuerdo con estas atribuciones, el Poder Legislativo puede pedir cuentas a quienes cumplan
una función pública.
III. Cada uno de estos poderes tienen su propia órbita de atribuciones jurídicamente normadas.
IV. Al Poder Legislativo le corresponde, también, vigilar la gestión de ciertos funcionarios de la
administración pública.
V. El mecanismo de la división tripartita de la autoridad pública opera de manera que ninguno de los
poderes sea legislativo, ejecutivo o judicial, puede prevalecer sobre los demás.
a) V – I – IV – III – II b) V – II – IV – III – I
c) V – II – III – IV – I d) V - III – I – IV – II
Rpta. D
305. LA INMUNIDAD PARLAMENTARIA
I. En virtud de ella, los legisladores gozan de irresponsabilidad legal por sus opiniones emitidas
dentro del Parlamento.
II. Naturalmente, los legisladores gozan de esta prerrogativa solamente durante el período de
ejercicio de sus funciones.
III. Algunas legislaciones extienden esta inviolabilidad a las opiniones emitidas por los legisladores
fuera de la sala de sesiones o del Parlamento.
IV. Después de ese período, pueden ser enjuiciados como todas las demás personas.
V. Las Constituciones de los Estados suelen conceder a los Legisladores inmunidad parlamentaria.
a) V – I – III – II – IV b) V – II – IV – I – II
c) V – IV – I – II – III d) V – I – IV – II – III
Rpta. A
306. RASGARSE LAS VESTIDURAS
I. Esa fue una actitud cínica y llena de hipocresía de Caifás.
II. En el Génesis (XXXVIII), por ejemplo, dice que Jacob, al oír la noticia de la muerte de su hijo
José, se rasgó las vestiduras.
III. A partir de ese episodio bíblico, la fase “rasgarse las vestiduras” sirve para señalar la hipocresía.
IV. Pero la significación que determinó el uso actual de la “locución fue el gesto de hipocresía de
Caifás (Cap. XXVI, San Mateo) de rasgarse las vestiduras cuando condenó a Cristo sin la
comparecencia de testigos.
V. La Biblia, en varios de sus párrafos, da cuenta del gesto de rasgarse las vestiduras para significar
dolor o indignación.
a) V – II – IV – I – III b) V – I – II – IV – III
c) V – III – II – I – IV d) V – IV – II – I - III
Rpta. A
307. CARACTERÍSTICAS DE LAS NORMAS JURÍDICAS
I. Si la norma encierra un mandato, entonces es lógico que éste ha de cumplirse incluso por medio
del uso de la coerción que es, precisamente, la otra característica del derecho.
II. La generalidad, en cambio, consiste en la tendencia a prescindir de lo particular para poner su
mirada en lo general.
III. El derecho, como conjunto de normas de conducta social, tiene una serie de características que lo
distinguen y que es menester señalar.
RAZONAMIENTO VERBAL • • •
• 88 •
IV. Además de la generalidad, la imperatividad es otra característica, la cual lleva implícita el
mandato de dar, hacer o abstenerse de hacer algo.
V. Una característica básica es la bilateralidad cuya cualidad es establecer entre las personas una
mutua correspondencia de deberes y derechos.
a) I – V – II – IV – II b) III – V – II – IV – I
c) III – V – I – IV – II d) I – III – V – IV – II
Rpta. B
308. EL INFORME DE LA CVR
I. Una terrible consternación generó el hecho de que la comisión diga al Perú que el número de
víctimas asciende a 69,930 mil peruanos.
II. Desde luego, era previsible que ese informe provocara un remezón en algunos sectores políticos y
sociales.
III. Después de una arduo y difícil trabajo, la CVR dio a conocer el informe final que muestra cuán de
espaldas estábamos ante lo ocurrido en nuestro país.
IV. Aunque algunos esgrimen argumentos para cuestionar dicho informe, resulta un paso necesario
para buscar la reconciliación.
V. Además de estas cifras de forma explícita hubo un contundente llamado de atención a la clase
política que delegó muchas funciones a los mandos militares.
a) III – I – V – II – IV b) I – III – V – IV – II
c) III – II – I – IV – V d) I – V – II – IV - III
Rpta. A
309. LA FUNCIÓN JUCIAL
I. Para expresar dicha voluntad, los órganos judiciales deben gozar de total independencia.
II. La separación de poderes del Estado consiste, básicamente, en que la autoridad pública se
distribuye entre los órganos legislativo, ejecutivo y judicial.
III. Como dicen los juristas, la función judicial es expresar la voluntad de la ley.
IV. Dentro de este esquema, el principal cometido de la función judicial es impartir justicia en la
sociedad.
V. De ello, se deriva que la función judicial no hace la ley, sino que la aplica a los casos particulares.
a) III – V – I – II – IV b) II – IV – V – III – I
c) I – II – IV – V – III d) II – I – III – IV – V
Rpta. B
310. LA PRENSA AMARILLA
I. En busca de ese objetivo, desatiende el respeto que debe a la opinión y a la información de la
verdad.
II. La prensa amarilla sucumbe siempre a la tentación de supeditar la información a sus intereses
económicos.
III. El objetivo de la prensa amarilla, como dijimos, espoleado por el afán de lucro, es cautivar y
ampliar el número de lectores.
IV. Se designa con la expresión “prensa amarilla” a los órganos de información que hacen del
escándalo y la truculencia los anzuelos para aumentar sus ventas.
V. Como dice Nietzsche, para la prensa amarilla, “el mundo verdadero se convierte en fábula”.
• • • BALOTARIO DESARROLLADO PARA EL EXAMEN DEL CNM
• 89 •
a) II – IV – III – V – I b) IV – V – II – I – III
c) IV – II – III – I – V d) II – III – IV – I – V
Rpta. C
311. MANIERISMO
I. Constituye una reacción frente a los ideales de perfección y equilibrio del clasicismo.
II. Investiga en los campos de la expresividad, complaciéndose en lo desconcertante y artificioso.
III. En el arte de la imagen, las figuras se alargan, sugieren ingravidez, se atenúa la especialidad.
IV. Estilo artístico que se originó en Italia en la segunda década del siglo XVI.
V. En la arquitectura, estas características son menos marcadas.
a) IV – I – II – V – III b) IV – II – I – III – V
c) IV – III – I – II – V d) IV – I – II – III – V
Rpta. D
312. LA MANO DEL HOMBRE
I. La sustitución ocurre, por ejemplo, en el caso de los sordomudos.
II. El movimiento de las manos constituye un importante recurso expresivo.
III. Las manos muchas veces sustituyen el lenguaje verbal.
IV. Los sordomudos se comunican exclusivamente gracias al abecedario manual.
V. Este amplía y matiza el lenguaje verbal.
a) II – V – I – IV – III b) II – V- III – I – IV
c) IV – II – I – III – V d) III – I – V – II – IV
Rpta. B
313. BOMBA ATÓMICA
I. La bomba atómica genera una enorme cantidad de calor.
II. En su teoría de la relatividad, Albert Eistein anunciaba ya ka posibilidad de convertir la materia en
energía.
III. La radioactividad o emisión de partículas radioactivas destruye o altera las células vivas.
IV. En Hiroshima perecieron 80,000 personas y los edificios comprendidos en un radio de dos
kilómetros desaparecieron.
V. El desarrollo de estas armas de destrucción a gran escala comenzó a principios de este siglo.
a) V – II – I – III – IV b) V – I – II – III – IV
c) I – V – II – III – IV d) I – II – III – IV – V
Rpta. A
314. ESTADOS UNIDOS BOMBARDEA HOSPITAL.
I. Por su lado Obaidullah, un trabajador del hospital, dijo que el número de muertos podía ascender a
15.
II. Esa mañana del 31, por lo menos se realizaron otros 11 bombardeos contra Afganistán, en lo que
fue uno de los ataques más fuertes de estados Unidos desde el 7 de octubre.
III. También informaron que dos casas vecinas fueron destruidas.
IV. El 31 de octubre, bombas norteamericanas destruyeron un hospital en Kandathar.
V. Según voceros del Talibán, el hospital era de la Cruz Roja Internacional.
a) II – V – I – III – IV b) II – IV – V – I – III
c) IV – V – III – I – II d) IV – V – I – III – II
Rpta. D
RAZONAMIENTO VERBAL • • •
• 90 •
315. LA EROSIÓN.
I. La erosión se origina por distintas causas.
II. Una de las causas es la acción humana.
III. La superficie terrestre varía conforme a una serie de acciones externas.
IV. Este fenómeno de disgregación se conoce con el nombre de erosión.
V. Las acciones externas desgastan la materia de determinadas zonas.
a) III – V –– IV – I – II b) I – II – III – IV – V
c) I – II – IV – V – III d) V – III – IV – II – I
Rpta. A
316. FORMACIÓN DE LOS SERES VIVOS
1. Todos los seres vivos tienen una estructura en común, la célula.
2. En todos los seres vivos, estas células se originan para formar tejidos.
3. Cabe recordar que existe una gran diversidad de organismos constituidos por una sola célula.
4. Los que luego comprenden órganos que a su vez formaran aparatos y sistemas.
5. Esta estructura está formada por diversas moléculas.
a) 4, 1, 5, 3, 2 b) 1, 5, 2, 4, 3
c) 1, 4, 2, 5, 3 d) 1, 2, 4, 3, 5
Rpta. B
COMPRENSIÓN DE LECTURA
TEXTO 1
La teoría filosófica que concibe el mundo en constante movimiento se conoce como dialéctica. Según ella, el
cambio es la ley inexorable de lo existente. Esta concepción filosófica no es nueva. Heráclito de Efeso (s. V a.c.)
sostuvo que el cambio es la ley de la naturaleza. El filósofo griego avizoró, además, el principio de la lucha de
contrarios que se da en el interior de las cosas.
Para el pensamiento dialéctico, todo tiene dentro de sí, en medio de su unidad ontológica, dos elementos en
conflicto. Hegel afirmó que no es sino en la medida en que una cosa contiene en sí el germen de una
contradicción, que ella vive y se agita; y que el choque de los contrarios hace posible la transformación.
Así, el movimiento universal se produce a través de la triada hegeliana, compuesta de tesis, antítesis y síntesis.
Todas las cosas tienen entro de sí un elemento contrario. En sus entrañas hay un factor de afirmación que es la
tesis, y uno de negación que es la antítesis, enfrentados incesantemente. La lucha interna y la interpenetración de
ellas desemboca en una síntesis, que es un producto distinto en un grado superior de evolución que, a su vez,
lleva en sus entrañas el germen de otra contradicción que volverá a resolverse en una nueva síntesis.
317. El texto trata principalmente sobre
a) la triada hegeliana para refutar la concepción metafísica.
b) los planteamientos filosóficos sobre el pensamiento dialéctico.
c) la vigencia respecto a la unidad y lucha de contrarios.
d) el pensamiento filosófico de Heráclito de Efeso sobre la dialéctica.
Rpta. C
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318. ¿Cuál de los siguientes enunciados no es concordante con el contenido del texto?
a) la triada hegeliana refuta los aportes del Heráclito de Efeso.
b) como ley inexorable, el reposo no existe y todo es perecible.
c) en todo hecho hay un fundamento de afirmación que es la tesis.
d) el choque de los contrarios hace posible la transformación.
Rpta. A
TEXTO 2
Kelsen vio las normas como enunciado condicionales de la fórmula “si A, entonces debe ser B”, es decir, “si
sucede la conducta A del individuo Pedro, entonces otro individuo, que en virtud de un nombramiento es juez,
debe aplicarle la sanción B”. Pero, con este enunciado nada se dice acerca de si realmente el juez aplica la
sanción. Se dice que sólo debe hacerlo. Este enunciado es condicional porque enlaza una sanción con una
conducta que se convierte en la condición de la misma. La condición es que suceda la conducta A prevista, sin la
cual está supuesto que no debe aplicarse la pena B. Sin embargo, la redacción de los textos jurídicos casi nunca
corresponde a esta fórmula condicional. Por ejemplo, un código penal puede decir que “será reprimido con 25
años de prisión el que produjese la muerte de otro”. ¿Dónde está el enunciado condicional? Puede decirse que,
en realidad, aparece en el discurso del jurista que interpreta el texto jurídico, hecho que permite distinguir la
diferencia entre un texto jurídico y la norma jurídica.
319. El autor del texto pone énfasis sobre todo en:
a) los fundamentos teóricos sobre los textos jurídicos según Kelsen.
b) el discurso jurídico del Juez quien interpreta una norma jurídica.
c) los límites existentes entre una norma jurídica y el texto jurídico.
d) la redacción final de un texto jurídico tal como plantea Kelsen.
Rpta. C
320. De acuerdo con el autor del texto, el enunciado condicional compuesto por Kelsen
a) relaciona una sanción determinada con una norma.
b) fija que el juez de hecho aplica la sanción B.
c) prescribe que es innecesaria la conducta A prevista.
d) plantea que el juez carece de sustento jurídico.
Rpta. A
TEXTO 3
Emmanuel Kant propone una concepción cosmopolita del individuo en donde se resalta un aspecto positivo del
conflicto social y político, que se espera pueda llegar a ser “domesticado” a través de un poder soberano fundado
en la ética. En este sentido, Kant concibe la “fecundidad del antagonismo”, es decir un antagonismo entre los
individuos que representa el medio propulsor de la naturaleza al tiempo que se encuentra en el origen del
desarrollo civil. De acuerdo con Kant, el hombre se caracteriza por una “insociable socializad”, ya que los
hombres manifiestan una fuerte inclinación para unirse en sociedad al mismo tiempo que presentan
continuamente una fuerte tendencia para disociarse. Para tal fin, es necesaria una coexistencia que discipline el
conflicto sin anular el natural antagonismo, por lo que él considera que la noción del derecho se encuentra
estrechamente vinculada con la noción de coacción y conflicto.
321. De la fecha del texto se deduce que la “fecundidad del antagonismo” planteado por Kant
a) es una barrera para las sociedades democráticas.
b) representa la fuerza propulsora de la civilización.
c) es un concepto opuesto a la libertad ciudadana.
d) está estrechamente relacionada con la libertad absoluta.
Rpta. A
RAZONAMIENTO VERBAL • • •
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322. Señala una alternativa no compatible con el punto de vista de Kant.
a) La ética debe ser la base para normar los conflictos sociopolíticos.
b) Los hombres tienden a disociarse y buscan el antagonismo.
c) Por la “insociable socializad”, el hombre crea condiciones de desarrollo
d) La coacción es innecesaria para la conservación del derecho.
Rpta. D
TEXTO 4
“Nadie duda de que en un Estado existen grupos de interés, pero el ejercicio de la soberanía no corresponde a
ellos, sino a la sociedad en su conjunto y ella está compuesta por personas humanas, cuya suma de decisiones
forma la decisión general. El Estado no es solamente una conjunción de intereses corporativos sino de personas,
con sus anhelos, sus vivencias, sus sensibilidades y sus peculiares concepciones del mundo. La realidad humana
no puede reducirse a los interesas corporativos. Los derechos políticos deben pertenecer a los individuos que
son unidades irreductibles de opinión y de voluntad, y no a las corporaciones que no piensan ni quieren, sino por
las personas que la integran y dirigen. Las corporaciones son indispensables para la marcha económica, pero no
pueden suplantar a los ciudadanos como titulares de derecho a pensar y a participar en la toma de decisiones
dentro de la vida del Estado.
323. Señale la alternativa que no deriva del texto.
a) Las corporaciones son importantes para la marcha económica del Estado.
b) La soberanía de un Estado corresponde sólo a los intereses corporativos.
c) Los individuos deben participar en la toma de decisiones en el Estado.
d) El Estado es una conjunción de personas humanas y de corporaciones.
Rpta. D
TEXTO 5
Hasta el momento no existen pruebas o análisis específicos para confirmar el diagnóstico del SFC. Por eso es
fácil confundirlo con enfermedades como la fiebre malta, la fibromialgia o la depresión. Para detectarla
correctamente, los médicos realizan análisis y exámenes complementarios que descarten otras posibilidades
como causas del cansancio. Estas pruebas emiten ciertos “hallazgos típicos” que, aunque no son lo
suficientemente específicos, parecen ser consistentes para acercarse a un diagnóstico.
Enrique Galli asegura que ciertos “diagnósticos diferenciales” permiten a los especialistas discernir si un
paciente sufre de SFC o tiene otra enfermedad que presente síntomas similares. “Por ejemplo, un cuadro
depresivo presenta en la sangre un aumento de la hormona Cortizol. En el caso del SFC es negativo, pero en la
depresión responde positivamente Estos son análisis químicos que permiten hacer un diagnostico”.
324. ¿Cuál de las siguientes oraciones sintetiza mejor la idea principal del texto?
a) El SFC es uno de los males más difíciles.
b) Es muy sencillo confundir el SFC con la fiebre malta.
c) Hay que descartar las posibles causas del cansancio.
d) No se ha podido definir, en la actualidad, análisis que permitan diagnosticar el SFC.
Rpta. D
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TEXTO 6
“En el campo jurídico, el término soberanía pretende circunscribir la titularidad del poder, así como su ejercicio,
a normas preestablecidas que provienen del proceso histórico en que el Estado se yergue como la instancia
última de decisión. Ello redunda en que el Estado tenga dos características: la independencia y la supremacía.
La primera se aplica en el campo de las relaciones internacionales, donde el poder soberano de un Estado existe
sobre la base de igualdad en relación con los demás Estados soberanos. Y la noción de supremacía se refiere
exclusivamente al interior, por cuanto la potestad del Estado se ejerce sobre los individuos y las colectividades
que se encuentran dentro de su órbita territorial.”
325. El texto trata principalmente sobre:
a) El concepto primigenio de soberanía como un poder superior.
b) La naturaleza y alcance de los políticos nacionales en un Estado soberano.
c) La idea moderna de nación como comunidad política determinada.
d) La soberanía entendida como independencia y supremacía.
Rpta. D
TEXTO 7
“Conforme avance la democracia en el mundo, la integración de los países, la pérdida de soberanía de los
Estados y el fortalecimiento de las minorías nacionales por su capacidad para vincularse con el mundo sin la
mediación del Estado y de los gobiernos a los que durante mucho tiempo se hallaron sometidos, muy
probablemente seguirán aumentando todavía más las posibilidades del reconocimiento jurídico y político del
Estado multinacional. Además, ello porque la comunidad internacional también está favoreciendo el desarrollo
de los Estados multinacionales donde cuenta la diversidad y la multiculturalidad.”
326. ¿Cuál de los enunciados siguientes expresa la idea principal del texto?.
a) El concepto y la práctica del Estado multinacional es antiquísimo.
b) El desarrollo de los Estados multinacionales es una amenaza.
c) El reconocimiento jurídico de lo multinacional ocupa un lugar central.
d) Negar la diversidad cultural conlleva a fortalecer un Estado nacionalista.
Rpta. C
TEXTO 8
“La administración pública hunde sus raíces en el seno de la sociedad y está preñada de naturaleza social. Bonin
explicaba que la administración es una consecuencia natural del estado social, como éste lo es de la sociabilidad
natural del hombre. Su naturaleza es el resultado de la comunidad, pues desde el momento en que existe el pacto
social hay administración; así es que siempre encontramos administración hasta en el despotismo. Es pues,
evidente que la administración no toma su principio en convenios humanos, sino que es un fenómeno procedente
de la existencia misma de la sociedad, sin que los convenios o leyes sirvan más que para organizarla, es decir,
para determinar su modo de existir”.
327. El texto trata principalmente sobre:
a) la socialización natural del hombre contemporáneo.
b) la naturaleza social de la administración pública.
c) el pacto social para impartir la justicia actual ahora.
d) las formas de existencia de los convenios humanos.
Rpta. B
RAZONAMIENTO VERBAL • • •
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TEXTO 9
“En el transcurso de la historia, encontramos numerosos ejemplos en los cuales la libre formación de consenso
ha contribuido de manera decisiva para hacer perdurar a un determinado régimen político. No obstante, el
ejercicio del consenso no impide la formación de opiniones discordantes. Así, la convivencia respetuosa entre
consenso y disenso fortalece la democracia. Es más, en los gobiernos de carácter pluralista, la manifestación del
desacuerdo favorece la legitimidad de la elite en el poder, ya que enaltece los valores de la democracia, que son
aquellos que defienden la libre expresión de los individuos y la convivencia tolerante y pacífica entre sus
miembros”.
328. ¿Cuál de los enunciados expresa la idea principal del texto?
a) En la democracia representativa, sólo tiene razón la opinión de la mayoría.
b) En el transcurso de la historia, el disenso ha sido siempre un problema.
c) Los argumentos de la minoría ponen en riesgo a un gobierno pluralista.
d) En un gobierno pluralista, el consenso y el disenso fortalecen la democracia.
Rpta. D
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DERECHO
ADMINISTRATIVO
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329.¿Qué es el Derecho Administrativo?
Para DROMI, el Derecho administrativo es el conjunto de normas y principios que regulan y rigen el
ejercicio de una de las funciones del poder, la administrativa. Por ello, podemos decir que el derecho
administrativo es el régimen jurídico de la función administrativa y trata sobre el circuito jurídico del obrar
administrativo.
ELDREDGE RIVERA, sostiene: que el Derecho administrativo es el sistema jurídico de principios,
normas, y categorías de Derecho público que estudia, promueve y regula la actividad de la administración
pública, los servicios públicos, la función y potestades de los órganos y personas que la ejercen, en las
relaciones con los administrados; interadministrativas e interórganicas; y las de derecho administrativo
internacional; así como las garantías internas y las de una alta jurisdicción que asegure la justicia
administrativa.
Por tanto, podemos concluir que el Derecho Administrativo es el conjunto de normas y principios que
regula las funciones administrativas y las relaciones jurídicas entre ésta y los administrados.
330.¿Cuál es la relación del derecho administrativo con la Constitución?
Hay una continuidad entre el Derecho Administrativo y la Constitución, y los eslabones de la cadena que
los unen se dan a través de la función administrativa. Por ello, la axiología Constitucional impera en el
orden administrativo, sin que pueda conferirle a éste un contenido formalista, ajeno a los fines.
En tanto, el Derecho Administrativo regula un sector de la actividad estatal y de los entes no estatales que
actúan en ejercicio de la función administrativa, por autorización o delegación del Estado, ubicándolo como
una rama del derecho público que proyecta en el plano existencial los principios axiológicos del Derecho
Político y los principios normativos primarios del Derecho Constitucional.
La función administrativa constituye el campo de aplicación de un régimen jurídico específico que confiere
objeto propio e está parcela publicista de la ciencia del derecho.
Desde el momento que existe la alteridad “Individuo-Estado” existen reglas jurídicas específicas para la
consagración de la justicia. En tanto, la administración pública acompaña al administrado desde “la cuna a
la sepultura”, se imponen regulaciones normativas administrativas de esas relaciones. El derecho
administrativo tiene su raíz en el derecho constitucional, y allí se ajusta la pirámide normativa del
ordenamiento jurídico administrativo, que garantiza la sumisión del obrar de la Administración Pública al
principio de legalidad democrática para el Estado de Derecho.
331.¿Qué es la administración pública?
Por administración pública se entiende el conjunto de órganos encargados de cumplir las múltiples
intervenciones del Estado y de prestar los servicios que el Estado atiende, por ello, la Administración
Pública no es representante de la comunidad, sino una organización puesta a su servicio.
El artículo I del Título Preliminar de la Ley Nº 27444 – Ley de Procedimiento Administrativo General
(vigente desde el 11 de octubre del 2001) establece qué entidades se consideran de la Administración
Pública: El Poder Ejecutivo incluyendo los Ministerios y Organismos Públicos Descentralizados, el Poder
Legislativo, el Poder Judicial, los Gobiernos Regionales y Locales, los organismos a los que la Constitución
confiere autonomía, los proyectos y programas del Estado cuyas actividades se realizan en virtud de
potestades administrativas, y las personas jurídicas que bajo el régimen privado prestan servicios públicos o
ejercen función administrativa por concesión, delegación o autorización del Estado.
Podemos concluir entonces que, la administración pública es el conjunto de organismos, órganos y
personas órganos estatales o no estatales que realizan función administrativa. Se debe entender como
órganos a entidades independientes equivalentes a personas jurídicas (ejemplo un ministerio), organismo
como unidades dependientes de los órganos (ejemplo, una dirección general) y a personas órganos como
personas naturales dotadas de facultades de proveniente de la ley. (Se es administración pública en la
medida que se realice función administrativa en forma permanente o esporádica
DERECHO ADMINISTRATIVO • • •
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332.¿Qué constituye la función administrativa?
La función administrativa constituye el objeto propio del derecho administrativo. Etimológicamente el
vocablo “administrar” significa “servir a” (administrare, ad a ministrare, servir). Así la administración se
presenta como una acción encaminada hacia un fin.
Cuando la actividad administrativa tiene en vista “el bien común” y la “justicia”, hablamos de
“administración pública”.
La función administrativa objetivamente, es un conjunto de actividades encaminadas hacia un fin, con
prescindencia del órgano o agente que lo realice y que se traduce en una ejecución concreta y practica.
Cuando la gestión y el servicio lo es en función del interés colectivo, estaremos en presencia de la
Administración Pública.
La función administrativa implica una estructura orgánica; equivale al aparato administrativo o
“Administración Pública”. Es decir, el conjunto de órganos no solo estatales sino también no estatales
encargados de la ejecución concreta y práctica de los cometidos estatales.
333.¿En qué consisten las formas jurídicas administrativas?
Son los modos de exteriorización o el continente jurídico de la función administrativa. La actividad de la
administración se materializa o canaliza en actos jurídicos (declaración de voluntad) y hechos jurídicos
(operaciones materiales).
Los actos jurídicos administrativos son declaraciones de voluntad, conocimiento u opinión destinadas a
producir efectos jurídicos, es decir, el nacimiento, modificación, regulación o extinción de derechos y
obligaciones. Es un concepto amplio, que abarca todas las manifestaciones de la voluntad administrativas,
cualquiera que sean sus formas (actos unilaterales o plurilaterales) o sus efectos (generales o individuales).
Para evitar confusiones terminológicas, a los actos jurídicos de la administración preferimos denominarlos
actos de la administración (actos administrativos típicos, reglamentos, contratos administrativos, simples
actos administrativos o actos de administración).
Los hechos jurídicos administrativos son actuaciones materiales u operaciones técnicas de la administración
que producen efectos jurídicos, generando derechos y deberes.
A diferencia de las otras funciones jurídicas del Estado, que se agotan con la sola formulación de actos
jurídicos, la función administrativa requiere en múltiples aspectos la ejecución y el accionar material de los
órganos de la administración. En síntesis, la actividad de la administración está constituida por actos y
hechos.
Las formas jurídicas administrativas que reconoce la Ley 27444, Ley del Procedimiento Administrativo
General son las siguientes:
- Reglamento
- Acto Administrativo
- Acto de Administración
- Hecho Administrativo
- Contrato Administrativo
334.¿Qué es el hecho administrativo y cuáles son sus diferencias con el acto administrativo?
El hecho administrativo es toda actividad material, traducida en operaciones técnicas o actuaciones físicas,
ejecutadas en ejercicio de la función administrativa y productora de efectos jurídicos directos o indirectos.
Objetivamente, el hecho administrativo exterioriza función administrativa, con prescindencia de que sea
efecto ejecutorio de un acto administrativo que le sirva de antecedente, o que se trate simplemente del
desarrollo de la actividad que dicha función requiere en el cumplimiento de sus cometidos propios, en cuyo
caso la ejecutoriedad viene dada por una norma de alcance general.
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Se diferencia del acto administrativo, puesto que es un acontecer que importa un hacer material, operación
técnica o actuación física de un ente público en ejercicio de la función administrativa, sin una declaración
de voluntad de decisión, de cognición u opinión.
El hecho, no es una exteriorización intelectual sino material. Ahora bien, es posible que el hecho
administrativo sea la ejecución de un acto o que simplemente sea una operación material, sin decisión o
acto previo.
Sus diferencias con el acto administrativo son las siguientes:
- El acto administrativo tiene presunción de legitimidad, determinando la obligación del particular de
cumplirlo, y el nacimiento de los términos para impugnarlo, transcurridos los cuales opera la caducidad.
No ocurre lo mismo con el hecho administrativo, pues no existen normas positivas que le otorguen
presunción de legitimidad, es en sí una actividad neutra, y no supone deberes a los administrados.
- El hecho administrativo no impone deberes a los administrados. Ahora bien si el ordenamiento jurídico
exige una declaración previa a la actuación administrativa, la falta de ella hará responsable al ente
público y al agente ejecutante por los daños que se generen de su conducta, es decir, sus efectos
jurídicos se reducen a imponer responsabilidad administrativa si se ha ocasionado daño.
- Los actos administrativos viciados reciben como primera sanción la nulidad o la anulación, además de
la posible consecuencia de responsabilidad, mientras que los hechos son imposibles de anular,
produciendo sólo responsabilidad de la administración.
335.¿Qué son actos administrativos?
Las decisiones administrativas no se expresan sólo a través de operaciones materiales, sino también
mediante declaraciones intelectuales de origen unilateral y bilateral, de alcance individual o general y de
efectos directos e indirectos.
Toda la actuación de la administración se da a través de actos de administración, pero sólo será considerada
como acto administrativo aquella manifestación unilateral y externa de la voluntad de una autoridad
administrativa competente, en ejercicio de la potestad pública.
SAYAGUÉZ LAZO lo define como “una declaración unilateral de voluntad de la administración, que
produce efectos jurídicos-subjetivos”, lo que excluye los actos creadores de reglas generales y los contratos
administrativos. De modo similar el ex – Decano de la Facultad de Derecho de Buenos Aires, Dr. Agustín
Gordillo, define el acto administrativo como “Una declaración unilateral realizada en el ejercicio de la
función administrativa que produce efectos jurídicos individuales en forma inmediata.”
JEAN RIVERA señala que el acto administrativo es “Un acto de voluntad destinado a introducir un cambio
en las relaciones de derecho que existen en el momento donde él interviene, o aún mejor, a modificar el
ordenamiento jurídico”.
Para RUIZ ELDREDGE el acto administrativo es “una decisión o expresión de voluntad de un funcionario
o un ente colegiado de la administración pública que, ejercitando las funciones que le son propias crea,
genera, modifica o extingue un derecho o interés determinado, o que establece una normatividad
administrativa”.
En esencia, los actos administrativos pueden ser conceptualizados como toda declaración unilateral
efectuada en ejercicio de la voluntad administrativa, en el marco de las normas de derecho público, que
producen efectos jurídicos individuales en forma directa.
El acto administrativo es una declaración, entendiendo por tal un proceso de exteriorización intelectual –no
material- que toma para su expresión y comprensión datos simbólicos del lenguaje hablado o escrito y
signos convencionales. Se entiende principalmente como voluntad declarada, al resultado objetivo,
emanado de la Administración con fuerza vinculante por imperio de la ley.
DERECHO ADMINISTRATIVO • • •
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Es unilateral, aunque se necesite de la voluntad concurrente o coadyuvante. La voluntad del administrado
no interviene en la preparación del acto; puede ser causa de su formación, por ejemplo, una petición sólo
vale como requisito de eficacia del acto administrativo, pero sin que tal voluntad integre el acto. La
voluntad del administrado no es elemento esencial del acto, ni presupuesto básico.
Finalmente, Los actos administrativos producen efectos jurídicos, cuando es capaz de crear derechos y
obligaciones para ambas partes: Administración y Administrado.
336.¿Cuáles son los requisitos de validez del acto administrativo?
Son requisitos de validez de los actos administrativos:
- Competencia.- la competencia es la esfera de atribuciones de los entes y órganos, determinada por el
derecho objetivo o el ordenamiento jurídico positivo, es decir, el conjunto de facultades y obligaciones
que un órgano puede y debe ejercer legítimamente. La competencia es irrenunciable, debe ser ejercida
por el órgano que la tiene atribuida como propia, salvo los casos de delegación, sustitución o avocación,
debe ser emitido por el órgano facultado en razón de la materia, territorio, grado, tiempo o cuantía, a
través de la autoridad regularmente nominada al momento del dictado y en caso de órganos colegiados,
cumpliendo los requisitos de sesión, quórum y deliberación indispensables para su emisión.
- Objeto.- el objeto del acto administrativo es la materia o contenido sobre el cual se decide, certifica,
valora u opina. El objeto tiene que ser lícito, preciso, y posible física y jurídicamente, y comprender las
cuestiones surgidas de la motivación. El objeto debe contener comprende: las materias que
necesariamente forman parte del acto y sirven para individualizarlo (contenido natural); las cuestiones
mandadas a contener por imperio de la ley (contenido implícito); y las cláusulas que la voluntad estatal
pueda introducir adicionalmente en forma de condición, termino y modo (contenido eventual).
- Finalidad Pública.- Debe adecuarse a las finalidades de interés público asumidas en las normas que
otorgan facultades al órgano emisor. El acto administrativo no puede perseguir, aun encubiertamente,
alguna finalidad sea personal de la propia autoridad, a favor de un tercero, u otra finalidad pública
distinta a la prevista en la ley. La ausencia de normas que indique los fines de una facultad no genera
discrecionalidad.
- Motivación. El acto administrativo debe estar debidamente sustentado en proporción al contenido y
conforme al ordenamiento jurídico. Se deben establecer las circunstancias de hecho y de derecho que
han inducido a la emisión del acto. En principio, todo acto administrativo debe ser motivado. La falta de
motivación implica no solo vicio de forma, sino también, y principalmente, vicio de arbitrariedad. La
motivación puede ser concomitante al acto, pero por excepción puede admitirse motivación previa, si
ella surge de informes o dictámenes que son expresamente invocados o comunicados, pero este vicio
puede excepcionalmente subsanarse por medio de una motivación ulterior, siempre que sea
suficientemente razonada y desarrollada.
- Procedimiento regular.- antes de su emisión, el acto debe ser conformado mediante el cumplimiento
del procedimiento administrativo previsto para su generación.
337.¿En que consiste la extinción del acto administrativo?
La extinción consiste en la cesación de los efectos jurídicos del acto administrativo, por ende, la extinción
del acto mismo. Es necesario distinguir entre extinción y suspensión de los efectos jurídicos de los actos
administrativos, la cesación definitiva implica la extinción; la cesación provisoria importa la suspensión. En
cuanto a los efectos jurídicos del acto de extinción puede ser parcial o total, con sustitución de la parte
parcialmente revocada o con sustitución del acto totalmente revocado, o sin sustitución ni parcial ni total.
El acto administrativo se extingue por:
- Cumplimiento del objeto. El acto administrativo se extingue cuando lo que ha dispuesto ha sido
cumplido o por desaparición del objeto.
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- Imposibilidad de hecho sobreviniente. Nos encontramos ante el supuesto de imposibilidad física y
jurídica, puede tratarse de la muerte o desaparición de la persona a quien se le otorgó el derecho o
impuso un deber, por falta de sustrato material que posibilite su cumplimiento, por falta de sustrato
jurídico o cambio de la situación jurídica de las cosas o personas a las que se dirigía el acto.
- Expiración del plazo. El cumplimiento del término, transcurrido éste se extinguirá el acto.
- Acaecimiento de una condición resolutoria. Cumplida la condición se extinguen los efectos jurídicos
y el acto.
- Renuncia. Cuando el interesado manifiesta su voluntad de declinar los derechos que el acto le
reconoce; pero ella se aplica solo cuando se otorguen derechos, pues si crean obligaciones, no son
susceptibles de renuncia.
- Rechazo.- hay rechazo cuando el interesado manifiesta expresamente su voluntad de no aceptar los
derechos que el acto le acuerde. Sus efectos son retroactivos.
- Revocación. Es una declaración unilateral por la cual se puede extinguir, sustituir, modificar un acto
administrativo por razones de ilegitimidad u oportunidad.
- Caducidad.- la posibilidad de declarar la caducidad es una competencia otorgada por ley a la
Administración Pública, para extinguir unilateralmente el acto administrativo, título de sanción cuando
medie responsabilidad del administrado por el incumplimiento de las obligaciones a su cargo.
- Declaración judicial de inexistencia o nulidad. Se presenta cuando una sentencia acoge la pretensión
del Administrado de nulidad total o parcial del acto, o el restablecimiento de un derecho vulnerado,
desconocido o incumplido.
338.¿Qué son los vicios y nulidades del acto administrativo?
Los vicios del acto administrativo son las faltas o defectos con que éste aparece en el mundo del derecho y
que, de acuerdo al orden jurídico vigente, lesionan la perfección del acto, en su validez o su eficacia,
impidiendo su subsistencia o ejecución. La invalidez es la consecuencia jurídica del acto viciado, en razón
de los principios de legalidad, justicia, y eficacia jurídica. La gravedad de la invalidez de un acto
administrativo no debe medirse por la conducta del agente creador del vicio, sino por la lesión que
produzcan en los intereses de los afectados y en el orden público y jurídico del Estado. Hay una relación de
causa a efecto entre vicios y nulidades. Precisamente la nulidad es la consecuencia jurídica que se impone
ante la trasgresión al orden jurídico.
339.¿Cuáles son las causales de nulidad de los actos administrativos?
Son vicios del acto administrativo, que causan su nulidad de pleno derecho, los siguientes:
- La contravención a la Constitución, a las leyes o a las normas reglamentarias.
- El defecto o la omisión de alguno de sus requisitos de validez, salvo que se presente alguno de los
supuestos de conservación del acto a que se refiere el artículo 14º.
- Los actos expresos o los que resulten como consecuencia de la aprobación automática o por silencio
administrativo positivo, por los que se adquiere facultades, o derechos, cuando son contrarios al
ordenamiento jurídico, o cuando no se cumplen con los requisitos, documentación o trámites esenciales
para su adquisición.
- Los actos administrativos que sean constitutivos de infracción penal, o que se dicten como consecuencia
de la misma.
DERECHO ADMINISTRATIVO • • •
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340. ¿Cuáles son los efectos y alcances de la nulidad del acto administrativo?
EFECTOS
x La declaración de nulidad tendrá efecto declarativo y retroactivo a la fecha del acto, salvo derechos
adquiridos de buena fe por terceros, en cuyo caso operará a futuro.
x Respecto del acto declarado nulo, los administrados no están obligados a su cumplimiento y los
servidores públicos deberán oponerse a la ejecución del acto, fundando y motivando su negativa.
x En caso de que el acto viciado se hubiera consumado, o bien sea imposible retrotraer sus efectos, sólo
dará lugar a la responsabilidad de quien dictó el acto y en su caso, a la indemnización para el afectado.
ALCANCES
x La nulidad de un acto sólo implica la de los sucesivos en el procedimiento, cuando estén vinculados a
él.
x La nulidad parcial del acto administrativo no alcanza a las otras partes del acto que resulten
independientes de la parte nula, salvo que sea su consecuencia, ni impide la producción de efectos para
los cuales no obstante el acto pueda ser idóneo, salvo disposición legal en contrario.
x Quien declara la nulidad, dispone la conservación de aquellas actuaciones o trámites cuyo contenido
hubiere permanecido igual de no haberse incurrido en el vicio.
341. ¿Qué es la eficacia del acto administrativo?
La eficacia es la aptitud que poseen los actos jurídicos para producir consecuencias de toda clase que
conforme a su naturaleza deben producir, dando nacimiento, modificando, extinguiendo, interpretando, o
consolidando la situación jurídica o derechos de los administrados.
El acto administrativo será eficaz a partir de la notificación legalmente realizada; y cuando otorga
beneficios al administrado se entiende eficaz desde su fecha de emisión, salvo disposición en contrario del
mismo acto, la regla general es la eficacia inmediata de los actos administrativos.
Excepcionalmente, la autoridad administrativa podrá disponer que el acto administrativo tenga eficacia
anticipada a su emisión, siempre que fuera más favorable a los administrados y no lesione derechos
fundamentales o intereses de buena fe que correspondan a terceros. También tienen eficacia anticipada la
declaratoria de nulidad y los actos que se dicten en enmienda.
342. ¿Qué es el reglamento administrativo?
El reglamento administrativo es toda declaración unilateral efectuada en ejercicio de la función
administrativa que produce efectos generales en forma directa.
343. ¿Qué es el acto de administración?
El acto de administración es la declaración unilateral interna o interorgánica realizada en ejercicio de la
función administrativa que produce efectos jurídicos individuales en forma indirecta. Se orientan a la
eficacia y eficiencia de los servicios y a los fines permanentes de las entidades. Son emitidos por el órgano
competente, su objeto debe ser física y jurídicamente posible, su motivación será facultativa cuando los
superiores jerárquicos impartan las órdenes a sus subalternos en la forma legalmente prevista.
Además, puede ser entendido como la disposición que dicta la administración para regular su propia
organización y funcionamiento; deviene en una actividad interna. Agota su eficacia en el seno del aparato
administrativo, no se dirige u orienta hacia los administrados, sino a los funcionarios y trabajadores
públicos. Por eso es que se expresa a través de reglamentos internos, circulares, directivas, etc.
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344. ¿Qué son los contratos administrativos?
Los contratos administrativos son una de las formas jurídicas por las que se exterioriza la actividad
administrativa, es una especie dentro del género contrato, cuya especificidad está dada por la singularidad
de sus elementos, caracteres y efectos; en suma por su régimen jurídico.
El contrato público o negocio jurídico de derecho público, es un acuerdo creador de las relaciones jurídicas.
Al lado de las declaraciones unilaterales de la Administración, tenemos otras declaraciones que proceden
de la voluntad de la Administración y a la vez de otros sujetos, no se trata de la superposición o suma de
actos unilaterales, sino de una obra conjunta y que establece un vínculo determinado.
BIELSA señala que el contrato administrativo es “el que la administración celebra con otra persona pública
o privada, natural o jurídica y que tiene por objeto una prestación de utilidad pública”.
La caracterización del contrato de la administración resulta: a) del objeto del contrato, es decir, las obras y
servicios públicos cuya realización y prestación constituyen precisamente los fines de la administración,
entre otros; b) de la participación de un órgano estatal en ejercicio de la función administrativa, y c) de las
prerrogativas especiales de la administración en orden a su interpretación, modificación y resolución.
345.¿Cuáles son los elementos del contrato administrativo?
En los contratos administrativos encontramos los mismos elementos que en los actos administrativos:
- Sujetos.- los sujetos de los contratos públicos son la administración pública en cualquiera de sus grados
o clases y los particulares, individual o colectivos, o también la administración.
- Competencia y capacidad.- los conceptos competencia y capacidad integran el elemento sujeto.
Ambos atañen a la validez del contrato, pues se exige que los sujetos contratantes tengan aptitud legal
para celebrar y ejecutar el contrato por lo tanto como presupuesto de consentimiento, se exige la
capacidad jurídica del contratista de la administración y la competencia del órgano estatal o del ente que
ejerce la función administrativa.
- Voluntad consentimiento.- para que haya contrato se requiere de dos voluntades válidas y opuestas
que concurran a su formación. Una de ellas es de la administración y la otra la del contratista. Es decir,
que se exige para la validez del contrato, por un lado la competencia del órgano que ejerce la función
administrativa, y por otro, la capacidad del contratista.
- Objeto.- es la obligación que por él se constituye. Obligación que tiene por contenido una prestación de
dar, hacer o no hacer, querida por las partes.
- Forma.- tenemos que distinguir entre formalidades y forma. Las formalidades son los recaudos que han
de observarse para la celebración del contrato. La forma es uno de los elementos esenciales. Se refiere
al modo concreto de cómo se materializa, exterioriza o instrumenta el vínculo contractual.
346.¿Cuáles son las características del contrato administrativo?
- El Estado es una de las partes contratantes.
- Prima el interés público sobre el interés particular.
- Existe el privilegio de la decisión unilateral del Estado.
- La vigilancia estatal es permanente para su estricto y cabal cumplimiento.
- Prevalece las prescripciones reglamentarias frente a las exigencias de la otra parte.
- Su finalidad básica es un servicio público.
- Siempre es oneroso.
- Es imposible toda discusión sobre el rigor contractual.
DERECHO ADMINISTRATIVO • • •
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347.¿Cómo se clasifican los contratos administrativos?
- De personal. Se adquieren los servicios de empleados y obreros.
- De suministro. Mediante esta forma contractual la administración pública se provee de los recursos
materiales y humanos para el desarrollo de sus actividades. Dentro de estos contratos se encuentran los
proveedores de bienes (proveedores de útiles de escritorio) y de servicios (limpieza, vigilancia, etc.).
- De enajenación de bienes del Estado. Los bienes muebles se enajenan mediante remate público -
martillero. Los bienes inmuebles se enajenan sobre la base de una resolución especial o Ley.
- De obras públicas. Es el contrato por el cual el contratista se obliga a ejecutar una obra determinada.
La finalidad de este contrato es dotar de infraestructura física al Estado para que pueda cumplir sus
fines.
- De concesión de servicios públicos. Para ello la administración pública, discrecionalmente, otorga a un
particular la gestión de un servicio público. El Estado tiene la facultad discrecional de determinar quién
presta el servicio público, por lo que la labor que desarrollen se sujeta a los parámetros que establezca.
- De arrendamiento. De inmuebles para el uso de oficinas públicas.
- De servicios no personales. Se orienta a la producción, construcción, habilitación, funcionamiento,
orientación u otros. Se mide por sus efectos o resultados.
348.¿Cómo se forman y ejecutan los contratos administrativos?
La formación de la voluntad de la Administración Pública recorre una serie de etapas cumplidas por
distintos órganos, existe una etapa precontractual, de formación o preparación del contrato, y una etapa
contractual o de ejecución.
En la etapa precontractual se realizan las negociaciones previas que supone la comunicación recíproca entre
los futuros contratantes, que genera una relación jurídica, un vínculo regulado por el derecho. El solo hecho
de presentarse a una licitación engendra un vínculo entre el oferente y la Administración, y lo supedita a la
eventual adjudicación, y se presume que el oferente aceptará los términos fijados, de tal manera que el
incumplimiento puede generar responsabilidad. O si la Administración se desiste del procedimiento
licitatorio de mala fe con culpa o dolo, o excluye a alguno de los oferentes, la indemnización deberá cubrir
los gastos ocasionados.
Entre los procedimientos para la preparación de la voluntad contractual y la selección del contratista
tenemos:
- Licitación privada. Llamada también licitación restringida. A través de este procedimiento solo
intervienen las personas o entidades expresamente invitadas por el Estado.
- Contratación directa. Por esta modalidad el Estado elige directamente al contratista, sin concurrencia
de puja u oposición del oferente.
- Concurso público. Es un procedimiento de selección del contratista en razón de la mayor capacidad
técnica, científica, económico – financiera, cultural y artística. V.gr.: concurso para obtener el cargo de
profesor universitario.
- Licitación pública. Es un procedimiento legal y técnico de invitación a los interesados, con las bases
preparadas para el efecto, quienes formulan propuestas entre las cuales se acepta la mas ventajosa
mediante la adjudicación.
Una vez superada la etapa de formación, seleccionado el contratista y perfeccionado el acuerdo, se debe
obtener la realización u obtención del objeto requerido en el contrato, y para la ejecución la Administración
puede exigir la continuidad, es decir, que el contratista no interrumpa la ejecución por causa alguna, ello en
vista, a la satisfacción del interés público, y la mutabilidad, en el sentido que la Administración puede variar
por sí lo establecido en el contrato, y ello obedece al interés público; pero se debe respetar la sustancia o
esencia del contrato, y si fueran más allá de lo razonable, el contratista puede solicitar la rescisión y el pago
de los daños y perjuicios.
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349. ¿Qué es la función pública?
La función pública es la actividad que el Estado realiza a través de sus órganos y que se manifiesta por
conducto de sus titulares. La función pública del Estado, en nuestro país, es ejercida por la Administración
Pública o por entes privados para asegurar el cumplimiento de sus fines.
GUSTAVO BACACORSO la define como el conjunto de actividades que se realizan para el cumplimiento
de las funciones del Estado y las políticas del Gobierno, para lo cual se cuenta con la investidura
correspondiente, y que implica deberes y derechos que ejercen los funcionarios y servidores públicos.
350. ¿Cuáles son los principios de la función pública?
Los principios de la función pública son:
- El principio de Legalidad. La actuación de la administración pública debe estar adecuada con la
Constitución y las leyes.
- El principio de Igualdad. La administración pública no debe discriminar en razón de las personas, sino
en razón de las situaciones.
- El principio de Seguridad Jurídica. La función administrativa debe permitir al Estado realizar sus
objetivos nacionales, previniendo los conflictos de los administrados dentro de un marco jurídico
preestablecido.
- El principio de responsabilidad por actos arbitrarios. Los funcionarios y servidores públicos
responden por los actos que realicen y que sean contrarios a la legalidad. En ese contexto, la
responsabilidad puede ser civil, penal y administrativa.
351. ¿En qué consiste el servicio público?
Consiste en la actividad que realiza el Estado para la satisfacción de necesidades colectivas de interés
general. Es toda acción o prestación realizada por la administración pública activa, directa o
indirectamente, para la satisfacción concreta de necesidades colectivas, asegurada en acción o prestación
por el poder de justicia.
Caracteres jurídicos
- Generalidad. Comprende a todos o, cuando menos, una mayoría de administrados-beneficiarios.
- Igualdad. Se atiende las necesidades de la población sin ningún tipo de discriminación.
- Regularidad. Se pretende un funcionamiento normal, sin interrupciones malsanas.
ƒ Continuidad. De acuerdo con la propia naturaleza del servicio, éste tiene una prolongación
temporal indefinida o muy larga.
ƒ Inembargabilidad. Prerrogativa del Estado, que lo pone a salvo de contingencias económico-
jurídicas. No obstante, las personas jurídicas de derecho público interno – beneficencia,
empresas, universidades, gobiernos locales o regionales, etc. – no disfrutan de este privilegio
que sólo es para el Estado mismo, aunque en algunos casos hay excepción expresa, esto es,
extensión analógica del privilegio estatal.
Características
- Es una actividad. Se realiza a través de una acción o prestación.
- Representa una necesidad de carácter colectivo. Se debe cumplir de manera general, uniforme,
regular y continua.
DERECHO ADMINISTRATIVO • • •
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- Está regulado por un sistema jurídico normativo. En él se establecen sus características básicas y
procedimientos de control respecto de su funcionamiento, en razón del interés que existe para su
realización.
- Existe un organismo estatal encargado de actuar permanentemente. Es prestado por una entidad
oficial de la Administración Pública o por una entidad privada a quien el Estado le ha confiado la
función de administrar a nombre suyo.
352.¿Cómo se clasifican los servicios públicos?
Los servicios públicos se clasifican en:
- Servicios Públicos Puros. Son aquellos que el Estado ejecuta por sí mismo y los otorga gratuitamente,
porque están financiados con ingresos propios. Ej. los hospitales estatales, los caminos, las carreteras, la
educación estatal, etc..
- Servicios Públicos Propios. Son los que el Estado otorga a través de sus dependencias y se obtienen
mediante el pago de derechos o tarifas.
- Servicios Públicos Impropios. Son prestados por entidades particulares, las cuales se interesan y
atienden ciertas necesidades de la colectividad. Ej. los servicios de transporte colectivo, el servicio
telefónico, etc.
353.¿Quiénes son servidores del estado?
Son servidores del Estado los ciudadanos que prestan su servicio en beneficio de la Nación, pueden ser
elegidos o designados para desempeñar funciones o cargos públicos asignados por Ley, remunerados y
dentro de una relación de subordinación jerárquica.
Clases: Los servidores del Estado pueden ser:
Funcionario Público
Se considera funcionario público al ciudadano que es elegido o designado por la autoridad competente,
conforme al ordenamiento legal, para desempeñar cargos del más alto nivel en los poderes públicos y los
organismos autónomos, y que legal o administrativamente está facultado para resolver asuntos de su
competencia.
Se debe reunir los siguientes requisitos:
- El título, que puede provenir por elección popular directa o indirecta (delegada).
- El nombramiento (por autoridad, funcionario superior o colegiado) o determinación legal (Constitución
o Ley Orgánica), accesoriamente por delegación.
- La investidura, comprende la adquisición del cargo, con el consiguiente juramento y la asunción
respectiva.
- El ejercicio, que supone la dación y realización de actos propios de la función.
- Remuneración, que se encuentra a cargo del tesoro público.
La Constitución los denomina funcionarios del Estado (artículo 42º) y establece cuatro clases de
Funcionarios, a saber:
- Funcionarios que desempeñan cargos políticos (artículo 40º). Son aquellos que han sido elegidos
directamente por el pueblo. A su vez, éstos designan a otros para ocupar cargos de decisión política.
- Funcionarios que desempeñan cargos de confianza (artículo 40º y 42º). El cargo de confianza es una
responsabilidad dada a una persona que no se somete a concurso ni adquiere estabilidad laboral. Dura lo
que dura la confianza de quien lo nombró. Cuando ella se pierde, la persona puede renunciar o puede
ser destituida sin ningún derecho a la permanencia. Debido a esta inestabilidad, los cargos de confianza,
están expresamente señalados en las leyes.
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- Funcionarios con poder de decisión (artículo 42º). Son aquellos que desempeñan cargos directivos,
que legal y administrativamente están facultados para decidir y resolver a través de actos
administrativos los asuntos de su competencia.
- Funcionarios que desempeñan cargos de dirección (artículo 42º). Son aquellos que están dentro de
la escala jerárquica-estructural de la entidad y por lo tanto únicos responsables de ejecutar las
decisiones dadas por la Jerarquía. Es una modalidad de funcionarios con poder de decisión.
Servidor Público
Se considera servidor público al ciudadano en ejercicio que presta servicio en entidades de la
Administración Pública con nombramiento o contrato de autoridad competente, con las formalidades de
Ley, en jornada legal y sujeto a retribución remunerativa permanente en períodos regulares.
Los ciudadanos pueden ingresar a ser servidores públicos como:
- Nombrados. Son los que han ingresado a la administración pública mediante concurso público.
- Contratados. Son los que se encuentran sujetos a las condiciones de un contrato administrativo, así
como a un período de duración.
Únicamente el servidor público nombrado se sujeta a la carrera administrativa. El servidor designado para
ejercer cargo de confianza no interrumpe su carrera, en consecuencia, la plaza correspondiente al nivel de
carrera de éste no puede ser suprimida ni ocupada mediante nombramiento. Los servidores públicos están
obligados a desempeñar sus funciones con la más absoluta imparcialidad, emitir dictámenes e informes y
expedir las resoluciones, ciñéndose a las normas establecidas.
DERECHO
PROCESAL
ADMINISTRATIVO
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354.¿Qué es el procedimiento administrativo y cuáles son sus principios?
Para BACACORZO, el procedimiento es la secuencia de actos que se ejecutan de modo legal y progresivo,
dentro de la poliforme actividad del Estado, pero que se resuelven mediante actos administrativos
(resoluciones), obteniendo un pronunciamiento, cuya finalidad es ejecutar la voluntad del Estado.
GARCÍA ENTERRÍA, sostiene que el procedimiento administrativo es una ordenación interna de una
pluralidad de operaciones, expresada en actos diversos realizados heterogéneamente por varios sujetos u
órganos, operaciones y actos que, no obstante su relativa autonomía, se articulan en orden a la producción
de un acto final.
En nuestra legislación se entiende por procedimiento administrativo al conjunto de actos y diligencias
tramitados en las entidades, conducentes a la emisión de un acto administrativo que produzca efectos
jurídicos individuales o individualizables sobre intereses, obligaciones o derechos de los administrados.
Por lo tanto, podemos manifestar que el procedimiento administrativo es el conducto o vía por el que
transita o transcurre en términos de derecho la actividad o función administrativa.
A diferencia del proceso en donde el producto es una resolución con la calidad de cosa juzgada, en el
procedimiento administrativo el resultado es un acto administrativo que tiene carácter de cosa decidida.
El procedimiento administrativo se sustenta fundamentalmente en los siguientes principios, sin perjuicio de
la vigencia de otros principios generales del derecho administrativo.
- Principio de Legalidad. Las autoridades administrativas deben actuar con respeto a la Constitución, a
la Ley y al derecho, dentro de las facultades que le estén atribuidas y de acuerdo con los fines para los
que les fueron conferidas.
- Principio del Debido Procedimiento. Los administrados gozan de todos los derechos y garantías
inherentes al Debido Procedimiento Administrativo, que comprende el derecho a exponer sus
argumentos, a ofrecer y producir pruebas y a obtener una decisión motivada y fundada en derecho. La
institución del Debido Procedimiento Administrativo se rige por los principios del Derecho
Administrativo. La regulación propia del Derecho Procesal Civil es aplicable sólo en cuanto sea
compatible con el régimen administrativo.
- Principio de Impulso de Oficio. Las autoridades deben dirigir e impulsar de oficio el procedimiento y
ordenar la realización o práctica de los actos que resulten convenientes para el esclarecimiento y
resolución de las cuestiones necesarias.
- Principio de Razonabilidad. Las decisiones de la autoridad administrativa, cuando creen obligaciones,
califiquen infracciones, impongan sanciones o establezcan restricciones a los administrados, deben
adoptarse dentro de los límites de la facultad atribuida y manteniendo la debida proporción entre los
medios por emplear y los fines públicos que deben tutelar, a fin de que respondan a lo estrictamente
necesario para la satisfacción de su cometido.
- Principio de Imparcialidad. Las autoridades administrativas actúan sin ninguna clase de
discriminación entre los administrados, les otorgan el mismo tratamiento y tutela frente al
procedimiento, y resuelven conforme al ordenamiento jurídico y con atención al interés general.
- Principio de Informalismo. Las normas de procedimiento deben ser interpretadas en forma favorable a
la admisión y decisión final de las pretensiones de los administrados, de modo que sus derechos e
intereses no sean afectados por la exigencia de aspectos formales que puedan ser subsanados dentro del
procedimiento, siempre que dicha excusa no afecte derechos de terceros o el interés público.
- Principio de Presunción de Veracidad. En la tramitación del procedimiento administrativo, se
presume que los documentos y declaraciones formulados por los administrados en la forma prescrita
por esta Ley responden a la verdad de los hechos que ellos afirman. Esta presunción admite prueba en
contrario.
DERECHO PROCESAL ADMINISTRATIVO • • •
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- Principio de Conducta Procedimental. La autoridad administrativa, los administrados, sus
representantes o abogados y, en general, todos los partícipes del procedimiento realizan sus respectivos
actos procedimentales guiados por el respeto mutuo, la colaboración y la buena fe. Ninguna regulación
del procedimiento administrativo puede interpretarse de modo tal que ampare alguna conducta.
- Principio de Celeridad. Quienes participan en el procedimiento deben ajustar su actuación de tal modo
que se dote al trámite de la máxima dinámica posible, evitando actuaciones procesales que dificulten su
desenvolvimiento o constituyan meros formalismos, a fin de alcanzar una decisión en tiempo razonable,
sin que ello releve a las autoridades del respeto al Debido Procedimiento o vulnere el ordenamiento.
- Principio de Eficacia. Los sujetos del procedimiento administrativo deben hacer prevalecer el
cumplimiento de la finalidad del acto procedimental, sobre aquellos formalismos cuya realización no
incida en su validez, no determinen aspectos importantes en la decisión final, no disminuyan las
garantías del procedimiento, ni causen indefensión a los administrados.
o En todos los supuestos de aplicación de este principio, la finalidad del acto que se privilegie
sobre las formalidades no esenciales deberá ajustarse al marco normativo aplicable y su
validez será una garantía de la finalidad pública que se busca satisfacer con la aplicación de
este principio.
- Principio de Verdad Material. En el procedimiento, la autoridad administrativa competente deberá
verificar plenamente los hechos que sirven de motivo a sus decisiones, para lo cual deberá adoptar todas
las medidas probatorias necesarias autorizadas por la ley, aun cuando no hayan sido propuestas por los
administrados o hayan acordado eximirse de ellas.
o En el caso de procedimiento trilaterales la autoridad administrativa está facultada a verificar
por todos los medios disponibles la verdad de los hechos que le son propuestos por las partes,
sin que ello signifique una sustitución del deber probatorio que corresponde a éstas. Sin
embargo, la autoridad administrativa está obligada a ejercer dicha facultad cuando su
pronunciamiento pueda involucrar también al interés público.
- Principio de Participación. Las entidades deben brindar las condiciones necesarias a todos los
administrados para acceder a la información que administren, sin expresión de causa, salvo aquellas que
afectan la intimidad, las vinculadas a la seguridad nacional o las que expresamente sean excluidas por
ley; y extender las posibilidades de participación de los administrados y de sus representantes en
aquellas decisiones públicas que les puedan afectar, mediante cualquier sistema que permita la difusión,
el servicio de acceso a la información y la presentación de opinión.
- Principio de Simplicidad. Los trámites establecidos por la autoridad administrativa deberán ser
sencillos, se debe eliminarse toda complejidad innecesaria; es decir, los requisitos exigidos deberán ser
racionales y proporcionales a los fines que se persigue cumplir.
- Principio de Uniformidad. La autoridad administrativa deberá establecer requisitos similares para
trámites similares, garantizando que las excepciones a los principios generales no sean convertidas en la
regla general. Toda diferenciación deberá basarse en criterios objetivos debidamente sustentados.
- Principio de Predictibilidad. La autoridad administrativa deberá brindar a los administrados o sus
representantes información veraz, completa y confiable sobre cada trámite, de modo tal que a su inicio,
el administrado pueda tener una conciencia bastante certera de cuál será el resultado final que se
obtendrá.
- Principio de privilegio de controles posteriores. La tramitación de los procedimientos administrativos
se sustentará en la aplicación de la fiscalización posterior. La autoridad administrativa se reserva el
derecho de comprobar la veracidad de la información presentada, el cumplimiento de la normatividad
sustantiva y aplica las sanciones pertinentes en caso que la información presentada no sea veraz.
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355.¿Cuáles son las fuentes del procedimiento administrativo?
Son fuentes del procedimiento administrativo:
- Las disposiciones constitucionales.
- Los tratados y convenios internacionales incorporados al Ordenamiento Jurídico Nacional.
- Las leyes y disposiciones de jerarquía equivalente.
- Los Decretos Supremos y demás normas reglamentarias de otros poderes del Estado.
- Los demás reglamentos del Poder Ejecutivo, los estatutos y reglamentos de las entidades, así como los
de alcance institucional o provenientes de los sistemas administrativos.
- La jurisprudencia proveniente de las autoridades jurisdiccionales que interpreten disposiciones
administrativas.
- Las resoluciones emitidas por la Administración a través de sus tribunales o consejos regidos por leyes
especiales, estableciendo criterios interpretativos de alcance general y debidamente publicadas. Estas
decisiones generan precedente administrativo, agotan la vía administrativa y no pueden ser anuladas en
esa sede.
- Los pronunciamientos vinculantes de aquellas entidades facultadas expresamente para absolver
consultas sobre la interpretación de normas administrativas que apliquen en su labor, debidamente
difundidas.
- Los principios generales del derecho administrativo.
356.¿Qué son los precedentes administrativos?
Constituyen precedentes administrativos de observancia obligatoria, los actos administrativos que
interpreten de modo expreso y con carácter general el sentido de la legislación, los mismos que deben de
versar sobre casos particulares.
Sin embargo, en los casos en que no sea correcta la interpretación o es contraria al interés general, los
criterios interpretativos establecidos por las entidades, podrán ser modificados de acuerdo a ley.
La nueva interpretación no podrá aplicarse a situaciones anteriores, salvo que fuere más favorable a los
administrados, no obstante, la sola modificación de los criterios no faculta a la revisión de oficio en sede
administrativa de los actos firmes.
357.¿Cuál es el objeto del procedimiento administrativo?
Diversos autores coinciden en señalar que el procedimiento Administrativo tiene por objeto:
x La buena marcha del órgano administrativo: Garantía administrativa; y
x La tutela de intereses y derechos invocados por los administrados; se refleja en actos
administrativos debidamente motivados y sustentados en el ordenamiento jurídico: Garantía jurídica.
358.¿Cuáles son las clases de procedimientos?
Doctrinariamente se admiten tres clases fundamentales:
Procedimiento técnico o de gestión.- actividad trascendente del Estado (preparación de leyes,
reglamentos, proyección de obras o servicios públicos; levantamiento de la Carta Nacional por
triangulación geodésica, astronómica y aerofotogramétrica, etc.) que incluye la actividad de contralor,
compleja e importante.
Procedimiento administrativo stricto sensu.- relacionado con el vínculo Estado-Administrados en
general (derechos y obligaciones entre el Estado y sus trabajadores, entre el Estado y los particulares o
entre particulares ante el Estado).
Procedimiento disciplinario.- en el se investiga y sanciona infracciones de orden administrativo (sea
enteramente, a sus trabajadores; sea al exterior, a los administrados en general, imponiéndole multa y otros
castigos). Hay, pues, presencia de elementos penales, pero no exactamente delictivos, sino de faltas. El
DERECHO PROCESAL ADMINISTRATIVO • • •
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procedimiento disciplinario es aquel que corresponde realizar a todos y cada uno de los órganos y
organismos del Estado y – excepcionalmente – a algunos particulares, como es el caso de las universidades
privadas que como las públicas pueden recurrir administrativamente a lo que determina la ley.
359.¿En qué consiste el debido procedimiento administrativo?
Consiste en toda circunstancia el respeto por parte de la administración pública de todos aquellos principios
y derechos normalmente invocables en el ámbito de la jurisdicción común o especializada y a los que se
refiere el artículo 139º de la Constitución del Estado. Tales directrices o atributos en el ámbito
administrativo general normalmente se encuentran reconocidos por conducto de la Ley a través de los
diversos procedimientos de defensa o reconocimiento de derechos y situaciones jurídicas, por lo que su
transgresión impone como correlato su defensa constitucional por conducto de acciones constitucionales
como la presente.
360.¿Cuáles son los sujetos del procedimiento?
Los sujetos del procedimiento administrativo son:
Administrados
La persona natural o jurídica que, cualquiera sea su calificación o situación procedimental, participa en el
procedimiento administrativo. Cuando una entidad interviene en un procedimiento como administrado, se
somete a las normas que lo disciplinan en igualdad de facultades y deberes que los demás administrados.
Se consideran administrados respecto de algún procedimiento administrativo concreto:
- Quienes lo promuevan como titulares de derechos o intereses legítimos individuales o colectivos.
- Aquellos que, sin haber iniciado el procedimiento, posean derechos o intereses legítimos que pueden
resultar afectados por la decisión a adoptarse.
Autoridad Administrativa
El agente de las entidades que bajo cualquier régimen jurídico, y ejerciendo potestades públicas conducen
el inicio, la instrucción, la sustanciación, la resolución, la ejecución, o que de otro modo participan en la
gestión de los procedimientos administrativos.
Terceros Administrados
Dentro de este concepto podemos comprender:
Si durante la tramitación de un procedimiento es advertida la existencia de terceros determinados no
comparecientes cuyos derechos o intereses legítimos puedan resultar afectados con la resolución que sea
emitida, dicha tramitación.
Respecto de terceros administrados no determinados, la citación es realizada mediante publicación o
cuando corresponda
Los terceros pueden apersonarse en cualquier estado del procedimiento, y tienen los mismos derechos y
obligaciones de los participantes en él.
361.¿Qué es la competencia administrativa?
Es la facultad de conocer un asunto con preferencia legal de un órgano respecto a otro. Es además, la
potestad que reside legalmente en la administración pública – ejercida por funcionarios, órganos u
organismos – para decidir sobre las reclamaciones o peticiones que dan lugar a un procedimiento
administrativo. Los elementos de la competencia administrativa son:
- Conflicto entre una persona natural o jurídica y el Estado, a través de sus reparticiones u órganos
públicos.
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- Existencia de un interés personal o patrimonial.
- Intervención directa del Organismo Competente con facultad de juzgamiento.
- Acción, fundamento y aplicación de las normas legales competentes pertinentes.
La competencia de las entidades tiene su fuente en la Constitución y en la ley, y es reglamentada por las
normas administrativas que de aquéllas se derivan.
Toda entidad es competente para realizar las tareas materiales internas necesarias para el eficiente
cumplimiento de su misión y objetivos, así como para la distribución de las atribuciones que se encuentren
comprendidas dentro de su competencia.
362.¿En qué consiste la etapa de inicio de instrucción?
En esta etapa se realizan los actos de determinación, conocimiento y comprobación de los datos en virtud
de los cuales debe pronunciarse la Administración. Estos actos son realizados de oficio por la autoridad que
tramita el procedimiento, sin perjuicio de que los administrados propongan actuaciones probatorias.
Los administrados, sus representantes o sus abogados tienen derecho de acceso al expediente en cualquier
momento del trámite, salvo aquellas actuaciones, diligencias o informes que contengan información que
puede afectar la intimidad personal o familiar y aquellas que expresamente excluya la ley por razones de
seguridad nacional de acuerdo con lo establecido por el inciso 5) del artículo 20º de la Constitución y
aquellas materias protegidas por el secreto bancario y la reserva tributaria.
Elementos
En los recursos administrativos están implícitos los elementos que lo caracterizan:
- Actividad de control administrativo.
- Propósito correctivo.
- Se origina a instancia de parte, porque quien acciona tiene que ser un sujeto legitimado.
- Se deduce contra actos administrativos, que lesionan o niegan un derecho; debe distinguírsele de la
simple solicitud.
- Su finalidad es el mantenimiento de la juridicidad administrativa y la protección y garantía de los
derechos e intereses de los administrados.
363.¿Cuáles son las formas de dar inicio al procedimiento administrativo?
El procedimiento administrativo es iniciado por aquel acto jurídico al que el sistema jurídico le da el
carácter de activar la función pública, produciendo una sucesión ordenada y sistemática de trámites
dirigidos a obtener una decisión de la autoridad.
Los actos jurídicos a los cuales se les da está virtualidad, o bien son actos de autoridad (procedimientos de
oficio) o actos de los particulares (petición en general), pero en cualquiera de los supuestos sirve para fijar
los límites del objeto del procedimiento.
- De oficio. se presenta este supuesto cuando una autoridad superior dispone el inicio del procedimiento
basándose en el cumplimiento de un deber legal o en mérito de una denuncia. Se notifica a los
administrados cuyos intereses o derechos pueden ser afectados. Esta comunicación debe contener
información sobre la naturaleza, el alcance y, de ser previsible, la duración del procedimiento, así como
sobre sus derechos y obligaciones en el mismo.
- Denuncia de parte. los administrados están facultados para comunicar a la autoridad competente
aquellos hechos que fueran contrarios al ordenamiento sin necesidad de alegar la vulneración o
afectación de un derecho. Es fundamental indicar claramente los hechos, precisando circunstancias de
tiempo, lugar y modo, además de identificar a los presuntos autores.
DERECHO PROCESAL ADMINISTRATIVO • • •
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- Ejercicio del derecho de petición. cualquier administrado, de forma individual o colectiva, puede
promover el inicio de un procedimiento, ejerciendo el derecho reconocido en el artículo 2º inciso 20) de
la Constitución. El derecho de petición permite presentar solicitudes por un interés particular y legítimo
del administrado o por el interés general de la comunidad.
364.¿Cuáles son las facultades del administrado?
Las facultades del administrado son:
Facultad de contradicción.- ante un acto que viola, afecta, desconoce o lesiona un derecho o interés
legítimo, procede contradecirlo en la vía administrativa buscando que se revoque, modifique, anule o se
suspendan sus efectos.
Facultad de solicitar información.- el derecho de petición que corresponde al administrado comprende el
de solicitar la información que obra en poder de la Administración. El acceso a la información es un
derecho reconocido en la norma Constitucional que sólo encuentra límite en la intimidad personal y
familiar, así como información calificada como “secreta” por razones de seguridad nacional.
Facultad de formular consultas.- el administrado puede consultar a las autoridades competentes sobre
materias que estén a su cargo. Existen en las entidades unidades competentes para absolver las
interrogantes o inquietudes del ciudadano.
Facultad de formular peticiones de gracia.- el administrado puede solicitar a la autoridad competente la
emisión de un acto sujeto a su discrecionalidad o la prestación de un servicio que no puede exigir por
carecer de un título legal específico.
365.¿Cuándo se adoptan las medidas cautelares?
Iniciado el procedimiento, la autoridad competente mediante una decisión motivada y con elementos de
juicio suficientes, puede adoptar provisionalmente medidas cautelares a fin de asegurar la eficacia de la
resolución por emitir. Estas medidas pueden ser modificadas o levantadas durante el procedimiento de
oficio o a instancia de parte. La caducidad de estas medidas se produce cuando se emite la resolución que
pone fin al procedimiento o cuando ha transcurrido el plazo fijado para su ejecución o para la emisión de la
resolución.
366.¿Qué es el la queja?
Constituye el derecho a reclamar contra la conducta irregular de la autoridad que esté tramitando el
procedimiento. Se pretende que se corrija la desidia o negligencia de los servidores públicos.
La queja se interpone ante el superior jerárquico de la autoridad o funcionario que tenga a su cargo la
tramitación de la causa, citándose el precepto infringido. Ésta debe ser resuelta en el término de tres días,
previo informe escrito del funcionario a que se refiere la queja. Si se declara fundada la queja, el superior
podrá disponer que otro funcionario de igual jerarquía asuma el conocimiento del asunto.
No constituye un recurso, sino el derecho a reclamar contra la conducta del agente individual, por las
siguientes razones:
- Que esté tramitando defectuosamente el procedimiento.
- Que lo paralice injustificadamente.
- Que no observe los plazos previstos en la Ley para la tramitación del procedimiento.
367.¿En qué consisten los plazos y términos en el procedimiento administrativo?
Desde su establecimiento, los plazos administrativos están determinados como máximos, sin distinguir si el
término haya sido señalado expresamente para una fecha concreta o mediante la fijación de un número de
días a partir de la vigencia de un acto.
• • • BALOTARIO DESARROLLADO PARA EL EXAMEN DEL CNM
• 119 •
Por imperio de la ley, los plazos obligan por igual sin necesidad de apercibimiento o intimidación alguna, a
los agentes administrativos y a los interesados en lo que respectivamente le concierne, quienes tienen
recíprocamente el deber de cumplirlos y puede exigir su cumplimiento en sede administrativa o en la
judicial.
Respecto a las autoridades administrativas se distinguen entre el grado de exigencia que tiene la autoridad
instructora y la autoridad superior a ésta. Conforme a lo dispuesto en la norma, el instructor debe cumplir el
plazo a su cargo, más el superior tiene un deber en vigilarlo.
Al cómputo de los plazos establecidos en el procedimiento administrativo, se agrega el término de la
distancia previsto entre el lugar de domicilio del administrado dentro del territorio nacional y el lugar de la
unidad de recepción más cercana a aquél facultado para llevar a cabo la respectiva actuación, además el
cuadro de términos de la distancia es aprobado por la autoridad competente.
Plazo.- es el período en que se puede realizar un acto dentro del procedimiento administrativo, como
presentar un documento o recurso. Los plazos se contarán siempre a partir del día siguiente a aquél en que
tenga lugar la notificación o publicación del acto que se trate.
El plazo puede ser de dos tipos:
- Obligatorio. Para que la administración se pronuncie en un determinado período.
- Accesorio. Cuando la administración establece plazos en uso de sus facultades discrecionales.
Término.- son los extremos del plazo, en los que se incluye el primer y el último día.
El cómputo de los plazos se realiza sobre la base de días, siempre que éstos sean hábiles. Se inicia el
cómputo desde el día siguiente de la publicación o de la notificación, y si el vencimiento es inhábil,
entonces debe recaer sobre el primer día hábil siguiente.
368.¿En qué consiste la carga de la prueba?
Aportar y actuar los medios probatorios tendientes a verificar la verdad material de los hechos es
eventualmente interés de los afectados por el acto a dictarse, pero por sobre todo ello y aun sin que medie
pedido u ofrecimiento previo de parte, resulta la carga de la prueba, una obligación para la propia
Administración en virtud del deber de oficialidad imperante en el procedimiento administrativo.
Además corresponde a los administrados aportar pruebas mediante la presentación de documentos e
informes, proponer pericias, testimonios, inspecciones y demás diligencias permitidas, o aducir
alegaciones.
Las entidades podrán prescindir de actuación de pruebas, cuando decidan exclusivamente en base a los
hechos planteados por las partes, si los tienen por ciertos y congruentes para su resolución
369.¿Cómo concluye el procedimiento administrativo?
La conclusión del procedimiento es un momento natural del ciclo vital de la voluntad administrativa del
Estado. Pero no aparece de modo único, sino que existen varios supuestos en los que puede afirmarse que el
procedimiento administrativo ha terminado.
Formas de conclusión del procedimiento:
El modo normal de conclusión de un procedimiento es mediante un acto administrativo que resuelve el
fondo del asunto.
Los modos especiales de concluir el procedimiento son:
- El silencio administrativo positivo.
- El silencio administrativo negativo en el caso a que se refiere el inciso 4) del artículo 188,
DERECHO PROCESAL ADMINISTRATIVO • • •
• 120 •
- El desistimiento.
- La declaración de abandono.
- Los acuerdos adoptados como consecuencia de conciliación o transacción extrajudicial que tengan por
objeto poner fin al procedimiento.
- La prestación efectiva de lo pedido a conformidad del administrado en caso de petición graciable.
- También pondrá fin al procedimiento la resolución que así lo declare por causas sobrevenidas que
determinen la imposibilidad de continuarlo.
Las resoluciones que ponen fin al procedimiento son la forma normal de dar por concluido un
procedimiento administrativo, y la principal exigencia que deben observar es la congruencia con el pedido
del interesado, sin que en ningún caso pueda agravar la situación inicial y sin perjuicio de la potestad de la
administración de iniciar de oficio un nuevo procedimiento, si procede.
370.¿En qué consiste el silencio administrativo positivo?
La actual Constitución no ha regulado el silencio administrativo como sí lo regulaba la Constitución
anterior en el inciso 18) del artículo 2º, que reconoció como derecho fundamental el de petición, bajo la
siguiente formula: “Toda persona tiene el derecho de formular peticiones, individual o colectivamente, por
escrito, ante la autoridad competente, la que está obligada a dar al interesado una respuesta también escrita
dentro del plazo legal. Transcurrido éste, el interesado puede proceder como si la petición hubiera sido
denegada”.
El silencio administrativo positivo consiste en tener por aprobada la solicitud o recurso del administrado en
los propios términos en que fueron solicitados si transcurrido el plazo legal que tenía la administración para
atender dicha solicitud no se pronunciara expresamente. La declaración jurada no resulta necesaria para
ejercer el derecho resultante del silencio administrativo positivo ante la misma entidad ante la cual se
solicita.
Es decir, es un verdadero acto administrativo en sentido estimatorio aunque presunto. Sobre el particular, es
muy ilustrativo la opinión de García de Enterría y Fernández: "El silencio administrativo constituye, pues,
un auténtico acto administrativo presunto, en todo equivalente al acto expreso, por lo que, una vez vencido
el plazo en cada caso establecido por la norma reguladora del procedimiento, 'la resolución expresa
posterior a la producción del acto sólo podrá dictarse de ser confirmatoria del mismo' ( ... ). Producido el
silencio positivo, sus efectos son los mismos que los que se derivarían de una resolución expresa. Con el
silencio positivo no se adquiere más que por una resolución expresa, pero tampoco menos".
En cuanto a la operatividad del silencio administrativo positivo, debe tenerse presente que este produce sus
efectos de forma automática, es decir, no requiere que el administrado emplace a la Administración Pública
inactiva, como si sucede en otras legislaciones, donde se requiere la previa petición de "pronto despacho" o
"constitución en mora" para su configuración, salvo lo que corresponde a la declaración jurada,
entendiéndose ésta como mero trámite.
Finalmente, otro de los rasgos distintivos del silencio administrativo positivo es que por tener la calidad de
acto administrativo o resolución ficta, pone fin al procedimiento administrativo, sin perjuicio de la potestad
de declaración de nulidad de oficio de la administración.
371.¿Qué es el silencio administrativo negativo?
El silencio negativo tiene una función diferente, pues otorga la opción al administrado de optar entre
esperar el pronunciamiento expreso de la administración o considerar denegado su pedido o recurso luego
de vencido el plazo legal que tenía la administración para pronunciarse.
Sobre el particular, DANÓS señala que: "El silencio negativo combate la omisión, el retardo o la demora de
la administración en cumplir su deber de resolver, lo que constituye una infracción a las normas que
establecen la obligación legal de la administración de pronunciarse sobre las peticiones y recursos que
planteen los particulares".
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• 121 •
Por ello no cabe duda que esta clase de silencio administrativo constituye una ficción legal de efectos
procesales, establecida en beneficio de los administrados, con el fin de permitirles el acceso a la
impugnación de la inacción de la Administración Pública.
MORÓN URBINA se pronuncia en el mismo sentido, cuando sostiene que el silencio administrativo de
tipo negativo surge "(...) ante la ausencia de una resolución expresa (y) se considera una denegatoria ficta,
que permite al interesado acceder a la instancia superior o a la vía jurisdiccional, según sea el momento
procesal en el que se presente. No es un acto, ni siquiera presunto, por lo que no es necesario acudir a
ninguna labor interpretativa para su aplicación. Es pertinente precisar que al ser opcional acogerse a él, la
desestimación no puede quedar consentida por el transcurso del plazo recursal" (el resaltado es agregado).
Sobre el particular conviene hacer dos precisiones, por un lado, en contraposición al silencio administrativo
positivo, el negativo no es equiparable a un acto administrativo presunto, pues como bien sabemos el
silencio no es manifestación de voluntad a menos que las partes o la ley le atribuyan un sentido. En este
caso, ante la falta de voluntad de la administración la ley le asigna efectos jurídicos al silencio, pero no
como manifestación de voluntad de la administración.
Por el otro, es necesario resaltar la finalidad del silencio administrativo negativo, esto es, una técnica legal
prevista para favorecer al administrado y protegerlo de los eventuales perjuicios que pudiera ocasionarle la
inacción de la administración. Por ende, al "(...) tratarse de una institución establecida a favor del
administrado, en ningún supuesto, su aplicación puede derivar en una carga o perjuicio contra él, incluso
como consecuencia de no haberla ejercido".
El artículo 188 de la Ley del Procedimiento Administrativo General trata lo referente a los efectos de
ambos silencios administrativos. Así, establece que una vez que transcurre el plazo en que la
Administración debe resolver, el particular puede optar entre lo siguiente:
- Acogerse al silencio administrativo negativo, dando por desestimada su solicitud o recurso; o,
- Esperar el pronunciamiento expreso de la Administración Pública, pues esta tiene la obligación de
resolver expresamente.
372.¿Qué implica el desistimiento del procedimiento y de la pretensión?
El desistimiento del procedimiento implica la culminación del mismo, pero no impide que se vuelva a
plantear la pretensión en otro procedimiento. En cambio, el desistimiento de la pretensión impedirá la
promoción de otro procedimiento con el mismo objeto y causa.
El desistimiento sólo afecta a quienes lo hubieran formulado, podrá hacerse por cualquier medio que
permita su constancia y debe indicarse expresamente si se trata de un desistimiento del procedimiento o de
la pretensión. De no precisarse se presume que es un desistimiento del procedimiento; se puede realizar
antes de que se notifique la resolución final en la instancia.
373.¿Cuándo se produce el abandono del procedimiento administrativo?
Sólo será posible en los procedimientos iniciados a solicitud de parte, cuando el administrado incumpla
algún trámite que hubiera sido requerido y que produzca la paralización del procedimiento por treinta días.
La autoridad administrativa declarará el abandono y la resolución deberá ser notificada a los administrados,
quienes pueden utilizar los recursos pertinentes.
374.¿Qué es el procedimiento ejecutivo?
El procedimiento ejecutivo, es el procedimiento administrativo que tiene por objeto la realización de lo
dispuesto en un acto administrativo, inclusive por encima de la voluntad del obligado.
Esta actuación encaminada a la realización del acto administrativo esta sujeta a los causes formales de un
procedimiento, puesto que el poder público no puede actuar si no es sujeto a determinadas formalidades
que conforman la garantía del administrado.
DERECHO PROCESAL ADMINISTRATIVO • • •
• 122 •
En esencia, la potestad para ejecutar sus propias resoluciones constituye una de las expresiones más nítidas
de la autotutela administrativa con que el ordenamiento legal provee a la Administración Pública para la
preservación del orden público y alcanzar las satisfacciones de los intereses generales.
Los actos administrativos son susceptibles de ejecución, salvo disposición legal en contrario, mandato del
Juez o si están sujetos a condición o plazo conforme a Ley.
Los actos administrativos pierden efectividad y ejecutoriedad en los siguientes casos:
- Por suspensión provisional conforme a Ley.
- Cuando transcurrido cinco años de adquirido firmeza y no se hayan iniciado los actos de ejecución.
- Cuando se cumpla con la condición resolutiva a que estaba sujeto de acuerdo a Ley.
- Cuando el administrado oponga al inicio de la ejecución del acto administrativo la pérdida de su
ejecutoriedad.
Para que proceda la ejecución forzosa de los actos administrativos se deben de cumplir con las siguientes
exigencias: debe de tratarse de obligaciones de dar, hacer o no hacer; que dichas prestaciones estén
determinadas por escrito de modo claro e integro.
La obligación debe derivar del ejercicio de una atribución de imperio de la entidad o provenir de una
relación de derecho público; además, se debe haber requerido al administrado para el cumplimiento de la
obligación bajo apercibimiento de iniciar una acción coercitiva, así como, nuestro ordenamiento no exija la
intervención del Poder Judicial para su ejecución.
375.¿Qué son los recursos administrativos?
Los recursos administrativos son actos del administrado mediante los que éste pide a la propia
Administración la revocación o reforma de un acto suyo o de una disposición de carácter general de rango
inferior a la Ley en base a un título jurídico específico. La nota característica de los recursos es, por lo
tanto, su finalidad impugnatoria de actos o disposiciones preexistentes que ese estiman contrarias a
Derecho, lo cual les distingue de las peticiones, cuyo objetivo es forzar la producción de un acto nuevo, y
de las quejas que no persiguen la revocación de acto administrativo alguno, sino solamente que se corrijan
en el curso mismo del procedimiento en que se producen los defectos de tramitación a que se refieren y, en
especial, los que supongan paralización de los plazos preceptivamente señalados u omisión de los trámites
que puedan subsanarse antes de la resolución definitiva del asunto.
Una vez vencidos los plazos para interponer los recursos administrativos se perderá el derecho a
articularlos quedando firme el acto.
Los recursos que establece la Ley del procedimiento Administrativo General son los siguientes:
Recurso de Reconsideración
Este recurso es opcional y su interposición no impide el ejercicio del recurso de apelación. El plazo para
interponerlo es de quince días útiles. Es lógico que tenga dicho carácter alternativo, en razón de que no
siempre se pueda acreditar nueva prueba instrumental.
Se interpone ante el mismo órgano que dicta la resolución impugnada, debiendo necesariamente sustentarse
con nueva prueba instrumental.
Si embargo, reconsiderar es posibilitar que el órgano resolutorio cuyo acto se impugna, pueda nuevamente
considerar el caso en principio dentro de las mismas condiciones anteriores, por lo que se comete error al
condicionar este recurso con la petición de nueva prueba documental o instrumental. Hay que atenerse, no
obstante, al texto expreso referido.
El plazo para resolver este –y los otros recursos-es invariablemente de treinta (30) días, calendario por
cierto.
• • • BALOTARIO DESARROLLADO PARA EL EXAMEN DEL CNM
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No es procedente reconsiderar un reglamento, decreto supremo, etc., por su carácter general legislativo.
Hay sí acción popular por las disposiciones legales que violan la Constitución o las leyes o interponer
acción de constitucionalidad ante el Tribunal Constitucional (con sede en Arequipa), por infracción de la
Carta; ex nunc, sin retroactividad, o sea, desde la fecha de la sentencia del Tribunal Constitucional. No
cabe que sea ex tunc, por precisa prohibición
Recurso de Apelación
Este es el primer recurso impugnativo de carácter obligatorio, si es que se quiere en verdad agotar la vía
administrativa y así prepararse para contienda jurisdiccional, pues precisábamos que la reconsideración es
opcional.
Debe interponerse cuando la impugnación se sustente en diferente interpretación de las pruebas producidas
o cuando se trata de cuestiones de puro derecho. Se presenta ante la misma autoridad que expidió la
resolución que cuestionamos, para que eleve lo actuado al superior jerárquico competente para que resuelva
la alzada. El plazo para deducirlo es de quince días útiles. No es lícito adicionar o retirar documentos. In
apellatione recepta nihil debet innovari judicium (No se debe innovar respecto de las cuestiones debatidas
en los autos recurridos).
Al plazo establecido legalmente de quince días se agrega el de la distancia, si es que lo hay en realidad.
En órganos u organismos colegiados (consejo, comités, patronatos, directorios, juntas, etc.), las apelaciones
deben ser de competencia del pleno y no meramente del individuo que los preside. Suele confundirse las
atribuciones del Titular del Pliego con las que corresponden –en el más alto nivel institucional- al ente en
pleno. Resulta, sin embargo, que la titularidad en referencia puede recaer no sólo en persona individual sino
también en persona colectiva, estando, a veces, diversificadas las funciones de la titularidad.
Este recurso sólo es posible ejercitarlo una sola vez. Sin que sea requisito previo la presentación del recurso
de reconsideración. Los requisitos y formalidades pertinentes están determinados.
Recurso de revisión
MORÓN URBINA sostiene: que “El Recurso de Revisión es el medio impugnativo excepcional procedente
contra los actos administrativos firmes emanados de las entidades descentralizadas del poder, que es
interpuesto ante una tercera autoridad gubernativa encargada de su tutela, para que con un criterio
unificados revoque, modifique o sustituya el acto administrativo recurrido. Es oportuno denotar que su
interposición no es optativa sino constituye un recurso indispensable para agotar la vía cuando nos
encontramos ante estructura descentralizada sujeta aún a tutela estatal”.
“Excepcionalmente hay lugar a recurso de revisión, ante una tercera instancia de competencia nacional, si
las dos instancias anteriores fueron resueltas por autoridades que no son de competencia nacional, debiendo
dirigirse a la misma autoridad que expidió el acto que se impugna para que se eleve lo actuado al superior
jerárquico.
El recurso de revisión se interpondrá dentro del término de quince (15) días y será resuelto en un plazo
máximo de treinta (30) días transcurridos los cuales sin que medie resolución, el interesado podrá
considerar denegado su recurso a efectos de interponer la demanda judicial correspondiente, o esperar el
pronunciamiento expreso de la Administración Pública”.
376.¿Qué es la revisión de oficio?
Esta institución permite que de oficio la autoridad administrativa competente pueda examinar nuevamente
el acto administrativo y adoptar las siguientes decisiones:
Rectificación
Ante un error material o aritmético, la Administración tiene la facultad de corregir o rectificar, siempre que
no altere el contenido del acto administrativo en lo sustancial o que cambie el sentido de la decisión.
DERECHO PROCESAL ADMINISTRATIVO • • •
• 124 •
Nulidad de Oficio
De presentarse las causales de nulidad previstas en la Ley y que no hubieran sido advertidas por los
administrados, la autoridad administrativa está facultada para declarar de oficio la nulidad, aun cuando los
actos hubieran causado estado, siempre que agravien el interés público.
Revocación
Los actos administrativos declarativos o constitutivos de derechos o intereses legítimos no pueden ser
revocados, modificados o sustituidos de oficio por razones de oportunidad, mérito o conveniencia. Salvo:
- Cuando la facultad revocatoria haya sido expresamente establecida por una Ley.
- Cuando sobrevenga la desaparición de las condiciones exigidas para la emisión del acto administrativo.
- Cuando se favorezca legalmente a los destinatarios del acto y siempre que no se genere perjuicios para
terceros.
Si la revocación origina perjuicios económicos al administrado, se deberá contemplar la indemnización
correspondiente.
377.¿Cuándo se tiene por agotada la vía administrativa? ¿Qué es la cosa decidida?
Se tiene por agotada la vía administrativa para los efectos de lo dispuesto en el artículo 23º de la Ley
Orgánica del Poder Judicial, cuando se hubiera expedido resolución en la última instancia administrativa.
En ese sentido, el agotamiento de la vía previa significa:
- La existencia de una decisión de la máxima autoridad contra la cual ya no se puede interponer recurso
jerárquico alguno.
- Que ha operado el silencio administrativo definitivo.
- Que se ha declarado la nulidad de las resoluciones administrativas aun cuando hayan quedado
consentidas, siempre que agravien el interés público.
La cosa decidida es una institución que tiene por objeto otorgar seguridad jurídica en el ámbito prejudicial,
es la cualidad que se atribuye a una resolución de la Administración una vez cumplidas todas las etapas del
procedimiento administrativo llegando a una decisión final que solo puede ser cuestionada en sede judicial
a través del proceso contencioso administrativo.
La expresión “causar estado” se relaciona con esta institución, se utiliza dicho término para describir la
situación de una resolución que adquiere firmeza, es decir, ya no es pasible de reforma alguna por parte de
la Administración, de tal manera que la voluntad de la Autoridad se expresa de manera definitiva.
378.¿Qué es el procedimiento trilateral?
Es el procedimiento administrativo contencioso seguido entre dos o más administrados ante las entidades
de la Administración, dirigido a decidir un conflicto de intereses suscitado con motivo de la actuación
pública o en asuntos de interés público y en donde la autoridad ejerce el rol de instructor de la causa con
facultades inherentes a la jurisdicción.
Mediante este tipo de procedimiento la Administración Pública tienen competencia para instruir y resolver:
- Conflictos de intereses entre administrados. Se denomina competencia primaria, porque la situación
contenciosa no ha sido conocida anteriormente por ninguna autoridad administrativa o judicial
- Conflictos entre la Administración y los administrados. Son generados por la actuación ejecutiva del
Estado en asuntos que denomina la doctrina de competencia secundaria, porque el tribunal
administrativo decide en asuntos contenciosos pretrabados; su origen se encuentra en un acto
administrativo preexistente.
• • • BALOTARIO DESARROLLADO PARA EL EXAMEN DEL CNM
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Sujetos
- Reclamante: Es la persona que inicia el procedimiento presentando su reclamación.
- Reclamado: Cualquiera de los emplazados.
- Entidad Administrativa: Le corresponde favorecer o facilitar la solución conciliada a su controversia.
Características
- Son objeto de instrucción y resolución por organismos ajenos al Poder Judicial, pero dentro de la
Administración Pública, y generalmente bajo la forma de tribunales administrativos.
- El sector encargado de conocer el caso cuenta con algunas facultades propias de la jurisdicción como la
notio, vocatio, coercio, iudicium y executio.
- Las decisiones producidas a través del procedimiento administrativo generan precedentes, por lo
general.
- Los procedimientos trilaterales pueden ser compositivos y de resolución imperativa, los primeros
adoptan como prioridad un rol de facilitador de la comunicación entre las partes, y los segundos tienden
a una estructura dialéctica concordante con el tradicional ejercicio de la autoridad.
El procedimiento trilateral se inicia por la presentación de una reclamación o de oficio. El reclamado
deberá presentar la contestación de la reclamación una vez notificado en el plazo de quince días; de no
hacerlo, la Administración lo declarará en rebeldía.
Además de la contestación, el reclamado puede presentar réplicas alegando violaciones a la legislación
respectiva.
En el procedimiento trilateral se actuarán pruebas salvo que las partes, por acuerdo unánime, decidan
prescindir de ellas; también se dictarán medidas cautelares a solicitud de las partes.
Contra la resolución final expedida en el procedimiento trilateral sólo procede la interposición del recurso
de apelación y, de no existir superior jerárquico, sólo cabe el recurso de reconsideración. En los casos en
los que la Ley lo permita y antes de que se notifique la resolución final, la autoridad puede aprobar
acuerdos, pactos o convenios entre los administrados que importen una transacción extrajudicial o
conciliación, pero dichos instrumentos deben constar por escrito.
379.¿En qué consiste el procedimiento sancionador?
Este procedimiento tiene relación con la facultad que tiene cualquiera de las entidades de la Administración
para establecer infracciones administrativas y las sanciones correspondientes, derivadas del incumplimiento
de un mandato o al infringir una prohibición.
El ejercicio de la potestad sancionadora corresponde a las autoridades administrativas a quienes se hubiera
atribuido expresamente esa potestad. La sanción se puede entender como un mal infligido por la
Administración a un administrado como consecuencia de una conducta ilegal, y este mal consiste en la
privación de un bien o de un derecho.
Los principios que regulan la potestad sancionadora de la administración son:
- Legalidad. Sólo por norma con rango de Ley cabe atribuir a las entidades la potestad sancionadora y la
consiguiente previsión de las consecuencias administrativas que a título de sanción son posibles de
aplicar a un administrado, las que en ningún caso habilitarán a disponer la privación de libertad.
- Debido Procedimiento. Las entidades aplicarán sanciones sujetándose al procedimiento establecido
respetando las garantías del Debido Proceso.
- Razonabilidad. Las autoridades deben prever que la comisión de la conducta sancionable no resulte
más ventajosa para el infractor que cumplir las normas infringidas o asumir la sanción; así como que la
determinación de la sanción considere criterios como la existencia o no de intencionalidad, el perjuicio
causado, las circunstancias de la comisión de la infracción y la repetición en la comisión de infracción.
DERECHO PROCESAL ADMINISTRATIVO • • •
• 126 •
- Tipicidad. Sólo constituyen conductas sancionables administrativamente las infracciones previstas
expresamente en normas con rango de Ley mediante su tipificación como tales, sin admitir
interpretación extensiva o analogía. Las disposiciones reglamentarias de desarrollo pueden especificar o
graduar aquellas dirigidas a identificar las conductas o determinar sanciones, sin constituir nuevas
conductas sancionables a la previstas legalmente, salvo los casos en que la ley permita tipificar por vía
reglamentaria.
- Irretroactividad. Son aplicables las disposiciones sancionadoras vigentes en el momento de incurrir el
administrado en la conducta a sancionar, salvo que las posteriores le sean más favorables.
- Concurso de Infracciones. Cuando una misma conducta califique como más de una infracción se
aplicará la sanción prevista para la infracción de mayor gravedad, sin perjuicio que puedan exigirse las
demás responsabilidades que establezcan las leyes.
- Continuación de Infracciones. Para imponer sanciones por infracciones en las que el administrado
incurra en forma continua, se requiere que hayan transcurrido por lo menos treinta (30) días desde la
fecha de la imposición de la última sanción y se acredite haber solicitado al administrado que demuestre
haber cesado la infracción dentro de dicho plazo.
- Causalidad. La responsabilidad debe recaer en quien realiza la conducta omisiva o activa constitutiva
de la infracción.
- Presunción de licitud. Las entidades deben presumir que los administrados han actuado apegados a sus
deberes mientas no cuenten con evidencia en contrario.
- Non bis in idem. No se podrá imponer sucesiva o simultáneamente una pena y una sanción
administrativa por el mismo hecho en los casos que se aprecie la identidad del sujeto, hecho y
fundamento.
Entre los tipos de sanciones que puede imponer la Administración tenemos:
- Sanciones disciplinarias. Son aquellas que establece la Administración sobre los agentes que están
integrando la organización.
- Se reconoce en este tipo de sanciones una especie de titularidad natural de la Administración derivada
de actuar en su propio ámbito interno o doméstico, tutelando su propia organización y funcionamiento.
Las conductas estimadas como ilícitas son valoradas, además, con criterio deontológico más que
estrictamente jurídico.
- Sanciones rescisorias. Consiste en la pérdida de la situación jurídica – administrativa de ventaja, la
Administración deja sin efecto temporal o definitivamente un acto administrativo favorable al
sancionado, como consecuencia de una conducta ilegal de éste.
Para el ejercicio de la potestad sancionadora se requiere obligatoriamente haber seguido el procedimiento
legal. Se inicia siempre de oficio, por propia iniciativa o por orden del superior, se pueden realizar
actuaciones previas de investigación; pero, iniciado el procedimiento, se debe notificar al posible
sancionado a fin de que presente sus descargos por escrito. La autoridad que instruye el procedimiento
podrá disponer la adopción de medidas provisionales que aseguren la eficacia de la resolución final.
DERECHO
CIVIL
• • • BALOTARIO DESARROLLADO PARA EL EXAMEN DEL CNM
• 129 •
I. TITULO PRELIMINAR
380. ¿Cómo se deroga una ley y cuáles son las variables de la derogación?
De acuerdo al Título Preliminar del Código Civil (en adelante C.C.), una ley se deroga por otra ley, sin
embargo, éste criterio no puede ser compartido dentro de los actuales cánones del derecho civil
(1)
. Es
cierto que una ley puede ser derogada por otra ley, pero en la actualidad ese no es el único mecanismo de
derogación puesto que pueden presentarse situaciones como el desuso o la inobservancia, que fácilmente
podrían encajar como mecanismos de derogación y que no se constituyen necesariamente en una ley.
Sin embargo, no podemos adentrarnos en el tema sin conocer que es una ley. Al respecto la doctrina ha
señalado que es “el mandato jurídico escrito y procedente de los órganos legislativos competentes”
(2)
. La ley se encuentra premunida de elementos básicos como el hecho de tener carácter general, ser
escrita, requerir de publicación y ser formal.
Una ley puede ser derogada en virtud de lo siguiente:
a. Causas internas.- Aquí la ley pierde vigencia debido a causas que se encuentran señaladas en la
propia ley. Por ejemplo: El haber señalado un plazo de vigencia, la desaparición de la razón que
constituía la razón de ser de la norma, etc.
b. Causas externas.- Las causas externas pueden ser:
b.1. La derogación.- la derogación se constituye en la pérdida de vigencia de una ley debido a causas
externas a su propio ser y puede ser de dos tipos:
x Abrogación.- Referida a la extinción total de la norma.
x Derogación.- Referida a la extinción parcial de la norma o lo que entenderíamos como
abrogación parcial.
La derogación puede ser expresa o tácita; la primera, cuando es el propio legislador quien
establece que una determinada ley pierde su vigor obligatorio; la segunda cuando existe
incompatibilidad, contradicción o absorción entre las disposiciones de la nueva ley y la anterior.
b.2. La modificación.- Se produce cuando la nueva norma no sólo limita a la anterior sino que
además formula una nueva norma que puede sustituir a la anterior en forma total o parcial.

Sólo suspende la vigencia de
la ley
CAUSAS
INTERNAS

DEROGACIÓN
DE LA LEY
- Derogación
(abrogación parcial)
- Abrogación
DEROGACIÓN
- EXPRESA
CAUSAS
EXTERNAS
- TÁCITA

MODIFICACIÓN:
Suspende la vigencia de la ley
y cambia el texto legal por
otro.
DERECHO CIVIL • • •
• 130 •
381. ¿En qué consiste el ejercicio abusivo del derecho?
Muchos autores lo denominan “abuso del derecho”, nosotros preferimos llamarlo ejercicio abusivo
debido a que quien abusa no es el derecho sino el titular de éste, justificando su actuar precisamente en su
titularidad.
El derecho no es el problema ya que éste se encuentra al servicio y tiene su fin supremo en la sociedad, el
problema es de quien ejerce el derecho con intenciones que no responden al fin que el legislador ha
querido otorgar para ese derecho.
Consideramos que el ejercicio abusivo del derecho se constituye en la acción u omisión que va en
contra de los fines que pretende alcanzar la ley y que se realiza con la plena convicción de dañar,
yendo en contra de las buenas costumbres y actuando de una manera no razonable con una
completa ausencia de interés.
Como ejemplos de ejercicio abusivo podemos mencionar el hecho de impedir la libre circulación en un
pasadizo, o la de cortar el suministro de agua a una persona.
382. ¿Cuáles son las variables que nos presenta la aplicación de la ley en el tiempo dentro del Derecho
Civil?
Como hemos señalado, la ley mantiene su vigencia mientras no sea derogada o modificada, sin embargo,
una vez que se presenta un dispositivo jurídico es derogado o modificado, se presenta una serie de
variables para su aplicación, a las que hemos decidido denominarles variables de la aplicación de la ley
en el tiempo.
El artículo III del Título Preliminar del C.C. regula la aplicación de la ley en el tiempo y consagra la
teoría de los hechos cumplidos al señalar que “La ley se aplica a las consecuencias de las relaciones
existentes”, seguidamente establece que la ley no tiene fuerza ni efectos retroactivos, sin embargo, el
artículo 2120º correspondiente a las disposiciones transitorias del Código, establece que “Se rigen por la
legislación anterior los derechos nacidos, según ella, de hechos realizados bajo su imperio, aunque
(el presente Código) no los reconozca”.
En ese sentido, encontramos tres tipos de aplicación de la ley, de acuerdo al tiempo de ésta; la aplicación
inmediata, la aplicación ultraactiva, la aplicación retroactiva. De este tema nos interesan las dos últimas
figuras a las que creemos necesario agregar la figura de la irretroactividad:
1. Irretroactividad.- Walter Gutiérrez señala que “La irretroactividad es en realidad un principio
general por el que se pone límite temporal a la aplicación de la nueva ley”
(3)
. Debemos entender
por irretroactividad aquel principio, regulado por el título preliminar de la norma sustantiva, y que
establece determinados límites para la aplicación de la nueva ley, señalando que ésta no podrá
retroceder en el tiempo para ser aplicada a situaciones que se presentaron antes de la dación de la
ley. Ejemplo: Las normas del Código Civil.
2. Ultraactividad.- La aplicación ultraactiva de una norma se presenta cuando una ésta se aplica a
hechos y situaciones que ocurren luego de que se produjo su derogación o modificación. Ejemplo:
Los matrimonios celebrados bajo las normas del Código Civil de 1936 se rigen por las disposiciones
de éste.
3. Retroactividad.- Aunque no se aplica en el derecho civil, se debe señalar que la aplicación
retroactiva es aquella en que una norma rige para hechos, situaciones o relaciones que tuvieron lugar
antes del momento en que entró en vigencia. Ejemplo: La llamada retroactividad benigna en el
derecho penal.
Inicio de Vigencia
Ultraactividad de “A”
Vigencia de Ultraactividad de “B”
Vigencia de “A” “B” Vigencia de “C”
Retroactividad de “B”
Retroactividad de “C”
Fuente: RUBIO CORREA, Marcial. Para Leer el Código Civil – Tomo I. 1986.FEPUCP. Pág. 56.
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Como vemos, durante la vigencia de la norma A, puede aplicarse retroactivamente la norma B y la C
respectivamente; asimismo, durante la vigencia de la norma B puede aplicarse retroactivamente la norma
C y ultraactivamente la norma A, y durante la vigencia de la norma C, puede aplicarse ultraactivamente
la norma A y la norma B.
383. ¿Se encuentra permitida la aplicación analógica dentro del Derecho Civil Peruano?
Marcial Rubio Correa define a la analogía como “…un método de integración jurídica, y la integración es
una de las ramificaciones de la aplicación del Derecho, según la cual al aplicar las normas, en realidad lo
que se hace es crear una nueva disposición, no existente previamente”
(4)
.
Lo cierto es que la analogía se constituye en un mecanismo de razonamiento mediante el cual se
interpreta y aplica el Derecho para superar las eventuales insuficiencias o deficiencias.
El derecho civil peruano ha señalado que las normas que establecen excepciones o restringen derechos no
deben ser aplicadas por analogía y aunque existen posiciones discrepantes con esta postura, consideramos
que no debe aplicarse la analogía cuando se trate de normas que establezcan sanciones o restrinjan
derechos. A ello debemos agregar que no sólo debemos preocuparnos por la aplicación analógica sino
también por la interpretación restrictiva, que aunque no se encuentra regulada en el Código Civil, al igual
que la analogía, permitiría la aplicación de normas de excepción o de restricción, finalidad que el espíritu
de la norma ha pretendido evitar.
“La interpretación extensiva o analógica de la norma consiste en la aplicación de un supuesto legal
a otros casos además de los expresados en su texto, dicha interpretación no es posible en nuestro
ordenamiento por no permitirlo el artículo IV del Título Preliminar del Código Civil” (Casación Nº
2368-98 Lima).
384. ¿Cuál es la diferencia entre orden público y buenas costumbres?
Dentro de las principales diferencias podemos mencionar:
ORDEN PÚBLICO BUENAS COSTUMBRES
i. Conjunto de principios sobre los que se
basa la estructura y funcionamiento de la
sociedad.
ii. Sus reglas son cambiadas por el Estado
de acuerdo a la necesidad de la sociedad.
iii. Práctica jurídicamente establecida.
iv. No existe buen o mal orden público.
v. Se encuentra reconocido por la norma.
vi. Su concepto engloba al de buenas
costumbres.
i. Adecuación de la conducta humana a las
reglas de la moral.
ii. Sus reglas cambian de una época a otra por
la práctica social.
iii. Hábito socialmente aceptado.
iv. Existen malas y buenas costumbres.
v. No se encuentra reconocido por la norma.
vi. Se constituye en una rama del orden
público.
Si se trasgreden ambos en la realización de un acto jurídico se declarará la nulidad por lo que su
consecuencia es la misma.
385. ¿En que consiste el interés para obrar?
Para hablar de interés para obrar es necesario primero determinar qué es interés. Por ejemplo, cuando una
persona tiene una necesidad, buscará identificar un bien a través del cual pueda satisfacer su necesidad, a
ello denominamos interés.
En ese sentido, el interés para obrar deberá ser identificado como la necesidad que tiene un justiciable
para acudir al órgano jurisdiccional y materializar su derecho de acción. No obstante ello, el artículo VI
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del Título Preliminar del Código Civil nos habla de legítimo interés y por el debemos entender “…a
aquellos intereses que son jurídicamente exigibles a su arbitrio por el interesado. Se descartaría,
por tanto, los intereses de carácter genérico (como los del grupo de normas a los que el Código
califica de simple interés) y los de naturaleza expectaticia”
(5)
.
Para que ese interés para obrar del que hablamos sea legítimo, la norma nos dice que este interés puede
ser económico o moral:
Interés económico.- De contenido patrimonial, definido
como el interés que pudiera tener el recurrente por
encontrarse afectado su patrimonio.
Legítimo interés para obrar
Interés moral.- De contenido extrapatrimonial, entendido
como el interés subjetivo que puede tener el recurrente por
alguna afectación generada al interesado o a su familia
“La excepción de falta de legitimidad para obrar nació en la antigua Roma con el nombre de
‘Legitimatio ad Causan’, señalando Alsina que ‘La acción debe ser intentada por el titular del derecho
y contra la persona obligada’, la falta de legitimidad para obrar en el demandante o demandado es un
presupuesto procesal que garantiza la existencia de una relación jurídica procesal válida”
(Casación Nº 2204 – 2001).
386. ¿Cuál es la forma de aplicación del principio del Iura Novit Curia en el Derecho Civil Peruano?
El “iura novit curia” se constituye en un aforismo que traducido a nuestro idioma significa “el tribunal
conoce los derechos”. Dentro de nuestro país funciona como un principio de la administración de justicia
y establece que “Los jueces tiene la obligación de aplicar la norma jurídica pertinente, aunque no
haya sido invocada en la demanda”. Lo que quiere decir, que si por ejemplo, al presentar una demanda
omitimos señalar los fundamentos jurídicos que sustentan nuestra pretensión o los señalamos
erróneamente, el juzgado tendrá la obligación de aplicar la norma jurídica que corresponda aunque ésta
no haya sido señalada.
Éste dispositivo ha sido muy discutido en la doctrina a tal punto de señalar que a través de la aplicación
del “iura novit curia” estamos favoreciendo a una de las partes, lo cual no dista mucho de la realidad. No
obstante ello, aún se encuentra regulado en nuestra norma sustantiva y “En ese sentido, el iura novit
curia constituye un deber del juez. El aforismo se sustenta en una presunción que tiene la calidad
de iuris et de iure, es decir, que no admite prueba en contrario. También se sustenta en un
presupuesto de hecho. La presunción es que el juez conoce el Derecho. El presupuesto de hecho es
que las partes no están obligadas a una calificación jurídica correcta de sus pretensiones. Por tanto,
si se presume que el juez conoce el Derecho, atendiendo al objetivo final del proceso, se concluye
que tiene el deber de aplicar al proceso el Derecho que corresponda”
(6)
387. ¿Qué entendemos por defectos o deficiencias y vacíos en la ley?
Debemos señalar que la doctrina diferencia los defectos de los vacíos o deficiencias; por vacío debemos
entender la ausencia de normas adecuadas dentro de nuestro sistema jurídico frente a un determinado
hecho. Por defecto debemos entender las imprecisiones, obsolencia, superposición de normas aprobadas
en tiempos distintos o conflicto entre normas de distintas jerarquías.
Otra forma de denominar a estos institutos es utilizando a las denominadas lagunas del derecho, las
misma que se presentan cuando el ordenamiento no cuenta con la norma adecuada para resolver un
determinado caso. En primer lugar, debemos mencionar a la verdadera laguna, en la que existe ausencia
de una norma adecuada; en segundo lugar, podemos mencionar a la falsa laguna, que se configura cuando
una regla no es justa o satisfactoria para que el caso que tenemos al frente.
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388. ¿Por qué es posible aplicar supletoriamente las disposiciones del Código Civil a otras leyes?
Consideramos que el Derecho Civil es el derecho de las personas, es el Derecho que regula las
interrelaciones subjetivas privadas, es decir, es el Derecho Privado, el Derecho Común, el Derecho
común a todas las personas etc. Por ende, este Derecho tiene orígenes tan antiguos como el hombre
mismo; sin embargo, con el desarrollo de la vida social y económica, el Derecho Civil fue evolucionado
y/o dividiéndose en diversas ramas que relacionan a las personas entre sí; esto quiere decir que el
Derecho Civil es la base o cimiento por el cual nacieron una serie de Derechos autónomos.
Es por esta razón que, es posible que las normas del Código Civil se puedan aplicar
supletoriamente a otras disciplinas jurídicas.
Hay que agregar y tomar en cuenta que, no significa que las normas del Código Civil se puedan aplicar
supletoriamente a todas las ramas del Derecho, ya que tiene que haber compatibilidad con la naturaleza
de la otra rama jurídica. Por ejemplo, las expresiones de voluntad en el ámbito civil que pueden ser
expresas o tácitas no guardan relación con las expresiones de voluntad del Estado, que son meramente
formales.
389. ¿Cómo debe reaccionar un operador del derecho cuando encuentra defectos, deficiencias o vacíos
en la legislación?
Cuando encontramos vacíos o deficiencias y defectos en la ley, la norma nos dice que debemos recurrir a
los principios generales del Derecho y preferentemente a los que inspiran al Derecho peruano. Cabría
preguntarnos entonces: ¿Qué son los principios generales del Derecho?; los principios generales del
Derecho son “…principios fundamentales de conducta que existen en la cultura del tiempo en que
se vive y que por lo tanto, formaban y orientaban los ordenamiento jurídicos al formar parte de
una doctrina”
(7)
.
Algunos principios generales del Derecho son aquellos que inspira el derecho positivo como la validez
general, la igualdad, la libertad y la justicia, la ley especial prima sobre la general, primer derecho mejor
derecho, etc.
Como ejemplo gráfico de los principios generales del Derecho podemos señalar al artículo 206º del
Código Civil, el mismo que establece “La parte que incurre en error no puede pedir la anulación del acto
si, antes de haber sufrido un perjuicio, la otra ofreciere, cumplir conforme al contenido y a las
modalidades del acto que aquella quiso incluir”.
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II. DERECHO DE PERSONAS
390. ¿Cuando comienza la vida humana?
El determinar cuando se inicia la vida humana ha generado más de una controversia a nivel doctrinario, y
es que existe una serie de teorías que pretenden establecer a partir de cuando tenemos vida humana, entre
ellas podemos mencionar a las teorías de la fecundación, concepción, anidación, gestación, etc.
Sería ocioso hablar de cada una de estas teorías cuando en realidad lo que queremos estableces es cuando
comienza la vida de acuerdo al Derecho y más aún, cuando nuestro Derecho tiene un criterio aceptado.
El segunda párrafo del artículo 1º del Código Civil nos señala que “la vida humana comienza con la
concepción”. La concepción es el resultado de todo un proceso biológico generado a partir de la
fecundación, sin embargo, muchos tratadistas señalan que es la anidación
(8)
el momento en que se inicia
la vida humana.
Lo cierto es que la propia Convención Americana de los Derechos Humanos ha establecido que el
derecho a la vida se inicia a partir del momento de la concepción.
391. ¿Cómo podemos definir al concebido?
El concebido es un ser humano sin haber nacido, es un ser que da inicio a la vida humana, por ende no se
trata de cualquier ser, sino (como ya lo señalamos) de un ser humano. Pero un ser humano sin
nacimiento, un ser humano producto de la concepción, que es el acto de la fecundación. Por ende el
concebido es distinto de la persona humana, es más, a mayor abundamiento, se le considera un ser
privilegiado ya que se le atribuye una serie de derechos (sujeto de derechos) en todo cuanto le favorezca.
392. ¿Cuándo hablamos de “persona”?
Hablamos de persona para referirnos a aquel centro de imputación de derechos y deberes sin limitación
alguna, por ende esta definición es atribuible a dos situaciones específicas:
1. A la persona natural y/o individual, que es aquel ser humano desde su nacimiento hasta antes que
muera, y;
2. A la agrupación de seres humanos que persiguen un fin u objetivo común sea o no lucrativo (persona
jurídica).
393.¿Cuáles son las diferencias entre la persona individual y el concebido?
CONCEBIDO PERSONA INDIVIDUAL
1. El concebido es vida humana
genéticamente diferenciada que dura
desde la concepción, exactamente desde
la fusión de los dos pro núcleos, hasta
antes del nacimiento.
2. El concebido es sujeto de derechos solo
para “todo cuanto le favorece”.
3. El concebido no puede ejercer sus
derechos y deberes, sino a través de sus
representantes.
4. El concebido adquiere derechos
patrimoniales si es que nace vivo.
1. La persona individual y/o natural surge
desde el nacimiento hasta antes de su
muerte.
2. La persona individual lo es tanto para estas
situaciones, como para las desfavorables.
3. La persona individual que ha cumplido los
18 años y no incurre en las situaciones
previstas por los artículos 43 y 44 del CC.,
tiene absoluta capacidad para hacerlo.
4. La atribución de derechos patrimoniales a la
persona natural no está sometida a ninguna
condición legal.
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394. ¿Cuál es la noción jurídica de sujeto de derecho?
Sujeto de derecho es aquel centro de imputación de derechos y deberes, es decir, es aquella “vida
humana” a la cual se le atribuye, por el hecho de tener tal condición, una serie derechos y sus
correspondientes deberes. Por ende la categoría de sujeto de derecho está referida exclusiva y
excluyentemente la vida humana en cualquiera de sus modalidades, vale decir, como concebido; persona
individual y/o natural; persona jurídica inscrita y persona jurídica no inscrita.
395. ¿Cuál es la noción jurídica de objeto de derecho?
Como primer pensamiento señalamos que objeto de derecho es contrario a sujeto de derecho, partimos de
la sencilla razón que objeto es distinto a sujeto, es decir, mientras el objeto está referido a todo lo que
puede ser percibido mediante los sentidos por el ser humano; el sujeto hace referencia al ser humano en
sí.
Reforzando esta idea, establecemos que objeto de derecho es todo bien, ya sea material o inmaterial, por
el cual recae un poder jurídico de parte del sujeto de derecho debido al interés de este.
396. ¿Cómo se configura la calidad de sujeto de derecho y cuál es su aplicación en el caso de las
personas naturales dentro de nuestro Derecho Civil?
Sujeto de derecho es todo aquel susceptible de ejercer derechos y contraer obligaciones. Nuestro Código
Civil señala que la persona humana es sujeto de derecho desde su nacimiento y el concebido es sujeto de
derecho para todo cuanto le favorece. En ese sentido, la persona humana es el ser humano que se
encuentra entre su nacimiento y su muerte, y que tiene capacidad de tener deberes y derechos. En cuanto
al concebido, se ha establecido que es sujeto de derecho para todo cuanto le favorece.
397. ¿Qué es la capacidad y cuantos tipos de capacidad regula nuestro Código Civil?
Coloquialmente, la capacidad se encuentra definida como la aptitud para desarrollar una
determinada actividad o realizar alguna tarea. Sin embargo, es evidente que no pretendemos
hablar de la capacidad como término coloquial sino de la capacidad jurídica.
La capacidad jurídica debe ser entendida como aquella capacidad que tiene un sujeto de derechos para ser
titular de derechos y obligaciones, siendo titular de los primeros y pudiendo contraer los segundos. Por
ejemplo, un sujeto con capacidad jurídica podrá representar a alguien para la firma de un contrato y
asimismo podrá firmar un título valor con la finalidad de garantizar una deuda a su nombre.
La capacidad se clasifica de la siguiente manera:
a. Capacidad de goce.- La capacidad de goce es aquella capacidad que tiene la persona para ser titular
de derechos; la capacidad de goce alcanza a todo ser humano, tanto así que incluso el concebido goza
de aquellos derechos que lo favorecen.
b. Capacidad de ejercicio.- La capacidad de ejercicio se encuentra regulada por el Código Civil y se
constituye en la posibilidad que tiene la persona humana de obrar, de ejercer derechos o de contraer
obligaciones, en forma personal o a través de representante. Para obtener capacidad de ejercicio una
persona debe ser mayor de 18 años, aunque existen excepciones a la regla.
398. ¿En que consiste la irrenunciabilidad de los derechos fundamentales?
La irrenunciabilidad de los derechos fundamentales se constituye en un dogma consagrado por el
Derecho Civil. Como sabemos, el ser humano tiene un carácter social y como tal debe respetar una serie
de normas básicas para lograr una existencia armónica y equilibrada dentro de la sociedad. Dentro de
estas normas encontramos a la llamada irrenunciabilidad de derechos, que no es otra cosa más que un
impedimento legal instaurado con la finalidad de que una persona renuncia a determinados derechos que
se considera indispensables para la vida, dentro de ellos podemos encontrar a la vida, la integridad física,
la libertad, el honor, entre otros.
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399. ¿Qué es el derecho a la intimidad?
El derecho a la intimidad “Es aquel derecho que permite sustraerse a la persona de la publicidad o de
otras perturbaciones a su vida privada, el cual se encuentra limitado por las necesidades sociales y los
intereses públicos”
(9)
.
Debemos entender a la intimidad como aquel derecho por el que voluntariamente una persona decide no
permitir interferencias en su vida por extraños, reservándose dicha decisión de acuerdo a su propia
autonomía.
400. ¿Qué tipo de protección brinda nuestro código civil respecto a los derechos de imagen y a la voz?
Los derechos a la imagen y a la voz se constituyen en derechos inherentes a la persona, el primero de
ellos referido a la representación física de la persona; el segundo se constituye en el sonido producido por
el aparato fonador humano, en ese sentido, por tratarse de derechos inherentes a la personalidad del ser
humano, su uso debe estar previamente autorizado por su titular.
En ese sentido, el Código Civil señala que la imagen y la voz no pueden ser utilizadas sin autorización de
su titular y en todo caso, si ésta persona ha muerto, debe obtenerse la autorización expresa de sus
familiares, salvo que se trate de un uso justificado por la notoriedad de la persona, por el cargo que
desempeña, por hechos de importancia o interés público o por motivos de índole científica, didáctica o
cultural.
Los contratos publicitarios respecto de la imagen o la voz, deben contener como mínimo el señalamiento
del tiempo de uso, el cumplimiento de las obligaciones y la representación, en caso que se trate de
menores de edad.
401.¿Qué es el nombre y qué lo conforma?
“El signo que distingue a las personas en sus relaciones jurídicas y sociales es el nombre civil, el
que está compuesto por el nombre individual o de pila y por el apellido o nombre de familia,
nombre que va unido a la personalidad de todo individuo como designación permanente de está,
consiguientemente toda persona tiene derecho no sólo a tener un nombre sino que éste no sea
usurpado por otra persona”
(Casación Nº 1061 – 98 Junín).
De acuerdo a la doctrina el nombre se encuentra constituido por el prenombre y el apellido, primero es
conocido como nombre de pila y es impuesto al recién nacido por quien tiene poder para ello; en cuanto
al apellido, es la designación común para identificar a la persona como miembro de una familia y se
constituye en el elemento esencial para la designación legal de la persona.
a. Carácter desconocido de los hechos (sólo los conoce la
persona).
Generalidades del derecho
b. Exigencia de que los hechos acusen perturbación
personal o social al individuo
a la intimidad c. Efectos de la voluntad del sujeto (cada persona tiene el
derecho de escoger la información que desea otorgar
respecto de su persona)
d. Puede darse en el ámbito persona o familiar.
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402. ¿En qué consiste la usurpación del nombre?
La usurpación del nombre se constituye en el uso desautorizado del nombre por una persona a quien no le
corresponde. Como ejemplo de ello podemos mencionar la consignación del nombre en un documento
sin contar con la autorización para hacerlo (uso indirecto) o cuando una persona se identifique con el
nombre de otra (uso directo).
403. ¿Qué es el domicilio y como se constituye?
Jurídicamente, debemos decir que el domicilio es el asiento legal de una persona. Juan Espinoza
Espinoza señala que “El domicilio tiene por finalidad determinar la ubicación del sujeto en el especio,
para los efectos de ejercitar los derechos o de cumplir obligaciones que se le imputan”
(10)
.
El domicilio se constituye por la residencia habitual de la persona en un lugar, sin embargo, nada obsta
que ésta pueda no encontrarse en el mismo lugar de su domicilio por aspectos circunstanciales.
404. ¿Cuántas clases de domicilio conocemos?
Podemos encontrar las siguientes clases de domicilio:
i. Natural.- Adquirido con el nacimiento, como consecuencia de la
patria potestad.
Clase de Domicilio
ii. Legal.- Es el que fija la ley de acuerdo al estado civil de la persona.
Ejm: El establecido a los incapaces en el art. 41º del C.C.
iii. Real, general o voluntario.- Es el elegido por la persona.
iv. Conyugal.- Es el que pertenece a los esposos y que ha sido señalado
de común acuerdo.
405. ¿Cuáles son los supuestos de incapacidad absoluta?
La capacidad es la aptitud jurídica para ser titular de situaciones jurídicas. El artículo 43º del Código
Civil establece tres supuestos de incapacidad absoluta:
a. Los menores de 16 años, salvo para aquellos actos determinados por ley.- Éste supuesto es
considerado dentro de la incapacidad absoluta por considerar que los menores de 16 años no tienen
la madurez adecuada para actuar, salvo en aquellos casos en que se trate de actos de quehacer
diario, como la compra de útiles escolares, alimentos, etc.
b. Los que se encuentren privados de discernimiento.- Podemos definir el discernimiento como la
capacidad de juicio que tiene una persona y que le permite diferenciar una cosa de otra. En ese
sentido, una persona puede verse privada de discernimiento debido a una enfermedad mental,
situaciones de insanía o por senilidad o pérdida en el uso de la razón.
c. Los sordomudos, ciegosordos y ciegomudos que no puedan expresar su voluntad de manera
indubitable.- En éste caso, la condición especial es que no puedan expresar su voluntad de manera
indubitable, en caso contrario se trataría de incapaces relativos.
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406. ¿Cuáles son los supuestos de incapacidad relativa?
La norma sustantiva establece ocho supuestos en los que puede configurarse la incapacidad relativa:
a. Los mayores de 16 años y menores de 18 años de edad.- Incapacidad sustentada también en la falta
de discernimiento.
b. Los retardados mentales.- Se refiere aquí a personas que no se encuentran privadas de
discernimiento sino que tienen razonamiento, aunque por pasajes se encuentra oscurecido.
c. Los que adolecen de deterioro mental que les impide expresa su libre voluntad.- Su estado es
intermedio, entre la normalidad y la alienación, no se han desarrollado en forma normal pero
conservan un disminuido uso de razón.
d. Los pródigos.- La Real Academia Española de la Lengua define a los pródigos como aquellas
personas que dilapidan su propio patrimonio, afectando los intereses e incluso alimentación de su
familia; los pródigos deben ser declarados como tales mediante sentencia judicial.
e. Los que incurren en mala gestión.- Parecido al ítem anterior, se refiere a que la persona no cuenta
con suficiente racionalidad para llevar a cabo sus negocios, situación que debe ser evaluada y
declarada judicialmente por un juez.
f. Los ebrios habituales.- Referido a las personas que tienen inclinación por el consumo de bebidas
alcohólicas en forma excesiva y permanente, convirtiéndose ello en un estado patológico que afecta
el entorno personal y familiar.
g. Los toxicómanos.- Esta causal de incapacidad relativa se configura debido al consumo de drogas o
sustancias alucinógenas en forma habitual.
h. Los que sufren pena que lleva anexa la interdicción civil.- La interdicción es la declaración de
incapacidad de acuerdo a las causas que establece la ley, en ese sentido, una persona que sufre una
sanción anexada a la interdicción incurre en esta causal.
407. ¿Cuáles son las diferencias entre la incapacidad absoluta y la incapacidad relativa?
INCAPACIDAD ABSOLUTA INCAPACIDAD RELATIVA
1. Requieren de un representante para
celebrar actos jurídicos.
2. Adolece de nulidad absoluta.
3. Los actos celebrados no producen
obligaciones.
4. No pueden manifestar su voluntad de
manera indubitable.
5. No tienen capacidad de ejercicio a pesar
de haber cumplido los 18 años.
1. Requieren de un representante o permiso
de el para celebrar actos jurídicos.
2. Adolecen de incapacidad relativa.
3. Los actos celebrados si producen
obligaciones.
4. Pueden manifestar su voluntad de manera
indubitable.
5. Tienen capacidad de ejercicio con algunas
restricciones.
408.¿Cómo se configura el fin de la persona?
De acuerdo a lo dispuesto por el artículo 61º del C.C., el fin de una persona se configura con la muerte.
Para el campo del Derecho, la muerte tiene relevancia cuando sea determinada clínicamente y es a partir
de allí que surgen derechos, como los sucesorios, por citar un ejemplo.
“En cuanto al momento de la muerte, el Reglamento de la Ley de Transplantes de Órganos, la
considera cuando se produce la cesación definitiva e irreversible de la actividad cerebral, la que se
constata mediante el electroencefalograma, de cuyo resultado es responsable el médico que lo
certifica”
(11)
.
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409. ¿En que consiste la muerte presunta?
La muerte presunta es una situación jurídica que se atribuye a una persona por desconocerse de su
paradero en un período determinado. Es decir, frente a situaciones como las que se ha descrito, el
Derecho trata de dar una respuesta idónea, que en este caso se traduce en la presunción de fallecimiento
debido a la “desaparición” de la persona.
410. ¿En posible que el muerto presunto recobre ciertos derechos?
Definitivamente lo es. Basta con aplicar analógicamente al artículo 60º del Código Civil, vale decir, la
declaración de muerte presunta está sustentada en una presunción “iuris tantum”, que puede ser enervada
por el “reconocimiento de existencia”, cuando se acredita la supervivencia de la persona cuya muerte
presunta fue declarada. Por ende puede recobrar ciertos derechos pero sujetándose al estado en que se
encuentran al momento de sus aparición.
411. ¿En qué consiste la conmorencia?
La conmorencia es una figura jurídica que se presenta cuando no podemos determinar, en el caso de que
hayan muerto dos o más personas, cual de ellas murió primero.
Debemos tener claro que, cuando hay varias personas con vínculo legítimo y es fácil establecer quien
murió primero el derecho sucesorio se generará a favor de quien murió después. Pero, si hay varias
personas con vínculo legítimo y existen problemas para determinar quien murió primero la doctrina podía
usar las siguientes posiciones: la de mayoría de edad (presumir que la persona mayor murió primero), el
de la minoría de edad (presumir que la persona menor murió primero), el de sexo (algunos señalan que la
mujer muere primero), sin embargo, todas estas doctrinas eran arbitrarias y no pasaban de ser
presunciones, por lo que siguiendo a la doctrina Argentina, se debe dejar de lado estas presunciones y
establece, en caso de duda, que ambas personas murieron primero.
412. ¿Qué es el Registro de Estado Civil?
El Registro de Estado Civil es una institución que tiene por finalidad suministrar información sobre el
estado de las personas y a la vez proporcionar medios probatorios eficaces que demuestran el estado de
las mismas.
413. ¿Qué es la persona jurídica?
“Las personas jurídicas son entidades abstractas, a las cuales el Derecho les reconoce una
personalidad susceptible de adquirir derechos y de contraer obligaciones, su capacidad es limitada
frente a los derechos que se le reconoce a las personas naturales, sin embargo se caracterizan
porque cumplen finalidades de mayor amplitud que éstas” (Casación Nº 698 – 99 Lambayeque).
La persona jurídica es una ficción jurídica que se encuentra formada por un conjunto de hombres y que
tiene cierta permanencia en el tiempo; las personas jurídicas constituyen entidades distintas e
independientes de los miembros que las conforman, cuentan con un patrimonio propio y tienen una
duración indefinida.
414. ¿Cómo se puede clasificar a las personas jurídicas?
La persona jurídica puede clasificarse de la siguiente manera:
a. Personas jurídicas de derecho público.- Estas tiene su nacimiento a partir de una ley que ordena su
creación y sirven a intereses estatales tanto internos como externos. Ejemplo: El Banco de la Nación,
las Municipalidades, etc.
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b. Personas jurídicas de derecho privado.- Nacen de un acto jurídico celebrado ya sea entre personas
naturales, jurídicas o mixtas (como es el caso de las asociaciones, fundaciones, etc.). Ejemplo: El
Banco de Crédito del Perú, Egacal, Ripley, etc.
415. ¿Qué son las comunidades campesinas y nativas?
Las comunidades campesinas y nativas son personas jurídicas creadas por Ley conformadas por una
organización de comuneros unidos por vínculos culturales y que trabajan colectivamente en beneficio
común.
416. ¿Qué son las organizaciones de personas no inscritas?
La organización de personas no inscritas es la agrupación de personas (naturales o jurídicas) que actúan
conjuntamente con fines no lucrativos; pero que no han cumplido con la formalidad de su inscripción
registral.
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III. DERECHO DE FAMILIA
417. ¿Qué es el matrimonio?
El matrimonio es un acto jurídico bilateral y de naturaleza extrapatrimonial; vale decir, el matrimonio es
la unión voluntaria entre un hombre y una mujer, libre de impedimentos legales, netamente formal, y con
finalidad de hacer vida en común.
Ahora bien, hay diferentes posiciones respecto si el matrimonio es o no un contrato; consideramos que el
matrimonio es simplemente un acto jurídico extramatrimonial, mas no un contrato, ya que si bien es
cierto en un contrato hay un acuerdo de voluntades al igual que en el matrimonio, lo relevante es que el
contrato es de naturaleza patrimonial; por el contrario, la naturaleza del matrimonio es extramatrimonial
ya que su fin es social, moral, por eso se señala que la finalidad del mismo es hacer “vida en común “,
término que principalmente tiene implicancias extraeconómicas; sin embargo, no se va a negar que
también conlleve asuntos patrimoniales como el régimen patrimonial en el matrimonio, domicilio
conyugal etc.
“Por el matrimonio, el hombre y la mujer asociados, en una perdurable unidad de vida sancionada
por la ley, se comprometen recíprocamente y cumpliendo los fines de la especie la perpetúan al
traer a la vida la inmediata descendencia” (Casación Nº 3006 – 2001 Lima).
418. ¿En que consiste la figura jurídica de los esponsales?
Los esponsales es el nombre utilizado por nuestro Código Civil Peruano para denominar a la promesa
‘recíproca’ de matrimonio que se hacen los futuros contrayentes. Eric Palacios define a la figura de los
esponsales como “…un acto previo a la celebración del acto conclusivo dentro del procedimiento
complejo de formación del consentimiento matrimonial. Así se le ha identificado con la fase del
noviazgo por la que transita la pareja antes de que se concreten las formalidades que sirven de
precedente al matrimonio civil”
(15)
.
Como conclusión, debemos señalar que los esponsales no son otra cosa que el compromiso de contraer
un futuro matrimonio.
419. ¿A que nos referimos cuando hablamos de invalidez del matrimonio?
Cuando hablamos de invalidez del matrimonio estamos refiriéndonos a que el matrimonio puede ser
declarado inválido por determinadas circunstancias que se encuentran establecidas en la legislación civil.
La declaración de invalidez puede hacerse por causales de nulidad o de anulabilidad del matrimonio.
Las causales de nulidad y anulabilidad del matrimonio se encuentran reguladas por los artículos 274º y
277º del Código Civil. Para que quede claro lo expuesto es menester citar a los siguientes fallos
casatorios:
“En la teoría de la invalidez del matrimonio, la nulidad absoluta significa la existencia de un vicio
que afecta la validez del acto mismo del matrimonio, insanable, que determina su existencia (…)”.
(Casación Nº 1641 – 96 Lambayeque).
“En la teoría de la invalidez del matrimonio, la anulabilidad reconoce la existencia de un vicio que
no afecta las condiciones esenciales del acto mismo, que puede ser subsanable, o que sólo interesa a
los cónyuges, y por eso el ejercicio de la acción queda limitado” (Casación Nº 1641 – 96
Lambayeque).
DERECHO CIVIL • • •
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CUADRO COMPARATIVO
NULIDAD ANULABILIDAD
1. La acción es amplia, ya que es requerida
por un interés social.
2. El vicio que adolece es manifiesto.
3. El acto realizado no es susceptible de
confirmación o de prescripción, lo que
autoriza al juez a declararla de oficio.
4. Deriva de algún vicio esencial del
matrimonio.
5. Lesiona el interés público.
1. La acción se restringe a los cónyuges,
quienes tienen la facultad para solicitarla.
2. No aparece vicio manifiesto sino que
depende de una investigación previa.
3. Puede ser confirmado, de ahí que sólo puede
ser declarada por el juez a petición de parte.
4. Deriva de algún vicio esencial de los
contrayentes.
5. No lesiona el interés público.
420. ¿Cuántos tipos de régimen patrimonial pueden presentarse durante el matrimonio y cuales son las
diferencias entre estos?
El régimen patrimonial dentro del matrimonio se configura como la forma elegida por los cónyuges para
administrar sus bienes después de la celebración del mismo, es decir, que el régimen patrimonial se
constituye en la manera a través de la cual los contrayentes van a desarrollar sus relaciones patrimoniales.
Dicho esto, nuestro Código Civil regula dos tipos de régimen patrimonial:
RÉGIMEN PATRIMONIAL
DEL MATRIMONIO
i. Sociedad de gananciales.- Es el régimen a través del
cual, los contrayentes comparten en forma indistinta los
bienes obtenidos antes y después del matrimonio
formando un patrimonio autónomo.
“La sociedad de gananciales se encuentra conformada por
el conjunto de bienes sociales y bienes propios de cada
cónyuge, constituyéndose en un mecanismo de
regulación de dicho patrimonio” (Casación Nº 145-2001
Huánuco).
ii. Separación de bienes.- Es aquel régimen patrimonial que
pueden adoptar los cónyuges, al celebrarse el patrimonio
e incluso después, a través del cual cada cónyuge
conserva a plenitud la propiedad, administración y
disposición de sus bienes presentes y futuros.
421. ¿Qué es una unión de hecho?
Conocemos como unión de hecho o concubinato a aquella unión que sin ser necesariamente
matrimonial cumple con las características del matrimonio. Dicho de otro modo, es la unión de un
hombre y una mujer que no están casados pero hacen vida de tales, pudiendo incluir aquí incluso a las
relaciones entre una persona casada y una soltera o cuando ambos no tienen impedimento alguno para
convivir por ser personas libres.
En esta figura existe la confluencia de varios elementos, entre los que encontramos al elemento de hecho
(que es la unión propiamente dicha), el elemento temporal (referido a que la unión de hecho debe durar
• • • BALOTARIO DESARROLLADO PARA EL EXAMEN DEL CNM
• 145 •
un espacio temporal importante, la ley exige dos años para el reconocimiento legal), el elemento moral
(debe haber una relación de recíproco respeto) y el elemento legal (los convivientes deben tener
capacidad legal para que exista la posibilidad de que en cualquier momento puedan convertir su unión de
hecho en unión matrimonial).
422. ¿Cuántas clases de uniones de hecho hay?
Hay dos clases de uniones de hecho:
Unión de Hecho Propia: Es aquella unión de hecho la cual cumple con todos los requisitos para
considerarse como tal.
Unión de Hecho Impropia: Es aquella unión de hecho la cual básicamente tiene impedimento
matrimonial. A este tipo de unión de hecho se la denomina también “contubernio”.
423. ¿En qué consiste la separación de cuerpos y por qué motivos puede presentarse?
La separación de cuerpos se constituye en un mecanismo legal a través del cual se suspenden los deberes
relativos al lecho, habitación y pone fin al régimen de sociedad de gananciales, dejando subsistente el
vínculo matrimonial.
CORNEJO CHÁVEZ, citado por MAX MALLQUI señala que “la separación de cuerpos o divorcio
relativo es una institución en virtud de la cual cesa en los cónyuges la obligación de hacer vida en
común, es decir que se suspenden los deberes de mesa, lecho y habitación y se pone fin a la sociedad
legal de gananciales o comunidad universal de patrimonios; pero queda subsistente el vínculo
matrimonial, lo que impide a los cónyuges contraer nuevas nupcias con persona distinta”
(16)
.
La separación de cuerpos puede ser solicitada por uno de los cónyuges si el otro incurre en una de las
causales establecidas en el artículo 333º del Código Civil.
424. ¿Cuál es la diferencia entre separación de cuerpos y divorcio?
La diferencia radica en que la separación de cuerpos suspende los deberes relativos al lecho, habitación y
pone fin al régimen de sociedad de gananciales, dejando subsistente el vínculo matrimonial, además de
poder interponerse por las 13 causales establecidas en el Art. 333º del CC; por el contrario, el divorcio es
aquella institución jurídica por la cual extingue el vínculo matrimonial, y solo se puede interponer
directamente por las causales establecidas en los incisos 1 – 12 del Art. 333º del CC.
425. ¿Es posible divorciarse directamente por la causal de separación convencional?
No es posible. La Ley te exige que para que te divorcies por dicha causal, primero tiene que expedirse
una sentencia de separación de cuerpos, y después podrás peticionar el divorcio, a esta figura se conoce
como “separación convencional y divorcio ulterior” la cual se tramita mediante un proceso sumarísimo.
426. ¿Una vez resuelta la separación de cuerpos, cómo se ejerce la patria potestad sobre los hijos?
Obtenida la declaración de separación de cuerpos, el ejercicio de la patria potestad corresponderá al
cónyuge que obtuvo la separación por causa específica, salvo que el juez determine lo contrario por el
bienestar de los menores. En caso que ambos cónyuges sean culpables o motiven la separación de
cuerpos por causal, los hijos varones mayores de siete años quedarán a cargo del padre y las hijas
menores de edad, así como los varones menores de sietes años quedarán al cuidado de la madre.
“Cónyuge culpable o cónyuge divorciado por su culpa es aquel que con su conducta en forma
deliberada, motivada o no, incurre en una de las causales prevista en la ley sustantiva que da lugar
a la declaración judicial del divorcio”
(Casación Nº 836 – 96 Lima).
DERECHO CIVIL • • •
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427. ¿Qué es el divorcio y cuáles son sus consecuencias?
La palabra divorcio proviene de la voz latina divortum que significa ‘separar’. El divorcio es el nombre
jurídico que se otorga a la disolución, extinción, ruptura del matrimonio constituido legalmente, la misma
que ha sido declarada por el juez competente y que se configura de acuerdo a causas previamente
establecidas en la legislación. Al igual que la separación de cuerpos, las causales para el divorcio se
encuentran contenidas en el artículo 333º del Código Civil.
“El divorcio debe entenderse como la disolución definitiva del vínculo matrimonial declarada
judicialmente al haberse incurrido en algunas de las causales previstas por la ley, y con la cual se
pone fin a los deberes conyugales y a la sociedad de gananciales, si es que los cónyuges optaron por
dicho régimen patrimonial” (Casación Nº 01 – 99 Sullana).
428. ¿Sobre que trata la nueva “Ley de Divorcio Notarial o Municipal”?
Mediante la Ley Nº 29227, de fecha 16 de mayo de 2008, se creo la denominada “Ley que regula el
procedimiento no contencioso de la separación convencional y divorcio ulterior en las municipalidades y
notarías”. Básicamente mediante está Ley las personas pueden extinguir su matrimonio,
previamente separándose de cuerpos, ante una notaría o municipalidad siempre y cuando se
encuentren de acuerdo, es decir, de manera convencional.
Esto quiere decir, que actualmente si las partes están de acuerdo en divorciarse, vale decir, por la causal
13 del artículo 333º del Código Civil, el único camino ya no solo es el Poder Judicial, sino también se
podrá recurrir a las instituciones antes mencionadas.
Ahora bien, hay que recalcar que esta Ley señala que se puede iniciar el mencionado procedimiento aun
así hay hijos menores de edad, solo es cuestión de contar previamente con un acta de conciliación o
sentencia judicial respecto a los regímenes que atañen a dichos menores. Lo mismo si se tiene bienes
sujetos al régimen de sociedad de gananciales, ya que bastará contar con la escritura pública inscrita en
registros públicos de sustitución o liquidación de dicho régimen patrimonial.
Hay que recordar, por cierto, que al igual que en el Poder Judicial, mediante esta Ley uno no es que se
pueda divorciar de manera directa, sino que la norma te exige primero que te separes de cuerpos, es decir,
previamente se tiene que expedir una resolución de alcaldía o acta notarial, según sea el caso, los cuales
señalen que te encuentras separado de cuerpos por separación convencional; y después, recién se
solicitará el divorcio ulterior, de conformidad con los artículos 6º y 7º de la mencionada Ley.
429. ¿Cómo clasifica el derecho de familia a los hijos?
Nuestro Código Civil divide a los hijos de la siguiente manera:
a. Matrimoniales.- Son aquellos hijos nacidos durante la vigencia del
matrimonio o dentro de los 365 días siguientes a su disolución.
HIJOS
b. Extramatrimoniales.- Son aquellos nacidos fuera del matrimonio.
430. ¿Qué es la adopción y cuáles son sus requisitos?
La adopción se constituye en una institución jurídica del derecho de familia a través de la cual el
adoptante incluye a un mayor o menor de edad a su núcleo familiar, convirtiéndolo en su hijo por imperio
de la ley. A través de la adopción, el adoptado deja de pertenecer a su familia consanguínea.
La adopción no puede ser ejercitada por cualquier persona sino que debe tratarse de una con suficiente
solvencia moral, que sume la mayoría de edad y la edad del adoptado, si es casado debe contar con el
asentimiento de su cónyuge, el adoptado debe prestar su consentimiento si es mayor de diez años, etc.
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• 147 •
431. ¿Qué es la patria potestad y quienes la ejercen?
La patria potestad es un conjunto de deberes y derechos que la ley otorga a los padres para aplicarlos
respecto de sus hijos en el caso de que estos sean menores de edad o cuando siendo mayores de edad
están incapacitados. La patria potestad se ejerce buscando el interés superior de los hijos y procurando su
beneficio. La patria potestad comprende el deber y derecho de cuidado de la persona y los bienes de los
hijos. Si faltamos como padres a estos deberes, podemos ser privados del ejercicio de la patria potestad.
“La tenencia de un menor a cargo de su progenitor es por naturaleza de carácter provisoria,
supeditada a la buena formación, enseñanza, educación y buenos modales que se le implanta y
como tal no causa cosa juzgada” (Casación Nº 1909 – 97).
432. ¿Cómo se extingue la patria potestad?
La patria potestad puede extinguirse por los siguientes motivos:
x Por la muerte de los padres o del hijo.
x Por cesar la incapacidad del hijo conforme al artículo 46 del Código Civil, el mismo que se refiere
a haber contraído matrimonio el mayor de 16 y menor de 18 años o por el nacimiento de un hijo, si
el contrayente del matrimonio es mayor de catorce años y solo respecto a hechos específicos.
x Por adquirir el hijo la mayoría de edad.
433. ¿Cómo se pierde la patria potestad?
La patria potestad se pierde por los siguientes motivos:
x Por declaración judicial de abandono.
x Por haber sido condenado a delito doloso cometido en agravio de los hijos o en perjuicio de los
mismos.
x Cuando hay una declaración judicial que obligue a quien la ejerce a abandonar al menor durante seis
meses continuos.
x Cuando la duración sumada del abandono excede el plazo de seis meses.
434. ¿Qué son los alimentos?
Jurídicamente hablando, los alimentos se constituyen en un derecho fundamental que se traduce en un
conjunto de medios que son indispensables para que una persona pueda satisfacer todas sus necesidades
básicas; en ese sentido, los alimentos pueden incluir la vivienda, el transporte, la educación, la
alimentación el vestido, la recreación y cualquier otro elemento que permita llevar una vida digna.
“Para solicitar alimentos tienen que acreditarse conjuntamente, los siguientes presupuestos: a)
estado de necesidad de quien lo solicita; b) posibilidades económicas del obligado y c) una norma
legal que establezca la mencionada obligación” (Casación Nº 2833 – 99 Arequipa).
435. ¿En qué consiste y cuáles son las características del patrimonio familiar?
El patrimonio familiar es un mecanismo de protección a través del cual la familia pretende proteger sus
intereses. A través de ésta institución, el patrimonio familiar declarado así se convierte en inembargable,
inalienable y transmisible por herencia. El patrimonio familiar no puede exceder de lo necesario para la
morada o el sustento de los beneficiarios.
“El patrimonio familiar reconocido en nuestro Código Civil, tiene como finalidad excluir del
comercio de los hombres un bien determinado, de tal manera que no puede ser enajenado ni
gravado, siguiendo sus antecedentes históricos del ‘homestead’ sajón y del hogar de familia en el
Código de 1936, y se sustenta, entre otras doctrinas, en las del Rerum Novarum de León XIII que
reconoce especial importancia a la propiedad familiar de la vivienda y la tierra”. (Casación Nº 2150
– 98 Lima).
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436. ¿Qué es la tutela?
La palabra tutela proviene de la voz latina tueor que significa defender o proteger. La institución jurídica
de la tutela es aplicable cuando los padres de un menor se encuentran imposibilitados de ejercer la patria
potestad por cualquier circunstancia, en este caso el tutor se encargará del cuidado de la persona del
menor y de sus bienes. Como se puede apreciar, la tutela se convierte entonces en una institución
subsidiaria de la patria potestad.
437. ¿Quienes se encuentran impedidos para ser tutores?
Dentro de los impedimentos para ejercer la tutela el Código Civil regula los siguientes:
ƒ Los menores de edad.- Por razones obvias, un incapaz no puede ejercer la tutela.
ƒ Los sujetos a curatela.- Hablamos aquí de los mayores de edad que no son capaces de ejercer sus
derechos.
ƒ Los deudores o acreedores del menor y mucho menos los fiadores.- La razón radica en el hecho de
que el tutor también se encontrará a cargo del cuidado de los bienes del menor.
ƒ Los que tengan intereses contrarios a los del menor.- La norma establece que producto de un pleito
propio o de algunos de sus ascendientes, descendientes o cónyuge, una persona puede tener un interés
contrario al del menor, en cuyo caso ésta persona se encontrará impedida de ejercer la patria potestad.
ƒ Los enemigos del menor o de sus ascendientes o hermanos.- Evidentemente quien siente rencor hacia
un menor no le brindará el cuidado que se requiere.
ƒ Los excluidos expresamente de la tutela por el padre o por la madre.- En este caso, si el padre excluye
a alguien del ejercicio de la tutela a favor de su hijo, dicha acción será pensando en los intereses de su
progenitor.
ƒ Los quebrados o quienes se encuentran sujetos a un procedimiento de quiebra.- La cuestión radica en
el hecho de proteger el patrimonio del menor.
ƒ Los condenados por homicidio, lesiones dolosas, riña, aborto, exposición o abandono de personas en
peligro o por delitos contra el patrimonio o contra las buenas costumbres.
ƒ Las personas de mala conducta notoria o que no tuvieran manera de vivir conocida.- Se pretende
proteger la educación del menor.
ƒ Los que fueron destituidos de la patria potestad.- Aquí ya se ha demostrado incapacidad para el
ejercicio del cargo.
ƒ Los que fueron removidos de otra tutela.- En el mismo sentido que la anterior, ya se mostró
incapacidad para el ejercicio del cargo.
438. ¿Qué es la curatela y cuándo procede?
El curador se constituye en un protector de los intereses de una persona mayor de edad que se encuentra
en estado de incapacidad, pudiendo ser el estado de incapacidad absoluto o relativo (de acuerdo a las
disposiciones de nuestro Código Civil). La figura del curador procesal recae siempre en un abogado si el
nombramiento es por imperio de la ley, sin embargo, cuando se designa por otros medios, como el del
interdicto, puede recaer en cualquier persona capaz. El curador procesal como figura se constituye en una
garantía al interior del proceso y asume las responsabilidades y obligaciones al interior del proceso hasta
que comparezca el titular de los derechos en litigio.
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439. ¿Cuáles son las diferencias que existen entre la patria potestad, la tutela y la curatela?
Entre las diferencias más importantes que existen entre estas figuras podemos mencionar:
PATRIA POTESTAD TUTELA CURATELA
1. Ejercida por los padres.
2. Instituto de protección a
los hijos como incapaces
absolutos (menores de
16).
1. No es ejercida por los
padres.
2. Instituto de protección a los
incapaces normales.
3. La tutela termina al llegar la
mayoría de edad.
1. No es ejercida por los padres.
2. Instituto de protección a los
incapaces que se encuentran
con alguna anomalía y que
son mayores de edad.
3. La curatela puede tener una
duración ilimitada de varios
años.
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IV. DERECHO DEL NIÑO Y ADOLESCENTE
440. ¿En nuestra legislación desde cuando se considera niño a una persona?
Nuestro Código de los niños y adolescentes señala que se considera niño a una persona desde que es
concebido hasta los 12 años de edad; en contraposición a lo que señala la Convención de los Derechos
del Niño, la cual señala que se considera niño a todo aquel menor de 18 años de edad.
Ahora bien, nuestra legislación establece diferencias al señalar que niño es aquel concebido hasta los 12
años de edad, y adolescente aquel que supere dicha edad hasta los 18 años. Diferenciación con la que
estamos de acuerdo ya que se ha tomado en cuenta aspectos psicológicos, a diferencia de la Convención
que nos resulta muy general.
441. ¿Qué es la Filiación?
La filiación es aquella relación jurídica (reconocida por Ley) ente dos personas llamadas padre y
madre respecto de otra llamada hijo, por la cual se va a generar una serie de derechos; vale decir,
es aquel estado por el cual la sociedad va a conocer quien es padre y quien es hijo.
En este sentido resulta pertinente diferenciar Procreación de filiación. La primera es el acto biológico por
el cual se crea descendencia, en consecuencia se va a generar una serie de derechos los cuales no van a
producir efectos jurídicos a cabalidad hasta que se de la filiación.
En otras palabras hay dos tipos de Filiación: La Filiación Biológica, que es la Procreación, es decir,
siempre la hay; y la Filiación Jurídica que es aquella que solo se prueba por el reconocimiento o
sentencia judicial (en caso de filiación extramatrimonial), salvo la filiación matrimonial en la cual se
presume que el hijo tiene como padre al marido de su madre. Este tipo de Filiación (Jurídica), es la que
va a generar una serie de efectos jurídicos sin restricción alguna, ya que es aceptada de manera pública.
442. ¿Qué es la Patria Potestad?
La Patria Potestad (Autoridad Paternal) es aquel derecho – deber que tienen los padres de cuidar de la
persona y bienes de sus menores hijos.
443. ¿Habrá alguna diferencia entre Tenencia y Guarda?
La Tenencia (como atributo de la Patria Potestad) es aquella situación jurídica que solo se da cuando los
padres se encuentran separados de hecho, simplemente es el derecho que tiene uno de los padres a “tener
a su hijo en su custodia”. En cambio la Guarda (también atributo de la Patria Potestad) es una figura
jurídica que opera cunado la familia está en unión, es decir, no hay ninguna separación de hecho;
básicamente es aquel derecho que tienen los padres de tener a sus hijos en su compañía.
444. ¿Qué es el Régimen de Visitas?
El Régimen de Visitas es aquel derecho que tiene el padre que no obtuvo la tenencia de su hijo. Este
derecho tiene como finalidad mantener y reforzar la relación paterno filial.
445. ¿Habrá alguna diferencia entre el Proceso Único y el Proceso Sumarísimo?
En realidad si hay diferencias. Para empezar el primero es regulado por el Código de los Niños y
Adolescentes, por ser un proceso especial donde se van a discutir derechos de tales seres humanos; en
cambio, el segundo es regulado por el Código Procesal Civil, y no necesariamente se van a discutir
derechos de niños o adolescentes.
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V. ACTO JURÍDICO
446. ¿Qué es un hecho jurídico?
Antes de definir que es un hecho jurídico (lo cual es básico para entender que es un acto jurídico),
tenemos que definir al “hecho”, que en líneas generales significa cualquier acontecimiento natural o
humano; en cambio, hablamos de hecho jurídico para referirnos a cualquier acontecimiento natural o
humano que produzca consecuencias jurídicas.
447. ¿Qué es un acto jurídico?
El acto jurídico o también llamado negocio jurídico es una especie del hecho jurídico, que se configura
con la manifestación de voluntad y que tiene como objetivo la creación, regulación, modificación o
extinción de las relaciones jurídicas. León Barandiarán lo califica como: “El hecho jurídico de carácter
voluntario y lícito, cuyo efecto es querido directamente por el agente, y en el cual existe una
declaración de voluntad”
(12)
.
También se puede definir al acto jurídico como el hecho jurídico humano, voluntario, lícito y con
manifestación de voluntad directamente a producir efectos o consecuencias jurídicas consistentes en
crear, modificar, regular o extinguir relaciones jurídicas, es decir, derechos y deberes, u obligaciones.
448. ¿Cuál es la diferencia entre hecho, acto y negocio jurídico?
Para establecer las diferencias o similitudes que existan entre hecho, acto y negocio jurídico, creemos
conveniente remitirnos al siguiente esquema:
Acto jurídico.- Hecho jurídico
voluntario, no prima la autonomía
privada. Ejm: adopción.

LÍCITO
CON
DECLARACIÓN DE
VOLUNTAD
Negocio jurídico.- Acto de autonomía
privada al cual el derecho le atribuye sus
efectos jurídicos, se constituye en la
manifestación suprema de la autonomía
privada ya que a través de el se regulan
intereses privados. Ejm: Contrato.

JURÍDICO
SIN DECLARACIÓN
DE VOLUNTAD
También producen efectos jurídicos pero
no son actos.

HECHO
ILÍCITO


AJURIDICO

El problema radical de ésta diferenciación se encuentra constituido en que, ciertamente tanto el acto
jurídico y el negocio jurídico se constituyen en hechos jurídicos con declaración de voluntad, sin
embargo, mientras que en el acto se siguen los lineamiento establecidos por la ley, en el negocio las
partes se rigen por la autonomía de su voluntad, la misma que ha sido “reconocida por la ley”.
Por último, podemos asegurar que lo que regula nuestro Código Civil es un negocio jurídico y no un acto
jurídico.
DERECHO CIVIL • • •
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449. ¿Cuáles son los elementos constitutivos del acto jurídico?
Dentro de los elementos constitutivos del acto jurídico se encuentran:
x El agente capaz.- Cuando hablamos de capacidad nos estamos refiriendo a la aptitud que tiene una
persona para ejercer y disponer de sus derechos y bienes.
x Objeto física y jurídicamente posible.- Se dice que el objeto es el contenido propio de cada
negocio; en cuanto a la incapacidad física nos estamos refiriendo a que debido a esa incapacidad
física el acto no puede ser realizado. Como ejemplo podemos mencionar un contrato para que un
ciego juegue fútbol profesional en la liga española. En cuanto a la incapacidad jurídica, nos estamos
refiriendo a situaciones no permitidas por el ordenamiento jurídico como por ejemplo, la venta de un
bien estatal.
x Fin lícito.- Referido a que la finalidad del acto debe encontrarse permitida por la ley.
x Observancia de la forma prescrita bajo sanción de nulidad.- Cuando alguien celebra un negocio
jurídico debe cumplir con todos los rituales y formalidades que establece la norma aplicable.
Ejemplo: El contrato de hipoteca debe ser elevado a escritura pública.
x Respeto de las normas referidas al orden público y a las buenas costumbres.- Precepto contenido
en el Título Preliminar del Código Civil y que acarrea la nulidad.
“Los actos jurídicos, como creadores de situaciones o relaciones jurídicas determinadas entre sus
celebrantes pueden ser objeto de invalidación cuando falta a los mismos el consentimiento o alguno
de los requisitos esenciales que prescribe el artículo ciento cuarenta del Código Civil” (Casación Nº
2068 – 1999 Cusco).
450. ¿Cuáles son las formas de manifestación de voluntad en el Derecho civil?
Dentro de nuestro Código Civil encontramos dos formas para expresar la manifestación de voluntad:
x Expresa.- La manifestación expresa se encuentra constituida por la expresión verbal o escrita a
través de la cual se expresa la voluntad directa de hacer algo. Ejemplo: La firma de un contrato es un
tipo de manifestación expresa.
x Tácita.- La manifestación tácita es e resultado de una serie de actos que permiten presumir la
existencia de voluntad para hacer algo. Éste tipo de voluntad no puede ser aplicado si la ley nos
exige manifestación de voluntad expresa. También es conocida como voluntad indirecta. Ejemplo: El
cuidado que se brinda a un niño desde su nacimiento puede interpretarse como una manifestación de
voluntad tácita de reconocer al niño.
451. ¿Qué son las formas “ad probationem” y “ad solemnitatem” para la celebración de un negocio
jurídico?
Como sabemos, uno de los elementos constitutivos del negocio jurídico es la formalidad, en ese sentido,
se puede señalar que conocemos dos tipos de formas, las mismas que pasaremos a analizar:
a. Las formas ‘ad probationem’.- Son aquellas que permiten probar la declaración de voluntad o la
existencia del negocio jurídico, no teniendo importancia el tipo de instrumento del que se trate.
b. Las formas ‘ad solemnitatem’.- Forman parte del negocio jurídico ya que actúan como un elemento
constitutivo más, por lo que su inobservancia privaría al negocio jurídico de validez.
Nuestro Código Civil permite el principio de libertad de forma y en ese sentido, sólo en los actos
jurídicos que exigen formalidad el incumplimiento de ésta podrá sancionarse con nulidad.
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452. ¿Qué es la representación?
Por representación debemos entender aquella posibilidad de que un acto no sea realizado por el verdadero
interesado sino por otra persona a la que éste le ha encomendado la celebración del mismo. LEVY
ULMANN, citado por LEÓN BARANDIARÁN, define a la representación como: “la modalidad en
virtud de la cual los efectos de un acto, ejecutado por una persona, el representante, por cuenta de
otra, el representado, se producen directa e inmediatamente sobre la cabeza del representado. Esta
modalidad es una modificación aportada por las partes a las consecuencias naturales de un acto
jurídico; es un elemento accidental con el cual el acto jurídico puede encontrarse afectado por la
ley positiva o por la voluntad de las partes”
(13)
.
453. ¿Qué ocurre si el representante celebra un acto jurídico consigo mismo?
A nivel de procesos, se ha presentado una serie de casos en los que el representante celebra actos
jurídicos consigo mismo, ya sea en nombre propio o a través del representante. Al respecto el artículo
166º del Código Civil establece que los actos jurídicos concluidos por el representante consigo mismo, en
nombre propio o como representante de otro, son anulables a menos que la ley los permita, que el
representado los hubiese autorizado o que el contenido del acto jurídico haya sido determinado de modo
que se excluya la posibilidad de un conflicto de intereses.
Jurisprudencialmente, podemos señalar que: “El artículo 166º del Código Civil establece como causal de
anulabilidad del acto jurídico que el representante en ejercicio de la representación, por declaración
unilateral de su propia voluntad, establezca en su esfera jurídica y la de su representado o entre las esferas
jurídicas de sus representados efectos jurídicos iguales a los que se obtienen mediante la celebración del
contrato, salvo las excepciones previstas en la misma norma” (Casación Nº 225 – 96 Lima).
454. ¿Cómo podemos definir a la interpretación del acto jurídico?
Podemos definir a la interpretación del acto jurídico como la técnica dirigida al conocimiento del
contenido, sentido y alcance el acto, o sea de la regulación establecida por el agente o agentes que lo
crean; podemos definirlo como aquella operación por la que desentrañamos o hacemos emerger el
verdadero sentido de la manifestación de la voluntad. Vale decir, se trata de determinar el contendido del
acto atribuyéndole su exacto significado que determine las obligaciones y los derechos que de él se
derivan.
455. ¿Qué clase de interpretación acoge nuestro Código Civil?
Nuestro Código Civil acoge la teoría de la interpretación mixta, por la cual el objeto de la interpretación
es tanto la voluntad del agente cuanto la declaración del mismo, puesto que voluntad y declaración son
dos aspectos conexos. Se interpreta la voluntad exteriorizada en la declaración.
456. ¿En qué consiste la interpretación literal, sistemática y finalista?
La interpretación literal significa que se tiene que interpretar el acto jurídico de acuerdo con lo que se
haya expresado en él, es decir, de acuerdo con lo que se haya plasmado en el acto, por eso también se ñe
denomina interpretación gramatical; la interpretación sistemática significa que se van a interpretar las
cláusulas del acto jurídica no de manera asilada sino como un todo, de manera integral, en conjunto, en
contexto; y la interpretación finalista significa que si las expresiones del acto jurídico tienen varios
sentidos, se tendrá que interpretar de la forma más adecuada a la naturaleza y objeto del acto.
457. ¿Cuáles son las modalidades del acto jurídico?
Las modalidades del acto jurídico son la condición el plazo y el modo o cargo. La condición está referida
a tornar incierta la existencia de los efectos del acto jurídico, el plazo referido a limitar en el tiempo
dichos efectos, y el modo o cargo referido a limitar la ventaja económica del beneficiario de un acto de
liberalidad.
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458. ¿En qué consiste la condición suspensiva y resolutoria?
Condición suspensiva es aquella por la cual se va a suspender el nacimiento de los efectos del acto
jurídico hasta que se produzca un hecho incierto y futuro, es decir, es un acto jurídico válido pero
ineficaz; mientras que la condición resolutoria es aquella por la cual se va a extinguir los efectos que
venía produciendo el acto jurídico cuando se produzca el hecho incierto y futuro.
459. ¿Qué son los vicios de la voluntad?
Existe voluntad jurídica cuando concurren los requisitos internos: discernimiento, intención y libertad, y
externos: la declaración o manifestación. Como el acto o negocio jurídico es manifestación de voluntad,
ésta debe estar sanamente formada, libre de error o dolo que afecte la intención, o de violencia o
intimidación que afecte la libertad. El error, el dolo, la violencia y la intimidación son los
tradicionalmente denominados vicios de la voluntad que afectan la validez del acto jurídico en la
modalidad de anulabilidad. El acto jurídico anulable por estos vicios es provisionalmente eficaz, mientras
no se declare judicialmente su nulidad.
460. ¿En qué consiste el error, el dolo, la violencia y la intimidación?
El error consiste en la ausencia de conocimiento o conocimiento equivocado de la realidad, es decir, es la
falsa representación mental de la realidad o la ignorancia de la misma que concurre a determinar la
voluntad del sujeto; el dolo, por el contrario, es toda forma de engaño que se utiliza para alterar la
voluntad negocial de la otra parte, induciéndola a error a fin de determinarla a celebrar un acto jurídico;
la violencia se refiere a la violencia física que se ejerce sobre la otra parte, suprimiéndole su voluntad; y
la intimidación limita esta voluntad mediante una violencia psicológica, infundiendo temor.
461. ¿Cuándo hablamos de un acto jurídico eficaz?
El acto jurídico es eficaz cuando produce los efectos que le son propios, consistentes en la creación,
regulación, modificación o extinción de relaciones jurídicas, es decir, derechos y deberes.
462. ¿Cuándo hablamos de un acto jurídico válido?
Acto jurídico válido es el que reúne todos los requisitos exigidos por Ley (tanto los comunes a todo acto
jurídico como los específicos para cada acto en particular), además de los voluntariamente añadidos por
las partes, y siempre que tales requisitos carezcan de vicios que los afecten.
463. ¿En qué consiste la simulación del acto jurídico?
La simulación es el estado de alteración aparente de la finalidad por la que se realiza algo. En cuanto al
negocio jurídico, se dice que el negocio jurídico simulado es aquel que por acuerdo de las partes tiene
una apariencia distinta de la que realmente le corresponde. Para que exista simulación, se requiere
necesariamente de la concertación de voluntades de ambas partes. Podemos encontrar dos tipos de
simulación del acto jurídico:
a. Simulación absoluta.- La simulación absoluta se presenta cuando se aparenta celebrar un acto jurídico
cuando en realidad no existe voluntad para celebrarlo. El acto carece de su elemento esencial – el
consentimiento verdadero – razón por la cual es inexistente. Respecto a éste punto, debemos señalar
que deben existir tres elementos: la disconformidad entre la voluntad real y la manifestación, el
concierto entre las partes para simular el acto y el propósito de engaño.
b. Simulación relativa.- La simulación relativa se presentan cuando las partes acuerdan un determinado
efecto jurídico que no se materializa sino que más bien está oculto de lo aparentemente expresado. El
fondo es la conclusión de un acto distinto al aparente.
“Para que se configura la simulación relativa deben existir dos actos en los que intervenga la
voluntad de las partes; el acto oculto, que es el que contiene la voluntad real y el acto aparente,
que es el que en definitiva se celebra” (Casación Nº 1230 – 96 Huaura).
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464. ¿Cómo se configura el fraude en el acto jurídico?
El fraude en el acto jurídico se constituye como aquella conducta del deudor a través de la cual, para
burlar su acreencia, realiza actos tendientes a disminuir su patrimonio. Estos actos de acuerdo a la norma
sustantiva, son castigados con ineficacia del acto jurídico. Los requisitos puntuales para la configuración
del fraude en el acto jurídico son los siguientes:
ƒ Existencia del crédito.
ƒ Existencia del perjuicio presente o futuro.
ƒ No es necesaria la insolvencia del deudor.
ƒ Relación de causalidad (entre los actos de disposición y el perjuicio existente).
ƒ La presencia de los elementos subjetivos: por parte del deudor, debe conocer el perjuicio causado,
debiendo demostrar la inexistencia del perjuicio; por parte de terceros, que conozcan el perjuicio,
hayan conocido de él o hayan estado en razonable situación de conocerlo o ignorarlo.
465. ¿Qué es la nulidad del acto jurídico y cuantas clases de nulidad conocemos?
BIANCA, citado por ESCOBAR ROZAS, señala que “La nulidad es la forma más grave de la
invalidez negocial”
(14)
. Dentro de las finalidades del acto jurídico podemos encontrar la de crear
relaciones jurídicas y es en ese sentido los actos o negocios pueden ser objeto de invalidación cuando
falta a los mismos alguno de los requisitos esenciales establecidos en la ley. Concluimos entonces que la
nulidad de acto jurídico se constituye en aquel castigo que impone el ordenamiento jurídico a aquel
negocio que presenta irregularidades e importa su invalidez.
La nulidad puede dividirse en dos tipos o clases:
a. Nulidad absoluta.- Es aquella en que el negocio resulta invalidado debido a que el acto se encuentra
comprometido por afectar el interés público, afectación que se puede presentar respecto de sus
requisitos esenciales o por que compromete necesidades de terceros o de la colectividad en general,
es decir, nos encontramos frente a una nulidad manifiesta. Ejemplo: La celebración de un contrato de
compraventa en que el vendedor es un incapaz absoluto.
b. Nulidad relativa.- La nulidad relativa o llamada también anulabilidad, a diferencia de la nulidad
absoluta, es aquella que invalida el acto debido a que compromete intereses privados, es decir, éste
tipo de nulidad se aplica en el caso en que el acto tutele derechos disponibles por las partes, respecto
de los cuales tienen autonomía para decidir. Ejemplo: La celebración de un contrato de compra venta
de un bien social por un solo cónyuge.
466. ¿Cuáles son las características y diferencias básicas que se presentan en las figuras jurídicas de la
nulidad, anulabilidad e ineficacia?
NULIDAD ABSOLUTA O
NULIDAD
NULIDAD RELATIVA O
ANULIDABILIDAD
INEFICACIA
1. El acto jurídico es
inválido desde su
celebración.
1. El acto jurídico mantiene en
suspenso su validez,
dependiendo de que sea o
no ratificado.
1. El acto jurídico mantiene en
suspenso su validez,
dependiendo de que sea o no
ratificado.
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2. No produce efectos
jurídicos de ningún tipo.
2. Produce efectos jurídicos
frente a terceros que
actuaron de buena fe.
2. Puede producir efectos
jurídicos frente al apoderado
e incluso frente al poderdante
si éste ratifica el acto.
3. Afecta intereses de orden
público y social.
3. Afecta intereses de orden
privado.
3. Afecta intereses de orden
privado.
4. Supone un defecto severo
del acto jurídico.
4. Supone un vicio de
estructura que se configura
en un defecto menor.
4. Supone un vicio de
estructura.
5. La pretensión sobre
nulidad de acto jurídico
puede ser interpuesta por
cualquier tercero.
5. La pretensión de
anulabilidad solo puede ser
interpuesta por las partes.
5. La ineficacia debe ser
solicitada por los interesados.
6. No puede haber
confirmación.
6. Si puede haber
confirmación.
6. Si puede haber confirmación.
7. Su plazo prescriptorio es
de diez años.
7. Su plazo prescriptorio es de
dos años.
7. Su plazo prescriptorio es de
dos años.
8. La sentencia que la
resuelve es declarativa.
8. La sentencia que la resuelve
es constitutiva.
8. La sentencia que la resuelve
es constitutiva.
467. ¿Cuáles son las diferencias entre confirmación y ratificación?
Se confirma un acto inválido por anulable. Se ratifica un acto válido, pero ineficaz frente al dominus,
como el celebrado por el falsus procuratore.
Se confirma un acto propio, o sea en el cual se ha sido parte. Se ratifica un acto ajeno, en el cual no se ha
participado ni por sí mediante representante.
La confirmación supone un acto eficaz amenazado de ineficacia y la ratificación supone un acto ineficaz
para el dominus.
Por la confirmación se suprime la amenaza de ineficacia definitiva. Por la ratificación, el ratificante
adquiere los efectos de un acto ajeno, o sea en el cual no ha sido parte.
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VI. DERECHO DE SUCESIONES
468. ¿Qué es el Derecho de Sucesiones?
Es el conjunto de principios según los cuales se realiza la transmisión del patrimonio de alguien, que deja
de existir; esta transmisión constituye la sucesión, el patrimonio transmitido la herencia, y quien recibe la
herencia heredero o legatario.
469. ¿En que consiste la transmisión sucesoria?
La transmisión sucesoria opera a partir de la muerte de una persona y se constituye en el mecanismo
jurídico a través del cual los bienes, derechos y obligaciones de una persona pasan a la esfera jurídica de
sus herederos. En ese sentido, a partir de la transmisión sucesoria es que podemos hablar de herencia.
Siguiendo a Ferrero, “…la herencia se identifica con el patrimonio, concepto al que se adhiere la
doctrina moderna. En esta tendencia se encuentra nuestro Código, siguiendo los lineamientos del
Código anterior. Sin embargo, notamos la utilización equívoca del vocablo en el artículo 875 del
actual ordenamiento, cuando se habla del acreedor de la herencia en lugar del acreedor de la
sucesión”
(17)
.
“Según el artículo 660º del Código Civil, el contenido de la herencia está constituido por los bienes,
derechos y obligaciones, pues en lo atinente a este último concepto cabe precisar que pueden ser
materia de herencia aquellas obligaciones que no sean de carácter personal (intuito personae), es
decir aquellas que solamente pueden ser satisfechas o cumplidas a plenitud por el propio obligado,
y no por un sustituto” (Casación Nº 2823 – 98 Huánuco).
470. ¿Hasta donde alcanza la responsabilidad del heredero y cuáles son los tipos de responsabilidad que
regula el Código Civil?
Debemos tener presente que la responsabilidad del heredero es ‘intra vires hereditatis’, es decir, el
heredero responde por las deudas y las cargas de la herencia hasta donde alcance los bienes de ésta.
En caso de que exista una acreencia pendiente en la que el causante era deudor, el heredero deberá
responder por ésta deuda hasta el límite que le permitan pagar los bienes heredados.
471. ¿En qué consiste la petición de herencia?
La petición de herencia es un derecho que corresponde al heredero cuando este no posee los bienes que le
pertenecen por derecho sucesorio, la misma que se dirige contra quien los está poseyendo en el momento.
Tenemos aquí el caso de aquel a quien a pesar de que se le ha transmitido la posesión y propiedad de los
bienes a través de derecho sucesorio, no puede entrar en posesión de estos porque se encuentran en poder
de otros herederos, verdaderos o aparentes.
A diferencia de la acción reivindicatoria, la petitoria se refiere a todos los bienes de la herencia. Por ello,
es una acción sui generis que no encaja propiamente dentro del concepto estricto de la acción real, dado
que no tiene como sustrato un bien corporal determinado. Es una acción universal que persigue el
reconocimiento de la condición de heredero y, como consecuencia de ello, reivindicar los derechos
hereditarios.
“La acción de petición de herencia es el derecho que tiene el heredero que no posee los bienes que
considera le pertenecen dirigida contra quien los posea a título sucesorio, para concurrir con él”
(Casación Nº 2001 – 99 Jaén).
DERECHO CIVIL • • •
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472. ¿Cuando podemos hacer uso de la acción reivindicatoria de bienes hereditarios?
Podemos hacer uso de la acción reivindicatoria cuando nos encontramos frente a un tercero que sin buena
fe adquiere los bienes hereditarios por efecto de contratos a título oneroso celebrados por el heredero
aparente que entró en posesión de ellos.
Hablamos aquí de un tipo de acción reivindicatoria especial que es imprescriptible y que tiene la misma
naturaleza que la acción de reivindicación aplicable en el caso de los derechos reales.
473. ¿En qué consiste y cuando se aplica la indignidad?
La indignidad se constituye en una incompatibilidad moral, en un motivo por el cual una persona no se
encuentra en situación de recibir por herencia los bienes del causante. La indignidad se aplica cuando se
configura alguno de los supuestos estipulados en el artículo 667º del Código Civil.
474. ¿Cómo funciona la representación sucesoria en el caso de herederos?
Para hablar de la representación sucesoria es necesario dejar claro que nuestro sistema posesorio permite
dos modos de suceder: por derecho propio o por cabezas, que se constituye en la representación directa y
la representación por estirpe.
En éste sentido, la representación se presentará por estirpe cuando se produce la muerte del heredero
directo, caso en el cual deben entrar a heredar los hijos. En otras palabras, los hijos tienen derecho a
entrar en el lugar y el grado de su ascendiente para recibir la herencia que le correspondiera a éste.
475. ¿Qué es el testamento?
“El testamento es la declaración de última voluntad que hace una persona disponiendo de sus
bienes y de asuntos que le atañen, para después de su muerte”
(18)
.
A través del testamento, el causante puede disponer de sus bienes total o parcialmente, estableciendo la
forma en que se distribuirán a sus sucesores bajo un profundo respeto de los límites establecidos por la
ley y con las formalidades que ésta exige.
476. ¿Cuántas clases de testamento conocemos?
De acuerdo a nuestro Código Civil, podemos mencionar las siguientes clases de testamento:
x Testamento en escritura pública.- Es aquel testamento otorgado ante la presencia de notario
público y que debe cumplir con ciertos requisitos esenciales como la presencia de testigos y la
escritura con puño y letra.
x Testamento cerrado.- Es aquel testamento firmado en cada una de sus páginas por el testador, el
mismo que entrega en sobre cerrado y en forma personal al notario quien deberá emitir un acta en
que dejará constancia de la entrega del documento.
x Testamento ológrafo.- Es aquel testamento escrito, fechado y firmado por el testador, el mismo que
debe ser protocolizado. De las características inherentes a el es que proviene su nombre.
x Testamento militar.- Es el otorgado por los miembros de las fuerzas armadas o de la Policía
Nacional en tiempos de guerra y cuando estén participando en operaciones bélicas.
x Testamento marítimo.- Es el testamento otorgado por cualquier integrante de una flota embarcada
en un buque de guerra de nuestro país.
x Testamento otorgado en el extranjero.- Cuando un peruano se encuentra en el extranjero puede
otorgar testamento ante la entidad consular peruana, el mismo que puede ser a través de escritura
pública o cerrada.
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477. ¿Qué es la legítima?
La legítima es aquella porción de todo aquello que constituye la herencia que no puede ser dispuesto
libremente por el testador cuando tiene herederos forzosos. En ese sentido, ninguna persona puede
disponer de la totalidad de sus bienes en perjuicio de alguno o todos los herederos.
El Dr. Ferrero señala que “la legítima o cuota indisponible, como también se le denomina, tiene como
fundamento afirmar la solidaridad familiar y evitar que el patrimonio sufra una atomización
excesiva”
(19)
.
En ese sentido, es necesario comentar que la legislación peruana, a través del artículo 725º del C.C.,
establece el denominado tercio de libre disposición del cual puede disponer libremente.
“El Artículo 725º del Código Civil establece que quien tiene hijos u otros descendientes, o cónyuge,
puede disponer libremente hasta el tercio de sus bienes, por lo que se entiende que la porción de la
legítima es una cuota fija de dos tercios, que no varía en relación al mayor o menor número de
legitimarios” (Casación Nº 64 – 98 Cusco).
478. ¿En qué consiste la desheredación y cuando puede ser aplicada?
La desheredación se constituye en la posibilidad debidamente reconocida por ley, a través de la cual el
testador puede privar de la legítima al heredero forzoso que hubiera incurrido en alguna de las causales
establecidas en el artículo 744º del Código Civil.
“La desheredación constituye una sanción civil, que consiste en la exclusión de un heredero forzoso
hecha por el causante en su testamento en virtud de una causa legal” (Casación Nº 1772 – 96
Lima).
479. ¿Qué es la Colación?
La Colación es una operación mediante la cual un heredero, llamado a la sucesión en concurrencia con
otros, restituye al caudal partible los bienes o valores recibidos del difunto a título gratuito. Significa la
reconstitución de la legítima.
480. ¿En qué casos se presenta la sucesión intestada?
Generalmente, consideramos que nos encontramos frente a una sucesión intestada cuando el causante no
dejo testamento en el que señale herederos, sin embargo, éste concepto quedaría corto debido a que se
pueden presentar situaciones en las que a pesar que el causante dejo un testamento éste pierde validez.
Por ejemplo: Cuando el testamento haya sido declarado nulo en forma total o parcial, no contenga
institución de heredero, el o los herederos forzosos mueren antes que el testador o renuncian a la
herencia, etc. En ese sentido, debemos definir a la sucesión intestada como aquella situación en la que el
causante no dejo testamento o habiéndolo dejado éste se encuentra impedido de ejercer sus efectos entre
los herederos.
481. ¿Qué son las cargas y deudas de la herencia?
Se denominan cargas de la herencia a los gastos consecuentes del fallecimiento del causante. Son pasivos
que no consisten deudas del difunto, sino en cargas que nacen a causa de la herencia, por primera vez,
como cargas originarias, en la persona del heredero. En cambio, son deudas de la herencia, las
obligaciones del causante al momento de su deceso.
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VII. DERECHOS REALES
482. ¿Qué son los derechos reales?
Es complicado definir a un derecho real. En la mayoría de los casos los tratadistas prefieren diferenciarlo
de un derecho personal sin establecer un concepto o una definición que nos permita conocer en que
consiste este tipo de derechos. Nosotros podemos decir que un derecho real es un derecho absoluto, que
puede ser opuesto a cualquiera y que cuenta con un contenido netamente patrimonial. Generalmente las
normas que los regulan son de orden público y se refiere básicamente a cosas materiales que pueden ser
sometidas al comercio.
Puede definirse como aquella rama del derecho que regula las normas referidas a la relación
jurídica existente entre personas y bienes, es decir, a aquella relación entre sujeto y objeto de
derecho por la cual el primero ejerce un poder jurídico respecto el segundo.
483. ¿Cuál es el objeto de los derechos reales?
El objeto de los derechos reales son los bienes; pero no cualquier tipo de bienes, sino los bienes de
contenido patrimonial, por ende se excluye a los bienes extramatrimoniales como la vida, el honor etc.
Siendo esto así, se puede definir al “bien” (desde el punto de vista de los derechos Reales) como todo
objeto del mundo exterior que sirve para satisfacer las diversas necesidades de las personas, dividiéndose
en líneas generales en bienes corporales e incorporales.
484. ¿Habrá alguna diferencia entre bien y cosa?
En doctrina se señala que la diferencia radica en que el “bien” está referido tanto al bienes corporales
(materiales) como incorporales (inmateriales), es decir, dependiendo si son o no susceptibles de
percepción por los sentidos de las personas. En cambio la “cosa” está referida solo a los bienes
corporales, por lo que se concluye que hay una relación de género a especie.
485. ¿Cuántas clases de bienes existen de acuerdo a nuestro Código Civil?
Debemos señalar que la legislación civil peruana establece que los bienes incorporales son regulados de
acuerdo a la ley de la materia, lo que nos lleva a pensar que cuando hablamos de bienes dentro de los
derechos reales estamos hablando específicamente de bienes materiales.
La legislación divide a los bienes en dos clases:
i. Bienes Muebles.- Son aquellos bienes que por su propia
naturaleza pueden ser trasladados de un lugar a otro por sí
mismos o por una fuerza extraña. Ejemplo: Los animales, una
mesa, etc.
BIENES
ii. Bienes Inmuebles.- Son aquellos bienes que no pueden ser
transportados de un lugar a otro y en todo caso, si pueden ser
trasladados, no existe posibilidad de que se haga sin que pierdan
su esencia, forma o valor. Ejemplo:
El mar, una casa, etc.
DERECHO CIVIL • • •
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486. ¿Cuáles son las diferencias que existen entre las partes integrantes y las accesorias?
Aquí debemos señalar en forma breve que la principal diferencia de estas figuras radica en que mientras
las partes integrantes no pueden ser separadas sin destruir, deteriorar o alterar el bien, las partes
accesorias si pueden ser separadas ya que nunca pierden su individualidad, además de que se encuentran
orientadas a tener un fin netamente económico.
487. ¿Qué es la posesión?
Muchos autores han señalado que la posesión es el derecho real que más parecido tiene con la propiedad
y no se equivocan. La posesión se constituye en un derecho real que permite a quien lo ejerce realizar
todos los actos inherentes a la propiedad con excepción de la libre disposición. Jurídicamente se entiende
como el poder de hecho ejercido sobre una cosa, usándola y disfrutándola con la intención de hacerla
como cosa propia.
“El artículo ochocientos noventa y seis del Código Civil define a la institución de la posesión, la cual
importa un poder jurídicamente reconocido y protegido por la ley, que al objetivizarse en una
situación de hecho, permite la realización de una o más facultades inherentes al derecho de
propiedad, en beneficio de un sujeto y sobre un bien” (Casación Nº 3584 – 00 Lima).
488. ¿Cuáles son las formas de adquirir la posesión?
La adquisición de la posesión se realiza a través de lo que conocemos como tradición, la misma que
puede ser de tres tipos:
i. Tradición real.- Es aquella que se materializa a través de la
entrega del bien a quien se encuentra señalado como el destinatario
del recibo.
TRADICIÓN
ii. Tradición ficta.- Denominamos tradición ficta a aquella que sin
constituirse necesariamente en un acto expreso, permite presumir su
realización. Se presenta en los siguientes supuestos:
a. Cuando cambia el título posesorio de quien está poseyendo.
b. Cuando se transfiere el bien que está en posesión de un
tercero. Esta forma de posesión ficta se encuentra
condicionada a que se le comunique al tercero por escrito.
iii. Tradición documental.- Cuando no se cuenta materialmente con
los bienes, se puede configurar la tradición a través de la entrega de
documentos.
489. ¿Qué son las mejoras y cuál es su clasificación?
Las mejoras se constituyen en inversiones que pueden ser de capital, de trabajo o de cualquier otra índole
y que se efectúan sobre un bien con diversas finalidades.
“Las mejoras son aquellas obras que importan la modificación de la cosa, con el consecuente
aumento de su valor económico y que conforme los clasifica el artículo 916º del Código Civil
pueden ser útiles, necesarias o de recreo” (Casación Nº 1054 – 2000 Lima).
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Las mejoras pueden ser clasificadas de la siguiente manera:
490. ¿Como se extingue la posesión?
La posesión se puede extinguir por los siguientes motivos:
x Tradición. Por ejemplo, la entrega de una casa a otra persona.
x Abandono. Por ejemplo, cuando se realiza un viaje sin dejar a nadie al cuidado de una propiedad o
de un inmueble.
x Ejecución de resolución judicial. El ejemplo clásico es el desalojo.
x Destrucción total o pérdida del bien. Por ejemplo, cuando una vivienda es destruida por un
fenómeno natural como un terremoto.
491. ¿Qué es la propiedad?
De acuerdo a nuestro Código Civil, la propiedad es un poder jurídico que permite usar, disfrutar, disponer
y reivindicar un bien. Dicho esto, resulta evidente que no nos encontramos tan sólo frente a un poder
jurídico sino que estamos frente a varios poderes. Lo cierto es que la propiedad se constituye en un
derecho real, ‘es el derecho real por excelencia’, a través del cual, quien la posee adquiere una serie de
facultades sobre un bien, las mismas que deben ejercerse en armonía con el interés social y dentro de los
límites establecidos por la ley.
GONZÁLES BARRÓN define a la propiedad como: “…un derecho subjetivo, lo cual implica el
reconocimiento normativo del interés de un sujeto sobre un bien, mientras que los terceros quedan
colocados en situación de extraneidad total, ya que éstos no tienen un deber concreto frente al
titular del derecho”
(20)
.
492. ¿Qué es la acción reivindicatoria?
La acción reivindicatoria es un mecanismo que permite tutelar la propiedad. La acción reivindicatoria
permite al propietario la recuperación del bien que se encuentra en poder fáctico de cualquier tercero,
constituyéndose en un remedio. La doctrina establece que mediante ella el propietario no poseedor hace
efectivo su derecho de exigir la restitución del bien respecto del poseedor no propietario. El derecho de
reivindicación es imprescriptible.
MEJORAS
NECESARIAS: Las que
tienen por objeto imperdir la
destrucción o deterioro del
bien. Ejemplo: La
construcción de una columna.
ÚTILES: Las que aumentan
el valor y la renta del bien.
Ejemplo: Colocar juegos
infantiles en un restaurante.
DE RECREO: Aquellas que
sirven para el ornamento,
lucimiento o mayor
comodidad. Ejemplo: Colocar
aire acondicionado en un
inmueble.
DERECHO CIVIL • • •
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“La facultad de reivindicar o ius vindicando es el derecho del propietario de recurrir a la justicia
reclamando el objeto de su propiedad y evitando la intromisión de un tercero ajeno” (Casación Nº
3034 – 01 Arequipa”.
493. ¿Cuál es la diferencia entre la acción reivindicatoria y la acción de desalojo?
La diferencia radica en que la acción reivindicatoria solo puede interponerla “el propietario” que no
ejerce la posesión de un determinado bien, por eso se señala que la reivindicación es la acción que ejerce
el propietario no poseedor contra el poseedor no propietario de un determinado bien que le corresponde
al primero; por lo contrario, el desalojo no solo lo puede interponer el propietario del bien, sino también
cualquier persona que se encuentre legitimada, es decir, cualquiera que tenga una causa legal (título), por
ejemplo el subarrendador puede desalojar al subarrendatario. Además hay que tener en cuenta el tema
procesal, ya que la reivindicación por lo general se tramita en un proceso de conocimiento, y el desalojo
en uno sumarísimo.
Ahora bien, la finalidad de ambas figuras jurídicas es la misma: la restitución de la posesión de un
determinado bien.
494. ¿De que forma se puede defender la propiedad y la posesión?
La propiedad no solo se puede defender por una acción reivindicatoria, sino también a través de una
tercería excluyente de propiedad que tiene por fin suspender el remate del bien propiedad del tercerista
dado en garantía. En cambio la posesión puede defenderse de manera extrajudicial (a través de la fuerza)
y judicial (a través de las acciones posesorias y los interdictos).
495. ¿Cuáles son las formas de adquisición de la propiedad y en que consiste cada una de ellas?
Dentro de las formas que regula la legislación peruana para adquirir el derecho de propiedad podemos
señalar a las siguientes:
ƒ Apropiación.- La apropiación se constituye en aquel acto a través del cual una persona aprehende u
ocupa un determinado bien. Dentro de las modalidades de apropiación que se pueden presentar
tenemos la apropiación de cosas libres, la adquisición de caza y pesca, la caza y el hallazgo de
objetos perdidos.
ƒ Especificación y Mezcla.- La misma que se refiere a aquellos objetos que han sido elaborados de
buena fe con materia ajena. En estos casos, el objeto pertenecerá a su creador, debiendo reconocer
éste el valor de la cosa empleada. Cuando se trata de una especie resultante de la unión o mezcla de
otras especies de diferentes dueños, el objeto pertenecerá a estos en proporción a sus valores
respectivos. Como ejemplo podríamos señalar aquel dibujo que se elaboró con pintura ajena.
ƒ Accesión.- En estos casos la propiedad se adquiere en virtud de la atribución que se hace al
propietario de un bien, de aquellos bienes que se unen o adhieren materialmente al suyo. Aquí
existen dos bienes el principal y el accesorio, del cual se adquiere la propiedad. La accesión pueden
presentarse por aluvión, avulsión, mala fe del propietario del suelo, edificación de mala fe en terreno
ajeno, invasión del suelo colindante, etc.
ƒ Transmisión de la propiedad.- Estamos frente a la transmisión de la propiedad cuando su
propietario decide, en forma voluntaria, transmitir su derecho a un tercero, quien adquirirá el título
de propietario sobre el bien.
ƒ Prescripción Adquisitiva.- Se constituye en uno de los más importantes mecanismos jurídicos para
adquirir el derecho de propiedad. A través de ella el poseedor de un bien puede ser declarado
propietario por el solo transcurso del tiempo. En el caso de inmuebles puede ser 5 o 10 años y en el
caso de inmuebles pueden ser 2 o 4 años, dependiendo de que exista buena o mala fe. En el caso de
inmuebles además deben presentarse características como la continuidad, publicidad y ejercicio
pacífico de la posesión a título de propietario.
x “La institución de la prescripción, es la consolidación de una situación jurídica por efecto del
transcurso del tiempo, convirtiendo un hecho en derecho, como lo es la posesión en propiedad”
(Casación Nº 264 – 98 Huánuco).
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496. ¿Qué es la copropiedad?
La copropiedad es aquella situación en la que, respecto de un mismo bien, dos o más personas cuentan
con derecho de propiedad en cuotas ideales.
“La copropiedad es interpretada como una titularidad del derecho de propiedad con lo cual, no
hay derechos contrapuestos sino un derecho que se ejerce por dos o más personas” (Casación Nº
2409 – 98 Callao).
Los elementos característicos que nos permiten identificar que nos encontramos frente a una copropiedad
son: el hecho de que nos encontramos frente a una pluralidad de sujetos, existe una unidad en el objeto
respecto del cual ambos ejercen la propiedad y que el derecho de propiedad se ejerce en cuotas ideales.
497. ¿En qué consiste la anticresis?
La anticresis se constituye en un derecho real de garantía a través del cual se entrega un inmueble en
garantía de una deuda, concediendo al acreedor el derecho de explotarlo y de percibir sus frutos. Esto
quiere decir que a través de la anticresis garantizamos una deuda pero no otorgamos al acreedor poderes
absolutos sobre el inmueble sino que solo se le otorga los derechos de explotación y de percepción de
frutos.
498. ¿Qué es la hipoteca y como se constituye?
La hipoteca se constituye en otro de los derechos reales de garantía a través del cual se otorga un
inmueble como garantía del cumplimiento de una obligación que puede ser propia o de un tercero. En
este caso, el propietario del inmueble mantiene su derecho de posesión, no obstante ello, otorga al
acreedor los derechos de persecución, preferencia y venta judicial del bien hipotecado. Debemos señalar
que la hipoteca se constituye en un acto jurídico que tiene como objetivo el respaldo de obligaciones.
“La hipoteca, por ser un derecho real de garantía, afecta a un inmueble para asegurar el
cumplimiento de cualquier obligación, propia o de tercero; su carácter de accesoria está en función
a la existencia de una obligación principal, exigiéndose para su constitución la observancia de
determinadas formalidades ad solemnitatem” (Casación Nº 2920 – 99 La Libertad).
La hipoteca debe estar constituida obligatoriamente por escritura pública, salvo que la ley disponga una
modalidad diferente.
“En el caso de la hipoteca si bien la Ley dispone que ésta debe constituirse por escritura pública,
también lo es que no se sanciona con nulidad la inobservancia de dicha formalidad; de lo que se
concluye que se trata de una forma ad probationem” (Casación Nº 1618 – 99 Lima).
Como vemos, las jurisprudencias que hemos citado son contradictorias en cuanto a la formalidad. Lo
cierto es que de acuerdo a la legislación, la hipoteca puede ser constituida únicamente por escritura
pública.
499. ¿Cuáles son los requisitos para la validez de una hipoteca?
El Código Civil establece como requisitos para la validez de la hipoteca:
ƒ Que afecte el bien del propietario o de quien esté autorizado para ese efecto conforme a ley.
ƒ Que asegure el cumplimiento de una obligación determinada o determinable.
ƒ Que el gravamen sea de cantidad determinada o determinable y se inscriba en el registro de la
propiedad inmueble.
“Si la hipoteca se eleva a escritura pública y no se inscribe en el registro correspondiente, el
acreedor sólo tendrá un derecho persona y no el real frente al deudor. La inscripción de la hipoteca
es pues constitutiva del derecho real de garantía” (Casación Nº 489 – 98 Ayacucho).
DERECHO CIVIL • • •
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500. ¿Qué es el pacto comisorio y que establece el Código Civil respecto a ella?
El pacto comisorio tiene origen en el derecho romano y se constituye en un pacto a través del cual las
partes convenían que en caso de incumplimiento en el pago de una deuda, el acreedor adquiriría el
derecho de propiedad respecto del inmueble que la garantizaba. Actualmente, el artículo 1111º del C.C.
establece que el pacto comisorio es nulo.
“El espíritu de la norma que desde el derecho romano prohíbe el denominado pacto comisorio es el
de prevenir que el acreedor aprovechándose de la necesidad de su deudor pretenda apropiarse de
una cosa de mayor valor a su crédito” (Casación Nº 821 – 95 Lima).
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VIII. DERECHO DE LAS OBLIGACIONES
501. ¿Qué son las obligaciones y cuáles son sus clases?
Jurídicamente la obligación se constituye en un vínculo jurídico mediante el cual dos partes, a quienes se
les conoce como acreedor y deudor, quedan ligados, debiendo la parte deudora cumplir con la prestación
objeto de la obligación.
Dentro de la clasificación de obligaciones estipulada en nuestro Código Civil podemos señalar a los
siguientes tipos de obligaciones:
x Obligaciones de dar.- La obligación de dar se constituye en aquella obligación en que la prestación
del deudor consiste en dar algo. La obligación de dar incluye la de dar bienes ciertos o determinados,
bienes inciertos o indeterminados y sumas de dinero. Ejemplo: Un contrato de compra venta, aquí
ambas partes tienen obligaciones de dar algo.
x Obligaciones de hacer.- La obligación de hacer es aquella en que el deudor se encuentra obligado a
ejecutar un hecho para cumplir con la prestación dentro de los términos en que fue acordado con el
acreedor. Ejemplo: Un contrato de construcción de un edificio o de una obra pública.
x Obligaciones de no hacer.- Aquellas en que el cumplimiento de la prestación consiste en la
abstención de realizar una conducta o de ejecutar un acto. Ejemplo: Un contrato de publicidad en el
que se establece como cláusula la exclusividad para representar a una determinada firma comercial,
debiendo el contratante abstenerse de representar a otras firmas.
502. ¿Cuáles son los elementos de toda obligación?
Los elementos o requisitos de toda obligación son de dos clases: intrínsecos o internos y extrínsecos o
externos.
1) Elementos intrínsecos: Son aquellos requisitos que no pueden faltar en ninguna relación.
A) Elementos Subjetivos: Vienen a ser los supuestos que necesariamente deben concurrir en toda
obligación: Uno activo llamado “acreedor” y otro pasivo llamado “deudor”.
B) Elementos Objetivos: Son la prestación y el vínculo jurídico. El objeto de la obligación lo
constituye la prestación. El “vínculo jurídico” es el elemento que liga la persona del deudor
con la del acreedor.
2) Elementos Extrínsecos: Son dos: A) La forma y B) La prueba. Con referencia a la forma son de
aplicación las disposiciones del Código sobre la forma de los actos jurídicos. El estudio de la prueba
corresponde al campo del Derecho Procesal Civil.
503. ¿Cómo regula nuestro Código Civil las obligaciones de dar bienes ciertos e inciertos?
El Código Civil regula las obligaciones de dar que como sabemos se constituyen en aquellas que tienen
por objeto la entrega de un bien. BARCHI define a las obligaciones de dar bienes ciertos como “aquellas
en las cuales el bien debido ha sido especificado en su identidad”
(21)
. Un ejemplo de obligación de dar
bien cierto sería aquella en que Víctor se compromete a entregar a José un vehículo de la marca Toyota.
La norma establece que en el caso que se haya determinado el bien (bien cierto) el acreedor no puede ser
obligado a recibir otro y además la obligación de dar bien cierto incluye los gastos de cuidado y
manutención del bien. Un ejemplo de esto lo podríamos encontrar en la obligación de dar un caballo, en
la cual, hasta que no se materialice la entrega, el deudor se encuentra en la obligación de cuidar al animal.
En el caso e los bienes inciertos como sabemos, la obligación es determinada, pero la prestación es
indeterminable. Los bienes inciertos se encuentra caracterizados por su especie y cantidad y siempre que
exista una obligación de dar este tipo de bienes, dichas características no puede faltar. Un ejemplo de la
obligación de dar bienes inciertos se puede encontrar constituida por la compra de una tonelada de papa,
de una determinada especie, sin importar de que cosecha sea.
DERECHO CIVIL • • •
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504. ¿En qué consiste la teoría del riesgo para las obligaciones de dar bienes ciertos?
Es evidente que, antes de establecer en qué consiste la teoría del riesgo, debemos saber primero, ¿qué es
riesgo?; el riesgo se encuentra configurado por aquella posibilidad de que un bien determinado o
determinable sufre pérdida o deterioro durante el lapso en el que se celebra el acto y la ejecución del
mismo. En ese sentido la teoría del riesgo: “Establece quién es la persona que económicamente debe
soportar la pérdida o deterioro de un bien, originados por el caso fortuito o fuerza mayor. En el
caso de que la pérdida o deterioro tengan por causal la culpa o el dolo de alguien determinado, el
autor será quien responde económicamente ante el dueño del bien, por los perjuicios que haya
sufrido”
(22)
.
505. ¿Qué medidas puede tomar el acreedor ante el incumplimiento del deudor en una obligación de
hacer?
Para establecer la responsabilidad del deudor ante el incumplimiento de una obligación, es necesario que
en primer lugar se establezca el elemento subjetivo que generó el incumplimiento de parte del deudor.
En ese sentido, tenemos las siguientes posibilidades:
x Cuando el bien se pierde por culpa del deudor:
En este caso, la prestación del deudor se extingue y el acreedor deja de estar obligado a su
prestación. Comprobada la culpa del deudor, éste se encontrará obligado al pago de una
indemnización y la obligación queda resuelta.
x Cuando el bien se deteriora por culpa del deudor
Una vez comprobada la culpa del deudor respecto del deterioro del bien, el acreedor puede resolver
la obligación o puede recibir el bien en el estado en que se encuentra, solicitando que se reduzca la
contraprestación en forma equivalente al deterioro. En caso que la obligación quede resuelta, el
acreedor tendrá derecho a una indemnización.
Cuando el bien se pierde sin culpa de las partes, la prestación del deudor se extingue y no tendrá
derecho a la contraprestación, quedando extinguida la obligación. En el caso de pérdida del bien sin
culpa de las partes, se reduce la contraprestación en equivalencia con la magnitud del deterioro.
506. ¿Cuál es la diferencia entre el incumplimiento parcial, tardío y el defectuoso?
El incumplimiento parcial, tardío o defectuoso se presenta en las obligaciones de hacer y consisten en lo
siguiente:
i. Cumplimiento parcial.- La obligación es
cumplida solo en parte. Ejemplo: De un edificio de
10 pisos solo se construyen ocho.
INCUMPLIMIENTO EN LAS
OBLIGACIONES DE HACER
ii. Cumplimiento tardío.- Se cumple toda la
prestación pero fuera del plazo acordado para el
cumplimiento de la obligación. Ejemplo: La obra
se debía concluir en el mes de enero pero se
culmina en marzo.
iii. Cumplimiento defectuoso.- Aquí la prestación se
cumple totalmente, pero sin la calidad que debería
haber tenido.
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507. ¿Qué medidas podemos tomar en caso que se presente el incumplimiento parcial, tardío o
defectuoso de las obligaciones de hacer?
En el caso que el incumplimiento sea por culpa del deudor puede ocurrir lo siguiente:
a. Podrá solicitarse la ejecución forzada en caso de incumplimiento parcial o se podrá exigir que la
prestación se realice por persona distinta al deudor pero bajo cargo y costo de ésta.
b. Si lo ejecutado se considera sin utilidad para el acreedor, se podrá considerar como no ejecutada la
prestación. Asimismo, podrá exigir al deudor la destrucción de lo hecho o destruirlo por cuenta de
éste o reducir la contraprestación.
c. El deudor no podrá objetar ninguna de las decisiones que adopte el acreedor.
d. En todos los casos se podrá constituir en mora al deudor mediante el emplazamiento.
En caso que el incumplimiento parcial, tardío o defectuoso se produzca sin culpa del deudor, siempre que
se trate de caso fortuito o fuerza mayor, el acreedor puede elegir de entre las siguientes alternativas:
a. Puede considerar que la prestación no ha sido ejecutada.
b. Puede exigir al deudor la destrucción de lo hecho si le resultase perjudicial; o
c. Puede aceptar una reducción proporcional de su contraprestación.
508. ¿Qué son las obligaciones alternativas y las facultativas y que diferencia hay entre ellas?
OBLIGACIONES ALTERNATIVAS OBLIGACIONES FACULTATIVAS
Cuando a pesar de que existen varias
prestaciones, la ejecución de una de ellas
extinguirá la obligación.
Aquí existe una sola obligación a cargo del
deudor, pero al momento de la ejecución
puede cumplirla con otra que haya sido
precisada al momento de la celebración. Es
decir, nace como obligación simple y se
extingue como compuesta.
DIFERENCIAS DIFERENCIAS
1. Existe una pluralidad de prestaciones.
2. Existe el derecho de elección.
3. Si desaparece una de las prestaciones,
subsisten las demás.
1. Existe una sola prestación.
2. Sólo existe una ius variando.
3. Si desaparece la obligación principal se
extingue la obligación.
509. ¿En qué consisten las obligaciones divisibles e indivisibles?
La divisibilidad o indivisibilidad de las prestaciones se encuentra determinada por las características
naturales de la misma. Felipe Osterling señala que: “La obligación es indivisible cuando la prestación
no puede cumplirse en forma parcial, porque así lo deciden su naturaleza, el pacto o la ley. (…). La
determinación de la divisibilidad o indivisibilidad surge de una cualidad real y no intelectual”
(23)
.
En cuanto a las obligaciones divisibles, son aquellas obligaciones que pueden ejecutarse por partes, sin
afectar la materialidad del bien. Por ejemplo: El pago de una suma de dinero.
510. ¿En qué consisten las obligaciones mancomunadas y solidarias?
PALACIOS LEÓN define a la obligación mancomunada como “…aquella en la que concurriendo una
pluralidad de sujetos en la relación obligatoria, dicha pluralidad se organiza mediante una
integración absoluta y homogénea, de tal suerte que no haya titularidad ni ejercicio sin la
concurrencia o actuación conjunta de todos los sujetos deudores o acreedores”
(24)
.
DERECHO CIVIL • • •
• 172 •
En las obligaciones mancomunadas se requiere la intervención indispensable de varios sujetos, sea como
acreedores o como deudores, en torno a una sola prestación. Un ejemplo de este tipo de obligación sería
el caso de los depósitos en cuentas mancomunadas en las que el banco no puede entregar individualmente
el dinero depositado.
En cuanto a las obligaciones solidarias, en ellas intervienen necesariamente tanto acreedores como
deudores, en donde cada deudor está obligado por el total de la prestación, no pudiendo oponerse al pago
cuando éste le sea exigido. Un ejemplo de obligaciones solidarias puede ser aquel en que para el pago de
una deuda se haya constituido fiador o aval permanente.
511. ¿Cuáles son las formas de transmisión de las obligaciones?
La transmisión de obligaciones puede realizarse de dos formas:
ƒ Por testamento.- Aquí la transmisión se hace en vida pero opera a partir de la muerte de quien
transmite los derechos.
ƒ Por cesión de derechos.- Regulada en el artículo 1206º del Código Civil y que se constituye en el
acto de disposición en virtud del cual el cedente (acreedor) transmite al cesionario (tercero) el
derecho a exigir la prestación a cargo de su deudor, constituyéndose esto en una sustitución subjetiva.
512. Diferencias entre la Cesión de Derechos y otras figuras civiles
A) Con el Pago por Subrogación: En que éste puede convencional o legal, que es siempre a título
oneroso y nuca gratuito; en tanto que la cesión de derechos siempre es consensual, convencional,
pudiendo ser onerosa o gratuita. Es más, el pago por subrogación solo se produce cuando el crédito
ya es exigible, mientras que la cesión de derechos puede producirse cuando aun no ha vencido la
obligación.
B) Con la cesión de créditos: La cesión de derechos es un género más amplio, ya que tales derechos no
solamente comprenden los créditos sino toda clase de derechos patrimoniales transferibles siempre
que no tengan por ley un procedimiento de traslación distinto.
C) Con la novación subjetiva: En la novación subjetiva se precisa del acuerdo entre el acreedor que se
sustituye y el deudor sustituido y es porque en la novación, el deudor se obliga nuevamente, en tanto
que en la cesión de derechos, ésta puede ser hecha aun contra la voluntad del deudor.
D) Con la cesión de posición contractual: La diferencia con la cesión de derechos es que ésta solo
trasmite el lado activo de la obligación, o sea, solo el crédito. En cambio la cesión de posición
contractual va más lejos, es más amplia, ya que permite se trasmita la totalidad de la relación
obligacional (el crédito y la deuda). El consentimiento es bilateral en la cesión de derechos y
trilateral en la cesión de posición contractual.
513. ¿Qué es el pago y cuando se entiende configurado?
El pago es el acto a través del cual se entiende por ejecutada íntegramente la prestación y se constituye en
la forma más frecuente de extinguir obligaciones.
“El pago o cumplimiento es la realización de la prestación que le proporciona al acreedor el objeto
debido para la satisfacción de su interés, al mismo tiempo que extingue el vínculo y libera al
deudor” (Casación Nº 1689 – 97 Callao).
514. ¿Qué es el interés y cómo se clasifica?
ENNECCERUS, citado por PALACIO PIMENTEL, define como interés: “una cantidad de cosas
fungibles, que puede exigirse como rendimiento de una obligación de capital en proporción al importe o
al valor del capital, y al tiempo por el cual se está privado de la utilización del mismo”
(25)
.
Entendamos que el interés se constituye en un provecho, beneficio, utilidad, ganancia que proviene de un
capital y que sólo se genera cuando existe deuda principal. Nuestro Código Civil regula dos tipos de
interés:
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a) Interés compensatorio.- Es aquel interés que surge a partir del uso de una suma de dinero y que
previamente ha sido pactado por las partes.
b) Interés moratorio.- Es el interés generado a partir del incumplimiento del pago de una obligación y
que tiene naturaleza resarcitoria. Nace a partir de la circunstancia de retraso doloso o culposo en el
cumplimiento de la obligación de parte del deudor.
515. ¿Cuántas clases de pago regula nuestro Código Civil y en qué consiste cada una de ellas?
Nuestro Código Civil regula las siguientes clases de pago:
a. Pago por consignación.- Se constituye en aquel pago efectuado por el deudor a través de un tercero,
depositando ante éste último la prestación debida. El ofrecimiento del pago por consignación puede
ser judicial o extrajudicial. Ejemplo: El pago de una merced conductiva depositado en el Banco de la
Nación, cuando el arrendador no quiere recibir el pago.
b. Imputación de pago.- Es aquel realizado por quien tiene varias obligaciones de la misma naturaleza
respecto de un mismo acreedor, decidiendo al realizar el pago cual de las obligaciones queda
extinguida.
c. Pago por subrogación.- el pago por subrogación opera cuando un tercero distinto al deudor cumple
con el pago de la obligación, convirtiéndose éste en nuevo acreedor del deudor, transmitiéndosele
todos los derechos del primitivo acreedor.
d. Dación en pago.- La dación en pago se constituye en el cumplimiento de la obligación de parte del
deudor mediante la entrega al acreedor de un bien o cosa diferente de lo originalmente pactado.
“La obligación de dar un bien determinado, al resultar inejecutable, puede convertirse en
obligación de dar suma de dinero, como expresión equivalente de la primera, a fin que el
acreedor quede satisfecho con una prestación diferente a la que debía cumplirse” (Casación Nº
2134 – 97 Cono Norte).
e. Pago indebido.- El pago indebido se constituye en producto de un error de hecho o de derecho en
virtud del cual se entrega a otro algún bien o cantidad en pago, pudiendo exigirse la restitución a
quien la recibió.
“El pago indebido se cumple entre personas verdaderamente vinculadas por una relación
obligaciones como acreedor y deudor, siendo lo indebido el cumplimiento de una prestación que no
se ajusta a los términos pactados” (Casación Nº 1496 – 98 Lima).
516. ¿Qué otras formas de extinguir las obligaciones reconoce el Código Civil?
Fuera del pago, nuestra norma sustantiva reconoce otras formas de extinción de las obligaciones, entre las
que se reconoce:
a) La novación.- Como su nombre nos lo sugiere, la novación se constituye en la extinción de una
obligación, surgiendo en su lugar una nueva. Jurisprudencialmente se establece que: “La novación
es una de las formas como se extingue una obligación, y sucede cuando una obligación es
sustituida por una nueva que se crea y la reemplaza, e importa la sustitución de una obligación
por otra distinta” (Casación Nº 2962 – 98 Cono Norte).
b) La compensación.- YOUNG, citado por PALACIO PIMENTEL, señala que la compensación es “la
cancelación de la deuda que se produce sin pago efectivo, de modo que dos sujetos que
participan en él, pero cada vez con roles inversos, como acreedor y deudor, balancean
recíprocamente créditos que se enfrentan hasta donde el uno es cubierto por el otro”
(26)
c) La condonación.- la condonación se constituye en la renuncia voluntaria que hace el acreedor de
todo o parte de su crédito. Un ejemplo de condonación se encontraría constituido por el hecho de que
el tenedor devuelva al deudor o girado la letra de cambio con la que garantizaba una deuda bajo su
titularidad.
DERECHO CIVIL • • •
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d) La consolidación o confusión.- La confusión se produce cuando las calidades de acreedor y deudor
recaen sobre la misma persona, por lo que la acreencia se extingue ante la imposibilidad de la
ejecución.
e) La transacción.- Es el acuerdo a través del cual las partes deciden extinguir las obligaciones
litigiosas o dudosas evitando el pleito que podría promoverse o finalizando el iniciado. En este caso,
las partes se hacen concesiones recíprocas o sacrificios económicos que se refieran a derechos
cuestionados.
“Del análisis del artículo 1303º del Código Civil se tiene que dicha norma exige, la renuncia de
las partes a cualquier posibilidad de iniciar alguna acción a su contraparte, con respecto al
objeto sobre el que transa, condición que tiene repercusiones procesales y el requisito que
establece no es de carácter ad solemnitatem” (Casación Nº 646 – 98 Lambayeque).
f) El mutuo disenso.- Se constituye en la extinción de las obligaciones a través de la celebración de un
acto jurídico con el que acuerdan dejarlas sin efecto.
517. ¿Como se configura el caso fortuito o la fuerza mayor en la inejecución de obligaciones?
La inejecución de obligaciones puede producirse por caso fortuito o fuerza mayor, la misma que se
configura como un evento extraordinario imprevisible e irresistible que impide la ejecución de la
obligación o determina su cumplimiento parcial, tardío o defectuoso. En éste caso hablamos de
imposibilidad, es decir, de algo irrealizable.
“El artículo 1315º del Código Civil contempla el caso fortuito o la fuerza mayor como causal de
inimputabilidad, siempre que se trate de situaciones extraordinarias, imprevisibles e irresistibles,
derivadas de hechos naturales o actos de terceros” (Casación Nº 1979 – 98 Lima).
518. ¿En qué consisten el dolo, la culpa inexcusable y la culpa leve en el derecho civil?
El dolo, la culpa inexcusable y la culpa leve se constituyen en los elementos subjetivos que acompañan a
la inejecución de obligaciones. Analicemos brevemente cada una de estas figuras:
a) Dolo.- Como sabemos, el dolo puede presentarse en diversas materias del derecho. En el caso del
derecho civil debemos entender como dolo aquella actitud a través de la cual, en forma deliberada,
no se ejecuta una obligación, convirtiéndose en un incumplimiento voluntario e intencional.
Ejemplo: El no pagar una deuda.
b) Culpa inexcusable.- Estamos frente a una culpa inexcusable cuando el deudor, mediando
negligencia grave
(27)
, no cumple con una obligación. Un ejemplo de este tipo de culpa es aquel en
que incurre un transportista que no tiene el cuidado debido respecto de la mercadería que tenía que
transportar, constituyéndose así en una omisión temeraria.
c) Culpa leve.- La culpa leve se constituye en aquella actitud tomada por una persona en la que omite
procurar los cuidados ordinarios que cualquiera tomaría para la actividad que se encuentra
realizando. Un ejemplo de éste tipo de culpa se encontraría configurada cuando realizada la venta
de un animal y programada su entrega, no se cumple con alimentarlo diariamente hasta que llegue
la fecha indicada.
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IX. FUENTES DE LAS OBLIGACIONES
519. ¿Qué es un contrato?
En el caso del contrato, el Código Civil establece una definición respecto de lo que debemos entender por
contrato. En ese sentido, nadie puede discutir que el contrato es básicamente un acuerdo de voluntades
(dos o más) y que tiene por finalidad específica la de crear, regular, modificar o extinguir una relación
jurídica de carácter patrimonial. Manuel De La Puente y Lavalle define al contrato como: “…la
declaración conjunta de la voluntad común de dos o más partes que, por permitirlo el
ordenamiento jurídico, tiene por efecto crear, regular, modificar o extinguir entre sí obligaciones
lícitas de carácter patrimonial”
(28)
.
En consecuencia, el contrato es un acto jurídico plurilateral y patrimonial. Son actos plurilaterales los que
necesitan el concurso de las manifestaciones de voluntad de varias partes para generar tales efectos. Son
actos jurídicos patrimoniales aquellos en los que la relación jurídica creada (modificada o extinguida) por
el acto versa sobre bienes o intereses que posean una naturaleza económica, o sea pueden ser objeto de
valoración.
520. ¿Cómo se configura el principio de libertad contractual?
Efectivamente, la libertad contractual se constituye en un principio que regula nuestro Código Civil y que
se encuentra referido a la formalidad de los contratos. La norma establece como regla general que las
partes pueden determinar libremente el contenido del contrato, siempre que no sea contrario a normas
legales de carácter imperativo. Como sabemos, las partes pueden estipular en un contrato las cláusulas
que deseen, las mismas que se constituirán en ley para ellas.
“La autonomía privada posee un doble contenido, la libertad de contratar o facultad de decidir con
quién, cómo y cuándo contratar y la libertad contractual o configuración interna que consiste en la
libertad que tienen las partes contratantes para determinar entre sí el contenido del contrato que
han acordado celebrar” (Casación Nº 3700 – 2000 Callao).
521. ¿Cómo se configura la fuerza vinculatoria de un contrato?
La fuerza vinculatoria de los contratos radica en dos hechos fundamentales. En primer lugar, ésta se
manifiesta en la obligatoriedad de los contratos los cuales son obligatorios respecto de los compromisos
que en ellos hayan adoptado las partes. En segundo lugar, los efectos de los contratos rigen únicamente
para los contratantes y sus herederos.
“Los contratos son expresión del acuerdo de la voluntad común de las partes, mediante los cuales
se crean obligaciones de cumplimiento obligatorio en cuanto se haya expresado en ellos, en
aplicación del principio pacta sunt servanda” (Casación Nº 1198 – 96 Lima).
522. ¿Cuáles son las diferencias que existen entre la rescisión y la resolución contractual?
Muchos asocian a las figuras de la rescisión y la resolución contractual con figuras como la nulidad o
anulabilidad, aplicables a los actos jurídicos en general, sin embargo, esto no es cierto. La rescisión se
constituye en una forma de extinción del contrato debido a que al momento de su celebración se había
incumplido con uno de los requisitos esenciales, por ejemplo, el caso de la lesión. En cambio, la
resolución se produce por una causa sobreviviente a la celebración del contrato, la misma que le hace
perder eficacia, un ejemplo sería el incumplimiento. Entre las principales diferencias que se presentan
entre estas figuras podemos mencionar:
DERECHO CIVIL • • •
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RESCISIÓN RESOLUCIÓN
a) Se debe a una causa existente al momento
de la celebración del contrato.
b) Opera por mandato de la ley. Ejemplo: la
lesión, la compraventa de un bien ajeno.
c) La rescisión debe ser declarada
judicialmente.
d) Tiene efectos retroactivos, si el contrato no
tuvo ejecución las obligaciones
desaparecen, si tuvo ejecución, se restituye
al estado que tenía cuando se celebró.
a) Se debe a causas posteriores a la
celebración del contrato.
b) Las causas pueden tener origen legal o
convencional. Por ejemplo: el
incumplimiento.
c) Puede ser declarada judicial o
extrajudicialmente, a través de cláusula
resolutoria.
d) Es irretroactiva, produce sus efectos desde
la declaración de la resolución.
523. ¿En qué consiste el consentimiento?
El consentimiento se constituye, a decir de la mayoría de tratadistas, en el elemento más importante del
contrato, tanto así que si no existe consentimiento, el contrato sería inexistente. Se dice que el
consentimiento se configura cuando existe una perfecta equivalencia entre la oferta o propuesta, en el
momento y lugar en que la aceptación es conocida por el oferente, pero, ¿desde qué momento podemos
considerar que existe contrato?; al respecto existen dos teorías que pretenden dar respuesta a ésta
interrogante, la primera es la teoría de la cognición, a través de la cual se establece que el contrato queda
configurado a partir del momento en que se conoce la aceptación y la segunda es la teoría de la
recepción, en virtud de la cual se establece que el contrato existe a partir del momento en que la
aceptación llega al establecimiento o domicilio del ofertante.
Coincidimos con la primera teoría, la de la cognición, que es precisamente la que adopta el Código Civil
y que establece que a partir del momento en que el consentimiento es comunicado al oferente existe
contrato.
“El contrato se forma, por el consentimiento, esto es por la perfecta coincidencia entre una oferta y
una aceptación, lo que constituye la base de los contratos consensuales” (Casación Nº 475 – 96
Lima).
524. ¿Cuándo estamos frente a un contrato por adhesión?
Cuando no tenemos posibilidad de establecer los acuerdos que formarán el contrato, debiendo responder
si estamos de acuerdo o no con las condiciones que se nos exponen, es precisamente allí cuando nos
entramos frente a un contrato por adhesión.
La doctrina ha establecido que: “…el contrato por adhesión, considerado en sí mismo, es una manera
de contratar en la cual, sin perderse la autonomía privada manifestada por la libertad de
conclusión del contrato, la determinación de las condiciones del mismo es hecha unilateral y
exclusivamente por una de las partes y plasmada en su oferta, para que la otra parte, o sea el
destinatario, decida a su solo criterio contratar o no en tales condiciones. En el primer caso,
aceptará la oferta; en el segundo, la rechazará”
(29)
.
525. ¿Cuál es el objeto del contrato?
El artículo 1402º del Código Civil define con un criterio muy general el objeto del contrato, y señala que
“el objeto del contrato consiste en crear, regular, modificar o extinguir obligaciones”. No obstante ello y
pretendiendo abarcar un criterio más amplio podemos decir que el objeto de un contrato se encuentra
constituido por todo aquello que no se encuentra fuera del comercio, aún en el caso de que estos bienes o
servicios sean futuros, con la única prohibición de que no sean contrarios al orden público o a las buenas
costumbres.
“El objeto de los contratos se refiere a todas las cosas, prestaciones y servicios que no están fuera
del comercio de los hombres y que sean posibles, pues objeto de todo contrato debe ser una cosa
determinada en cuanto a su especie, o determinable (…)” (Casación Nº 2248 – 99 Tacna).
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526. ¿Qué es un contrato preparatorio y qué contiene el compromiso de contratar?
Un contrato preparatorio es aquel contrato en que no precisamente se realiza un negocio jurídico sino que
contiene un compromiso de celebrar en el futuro un contrato definitivo, por lo que la única obligación
que surge de éste es la de celebrar el contrato posteriormente. El plazo del compromiso es de un año,
siempre que no sea estipulado por las partes, pudiendo ser renovado por un plazo no mayor al indicado.
El compromiso de contratar contenido en el contrato de opción debe estar constituido por los elementos
esenciales del contrato definitivo.
527. ¿En qué consiste un contrato de opción?
El contrato de opción puede ser considerado como una variable del contrato preparatorio, el mismo que
precisamente se constituye en una opción. En este tipo de contratos, una parte queda vinculada a celebrar
un contrato definitivo en el futuro y la otra tiene la opción o derecho exclusivo de celebrarlo o no. No
obstante lo expuesto, la opción contenida en el contrato puede ser recíproca, por lo que cualquiera de las
partes puede ejercitar este derecho.
528. ¿Qué son los contratos con prestaciones recíprocas?
Como sabemos, un contrato tiene obligaciones, las mismas que se configuran como prestaciones que los
contratantes deben cumplir en virtud de un acuerdo de voluntades ante el cual expresaron su
consentimiento. En ese sentido, un contrato contiene prestaciones recíprocas cuando ambas partes se
encuentran obligadas a cumplir una prestación determinada o determinable. “En el campo de la
reciprocidad, las obligaciones son recíprocas cuando nacen coligadas entre sí en razón de la celebración
del contrato. Por ejemplo, en el contrato de compraventa, el vendedor lo único que hace es asumir la
obligación de transferir recíprocamente la obligación de pagar su precio en dinero. Cuando una de las
partes cumple el contrato asumiendo su respectiva obligación”
(30)
.
529. ¿En qué consiste la cesión de posición contractual?
La cesión contractual se constituye en aquella facultad que tiene una de las partes cuando la prestación a
su favor no ha sido cumplida total o parcialmente, cediendo su posición dentro de la relación contractual
a un tercero. Como presupuesto para que opere ésta cesión, se requiere que la parte obligada preste su
conformidad antes, durante o después del acuerdo de cesión. Los efectos de la cesión de posición
contractual solo tienen vigencia a partir de la conformidad del obligado a cumplir con la prestación.
530. ¿Qué es la lesión y como se configura?
Dentro de la legislación civil no encontramos un concepto de lesión contractual, sin embargo, resulta
evidente que ésta se constituye en un perjuicio al patrimonio de una de las partes por medio de un
contrato. El elemento distintivo de la lesión es el daño que se produce al patrimonio de uno de los
contratantes.
En nuestro sistema legislativo, para que se configure la lesión debe existir entre las prestaciones
una desproporción mayor a las dos quintas partes, la cual debe surgir a partir del
aprovechamiento del estado de necesidad de uno de los contratantes sobre otro. Un ejemplo de ésta
figura puede ser aquel caso en que por problemas de salud apremiantes se vende un inmueble muy debajo
de su precio en virtud de la rapidez con que se requiere el dinero. La acción por lesión caduca a los seis
meses de cumplida la prestación a cargo del lesionante o en todo caso a los dos años de la celebración del
contrato.
531. ¿Qué son las arras?
Las arras se constituyen en un tipo de contrato a través del cual las partes acuerdan o pactan la reserva de
la compraventa de bienes, entregándose como prueba una cantidad de dinero. Es una especie de
precontrato debido a que la prestación consiste en la obligación de firmar un contrato en el futuro.
La norma sustantiva establece los siguientes tipos de arras:
DERECHO CIVIL • • •
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a) Confirmatorias: Las arras confirmatorias se constituye en la entrega de una determinada suma de
dinero como materialización del compromiso de celebrar un contrato en el futuro. Si una de las partes
no cumple con la celebración del contrato futuro, pierde las arras entregadas y la otra puede exigirle el
cumplimiento del contrato o su resolución y la indemnización de los daños y perjuicios ocasionados.
b) De retractación: Se utiliza en contratos preparatorios y establece la posibilidad de que una o ambas
partes puedan retractarse o arrepentirse de celebrar el contrato respectivo.
532. ¿Qué es el saneamiento contractual y cuáles son sus clases?
El saneamiento es el término legal asignado a aquella obligación que tiene el transferente de un bien, de
remediar los daños que pueda ocasionar al cedente en el caso de que el bien transferido sea materia de
evicción, vicios ocultos o por hechos propios del transferente y que no permitan destinar al bien la
finalidad para la cual fue adquirido o que disminuyan su valor.
“La obligación de saneamiento es complemento de la de entregar y se está obligado a sanear en
tanto no se entregó una cosa como se debía, así la obligación de sanear cubre ese defecto o vacío y,
como se expresa en la exposición de motivos, asegura al adquirente que podrá gozar de la cosa
conforme a su destino” (Casación Nº 1735 – 97 La Libertad).
Dentro de las clases de saneamiento podemos mencionar a las siguientes:
x Saneamiento por evicción.- El saneamiento por evicción se da cuando el adquirente es privado total
o parcialmente del derecho de propiedad, uso o posesión de un bien en virtud de una resolución
judicial o administrativa y por razón de un derecho de tercero, anterior a la transferencia. Ejemplo: Un
inmueble adquirido y que luego es embargado.
x Saneamiento por vicios ocultos.- En este caso el saneamiento se produce debido a que la cosa
adquirida cuenta con defectos no susceptibles de ser apreciados a simple vista en el momento de la
transferencia, los cuales no permiten que el bien sea útil a su fin y su existencia impone
necesariamente la obligación del saneamiento.
x Saneamiento por hecho propio del transferente.- Cuando el transferente realiza actos que
disminuyen el valor del bien, haciéndolos inútiles para la finalidad de su adquisición, nos encontramos
frente al saneamiento por hecho propio del transferente.
533. ¿Qué es el contrato de compraventa?
El contrato de compra venta se constituye en un negocio jurídico a través del cual se transfiere la
propiedad de un bien a un comprador, quien se obliga a su vez a cancelar el precio en dinero; en ese
sentido, para configurar al contrato de compraventa necesariamente debe existir una coincidencia entre el
precio de la oferta y la demanda.
En cuanto al término de compra venta, se debe señalar que el nombre de este tipo de contratos se
encuentra configurado por dos aspectos de una misma realidad (tanto la compra como la venta), sin
embargo, podría llamarse sólo compra o sólo venta en virtud de que cualquiera de ellas requiere
necesariamente de la otra para configurarse.
“En el Derecho Privado, la compraventa es un contrato consensual, que se forma por el sólo
consentimiento de las partes, esto es cuando se produce acuerdo en la cosa materia de la
transferencia y el precio, lo que no se debe confundir con el documento que sirva para probar tal
contrato de compraventa” (Casación Nº 1368 – 99 Junín).
“Por el contrato de compraventa, el vendedor se obliga a transferir la propiedad de un bien al
comprador y éste a pagar su precio en dinero, constituyendo un acto obligacional con prestaciones
recíprocas, oneroso, consensual y conmutativo” (Casación Nº 1462 – 98 Huaura).
• • • BALOTARIO DESARROLLADO PARA EL EXAMEN DEL CNM
• 179 •
534. ¿Cómo se determina el precio en el contrato de compraventa?
El precio se constituye en uno de los elementos más importantes del contrato de compraventa ya que a
través de él se le otorga valor pecuniario a la cosa materia de compraventa. A decir de Mario Castillo
Freyre, se denomina precio “…a la prestación que debe efectuar uno de los contratantes respecto del
otro en la ejecución de diversos contratos típicos contemplados en nuestra legislación civil, a pesar
de que en la misma no se le otorgue necesariamente esa denominación a la prestación mencionada”
(31)
.
Cuando el precio no ha sido acordado por ambas partes, el contrato de compraventa puede ser declarado
nulo. No obstante ello, el precio también puede ser determinado por un tercero asignado en el contrato o
luego de su suscripción.
535. ¿En qué consiste la venta de bien ajeno?
Es un contrato de compraventa común y corriente, siendo su único elemento distintivo el hecho de que el
bien objeto de la prestación del vendedor no le pertenece en propiedad al momento de la celebración del
contrato.
536. ¿Cómo se configuran las ventas a satisfacción del comprador, a prueba y sobre muestra?
Fuera del procedimiento normal que se sigue para concretar una compraventa, las ventas también pueden
ser realizadas a satisfacción del comprador, a prueba y sobre muestra. Analicemos brevemente cada una
de estas figuras:
x Venta a satisfacción del comprador.- La finalidad de la venta a satisfacción del comprador es que
el bien materia de la misma sea del agrado del comprador, por lo que se aplica a ella una condición
resolutoria negativa, legal y potestativa del comprador si es que no se encuentra conforme con el
bien. El contrato por venta a satisfacción del comprador sólo quedará perfeccionado cuando el
comprador declare su conformidad. Por ejemplo, la venta de una máquina industrial, respecto de la
cual el comprador tendrá un plazo conveniente para expresar su conformidad.
x Venta a prueba.- En el caso de la venta a prueba, el contrato quedará perfeccionado bajo la
condición de que el bien materia de la venta tenga las cualidades pactadas en el contrato. Por
ejemplo, para que se perfeccione un contrato respecto de la venta de un vehículo que corre 200 Km.,
de acuerdo a lo señalado en el contrato, se deberá realizar la prueba pertinente a efectos de que se
pueda comprobar dicha cualidad debido a que el auto fue comprado para utilizarlo en carreras.
x Venta sobre muestra.- En este caso, la compraventa se realizará únicamente si los bienes han sido
elaborados de acuerdo a la muestra dejada por el comprador, pudiendo resolverse el contrato si la
calidad del bien o bienes no es conforme con la muestra. Un ejemplo de la venta sobre muestra sería
aquella que utilizan las empresas para entregar regalos a sus clientes (como las agendas), los mismos
que son elaborados de acuerdo a la muestra establecida previamente por la empresa.
537. ¿Qué es el contrato de suministro y cuál es la formalidad que se le aplica?
El contrato de suministro es un contrato de tracto sucesivo a través del cual el suministrante se obliga a
ejecutar prestaciones periódicas a favor del suministrado. Pazos Hayashida señala que “Mediante
contratos como este, las personas buscan satisfacer, de la manera más adecuada posible, sus
diversas necesidades. Se pretende este resultado interrelacionándose con los titulares de los bienes
que se demanden (como pueden ser las entidades productoras o distribuidoras de estos)”
(32)
.
Un ejemplo de este tipo de contratos sería aquel en que una empresa contrata con otra para que le
suministre papel los días 01 de cada mes. En cuanto a la formalidad de éste contrato, la norma no
establece una forma establecida bajo sanción de nulidad, por lo que puede ser celebrado de acuerdo a la
forma que establezcan las partes, sin embargo, si se celebra por escrito, ésta forma prevalecerá sobre
todas las demás.
DERECHO CIVIL • • •
• 180 •
538. ¿Qué es el contrato de donación y que formalidades le alcanzan?
El contrato de donación se configura en un contrato de transferencia de bienes que hace una persona a
otra en forma gratuita, concediendo el derecho de propiedad de un bien. Cuando la donación recae sobre
bienes muebles será necesario hacerla por escrito de fecha cierta únicamente cuando el valor de lo
donado supera el 25% de la unidad impositiva tributaria. Cuando se trata de bienes inmuebles, la
donación debe hacerse a través de escritura pública bajo sanción de nulidad.
“La donación constituye un acto de liberalidad entre vivos, bilateral, solemne y con efectos
inmediatos a la fecha de su celebración” (Expediente Nº 246 – 89 La Libertad).
539. ¿Qué es el contrato de arrendamiento y quienes pueden arrendar?
El contrato de arrendamiento es un contrato nominado a través del cual una persona se obliga a ceder en
forma temporal a otra, el uso de un bien a cambio del pago de una determinada renta. El arrendamiento
sólo puede ser otorgado por quien tiene la facultad de administración respecto del bien o bienes que se
otorga en arrendamiento.
“El arrendamiento es un contrato consensual que se perfecciona con sólo el acuerdo de voluntades,
esto es, cuando el arrendador acuerda con el arrendatario cederle temporalmente el uso de un
determinado bien a cambio del pago de la renta que éste debe abonar” (Casación Nº 233 – 2001
Lima).
BIEN ENTREGADO EN USO
TEMPORAL

ARRENDADOR ACUERDO ARRENDATARIO
Sólo puede serlo quien
se encuentra facultado
para administrar los
bienes.
RENTA
540.¿Cuáles son las modalidades de duración de un contrato de arrendamiento?
El contrato de arrendamiento puede constituirse de acuerdo a los siguientes plazos de duración:
a) Duración determinada.- El contrato de arrendamiento tiene duración determinada cuando las partes
acuerdan el espacio temporal específico respecto del cual las se obligan a cumplir con las
prestaciones. El Código Civil establece que la duración determinada del contrato no puede exceder
de diez años, con excepción de los bienes que pertenecen a entidades públicas, cuyo plazo de
duración no puede ser mayor de seis. El plazo de duración determinada de los contratos se presume
cuando el arrendamiento tenga una finalidad específica, entendiéndose pactado por el tiempo
necesario para llevarla a cabo o si se trata de predios ubicados en lugares de temporada, en cuyo
plazo la duración se entenderá por dicha temporada. Un ejemplo de esto último podría ser las casas
de playa.
b) Duración indeterminada.- El contrato es de duración indeterminada cuando no se ha establecido un
período específico dentro del cual se mantendrá la vigencia del contrato.
• • • BALOTARIO DESARROLLADO PARA EL EXAMEN DEL CNM
• 181 •
541. ¿Qué es el contrato de prestación de servicios?
El contrato de prestación de servicios es un contrato a través del cual una persona se obliga a prestar sus
servicios o el resultado de estos a favor de otra persona.
Jorge Beltrán señala que: “El contrato de prestación de servicios es aquel contrato típico (regulado
por el ordenamiento jurídico nacional) y nominado (que tiene un nomen iuris o nombre jurídico
asignado por el Código Civil Peruano), por el cual un sujeto denominado prestador o locador de
servicios se compromete a efectuar una prestación de hacer a favor de otro sujeto denominado
comitente o locatario de servicios”
(33)
.
El contrato de prestación de servicios cuenta con las siguientes modalidades:
a) Locación de servicios; prestación de servicios por un tiempo determinado a cambio de una
retribución, en el que no media subordinación. Ejemplo: Un cheff o un carpintero.
b) Contrato de obra; el contratista se obliga a realizar una obra determinada a cambio de una
retribución. Ejemplo: La construcción de un edificio.
c) Mandato; el mandatario se obliga a realizar determinados actos a favor del mandante, por cuenta e
interés de éste último. Ejemplo: Mandato de hipoteca.
d) Depósito; el depositario se obliga a recibir un bien para custodiarlo y devolverlo cuando lo solicite el
depositante.
e) Secuestro; dos o más personas confían al depositario un bien respecto del cual se ha suscitado una
controversia.
542. ¿Qué es el contrato de fianza?
La fianza se constituye en un contrato que tiene como objetivo garantizar una determinada obligación, a
través de este, el fiador se obliga a cumplir frente a un acreedor una determinada prestación en garantía
de una obligación ajena, si ésta no es cumplida por el deudor.
Como podemos apreciar, para que exista fianza se requiere necesariamente la existencia de una
obligación principal, por lo que su carácter es accesorio, sin embargo, la única relación que mantiene este
contrato respecto de aquel en que consta la obligación principal es el referido al riesgo de
incumplimiento.
“El contrato de fianza constituye una garantía personal por excelencia, por el cual el fiador se
obliga frente al acreedor a cumplir determinada prestación, en garantía de una obligación ajena, si
ésta no es cumplida por el deudor”. (Casación Nº 1302 – 96 Arequipa).
543. ¿En qué consiste el beneficio de excusión y en que casos se pierde el beneficio?
El beneficio de excusión puede presentarse en la fianza como un derecho que tiene el fiador de oponerse
a hacer efectiva la obligación ajena mientras el acreedor no se haya dirigido en primera instancia al
deudor, debiendo haberle ejecutado todos sus bienes. El beneficio de excusión sólo procede en los casos
de fianza convencional y no opera en los casos de fianza judicial o legal por evidentes razones.
Díez – Picazo, citado por Fernández, señala respecto a la fianza que “es la facultad que la ley atribuye
al fiador y que tiene por objeto enervar o paralizar la pretensión ejecutiva del acreedor dirigida
contra él. El fundamento de dicho beneficio o facultad lo constituye el beneficio de subsidiariedad
de la fianza. El fiador no debe ser compelido a pagar mientras que el crédito pueda hacerse
normalmente efectivo sobre el patrimonio del deudor”
(34)
.
El beneficio de excusión puede perderse cuado el fiador ha renunciado expresamente a el, cuando se ha
obligado solidariamente con el deudor o en caso de quiebra del deudor.
544. ¿Qué es la responsabilidad extracontractual?
Como sabemos, la responsabilidad extracontractual debe ser entendida como aquel daño que se produce a
otra persona a través del dolo o la culpa. En la responsabilidad extracontractual no hay un vínculo previo
DERECHO CIVIL • • •
• 182 •
entre el causante del daño y la víctima ya que no existe un texto o documento que establezca la razón por
la que se encuentran en contacto.
Para que exista responsabilidad extracontractual se requiere la existencia de los siguientes elementos:
x La antijuricidad del hecho imputado (ilicitud del hecho).
x La relación de causalidad entre el hecho y el daño (debe existir una relación de causalidad entre uno
y otro).
x Los factores de atribución (que pueden ser subjetivos como el dolo o la culpa).
545. ¿Qué implica el término culpa?
La noción de culpa exige no solo que se haya causado un daño a la víctima, sino que el mismo sea
consecuencia del dolo o la culpa del autor, pues caso contrario por más que se acredite el daño y la
relación causal, no habría responsabilidad civil extracontractual del autor.
• • • BALOTARIO DESARROLLADO PARA EL EXAMEN DEL CNM
• 183 •
X. PRESCRIPCIÓN Y CADUCIDAD
546. ¿En qué consiste la prescripción extintiva?
Hablamos anteriormente de la prescripción adquisitiva como una de las formas de prescripción, a través
de la cual podemos adquirir la propiedad de bienes por el transcurso del tiempo. Pues bien, con la
prescripción extintiva ocurre lo contrario ya que no actúa como forma de adquirir derechos sino como
forma de extinguirlos. La prescripción extintiva es un mecanismo a través del cual se sanciona la
despreocupación del interesado para exigir un derecho dentro de un lapso de tiempo determinado, por lo
que una vez transcurrido el plazo establecido en la ley se verá imposibilitado de exponer su pretensión al
órgano jurisdiccional.
VIDAL RAMÍREZ señala que: “…la prescripción extintiva no extingue el derecho subjetivo ni a la
acción, entendida esta como el derecho subjetivo o poder jurídico que faculta recurrir a los órganos
jurisdiccionales para lograr la tutela jurisdiccional efectiva, sino a la pretensión, entendida como el
ejercicio de la facultad que el derecho otorga a su titular y que se hace valer mediante la acción”
(35)
.
547. ¿Cuál es el fundamento de la prescripción extintiva?
El fundamento de la prescripción es de orden público, pues conviene al interés social liquidar situaciones
pendientes y favorecer su consolidación, sustentándose, por tanto, en el principio de seguridad jurídico.
548. ¿En que casos se suspende la prescripción?
La prescripción puede ser suspendida en los siguientes casos:
x Cuando los incapaces no están bajo la guarda de sus representantes legales.
x Entre los cónyuges durante la vigencia de la sociedad de gananciales.
x Entre las personas que forman parte de una unión de hecho.
x Entre los menores y sus padres o tutores durante la patria potestad o tutela.
x Entre los incapaces y sus curadores, durante el ejercicio de la curatela.
x Durante el tiempo que transcurra entre la petición y el nombramiento del curador de bienes, en los
casos que procede.
x Entre las personas jurídicas y sus administradores, mientras estos continúen en ejercicio del cargo.
x Mientras sea imposible reclamar el derecho ante un tribunal peruano.
El plazo prescriptorio se reanudará cuando desaparezca la causa de la suspensión, debiendo adicionarse el
tiempo transcurrido anteriormente.
549. ¿En qué casos se interrumpe el plazo prescriptorio?
El plazo prescriptorio se interrumpe por:
x Reconocimiento de la obligación.
x Intimación para constituir en mora al deudor.
x Citación con la demanda o por otro acto con el que se notifique al deudor, aun cuando se haya
recurrido a un juez o autoridad competente.
x Oponer judicialmente la compensación.
Si la interrupción ocurre por los últimos dos casos el plazo prescriptorio comenzará a correr nuevamente.
550.¿Qué es la caducidad?
La caducidad al igual que la prescripción extintiva produce pérdida de derechos por el transcurso del
tiempo pero a diferencia de ella, la caducidad sanciona la despreocupación con la perdida del derecho de
DERECHO CIVIL • • •
• 184 •
exponer la pretensión y con el derecho a la pretensión misma o como dice nuestro Código Civil, extingue
el derecho y la acción correspondiente.
Los plazos de caducidad son establecidos por la ley, motivo por el cual las partes no pueden pactar el
mismo. La caducidad puede ser declarada de oficio o a pedido de parte.
551. Prueba de la Caducidad
Como la caducidad está determinada por el transcurso del tiempo y su plazo tiene por características la de
ser perentorio y fatal, su prueba radica en la constatación de que el plazo se ha cumplido.
552. ¿Cuáles son las diferencias básicas entre las figuras de la prescripción y la caducidad?
Dentro de las diferencias más saltantes que existen entre las figuras de la prescripción y la caducidad
podemos mencionar las siguientes:
PRESCRIPCIÓN CADUCIDAD
1. La inactividad aplicable es genérica.
2. El término de la prescripción es
susceptible de variación mediante la
interrupción o la suspensión.
3. Tiene eficacia preclusiva.
4. La prescripción solo opera a pedido de
parte.
5. La prescripción extingue la acción pero no
el derecho.
6. Las materias a prescribir y sus plazos están
previstos en un solo artículo, el cual es el
Art. 2001 del CC.
1. Se trata de una inactividad referida a un
comportamiento específico.
2. El término es rígido.
3. Tiene eficacia extintiva.
4. Opera a pedido de parte y de oficio.
5. La caducidad extingue tanto la acción
como el derecho.
6. En la caducidad no existe un solo artículo
que señale que materias caducan y sus
plazos, sino que se desprende a lo largo de
todo el ordenamiento jurídico.
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XI. DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO
553. Nociones generales de las materias del Derecho Internacional Privado
El Derecho Internacional Privado es la porción de derecho nacional que estudia la relación jurídica
privada y pública derivada del tráfico internacional. Las normas de derecho internacional privado no
solucionan el sistema jurídico. Simplemente escogen que ley será aplicable a la cuestión controvertida y
será está la que le dé la solución requerida.
554. ¿Por qué se permite aplicar la ley extranjera?
La Ley aplicable está acomodada a la relación jurídica inter partes, como es la del lugar de la celebración
del matrimonio. Si se celebra un matrimonio en Italia, el juez aplica la ley italiana en caso de una petición
judicial de los contrayentes, porque se acomoda a la relación jurídica inter partes. No será aplicable la ley
peruana o la paraguaya en estos casos si los contrayentes son de esa nacionalidad.
555. ¿Cuáles son las fuentes del Derecho Internacional Privado?
En doctrina se establece una serie de clasificaciones sobre las fuentes de esta parcela del Derecho; sin
embargo, en este presente trabajo podemos reducirlas (por su importancia) a las siguientes:
. Los tratados internacionales.
. La costumbre internacional.
. La ley.
. La jurisprudencia.
. La doctrina de los juristas.
. Los principios generales del Derecho.
556. El EXEQUATUR
El Código Procesal Civil peruano establece que el reconocimiento de resoluciones judiciales y laudos
expedidos en el extranjero se interponen ante la Sala Civil de turno de la Corte Superior en cuya
competencia territorial tiene su domicilio la persona contra quien se pretenda hacer vale, presumiéndose
la reciprocidad.
NOTAS
______________________
1
O en todo caso del derecho procesal civil, ya que la derogación de las leyes se constituye en un tema relacionado íntimamente con el
derecho procesal.
2
ESPINOZA ESPINOZA, Juan. “Los principios contenidos en el Título Preliminar del Código Civil Peruano de 1984”. Fondo Editorial
de la Universidad Católica del Perú. Lima – Perú. 2003. Pág. 31.
3
GUTIERREZ CAMACHO, Walter. En “Código Civil Comentado por los 100 Mejores Especialistas – Tomo I”. Gaceta Jurídica
Editores. Lima – Perú. 2003. Pág. 34
4
RUBIO CORREA, Marcial. “Para Leer el Código Civil – Tomo I”. Fondo Editorial de la Pontifica Universidad Católica del Perú. 1986.
Pág. 84.
5
RUBIO CORREA, Op. Cit. Pág. 119.
6
MONROY GALVEZ, Juan. En “Código Civil Comentado por los 100 Mejores Especialistas – Tomo I”. Gaceta Jurídica Editores. Lima
– Perú. 2003. Pág. 72.
7
SEIJAS RENGIFO, Teresa de Jesús. “Derecho Civil”. Gráfica Horizonte. Lima – Perú. 2001. Pág. 63.
8
Producida a los 14 días de la concepción, cuando se forma el embrión en la matriz endometrial.
9
SEIJAS RENGIFO, Op. Cit. Pág. 277.
DERECHO CIVIL • • •
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10
ESPINOZA ESPINOZA, Juan. “Derecho de las Personas”. Gaceta Jurídica. Lima – Perú. 2004. Pág. 503.
11
SEIJAS RENGIFO, Op. Cit. Pág. 345.
12
LEÓN BARANDIARÁN, José. “Acto Jurídico”. Gaceta Jurídica Editores. Lima – Perú. 1997. Pág. 38.
13
LEÓN BARANDIARÁN, Op. Cit. Pág. 84.
14
ESCOBAR ROZAS, Freddy. En “Código Civil Comentado por los 100 Mejores Especialistas – Tomo I”. Gaceta Jurídica Editores. Lima
– Perú. 2003. Pág. 913.
15
PALACIOS MARTINEZ, Eric. En “Código Civil Comentado por los 100 Mejores Especialistas – Tomo II”. Gaceta Jurídica Editores.
Lima – Perú. 2003. Pág. 239.
16
MALLQUI REYNOSO, Max y otro. “Derecho de Familia”. Editorial San Marcos. Lima – Perú. 2001. Pág. 460.
17
FERRERO, Augusto. “Tratado de Derecho de Sucesiones”. Sexta Edición. Editora Jurídica Grijley. Lima – Perú. 2002. Pág. 115.
18
FERRERO, Op. Cit. Pág. 325.
19
FERRERO, Op. Cit. Pág. 416.
20
GONZALES BARRÓN, Günther. “Curso de Derechos Reales”. Jurista Editores. Lima – Perú. 2003. Pág. 384.
21
BARCHI VELAOCHAGA, Luciano. En “Código Civil Comentado por los 100 Mejores Especialistas – Tomo VI”. Gaceta Jurídica
Editores. Lima – Perú. 2004. Pág. 25.
22
BUENO-TIZON IBARRA, Alejandro. “Derecho Civil Patrimonial – Didáctico”. Escuela de Graduandos Águila Calderón. Lima – Perú.
2004. Pág. 94.
23
OSTERLING PARODI, Felipe. “Las Obligaciones”. Octava Edición. Editora Jurídica Grijley. Lima - Perú. 2007. Pág. 95.
24
PALACIOS LEÓN, Nélida. En “Código Civil Comentado por los 100 Mejores Especialistas – Tomo VI”. Gaceta Jurídica Editores.
Lima – Perú. 2004. Pág. 250.
25
PALACIO PIMENTEL, H. Gustavo. “Las obligaciones en el Derecho Civil Peruano”. Cuarta Edición. Editorial Huallaga. Lima – Perú.
2002. Pág. 285.
26
PALACIO PIMENTEL, Op. Cit. Pág. 389 – 390.
27
Debemos entender como negligencia aquella actitud demostrada por una persona en la que para realizar una determinada actividad no
cumple con los cuidados que exige la actividad que realiza a sabiendas de que el hecho puede producir consecuencias negativas.
28
DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel. “El Contrato en General – Tomo I”. Palestra Editores. Lima – Perú. 2003. Pág. 38.
29
DE LA PUENTE Y LAVALLE, Op. Cit. Pág. 655.
30
DE LA PUENTE Y LAVALLE, Op. Cit. Pág. 288.
31
CASTILLO FREYRE, Mario. “Estudios sobre el Contrato de Compraventa”. Ediciones Legales. Lima – Perú. 2003. Pág. 21.
32
PAZOS HIYASHIDA, Javier. En “Código Civil Comentado por los 100 Mejores Especialistas – Tomo VIII”. Gaceta Jurídica Editores.
Lima – Perú. 2006. Pág. 431.
33
BELTRÁN PACHECO, Jorge. En “Código Civil Comentado por los 100 Mejores Especialistas – Tomo IX”. Gaceta Jurídica Editores.
Lima – Perú. 2007. Pág. 129.
34
Citado por FERNANDEZ FERNANDEZ, César A. En “Código Civil Comentado por los 100 Mejores Especialistas – Tomo IX”. Gaceta
Jurídica Editores. Lima – Perú. 2007. Pág. 621.
35
VIDAL RAMIREZ, Fernando. En “Código Civil Comentado por los 100 Mejores Especialistas – Tomo X”. Gaceta Jurídica Editores.
Lima – Perú. 2005. Pág. 255.








DERECHO
PROCESAL CIVIL


























• • • BALOTARIO DESARROLLADO PARA EL EXAMEN DEL CNM
• 189 •
557. ¿Bajo qué principios se rige nuestro sistema jurídico proceso civil?
Institucionalmente discrepamos con el tratamiento que nuestra legislación da a los “principios
procesales” que en el pensamiento de Briseño Sierra y Alvarado Velloso serían en su mayoría reglas
procesales, para efectos prácticos describimos a continuación los principios considerados por el Código
Procesal Civil:
a) Derecho a la Tutela Jurisdiccional. La noción del derecho a la tutela jurisdiccional efectiva
implica, que cuando una persona pretenda la defensa de sus derechos o intereses legítimos, ella deba
ser atendida por un órgano jurisdiccional mediante un proceso dotado de un conjunto de garantías
mínimas (Expediente Nº 0004-2006-AI, 29/03/06, P, FJ. 6). Su contenido protegido no se agota en
garantizar el “derecho al proceso”, entendido como facultad de excitar la actividad jurisdiccional del
Estado y de gozar de determinadas garantías procesales en el transcurso de él, sino también garantiza
que el proceso iniciado se desarrolle como un procedimiento de tutela idóneo para asegurar la plena
satisfacción de los intereses accionados Expediente Nº 0010-2001-AI, 26/08/03, P, FJ.10). .
b) Dirección e Impulso Procesal. El principio de dirección representa la parte contraria del Principio
Dispositivo, por el cual el Juez era esencialmente pasivo, limitándose tan sólo a observar la actividad
de los sujetos procesales y resolver en consecuencia. Así, el Principio de Dirección se constituye en
la manifestación pura del sistema Inquisitivo, por el que el papel del Juez investiga los hechos
valiéndose de todos los medios a su alcance con dicho propósito; ello a fin de formarse una opinión y
resolver el conflicto o la incertidumbre jurídica.
En ese sentido, el principio de impulso procesal se viene a constituir como un elemento de
dinamicidad dentro del proceso. Esto quiere decir que el Juez tiende agilizar el proceso, y conducirlo
en forma independiente a los actos realizados por las partes.
c) Fines del Proceso e Integración de la Norma Procesal. En sentido concreto, el fin del proceso es
el hacer efectivo los derechos sustantivos al momento de la resolución de un determinado conflicto
de intereses o incertidumbre jurídica, Mientras que la finalidad del proceso, en sentido abstracto, será
el logro de la paz social en justicia.
En ese contexto, si en el desarrollo del proceso se advirtiera vacíos o deficiencias de la ley procesal,
dichas falencias serán integradas de tal forma que no se altere la persecución de los fines antes
indicados. De esta forma el Estado mantendrá la eficacia del ordenamiento jurídico en general.
d) Principio de Iniciativa de Parte y de Conducta Procesal. El principio de iniciativa de parte
representa lo que en doctrina se conoce como condiciones de la acción, que a su se constituye como
aquellos presupuestos procesales indispensables para que el juzgador pueda pronunciarse
válidamente sobre el fondo de la cuestión controvertida. Con ello nos referimos a la exigencia que
todo justiciable debe cumplir antes de acudir al órgano jurisdiccional y pretender la resolución de un
conflicto de intereses o incertidumbre jurídica, en términos de un pronunciamiento válido sobre el
fondo del asunto. Nos referimos a interés y legitimidad para obrar. El primero viene a se materializa
como la necesidad de solicitar tutela jurídica efectiva al Poder Judicial como único y último medio
válido para solucionar el conflicto de intereses o la situación incierta en concreto. La segunda
implica que el proceso se lleve a cabo entre los mismos sujetos que integran la relación jurídica
sustantiva o comúnmente denominada material. La excepción de la exigencia de interés y
legitimidad, que es la regla general, no es aplicable a las entidades autorizadas para la defensa de
intereses difusos o colectivos (el Ministerio Público, por ejemplo).
De otro lado, el principio de conducta procesal implica aquella imposición a todos los sujetos que
intervienen en el proceso (las partes, sus abogados, etc.), de actuar con lealtad, probidad, veracidad y
buena fe. El Juez esta facultada para sancionar a los actores procesales que no obren con sujeción a
los valores procesales mencionados.
e) Principio de Inmediación, Concentración, Economía y Celeridad Procesal. En virtud al
Principio de Inmediación el juzgador se encuentra en la obligación de mantener un trato directo e
inmediato con la actuación de las partes dentro del proceso (en las audiencias por ejemplo), respecto
de los hechos alegados por éstos, de los medios probatorios que pudieran ofrecer, y en general,
respecto de toda las formas posibles de establecer un medio que permita al Juez arribar a una
DERECHO PROCESAL CIVIL • • •
• 190 •
decisión fundada en la convicción real y natural como producto de la valoración de las actuaciones
de las partes. Sin que ello signifique el incremento de las actuaciones procesales, en razón a que el
Principio de Concentración postula el desarrollo del proceso en un menor uso posible de actos
procesales, concentrándolos o agrupándolos en un solo acto, por reiterativos o inútiles. No
restringiéndolos o eliminándolos como propone el Principio de Economía Procesal en razón a la
inutilidad o a lo innecesario que pudiera resultar su desarrollo (esto último no debe afectar el derecho
de defensa ni a la realización de ciertos actos de obligatorio cumplimiento). El Principio de
Celeridad Procesal pregona la realización de los actos procesales dentro de los plazos establecidos
en la ley; de ese modo se constituye como un mecanismo de control frente a las maniobras dilatorias,
proponiendo la adopción de una determinada medida o sancionándolas.
f) Socialización del Proceso. En virtud del cual el Juez esta en la obligación de cautelar la igualdad
entre las partes involucradas en el proceso, evitando así cualquier forma de discriminación, por
religión, idioma, sexo, etc.
g) Juez y Derecho (Iura Novit Curia). Constituye aquella presunción de derecho según el cual el Juez
conoce mejor el derecho que las partes, razón por la cual el juzgador se encuentra en la obligación de
aplicar la norma jurídica que corresponda a la situación concreta. Sin que ello signifique un
pronunciamiento ultra petita (más allá del petitorio). Su contrapeso resulta ser el principio de
congruencia.
h) Gratuidad en el acceso a la Justicia. Por este principio el Estado concede gratuitamente la
prestación jurisdiccional, sin perjuicio de que el litigante vencido totalmente en un proceso, en su
caso, el litigante de mala fe, deba abonar las costas, costos y multas, de ser el caso.
i) Principio de vinculación y de Formalidad. El primero de ellos enseña que las normas procesales,
por ser de de naturaleza de derecho público, tienen carácter imperativo, salvo las excepciones
señaladas en la propia ley. No es lo mismo decir de naturaleza de derecho público y de orden
público, pues la segunda de ellas es de carácter absoluto (vinculante), a diferencia de la primera. El
Principio de Formalidad por su parte, establece que las -formalidades- previstas en la ley procesal
son imperativas, sin embargo el Juez tiene la facultada para adecuar su exigencia al logro de los
fines del proceso. A falta de formalidad establecida, será válido cualquiera sea la formalidad
empleada.
j) Principio de Doble Instancia. Este principio presta seguridad y garantía a los litigantes, para evitar
errores judiciales y las conductas dolosas o culposas de los jueces de primera instancia, en la emisión
de las resoluciones judiciales y así mismo, se arguye que la revisión por el superior concede la
posibilidad concreta de subsanar los errores procesales. Esto se hace viable, según nuestra
normatividad procesal, a través del recurso de apelación, y en algunos casos a través del recurso de
revisión.
k) Principio de Contradicción. Encuentra su sustento en el principio de bilateralidad, que significa
que cada una de las partes debe tener razonable oportunidad de audiencia y de prueba. Esto se
manifiesta en la información previa y oportuna de un acto procesal, a la parte contraria, a fin de que
éste pueda hacer valer su derecho de defensa y rebatir la pretensión.
l) Adquisición. Significa que todos los instrumentos ofrecidos por las partes, desde el momento en que
son admitidos e incorporados al proceso, estos dejan de pertenecer a quienes los ofrecieron;
convirtiéndose de ese modo, dichos instrumentos, en pertenencia del proceso como instrumento
público del órgano jurisdiccional.
m) Eventualidad. Al estar dividida la actividad procesal, en etapas, los actos procesales de las partes
deben corresponder a determinada etapa, fuera del cual (según los plazos establecidos) carecen de
validez dentro del proceso. A este principio también se le conoce con el nombre de Preclusión.
• • • BALOTARIO DESARROLLADO PARA EL EXAMEN DEL CNM
• 191 •
n) Congruencia. Representa un principio que limita las facultades resolutivas del Juez, al alcance de
las peticiones formuladas por las partes; ello a fin de establecerse la existencia de una identidad
jurídica entre lo resuelto y las pretensiones, excepciones o defensas deducidas oportunamente.
o) Publicidad. Además de representar una garantía de la Administración de Justicia, constituye un
medio por el cual la imparcialidad que debe caracterizar al órgano jurisdiccional, será expuesta de
manera pública. Esto respecto de ciertos actos procesales (las audiencias por ejemplo) en las que
cualquier interesado tendrá libre acceso.
558. ¿En qué consiste el derecho de acción?
Dentro del derecho procesal civil, el derecho de acción se encuentra concebido como aquella posibilidad
que tiene una persona de acudir al órgano jurisdiccional con la finalidad de obtener la solución a un
conflicto de intereses o una incertidumbre jurídica, a esto último se le denomina tutela jurisdiccional
efectiva.
El derecho de acción es reconocido como un derecho fundamental bajo el ropaje de derecho a una tutela
jurisdiccional efectiva, en su primera parte de acceso a la justicia. Para CARNELUTTI era el principal
derecho, ya que sin él, la vulneración del resto de derechos quedaría en la orfandad de protección.
559. ¿Qué es la competencia y en razón de que aspectos se puede determinar?
En la práctica, la idea de competencia implica la actividad de distribución de trabajo entre los jueces. Es
evidente que nuestro Poder Judicial ha pasado en los últimos años por una crisis de la que no puede salir
y uno de los problemas básicos es la dilatación de los procesos debido a la carga procesal. En ese sentido,
la competencia actúa como un filtro que establece que procesos debe revisar cada juez o lo que
comúnmente denominamos jurisdicción. Por consiguiente, la jurisdicción (entendida como la facultad de
administrar justicia) va a estar condicionada por la competencia.
La competencia se puede determinar en virtud de lo siguiente:
x Competencia por razón de la materia.- Aquí la competencia se determina por el contenido del
litigio, la naturaleza de la pretensión y las disposiciones legales que la regulan.
x Competencia por razón de la cuantía.- La competencia se determina por el valor económico del
petitorio que el recurrente ha expresado en la demanda.
x Competencia por razón del territorio.- La competencia se establece en virtud del espacio territorial
asignado al juez para que ejerza jurisdicción.
x Competencia por razón de turno.- Aquí la competencia se encuentra determinada por cuestiones
administrativas y en razón de la carga de las instancias judiciales.
x Competencia por razón del grado.- La competencia se establece en virtud de la jerarquía de los
órganos jurisdiccionales.
560. ¿Qué es la competencia facultativa?
La competencia facultativa se encuentra regulada por el Código Procesal Civil y se constituye en un
mecanismo que permite a la parte demandante, además de la competencia establecida en virtud del
domicilio del demandado, elegir facultativamente la competencia en atención a determinados supuestos.
Así, entre estos supuestos podemos encontrar:
a. El juez del lugar donde se encuentran los bienes, tratándose de derechos reales. En el caso de que se
trate de varios inmuebles, será competente el juez del domicilio de cualquiera de ellos.
b. El juez del último domicilio conyugal, en el caso de temas de derecho de familia, como la nulidad de
matrimonio, régimen patrimonial, separación de cuerpos, divorcio y patria potestad.
c. El juez del domicilio del demandante, cuando se trate de pretensiones alimenticias.
d. El juez del lugar señalado para el cumplimiento de una obligación.
e. El juez del lugar donde ocurrió el daño, en el caso de pretensiones indemnizatorias por
responsabilidad extracontractual.
DERECHO PROCESAL CIVIL • • •
• 192 •
f. El juez del lugar en que se realizó o debió realizarse el hecho generador de la obligación, en el caso
de prestaciones derivadas de la gestión de negocios, enriquecimiento indebido, promesa unilateral o
pago indebido.
g. El juez del lugar donde se desempeña la administración de bienes comunes o ajenos al tiempo de
imponerse las demandas de rendición, de aprobación o desaprobación de cuentas o informes de
gestión.
“Cuando se demanda como única pretensión la indemnización por daños y perjuicios derivados del
cumplimiento defectuoso de una obligación no resulta aplicable la competencia facultativa del
lugar del cumplimiento de la obligación” (Casación Nº 2365 – 99 Lima).
561. ¿Cómo se procede en caso que exista incompetencia?
Como dijimos anteriormente, la competencia no es una situación que pueda ser establecida por la
voluntad de los jueces sino que responde a disposiciones establecidas en la ley. Por ello, cuando se
perciba incompetencia ésta podrá ser declarada de oficio o a pedido de parte estableciéndose la nulidad
de acto o actos procesales que se han realizado y la conclusión del proceso. Evidentemente, cuando se
trata del pedido de parte, este se podrá realizar a través de una excepción salvo que se trate de la
competencia funcional que es la que se encuentra establecida por la Constitución, la Ley orgánica del
Poder Judicial o el Código Procesal Civil.
“La competencia funcional sólo podrá ser declarada de oficio o a pedido de parte hasta antes de
expedirse el auto de saneamiento procesal” (Casación Nº 2620 – 98 Loreto).
562. ¿Cuál es la regulación que otorga el Código Procesal Civil a los órganos jurisdiccionales y a sus
auxiliares como sujetos del proceso?
Debemos señalar que la función del juez y de los auxiliares que trabajen con él es de derecho público y
que la justicia civil es ejercida por los jueces de Paz, los de Paz Letrados, Civiles, de las Cortes
Superiores y de la Corte Suprema. Para el desarrollo de sus funciones los jueces se encuentran
premunidos de deberes, facultades genéricas, facultades disciplinarias y facultades coercitivas. Por
último, debemos entender como auxiliares de la jurisdicción civil a los secretarios de sala, los relatores,
los secretarios de juzgado, oficiales auxiliares de justicia y los órganos de auxilio judicial.
563. ¿Qué debemos entender por capacidad procesal?
En materia procesal, la capacidad tiene una doble connotación. La norma nos establece dos supuestos en
virtud de los cuales se puede establecer la existencia de capacidad:
a) Capacidad para ser parte material en un proceso.- La capacidad para ser parte material en un
proceso podría ser equiparada con la facultad de goce y debemos entender por ella la capacidad para
ser titular de derechos y contraer obligaciones al interior de un proceso. Podrán ser parte material en
un proceso toda persona natural o jurídica, los órganos constitucionales autónomos, la sociedad
conyugal, la sucesión indivisa y otras formas de patrimonio autónomo. Por ejemplo: Un menor de
edad que resulta ser dueño de un inmueble podrá, a través de su representante, tomar las medidas
necesarias para ser parte material en un proceso.
b) Capacidad para comparecer en un proceso.- Se entiende por ella la capacidad que tiene una
persona de acudir por sí mismo ante el órgano jurisdiccional u otorgar representación en virtud de
que puede disponer libremente de sus derechos. Podemos relaciones este tipo de capacidad con la
llamada capacidad de ejercicio. En el ejemplo anterior, el menor dueño del inmueble no tendrá
capacidad para comparecer a un proceso, por lo que sus derechos será protegidos por sus padres o
tutores.
564. ¿En qué consiste la figura del curador procesal?
El curador procesal es un abogado nombrado por el juez a pedido del interesado y que puede intervenir
en el proceso representándolo cuando se presenta alguno de los siguientes casos:
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x Cuando no sea posible emplazar válidamente al demandado por ser indeterminado, incierto o con
domicilio o residencia ignorados.
x Cuando no se pueda establecer o se suspenda la relación procesal por incapacidad de la parte o de su
representante legal.
x Cuando exista falta, ausencia o impedimento del representante del incapaz.
x Cuando no comparezca el sucesor procesal, siempre que corresponda.
“El artículo sesenta y uno del Código Adjetivo, establece que el nombramiento de curador procesal
se produce a pedido del interesado, pedido que, (merece) un obligatorio pronunciamiento (…)”
(Casación Nº 2952 – 2001 Lambayeque).
565. ¿Qué es la representación procesal y que modalidades de ella pueden presentarse en la práctica?
Podríamos definir a la representación procesal como una relación jurídica de obligatorio o voluntario en
virtud de la cual una persona llamada representante, actuando dentro de los límites de su poder, realiza
actos en nombre de otro llamado representado, haciendo recaer sobre ésta los efectos jurídicos
emergentes de su gestión.
Podemos encontrar las siguientes modalidades de representación:
a. Representación obligada.- La representación obligada es aquella en la que la parte material carece
de capacidad procesal, por lo que es necesario nombrar un representante. En ese sentido, la norma
positiva auxilia a aquellos sujetos de derecho que tienen limitaciones o impedimentos para actuar
directamente en un proceso. Por ejemplo el caso de un interdicto, quien es representado por su
curador.
Dentro de la representación obligada podemos encontrar a la representación legal, en virtud de la
cual la ley dispone la forma de representación (tutor, curador, procurador, padres, gerente, etc.); o
la representación judicial en la que es el juez quien decide cuando la persona deba ser representada
en el proceso, tratándose en este caso del curador procesal.
b. Representación voluntaria.- En cuanto a este tipo de representación, podemos decir que a pesar
de que una persona cuenta con capacidad para participar al interior de la litis, por razones
personales o de conveniencia, decide facultar a otra persona para que lo represente en el proceso.
Dentro de este tipo de representación vamos a encontrar al apoderado judicial, el mismo que puede
ser designado por escritura pública o por acta ante el juez.
566. ¿Qué facultades se pueden otorgar a través de un poder?
En este punto nos queremos referir al apoderado judicial y a las facultades que este puede tener al interior
de un proceso, las mismas que podemos dividir de la siguiente manera:
a) Facultades generales.- Se refieren únicamente a facultades
de administración y potestades generales, entendiéndose
por otorgadas para todo el proceso. Por ejemplo: La
presentación de escritos.
FACULTADES DEL
APODERADO JUDICIAL
“En materia de representación procesal rige el principio
de literalidad del poder por el cual las facultades
especiales no se presumen sino deben conferirse
expresamente”
(Casación Nº 2483 – 99 Amazonas).
b) Facultades especiales.- Son aquellas que se otorgan para la
realización de actos de disposición de derechos sustantivos
y adjetivos. Por ejemplo: Para conciliar, para reconvenir o
contestar demandas, para desistirse del proceso o de la
pretensión.
DERECHO PROCESAL CIVIL • • •
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567. ¿Qué es la acumulación y cómo la podemos clasificar?
La acumulación es la institución jurídica procesal que explica la naturaleza de aquellos procesos
denominados como procesos en los que se puede advertir la presencia de más de una pretensión o más de
dos personas en un proceso.La realidad es muy rica respectoa estos casos En la realidad se presentan
frecuentemente procesos con una pluralidad de sujetos o de pretensiones o de ambas. Por ello, la
acumulación es fundamental en el desarrollo del conocimiento procesal. Analicemos su clasificación.
Podemos clasificar a la acumulación de la siguiente manera:
Subordinada.- Las pretensiones tienen
el carácter de subordinadas, el
desamparo de una nos lleva al
pronunciamiento respecto de la otra.
Ejemplo: Demanda de nulidad de acto
jurídico y anulabilidad de acto
jurídico.
Originaria.- La acumulación se
presenta en la demanda.
Alternativa.- El demandado puede
elegir cualquiera de las pretensiones
demandadas en la ejecución de la
sentencia. Ejemplo: Demanda de
obligación de dar suma de dinero o de
entrega de automóvil.
Objetiva.- Existe
acumulación de
pretensiones
Accesoria.- Tiene el carácter de
satélite respecto de la pretensión
principal. Puede acumularse
accesoriamente hasta antes de que se
expida el auto de saneamiento
procesal. Ejemplo: el pago de costas y
costos o los alimentos en el caso del
divorcio.

ACUMULACIÓN
Sucesiva.- La acumulación de
pretensiones aparece después
de la demanda.
Ejemplo: Demanda de resolución de
contrato y reconvención por
indemnización.

Originaria.- Al presentar la
demanda se advierte la
presencia de dos o más
demandantes o demandados.
Por ejemplo, se plantea una
demanda sobre obligación de dar
suma de dinero contra el deudor
principal y el avalista.
Subjetiva.- La
acumulación es de
sujetos procesales
Sucesiva.- Después de la
interposición de la demanda
aparecen más demandantes o
demandados.
Una empresa de transportes se
incorpora al proceso antes de la
audiencia de saneamiento debido a que
la demanda solo fue dirigida al chofer.
568. ¿Qué es el litisconsorcio y cómo se clasifica?
El litisconsorcio se constituye en una acumulación subjetiva en virtud de la cual dos o más personas
litigan en forma conjunta como demandantes o como demandados por tener una misma pretensión o
pretensiones conexas, o porque la sentencia a expedirse puede afectarlos.
En estricto litisconsorcio se traduce como “con igual suerte en el proceso”, esto es, en estricto sólo
litisconsorcio sería el necesario. Sin embargo, por problemas terminológicos –una vez más-
también comprende al facultativo.
• • • BALOTARIO DESARROLLADO PARA EL EXAMEN DEL CNM
• 195 •
El litisconsorcio puede ser clasificado de la siguiente manera:
a) Litisconsorcio necesario.- Se presenta cuando dos personas comparten la calidad de parte material y
participan en la relación sustantiva. Ejemplo: El caso de una demanda sobre nulidad de compra venta
de un bien perteneciente a sociedad conyugal; allí será necesario demandar tanto a quien compró el
inmueble como al cónyuge de la demandante, quien realizó la venta.
b) Litisconsorcio facultativo.- Se configura cuando las personas que conforman la relación sustantiva
son independientes pero, podrían verse afectadas con lo que se resuelva en el proceso al existir alguna
conexión. Por ejemplo, en un proceso de alimentos en el que la madre demanda en nombre propio y a
nombre de sus hijos, es evidente que cada demandante tiene su propia pretensión y la sentencia no
necesariamente será igual para ambos.
c) Litisconsorcio cuasinecesario.- Aunque el código no lo regula en forma taxativa, debemos entender
por ésta a la combinación de los dos tipos de litisconsorcio precedentes, en el que se presenta una
situación en la que teniendo muchas personas la legitimación para exponer su pretensión, solo lo
hacen algunas pero la decisión recaerá sobre todas. Por ejemplo, la demanda de impugnación de
acuerdos presentada por un accionista y cuya sentencia final afectará a todos los accionistas.
“Cuando la decisión a recaer en el proceso afecta a los litisconsortes de modo uniforme, la
sentencia sólo se tendrá por válidamente expedida si en el proceso han sido emplazados o
comparecen todos ellos” (Casación Nº 680 – 2000 Ica).
569. ¿Qué es la intervención de terceros?
La intervención de un tercero en el proceso tiene como fundamento el interés que éste pueda tener en el
resultado del mismo, ya que sin constituirse en parte material de la relación sustantiva, lo que se decida
en ésta instancia puede beneficiarlo o perjudicarlo directa o indirectamente.
El Código Procesal Civil regula lo referido a la intervención de tercero y lo clasifica de la siguiente
manera:
a) Intervención coadyuvante.- En este tipo de intervención el tercero actúa como un colaborador y ha
acreditado el mínimo de interés aceptado para permitir su intervención en el proceso. Por ejemplo: El
acreedor que interviene en el proceso de reivindicación que tiene su deudor.
b) Intervención litisconsorcial.- Aquí nos encontramos frente a un tercero que puede resultar afectado
directamente con el resultado del proceso, por lo que tiene un interés personal en la pretensión que se
está sustanciando. Por ejemplo: La incorporación de un accionista a un proceso iniciado por otro sobre
nulidad de acuerdo.
c) Intervención excluyente principal.- Aquí el tercero interviene en el proceso con la finalidad de
exponer su pretensión debido a que tiene una posición distinta de la que han expuesto las partes. Por
ejemplo: En un proceso sobre mejor derecho de propiedad el tercero participará aduciendo ser también
el propietario del inmueble y expondrá sus puntos de vista.
d) Intervención excluyente de propiedad o de derecho preferente.- En este supuesto se permitirá la
participación del tercero debido a que un bien sujeto a medida cautelar o pasible de ejecución es de su
propiedad o lo considera así. Por ejemplo: el caso de que el segundo acreedor hipotecario inicie un
proceso de ejecución de garantías, en cuyo caso el primer acreedor hipotecario estará en condiciones
de iniciar un proceso de tercería sobre derecho preferente de pago.
“El acceso a un proceso entablado, debe atender a finalidades razonables, y está íntimamente
vinculado al derecho a la tutela jurisdiccional, por ello cuando el juez niega ese acceso,
necesariamente debe hacerlo fundado en una causa legal aplicada razonablemente, de tal manera
que no se lesione ese derecho fundamental” (Casación Nº 938 – 98 Lima).
570. ¿Qué son los actos procesales y cómo deben desarrollar dentro de un Proceso Civil?
Los actos procesales son aquellos actos jurídicos de contenido procesal, que pueden emanar de los
mismos órganos jurisdiccionales, de las partes y de terceros legitimados. Se diferencia de los actos
jurídicos civiles, porque éstos no tienen una limitación configurada por el tiempo y espacio del proceso,
DERECHO PROCESAL CIVIL • • •
• 196 •
no tienen naturaleza pública, no son interdependientes de otros actos procesales, ni tampoco obedecen al
Principio de Preclusión para la oportunidad de su actuación, necesariamente, entre otros.
Los actos procesales se rigen por el criterio de flexibilidad, por cuanto su exigencia no es de
carácter absoluto, en tanto se oriente al logro de los fines del proceso.
Al iniciarse un proceso con la interposición de la demanda, esta deberá plasmarse en forma concreta. Lo
que se viene a denominar expediente, que se constituye con el conjunto de documentos, resoluciones y
medios probatorios que se presenten, emitan, según sea el caso, a lo largo del proceso. Siendo el
responsable directo de la formación del mismo, los Auxiliares Jurisdiccionales.
Dentro de este punto nos vamos a referir a las actuaciones procesales tanto del Juez como de las partes.
En ese sentido, la actuación del Juez, quien es el director del proceso, se materializa a través de la
emisión de resoluciones (decretos, autos y sentencias), por un lado; como también, la participación que
deben tener obligatoriamente, en diversos actos jurisdiccionales (en las audiencias, por ejemplo). Además
que, se encargan de la ejecución de actos coercitivos y disciplinarios.
DECRETOS
|
AUTOS SENTENCIAS
- Tienen por objeto el
impulso del proceso.
- Se caracterizan por la
simplicidad de su contenido.
- Carece de fundamentación,
por ello carecen de parte
considerativo o resolutiva.
- Tienen por objeto resolver
la admisibilidad o
inadmisibilidad,
procedencia o
improcedencia de la
demanda, reconvención,
entre otros.
- Deben estar debidamente
motivadas, por tanto,
cuentan con una parte
considerativa y resolutiva.
- Pone fin al proceso.
- El Juez se expresa en forma
expresa, precisa y motivada
sobre el litigio, declarando
el derecho de las partes,
aunque excepcionalmente
puede declarar la invalidez
de la relación jurídica
procesal.
- Cuentan con una parte
expositiva, considerativa y
resolutiva.
La cosa juzgada constituye una cualidad de la sentencia, que representa aquello que ya ha sido objeto
de una decisión judicial, luego de una labor interpretativa y de aplicar una norma objetiva al caso en
concreto. Adquiriendo así, agregado el imperium, la sentencia, un carácter definitivo, que producirá los
siguientes efectos, respecto de quienes fueron parte en el proceso: inimpugnabilidad, inmutabilidad y
coercibilidad.
De otro lado, en cuanto a los actos de comunicación del proceso, que son necesarios para permitir el
dinamismo del mismo; se realizan a través de las notificaciones, oficios y exhortos. Los primeros tienen
por objeto poner en conocimiento de los interesados el contenido de las resoluciones judiciales, los
segundos permiten a que el juez se dirija a funcionarios públicos -que no son parte en el proceso- a
efectos de viabilizar alguna información determinada. Los últimos, en cambio, es el pedido realizado por
el juez del proceso, a otro juez, cuando una actuación judicial debe realizarse fuera de su competencia
territorial, a fin de encomendar la realización de la misma.
Los actos procesales de las partes se circunscriben a la constitución, modificación o extinción de
derechos y cargas procesales. Los cuales se materializan, en la mayoría de los casos, en escritos. Los
mismos que deben reunir una serie de requisitos contemplados entre los artículos 130º y 133º del Código
Procesal Civil. El escrito debe hacerse a máquina u otro medio técnico, redactado por un solo lado y en
doble espacio, etc.
• • • BALOTARIO DESARROLLADO PARA EL EXAMEN DEL CNM
• 197 •
571. ¿Qué es la nulidad procesal y bajo qué principios se rige?
La nulidad de un acto procesal significa su ineficacia por devenir dicho acto en inválido; ello
debido a vicios o irregularidades que afecten concretamente el derecho a un debido proceso. En la
doctrina garantista se conoce como irregularidad procesal. Para efectos de un proceso justo es
intrascendente que puedan estar originados en conductas culposas, omisivas o dolosas; también se
les conoce como remedios procesales. La nulidad puede ser absoluta o relativa. En el primer caso se
caracteriza porque no es posible de ser subsanado o convalidado. En el segundo caso, ocurre lo contrario,
puesto que pueden ser objeto de subsanación y convalidación, esto en razón a que no vulneran
formalidades esenciales del proceso.
Los principios bajo los cuales se rige la nulidad, son:
a) De legalidad, por el que la nulidad sólo se sanciona por causa establecida en la ley;
b) Trascendencia, por el que la nulidad sólo procederá cuando el acto procesal cuestionado careciera
de requisitos indispensables para la obtención de su finalidad;
c) De convalidación, supuesto de nulidad relativa, que quedará revalidada con la presunción de
consentimiento o con la aceptación del interesado;
d) Subsanación, no habrá nulidad si la subsanación del vicio no ha de influir en el sentido de la
resolución o en las consecuencias del acto procesal;
e) De integración, por el que el Juez se encuentra facultado para integrar una resolución cuando haya
omitido pronunciarse sobre algún punto principal o accesorio; y
f) De independencia, en virtud del cual, la nulidad no podrá hacerse extensiva sino únicamente al acto
que la motivó.
572. ¿Cuáles son los requisitos para formular la nulidad de un acto procesal y en qué oportunidad debe
plantearse?
Requisitos
a) Acreditar el perjuicio irrogado por el acto viciado;
b) Precisar, si fuera el caso, la defensa que no se pudo llevar a cabo como consecuencia directa del acto
procesal cuestionado;
c) Acreditar interés propio y específico en relación al pedido.
Oportunidad
El pedido de nulidad deberá ser formulado en la primera oportunidad que el perjudicado tuviera para
hacerlo, es decir, hasta antes de la emisión de sentencia, puesto que de ser después, únicamente podrá
alegarse la nulidad en el recurso de apelación. En el primer caso resolverá la nulidad el Juez de primera
instancia, y en el segundo caso la Sala Civil. En ambos casos se resolverá previo traslado a la otra parte,
en auto de especial pronunciamiento. Las nulidades absolutas son susceptibles de ser declaradas de
oficio. La resolución –motivada- en ese sentido ordenará que se reponga el proceso al estado
inmediatamente anterior a la producción del vicio procesal.
Resolución que declara la nulidad. Dicha resolución deberá contener la orden de renovación
del acto o actos procesales afectados y las medidas que tiendan al logro de tal finalidad, la
imposición al responsable del pago de las costas y costos del proceso, y (a pedido del
agraviado) la orden del resarcimiento por los daños y perjuicios causados.
573. ¿Qué se entiende por nulidad de cosa juzgada fraudulenta?
La nulidad de cosa juzgada fraudulenta se instaura a través de un nuevo proceso (de conocimiento), con
el objeto de pedir la nulidad de una sentencia con calidad de cosa juzgada o el acuerdo de las partes
homologado por el Juez que pone fin al proceso (siempre que los mismos hayan sido seguidos con dolo,
fraude, colusión o afectando el derecho a un debido proceso); dentro de los seis meses de ejecutado o de
haber adquirido la sentencia o acuerdo, la calidad de cosa juzgada.
DERECHO PROCESAL CIVIL • • •
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Dicha nulidad pueden ser demandada tanto por las partes, o terceros ajenos al proceso que se consideren
directamente agraviados por la sentencia o el acuerdo, previa acreditación del perjuicio sufrido y el
interés legítimo que cuentan. Para tal efecto sólo proceden la medidas cautelares inscribibles. Declarada
la nulidad, de ninguna manera afectará a los terceros de buena fe y que a título oneroso hayan adquirido
un derecho sobre la sentencia declarada nula, pese a que se ordenará la reposición de las cosas al estado
que corresponda.
574. ¿Qué es el auxilio judicial, cuáles son sus requisitos y qué connotaciones tiene dentro del proceso?
Es aquella institución de naturaleza procesal orientada a eximir a una de las partes de los gastos
del proceso, pudiendo ser solicitado antes o durante el proceso. Se rige por el principio de la función
jurisdiccional y el de la gratuidad de la administración de justicia. Si la solicitud correspondiente se
presenta antes de la interposición de la demanda, y esta es concedida; será valido sólo por los treinta días
siguientes.
Los requisitos son: Que quien lo solicite no tenga recursos para cubrir el costo procesal, y que el
peticionante presente en la dependencia judicial correspondiente la solicitud respectiva.
Tal solicitud (formato aprobado por el Órgano de Gobierno del Poder Judicial), por tener carácter de
declaración jurada, será aprobada automáticamente; lo que no significa que se deje liberada la obligación
de acreditar los requisitos antes señalados.
Quien obtenga la aprobación del auxilio judicial tiene que poner en conocimiento del Juez que conocerá
o conoce la causa de tal situación, presentando un escrito al cual anexará la constancia de aprobación de
la solicitud a que se hizo referencia en el párrafo anterior, y que contendrá la propuesta de designación
del abogado apoderado.
De terminar a situación económica que dio lugar al auxilio judicial, deberá el beneficiado comunicarlo al
Juez para que declare su finalización. De no obrar en ese sentido, y poniéndose al descubierto el cese de
las circunstancia que motivaron la aprobación del auxilio judicial e, inclusive, la falsedad de lo declarado
en la solicitud respectiva, se le impondrá al indebidamente auxiliado una multa, sin perjuicio de las
acciones judiciales que diera lugar.
El apoderado del auxiliado designado en la resolución que concedió el auxilio en mención tiene las
facultades del curador procesal –de comparecencia al proceso y de intervención en él- y las que le
concede el auxiliado. El apoderado deberá ajustar su conducta a los deberes de veracidad, probidad,
lealtad y buena fe.
575. ¿A qué se denomina medios probatorios, bajo qué principios se rigen, qué debemos entender por
carga de la prueba y qué implicancias tiene dentro de un proceso civil?
Los medios probatorios son aquellos instrumentos con que cuentan las partes –y sólo ellas- para
demostrar, la verdad o falsedad de sus afirmaciones respecto a las pretensiones que pudieran
perseguir.
Se rigen por los siguientes principios:
a) Legalidad (la ley es la única que puede darle la calidad de tal);
b) Oportunidad (en virtud del cual, la prueba debe ofrecerse y actuarse dentro de los plazos previstos
por la ley procesal correspondiente);
c) Contradicción (referida al conocimiento que cada parte debe tener de las pruebas ofrecidas por la
parte contraria); y
d) Pertinencia (este principio está orientado a limitar el ofrecimiento de los medios probatorios, en
razón a que éstos serán admitidos siempre que guarden relación con los puntos controvertidos dentro
de la litis).
Los medios probatorios pueden ser objetos materiales, documentos, fotografías, conductas humanas
realizadas sujetas a determinadas condiciones (declaración de parte).
• • • BALOTARIO DESARROLLADO PARA EL EXAMEN DEL CNM
• 199 •
La carga de la prueba no es sino la obligación de las partes integrantes de la relación jurídica procesal
de acreditar los hechos alegados en el proceso.
La prueba obtenida en un proceso posee valor probatorio cuando no haya sido afectada por
irregularidades en las formalidades establecidas por ley. Y se clasifican en: típicas y atípicas. Sobre el
particular cabe precisar que es errada tal clasificación en razón a que en realizad todas las pruebas se
concretan a las señaladas expresamente en el Código Procesal Civil, es decir, dentro de las típicas:
a. La declaración de parte. Es la deposición que realiza el justiciable de aquellos hechos propios de
materia de controversia, que se hará a pedido de parte o de oficio; con el fin de aclarar afirmaciones o
contradicciones que las partes expresan o discuten. Todo ello sobre la base de un pliego interrogatorio
que deberá acompañarse a la demanda o contestación de ésta en sobre cerrado. Hay oportunidad de
hacer preguntas nuevas y también pedir aclaraciones a las respuestas, según disposición del Juez;
quien también puede disponer dichos requerimientos.
b. La declaración testimonial. Representa la declaración jurada que presta una persona extraña al
proceso, a petición de uno de los sujetos procesales; con la finalidad de acreditar lo negado o
cuestionado en el proceso por la otra parte. No procede de oficio y están prohibidos: el incapaz
absoluto -salvo excepciones previstas en la ley, en Derecho de Familia por ejemplo-, el condenado por
algún delito que afecte su idoneidad; los que tengan relación de parentesco dentro del cuarto grado de
consanguinidad o tercero de afinidad; el cónyuge o concubino, salvo en los casos de Derecho de
Familia; quien tenga interés en el resultado del juicio; y el magistrado y los auxiliares de justicia, en el
proceso que conocen. Se pueden ofrecer hasta tres testigos por cada hecho controvertido y en ningún
caso puede ser mayor de seis.
c. Los documentos. Son todos los escritos u objetos que sirven para acreditar un hecho; entendiendo por
ello como la manifestación del pensamiento representado a través de la escritura. Se clasifican en
declarativos y representativos. En el segundo caso, a diferencia del primer, no contiene declaraciones
de la persona que los suscribe o emite, la fotografía por ejemplo. De otro lado, los documentos
públicos vienen a ser una subclasificación de un documento declarativo que serán otorgados o
autorizados por funcionarios públicos o por quien tiene las facultades de depositario de la fe pública.
d. La pericia. Es la verificación de hechos por personas especializadas en determinado oficio, arte o
ciencia. Se caracteriza por ser eminentemente técnica y objetiva. Será válida siempre que se actúe
judicialmente, sometido al control de los litigantes y a su admisibilidad por parte del órgano
jurisdiccional. No tiene carácter vinculante, respecto de la valoración que debe realizar el Juez. La
pericia puede ser voluntaria o legal, según medie la voluntad de las partes o un mandato legal, según
sea el caso.
e. Inspección judicial. Es aquél medio probatorio de evidencia directa, a través del cual se puede
conocer los hechos materia de conflicto entre las partes, realizado a través de los sentidos. Debe ser
ofrecida por las partes en la etapa postulatoria, también puede ser dispuesto de oficio por el Juez Esta
diligencia es indelegable, debiendo actuarse con la dirección del Juez.
La Audiencia de Pruebas, constituye uno de los actos de gran trascendencia dentro del proceso civil, en
la que se resolverán las cuestiones probatorias (tachas y oposiciones) y se actuarán los medios
probatorios que fueron admitidos en el saneamiento probatorio a efecto de que sean valorados por el Juez
al momento de resolver un conflicto de intereses o una incertidumbre jurídica. En el que se hace
manifiesta la participación directa, inmediata y personalísima del Juez, ante quien concurren las partes a
fin de actuar en forma oral aquellas pruebas que se ofrecieron en los actos postulatorios.
La Prueba Anticipada. Es la etapa de actuación previa de pruebas que tiende a preparar un proceso que
en el futuro ha de iniciarse. Se trata de un proceso excepcional por cuanto las pruebas dentro de cualquier
proceso se actúan después de la postulación del proceso y la determinación del objeto de litigio. Para ello
es necesaria la existencia de la legitimación del accionante (legítimo interés) y la existencia de una razón
que justifique la actuación anticipada de dicha prueba. El requerido a efectuar una prueba anticipada
puede oponerse al mismo en los siguientes casos: el peticionante carezca de legitimidad para accionar,
que no se haya expresado la pretensión genérica ni las razones que justifiquen su actuación en forma
anticipada, que no cumpla con los requisitos especiales del medio probatorio solicitado y que la prueba
ofrecida sea posible en cuanto a su actuación.
DERECHO PROCESAL CIVIL • • •
• 200 •
Las Cuestiones Probatorias. Son aquellos medios que buscan invalidar o cuestionar determinada prueba
típica (que también incluiría a las mal denominadas atípicas). A través de la tacha y la oposición. La
primera de ellas se constituye como una forma de impugnación cuyo objeto es quitar de validez a un
medio probatorio. Mientras que la segunda, procesalmente puede ser utilizada como impedimento y
medio impugnatorio. Así, la tacha puede interponerse contra la declaración de parte, pericia, etc. (ya
diligenciada). Y la oposición puede formularse respecto a su actuación (antes de la actuación de los
mismos).
576. ¿Cuáles son las formas especiales de conclusión del proceso, y en qué casos procede?
La forma común de llegar a la finalización de todo proceso es a través de la expedición de la sentencia,
que pone fin a la controversia que originó aquellos intereses en conflicto, amparando las pretensiones de
una de las partes. Pero la sentencia no constituye la única forma de dar por terminado un proceso. Puesto
que también existen otras formas: La conciliación, el allanamiento, reconocimiento, la transacción
judicial, el desistimiento, y el abandono. La sentencia y algunas de estas formas conllevan una
declaración sobre el fondo de la controversia (la conciliación, el allanamiento, reconocimiento y la
transacción judicial). Nuestra normatividad adjetiva también ha señalado algunos casos en los que
también concluye el proceso, sin declaración sobre el fondo: cuando la pretensión de las partes no esté
dentro de los alcances jurisdiccionales, el conflicto de intereses ya no sea un caso justiciable por haberse
establecido legalmente así (declaración de abandono), al quedar consentida una resolución que amparó
una excepción o defensa previa sin que el demandante hubiera cumplido con sanear la relación jurídica
procesal en el plazo correspondiente; y en los demás casos que por ley se permita.
CONCILIACIÓN
Se da cuando las partes aceptan (acuerdo) la propuesta de las pretensiones,
es decir, cumple con su fin concreto y es considerada como uno de los
medios más adecuados de difundir su finalidad abstracta. Las partes pueden
conciliar en cualquier etapa del proceso. Ello siempre que se trate de
derechos disponibles (derechos patrimoniales). La conciliación se llevará a
cabo ante un Centro de Conciliación elegido por las partes; no obstante, si
ambas partes lo solicitan, puede el juez convocarla en cualquier etapa del
proceso con el propósito de dar fin al proceso sin la necesidad de expedir
sentencia.
ALLANAMIENTO
Es aquél instituto procesal por el cual se
expresa voluntaria y
espontáneamente la conformidad acerca
de la pretensión del demandante y
también respecto de algún determinado
acto procesal.
RECONOCIMIENTO
Instituto procesal en virtud del cual el
demandado declara en forma expresa y
voluntaria estar conforme con la
pretensión del accionante y acepta como
verdaderos los hechos afirmados por
éste en la demanda así como la
correspondiente base legal.
Tanto el allanamiento como el
reconocimiento pueden versar
sobre la totalidad de las
pretensiones y de los hechos
consignados en a demanda o sino
manifestarse dichos institutos en
forma parcial. El reconocimiento
tiene el mismo tratamiento que el
allanamiento. Así por ejemplo,
serán declarados improcedentes
cuando el demandado que se
allane o plantee un
reconocimiento no tenga
capacidad para disponer el
derecho discutido, etc.
TRANSACCIÓN
JUDICIAL
Es un acto jurídico oneroso y declarativo, de prestaciones recíprocas, de
carácter comunitario o aleatorio, formal, de contenido patrimonial,
indivisible; por el cual las partes se hacen concesiones recíprocas y decidan
sobre algún asunto dudoso o litigioso, evitando así el pleito que podría
promoverse o finalizar el que estuviese iniciado. Se puede dar hasta en el
trámite del recurso de casación a diferencia de la conciliación.
• • • BALOTARIO DESARROLLADO PARA EL EXAMEN DEL CNM
• 201 •
DESISTIMIENTO
El desistimiento es el apartamiento expreso de las partes, respecto del
proceso, es también la renuncia a algún acto procesal e inclusive de la
pretensión. El desistimiento de la acción es diferente al desistimiento del
derecho (pretensión). El primero, deja subsistente el derecho; el segundo
pone término a la acción y al derecho.
ABANDONO
Es aquél instituto por el cual se pone fin al juicio -cualquiera sea el estado en
que se encuentre- en razón a la inactividad del proceso, por el no impulso de
las partes e, inclusive, del Juez; en los actos que son de su entera
competencia, en su calidad de director del proceso. Los requisitos para la
configuración del abandono son: la existencia de un proceso instaurado, la
inactividad procesal y el vencimiento del término fijado por la ley para que
se produzca. El abandono será improcedente, entre otros, en los procesos
que se encuentres en ejecución de sentencia, en los procesos no
contenciosos, etc. (artículo 350º del Código Procesal Civil). Contra la
resolución que declara el abandono del proceso sólo puede fundarse en el
cómputo del plazo o en causas de fuerza mayor (o caso fortuito).
577. ¿Con qué medios impugnatorios cuenta el justiciable dentro de un proceso civil?
Al ser los medios impugnatorios los instrumentos que la ley concede a las partes o a los terceros
legitimados para que soliciten al Juez, que él mismo u otro Juez de jerarquía superior realicen un nuevo
examen de un acto procesal o de todo el proceso, a fin de que anule o revoque éste, total o parcialmente;
estos se clasifican en: los remedios y los recursos procesales.
Los remedios son aquellos por los cuales el recurrente pide se reexamine todo un proceso o un
determinado acto procesal, salvo aquellos que estén contenidos en una resolución (las cuestiones
probatorias -tacha y oposición- y la nulidad de actos procesales).
Los recursos son aquellos medios impugnatorios que se dirigen exclusivamente contra los actos
procesales contenidos en resoluciones a fin de que estas sean reexaminadas por el superior, esto último en
virtud al principio de la Instancia Plural. Los mismos que se clasifican en: Reposición, Apelación,
Casación y Queja. Siendo los siguientes sus requisitos y presupuestos:
REQUISITOS DE ADMISIBILIDAD REQUISITOS DE PROCEDENCIA
- Que se interpongan ante el órgano jurisdiccional
que cometió el vicio o error en el acto procesal o
en la resolución.
- Que se observen los plazos previstos para cada
medio impugnatorio, según la vía procedimental
en las que se interpongan.
- Observar la formalidad exigida por ley.
- Se debe fundamentar el pedido.
- Se debe cumplir con precisar el agravio y
el vicio o error cometido por el A Quo.
O se puede interponer dos recursos contra la misma resolución. No es requisito de procedencia. Las
partes pueden renunciar a los recursos (por acuerdo de los mismos) durante el proceso. Lo que será
admisible sólo cuando el derecho que sustenta la pretensión sea renunciable, y no afecte el orden
público, las buenas costumbres o una norma imperativa.
DERECHO PROCESAL CIVIL • • •
• 202 •
REPOSICIÓN
Se interpone a fin de solicitar el reexamen únicamente de decretos, es decir,
resoluciones de simple trámite o de impulso. Se resuelve sin necesidad de traslado a
la otra parte cuando el vicio o error es evidente y cuando el recurso sea
notoriamente inadmisible o improcedente. Cuando el recurso es extemporáneo,
por ejemplo.
APELACIÓN
Es un medio impugnatorio formulado por todo aquel que se considera
agraviado con una resolución (sentencia o auto), para que luego de un nuevo
examen de ésta por parte del superior jerárquico, se subsane el vicio o el error
cometido -si es que lo hubiere. El recurso de apelación contiene intrínsecamente el
pedido de nulidad de la resolución recurrida, siempre que los vicios afecten aspectos
formales de ésta. De ahí que el superior jerárquico anule (si se invalida al
declarársele inexistente) o revoque (cuando se sustituye una resolución o en parte).
Las clases de apelación, atendiendo a la forma como se concede el recurso, son los siguientes:
a) Con efecto suspensivo (Cuando la eficacia de la resolución recurrida se suspende hasta la
notificación de la resolución que ordena se cumpla lo ordenado por el órgano revisor. Procede esta
clase de apelación contra las sentencias y autos que dan por concluido el proceso o impiden su
continuación: conciliación, allanamiento, etc.)
b) Sin efecto suspensivo (Cuando se mantiene la eficacia de la resolución impugnada, incluso para su
cumplimiento efectivo. Procede en los casos en que la Ley así lo declare o en los casos en que no
procede la apelación con efecto suspensivo);
c) diferida (Se da cuando el Juez ordena que se reserve el trámite de una apelación sin efecto
suspensivo con la finalidad de que sea resuelta por el superior conjuntamente con la sentencia u otra
resolución que aquél señale. La misma que puede devenir en ineficaz si no se apela la sentencia o la
resolución señalada por el Juez. Si el Código Procesal Civil no señala el efecto o la calidad en que es
apelable una resolución se considera que es sin efecto suspensivo y sin la calidad de diferida.
CASACIÓN
Es un recurso extraordinario, que se interpone cuando se cuestiona
objetivamente –entiéndase la legalidad- de una decisión de las Salas Superiores.
La Ley Nº 29364, publicada el 28 de mayo de 2009 modificó los artículos originales
que regulaban la casación en el Código Procesal Civil con la finalidad de reorientar
esta institución y la labor de la Corte Suprema de la República en el marco de un
Estado Constitucional de Derecho, según reza su exposición de motivos. “Al parecer
esta modificación está lejos de alcanzar los fines anhelados. Si bien esta
modificatoria tiene la virtud de tener un texto más amplio y claro a favor de la
ciudadanía, permitiendo superar discusiones meramente teóricas sobre la diferencia
de la aplicación indebida o inaplicación de una norma, por ejemplo; debe tenerse en
claro que la “infracción normativa” que hoy funge de genérica causal casatoria,
sigue considerando a las afectaciones tanto de normas materiales como de normas
procesales, así como a las infracciones a la tutela jurisdiccional efectiva y debido
proceso, es decir frente a errores in iudicando e in procedendo, por lo cual se
concluye que no ha sucedido ninguna modificación sustancial, manteniéndose las
posibilidades de interponer el recurso de casación en los mismos supuestos antes
regulados” según señala SOTERO GARZÓN en una la página web de “Justicia
Viva”.
Funciones: Nomofiláctica y Unificadora. La primera consiste en enseñar a la
judicatura nacional el correcto empleo de la ley; mientras que en la segunda tiene
por objeto unificar los criterios con respecto a la administración de justicia, mediante
la jurisprudencia. Sólo procede contra resoluciones ante las cuales ya no es posible
interponer recurso ordinario alguno, como la apelación; y cuando se encuentre
fundamentada en alguna de las causales antes indicadas. El recurso de casación tiene
por finalidad la revisión de las resoluciones de las Cortes Superiores, para una
correcta aplicación de las causales de anulación del laudo arbitral y de las causales
de reconocimiento y ejecución de laudos extranjeros.
• • • BALOTARIO DESARROLLADO PARA EL EXAMEN DEL CNM
• 203 •
QUEJA
Es un recurso que tiene por objeto que el reexamen de una misma resolución de
inadmisibilidad o improcedencia de un recurso de apelación o casación.
También procede contra una resolución concesoria de apelación con efecto distinto
al que le corresponde. Puede ser de dos clases: De derecho y de hecho. En el primer
caso se interpondrá ante el mismo órgano jurisdiccional que denegó los recursos
antes mencionados, para que una vez formado el cuaderno correspondiente se
remitan al superior jerárquico. En el segundo caso se plantea en forma directa ante el
superior jerárquico sin necesidad de acompañar copias de ningún documento. Sus
efectos son: no interfiere en el curso del proceso principal ni afecta la invalidez de la
resolución denegatoria; salvo que, por solicitud de una de las partes y con
ofrecimiento de contracautela, el Juez que conoce el proceso, suspenderá la causa
mediante resolución debidamente fundamentada e irrecurrible.
La Consulta no es un medio impugnatorio, pero implica la revisión de lo resuelto en primera instancia,
por el superior jerárquico, para su aprobación o desaprobación. Constituyéndose en un trámite
obligatorio en el supuesto de no haber apelación. Procede sólo en los casos señalados en la ley. Procede
contra las siguientes resoluciones:
a) Aquella que declara la interdicción y el nombramiento de tutor o curador,
b) La que contenga una decisión final en un proceso en donde el vencido fue representado por un
curador procesal,
c) La resolución que establezca la preferencia de una norma constitucional a una legal ordinaria. Los
efectos de la resolución elevada en consulta quedarán suspendidos mientras dure su tramitación. Y
no procede la interposición de recurso de casación que aprueba la consulta.
578. ¿Qué actos procesales se desarrollan en la Etapa Postulatoria del proceso?
Demanda. La demanda constituye el acto por el cual todas las personas materializan su derecho de
acción al solicitar al órgano jurisdiccional la solución de un conflicto de intereses o una incertidumbre,
ambas con relevancia jurídica. A su vez, la demanda representa el primer acto con el cual se inicia la
etapa postulatoria.
La demanda debe acompañar todos los medios probatorios que acrediten la pretensión del accionante y
cumplir así con los requisitos de fondo y de forma para su admisión. En ese sentido, el acto procesal en
mención debe plantearse necesariamente por escrito, y respetar la forma establecida en el artículo 130º
del CPC, dentro de las cuales también se encuentran los requisitos exigidos en los artículos 424º y 425º
del CPC. En ese contexto, una demanda será declarada inadmisible: cuando no reúna los requisitos
legales, cuando no se acompañe los anexos exigidos por Ley, cuando el petitorio esté planteada de modo
incompleto o impreciso, o la vía procedimental propuesta no corresponda a la naturaleza del petitorio o al
valor de éste, salvo que la ley permita su adaptación.
De otro lado, los requisitos de fondo de la demanda, que determinarán su procedencia, establecen las
siguientes exigencias: Que el demandante tenga legitimidad e interés para obrar, que el derecho no se
encuentre caduco, la competencia del órgano jurisdiccional ante el cual se interpone la demanda, la
conexión lógica entre los hechos y el petitorio (que debe ser física y jurídicamente posible), que no se
acumule pretensiones indebidamente y que tampoco -la demanda- resulte manifiestamente improcedente.
Es posible modificar la demanda hasta antes de la notificación de la misma, además de ser pasible de
ampliación, aunque únicamente en la cuantía, y se puede realizar hasta antes de la emisión de la sentencia
si se vencieron nuevos plazos o cuotas originadas en la misma relación obligacional; y siempre que el
demandante se haya reservado tal derecho en la misma demanda.
Emplazamiento. Luego que el Juez califique la demanda (verifique el cumplimiento de los requisitos de
admisibilidad y de procedencia), expedirá el auto admisorio (en los procesos ejecutivos, mandato
ejecutivo) y conferirá traslado al demandado para que comparezca al proceso y pueda ejercer su derecho
DERECHO PROCESAL CIVIL • • •
• 204 •
de defensa, contradiga o cuestiones la validez de la relación jurídica procesal. Esto a través de las
notificaciones, exhortos, edictos, según sea el caso.
Contestación de la demanda. Inspirada en los principios de defensa, contradicción y bilateralidad, que
para su admisión (y consiguiente apersonamiento, del emplazado) debe reunir los mismos requisitos
exigidos para la demanda. Así como, pronunciarse respecto de cada uno de los hechos expuestos en la
demanda, en forma ordenada, clara y precisa. Reconociendo o negando categóricamente la autenticidad
de los documentos que se le atribuyen, o aceptando o negando, de igual manera, la recepción de
documentos que se alega le fueron enviados; importando el silencio el reconocimiento o aceptación de
tales cargos. Además de exponer los hechos en que se funde la defensa.
Reconvención. Constituye el acto a través del cual el emplazado, con las mismas facultades conferidas al
demandante, plantea una nueva pretensión y la dirige al demandante. Esto, al momento de contestar la
demanda.
La reconvención también debe reunir los mismos requisitos de la demanda para los efectos de su
admisión y/o procedencia (requisitos de forma y de fondo), no debe afectar la competencia asumida por
el Juez ni la vía procedimental originariamente, y las pretensiones de la reconvención deben ser conexas.
Por último, cabe precisar que la demanda y la reconvención se sustancian conjuntamente, y se resuelven
de la misma manera en la sentencia.
La rebeldía es una institución procesal que adquiere quien fue debidamente emplazado
(demandante o demandado) para comparecer al proceso o para realizar determinado acto dentro del
litigio, y no lo hace en el plazo correspondiente. La declaración de rebeldía debe hacerse efectiva a
través de una resolución, a pedido de parte o de oficio. Declarada la rebeldía, el Juez se pronunciará
sobre el saneamiento del proceso, que de ser así, continuará con el proceso, sobre la base de la
presunción legal relativa de los hechos expuestos en la demanda; a menos que al ser varios
emplazados algunos conteste la demanda, la pretensión demandada se sustente en un derecho
indisponible (filiación, por ejemplo), disposición de la ley, o que la presunción legal relativa no
produzca convicción en el juzgador. El rebelde puede incorporarse al proceso en cualquier etapa,
sujetándose al estado en que se encuentre.
Saneamiento procesal. Se constituye como un segundo filtro esencial -después de la calificación para
admisión de la demanda y reconvención- para evitar que el proceso carezca de algún presupuesto que lo
invalide o esté privado de alguna condición de la acción, lo cual podría impedir al juzgador a resolver
sobre el fondo de la litis.“Puede ser considerada como un elemento que impide la existencia de
presupuestos procesales que invaliden el proceso o en todo caso eviten la resolución de la causa por
el Juez sobre la esencia de lo discutido”
(7)
.
En el acto de saneamiento procesal se establecerá la existencia de una relación jurídica procesal válida
entre las partes, siempre que se advierta el cumplimiento, hasta dicho estado del proceso, de la existencia
de las condiciones de la acción y los presupuestos procesales. Los primeros están referidos a la
existencia de legitimidad e interés para obrar, además de la voluntad de la ley. Los segundos en cambio,
están referidos a la capacidad de las partes, competencia del Juez y los requisitos de la demanda y la
reconvención, según sea el caso. De no satisfacerse tales requerimientos, el Juez puede: conceder un
plazo a efectos de que se subsanen los defectos subsanables, o declarar la nulidad (de todo los actos
procesales realizados con anterioridad) y consiguiente conclusión del proceso. Esto último, cuando
existan defectos insubsanables en la relación procesal.
La fijación de puntos controvertidos, que están constituidos por aquellos puntos sobre los cuales existe
discrepancia entre las partes, y que a su vez serán materia de probanza. Una vez expedido el auto de
saneamiento procesal, las partes dentro del tercer día de notificadas propondrán al juez por escrito los
puntos controvertidos y cuando la actuación de los medios probatorios admitidos lo requiera, el Juez
señalará día y hora para la realización de la Audiencia de Pruebas.
El saneamiento probatorio, acto procesal en el que el Juez dispone qué medios probatorios se van
actuar en la audiencia de pruebas, declarando la impertinencia o improcedencia, según sea el caso; a fin
• • • BALOTARIO DESARROLLADO PARA EL EXAMEN DEL CNM
• 205 •
de resolver los puntos controvertidos y consiguiente resolución de la litis. A menos que la cuestión
controvertida sea de puro derecho, o siendo de hecho no existe la necesidad de actuar medios probatorios;
casos en los cuales el Juez comunicará a las partes su decisión de expedir sentencia sin admitir otro
trámite, esto último inspirado en el principio de economía procesal (instituto procesal denominado
juzgamiento anticipado del proceso). Si se presentaran cuestiones probatorias o los medios probatorios
admitidos por el juez requieran actuación, se convocará a las partes a una audiencia de pruebas, etapa en
la cual se resuelven las cuestiones probatorias y se actúan los medios probatorios a fin de resolver el
conflicto o incertidumbre jurídica, materia de litigio; que se realizará según la hora y lugar que fije el
Juez al expedir el auto que fija puntos controvertidos y realiza el saneamiento probatorio; momento en el
cual concluye la etapa postulatoria y se inicia la etapa probatoria del proceso.
A diferencia del juzgamiento anticipado del proceso, la conclusión anticipada del mismo, se da
en los casos señalados en el artículo 474º del CPC; que pueden ser con o sin declaración sobre el
fondo. Así por ejemplo, cuando la pretensión de las partes deja de pertenecer al ámbito
jurisdiccional; que se configurará en el siguiente supuesto: en un proceso de obligación de dar
suma de dinero el demandante exige la devolución de la acreencia y e el curso del litigio el
emplazado paga su deuda conjuntamente con los intereses.
De otro lado, dentro de la etapa postulatoria también cabría referirnos al instituto denominado “medios de
defensa”, las cuales representan los mecanismos otorgados por la ley, fundamentalmente al demandado
(al demandante en los casos de reconvención), para poder equilibrar la inicial desigualdad que se da en un
proceso; puesto que el demandante dispone del manejo de tiempo respecto al momento de accionar,
reunir los medios probatorios, consultar con profesionales, etc.; mientras que el demandado sólo tiene un
plazo perentorio para poder legitimarse y escudarse en el proceso. Los medios de defensa se clasifican en
dos:
a) De fondo (que buscan neutralizar la pretensión demandada, la contestación de demanda por
ejemplo; o las excepciones, que buscan invalidar la relación jurídica procesal de las partes, por
defectos de fondo; cuando éstas sean de carácter perentorio).
b) De forma (dentro de las cuales se considera a las excepciones de carácter dilatoria, que no tienen por
finalidad destruir la pretensión del actor, sino únicamente la de suspender el proceso hasta que se
subsane el defecto u omisión advertido. En efecto, las excepciones son aquellos medios de defensa
que tienen por objeto cuestionar el aspecto formal del proceso, o cuestionar el fondo del mismo,
es decir, negando los hechos en que se apoya la pretensión o desconociendo el derecho que lo
sustenta. De allí la clasificación de excepciones perentorias y dilatorias.
El CPC enumera taxativamente las siguientes excepciones en el artículo 446º.
a) De incompetencia. Busca cuestionar la competencia del Juez, en razón a la materia, cuantía o
territorio (puede ser declarada de oficio o a instancia de parte, hasta antes de expedirse el auto de
saneamiento procesal). Es de carácter perentorio.
b) De incapacidad del demandante o de su representante. Es de carácter dilatorio, en razón a que el
actor incapaz comparezca legalmente asistido o representado dentro del plazo que fija el auto
correspondiente.
c) De representación defectuosa o insuficiente del demandante. A diferencia de la excepción anterior,
ésta tiene por objeto cuestionar el poder y no a la persona del representante de alguna de las partes. Y
es de carácter dilatoria.
d) De oscuridad o ambigüedad en el modo de proponer la demanda. De carácter dilatoria, que está
orientada a cuestionar los aspectos puramente formales de la demanda, así por ejemplo, cuando en la
demanda se hayan propuesto pretensiones incompatibles, o sin conexión entre los hechos expuestos,
etc.
e) De falta de agotamiento de la vía administrativa. Cuando se trate de aquellos casos en que se
pretenda impugnar alguna resolución administrativa, sin que se hayan agotado previamente los
recursos previstos en sede administrativa, antes de acudir a la vía judicial. Se trata de una excepción
de carácter perentorio.
DERECHO PROCESAL CIVIL • • •
• 206 •
f) De falta de legitimidad para obrar activa o pasiva. Es de carácter perentorio, y se presenta cuando
no se configura la correcta identificación entre los sujetos confortantes de la relación jurídica material
y la relación jurídica procesal. Si la incorrecta identificación está referida al demandante, estaremos
ante una falta de legitimidad para obrar activa, mientras que la pasiva se configurará por la incorrecta
identificación del demandado. Por ejemplo: Juan celebró con un contrato de compraventa con Pedro,
posteriormente, el primero de ellos pretende demandar la resolución de dicho contrato y la dirige al
Marcos.
g) De litispendencia. Es el instrumento dirigido a denunciar la existencia de dos procesos en trámite
entre las mismas partes, con iguales pretensiones procesales y promovidas en virtud a un mismo
interés, con la finalidad de extinguir el iniciado con posterioridad al primer proceso. Por ello es de
carácter perentorio.
h) De cosa juzgada. Es de carácter perentorio, y se presenta cuando un proceso ha terminado con
decisión firme, ya sea mediante sentencia o laudo arbitral, y existe otro proceso en trámite en el que
las partes, las pretensiones y el interés para obrar son las mismas.
i) Excepción de desistimiento de la pretensión. Al igual que la anterior, es de carácter perentorio; que
se interpondrá cuando se da inicio a un proceso idéntico a otro concluido por el desistimiento de la
pretensión del demandante. En este caso también se requiere la identificación de la triple identidad
(las mismas partes, las mismas pretensiones y el mismo interés para obrar).
j) De conciliación y transacción. Al tener la conciliación y la transacción los mismos efectos de una
sentencia con la calidad de cosa juzgada, por ser formas especiales de conclusión del proceso; estas
excepciones también tienen la naturaleza perentoria.
Cabe mencionar que la transacción extrajudicial no homologada judicialmente puede ser opuesta
como excepción procesal conforme lo prevé el inciso 10) del artículo 446º del Código Procesal Civil e
inciso 4) del artículo 453º del mismo cuerpo legal, por interpretación sistemática de dichas normas
con las que contiene el Código Civil sobre la transacción, ello en atención a lo establecido por el
Primer Pleno Casatorio del 22 de enero de 2008, publicado el 21 de abril de 2008.
k) De caducidad. Esta excepción se interpondrá cuando se haya iniciado un proceso en el que el actor a
perdido el derecho a entablar una demanda, por no haberse propuesto la pretensión procesal dentro del
plazo establecido por ley. Los plazos de caducidad no admiten interrupción ni suspensión; y
únicamente están establecidos por ley. Esta excepción también es de naturaleza perentoria, y puede
también ser declarada de oficio.
l) De prescripción extintiva. Sólo puede operar por proposición de alguna de las partes, en razón a que
la prescripción no extingue el derecho sino únicamente la acción, a diferencia de la caducidad. El
plazo de prescripción es susceptible de suspensión o interrupción. Es de carácter perentorio.
m) De convenio arbitral. Se configurará cuando se inicie un proceso en el que las pretensiones
demandadas ya hayan sido objeto de un convenio arbitral.
Las defensas previas, también son considerados medios de defensa; ello en razón a que estas están
orientadas a la consecución de la suspensión del proceso, hasta que el demandante cumpla con un
requisito o condición previa; que establece el derecho sustantivo para el ejercicio de la acción.
579. ¿A qué se denomina procesos contenciosos, y cómo se clasifican?
Son aquellos procesos en los cuales la ley faculta la oposición entre las pretensiones de los titulares
activos y pasivos de la relación jurídica procesal, a diferencia de los procesos no contenciosos, en los que
estrictamente no existe contradicción alguna.
En ese contexto, y atendiendo a la finalidad que persigue, los procesos contenciosos de clasifican a su vez
en:
a. Declarativos. En este proceso se pretende una declaración de certeza sobre la existencia o no del
derecho invocado.
b. Ejecución. Son aquellos que se basan en un derecho cierto, generalmente materializado en un título
ejecutivo o de ejecución donde consta la exigibilidad de la obligación.
En rigor no existen procesos cautelares como lo señala el Código Procesal Civil. (En la siguiente
pregunta demostraremos por qué)
• • • BALOTARIO DESARROLLADO PARA EL EXAMEN DEL CNM
• 207 •
La modificatoria del Código Procesal Civil contenida en el Decreto Legislativo Nº 1069 estableció el
Proceso Único de Ejecución prescindiendo de cualquier clasificación en base a los títulos a ejecutarse.
Por otro lado, aunque sin la existencia de audiencias, sobrevivió la subdivisión de los procesos
declarativos: a) Conocimiento, b) Abreviado y c) Sumarísimo.
a. Proceso de Conocimiento. Es el proceso modelo por excelencia debido a que su tramitación es de
aplicación extensiva a todas aquellas controversias que carezcan de un trámite específico, inclusive se
aplican supletoriamente a los demás procesos (ejecutivos, cautelares, etc.). Se caracteriza por la
amplitud de los plazos de las respectivas actuaciones procesales en relación con los otros tipos de
procesos declarativos. Además, la naturaleza de las pretensiones que en él se puedan ventilar -
complejas y de gran estimación patrimonial- refleja su importancia dentro del contexto jurídico. Este
proceso tiene por finalidad (típico de los procesos declarativos) la dilucidación y declaración de parte
del órgano jurisdiccional del contenido y alcance del estado o situación jurídica sustantiva existente
entre sus titulares a través del desarrollo sucesivo de determinados actos jurídicos procesales
enmarcados dentro de una normatividad específica. Los supuestos en los cuales procede la tramitación
de los procesos de conocimiento se encuentran contemplados en el artículo 475º del CPC.
La competencia para este tipo de procedimientos corresponde exclusivamente a los Jueces Civiles y
los Juzgados de Familia, según la materia a que se refiera la pretensión.
De otro lado, cabe precisar que en los procesos de conocimiento es posible la interposición de
cuestiones probatorias, medios de defensa (excepciones y cuestiones previas), reconvención, y se
ofrezcan otros medios probatorios al invocarse en la demanda o reconvención con hechos nuevos. Lo
plazos para las actuaciones que correspondan en este proceso se encuentran contemplados en el
artículo 478º del CPC.
b. Proceso abreviado. Es aquél proceso en el que los plazos y formas son breves y simples, y que a
diferencia con el proceso de conocimiento, en este proceso se concentran las actuaciones procesales
en un número menor. En ese sentido, tanto el saneamiento procesal como la fijación de puntos
controvertidos se realiza mediante un auto. En este caso, las cuestiones probatorias, medios de defensa
(las excepciones y cuestiones previas), reconvención, y el ofrecimiento de medios probatorios al
invocarse hechos no expuestos en la demanda o reconvención; son procedentes eventualmente. Los
plazos para este tipo de procesos se encuentra contemplada en el artículo 491º del Código Procesal
Civil. Las pretensiones procedentes en este proceso se encuentran enumeradas en el artículo 486º del
Código Procesal Civil.
c. Proceso sumarísimo. Es el proceso contencioso de duración muy corta donde se dan una serie de
limitaciones, y cuya finalidad es precisamente abreviar su tramitación; reservado a aquellas
controversias en las que sea urgente la tutela jurisdiccional o su monto no supere los límites
establecidos por ley (monto mínimo). Se caracteriza por al reducción de los plazos y la concentración
de las audiencias en una sola, denominada audiencia única. Lo que significa que tanto la de
saneamiento procesal como la fijación de puntos controvertidos y pruebas se realizan en audiencia
única. Las pretensiones que se dilucidan en este tipo de procesos se encuentra señaladas en el artículo
546º del Código Procesal Civil, y los plazos -para la realización de los actos procesales- en el artículo
554º del mismo cuerpo normativo.
En este tipo de procesos, tienen competencia: Los jueces civiles (en aquellos asuntos que no tengan
vía procedimental propia, sean inapreciables en dinero o hay duda sobre su monto o, porque debido a
la urgencia de tutela jurisdiccional, el Juez lo considere atendible); Los juzgados de familia (todos los
asuntos relativos al Código de los Niños y Adolescentes y sobre Derecho de Familia); y Los jueces de
paz (los asuntos cuya estimación patrimonial no sea mayor de diez URP, puesto que de ser mayor el
monto de la pretensión, serán competentes los jueces de paz letrado, hasta las veinte URP). No
procede la reconvención; los informes sobre los hechos; el ofrecimiento de medios probatorios en
segunda instancia, y en ningún otro caso; la modificación y ampliación de la demanda, y los medios
probatorios extemporáneos.
DERECHO PROCESAL CIVIL • • •
• 208 •
580. ¿Existen en rigor “procesos cautelares”?
No. Lo que existen son pretensiones cautelares pero que están lejos de configurar un proceso, las razones
son las siguientes:
1. Los procesos son autónomos. Las pretensiones cautelares están unidas por un cordón umbilical a un
proceso principal.
2. Los procesos buscan la satisfacción de un interés o derecho. Las pretensiones cautelares buscan
asegurar el cumplimiento de una futura sentencia estimatoria.
3. Los procesos encuentran su bisagra en la probanza de las afirmaciones de las partes. La pretensión
cautelar no conoce probanza alguna. Se fundamenta en la apariencia del derecho invocado.
4. Los procesos se sustentan en el principio de contradicción o bilateralidad. Las pretensiones cautelares
son, en su mayoría, inaudita altera parts.
581. ¿Cuáles son las principales diferencias entre los procesos de tutela jurisdiccional ordinaria y
procesos de tutela jurisdiccional de urgencia?
Los procesos de tutela ordinaria se caracterizan por:
1. Existencia de plazos amplios.
2. Presencia de audiencias en su diagrama procedimental.
3. Finalizan con una sentencia de certeza.
Pertenecen a esta clasificación los procesos civil, penal, laboral, familiar, administrativo, filiación
extramatrimonial y pérdida de dominio.
Los procesos de tutela de urgencia tienen características opuestas:
1. Existencia de plazos reducidos.
2. Ausencia de audiencias en su diagrama procedimental.
3. Finalizan con una sentencia de probabilidad.
Pertenecen a esta clasificación los procesos constitucionales de la libertad.
582. ¿Qué es una medida cautelar?
Las medidas cautelares se constituyen en mecanismos reconocidos procesalmente, en virtud de los cuales
las partes solicitan el aseguramiento de los efectos de una sentencia futura durante el tiempo que se
demore en tramitar un proceso. El objetivo de lo solicitado es proteger el derecho que asiste al
demandante, el mismo que considera que su pretensión o derecho se encuentra en peligro ante el
demandado. Sin embargo, debemos señalar que la medida cautelar se constituye básicamente en un
prejuzgamiento y es provisoria, instrumental y variable.
“Siendo la naturaleza de las medidas cautelares provisoria, instrumental y variable, debe señalarse
que en principio las resoluciones que las conceden o levantan no revisten el carácter de definitivas
salvo en los casos en que se resuelva sobre la pérdida de la contracautela (…)” (Casación Nº 2679 –
2000 Sullana).
583. ¿Qué requisitos debe contener la solicitud de una medida cautelar?
Dentro de los principales requisitos que debe contener una solicitud de medida cautelar podemos señalar:
1. Exponer los fundamentos de la pretensión cautelar.
2. Señalar la forma de ésta.
3. Indicar, si fuera el caso, los bienes sobre los que debe recaer la medida y el monto de su afectación.
4. Ofrecer contracautela.
5. Designar el órgano de auxilio judicial correspondiente.
6. Acreditar su identificación en caso se trate de persona natural, con copia legalizada de su documento
de identidad.
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• 209 •
584. ¿Cuáles son las principales medidas cautelares que regula nuestro Código Procesal Civil?
Para saber cuales son las principales medidas cautelares que regula nuestro Código Procesal Civil es
necesario hacer una pequeña clasificación:
En forma de inscripción.- La medida
consiste en una inscripción en el asiento
registral, lo que importa un
conocimiento de todos.

En forma de retención.- Los bienes
pasan a manos de un retenedor.
9Embargo.- Afectación
jurídica del bien o
derecho del presunto
obligado
En forma de recaudación.- Se afectan los
ingresos de la persona natural o
jurídica sobre la que se dictan.
a. Medidas cautelares de
futura ejecución forzada.-
Impiden que los bienes
sujetos a la ejecución
forzada desaparezcan.
En forma de intervención.- Se configura
con la administración de bienes y
dirigido contra aquellos que realizan
actividades productivas.

En forma de depósito.- Se afectan bienes
muebles señalando a un depositario que
se hace responsable por los bienes.

9 Secuestro
Se realiza una desposesión del tenedor de bien
y se entrega a un custodio que es designado
por el juez.
9 Cateo
Es la facultad que permite al auxiliar
jurisdiccional descubrir los bienes que pudiera
tener ocultos el deudor.

MEDIDAS
CAUTELARES
b. La anotación preventiva de
la demanda
Permite la inscripción de la demanda en el
registro respectivo para que los terceros
conozcan esta situación.
c. Medidas temporales sobre
el fondo
Excepcionalmente, por la necesidad
impostergable del que la pide, por la firmeza
del fundamento de la demanda y prueba
aportada, la medida puede consistir en la
ejecución anticipada de lo que el Juez va a
decidir en la sentencia, sea en su integridad o
sólo en aspectos sustanciales de ésta, siempre
que los efectos de la decisión pueda ser de
posible reversión y, no afecten el interés
público. Ejm: La asignación anticipada de
alimentos.
d. Medidas innovativas
Modifican el estado del hecho o el derecho
existente antes de la petición. Aquí hay
posibilidad de que se concrete un daño
irreparable.
e. Medidas de no innovar
Ante la inminencia de un perjuicio
irreparable, puede el Juez dictar medidas
destinadas a conservar la situación de hecho o
de derecho cuya situación vaya a ser o sea
invocada en la demanda y, se encuentra en
relación a las personas y bienes comprendidos
en el proceso. Esta medida es excepcional por
lo que se concederá sólo cuando no resulte de
aplicación otra prevista en la ley.
DERECHO PROCESAL CIVIL • • •
• 210 •
585. ¿Qué son los procesos únicos de ejecución y cómo se clasifican?
Los procesos únicos de ejecución son la contraparte de los procesos declarativos ya que en ellos se parte
de una situación cierta que ha quedado insatisfecha, en ese sentido, el objetivo de este proceso es obtener
la satisfacción para el ejecutante respecto de aquello que se pretende ejecutar.
Los procesos únicos de ejecución se inician en razón de un título ejecutivo de carácter judicial o
extrajudicial los cuales se encuentran previstos en el artículo 688º del Código Procesal Civil.
586. ¿Qué tipos de proceso únicos de ejecución regula el Código Procesal Civil?
La norma adjetiva regula las siguientes modalidades de proceso únicos de ejecución:
a) Ejecución de obligación de dar suma de dinero.
b) Ejecución de obligación de dar bien mueble determinado.
c) Ejecución de obligación de hacer.
d) Ejecución de obligaciones de no hacer.
e) Ejecución de Resoluciones Judiciales.
f) Ejecución de Garantías.
587. ¿Cuál es el trámite que corresponde al proceso ejecutivo sobre obligación de dar suma de dinero?
El proceso ejecutivo sobre obligación de dar suma de dinero se inicia con la demanda a la que se le
acompaña el título ejecutivo, la misma que será calificada por el juez. En caso que la calificación sea
positiva, el juez expedirá el mandato ejecutivo, el mismo que dispondrá el cumplimiento de la obligación
contenida en el título bajo apercibimiento de iniciarse la ejecución forzada. Notificada la parte
demandada, tendrá cinco días para contradecir la demanda en virtud de los supuestos estipulados en el
artículo 700º del Código Procesal Civil y proponer excepciones o defensas previas; recordemos que sólo
se admiten como medios probatorios la declaración de parte, los documentos y la pericia.
Si hay contradicción y/o excepciones procesales o defensas previas, se concede traslado al ejecutante,
quien deberá absolverla dentro de tres días proponiendo los medios probatorios pertinentes. Con la
absolución o sin ella, el Juez resolverá mediante un auto, observando las reglas para el saneamiento
procesal, y pronunciándose sobre la contradicción propuesta.
Cuando la actuación de los medios probatorios lo requiera o el Juez lo estime necesario, señalará día y
hora para la realización de una audiencia, la que se realizará con las reglas establecidas para la audiencia
única.
Si no se formula contradicción, el Juez expedirá un auto sin más trámite, ordenando llevar adelante la
ejecución
El plazo para interponer apelación contra el auto, que resuelve la contradicción es de tres días contados,
desde el día siguiente a su notificación. El auto que resuelve la contradicción, poniendo fin al proceso
único de ejecución es apelable con efecto suspensivo.
588. ¿Qué es la ejecución forzada y cuáles son sus formas?
La ejecución forzada es un mecanismo de última ratio para obtener el cumplimiento de una obligación.
La ejecución forzada procede cuando los bienes materia del proceso ejecutivo o de ejecución han sido
afectados con la finalidad de asegurar dicho cumplimiento. Dentro de las formas de llevar a cabo la
ejecución forzada podemos encontrar:
a. Remate.- El remate se constituye en la venta judicial de los bienes embargados y procede una vez
que haya quedado firme la resolución judicial que ordena llevar a cabo la ejecución, debiendo tasarse
los bienes para ser rematados.
• • • BALOTARIO DESARROLLADO PARA EL EXAMEN DEL CNM
• 211 •
b. Adjudicación.- Se constituye en un acto judicial que consiste en la atribución de un bien como
propio a determinadas personas como consecuencia de una subasta con la consiguiente entrega del
mismo.
589. ¿Cómo se efectúa la publicación de la convocatoria a remate?
La convocatoria se anuncia en el diario encargado de la publicación de los avisos judiciales del lugar del
remate, por tres días tratándose de muebles y seis si son inmuebles. Esto se efectuará a través de un
mandato del Juez que comunicará mediante notificación electrónica a dicho diario para la publicación
respectiva o excepcionalmente por cualquier otro medio fehaciente que deje constancia de su decisión.
Si los bienes se encuentran fuera de la competencia territorial del Juez de la ejecución, la publicación se
hará, además, en el diario encargado de la publicación de los avisos judiciales de la localidad donde estos
se encuentren. A falta de diario, la convocatoria se publicará a través de cualquier otro medio de
notificación edictal, por igual tiempo.
Además de la publicación del anuncio, deben colocarse avisos del remate, tratándose de inmueble, en
parte visible del mismo, así como en el local del Juzgado, bajo responsabilidad del Secretario de Juzgado.
La publicidad del remate no puede omitirse, aunque medie renuncia del ejecutado, bajo sanción de
nulidad.
590. ¿Cómo se transfiere la propiedad de un inmueble sujeto a remate y cual es el destino del dinero
obtenido?
En el remate de inmueble el Juez ordenará, antes de cerrar el acta, que el adjudicatario deposite el saldo
del precio dentro de tercer día.
Depositado el precio, el Juez transfiere la propiedad del inmueble mediante auto que contendrá:
1. La descripción del bien;
2. La orden que deja sin efecto todo gravamen que pese sobre éste, salvo la medida cautelar de anotación
de demanda; se cancelará además las cargas o derechos de uso y/o disfrute, que se hayan inscrito con
posterioridad al embargo o hipoteca materia de ejecución.
3. La orden al ejecutado o administrador judicial para que entregue el inmueble al adjudicatario dentro
de diez días, bajo apercibimiento de lanzamiento. Esta orden también es aplicable al tercero que fue
notificado con el mandato ejecutivo o de ejecución; y
4. Que se expidan partes judiciales para su inscripción en el registro respectivo, los que contendrán la
transcripción del acta de remate y del auto de adjudicación
591. ¿Qué son los procesos no contenciosos?
Los procesos no contenciosos forman para de una subdivisión procesal, tienen una regulación especial
dentro del C.P.C. y tienen una naturaleza muy particular. Cuando hablamos de procesos no contenciosos,
nos estamos refiriendo a aquellos procesos en que no existe una litis, un litigio, un pleito, en virtud que se
constituyen prácticamente en una solicitud hecha por una persona con la finalidad de que se declare un
derecho a su favor. Tan es así que los procesos no contenciosos pueden incluso ser tramitados en
instancias notariales. En ese sentido, la norma señala dentro de los llamados procesos no contenciosos a
las solicitudes de inventario, administración judicial de bienes, adopción, autorización para disponer
derechos de incapaces, declaración de desaparición, ausencia o muerte presunta, patrimonio familiar,
ofrecimiento de pago y consignación, comprobación de testamento, inscripción y rectificación de partida,
sucesión intestada, reconocimiento de resoluciones judiciales y laudos y las solicitudes que carezcan de
contención.
No obstante lo expuesto, no se puede asegurar que el proceso no contencioso se regule siempre como una
mera solicitud sino que existe la posibilidad de que se contradiga la solicitud dentro de un plazo de cinco
días de notificada. En ese sentido, si existe contradicción, nuestro proceso pasará de ser no contencioso a
uno de naturaleza eminentemente contenciosa, en virtud de que aparecería en este extremo un conflicto
de intereses o una incertidumbre jurídica entre las partes.
DERECHO PROCESAL CIVIL • • •


• 212 •
50 días
50 días
Conocimiento: No tengan una vía
procedimental, Estimación patrimonial
mayor de 1000 URP, Inapreciables en
dinero o hay duda sobre su monto,
Cuestión sólo de derecho, Separación de
cuerpos
Etapa Decisoria Etapa Probatoria Etapa Postulatoria
Proceso de Conocimiento




























Demanda Auto
Admisorio
Contestación
de la demanda
Saneamiento
Procesal
Auto de Fijación de puntos
Controvertidos y
Saneamiento Probatorio
Audiencia de
Pruebas
Sentencia
Requisitos:
424º
Anexos:
425º
30 días
Plazo de 03 días
para que las partes
propongan puntos
controvertidos.
Se admiten medios
probatorios.
Inadmisibilidad:
426º
Improcedencia:
427º
Requisitos:
442º
Anexos:
444º
Condiciones de la acción:
Voluntad de la ley
Interés para obrar
Legitimidad para obrar

Presupuestos procesales
Competencia
Capacidad procesal
Requisitos de la demanda

Se resuelve
excepciones y se fija
la relación jurídica
procesal válida
Se resuelve las cuestiones
probatorias y se actúan los
medios probatorios:
Típicos: declaración de
parte, declaración de
testigos, documentos,
pericia e inspección judicial.
Atípicos: auxilios técnicos o
científicos.
Si no concurren ambas
partes concluye el proceso.
Excepciones
Plazo 10 días
Cuestiones Probatorias:
Tachas y Oposiciones
Plazo: 05 días
Absolución: 05 días
Reconvención
Plazo 30 días
Absolución: 10 días
Absolución: 30 días

• • • BALOTARIO DESARROLLADO PARA EL EXAMEN DEL CNM
• 213 •
Abreviado: Retracto, Título supletorio,
Prescripción adquisitiva, Rectificación de
áreas o linderos, Responsabilidad civil de los
Jueces, Expropiación, Tercería, Impugnación
de acto o resolución administrativa;
pretensión mayor de 100 y hasta 1000 URP.
10 días 10 días
Proceso Abreviado





















Auto de Fijación de
Puntos Controvertidos y
Saneamiento Probatorio
Requisitos:
424º
Anexos:
425º
Condiciones de la acción:
Voluntad de la ley
Interés para obrar
Legitimidad para obrar

Presupuestos procesales
Competencia
Capacidad procesal
Requisitos de la demanda

Se resuelve
excepciones y se fija
la relación jurídica
procesal válida
Se resuelve las cuestiones
probatorias y se actúan los
medios probatorios:
Típicos: declaración de
parte, declaración de
testigos, documentos,
pericia e inspección judicial.
Atípicos: auxilios técnicos o
científicos.
Si no concurren ambas
partes concluye el proceso.
Plazo de 03 días
para que las partes
propongan puntos
controvertidos.
Se admiten medios
probatorios.
Inadmisibilidad:
426º
Improcedencia:
427º
Requisitos: 442º
Anexos: 444º
Excepciones
Plazo: 05 días
Cuestiones Probatorias:
Tachas y Oposiciones
Plazo: 03 días
Absolución: 03 días
Reconvención
Plazo: 10 días.
Absolución: 05 días
Absolución: 10 días
Demanda Auto
Admisorio:
Contestación
de la demanda
Saneamiento
Procesal
Audiencia
de Pruebas
Sentencia

DERECHO PROCESAL CIVIL • • •


• 214 •
Sumarísimo: Alimentos, Separación
convencional y divorcio ulterior, Interdicción,
desalojo, interdictos, los demás que la ley
señale.
A u d i e n c i a
Ú n i c a
10 días
10 días o en la misma
Audiencia se expide
SENTENCIA
05 días
Proceso Sumarísimo
























Demanda
Auto
Admisorio
Contestación
de la demanda
Saneamiento
Procesal
Fijación de
puntos
controvertidos
Audiencia
de Pruebas
Sentencia
Requisitos:
424º
Anexos:
425º
Inadmisibilidad:
426º
Improcedencia:
427º
Requisitos: 442º
Anexos: 444º
Excepciones
Plazo: con la
contestación.
Cuestiones Probatorias:
Tachas y Oposiciones
Plazo: con la contestación.
Condiciones de la acción:
Voluntad de la ley
Interés para obrar
Legitimidad para obrar

Presupuestos procesales
Competencia
Capacidad procesal
Requisitos de la demanda

Se resuelve
excepciones y se fija
la relación jurídica
procesal válida
Resuelven cuestiones
probatorias y se actúan los
medios probatorios:
Típicos: declaración de
parte, declaración de
testigos, documentos,
pericia e inspección judicial.
Atípicos: auxilios técnicos o
científicos.
Con intervención de
las partes fija puntos
controvertidos y
admite medios
probatorios.
Absolución: en
Audiencia Única
Absolución: en
Audiencia Única

• • • BALOTARIO DESARROLLADO PARA EL EXAMEN DEL CNM
• 215 •
Demanda Mandato
Ejecutivo
Contradicción y
Excepciones o
Defensas previas
Absolución de
la Contradicción
Auto
5 días 3 días
3 días
Título Ejecutivo
y requisitos de
la demanda y
anexo (artículo
424º y 425º)
1. Inexigibilidad o iliquidez
de la obligación;
2. Nulidad formal o
falsedad del título;
3. Extinción de la
obligación
Apelación
Cuando la actuación de los
medios probatorios lo
requiera o el Juez lo estime
necesario, señalará día y
hora para la realización de
una audiencia, la que se
realizará con las reglas
establecidas para la
audiencia única.
Se resuelve las
excepciones y se pronuncia
sobre la contradicción.




Proceso Único de Ejecución



























DERECHO PROCESAL CIVIL • • •


• 216 •
20 días
Leyenda:
SCCS: Sala Civil de la Corte Superior

Trámite de la Apelación de Sentencia o
Auto que pone fin al proceso
























Sentencia Apelación
Requisitos de forma: Tasa judicial,
plazo y ante el juez que emitió la
sentencia o auto.
Requisitos de fondo: Se debe indicar el
error de hecho o de derecho incurrido en
la resolución, precisando la naturaleza
del agravio y sustentando su pretensión
impugnatoria.
Con efecto suspensivo
Concesorio
Eleva a la
SCCS
Corre traslado
Por 10 días en
Abreviado y
Conocimiento
Absolución
o
Adhesión
Vista de
la
Causa
Confirmar
Revocar
Sentencia
de
Vista
SCCS
Plazos:
Conocimiento: 10 días
Abreviado: 05 días
Sumarísimo: 03 días


• • • BALOTARIO DESARROLLADO PARA EL EXAMEN DEL CNM
• 217 •

Trámite del Recurso Extraordinario de Casación






















Leyenda:
SCCS: Sala Civil de la Corte Superior
SCCSp: Sala Civil de la Corte Suprema
de la República



S
Recurso de
Casación
Requisitos de Forma: Sentencias en
revisión por las Cortes Superiores,
autos de las Cortes Superiores que
ponen fin al proceso, dentro del plazo
de diez días, ante el órgano que expidió
la resolución y pago de la tasa
respectiva.
SCCS
Admisible
el Recurso
SCCSp
Requisitos de fondo: no
consentimiento de la resolución de
primera instancia, fundamente con
claridad y precisión.
Procedente

Improcedente
Requisitos
de Forma
Fecha y hora
para la vista
de la causa
Causales: Aplicación indebida, Interpretación errónea de
una norma de derecho material o de la doctrina
jurisprudencial, inaplicación de una norma de derecho
material o la doctrina jurisprudencial, contravención del
debido proceso, Infracción de las formas esenciales para
la eficacia y validez de los actos procesales.

Con reenvío
Fundado el recurso
de casación
50 días
expedir
resolución
Infundado el recurso
de casación
Sin reenvío
10 días
Multa 01 a 03
URP

DERECHO
LABORAL
• • • BALOTARIO DESARROLLADO PARA EL EXAMEN DEL CNM
• 221 •
592. ¿Qué es el Derecho Laboral?
El Derecho Laboral es la rama del Derecho que tiene por finalidad principal la regulación de las
relaciones jurídicas entre empleadores y trabajadores y de uno y otros con el Estado, en lo referente al
trabajo subordinado y en cuanto atañe a las profesiones y a la forma de prestación de los servicios, y
también en lo relativo a las consecuencias jurídicas mediatas o inmediatas de la actividad laboral.
De la misma forma, contiene el ordenamiento jurídico concerniente a los derechos y deberes de los
empleadores y trabajadores, así como las formas de solución de los conflictos que se presenten entre estas
partes.
593. Los Derechos Laborales desde el punto de vista de los Derechos Humanos
Dentro de los Derechos humanos, podemos encontrar un grupo al que podemos llamar Derechos
Humanos Laborales. Sobre estos, CANESSA MONTEJO nos explica que “son ese conjunto de derechos
laborales recogidos en los tratados internacionales de derechos humanos y/o consagrados en los textos
constitucionales, que resultan indispensables para el respeto de la dignidad humana dentro de las
relaciones laborales y que aseguran la satisfacción de las necesidades básicas dentro del mundo del
trabajo”.
594. Principios Laborales
Los principios justifican la existencia de normas, tanto al momento de su producción, interpretación,
aplicación, sustitución o cuando se afecten derechos. Entre los principales principios del Derecho Laboral
podemos señalar a los siguientes:
A) In dubio pro operario: Ante una norma que tenga varias interpretaciones, se debe elegir aquella que
sea la más favorable al trabajador.
B) Norma más favorable al trabajador: Se aplicará este principio cuando dos o más normas regulen en
forma incompatible un mismo hecho.
C) Irrenunciabilidad de derechos: Este prohíbe que los actos de disposición del titular de un derecho
recaigan sobre derechos originados en normas imperativas, y sanciona con la invalidez la transgresión
de esta regla.
D) Condición más beneficiosa: Se define como aquel principio al que se recurre para mantener los
beneficios obtenidos de actos o hechos no normativos, como pueden ser el contrato de trabajo etc.
E) Igualdad: Este principio engloba la igualdad ante la ley; igualdad de trato e igualdad de oportunidades.
F) Primacía de la Realidad: Este principio se fundamenta en otorgarle el privilegio a lo que sucede en la
realidad, en vez de las manifestaciones de voluntad formales de las partes.
595. ¿Qué es el contrato de trabajo?
Es el acuerdo voluntario entre trabajador (necesariamente una persona natural) y empleador (que puede
ser un apersona natural o jurídica), en virtud del cual el primero se obliga a poner a disposición del
segundo su propio trabajo (prestación de servicios), a cambio de un remuneración.
596. ¿Cuáles son los elementos esenciales del contrato de trabajo y en qué consiste cada uno de ellos?
Los elementos esenciales del contrato de trabajo son tres: la prestación personal de los servicios, la
subordinación y la remuneración:
x La prestación personal de servicios es la obligación que tiene el trabajador de poner a disposición del
empleador su propia actividad, la cual tiene carácter personalísimo, es decir, no puede ser delegada a un
tercero, ni ser sustituido o auxiliado, salvo el caso del trabajo familiar.
x La subordinación es el vínculo de sujeción que tienen el empleador y el trabajador en una relación
laboral. De dicho vínculo surge el poder de dirección. Este poder de dirección, implica la facultad del
empleador de dirigir, fiscalizar, y cuando lo crea conveniente, poder sancionar al trabajador, dentro de
los criterios de razonabilidad. Este es el elemento distintivo que permite diferenciar al contrato de
trabajo del contrato de locación de servicios (en estos contratos, los servicios son autónomos o inde-
pendientes).
DERECHO LABORAL • • •
• 222 •
x La remuneración es el íntegro de lo que el trabajador recibe por sus servicios como contraprestación, en
dinero o en especie, cualesquiera sea la forma o denominación que se le dé, siempre que sea de su libre
disposición.
Contrato de trabajo: Elementos constitutivos
Para la resolución del presente caso resulta necesario que previamente se establezca lo que se
entiende por contrato de trabajo y qué elementos del mismo reconoce como esenciales. Así, el
contrato de trabajo es entendido como un acuerdo de voluntades por el cual una de las partes
llamada trabajador se compromete a prestar personalmente sus servicios en relación de
subordinación a favor de la otra llamada empleador, quien, a su vez, se encuentra obligado a pagar a
favor de aquel una remuneración. En tal sentido, los elementos esenciales de esta clase de contrato
son: a) la prestación personal del servicio, b) la subordinación y c) la remuneración.
Exp. Nº 4875-2001 - B.E. (S)
597. ¿En qué consiste los contratos sujetos a modalidad?
Nuestra legislación laboral mantiene como regla general la celebración de los contratos de trabajo por
tiempo indeterminado. Sin embrago, permite pactar contratos a plazo fijo a los cuales denomina sujetos a
modalidad. Estos contratos pueden celebrarse cuando así lo requieran las necesidades del mercado o
mayor producción de la empresa, o cunado lo exija la naturaleza temporal o accidental del servicio que se
va a prestar o de la obra que se va a ejecutar, excepto los contratos de trabajo intermitentes o de
temporada que por su naturaleza pueden ser permanentes.
598. ¿En qué consisten los contratos a tiempo indete3rminado y a plazo fijo?
El contrato a tiempo indeterminado es aquel que se celebra entre un trabajador y un empleador, ya sea de
manera escrita o verbal sin señalar plazo de vencimiento del contrato, entendiéndose que en toda
prestación de servicios que reúna los elementos esenciales de la relación laboral se presumen que estamos
frente a un contrato de trabajo a tiempo indeterminado. Su presentación ante la autoridad Administrativa
de trabajo es optativa.
Por otro lado, son contratos a plazo fijo (sujetos a modalidad), sustentados en una modalidad de contrato
cuando así lo requieran las necesidades del mercado o una mayor producción de la empresa, así como
cuando lo exija la naturaleza temporal o accidental del servicio que se prestará o de la obra que se ha de
ejecutar.
599. ¿En qué consisten los contratos de locación de servicios y de obra?
En el contrato de locación de servicios la prestación de servicios se realiza en forma independiente, sin
presencia de subordinación o dependencia del contratado. El locador se encuentra sujeto al cumplimiento
de las obligaciones contenidas en el contrato pero sin llegar a una situación de dependencia jurídica frente
a quien lo contrata.
Con respecto al contrato de obra, éste se celebra cuando se cuenta con un objeto previamente establecido y
de duración determinada, sujeto al tiempo que demande el cumplimiento de dicho objeto. En este tipo de
contratos podrán celebrarse las renovaciones que resulten necesarias para la conclusión o terminación de la
obra o el servicio objeto de la contratación, pero es imprescindible señalar expresamente su objeto, sin
perjuicio de que las partes convengan la duración del respectivo contrato, que solo podrá mantener dicha
calidad hasta el cumplimiento de su objeto.
600. Modalidades Formativas de Trabajo
Las modalidades formativas laborales son tipos especiales de convenios que relacionan el aprendizaje
teórico y práctico mediante el desempeño de tareas programadas de capacitación y formación profesional.
• • • BALOTARIO DESARROLLADO PARA EL EXAMEN DEL CNM
• 223 •
Estos convenios no están sujetos a las normas laborales vigentes, sino a las disposiciones específicas
contenidas en la Ley Nº 28518 y en su reglamento y otras normas vinculadas a la promoción y formación
profesional.
601. Derechos del empleador generados por el contrato de trabajo
Poder de Dirección: Concepto.- El poder de dirección es la potestad que confiere al empleador el contrato
de trabajo, en virtud del cual éste se encuentra facultado a dar órdenes sobre el modo, tiempo y lugar de
ejecución de trabajo, ordenando las prestaciones laborales.
Ius Variandi: Concepto.- Se define como ius variandi la potestad del empleador de variar, dentro de
ciertos límites, las modalidades de prestación de las tareas del trabajador.
602. Suspensión y extinción del contrato de trabajo
x Suspensión del contrato de trabajo: El contrato de trabajo se suspende cuando cesa temporalmente la
obligación del trabajador de prestar sus servicios por causales previamente establecidas en la ley,
convenio, reglamento interno de trabajo, o cuando las partes lo decidan, pudiendo o no mantenerse el
pago de la retribución, sin que desaparezca el vínculo laboral.
x Extinción del contrato de trabajo: Se entiende por extinción del contrato de trabajo a la terminación de
la relación laboral, cesando definitivamente las obligaciones a cargo del trabajador y empleador.
603. ¿Qué es un despido arbitrario y qué derecho tiene el trabajador frente a él?
El despido es arbitrario cuando este se realiza sin haberse expresado causa, no se cumple con el
procedimiento de despido o no poderse demostrar la causa justa en juicio; en consecuencia, el trabajador
tiene derecho al pago de una indemnización, debido a que el empleador ha resuelto el contrato de trabajo
de manera unilateral.
604. ¿En qué consiste la Compensación por Tiempo de Servicios y quiénes la perciben?
La Compensación por Tiempo de Servicios constituye un beneficio social de carácter económico a favor
del trabajador, por lo que el Decreto Legislativo Nº 650, acorde con la naturaleza previsional del mismo,
establece un régimen de depósitos de cumplimiento obligatorio; estos depósitos, que deben realizarse en
forma semestral, están a cargo de los empleadores, precisamente para proteger al trabajador de la posible
insolvencia en que pueda incurrir el empleador, salvo la excepción referida a los convenios individuales
de depósitos que la propia ley regula.
Para verificar si corresponde el derecho a CTS debe determinarse si la relación entre las partes es de
naturaleza laboral y, de acuerdo a ello, establecer si el actor cumple con el requisito establecido en el
artículo 4º del Decreto Legislativo Nº 650 relativo a cumplir como mínimo cuatro horas diarias de trabajo
efectivo para que le puedan corresponder los beneficios laborales de los trabajadores sujetos al régimen
laboral de la actividad privada
Compensación por tiempo de servicios: Jornada mínima para acceder a ella
El Artículo 4° de la Ley de Compensación por Tiempo de Servicios, señala que un trabajador tiene
derecho a este beneficio social en la medida que cumpla con una jornada mínima de cuatro horas.
Exp. Nº 387-2002-IND(S)
605. ¿Cómo se toma en cuenta el tiempo de servicios computable para la CTS?
Son computables los días de trabajo efectivo realizado en el Perú; en consecuencia, los días de
inasistencia injustificada, así como los días no computables se deducirán del tiempo de servicios, a razón
de un treintavo por cada uno de estos días. De manera excepcional, se considerarán días efectivos las
inasistencias motivadas por accidente de trabajo o enfermedad profesional o por enfermedades
DERECHO LABORAL • • •
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debidamente comprobadas, en todos los casos hasta por sesenta días al año. Excepcionalmente también se
computan los días de descanso pre y post natal, los días de suspensión de la relación laboral con pago de
remuneración por el empleador, los días de huelga, siempre que no sido declarada improcedente o ilegal,
los días que devenguen remuneraciones en un procedimiento de nulidad de despido.
606. ¿Qué se entiende por remuneración computable para el cálculo de la CTS?
La remuneración computable, que sirve como remuneración de referencia para el cálculo de la CTS, es la
remuneración básica y todas las cantidades que regularmente perciba el trabajador, en dinero o en especie,
como contraprestación de su labor, cualquiera que sea la denominación que se le dé, siempre que sea de
su libre disposición.
607. ¿En qué consisten los descansos remunerados?
La finalidad de los descansos remunerados es que los trabajadores puedan recuperar las energías
desgastadas durante la semana laborada y destinen tiempo para sí mismos y sus familias, así como el
reconocimiento de determinados días en función a las festividades o acontecimientos por feriados. Estos
días de descanso son retribuidos con la remuneración equivalente a los ordinarios días de trabajo.
608. ¿Cuánto debe retribuir el empleador por los días feriados no laborables y cuáles son éstos?
Los trabajadores tienen derecho a descanso remunerado en los días feriados no laborables equivalente a
una remuneración ordinaria correspondiente a un día de trabajo, salvo el caso del “Día del Trabajo”, el
cual se percibirá sin condición alguna.
609. ¿En qué consisten las vacaciones anuales?
Es el derecho que todo trabajador tiene al descanso físico remunerado, de manera ininterrumpida, con el
fin de poder reponer sus energías, producto de la prestación personal del servicio y dedicar tiempo a sí
mismo y su familia. Es por esa razón que todo trabajador tiene derecho a treinta días calendario de
descanso vacacional por cada año completo de servicios. Luego de cada año de servicios y siempre que el
trabajador cumpla con los requisitos previstos, se genera el derecho al descanso vacacional remunerado
dentro del siguiente año calendario.
610. ¿Qué es la jornada de trabajo?
Es el tiempo durante el cual – en forma diaria, semanal o mensual-, el trabajador se encuentra a disposición
de su empleador, con el fin de cumplir la prestación laboral que éste exija.
x Jornada Ordinaria: La jornada legal que establece nuestra Constitución en su artículo 25º, siguiendo el
Convenio Nº 1 de la OIT, es de 8 horas diarias o 48 horas semanales, como máximo.
Se puede establecer por ley, convenio o decisión unilateral del empleador una jornada menor a las
máximas ordinarias.
x Jornadas Atípicas: En los centros de trabajo en los que existan regímenes alternativos, acumulativos o
atípicos de jornada de trabajo y descanso, en razón de la naturaleza especial de la actividad de la
empresa, el promedio de horas trabajadas en el ciclo o período correspondiente no puede superar el
máximo de la jornada legal.
611. ¿Qué es la remuneración?
La remuneración es uno de los tres elementos esenciales del contrato de trabajo, representa todo lo que
percibe el trabajador por los servicios prestados, sean en dinero o en especie, siempre que sea de su libre
disposición. Significa, por lo tanto, , una ventaja o incremento patrimonial para el trabajador y su familia,
sin tener en cuenta la condición, el plazo o la modalidad de entrega, salvo que, ciertamente, se encuentre
excluido legalmente o que por definición, no ingrese dentro de la referida institución.
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• 225 •
612. ¿En qué consiste la remuneración básica?
La remuneración básica es la cantidad mínima o base que el trabajador percibe por sus servicios
ordinarios, suma que se determina en función de la unidad de cálculo pactada.
613. ¿En qué consiste la remuneración mínima vital y actualmente a cuánto asciende?
La remuneración mínima vital consiste en una retribución que se establece por ley y que no puede
reducirse. Con la remuneración mínima vital se pretende que, con relación a determinada actividad,
durante un lapso normal de trabajo – que es el máximo legal autorizado – el trabajador no pueda percibir
una retribución inferior al importe establecido legalmente. Actualmente dicha remuneración asciende a S/.
550.00 nuevos soles.
614. ¿Qué formas de pago puede utilizar el empleador para pagar la remuneración a los trabajadores?
El empleador puede pagar la remuneración a los trabajadores en dinero, en especie o de manera mixta.
Actualmente, la manera predominante es que el empleador realice el pago en dinero, pero nada impediría
que se pacte que la remuneración se pague en especie en su totalidad o de forma mixta.
615. ¿Qué son las gratificaciones y cuándo deben ser abanadas?
Son aquellas sumas de dinero (aguinaldos) que el empleador otorga al trabajador en forma adicional a la
remuneración que percibe mensualmente, y siempre que cumpla con los requisitos correspondientes. En
ese sentido, los trabajadores sujetos al régimen laboral de la actividad privada tienen derecho a percibir dos
gratificaciones, equivalentes a una remuneración mensual: una con motivo de Fiestas Patrias y otra con
motivo de Navidad. Las gratificaciones deberán ser abonadas en la primera quincena de los meses de julio
y diciembre (este plazo es indisponible para las partes)
616. ¿Qué es la asignación familiar y a cuánto asciende?
Es una beneficio mensual otorgado a los trabajadores del régimen laboral de la actividad privada cuyas
remuneraciones no se regulan por negociación colectiva, cualquiera fuere su fecha de ingreso; su
finalidad es contribuir a la manutención de los hijos menores, con independencia del número de hijos.
Este beneficio asciende al diez por ciento mensual de la remuneración mínima vital vigente (actualmente
S/. 55.00 nuevos soles mensuales).
617. ¿En qué consiste la póliza de seguro de vida?
Es una obligación económica que contrae el empleador a favor de los beneficiarios de los trabajadores para
cubrir las contingencias que se deriven del fallecimiento o invalidez permanente de estos.
618. ¿En qué consiste la participación de las utilidades?
Es un derecho de los trabajadores reconocido constitucionalmente en los siguientes términos: “El Estado
reconoce el derecho de los trabajadores a participar en las utilidades de la empresa y promueve otras
formas de participación”.
619. ¿En qué consiste la contratación indirecta de personal?
Esta modalidad suele denominarse en nuestro medio “intermediación laboral” y supone el destaque de
trabajadores por un tercero a una empresa usuaria para que ésta última ejerza las facultades de dirección
propias de todo empleador.
DERECHO
COLECTIVO
DE TRABAJO
• • • BALOTARIO DESARROLLADO PARA EL EXAMEN DEL CNM
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620. ¿Qué es un convenio colectivo de trabajo?
Los convenios colectivos de trabajo son acuerdos que están destinados a regular las remuneraciones, las
condiciones de trabajo y productividad y demás relaciones entre trabajadores y empleadores, que llevan a
cabo, de una parte, una o varias organizaciones sindicales o, en ausencia de éstas, representantes de los
trabajadores interesados, expresamente elegidos y autorizados; y de la otra, un empleador, un grupo de
empleadores o varias organizaciones de empleadores.
621. ¿Cuáles son las características de los convenios colectivos?
Los convenios colectivos tienen las siguientes principales características:
x Modifican de pleno derecho los aspectos de la relación de trabajo sobre los que incide. Los contratos
individuales quedan automáticamente adaptados a aquellos y no podrán contener disposiciones
contrarias en perjuicio del trabajador.
x Rigen durante el período que acuerden las partes. A falta de acuerdo, su duración es de un (1) año.
x Continúan rigiendo mientras no sea modificada por una convención posterior, sin perjuicio de aquellas
cláusulas que hubieren sido pactadas con carácter permanente o cuando las partes acuerden
expresamente su renovación o prórroga total o parcial.
622. ¿Qué debe contener un laudo arbitral que ponga fin a una negociación colectiva?
El laudo deberá contener una solución que responda a las propuestas finales de las partes. El Árbitro o
Tribunal Arbitral no podrá combinar planteamientos de una y otra; el laudo recogerán en su integridad la
propuesta final de una de las partes. Sin embargo, por su naturaleza de fallo o de equidad, podrá atenuar
posiciones extremas. Para la decisión deberán tenerse presente las conclusiones del dictamen.
623. ¿Qué características tiene un laudo arbitral y en qué supuestos puede ser impugnado?
En principio, el laudo, cualquiera que sea la modalidad del órgano arbitral, es inapelable y tiene carácter
imperativo para ambas partes; sin embargo, es susceptible de impugnación por razones de nulidad por
establece menores derechos a los contemplados por la ley a favor de los trabajadores.
La interposición de la acción impugnatoria no impide ni posterga la ejecución del laudo arbitral, salvo
resolución contraria de la autoridad judicial competente.
624. ¿Qué es la libertad sindical?
Es el derecho que tienen los trabajadores para poder sindicalizase sin autorización previa, con el fin de
promover, desarrollar, fomentar, proteger y defender sus derechos e intereses en busca del mejoramiento
social económico y moral de sus miembros.
Asimismo, la Organización Internacional del Trabajo, a través de sus convenios, ha dispuesto que los
trabajadores y los empleados, sin ninguna distinción y sin autorización, tienen el derecho de constituir las
organizaciones que estimen convenientes, así como el afiliarse a estas organizaciones, con la sola
condición de observar los estatutos de las mismas.
625. ¿Cuál es el número de trabajadores que debe tener afiliados un sindicato para que éste pueda
subsistir?
Para poder constituirse y subsistir los sindicatos deberán afiliar al menos a veinte (20) trabajadores
tratándose de sindicatos de empresa; o a cincuenta (50) trabajadores tratándose de sindicatos de otra
naturaleza.
DERECHO COLECTIVO DE TRABAJO • • •
• 230 •
Ahora bien, en las empresas cuyo número de trabajadores no alcance al requerido para constituir un
sindicato, los trabajadores podrán elegir a dos (02) delegados que los representen ante su empleador y
ante la Autoridad de Trabajo. La elección de los delegados debe comunicada a la Autoridad de Trabajo y
al empleador dentro de los cinco días hábiles siguientes.
Para tales efectos, cabe precisar que los dos delegados deberán ser elegidos por más de la mitad de los
trabajadores de la empresa, sin considerar para este efecto al personal de dirección o de confianza; tales
delegados ejercerán la representación de todos los trabajadores de la empresa ante el empleador y ante la
Autoridad de Trabajo en forma conjunta.
626. ¿Cómo se constituye un sindicato y qué formalidades se deben seguir para registrarlo ante la
Autoridad Administrativa de Trabajo?
La constitución de un sindicato debe efectuarse mediante una asamblea; en ella se aprobará el estatuto
eligiéndose a la junta directiva, lo cual se hará constar en acta refrendada por notario público o, a falta de
éste, por el juez de Paz de la localidad, con indicación del lugar, fecha y nómina de asistentes, para que
proceda la legalización del acto correspondiente.
Asimismo, el sindicato debe inscribirse en el registro correspondiente a cargo de la Autoridad de Trabajo.
Este registro es un acto formal y no constitutivo, y no puede ser denegado salvo cuando no se cumpliera
con los requisitos necesarios para su formación y constitución.
627. ¿Cuántas clases de sindicatos pueden existir?
En nuestro ordenamiento los sindicatos pueden ser:
De empresa. Agrupa a los trabajadores de diversas profesiones, oficios o especialidades que trabajan en
común al servicio del mismo empleador. Para la admisión de esta clase de sindicatos lo más importante es
ser trabajador de la misma empresa.
De actividad. Agrupa a trabajadores de diversos oficios o profesiones que laboran para dos o más
empresas de la misma actividad. Para la admisión de esta clase de sindicatos es fundamental ser trabajador
de empresas que realicen la misma actividad.
De gremio. Agrupa a trabajadores que pese a pertenecer a empresas distintas, que incluso pueden
desarrollar actividades económicas diferentes, ejercen la misma profesión, oficio o actividad al interior de
las mismas.
El de oficios varios. Agrupa a trabajadores que realizan actividades diversas en distintas empresas o de
actividades diferentes, cuando en un determinado ámbito geográfico no se den las condiciones de número
que permitan constituir sindicatos de otro tipo.
628. ¿En que consiste el fuero sindical?
El fuero sindical constituye una medida de protección que la ley otorga a favor de los dirigentes sindicales
para que puedan ejercer libremente su actividad sindical, en virtud de la cual no pueden ser despedidos
sin que exista causa justa, tampoco pueden ser trasladados sin su aceptación de su lugar de labores ni
tampoco pueden ser desmejorados en sus condiciones de trabajo.
No es exigible el requisito de aceptación del trabajador cuando su traslado no le impida desempeñar el
cargo de dirigente sindical.
629. ¿Qué es el Reglamento Interno de Trabajo?
El Reglamento Interno de Trabajo (RIT) es el conjunto de disposiciones dictadas unilateralmente por el
empleador, necesarias para el mantenimiento y fomento de la armonía en las relaciones entre éste y sus
trabajadores y para el desenvolvimiento efectivo de la prestación de trabajo. En dicha norma se señalan
• • • BALOTARIO DESARROLLADO PARA EL EXAMEN DEL CNM
• 231 •
los lineamientos generales del servicio a prestar, el modo de ejecutarlos y las sanciones en caso de
incumplimiento de las obligaciones laborales.
Están obligadas a contar con un reglamento interno de trabajo todas aquellas empresas que tengan más de
cien trabajadores, de no alcanzarse dicho número, la empresa puede establecerlo facultativamente.
630. ¿Cuál es el contenido de dicho Reglamento Interno de Trabajo?
El RIT, como instrumento regulador de las obligaciones a que deben someterse empleador y trabajadores
en el cumplimiento de sus prestaciones, deben contener las principales disposiciones que regulan las
relaciones laborales, entre ellas:
a. La admisión o ingreso de los trabajadores.
b. Las jornadas y horarios de trabajo, así como el tiempo de la alimentación principal.
c. Normas sobre el control de asistencia de trabajo.
d. La modalidad de los descansos semanales.
e. Las medidas disciplinarias.
f. Otros aspectos que se consideren convenientes de acuerdo a la actividad de la empresa.
631. ¿De qué forma se lleva a cabo la aprobación del RIT?
El empleador presentará ante la Autoridad Administrativa de Trabajo tres ejemplares del RIT, el mismo
que quedará automáticamente aprobado a su sola presentación. El mismo procedimiento se sigue en el
caso de modificación.
Asimismo, el empleador se encuentra obligado a entregar a los trabajadores un ejemplar del reglamento
interno o su modificación, que haya presentado a la AAT, dentro de los cinco días naturales de producido
el hecho.
632. ¿Qué es la huelga? ¿Qué se requiere para declarar una huelga?
Huelga es la suspensión colectiva del trabajo acordada mayoritariamente y realizada en forma voluntaria
y pacífica por los trabajadores, con abandono del centro de trabajo. Su ejercicio se regula por el Decreto
Ley Nº 25593 y demás normas complementarias y conexas. Para la declaración de huelga se requiere:
a) Que tenga por objeto la defensa de los derechos e intereses socioeconómicos o profesionales de los
trabajadores en ella comprendidos.
b) Que la decisión sea adoptada en la forma que expresamente determinen los estatutos y que en todo
caso representen la voluntad mayoritaria de los trabajadores comprendidos en su ámbito.
c) El acta de asamblea deberá ser refrendada por Notario Público o, a falta de éste, por el Juez de Paz de
la localidad.
Tratándose de sindicatos de actividad o gremio cuya asamblea esté conformada por delegados, la decisión
será adoptada en asamblea convocada expresamente y ratificada por las bases.
d) Que sea comunicada al empleador y a la Autoridad de Trabajo, por lo menos con cinco (5) días útiles
de antelación o con diez (10) tratándose de servicios públicos esenciales, acompañando copia del acta
de votación.
e) Que la negociación colectiva no haya sido sometida a arbitraje
633. ¿Cuáles son los efectos de una huelga?
La huelga declarada observando lo establecido en el artículo 73º de la Ley de Relaciones Colectivas de
Trabajo (LRCT) y produce los siguientes efectos:
a) Determina la abstención total de las actividades de los trabajadores en ella comprendidos, con
excepción del personal de dirección o de confianza y del personal comprendido en el artículo 78º de
la LRCT.
DERECHO COLECTIVO DE TRABAJO • • •
• 232 •
b) Suspende todos los efectos de los contratos individuales de trabajo, inclusive la obligación de abonar
la remuneración, sin afectar la subsistencia del vínculo laboral.
c) Impide retirar del centro de trabajo las maquinarias, materias primas u otros bienes, salvo
circunstancias excepcionales con conocimiento previo de la Autoridad de Trabajo.
d) No afecta la acumulación de antigüedad para efectos de la compensación por tiempo de servicios.
634. ¿Cuándo es declarada ilegal una huelga?
La huelga será declarada ilegal:
a) Si se materializa no obstante haber sido declarada improcedente.
b) Por haberse producido, con ocasión de ella, violencia sobre bienes o personas.
c) Por incurrirse en alguna de las modalidades previstas en el artículo 81º.
d) Por no cumplir los trabajadores con lo dispuesto en el artículo 78º o en el artículo 82º.
e) Por no ser levantada después de notificado el laudo o resolución definitiva que ponga término a la
controversia.
La resolución será emitida, de oficio o a pedido de parte, dentro de los dos (02) días de producidos los
hechos y podrá ser apelada. La resolución de segunda instancia deberá ser emitida dentro del plazo
máximo de dos (02) días.
635. ¿Cuándo termina una huelga?
La huelga termina:
a) Por acuerdo de las partes en conflicto.
b) Por decisión de los trabajadores.
c) Por resolución suprema en el caso previsto en el artículo 68º de la LRCT.
d) Por ser declarada ilegal.
DERECHO LABORAL
PROCESAL
• • • BALOTARIO DESARROLLADO PARA EL EXAMEN DEL CNM
• 235 •
636. ¿Qué es el Derecho Procesal Laboral?
El Derecho Procesal Laboral o derecho procesal del Trabajo es un conjunto de normas jurídicas, de
características muy peculiares, que regulan la solución de conflictos de trabajo, individuales o colectivos,
tanto en el caso que subsista la relación laboral o cuando ésta se haya extinguido, con el fin de alcanzar la
armonía y por ende la paz social.
637. ¿Cuáles son los principios del Derecho Laboral?
1) Principio de Inmediación. Mediante este principio el Juez tiene mayor contacto o acercamiento con
las partes del proceso (inmediación subjetiva) o también mayor contacto con los objetos del mismo
(inmediación objetiva). El primer tipo de inmediación se materializa cuando se lleva a cabo una
Audiencia; mientras que el segundo cuando se lleva a cabo una determinada diligencia como una
inspección judicial.
2) Principio de Concentración. Este principio busca que el proceso se realice en el menor tiempo
posible y en forma continua. Por ello, es que se regula y limita la realización de los actos procesales
en determinadas etapas del proceso.
3) Principio de Celeridad Procesal. Es la manifestación concreta del principio de economía procesal
por razón de tiempo. Mediante este principio se busca que el proceso no se dilate más tiempo del
necesario, vale decir, el proceso debe desarrollarse en los plazos establecidos por Ley, ni rápido ni
lento, sino respetando el debido proceso.
4) Principio de Veracidad. El Juez Laboral profundiza en la investigación para llegar a la verdad, debe
ir más allá de los formalismos. El Juez para alcanzar la verdad puede actuar pruebas de oficio,
mediante una resolución motivada e inimpugnable.
5) Principio Inquisitivo. Existen dos grandes sistemas procesales: Dispositivo e inquisitivo. El proceso
laboral se encuentra dentro del sistema inquisitivo. Por ello, el Juez tiene mayores facultades que le
permitan asumir el papel de director del proceso, incluso actuar pruebas de oficio. El proceso laboral
es eminentemente tuitivo, debiendo el Juez superar la desigualdad existente entre el trabajador y el
empleador mediante una serie de atribuciones.
6) Principio de Doble o mutua correspondencia. Entre la demanda y la sentencia debe existir una
mutua correspondencia. La sentencia debe reflejar exactamente a la demanda. Pero este principio
admite excepciones: “Citra petita”, “Ultra petita” y “Extra petita”.
La resolución citra petita, es la que otorga menores derechos o montos de los demandados.
La resolución ultra petita, es la que otorga mayores derechos o montos de los demandados.
En la legislación laboral no se contempla la resolución extra petita, porque se estaría vulnerando el
derecho de defensa.
Definitivamente este principio refleja lo que conocemos como el “principio de congruencia”, el cual
señala que debe haber una correspondencia o identidad jurídica entre lo peticionado y lo resuelto, y de
esta forma evitar vicios procesales.
7) Principio de Inversión de la carga de la prueba. La regla general señala que la carga de la prueba
corresponde a quien afirma hechos que configuren su pretensión así como a quien lo contradice
alegando nuevos hechos, según lo dispuesto en el Art. 196 del CPC; sin embargo, en un proceso
laboral se aplican las siguientes reglas:
En un proceso por cobro de beneficios sociales y otros derechos remunerativos (vacaciones,
gratificación, bonificación). Al trabajador le corresponde probar el vínculo o la relación laboral y al
empleador le corresponde el cumplimiento de las obligaciones.
En un proceso de impugnación por despido arbitrario al trabajador le corresponde probar el despido,
mientras que al empleador le corresponde probar las causas de despido.
DERECHO COLECTIVO DE TRABAJO • • •
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En un proceso de nulidad de despido. El trabajador deberá probar la causal de nulidad que invoque.
En las acciones derivadas de actos de hostilidad. El trabajador deberá probar la hostilidad de que fuera
objeto.
8) Principio de Indubio Pro Operarium. Es un principio del derecho laboral sustantivo. En su acepción
amplia se considera a nivel legislativo para dictar normas a favor del trabajador y en su acepción
restringida, es utilizada como una regla de hermenéutica (interpretación jurídica), al existir dudas
sobre el sentido de una norma o varias normas aplicables a un caso concreto deberá considerarse lo
más favorable para el trabajador.
9) Principio de Gratuidad. Si el trabajador es la parte más débil de la relación laboral, éste debe estar
exonerado del pago de tasas y derechos judiciales. Doctrinariamente este principio beneficia al
trabajador, a nivel legislativo beneficia a ambos.
10) Principio de Irrenunciabilidad de los derechos. La Constitución consagra el carácter irrenunciable
de los derechos reconocidos por ella y la ley al trabajador.
638. ¿Qué criterios son tomados en cuenta para determinar la competencia en un proceso laboral?
Nuestra legislación prevé cuatro tipos de competencia: Competencia por razón del territorio;
Competencia por razón de la cuantía; Competencia en razón de la función y Competencia por razón de la
materia.
1) Competencia por razón de territorio. Por razón del territorio y a elección del demandante, es Juez
competente el del lugar donde se encuentra:
a.1. El centro de trabajo en el que se haya desarrollado la relación laboral.
a.2. El domicilio principal del empleador.
2) Competencia por razón de la cuantía. La competencia por razón de cuantía se determina de
acuerdo al valor económico del petitorio siempre y cuando sea susceptible de valoración pecuniaria.
Dicha competencia se determina con sujeción a las siguientes reglas:
b.1. El valor económico de la pretensión es el que resulta de la suma de todos los extremos que
contenga la demanda, en la forma en que hayan sido liquidados por el demandante.
b.2. El valor comprende sólo la deuda principal de cada extremo, no así los intereses, costas, costos
ni conceptos que se devenguen en el futuro.
3) Competencia por razón de función. Son competentes para conocer por razón de la función:
c.1. La Sala de Derecho Constitucional y Social de la Corte Suprema:
1) Del recurso de casación en materia laboral.
2) Del recurso de apelación de las resoluciones pronunciadas por las Salas Laborales en primera
instancia.
3) De los conflictos de competencia entre juzgados laborales de distinto distrito judicial.
c.2. Las Salas Laborales o mixtas de las Cortes Superiores, del recurso de apelación contra las
resoluciones expedidas por los Juzgados de Trabajo.
c.3. Los Juzgados Especializados de Trabajo, del recurso de apelación contra las resoluciones
expedidas por los Juzgados de Paz Letrados en materia laboral.
4) Competencia por razón de la materia. La Competencia por razón de la materia se regula por la
naturaleza de la pretensión y en especial de las siguientes normas:
1. Las Salas Laborales de la Corte Superior conocen de las pretensiones en materia de:
a. Acción popular en materia laboral.
• • • BALOTARIO DESARROLLADO PARA EL EXAMEN DEL CNM
• 237 •
b. Impugnación de laudos arbitrales emanados de una negociación colectiva.
c. Acción contencioso administrativa en materia laboral y seguridad social.
d. Conflictos de competencia promovidos entre juzgados de trabajo y entre éstos y otros
juzgados de distinta especialidad del mismo distrito judicial.
e. Conflictos de autoridad entre los juzgados de trabajo y autoridades administrativas en los
casos previstos por la Ley.
f. Las quejas de derecho por denegatoria de recurso de apelación.
g. La homologación de conciliaciones privadas.
h. Las demás que señala la Ley.
2. Los Juzgados de Trabajo conocen de las pretensiones individuales o colectivas por conflictos
jurídicos sobre:
a. Impugnación del despido.
b. Cese de actos de hostilidad del empleador, incluidos los actos de hostigamiento sexual,
conforme a la ley sobre la materia.
c. Incumplimiento de disposiciones y normas laborales cualquiera fuera su naturaleza.
d. Pago de remuneraciones y beneficios económicos, siempre que excedan de 10 (diez) URP.
e. Ejecución de resoluciones administrativas, sentencias emitidas por las Salas Laborales,
laudos arbitrales firmes que ponen fin a conflictos jurídicos o títulos de otra índole que la Ley
señale.
f. Actuación de prueba anticipada sobre derechos de carácter laboral.
g. Impugnación de actas de conciliación celebradas ante las autoridades administrativas de
trabajo, reglamentos internos de trabajo, estatutos sindicales.
h. Entrega, cancelación o redención de certificados, pólizas, acciones y demás documentos que
contengan derechos o beneficios laborales.
i. Conflictos intra e intersindicales.
j. Indemnización por daños y perjuicios derivados de la comisión de falta grave que causa
perjuicio económico al empleador, incumplimiento del contrato y normas laborales
cualquiera fuera su naturaleza por parte de los trabajadores.
k. Los demás que no sean de competencia de los juzgados de paz letrados y los que la Ley
señale.
3. Los Juzgados de Paz Letrados conocen las pretensiones individuales sobre:
a. Pago de remuneraciones, compensaciones y derechos similares que sean de obligación del
empleador y tengan expresión monetaria líquida hasta un máximo de 10 (diez) URP.
b. Impugnación de las sanciones disciplinarias impuestas por el empleador durante la vigencia
de la relación laboral.
c. Reconocimiento de los derechos comprendidos en el régimen de trabajo del hogar, cualquiera
que fuere su cuantía.
d. Materia relativa al Sistema Privado de Pensiones, incluida la cobranza de aportes
previsionales retenidos por el empleador.
e. Las demás que la Ley señale.
639. ¿Quiénes pueden comparecer como partes a un proceso laboral?
En un proceso laboral pueden comparecer como partes: el trabajador (persona natural que pone a
disposición del empleador sus servicios a cambio de una remuneración) y el empleador (persona natural o
jurídica que se encuentra obligado al pago de una remuneración por los servicios que presta el trabajador).
640. ¿Cuáles son los requisitos de la demanda laboral?
Los requisitos de la demanda laboral son los siguientes:
a) La designación del Juez ante quien se interpone.
b) El nombre o denominación, datos de identidad, dirección domiciliaria y domicilio procesal del
demandante o el de su representante, si no pudiera comparecer o no comparece por sí mismo.
DERECHO COLECTIVO DE TRABAJO • • •
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c) El nombre o denominación de la persona natural o jurídica demandada, con indicación de la dirección
domiciliaria donde debe ser notificada.
d) La situación laboral del demandante, si es un trabajador individual, con indicación del tiempo de
servicios, función o cargo desempeñados y la última remuneración percibida.
e) La determinación clara y concreta del petitorio contenido, con indicación de montos cuando los
derechos tenga naturaleza económica o expresión monetaria.
f) La enumeración de los hechos y los fundamentos jurídicos de la pretensión.
g) Los medios probatorios.
h) La firma del demandante, su representante legal o su apoderado y del abogado patrocinante. En caso
que el demandante sea analfabeto, certificará su huella digital ante el Secretario de Juzgado.
641. ¿Cuál es el plazo para poder contestar la demanda en un proceso laboral?
El plazo para contestar la demanda en un proceso laboral depende de la vía procedimental. Si nos
encontramos frente a un proceso laboral ordinario el plazo para poder contestar la demanda es de 10 días
contados a partir de la fecha de notificación de la demanda. Por otro lado, si nos encontramos frente a un
proceso laboral sumarísimo el plazo con el que cuenta el emplazado para contestar la demanda es de 05
días, los mismos que son contados desde que éste toma conocimiento de la demanda.
642. ¿En los procesos laborales pueden plantearse excepciones?
La Ley Procesal de Trabajo en el artículo 23º hace mención únicamente a la excepción de transacción y la
de cosa juzgada; sin embargo, ello no implica que una de las partes puedan hacer uso de las excepciones
previstas y reguladas en el artículo 446º del Código Procesal Civil. En suma, las excepciones que puedan
plantearse en un proceso laboral con las siguientes:
a) Incompetencia. Procede cuando se interpone una demanda ante un órgano jurisdiccional
incompetente por razón de materia, cuantía o territorio
b) Incapacidad del demandante o de su representante. La capacidad de las partes también constituye
uno de los presupuestos del proceso, es por ello, que el demandante o su representante deben tener
capacidad para actuar en el proceso física y procesalmente.
c) Representación defectuosa o insuficiente del demandante o del demandado. Está relacionada con
la llamada representación voluntaria, es decir, quien actúa en un proceso en representación del
demandante o del demandado, debe estar premunida del poder suficiente que la faculte para intervenir
en el proceso.
d) Oscuridad o ambigüedad en el modo de proponer la demanda. Esta excepción se refiere a
defectos de forma; por ejemplo: si se plantean pretensiones incompatibles, o el petitorio en estas no es
muy claro, etc.
e) Falta de agotamiento de la vía administrativa. Se da en casos en los que se pretenda impugnar
alguna resolución administrativa, el recurrente está obligado a agotar la vía administrativa respectiva
antes de acudir a la judicial.
f) Falta de legitimidad para obrar del demandante o del demandado. Con esta excepción lo que se
procura es que exista identificación entre los sujetos de la relación procesal y los de la relación
sustantiva.
g) Litispendencia. Se propone en los casos que se presente la presente trilogía: identidad de procesos, de
partes y de pretensiones.
h) Cosa Juzgada. Se propone en los casos que exista un proceso judicial con decisión firme y existe otro
proceso entre las mismas partes, con la misma pretensión y el mismo interés para obrar.
i) Desistimiento de la pretensión. Es aquella excepción que se plantea cuando se da inicio a un proceso
idéntico a otro concluido por el desistimiento de la pretensión del accionante.
j) Conclusión del proceso por conciliación o transacción. Esta excepción se plantea cuando las partes
previamente han decidido resolver sus controversias a través de un mecanismo alternativo de solución
de conflictos como es la conciliación y la transacción cuyas decisiones tienen el mismo efecto que una
sentencia.
k) Caducidad. Se propone cuando por el transcurrir del tiempo se ha perdido el derecho a entablar una
demanda o proseguir la iniciada en virtud de no haberse propuesto la pretensión procesal dentro del
plazo establecido por ley. La caducidad extingue el derecho y la acción.
• • • BALOTARIO DESARROLLADO PARA EL EXAMEN DEL CNM
• 239 •
Contestación de
Demanda
Demanda
Audiencia
Única
Sentencia
Concesión de
Apelación
Apelación
Remisión a la
Sala Laboral
Vista de la
Causa
Sentencia
de Vista
Recurso de
Casación
Concesión Declaración de
Procedencia
l) Prescripción extintiva. Es similar a la excepción de caducidad; sin embargo, se diferencian en el
hecho que la ésta no se aplica de oficio sino tiene que ser pedida por una de las partes. La prescripción
extingue la acción pero no el derecho.
m) Convenio arbitral. Esta excepción es deducible cuando las partes han pactado previamente que
cualquier controversia que surja entre ellas va a tener que ser resuelta a través del arbitraje.
La Ley Procesal de Trabajo no establece el plazo en el que deben de plantearse las excepciones en un
proceso laboral, pero se entiende que se harán conjuntamente con la contestación de la demanda.
643. ¿Cuál es el tratamiento que se le da al rebelde en el proceso laboral?
La rebeldía es aquel estado procesal que adquiere una parte por el hecho de haber estado válidamente
notificado y aun así no contestar la demanda, por lo que dicha situación conlleva una serie de efectos
jurídicos. La Ley Procesal de Trabajo señala que cuando una de las partes es declarada rebelde puede
incorporarse al proceso siempre que cumpla con el pago de una multa ascendiente a 02 URP.
El tratamiento que recibe el rebelde en materia laboral difiere del tratamiento que se le da en el ámbito
civil, en el cual se establece que el rebelde podrá incorporarse al proceso sujetándose a la etapa en la que
se encuentre el litigio, es decir, no requiere pagar ninguna multa como en los procesos laborales.
644. ¿Cuál es el trámite de un proceso ordinario laboral?
645. ¿Cuál es el plazo para que el juez cite a audiencia única?
Una vez que ha vencido el plazo para efectuar la contestación de la demanda con o sin ella, el juez dentro
de los siguientes 15 días deberá citar a las partes para la realización de la audiencia única.
Si una de las partes a ha deducido excepciones o cuestiones probatorias, el juez concederá a la otra parte
el plazo de tres días para que subsanen, absueltas o no las excepciones o cuestiones probatorias el juez
tendrá el mismo plazo para señalar fecha y hora para la realización de la audiencia única.
646. ¿Cómo se desarrolla la audiencia única en el proceso?
La audiencia única en un proceso laboral puede desarrollarse con la sola asistencia de una de las partes;
sin embargo, si ambas no asisten a pesar de encontrarse validamente notificadas el juez podrá archivar el
proceso si han transcurrido 30 días naturales desde que se efectuó dicha diligencia y el proceso no ha sido
impulsado por ninguna de las partes.
Cabe señalar que el desarrollo de la audiencia única en un proceso ordinario laboral es semejante al
desarrollo de la audiencia única de un proceso sumarísimo civil. Es por ello, que una vez instalada la
Requisitos artículo
15º y 16º LPT.
Requisitos artículo
21º y 22º LPT.
Artículo
63º y 64º LPT.
Alegatos
(5 días)
Artículo
52º LPT.
Requisitos y Causales
Artículo 56º, 57º y 58º
LPT.
Procedente
Improcedente
Resolución
SDCS CS
DERECHO COLECTIVO DE TRABAJO • • •
• 240 •
audiencia, el juez procederá a sanear el proceso. El saneamiento procesal consiste en la declaración de
una relación jurídica procesal valida entre las partes, lo cual se logrará solo si es que concurren todos los
presupuestos procesales así como las condiciones de la acción. El juez antes de declarar saneado el
proceso verificará la concurrencia de dichos presupuestos y condiciones, así como también verificará si es
que se han planteado excepciones o cuestiones previas, las cuales deberán ser resueltas antes de declarar
saneado el proceso.
Luego del saneamiento procesal, el juez invitará a las partes de conciliar. Esta etapa difiere del proceso
civil, puesto que en los procesos civiles el juez en esta parte de la audiencia propone una fórmula
conciliatoria a las partes, desnaturalizando la conciliación, ya que esta consiste en el acuerdo al que
lleguen las propias partes. En el caso de que no se llegue a una conciliación, el juez procederá a
determinar los puntos controvertidos de la litis. Esta fijación resulta importante ya que en base a ellos el
juez tendrá que admitir los medios probatorios.
Una ves determinados los puntos controvertidos, se procederá al saneamiento probatorio. En el caso de
haberse deducido cuestiones probatorias, el juez deberá primero resolverlas y luego señalará cuales son
los medios probatorios que se admiten, para su posterior actuación.
647. ¿Todos los medios probatorios se actúan dentro de la audiencia única?
No, si bien es cierto en los procesos laborales se realiza una audiencia única ello no implica que en esta
diligencia se tengan que actuar todos los medios probatorios puesto que existen excepciones como es el
caso de la exhibición de planillas de un empleador que cuenta con más de 50 trabajadores. En estos casos,
debe apersonarse el revisor de planillas al centro de trabajo.
Otra de las excepciones se encuentra constituida por la prueba pericial, la cual debe ser emitida en un
plazo no mayor de 30 días, luego es puesta en conocimiento de las partes quienes deberán de formular sus
oposiciones en el plazo de 05 días, acompañando sus respectivas pericias de parte.
648. ¿En que etapa se pueden presentar los alegatos? ¿Cuál es el plazo con el que se cuenta para expedir
sentencia?
En los procesos laborales las partes pueden prestar sus alegatos dentro de los cinco días de haberse
desarrollado la audiencia única. Lo resaltante de los alegatos laborales es que en ellos las partes pueden
proponer un proyecto de sentencia la cual podrá o no ser tomada en cuenta por el juez al momento de
resolver. Cabe señalar que el plazo para poder emitir sentencia en un proceso ordinario laboral, es de 15
días de haberse realizado la audiencia única.
649. ¿Cuál es el plazo para poder interponer recurso de casación en materia laboral y cuáles son las
causales por las que se puede interponer recurso de casación?
El plazo para interponer recurso de casación en materia laboral es de 10 días contados desde la
notificación de la sentencia de vista. Este recurso tiene como finalidad la correcta aplicación e
interpretación de las normas materiales del Derecho Laboral, Previsional y de Seguridad Social y la
unificación de la jurisprudencia laboral nacional por la Corte Suprema de Justicia de la República. Las
causales por las cuales se puede interponer este recurso son:
a) La aplicación indebida de una norma de derecho material.
b) La interpretación errónea de una norma de derecho material.
c) La inaplicación de una norma de derecho material.
d) La contradicción con otras resoluciones expedidas por la Corte Suprema de Justicia o las Cortes
Superiores, pronunciadas en casos objetivamente similares, siempre que dicha contradicción esté
referida a una de las causales anteriores.
650. ¿Puede interponerse recurso de casación para revisar convenios colectivos?
No, vía casación no pueden ser revisados los convenios colectivos que acuerden el trabajador el
empleador ya que estos tienen un carácter privado por lo que resultaría improcedente la interposición de
dicho recurso para revisar los convenios colectivos.
• • • BALOTARIO DESARROLLADO PARA EL EXAMEN DEL CNM
• 241 •
651. En el caso del recurso de casación en materia laboral, con el objeto de aplicar el principio de la
función jurisdiccional ¿Es posible aplicar en forma supletoria el Código Civil?
La Ley Procesal de Trabajo refiere que el recurso de casación tiene como fin esencial la correcta
aplicación e interpretación de las normas materiales de Derecho Laboral, Previsional y de Seguridad
Social; excepcionalmente, y con el objeto de complementar y reforzar su aplicación, es posible examinar
disposiciones del Código Civil que, son oponerse ni contradecir los fundamentos doctrinarios que
distingue a la legislación laboral de la actividad privada del resto de nuestro ordenamiento positivo,
cubren los vacíos de aquella, pues no puede dejarse de administrar justicia por vacío o deficiencia de la
ley, en aplicación del principio de la función jurisdiccional.
652. ¿La supletoriedad del Código Procesal Civil en materia laboral es automática?
Si bien es cierto la Tercera Disposición derogatoria, Sustitoria y Final de la Ley Procesal de Trabajo
establece que las normas del Código Procesal Civil son aplicables en forma supletoria en materia laboral,
también es cierto que dicha supletoriedad está reservada a lo no previsto por la Ley Procesal de Trabajo.
En otras palabras, automáticamente se aplicarían las normas del CPC a la ley de Procesal de Trabajo
cuando ésta no regule un determinado tema.
653. ¿Qué asuntos se tramitan en la vía sumarísimo laboral?
En los procesos sumarísimos laborales se tramitan los asuntos contenciosos que son de competencia de
los Jueces de Paz Letrados.
654. ¿Cuál es el trámite de un proceso sumarísimo laboral?
BIBLIOGRAFÍA
TOYAMA MIYAGUSUKU, Jorge y VINATEA RECOBA, Luis. “Guía Laboral”. Primera Edición. Lima:
Editorial Gaceta Jurídica.
ARÉVALO VELA, Javier. “Derecho Colectivo de Trabajo”. Primera Edición. Lima: Editorial Jurídica Grijley.
2005. p. 134.
ESTUDIO CABALLERO BUSTAMANTE. Compendio Individual de Derecho de Trabajo. Edición 2007.
Demanda
Contestación de
Demanda y
Excepciones
Audiencia Sentencia
5 días
10 días 10 días
DERECHO
PENAL
• • • BALOTARIO DESARROLLADO PARA EL EXAMEN DEL CNM
• 245 •
PARTE GENERAL
I. FUNCIÓN DEL DERECHO PENAL
655. ¿Que es el Derecho Penal?
El derecho penal en sentido normativo, puede conceptualizarse como aquella parte del ordenamiento
jurídico que define ciertas conductas como delitos y establece la imposición de penas o medidas de
seguridad a los infractores de las expectativas normativas.
El Derecho penal como medio de control social formal, tiende a evitar determinados comportamientos
que se estiman indeseables, acudiendo para ello a la amenaza de imposición de distintas sanciones para el
caso de que dichas conductas se realicen. En este sentido el Derecho penal se caracteriza por prever las
sanciones en principio más graves - penas y medidas de seguridad -, como forma de evitar los
comportamientos que juzga especialmente peligrosos - los delitos -.
656. ¿Cual es la función del Derecho Penal?
El Derecho penal tiene por función garantizar la protección de los bienes jurídicos, entendido éste, como
aquellos valores fundamentales de toda sociedad que proporciona el ordenamiento de protección de
Derechos Humanos y los principios constitucionales, como su fuente inspiradora, para de esta manera
delimitar al poder estatal. Así mismo, de un lado, el Derecho penal realiza su tarea de defensa de la
sociedad castigando las infracciones jurídicas ya cometidas: en este sentido es de naturaleza represiva. De
otro, cumple dicha misión previniendo infracciones jurídicas de comisión futura: en este aspecto tiene la
naturaleza preventiva.
II. PRINCIPIOS FUNDAMENTALES DEL DERECHO PENAL
657. ¿Qué son los principios rectores del Derecho Penal?
Los principios fundamentales del Derecho penal son pautas generales sobre los cuales descansan las
diversas instituciones del Derecho Penal Positivo. Asimismo la doctrina las propone como guía para la
interpretación del conjunto de normas que integran el ordenamiento jurídico-penal. Estos principios
tendrán que ser utilizados por aquellas personas que quieran aplicar sistemáticamente la legislación penal;
se encuentran ubicados en el Título Preliminar del Código Penal.
658. ¿Cuáles son los principios generales del Derecho Penal?
La doctrina ha establecido los siguientes principios generales del Derecho penal:
x Principio de legalidad
El principio de legalidad conocido bajo el axioma “nullum crimen, nulla poena sine lege” acuñado
por el jurista alemán Paul Johann Anselm von Feuerbach, consiste en aquel mandato por el cual una
persona no puede ser sancionada si es que su conducta desaprobada no se encuentra totalmente
regulada en la ley.
Es por tal motivo que señala que nadie podrá ser sancionado o penado si es que su comportamiento no
se encuentra constituido como un delito o falta en el ordenamiento jurídico al momento de su
realización. (Art. II Título Preliminar del C.P. y art. 2º, inc. 24, literal d) de la Constitución Política del
Perú)
El principio de legalidad ha sido adoptado por los convenios y declaraciones más importantes que se
han dado en nuestros tiempos: la Declaración Universal de Derechos Humanos, el Convenio Europeo
para la Protección de los Derechos Humanos y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.
DERECHO PENAL • • •
• 246 •
El principio de legalidad se constituye como el más importante y principal límite frente al poder
punitivo del Estado, pues éste sólo podrá aplicar la pena a las conductas que, de manera previa, se
encuentren definidas como delito por la ley penal. De esta manera, el principio de legalidad puede
percibirse como una limitación al poder punitivo del Estado y como una garantía, pues las personas
sólo podrán verse afectadas en sus derechos fundamentales cuando sus conductas se encuentren
prohibidas previamente por la ley.
Garantías que exige el principio de legalidad
La doctrina reconoce cuatro garantías:
a) Garantía criminal (nullum crimen sine lege). Esta garantía señala que no se puede definir como
conducta delictiva a aquella conducta que no se encuentra previamente señalada en la ley y, mucho
menos, posteriormente, castigarla con pena y/o medida de seguridad. Por ende, se entiende que se
califica como delito aquello que sólo la ley lo expresa sin importar si aquella conducta sea
considerada reprochable y/o lesione el Derecho (principio de legalidad criminal). De esta manera,
se prohíbe la creación de conductas criminales por vía judicial ya que dicha misión le corresponde
a la ley penal.
b) Garantía penal (nulla poena sine lege). Esta garantía señala que no se puede imponer a la persona
una pena o medida de seguridad que no se encuentre establecida en el Código. De esta manera, un
sector de la doctrina sostiene que no pueden asignarse más penas que las implantadas por el
legislador en cada cuestión, hallándose vedado sustituir por otra la penalidad prevista en cada
figura delictiva y, más aún, “inventar” penas. Es por ello que también recibe el nombre de
principio de legalidad penal.
c) Garantía jurisdiccional. Esta garantía sostiene que nadie puede ser sancionado ni castigado sino
sólo a través de un juicio formal, en el cual se respeten las garantías constituidas por la ley penal.
También es conocido como principio de legalidad procesal.
d) Garantía de ejecución penal. Esta garantía parte de la premisa de que toda pena tiene que ser
cumplida, ejecutada y aplicadas. Partiendo de ello, esta garantía se sustenta bajo el axioma
siguiente: “No puede ejecutarse pena alguna sino en la forma prevista por la ley”. Esta garantía es
conocida como principio de legalidad en la ejecución.
x Principio de la prohibición de la analogía
En nuestra legislación penal se prohíbe la aplicación de la ley por analogía, es decir, no se podrá
aplicar a un caso que no está previsto en la ley una norma que no le corresponde. (Art. III del Título
Preliminar del C.P. y art. 139º, inc. 9 de la Constitución Política del Perú).
En la doctrina suele diferenciarse entre analogía in bonam partem y analogía in malam partem. La
primera señala que está permitido el razonamiento por analogía y que el juez pude acudir a normas
semejantes para resolver el caso que está investigando. Asimismo el empleo de este mecanismo de
razonamiento analógico debe realizarse siempre y estrictamente cuando sea a favor del reo o
procesado.
Mientras que la analogía in malam partem señala todo lo contrario, es decir, que está totalmente
prohibido el razonamiento analógico, siempre y cuando lo único que se logre conseguir es perjudicar
al procesado o al reo.
x Principio de responsabilidad penal o de culpabilidad
La culpabilidad puede ser entendida desde dos sentidos: en sentido amplio, expresa el conjunto de
presupuestos que permiten “culpar” a alguien por el evento que motiva la pena: tales presupuestos
afectan a todos los requisitos del concepto de delito; en sentido estricto, se refiere sólo a una parte de
tales presupuestos del delito, es decir, a los que condicionan la posibilidad de atribuir un hecho
antijurídico a su autor. Este principio tiene su soporte en que la sanción jurídica se corresponde con la
• • • BALOTARIO DESARROLLADO PARA EL EXAMEN DEL CNM
• 247 •
reprochabilidad social al autor del hecho –quien en base a su libre albedrío y a su conocimiento-
realiza una conducta no adecuada al ordenamiento jurídico vigente.
Asimismo de este principio devienen otros principios que en conjunto forman el principio de
culpabilidad, así:
a) Principio de personalidad
A través del principio de personalidad se señala que es responsable quien individualmente ha
cometido un acto delictuoso; es decir, se prohíbe que una persona responda jurídicamente por
hecho e injusto ajeno.
b) Principio del acto
Este principio se dirige hacia la conducta de la persona, en cuanto ha realizado aquella conducta;
es decir, hacia el hecho que ha cometido y no a la personalidad que contiene la misma persona.
c) Principio de dolo o culpa
Este principio demanda al Derecho Penal que para que alguna persona sea declarada culpable del
hecho que ha cometido, es necesario que el hecho sea doloso (querido, deseado) o culposo
(imprudente).
d) Principio de imputación personal
Este principio se corresponde con la capacidad de ejercicio de la persona, es decir, si la persona
que ha realizado una conducta delictiva se configura como imputable.
x Principio de protección de los bienes jurídicos o de lesividad
También llamado principio de lesividad o de la objetividad jurídica. Este principio señala que para que
una conducta determinada se configure como delito, primero debe de existir un daño a un bien jurídico
legalmente protegido. Por tanto, para que un interés personal y/o social se pueda considerar como bien
jurídico protegido, este debe de estar reconocido como tal por la ley y asimismo debe de estar
protegido por ésta.
Definimos el bien jurídico como aquellos intereses sociales que por su notable importancia para el
desarrollo personal y para el desenvolvimiento de la sociedad en general son merecedores de
resguardo y protección a través de las normas jurídicas que componen el Derecho penal. Por ejemplo:
la vida, la libertad, entre otros
A través de este principio controlamos la función de la creación de nuevos delitos, obligando al
legislador a definir el bien jurídico que se quiere proteger a través de la ley penal. Partiendo de esto, su
importancia radica en que la protección del bien jurídico es la razón que legitima la intervención
penal.
Por otra parte, no se podrá decir que un acto es ilícito si no se encuentra fundamentado en la lesión de
un bien jurídico. Entonces, se entiende por lesión al bien jurídico, a toda aquella acción que el agente
cometa para causar un determinado daño a un bien que está protegido por el ordenamiento jurídico.
x Principio de subsidiaridad
Este principio señala que cuando se realice en la sociedad algún hecho delictivo, primero debe
recurrirse a otros recursos jurídicos –ya sean civiles o administrativos- que ha de emplear el Estado
para resolver el caso determinado; y, recurrir en última instancia al Derecho penal, pues éste por
intermedio de las penas se convierte en un mecanismo traumático para el autor del hecho criminoso.
Por ello, el Derecho penal a través de este principio se reconoce como mecanismo de última ratio.
DERECHO PENAL • • •
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x Principio de fragmentariedad
Este principio señala que el Derecho penal va a tutelar aquellos objetos e intereses que son
importancia para la sociedad. Sin embargo, no toda conducta activa u omisiva que ocasione lesión a
determinados bienes jurídicos va a ser merecedora de intervención punitiva, sino solamente aquellas
conductas cuyo resultado delictuoso sea una vulneración a aquellos bienes jurídicos de suma
importancia, es decir, bienes jurídicos que requieren de tutela penal para su desenvolvimiento en la
sociedad. De ahí que, el Derecho penal no proteja todos los bienes jurídicos sino una parte de ellos:
bienes jurídicos penales.
x Principio de proporcionalidad de la pena
Este principio señala que entre el delito cometido y la pena impuesta debe de existir una proporción.
Este principio a la vez regula que para la imposición de la pena debe cumplirse con dos requisitos
fundamentales:
o Primero, que el delito haya sido cometido con dolo o culpa, de esta forma se excluyen aquellos
delitos que son cometidos por hecho fortuito.
o Segundo, que se establezca la culpabilidad del autor y que además reúna los requisitos
indispensables para que se pueda iniciar un proceso penal.
Por tanto, para poder aplicar el principio de proporcionalidad el juez primero tendrá que definir la
importancia del bien jurídico protegido. Después de haber determinado la importancia del bien
jurídico el juez tendrá que examinar la forma en la que el bien jurídico ha sido violado o trasgredido
porque no se le va aplicar a una persona que ha cometido un delito con dolo la misma pena que se le
aplicaría en el caso de haberlo realizado con culpa.
Además debemos distinguir que dentro de este principio encontramos tres sub-principios:
a) Idoneidad: el legislador al momento de imponer una pena debe prever que cumple con un objetivo
constitucionalmente legítimo.
b) Necesidad: la intervención en los derechos fundamentales, a través de la legislación penal, es
necesaria cuando están ausentes otros medios alternativos que revistan cuando menos la misma
idoneidad para lograr el objetivo constitucionalmente legítimo y que sean más benignos con el
derecho afectado.
c) Proporcionalidad: el grado de realización del fin constitucionalmente legítimo debe ser equivalente
al grado de afectación del derecho a la libertad personal.
x Principio de igualdad
Este principio de igualdad consagrado constitucionalmente señala que las personas tienen derecho a
un trato justo y equitativo. Esta igualdad también se ve reflejada en el derecho penal cuando se
establecen las garantías para el cumplimiento de un proceso justo: que el trato de las personas al
momento de sancionar un delito sea igual, sin hacer ningún tipo de diferenciación.
x Principio de Humanidad de las Penas
Este principio busca reducir esa secular violencia producida por la pena en el hombre y que lo afecta
en sus derechos más importantes e imprescindibles como la vida (pena de muerte); libertad (pena
privativa de libertad); y su patrimonio (pena de multa).
La principal misión de este principio es reducir la violencia estatal, aplicando las penas bajo criterios
razonables y adecuando las penas a la Humanidad del Hombre. Sirve como un criterio rector y de
orientación a la política criminal del Estado y al control penal en su conjunto
• • • BALOTARIO DESARROLLADO PARA EL EXAMEN DEL CNM
• 249 •
659. ¿Cuál es la excepción al principio de Proporcionalidad de las Penas?
La excepción está dada por la introducción de la reincidencia y la habitualidad que permiten al Juzgador
incrementar la pena, siendo este un exceso establecido no en función al delito cometido, sino a los
antecedentes del sujeto.
III. APLICACIÓN DE LA LEY PENAL
660. ¿En qué consiste y se fundamenta el Principio de Territorialidad?
El principio de territorialidad consiste en que el delito se reprime por el Estado en cuyo territorio se ha
cometido. Por lo tanto todos los delitos cometidos en el territorio peruano caen bajo el imperio de la ley
peruana y se fundamenta en el criterio de la soberanía del Estado, por lo que, la ley penal tiene validez
estrictamente en el territorio de la República, sobre las infracciones cometidas por cualquier persona, sin
importar la nacionalidad del autor y de los partícipes (art. 1º del C.P.).
Entendemos por territorio, el suelo, subsuelo, dominio marítimo y espacio aéreo que cubre la nación
peruana (artículo 54 de la Constitución). Es pues, todo lugar donde el Estado ejerce su soberanía. No
obstante, es necesario recalcar que el concepto jurídico de territorio es más amplio que su concepto
geográfico o del léxico.
El perímetro del suelo que integra al territorio está precisado en los tratados celebrados con nuestros
países limítrofes; el dominio marítimo comprende una extensión de doscientas millas marinas contadas
desde la costa (art. 54º segundo párrafo de la Constitución; Decreto Supremo Nº 781 del 1 de agosto de
1947).
Se discute la extensión vertical del espacio aéreo sobre el suelo y el dominio marítimo, para la aplicación
de las leyes penales. La Constitución Política del Perú (artículo 54º in fine) y las normativas
correspondientes a su ordenamiento jurídico se afilian a la teoría ilimitada en la altura.
661. ¿Qué es el Principio del Pabellón (Derecho de Bandera)?
Es una ampliación del principio de territorialidad por el que se extiende la aplicación de la ley penal
peruana a hechos punibles cometidos en naves o aeronaves nacionales públicas en donde se encuentren y,
en las naves o aeronaves nacionales privadas, que se encuentren en alta mar o en espacio aéreo en donde
ningún estado ejerza soberanía. (Art. 1º del C.P.)
Los hechos ocurridos, los actos realizados y los delitos cometidos a bordo de una aeronave civil peruana
que se encuentra sobre territorio extranjero se someten a la ley peruana, excepto cuando los efectos de
tales actos o delitos afecten la seguridad o el orden público del Estado subyacente o causen daños a
personas o bienes dentro de dicho territorio.
Los delitos cometidos a bordo de una nave civil extranjera en vuelos sobre territorio peruano se rigen por
leyes del Estado de matrícula de la aeronave, excepto cuando afecten la seguridad o el orden público de la
República Peruana y cuando causen daño a personas o bienes en territorio peruano.
2
662. ¿En qué consiste la extraterritorialidad?
3
Consiste en casos en que se extiende la ley penal peruana a hechos punibles cometidos fuera del territorio
nacional (Art. 2º del C.P.). Los principios correspondientes son: principio real o de protección de interés,
principio de personalidad, principio de universalidad (justicia mundial).
x Principio real de Defensa o de protección de intereses.
Se aplica la ley nacional a todas las conductas que afecte los intereses del Estado, sin considerar la
nacionalidad, el agente, ni el lugar donde se haya cometido. Su fundamento radica en la protección de
bienes jurídicos pertenecientes del Estado, que puedan serle indiferente a otro Estado, no brindándole
protección o haciéndolo de manera insuficiente.
DERECHO PENAL • • •
• 250 •
x Principio de personalidad activa
La ley peruana se aplica al nacional que cometa una infracción en el extranjero (artículo 2 inc. 4 del
C.P.). Se exige que la infracción sea susceptible de extradición, que exista doble incriminación (delito
también punible en el Estado extranjero) y que cuando el culpable ingresare de cualquier modo en el
territorio de la República. La nacionalidad de la víctima es indiferente.
x Principio de personalidad pasiva
La ley peruana se aplica al extranjero que comete un delito contra un nacional fuera del territorio de la
República (artículo 2 inc. 4 del C.P.). Se exige que la infracción sea susceptible de extradición, que
haya doble incriminación y que cuando el culpable ingresara de cualquier modo en el territorio de la
República.
x Principio de universal (Justicia Mundial)
Este principio pretende la “protección de los intereses culturales de todos los Estados”, resulta
indiferente el lugar de comisión, la nacionalidad del autor o la víctima de la infracción (artículo 2 inc.
5 del C.P.). En otros términos, el principio universal o de la justicia universal es un grado en la
solidaridad internacional frente al delito, significa que los Estados se comprometen a aplicar la ley
nacional cualquiera que sea el lugar en que el delito se haya cometido.
663. ¿Cuándo las Excepciones al Principio de Defensa y de Personalidad no se aplican?
Las excepciones del principio real o de defensa y los de personalidad no se aplican cuando la acción penal
se encuentre extinguida conforme a la legislación nacional (art. 78º del Código Penal) o a la extranjera.
Tampoco se aplican cuando se trata de delitos políticos o hechos conexos con ellos y cuando el acusado
haya sido absuelto en país extranjero, o cuando el condenado haya cumplido la pena, o ésta se hallare
preescrita o le hubiera sido remitida (art. 4º del C.P.).
Cuando el condenado no hubiere cumplido totalmente la pena, podrá renovarse el juicio ante Tribunales
peruanos, pero tendrá que computarse la parte de la pena cumplida (art. 4º in fine del C.P.)
664. ¿El principio de Universalidad tiene relación con la Corte Penal Internacional?
Sí existe relación entre el principio de universalidad y la Corte Penal Internacional cuyo instrumento de
creación, el Estatuto de Roma, prevé delitos de interés universal como son los delitos de lesa humanidad
y los crímenes de guerra, siendo posible la intervención de dicho Tribunal cuando el Estado no quiere o
no puede juzgar.
El Estatuto de Roma es el instrumento constitutivo de la Corte Penal Internacional. Fue adoptado en la
ciudad de Roma, Italia, el 17 de julio de 1998, durante la "Conferencia Diplomática de plenipotenciarios
de las Naciones Unidas sobre el establecimiento de una Corte Penal Internacional".
665. ¿Cuál es el lugar de comisión del delito?
Es el lugar donde el autor o partícipe haya obrado o dejado de obrar, según el caso. Pero también lo
extienden al lugar donde se producen sus efectos o las consecuencias de la infracción, en concordancia
con los presupuestos del artículo 2º del C.P.
Cuando la acción y el resultado del delito se producen en un mismo lugar de comisión, no se presentan
dificultad para los efectos de la territorialidad. Sin embargo, la más importante dificultad se encuentra en
los delitos a distancia que son aquellos en los que la conducta tiene lugar en un territorio y el resultado en
otro. Problemática especial representan los delitos de tránsito en los que ni la actividad inicial ni el
resultado se produce en el Perú, sino que sólo transcurre en nuestro territorio parte del proceso ejecutivo
del delito.
Tres son las teorías que plantean solución para esta problemática: la teoría de la acción, la del resultado y
la de la ubicuidad.
• • • BALOTARIO DESARROLLADO PARA EL EXAMEN DEL CNM
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x Teoría de la acción (Frank)
Considera que el lugar de comisión del delito es aquel donde fue practicada la acción o realizada la
omisión. En otras palabras, el delito se comete en el momento en que se exterioriza la voluntad de
ejecutar determinada conducta.
Su fundamento se apoya en el sentido que el resultado no permite una solución general, pues existen
delitos sin resultado (de pura actividad). Además, en que la teoría fundamentada en el resultado
origina soluciones insatisfactorias como en el caso del sujeto que actúa en estado de inimputabilidad y
el resultado se produce cuando recupera la normalidad o los cambios legislativos que se producen en
el tiempo que transcurre entre la acción y el resultado y, en tercer lugar, se alude a las dificultades
para determinar el lugar del resultado.
x Teoría del resultado (von Liszt)
Afirma que el lugar de comisión es donde se produce el resultado. Esta es la fórmula que se acepta
como alternativa en el artículo 302º del Código Bustamante que acuerda “dar preferencia al derecho
de la soberanía local en que el delito se haya consumado”.
x Teoría de la ubicuidad (Binding)
Considera que el lugar de comisión es tanto el de la acción como del resultado típico. De esta manera,
esta teoría logra conciliar las teorías anteriormente mencionadas. Por otra parte, ésta es la posición
mayoritaria y la que es incorporada en códigos y proyectos.
666. ¿Que es la extradición?
Es el acto o procedimiento de la entrega de una persona, acusada o condenada por un delito, por parte del
Estado en cuyo territorio se ha refugiado, a aquel Estado que es competente para juzgarlo o ejecutar la
pena que le haya sido impuesta como reo presente.
La extradición es considerada también como el procedimiento de cooperación judicial internacional que
tiene por objeto la puesta a disposición del justiciable que se encuentra “en rebeldía” y que, por
consiguiente, no podrá ser juzgado mientras se encuentre en dicha situación. En esta institución participan
tres elementos importantes: el Estado requirente, el Estado requerido y el extraditurus o también
denominado extraditable.
667. ¿Cuales son las formas de extradición?
Extradición activa (procedimiento de extradición): es aquella en virtud de la cual nuestro país solicita
a otro Estado la entrega de una persona que se encuentra en el territorio de ese otro Estado, con la
finalidad de que pueda ser juzgada en nuestro territorio. Esta forma de extradición se observó en el caso
del ex presidente fujimori fujimori tras solicitar a la republica de Chile su extradición.
Extradición pasiva (procedimiento y principios que la regulan): en este caso el Perú es el que concede
la extradición de una persona a otro país.
668. ¿Cuales son los principios que rigen la extradición?
x Principio de Legalidad: el cual señala que la extradición sólo se concederá en cumplimiento de un
tratado (internacional) o de la ley, atendiendo al principio de reciprocidad en el marco de respeto de
los derechos humanos (art. 508º Código Procesal Penal). El gobierno peruano podrá exigir una
garantía de reciprocidad al Estado requirente.
x El principio de especialidad: significa que el Estado requirente no puede ampliar el enjuiciamiento
a hechos distintos a los que motivaron la extradición ni tampoco a una condena diferente a la de los
DERECHO PENAL • • •
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supuestos señalados en la solicitud (art. 520º C. Proc. P, Inc. 1). Es una garantía que complementa a
la de legalidad, pues difícilmente se podría consolidar ésta si una vez el sujeto en poder del Estado
requirente fuera juzgado y condenado por hechos distintos.
x Principio de doble incriminación: el cual implica que sólo se podrá conceder la extradición por
aquellos hechos que estén previstos como delitos y que tengan previsto una conminación penal, al
mismo tiempo, en las leyes peruanas y en las leyes penales del Estado requirente (art. 517º, inc. 1).
Dicha conminación debe ser igual o superior a una pena privativa de libertad de un año. Si se
requiere una extradición por varios delitos, bastará que uno de ellos cumpla con esa condición para
que proceda respecto de los restantes delitos.
669. ¿Que es el Derecho de asilo?
El derecho de asilo constituye la protección dispensada a los extranjeros a los que se reconozca la
condición de refugiado y que consiste en su no devolución ni expulsión. Se configura así como una
protección graciable concedida por el Estado en el ejercicio de su soberanía a los extranjeros que se
encuentran perseguidos por razones políticas, étnicas, de raza, religión o por pretender el reconocimiento
de los derechos y libertades fundamentales protegidos en el ordenamiento jurídico nacional, etc.; y es, al
mismo tiempo, considerado como el reverso de la extradición en estos casos.
Esta institución se encuentra acogida en nuestra Constitución Política en su artículo 36ª, el cual reza: “el
Estado reconoce el asilo político. Acepta la calificación del asilado que otorga el gobierno asilante. En
caso de expulsión, no se entrega al asilado al país cuyo gobierno lo persigue”.
670. ¿Cuales son las clases de asilo?
Existen dos clases de asilo: asilo territorial y asilo diplomático, según sea en el territorio de un país
distinto al suyo, o lo sea en el suyo pero dentro de las sedes diplomáticas de otros países.
El Asilo se denomina Territorial cuando es concedido dentro de las fronteras del Estado; y el concedido
en la sede de las Misiones Diplomáticas, incluyendo las residencias de los Jefes de Misión, y en naves,
aeronaves o campamentos militares del país en el exterior, se considera Diplomático. En tanto se decida
la situación del solicitante, éste gozará, de manera provisional, de la protección del Estado. Con respecto
a éste último se orienta esencialmente por los Tratados Internacionales y por la costumbre.
671. ¿Que es el principio de irretroactividad?
Este principio básico de irretroactividad de la ley penal, es consecuencia directa del principio de
legalidad, ya que sus efectos no alcanzan a las acciones ejecutadas antes de su entrada en vigor ni
tampoco a las cometidas después de su derogación, sino que sólo se aplica la ley que rige al tiempo de
comisión (tempus regit actum); y, además, posee rango constitucional -como base fundamental de todo
ordenamiento jurídico-. Este principio, consagrado en nuestra carta magna, señala que la ley, desde su
entrada en vigencia, se aplica a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes y no
tiene fuerza ni efectos retroactivos; salvo, en materia penal cuando le favorece al reo (art. 103º Const.).
672. ¿Excepciones al principio de irretroactividad?
Esta excepción es el llamado principio de retroactividad favorable de la ley penal, que significa aplicar la
ley a supuestos anteriores a la misma, es decir, con eficacia hacia atrás. No obstante, en el Derecho penal
lo que sí se prohíbe es la aplicación de la retroactividad de aquellas leyes penales que crean, agravan, o
crean más responsabilidad penal. Esta excepción favorable se encuentra recogida en la disposición del art.
6º CP, la cual a pesar de señalar que la ley penal aplicable es la vigente en el momento de la comisión del
hecho punible, resalta que se aplicará la [ley] más favorable al reo, en caso de conflicto en el tiempo de
leyes penales.
673. ¿Que son las leyes intermedias?
Un supuesto especial lo plantea la aplicabilidad de la ley intermedia, que es aquella que entra en vigor
después de la comisión del hecho, el cual se comete bajo la vigencia de una determinada ley (ley previa),
• • • BALOTARIO DESARROLLADO PARA EL EXAMEN DEL CNM
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pero que antes del juicio ha sido derogada y sustituida por una ley posterior que establece una mayor o
igual responsabilidad penal que la primera. El problema es que existe una sucesión de tres leyes penales.
En estos casos se da la circunstancia de que la ley intermedia tiene efecto retroactivo, ya que se aplica a
un hecho cometido con anterioridad a su vigencia, y al mismo tiempo tiene efecto ultraactivo, ya que
regirá en el momento del juicio cuando ya había sido derogada. Definitivamente, la posible retroactividad
de la ley intermedia no se puede plantear si la misma es desfavorable, sino sólo cuando sea la más
favorable para el reo.
674. ¿Que son las leyes temporales o excepcionales?
Estas leyes se dictan sólo para un período limitado de vigencia, bien por un período exacto de tiempo,
señalando taxativamente en su propio texto el comienzo y el fin de la vigencia de la ley (en sentido
estricto) o bien mientras dure una situación, generalmente ante circunstancias excepcionales, que han
motivado precisamente la dación de la ley, de tal forma que cuando desaparezcan éstas, pierde también
todo sentido la vigencia del texto legal como por ejemplo las catástrofes, epidemias, guerras, calamidad
pública, conflictos bélicos, estados de emergencia, situaciones críticas en la aparición de terrorismo u otra
clase de delincuencia grave, etc., por eso suelen ser leyes de mayor dureza que las normales (leyes
excepcionales).
El problema surge cuando un hecho cometido bajo la vigencia de la ley temporal se ha de juzgar cuando
ésta ya no está vigente porque se ha vencido el plazo y no hay ley para el caso. En consecuencia nos
encontramos ante un problema de ultraactividad de la ley penal. Pues estas leyes excepcionales se aplican
a todos los hechos cometidos durante su vigencia, aunque ya no estuvieran en vigor, salvo disposición en
contrario.
Por tanto, el artículo 8º CP se convierte en una excepción a la regla general de retroactividad de la ley
penal más favorable, en la medida en que, como suele ser lo habitual, la ley temporal determina un
endurecimiento de la intervención
675. ¿Cómo se aplica la ley penal en relación a las personas?
Si bien es cierto, nuestro ordenamiento jurídico se basa en el principio de igualdad regulada en el artículo
2º, inciso 2 de la Constitución Política del Perú, mediante el cual se señala que todos somos iguales ante
la ley, es necesario delinear las excepciones que giran en torno al principio de igualdad.
Estas excepciones al principio de legalidad se configuran como privilegios que se otorgan a determinadas
personas en relación estrictamente a la función o cargo que desempeñan.
676. ¿Cuáles son los principios en la aplicación de la ley penal a determinadas personas?
Nuestro ordenamiento jurídico ha determinado algunos principios para la aplicación de la ley penal:
x Inviolabilidad.- las personas que gozan de este privilegio no puede ser sancionada. Entre las
personas que cuentan con esta prerrogativa se encuentran los congresistas.
x Inmunidad.- las personas que tienen este privilegio no pueden ser perseguidos penalmente durante
el tiempo en que dure su cargo. Entre las personas que gozan de este privilegio tenemos: Presidente
de la República, los congresistas, miembros del Tribunal Constitucional.
x Antejuicio.- denominado también acusación constitucional, se configura como el privilegio procesal
por el que se somete a la persona a la ley o jurisdicción diferente, la que decidirá si se le juzgará
como a cualquier otro ciudadano. Las personas que gozan de este privilegio son Presidente de la
República, Congresistas, Ministros de Estado, miembros del Tribunal Constitucional, miembros del
Consejo Nacional de la Magistratura, Vocales de la Corte Suprema, Fiscales Supremos, Defensor del
Pueblo y Contralor General; siempre y cuando el delito haya sido cometido en el ejercicio de sus
funciones. Es necesario recalcar que las personas que gozan de este privilegio no pueden ser
enjuiciados sin antes haber sido autorizados por el Congreso.
DERECHO PENAL • • •
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677. ¿Cuáles son las exenciones del Derecho Internacional?
La doctrina internacional ha señalado que existen las siguientes personas quienes gozan de este privilegio:
a) los jefes de Estado; b) los representantes diplomáticos; c) los funcionarios de la Organización de las
Naciones Unidas; y d) los miembros de un ejército extranjero.
IV. TEORÍA DEL DELITO
678. ¿Qué es el Delito?
La definición de delito ha sido desarrollada por la doctrina desde tres perspectivas:
a) concepto formal del delito.- según ésta, el delito es toda acción u omisión prohibida por la ley bajo
amenaza de una pena o medida de seguridad.
b) Concepto material del delito.- según ésta, el delito es la conducta humana que lesiona o expone a
peligro un bien jurídico protegido por la ley penal.
c) Concepto analítico del delito.- según ésta, el delito se encuentra constituido por tres elementos:
tipicidad, antijuridicidad, y culpabilidad. En otras palabras, según el concepto analítico el delito es la
conducta típica, antijurídica y culpable.
Por otra parte, nuestro Código Penal lo define como todas aquellas acciones u omisiones dolosas o
culposas penadas por ley (Art. 11º del C.P.).
679. ¿Cómo se configura la estructura y los elementos del delito?
Nuestro ordenamiento jurídico se ha inclinado por la doctrina que sostiene que el Derecho penal es de
acto, es decir, la acción punitiva tiene como referencia inicial la acción humana. Esta acción se constituye
como aquel suceso del mundo externo que materializa la voluntad de una persona
Partiendo de ello, se considera a la Tipicidad, la Antijuridicidad, y la Culpabilidad como características
comunes a todo delito y como elementos que configuran el mismo.
El punto inicial es siempre la Tipicidad ya que solo el hecho típico, puede servir de base a ulteriores
valoraciones; posteriormente viene la Antijuridicidad, es decir, la comprobación de si el hecho típico
cometido es o no conforme a derecho. Finalmente, luego de haber comprobado esto, se verifica si el autor
de ese hecho es o no culpable, es decir, si posee las condiciones mínimas e indispensables para atribuirle
y hacerlo responsable penalmente por ese hecho.
Es necesario señalar, que al ser la acción un rasgo importantísimo dentro del marco del delito, ésta puede
adoptar dos formas diferentes una positiva y otra negativa; puede consistir en un hacer o no hacer. En el
primer caso se tiene la acción y en el segundo la omisión.
680. ¿Qué es la acción?
Según la opinión más extendida, acción es una conducta humana significativa en el mundo exterior, que
es dominada o al menos dominable por la voluntad. Por tanto, no son acciones en sentido jurídico los
efectos producidos por fuerzas naturales o por animales, pero tampoco los actos de una persona jurídica.
No son acciones los meros pensamientos o actitudes internas, pero tampoco sucesos del mundo exterior
que - como p.ej. los movimientos reflejos o los ataques convulsivos - son sencillamente indomables para
la voluntad humana.
681. ¿Cuáles son las teorías que definen a la acción?
En el marco de la evolución y el desarrollo de las doctrinas jurídico-penales se has percibido las
siguientes teorías:
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Teorías de la acción.
a. Teoría casualista.- para esta teoría la acción era aquel impulso que generaba un cambio o
modificación perceptible en el mundo exterior, es decir, a toda acción le seguía un resultado. La
crítica a esta teoría surgía pues, olvidaban que existen comportamientos omisivos muchos de los
cuales no son producidos por un impulso de voluntad.
b. Teoría Finalista.- según esta teoría, la acción final se constituye como el núcleo central del ilícito.
Por tanto, el dolo pasa a formar parte del tipo subjetivo, ya que la voluntad se encuentra orientada
hacia un resultado determinado.
682. ¿Cuales son los supuestos de ausencia de acción?
Son aquellas situaciones que no pueden ser calificados como acción, por encontrarse ausente la voluntad
del agente. Entre son los supuestos de ausencia de acción que reconoce la doctrina tenemos:
x Los movimientos reflejos.- son aquellas acciones en las cuales el movimiento no se encuentra bajo
el dominio de la voluntad del agente. Su realización se presenta cuando en el mundo exterior se
percibe un estímulo que se transmite directamente a los centros motores y que desembocan en
determinada acción. Por ejemplo: convulsiones, vómitos, movimientos instintivos de defensa.
x La fuerza física irresistible.- es aquel estímulo externo, extraño al agente y a su voluntad que
genera un movimiento involuntario imposible de resistir. Se da cuando el agente es compelido por
otro a realizar una actividad o impedido de realizarla. Sin embargo, esta fuerza no proviene
exclusivamente de la conducta humana, sino también de la fuerza de la naturaleza. Por ejemplo, si
Pedro va manejando su bicicleta a gran velocidad en un ciclo vía y un niño de 8 años súbitamente se
le cruza. A pesar de los esfuerzos de Pedro por frenar, éste ya no puede y se estrella contra el niño
ocasionándole lesiones. Así también, A empuja a B quien cae sobre un jarrón chino expuesto en el
museo rompiéndolo, B no responde porque no tuvo control en sus movimientos.
x Los movimientos realizados en estado de inconsciencia.- se refieren a una situación de privación
de la conciencia. Por ejemplo: el sueño profundo, embriaguez extrema, desmayos, emociones
violentísimas. No obstante, existe una discusión si constituyen causas de exclusión de la acción o
causas de inimputabilidad.
683. ¿Qué es la Tipicidad?
Es elemento o característica que se atribuye a la conducta que se adecua al tipo penal. Por tanto, la
tipicidad se constituye como una consecuencia del principio de legalidad, pues por medio de la
descripción de la conductas prohibidas en los tipos penales se cumple con el principio nullum crimen sine
lege.
Dentro de la tipicidad encontramos el tipo penal definido como la descripción de la acción humana
considerada punible por el legislador. Sin embargo, no solo describe acciones u omisiones, sino también
describe un ámbito situacional determinado. Asimismo también cumple una función de garantía ya que
informa qué conductas se consideran socialmente aceptables y cuáles se someten al examen de las normas
penales.
684. ¿Cuáles son los elementos que integran el tipo penal?
En el tipo penal se emplean elementos descriptivos y normativos, cuya función es individualizar
circunstancias externas e internas de la persona.
x Elementos descriptivos.- son conceptos tomados del lenguaje común que no requieren de una
valoración especial, es decir, sin la estricta necesidad de recurrir a normas jurídicas para comprender
su significado.
x Elementos normativos.- se refieren a aquellos datos que requieren de una valoración especial, es
decir, requieren de un fundamento jurídico.
DERECHO PENAL • • •
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x Elementos objetivos.- son aquellos en los cuales se realiza la descripción de la conducta. Por
ejemplo: “matar a otro”, en el homicidio (art. 106º del C.P.).
x Elementos subjetivos.- son aquellas en las que la descripción abarca especiales intenciones o
tendencias del agente delictivo. En ella encontramos al dolo y la culpa.
De los elementos anteriormente señalados se pueden desprender las dos clases de tipos que integran
la tipicidad: el tipo objetivo y el tipo subjetivo.
o Tipo objetivo.- esta parte del tipo corresponde al aspecto exterior de la acción que debe realizar
el agente para convertirse en autor del evento delictivo. Su función es identificar los aspectos de
la imputación al hecho y al resultado.
o Tipo subjetivo.- corresponde al conjunto de características y/o cualidades correspondientes a la
finalidad y ánimo del sujeto que dotan de significación personal a la realización de los elementos
objetivos del tipo por el autor. Su función consiste en analizar el dolo y la culpa.
685. ¿Cuáles son los elementos estructurales del tipo objetivo?
La doctrina señala que todos los tipos penales se componen de: sujeto activo, acción y bien jurídico.
a) Los Sujetos.- El delito como es una obra humana siempre tiene un autor quien realiza la acción
prohibida u omite la acción esperada. Asimismo siempre posee una víctima en quien recae la lesión
o puesta en peligro de su bien jurídico tutelado por el Estado. En el primero se reconoce al sujeto
activo, y en el segundo al sujeto pasivo. Normalmente, en el tipo penal se alude al sujeto activo con
expresiones impersonales como “el que” o “quien”.
b) La Acción.- En todo tipo penal hay una acción entendida como comportamiento humano (acción u
omisión) que constituye el núcleo del tipo. La acción generalmente viene descrita por un verbo rector
“matare” y/o “causare una lesión” que puede indicar una acción omisiva o una omision.
c) El Bien jurídico-. La norma penal tiene una función protectora de bienes jurídicos. Por tanto, para
que se cumpla esta función se eleva a la categoría de delitos -por medio de su tipificación legal- a
aquellos comportamientos que lesionen gravemente o pongan en peligro los bienes jurídicos
protegidos. El bien jurídico se configura como la clave que permite descubrir la naturaleza del tipo
dándole sentido y fundamento. Existe una clasificación entre bienes jurídicos individuales y
comunitarios; los primeros hacen referencia a los bienes jurídicos de cada persona, y los segundos se
refieren a aquellos que son imprescindibles para el desarrollo y progreso de la sociedad.
686. ¿Qué es la imputación objetiva?
La doctrina mayoritaria considera que la imputación objetiva sirve para delimitar la responsabilidad
penal. En este sentido una conducta sólo puede serle imputada o atribuida a un sujeto cuando éste ha
creado un riesgo jurídicamente desaprobado, que se concreta en la producción del resultado.
Consideramos importante el análisis de esta institución jurídico-penal, que excluye la imputación al tipo
objetivo, en virtud a que nuestro Supremo Tribunal viene aplicando dichos criterios, tal como lo
demuestra la jurisprudencia nacional.
Véase infra, R. N. Nº 552-2004-PUNO. “Trafico ilícito de drogas”
Sin embargo en el desarrollo de esta teoría existen algunas diferencias en cuanto a la fundamentación que
la doctrina expone para sustentar los criterios de imputación. Encontramos dos sistemas más importantes
que existen en la actualidad, relacionados con las estructuras de la imputación. El sistema de ROXIN y de
JAKOBS.
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687. ¿Cuales son los criterios que fundamentan la imputación objetiva según Roxin?
El profesor de la escuela de Munich, puede ser considerado como el científico que dio, en la década de
1960, un impulso decisivo a la teoría de la imputación objetiva. Para ROXIN, la primera tarea de la
imputación objetiva del hecho consiste en describir las circunstancias que hacen de una causación una
conducta típica.
Roxin refiere que se imputa a un autor un resultado cuando con su conducta ha creado un peligro no
cubierto por el riesgo permitido, que se hace en la realidad un resultado concreto
En este sentido, señala roxin tres criterios a saber:
1. Creación de un riesgo no permitido
Los riesgos no son jurídicamente relevantes, y por ende se excluye la imputación en el siguiente grupo de
casos:
a) Exclusión de la imputación cuando hay disminución de riesgo.
El Derecho penal no puede prohibir conductas que mejoren la situación del bien jurídico. Bajo esta
perspectiva, existe falta de creación de un riesgo jurídicamente relevante cuando el autor modifica el
desarrollo causal, de tal forma que disminuye el peligro ya existente para la victima y se mejora el
objeto de la acción.
Por ejemplo.
- “A” desvía hacia el hombro de la victima un golpe mortal propinado por “B”, que se dirigía a la
cabeza de aquella.
- El medico, para salvar la vida de un paciente, amputa alguno de sus órganos con el fin de evitar la
extensión de la enfermedad.
b) Exclusión de la imputación en los casos de riesgo permitido
Aun cuando el autor haya creado un riesgo jurídicamente relevante, se excluye la imputación si se
trata de un riesgo permitido. Es decir, conductas que ponen en peligro los bienes jurídicos pero
dentro de los límites que establece el ordenamiento jurídico, o dentro de los parámetros que ha
venido configurando históricamente la sociedad.
Prototipo del riesgo permitido es la conducción de un auto, siempre que se observen las normas que
regulan el tráfico en las vías públicas.
2. Realización del riesgo no permitido
a) Exclusión de la imputación cuando no se realiza el peligro
La imputación presupone que el riesgo desaprobado, originado por el autor, se haga realidad
justamente en el resultado. Por lo tanto, se excluye en principio la imputación, cuando el autor ha
creado un peligro contra un bien jurídicamente protegido, pero el resultado no se puede considerar
como la realización de ese peligro, sino que solamente se encuentra en una relación fortuita respecto
de el. Por ejemplo. A dispara dolosamente con el fin de matar a B, quien solo sufre unas lesiones
leves; al ser trasladado a un hospital, muere a consecuencia de un incendio que allí se desata. El
disparo de A ha sido la causa, ciertamente, de un peligro no permitido, pero en el incendio del
hospital no se concreta el peligro que parte de una lesión leve producida por un disparo. Por esta
razón, el resultado (muerte) no se le puede imputar al autor. El responderá solo por tentativa de
homicidio.
3. El radio de acción (o alcance) de tipo.
Se parte del punto de vista de que ha existido un riesgo jurídicamente desaprobado que se concreta
en la producción del resultado. No obstante, el resultado no puede ser imputado, porque las acciones
realizadas no llegan a quedar cubiertas por el alcance de la prohibición.
DERECHO PENAL • • •
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688. ¿Cuales son los criterios que fundamentan la imputación objetiva según Jakobs?
El profesor de la nueva escuela de Bonn Günther Jakobs, quien es representante del Funcionalismo
jurídico-penal, apunta a una renormativizacion de la teoría del delito. En este sentido, Jakobs considera
que el sistema de la imputación debe elaborarse en la forma como está organizada la sociedad, en un
determinado tiempo histórico, y de acuerdo con los fines y funciones que cumple el Derecho en una
comunidad organizada.
Para Jakobs, en la determinación del peligro jurídicamente desaprobado entran en consideración cuatro
instituciones básicas: el riesgo permitido, el principio de confianza, la prohibición de regreso y la
competencia de la victima. Estas instituciones tienen en común que excluyen la tipicidad del
comportamiento, porque en virtud de valoraciones sociales que lo legitiman (riesgo permitido, principio
de confianza y prohibición de regreso), o por la especial configuración que la “victima” le da al hecho
(acciones apropio riesgo), el riesgo creado no esta prohibido por el ordenamiento jurídico.
Veamos su análisis y puesta en práctica de dichos criterios en el desarrollo de casos en nuestra
jurisprudencia penal.
x El riesgo permitido
El fundamento de este instituto radica en la aceptación social de riesgos, en pro de beneficios
obtenidos y necesidades propias de la actual configuración social. En este sentido se entiende por
riesgo permitido, como aquellos riesgos mínimos que una sociedad tolera para posibilitar su
funcionamiento. De este modo los contactos sociales cuentan con un estándar normativo que la
conducta de la persona esta obligada a respetar para no hacerse acreedora de una responsabilidad. Para
la configuración de un ilícito se requiere la superación del riesgo permitido.
x El principio de confianza
Es un principio general del Derecho que posibilita una correcta división de trabajo en un ámbito de
intervención plural de personas. En este sentido el principio de confianza se da cuando, los actores
sociales se comportaran de igual manera respetando la norma, satisfaciendo las expectativas sociales.
Su aplicación se observa por ejemplo, en el tráfico automotor, quién se comporta conforme a las
reglas del tráfico, tiene derecho a esperar de los demás una conducta reglamentaria
x La prohibición de regreso
Existe prohibición de regreso cuando alguien de manera unilateral desvía hacia fines delictivos, una
conducta que es en sí misma estereotipadamente inocuo. En este sentido éste instituto dogmático
excluye la participación delictiva de quien obra con forme a su rol social.
Tal como muestra la jurisprudencia en cuanto a la exclusión de imputación por delito de trafico ilícito
de drogas del conductor donde se transportaba dicha sustancia ilícita, al señalar que “ No se subsume
en el tipo penal del delito de trafico ilícito de drogas, en su modalidad agravada, la conducta del
chofer de un camión que transporta productos comestibles, al cual se le encuentra dentro de su carga
paquetes conteniendo hojas de coca, en cantidades superiores a las permitidas por ley, las mismas que
pertenecen a terceras personas, que solicitó el servicio de carga al citado chofer. Éste realiza un
comportamiento que genera un riesgo permitido dentro de los estándares objetivos predeterminados
por la sociedad, y por tanto, no le es imputable el resultado, en aplicación del principio de
prohibición de regreso, ya que aceptó transportar la carga ilícita, en la confianza de la buena fe en los
negocios y en que estos terceros realizan una conducta ilícita. No habiéndose acreditado con prueba
un concierto de voluntades con los comitentes, y estando limitado su deber de control sobre los demás
en tanto no era el transportista dueño del camión sino sólo el chofer asalariado del mismo; estando
además, los paquetes de hojas de coca camuflados dentro de bultos cerrados. Aclarando que el
conocimiento estandarizado socialmente y dentro de un contexto que no implique un riesgo no
permitido o altamente criminogeno”
R. N. Nº 552-2004-PUNO.
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x Competencia de la victima
Este instituto dogmático se funda en el principio de autoresponsabilidad de la persona, en virtud del
cual a la victima se le reconoce una autonomía responsable sobre su autodeterminación. Por este
criterio de imputación se afirma la atipicidad de la conducta de un autor cuando ha sido la propia
victima la que ha favorecido su autolesion.
689. ¿Cuál es la clasificación de los tipos penales?
x Por su estructura
- Tipo básico. Es el modelo de la conducta prohibitiva, el punto de partida para el análisis de las
figuras delictivas por ejemplo: homicidio, lesiones.
- Tipos derivados. Son aquellos que tienen el tipo base pero además tienen circunstancias atenuantes
o agravantes.
x Por la relación entre la acción y el objeto de la acción
- Tipos de resultado.- Lo que importa en estas clases de tipos es la lesión material o inmaterial del
bien jurídico.
- Tipos de mera actividad.- Se produce cuando existe la probabilidad que la simple ejecución de una
conducta. Por ejemplo: allanamiento.
x Por el daño del objeto de la acción
- Tipos de lesión.- Se requiere que el objeto de la acción sea dañado para que se realice el tipo.
- Tipos de peligro.- Solo es necesaria la puesta en peligro del bien jurídico para sancionar al agente.
Estos a su vez se subclasifican en:
a) tipos de peligro concreto, en los cuales el objeto material del delito ha corrido un efectivo
peligro de verse vulnerado por lo que es necesaria que se pruebe la existencia del peligro, en
otros términos el bien jurídico debe haber corrido un riesgo real de lesión.
b) tipos de peligro abstracto, donde la acción en sí constituye ya un peligro para el bien jurídico,
aunque no se acredite que lo haya corrido un peligro efectivamente.
x Por las formas básicas de comportamiento
- Tipos de comisión.- Se denomina así a aquellas acciones realizadas que se estiman como nocivas
socialmente y que se encuentran prohibidas por la ley.
- Tipos de omisión. En estos tipos penales no se realiza la acción que exige la ley correspondiente.
La omisión es una de las formas de manifestación de la voluntad porque el sujeto no quiere actuar;
su importancia radica en lo que debió hacer y no hizo.
x Por el número de bienes jurídicos protegidos
- Tipos simples o monofensivos.- en estos tipos penales sólo se tutela un bien jurídico. Por ejemplo:
en el homicidio (art. 106º del C.P.) se protege el bien jurídico vida.
- Tipos compuestos o pluriofensivos.- en estos tipos penales se protegen varios bienes jurídicos. Por
ejemplo: en el robo (art. 188º del C.P.) que se dirige contra la propiedad e integridad física.
x Por el número de agentes
- Tipos individuales.- cuando es cometido estrictamente por una sola persona.
- Tipos colectivos.- se requiere para que sea cometido el delito el concurso de varias personas.
x Por las características del agente
- Tipos comunes.- cuando cualquier persona puede cometer el delito. En la mayoría de los casos
comienza la descripción penal aunque no necesariamente con el término “quien” o “el que”.
DERECHO PENAL • • •
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- Tipos especiales.- sólo puede ser autor quien reúna una determinada cualidad establecida
taxativamente por la ley. Por ejemplo: los delitos de funcionarios en el ejercicio de su cargo; para
cometer este tipo de delitos el agente tiene que ser funcionario público y encontrarse en el ejercicio
de su cargo.
x Por la pluralidad de hipótesis típicas
- Tipos mixtos alternativos.- en estos tipos penales, las acciones que configuran el delito son
plenamente equivalentes y fungibles, es decir, no existe posibilidad de concurso entre esas
conductas. Por ejemplo: recibir dinero o aceptar una promesa.
- Tipos mixtos o acumulativos.- estos tipos penales tratan de la previsión de varios delitos que
pueden concurrir entre sí en concurso material o ideal. Por ejemplo: uso de insignias y la acción de
ejercer públicamente actos propios de una facultad para la que se requiere título oficial.
690. ¿Cuáles son las clases de conductas lesivas de los bienes jurídicos?
Las conductas lesivas de los bienes jurídicos pueden ser de dos clases: dolosas y culposas. En el primer
caso, el sujeto es consciente de que quiere dañar el bien jurídico y quiere hacerlo; es decir, los delitos
dolosos de comisión se caracterizan porque existe una identidad entre lo que el autor hace objetivamente
—tipo objetivo- y lo que quiere realizar —tipo subjetivo-. La mayor parte de los artículos de la parte
especial son dolosos a menos que expresamente se indique que son culposos (Art. 12 del CP, segundo
párrafo). El tipo subjetivo es mucho más difícil de probar que el tipo objetivo, ya que refleja una
tendencia o disposición subjetiva que se puede deducir, pero no observarla.
En el segundo caso, en los delitos culposos, el sujeto no busca ni pretende lesionar el bien jurídico, pero
por su forma de actuar arriesgada y descuidada produce la lesión del bien.
No obstante, como señala el profesor BERDUGO: “(...) las dolosas son conductas dirigidas por la
voluntad contra la propia norma de prohibición a atentar contra el bien jurídico de que se trate, y las
conductas imprudentes se limitan a desconocer la norma de cuidado. Por lo tanto, los comportamientos
dolosos e imprudentes comportan un gravedad diferente, un diferente desvalor de acción, del que el
legislador da cuenta al prever una pena para el delito imprudente sensiblemente inferior que para el delito
doloso”.
691. ¿Qué es el dolo?
Es el conocimiento y la voluntad de la realización de todos los elementos del tipo objetivo y es el núcleo
de los hechos punibles dolosos. La conciencia es el conocimiento de estar realizando el tipo objetivo, ésta
debe ser actual, es decir debe estar presente en el momento que se realiza el hecho; su conocimiento no es
exacto o científico, sino el propio de un profano -persona promedio. No se exige que el sujeto sepa que
ese hecho está en contra del ordenamiento jurídico. La voluntad es el querer realizar los elementos
objetivos del tipo.
En este sentido se debe distinguir en el dolo la doble dimensión de conocimiento y voluntad. Sólo el que
sabe lo que ocurre puede querer que ocurra, es decir aplicar su voluntad a conseguir el resultado que tenga
en la cabeza. El sujeto debe ser consciente de que concurren todos los elementos del tipo objetivo.
Debemos distinguir dolo de móvil; en algunos casos pueden coincidir, pero casi siempre el móvil es
irrelevante para el Derecho Penal, ya que se refiere a la finalidad -lo que se quiere obtener, el provecho-
con que se actuó y no a la determinación con que se hizo la acción propiamente dicha. El móvil adquiere
relevancia en el ámbito de la culpabilidad cuando se analiza el grado de reproche que se le puede dar al
comportamiento de la persona. Por ejemplo: un sujeto que comete un hurto de dinero con el móvil de
utilizarlo para pagar una operación de urgencia y, de esta forma, salvar la vida de su madre enferma.
692. ¿Cuáles son las clases de dolo?
El dolo puede variar de acuerdo a la intensidad en torno a la conciencia o voluntad en el comportamiento
del agente. Por ello la doctrina ha realizado la siguiente clasificación:
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• 261 •
x Dolo Directo o de primer grado.- se produce cuando el agente busca realizar un hecho y lo ejecuta.
Hay coincidencia entre lo que quiere (elemento volitivo) y lo que hace (elemento cognitivo). Se le
conoce también con el nombre de “es el dolo propiamente dicho”. Conforme señala el profesor
Quinteros Olivares: “(...).hay dolo cuando el agente realiza la conducta tipificada en la ley sabiendo
que lo hace y queriendo llevarlo a cabo, de donde se desprende que está conformado por dos
momentos: uno intelectual, cognitivo o cognoscitivo; y otro voluntario, voluntativo o volitivo”. Por
ejemplo: “A” quiere matar a “B” y lo hace.
x Dolo de Consecuencias Necesarias o dolo de segundo grado.- se produce cuando el sujeto activo
sabe que para realizar un hecho necesariamente tendrá que producir una consecuencia adicional que
se encuentra ligada al resultado. El sujeto asume las consecuencias generadas por el hecho que
comete. En este caso prima el elemento intelectual (el conocimiento), pues el sujeto advierte que su
comportamiento puede traer consigo otro delito. Por ejemplo: “A” quiere matar a “B” que está en un
ferrocarril y lo descarrila moviendo las agujas de la línea férrea, “A” tiene dolo directo de matar a
“B” y dolo de segundo grado respecto a todos los demás pasajeros.
x Dolo Eventual.- se produce cuando el sujeto no quiere producir un resultado, pero considera que
éste es de probable producción. El sujeto no quiere el resultado pero cuenta con él, asume el riesgo.
De acuerdo al profesor español Santiago Mir Puig: “Si en el dolo directo de segundo grado el autor
representa el delito como consecuencia inevitable, en el dolo eventual (o dolo condicionado) se le
aparece como resultado posible (eventual)”. Por ejemplo: un delincuente ha decidido asaltar un
banco y sabe que hay un vigilante de 80 años, sabe también que, de amordazarlo este puede morir
por asfixia, pese a todo lo hace y, al día siguiente, en los periódicos aparece la noticia de que el
vigilante murió de la forma descrita.
693. ¿Qué son los delitos culposos?
Tal como señala el profesor Berdugo “(...) la conducta imprudente o culposa es la acción peligrosa
emprendida sin ánimo de lesionar el bien jurídico, pero que por falta de cuidado o diligencia debida causa
su efectiva lesión”.
De esta manera, se determina que la conducta o comportamiento humano puede darse sobre una base
culposa. De acuerdo a nuestro ordenamiento jurídico deben ser declaradas en forma expresa; así lo exige
el Art. 12° del C.P. Se sigue, entonces, el conocido sistema de los números clausus. La premisa básica
para la existencia de un delito culposo es la lesión efectiva al bien jurídico, el cual no se quería lesionar,
es decir, producir un resultado sin querer hacerlo.
Nuestro Código Penal no establece una definición sobre la culpa, por lo que es el Juez, al momento de
administrar justicia, el encargado de concretar el concepto. Los delitos culposos son, entonces, tipos
abiertos, ya que deben ser completados -cerrados- por la autoridad judicial. Para que se pueda dar esta
operación es necesario analizar el deber objetivo de cuidado que debió tener el sujeto activo.
La esencia del delito culposo está en incumplir la norma de cuidado, la cual es objetiva y general, y por
tanto normativa. Si una persona cumple con las normas de cuidado y manifiesta su diligencia para
cumplir las exigencias del ordenamiento, no se le puede exigir ningún tipo de responsabilidad penal por el
resultado que se haya producido. Como vemos, el delito culposo es un tipo independiente. En su aspecto
objetivo, se debe haber producido un resultado típico a causa de la infracción del deber objetivo de
cuidado; y, en el aspecto subjetivo, el sujeto debe haber podido prever la realización del resultado típico.
En este sentido, la razón de incriminación de los delitos culposos responde a dos aspectos:
x El desvalor de la conducta, es decir, que comporta la infracción de la norma de cuidado, por crear o
incrementar el peligro de la vida social.
x El desvalor del resultado típico, es decir la lesión o puesta en peligro del bien jurídico.
DERECHO PENAL • • •
• 262 •
694. ¿Cuántas clases de de culpa existen?
Existen dos clases de culpa:
x Culpa consciente o con representación: cuando el sujeto si bien no quiere causar el resultado
advierte la posibilidad que éste se produzca, pero confía en que no sea así. De acuerdo al profesor
Santiago Mir Puig: “La culpa consciente se da cuando, si bien no se quiere causar la lesión, se advierte
su posibilidad y, sin embargo, se actúa: se reconoce el peligro de la situación, pero se confía en que no
dará lugar al resultado lesivo. Si el sujeto deja de confiar en esto, concurre ya el dolo eventual”.
x Culpa inconsciente o sin representación: no sólo no se quiere el resultado lesivo, sino que ni
siquiera se prevé su posibilidad: no se advierte el peligro. Si esto es así, se podría afirmar que al no
existir previsibilidad no hay delito culposo, pues falta uno de los elementos del tipo objetivo. Desde
otro ángulo, Bacigalupo afirma: “la culpabilidad de la culpa inconsciente no es obvia. No es seguro
que sea compatible con el principio de culpabilidad. En verdad el autor que no se representa el peligro
de su acción, difícilmente podrá motivarse para la corrección del curso de la misma”, por tanto, no
tuvo posibilidad de elegir la conducta adecuada al mandato y, por ello, su responsabilidad no ingresa
sino en un cuadro de objetividad.
La diferencia entre la culpa consciente e inconsciente radica en la previsibilidad que pueda tener el
hombre medio, si prevé el resultado será culpa consciente, de lo contrario será inconsciente. Si el hecho
no podía ser previsto, entonces no existe culpa, sino que el hecho es fortuito. Esta primera parte del
análisis se llama previsibilidad objetiva. Además de la previsibilidad objetiva, se debe analizar el cuidado
objetivo -si se dieron las reglas de cuidado o no-. Si no hay reglas específicas se recurre a las reglas de la
experiencia –Lex Artis- las cuales son dadas por expertos. La parte subjetiva del análisis recae en la
capacidad individual del sujeto, es decir, si tiene información o conocimientos adicionales que lo hacen
más responsable para con la víctima.
Nuestro Código Penal vigente no hace la diferencia entre las clases de culpa. Sin embargo esta diferencia
es importante para diferenciar entre el dolo eventual y la culpa consciente: en el primero, el sujeto asumió
el peligro, en la segunda, el sujeto confió en que el resultado no se produciría. Además, el juzgador puede
tomar estos criterios al momento de determinar la pena.
Si bien existen ciertos elementos que coinciden, existen otros que le dan una característica especial,
independiente y autónoma. Así tenemos: la Acción Típica, el deber objetivo de cuidado y el resultado.
Por otra parte, el delito culposo gira en torno a varios puntos:
x Sólo se sanciona a título de culpa, si el delito está expresamente tipificado en la ley (Art. 12°, 2do.
párrafo del CP).
x El comportamiento del agente debe infringir una norma de cuidado.
x Se debe analizar si el comportamiento del agente era el objetivamente debido en la situación que se le
ha presentado para evitar la lesión del bien jurídico. Se debe tener en cuenta el criterio de
previsibilidad.
x La capacidad del agente, es decir, se le exige al sujeto el comportamiento objetivamente debido
teniendo en cuenta sus características y capacidades individuales.
x Debe existir relación de causalidad —teoría de la equivalencia de condiciones- entre el
comportamiento del agente y el resultado efectivamente producido. Además, se debe comprobar la
existencia de la imputación objetiva.
x De no haberse producido un resultado lesivo para el bien jurídico, no se sanciona el delito culposo.
695. ¿Sobre qué recae el error de tipo?
El error de tipo recae sobre un elemento objetivo del tipo, el sujeto piensa que está realizando un hecho
lícito, atípico, pero objetivamente ha realizado un tipo penal. El error de tipo puede ser vencible o
invencible. Conforme señala Mir Puig: “Si el dolo requiere conocer y querer la realización del tipo de
injusto, el error determinará su ausencia cuando suponga el desconocimiento de alguno o todos los
elementos del tipo de injusto”. Es vencible si el agente, actuando con la diligencia debida, se hubiese
dado cuenta de su error, aquí se elimina el dolo pero subsiste la culpa y será sancionado como un delito
culposo, siempre que esté contemplado por el Código Penal (Art. 12)’. Es invencible cuando, aun
• • • BALOTARIO DESARROLLADO PARA EL EXAMEN DEL CNM
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actuando con la diligencia debida, el sujeto no hubiese podido darse cuenta de su error, aquí el sujeto
queda exento de responsabilidad, pues se elimina tanto el dolo como la culpa.
Como hemos dicho, el error de tipo surge cuando se desconoce alguno de los elementos que constituyen
el tipo objetivo. Ocurre error de tipo, de acuerdo con el primer párrafo del Art. 14° del Código Penal,
cuando en la comisión del hecho se desconoce: “(...) un elemento del tipo penal o respecto a una
circunstancia que agrave la pena, si es invencible, excluye la responsabilidad o la agravación. Si fuere
vencible, la infracción será castigada como culposa cuando se hallare prevista como tal en la ley”, Con
el término “elementos” se alude a los componentes de la tipicidad objetiva del tipo legal -elementos
referentes al autor, la acción, al bien jurídico, elementos descriptivos y normativos, y la causalidad-.
696. ¿Cómo se divide el error de tipo?
Para sus efectos, el error se divide en esencial -que excluye el dolo respecto del objeto al que se afecta-, y
accidental’. Conforme Creus: “(...) en caso de error sobre elementos esenciales queda excluido el dolo de
realizar el tipo, mientras que en el caso de error sobre elementos accidentales queda excluido sólo el dolo
de realizar la agravante o atenuación específica del tipo —es decir, de realizar el tipo cualificado o
privilegiado, pero no el de realizar los elementos esenciales del tipo, es decir el dolo de realizar el tipo
básico”. Por otro lado, también existen errores que son irrelevantes para el derecho penal entre los que
tenemos: error in persona o el objeto, aberractio ictus, error sobre las circunstancias que modifican la
pena.
El error esencial, a su vez, se subdivide en vencible -que puede ser eliminado mediante el recurso al
esfuerzo de conciencia exigible al sujeto, es decir, hubiera podido evitarse si se hubiera observado el
debido cuidado-, en este caso se responde por culpa —el delito culposo debe estar en forma expresa en la
ley-; e invencible -que no puede ser eliminado con dicho esfuerzo de conciencia, o sea, que no hubiese
logrado evitarse ni aplicando la diligencia debida-. Al ser invencible se excluye tanto el dolo como la
culpa, el hecho es atípico y, por tanto, impune.
Conforme nuestro Código Penal, el error de tipo puede alcanzar a las circunstancias que modifican la
pena, como es el error sobre las agravantes, al señalar el Art. 14° del C.P. que el error invencible sobre
un elemento que agrava la pena excluye la agravación; por ejen1plo, si el agente comete un delito de
violación contra un descendiente menor de catorce (14) años (Art. 173° del C.P.) ignorando dicha
condición, no podemos aplicar la agravante porque no existe dolo con respecto de esa circunstancia. Igual
interpretación se puede dar si el error recae sobre una circunstancia atenuante, la cual no se puede aplicar
si el agente no conoce la atenuación.
Siempre debe tenerse en cuenta si el autor tenía pleno conocimiento de la norma prohibitiva general y del
tipo por él realizado. Si lo tenía y su error consistía en el desconocimiento de una causal de justificación
existente, se discute arduamente sise debe condenar por delito consumado o por tentativa. Por el
contrario, si el autor creía en forma equivocada que su actuar, en realidad no prohibido, lo era
efectivamente y que estaba sujeto a sanción, entonces no comete infracción alguna, de tal modo que no
llega a plantearse la cuestión de la tipicidad y, con ello, de la penalidad (es un delito putativo).
Del error de tipo deben distinguirse los supuestos de desconocimiento de las condiciones objetivas de
punibilidad de la culpabilidad o de alguna causa personal de exclusión de la pena’81. Dado que las
condiciones objetivas de punibilidad no están comprendidas dentro de la conciencia y voluntad de que
trata el dolo, el error acerca de las mismas es intrascendente, es decir irrelevante y, por tanto, carece de
efectos penales. También, se debe distinguir entre el error de tipo y el error de hecho, pues el error de tipo
puede referirse tanto a elementos de hecho como de derecho —elementos normativos-; mientras que el
error de hecho sólo se refiere a los hechos.
697. ¿Cuales son las modalidades especiales de error de tipo?
a) Error sobre curso causal.
Aquí el sujeto se equivoca sobre el curso que realmente sigue el acontecer típico. Generalmente se
parte de la base de que, pese a la desviación del curso causal, sigue habiendo relación causal y se
sostiene que el error sobre una desviación no esencial del curso causal es irrelevante y no excluye el
DERECHO PENAL • • •
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dolo. Es decir, se produce cuando entre la representación del autor de un determinado desarrollo del
suceso y el suceso que realmente se produce es a consecuencia de la acción. (v.gr.: A quiere matar a
B, en forma instantánea mediante un disparo con arma de fuego; sin embargo B muere, después de
varias horas de agonía, circunstancias que no es esencial sino secundaria).
Por el contrario, cuando entre la representación del autor y el suceso acaecido hay una divergencia
esencial, aquí concurrirá un error de tipo que excluye el dolo. Esto es, si el resultado se produce de un
modo totalmente desconectado de la acción del autor, el hecho sólo podría imputarse como tentativa.
Por ejemplo, “A” quiere matar a “B” de un disparo, pero “B” queda gravemente lesionado,
muriendo posteriormente a consecuencia del incendio en el Hospital. En este caso, aunque se dé el
tipo subjetivo del delito doloso de homicidio, falta la realización en el resultado del peligro implícito
en la acción lesiva inicial y, por tanto, la imputación objetiva del resultado a la acción.
b) Error en el golpe (Aberratio ictus)
En esta modalidad especial de desviación del curso causal, se incluyen los casos en los que el sujeto
dirige efectivamente su conducta contra un determinado objeto que finalmente no consigue lesionar,
sino que por un fallo en la ejecución, el efecto lesivo termina produciéndose en otro objeto.
De inicio, debe aclararse que el yerro no se basa en una confusión sobre la identidad o características
de los objetos, sino en la ejecución del comportamiento. V.gr.: “Un jugador de fútbol, fuera de sí por
la marcha del partido, se dirige al árbitro y lanza un puño contra el rostro de éste, pero no resulta
lesionado el Juez de la contienda sino otro futbolista que se había interpuesto para tratar de impedir
la agresión”.
c) Dolus Generalis
Un caso especial de desviación del curso causal es el denominado dolus generalis, en el que el
resultado es producto de una acción dolosa anterior o posterior a la que el sujeto atribuye eficacia
consumativo.V.gr. “El sujeto activo dispara contra la víctima quien cae inconscientemente, y luego la
arroja al mar en la creencia de que se trata de un cadáver. Finalmente, ésta fallece a causa de la
inmersión”. En el caso inverso, el sujeto activo planea la muerte de la víctima por ahogamiento, pero
ésta fallece a causa de la herida que aquel le produjo para inmovilizaría.
d) Error sobre el objeto de la acción (error in persona vel in obiecto).
En estos casos, el autor yerra sobre la identidad o características del objeto de la acción. Aquí, se
presentan los supuestos de error in persona, esto es: se confunde a la victima, tomándola por otra
persona.
El primer supuesto se configura, cuando el error versa sobre una persona protegida de la misma forma
por la ley penal que la que se creía atacar, el error será irrelevante, porque para el tipo de homicidio,
es suficiente que se quiera matar a “otro”, y no es preciso conocer la concreta identidad de la victima;
así por ejemplo es irrelevante que Raúl mate a Marco creyendo que es Alberto, en este caso no se
excluye la responsabilidad por un delito doloso consumado, ya que se ha afectado al mismo y
concreto bien jurídico representado y perseguido por el autor.
De otro modo, el error será relevante cuando los objetos confundidos no sean típicamente
equivalentes, de modo que la confusión provoca un cambio de calificación típica. Es decir, el hecho
equivocadamente realizado puede merecer una calificación distinta a la que hubiese correspondido al
hecho que se quería ejecutar. Por ejemplo, “Pepe” mata a “Luchin”, ignorando que se trataba de su
hijo. Aquí señala Luzón, que si el error sobre la identidad de la victima era vencible se apreciará un
parricidio imprudente en concurso ideal con un homicidio simple doloso consumado, mientras que si
dicha confusión fue producto de un error invencible, sólo se apreciará un homicidio simple doloso
consumado.
• • • BALOTARIO DESARROLLADO PARA EL EXAMEN DEL CNM
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V. TIPOS DOLOSOS DE OMISIÓN: OMISIÓN PROPIA E IMPROPIA
698. ¿Cuál es el concepto de los delitos de omisión?
La omisión es una forma típica de prohibir acciones la conducta debida que hubiera evitado el resultado
producido que implica el no haber realizado la conducta debida que hubiera evitado el resultado
producido. En otros términos, se vulnera una norma preceptiva que obliga al agente a ejecutar un acto.
Ello deviene de la diferenciación que realiza nuestra norma penal al mencionar la existencia de acción y
omisión. (Art. 11º del C.P.) Por ejemplo: omitir prestar socorro a una persona en peligro (art. 126º del
C.P.).
699. ¿Cuántas clases de delitos de omisión existen?
La doctrina ha dividido a los delitos de omisión en dos clases: omisión pura o propia y comisión por
omisión o impropia.
En los delitos de omisión propia la norma preceptiva obliga al sujeto a la realización de un determinado
comportamiento. Estos delitos se encuentran previamente escritos en la norma penal. Por ejemplo:
omisión legal de actos oficiales (Art. 377º del C.P.)
Por otra, en los delitos de omisión impropia la norma obliga al garante a evitar la producción de un
resultado típico. Estos delitos no se mencionan expresamente en el tipo. Por ejemplo: el salvavidas que
intencionalmente omite rescatar a otro quien circunstancialmente se está ahogando.
700. ¿Cuál es la diferencia entre los delitos denominados “comisión por omisión” y “omisión por
comisión”?
En la doctrina nacional se equiparán los delitos de comisión por omisión a los delitos de omisión
impropia.
De manera diferente, los delitos denominados “omisión por comisión” se caracterizan porque en estos el
obligado a actuar interviene de manera activa en el hecho con el propósito de impedir que la acción
cumpla su objetivo de salvar el bien jurídico protegido por la ley. Por ejemplo: el cajero de banco que se
embriaga para no impedir que un compañero robe.
701. ¿Cuáles son los elementos que atribuyen responsabilidad penal en los delitos de omisión propia?
En el margen de la atribución de responsabilidad penal encontramos dos instituciones ya desarrolladas
anteriormente: a) imputación objetiva e b) imputación subjetiva.
En el marco de la imputación objetiva de los delitos dolosos de omisión propia encontramos tres
elementos:
a) Situación típica.- este elemento trata de la situación que genera una determinada conducta.
Generalmente, la situación típica se encuentra descrita en su totalidad en la ley penal.
b) No realización de la conducta ordenada.- en este caso el agente no realiza la conducta ordenada. La
comprobación de esta categoría se obtiene a través de la comparación de la acción que realizó el
obligado y la que requiere el cumplimiento del deber de actuar.
c) Capacidad para realizar la acción ordenada.- el agente obligado debe encontrarse en la capacidad
pisco-física de realizar la acción ordenada. Es sabido, que no se puede ordenar lo físicamente
imposible.
En el marco de la imputación subjetiva, los delitos dolosos de omisión propia se atribuyen a título de
dolo. Por lo general, el sujeto es consciente de la situación típica y de su deber de actuar, e incluso así
decide omitir su conducta.
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702. ¿Cuáles son los elementos que atribuyen responsabilidad penal en los delitos de omisión impropia?
En el margen de la atribución de responsabilidad penal encontramos dos instituciones ya desarrolladas
anteriormente: a) imputación objetiva e b) imputación subjetiva.
En el marco de la imputación objetiva de los delitos dolosos de omisión impropia encontramos diversos
elementos:
a) Posición de garante.- en este elemento se exige un deber especial de protección del sujeto con el
bien jurídico. Se considera sujetos garantes a quienes asumen deberes específicos mencionados de
acción para mantener incólumes los bienes jurídicos.
b) Injerencia.- este elemento señala que quien haya creado con su conducta precedente una situación de
peligro para determinado bien jurídico tiene el deber de evitar que ese mismo peligro se convierta en
una lesión.
c) Deberes de salvación o auxilio.- este elemento actúa cuando los cursos causales peligrosos ya han
salido del ámbito de organización y pueden haber alcanzado el de la víctima.
d) Aceptación voluntaria de protección.-en este supuesto una persona deposita su confianza en otra y
ésta la acepta. Se requiere la existencia de una decisiva dependencia de quien acepta la protección y
quien la recibe.
e) Relaciones familiares.- se trata de un supuesto de responsabilidad que considera que la relación
familiar genera una situación de garante con los integrantes de la misma familia.
f) Deberes estatales.- este presupuesto hace referencia a los deberes estatales expresados en las labores
de los funcionarios o servidores públicos frente a los bienes particulares sometidos a su
competencia.
En el marco de la imputación subjetiva, los delitos dolosos de omisión impropia se atribuyen a título de
dolo. Por lo general, presenta las siguientes características: conocimientos de la situación de garante y
conocimiento de la posibilidad de evitar el resultado.
VI. EL ITER CRIMINIS
703. ¿Qué es el iter criminis?
Es el proceso de realización del delito comprende una serie de etapas de realización del hecho punible es
decir constituye las etapas de un delito, es un proceso que parte desde un momento mental (se concibe la
idea de cometer el delito) hasta llegar a un momento externo (se llega a consumar el delito), la
construcción de este proceso delictivo en base a etapas es claro que resulta ser ideal pues en muchos
supuestos media solamente un instante entre la concepción de la idea y su ejecución.
704. ¿Cuáles son las etapas del iter criminis?
La doctrina del derecho penal ha reconocido la existencia de dos etapas: a) fase interna y b) fase externa.
Se entiende por fase interna a aquella que se encuentra constituida por los momentos del ánimo a través
de los cuales se formaliza la voluntad criminal y que preceden a su manifestación.
Por otra parte, se entiende como fase externa a aquella en la cual se comienza a realizar la exteriorización
de la voluntad. En otras palabras, es la fase la objetivación del delito.
705. ¿Cuáles son los momentos de la fase interna?
Se reconoce generalmente tres momentos: a) la ideación, esto se produce cuando en el sujeto la idea de
cometer un delito aparece en su mente; b) la deliberación, esto se da cuando el sujeto inicia la evaluación
de los pro y los contra que sucederían al momento de ejecutar el delito; y c) la realización criminal, que se
produce cuando se constituye la firme voluntad de cometer el crimen.
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706. ¿Cuáles son los momentos de la fase externa?
En la fase externa la doctrina ha señalado la existencia de tres momentos: a) previa a la ejecución, aquí se
producen los actos preparatorios; b) en el momento de la ejecución, aquí se ubican la tentativa y la
consumación; y c) posterior a la ejecución, aquí se produce el agotamiento.
707. ¿Los actos preparatorios son punibles?
Se entiende por acto preparatorio de un delito a todo acto cuya finalidad es llevar a cabo una actividad
externa dirigida a facilitar su realización posterior.
Por regla general los actos preparatorios no son punibles, salvo que expresamente y en forma excepcional
así lo disponga el legislador, ejemplo: Sembríos de amapola y adormidera, asociación ilícita para
delinquir, conspiración a la rebelión, etc.
708. ¿Qué es la tentativa?
La tentativa es un grado de desarrollo del delito, en el cual se pone en peligro el bien jurídico pero no se
llega ha consumar la lesión del mismo. La tentativa en sí no existe, es decir, no hay un “delito de
tentativa”. Sin embargo, la tentativa tiene que tener un delito que le sirva de base.
De esta manera, la tentativa constituye la ejecución de un comportamiento (cuyo fin es consumar el
delito) que se detiene en un punto de su desarrollo antes de alcanzar el grado de consumación, es decir,
antes de que se haya completado la acción típica.
En nuestro ordenamiento jurídico, vinculado a la protección de bienes jurídicos, éste no puede
conformarse con intervenir cuando el daño ya está hecho: puede y debe hacerlo antes, si el riesgo es serio
e inminente. Es por tal razón que la tentativa es sancionada.
709. ¿Qué clases de tentativa hay?
Nuestro actual Código Penal no hace distinción entre las clases de tentativa, pero ésta puede ser de dos
clases: acabada e inacabada (artículo 18º del Código Penal). Para distinguirlas se debe atender a un
criterio objetivo.
x Tentativa Inacabada.- Se da cuando el autor no realiza todos los actos necesarios para la
consumación del delito. En otros términos, la acción típica se interrumpe por la irrupción de un
factor extraño al querer del agente, pues mientras más se aproxime a la consumación mayor será la
pena. Dentro de la tentativa inacabada puede surgir la figura del “desistimiento”. Por ejemplo: una
persona se dispone a disparar sobre su enemigo, pero en el último minuto decide no hacerlo.
x Tentativa Acabada.- Se da cuando el autor ha realizado todos los actos necesarios para la
consumación, pero ésta no se realiza. Cierto grupo de la doctrina denomina a esta figura como el
“delito frustrado”. No puede haber desistimiento en la tentativa acabada, pues como indica el
profesor Creus: “(...) es indudable que si el autor completó la conducta que el tipo requiere en lo que
compete a su actividad u omisión, ya no puede desistir”. Por ejemplo: una persona dispara cuatro
balas sobre su enemigo, pero la intervención oportuna y rápida de los peritos médicos impide que la
persona muera. Sin embargo, en la tentativa acabada puede surgir el “arrepentimiento”, denominado
por cierto sector de la doctrina como “desistimiento activo”.
x Tentativa Inidónea.- Este tipo de tentativa se produce cuando la ejecución delictiva dirigida por el
autor no llega a consumarse por razones fácticas o jurídicas. En nuestro ordenamiento jurídico los
límites de la tentativa inidónea se encuentran establecidos en el art. 17º del C.P., el cual señala que el
delito resulta imposible de consumación debido a la ineficacia del medio empleado o absoluta
impropiedad del objeto.
DERECHO PENAL • • •
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VII. AUTORÍA Y PARTICIPACIÓN
710. ¿Qué formas de intervención delictiva reconoce nuestro Código Penal?
El Código Penal, reconoce dos formas de intervención delictiva: la autoría y la participación. Dejando
para otro lugar las formas de participación (inducción: artículo 24º, y complicidad: artículo 25º), en su
artículo 23º el CP distingue, a su vez, tres formas en que una persona puede cometer un delito (realizarlo)
en calidad de autor: a) cuando realiza por sí mismo el hecho punible, b) cuando realiza por medio de otro
el hecho punible, y c) cuando realiza el hecho punible conjuntamente con otro u otros.
711. ¿Que se entiende por la teoría del dominio del hecho?
Esta teoría fue formulada por Hans Welzel, representante del finalismo, en 1939. Actualmente es la teoría
dominante pues utiliza como criterio diferenciador aspectos objetivos y subjetivos. Autor es “sólo aquel
que mediante una conducción consciente del fin de acontecer causal en dirección al resultado típico, es
señor sobre la realización del tipo”
Actualmente se identifican tres formas de manifestación del dominio del hecho.
Dominio de la acción, el autor realiza él mismo la acción típica. Se trata de la autoría inmediata, donde se
indaga qué influencia ejerce la realización del tipo de propia mano sobre la autoría.
Dominio de la voluntad, se trata de la autoría mediata, donde el sujeto realiza el tipo mediante otra
persona que le sirve de intermediario; aquel domina la voluntad del otro. Se busca señalar hasta qué punto
un individuo, en virtud de su poder de voluntad, puede ser autor sin necesidad de intervenir en la
comisión de un delito.
Dominio del hecho funcional, se basa en la división de trabajo y sirve de fundamento a la coautoria.
712. ¿A quien se le considera autor en una intervención delictiva?
Autor es aquel que tiene el dominio del hecho, es decir aquel sujeto que tiene un poder de conducción de
todos los acontecimientos de forma tal que le es posible encauzarlo hacia el objetivo determinado.
Autor directo o inmediato es quien domina la acción realizada de manera personal el hecho delictivo.
713. ¿Quién es autor mediato para efectos de imputación jurídico-penal?
Autor mediato es el que, se sirve de otra persona (instrumento) para la ejecución de la acción típica.
Supuestos de autoría mediata:
x El instrumento que obra sin dolo, esta forma de autoría se da en el caso del que utiliza, como medio
para alcanzar el fin propuesto, a otro cuya acción no se dirige al mismo fin del autor mediato sino a
uno distinto cualquiera. Ejemplo, la utilización de un mensajero que ignora el contenido del paquete
para entregar una bomba que estallará al ser recibida por el destinatario.
x El instrumento que obra coaccionado, se admite esta forma de autoría en lo casos en que el
coaccionado haya perdido, por la intensidad del efecto de la coacción “la ultima y relevante decisión
sobre lo que ocurrirá”, de tal forma que esta se traslada a las manos del que ejerce aquella.
x El instrumento que obra sin imputabilidad, aquí a parecen los supuestos en el que el autor mediato
utiliza a un menor de edad o a un inimputable (por ejemplo un anómalo psíquico)
714. ¿En que consiste la autoría mediata por dominio de la voluntad en aparatos organizados de poder?
El análisis de esta institución dogmática, resulta relevante en virtud a que con esta modalidad de autoría
mediata diseñada por Claus Roxin en 1963, para responsabilizar a los altos mandos militares del régimen
nazi, ha tenido eco en nuestra jurisprudencia en los casos de Abimael Guzman Reynozo y actualmente el
de ex presidente Alberto Fujimori Fujimori.
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En esta modalidad de autoría también denominada autoría mediata por dominio de la organización,
siempre el que da las órdenes y activa el aparato criminal mantiene el dominio del hecho de la
organización, mientras que el intermediario ejecuta siguiendo los planes o directrices diseñados por el
hombre a atrás.
Se señala en doctrina que estas organizaciones estructuradas jerárquicamente que constituyen los aparatos
de poder organizados, tienen como presupuesto:
a) El poder de mando, que es la capacidad del nivel estratégico superior, del hombre de atrás, de
impartir ordenes a la parte de la organización que le está subordinada. Estas ordenes serán cumplidas
si o si debido a la automaticidad de la constitución funcional del aparato.
b) La desvinculación de la organización del ordenamiento jurídico, como señala ROXIN, en estos
casos el aparato funciona como una totalidad por fuera del orden jurídico. Es decir se produce sus
efectos ilícitos como una integridad que actúa completamente al margen del derecho.
c) La fungibilidad del ejecutor inmediato, se entiende como la característica que ostenta el ejecutor de
poder ser intercambiado o sustituido fácilmente por el nivel estratégico superior en la
operativizacion y realización de su designio delictuoso.
d) La elevada disponibilidad del ejecutor hacia el hecho, este elemento alude a una predisposición
psicológica del ejecutor a la realización de la orden que implica la comisión del hecho delictivo. Ya
no es la fungibilidad del ejecutor lo que asegura el cumplimiento de la orden sino el internalizado
interés y convencimiento en que ello ocurra. Es decir el ejecutor directo comparte los objetivos
delictivos que persigue la organización y tiene una predisposición al cumplimiento de la orden que
expresa la concretización de un hecho ilegal.
715. ¿Que son los delitos de infracción de deber?
Los delitos de infracción de un deber están dirigidos a decidir sobre la autoría de un sujeto que ostenta un
deber especial. Es decir el deber que constituye la materia de la lesión jurídica en estos tipos penales no es
el deber genérico que surge de toda norma y que alcanza también a los participes. Sino se trata de un
deber extra-penal, que no alcanza a todo participe, sino a quienes tienen una determinada posición
respecto de la inviolabilidad del bien jurídico. Por ejemplo, los delitos cometidos por funcionarios
públicos.
716. ¿Que se entiende por la accesoriedad de la participación?
La accesoriedad de la participación presupone tomar parte en un hecho ajeno. En este sentido,
accesoriedad de la participación quiere decir, dependencia del hecho de los participes respecto del hecho
del autor o autores. Para ello tiene que analizarse la dependencia; primero en el grado de realización,
aquí se señala que la participación punible presupone que el hecho principal haya alcanzado, por lo menos
el nivel de la tentativa. Y segundo la dependencia en relación a los elementos del hecho punible, aquí se
señala que el hecho principal debe ser típico y antijurídico esto es la accesoriedad limitada.
717. ¿Qué es la inducción?
El inductor es el que determina directamente a otro a cometer un hecho punible. En otras palabras,
instigar es crear en otro (el autor) la decisión de cometer el hecho punible.
Determinar o inducir a otro a la comisión del hecho punible significa que el instigado debe haber
formado su voluntad de realizar aquel como consecuencia directa de la acción del inductor.
La punición de la inducción exige la existencia objetiva (como mínimo en grado de tentativa) de un hecho
principal doloso y antijurídico. De ahí que si el inductor determina a un incapaz de culpabilidad a realizar
el hecho, sin conocer de dicha incapacidad, subsiste la inducción.
La accesoriedad de la inducción (y de la complicidad) tiene vigencia no solo para la determinación de la
responsabilidad penal del partícipe, sino principalmente también para la determinación de la sanción. Esta
no se justifica por el solo hecho que según el artículo 24º del CP, el inductor ha de ser castigado con la
misma pena que el autor, se ha de tomar en cuenta, no obstante, los denominados ablandamientos de la
accesoriedad ligados generalmente a los elementos personales especiales.
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718. ¿Cómo puede definirse la complicidad?
Puede definirse como aquella contribución o auxilio al hecho, anterior o simultánea, que ha sido útil para
la ejecución del plan del autor. También, puede definirse a la "complicidad como el acto por el que
dolosamente se pone una condición del hecho, coincidiendo en la resolución delictuosa, sin cumplir la
acción típica, ni valerse de otro para ejecutarla. Es un actuar doloso en un hecho doloso", "una aportación
consciente a la tarea que se sabe y quiere común".
En este sentido, es suficiente con un auxilio que facilite o haga más expedita la ejecución del hecho, sin
ser esta ayuda necesariamente material, pudiendo ser intelectual o moral.
a. Cómplices primarios o necesarios
Según el primer párrafo del artículo 25º, "el que, dolosamente, preste auxilio para la realización del
hecho punible, sin el cual no se hubiera perpetrado, será reprimido con la pena prevista para el
autor". En este sentido, el cómplice o cooperador necesario es el que en la etapa de preparación del
hecho principal aporta al mismo una contribución sin el cual el delito no hubiera podido cometerse.
Dos elementos configuran esta forma de participación: a) la intensidad objetiva de su aportación al
delito; sin él el hecho no se hubiera podido cometer. b) El momento en que realiza la contribución;
quien pone una condición sin el cual el delito no hubiera podido cometerse sólo será punible si el
agente no toma parte en la ejecución, sino sólo en la preparación del hecho. Si intervino en la
ejecución seria coautor, pues con una aportación decisiva, hubiera tenido el dominio del hecho. Por
ejemplo el Gerente de un banco que brinda a los autores antes de la ejecución la combinación de la
caja fuerte, que estos utilizaran en la ejecución del asalto, es cómplice necesario. Si, en cambio, el
gerente concurre con los autores a la ejecución del hecho y abre la caja, aprovechando su
conocimiento de la clave, será coautor, pues habrá tenido el dominio del hecho hasta el final.
b. Cómplices secundarios o no necesarios
El segundo párrafo del artículo 25º del Código Penal establece que "a los que, de cualquier otro
modo, hubieran dolosamente prestado asistencia, se les disminuirá prudencialmente la pena". En este
sentido, el cómplice secundario es el que ha prestado una colaboración que no es indispensable para
la comisión del delito.
719. Momentos de actuar del cómplice secundario
x Complicidad anterior o paralela a la ejecución: "La palabra cooperar significa aportes acordados
anteriores o simultáneos a la ejecución del delito". El carácter convenido de esta ayuda la diferencia
del mero auxilio que es un simple socorro o amparo.
x Complicidad por actos posteriores al hecho: "Se trata de prestar una ayuda posterior cumpliendo
una promesa previa al hecho, de otro modo sería encubrimiento". "Esta ayuda posterior a la ejecución
del hecho comprende a los cooperadores necesarios y no necesarios".
VIII. LA ANTIJURIDICIDAD
720. ¿Qué es la antijuricidad?
Es el juicio negativo del valor que recae sobre una conducta humana, en tanto que el injusto es conducta
humana desvalorada, es decir es una conducta contraria a la normatividad, se presenta una violación por
parte del comportamiento o se omite actuar conforme establece la norma jurídica.
721. ¿Cuáles son las clases de antijuricidad?
Una acción antijurídica es formalmente antijurídica en la medida en que contraviene una prohibición o
mandato legal y es materialmente antijurídica en la medida en que en ella se plasma una lesión de bienes
jurídicos socialmente nociva y que no se puede combatir suficientemente con medios extrapenales, por lo
que se puede distinguir entre injusto material y formal.
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Antijuricidad material el injusto material representa una lesión de bienes jurídicos que por regla general
es necesario combatir con los medios del derecho penal, por lo que se puede graduar el injusto según su
gravedad, es decir se encuentra constituida por la relación de oposición entre el hecho y la norma penal
hallándose concretamente en la lesión de un bien jurídico o en el peligro de que sea lesionado, además
comprende el carácter dañino del acto con respecto al bien jurídico protegido por la norma legal
Antijuricidad formal existe una simple contradicción entre la acción y el ordenamiento jurídico, es decir
la oposición del acto con la norma prohibitiva implícita en toda disposición penal que prevé un tipo legal
por ejemplo: “no matar” en relación con el articulo 106.
722. ¿Qué circunstancias excluyen la antijuridicidad?
Son aquellas circunstancias en las cuales la conducta a pesar de ser típica está permitida por el
ordenamiento jurídico, se denominan causas de justificación, las mismas que pueden ser eximentes de
responsabilidad o atenuantes de la pena (dependiendo de que reúnan o no los requisitos exigidos por el
Código Penal), entre ellas tenemos, la legítima defensa, el estado de necesidad justificante, el obrar en
ejercicio de un derecho o de un deber y el consentimiento.
723. ¿Qué es la legítima defensa?
Implica la realización de un acto típico con el fin de proteger un bien jurídico individual, actúa en
legitima defensa quien obra en defensa de bienes jurídicos propios o de terceros, siempre que concurran
las circunstancias siguientes: agresión ilegitima, necesidad racional del medio empleado para impedirla o
repelerla, y falta de provocación suficiente para quien hace la defensa.
En su aspecto objetivo, esta descripción comprende una situación de peligro creada por la agresión
ilegitima y la acción destinada a neutralizarla.
En su aspecto subjetivo consiste en la voluntad de defenderse o de defender a terceros, con la que ha de
actuar quien ejerce la defensa.
724. ¿Cuáles son los presupuestos de la legitima defensa?
x La agresión ilegitima es una acción destinada a poner en peligro o lesionar bienes jurídicos, un
comportamiento omisivo también puede constituir agresión. La agresión que genera la legitima
defensa debe ser actual, real e inminente, y el carácter de ilegitimo debe entenderse como sinónimo de
antijurídico. la reacción de quien se defiende debe dirigirse hacia la persona del agresor, si un tercero
resultar afectado por el comportamiento de quien se defiende este puede invocar haber actuado en
estado de necesidad.
x Necesidad y racionalidad de la defensa quiere decir que el medio empleado para impedir la agresión
debe ser racionalmente necesario, el mas seguro para repeler la acción del agresor. La determinación
de la necesidad de la defensa supone una apreciación general sobre el hecho de que la acción de
defenderse es indispensable para descartar el peligro creado por la agresión, es menester que el
agredido la impida o repela, pero esto no significa que su acción deba suceder forzosa e
inevitablemente. La racionalidad de la defensa indica un juicio de valor con referencia a la justicia y
equidad, se determina apreciando la proporcionalidad entre el peligro propio a la agresión y la acción
de defenderse es decir los medios empleados para rechazar el ataque y los utilizados por el agresor son
equivalentes.
x La falta de provocación suficiente es necesario que el beneficiado no haya provocado la agresión es
decir supone una actitud especial de quien se defiende, este debe poner cuidado en comportarse de
manera tal que no origine, de parte de cualquier persona una reacción contra el. El agente debe actuar
conociendo la situación de peligro emergente de la agresión ilegitima, a la vez que con voluntad de
defenderse.
725. ¿Qué es el estado de necesidad justificante?
Es una situación de peligro en la que la lesión de un bien jurídicamente protegido aparece como el único
medio para salvar un bien del agente es decir es una situación objetiva de peligro inminente o actual para
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bienes o intereses protegidos por el derecho, por ello se dice que aparece por la colisión de bienes
jurídicos de distinto valor, en cambio el estado de necesidad exculpante surge cuando los bienes jurídicos
en conflicto son del mismo valor. Mientras que en el estado de necesidad justificante la ley aprueba el
sacrificio del bien de menor valor en el segundo se dice que la ley no puede inclinarse por ninguno de los
bienes que son de igual valor.
726. ¿Cuáles son los elementos del estado de necesidad justificante?
Situación de peligro, significa que su titular debe encontrarse en una situación en la cual uno de sus
bienes jurídicos pueda resultar perjudicado, por lo tanto el peligro debe ser real e inminente para un bien o
un interés jurídicamente protegido y que el mal causado sea menor que el que se quiere evitar.
Situación de necesidad se entiende que no hay otro modo de superar el peligro actual amenazante, se
encuentra en la necesidad de sacrificar un bien jurídico de menor valor.
Ausencia de provocación la situación de necesidad no debió ser provocada intencionalmente por el autor,
el peligro debe ser extraño al autor.
727. ¿En que consiste el obrar por disposición de la ley?
La ley es de cumplimiento obligatorio para su destinatario y desde ese momento surge para el un deber
jurídico, pero los excesos no pueden en caso alguno organizarse como una causa de justificación; es decir
cuando el derecho impone a alguien el deber de realizar un hecho previsto en un tipo penal o le confiere
un derecho que se lo permite es evidente que no puede considerarse su conducta prohibida, ni por tanto
antijurídica por ejemplo el juez que ordena detención; el policía que impide la fuga o hace la captura,
entre otros.
728. ¿A que llamamos consentimiento?
Se exime de responsabilidad penal a quien actúa con el consentimiento valido del titular del bien juridico
de libre disposición, no puede haber secuestro si la victima es consiente, ni detención arbitraria cuando se
trata de un acuerdo. El consentimiento no cuestiona la tipicidad pero si excluye la antijuricidad por
haberse dirigido el ataque contra un bien jurídico protegido pero lesionado de libre disposición por parte
del titular, tal es el caso de las injurias, quien consiente debe estar enteramente legitimado para disponer
del bien y obrar con capacidad de entendimiento y discreción. Cuando hablamos de bienes de libre
disposición nos referimos a bienes patrimoniales no se comprende dentro a los bienes universales que
afecta a la colectividad, ni la vida humana aunque existen discrepancias sobre esto, ya que la vida humana
digna y el derecho de morir en ciertos casos, es mayor que la vida humana indigna.
Requisitos del consentimiento
x Capacidad de discernimiento que le permite al otorgante entender el alcance del mismo es decir el
sujeto debe poseer la capacidad para formular la renuncia.
x Exteriorización del consentimiento por cualquier medio
x El consentimiento debe ser previo
x La coacción, el error, y el engaño excluye el consentimiento solo en la medida que lo afecten
cuantitativa o cualitativamente.
Si no se cumplen con los requisitos exigidos por la ley las causas de justificación no operan como
eximentes sino sólo como atenuantes de la pena.
729. ¿Cómo definimos a la culpabilidad?
La culpabilidad es el reproche formulado contra el delincuente por haber cometido un acto ilícito a pesar
de haber podido actuar conforme a derecho, el objeto de este reproche es la actitud incorrecta del autor
ante las exigencias del orden jurídico, actitud que se concreta en el injusto penal.
El punto de referencia de del juicio de culpabilidad lo constituye el comportamiento ilícito, el reproche no
concierne al carácter o a la manera de ser del agente ni a su modo de vida, estos factores solo son
• • • BALOTARIO DESARROLLADO PARA EL EXAMEN DEL CNM
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considerados después de haber establecido la culpabilidad es decir se reprime al delincuente por lo que el
puede voluntariamente hacer, no por lo que él es.
Elementos de la culpabilidad
La culpabilidad es un reproche personal y solo puede hacérsele a aquellas personas poseedoras de
capacidad de elegir libremente sus actos conforme con el conocimiento que implican estos, el derecho los
llama imputables y por ende la imputabilidad es la capacidad de culpabilidad ellos son quienes tengan la
facultad de comprender el carácter delictuoso del acto y quien tenga capacidad de determinarse según esta
compresión.
El agente debe conocer que el acto es contrario al derecho es decir conocimiento de la ilicitud del acto
El derecho exige que los comportamientos no sean imposibles.
730. ¿Cuáles son las causas de exclusión de la culpabilidad?
Las causas de exclusión de la culpabilidad mantienen intacto el tipo penal y son:
Causas de inimputabilidad
Son los supuestos en donde el agente no tiene conciencia de la antijuricidad, por lo que no va tener
responsabilidad por el delito, ya que el agente requiere de capacidad psíquica.
a. Anomalía psíquica es una perturbación de la conciencia de tal grado que impida la comprensión
normal del carácter delictuoso del acto.
b. Grave alteración de la conciencia esta anomalía hace que el actor pierda su capacidad intelectual de
percatarse del carácter delictuoso de sus actos, es un estado transitorio que afecta la conciencia del
agente y le impide la comprensión de la criminalidad del acto.
c. Grave alteración de la percepción se encuentra referida a los sentidos y la alteración de la percepción
de la realidad debe ser grave.
d. Minoría de edad los menores de edad no están dentro de la esfera de valoración del derecho penal.
En la actualidad se piensa que los menores de cierta edad están privados de capacidad penal, esto es
no son imputables porque no tienen dominio sobre el hecho a causa del desarrollo incompleto de la
psiquis y por ende la aptitud para entender cabalmente la acción injusta que llevan a cabo. El
articulo 20º del Código Penal establece que están exentos de pena los menores de 18 años y que
además se establece la figura de la responsabilidad restringida que implica la reducción prudencial
de la pena si el agente se encuentra en la comisión del hecho punible entre los 18 y 21 años o es
mayor de 65 años excepto en los delitos de violación sexual, trafico ilícito de drogas, terrorismo
agravado, terrorismo y traición a la patria.
731. ¿Qué se entiende por el actio libera in causa?
Llamado también trastorno mental pre-ordenado en atención a que el agente de modo premeditado se
coloca en la situación de inimputabilidad para delinquir.
El actio libera in causa puede ser de naturaleza dolosa cuando el actor se coloca consciente y
voluntariamente en estado de inimputabilidad; y pueden ser culposas ocurre cuando el agente sin
proponérselo directamente pero sabiendo y previendo que bajo estado de inimputabilidad procurada
puede desencadenar un reuntado dañoso, se coloca en dicho estado, por ejemplo el que imprudentemente
se embriaga a sabiendas que luego va manejar su automóvil de regreso a casa.
Según BARJA DE QUIROGA la actio libera in causa es una de las cuestiones cruciales y mas
discutidas dentro de la teoría de la culpabilidad principalmente la cuestión se plantea en relación con la
embriaguez y la drogodependencia. Como el juicio de la imputabilidad ha de ir referido al momento del
hecho y en tal momento no existía la solución tendría que ser la no culpabilidad, ahora bien cuando el
hecho procede de un momento anterior en el que si existía la imputabilidad la doctrina tradicional viene
afirmando que el juicio de imputabilidad debe retrotraerse a aquel momento anterior del que trae causa y
realizar respecto de dicho momento el juicio sobre la imputabilidad.
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• 274 •
732. ¿A que llamamos error de prohibición?
Cuando el agente desconoce la antijuricidad o ilicitud del hecho cometido es decir cuando el autor cree
actuar con arreglo a derecho por desconocer la norma prohibitiva o conociéndola, cree que lo ampara una
causa de justificación permisiva. El error esta referido al desconocimiento que tiene el autor de la
desaprobación jurídico penal del acto, por lo que únicamente basta el error sobre la antijuricidad material,
no siendo necesario el que pudiera recaer sobre la punibilidad correspondiente al acto.
Existen dos tipos de error de prohibición, el invencible o inevitable que elimina de manera absoluta la
responsabilidad (culpabilidad), ya que ocurre cuando el agente actuando con diligencia ordinaria se le es
imposible advertir o prever la antijuricidad de su injusto. El otro tipo de error de prohibición es el
vencible o evitable cuando el agente estando en posibilidad real y objetiva de salir de su ignorancia no
hace algo al respecto y perpetra el injusto, aquí se le reprocha al autor no salir de su estado de error
teniendo la posibilidad, por ello se le atenuará la pena.
Modalidades de error de prohibición
a. error sobre la existencia de la norma el autor desconoce la existencia de la norma y en consecuencia
ignora la prohibición recaída en su comportamiento como por ejemplo al extranjero que desconoce
la norma que tipifica la tenencia ilegal de armas
b. error sobre la eficacia de la norma el agente considera inaplicable a su comportamiento por la
creencia errónea de estar amparado por una justificación, la creencia errónea de una norma de mayor
jerarquía, la creencia errónea de estar amparado por una causa de inculpabilidad y la creencia
errónea de estar amparado por una disposición autoritativa o por disposición de la ley.
733. ¿Qué es el error de prohibición culturalmente condicionado?
Se presenta cuando el agente por causa cultural o de costumbre no está en condiciones de conocer el
carácter delictuoso de su comportamiento o comprendiéndolo no es capaz de determinarse con arreglo a
esa comprensión es decir el agente conoce la norma de prohibición pero no la puede internalizar por
razones culturales por lo que no se le puede formular reproche ya que se encuentra inmerso en otros
valores culturales por ello se exime de responsabilidad al agente, por ejemplo: el consumo de masticación
de hoja natural de coca por la población andina haría una norma prohibitiva de su consumo una
culturalmente incomprensiva para esta población a quien no podría reprochársele este genero de consumo
ya que no cabria exigirle la comprensión de la antijuricidad de la conducta de “chacchar” la coca, como se
le conoce a la practica de masticación.
IX. CONCURSO DE DELITOS
734. ¿A que llamamos concurso aparente de leyes penales?
Se presenta cuando sobre un hecho punible concurren diversos preceptos penales excluyentes entre si y
donde sólo uno de ellos debe ser aplicado. Por lo que debe ser valorado de acuerdo a:
Principios
a. Principio de especialidad cuando un hecho es normado por dos o mas leyes será aplicable la
especial, uno de los tipos penales abarca las mismas características del otro y además una
característica complementaria. De tal manera que podemos afirmar que un tipo esta totalmente
contenido en otro, por ejemplo homicidio simple (disposición general) y parricidio (disposición
especial).
b. Principio de consunción cuando un hecho previsto por una ley se comprende en una disposición
legal de mayor vastedad se aplica en los siguientes casos el delito consumado excluye al frustrado y
a la tentativa.
c. Principio de subsidiaridad una disposición legal es subsidiaria de otra cuando la ley prescribe que se
aplicara esta, siempre que no se aplique la figura principal, por ejemplo la coacción es subsidiaria
del secuestro.
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735. ¿Cómo se define el concurso ideal de delitos?
Nuestro Código Penal define el concurso ideal en el artículo 48°: “cuando varias disposiciones penales
sean aplicables al mismo hecho” (unidad de acción y pluralidad de delitos).
En cuanto a su naturaleza, se entiende que a una misma conducta puede aplicársele varios tipos penales
pero ninguno de ellos por sí sólo abarcaría el injusto de la acción ni lo agotaría en todo sentido. Ejemplo:
el acto sexual violento de un hombre con su hija menor de dieciséis años, es a la vez, típico en violación
(artículo 170 CP), abuso sexual de menor bajo tutela (artículo 173 C.P.) y posiblemente lesiones (artículo
122 C.P.). No se requiere que la conducta se subsuma precisamente en varios tipos legales de manera
coincidente. Es suficiente que coincidan parcialmente. Ejemplo: pagar con dinero falso (artículo 254 C.P.)
está en concurso ideal con estafa (artículo 196 C.P.); falsificación de documentos con estafa. Se produce
una ampliación que excede al tipo objetivo de estos delitos.
Doctrinariamente se han establecido dos modalidades de concurso ideal: homogéneo y heterogéneo. El
concurso ideal heterogéneo se da cuando una misma conducta es englobada por una pluralidad de tipos
penales. Ejemplo: el que mata a otro de un disparo (homicidio) y la bala causa lesión en una persona. El
concurso ideal homogéneo se presenta cuando una misma conducta permite una reiterada concurrencia
del mismo tipo penal. Ejemplo: quien arroja un explosivo y mata a diversas personas o el que comete
diversas violaciones sobre menores.
736. ¿Cómo se rige el tratamiento jurídico del concurso ideal?
Según el artículo 48º del Código Penal modificado por la ley 28726 establece que el tratamiento jurídico
del concurso ideal establece que se reprimirá hasta con el máximo de la pena mas grave y puede
incrementarse hasta en una cuarta parte, sin que en ningún caso pueda exceder de los 35 años
737. ¿Qué se entiende por el delito continuado?
Se entiende como violaciones de la misma ley penal cometidas en el mismo momento de acción o en
momentos diversos, con actos ejecutivos de la misma resolución criminal. El término “resolución
criminal”, usado por el texto legal alude al factor final; y la frase “varias violaciones de la misma ley” se
refiere al factor normativo, pues les asignan el carácter de unidad de conducta (”como un solo delito
continuado”). Está definido en el artículo 49 C.P.
La pluralidad de violaciones de la misma ley penal suponen un número indeterminado de repeticiones de
la conducta típica, pero cabe aclarar que no todos los delitos admiten la figura del delito continuado, sino
sólo aquellos cuyas circunstancias y condiciones apreciadas racionalmente así lo permiten. Ejemplo: el
sujeto que hurta vino de una bodega en la que trabaja, sistemáticamente y en oportunidades diversas
durante siete días consecutivos (artículo 185 C.P.). Resultaría absurdo procesar al sujeto por la cantidad
de micro-hurtos realizados. Se trata de un delito continuado.
El delito continuado está constituido por una pluralidad de conductas que corresponde a una misma
resolución criminal (factor final) y que la ley considera como un solo delito continuado (factor
normativo).
738. ¿Cuáles son los requisitos de los delitos continuados?
Los delitos continuados reúnen los siguientes requisitos:
1. Requisitos subjetivos: Las características del delito continuado hace necesario aceptar un dolo total
o unitario que comprenda la unidad de finalidad y que abarque a la pluralidad de conductas.
Ejemplo: el empleado de una fábrica de calzados que decide llevarse 10 pares de zapatos a razón de
un par cada tres días.
El dolo unitario debe existir incluso desde el comienzo del primer momento delictivo o puede surgir
en otro momento de la ejecución.
Para estos casos es suficiente que el dolo unitario tenga lugar antes del agotamiento del primer acto
parcial por parte del autor.
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2. Requisitos objetivos: Se exige como límites objetivos: pluralidad de acciones u omisiones, igual
norma violada, unidad o pluralidad del sujeto pasivo, bien jurídico no eminentemente personal.
a. Pluralidad de acciones u omisiones.- Deben tratarse de varias conductas y deben tenerse en
cuenta los supuestos de unidad de acción estudiados anteriormente.
b. Igual norma violada.- Tradicionalmente se exige que la norma violada por las diferentes
conductas responde a delitos iguales (varios hurtos, varias estafas, etc.). Este parece ser el sentido
del artículo 49 (“varias violaciones de la misma ley penal”). Actualmente, el criterio es más
flexible y se llega a admitir que es suficiente que las normas sean semejantes. A esta semejanza
no le interesa que los delitos sean diferentes. (v.gr. hurto, estafa, apropiación ilícita) y le es
suficiente que las diferentes conductas afecten un mismo bien jurídico (unidad del bien jurídico)
(v.gr. patrimonio). Nos parece que esta interpretación es la más conveniente. Ejemplo: el sujeto
que decide disponer de repuestos, que le entregan en administración (apropiación ilícita, 190
C.P.). su conducta también incluye sustraerlos del depósito de la empresa (hurto 185 C.P.). La
reforma de la Ley 26683 ha introducido al texto del artículo 49 este criterio (“… o semejante
naturaleza”).
c. Unidad o pluralidad del sujeto pasivo.- Se admitirá la continuación cuando se lesione al mismo
titular o sujeto pasivo en el caso de los delitos que afectan bienes jurídicos altamente personales
(v.gr. violación, lesiones, secuestro, contra la libertad sexual). Por el contrario, no se admite delito
continuado cuando los actos parciales inciden sobre diferentes sujetos pasivos. Ejemplo:
homicidio de diferentes personas, violación de distintas mujeres. La reforma de la Ley 26683
precisa que la calificación como delito continuado quedará excluida cuando resulten afectados
bienes jurídicos de naturaleza eminentemente personal pertenecientes a sujetos distintos.
Cuando se trata de bienes jurídicos que no son personales (v.gr. propiedad), no se requiere la
identidad del titular del bien jurídico afectado para aceptar el delito continuado. La reforma de la
Ley 26683 incorpora una circunstancia agravante si con las diferentes violaciones se hubiere
perjudicado a una pluralidad de personas en cuyo caso se aumentará la pena en un tercio de la
máxima prevista para el delito más grave.
También existen tipos legales que no admiten su realización por continuación, como el caso del
homicidio (106 C.P.), pues su naturaleza no le permite tolerar distintas intensidades de afectación
del bien jurídico que se tutela.
d. Conexión temporal y espacial.- La característica del delito continuado es que se sanciona con
una misma pena diferentes actos particulares cometidos en el mismo momento o en momentos
diversos, que se estiman continuados y que constituyen un solo delito.
El tratamiento procesal producto de este enjuiciamiento unitario tiene diversas consecuencias materiales.
Por ejemplo: la cosa juzgada se extiende a todos los actos particulares, inclusive a los que no fueron
conocidos por el tribunal oportunamente.
739. ¿Cómo se define el concurso real de delitos?
El llamado concurso real de delitos está regulado en el artículo 50 C.P. y se le define como varios hechos
punibles que son considerados como otros tantos delitos independientes. A diferencia del concurso ideal
que presenta unidad de acción, el concurso real se caracteriza por presentar pluralidad de acciones y por
ello constituye la contrapartida del concurso ideal.
La pluralidad de acciones se verifica en sentido contrario a la unidad de acción, en el sentido del concurso
aparente de leyes.
No basta la mera realización de varias acciones independientes por parte del autor para configurar el
concurso real, sino que es necesario que estas varias acciones independientes representen varios hechos
punibles susceptibles de ser valorado de modo independiente. Así, la característica de la pluralidad de
acciones estriba en que cada una de ellas debe presentar autonomía respecto de las otras.
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Por ejemplo, el sujeto Roba un banco el viernes, asesina a su mujer el lunes y estafa a su vecino el jueves.
En cuanto a la imposición de la pena, a raíz de la modificación por ley Nº 28730, ya no es posible aplicar
la pena que corresponde al delito mas grave; sino que desde la reforma indicada deben sumarse las penas
privativas que fije el Juez para cada uno de los delitos hasta un máximo del doble de la pena del delito
más grave, y no puede excederse de los 35 años.
740. ¿A que llamamos concurso real retrospectivo?
Se presenta cuando existe una sentencia condenatoria y posteriormente se descubre que el condenado ha
cometido otro hecho punible, antes de que se dicte o expida la resolución.
Con la nueva modificación de la ley 28730 nos señala que le hecho punible será sometido a proceso y la
pena que fije el juez se sumara a la anterior hasta un máximo del doble de la pena del delito mas grave y
no puede exceder los 35 años, si alguno de estos delitos esta reprimido con cadena perpetua, se aplicara
únicamente esta sin perjuicio de fijarse la reparación civil para el nuevo delito.
X. TEORÍAS DE LA PENA Y LAS PENAS EN EL CÓDIGO PENAL
741. ¿Cuál es la justificación de la pena?
La pena se justifica por constituirse como el mecanismo más idóneo para mantener el orden jurídico que
ha establecido la sociedad como indispensable para desarrollarse armónicamente en un ambiente de paz
social. Aplicar una pena a una persona es disminuirle su capacidad de actuación dentro de la sociedad
(pena privativa de libertad) e incluso puede haber casos en que se la anule totalmente (cadena perpetua).
Esto nos hace pensar que la pena es la disminución o anulación del bien jurídico “libertad” perteneciente
a una persona; en otras palabras, la pena ataca el bien jurídico más preciado por el hombre -su libertad-
pero, esto sólo se puede dar cuando la sociedad se siente amenazada o lesionada por el comportamiento
del individuo.
La pena al igual que el Derecho penal depende del rol que le quiera dar el Estado dentro del cual se
desenvuelva.
En conclusión, El Derecho Penal se caracteriza por imponer sanciones, las cuales de acuerdo a nuestro
Código pueden ser penas o medidas de seguridad. El contenido jurídico del Derecho Penal gira entorno a
la función que desempeña la pena. No obstante, las corrientes modernas de la dogmática jurídico-penal
apuntan a desplazar las penas cuando ellas resultan innecesarias.
742. ¿Cuáles son las teorías que explican la función de la pena?
Las teorías que explican la función de la pena son:
1. Teorías Absolutas o Retributivas.
Sus principales representantes son los filósofos alemanes Immanuel Kant y Friederich Hegel. Esta
teoría nos dice que al sujeto que comete un delito se le aplica una pena como retribución al hecho
que cometió y que no se utiliza para fines utilitarios. Para Kant la pena es un imperativo categórico,
pues se basa en el hecho de que el delincuente la merece según las exigencias de la justicia.
Para Hegel la pena es la afirmación del Derecho que, fue negado por el delito, negación que sólo se
contesta con otra negación, que es la pena; en otras palabras, la pena es la negación de la negación
del Derecho. De esta manera la pena se libera de toda finalidad y se presenta únicamente como la
imposición voluntaria de un mal para compensar la lesión jurídica cometida culpablemente.
2. Teorías Relativas o Preventivas.
Las teorías relativas son totalmente opuestas a las absolutas. Señalan que la pena no tiene como
finalidad realizar la justicia, sino proteger la sociedad. La pena no es un fin en sí misma, sino un
medio de prevención de futuros delitos. Es decir, la función de la pena es prevenir delitos como
DERECHO PENAL • • •
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medio de protección de determinados intereses sociales, se centra entonces en una función utilitaria
de la pena.
Prevención general, alude a la prevención frente a la colectividad. Concibe la pena como medio
para evitar que surjan delincuentes de la sociedad.
Prevención especial, a diferencia de la prevención general, que se dirige a la colectividad, la
especial tiende a prevenir los delitos que puedan proceder de una persona determinada. Va dirigido
al sujeto que ya ha delinquido: la pena busca evitar que quien la sufre vuelva a delinquir.
3. Teorías de la Unión.
Se intenta combinar los elementos legitimantes de las teorías absolutas y de las relativas en una
suerte de teoría unificadora. Se combinan con ciertos matices la retribución, la prevención general
y la prevención especial. Así Roxin, centra la problemática en las tres fases esenciales de la vida de
la pena: la conminación legal, la aplicación judicial y la ejecución de la condena.
En el primer momento de la conminación legal, la función de la pena es la protección de los bienes
jurídicos que sólo se logra a través de la prevención general.
El segundo momento de la realización del Derecho penal, el de aplicación judicial, hace referencia
a la imposición de la pena por el Juez, esta debe ser proporcional al hecho cometido y a al
culpabilidad del autor.
El tercer momento el de su ejecución, serviría a la confirmación de los fines de los momentos
anteriores, pero de forma que tienda a la resocializacion del delincuente, como forma de prevención
especial.
743. ¿Cuál es el objeto de la pena?
De conformidad con los principios generales establecidos por el Código Penal en su artículo IX del Título
Preliminar, ésta tiene por objeto la prevención, como medio de protección de la persona humana y de la
sociedad, lo que en cierto modo, se conjuga con la función preventiva, protectora y resocializadora que se
atribuye a la pena.
744. ¿Cuales son las clases de penas que reconoce nuestra legislación penal?
Nuestro Código Penal en su artículo 28º reconoce como clases de pena:
a. Privativas de libertad
b. Restrictivas de libertad
c. Limitativas de derechos
d. Multa
Pena privativa de libertad
La privación de libertad constituye una afectación al bien jurídico libertad del agente que cometió el
hecho delictivo. Esta afectación impuesta por el Estado al sujeto que ha delinquido se realiza mediante la
ejecución de la pena correspondiente.
Respecto al Código Penal de 1924, esta clase de pena unifica las anteriores consecuencias jurídico-
penales denominadas Internamiento, Relegación, Penitenciaría y Prisión. En nuestro Código Penal
vigente (1991) estas sanciones se integran a la pena privativa de libertad que va desde los 2 días hasta los
35 años, e incluso de por vida (o conocida también como “cadena perpetua”).
• • • BALOTARIO DESARROLLADO PARA EL EXAMEN DEL CNM
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De ahí que se considere la existencia de dos categorías en la pena privativa de libertad: a) de carácter
temporal (2 días a 35 años), y b) de carácter perpetuo.
Penas restrictivas de libertad
A diferencia de la pena privativa de libertad, estas penas no suponen el internamiento en una institución
penitenciaria sino el extrañamiento del territorio peruano. Se emplea para el caso de agentes nacionales la
expatriación con una duración máxima de diez años. Para el caso de agentes extranjeros se emplea la
expulsión.
Las penas restrictivas de libertad se encuentran en crisis porque no tienen utilidad social. Además,