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Universidad Complutense de Madrid

FACULTAD DE DERECHO
Departamento de Derecho Administrativo

EL ARTE DE HACER SENTENCIAS O


TEORýA DE LA RESOLUCI×N JUDICIAL
por ALEJANDRO NIETO GARCIA

Lecciones impartidas por el Dr. Don Alejandro Nieto García,


y recolectadas por Sergio Alonso Valverde Alpízar

Verano de 1998
(versión corregida e indexada del verano de 2000)
Universidad Complutense de Madrid
FACULTAD DE DERECHO
Departamento de Derecho Administrativo

EL ARTE DE HACER SENTENCIAS O


TEORýA DE LA RESOLUCI×N JUDICIAL

por ALEJANDRO NIETO GARCIA

Lecciones impartidas por el Dr. Don Alejandro Nieto García,


y recolectadas por Sergio Alonso Valverde Alpízar

Verano de 1998
(versión corregida e indexada del verano de 2000)
364.6 El arte de hacer sentencias o teoría de la resolución
A786a judicial: Lecciones impartidas por el Dr. Alejandro
Nieto García, curso de 1998 [disco compacto] /
recopiladas y apostilladas por Sergio Valverde
Alpízar. 1a ed. San José Costa Rica: S. Valverde A,
2003, 290 folio; 4x3/4 plg

ISBN 9968-9484-0-3

1. TEORIA GENERAL DEL PROCESO. 2. PROCESO


PENAL. 3. DERECHO PENAL – DISCOS COMPACTOS.
4. PENAS I. Valverde Alpízar Sergio. II Título
Alejandro Nieto García

SUMARIO:

SUMARIO: ............................................................................................................................................................... 2

Introducción .............................................................................................................................................................. 4

Fe de erratas de la recolección .................................................................................................................................. 9

Plan de las lecciones .................................................................................................................................................11

Resumen de la primer lección. .................................................................................................................................13

“El imperialismo de la ley y el positivismo legal”....................................................................................................14


Contra el Imperialismo de la Ley............................................................................................................................14
Contra el Principio de la legalidad. .........................................................................................................................22
Recapitulación y continuación. ...............................................................................................................................27

“La ley como regla de comportamiento y como pauta para la resolución de los conflictos.” [esta es la lección
tercera] .....................................................................................................................................................................38
Recapitulación........................................................................................................................................................38
Discusión: ..............................................................................................................................................................49

“La costumbre como regla de comportamiento y como pauta para la resolución de conflictos.” [esta es la lección
cuarta] ......................................................................................................................................................................51
Recapitulación y continuación. ...............................................................................................................................52
Discusión y Recapitulación.....................................................................................................................................67

“Hacia la autonomía judicial o el protagonismo del Juez redescubierto” [esta es la lección quinta] .....................78

“Contra el paradigma de la seguridad jurídica”. [esta es la sexta lección] ...........................................................106


Discusión. ............................................................................................................................................................129

“Del texto a la norma: elaboración técnica de la sentencia.” [esta es la sétima lección] .......................................136
Discusión o comentarios.......................................................................................................................................149
“La determinación de los hechos por el Juez”........................................................................................................153
Discusión. ............................................................................................................................................................163

“La motivación de la sentencia: teoría del comportamiento judicial, las causas verdaderas de la decisión, justicia
intersticial, la motivación formal, las argumentaciones, el procedimiento inverso” [esta es la lección octava] ...169
Discusión: ............................................................................................................................................................184

“Motivación, fundamentación, justificación.” [Esta es la novena lección]............................................................185


Discusión .............................................................................................................................................................193
Discusión .............................................................................................................................................................198

“La argumentación jurídica” [esta es la décima lección] ......................................................................................200


Discusión: ............................................................................................................................................................212

“Argumentación” ...................................................................................................................................................219
Discusión: ............................................................................................................................................................231

“La argumentación jurídica” [Undécima Lección] ...............................................................................................234


Discusión: ............................................................................................................................................................244

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El arte de hacer sentencias

[Esta es la duodécima lección]................................................................................................................................249


Discusión: ............................................................................................................................................................262

[Esta es la lección decimotercera.] .........................................................................................................................266


Discusión: ............................................................................................................................................................278

INDICE ONOMÁSTICO E IDEOLÓGICO:........................................................................................................286

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Alejandro Nieto García

Introducción

Comentar el curso impartido por el Profesor Don Alejandro Nieto, relativo al "Arte de hacer
sentencias" (Universidad Complutense de Madrid, 1998) entraña una cuidadosa selección de
adjetivos, pues de lo contrario oscilaríamos peligrosamente por una estrecha senda franqueada por
los abismos de la apología y de la adulación, siendo más profundo y amenazador este último. El
riesgo es grande si se toma en cuenta que estamos ante el último curso doctoral impartido por el
señor Nieto, quien se jubila en virtud de su edad, que no vejez.
Sin embargo los peligros no acaban allí, pues también debemos mantener gran prudencia
con cada afirmación y opinión que formulemos, pues dada nuestra edad y posición, muy impropio
resulta atreverse criticar -concepto que también es inherente a la generación de un comentario- un
curso impartido por un académico de la estatura del Señor Nieto; aún en la mezquina hipótesis de
que nos limitemos sólo a la consideración cuantitativa de su producción bibliográfica; siendo
posible que veamos oscuridades donde las únicas nieblas que existen son las de nuestra propia
mente inmadura y herida por la luz que se desvela.

Por otra parte, un curso como el impartido, requiere más que unas cuantas semanas para ser
debidamente digerido por nuestro anquilosado sistema psico-digestivo (consiéntasenos la licencia
de utilizar esta sui generis locución) motivo que además nos ha llevado a conservar apropiadamente
cada una de las palabras pronunciadas en tan memorable festín de letras. Es nuestro ferviente deseo
que aquel irrepetible "orden de letras" pueda circular a más amplios auditorios; especialmente a
aquel compuesto por los abnegados y estudiosos Jueces costarricenses, que además de perseguir
ciegamente la justicia, disfrutan aprendiendo el arte de su oficio.

En cuanto a las múltiples virtudes de las lecciones impartidas por Don Alejandro Nieto,
podemos empezar comentado la propiedad en el magisterio. Con esta frase, quizá algo anticuada, lo
que pretendemos poner en evidencia es que se trasluce con claridad de las lecciones impartidas, que
cada hora de exposición constituye el gratificante fruto de muchas horas de lectura, relectura,
pensamiento y reflexión. En términos más claros: que se trata de lecciones preparadas con
antelación, con gran acierto y paciencia, y con el claro propósito de sostener una tesis clara, por más
heterodoxa que pudiera haberle parecido a algunos.

Sin embargo, la propiedad en el magisterio no se limita únicamente a ello, pues no basta


solamente la transpiración para lograr un buen curso, y especialmente si es de índole doctoral, hace
falta también mucha inspiración; inspiración para aprehender sistemáticamente el objeto de estudio,
cubrir científicamente cada una de sus partes, y hacerlo todo con el tamiz de un lenguaje preciso y
apropiado, virtudes todas que destacaron en el curso del señor Nieto, en que la seriedad primó desde
la excepcional puntualidad del inicio de sus lecciones, hasta el certero modo de abordar el análisis
fenomenológico de la función jurisdiccional, en su sentido propio. La utilización del castellano y de
los términos jurídicos y filosóficos involucrados durante el curso, fue excepcional, no obstante que
este tipo de percepciones no siempre son apreciadas con tal claridad por su auditorio.
Por lo demás, sus lecciones rescatan dos hijas menores de la ciencia jurídica. Cuando
hablamos de "hijas menores de la ciencia jurídica" nos referimos a disciplinas jurídicas que en
nuestro paradigma se las considera aún como tales, pero ciertamente nada impide que en un futuro,

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El arte de hacer sentencias

quizá ya en nuestras manos; reivindiquen su mayorazgo en el desarrollo de las instituciones


jurídicas y del imparable proceso de democratización de la justicia (al menos del acceso a la
administración de justicia).
Hablamos principalmente de la historia del derecho y de la sociología jurídica; amén del
enfoque fenomenológico que ha tenido el curso desde el punto de vista metodológico, que
podríamos denominar como "realismo socio-jurídico", que desprendiéndose de la crisálida de la ley
y la doctrina (la doxa: la veleidosa opinión) asciende a mirar con perspectiva y detenimiento el
funcionamiento real del sistema jurídico.
Lo anterior viene a colación en virtud de que el curso estuvo adornado, en la generalidad de
los subtemas tratados, con profusas citas, muy apropiadas además, tanto de la historia del Derecho,
como de la sociología jurídica, y que fueron sosteniendo, con gran propiedad muchas de las
afirmaciones, discutibles o no, que se hicieron a través del curso en apoyo de la tesis ventilada. La
brevedad de éstas palabras es proporcionalmente inversa al interés que provocó el curso por un
mayor y mejor análisis de la historia del derecho, especialmente en cuanto que evidencia la infancia
y precariedad del paradigma jurídico actual. El curso también provoca gran preocupación por
escuchar con oídos de buen entendedor, las conclusiones que vienen ofreciendo los sociólogos del
derecho, y que se topan con los sordos oídos de la política legislativa y judicial.
Kynismo ético (cinismo; según entendemos en castellano gracias a la pobre traducción de la
fonética anglosajona de la cual deriva la que utilizamos). En este acápite, quizá algo polémico,
externamos nuestra opinión de que el tono sutilmente irónico y sarcástico de muchas de las
afirmaciones realizadas durante el curso, casi iconoclastas, además de otorgarle a las lecciones un
estímulo adicional que particularmente encontramos muy agradable, entraña una honda
preocupación ética. Preocupación ausente en muchos otros cursos doctorales y que consiste en el
interés por hallar qué contenido real y práctico tienen algunas instituciones jurídicas. Instituciones
veneradas por la opinión jurídica e inclusive mimadas por las leyes, que sin embargo entrañan
mucho riesgo para los ciudadanos, quienes se encuentran a merced de una élite de funcionarios
públicos investidos con poderes que no siempre son ejercidos de manera justa e igualitaria.
El curso generó en el auditorio una alta dosis de ansiedad en aquellos que no compartían el
planteamiento general, pues los argumentos expuestos a favor de la hipótesis de que un mismo
supuesto de hecho puede tener diversas soluciones jurídicas, todas ellas válidas a la vez, fueron
contundentes. La preocupación ética aparece cuando el jurista y el académico pretende desvelar el
contenido integral de conceptos jurídicos cuyo discurso demagógico implica necesariamente una
gravísimo riesgo de inseguridad jurídica para los ciudadanos. Poner en evidencia tal situación,
forzará sin duda a los científicos del derecho a plantearse el modo de encontrar y desarrollar nuevos
paradigmas jurídicos, en que el funcionamiento del sistema deje de ser virtual y abstracto, y pueda
ser contrastado con la realidad con mayor facilidad y cristalinidad. Este contraste redundaría en
beneficio de los ciudadanos, el más palmario ejemplo de desorganización frente a la organización
estatal puesta al servicio de un abusivo y reducido estamento social. La catarsis que se experimenta
con la participación en el curso es sin duda muy humanista. Humanismo crudo, sin retórica
panfletaria.
Lunares. Muy a nuestro pesar nos vemos obligados a señalar aquellos aspectos del curso que
no nos han satisfecho del todo, aclarando, afortunadamente, que ninguno de ellos obedece a
defectos fundamentales del curso, sino quizá a las diversas formas de considerar cómo debe
desarrollarse un curso doctoral.

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Alejandro Nieto García

Uno solo de los lunares obedece a un hecho circunstancial, que sin embargo pudo haberse
superado fácilmente, circunstancia que deviene muy lamentable en consideración con el interesante
desarrollo que venía experimentando el curso; y es que el mismo finalizara no anticipadamente,
sino sin haberse cubierto completamente el iter lógico de la tesis sostenida. Resentimos en gran
medida la ausencia de una lección dedicada exclusivamente a una recapitulación del curso, tema por
tema, y a la concreción de todas las conclusiones que se fueron acumulando.
La omisión de la lección final del programa, así como de la postrera reunión de
recapitulación, trunca cual "coitus interruptus", la culminación natural del discurso académico,
quedando el mal sabor en la boca de una importante desproporción entre la labor de demolición y la
de construcción, que casi se limitó a los cimientos. Consideramos razonablemente demostrada la
tesis de que cabe más de una solución jurídica para cada problema de relevancia también jurídica,
de hecho no es nada nuevo para los que nos desenvolvemos en la administración de justicia, pero
resultó muy interesante la agudeza de la acumulación de argumentos en tal sentido. Tal percepción
intuitiva encontró así su concreción racional, o sea su justificación mediante argumentos
intersubjetivos susceptibles de examen por terceras personas.
Demostrada la tesis, resentimos la exposición de valores relativos a ella, por ejemplo si es o
no conveniente que la pluralidad de soluciones jurídicas válidas exista, o si por el contrario es
inevitable. Si deben desarrollarse instrumentos concretos para evitar la violación del principio de
tratamiento igualitario por parte de la ley y de los administradores de justicia. Si deben (o pueden)
regularse mecanismos de determinación de los argumentos jurídicos más convenientes para la
solución de conflictos, entre los que podría pensarse en la eliminación o control de los principios
generales del derecho, verdadera patente de corso de la judicatura. Si por ejemplo sería una garantía
que los jueces resolviesen los conflictos sin conocer la identidad de las partes (posibilidad que
palabras aparte, es imposible de sostener ante los casos que realmente entrañan trato judicial
desigual, como los escándalos de corrupción). Etcétera.
Finalmente deseamos manifestar que tenemos la sensación de que el correcto uso de la
terminología filosófica (gnoseológica y epistemológica) de que se hizo gala durante el curso, no
pudo ser debidamente apreciado por la mayoría de los participantes, y que por otro lado generó
confusión en las discusiones. Por ello recomendamos que en el curso se proponga una bibliografía
mínima, y que además en los prolegómenos, se ofrezca un glosario del sentido en que serán
utilizados los términos. Reiteramos nuestra recomendación verbalmente emitida en su momento de
la claridad, sencillez y utilidad de obras muy populares como la de Juan Hesen, García Morente,
Joseph Bochensky, Ferrater Mora, con las que pueden entenderse claramente los principios
introductores a la gnoseología, la epistemología y la lógica.
Un importante tema que lamentamos no haber desarrollado durante las lecciones y que
consideramos inseparable del examen de la actividad jurisdiccional es el tema de la justicia, que ya
había sido tratado por don Alejandro Nieto en un curso doctoral anterior. Una vez resuelto, o
escogida una de las múltiples opciones disponibles en relación con el tema de la justicia, será
posible abordar lo otro: cómo toma el juez su decisión. Creo que ahí radica una interesante
justificación de por qué es posible resolver de diversos modos, igualmente válidos, idénticos
problemas jurídicos en un sistema legalista como el que se tiene en España y en Costa Rica.
Tenemos la intuición apriorística de que el sistema jurídico sacrifica la seguridad jurídica (concepto
del que destacamos su carácter eminentemente retórico) en abono de dotar al Juez de suficientes
instrumentos que le permitan resolver con justicia cada caso concreto. Lo que cada Juez entiende
por Justicia, es en consecuencia, crucial para abordar el tema.

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El arte de hacer sentencias

Por otro lado estimamos, so pena de decir una barbaridad, lo que podrá ser apreciado por
quien esté en posesión del lente adecuado, que el tema de la relación entre lo "racional y lo
razonable" no fue correctamente abordado en el curso como consecuencia del abuso que de tales
vocablos hacen algunos juristas poco atentos. Nos plegamos en cuanto a ello a la clara opinión del
profesor costarricense Don Pedro Haba Müller.
Es el uso impropio de las palabras "racional" y "razonable" lo que genera la confusión, pues
cuando se utilizan como adjetivos más bien coloquiales, para referirse por ejemplo a la
argumentación de una sentencia, únicamente entraña si gusta o no el argumento, casi obedece al
grado de estimulación estética del crítico particular.

Muy por el contrario, el tema de lo "racional y de lo razonable" tiene sentido propio y se


entiende fácilmente si se le enmarca exclusivamente en la epistemología. En el examen del método
que puede tener la ciencia jurídica, si es que la ciencia jurídica efectivamente es ciencia.

No nos complicaremos con la determinación de qué es ciencia, todas las definiciones, unas
más estrictas que otras, tienen como elementos comunes entre otros: el uso de un lenguaje técnico
definido, la determinación de un objeto, su examen sistemático y metódico, la publicidad de las
conclusiones, la posibilidad de reproducir el camino seguido para arribar a cada conclusión
promulgada como regla (provisional siempre) etcétera.
Considerando que el estudio sensato del derecho atañe a cada uno de esos elementos
señalados, en términos generales no es irresponsable sostener que si existe "ciencia jurídica”; pero
dependiendo de la calidad de cada uno de esos elementos, habrá mayor o menor intersubjetividad,
esto es, que la particular comunidad jurídica se encuentre utilizando iguales principios, lenguaje y
métodos, o al menos muy semejantes. Si hay mucha disparidad cualitativa en tales elementos, la
disciplina no será una ciencia en sentido estricto sino amplio. Y he ahí donde radica el motivo
diferencial de las hipótesis en que se puede hablar de racionalidad y razonabilidad.
Se puede hablar de que un argumento jurídico es racional, si el mismo responde a una
metodología jurídica enmarcada dentro de una ciencia jurídica muy intersubjetiva, o sea aquella en
que la comunidad científica tiene gran acuerdo acerca del contenido conceptual de cada término
empleado; comparten métodos, comparten axiomas científicos (recordemos que siempre serán
provisionales cuando operan en un sistema reductivo, donde siempre hay certeza de que lo que no
es, pero no de lo que es, que lo será en tanto que no se demuestre lo contrario –en el fondo es lo
mismo que señala Popper con su teoría del falsamiento-) y en general, podrá examinar con gran
propiedad cada uno de los elementos que componen el argumento que se encuentra bajo el lente. Si
esto ocurriera, la lógica nos conlleva a suponer que cada problema de relevancia jurídica tendría
una única solución, o un rango de soluciones de un único sentido, pero ello no sucede así, la
generalidad de los académicos que tratan el tema, sostienen que actualmente la ciencia jurídica no
se desenvuelve en sentido estricto sino amplio, pues existen diversas escuelas jurídicas, y aún
dentro de las mismas hay disparidad de principios, de métodos, etcétera, de manera que las
afirmaciones que hace un científico, por más sistemáticamente que se manifiesten, no serán
compartidas por otro científico que tenga un método diverso, o unos principios distintos.
La imposibilidad de encontrar una concordancia mínima de métodos jurídicos, conlleva a
que la ciencia jurídica no tenga un nivel alto de intersubjetividad, impide que sus afirmaciones sean
compartidas por la generalidad de la comunidad científica jurídica. La fragmentación de ese
colectivo es la que permite adjetivar su ciencia como no estricta, como poco intersubjetiva y por

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tanto razonable en cuanto a que sus conclusiones son fruto de un esfuerzo mental ordenado y
sistemático, pero en el que no están de acuerdo al menos la mayoría de los científicos y operadores
jurídicos.
No obstante, la rigurosidad científica de la disciplina se ve enturbiada no tanto por la
disparidad de métodos, sino por la ambigüedad que introduce en la disciplina la utilización del
lenguaje, o más propiamente de las lenguas, y que se manifiesta tanto en la sintaxis y la semántica,
como en la pragmática del lenguaje.

En conclusión, hay que distinguir cuando alegremente se dice de una argumentación, que es
racional o razonable. Lo será en la medida del contenido conceptual que cada comentarista tenga de
esos vocablos, pero si se utilizan dentro de la construcción teórica de lo "racional y lo razonable"
entendida como preocupación epistemológica, podríamos adelantar que los argumentos jurídicos
serían siempre a lo sumo razonables en el mejor de los casos; pues como el derecho no es una
ciencia estricta, que goce de intersubjetividad, donde exista un acuerdo global de la comunidad
científica, no existen propiamente los argumento racionales.

Los argumentos serán entonces razonables, pues conservarán la apariencia de orden


conceptual, sistematización, cientificismo, etcétera pero como no hay uniformidad de términos
(piénsese en la palabra usucapión, si nos atuviéramos a su sentido románico, hoy en día, o bien
tendríamos miles de variantes de usucapión, que no serían usucapión, o tendríamos una sola, pero
cuando una sentencia o un jurista mencionan la palabra, pocas veces remiten específicamente a su
preciso contenido conceptual, como ocurre con otras disciplinas científicas) ni de métodos, será
siempre imposible concordar en un todo con cada discurso argumental.
Finalizo aclarando que los científicos del tema no caen en el escepticismo absoluto en
cuanto a la posibilidad de que la ciencia jurídica llegue a gozar de un nivel de intersubjetividad alto,
que permita considerar como racionales, sus conclusiones y afirmaciones, y que conllevaría
entonces a poder apreciar en un argumento jurídico, si es correcto o no. Que sea sencillo, nadie lo
dice.
Aclarando que dejamos muchas palabras en el tintero de igual o superior peso a las que
hemos mencionado y que omitimos en consideración a la extensión del comentario y al
aburrimiento potencial que fomentamos en los valientes lectores; deseamos concluir, liberándonos
aquí de los escrúpulos del primer párrafo, que en nuestra opinión personal, hemos tenido la fortuna
de haber participado en uno de los mejores cursos que hemos recibido en nuestra vida estudiantil; ¡y
no han sido muchos!

Una particular simiente ha sido propalada al viento, el tiempo dirá si ha logrado caer en
tierra fértil, circunstancia que no depende de la planta progenitora, cuya misión ha sido
debidamente satisfecha.

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El arte de hacer sentencias

Fe de erratas de la recolección

El mérito del suscrito recolector -de la literalidad de las lecciones y de las citas que fueron
agregadas- para unir su nombre al de Don Alejandro Nieto es poco e instrumental, pues el lector
avezado encontrará muchos errores en las siguientes páginas que no son atribuibles a un buen
profesor, sino a un mal oidor. Un recolector cuya única virtud -que alguna tendrá- es la de haber
tenido la paciencia (medieval) de transcribir dos decenas de cintas de audio de ciento veinte
minutos cada una. El tiempo, conjugado en nuestra contra impidió que el señor Nieto pudiera dirigir
nuestra investigación doctoral.
Con nuestra labor hemos pretendido acercar, aunque sea en pequeña parte, la gratificante
experiencia de participar de un buen curso doctoral, a los abnegados jueces costarricenses, cuyos
deseos de ampliar sus estudios al tercer ciclo se ven limitados y frustrados por una miríada de
motivos adversos.

Sabemos que el buen entendedor, a pesar de los errores que nuestros torpes ojos no han
logrado percibir y evitar en esta labor, logrará espigar material suficiente para desplegar las grandes
inquietudes que nos agobian en nuestro oficio judicial, y arribar a conclusiones útiles, que es lo
fundamental para la claridad de nuestro trabajo. Quienes crean que esto se trata de un manual para
redactar buenas sentencias, o hacer buena subsunción de silogismos jurídicos se equivoca
gravemente; se trata de un curso dirigido a abogados maduros, fenomenólogos, analíticos y sin
compromisos dogmáticos con la disciplina científica del derecho, que no desprecien el estudio del
funcionamiento integral del aparato o del sistema jurídico, y que quieran llamar a las cosas por su
nombre.

Pero claro, las buenas intenciones sólo son eso, buenas intenciones. Queremos advertir al
menos algunos de los principales defectos de una obra de ésta naturaleza.
Primer advertencia: una trascripción de lecciones atenta contra los escrúpulos metodológicos
y estilísticos, más que probados, del profesor Nieto. Separar frases, párrafos, y puntuar
correctamente, son atributos que corresponden al discurrente, y la interpretación que de esos
aspectos y otros haga el auditorio, sin duda afecta la integridad, sentido y ritmo del discurso. Hemos
hecho un gran esfuerzo, pero seguimos apreciando problemas en este sentido. La extensión de la
obra perjudica esta delicada labor.
Segundo: por otro lado se aprecia una gran desproporción en la elección de temas para citar
al pie, quedando por fuera filósofos, juristas e instituciones muy importantes. Lo único que
podemos argumentar aquí en nuestro favor es nuestra voluntad de continuar revitalizando el
contenido de dichas citas, agregando otras nuevas, y explicando aquellos conceptos de la
cosmogonía ibérica que requieran ser aclarados para un auditorio costarricense o extra peninsular.
Tercero: las lecciones están incompletas, esta responsabilidad sin embargo la compartimos a
medias con el señor Nieto, pues la primer lección, algo más breve pero no menos interesante, no fue
registrada con magnetofóno. Finalmente el curso se interrumpió bruscamente sin que se hubiera
terminado la última lección como consecuencia de la finalización del curso lectivo, aún cuando no

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había sido óbice para ello una delicada intervención quirúrgica (oftalmológica) a que fuera
sometido el profesor.
En la trascripción de las lecciones hemos pretendido transmitir la flexibilidad del diálogo y
de la discusión, así como anécdotas y coloquialismos relatados por el señor Nieto, lo que hemos
hecho siguiendo fielmente el desarrollo de las lecciones. Por razones de espacio se han omitido las
intervenciones de los alumnos menos una, pero hemos tenido el cuidado de anotar las respuestas del
profesor, indicando entre paréntesis el motivo de su réplica. Las únicas intervenciones de alumnos
que hemos mantenido, para su vergüenza, son las del recolector, que se indican claramente con
paréntesis y con las siglas "sava".

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Plan de las lecciones

Aclarando que el plan suministrado por Don Alejandro Nieto sufrió algunas modificaciones sobre la
marcha, y que no hubo tiempo para las lecciones finales, transcribimos el estatuto inicial:
Lección 1º.- Las grandes aporías del Derecho.
Un desafío para la moderna teoría del Derecho.
Teoría recibida del Derecho: plano normativo abstracto y aplicativo concreto.

Las inquietantes aporías que obligan a un replanteamiento sustancial: las alegaciones forenses
contrarias, las sentencias contradictorias, la no aplicación y la no práctica de las leyes.
Primera Parte: Revisión dogmática
Lección 2º.- Contra el imperialismo de la ley y el positivismo legal

La incidencia de la calidad de los destinatarios


El principio de legalidad
Contra el positivismo legal
Lección 3.- La ley como regla de comportamiento y como pauta para la resolución de conflictos
El ámbito de lo no jurídico
Establecimiento y regulación estatal de un sistema para la resolución de conflictos: interprivados y
públicos
Reglas de comportamiento y reglas de procedimiento: formalismo, acciones
Derecho romano, Derecho germánico, common law
El formalismo procesal actual

Asunción parcial de resolución de conflictos


Lección 4.- La costumbre como regla de comportamiento y como pauta para la resolución de
conflictos.
Lección 5.- Resolución de conflictos sin pautas legales: la autonomía judicial

Conflictos cuya resolución no se atiene a normas jurídicas


Tribunales que no se atienen a normas jurídicas previamente establecidas pero que ellos mismos la
van creando
Frente al albedría de los jueces aparece el rey con su ley

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Los tribunales se defienden.


Lección 6.- Contra la teoría tradicional de la actividad judicial
La deformación analítica tradicional
Contra los cánones hermenéuticos
La falacia de la interpretación judicial

Contra el paradigma de la seguridad jurídica garantizada por los jueces


Segunda parte: reconstrucción teórica
Lección 7.- Elaboración técnica de la sentencia
Del texto a la norma general: precisión del texto aplicable y su tratamiento previo
Determinación y tratamiento de los hechos
Lección 8.- Teoría del comportamiento judicial y del procedimiento inverso de decisión

Las causas verdaderas de la decisión: el juez, ser humano no maquinal


Sicologismo, sociologismo, justicia intersticial
La motivación formal
Las argumentaciones
El procedimiento inverso
Lección 9.- La regla del caso
La regla del caso como norma decisora
Lección 10.- Hacia una nueva concepción del Derecho: el Derecho practicado
El derecho como conjunto de normas o como conjunto de resoluciones
Estática y dinámica del Derecho
La norma como oferta
Los mecanismos de interacción

El Derecho practicado.

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El arte de hacer sentencias

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por ALEJANDRO NIETO GARCIA1

Revisión dogmática.

Resumen de la primer lección.

[apuntes de la Srita Carla Blanco Pousada blanco@coastalway.com.br]

Durante la primer lección se planteó la necesidad de sospechar metódicamente de las teorías


recibidas del derecho, y especialmente de todo lo que se oye, de las teorías, de los principios y de
las interpretaciones. Todo buen observador, así como todo buen jurista debe saber filtrar lo que
escucha y ponderar si es verdad o mentira. Se debe aceptar algún margen de mentiras por cortesía a
las personas, pero la cortesía tiene límite, pues si aceptamos todo nos podemos convertir en
cómplices de la mentira. La sospecha metódica nos llevaría a revisar todo, lo que es imposible, mas
podemos por lo menos revisar las decisiones y las teorías del derecho.

El derecho se mueve en dos niveles: el normativo abstracto y el plano concreto de su


aplicación. Teóricamente el primero es aquel relativo al conjunto de normas existentes para la
ordenación de los comportamiento y que dan pautas para la resolución de conflictos, buscando la

1
Alejandro Nieto García es catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Complutense
y ha sido presidente del Consejo Superior de Investigaciones Científicas (CSIC). Por su formación
y profesión es un gran conocedor de las actividades oficiales –y también de las ocultas- de la
Administración Pública española. Aparte de las publicaciones especializadas de carácter jurídico, es
autor de una monumental historia administrativa de la Regencia de María Cristina de Borbón (Los
primeros pasos del Estado constitucional, 1996), galardonada con el premio Nacional de Ensayo
1996, y de varios libros de sociología universitaria (La ideología revolucionaria de los estudiantes
europeos, La tribu universitaria) y política (La organización del desgobierno) que han alcanzado
varias ediciones y múltiples reimpresiones; La “nueva” organización del desgobierno, 1996, es el
resultado de una profunda revisión de La organización del desgobierno. Recientemente ha
publicado Corrupción en la España democrática (Ariel 1997), y El derecho y el revés, diálogo
epistolar sobre leyes, abogados y jueces, junto con Tomás-Ramón Fernández (Ariel 1998). [reseña
propiedad de Editorial Ariel, S.A. de Barcelona, España.]

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Alejandro Nieto García

seguridad jurídica y la paz jurídica. De este modo el juez tan solo utiliza el procedimiento de la
subsunción aplicando la norma abstracta al hecho concreto infiriéndose una premisa de decisión.

Pero descendiendo al nivel de la aplicación concreta nos encontramos con una serie de
fenómenos que no encajan con lo que un juez debe hacer. Si el ordenamiento jurídico es completo y
suministra normas de comportamiento y pautas para la resolución de conflictos, si hay un silogismo
bien hecho llegamos necesariamente a una conclusión y sólo a una; si llegamos a varias
conclusiones es porque hemos hecho un silogismo incorrecto.

Pero hay una serie de fenómenos que no encajan con esta teoría recibida de la subsunción, y
son las grandes e inquietantes aporías del derecho, que son básicamente 1) la posibilidad de que
existan alegatos forenses contrarios, lo cual no es consecuente con una buena técnica jurídica si
existe una única solución (cuando las dos partes entran en la justicia por un mismo litigio); 2) la
existencia de sentencias contradictorias (que en casos análogos, la pauta de resolución del conflicto
es diferente); 3) la existencia de sentencias “contra legem”; 4) el no cumplimiento del derecho por
los privados; y 5) el no cumplimiento del derecho por las administraciones públicas.

Estas aporías demuestran su incompatibilidad con la teoría del derecho recibida, pues estos
fenómenos son incuestionables. Las personas y juristas que perciben este tipo de contradicción las
resuelven no dando relevancia a la realidad. Un profesor que quite las dudas al alumno diciéndole
que sólo enseña el “deber ser” del derecho (deontología) y no el “ser” del derecho (ontología) lo
único que hace es no responder la pregunta. Se despachan las contradicciones considerando que son
simples variantes patológicas, que no están en la normalidad. La contundencia de las aporías y su
incompatibilidad con la doctrina tradicional obliga a rectificarla.

En cuanto a la existencia de alegatos contrarios de los abogados, es más fácil de admitir que
los otros, pues el abogado defiende al cliente. En relación con la existencia de sentencias
contradictorias en el tiempo y en el espacio, se aduce que son lícitas y aceptables por el cambio de
circunstancias, además hay un contexto social que evoluciona. Pero lo que es una aporía es que los
tribunales hoy dictan una cosa, mañana mudan de opinión y pasado mañana vuelven a tener la
primera. Las sentencias “contra legem” han permitido la elaboración de repertorios de sentencias
“contra legem”, y la explicación que dan los propios tribunales son que evocan principios generales
del derecho y dicen que los principios tienen jerarquía superior a la ley, o bien, que evocan reglas
superiores o principios constitucionales genéricos. El incumplimiento del derecho por otras parte es
patentísimo, tanto por parte de los ciudadanos, como por parte de la propia administración pública.

(a continuación aparecen literalmente las lecciones del Dr. Nieto García)

“El imperialismo de la ley y el positivismo legal”

Contra el Imperialismo de la Ley

14 Universidad Complutense de Madrid


El arte de hacer sentencias

Después de haber hecho el pasado lunes una apología de la imaginación y digamos del valor
que hay que tener para abandonar los surcos trillados, anunciaba ideas no rigurosamente nuevas
pero si que en parte originales.

Ahora bien, antes de llegar a la renovación dogmática de la segunda parte, tenemos que
dedicar varios días a una revisión de los conceptos recibidos, puesto que no podemos entrar
alegremente a algo nuevo sin haber hecho balance de lo que tenemos delante.

Por ello aunque sea engorroso y quizá aburrido y en parte reiterativo, no nos queda más
solución que hacer limpieza de muchas de las cosas que corren y que a mi no me competen en
absoluto. Después de mis explicaciones, les convencerán, o ya habrán dejado de convencerles en la
medida en que acepten mis críticas.

En este repaso de lo que hemos recibido hay que empezar atacando de frente el
imperialismo de la ley y el positivismo legal como se llama la lección de hoy, que va -literalmente-
contra el imperialismo de la ley y el positivismo legal.

Y si no estamos de acuerdo en esto pues es difícil que luego estemos de acuerdo con lo que
en la segunda parte diga. Y es que a mi juicio no podemos seguir aceptando, así no más, estos
tópicos del derecho actual como son el imperio de la ley por un lado que a su vez está íntimamente
relacionado con el positivismo legal.

Empecemos pues con esta expresión tan retórica y tan solemne del imperio de la ley. Como
ustedes saben, nuestra constitución en su preámbulo declara su voluntad de consolidar un estado de
derecho y asegura el imperio de la ley como expresión de la voluntad popular.

¡Qué palabras más serias! “El imperio de la ley”. Para los de mi generación, pues esto nos
sonaba ya como el imperio hacia Dios y todos los imperios habidos y por haber que teníamos
durante el franquismo cuando yo viví, pues 45 años o 40 años; o sea que abandonábamos lo del
imperio hacia Dios y terminábamos ya en la democracia en el imperio de la Ley.

Les confieso que a mi eso de los Imperios me convence muy poco. Instintivamente me
produce una reacción negativa, un repeluzno, estamos en épocas de imperios, de las galaxias quizá,
pero ¿de la ley?

Y esta primera impresión empieza a confirmarse al intentar determinar qué es esto del
imperio de la ley, porque puede ser algo recampante, puede ser algo quizá una expresión quizá
excesiva; pero sí es algo concreto, si es algo que sabemos de lo que se trata; pues aunque no nos
guste, tendríamos que aceptarlo porque lo dice la constitución; pero la verdad es que no hay nadie
que haya sido capaz de determinar eso que la constitución garantiza.

“Garantiza el imperio de la ley...”, ¿pero qué garantiza si nadie sabe lo que es el imperio de
la ley? Esta mañana terminaba de leer un artículo de Bartolomé Clavero, el catedrático de historia
de Sevilla, en la que llega también a ésta dolorosa conclusión: “que nadie sabe... (y él que es
historiador y ha dedicado mucho tiempo a estudiarlo menos que nadie) lo que es el imperio de la
Ley”.

Pero, vamos a intentar precisar este punto, y por lo pronto, por lo menos ésta es la
perspectiva con la que yo voy a abordarlo. El Imperio de la Ley, “el alcance de la ley”, dicho así en

Universidad Complutense de Madrid 15


Alejandro Nieto García

términos más modestos exige un plural, una matización, porque para empezar el Imperio de la Ley
no puede ser igual según los destinatarios.

Vamos a comprobar inmediatamente como en nuestro derecho la ley influye de una manera
muy distinta según quienes sean los destinatarios.

Los poderes públicos, nos dice el artículo 9º 1 “están sujetos a la constitución y al resto del
ordenamiento jurídico”. Bueno lo que aquí nos interesa, en lo que me voy a centrar no es tanto los
poderes públicos, como los jueces y los funcionarios.

La constitución y las leyes se dirigen entre otros, pero fundamentalmente y además de los
particulares, se dirigen a los jueces y a los funcionarios.

Pues bien, ¿cómo es de autoritario? ¿cómo es de penetrante la ley?, ¿en qué términos ejerce
su imperio respecto de los jueces y de los funcionarios?

Les adelanto que en términos completamente distintos; de tal manera que cuando se dice:
¿hasta dónde llega el imperio de la Ley? la respuesta es: respecto a quien? ¿De los ciudadanos?,
¿respecto a los jueces o respecto a los funcionarios? Porque es muy distinto.

Los jueces, lo sabemos, lo dice el artículo 117-12, están sometidos únicamente al imperio de
la Ley, ¿esto qué significa en este contexto? nos lo explica con bastante precisión la Ley Orgánica
del poder Judicial, la cual nos dice en su artículo 5º: que están sometidos al imperio de la ley; pero
una ley filtrada por el Tribunal Constitucional, ya que los jueces interpretarán y aplicarán las leyes y
los reglamentos según los principios y preceptos constitucionales conforme a la interpretación que
de los mismo resulte de las resoluciones dictadas por el Tribunal Constitucional en todo tipo de
procesos; o sea que como vemos este imperio de la Ley no es tanto puesto que la ley no se impone
directamente por si mismas, sino que en muchos casos a través del filtro de su vicario en ésta tierra
que es el Tribunal Constitucional.

En segundo término la propia Ley Orgánica, y esto es de la constitución, nos dice que los
Jueces, al menos y por muy sometidos que estén al imperio de la ley, tienen la potestad de
sospechar de la ley, de ponerla en duda. La ley por constitucional por supuesto tiene que aplicarse,
pero tienen derecho a discutirla, cuando un órgano jurisdiccional (artículo 5-2 Ley Orgánica de la
que estamos hablando) considere que una norma con rango de ley aplicable al caso de cuya validez
dependa el fallo, pudiera ser contraria a la constitución, planteará la cuestión ante el Tribunal
Constitucional, pero el Constitucional no está sometido al imperio de la Ley, está sometido pues a
la Constitución, está sometido -en ella no voy a entrar ahora-, pero el Tribunal Constitucional es el
único que está por encima de la Ley, por debajo de la Constitución o cómo instrumento de la
constitución.

1
Artículo 9º inciso primero de la Constitución Política Española: “Los ciudadanos y los poderes
públicos están sujetos a la Constitución y al resto del ordenamiento jurídico”.
2
Artículo 117º inciso primero de la Constitución Política Española: “La justicia emana del pueblo y
se administra en nombre del Rey por Jueces y Magistrados integrantes del Poder Judicial,
independientes, inamovibles, responsables y sometidos únicamente al imperio de la ley.”

16 Universidad Complutense de Madrid


El arte de hacer sentencias

Pero al Juez ordinario que es de lo que estoy hablando ahora, el juez ordinario tiene la
potestad de sospechar de la Ley: Artículo 6, los jueces y tribunales no aplicarán los reglamentos o
cualquier otra disposición contraria a la constitución a la ley o al principio de jerarquía.

Aquí tenemos que están sometidos al imperio de la ley, pero “sólo” de la ley y con las
limitaciones que he dicho antes no están sometidos al imperio de los reglamentos; antes al contrario
el imperio de la ley les obliga a marginar los reglamentos y tienen potestad y deber de dejar a un
lado los reglamentos e incluso, artículo 11º, rechazarán fundadamente las peticiones, intereses y
excepciones que estén aparentemente amparadas en la ley pero que impliquen, o entrañen fraude a
la Ley, y aquí entramos a lo fundamental: artículos 12º y 13º: “no podrán los jueces y tribunales
dictar instrucciones de carácter general o particular dirigidas a sus inferiores sobre la aplicación o
interpretación del ordenamiento jurídico que lleven a cabo en el ejercicio de su función
jurisdiccional”.

Retengamos por un lado que están sometidos al imperio de la ley con las precisiones que he
dicho antes con el filtro del Tribunal Constitucional, con la facultad de sospechar de la ley, esto por
un lado; sometidos al imperio de la ley en éstas condiciones, y por otro lado, “sólo” al imperio de la
ley, ni al de los reglamentos -esto es claro- ni al de instrucciones. Nadie salvo la ley puede mandar a
un tribunal.

Este es el alcance que veo yo que ve la constitución y la ley orgánica del poder judicial del
imperio de la ley respecto de los jueces.

¿Será lo mismo respecto de la administración? Pues quizá no. “La administración actúa con
sometimiento pleno a la ley, y al derecho”; ¡caramba! Será que es distinto estar sometido al imperio
de la ley que estar sometido plenamente a la ley y al derecho?

O el artículo 106º: “los tribunales controlan la legalidad de la actuación administrativa así


como el sometimiento de ésta a los fines que la justifican”; que se podrían decir muchas cosas pero
me limito a recordar esto, porque lo que me importa es contraponer el valor de la ley respecto de los
jueces que ya he descrito, que respecto de los funcionarios. ¿Será lo mismo? desde luego que no. La
constitución nos dice que los funcionarios han de ejercer imparcialmente sus funciones y que han de
actuar con sometimiento pleno a la ley y al derecho, en la medida en que son miembros de la
administración. Pero aquí es donde surge la gran cuestión, donde vamos a ver si la situación de los
funcionarios respecto de la ley es igual o es distinta que la situación de los jueces, porque ya hemos
visto que los jueces dependen solo de la ley, no de instrucciones; mientras que los funcionarios
están sometidos ciertamente a la ley y al derecho pero también están sometidos a la orden superior.

Su situación por tanto es totalmente distinta, o sustancialmente distinta de la de los jueces,


porque no es lo mismo estar sometido a la ley que estar sometido a la ley y a la orden superior.
Tener dos dueños, tener dos amos es muy complicado porque puede ser que entren en
contradicción: la ley y el superior.

Porque puede ser que la orden superior, que antes lo he dicho y repetido, no interviene para
nada en la vida judicial; pueda ser interpretativa de la ley y el funcionario, tenga un criterio distinto:
que el superior diga que esta ley debe ser interpretada en el sentido “A” mientras que el funcionario,
como yo la interpreto en el sentido “B” ¿a quién sigo a la ley o al superior que me la ha
interpretado?

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Alejandro Nieto García

Esto lo vimos antes con los jueces pero solo respecto del Tribunal Constitucional. Un juez
puede tener un criterio interpretativo de la ley, distinto del de la constitución y tiene que seguir el de
la constitución. ¿Sucederá esto lo mismo respecto de los funcionarios cuando se encuentran no ya
ante un Tribunal Constitucional sino ante otro funcionario como ellos? o ante un autoridad política
más a mi favor en cuanto a la posibilidad de contradicción que me diga: “interprétese esto en tal
sentido”.

Y más grave: ¿y qué pasa si la orden superior es contraria a la ley? Aquí llega el gran
dilema: ¿a quien sigo a la ley o a la orden superior? ¿Cuál prevalece? El ordenamiento jurídico no
se pronuncia terminantemente sobre este punto y la doctrina curiosamente se desinteresa; se
desinteresa y vean que es grave este punto pues somos dos millones de funcionarios recibiendo
instrucciones. Los catedráticos pocas recibimos pero en fin, somos la excepción.

El problema nuestro de cada día: ¿cuál prevalece? Pues miren si prevalece la ley, sobra la
orden superior...., y si prevalece la orden superior, pues sobra la ley... ¿a quiénes estamos
sometidos? ¿A quién está sometido el funcionario? Vean las sombras que empiezan a planearse
sobre el imperio de la ley, que para los jueces era algo muy clarito pero para los funcionarios no
tanto.

Teóricamente aquí vemos que hay una eventual contraposición en algunos casos, por
supuesto que en muchos la interpretación y la orden están de acuerdo con la ley, pues si el superior
y el inferior piensan lo mismo sobre la ley, pues qué conflicto no habrá! pero eso no nos interesa, lo
que nos interesa es el conflicto.

Ese conflicto es un conflicto de dos principios constitucionales: el de la legalidad en


sentido estricto y el principio de la jerarquía, y la jerarquía es un principio constitucional y
además están en el mismo articulo: “la administración funciona con la regla principio de legalidad,
con la regla principio de jerarquía.” Claro podemos hacer aquí una jerarquía de principios, valga la
redundancia y colocar el principio de jerarquía en un escalón jerárquico inferior al principio de la
legalidad, podemos hacerlo, o al revés, o podemos colocarlo al mismo nivel.

¿Qué es esto que unos principios constitucionales pesen más que otros? Bueno, ¿cómo
arreglamos esto? Hay un mecanismo muy viejo para equilibrar éstos dos principios, que consiste en
admitir prioritariamente el Principio de la Jerarquía aunque con la advertencia que ha de ser
“obediencia debida”.

El funcionario debe obediencia, pero no una obediencia absoluta al superior, sino solo una
obediencia condicionada, ponderada por el principio de la legalidad, que se expresa en el término de
obediencia debida; que ya tiene ciento cincuenta años de edad ya que aparece en el código de 1848.

El funcionario cuenta con la eximente de obrar en virtud de obediencia debida, o sea, que si
el funcionario dice: “yo he obedecido y he obrado contra la ley”, eso no le vale, pero si dice que
estaba “obligado a la obediencia debida”, en ese caso queda eximido de responsabilidad y en otros
términos tiene que aceptar la jerarquía, la orden superior.

Esto está muy bien siempre y cuando sepamos lo que es obediencia debida, porque es muy
fácil superar una aparente antinomia remitiéndonos a la obediencia debida que es lo que vienen a
decir los tribunales o el código del ’48.

18 Universidad Complutense de Madrid


El arte de hacer sentencias

Oiga... pero ¿qué es la obediencia debida? mientras usted no me lo explique no hemos hecho
más que escamotear el problema y sustituir una palabra por otra...

Pacheco1, el gran comentarista del código de 1848, nos dice que la obediencia es un deber
que lo primero que tiene que hacer el funcionario es obedecer la orden superior: pero, de aquí
vienen las explicaciones, no está obligado a obedecer todas las órdenes, sino solo las de obediencia,
las sujetas a obediencia debida, que consiste en aquellas que se refieren a materias en las que el
superior tiene derecho a mandar. Porque actúa dentro de su esfera.

¿Cuál es por tanto la obediencia debida? ¿cuándo opera –quiero decir- la obediencia debida?
en aquellos supuestos en que el superior está actuando dentro de su competencia, dentro de su
esfera, por lo tanto, cito literalmente “si el jefe político dictare fallos de derecho judicial, ninguno
de sus súbditos tendría obligación de obedecerle, y ninguno por consiguiente se eximirá de
responsabilidad por su obediencia”.

Bueno ya tenemos una regla, una primera precisión de la obediencia debida: “actuar en la
esfera de la competencia”, pero ¿todo lo que el superior dicta dentro -empleando los términos
modernos- de la esfera de la competencia en los términos del siglo pasado, dentro de su esfera
obligará ya al inferior por encima de la ley? Pacheco dice no! no basta esto, sólo hace falta la
formalidad.

Es decir no solo hay que mandar dentro de la competencia, sino llenando las formas
exteriores, de tal manera que si el inferior recibe una orden que está en la competencia del superior,
y se han guardado las formas debidas, entonces el inferior, el subalterno, como nos dice Pacheco ya
no tiene que buscar razones más o menos especiosas para eludir o negarse a obedecer; con una
excepción, cuando la orden del superior choca contra un derecho de otro. Porque en ese caso, en
este mecanismo privatista, diríamos, si el superior tiene un derecho a mandar y el particular tiene
otro derecho, el funcionario, tiene que calibrar cuál de éstos dos derechos es el precedente.

O sea que ya vemos como en 1850 la contradicción entre ley y orden superior queda
teorizada con bastante precisión, y como a través de la figura de la obediencia debida, que es muy
matizada y que deja muchos espacios oscuros por supuesto, pero en fin, ya tenemos una
aproximación bastante precisa que nos demuestra que el funcionario no está siempre sometido ni
mucho menos al imperio de la Ley puesto que en la mayor parte de los casos a quienes está
sometido es a la obediencia debida. Y la ley pasa a segundo plano.

Mecanismo o tesis que -sigo en el siglo XIX- se potenciaba con el mecanismo de la


autorización previa para procesar 2. Un mecanismo del que yo me considero gran defensor, vean:

1
Pacheco y Gutiérrez Calderón, Joaquín Francisco (Écija, 1808-Madrid, 1865) Jurisconsulto y
político español. Católico moderado, se opuso a Narváez por considerarlo demasiado reaccionario y
encabezó el grupo de los puritanos que buscaba una conciliación entre progresistas y moderados. En
1847 formó un Gobierno de puritanos que fracasó y en 1864 fue ministro de Estado en el Gobierno
conservador de Mon-Cánovas. Apoyó la desamortización y tuvo una labor destacada en la
redacción del Código Penal de 1848. Es autor de Estudios de Derecho Penal (1842-1843), El código
penal concordado y comentado (1848), y Comentarios a las leyes de desvinculación (1849).
2
Se refiere a un artículo de la Revista de Administración Pública.

Universidad Complutense de Madrid 19


Alejandro Nieto García

¿qué pasaba en el siglo pasado? en el siglo pasado cuando un funcionario actuaba de manera ilegal
y delictiva, el juez no lo iba a condenar a él, no podía ir contra él, eran inmunes a la prosecución
penal salvo que el superior diera autorización al juez para que el juez procesara al funcionario.
Tendría que haber una autorización expresa, cuando un juez veía que un funcionario había cometido
un delito, es decir constataba la presencia de indicios racionales de criminalidad, decía yo a éste
voy a por él con ésta expresión: ¿señor gobernador, o si era un gobernador, señor Ministro: me deja
Usted procesarlo?

Parada1 ha redescubierto ésta figura que denuesta por considerar que esto garantizaba la
impunidad del funcionario, decía: “pero qué es esto? ¿no poder perseguir a un funcionario cuando
el gobernador civil no le deja al juez procesarlo” opinión que yo no comparto ni muchos menos;
porque el procesamiento directo del funcionario sería una aberración si tenemos en cuenta que el
funcionario está actuando por obediencia debida! Es terrible, el superior ordena al funcionario algo,
el funcionario tiene que obedecer y por obedecer le procesan y condenan!

No, no! el ordenamiento de entonces era más sabio y decía: vamos a ver de dónde procede la
voluntad delictiva, y por eso el juez se lo preguntaba al superior. La autorización para procesar
significaba: ¿de dónde ha salido ésta voluntad? si el superior podía contestar de mi! que soy su
superior y este triste funcionario ha obrado así porque se lo he mandado yo! pues sería inicuo
perseguir al triste funcionario y entonces no es contra lo que creía Parada una impunidad, no! es que
entonces el Juez iba contra el superior: decía: ah! ¿es que ha sido Usted? pues voy por usted!

Y el juez concedía la autorización cuando decía el inferior que en su orden ha cometido un


delito, pero lo ha cometido por su cuenta. “Yo no se lo he mandado”, entonces sí: a por el inferior!

Pero ustedes fíjense en la situación del funcionario que recibe una orden ilegal: si la cumple
le persigue el juez, y si no la cumple le persigue el superior! en ambos casos son delitos, el delito de
desobediencia y el delito material que haya sido, lo cual es una incongruencia total! o lo uno o lo
otro.

Y para eso precisamente estaba el mecanismo de la autorización previa para procesar que
era muy retórica. Habiendo obediencia debida tiene que haber una persona.

Las obligaciones del funcionario, ¿rige o no rige el principio de la obediencia debida contra
legem? vamos a ver: el artículo 79º de la Ley de Funcionarios del 1964, que está todavía vigente:
este artículo dice “que los funcionarios deben obediencia a las autoridades y superiores y acatar sus
ordenes con exacta disciplina” ¿esto es un deber? Hay que obedecer al superior? Si, ¿pero el
inferior que obedece al superior y está cometiendo un ilícito o un delito?

Pues el código penal, protege al inferior. Artículo 20º: está excento de responsabilidad
criminal el que obre en cumplimiento de un deber.

Ya sabemos que el funcionario tiene el deber, lo he dicho hace un momento, de acatar las
ordenes con exacta disciplina. De obedecer a las autoridades. Pero más todavía, la obediencia

1
José Ramón Parada Vásquez, Autor/es: Parada Vázquez, José Ramón Título: Derecho
administrativo / Ramón Parada Edición: 12ª ed. Publicación: Madrid : Marcial Pons, <1998> v. <2>
; 24 cm.

20 Universidad Complutense de Madrid


El arte de hacer sentencias

debida no solo está protegida con la excepción de responsabilidad, sino que está castigado el
desobediente, el artículo 7º del Reglamento disciplinario nos dice que es falta grave la falta de
obediencia debida a los superiores y autoridades. Fíjense cómo se arrastra todavía la expresión
obediencia debida.

Artículo 420º del Código Penal: “los funcionarios públicos que se negaren abiertamente a
dar el debido cumplimiento a decisiones u ordenes de la actividad superior cometen un delito”.

O sea que hasta aquí tenemos la prevalencia de la orden superior frente a la Ley, porque el
funcionario que desobedece comete un delito, y el funcionario que obedece no comete un delito.

Pero eso hay que precisarlo, claro. Si antes hemos visto que ya Pacheco había dicho que no
obediencia debida, pero vamos a ver que es esto de la obediencia debida, al cabo de los años, no los
administrativistas que se han despreocupado totalmente de esto, pero ¡cosa paradójica! pero si los
penalistas han escarbado en la obediencia debida y lo están precisando y en el propio código penal
en el artículo 110º nos dice: ojo! es delito desobedecer las ordenes superiores, pero no todas! porque
lo que es delito es desobedecer las ordenes superiores que estén dictadas dentro del ámbito de la
competencia y revestidas de las formalidades legales.

Estamos pues todavía en Pacheco, esto es lo que él veía, desobedecer este tipo de órdenes;
pero las órdenes que no vengan bien formalizadas y dentro del ámbito de la competencias, esas no
estamos obligados a obedecerlas. En estos supuestos prevalece la ley, pero prevalece la ley no como
tal sino porque ha habido una previa infracción del superior al dar la orden, que hace que no se
ponga en marcha la obediencia debida; y hay una tercera salvedad: tampoco el funcionario esta
obligado a cumplir a obedecer la orden superior. No es obediencia debida, cuanto ésta orden
constituya una infracción manifiesta, clara y terminante de un precepto de ley o cualquier otra
disposición general así como una orden que vaya contra lo derechos fundamentales.

Bueno, ya vemos que la obediencia debida hay que ponderarla, pero aquí nos encontramos
con una situación delicadísima para el funcionario: claro! el funcionario recibe la orden, el
funcionario no está de acuerdo con la orden, se encuentra con que en principio tiene que obedecerla
porque sino: infracción disciplinaria y delito a poco que se descuide; pero para escaparse de ello, de
esa obediencia debida, tiene que percatarse de que se ha dado la orden dentro de la competencia -a
veces está claro, a veces no está claro- de que se han cumplido las formalidades, -a veces está claro,
a veces no está claro- pero si después de todo, de que constituye o no constituye una infracción de
un precepto legal, pues ¿quién es el funcionario para determinar esto?

Aquí nos encontramos con que un funcionario se encuentra ante el gravísimo riesgo de
cometer un delito de desobediencia o una infracción de desobediencia, y que se puede escapar de él
diciendo: “es que esto no es una infracción es que esto es una infracción legal”, oiga! ¿y de donde
lo saca Usted? Se la tiene que jugar el funcionario. Porque como no obedezca, le presionan desde
arriba diciendo, “desobediencia!” -es que esto es una infracción de la ley-, “eso lo dirá usted, yo –
dice el superior- digo que esto no es una infracción de la ley y usted queda sancionado”.

Si la ha obedecido, puede venir el Juez y le dirá: “Usted ha cometido un delito”. El


funcionario alegará que ha hecho la obediencia debida, “debida? ¡Pero si eso es una infracción legal
hombre de Dios! ¿obediencia debida? pero no se da cuenta de que le mandaron una cosa que no era
de la competencia”.

Universidad Complutense de Madrid 21


Alejandro Nieto García

O sea que uno se juega –valga ésta expresión, pero es que es correcta- el cometer o no
cometer delito según el derecho administrativo que sepa. Esto es tremendo, y si luego echamos
encima el artículo 411º del Código Penal: “delito por incumplimiento de orden reiterada no
cumplida a la primera...” O sea el funcionario con todo respeto dice “mire Usted señor gobernador,
señor consejero, usted me manda todo esto pero a mi parece que hay una infracción, usted es un
consejero de industria y me está diciendo una cosa que es de economía, usted no tiene competencia”
-pero ¿quién es Usted para decirme eso? se lo reitero”. Delito! no el reiterar naturalmente, sino el
desobedecer a esa orden.

La situación como ven es terrible, ¿pero por qué traigo yo aquí esta historia tan larga? Para
poner de relieve, o si quieren ustedes, para probar que el alcance de la ley respecto de los
funcionarios es muy distinto que el alcance de la ley respecto de los jueces.

Estos son mis argumentos, por eso cuando leo la constitución y se que va a asegurar el
imperio de la Ley, yo no se cómo explicarán esto los constitucionalistas, y además, es el preámbulo!
O sea que lo explican esto ellos o verán qué explican.

Si yo tuviera que explicarlo, y ahora lo estoy explicando, no explicando, estoy diciendo lo


que pienso, digo: “primero yo no se lo que es el imperio de la ley” y “por lo visto no lo sabe nadie a
juzgar por lo que cuenta Bartolomé Clavero”, pero lo único que sé es que depende de a quién se
esté dirigiendo ésta ley, porque en unos casos o en otros será un imperio fuerte, o será pues, un
imperio del bajo imperio romano, por así decirlo, que todo mundo mandaba y nadie obedecía.

Por eso la primera parte de ésta lección se titula: “Contra el imperialismo de la Ley”, que
yo aquí no veo “imperio” por ninguna parte.

Pero sigamos derribando por este gusto que algunos tenemos de derribar, no por proclividad
iconoclasta, sino porque nos consideramos mayores de edad y no nos tragamos o aceptamos todo lo
que nos echan sin más. Lo aceptaré después de pasarlo por la criba de mi razón.

Digamos que jurídicamente yo soy luterano, no soy católico, los católicos aceptaban, hoy
parece que no, porque parece que todo mundo se ha hecho luterano, pero en fin, durante muchos
siglos han aceptado todo lo que les decían la autoridad romana y creían, tenían que creer pues que el
mundo se creó en siete días de veinticuatro horas, y el sétimo día pues Dios se echó a dormir, no se
sabe dónde, bueno ya había creado el mundo, a la sombra de un árbol! así había que creerlo, y luego
vino Lutero y dijo, “bueno, bueno, bueno, unas cosas se creen y otras se creen, vamos a pasarlo por
el tamiz de mi razón...”

Pues ustedes verán si son católicos o son luteranos, si creen todo lo que les echen, incluso la
suprema autoridad de Roma, que es desde el punto de vista jurídico nuestra constitución, o lo filtra.

Contra el Principio de la legalidad.

Veamos ahora otro segundo armatoste que conviene, que para mi gusto, hay que derribar ya,
o mejor dicho constatar que está derribado!

22 Universidad Complutense de Madrid


El arte de hacer sentencias

¿pero quién creé en el imperio de la ley? Me he molestado en destruirlo, pero bueno, podrían
Ustedes haberme dicho “no se moleste que en eso no creemos nada”, pues con el Principio de la
Legalidad díganmelo; si no creen en el Principio de la Legalidad pues saltamos a la lección
siguiente.

Supongo que más de la mitad no creerán en el Principio de la Legalidad; la primera mitad no


cree en el principio de la legalidad, la segunda mitad cree en el principio de legalidad y la tercera
mitad dirá que le tiene sin cuidado el principio de la legalidad.1

Bueno yo desde luego no creo en el principio de legalidad. Si no creo en el Imperio de la


Ley que es un Imperio ¿cómo voy a creer en un principio?

Para empezar diré que es un principio reiterativo, esto no es grave pero es que hay que ver
qué pesada se pone la constitución con el imperio de la Ley: la va aplicando en partes, o en varios
sitios y cada vez en unos términos distintos, y el Principio de Legalidad, pues no digamos!

En la constitución y en las leyes y en la jurisprudencia y en los libros, duro con el Principio


de Legalidad! pero en fin esto no es un obstáculo mortal que sea reiterativo y pesado, lo que si que
es más grave es que a mi juicio es un principio retórico, ¿porqué? ¡porque no dice nada!

El Principio de Legalidad se limita a evocar sentimientos difusos para lograr una


autolegitimación política, ideológica y para lograr adhesiones, pero el “Principio de la Legalidad...”
ésta expresión no se remite a nada, quiero decir: que no hace falta, y hasta sería desaconsejable que
la constitución y las leyes definieran el Principio de Legalidad.

En lo que es nuestro ordenamiento jurídico la actividad de la administración está sometida al


Principio de Legalidad, “entiendo por Principio de Legalidad...” bueno, no lo ha hecho ni tiene por
qué hacerlo! Aquí hay una remisión. Pero lo que ya no es lícito es remitirse a la nada, porque ¿qué
es el principio de la legalidad al que se remite la constitución? Eso lo vamos a ver inmediatamente.

Vamos a ver que tampoco se sabe o no es admisible el principio de la legalidad. Esto es una
remisión al vacío. Carnap2 el filósofo denominada a éstas expresiones, “expresiones sin sentido”,
sin sentido son las palabras que no tienen contenido, que no identifican nada.

Si la constitución en vez de hablar del Principio de Legalidad hubiera hablado en los


términos de Carnap del Principio de la blablabilidad, estaríamos de acuerdo en que era una
expresión sin sentido, porque nadie sabe lo que es el Principio de la blablabilidad, en cambio el

1
[pecata minuta esta imposible división de una unidad en tres mitades]
2
Carnap, Rudolf [1891-1970] Filósofo alemán que emigró a Estados Unidos desde 1935. Fue
miembro del Círculo de Viena y un exponente del positivismo lógico, teoría según la cual las únicas
proposiciones que tienen significado son aquellas que pueden verificarse empíricamente. Intentó
demostrar que la metafísica emerge de la confusión existente entre hablar acerca del mundo y
hablar acerca del lenguaje. Nación en Wuppertal. Fue profesor de filosofía en la Universidad de
California de 1954 a 1962. Entre sus obras tenemos: “La sintaxis lógica del lenguaje”, 1934 y
“Significado y necesidad”, 1956.

Universidad Complutense de Madrid 23


Alejandro Nieto García

Principio de la Legalidad... ¿es que alguien sabe qué es el Principio de la legalidad? Lo vamos a
comprobar.

En tercer lugar es un principio dogmático autoritariamente aplicado, es un dogma el


Principio de Legalidad: ahí está autoritariamente aplicado porque ¡hay de aquel que ponga en duda
el Principio de legalidad!, ¡hay de aquel porque será condenado por heterodoxo y hereje y será
estigmatizado hasta el final de sus días! por eso, ¿quiénes podemos poner en duda y hasta atacar
frontalmente el Principio de Legalidad? Pues, los que no tenemos nada que perder. Pero suponiendo
que Ustedes no creyeran en el Principio de legalidad, ¿serían capaces de decirlo en público?

Serán capaces en su tesis doctoral de negar en el capítulo primero el Principio de legalidad?


Cuídense muy mucho de hacerlo, porque no será aprobada esa tesis doctoral, serán herejes! Y la
herejía en un sistema académico como el nuestro se paga muy cara, quedando marcados para
siempre y desde luego no siendo pues, doctores. La vida es así, ¿se atreverán a negar ustedes la
transsubstanciación del verbo? Pues si, hoy. ¡Pero como hubieran negado la transubstanciación del
verbo en el siglo IV hubieran sido crucificados!

Se atreverán ustedes a negar el Principio de la voluntad popular o a afirmarlo? Hoy si, pero
entre el ‘36 y el ‘39 el poner en duda o afirmar el Principio de la ley como voluntad popular, ponía
en juego su vida!, según que lo dijeran en el sitio que no era, pues eran fusilados.

¿Creé usted en el Principio de la voluntad popular? ¿Y usted que opina? ¿Que no existe?
pues yo tampoco creo! pues bien, ni se juegan ustedes ni el fusilamiento, ni se juegan ustedes la
crucifixión, se juegan otras cosas infinitamente menores y más sencillas pero tenemos que esperar
que se flexibilice un poco la situación, liberarnos de los dogmas para poder hablar de ello con la
tranquilidad con que hablo yo ahora.

Con espíritu antidogmático, con espíritu heterodoxo o no; el hecho es que ante el Principio
de Legalidad lo que tenemos que hacer, esto es claro, es concretarlo

¿Creé Usted en el Principio de legalidad? “Pues si, porque lo dice la constitución,” pero
como no se lo que es el Principio de Legalidad, pues lo vamos a precisar, y una vez que esté
precisado podremos estar a favor o en contra.

¿Se ha intentado precisar esto? Por supuesto, si hay un tema desmenuzado y hasta sobado en
el derecho administrativo, es esto del Principio de Legalidad. ¿Quién no ha escrito sobre el
Principio de legalidad? Todo el mundo -claro- ha escrito todo el mundo y aquí tenemos ya el límite:
porque es que no coinciden ni por casualidad! Está sometido a un subjetivismo riguroso, todo está
sometido a opiniones personales. ¡Pero es que aquí nos jugamos mucho!

El Principio de legalidad entendido por uno es totalmente distinto del Principio de Legalidad
entendido por otro en cuyo caso el Principio de legalidad se hace inoperativo. La verdad es que se
confunden la realidad con los deseos: “a mi me gustaría que el principio de legalidad me gustaría
que fuera así y digo que es así”, pues no, no es lo mismo el “a mi me gustaría” que: “el principio de
legalidad es esto dentro de nuestro ordenamiento jurídico”.

En principio de verdad, lo he dicho antes, es una expresión retórica que suena preciosa, y
una vez que se ha soltado esto del Principio de legalidad, como el Imperio de la Ley, por sus
evocaciones ideológicas resulta que luego hay que justificarlo.

24 Universidad Complutense de Madrid


El arte de hacer sentencias

Permítanme que vuelva a la teología: en derecho dedicamos buena parte de nuestras horas y
de nuestras reflexiones a racionalizar lo irracional, como el dogma de la Santísima Trinidad.
Alguien soltó lo del dogma de la Santísima Trinidad, no sabemos quién hizo aquella gracia, se ha
perdido el origen, pero después de decir el dogma de la Santísima Trinidad, bibliotecas enteras se
han escrito para racionalizar y explicar lo que era eso de la Santísima Trinidad.

Alguien ha soltado aquí lo del Principio de Legalidad, seminarios y libros, para racionalizar
algo que no es muy racional que digamos. Con el dogma de la Santísima Trinidad, como con el
dogma del Principio de legalidad hay que creer con la fe del carbonero. Ya saben ustedes la fe del
carbonero: el Carbonero era aquel que quería quemar a los que no pensaban como él, ¡y él no
pensaba!

Yo creo, si yo tuviera la edad de ustedes, creería en el Principio de legalidad, con la única


condición de que no me pregunten ustedes en qué creo. Creo en el Principio de Legalidad, pero no
se lo que es eso.

Pues bien, vamos a aproximarnos: quizá sea una tarea inútil, pueden decirme: “no se moleste
porque me he leído el libro de Enterría y ya lo sé”. “No se moleste, porque yo he leído el libro de
Otto1 y ya lo sé”, “o el libro de Tomás-Ramón2 y ya lo sé”.

Ya bueno, es que ¿qué hacemos? Usted es del Principio de Legalidad variante Enterría3 o
variante Paco Rubio? Así, ¿con seriedad podemos admitir esto?

Nosotros nos podemos equivocar, y vamos a equivocarnos concienzudamente, por lo menos


yo, pero yo me equivoco con la doctrina de Nieto4 no con la doctrina de Paco Rubio5.

1
Se refiere a Ignacio de Otto.
2
Tomás-Ramón Fernández. Es catedrático de Derecho Administrativo, actualmente en la
Universidad Complutense, y abogado en ejercicio, actividades ambas es las que ha cumplido ya sus
bodas de plata. Ha sido también rector de la Universidad Nacional de Educación a Distancia,
consejero de Estado y consejero del Banco de España. Cuenta, pues con una larga y variada
experiencia en todos los frentes sobre la formación, interpretación y aplicación del derecho. Es
autor en colaboración con el profesor García de Enterría, de un Curso de Derecho Administrativo
en dos volúmenes, que se viene editando desde 1974, así como un Manual de Derecho Urbanístico,
que ha alcanzado yo la 13ª edición, y de un buen número de monografías sobre los más diversos
temas de su especialidad, amén de un centenar de estudio y artículos publicados en diversas revistas
españolas y extranjeras. Es estos últimos años ha centrado su atención en el estudio de la
arbitrariedad del poder y de su posible control, tema al que ha dedicado sus dos últimos libros: De
la arbitrariedad de la Administración, cuya segunda edición se ha publicado en 1997, y De la
arbitrariedad del legislador, que acaba de aparecer. (fuente: Editorial Ariel S.A.)
3
Se refiere a Eduardo García de Enterría, importante publicista español, autor de numerosas obras.
4
[se refiere a él mismo]
5
Se refiere a Francisco Rubio Llorente, importante jurista español, también autor de numerosas
obras.

Universidad Complutense de Madrid 25


Alejandro Nieto García

Pues vamos a examinar y a ver qué queda de ello. La versión más popularizada de los
administrativistas del Principio de Legalidad, que es teorizado en España con la maestría que le
caracteriza, por el Doctor Eduardo García Enterría en 1974. Subrayemos: “1974”, antes de la
constitución.1

Pues bien, a ver si resumo brevísimamente lo que es Principio de la legalidad, y como


supongo que, la mayor parte de ustedes ha leído y ha asumido, ha leído el libro de Enterría y ha
asumido lo que dice Enterría, pues voy a ver si lo resumo bien la amenda del Principio de
Legalidad que es lo que circula fundamentalmente entre los administrativistas. Para Enterría el
Principio de la Legalidad fue una conquista revolucionaria francesa como reacción directa contra
las técnicas del gobierno absolutista; éste partía de un principio básico: la fuente de todo derecho es
la persona subjetiva del Rey.

Tenemos, según él, una concepción del poder y del derecho que es la persona subjetiva (no
conozco yo personas objetivas, pero bueno) la persona subjetiva del Rey.

Llega la revolución Francesa, da una palmada en la mesa y dice: se terminó no es la fuente


del derecho Luis XVI sino que la fuente del derecho donde se cristaliza el poder es en la plebe!
Aquí empezamos con el Principio de la Legalidad, que significa continuando el razonamiento, que
toda actuación singular de Poder está justificada en una ley previa.

Esto es, realmente, para actuar con poder, para actuar el poder tiene que tener una ley previa,
ley que no es la voluntad subjetiva del Rey.

Y este principio queda justificado por dos razones: por la de que en primer término la
legitimación del poder procede de la voluntad comunitaria, cuya expresión típica es la ley, ya que
no se admiten poderes personales como tales, por las razones bien simples de que no hay ninguna
persona sobre la comunidad, o sea porque exigimos al poder que se apoye en una Ley, lo estamos
viendo, porque la Ley es la expresión de la comunidad y el poder tiene que estar subordinado a la
voluntad de la comunidad, por un lado.

Y por otro lado por el Principio de la división de poderes, ya que la administración está para
ejecutar la ley, y si está para ejecutar la ley, sólo para eso. Es claro que tiene que haber una ley,
puesto que si no hubiera una ley no podría ejecutar nada.

Razonamientos que desembocan en su fase o su expresión más exasperada en la postura de


la “vinculación positiva de la ley”: la administración no solo tiene que actuar de acuerdo con una
ley previa, sino que si no hay –o sea no puede ir en contra de una ley, pero no solo eso- es que si no
hay ley no puede actuar; frente a la postura de la “vinculación negativa” que dice: efectivamente la
administración no puede ir en contra de la ley, pero si la ley no dice nada es que ha abierto un
margen a la discrecionalidad administrativa.

La postura de la legalidad exasperada de Enterría es Ley y donde no hay Ley la


administración nada puede hacer.

1
Se refiere a que en aquellas calendas la sociedad española se encontraba tiranizada por Francisco
Franco Bahamonde, quien llegó al poder violentando el órden constitucional español.

26 Universidad Complutense de Madrid


El arte de hacer sentencias

Recapitulación y continuación.

Hemos comenzado ya la primera parte que se refiere a la revisión dogmática, es decir había
anunciado que mi intención era limpiar el terreno, descombrarlo, combatir las cuestiones y
creencias que a mi no me parecen correctas como tarea previa a una reconstrucción dogmática en la
que expondré lo que yo creo que debe sustituir a muchas de las cosas actualmente vigentes.

Ni que decir tiene, sin embargo, y supongo que lo diría el primer día pero quiero volver
sobre este punto, ni que decir tiene sin embargo que mis destrucciones, mis revisiones no tienen
porqué ser correctas, es decir, yo cuento las cosas tal como yo las veo, con la intención claro es, de
persuadirles a ustedes, pero no esta dicho ni mucho menos que consiga persuadirles.

Y es un principio metodológico elemental el de que de la misma manera que yo no estoy de


acuerdo y combato en ocasiones frontalmente actitudes corrientes y recibidas, ustedes también
tienen que someter a todo lo que yo digo a ese principio de la sospecha metódica que dije el primer
día.

Nada que sale de mis labios está dotado de infalibilidad, en unas cosas estarán de acuerdo y
en otras cosas no estarán de acuerdo, y me imagino que si tengo fortuna al final del curso alguno de
los que al principio no estén de acuerdo con lo que yo diga terminen estando de acuerdo pero no
todos, a unos les persuadiré y a otros no les persuadiré, y que en todo caso las discusiones tienen
que estar presididas por la no presunción de que lo yo haya dicho cinco minutos antes es correcto o
no sea correcto.

Hasta ahí podríamos llegar pretendiendo sujetar a mi autoridad, sujetar bajo mi autoridad
todo lo que yo diga. Con este recordatorio que quizá fuera inútil pero que puede que sea útil.

En ésta lección segunda había empezado combatiendo el imperialismo de la ley, es decir la


fórmula jurídica constitucional del imperio de la ley, luego había empezado con un segundo
enemigo mío, que es el principio de la legalidad, que no terminé la exposición, primero afirmé, sin
argumentos de ninguna clase lo que yo considero que tiene de vicioso el principio de la legalidad,
un principio al que imputaba ser retórico, el ser reiterativo, y el ser dogmático y probablemente útil
y a continuación expuse sumariamente lo que es el principio de la legalidad tal y como aquí corre,
es decir el principio de la legalidad en la exposición paradigmática de García de Enterría.

Inmediatamente después expliqué o hablé de mis desengaños personales, de porqué a mi, de


entrada, no me había causado buena impresión y nunca había creído en ese principio de la
legalidad. Al llegar a este punto me paré y la discusión en lugar de centrarse en el imperio de la ley
que ya había explicado con mi pensamiento redondo, se inclinó sobre el principio de la legalidad
del que sólo conocíamos una parte, la versión tradicional paradigmática de García de Enterría y
mi repulsa inicial.

Universidad Complutense de Madrid 27


Alejandro Nieto García

Bueno pues ha llegado el momento de reanudar el hilo y de ver porqué independientemente


de mis desengaños personales yo creo que este principio de la legalidad es inadmisible.

A mi juicio tal como está formulado en España en el derecho administrativo el principio de


la legalidad incurre en una serie de fallos o desconocimientos.

El primer desconocimiento es el de los hechos. El principio de la legalidad es ciego ante los


hechos. Es ciego y si los ve, peor todavía, los niega! Niega el hecho del incumplimiento del
principio de la legalidad por parte de los ciudadanos, niega el hecho de la inejecución de las leyes
por parte de la administración, y niega en fin el hecho de la inaplicación de los leyes por parte de
los jueces.

Pero se puede decir que esto no obsta a la validez del principio de la legalidad puesto que
este principio se mantiene en el terreno del deber ser, no en el de la realidad. Las normas, puede
decirse, ordenan como deben ser las cosas, no como son las cosas. Las cosas pueden ser de manera
distinta a como deben ser, pero las proposiciones y enunciados del deber ser ahí están.

Bueno pues a mi esta actitud no me convence lo más mínimo, quiero decir que yo no la
comparto, comprendo que puede ser justificada ésta actitud y sé de sobra que ésta es la actitud
habitual, pero esto no va conmigo. A mi me saca literalmente de quicio que por ejemplo nuestros
autores de derecho urbanístico más autorizados, reconozcan públicamente e incluso por escrito que
la ley del suelo no se aplica lo más mínimo. De los labios y de las plumas de los comentaristas de la
ley del pueblo, se ve y así lo proclaman que no hay un solo municipio en España en que se aplique
la ley del suelo, sin perjuicio de lo cual se escriben libros flacos y gordos sobre la ley del suelo, se
pronuncian miles de conferencias sobre derecho urbanístico, sobre esa ley que no se aplica, y por
supuesto se aplica en clase unas normas que no se aplican.

Este es el deber ser, esto es el ser, señores ¿movámonos en el deber ser? No, con este
ejemplo del urbanismo que se puede aplicar como saben a casi todas las normas del ordenamiento
jurídico, con ésta actitud, no vamos a ninguna parte. Una ley que nace con vocación de no ser
aplicada es intolerable. Hablar de leyes que no son aplicadas ni son aplicables, para mi carece de
sentido.

Pero no se trata sólo de eso, no se trata ya de actitudes personales, actitudes personales como
la mía igualmente respetables que las actitudes personales que sostienen exactamente lo contrario,
es decir de los que se mantienen en el terreno del deber ser; es que dando un segundo paso, el
principio de la legalidad desconoce la fuerza normativa de los hechos.

No se trata de que por aquí van los hechos y por aquí van las normas separadas por un
abismo y que pueden coincidir o pueden no coincidir. De ninguna manera, incluso en el terreno más
estrictamente jurídico hay que reconocer que los hechos no son jurídicamente inertes sino que
tienen una fuerza normativa como se sabe desde hace más de cien años tal como lo formuló
Laband1, primero y sobre todo Georg Jellinek.

1
Paul Laband, jurista que discurrió acerca de la fuerza normativa de los hechos.

28 Universidad Complutense de Madrid


El arte de hacer sentencias

Les recuerdo entre paréntesis que a Jellinek siempre hay que citarlo con nombre propio
porque son padre e hijo, y citar Jellinek no es decir nada, hay que ponerle el nombre para no
confundirnos los unos como los otros.

Pues bien Georg Jellinek padre, el siglo pasado es el que elaboró la teoría de la fuerza
normativa de los hechos, de que los hechos generan derecho sin más. Por ejemplo la abrogación de
las normas por poner un solo ejemplo.

¿Quiere esto decir que los textos normativos aunque no se apliquen son ciertamente reales?,
reales en cuanto que existe, esto es cierto. Pero una cosa es la realidad que se toca en el Boletín
Oficial del Estado, la realidad física que nadie pone en duda y otra cosa es su realidad jurídica que
tiene que estar sometida a muchas pruebas, una de ellas es la de su operatividad, no la de su
operatividad intermitente sino la de su inoperatividad total como puede suceder en algunos casos,
pero sin la existencia física real de los textos normativos es indudable.

Otra cosa es la de los principios porque los principios a diferencia de los textos normativos
no se tocan. Podemos tocar un libro en el que se hable del principio de la legalidad, pero eso no es
prueba alguna del principio de la legalidad, pero en fin, vamos a dejar esto que quizá me esté
pasando de sutil al menos en esta fase del doctorado.

Había dicho que el principio de la legalidad en su formulación tradicional desconoce los


hechos, desconoce la fuerza normativa de los hechos y desconoce en tercer lugar el fenómeno de la
personalización del poder.

La formulación tradicional del principio de la legalidad parte de un presupuesto más que


dudoso. Como recordarán y saben de sobra, García de Enterría elogia la ley cabalmente porque la
ley supone la marginación de los poderes personales, según él la imposición de la ley, la gran
conquista de la revolución francesa consiste precisamente en el de que deja de un lado a las
personas físicas, el soberano absolutista, para colocar en su lugar un arbitro o un poder abstracto. La
ley significa la despersonalización del poder, la ley significa la abstracción del poder.

El poder, por así decirlo, es una potestad autónoma y mostrenca1 cuyo ejercicio se atribuye a
los titulares de unos órganos, no a unas personas, a los titulares de unos órganos. Por eso
precisamente el poder nunca debe ser real, lo que se corona en el sueño de Saint-Simón2 según el

1
mostrenco, ca adj. Dícese de los bienes muebles o inmuebles abandonados que carecen de dueño
conocido. •• fig. y fam. Ignorante o tardo en el discurrir o en el aprender. Ú.t.c.s. •• fig. y fam.
Dícese de la persona extremadamente gorda y pesada. Ú.t.c.s.
2
Saint-Simon, Claude Henri de Rouvroy, conde de (París, 1760-id., 1825) Filósofo social francés.
Durante la Revolución francesa se hizo republicano, adoptando el nombre de ciudadano Bonhomme
a la vez que renunciaba al título nobiliario. Por su posición económica y sus relaciones con Danton
fue encarcelado por Robespierre (1793-1794). En 1803 publico Carta de un habitante de Ginebra a
sus contemporáneos, en la que elaboró su doctrina de la capacidad. Durante los Cien Días se unió a
Napoleón (1815) y posteriormente se sumó a la oposición contra los Borbones. El objetivo de sus
estudios fue la adquisición de un conjunto de conocimientos que le permitiera profundizar en la
problemática de las relaciones políticas y económicas entre los diversos grupos sociales. Después
de un análisis sobre la sociedad contemporánea, señaló a los industriales como los elementos

Universidad Complutense de Madrid 29


Alejandro Nieto García

cual la revolución y la democracia han sustituido el gobierno de las personas por el gobierno de
unas reglas que ya no tienen que ser personales; o en los términos Roussonianos, el poder de unas
personas determinadas por el poder de la voluntad general.

El poder es de un ente abstracto, el Estado, que se manifiesta a través de unas normas


abstractas que son las leyes. Este es el punto de partida, punto de partida que yo no comparto en
absoluto, por eso no me convence nada esta formulación del principio de la legalidad.

Todo lo que nos cuentan los revolucionarios Franceses y Saint-Simón son sueños, son
ficciones, son piadosas imaginaciones, o mejor todavía, son afirmaciones ideológicas torcidas y
malintencionadas.

Yo al menos creo que el poder se ha vuelto hoy a personalizar, suponiendo que algún día
haya estado despersonalizado, yo detrás de las leyes veo a unas personas, detrás de las leyes veo no
al pueblo, veo en una primera visión a unos diputados y a unos senadores, pero si me quedo
mirando fijamente ya no veo siquiera a esos diputados y señores, a Juan y a Pedro, sino que veo a
unos partidos políticos, veo ayer al Partido Socialista1 para quien Juan y Pedro eran meros
instrumentos absolutamente fungibles, y hoy veo pues al Partido Popular y a Convergencia y a
PNV2 y a tres o cuatro partidos más; y si miro más fijamente todavía no solo se me borra la
voluntad general y se me borran los diputados y se me borran los partidos, sino que veo a unas
personas físicas con nombre y apellido, que como se decía antes, “allá van leyes do Reyes
quieren”, “allá van leyes do González o Aznar quieren”.

Despersonalización del poder? voluntad general? Para mi, como digo, el poder sigue
absolutamente personalizado. Lo compartirán o no lo compartirán, pero yo sin esas personas con
nombre y apellido, no veo el poder, ni veo las leyes. Las leyes son de carne y hueso, son inspiradas
por personas de carne y de hueso, de modo que no se me haga la alabanza de la ley por ésta
despersonalización ni por ésta abstracción, las leyes podrán estar mal redactadas o bien, podrán
tener unas intenciones u otras, pero sus finalidades están de ordinario muy claras.

predominantes de la sociedad. Para Saint-Simon, el objetivo del Estado debía ser el desarrollo de la
industria mediante el fomento de la infraestructura necesaria y la consecución de acuerdos
comerciales. Para definir y profundizar en el tema escribió El sistema industrial (1821-1822),
Catecismo de los industriales (1823-1824) y El nuevo cristianismo (1825). En estas obras establece
además un repertorio de normas éticas para los industriales tendentes a formular una especie de
religión que regulara la convivencia en la nueva sociedad en que todos sus miembros debían gozar
de la mayor amplitud en el desarrollo de sus facultades. Al mismo tiempo, las nuevas normas
debían favorecer a las clases más pobres, pero la propiedad privada era respetada en tanto que los
individuos debían ser retribuidos según su capacidad.
1
Se refiere al PSOE, Partido socialista obrero español.
2
Se refiere respectivamente al Partido Popular, actualmente en el poder, conservador y de derechas;
el partido nacionalista catalán Convergencia i Unión, en el poder desde hace prácticamente dos
décadas, y el PNV, partido nacionalista vasco.

30 Universidad Complutense de Madrid


El arte de hacer sentencias

No quiero ofender los sentimientos religiosos de quienes me escuchan, lo que voy a decir no
es ninguna barbaridad pero yo aprendí en Ortega1 que hay que levantar las faldas de las imágenes.
Se va a la ermita y se reza ante una imagen de la virgen o de una santa con un manto excelente
recubierto de pedrería quizá, y muy bien bordado en todo caso; pues vale, pero nuestra obligación
es levantar las faldas y ver una armazón de cañas! ¿qué es lo que estamos adorando? a Dios a través
de esa imagen? No, aunque sea lícito. ¿A la virgen? estamos adorando de veras a una imagen o
personalización de la virgen que es una armazón de cañas tapado con un manto de bordado.

Distingamos las cañas de la virgen y la virgen de Dios, culto de la tría o no. Yo recomiendo
a los juristas que levanten las faldas de las leyes, por aquí hay que empezar. No quedar abrumado
por el poder, por el Estado, por la voluntad general y demás zarandajas! Señores y señores: a
levantar las faldas de las leyes y ¿qué nos encontramos? antes lo he dicho, nos encontramos con
personas físicas. Pero es que podemos seguir levantando las faldas... la imagen ya empieza a
ponerse un poco fea, de Aznar y de Felipe González, pero el hecho es que detrás de las personas
físicas nos siguen apareciendo cosas que ya me empiezan a convencer más. Veo el interés de grupos
económico y sociales, o si ustedes quieren aunque menos, de grupos ideológicos, digo que menos
porque los grupos ideológicos también tienen faldas y detrás de cualquier grupo ideológico aparece
otra cosa.

Llegar hasta el final es difícil. Pero al final nos encontramos con intereses en las leyes, y ¿en
el principio de la Legalidad qué me encuentro yo? Otros se encontrarán otras cosas. Detrás, detrás

1
Ortega y Gasset, José (Madrid, 1883-id., 1955) Filósofo español. Hijo de J. Ortega Munilla,
estudió en el colegio de los jesuitas de Miraflores y en la Universidad de Madrid, donde se doctoró
en filosofía y letras (El milenario, 1904), y amplió estudios en Leipzig, Berlín y Marburgo. De
regreso en Madrid, sucedió a N. Salmerón en la cátedra de metafísica (1911-1936) y contó con un
buen número de discípulos, atraídos por su estilo y por su amplitud de miras culturales y
humanistas. En 1923 fundó la Revista de Occidente; la editorial homónima fue cauce de entrada en
España de ideas filosóficas extranjeras, en especial alemanas. Con G. Marañón y R. Pérez de Ayala
firmó el Manifiesto de los intelectuales (1931), que apadrinó la segunda República española, de
cuyas posteriores desviaciones sería, como diputado a Cortes, crítico decidido (Rectificación de la
República). Al empezar la guerra de 1936, marchó de España y residió en América, con estancias
en Francia, Alemania, Inglaterra y Portugal; sólo regresó a su país para dar unas conferencias y para
fundar, poco antes de su muerte, el Instituto de Humanidades. Influido por Cohen, Scheler y
Simmel, abandonó pronto el neokantismo y se inclinó hacia una fenomenología, interpretada de
forma muy personal, que cristalizó en una «filosofía de la razón vital» o «raciovitalismo» (que se
pretende síntesis equilibrada de vitalismo y racionalismo), no ajena a su vez al historicismo y
caracterizada como perspectivismo, cuya más tópica consigna ha resultado ser la del «yo soy yo y
mi circunstancia». Sus obras más notables son Meditaciones del Quijote (1914), El espectador
(1916-1935, mosaico de aportaciones sobre los más diversos temas, entre las que destaca El tema de
nuestro tiempo, 1921), España invertebrada (1922), Kant (1924), La deshumanización del arte
(1925), Espíritu de la letra (1927), La rebelión de las masas (1929), Goethe desde dentro (1932),
Estudios sobre el amor y Ensimismamiento y alteración (1939), Ideas y creencias e Historia como
sistema (1940), y las póstumas El hombre y la gente (1957), Qué es filosofía y La idea de principio
en Leibniz y la evolución de la teoría educativa (1958), Origen y epílogo de la filosofía (1960) y
Unas lecciones de metafísica (1966).

Universidad Complutense de Madrid 31


Alejandro Nieto García

del principio de la legalidad yo me encuentro a personas que tienen interés en colocar a la


administración en inferioridad de condiciones.

Una organización que tiene que operar con arreglo al principio de legalidad está en
inferiores condiciones que otra organización que no está sometida al principio de la legalidad. No es
lo mismo que contrate la diputación de Jaén que contrate una empresa de tractores. La
administración de Jaén sometida en unos términos determinados al principio de legalidad contrata
más cara y más lenta que la otra, por poner un ejemplo elemental.

Pero puesto a mal pensar, y con mi experiencia, saben ustedes a quienes veo detrás del
principio de legalidad, y es muy fácilmente verificable, a grandes juristas que quieren ganar pleitos
con trucos formales, aprovechándose de la ignorancia, de la torpeza y de la descoordinación del
aparato político burocrático. Examinemos la jurisprudencia y examinemos los pleitos. Cómo se
utiliza el principio de legalidad por los abogados? Pues para lograr la anulación de actos
administrativos y de normas administrativas porque van en contra del principio de la legalidad.

El principio de la legalidad es el tejado de vidrio de la administración, facilísimamente


vulnerable, y gracias al principio de la legalidad, formulado por abogados, es decir por profesores
y/o abogados, se consigue ganar muchos pleitos a la administración. Fíjense si soy mal pensado!

Pero continuó todavía con mis alegatos y para mi el principio de la legalidad es un grave
error lógico, veamos: volvamos al principio: la formulación de García de Enterría del principio de
la legalidad. Recordarán lo que dije el otro día, y lo que ya sabían, el principio de la legalidad es la
gran conquista de la revolución francesa y de la democracia que margina el poder personal de tal
manera que a partir de eso y gracias a la democracia, el ciudadano no está sujeto al poder personal y
además gracias a la democracia y a través igualmente del principio de la legalidad se mantienen el
sagrado principio de la división de poderes. Este es el punto de partida, no? Pues muy bien, con esto
tenemos la premisa mayor: es así que la democracia subordina la actuación del poder a las leyes, la
premisa parece que es clara, premisa menor: es así que en España hay leyes, estamos en 1974:
Franquismo.

Cuál es la conclusión de éstas dos premisas: es así que la democracia subordina la actuación
del poder a la leyes, es así que en España hay leyes, luego que en España el poder está subordinado
a la Ley.

Pues bien esto no es un silogismo, es un paralogismo, es un silogismo falso, pero falso de


toda falsedad. ¿A quién se le ocurre admitir ésta conclusión de las dos premisas? Se ha empleado
muy mal el silogismo: todos los hombres son mortales, mi perrita Sabas es mortal, luego mi perrita
Sabas es hombre. La democracia subordina la actuación del poder a las Leyes, en España hay leyes,
luego en España el Poder está subordinado a la Ley? No, aquí hemos cometido un error lógico
porque en España no hay democracia, si tenemos que, o si queremos deducir de la premisa mayor
sólo la podemos emplear con países que sean democráticos.

La deducción que hay que hacer de los planteamientos de Enterría es la siguiente: si en la


democracia la ley encabeza el ordenamiento jurídico, premisa mayor que nadie duda, si en la
dictadura franquista la ley encabeza el ordenamiento jurídico, dos premisas verdaderas, cuál es la
conclusión: la conclusión es que la calidad de la ley no depende ni de la dictadura ni de la
democracia, porque si dos fenómenos políticos distintos tienen una misma conclusión, la del

32 Universidad Complutense de Madrid


El arte de hacer sentencias

encabezamiento del ordenamiento jurídico por la ley es claro que no puede venir esa conclusión del
sistema político.

Y da la casualidad de que toda la argumentación de Enterría es una argumentación política,


es una argumentación ideológica que empieza en 1974 durante el franquismo y continúa hasta 1997.
No caben por las razones dichas, confío haberme explicado bien, no caben por las razones dichas
justificaciones del principio de la legalidad de tipo político o ideológico. No me entronice usted la
ley como corona de la democracia, puesto que la ley encabezaba el ordenamiento jurídico español
en tiempos de Franco.

Franco! en la época de Franco se hacían leyes a través de las Cortes, bueno si alguien me
dijera eso le preguntaría, ¿y era la voluntad popular, era la voluntad general esas Cortes? A ver qué
me contestaba.

Pero independientemente de eso puede defenderse el principio de la legalidad pero no por


razones ideológicas o políticas. Puede defenderse el principio de la legalidad por otras razones, por
el ejemplo que salía el otro día, por la seguridad jurídica: es que gracias al principio de la legalidad
tenemos los ciudadanos seguridad jurídica. Esto no tienen nada que ver con la dictadura ni con la
democracia, no es una razón política es una razón pragmática.

Si hubiera seguridad jurídica sin principio de la legalidad no nos hará falta el principio de la
legalidad pero da la causalidad de que gracias al principio de la legalidad tenemos seguridad
jurídica.

Aquí habría que discutirlo o podríamos aceptar o no podríamos aceptar una razón
pragmática, pero lo que desde luego, para mi, lo repito, confío haberlo argumentado, es inadmisible
es un principio de la legalidad independientemente de cómo opere, que lo veremos luego, basado en
razones ideológicas.

Habría que volver a empezar, habría que estudiar el principio de la legalidad y ver sus
fundamentos jurídicos, pero para mi, y doy nuevo palmetazo sobre la mesa para subrayar el énfasis
con la que digo esto, identificar principio de legalidad y democracia me parece una mistificación
terrible y perversa, una deformación total, porque como contaba el otro día en los países más
autoritarios y menos democráticos que se puedan imaginar, o que conocido hemos, nos
encontramos con que rige el principio de la legalidad con el mismo énfasis, no digo que en el Reino
Unido, con el mismo énfasis que en Francia o en Italia.

No hay dictador por sangriento que sea que tenga un obstáculo en admitir en su país el
principio de la legalidad. Muy bien la ley a la cabeza del ordenamiento, llamar a sus consejeros y
decirles donde firmo yo que es Ley lo más importante: “pónganme ustedes la lista de normas y
transmítanse por fax al parlamento para que el lunes sin falta me apruebe todas éstas leyes y con
esto contento a todos los inspectores de la ONU, de la Unión Europea y de los organismos
internacionales que dicen que en mi país vivimos en la barbarie porque no rige el principio de la
legalidad, A partir del lunes va a regir aquí el principio de la legalidad, voy a hacer ley todo lo que
haga falta...”. Eso es lo que constaté yo hace treinta años.

Y eso, entre otras cosas fue lo que me impulso a sospechar gravemente del principio de la
legalidad. Habrá que repensarse como digo todo esto. Habrá que repensarse, siguiendo con el hilo

Universidad Complutense de Madrid 33


Alejandro Nieto García

del discurso, que el principio de la legalidad está pensado para la administración cuyo poder
excesivo quiere atemperarse.

Los juristas sensibles no toleran una administración, un gobierno sin límites. Dicen: hay que
ponerle un límite, y qué límite es este? La ley. La dosis de ingenuidad de este argumento es
tremenda y estoy insistiendo en lo que decía antes. Si la ley estuviera fuera del gobierno entonces la
limitación sólo puede venir desde fuera, una limitación que uno mismo se marca no es limitación en
sentido propio, y hay que tener mucha ingenuidad en el mejor de los supuestos para creer que las
leyes están fuera del gobierno.

La regla es la contraria, puede haber regímenes en los que en un momento determinado el


gobierno no puede hacer leyes, esto es la excepción, y poco va durar ese gobierno desde el
momento en que el parlamento esté en contra de él. Y pocas leyes hará, ninguna.

El gobierno es dueño de la ley, por ello someter al gobierno al poder, a lo que él mismo ha
determinado, pocos efectos tiene, mientras, repito, el gobierno sea autor de la ley y pueda modificar
la ley, pero se nos dice o nos dicen los defensores del principio de la legalidad, bueno es cierto que
el gobierno hace y deshace leyes, pero mientras no lo haga está sometido a ellas. Puede el gobierno
tropezarse un día con una ley que no le guste, en ese caso la modificará, pero mientras no la
modifica está sometido a esa ley. Para mi eso es un consuelo demasiado pequeño, o sea que
controlamos al gobierno mientras éste no espabile y reacciones y dicte otra ley que le convenza.

Además ya lo he anunciado antes, si el principio de la legalidad está pensado para la


administración, para someter a la administración a un poder superior que va a limitar sus excesos,
no se yo si es peor en ésta hipótesis el remedio que la enfermedad, por cuanto que la ventaja de
estar sometido a esa ley mientras no se modifica, se compensa y sobradamente, por –recuerden lo
que decía al principio- la inferioridad en que se coloca a la administración cuando ésta –la
administración- está sometida a la ley.

Pretender administrar con reglas generales es estrellarse. Pretender cerrar el ámbito de


decisión por la sujeción a la ley es condenar a una organización a la ineficacia y sobre todo a la
inferioridad respecto de las otras organizaciones, por eso se magnifican una vez más mis sospechas
de que los defensores del principio de la legalidad no están protegiendo a los ciudadanos, sino que
están maniatando a la administración en provecho de los ciudadanos.

Pero además qué vinculación es ésta que tantas clases nos llevará con el transcurso del
tiempo, qué vinculación es ésta? Porque es que parece que no tenemos más que dos opciones:
cumplir la ley, y eso es legal, o incumplirla y eso es ilícito ilegal y posiblemente delictivo.

Pues no, no hay pues tanto, tenemos una franja en medio, la franja de la discrecionalidad y
de la arbitrariedad, no es decir “yo no ejecuto la ley, si siquiera la cumplo, pero no la estoy
incumpliendo, estoy moviéndome en la discrecionalidad”.

De hecho la mayor parte de las decisiones administrativas, esas que creemos haber atado con
el principio de la legalidad se mueven en la discrecionalidad, que nadie puede discutir, y esta
constatación ha provocado como reacción una exacerbación del principio de la legalidad.

Mediante ésta exacerbación pretenden tapar el hueco porque una de las caras del principio
de la legalidad tradicionalmente entendido, en la versión García de Enterría, con un dato que antes

34 Universidad Complutense de Madrid


El arte de hacer sentencias

no salió, que sale ahora en este lugar, es el de la vinculación positiva. No, es que no hay franja
intermedia, la administración está vinculada positivamente de tal manera que no puede hacer lo que
no está autorizado por la ley, de tal manera que en consecuencia o es legal o es ilegal cuando no es
delictivo.

Así que tenemos que pronunciarnos otra vez cada uno en su fuero interno hasta que salga en
la discusión, ¿esa ley vincula positivamente o negativamente a la administración? Enterría en
España y muchos autores de derecho administrativo sostienen la vinculación positiva. Otros
autores, Garrido Falla y otros muchos, empezando por mi, o continuando por mi, no admite la
vinculación positiva, es decir, que cuando la ley silencia, la administración puede actuar en ese
campo concreto sujeta a otras leyes, pero la administración no puede operar, mejor dicho no está
condenada a la inamobilidad, a la inhibición mientras no venga una ley que le encienda la luz verde.
La legislación no es un semáforo de tránsito verde y rojo, si queremos un momento de ámbar, hay
una luz roja: por aquí no pasa, pero si no hay una luz roja, la administración circula.

No es el caso de empezar ahora a hacer estadísticas, pero hoy la mayor parte de los
profesores no cree en la vinculación positiva de la ley y la mayor parte de las resoluciones, o una
parte de las resoluciones, repito, que no vamos a comprar, no cree en la vinculación positiva.

De tal manera que si me he explicado bien, estamos viendo como el principio de la legalidad
tradicionalmente entendido se nos ha derrumbado. Y que aquí tenemos varias posibilidades: una
olvidarnos del principio de la legalidad y ver otros caminos de funcionamiento jurídico y otra
aceptar el principio de la legalidad pero en unos términos que han de ser muy distintos de los
tradicionales. Los términos en los que el principio ha de quedar despojado de esas ideologías
seudodemocráticas y de esas versiones germánicas de la vinculación positiva de la ley. Quien quiera
salvar el principio de la legalidad que lo salve, que intente salvarlo, pero desde luego, insisto, con
otra música.

Pero vale la pena combatir el principio de la legalidad? No estaremos alanceando muertos?


Retóricas aparte defiende alguien el principio de la legalidad? Intereses aparte –ya hemos visto qué
intereses hay detrás- hay alguien que defiende el principio de la legalidad? En cualquier caso, el
principio de la legalidad está en plena retirada, ha ido año tras año replegándose de sus posiciones,
¿quién defiende hoy la ley como la voluntad general, como la voluntad del pueblo?

Y la constitución, sentencias del Tribunal Constitucional dicen esas cosas pero ¿creé en eso?
muy poquitos, pues sabemos que la ley, lo recordaba hace un momento, es fruto de la voluntad de
alguien, de la voluntad del tirano, en el sentido moderno del término, no necesariamente un
dictador, sino una clase, un partido, una casta, una organización de intereses.

La ley, esto se ha constatado desde hace mucho tiempo puede ser protectora de la libertad
como dicen que decían los revolucionarios franceses, que por demás tampoco es correcto, sino que
en más de una ocasión es enemiga declarada de la libertad y la ley sale al encuentro de libertades
naturales o no que de manera deliberada recorta y limita. Limita determinadas libertades invocando
intereses generales, delimita, limita y cercena libertades concretas invocando intereses generales
absolutamente evanescentes, por un lado; en segundo lado la diversificación de leyes hace cada vez
más difícil la aceptación del principio de la legalidad tradicional, con éstas leyes programa, con
éstas leyes medidas, con éstas leyes singulares, ¿cómo puede aceptarse el principio de la legalidad?

Universidad Complutense de Madrid 35


Alejandro Nieto García

Repito, tradicionalmente entendido, con una ley singular, con una ley medida, con una ley
programa que abre un abanico prácticamente ilimitado a la administración, ¿en qué estamos
sujetando a la administración?

Y por supuesto la retirada del principio de la legalidad se convierte en fuga desordenada


cuando se le ciega la hierba de debajo de los pies y se proscribe el positivismo legal, en este caso el
principio de la legalidad al ver que le falla el terreno bajo los pies tiene que apoyarse en otras cosas
como es el ordenamiento jurídico y dentro del ordenamiento jurídico nuestros estupendos principios
generales del derecho, y observen que los más ardientes defensores del principio de la legalidad son
cabalmente los que con más entusiasmo defienden el principialismo del derecho...

Pero... ¿principialismo y principio de la legalidad? Pero qué es esto? Por seguir citando,
siento tener que estar señalando con el dedo continuamente pero en fin he cogido este ejemplo
porque es el más claro, después de que García de Enterría gasta cientos, quizá miles de páginas en
el principio de legalidad y en la democracia y todas estas cosas, el resto de su obra se dedica al
ensalzamiento de los principios generales del derecho de tal manera que de veras nuestro
ordenamientos jurídico no se apoya en la ley sino en los principio generales del derecho, y si la ley
es ambigua, confusa y en ocasiones inescrutable, los principio generales del derecho son cera
maleable con la cual cada operador jurídicos, cada autor, y por supuesto cada juez hace lo que le da
la gana.

¿Principio de legalidad y principios generales del derecho? Pues no! A mi eso no me casa. Y
me parece que si dejamos entrar en el principio de la legalidad a los principios generales del
derecho, queda tan aguado el principio de la legalidad, que ya no vale para nada, por eso decía que
estamos quizá alanceando cadáveres, ¿vale la pena atacar el principio de la legalidad cuando están
los principios generales del derecho? ¿Vale la pena atacar el principio de la legalidad con leyes
medidas y leyes singulares? ¿vale la pena recurrir a la ciencia política o a la sociología para
constatar que de voluntad popular nada?

Quizá no valga la pena, pero yo se de sobra que el principio de la legalidad produce en la


mayor parte de los juristas una reacción visceral, es algo así como una reacción Pauloviana,
cuando un jurista oye el principio de la legalidad, empiezan sus glándulas salivares a generar
líquido porque ya está esperando la comida

El principio de la legalidad es para un jurista como dicen que era el clarín para los caballos
de batalla, cuando suena el clarín se ponían nerviosos y salían a la batalla, o como el cuerno de caza
para las jaurías. Yo lo comprendo están adiestrados, se nos ha adiestrado, y a Ustedes por supuesto
se les ha adiestrado para al oír el principio de la legalidad desenfundar la espada e ir a las
trincheras.

Quizá por eso convenga todavía insistir en lancear ese cadáver, también me pueden decir
como el Tenorio, o no, como “los muertos que vos matáis, gozan de buena salud” a lo mejor
resulta que el principio de legalidad a pesar de todo lo que estoy diciendo goza de buena salud y
además es curioso que nuestra benéfica constitución se haya puesto al frente de la contraofensiva
del principio de la legalidad.

El principio de la legalidad como el dominio público que ya estaban medio olvidados cobran
con la constitución nuevas fuerzas, aquel principio de la legalidad pues aparece –como saben- una y

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El arte de hacer sentencias

varias veces en la Constitución. Para mi la expresión más desafortunada en este punto de la


constitución es aquella de que la constitución garantiza el principio de la legalidad.

¿Pero puede una constitución garantizar el principio de la legalidad? Eso es un imposible


lógico, una norma o una persona pueden garantizar el dogmatismo del principio de la legalidad y
pueden garantizar la condena si es posible en la hoguera, de los que nieguen el principio de la
legalidad, eso si que se reconoce, eso si que se puede garantizar: garantizo que el que hable mal del
principio de la legalidad será quemado en la hoguera de los heresiarcas, vale! Pero ¿una norma
puede garantizar un principio imaginemos que es falso? ¿Una constitución puede garantizar un
principio inexistente o de existencia improbada e improbable?

Una constitución no puede garantizar el principio astronómico copernicano, porque no se le


pasa a nuestra constitución garantizar el principio de Copérnico, no puede garantizar que los astros
van por un lado o por otro, podrá garantizar que si aparece por ahí, ¿quién era el Italiano aquel que
negó el principio de Copérnico? Galileo! y que se escapó de la hoguera por los pelos? Eso yo lo
puedo garantizar, pero por mucho que diga la Santa Inquisición y por mucho que diga la
constitución, el Sol no gira alrededor de la tierra, eso no se garantiza, incluso la constitución no
puede garantizar principios que no son falsos, pero que si existen o no existen, ¿puede la
constitución garantizar el misterio de la santísima trinidad?

Por ahí hay muchas normas que garantizan y suscriben el principio de la inmaculada
concepción, bueno, nos obligará a defender ese principio pero la inmaculada concepción, la
Santísima Trinidad, no están sometidas a las normas de los hombres, a las normas de tejas para
abajo.

Bueno, caray, he estado una vez más hablando excesivamente. Ahora ya, confío, que
podamos discutir sobre el imperio de la ley y sobre el principio de la legalidad y vamos a hacerlo,
mejor dicho, van a hacerlo ustedes, pero ¡líbreles Dios y el sentido común de defender o atacar el
imperio de la Ley y el principio de la legalidad con argumentos de autoridad! No me diga que el
principio de la legalidad no existe porque lo reconoce la constitución y lo que dice la constitución
va a misa. No me digan que el principio de la legalidad no existe porque lo dice Nieto. Por lo de
Nieto, pues será correcto o no será correcto.

Ustedes están aquí para discurrir por su cuenta, y poner argumentos no personales,
argumentos que no sean de autoridad. Pues ale, empecemos por el imperio de la ley o por la
legalidad o por lo que ustedes quieran, y yo voy a quitarme el tabardo porque con el fuego de la
discusión he entrado ya en calor.

[SAVA] Cuando usted hablaba de la justificación del principio de legalidad en


función de que sirve para despersonalizar el poder, usted afirmó que eso era inclusive
acto malintencionado, no obstante por el momento histórico en que se generó este
principio y sus diversos mecanismos, me parece que si estaba justificado, y que
efectivamente crea suficientes frenos y contrapesos para que efectivamente se
despersonalice el poder. O sea que yo no le encuentro qué es lo que tiene de
malintencionado, sin perjuicio de que pueda ser pervertido con posterioridad.

Universidad Complutense de Madrid 37


Alejandro Nieto García

Demos si quiere un margen de tolerancia y creamos, yo no lo creo, pero vamos, concibo que
otros lo crean, yo no creo que los revolucionarios franceses al degollar físicamente al Rey absoluto,
que no era absoluto pero que por tal pasaba, pretendieran despersonalizar el poder, que la mayor
parte de las leyes de la revolución y de después de ella tienen nombre y apellido, pero en fin
imaginemos que así fuera y que luego los hombres hemos hecho traición a la revolución francesa y
hemos personalizado, yo no se si en Costa Rica que es un pueblo pequeño, pues a lo mejor es el
pueblo el que hace las leyes, pero vamos, me imagino que todas tienen nombre y apellido y grupo y
se sabe qué es lo que pretenden. Me vale su objeción, quiero decir que admito su objeción que
puede valer, a mi no me vale, pero puede valer.

“La ley como regla de comportamiento y como pauta para la resolución de los
conflictos.” [esta es la lección tercera]

Recapitulación.

Para los oyentes contumaces, es decir para los que han venido otros años y me honran con la
repetición, adelanto que buena parte de lo que voy a decir hoy está ya contado en el curso pasado,
pero posiblemente les sea de utilidad no ya lo que cuente sino el comprobar como a medida que se
van afinando las cosas, a medida que se van repitiendo las cosas se pueden ir afinando, porque para
escribir bien, o para intentar escribir bien hay que, primera regla para un doctorado, hay que escribir
no dos sino doce veces, y yo que soy doctor qué menos que doce veces escribo cada párrafo de lo
que publico y si antes de escribir doce veces se cuentan las cosas tres o cuatro años, pues mejor
todavía.

La verdad es que los escritos como las conferencias y las humildes clases son muy
agradecidas como dicen en mi pueblo, es decir que reflejan muy bien las horas que ha dedicado uno
a ellos, a los escritos o a los trabajos.

A la primera se puede hablar y se puede escribir bien, pero créanme que a la décima o a la
vigésima, sale bastante mejor, por eso no me importa repetir buenas o buena parte de lo que ya haya
dicho años anteriores porque cada año encajo mejor las cosas dentro de un esquema y cuando
alguna vez me ponga a escribir la primera la segunda y la tercera vez irá saliendo mejor, no
pretendan escribir una buena tesis, ni siquiera una tesis mediana, a la primera, ni a la segunda ni a la
tercera, hay que tener mucha paciencia, para hablar bien hay que haber dado miles de clases. Para
escribir una cuartilla bien, hay que escribir cientos y miles de cuartillas, y no hay otra regla. La
regla del trabajo.

¿Qué es lo que pretendo contar hoy en esta lección tercera? Esta lección tercera nos va a
servir para comprobar hasta qué punto es desaconsejable encerrarse en el llamado método jurídico,
que yo rechazo desde el primer momento.

Ustedes bien saben que para los sostenedores del método jurídico no hay que salir del
mundo de las normas, no hay que asomarse al mundo de la impura realidad; los juristas tienen que

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El arte de hacer sentencias

moverse en las normas y solo en las normas y lo que venga después de las normas es solo vil
sociología con la que los juristas no debemos mancharnos las manos.

Como ya me han oído decir en otras ocasiones, allá las piedras -peor para ellas- si se
empeñan en volar en contra de la ley de la gravedad, lo importante es sostener la ley de la gravedad.
¿Que vuelan las piedras? Peor para ellas, lo importante es sostener las leyes... que luego las leyes no
se cumplen o se cumplen de manera sorprendente, peor para quienes no las incumplen o las
cumplen de manera torcida.

Ni que decir tiene, en lo poco que me han oído ya lo saben, que por ahí no va mi
pensamiento ni va mi curso. Yo creo, confío, que al cabo de los meses haya conseguido transmitir
ésta idea, sea aceptada por ustedes o no. Yo creo, digo, que las normas no se pueden entender si no
se las contrasta con la realidad. Con esto no pretendo hacer sociología, que es una actividad tan
honesta como otra cualquiera, sociología no, sino pura ciencia del derecho. La ciencia del derecho,
el análisis jurídico sin el contrapunto de la realidad es puro aire, es puro verbalismo.

En cualquier caso y dando por supuesto lo que acabo de decir que ya lo sabían, si queremos
acercar las normas a la realidad tenemos que pensar qué es lo que pretenden las normas para operar
sobre la realidad.

Las leyes en general se tienen como reglas de comportamiento. Cuando se habla de ley se
está pensando en una regla de comportamiento. La ley nos dice qué es lo que debemos hacer, qué es
lo lícito y qué es lo ilícito, pero no solo esto, las leyes también valen como pautas para la resolución
judicial.

Tan importante parece ser a primera vista ésta segunda función como la primera, pues el
sentido de mi clase estriba en lo siguiente: puede pensarse y de ordinario así se entiende, que éstas
funciones operan de manera insoluble, inseparadamente. Es decir que la ley nos proporciona una
regla de comportamiento que se nos impone e inseparablemente a ésta función, de manera
automática, esa regla de comportamiento sirve como pauta para la resolución de conflictos.

¿Qué hay que tener en cuenta en el análisis de las normas? la primera función: las
consideramos como regla de comportamiento, la segunda función: las consideramos como pautas
para la resolución de conflictos. Cualquiera de éstos dos puntos de vista o perspectivas vale, y a
gusto de los autores, unos examinan las leyes como reglas de comportamiento mientras otros
prefieren ver en las leyes esas pautas que maneja el juez para la resolución de conflictos.

Aparentemente es lo mismo, es colocar el énfasis en un punto o colocarle en otro. Ahora


bien tal como yo entiendo las cosas la gran sorpresa que nos llevamos es que no coinciden éstas
funciones, es que lo que vale como regla de comportamiento puede no valer como pauta para la
resolución de conflictos por un lado, y a la inversa, hay pautas para la resolución de conflictos que
no están formulados en reglas de comportamiento.

En cualquier caso lo importante es el examen de lo que sucede en una sociedad estatalmente


organizada. Podría, naturalmente que hacer una alusión pero de un parrafito a ella, podría digo,
examinarse esta doble función en las sociedades preestatales, pero los presupuestos de ella, la
situación es tan distinta que no vale la pena gastar demasiado tiempo. O mejor dicho, quizá valiera
la pena pero en plan erudito puesto que la lección para la situación actual no nos valdría. Baste por

Universidad Complutense de Madrid 39


Alejandro Nieto García

lo tanto recordar que en las sociedades preestatales son los grupos quienes establecen sus propias
reglas de comportamiento, es el grupo el que de manera insensible y de ordinario no deliberada
establece sus costumbres y sus tabúes diciéndose lo que se puede hacer, lo que no se puede hacer y
lo que se debe hacer. Son los propios miembros del grupo los que se dan sus reglas, y, segunda
parte son los propios miembros del grupo o el grupo en su conjunto quien sanciona el
incumplimiento, no hay estado, ellos se lo arreglan todo, el incumplidor es sancionado por el grupo
de ordinario con la expulsión del grupo.

Eso lo han visto en los libros de antropología y en las películas de los primitivos actuales, el
incumplidor es expulsado y termina muy mal, normalmente muere porque no puede vivir fuera de
su tribu, pero también puede ser no el grupo sino la familia o la gens o individuos aislado, pero de
ordinario no, quienes sancionan o castigan al incumplidor, bien mediante acuerdos pacíficos, pago
de una indemnización, se pacta, o bien a través de medios violentos como un duelo, puede ser
castigado el incumplidor.

Lo único que nos interesa de esto es poner de relieve las dos facetas de la regla de
comportamiento y las consecuencias del incumplimiento, por un lado y por otro lado como son
automedidas en cuanto que son los miembros que se dan las reglas, y son los miembros o el grupo
los que sancionan su incumplimiento.

Pero viene el Estado que es lo que aquí nos interesa y en el Estado sucede que las reglas de
comportamiento son dictadas no por el grupo, no por los miembros del grupo, sino por el poder, se
produce un salto cualitativo, que algunos ideólogos intentan paliar con aquello de que el poder son
los ciudadanos, pero en fin sobre eso no vale la pena perder el tiempo, es el poder el que de manera
heterónoma da las reglas y son reglas de distinta naturaleza.

Las reglas más sencillas son las reglas convencionales, es decir las reglas de contenido,
discrecional o arbitrario o indiferente pero que son útiles: conducir por la izquierda, conducir por la
derecha, cruzar el semáforo en rojo o en verde, esa es una cosa convencional, igual da poner rojo
que verde; circular por la izquierda o por la derecha, firmar a un lado u otro de los documentos;
acudir a un notario o a un secretario de ayuntamiento, igual da, tiene que haber una regla, pues se
da.

También existen reglas de justicia, de contenido no arbitrario sino que reflejan un


sentimiento, el sentimiento del legislador, lo que el poder denomina justicia, o lo que el poder
percibe como justicia, o lo que el poder quiere disfrazar como de justicia. Son muy distintas de las
anteriores pero sus consecuencias son las mismas, en uno u otro caso éstas reglas tanto las
convencionales como la de justicia, pueden ser cumplidas o no cumplidas por los individuos, esto es
claro, si son cumplidas no pasa nada y si son incumplidas pueden suceder una de éstas dos cosas:
los individuos silencian el incumplimiento y no pasa absolutamente nada o puede ser que una de las
dos partes no quiera silenciar el incumplimiento sino que exija el cumplimiento, con lo cual se
producirá un salto: tenemos que pasar a alguien que solucione éste conflicto, pero insisto en que
éste supuesto de exigir un cumplimiento es un fenómeno cuantitativamente raro porque los
individuos de ordinario incumplen y se callan, en unos casos porque no están de acuerdo con la
regla estatal y prefieren resolver sus cuestiones con arreglo a las reglas que ellos mismos se dan o
incluso aunque uno no este de acuerdo considera que exigir el cumplimiento es complicado, es caro
es lento. No reclama, no hay conflicto formalizado, y hay que dar la regla.

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El arte de hacer sentencias

Y por último hay un tercer tipo de regla que son reglas de soberanía, entre regular las
relaciones entre dominantes y dominados que aseguran el poder de aquellas.

Estas normas empiezan siendo muy escasas, con el tiempo van aumentado hasta llegar al
punto actual en el cual el número de éstas reglas en sencillamente abrumador y asfixiante y el único
consuelo que nos queda es pensar que dentro de unos años, dentro de una generación, serán todavía
más asfixiantes.

Estas reglas se imponen por el Estado no por los tribunales, es el Estado el que las impone,
salvo que medie ignorancia, impotencia o tolerancia por parte del Estado.

Aquí ya no hay un acuerdo entre particulares que se encuentran en el mismo nivel en una
situación de igualdad, sino es imposición del poder a los ciudadanos. Independientemente de que el
particular las acepte o no las acepte.

Parecería lógico que el Estado impusiera ejecutar las normas que él mismo se ha dado, pero
también hay que constatar que no siempre sucede así, que en un número sorprendentemente elevado
de supuestos, el poder tolera, o ignora o es impotente para ejecutar las normas.

Por otro lado el control de los tribunales sobre las decisiones del poder no forma parte de la
sustancia de la esencia de este tipo de relaciones. El control de los tribunales sobre el poder para
valorar hasta qué punto han ejecutado o no ejecutado esas normas es un fenómeno muy tardío,
absolutamente coyuntural. Hoy es así, dentro de España y fuera de España, pero insisto en que ha
tardado mucho tiempo en ser así y quien sabe si mañana seguirá siendo así, en cualquier caso y a la
vista de lo dicho nos encontramos con una serie de esferas jurídicas de extensión variable,
¿variable? según el lugar y el momento.

En primer lugar tenemos la esfera no jurídica, o como suele denominarse, el ámbito de lo no


jurídico. Aquí el derecho no interviene. Esta esfera de lo no jurídico que en su tiempo era
amplísimo se va reduciendo inexorablemente, ya hasta el respirar empieza a tener sustancia jurídica,
empieza a ser desalojado de lo no jurídico y colocado en el ámbito de lo jurídico.

Por acudir a un ejemplo que acaba de ser acudido por nuestro compañero costarricense, un
ámbito que siempre ha sido no jurídico, el de la esfera familiar, se ha incorporado a lo jurídico, por
lo visto ahí en Costa Rica ya tienen leyes, antes, que el marido pegara a la mujer, o que la mujer
tiranizara al marido era problema de ellos, pues ahora aparece que no, ahora parece que como un
marido asiente o ponga la mano a la esposa, o a la amante, o al hijo, pues ya intervienen las leyes.

Pero no solo eso, en fin, antes las lesiones incluso entre parientes entraban en el ámbito
jurídico de lo penal, pero es que algo que parecía la almendra misma de lo privado, de lo no jurídico
como eran las relaciones sexuales, pues resulta que ahora ya se han juridificado, y en los periódicos
vemos vemos, denuncias, querellas y condenas sobre el uso y abuso de las relaciones sexuales
interconyugales.

Esto parece una cosa natural, quizá hoy, para los jóvenes, pero créanme que el derecho
siempre se ha detenido en las puertas de la alcoba. Si se hacían el amor y si se pegaban en la alcoba,
ahora no, este ejemplo creo que es ilustrativo de la existencia de una esfera no jurídica que todavía
existe. Supongo que con el tiempo habrá leyes contra el roncar. Hoy pues el que ronca que le

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Alejandro Nieto García

aguante su esposa, o que se vaya con el colchón a otra habitación! Ustedes han de ver las leyes
contra ronquidos.

El segundo ámbito, la segunda esfera es la jurídica convencional, la dejada por la ley a la


disposición de las partes, hay leyes que se ofrecen voluntarias. El Estado pone a disposición de las
partes las leyes para que las utilicen si quieren o no, pero los particulares, de acuerdo con lo que
estoy diciendo pueden abstenerse de utilizar la ley y regularse por sus reglas propias, es decir
refugiarse en lo no jurídico. Esta esfera también se va reduciendo inexorablemente.

La tercera esfera es la esfera inter privados, en la que la ley juega voluntariamente en la fase
de constitución de las relaciones y forzosamente en la parte de los conflictos. Me explico, tenemos
el Código Civil que regula, que establece que la donación de bienes inmuebles ha de hacerse por
escritura pública. Esto no se deja a las partes que hagan la donación de una manera o de otra, no, la
tienen que hacer mediante escritura pública, la donación de inmuebles, pero si las partes incumplen,
como contaba antes, y hacen la donación por documento privado o verbalmente y se callan ellos y
los que detrás de ellos vengan, no pasa absolutamente nada, pero si hay un conflicto si hay terceros
o si una de las partes reclama la constitución de escritura pública, aquí ya forzosamente la regla
tiene que ser tenida en cuenta a la hora de decidir el conflicto. No vale que las partes acudan al juez
diciendo: es que nosotros nos pusimos de acuerdo pues en hacer la donación verbalmente, si, pero
ese acuerdo no vale, estamos en una esfera jurídica en la que si uno reclama ya la ley deja de ser
convencional.

La cuarta esfera es la esfera de las relaciones jurídicas desiguales, asimétricas o desiguales,


es decir entre sujetos jerarquizados.

Antes hablaba de ello, el poder, Estado y los ciudadanos y súbditos. Aquí la ley debe jugar
siempre aunque de hecho no juegue siempre por ignorancia, impotencia o tolerancia, como
decíamos.

Bien, hecho este recordatorio sistemático de las esferas jurídicas, retomemos el hilo: he
dicho que la primera función de la norma, la primera función lógica, no cronológica como diré
inmediatamente, es la de actuar como regla de comportamiento.

Una regla que no existe en la esfera primera, en la de lo no jurídico, que puede seguirse en la
esfera segunda, lo jurídico convencional, que debe seguirse en la esfera tercera, pero que si no se
reclama opera como regla convencional, pero nos vamos aproximando a las sustancias y
dificultades.

¿Qué sucede si no se cumple ésta regla de comportamiento cuando es exigible en las esferas
en que es exigible como acabo de explicar, y una parte reclama su cumplimiento? Entonces la regla
cambia de vestido, cambia de cara, puesto que entra en juego, por lo menos lo parece y es lo lógico,
la segunda función: pauta para la resolución de conflictos, o para la exigencia del cumplimiento
previo.

O sea que por lo dicho hasta ahora, parece que la misma norma opera en sus dos funciones
de una manera cronológica, primero como regla de comportamiento o como pauta de resolución de
conflictos, si se pasa de la primera fase a la de la segunda, es decir si se acude a una instancia para
que se nos resuelva el conflicto.

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El arte de hacer sentencias

La organización de ésta segunda fase, la de montar un instrumento, un órgano que resuelva


los conflictos, ésta organización no es nada sencillo, el Estado tiene que establecer muchas piezas,
tiene por lo pronto que crear órganos de resolución, pues tiene que decir quién va a resolver esto,
que no tienen que ser órganos necesariamente estatales pero que tienen que tener el poder público
detrás.

Segundo: tiene el poder que establecer medios de coacción para obligar a las partes a que se
sometan a ellas. Esto históricamente ha sido siempre lo más difícil. Tener jueces es sencillo,
conseguir que las partes se presenten ante el Juez es muy difícil. El que reclama acude
voluntariamente al juez, pero conseguir que el incumplidor acuda al juez a pleitear no es nada
sencillo, y conseguir imponer la eventual decisión a las dos partes no es nada sencillo.

En cualquier caso repito: montaje de órganos de resolución, establecimiento de medios de


coacción para obligar a las partes a que se sometan a éstos órganos de resolución.

Tercera pieza: establecer reglas de procedimiento para que vayan operando éstos órganos de
resolución y cuarto garantizar la ejecución de esa resolución.

Encajar éstas cuatro piezas de eso no es nada sencillo, y todavía se complican más las cosas
si se piensa en la, llamémosle autonomía de los tribunales, porque supuesto que se ha creado el
sistema hace falta que los jueces acaten las leyes, que como saben y alguna vez nos tropezaremos
con ello, en unas ocasiones las aceptan, y en otras ocasiones no las aceptan.

Y no solo esto, es preciso además que los tribunales, los jueces, se decidan a aplicar las
leyes en los casos concretos en que las han aceptado, quiero decir, en casos en que los tribunales
aceptan la ley, pero luego a la hora de aplicarla a un caso concreto, pues no las aplican.

Y luego y en fin, hace falta que las apliquen, digamos esto entre comillas puesto que es una
expresión harto dudosa: que las apliquen de forma correcta; en definitiva que acepten la ley, que la
apliquen, que se decidan a aplicarla al caso concreto y que la apliquen correctamente.

Y aquí viene lo que empieza a ser más importante a nuestros efectos, resulta que cuando
conectamos los efectos de la norma como regla de comportamiento y los efectos de la norma como
pauta para la resolución de conflictos, no encajan, no es algo automático, no es lo que decía antes,
que la regla, la ley se cambia de vestido y pasa de actuar como regla de comportamiento a pauta
para la resolución de conflictos automáticamente; no siempre porque hay casos en que no necesita
ponerse la toga del Juez, pero si se le reclama se pone la toga del juez y ¿adelante? No de ninguna
manera!

Resulta que como estoy diciendo no encajan éstas dos funciones, se superponen en parte,
pero en parte no se superponen, porque el poder que ha montado este mecanismo que acabo de
describir en sus piezas esenciales para aplicar las reglas de comportamiento, resulta que este poder
no lleva a los jueces todas las reglas de comportamiento.

Hay una distonía. Lo cual es muy grave; o sea que tenemos reglas de comportamiento que
cumplimos o no cumplimos, pero si no cumplimos y nos llevan a los tribunales, luego el tribunal
dice: “bueno pero efectivamente no está cumplida ésta regla, pero es que yo no estoy aquí para
exigir el cumplimiento, esto es cosa de usted....”, ¿a quien me dirijo yo? no lo se, pero yo tengo mis

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Alejandro Nieto García

pautas de resolución de conflicto y entre esas pautas no está la regla de comportamiento que Usted
me dice.

En los libros habrán encontrado Ustedes un ejemplo muy pintoresco que ha traído tantos
quebraderos de cabeza a los juristas: el llamado de las obligaciones naturales. Los jugadores tienen
que cumplir y pagar sus deudas de juego, hay una regla de comportamiento, “hay que pagar”, pero
luego, vamos a los tribunales y los tribunales dicen: “si bueno, pero esto es cosa de Ustedes”, pero
hombre! pero acepta Usted que hay una regla de comportamiento de que el deudor tiene que pagar
al acreedor? “por supuesto, pero mire, en mi código de pautas no aparece esto, aquí dice que esto es
una obligación natural y si cumplen ustedes bien y si no cumplen, pues Usted verá, parta la cabeza
al deudor, usted se las arreglará...”. Esta es una cosa anecdótica pero muy significativa, y ahora me
voy a extender sobre eso.

Las obligaciones naturales nunca han sido digeridas por los juristas y menos por los
positivistas, hasta tal punto es esto que en esta materia concreta de las deudas de juego ya el
Tribunal Supremo saltándose con absoluto desparpajo el Código Civil, ha condenado a deudores a
que paguen las deudas de juego. Con gran indignación de los deudores que dicen “pero hombre, si
el Código Civil nos dice que no es exigible ante los tribunales” y el Tribunal Supremo Español ha
dicho “bueno, hombre, pero en fin, eso dice el Código Civil, pero yo que soy el Tribunal Supremo
le condeno a Usted a Pagar.”

Y ¿por qué hacen esto los tribunales? Porque consideran que es honesto, que es justo, que el
deudor pague al acreedor, incluso en éstas obligaciones naturales, que no eran exigibles
precisamente por su origen torpe, de la misma manera que no eran exigibles ante los tribunales por
parte de las prostitutas del abono de los honorarios concertados con el cliente, el origen torpe
impedía la reclamación. Era una obligación natural. No se si hay jurisprudencia sobre esto pero no
me cabe a mi en la cabeza hoy que un tribunal desestimase una pretensión en tal sentido. Lo que si
conozco igual que ustedes es la jurisprudencia sobre las deudas de juego.

Y ¿por qué se hacía? Porque no conseguían entender ésta distonía entre la regla de
comportamiento y la pauta de decisiones. No lo quieren entender por ignorancia histórica, porque es
el caso que siempre ha habido discordancia entre las reglas de comportamiento y las pautas de
resolución de los tribunales.

Vamos a hacer un paseo histórico y los que vinieron el año pasado que me acompañen o
piensen en otras cosas, que no lo voy a averiguar. En el derecho romano estaban por un lado las
reglas de comportamiento, pero esas reglas antes de pasar al juez estaban sometidas a un filtro
riguroso, tan riguroso que durante varios siglos sólo una mínima parte de las obligaciones
materiales podían ser exigidas, ¿por qué? porque durante varios siglos, cuando regía el sistema de
“pro actione” la reclamación tenía que estar sujeta a una serie de formalismos rigurosos, de tal
manera que por mucho derecho -entre comillas- material que tuviera una de las partes, si no
cumplía esos formalismos rigurosos, no podía reclamar nada.

Recordemos esas anécdotas tan divertidas que aprendieron en derecho romano, la


reclamación de la propiedad de un esclavo, tal como la cuenta Cayo, tenía que ir el demandante, y
pronunciar éstas sagradas palabras, supongo que con otra fonética “hunc ego homine ex iure

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El arte de hacer sentencias

quiricium meun ecce ayo, seccundum suam causa”1 tenía que llevar una vara y después de decir
éstas palabras, que con una sola letra que se equivocara ya había perdido (me imagino que tendría
que estar uno detrás dictándole palabra por palabra, pues no iba un campesino a saberse este rollo
de memoria) y a continuación cogía una vara y tocaba al esclavo, “si cu dixit ecce tibi vindicta in
vosso”2 el demandado tenía que decir exactamente lo mismo y tocar al esclavo con otra vara.

Bueno, esto se hacía ante el magistrado, ante el Pretor y el Pretor les decía “apartaos de este
esclavo”, y también con una fórmula sacramental les mandaba al Juez. Aquí nos encontramos con
que con el más mínimo error se quedaban sin derecho. Esto puede entenderse, lo que para un jurista
moderno se entiende bastante menos es que sólo había cinco tipo de reclamaciones, sólo había
cinco acciones, de tal manera que el que no conseguía canalizar su derecho a través de una de éstas
cinco acciones, no conseguía llegar al Juez. Usted podría protestar por el foro y despotricar por el
mercado, “es que esto es mío, es que este señor,” -usted no tiene acción- ¿es una de éstas cinco
acciones? “no”, -pues por más derecho material que usted tenga no puede ir al Juez- entonces diría
él en este diálogo tan anacrónico: “¿para que me vale la regla de comportamiento? yo vendí, yo
compré y resulta que este tío no me paga? para qué vale la regla de comportamiento?” -Usted sabrá,
pero Usted no va al Juez, arrégleselas por su cuenta-.

¿Es que los romanos estaban mal de la cabeza? Pues no, en todos los testimonios del
derecho primitivo que conocemos se operaban así, pero el Derecho Germánico era, no exactamente
igual, pero también las reclamaciones judiciales estaban rodeadas de un ritual sagrado, mágico, que
filtraba el derecho. Los juicios se celebraban al aire libre y no bajo techo, bajo la sombra o bien de
un tilo o de un roble, y si no habían tilos y robles? Pues no se, se los buscarían o les plantarían.

El juicio empezaba a la luz del día, el Juez aparecía armado de un venablo, y con él trazaba
un círculo alrededor de su silla que no podía ser traspasado por nadie, ni por las partes ni por los
espectadores, luego empuñaba un bastón descortezado que clavaba en el suelo delante de él. Una
vez sentado tenía que cruzar el pie derecho sobre el izquierdo. Claro que todas estas cosas tenían
que impresionar al personal. Decían no sabemos lo que va ha hacer este hombre, pero desde luego
no es un hombre, aquí hay algo muy importante, ¡con todo este acompañamiento!

Y el pobre juez no podía cambiar de postura bajo ningún pretexto. A que él vería lo que
había bebido la noche anterior, porque no podía descruzar los pies bajo ningún motivo. Debía evitar
maniobras involuntarias como los estornudos, y hasta el espantar con las manos o movimientos
corporales a una avispa molesta.

Con todas estas formalidades el derecho material quebraba y mucho antes de conseguir su
realización judicial. En sustancia los dos grandes obstáculos que impiden la realización de la
justicia en el sentido que hoy entendemos y que explica la discordancia entre la regla de
comportamiento y la pauta de resolución era el formalismo, en general y el sistema de acciones en
particular sobre el que quiero insistir porque es el más ilustrativo.

Tal como he dicho vuelvo al derecho Romano, había cinco acciones, y lo que no encajara
dentro de éstas cinco acciones no podía ser reclamando ante el juez. Acciones que entrega el pretor,

1
La grafía de esta cita puede contener errores. (nota del recolector).
2
Ibidem.

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Alejandro Nieto García

o sea que después de ésta fórmula que he explicado de la festuca o varita que el juez decía al
demandado “vete al juez y vete con ésta acción que te doy yo”.

Claro, la situación de incomodidad era terrible porque quienes no conseguían encajar su


derecho dentro de éstas cinco acciones de nada les valía su derecho, siempre derecho entre comillas,
y además las leyes, la “Ebucia” y “Julia” les prohibían tomarse la justicia por su mano, o sea que
no se podían tomar la justicia por su mano y no podían ir al juez porque no tenían acción. Esto
como digo producía una enorme inseguridad, no, más bien una enorme incomodidad que fue
remediándose por el Pretor, o sea que en un gran momento histórico después de varios siglos en los
que el Pretor, cuando vienen con éste tipo de reclamaciones y no las puede encajar en alguna de las
cinco acciones existentes, el Pretor por así decirlo se compadece y concede una acción especial.
Bueno esto no encaja, lo que Usted me dice no encaja en las acciones pero como yo soy un hombre
muy comprensivo le doy a Usted, le concedo acción especial para usted sólito para que vaya al
Juez.

Y por esto es por lo que el derecho romano, por lo menos el preclásico y el clásico, está
constituido no por una suma de derechos subjetivos, sino por una suma de acciones. Lo que cuenta
es tener la acción, no tener derecho con minúscula no que haya una regla de comportamiento
violada, lo que importa es tener su acción.

Aquí es clarísima la discordancia que media entre la regla de comportamiento y la pauta


para la resolución. No es que estén absolutamente desconectadas, pero en cualquier caso son
discordantes. Una situación que se arrastra pues durante muchos siglos, en parte de Europa y
particularmente en las islas británicas donde ha llegado hasta el siglo veinte, y en el continente pues
lo veremos.

El derecho romano se refugia, se extiende por toda Europa, pero como es sabido donde
encuentra su mejor refugio en Inglaterra. A partir de la conquista normanda de Inglaterra se
establece un riguroso sistema de acciones. Entonces hay una, prescindiendo de la jurisdicción
canónica, hay dos jurisdicciones seculares, el Tribunal del Rey y los Tribunales Señoriales. Ven,
tanto para acceder a un tipo de Tribunales como al otro hay que ir primero al Rey para pedirle una
acción, tiene que otorgarse, tiene que entregarse un documento “brevis” en latín que termina
corrompiéndose para llegar al “writ inglés”1.

Quien quiere reclamar algo debe ir ante el Rey y dice “yo quiero reclamar esto”, tenga Usted
un breve y con este brevis puede ir al Tribunal Señorial, y si el Tribunal Señorial no le hace caso
vuelva usted a mi a la Jurisdicción Real que yo le atenderé. Porque nadie puede ir directamente al
Tribunal Señorial sin su brevis escrito.

¿A qué se deberá esto? bueno, así sucedía..., las explicaciones pueden ser de todo tipo. Las
malas lenguas dicen que es que así la hacienda del Rey se veía muy favorecida, porque no se
entregaba el brevis gratuitamente, es decir se cobraba las tasas por anticipado: “yo le entrego el
papel pero Usted me paga el precio”.

1
Writ, en el Derecho Inglés se trata de un documento emitido por la Corte de Justicia en que se
requiere imperativamente la realización de determina acción. Esto incluye los writ of delivery (para
el embargo de bienes), writ of execution (ejecución de sentencia), writ of habeas corpus (acción de
habeas corpus), writ of summons (acceso al procedimiento de la Corte Alta).

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El arte de hacer sentencias

Luego hay un Tribunal Señorial, el Tribunal Señorial le exige más tasas, pues Usted verá,
pero por lo pronto Usted pague. Y además hay otra razón de índole política: la jurisdicción se
considera como una carga, tradicionalmente ha sido un privilegio porque ejercer jurisdicción da
poder y da dinero, quien tiene los tribunales en la mano manda. Hay otros modos de mandar pero a
través de los tribunales se manda y encima y también paga. Por eso el Rey ata a los tribunales
señoriales a través de este mecanismo de: “la puerta del tribunal la abro -dice al juez- la abro yo!”.

Pero claro estamos en lo mismo, en que en principio solo hay un tipo de brevis, como ahí no
se puede encajar todo, se encuentran los reclamantes que no pueden hacer nada en caso de
incumplimiento, porque si no les da el Rey el brevis no pueden ir al Tribunal señorial porque el
Tribunal Señorial le dice: “¿trae usted el brevis? porque si no, yo no puedo conocer.” Y van al Rey
y el Rey le dice “yo no le he dado el brevis”, por lo que el Tribunal Real tampoco puede conocer,
situaciones también incómodas que exactamente igual que en Roma pero 1000 años después, para
que vean que no son ideas extravagante; es que es una constante histórica esta de la distonía.

Mil años después empieza otra vez la Chancillería Real a ir aumentando las acciones, hasta
tal punto que en el siglo XIII ya se cuentan cincuenta y seis variantes de acciones, o se que se podía
reclamar sobre casi todo, pero no sobre todo.

Y la mejor prueba de ello es que el Rey Eduardo I pacta con los nobles en 1285 en el
segundo estatuto de Westminster que las cosas van ha quedar así, quiero decir que se acepta que el
Rey siga dando las cincuenta y seis acciones, los cincuenta y seis tipos de acciones, pero que no iba
a dar más, que el resto lo iba a dejar a los Tribunales, o sea que esto parece una fórmula de
compromiso, pero ya parece como que las puertas de los Tribunales Señoriales no tienen que
abrirse necesariamente por mano, o por obra de las cincuenta y seis llaves del Rey, sino que si no
encaja en ninguna pues el señor dice: “yo le doy a Usted justicia directa.”

¿Se cumplió este compromiso? No, con el transcurso del tiempo cada vez iban surgiendo
reclamaciones más extrañas y los particulares cuando quieren ser juzgados por el Tribunal Real y
no encajan dentro de éstas cincuenta y seis acciones, pueden pedir acciones individualizadas, no las
cincuenta y seis sino que lo mismo que contaba antes del Pretor: “para Usted esta acción para este
caso concreto”. Y así se llega pues hasta 1832 ya se relaja aquello hasta 1873 donde se abolen en
Inglaterra el sistema de los “brevis”, eso fue ayer y quizá no mueren del todo porque todavía
Maitland1 dice “...hemos abolido la forma de las acciones, pero éstas siguen gobernándonos desde
su tumba...”, es decir, parece que aunque no fuera necesario tener la acción, se sigue exigiendo por
los Tribunales.

1
Maitland, Frederic William (1850-1906) , Profesor de Leyes de Inglaterra en Cambridge; educado
en Eton y en el Trinity College, Cambridge; fundó la “Selden Society” para fortalecer el estudio de
la historia del derecho inglés, editando varios volúmenes, 1887; publicó los cuadernos de Bracton
(3 vols., 1887) y su Historia del Derecho Inglés antes de Eduardo I (junto con Sir Frederick Pollock
, 2 vols., 1895); Rastreó la influencia romana en el derecho inglés del siglo trece en el trabajo de
Bracton y Azo, (Selden Soc., 1895) así como el Derecho Canónico Romano en le Iglesia Inglesa
(1898); realizó investigaciones acerca del efecto legal de la reforma; propugnó una simplificación
de la codificación del derecho inglés; murió en Las Palmas; otras obras suyas incluyen la vida y
epístolas de Leslie Stephen (1906) y se publicó póstumamente su Historia Constitucional de
Inglaterra (1908) y sus obras completas (1911).

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Alejandro Nieto García

Y con ello se da una curiosísima circunstancia del derecho inglés, ha saber, que hasta hace
relativamente poco tiempo en este ámbito del derecho, que luego vamos a ver que hay otros, lo que
se estudia no son las reglas de procedimiento, es decir las leyes como regla, las leyes como reglas
de procedimiento, sino lo que se estudia son las acciones, es un derecho procesal hasta tal punto,
que como se ha dicho el derecho material, las reglas de procedimiento sólo aparecen en el derecho
inglés a través de los intersticios del procedimiento, sólo estudiando bien los procesos aparece de
vez en cuando, asoma la cabeza una norma de procedimiento.

Quería terminar la lección pero no voy a poder terminar, pero permítanme que al menos
termine la película del derecho inglés hablando de la Equity1 que complica todavía más las cosas.

Ya había explicado como el sistema de acciones va ampliándose para intentar una


concordancia entre las reglas de procedimiento y las pautas para la resolución de conflicto, pero por
mucho que se amplía ésta abanico nunca se consigue lograr que todas las reglas de procedimiento
lleguen a los tribunales de ésta jurisdicción real y señorial; entonces para evitar que aquellos que
creen tener un derecho se queden indefensos porque nada pueden hacer, crea el Rey una nueva
jurisdicción, la jurisdicción “de la equidad”, conforme a la cual no se va a resolver por derecho,
sino que se va a resolver por Equity, por equidad.

Llega uno, reclama una acción, no le dan la acción, se va no entonces al Tribunal Señorial,
sino a un Tribunal Real distinto del anterior, En rigor no es un tribunal, es la Cancillería, y ésta
cancillería, un Ministerio de Justicia que diríamos hoy en términos absolutamente anacrónicos, va a
resolver, ojo: no con arreglo a pautas de comportamiento, sino con arreglo a la equidad. ¡Que vayan
a saber ustedes qué es esto! Fíjense que tenemos la misma situación a la inversa simétricamente
concebida: tenemos reglas de comportamiento que no constituyen pautas de resolución de
conflictos porque el juez no dispone de ellas y a la inversa, tenemos pautas de resolución de
conflicto que no aparecen en una regla de procedimiento por la sencilla razón de que no existe, y
tiene que acudirse a la Equity, que también ha llegado hasta hoy.

Una Equity que tanta equidad no era, dicho sea entre nosotros, porque más bien era derecho
romano, de tal manera que los Tribunales ordinarios juzgaban con arreglo al common law, los

1
equity (voz inglesa) f. DER. Sistema jurídico inglés, por el cual, en caso de conflicto de leyes, se
recurre a los principios generales del derecho. El sistema legal de la equity, de la equidad,
suplementa las normas ordinarias del derecho cuando el funcionamiento de ella puede ser dañoso en
un caso particular. Algunas veces es invocada como un esfuerzo para poder alcanzar la “justicia
natural”. Así entendida la “equity” aparece como un elemento más de la mayoría de las sistema
legales, y en un buen número de Código los jueces son instruidos para aplicar ambas normas, la
estrictas reglas legales tanto como los principios de la equidad para alcanzar sus decisiones. En
Inglaterra la equidad se originó con las decisiones de la Corte de la Chancillería, en función de
asuntos que les fueron remitidos porque no había un remedio adecuado disponible en el derecho de
las cortes, del tipo “common law”. Gradualmente se ha desarrollado a distintos sistemas de derecho,
y hasta el siglo 19, ambos sistema del “common law” y de la “equity” existieron al lado de la otra, y
eran aplicados en cortes separadas. La ley de Judicatura de 1873-75 estableció una sola Cámara
Alta de Justicia (High Court of Justice), en donde los jueces podrían aplicar tanto el “derecho
común” como la equidad en sus decisiones. Los principios de equidad todavía existen al lado de los
principios del derecho común en muchas ramas del derecho.

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El arte de hacer sentencias

tribunales ordinarios, éstos que exigen una acción; y los otros juzgaban con arreglo al derecho
romano, empero en forma de equidad.

No había pauta de comportamiento pero la Cancillería decía: “oh, no es de equidad que


Usted no pague, ciertamente que no hay ninguna regla que le diga que Usted tiene que pagar, pero
hombre, pero eso de que el hijo bastardo no herede nada, ninguna ley dice que el Bastardo tiene que
heredar, pero es que, usted va, o el bastardo tiene que heredar”.

Y en este contexto es como podemos entender la famosa controversia, el famoso episodio en


1612 entre el Rey y el gran Jurista Coke. ¿Conocen ustedes ese episodio? Si, algunos deberían
conocerle, Enterría le cuenta muchas veces. ¿No han estudiado en Enterría? No me digan que no
han estudiado ninguno el Enterría! Pues los que han estudiado el curso de Enterría le han
estudiado mal, porque aquí se relata este famoso episodio que viene en todas las historias del
derecho, que tampoco se han perdido nada porque está mal contado, pero no se lo voy a contar
ahora, se lo buscan ustedes en cualquier historia del derecho, y el próximo día pues lo
comentaremos en la versión buena, en fin la versión que corre entre los historiadores solventes.

Pero de hecho me extraña que no hayan ustedes oído hablar del encontronazo que tuvo Coke
con el Rey, porque, bueno, y también me hubiera gustado terminar la lección pues luego viene el
diálogo y como no he terminado, queda todo un poco tambaleando, y el caso es que no me falta
mucho, pero voy cortar y el lunes que viene pues ya veremos como nos las arreglamos, pero quiero
que hablemos, y como trabajo para casa estudiarse el episodio de Coke con el Rey en 1612. Bueno,
pues hablemos, y ándense con ojo porque como no hablen Ustedes, tomaré yo la palabra.

Discusión:

Derecho material: en mi terminología, una regla de comportamiento tiene un distinto


significado como regla de resolución de conflictos según por ejemplo su cuantía.

Piensen en el recurso de casación: hasta seis millones de pesetas, o derecho de las


comunidades autónomas o no, pues son cinco millones novecientos noventa y nueve pesetas, y esa
regla de comportamiento se convierte en una pauta de resolución de conflictos ante el Tribunal
Supremo en recurso de casación, hay una peseta más y el Tribunal Supremo dice pues
efectivamente hay una regla de comportamiento que le da a Usted derecho a cobrar o a no cobrar y
sobre ello ya se pronunció el Tribunal Superior de Justicia, pero para mi Tribunal Supremo esto no
es una pauta de resolución de conflictos y que en el fondo aunque haya una peseta de cuantía, ahí
está el derecho.

Para mi no es pauta de resolución de conflictos. Y la regla es la misma en un caso que en


otro. Y dirá Usted pero esto ha estado desde antes, apuntaba, “er si ya pero ¡esto está autorizado por
una ley!”, Usted citaba el Código Civil, si, pero es una ley no reguladora de comportamientos, ojo
que esta es mi distinción, sino reguladora de pautas de resolución de conflictos, sea el Código Civil
tiene muchas reglas de comportamiento, pero luego tiene otros artículos de pautas de resolución de
conflictos, que es tan ley ese artículo como el otro, pero su naturaleza es distinta porque en un caso

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está dando reglas de comportamiento a los particulares, y en el otro caso está indicando pautas de
conducta al tribunal.

El tribunal no está cometiendo ilegalidades por aplicar los primeros artículos del Código
Civil, pero está jugando a otra cosa, eso es independiente de la regla de comportamiento. Va
quedando claro con éstos ejemplos. (otros ejemplos de esas discordancias las restricciones de
legitimación: la prescripción.)

Tenemos una regla de comportamiento: hay que hacer esto o lo otro o lo de más allá. Ha
prescrito la acción y el Tribunal tiene que decir pues efectivamente hay una regla de
comportamiento que le dijo que Usted tenía que pagar, o que Usted tenía derecho a cobrar, pero eso
para mi hoy no es pauta de comportamiento, porque hay otro articulito por ahí que me dice que no
lo tenga en cuenta esa regla de comportamiento.

La legitimación, lo mismo para interponer el recurso de casación que las prescripciones de


derecho material (usucapión) y todas las legitimaciones, si, hay una regla de comportamiento, pero
Usted no está legitimado para hacerlo, en casación o en primera instancia; que venga a reclamar
otro.

-Ya, ¡pero es que se ha incumplido!- y el tribunal le dice “pues será verdad que se ha
incumplido, pero a mi eso no me da ni frío ni calor, porque yo no estoy, no tengo una pauta para
juzgar, o eso para mi no es pauta para resolver ésta cuestión”.

Vean como se van ampliando las discordancias entre estas dos tipos de reglas, estos dos
tipos de códigos, esto de que no sea automáticamente lo uno y lo otro; y vuelvo a que es una
situación en que la situación inversa también se da: yo tengo una pauta, el tribunal tiene una pauta
para resolver los conflictos, y uno se desoja mirando la regla de comportamiento, y pues si aquí
nadie me mandó nada, lo que nos recordaba lo de la jurisprudencia alemana moderna, es el caso
paradigmático de los Juicios de Nüremberg, una cosa que jurídicamente pues ¿cómo es posible que
condenen a un tío por lo que no era delito? ¿el principio de legalidad? Bueno, bueno, pero el
Tribunal lo pudo hacer y lo hizo; igual que nos ha contado ahora el caso de las lagunas de la ley,
resulta que la ley no da una regla de comportamiento, no la da, una laguna; y el Tribunal podría
decir puesto que no hay una regla de comportamiento, yo esto no puedo juzgarlo, y efectivamente si
las reglas de comportamiento estuvieran conectadas automáticamente con las pautas de resolución
de conflictos, no podría resolver, pero bueno cómo voy a condenar a éste hombre si no hay por ahí
ningún artículo me dice que tiene que pagar?

En derecho penal, que también se da en derecho penal, pero en derecho civil no hay regla de
comportamiento, ¿que usted por qué no paga? “pues porque nadie me ha dicho, no hay por ahí
ninguna ley que me dice que tenga que pagar”. “Pues no le absuelvo a usted y lo condeno, porque
yo lleno ésta laguna!”, “Hombre, pues haberme avisado y me habría ahorro las costas!”. Ya, pero
tengo que resolver, y si no tengo una regla de comportamiento que me la hayan metido en mi
código de pautas de resolución, que es el Código que tengo que leer yo, aquí no viene, pero la
añado Yo, porque el artículo no se cuanto del código civil, la equidad, pues lo que ustedes quieran,
se lo inventa el Juez y enriquece y completa por su cuenta las pautas aunque no se pueda exigir a las
partes que tengan ese comportamiento porque no hay ninguna reglas que les obligue.

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El arte de hacer sentencias

En penal es mucho más difícil (que en civil), porque en el penal dejando aparte ejemplos
más bien excepcionales se es muy riguroso, en penal se dice “no se invente usted pautas de
resolución de conflictos que no vengan en el Código Primero”; y aquí en el caso Arny, pues dicen
“menores?” si, menores si, pero menoras no! Se pueden inventar cualquier cosa, el consabido
ejemplo que nos ponen los penalistas: se prohibe meter o llevar perros a este restaurante, la
penalista nos dice: si alguien aparece con un tigre, hay que dejarle entrar en el restaurante y otro
Juez escrupuloso dice: “es que usted no puede meter perros!” no, es que es perra! El juez
escrupuloso dice que no está prohibido meter perras.

Tesis absurdas, pero tal como estamos ahora manejando el episeno aquí en España, no se en
América, pues es perfectamente posible. Perro y perra, y menor y menora como decía la esposa del
antiguo presidente del gobierno que distinguía entre jóvenes y jóvenas. “Se prohibe hacer esto con
jóvenes, pero con jóvenas no.”

Dejando aparte digo el derecho penal ¿qué tiene que hacer el juez, qué hace ordinariamente
el juez? Escribe, crea él una pauta, se la inventa él. Con lo cual estamos acumulando ejemplos de
discordancias.

Me parece muy bien esto y me reconforta buena parte de sus intervenciones porque veo que
se están inclinando muy naturalmente y sin que yo les fuerce directamente a la constatación de
sentencias contra legem, pro legem y posiblemente a la aceptación de éstas sentencias, es decir que
si absuelven al que introduce el tigre al restaurante o si absuelven los caso de Arny y tantos otros,
dirán: es que esto es una injusticia, está mal hecho! Y si castigan al del tigre o condenan al del
Arny, que es lo habría que hacer, que condenarlo la verdad, parece, pues las cosas tienen que ser así
aunque a mi me parezcan así un puro disparate éstas sentencias, pero como se pueden imaginar de
éste curso, no se van a escapar las sentencias contra legem, que es una pieza muy importante de
todo el curso, y confío que con ésta lección tercera nos hayamos aproximado, hayamos dado un
paso más a donde queremos dirigirnos al final.

No se olviden que estamos en la parte de desmontaje, esta primera parte es desmontar, y a


muchos de ustedes les habrá sorprendido la lección de hoy en cuanto no se les había pasado por la
cabeza la discordancia.

Creían que la regla pasaba de los destinatarios al juez automáticamente, que el Juez estaba
para hacer cumplir las reglas de comportamiento, pues ¿si o no? ¿como excepción o como situación
normal? Pues el lunes que viene terminaré brevísimamente esto, puesto que ya queda poco, ah y
entraré en una cosa parecida, la costumbre como regla de comportamiento y como pauta para la
resolución de conflictos y aquí al final de la página no están los epígrafes.

Muy bien, pues duro con el Coke a ver qué me sacan. Lo comentaremos brevemente o
largamente según la inspiración de ustedes, terminaremos ésta lección y entraremos en la costumbre
o donde el viento nos lleve, hasta el lunes que viene.

“La costumbre como regla de comportamiento y como pauta para la resolución de


conflictos.” [esta es la lección cuarta]

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Recapitulación y continuación.

El último día me faltaba un poco para terminar la lección tercera donde estábamos
examinando la ley con las dos vertientes de la ley como regla de comportamiento y como pauta para
la resolución de conflictos, y estaba describiendo la situación histórica en algunos países y
concretamente me detuve en el Reino Unido donde había explicado cómo allí igual que en el
derecho romano no todas las normas jurídicas en cuanto reglas de comportamiento podían llegar sin
más a los tribunales, podían operar como pautas para la resolución de conflictos porque establece el
filtro, el filtro de una acción, de un brevis que tenía que obtenerse si se quería hacer valer ese
derecho ante un tribunal real o señorial.

Había explicado cómo estos brevis eran inicialmente igual que en la Roma clásica, muy
reducidos y como se iban ampliando poco a poco y mucho mucho, porque al final había hasta
sesenta y tres variedades de brevis, pero la vida mucho más rica que sesenta y tres variedades, de tal
manera que todavía seguían muchos derechos basados en normas aparentemente claras sin poder
llegar a los tribunales.

Pues bien, creo que llegaba a este punto con objeto de cubrir ese hueco, cabían como
mínimo dos posibilidades: una seguir aumentando indefinidamente y ya sin límite alguno las
variedades de brevis, y otro que fue concretamente la que se escogió, la de abrir un segundo orden
jurisdiccional que ya no iba a decidir de acuerdo con normas legales, sino de acuerdo con la
equidad, o por lo menos así se llamaban: Tribunales de Equidad, que funcionaban por equidad o
pautas verdaderamente extrañas y casi ininteligibles.

El resultado inevitable era un roce competencial entre ambos órdenes jurisdiccionales, roce
que pasó a la historia cristalizado en una controversia célebre, célebre en cuanto que se recoge en
muchos de los libros de historia, entre un afamado jurista, Coke por un lado y el Rey por otro.

Pues bien, les había sugerido que en esta semana examinaran Uds., repasaran sus libros para
ver cómo en ellos se relata este episodio e iniciar la jornada de hoy con un comentario, así que
pregunto: levanten la mano por favor quienes han buscado, se han acordado de buscar, este
interesante episodio de la historia del derecho anglosajón. Levanten la mano los que han encontrado
algún texto sobre el particular, porque no todos los que hayan buscado quizás lo hayan encontrado.

Bueno, y en fin, porque vamos a empezar ahí, levanten la mano aquellos que lo han
encontrado en la fuente más asequible para los estudiantes de ésta facultad, como es García de
Enterría. Bueno, pues vamos a, eh, nos van a contar esta historia de García de Enterría, que
luego contrastaremos con otra, como la que trae Ud. Pues vamos a ver, usted lo ha encontrado en
Enterría: “si, lo que no he encontrado es digamos el conflicto en sí”. Entonces qué es lo que ha
encontrado? Enterría cuenta la historia, la cuenta a su aire como es lógico, pero la cuenta. Pero
vamos a ver otro: lo ha encontrado Usted? “El diálogo no”, Pero con referencia exacta a ésta
episodio de 1612 o no?

A ver, por aquí, quién más ha encontrado una versión de Enterría. Usted qué es lo que ha
mirado: “pues en realidad encontré en dos páginas distintas referencias a Coke, pero donde cuenta
la historia, esa polémica, pues no lo ubiqué, pues no tiene índice onomástico, y revisé hasta donde

52 Universidad Complutense de Madrid


El arte de hacer sentencias

pude” Qué textos de Enterría ha revisado Usted? “su tratado de derecho administrativo, octava
edición” O sea igual que su compañero. “En el discurso de ingreso a la Real Academia hace
mención, en el número conmemorativo de la Rav se autocita y se remite a la Rav número 30, que es
donde viene más desarrollado.”

Bueno, pues ale, cualquiera de Ustedes empiece a contar y luego veremos cómo los demás
han encontrado este episodio relatado en otros autores. Venga, empiece Usted “tal y como cuenta la
anécdota, se enfrentaron el Rey Jacobo I y el Juez Coke con motivo de un conflicto de
jurisdicción, el Rey pretendía para si la competencia, para juzgar el caso, no dice de qué se trata, y
los argumentos que aducía el Rey era que si la ley estaba basada en la razón, y él está atribuido de
razón, pues entonces puede juzgar, lo que le responde Coke es que no es suficiente la razón natural,
sino que para juzgar sobre los bienes, la herencia y la vida de las personas, se requiere lo que
denomina la razón artificial y un juicio de derecho, que solo lo tienen quienes se han formado en la
ciencia jurídica.”

¿Y qué comenta Enterría sobre el particular? “que el Juez se convierte en señor del
Derecho, únicamente y de ésta manera.” Bueno, pues empecemos comentando esta versión de
Enterría.

¿Como ven esta contraposición de razones? “En buena medida la razón artificial puede estar
refiriéndose al conjunto de técnicas que de una forma sistemática comprende el derecho y con ellas
se podría excluir el derecho sustantivo en determinadas cuestiones, como lo que nos explicaba el
otro día, donde se da entrado con ello a los brevis, la forma de excluir el juicio de determinadas,
porque conforme a la razón natural únicamente podría irse a los fines prescindirse de las
prescripciones, y de otras técnicas que tienen por finalidad otorgar seguridad jurídica”

¿Esto es lo que piensa Enterría? “Esto es lo que pienso yo, porque el juicio de Enterría
sobre esto no lo he encontrado”. (otro alumno) “Yo creo que un poco lo que extrae es la necesidad
de objetivar el ordenamiento, y él habla un poco aquí de la escuela libre del derecho como
disolviendo como cualquier otro romanticismo, de la compleja y hermosa objetividad del derecho,
entonces cita esto como fundamento y luego también pasa también un poco a defender la
objetividad de los principios generales del derecho, como principios totalmente operativos y
objetivos y que derivan un poco de esa razón artificial”.

Bueno, eso es lo que dice Enterría, y ¿qué dice Usted? Estamos ante una cosa muy
importante, en juzgar por la razón natural o por la razón técnica, ahí es nada! Menuda diferencia!
“No, yo lo veo como algo, como un paso importantísimo en el sentido de que siempre por supuesto
es una institución mucho más racional, un juez, aunque no llegue a ser infalible ni mucho menos,
pero es una institucional más racional un juez o una persona que ha estudiado y que tiene unas
herramientas técnicas y objetivas etc... que esa razón que podría poseer un Rey en su momento, que
es derivada de no se, de Dios o de cualquier otra cosas, pero si me parece que como punto y aparte.”

O sea que a Usted le gustaría más que le juzguen jueces que no que le juzguen personas con
sentido común. “No lo se, pero si me gustaría más que me juzgara un juez que un Rey equis, porque
además tampoco ahí es seguro que haya sentido común”

(otro alumno) “Yo creo que si fuese delincuente preferiría que me juzgase un juez Con razón
artificial que no personas con sentido común, estoy pensando en el caso de la prueba por ejemplo,

Universidad Complutense de Madrid 53


Alejandro Nieto García

puede haber pruebas ilegalmente obtenidas que por razón natural harían condenar a esa persona
puesto que ponen en evidencia que cometió determinados hechos en cambio la razón artificial a la
que se refiere aquí, por su objeción, las excluiría, y quizás podría dejar en libertad a ésta persona.”

Así es que Usted adopta un papel un poco raro, el papel de delincuente, porqué no obra
como un jurista normal y corriente que todavía no es un delincuente?

(otro alumno) “Pero es que además hay una tercera opción que ni siquiera se ha considerado,
que es que te juzgue un juez con sentido común” ¿Con razón natural? “si, o con razón natural” Ya,
ya, pero eso es demasiado bonito y demasiado sencillo, el conflicto surge de esa contraposición, o
sea, independientemente que se supone que los jueces además de conocer las leyes, además de
dominar la razón técnica, tienen sentido común, dominan la razón natural, eso se supone, pero
cuando nos encontramos ante un caso concreto, ignoramos quienes son unos y quienes son otros
pero tenemos que decidirnos si el caso va a ser llevado ante uno o ante otros, porque también los de
la razón natural son técnicos en derecho, por lo menos en el caso Inglés, el Rey no se iba a poner
ahí a descubrir algo, eran sus funciones especializados de su cancillería que por supuesto eran
doctores, lo que sucede es que iban a decidir por la razón natural aunque conocieran las leyes y se
dejaran influir por las leyes de la misma manera que los jueces iban a resolver por las leyes
naturalmente pero innegablemente habrían de estar incluidos también por la razón natural, o sea que
eso es la solución perfecta, pero a nosotros nos interesa, o lo que yo les pido es que discutan y
adopten posiciones en un conflicto, o por uno o por otro, si es por los dos, estupendo.

O sea que usted se inclina o podría inclinarse por la razón técnica por motivos pragmáticos,
es decir que en la poca experiencia que tenemos en el particular parece que funciona mejor la razón
técnica.

“No obstante a veces la técnica aparece reñida con la razón”.

Se encontraría usted más cómoda al ser juzgada por la razón.

“En principio si.”

Vamos a ver otra opinión, otro comentario:

“Yo en este caso me suscribo más bien por la Teoría de Eduardo Coke porque el se aferra
al concepto del derecho del pueblo, del common law, del derecho común, porque él sostenía que ese
era en realidad el que ataba al juez más que la razón, porque él alegaba que quizás el derecho
natural que interpretara el rey pues podría convertirse en una especie de arbitrariedad, de manera
que él esta ahí tocando el punto sensible acerca de si las normas de comportamiento se convierten, o
se traducen automáticamente en pautas para la resolución de conflictos, porque si el Rey resolvía
sin más parámetro que el derecho natural, casi está creando pautas para la resolución de conflictos
sin correspondencia con una regla de conducta, mientras que si obedecía más al derecho común, es
decir a la razón artificial, pues podría conseguirse un poco más de seguridad jurídica en el sentido
de que casi todas las normas de comportamiento serían a su vez pautas de resolución de conflicto,
de ahí que Coke dijera que incluso el derecho común podría llevar a la anulación de una ley
debidamente promulgada si no obedecía a las tradiciones jurídicas que habían venido compartiendo
desde tiempos inmemoriales.”

54 Universidad Complutense de Madrid


El arte de hacer sentencias

O sea, que en lo que hasta ahora he oído, se inclinan por la postura de Enterría, que
Enterría se pone inequívocamente de parte del jurista.

“Enterría creo que el primer énfasis que hacía era casualmente que garantizaba la
independencia del juez frente al Rey, que no le permitía al Rey abocar su jurisdicción en asuntos
que competían directamente a los que conocían el derecho desde el punto de vista profesional.”

Ahí ya tenemos otro matiz que pronto veremos que va a ser importante. Hasta ahora los que
tienen referencia de este episodio a través de Enterría, pero me parece que hay otros que han
seguido otras pistas, pues ale, cualquiera de ellos empiece a contarnos qué es lo que ha leído, donde,
cualquiera.

“La referencia que he encontrado es en un libro de derecho administrativo británico de


“Wake”, bueno es un tratado de administrativo inglés y enumera los principios en que está basado
la constitución británica y el sistema inglés, el Rey es por supuesto el imperio de la ley, el common
law.”

En ese libro que creo que está en el Instituto de Estudios Políticos traducen por imperio de la
Ley? “Si, traducen rule of law”

Es una traducción como otra cualquiera, no la más fiel, pero vale. Continúe:

“ahí es donde he encontrado la referencia a Coke, decía que la ley era la regla medida y
áurea frente al torcido cordel de la discrecionalidad o arbitrariedad, entonces bueno, más que el
episodio con el Rey, he encontrado el episodio con el Doctor Borham, en 1610 que es lo que le
sirve a él para declarar que un Tribunal puede declarar nula una ley que vaya contra el derecho
común y la razón, o que haga a un hombre juez de su propia causa, en este caso el Dr. Borham se
planteaba el caso de un catedrático, doctor en medicina de la Universidad de Cambridge, que se
pone ejercer sin los requisitos, de ley, entonces le inhabilita, incluso le llevan a la cárcel entonces
bueno por lo visto parte de la multa iba para el Rey y parte para el Colegio de Médicos, y entonces
alegó que el Colegio de Médicos era juez y parte en la causa y por eso no se le pudo poner la multa.
Entonces bueno en definitivo es eso, que en 1610 un Tribunal puede declarar nula una ley del
parlamento y todo lo que eso conllevaba.”

Y estos son los que sentencian con la razón técnica, o sea los juristas, pues qué harían
entonces los de la razón natural? Esto me parece que no me encaja, o sea cuando aquí estábamos
hablando en términos abstractos en el primer nivel, en el primer grado de aproximación, estábamos
anteponiendo razón técnica lo que piensan los jueces, con sus derechos con sus leyes en la cabeza
frente a un monarca arbitrario que sentenciaba pues por alguna ocurrencia que se le pasara por la
cabeza, y ahora nos encontramos que los que sentencian con las leyes con el derecho, se cargan una
ley, que fue lo que empezó apuntando usted. A ver cómo se come esto? Cuando usted estaba
leyendo esto no pensó ¿y como serían los otros si estos es así?

Más que hayan leído otros textos que no sean el de Enterría.

“Yo encontré un texto enciclopédico general que describe las peripecias de Coke, parece ser
que en un principio fue presidente del Tribunal de acciones ordinarias, luego a partir de ahí
evolucionó sus pensamientos de la defensa los poderes reales a la defensa del common law. Parece
ser que el incidente ocurrió tras una reunión entre el Rey y unos juristas en el año 1612 en el que

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Alejandro Nieto García

Jacobo I sostuvo la facultad de atraer a su conocimiento cualquier causa de la que estuvieran


conociendo los jueces, resolviéndolas según su buen parecer. Coke se opuso a ésta afirmación y
extrajo una frase parafraseando de que el Rey no debe estar bajo ningún hombre, sino bajo Dios y la
Ley. Luego más tarde habla del incidente del caso Borham, y luego un poco más adelante nos
habla de que en 1613 por instigación de Sir Francis Bacon1 se le trasladó y fue nombrado
Presidente del Tribunal del Banco del Rey, parece ser que era un Tribunal que entendía acerca de
causas reales pero en un sentido criminal, y parece ser que siguiendo manteniendo su doctrina de
defensa del common law y restricción de las facultades reales, lo que parece que llevó a su
destitución tras un enfrentamiento con la Cancillería, afirmando que la Cancillería había producido
una injerencia en la labor de los tribunales y esto parece ser que fue la gota que colmó el vaso, hasta
que en 1620 fue llevado a la Cámara de los Comunes, siendo uno de los principales artífices, desde
la oposición, de las Peticiones de Derecho bajo el Reinado de Carlos I, entre ellas se encuadra el
habeas corpus, la prohibición de hospedar soldados en las casas, la prohibición de establecer
tributos sin la aprobación del parlamento”.

Pues ale, vamos, continuemos con la historia, ahora que tenemos otra fuente, a ver Usted,
que tenía:

“creo que es la misma fuente, porque es una cita de Oppenheimer que encontré en Internet
y luego también en un par de enciclopedias de la biblioteca de acá, parece que es muy popular la
cita.”

Eso viene en los manuales de derecho comparado y en las historias del derecho, se le dedica
bastante.

1
Bacon, Francis, barón de Verulam (Londres, 1561-id., 1626) Filósofo y canciller inglés. Hijo del
político sir Nicholas Bacon (1509-1579), lord del sello privado. Estudió derecho, ingresó en la
cámara de los comunes (1593) y llegó a ser abogado ordinario de la corona (1604), fiscal general
(1613), lord guardián del gran sello (1617), gran canciller y barón de Verulam (1618) y, en 1621,
vizconde de Saint Albans. Ese mismo año fue acusado de venalidad, depuesto de su cargo y
encarcelado y, aunque indultado pronto, quedó excluido de la vida pública, por lo que pudo
consagrar el final de su vida a la filosofía y a la ciencia. Además del Novum organon scientiarum
(1620), su obra fundamental, escribió Ensayos de moral y de política (1597), modelo de prosa
inglesa en el género, Tratado sobre el valor y el progreso de las ciencias (1605; reeditado en latín en
1623), Historia de Enrique VII (1622) y, de aparición póstuma (1627), Nueva Atlántida, utopía
social científica (que profetizaba inventos realizados siglos después) y Sylva sylvarum, única parte
aparecida de la continuación del Tratado y del Novum organon, con los que formaba una especie de
trilogía (o Instauratio magna). Para Bacon, el conocimiento ha de partir de las sensaciones y de los
hechos particulares e ir ascendiendo luego hacia lo más general. La experimentación (que hace al
hombre «intérprete de la naturaleza») debe evitar los errores a que inducen diversos «ídolos»
(idola), prejuicios o fantasmas (idola tribus -propios de la especie, o «tribu», humana-; idola specus
-propios del individuo, encerrado en su «caverna»-; idola fori -propios del «foro»: del lenguaje y
del trato sociale idola theatri -propios del discurso de todo filósofo en un sistema que hace las veces
de «teatro»-) y debe regirse racional y metódicamente (multiplicación de los experimentos y
examen de los mismos según tablas). Verificada así la relación causal entre fenómenos, la ciencia
puede hacer inducciones «totalizadoras» y «amplificadoras» (que anticipen otros casos posibles) y
convertirse en activa y conquistadora (se trata de «conocer la naturaleza, para dominarla»).

56 Universidad Complutense de Madrid


El arte de hacer sentencias

“En las historias del derecho no hemos encontrado.”

De memoria creo que en la historia del derecho de Frigidich.

“En un libro de Roscoe Pound, de las grandes sentencias del pensamiento jurídico, que no
encontré la historia concreta, pero concede mucha importancia a la aportación personal de Coke en
la interpretación de la legislación medieval para luego construir una base que según Pound, es la
base de todo el derecho anglosajón y fundamentalmente en de los Estados Unidos, lo que pasa
también es que se hacen algunas críticas porque constituyó una doctrina sobre la base de una
interpretación de unas leyes de los siglos XIII y XIV sobre lo que era la carta magna, y otra serie
de normas, entonces él hace una interpretación muy personal de eso, pero Pound dice que en
definitiva si Coke llega a una doctrina jurídica buena que sirve aunque sea sobre las bases de la
interpretación de los textos antiguos, eso no debe criticársele si lo que perseguía era una doctrina
bastante justa. También se recuerda a Coke como uno de los mayores defensores del
Parlamentarismo frente al poder de la Corona.”

Pues la verdad es que atar todos estos cabos sueltos, porque este gran defensor de este
Parlamentarismo está defendiendo de paso unos Tribunales que se cargan al Parlamentarismo, aquí
probablemente las informaciones sean todas falsas, porque para eso están los libros y no coincide
ninguna, no porque sean falsas sino porque probablemente cada versión nos cuenta una parte de la
historia en general.

Tenemos que acostumbrarnos por contarlo con la vieja anécdota del elefante con los ciegos,
más o menos en la vida así nos movemos, un elefante es observado por unos ciegos y luego cuentan
cómo es el elefante, como todos tocan partes distintas, realmente con las descripciones de los ciegos
no hay modo de reconstruir un elefante. Pues con las reconstrucciones que han contado Ustedes,
que le han contado otros autores, cada uno pone el énfasis en una cosa determinada, no hay modo
de enterarnos qué es lo que pasó ahí, aunque no lo tengo apuntado aquí, mi memoria es muy frágil,
creo que en un libro de Fridrigh creo que saqué yo bastante, publicado en ésta editorial mexicana,
Fondo de Cultura Económica, en los breviarios del fondo de cultura económica, ahí viene bastante,
posiblemente en el derecho comparado de René Gonnard, mi obligación sería proporcionarles a
Ustedes bibliografía, pero no se las puedo proporcionar, pero yo les voy a contar de otro modo la
película: es infinitamente más sencilla y que la cuento porque va muy bien con mi modo de pensar
y con la orientación de este seminario, como es lógico por eso lo traigo aquí a colación, lo que
sucedió allí fue muy pero muy sencillo y es la historia de todos los días: resulta que con el
transcurso del tiempo los tribunales reales se habían escapado del control del rey, habían caído en
manos de los burgueses, de los nobles y de los burgueses y estaban ocupados por doctores que eran
burgueses, quienes hacían su santa voluntad, entendiendo por su santa voluntad lo que ellos
encontraban en las leyes, y decían que juzgaban de una manera determinada porque así venía en las
leyes, la palabra ley aquí es propia, lo que ellos encontraban en el common law, ni qué decir tiene
que el rey estaba muy descontento con ésta situación porque el rey quiere que sus tribunales igual
que sus legisladores, que sus funcionarios hagan lo que él les diga por supuesto en los casos
importantes.

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Alejandro Nieto García

Lo jueces son imparciales neutrales y pretenden ser justos en los asuntos pequeñitos, o sea si
cogen a un kinki1 robando unos casetes probablemente le absuelvan, pero si le absuelven o le
condenan es una cosa que al ministro de justicia le tienen completamente sin cuidado. Pero hay
asuntos de mayor importancia entonces hay que empezar a pensar en la fragilidad de los jueces
porque están sometidos a presiones.

Pues entonces la situación con Jacobo I era exactamente igual, los tribunales a pesar de
llamarse reales se le habían escapado de la misma manera que los tribunales actuales se han
escapado, nunca los ha tenido nunca en sus manos el rey aunque digan que hacen justicia en
nombre del Rey o del pueblo, de no sé quién hacen justicia, que ni el pueblo ni el Rey intervienen
en ésta justicia.

Y entonces el rey quiere controlar la justicia y para eso crea este tribunal especial de la
Cancillería, el tribunal de la equidad, entendámonos, la cancillería no es un tribunal especial, la
cancillería es una oficina gubernamental a la que se atribuyen competencias para resolver
determinados asuntos. Y aquí es donde surge la tensión, porque unos quieren resolver de acuerdo
con las vagas normas del common law, y otros quieren resolver con las normas no menos vagas del
derecho natural, igual nos da pero hay una diferencia: en unos casos juzgan jueces no imparciales,
sino con mentalidad burguesa y siguiendo los interese de la burguesía y de los nobles, y por otro
lado están juzgando funcionarios con mentalidad de funcionarios subordinados al rey, y eso es lo
que se está discutiendo, no las normas que se van a aplicar, tensión que tienen singular importancia
en unos momentos en que ya se está fraguando la lucha militar entre el rey por un lado y los
burgueses y nobles por otro.

Siempre hay tensiones, pero es que entonces había unas tensiones más que fuertes y tanto se
jugaba que no solo estaba sobre la mesa quién iba a mandar, sino quién iba a vivir y al rey le
cortaron la cabeza precisamente por no haber conseguido imponer su voluntad, ganaron los otros y
no anduvieron con bromas le quitaron el poder y le cortaron la cabeza, o le cortaron el poder y le
quitaron la cabeza, a gusto de cada cual.

En mi malévolo juicio esto es lo que se jugaba y en los textos, cuando lean ustedes si les
apetece, verán que aquí estaba la madre del cordero, pero un jurista no puede contar la historia así,
un jurista tiene que empezar con la razón natural y la razón técnica, eso son modos de pensar los
juristas que somos radicalmente hipócritas, y un jurista jamás y un juez jamás reconocerá que dicta
la sentencia porque se la ha soplado el rey o porque se la ha soplado la oposición, el describirá que
dicta la sentencia de acuerdo con el articulo de no se cual ley con el artículo tal de no se cual
jurisprudencia.

¿Quieren ustedes seguir engañados?, sigan engañados, yo hago lo posible por desengañarlos
por -como contaba el otro día, levantar las faldas de la imagen- y ver lo que hay dentro. Por eso esa
historia, importante, si, pero no demasiado importante a efectos de nuestro seminario, nos valía bien
para ejemplificar lo que se cuenta y lo que se piensa, lo que se dice y lo que hay detrás de lo que se
dice, que si no hubiera sido por esa tensión entre el rey y los burgueses, no entre el rey y los jueces,
los jueces sobre todo eran los instrumentos o bien del rey o bien de los burgueses, no de los

1
Argot madrileño que describe a un pilluelo, el costarriqueñismo podría ser gamín. (nota del
recolector)

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El arte de hacer sentencias

burgueses en general sino de los cuatro o cuatrocientos burgueses que estaban socavando el poder
real para sentarse en la silla que les iba a dejar el rey, si no fuera por esto, ¿quién le mandaba al
Coke enfrentarse a nadie y poner en juego su carrera?

Esta es mi versión. Que les parece interesante o no, el hecho es que los autores modernos
prescinden del contexto real y hacen una oposición probablemente convencional y probablemente
falsa entre la razón natural y la razón técnica que no sé en qué medida pasaba por la cabeza de uno
y de otro.

Lo que se discutía era quién manda aquí: ¿el rey puede torcer las leyes, las normas del
common law o el common law puede oponerse al Rey? y esto fue lo que prevaleció y tanto se opuso
el common law al rey que como digo, terminaron decapitados.

No es fácil empalmar con lo que dije el otro día, pero todavía me quedan algunas cosas a
propósito del planteamiento general que era poner de manifiesto la doble función de la ley y la
distorsiones que hay entre una función y la otra. Recordando que normalmente y de manera
deliberada el Estado, el poder no asume el compromiso a resolver todos los conflictos que se
puedan provocar en la vida real, una larga sesión dediqué a comprobar cómo hay muchas cosas,
leyes que no pasan el filtro que lleva a los tribunales por razones procedimentales y es que el
estado, el poder como he dicho no acepta ese compromiso universal de juzgar todo, hay muchas
cosas que deja deliberadamente aparte con trucos, si vale esta expresión, procesales.

De manera consciente se dejan fuera de los tribunales muchas materias, empezando por lo
que se consideran materias no jurídicas. Los tribunales no aceptan que se les presenten cuestiones
no jurídicas, porque dice: “nosotros estamos aquí para resolver cuestiones de derecho”.

E incluso aunque haya cuestiones de derecho suele entenderse que por abajo están las
llamadas bagatelas que no deben ir a los tribunales. En los trenes antiguos cuando las ventanillas se
podían subir y bajar, las discusiones eternas cuando un viajero tiene frío y otro calor, no había modo
de ponerse de acuerdo, ¿vamos a llevar eso a los tribunales? Es una bagatela, los tribunales no
conocen de eso en la expresión romana de “de minimis non curat pretor” el juez no está para
chapuzas ni bagatelas.

Esto se quita por abajo, no tiene demasiada importancia, pero es que hay otro ámbito, otra
parcela de lo no jurídico que vaya si tiene importancia! La parte de arriba precisamente, si se dejan
de lado las bagatelas por no molestar al Juez aunque hay sentencias del Tribunal Supremo y del
Tribunal Constitucional por días de haber de un guardia civil, estuvieron pleiteando años.

Dejando esto digo lo importante es la parte de arriba, las cuestiones trascendentes y aún
trascendentales. El estado no asume necesariamente que vaya a encomendar a los tribunales la
resolución de éstos conflictos, pensemos en las cuestiones de moda: en los llamados actos políticos,
todo esto, los actos políticos en su contexto tienen que ser resueltos por los tribunales, normalmente
el poder dice: “no esto no, porque esto no es jurídico...”

Naturalmente que aquí hay conflicto, pero este conflicto no es para los tribunales, estos
serán resueltos por otros pero no los tribunales y además hay asuntos que no son asumidos por los
tribunales porque aun reconociendo que tienen sustancia jurídica se considera que es mejor que lo
resuelven los interesados por si mismos.

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Alejandro Nieto García

Y está la cuestión de las jurisdicciones corporativas, las jurisdicciones especiales que han
ido desapareciendo o quizá hayan desaparecido del todo, pero no miremos la parte del pasado en la
realidad hoy se tiende por una presión popular, o mejor todavía por una presión política dirigida,
por supuesto por los abogados, que en esta tensión se pretende que la asunción por tribunales sea lo
más amplia posible. Más todavía, que no tenga excepciones, porque dicen que el artículo 19.4 de la
constitución alemana dice que nada puede quedar fuera del control de los tribunales, y que el
artículo 24º de la constitución española puede entenderse como que nada cae fuera del control de
los tribunales.

Entonces ¿en qué quedamos? En la clase última había puesto de relieve la distorsión de
cómo muchas cosas pueden quedar fuera, y ahora se dice que todo tiene que quedar adentro..., todo,
todo, las peleas que tengo yo con mi mujer, es un conflicto, ¿por qué no lo voy a poder llevar yo a
los tribunales? Las peleas que puede tener el presidente del gobierno con el jefe de la oposición, las
peleas que puede tener el presidente del gobierno con el señor Clinton, si hay conflicto ¿porqué no
llevarlo a los tribunales?

Todos ustedes tienen noticia de que el propio ordenamiento jurídico a veces dice que estas
normas de comportamiento no pasan a convertirse en pautas de decisión judicial. Sobre esto hemos
hablado, yo al menos, hasta la saciedad, pero la discordancia no radica solo en esto, en ésta
discordancia provocada por el ordenamientos jurídico sino que el abismo se ensancha todavía más
si pensamos que los jueces históricamente, quizá todavía hoy tienen la posibilidad de aceptar o no
aceptar las leyes.

O sea hasta hace muy poco, creo que esto lo he recordado ya aquí, resulta que los jueces no
estaban obligados a considerar las leyes como pautas para la resolución de conflicto, porque en sus
manos estaba rechazar en bloque la ley, decir: “esa ley no me gusta, esa ley no la voy a aplicar”.
Fíjense si el abismo se ensancha. En los tiempos en que no existía el BOE los reyes tenían que
enviar sus leyes por correo a los tribunales uno por uno, a todos los tribunales, a los tribunales
superiores, audiencias y chancillerías en España y se reunían la Audiencia o la Chancillería, se leía
la ley “¡pues que ley más buena!” la aceptamos y la vamos a aplicar y la apuntaban en el libro de
leyes que iban a aplicar, pero si no les gustaba, decía o podría el rey o el consejo decir misa que
nosotros no pasamos. Y como esto no se puede hacer así por las buenas, había una ceremonia, se
convocaba al pueblo, y entonces el presidente de la Chancillería cogía la ley que le había mandado
el rey y con mucha pompa y ceremonia se la ponía sobre la cabeza para demostrar el respeto que
tenía a su majestad y declaraba, y se le levantaba acta, de que la Chancillería de Granada había
recibido tal ley y había acordado respetarla, para eso se la ponía en la cabeza, pero había acordado
obedecerla pero no ejecutarla...

O sea que ahí estaba la ley para que los ciudadanos la cumplieran y luego estaban los
tribunales para decir que no. En España se arrastra esta cuestión hasta el siglo XIX, complicada
todavía más por la circunstancia de que había regiones, vamos a llamar forales, donde para que una
ley de Madrid, del Estado, se aplicara en ese territorio, necesitaba el placet de los órganos
correspondientes de la región foral, o sea que necesitaba ese placet, que unas veces decían que si y
otras veces decían que no, y luego el placet de mandarle a la Chancillería, que unas veces decía que
si, y otras veces decía que no, y si esto decía la Chancillería, pues calcúlense lo que haría el Juez, o
sea que cuando miremos las leyes por las razones que conté el otro día con detalle -y que ahora voy
a contar y que ahora paso rápidamente para salir de una vez de esta dichosa lección- cuando leamos

60 Universidad Complutense de Madrid


El arte de hacer sentencias

las leyes pensemos que podrían ser quizá reglas de comportamiento, pero que podrían ser o no
pautas para la resolución de conflictos.

Y sigamos todavía ensanchando el foso que separa las reglas de comportamiento y las
pautas de resolución de conflictos, imaginemos que ahí está la ley, imaginemos que se acata pero no
se cumple, se obedece pero no se cree, la ley. Pero luego viene otra cosa, luego viene otro paso, el
paso de que se decidan a aplicar esa ley en un caso concreto, porque una cosa es que digan esa ley
se va a aplicar en nuestra Chancillería y otra cosas es que digan en el asunto civil o penal referente a
fulano y perentano aplico esta ley, que pueden decir aplico esta ley o aplico otra, dirán: “pero
hombre! si tiene Usted que aplicar ésta!” -Si pero yo entiendo que aplico la otra.-

La verdad es que muchas leyes, con la jurisprudencia en la mano se puede verificar, no son
aplicadas en casos concretos, por muchas razones, la más habitual, porque se entiende que la ley ha
caído en obsolescencia: estuvo vigente en su día, pero es una ley muy antigua, ésta no se aplica. O
porque el juez está en contra: su conciencia le impide aplicar esa ley, en ese caso, o su ideología. O
su venalidad: debidamente pagado algún juez puede olvidarse de una ley. O por una presión
política: la lista de causas que provocan que una ley aceptada no sea aplicada a un caso concreto,
son numerosísimas.

En definitiva bien sea por unas razones o por otras lo que tenemos que tener siempre
presente es que no hay una concordancia absoluta entre las dos funciones de la ley, de modo que,
moraleja final, cuando manejemos una ley, tendremos que mirar cuál es la función de esa ley que es
en la materia que estemos estudiando, nos interesa.

Y con esto comprendo que hasta ahora esto ha ido un poco desordenado, tampoco es tan
importante seguir o no un hilo riguroso, vamos a pasar a la lección cuarta, y esto es una lección de
que las clases no deben cortarse a mitad de camino y sin embargo hoy también habrá que cortar esta
lección produciendo desconcierto en ustedes y en mi.

***

¿De qué va ésta lección? Va también de un análisis no de la ley, sino de la costumbre en su


doble vertiente, quizá al examinar el programa se hayan extrañado ustedes de que dedique nada
menos que una lección completa al estudio de la costumbre. Dirán “¿pero este señor Nieto en qué
siglo vive, no se da cuenta de que la costumbre hoy pues no tiene importancia?”

La mayor parte de los autores infravaloran el papel de la costumbre y en los libros verán
ustedes, no solo en derecho administrativo, particularmente en derecho administrativo, pero en
todos, tiene la costumbre un papel muy marginal, Primero porque se cree que hoy no tiene
importancia, y menos en derecho público; vamos a ver, ¿póngame Usted algún ejemplo de una
costumbre que tenga importancia en derecho público? habrá que pensar y ver en los libros salen
algunos ejemplos traídos por los peros, y segundo porque siguiendo la regla del código civil de la
subordinación de la costumbre a la ley, se considera que efectivamente su importancia es
subordinada.

Pues bien, mi punto de vista, y eso es lo que intentaré comentar en esta lección es
radicalmente distinto. Yo creo que si bien es verdad la costumbre hoy como pauta para la resolución
de conflictos es muy reducida, en cambio la otra función o las otras funciones que cumple y que

Universidad Complutense de Madrid 61


Alejandro Nieto García

vamos a ver son capitales, son fundamentales, hasta tal punto que si no se entiende esto, es inútil
intentar comprender el funcionamiento de la vida jurídica, y aquí tengo que decir que la costumbre
cumple al igual que la ley esas dos funciones, pero que aquí cumple una tercera función, que
también la tiene la ley pero con mucha menor importancia. Una tercera función que es la
fundamental o capital, que es el valor, la función de filtrar la aplicación de las leyes.

Antes hemos visto en la otra lección cómo entre la ley como regla de comportamiento y la
ley como pauta, hay un filtro que deja fuera de los tribunales unas cuantas leyes. Por lo que se
refiere a la costumbre, la costumbre es un filtro tremendo, un filtro que está en manos de la
costumbre de los particulares, y de la costumbre de la administración. Un filtro de una malla tan
reducida tan fina que hacen que la mitad de las leyes no consigan atravesarlo.

Desde luego el Aranzadi1 y el BOE2 en su inmensa mayoría no atraviesa este filtro, con la
consecuencia de que se quedan en la estantería y en el ordenador como mero papel.

Lo vamos a ver, o por lo menos yo aspiro a contarlo, pero antes quisiera examinar unas
cuestiones previas: primera cuestión de carácter dogmático, aparentemente dogmático, que supongo
que para ustedes estará resuelta: ¿donde nace el derecho? ¿De donde emana el derecho?

Vamos a una aproximación en líneas muy generales, ¿el derecho emana del pueblo o emana
del poder, del Estado, o emana de quienes están en el poder, de quienes ocupan el Estado? esto no
es una pregunta retórica, es una pregunta directa, tiene alguno de ustedes opinión sobre ¿en dónde
nace el derecho? En el pueblo o en el poder? ¿Es el derecho voluntad de los ciudadanos o es
voluntad del poder? No admite cualquier respuesta, como es lógico, pero no me gustaría que me
digan que es voluntad del poder porque es lo que los diputados y legisladores son representantes del
pueblo, me vale cualquier respuesta menos esa.

¿Tiene alguno de ustedes opinión de donde nace el derecho? ¿Será posible que no tengan
opinión?

Sus compañeros y yo y todos, tenemos cultura suficiente para haber oído hablar de que ésta
es una discusión permanente en la vida del derecho, que hubo un momento en la historia en los
primerísimos años del siglo XIX donde se plantearon frontalmente las dos posiciones, la postura de
Savigny3 de que el derecho emana del pueblo, y la postura de Tibauth, que lo pensaba mucho, pero
vamos, cristalizó de manera magistral, y están traducidas ambas posturas, en ésta famosa discusión.

1
Aranzadi es una empresa dedicada a la recopilación y sistematización, con fines comerciales, de
leyes, jurisprudencia, doctrina, y herramientas, incluso informáticas, relacionadas con el derecho.
2
Por sus siglas: Boletín Oficial del Estado, equivalente a “La Gaceta” costarricense.
3
Savigny, Friedrich Karl von (Frankfurt del Main, 1779-Berlín, 1861) Jurista alemán. Fundador de
la escuela histórica alemana, fue profesor en las universidades de Magburgo y de Landshut y el
primer catedrático de derecho romano en la Universidad de Berlín. A partir de 1848 se dedicó
exclusivamente a realizar trabajos científicos. Entre sus obras destacan Historia del derecho romano
en la Edad Media (1815-1831) y Tratado de derecho romano (1840-1849).

62 Universidad Complutense de Madrid


El arte de hacer sentencias

Es un modo de plantear las cosas muy al estilo del siglo XIX en la que no se discutía tanto
de dónde de veras nacía el poder, como lo que unos y otros consideraban deseable. Savigny lo que
pretendía era que el poder, el Estado, no legislara, y para frenar al Estado, para desestimularle
decía: “es que usted no es quién para hacer el derecho, el derecho le tenemos que hacer nosotros.”
Pero era un desideratum, mientras que Tibauth sostenía la postura contraria “yo considero, yo
deseo que sea el Estado el que legisle y lo justifico diciendo que es el Estado quién está legitimado
para legislar”.

Y lo que es curioso es que durante muchos años, casi diríamos siempre, se ha acusado a
Savigny de cochino reaccionario por sostener esto. ¿Cómo se puede entender, cómo ven ustedes
esto? Sea, conociendo la postura de Savigny así en líneas muy sumarias, ya descrita, por qué, digo
yo, acusarían a Savigny de reaccionario? Bueno, ¿tienen noticia de eso? ¿Si, o no?

Si usted lo lee en un libro se tiene que callar la boca, si lo dice un profesor, pues es lógico
dirigirse al profesor diciendo: “pues mire usted, yo no lo entiendo, explíquemelo, ¿porqué este
señor era reaccionario?”, si es que no se entiende, y yo les pregunto: ¿cuál será la razón por la que
se acusaba y se acusa aún hoy a Savigny de cochino reaccionario y a Tibauth de progresista?
¿Cómo entienden ustedes ésta imputación? ¿Están de acuerdo o no de acuerdo con la imputación de
reaccionario o no de reaccionario de Savigny?

Caben tres respuestas, “si”, “no”, “me tiene sin cuidado”. ¿Están Ustedes por “me tiene sin
cuidado”? y si dijera yo: “grave injusticia histórica”, ¿podría pasar adelante?

(interviene un alumno:) “me imagino que los postulados de Savigny defendían un tipo de
derecho que contenía una organización social determinada y los postulados de Tibauth permitía que
a través de la legislación se organizase desde arriba la sociedad y hacer lo que se quería, no como
había sido tradicionalmente. Y ahora se reproduce en algunas esferas, los círculos más liberales
quieren más desregulación, hacen emulaciones a Savigny, el derecho no debe manar tanto de las
cámaras como debe ser resoluciones de los jueces por el contenido patrimonial que tenía y no
pretender la distribución o reorganización desde arriba de la sociedad, etc...”

Exactamente, Savigny defiende la costumbre como emanación del pueblo, y se dice, claro
pero es que la costumbre que conocemos es una costumbre que refleja una organización y una
estructura económica o social que no queremos, queremos hacer la revolución –queremos hacer una
revolución- esto es antes de la revolución, bueno inmediatamente después de la revolución francesa,
pero antes de la invasión Napoleónica de toda Alemania.

Dicen, “no pero es que mire usted señor Savigny, es que nosotros queremos cargarnos todo
esto, y el único modo de cargarse, de destrozar, de cambiar la estructura que tenemos es que haya
un poder superior que es el estado, que es el Rey que va con sus leyes a cambiar esto, porque si
dejamos al pueblo, lo mismo que lleva mil años, pues puede llevar otros dos mil, por eso usted es
un reaccionario de tomo y lomo, y en cambio Tibauth, apela al Rey para que el Rey transforme las
cosas sin respetar la costumbre, rompiendo la costumbre.”

El tiempo, ha confirmado en parte y refutado esto, porque si bien en verdad el Rey puede ser
progresista, y empleo una palabra que no se exactamente qué significa, en cuanto que puede romper
las estructuras anteriores que no gustan, también resulta que el rey, leyes, Estado, puede ser tan
conservador, tan reaccionario y tan tirano, como el peor de lo tiranos antiguos, o sea que no

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Alejandro Nieto García

aplicamos las calificaciones de buenos y malos, lo antiguo malo, el rey bueno, pues, a veces si, y a
veces exactamente lo contrario... pero en fin éste es el trasfondo de una cuestión dogmática, la de:
dónde nace el derecho.

Como ven mi afán es buscar siempre lo que hay detrás de los planteamientos aparentemente
teóricos, nada hay teórico, nada hay dogmático; detrás hay siempre algo, y detrás de esta cuestión
dogmática lo que subyace es una cuestión política: quién manda aquí, quien manda aquí en el
sentido de quién puede hacer las leyes.

Esto es lo que estamos discutiendo. Cuando se habla de costumbres y de leyes, detrás se está
pensando en poder capaz de crear el derecho. Y aquí nos encontramos con que los contendientes
están en una situación de desigualdad porque quien hace las leyes, vamos a llamarle el Estado, el
Poder, puede hacer que esas leyes digan que son ellos, que es el Estado, el que tiene el poder, y que
esa ley diga que el rival, el contendiente, no tiene ningún valor, esto es lo que sucede, la ley habla y
la costumbre no puede defenderse, porque el pueblo, el pueblo, la costumbre, es muda.

Nuestro código civil en su artículo 1.2, el Código Civil pues está hecho por el Estado, y qué
dice? Dice que “...la costumbre solo regirá en defecto de ley aplicable siempre que no sea contraria
a la moral y al orden público...”, pues naturalmente, ¿qué va a decir la ley? el poder que hace la ley
va a decir: “bueno, vuestra ley pero si la costumbre está en contra que prevalezca la costumbre”,
¡tan tonta no es la Ley! el Código Civil y todas las leyes en General son pero que muy contundentes
en este aspecto: ¡yo mando, dice la ley! y en el artículo 2: las leyes sólo se derogan por otras
posteriores.

La ley tiene voz y manda, la costumbre es muda, pero si no puede hablar la costumbre,
puede operar; y la costumbre obedece o no obedece, y el pueblo, lee la ley, si es que la lee, o la
obedece, no como los magistrados poniéndose la toga y poniéndose el papel sobre la cabeza,
sencillamente se encogen de hombros: “¿que no se pude cruzar en rojo la calle?” Pues bueno, pues
vale y se cruza como nos parece, para citar un ejemplo trivial pero muy gráfico.

Este es el poder terrible de la costumbre, que muy mansita porque jamás podrá revelarse en
otros términos porque no tiene voz, puede desobedecer a la ley, y así tenemos dos posturas que no
es posible armonizar: nuestros juristas argumentan siempre que la ley está por encima de la
costumbre porque así lo dice el Código Civil, una fuente del derecho puede mandar sobre si misma,
puede decir este artículo de ésta ley está por encima o por debajo de éste otro, pero no puede
válidamente ni mucho menos eficazmente imponerse sobre otras fuentes del derecho. Puede una ley
decir: los principios generales del derecho pues no se aplicarán aquí, oiga: “se aplicarán o no”. El
pueblo obedecerá esto, pues el pueblo lo obedecerá o no, habrá que esperar para ver.

Por lo demás éste imperialismo de la ley es tradicional, ya venía en el digesto, ya lo decían


los juristas romanos, y siempre ha habido alguna ley que lo ha declarado así.

¿Pero en qué estamos? Estamos en el conflicto en la tensión política, ya hemos visto la


solución normal, que es que la ley se autoproclama soberana, y la costumbre callando se proclama
soberana y libre de aceptar o no aceptar la ley. Claro que en este conflicto irresoluble, porque es
muy raro, rarísimo que haya una identificación tal entre el pueblo y las leyes que las leyes se hagan
eco de lo que quiere el pueblo y que el pueblo obedezca y que hasta internalice las leyes; esto es

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El arte de hacer sentencias

inimaginable, hay una tensión que puede ser mayor o menor según las épocas y también hay
fórmulas de compromiso.

Una fórmula de compromiso pues es que intenta paliar un poco la tensión es la de nuestro
Código Civil que reconoce la costumbre, le da valor, siempre y cuando la ley no diga nada, o sea
que nuestro ordenamiento positivo se reconoce la ley, que pasa a primer término, cuando la ley no
dice nada. No es que alivie esto mucho la tensión, pero como fórmula de compromiso nos vale. Una
fórmula de compromiso que, pues también hay testimonios constantes en la historia, hay muchos
textos históricos con los que no los voy a fatigar, en los que reconocen éstos casi como una regla
común que donde no hay ley, pero solo donde no hay ley, pasa la costumbre a ser aplicada. Hay
otras fórmulas de compromiso, hay textos históricos en los que se equipara la ley a la costumbre. O
si quieren, la costumbre a la ley, con lo cual se ponía a los jueces en un grave compromiso, porque
en éstos casos la ley no pretende imponerse como regla de comportamiento frente a la costumbre,
porque si hay una costumbre distinta es claro que la regla de comportamiento es la costumbre por
definición, pero al llegar esto al juez, qué hace el juez? El juez prudente se lava las manos y dice:
ahí tiene usted la costumbre, ahí tiene la ley, son distintas yo digo la Ley, que vale igual, usted dirá.
Pues efectivamente, allá el juez.

Otras fórmulas de compromiso: pues cuando la ley hace un hueco a la costumbre, ya hemos
visto el hueco más importante, el hueco de donde no hay ley, entra la costumbre; pero en ocasiones
hay una remisión expresa. Los aprovechamientos comunales se regirán por lo que digan las
costumbres del lugar y sólo si no hay costumbres del lugar fijas se aplicará, dice el reglamento de
bienes de las corporaciones locales, ésta u otra norma.

Y hay testimonios históricos curiosísimos en los cuales la ley declara cuál es su intención,
pero declara que no lo expresa, esa intención, en un pretexto normativo, porque sabe de sobra que
los súbditos son incapaces, o no van a hacer caso a la norma.

Luego si tenemos tiempo y ganas y lo busco, pues les puedo citar, a la primera me ha salido,
hay una curiosísima disposición del Edicto de Liutbrando, en que el Rey, la Ley se manifiesta en
contra del duelo como medio probatorio, pero termina aceptándolo, aunque con mucha repugnancia,
dice: “porque a la vista de las costumbre de nuestros longobardos no tenemos fuerza para prohibir
el duelo, pues vaya por adelantado el duelo”.

Y hablando de duelos, ya que me ha salido esto, el duelo en el derecho histórico es una


piedra de toque para ver hasta qué punto la ley y la costumbre salen derrotadas o vencidas. El
legislador en éste caso era un legislador para nuestra mentalidad racional, sensible, prohibe los
duelos como modo de resolución de los conflicto, pero la gente de entonces, nuestros antepasados
eran muy brutos o no, no querían resolver los conflictos con jueces, que no se fiaban de los jueces,
sino en un duelo, tenemos ley que prohibe el duelo, la de los longobardos no porque, los longobardo
buenos son, pero los visigodos por ejemplo prohiben el duelo, y los visigodos y quinientos años
después siguen resolviendo sus conflictos a garrotazos o lanzazos.

Qué pasa aquí, pues Aquileo Iglesias el catedrático de historia del derecho de Barcelona,
nos cuenta una historia aleccionadora, es el caso en el año 1019 en Cataluña que hay un litigio entre
la condesa Hermesinda, y otro noble. Claro, cómo iban a ir a un duelo la condesa Hermesinda y
el otro noble, no iban a ir al duelo pero es que el duelo, no se si lo he contado, no hay que

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Alejandro Nieto García

entenderlo como un duelo entre las partes interesadas, porque eso sería injusto, uno podría ser
viejito y el otro muy fuerte, o uno puede ser varón y el otro mujer.

Pues Hermesinda tenía un caballero que la defendía que debía ser muy bruto y muy hábil
porque Hermesinda dijo que eso lo iban a arreglar a lanzazos, “yo te mando mi caballero y luchas
con él, o te buscas otro”, y el otro noble pues no debía ser muy fuerte porque dijo “no Hermesinda
no podemos ir así, hay que cumplir la ley y la ley dice que esto hay que resolverlo ante el juez”,
Hermesinda dice que no comparece ante el juez pues no se fía de ellos que son muy granujas y el
caballero dice: “pues yo no te mando un paladín, pues conociendo el caballeros que tienes tu ahí es
inútil luchar, es invencible”.

¿Cómo se resolvería esto? Esto es en el año 1019 en Cataluña, ¿cómo se resolvería aquel
conflicto? Bueno tienen imaginación ¿Cómo pudo resolverse esto? Ella no va ante el Juez, y él no
va al campo. Pues es muy sencillo, no van a un árbitro, Hermesinda quiere hacer como hacen los
machos, pues bien, pues el asunto no se resolvió; lo que demuestra como en un momento histórico
dado cuando hay conflicto entre la ley y la costumbre, el conflicto es irresoluble, es decir, en lo que
aquí interesa, que no hay primacía de la ley sobre la costumbre, hay un empate.

Por lo que decía antes que la ley, ya puede decir lo que quiera, la costumbre ahí está, la
costumbre en ocasiones manda y en ocasiones provoca en términos ajedrecístico unas tablas, la
verdad es que también con mucha frecuencia este es un falso problema, la costumbre, la ley, porque
da la circunstancia de que con mucha frecuencia las leyes no son sino plasmación de una
costumbre. La legislación tradicional en España y fuera de ella es una colección de costumbre,
cojan ustedes nuestra legislación histórica y verán que el Rey tal ordena esto y ordena lo otro, es
que el Rey tal ha ordenado la colección de las costumbres y como las costumbres se terminan
borrando u olvidando, lo que quiere el Rey es consignarlas por escrito para que no se vayan
olvidando.

Porque hay que recordar las costumbres de los navegantes, y éstas costumbres se escriben y
terminan siendo leyes, pero en Europa, los grandes textos legislativos no han pasado por manos del
Rey ni de los nobles ni de los concilios, son obras rigurosamente privadas con nombre y apellido
del autor.

Es decir, ¿cuál es el texto alemán más importante del medioevo, que ha llegado casi hasta el
siglo dieciocho? el llamado “Espejo de Sajonia”, ¿cuál es el espejo de Sajonia? “El espejo de
Sajonia” es la obra de un doctor, que luego terminó de obispo, en que Haike Von Repkow, pues
que se molestó el hombre en ir apuntando todo lo que él veía que estaba sucediendo, y por la
autoridad del autor y al ver lo útil que era aquello, pues esto se hace también en nuestro pueblo; se
acepta como ley y ahí no hay ni un solo sello oficial.

Y en Francia ¿cuál es el texto legal más importante de todo el medievo? ¿alguna ley de
Felipe “el atrevido” o Felipe “el hermoso”? de ninguna manera, son “Las Costumbres de
Beaumanoir” otro señor que se dedica a ir apuntando las costumbres de su pueblo, y me parece
que lo citaba antes, en Inglaterra, la costumbre de Brachton1, pues es lo mismo, otro señor que

1
Bracton (también Bratton o Bretton ), Henry, vivió en el sigloXIII y murió en 1268. Eclesiástico y
Juez Inglés, escritor de derecho inglés y canciller de la Catedral de Exeter desde 1264; Juez
itinerante entre Nottinghamshire y Derbyshire, 1245, Northumberland, Westmoreland, Cumberland,

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El arte de hacer sentencias

entonces, los juristas, aparte de especular y de hacer cosas raras, tenían el sentido común de apuntar
las leyes, las costumbres que veían, y que se convertían en Ley, lo cual nos sirve para –con
perspectiva histórica- darnos cuenta de los relativo que es el concepto de ley y estamos viendo ya
una muestra, y todavía no hemos entrado en la sustancia de la lección.

Como el pueblo hace lo que le da la gana, en el sentido de que el pueblo dice: “pues sigo el
Espejo de Sajonia, o no le sigue”, “sigo mis costumbres o sigo las costumbres del vecino y el Rey
que diga lo que le da la gana, en Europa nos regulamos por éstos textos”. En España he hablado del
“Consulado del mar”1

Discusión y Recapitulación.

¿Cuestión: es lícito que la administración retome la aplicación de una norma que había caído
en desuso?

“es frecuente el desuso de normas, como en principio no es una circunstancia que permita la
derogación de las normas porque en virtud del artículo 22 del código civil las leyes solo se derogan
por otras posteriores, entonces en principio una norma que no ha sido derogada por otra, en
principio sigue válida pero no es eficaz, entonces puesto que forma parte del ordenamiento jurídico
si posteriormente se pidiera o se aplicara esa norma pues al no haber perdido vigor por no haber
sido derogada, pues en principio no habría ningún problema, entiendo yo porque al tenor del
carácter de la retroacción, que la retroacción es una desaparición de la norma.

La interpretación digamos usual del artículo 22 creo que es del Código Civil. Bien alguno ha
pensado algo distinto sobre el particular o esté en desacuerdo con lo que acabamos de oír?

y Lancashire, 1246, y los condados orientales entre 1260 y 1267; Canónigo de Exeter y de Bosham,
y probablemente Magistrado Jefe; escribió entre1235 y 1259 el recuento de las leyes y costumbres
de los ingleses “De Legibus et consuetudinibus Anglie”, Las leyes y costumbres de Inglaterra, el
más temprano intento de tratar de una manera sistemática y práctica el derecho en toda su
extensión. Primera obra de su clase aunque probablemente no fue escrita por él.
1
Recopilación de jurisprudencia marítima Catalana medieval promulgada por el Consulado del
Mar. El consulado del mar era un organismo que agrupaba a las gentes del mar y los comerciantes
que empleaban el tráfico marítimo para sus negocios. Al mismo tiempo desempeñaba las funciones
de Tribunal para juzgar los problemas surgidos en esas actividades. El primer Consulado del Mar
fue instituido formalmente por Pedro III de Aragón en el puerto de Valencia, en 1283, siguiéndole
en los años siguientes los de Mallorca y Barcelona. Esa especia de cámaras de comercio, originarias
de Italia, funcionó realmente en todo el Mediterráneo cristiano y algunas de sus funciones
perduraron hasta el siglo XIX. Los usos y costumbres de los Consulados del Mar fueron recogidos
en el Llibre del Consolat del Mar, compuesto probablemente en Barcelon en el siglo XIV, una obra
fundamental para el conocimiento del derecho marítimo en los siglos medievales.

Universidad Complutense de Madrid 67


Alejandro Nieto García

“yo la verdad es que viendo un poco los ejemplos de Suetudo que pone hombre en principio
y moviéndonos en plano teórico creo que no habría ningún problema porque la administración en
cualquier momento puede volver a aplicar las normas que han caído en desuso por costumbre, lo
que no se es hasta qué punto sería casi conveniente, con respecto a cosas que han quedado
obsoletas, como la necesidad de adquisición de papel o cosas por el estilo.”

Hombre tan obsoletas como que empiecen los cursos de doctorado en setiembre o en octubre
que es cuando debieran empezar y no en enero, y no estoy hablando de cosas raras del siglo pasado,
que normas decaídas o en desuso de absoluta actualidad hay tantas como usted quiera, por supuesto
que en los libros se habla de la legislación sunturaria del siglo XVII que nadie se ha preocupado de
derogar, bueno bien, pero no hay necesidad de buscar ejemplos muy extraños, son cotidianos los
casos de normas que no se aplican.

Vamos a ver, normalmente las clases empiezan con un cuarto de hora de retraso, la llamada
cortesía académica o algo parecido, y ustedes están asistiendo puntualmente a sus clases
entendiendo por puntualidad la llegada con un cuarto de hora de atraso menos ésta que empieza de
veras puntual, pero un día se encuentran con que el profesor llega de veras puntual y esa norma de
la puntualidad cronométrica que estaba en absoluto desuso pues el profesor un día la recupera,
¿puede hacerlo?

“seguramente su propia inercia le volverá a recogerla”

Ya, ya, pero si por culpa de eso no asisten a clase y eso arrastra que no sean aprobados?
Porque unos exigen la presentación de trabajos que valoran, y otros asistencia, y no en el caso de
ustedes, en el caso de alumnos, el día del examen, van tranquilamente con catorce minutos de
cortesía y se encuentran la puerta cerradas y no son examinados. ¿Hum?

“Yo creo que eso no es una costumbre sino un vicio, pues no se puede invocar en ningún
sentido, es decir el profesor tendría el derecho de exigir todas las clases puntualidad absoluta, pero
si no lo exige allá él, pero el también puede exigirlo.”

Bien, o sea que puede hacerlo, insiste usted también, puede hacerlo aunque se queden afuera
del examen. Para eso estamos aquí claro, para que cada uno exponga, bueno a su juicio si, el
argumento que ha dado usted es que eso es vicio.

“pues si, no es una costumbre aceptada como tal, en forma que obligue, es decir si empiezan
las clases un poco después, pero eso no se ajusta como derecho como viciosamente se ha
pretendido”

Pues tiene hasta nombre: “cortesía académica”.

“pues un nombre de gomilla”

Usted iba a decir algo.

“Yo entiendo que si, que tanto los tribunales de justicia como los poderes jurídicos pueden
recuperar las costumbre consolidada, y en un caso que se da todos los días: el mal aparcar en batería
en todo Madrid. La norma dice que se debe aparcar siempre en paradero salvo que te digan lo
contrario, imagínense que mañana llegan las grúas y se llevan solamente entre coches y se puede

68 Universidad Complutense de Madrid


El arte de hacer sentencias

demostrar que esa actitud ha sido admitida administrativamente, no solamente. Los tribunales van a
decir que no es excusa la costumbre o que haya tantos ejemplos.”

O sea que usted opina lo contrario de quienes le han precedido en el uso de la palabra, o sea
que usted entiende que no se puede recuperar sin más una norma que estaba en desuso. Bueno, más,
a quién se le ocurren más cosas, ya vemos perfilada una postura de manera contundente y la postura
contraria de manera no tan contundente pero clara.

“[SAVA] profesor y en el caso en que se convierte una costumbre no aplicar


una ley, yo creo que efectivamente una costumbre no genera ningún derecho
subjetivo al administrado salvo la eventualidad en que haya un ejercicio abusivo de
la administración a la hora de retomar otra vez la ley, en el caso suyo por ejemplo,
que usted decidiera no dar cinco minutos de cortesía académica, sino cincuenta
segundos, pero si usted no lo avisa digamos con suficiente antelación, si lo toma de
una manera sorpresiva pues efectivamente hay una lesión a la buena fe
administrativa por decirlo así, con esto en un ejemplo un poco más grande, pues
efectivamente la administración puede decidir aplicar una ley y dependiendo de la
manera, el modo con que la aplique pues puede estar generando daños, y en ese caso
pues creo que habrá algún mecanismo de imputar esa responsabilidad a la
administración, porque la administración debe cumplir los fines públicos del modo
que menos se alteren o se lesionen los intereses de los particulares, de manera que
hay ahí una posibilidad de valorar la forma en que se está comportando en general la
administración.”

Bueno, por lo menos con éstas dos últimas intervenciones parece que la digamos opinión
dominante no es tan unánime.

Efectivamente la práctica y la doctrina aquí en España al menos afirma sin vacilaciones que
la norma que ha caído en desuso puede ser recuperada en cualquier momento, es decir, que es lícita
la exigencia inesperada del cumplimiento de una norma que estaba olvidada que estaba en desuso.
Las razones que se dan normalmente son la que hemos oído al principio, es decir la letra del artículo
22 en el que se dice que las normas sólo se derogan por otras posteriores, un argumento que puede
ser contra argumentado, o sea, puestos a interpretar literalmente una norma tenemos que entender
que el artículo 22 sólo pone límites a la figura de la derogación, pero cuando aparece una costumbre
en contrario o en desuso, no es una derogación, no un desuso, de tal modo que al que invoca
literalmente al código civil se dice: oiga literalmente yo no estoy hablando de derogaciones, estoy
hablando de desuso que no es lo mismo; “bueno ya, que es lo mismo”, ¡pues no! no es lo mismo.

O sea que ese argumento corriente vale pero tampoco es para aceptar con los ojos cerrados.
Lo que sucede sin embargo es que hay una jurisprudencia, en lo que a mi se me alcanza, unánime,
conforme a la cual, tanto del Tribunal Supremo, como del Tribunal Constitucional, y como del
último juez de primer instancia, conforme a la cual, no cabe invocar precedentes ilícitos, es decir,
cuando una norma no se está aplicando en mil casos, y llega el caso mil uno, el recurrente invoca
que no se le aplique a él tampoco porque ha habido mil casos anteriores a él, y el tribunal, los
tribunales dicen, efectivamente así es, pero éste tribunal no admite la invocación de precedentes
ilícitos, o sea, si lo que Usted me dice fuera lícito, entonces yo me lo pensaría, pero como el desuso

Universidad Complutense de Madrid 69


Alejandro Nieto García

no es lícito, no cabe su invocación aquí, y sin embargo esto es más que discutible puesto que frente
a la letra del código civil, que se puede retorcer, y frente a esa afirmación dogmática de la no
invocación de precedentes ilícitos, se puede contra argumentar que de esta manera, se ha apuntado
en la última intervención, pueden violarse principios muy importantes, principios constitucionales,
por ejemplo el principio de la igualdad: oiga ¿que por una interpretación literal del código civil me
quebrante usted el principio de la igualdad, o el principio de la seguridad jurídica, otro principio
constitucional? “que es que yo estoy aparcando así desde que me dieron el carné hace veinticuatro
años, y de repente me encuentro que mi coche ha volado o al menos ha desaparecido arrastrado por
la grúa”, pero yo ya no se qué es lo que me espera en ésta vida, y en fin el principio que ahora tan
de moda está de la “confianza legítima”. Si, lo llevo haciendo durante 23 años yo tengo derecho a
que la confianza que yo he dado a la respuesta de la administración, sea garantizada.

La pregunta que yo les hacía, para mí, cada uno tiene aquí su opinión, tiene la doble
respuesta de ¿qué es lo que sucede en España? Lo que hemos dicho al principio, ¿pero esto es
correcto? Para mi gusto no, y hay fórmulas que pueden atemperar esto, fórmulas que aquí nos lo
dirá el experto, no se si se utilizan en España, me refiero al tráfico, pero en el extranjero
normalmente cuando se cambia una costumbre de esas –siempre se está aparcando y de repente se
va a dejar de aparcar- no multa, sino que dejan un papelito en el parabrisas que dice “oiga que está
usted incumpliendo, le aviso, que vamos a aplicar la norma”, porque también la administración a
veces reconsidera la utilidad de terminar con un desuso: “bueno esto era un relajo con el otro
ayuntamiento, pero ahora no”. ¿En tráfico avisan ahora cortésmente o arrean el leñazo sin más?

No estamos seguros de nada, porque como bien sabemos, vivimos en un incumplimiento


pertinaz de las normas, que puede que esté mal, aunque parece muy bien que las normas se
infrinjan, pero me parece peor que mal que de pronto las recuperen y precisamente conmigo, el día
que yo me voy a examinar, ese día precisamente me cierran la puerta a la hora en punto: “usted
sabía que están convocados a las cuatro y media”, -pues no, no lo sabía porque en ésta facultad
siempre se ha empezado a menos cuarto- ¡Usted me estaba acechando!; Y un profesor que quiera
suspender o que no quiera corregir exámenes no tiene más que empezar a la hora en punto.

“hay una costumbre análoga en los tribunales, pero si un día se les ocurre empezar a la hora
en punto, el pobre abogado no puede hacer nada.”

Pues si, hay mucho, Yo he explicado alegaciones que se puede hacer, pero bueno, eso sería
como hablar contra una pared, eso suponiendo que el Juez me dejara abrir la boca, probablemente
no me dejara ni siquiera abrir la boca. ¿Que esto se hace así? por supuesto, pero a mi juicio es una
de las muchas cosas que son jurídicamente como mínimo discutibles, y un juez que haga eso, o un
profesor o un guardia municipal tiene como mínimo mala fe. Pero es así, y mientras lo aguantemos,
pues ¿qué vamos a hacer?, y con esto si me permiten vamos a reanudar el hilo de lo que estaba
contando el otro día, y me había parado precisamente en el incumplimiento, en la tolerancia.

Incumplimiento pues es en sus términos más comunes, el no cumplir, el no ejecutar una


norma, mientras que la tolerancia implica el aceptar el cerrar los ojos al incumplimiento de los
demás. La tolerancia por tanto corresponde a la administración o a los jueces, es decir aquellos que
pueden exigir. La tolerancia implica un doble incumplimiento curiosamente, el incumplimiento del
tolerado y del tolerante que está incumpliendo su deber.

70 Universidad Complutense de Madrid


El arte de hacer sentencias

Así nos acercamos o metemos el dedo en una cuestión muy problemática, muy dolorosa de
nuestro derecho: la eficacia de la norma, porque cuando yo cuento lo que estoy diciendo ahora, o
cuando lo cuentan otros se me dé sobre la objeción que se me va a hacer y que es la siguiente:
“señor mío, no nos cuente usted lo que sucede, que eso es hechos, estamos hablando de derechos,
estamos hablando del deber ser”, la norma dice que aparcar en batería es ilegal, y que quienes
aparquen en batería deben ser sancionados o en su caso se les debe arrastrar el vehículo. Esto es
derecho, esto es el deber ser, se impone una obligación y se describen las consecuencias del
incumplimiento. Otra cosa es los hechos, otra cosa es la realidad, otra cosa es el ser, eso se nos dice,
es sociología, para los sociólogos, para quienes es fundamental saber cuantos coches mal aparcados
se retiran, si el 1% o el 1 por 1000 o si se retiran el lunes o el jueves, pero para un Jurista que igual
nos da, ¡allá la realidad!

Supongo que más de uno de ustedes tendrá esas ideas, pero estas no son las mías. Yo no
pienso así, yo pienso que esa distinción entre el deber ser y el ser, en este contexto no es ni mucho
menos correcta. El sujetarnos estrictamente al deber ser tiene lugar y está justificado en un análisis
de las normas, en la teoría de las normas, o sea, el analista, el jurista, el científico que dice yo me
voy a limitar a examinar las normas, efectivamente.

Si yo digo que me voy a limitar exclusivamente a examinar las normas, excluyo de


antemano el análisis de las consecuencias de las normas. Cada analista acota libremente el terreno
de su observación, el objeto de su observación. Hay analistas que pretenden analizar literario o
estilísticamente las normas, pero un académico o un gramático dice voy a examinar la ley de
régimen jurídico de las administraciones públicas desde mi perspectiva a ver si hay concordancia
entre sujeto verbo y predicado, a ver si hay superposiciones de textos, un análisis gramatical, no
digo lingüístico. Pues bien, a ese señor no se le puede decir: “pero oiga esa ley es inválida, esa ley
está mal hecha, esa ley no se cumple diría, muy bien pero eso no tiene nada que ver conmigo”, esto
es lícito.

Pero quienes afirman lo que yo les acabo de recordar hace un momento que el jurista no
debe salir de las normas porque las normas es lo único jurídico y por ende no puede entrar en la
eficacia real de las normas porque eso es sociológico, un fenómeno sociológico; esto es lo que yo
no admito ya que los juristas, salvo que adopten deliberadamente una postura exclusiva de análisis
normativo, se tienen que preocupar no solo de las normas sino de las eficacia de las normas y de la
validez interna y externa de las normas.

Con un ejemplo que puede quizá confundir las cosas, cuando se ponen ejemplos: un maestro
armero puede y debe limitarse al examen de una escopeta de caza: cuándo se ha hecho, si está bien
hecha, si los cañones son paralelos o no son paralelos, muy bien para un maestro armero; pero los
juristas somos cazadores y el cazador no puede limitarse a examinar la escopeta, tiene que ver si
con esa escopeta se matan conejos o no se matan conejos, y los más asombroso de esa actitud a la
que estoy aludiendo y con la que no estoy de acuerdo es que es una actitud que defienden los
abogados.

Que un profesor exquisito de filosofía del derecho diga que no le importa la realidad porque
él es filósofo del derecho lo acepto, lo que he dicho antes cuando hemos puesto las reglas del juego
y hemos intentado precisar el objeto de nuestro análisis, vale; que yo soy un lingüista... estupendo,
pero los juristas, los abogados, los abogados que son profesores de universidad que me digan, “y en
los libros está, en esto no entro, eso es sociología”, eso es lo que no me cabe en la cabeza y me

Universidad Complutense de Madrid 71


Alejandro Nieto García

sorprende que lo diga un profesor, que está llevando pleitos. ¡Ah! ¿entonces a ti no te interesa esa
sentencia, no te interesa saber si ese artículo de la ley de procedimiento administrativo es aplicable
o no es aplicable, es eficaz o no?

El jurista y en todo caso el jurista tal y como yo lo entiendo y más todavía el abogado debe
estar absolutamente preocupado por la eficacia de las normas, y esa pureza, eso de no mancharse las
manos con la realidad, para mi es inadmisible.

Lo hizo Kelsen, o dicen que lo hizo Kelsen, muy bien, lo hizo Kelsen, que era para llamarle
filósofo del derecho, pero Kelsen en la primera página de su obra: “yo me voy a preocupar solo por
eso, eso no significa que ignore la importancia de todo lo demás, lo único que mi libro –por citar su
obra más característica- se limita a esta parte, la teoría pura del derecho”. ¡Hala! otros juristas que
analicen lo que les interesa, de la misma manera que hay otros profesores que se colocan en el
extremo opuesto: los realistas, la escuela del realismo americano o la escuela del realismo
escandinavo, éstos dicen: “a mi la validez de las normas y las normas me tienen absolutamente sin
cuidado, yo lo que quiero es la eficacia”. Si se aplican o no se aplican. También estos andan cojos
del otro pie, parece.

Pero el jurista, compartan ustedes mi opinión o no, no puede dejar a un lado ni la validez de
las normas, ni la eficacia de las mismas y por esto esta insistencia mía de la eficacia, todo lo que
expliqué el otro día: mi teoría del filtro de las normas, ésta actitud de los destinatarios de las
normas, que filtran la norma papel a la norma realidad. Desde este punto de vista, el jurista tiene
que atender a los dos paños: el de la validez y el de la eficacia y la verdad es que los juristas
modernos han abandonado ya esa pureza escrupulosa y va ya sumida la eficacia de las normas sin
que les de la menor vergüenza y sin que tengan temor de ser acusados de sociólogos o de ideólogos,
e incluso, esto lo han teorizado.

Por aludir a un ejemplo, y no quiero detenerme en ello porque me alejaría de la cuestión, y


porque a pocas preguntas que ustedes me hicieran descubrirían que no he leído a quien voy a citar
ahora, que me he ido a uno que le ha leído. Hay un lógico un jurista lógico polaco a quien todo el
mundo cita, y a quien se le puede además leer porque éste no escribía en polaco, sino que tenía el
buen gusto de escribir en inglés, para no cortarse el auditorio, que se llama Wroblewski1 que el que
sepa polaco me diga como se lee esto. Este es el que ha teorizado, el que ha tendido un puente entre
estas dos posturas extremas. Al examinar la validez diciendo: a los juristas les importa la validez,
esto es claro, pero hay una validez sistémica que es la validez formal, luego hay una validez fáctica
que es la eficacia, y tercero hay una validez axiológica que es la aceptabilidad. De tal manera que
para poder decir que una norma es válida tiene que tener la triple validez, en su consecuencia la
formal normativa, la de la eficacia, y la de la aceptabilidad o axiológica; y sobre la aceptabilidad
pues harto hablaré, quizá más que de la eficacia, a lo largo del curso.

Bueno, esta es mi postura respecto de la importancia de lo fáctico. Ustedes han oído hablar
seguro del valor normativo de lo fáctico, aquí tenemos un caso clarísimo, Lo fáctico incide en lo

1
Ver Jerzi Wroblewski, legal syllogism and racionality of judicial decision, en “Rechtstheorie”, nº
5, 1974, pp: 33-46; y Constitución y Teoría General de la Interpretación Jurídica (traducción de
Arantxa Azurza, revisión y nota introductoria de Juan Igartúa Salaverría), Madrid, Civitas 1985,
reimpresión 1988, 116 páginas [ISBN 84-7398-372-6]

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El arte de hacer sentencias

normativo y aquí, repito por sexta vez y lo que repetiré: la importancia del filtro que hacen los
destinatarios de las normas, y vayamos entonces al incumplimiento y a la tolerancia.

El incumplimiento puede ser de los particulares o puede ser un incumplimiento de la


administración. Los particulares, los destinatarios directos de las normas primarias incumplen en
ocasiones con conciencia de la transgresión. Aquí no se puede hablar de una costumbre porque no
pretende que tenga el más mínimo valor jurídico la transgresión. Los que conducen a 140 k/h por la
carretera, los que roban o cometen muchos delitos lo hacen con la esperanza de ser sorprendidos,
pero no tienen ni la más mínima intención, ni conciencia de que eso sea legal; pero en ocasiones el
incumplimiento es con conciencia de transgresión pero con dudas sobre la exigibilidad jurídica de
la norma, o sea: se sabe que se está transgrediendo una norma, pero a diferencia del caso y de los
ejemplos anteriores, aquí se tiene dudas sobre que ésta norma pueda ser jurídicamente exigida.

No hay necesidad de buscar más ejemplos, el de los aparcamientos ilegales por la noche por
ejemplo, la noche madrileña del sábado, quien aparca mal sabe de sobra que está aparcando mal
porque ve ahí el letrero, pero tiene dudas sobre la exigibilidad porque desde que sacó el carné y sale
por las noches del sábado, está aparcando mal.

Este es el incumplimiento que puede tener valor jurídico desde el momento en que esa
opinión trasciende, es la opinión de toda la comunidad jurídica; y ¿qué pasa aquí? ya he hablado
sobre esto pero ahora pongo de relieve algún otro punto; por ejemplo el sano ejemplo, la sana
intención provocadora de los transgresores, la verdad es que muchos transgresores transgreden con
la única intención de provocar al poder para que se pronuncie sobre el particular, para que derogue
la norma que están transgrediendo o para que reconozca la decadencia o desuso de la misma.

Muchos insumisos se confiesan insumisos precisamente para ver que pasa. Todos estos
cientos o miles de personas que se están confesando autores de un delito de homicidio o de
cooperación de homicidio, este Sampero, que estamos provocando, el caso de los “okupas”1 que
no tienen techo y van allí, no es lo normal. Los okupas con gran frecuencia están provocando a los
jueces para conseguir lo que ya han conseguido, que haya jueces que ha pesar del código penal
hayan declarado,¡ -hay sentencias como bien saben- que la ocupación no es delito, ¿pero por Dios
cómo no va a ser delito? “el artículo tal del Código Civil pues ahí dice”, “-pues no, no es delito-“,
porque –esto es verdaderamente pintoresco desde el punto de vista jurídico, porque por lo menos
eso he leído yo en los periódicos que dice la sentencia- el valor de la supervivencia física vale más
que el valor de la propiedad y vale desde luego más que un código penal.

Hay que tener en cuenta éste efecto provocador por un lado, y por otro lado nos encontramos
con la peculiaridad de todas las proposiciones y en este caso de todas las normas que miren al
futuro. Cualquiera que sea la condición del deber ser, y cualquiera que sea la inmutabilidad de las
normas, las normas se hacen para el futuro, nadie, absolutamente nadie puede predecir lo que va a
pasar en el futuro, por una razón: porque el que hoy pase una cosa no garantiza que esto mismo
vaya a suceder mañana. El hecho de que se padezca una sequía de nueve meses no impide que a los
nueve meses y un día vaya a llover.

1
De este modo se autodenominan en España quienes ocupan bienes inmuebles desocupados. En
Costa Rica se les llama “precaristas”.

Universidad Complutense de Madrid 73


Alejandro Nieto García

Un filósofo de la categoría de Russell1 ponía en este contexto el ejemplo del pollo, llamado “El
pollo de Russell”, es utópico filosófico, el pollo es un animal que tiene una fe absoluta en el
hombre, y al que quiere mucho, porque ve que todos los días va un hombre y le llena el pesebre, y
así se lo está llevando seis meses y se cree que así va a ser toda la vida y a los seis meses y un día,
llega ese hombre con un cuchillo y le rebana el pescuezo.

Oiga, “que seis meses!” dirá el pollo en sus últimos estertores, “seis meses dándome de
comer, me han producido confianza legítima, ¿y mi seguridad?, pero bueno si yo estaba aquí tan
tranquilo, si llego a saber que usted me va retorcer el pescuezo, pues hubiera tenido estrés y no
hubiera engordado lo suficiente.”

Eso, no sabemos lo que pase mañana, ojo porque ésta constatación vale en contra de
aquellos, que como yo hace un momento decía que hay confianza legítima; podemos aspirar a que
las cosas continúen, usted podrá aspirar, pero no puede tener confianza en nada, primero porque lo
ve todos los días o lo ve cuando le quitan el coche, y por las reflexiones del pollo de Russell y a la
inversa. El hecho de que una norma se esté cumpliendo puntualísimamente no excluye que un día
deje de ser cumplida.

Moraleja, olvidémonos de la seguridad jurídica, olvidémonos de la predicción sobre el


cumplimiento de las normas, las cosas irán por donde la administración, los jueces y los particulares
quieran ir, y una vez más, esto nos vale para acostumbrarnos para vivir en la incertidumbre, en la
inseguridad y una lección hay dedicada a la incertidumbre y a la inseguridad.

A la inseguridad de que los jueces dicen eso: el día que llegan puntuales no dejan entrar a
los abogados que llegan con medio minuto de retraso pero, quien sabe si un día un Juez no se
apiadará, o si un día un juez abrirá la puerta media hora después.

1
Russell, Bertrand (Trelleck, 1872-Penrhyndeudraeth, 1970) Filósofo, matemático y sociólogo
británico. Estudió matemáticas y filosofía en Cambridge (1890-1895), donde enseñó hasta 1916.
Por actividades pacifistas fue encarcelado y separado de la universidad. Con su segunda mujer,
Dora, creó en 1927 una escuela experimental, la Beacon Hill School, donde aplicó sus ideas
pedagógicas hasta su divorcio de Dora (1935). En 1938 marchó a EE UU, donde fue criticado por
sus ideas radicales, aunque fue defendido por Einstein, Dewey y otros. De regreso en Cambridge
(1944), fue readmitido en el Trinity College. Se opuso a la bomba nuclear y, con Sartre, fundó el
Tribunal Russell (1967). Como pensador, y tras una primera época idealista y leibniziana, se inclinó
por el análisis lógico, del que es una de las máximas figuras. De sus muchas obras filosófico-
epistemológicas, cabe destacar Los principios de la matemática (1903), Principia mathematica
(1910-1913, en colaboración con N. Whitehead), Los problemas de la filosofía (1912), Análisis del
espíritu (1921), Análisis de la materia (1927), Significado y verdad (1940) y El conocimiento
humano, su alcance y sus limitaciones (1948). Preocupado también por los problemas éticos y
políticos, en 1920 visitó la URSS, cuyo militarismo, totalitarismo burocrático y oscurantismo
intelectual desenmascaró (Teoría y práctica del bolchevismo, 1920), al igual que hizo con el
imperialismo estadounidense. Obras suyas de carácter ético son, entre otras, Cómo ser libre y feliz
(1924) y Matrimonio y moral (1929). Humanista laico, fue crítico con la religión (Religión y
ciencia, 1935; Por qué no soy cristiano, 1957). Escribió textos autobiográficos (La evolución de mi
pensamiento filosófico, 1959; Autobiografía, 1967-1969). Recibió el premio Nobel de literatura en
1950.

74 Universidad Complutense de Madrid


El arte de hacer sentencias

Aquí los instrumentos jurídicos no nos sirven, y dirán ustedes, y ¿porqué nos cuenta usted
todas éstas cosas? ¿Qué recambios nos ofrece, recuerden el programa, recuerden que en el
programa tenemos cuatro lecciones que yo decía de desmontar lo existente y otras cuatro lecciones
para volver a montar en un sentido distinto?

Ahora estamos desmontando y lo que les quería poner de relieve, no se si con fortuna o sin
ella, es que las razones en esto del incumplimiento y de la intolerancia en favor de, o en contra, las
razones jurídicas no me valen, a mi no me convencen, no me convencen las contrarias a mi y se de
sobra que las razones mías tampoco les habrán convencido a todos ustedes, quizá algunos si, pero
desde luego a todos no, esto quiere decir que algún día nos tendremos que salir de aquí para
plantear las cosas de otra manera.

Por otro lado, la administración incumple, como cualquier particular cuando es destinatario
de las normas: los pagos de la seguridad social, la puntualidad de los pagos a sus acreedores, el
retraso en el cumplimiento del procedimiento administrativo, las normas de seguridad de higiene
del trabajo.

El primer incumplidor es la administración. Pero lo curioso es que la administración


incumple las mismas normas que ella misma ha dictado, esto es lo grave. Pero, actúa con la misma
mentalidad que los particulares: sabe que no le será exigido el cumplimiento, que no le cortan los
servicios aunque no pague, que no le van a embargar -suponiendo que pudiera- la seguridad social,
probablemente el INS no esté pagando puntualmente las cuotas de la seguridad social de sus
propios empleados.

A veces incluso no se contenta con dejar caer normas en desuso, sino que a veces intenta
crear una costumbre contra legem, es decir, dar visos de validez a lo que está haciendo; esto por un
lado. Por otro lado está la intolerancia, no, la tolerancia, que antes dije que era un doble
incumplimiento. ¿Que la administración no paga la seguridad social? es grave, pero que la
administración consienta que otros no paguen a la seguridad social –la propia seguridad social que
consienta que otros no paguen- más grave todavía.

¿Qué pasa? Pues pasa que en ocasiones, muchas, la administración no tiene fuerzas para
imponer el cumplimiento de las normas. Muchos funcionarios tenemos, pero habría que tener
muchos más dedicados a exigir el cumplimiento de las normas, o exigirles que trabajaran, puesto
que confío no se les pase por la cabeza a ninguno de ustedes, o si no tiene fuerza, no tiene medios
personales materiales, ¿qué ha pasado con esto de las gasolineras que el único que no lo sabía era
la comunidad autónoma que no sabía que la gasolina no iba bien medida?

Unos piensan que no tenía fuerza, había los inspectores, y uno de ellos, pues ya sabemos
cómo vivían los inspectores a muy lejos no llegan, de plantilla, y luego unos contratados que a
saber. O por malicia administrativa, no por falta de medios, sino por malicia administrativa, por
malicia discriminatoria, que también sucede en ocasiones que la administración no se identifica con
las normas, ni con las leyes ni con las normas que ella misma ha dictado, ¿por qué? pues porque la
administración es un ente de razón, es un modo de hablar, no hay administración, hay funcionarios
y el funcionario se identifica con las normas o no, y si no se identifica con las normas, salvo que el
jefe le acuche mucho, no exige su cumplimiento, es decir, esto le da. Tenemos pues incumplimiento
de particulares y de administración, tenemos pues tolerancia como variante de incumplimiento

Universidad Complutense de Madrid 75


Alejandro Nieto García

realizada por la administración, y tenemos en fin el incumplimiento y la tolerancia, realizada por los
jueces.

Esos funcionarios a los que institucionalmente se les ha encomendado que apliquen las
normas y que exijan el cumplimiento de los demás son los primeros en incumplirlas y en no exigir
el cumplimiento de los demás.

Fíjense por tanto si tiene importancia ésta lección que más o menos embarulladamente he
explicado. Es una lección referida a la costumbre y ya dije que la costumbre, pues es pasada por
alto por los autores: “la costumbre y más en derecho administrativo si esto no vale para nada, si no
hay costumbres...” ¿cómo que no hay costumbres? Si todo en administrativo en público y en
privado es llevado a cabo o no llevado a cabo por los destinatarios, y aquí entra en juego la función
filtro, de tal manera que –ésta es la tesis global que tanto juego nos va a dar para el resto del curso-
las normas por si mismas no son suficientes, no valen para nada.

La norma es el comienzo de un arco, el pilar de un arco, que para que pueda sostener paso
tiene que dar toda la vuelta y caer sobre otro pilar que son los destinatarios, los particulares, pues, la
administración. De tal manera que para mi, hablar de derecho no es hablar de normas, es hablar por
supuesto de normas, pero yo continuo el arco hasta que quede cerrado.

Y repasando la lección, me falta parte, la moraleja final de la importancia de la costumbre,


de la función filtro, y de la "incumplitud" en este sentido de las normas jurídicas, quiero ahora decir
con otras palabras, con las palabras del repaso, que nos encontramos en lo que los sociólogos –nos
hemos metido- en lo que los sociólogos llaman un mundo encantado.

El derecho es un mundo encantado, sometido a un encantamiento en cuanto que nada es lo


que parece, y lo que es, no lo parece. Es la definición conceptual de encantamiento, de mundo
encantado, porque ¿qué es lo que parece? “pues lo vamos a tocar...”, pero al tocarlo, resulta que no
es. Y por ello, mi objetivo era colaborar a el desencantamiento o desmitificación de las apariencias,
lo malo del caso es que el desencantamiento o desmitificación es una tarea que puede resultar
desagradable o desagradecida porque la realidad no es tan bonita como lo pintado, en fin, ¿qué es lo
que parece? Pues parece –lo que se nos dice- que la ley está hecha por el pueblo, que la ley es
racional y que la ley es neutral, ciertamente que yo no he hablado de esto, pero es que me parece tan
claro el encantamiento aquí, que salvo que alguien diga: “no, no, no, es que yo creo que la ley está
hecha por el pueblo...”, bueno pues hablemos de ello, pero yo lo encuentro muy poquita gente que
se crea éstas cosas, o: “yo creo que la ley es racional...”, “yo creo que la ley es neutral...” no me ha
parecido lo suficientemente importante esto, ¿importante esto? importante en cuanto que está
generalizado como para gastar tiempo en ello, pero lo que yo he insistido es en otra cosa, en que la
apariencia nos dice que las normas, o que el sistema o que la ley, establece reglas soberanas
irresistibles de comportamiento, con la garantía estatal de que si no son atendidas, se exigirá su
cumplimiento por la administración y por los tribunales, tribunales que emplearán esas reglas de
comportamiento como pautas para la decisión de conflictos en los términos que tan minuciosamente
he comentado días anteriores.

Esta es la apariencia. Pero tocando esta apariencia y nos hemos encontrado con que la
realidad es totalmente distinta. Nos hemos encontrado con que las reglas no son normas de
comportamiento, sino que son reglas para regular comportamiento, pero que los regula o no, en
unos casi si, y en otros casos no; porque las reglas estatales de comportamiento no se imponen

76 Universidad Complutense de Madrid


El arte de hacer sentencias

irresistiblemente, sino que los destinatarios las filtran y, puedo decir cifras, resulta que las he
inventado, ese filtro no es atravesado ni siquiera por el diez por ciento de las normas –me invento
ese tanto por ciento- pero si es seguro que la inmensa mayoría de las normas no atraviesa el filtro,
lo que significa que los comportamientos no son regulados por esas normas, y que la administración
cuando tiene que limpiar el filtro, para que las reglas de comportamiento se conviertan en pautas,
pues no lo hace y lo tolera, y lo mismo sucede con los jueces, de tal manera que como ya saben, ni
todas las normas jurídicas operan como reglas de comportamiento, ni todos los comportamientos
sociales están regulados por normas jurídicas, y en cuanto a la otra vertiente, la otra función: la
función de conversión de reglas de comportamiento en pauta de decisión de conflictos, sucede
exactamente lo mismo, las reglas de comportamiento que pueden ser cumplidas o no cumplidas por
los particulares, resulta que tampoco son necesariamente pautas de decisión de conflictos.

Sobre ello he hablado mucho, recordarán, y he explicado como el propio ordenamiento e


impone que en ocasiones haya reglas de comportamiento que no sirvan de pautas de decisión de
conflictos, el propio ordenamiento, así lo dice en unos casos, en otros casos es que los jueces
rechazan las normas de comportamiento como pautas y en otras ocasiones no las aplican.

En definitiva ni todas las normas reguladoras de comportamiento actúan como pautas de


decisión de conflictos, ni todas las pautas de decisión de conflictos se derivan de normas regulativas
de conflictos, previas, y con esto termina la lección de la costumbre.

Tenemos tiempo de sobra para empezar la otra, aquí traigo las “chuletas”1 de la siguiente
lección, pero entre lección y lección, quedan ustedes invitados a abrir un coloquio o tertulia, una
vez que ya tenemos perspectiva suficiente para valorar lo que yo he dicho de la costumbre, para que
lo comenten si les parece y en los términos que les parezca, a ver si es que yo he magnificado,
desorbitado la costumbre, a ver si he contaminado a las normas con el filtro, o, ¿para qué voy a
repetir lo que ya he dicho varias veces?

Si sus incumplimientos se limitaran a éstas cosas que tienen un valor relativo, éstas formas,
no tendríamos motivos para estar descontentos, lo que pasa es que hay incumplimientos bastante
más graves que éstos, empezando por el de los plazos.

[SAVA] “yo tengo dudas de que se esté utilizando correctamente el concepto


de costumbre, porque iniciamos hablando de la costumbre como fuente de derecho,
sin embargo hemos desarrollando varios ejemplos de costumbres que no son
precisamente fuente de derecho, sino que más bien son como decía el compañero,
vicios institucionales que pueden tomar la apariencia de una costumbre jurídica pero
en realidad no será fuente de derecho como tal. La duda que yo tengo es si estamos
manejando correctamente los conceptos de costumbre o si en algún momento se nos
habrá abierto más el concepto y se nos ha salido de lo que es propiamente una fuente
de derecho.”

1
Término coloquial, su costarriqueñismo es “forro(s)”. (nota del recolector).

Universidad Complutense de Madrid 77


Alejandro Nieto García

Por supuesto tiene usted razón siempre y cuando acepte o parta usted del concepto de
costumbre que nos dejaron los romanos, se acuerda alguno de decirla en latín: “constance
perpetuas et voluntas...”con la intención de que eso sea una norma jurídica o algo, así, pero ésta es
una definición romana, hay cuarenta o cincuenta conceptos de costumbre. Si ponemos en contacto
todo lo que he dicho yo con la concepción romana de la costumbre, efectivamente me he salido
deliberadamente, no me atengo yo a esa “constance perpetuas et voluntas” de convertir un uso en
una costumbre, lo que nos dicen los manuales “el uso es hacerlo sin conciencia de que eso va a ser
una norma, mientras que la costumbre es con conciencia de que es una norma vinculante”.

Yo he estado hablando y utilizando y quizá con frivolidad la palabra “costumbre”, pero a mi


me gusta hablar de las prácticas y no también prácticas como fuentes del derecho sino como “lo que
se está realizando”. Con esa precisión, vale lo que usted ha dicho.

Bueno, pues entonces creo que, confío que no estén cansados, y que pueda empezar con la
lección quinta. En la lección quinta en el programa tiene magia.

“Hacia la autonomía judicial o el protagonismo del Juez redescubierto” [esta es la


lección quinta]

“Resolución de conflictos sin pautas legales, la autonomía judicial”... Bueno pues ahora la
llamo de otra manera, es lo mismo, que no les voy a examinar y quizá al terminar la clase ya tenga
otra cosa en la cabeza, porque los puristas tenemos que ser de cabeza frágil y cambiar de opinión
cada poco.

En los apuntes de hoy la llamo lección quinta “hacia la autonomía judicial”, es muy
simple. Esta lección a pesar de su título pues enlaza directamente con las lecciones anteriores.
Recuerden que tanto en la lección tercera como en la lección cuarta había señalado las dos
funciones de las normas, o si quieren las dos funciones de la ley y las dos funciones de la costumbre
o de la práctica.

Ese discurrir hacia objetivos distintos, reglas de comportamiento, pautas de decisión de


conflictos; podría seguir insistiendo en la regla de comportamiento, pero en la lección anterior ya he
dicho lo que creo que es suficiente a nuestros efectos, es decir la función filtro. Cómo la regla de
comportamiento queda absolutamente distorsionada por el filtro, y ahora cojo el hilo de la segunda
función, es decir la de la pauta para la decisión de conflictos, y el conflicto o el anuncio de lo que
voy a desarrollar en ésta lección es colocar al juez en su sitio, en lo que yo creo que es su sitio, por
supuesto, es decir, redescubrir su protagonismo.

Hasta ahora he estado deteriorando, soy consciente de ello, a la ley, a la norma escrita, con
las armas que me proporcionaba la práctica. Pues ahora voy a magnificar la postura y la función del
juez. Por supuesto que pocos quedarán ya que sigan insistiendo en que los jueces son la boca de la
ley, pero en cambio si que hay muchos que consciente o inconscientemente consideran que el juez
es un instrumento de la ley.

78 Universidad Complutense de Madrid


El arte de hacer sentencias

Siendo así que yo creo lo contrario, pero de momento, lo contrario ya quedará expuesto en
las últimas lecciones del programa. De momento lo que pretendo es subir al juez en sus relaciones
con la ley para identificarlo como un interlocutor de la ley, como un colaborador del legislador a la
hora de la creación del derecho; porque, recuerden lo que dije antes, la ley en si no es nada, necesita
de algo, necesita del segundo pilar del arco que decía antes, necesita de un colaborador, o de un
interlocutor.

El juez es en la vida del derecho para mi un protagonista. Un protagonista que, insisto y lo


he de repetir muchas veces, interacciona con la ley, dialoga con la ley, pero en cualquier caso, la
postura del juez es tremendamente ambigua, está en una cruz, porque por un lado tiende
irrefrenablemente a autonomizarse, separarse de la ley, pero por otro lado está atado en los términos
que iré explicando, a la ley. En otras palabras, tiende a autonomizarce del Estado pero no puede del
todo porque su poder le es conferido por el Estado. Tiende a autonomizarce, a separarse de la ley,
pero tampoco puede hacerlo en términos absolutos, porque, entre otras cosas y casi en primer
término, está para aplicar la ley.

¡Ojo! no solo para aplicar la ley, para muchas cosas más, para dialogar con la ley, para
colaborar con la creación del derecho, pero desde luego no puede autonomizarce, separarse del todo
de la ley porque su función está, una de sus funciones es, aplicar la ley.

Ni puede autonomizarce del estamento profesional, porque de él procede. Los


condicionamientos estamentales del juez son tremendos. Los abogados cuando tratan con los jueces
parece que están tratando con criaturas de otro mundo, aunque sólo sea por su modo de pensar o su
autoritarismo, derivado de la conciencia de que ellos siempre tienen razón, y que el abogado
tendrán razón en la medida que él, el juez, se la de.

Bueno, pues la verdad es que hay un elemento estamental común que impide a los jueces
separarse, aunque bien lo quisieran, de los demás profesionales jurídicos. La capacidad de desprecio
que tiene un juez realmente es digna de nota, porque hay que ver los catedráticos lo soberbio que
somos, pero cuando estamos al lado de un juez, tomo conciencia de que somos modestísimos.

Ni tampoco pueden autonomizarce, separarse de su clase social. Estos jueces rompedores,


que quieren barrer con todo, y que no dejan títere con cabeza, incluso con nombre de “estrella”,
pues son, están dentro del Estado, lo que valen lo valen por el Estado, si no fuera por eso pues las
opiniones de un Juez valen lo que las mías o todavía menos. Miran por encima del hombro a la ley,
¡pues no! están sujetos a ella aunque no sean esclavos de ella; y tienen una formación profesional
común a la de los demás profesionales, y proceden de una clase social, que en fin, a esto ahora se le
da poca importancia, pero hasta hace pocos años se le daba mucha importancia a la clasificación
burguesa de los jueces.

Ahora ya eso de la burguesía está un poco pasado de moda, pero en cualquier caso pues los
jueces hacen, cómo diría yo, una explosión de las relaciones sociales actuales, pueden hacerlo pero
es una explosión controlada, controlada por sus condicionamientos.

De todas maneras la postura del juez es muy difícil de determinar en términos precisos
porque es una postura que cambia cada día. Depende, está condicionada por tantas cosas, que a su
vez son variables, que el juez de hoy no es desde luego el juez romano, o el juez del Estado
absoluto, ni el juez del siglo pasado ni el juez de Franco ni el juez de hace diez años; son individuos

Universidad Complutense de Madrid 79


Alejandro Nieto García

totalmente distintos, y no hay más que ver a los que entran en la escuela judicial con qué ánimos
entran. Son ya personas totalmente distintas, lo que significa que cuando se habla en teoría del
derecho del juez, bueno ¿de qué juez se está hablando? ¿Del de hoy o del de hace cincuenta años?
¿Del romano o del de Franco?

Una vez más, y aquí más quizá que en ninguna parte, tenemos que ser conscientes de la
contingencialidad del juez, por lo mismo que el juez es tan contingente como el derecho. Pero es
que hay más: de todas las cosas que veremos evolucionar a lo largo de ésta clase hay algo que
quiero yo subrayar bien de antemano al empezar, a saber: que el hecho de que el juez hoy esté
aplicando la ley, es algo absolutamente contingente. El juez por esencia, siempre será una persona
que resuelva conflictos, si no resuelve conflictos pues será otra cosa, pero esto que damos por
obvio, a saber: que el juez va a resolver los conflictos con arreglo a derecho, con arreglo a leyes, es
un fenómeno en el que vivimos hoy, pero no siempre ha sido así, de tal manera que para entender
las relaciones de hoy o las de hace cien años entre el juez y la ley hay que ser consciente de que no
sólo pueden ser relaciones distintas de un siglo a otro, sino que puede haber una ruptura total entre
el juez y la ley, no en el sentido de que el juez vaya en contra de la ley, sino de que el Juez resuelva
sin mirar a la ley. Que resuelva con otros criterios. Este es un fenómeno histórico y del que los
historiadores y juristas modernos empiezan ya a tomar nota con absoluta naturalidad.

Por citar, entre las muchas cosas que podría citar, a un historiador norteamericano, Siegel,
“el mundo del derecho, en la época del derecho en la que hoy nos encontramos es al fin y al cabo
solamente un experimento fugaz, pues la humanidad ha vivido durante mucho más tiempo de
acuerdo con sus costumbre, que de acuerdo con las leyes, es posible por tanto que estemos ahora
en el umbral de una época en la los jueces vuelvan a prescindir del derecho. El derecho es algo
marginal, no sustancial, puesto que la justicia es también posible sin derecho.”

Arranquemos de aquí, arranquemos cronológicamente pero voy a ir de prisa, de una época


en la que los jueces no se atenían a pautas jurídicas ni mucho menos legales.

Nosotros somos todos deudores del derecho romano, somos sus herederos directos, por lo
menos eso se dice, la verdad es que sus herederos directos no somos nosotros, sino los ingleses,
pero en fin no vamos a entrar en ello. Pues bien el derecho romano que es el arquetipo del derecho
en Europa, resulta que los conflictos importantes no se resolvían con arreglo a derecho, no se
resolvían por jueces profesionales del derecho, ni en ellos litigaban los abogados.

En la orla que me hicieron cuando yo terminé la carrera hace cien años en Valladolid,
estábamos todos muy bien vestiditos, bajo la amenaza –del diseñador de aquellos pobres- de un
Cicerón con la mano extendida que está posada sobre todos nosotros aplastándonos, Cicerón, el
maestro de los juristas. Cicerón no era abogado ni sabía leyes, ¡ni le importaban las leyes! y en un
pleito tuvo ocasión de pronunciarse sobre los abogados, porque tenía enfrente a un abogado, y
escribió las páginas más duras que se pueden escribir sobre los abogados y sobre el derecho.
Argumentó que difícilmente podría él dialogar con un abogado, pero, ¿con un abogado yo discutir?
¿un abogado que no saben más que leyes? y nada hay más despreciable que las leyes; ni nada hay
más despreciable que el oficio de abogado, y puso a los abogados y al derecho de limpio.

¿Por qué? Porque muchos litigios, precisamente en los que intervenía Cicerón, no se discutía
ante esos tribunales sobre derecho, y no se invocaban leyes! La ciencia jurídica, era para pleitecillos
menores, para que el campesino que estaba discutiendo con su vecino a propósito del enjambre que

80 Universidad Complutense de Madrid


El arte de hacer sentencias

se le había escapado, esto que viene en el Código Civil, que dice que se puede saltar por encima de
la tapia del otro para recuperar un enjambre o no, lo que a los campesinos les importaba mucho,
pero Cicerón decía, señores: aquí estamos hablando cosas serias. Los tribunales no tienen que
decidir con arreglo a las leyes, ¡los tribunales son los que hacen las leyes!

Podría hablar mucho pero no quiero perderme hoy. En el punto cero del derecho germánico,
que en España en este punto llega casi hasta el siglo XV, es decir, hasta anteayer, ya les he hablado
que los conflictos se resolvían en muchos casos no con arreglo a leyes, sino leyes regias, sino con
arreglo a la ley Divina, quien resolvía el pleito era Dios en persona, y el Juez era un testigo
minúsculo, el Juez y el pueblo que asistían, eran un testigo minúsculo, de tal manera que las partes
preguntaban a Dios, no se cómo le preguntarían, vamos a decirlo familiarmente: “¿Dios, quien tiene
razón? ¿este o yo? ¿de quien es el esclavo?

Bueno, y ¿cómo contestaba Dios? ya se lo he contestado, Dios contestaba a través de la


resolución de un duelo o de una ordalía. ¿Qué tiene que ver –lo comentaba el otro día- con el
derecho y con las leyes que un paladín tuviera más fuerza que otro y le aplastara la cabeza con un
garrotazo? Desde el punto de vista de la lógica, y desde el punto de vista del derecho, esto es un sin
sentido, desde el punto de vista del sistema religioso de entonces, esto era lo único que tenía
sentido, porque Dios era el que guiaba la mano de los paladines, o resolvía una ordalía.

Cuando la mujer esposa acusada de adulterio se le hacía beber un brebaje, si relinchaba, era
adúltera, y si lo digería, pues era inocente. ¿Qué tiene esto que ver con la Ley? Nada. Pero se le
preguntaba a Dios, se le decía: “¡resuelve tu!”

Pues esto no es de los Germanos, los Romanos, es que esto se mantiene, en ciertos términos,
todavía hoy. Todavía hoy desde entonces acá sin interrupción. La famosa justicia del Cadí. Los
famosos criterios del Juez Magnaud,1 que era el sentido común. En Francia en la segunda mitad
del siglo pasado aparece la escuela de Magnaud que dice: “yo... ¿conflictos de campesinos,
conflictos de paisano, voy a aplicar la ley? pero si estos no se han leído una ley! cómo voy a
aplicarles una cosa de la que ellos no han oído solo ni hablar? yo tengo que resolver con arreglo al
sentido común, ¿que éste individuo me ha quitado una tierra? Ni con el Código Civil ni con las
pandictas justinianeas, vamos a ver una persona con sentido común, que es quien dice de quién es la
tierra: o del demandante o del demandado”.

Los americanos por citar otra vez al tanta veces aquí citado Holmes2, excelentísimo juez, si
me vale la expresión, pasaba de las leyes, “las leyes valen...” decía él, “para cosas pequeñas”, dice,

1
Juez Francés fines del siglo XIX, famoso por decidir no por ley sino como hombre bueno. (A.N.)
2
Holmes, Oliver Wendell, Jr. 1841-1935, Juez Integrante de la Suprema Corte de los Estados
Unidos (1902-32); nacido en Boston; egresado de la Universidad de Harvard. (1886). Académico
profundo, el Juez Holmes obtuvo reconocimiento internacional en 1881 con la publicación de su
“Common Law”, en la cual atacó las perspectivas prevalecientes acerca de la jurisprudencia. El juez
Holmes escribió más de 2.200 opiniones judiciales (votos), bien como cientos de reseñas, ensayos,
artículos y discursos. Su obra de 1881 The Common Law es considerado el trabajo más influyente
en la historia del derecho americano. Fue Juez integrante de 1882 a 1899, y Juez Jefe (1899-1902)
de la Corte Suprema de Massachusetts. En la Corte Suprema de los Estados Unidos él defendió la
autocontención judicial. Por su elocuencia y por sus frecuentes desacuerdos con sus más

Universidad Complutense de Madrid 81


Alejandro Nieto García

pero para las cuestiones verdaderamente importantes lo que vale no es la ley que ya está dada, sino
la ley que lleva en su seno la comunidad jurídica, la sana comunidad de los ciudadanos de los
Estados Unidos, éstos son los que tienen que resolver el problema y no vamos a empezar a buscar
precedentes judiciales, ni alguna ley que haya por ahí. ¿Cómo resolvemos esto? Con la conciencia,
la convicción de la comunidad.

Claro, ¿qué decían sus enemigos señor Holmes que tiene toda la razón, pero ¿es que usted
habla todas las noches con la comunidad jurídica? ¿es que usted habla por la noche con la
comunidad de ciudadanos de los Estados Unidos? ¿de donde saca usted que esto es el pensamiento
de la comunidad? Ahí estaba su fallo, su error, o su soberbia tremenda, que él se creía que era la
expresión de los ciudadanos de los Estados Unidos, en unas ocasiones efectivamente así lo era, pero
en otras ocasiones, pues no. Pero él decía: “los pleitos deberían resolverse delante de todos los
ciudadanos de los Estados Unidos de Norteamérica y que yo resolviera, pero como no caben en este
local, pues aquí vengo yo. Aparte del Tribunal, y naturalmente sus colegas del Tribunal, no le
hacían caso.

Por citar y pido excusas si debí citar varias veces aquí una de sus sentencias más famosas,
las sentencias de la señora “tonta”1, es el caso que una sirvienta pues de no muchas luces queda
embarazada sin padre y sale una niña con menos luces todavía, la cual cuando llega a la edad,
vuelve a quedar embarazada, también sin padre, y sale otra niña, más tonta todavía, la cual la
estaban esperando para a los catorce años hacerle otro hijo; y la quieren esterilizar, quieren hacerla
abortar y luego esterilizar. Le va y le viene que si la constitución..., y concluye: “señores: a ésta
señora se le hace abortar y además se le esteriliza, porque, -ésta fue su razón- con tres generaciones

conservadores colegas acerca de la anulación de la legislación social, el Juez Holmes llegó a ser
conocido como el “Gran Disentidor”. Esta frase suya le retrata fielmente: “Si mi país quiere irse al
infierno, aquí estoy para ayudarle” O.W.H.
1
Fue muy polémico el caso de eugenesia negativa que apoyó el Juez Holmes, en el sentido de
esterilizar a una mujer descendiente de otras mujeres madres solteras y débiles mentales, lo cual
finalmente ocurrió, no obstante que un análisis moderno del expediente permite concluir que no
había elementos suficientes para considerar débil mental a la madre ni al niño en gestación; el
análisis de las pruebas en que se basó el Juez Holmes no resiste el examen de la opinión sensata.
(Eugenesia: estudio de las condiciones y de los medios más favorables para la mejora física y moral
de las generaciones humanas futuras. La Iglesia católica considera que el control de la nupcialidad
conculca los derechos personales y la dignidad del ser humano y que la esterilización de los tarados
es absolutamente inmoral) El término eugenesia proviene del griego “eugenes”, “bien nacido”; es el
estudio de las vías mediante las cuales las características físicas y mentales de la raza humana
pueden ser mejoradas. De los principios eugenésicos abusó el Partido Nazi en Alemania durante la
década de los treintas y comienzo de los cuarentas para justificar el intento de exterminación entera
de grupos sociales étnicos, y el establecimiento de programas selectivos de la raza. Modernamente
la eugenesia concierne principalmente a la eliminación de enfermedades genéticas. El término fue
acuñado por el científico inglés Francis Galton en 1883, y el concepto fue originalmente
desarrollado bien entrado el siglo XIX con miras a mejorar el entendimiento y comportamiento
humanos. En 1986 Singapore vino a ser el primer país democrático en adoptar políticas
abiertamente eugenésicas garantizando incrementos de pago a las universitarias graduadas cuando
dieran a luz un niño, mientras ofrecían beneficios para la compra de casas a las mujeres casadas no
graduadas universitarias que se esterilizaran después del primer o segundo hijo.

82 Universidad Complutense de Madrid


El arte de hacer sentencias

de idiotas, tenemos ya bastantes...” Efectivamente así fue, y se armó, como era de imaginar la de
Dios es Cristo, porque la mitad de los ciudadanos de los Estados Unidos dijeron que qué
barbaridad, que había que hacerlo antes, y la otra dijo que era una barbaridad.

¿A qué voy? A que todavía se puede prescindir de las leyes. Estoy buscando ejemplos
pintorescos, ya ven que ya estoy en las puertas del siglo veinte, los últimos autores citados son de
finales del siglo diecinueve, pero vamos a ver: estas muchas sentencias que estamos manejando las
llamadas sentencias principialistas ¿tienen algo que ver con las leyes? no. ¿Tienen algo que ver con
los derechos? Pues bueno, según lo que entendamos por derecho y lo que entendamos por
principios, pero el Tribunal Constitucional por supuesto, pero incluso el Tribunal Supremo que se
ha aprendido ya las mañas del Tribunal Constitucional y está discutiendo cuestiones exquisitas y
termina diciendo: “es que aquí están en conflicto el principio de la igualdad y el principio de la
seguridad jurídica; pues me gusta más el principio de la seguridad jurídica” y sentencia en un
sentido; y al día siguiente dice: “pues me gusta más el principio de la igualdad”.

¿Tiene esto algo que ver con el derecho? Para mi no. ya se cual va a ser el comentario: pues
naturalmente que eso tiene algo que ver con el derecho, porque estos señores están aplicando
principios generales positivizados, luego, es que como están positivizados están manejando leyes, y
en las leyes pues hay reglas, hay principios, hay directrices, unas de ellas son los principios.

El que se lo crea, pues feliz de él. Porque para que se haya positivizado un principio primero
ha tenido que existir en la conciencia de los juristas y luego en la conciencia de los jueces y del
legislador, y a los jueces no les tiembla el pulso por aplicar principios que no están positivizados, y
tienen razón porque dicen: no están positivizados, pero ya lo estarán: “yo lo positivizo!” para que
un juez positivice tiene que estar manejando algo que todavía no esté positivizado.

Se de sobra que con esta discusión podríamos estar hasta el fin del curso y hasta el día de
Santiago1 que es en la segunda quincena de Julio. Yo no quiero enredarme en esto, aunque si es
necesario nos enredamos.

A lo que voy es a que no uno sino muchas sentencias se resuelven con principios y nada
digamos de los juicios de equidad, y de los arbitrajes de equidad. Lo que pretendía, pretendo, con
éstos comentarios es precisamente ejemplificar y poner de relieve esa posible y extremada
desvinculación del juez con la norma jurídica. Estadísticamente son casos extremos, pero conviene
tenerlo presente para no asustarnos luego a la hora de ir viendo las gradaciones.

El caso es que tenemos –si quieren cronológicamente- un juez que resuelve como Dios –en
el sentido más literal de la palabra- le da a entender, o como Dios está resolviendo. Dejemos esto
para dar un paso más, el paso de Tribunales que no se atienen a pautas jurídicas previamente
establecidas es decir igual que los otros, pero que ellos mismos van creando esas pautas, este es el
primer gran paso de el reforzamiento o autoreforzamiento de los jueces. En el momento en que los
jueces toman conciencia, empiezan a tomar conciencia de su importancia, saben que no están

1
Se refiere al Apóstol Santiago, llamado también Santiago Matamoros, Patrono de España. La
leyenda dice que su tumba fue encontrada en Galicia, en el “campus” de la “stella”, de ahí el actual
nombre de “Santiago de Compostela”. Su santuario llegó a significar la más importante ruta
europea de peregrinación medieval, especialmente durante la ocupación no cristiana de Tierra
Santa.

Universidad Complutense de Madrid 83


Alejandro Nieto García

resolviendo con arreglo a pautas jurídicamente establecidas, pero pretenden que haya esas pautas y
mientras el Rey no las haga, o el pueblo no las determina, ellos empiezan a crear esas pautas. Y hay
épocas históricas en las que ha sucedido esto.

En la época de los últimos años, los dos últimos siglos del Imperio Romano, son como
recordarán por lo que estudiaron en la carrera, unos años en que el ordenamiento jurídico positivo
se ha disuelto, hay tantas leyes, hay tanto ius, hay tan pocos libros y hay tanta ignorancia que se ha
perdido la memoria de las leyes, y las pocas que se conservan son absolutamente inmanejables,
porque pueden ser ius o leyes de la época del siglo primero, y en el siglo cuarto pues la sociedad era
totalmente distinta, y entonces aparece lo que entonces se denominaba y ahora se ha recuperado, el
forum, ¿el forum cual es? pues las resoluciones de los tribunales hechas con las solas luces del juez,
con el sentido común o con la venalidad o como quieran, el hecho es que el juez, que no tiene un
código a mano, pues hace su resolución con la pretensión de que esa resolución pueda servir de
pauta para el futuro, o sea el caso, como he dicho, de este tipo que estoy diciendo, de juez que opera
sin normas jurídicamente previamente establecidas, pero él las va creando y no en forma de ley,
sino en forma aquí de fórmula.

Otro ejemplo es el de las “Fazañas”1, pero antes quiero poner de relieve, quiero recordar un
acontecimiento trascendental en la vida del derecho y de la cultura universal. Un acontecimiento

1
Sentencia dictada por un juez castellano, antes de que fueran formuladas las primeras leyes
escritas en el s. XIII. En lo antiguo fazaña equivalía a sentencia dictada en algún pleito. Hablando
Marina del fuero llamado de albedrío, sistema procesal introducido entre los castellanos desde que
Castilla se declaró independiente de León, dice que las leyes góticas otorgaron a los litigantes la
facultad de nombrar jueces árbitros o de poner sus negocios en personas de confianza,
comprometiéndose a estar a lo que estos jueces de avenencia determinasen; que la facultad de
nombrar jueces árbitros comenzó a hacerse muy apreciaba y reputarse como libertad y fuero de
Castilla y los fijosdalgo (hijos de algo, de alguien que hizo algo glorioso y memorable)
consideraron como tal el que las causas relativas a la nobleza y a sus derechos se terminasen por
jueces compromisario, por sentencia arbitral y a juicio de buen varón. Estas sentencias y
determinaciones –añade- se llamaban albedríos, y cuando se pronunciaban por personas señaladas y
en materias interesantes, fazañas y facimientos, que en lo sucesivo se miraban con respeto y servían
de modelo para terminar otros negocios importantes. Parece indudable, sin embargo y así se
desprende de textos de la reducida colección de fazañas que se conserva, que no eran llamadas así
solamente las sentencias dictadas por jueces compromisarios, sino también las proferidas por
alcaldes que fallaban por albedrío, y a quienes se prevenía “que de los pleitos que acaecían que eran
buenos que alvidriasen el mejor, et de los contrarios el menor danno, e este libramiento que fincase
por fazanna para librar para adelante”; como asimismo las dictadas por el mismo rey o por los
adelantados mayores, sobre hechos señalados. De cualquier modo, las fazañas eran sentencias
judiciales o arbitrales pronunciadas sobre asuntos o entre personas notables, con que se introducían
reglas en los casos nuevos. Una sola fazaña bastaba a sentar jurisprudencia; y fueron muchas de
ellas tan injustas y arbitrarias, que el mismo Rey don Alfonso X el sabio las llamaba “fazañas
desaguisadas”. Algunas alcanzaron celebridad y fueron cantadas por el pueblo en sus romances:
ejemplos, las fazañas del conde Pedro Ansúrez, ocasionadas por las desavenencias entre doña
Urraca de Castilla y don Alfonso de Aragón, y la de Diego de Ordóñez, el famoso retador de
Zamora en la guerra sostenida por Alfonso VI contra sus hermanas a consecuencia del caprichoso
testamento de su padre. Las fazañas son un reflejo fiel de las costumbres y de la situación

84 Universidad Complutense de Madrid


El arte de hacer sentencias

que tenía que ser técnico naturalmente para que pudiera ser trascendental, a saber el momento en el
que desaparece la cultura, la escritura del rollo, y se sustituye por la escritura del libro.

Veamos: hasta el siglo III se escribe como saben en un rollo, en un papel continuo que
diríamos ahora, posteriormente se descubre el libro, que son hojas cortadas como las conocemos
nosotros, cosidas por la parte izquierda, lo cual significó que hubo que seleccionar lo que hasta
entonces existía para pasarlos a libros, y en ésta selección se perdió más de las 4/5 partes de nuestra
cultura romana, no se copiaron todos los libros. En lo que atañe al derecho que es lo que a nosotros
nos importa, hubo que copiar los rollos jurídicos existentes, y no se copiaron todos, se copió un
fragmento, se seleccionó en ocasiones bien y en ocasiones mal. Aquí hubo un cambio radical en el
derecho lo que hizo que se perdiera como diga las 4/5 partes, probablemente más, de todas las leyes
y de todo el ius anterior. Y ojo, porque cuando yo estoy contando cosas del año catapún
normalmente son cosas permanentes que se reproducen periódicamente.

En la edad media tiene lugar en España otro fenómeno igualmente trascendental, con
Alfonso VI, se cambia la letra, se sigue escribiendo en pergaminos o en libros, pero con letra que se
cambia, se pasa de la letra cursiva, no perdón, de la letra mozárabe, a la letra cursiva. Lo que
significa que al cabo de una generación, cuando se muere el último monje que sabe leer letra
mozárabe, todo lo anterior desaparece y no se ha vuelto a recuperar más que fragmentos ahora.

Los paleógrafos de ahora leen esas dos letras y bastante mal, pero entonces no se daba
paleografía. Y hubo un cambio total de cultura y un cambio total de leyes, ¿por qué? Porque en las

anárquica y turbulenta del reino de Castilla en aquella época “ un gran número de pueblo, dice el
dictado Marina, no tenían fuero, ni conocían más leyes que el uso y la costumbre; lo de otras
muchas villas y lugares eran tan diminutos que estaban reducidos a los pactos de población, y a
algunas excenciones y gracias; los más insignes cuadernos municipales, al paso que se extendían
prolijamente en leyes militares, agrarias y económicas, escaseaban mucho de leyes civiles, y fue
necesario conceder demasiadas facultades a los juzgadores o alcaldes, así como a los jueces
compromisarios, para que su tino y prudencia acordase lo más conveniente en los casos no
comprendidos en los fueros. De aquí la multitud de sentencias arbitrarias dictadas por el capricho y
producidas por la ignorancias, todas ridículas y muchas injustas...” Versaban las fazañas no sólo
sobre asuntos civiles y criminales, sino también sobre los administrativos siendo además, buen
número de ellas relativas a los rieptos o desafíos. La práctica de sentenciar por fazañas,
reproducidas y aplicadas con oportunidad o sin ella, con justicia o con iniquidad, se hizo demasiado
perturbadora y abusiva para que un legislador como el Rey Sabio no creyera llegado el momento de
proscribirla por anacrónica e inconciliable con todo el sistema procesal científicamente orientado, y
así entendiéndolo mandó se tuviese por nulo todo juicio que fuera dado por fazaña de otro, dejando
sólo con fuerza las fazañas del Rey, para que pudieran servir de regla en pleitos semejantes: “no
deue valer –dice la Ley 14, tit XXII Part 3º, concordante con la 198 del Estilo- ningún juicio que
fuesse dado por fazañas de otro, fueras ende si tomassen aquella fazaña de juicio que el Rey
ouiesse dado; ca estonce bien pueden judgar por ella, porque la del Rey ha fuerza et deue valer
como ley en aquel pleyto sobre que es dada et en los otros que fueren semejantes”. No quiere decir
esta ley, que sea nula una sentencia por ser conforme a otra que hubiese recaído en juicio análogo,
sino únicamente que no es lícito juzgar tomando por norma o ejemplo una sentencia como si se
tratase de una ley con fuerza de tal, exceptuando tan sólo las dictadas por el Monarca, porque éstas
debían considerarse como leyes generales cuando el Rey ejercía por si mismo el Poder Judicial a
par del legislativo.

Universidad Complutense de Madrid 85


Alejandro Nieto García

transcripciones y copias se pasó a la letra cursiva o francesa sólo una parte, nadie ha hecho cálculos
de lo que pasó, de lo que se volvió a copiar, pero sólo se sabe que se copió muy poco. Pues hoy, nos
pasará lo mismo, hoy estamos en trance de repetir algo, cuando estamos pasando de la galaxia de
Gutemberg a la galaxia electrónica. De momento somos bilingües, sabemos leer libros y sabemos
leer ordenadores, en fin, en esto hemos evolucionado, tenemos la cabeza más amplia que la cabeza
de nuestros antepasados del siglo XIII pero no estoy muy seguro de que esto siga así, no estoy muy
seguro que sus hijos de ustedes sepan leer libros. Probablemente, ya lo veremos, lo que significa
que va a ver otra vez que cambiar las cosas, posiblemente, y se va a recoger entonces todos estos
librotes que hay; dicen que con el cd-rom; pues que se acuerden.

Cierro el paréntesis para explicar las cosas tan graves que puede pasar y cómo en un
momento determinado podemos tirar por la ventana una cultura determinada.

Y vayamos a otro ejemplo, el ejemplo de las “fazañas”; resulta que el liber judiciorum1
pues se emplea por los últimos reyes visigodos, vienen los moros, se sigue empleando en la parte
cristiana de la península, más en los cristianos que están bajo el dominio de los árabes. Luego se
convierte en el fuero juzgo2, es lo mismo, a lo que voy es a que está vigente una ley. Ley que se
aplica o no se aplica.

El otro día contaba la historia de la Condesa Hermesinda, se acuerdan de la condesa


Hermesinda, aquella que tenía un pleito con otro noble y quería un caballero y el otro noble quería
que se aplicara el liber judiciorum, y el pleito se quedaba sin resolver.

1
Recopilación Visigótica de Leyes.
2
Fueros, la palabra latina forum, de la que deriva la romance 'fuero', significaba en los siglos IX y
X 'derecho', 'libertad' o 'privilegio', adquiriendo desde el siglo XI también el significado de
prestación o tributo. El término fuero tiene hoy diversas acepciones, ya que sirve para referirse
tanto al derecho privativo de una persona como al derecho privado singular de aquellos territorios
en los que mantienen su vigencia sistemas jurídicos tradicionales. Sin embargo, desde la
perspectiva de la historia medieval el término fuero equivale básicamente al estatuto jurídico
privilegiado de que gozaban determinados núcleos de población. Estamos en presencia de los
fueros municipales, los cuales surgieron en estrecha relación con el desarrollo del proceso
repoblador de la España medieval, lo que explica que se promulgaran entre los siglos X y XIII.
Sus concesionarios eran, habitualmente, los reyes, aunque también podían otorgarlos los grandes
señores territoriales. Desde el punto de vista formal es preciso distinguir los fueros breves de los
extensos. Los primeros apenas regulan más que unos cuantos aspectos de la vida local, por lo
general de forma asistemática y con un lenguaje elemental y poco preciso. Dentro de este grupo
cabe incluir las cartas de población. Los fueros extensos, por el contrario, suelen recoger el
derecho vigente en la localidad respectiva, siendo asimismo más sistemáticos. Algunos fueros
sirvieron de modelo para la redacción de los estatutos de las localidades vecinas. De esa forma se
constituyeron las denominadas familias de fueros. Los que alcanzaron mayor difusión fueron: en
la Corona de Castilla, los fueros de León, Sahagún, Benavente, Logroño y Cuenca, y en la Corona
de Aragón los de Jaca, Zaragoza y Lérida. Desde el siglo XIII se generalizó la costumbre de
recoger por escrito el derecho tradicional de una región o de un reino. Surgieron así los fueros
territoriales.

86 Universidad Complutense de Madrid


El arte de hacer sentencias

Bueno, eso fue pues un precepto del liber que no se aplicaba, pero la tradición que es tan
bonita, que no puede ser realidad, pero que vale a efectos didácticos, la tradición castellana implica
un rechazo no a un artículo del liber o a 20 artículos que deciden no aplicarse, sino un rechazo al
libro.

Los castellanos deciden un día no aplicar el liber judiciorum y sustituirle por las decisiones
absolutamente libres o empleando un Aragonismo, las decisiones de corazón de sus jueces.

La tradición que se recoge en el proemio de las Fazañas castellanas -si lo encuentro,


quisiera encontrarlo, y lo tenía ésta mañana aquí- o sea cuando se hace la primera publicación de los
libros de las fazañas viene un proemio muy bonito, donde se explica qué son las fazañas y cuando
empezaron a darse y qué sentido tienen. Pues en el siglo XIII se explica que los castellanos que
vivían en las montañas de Castilla, facíaseles muy grave el ir a León, porque el fuero, sea el liber
judiciorum, era muy luengo, y el camino era luengo –luengo es largo, lejano- el fuero era muy
luengo, es decir, qué maravilla que cosa tan bonita estilística, el fuero era muy luengo y el camino
era muy luengo y a fuer de ir por las montañas y cuando allá a León llegaba –otro verbo bonito-
asoberbiábanlos- los Leoneses”; claro, entonces llega uno campesino, se les hacía muy largo ir de
Burgos a León, pasando montañas con nieves, con frío, para pleitear con un liber muy luengo, y que
encima no entendían nada, porque ellos hablaban castellano y el liber estaba en latín, y para remate,
los ciudadanos de León se reían de ellos.

Total, que enviaron y buscaron por todos los libros de este fuero que había en todo el
condado de Castilla y quemáronlo en la eglera de Burgos, en el arenal, en la playa de Burgos,
“bueno hay que resolver algo”, -sí-, “pero no por los jueces de León que están muy lejos y son muy
soberbios, ni con las leyes de León, esto lo van a hacer nuestros jueces”.

Esos también legendarios del Nuño Rasura1, y Laín Calvo. A los que se les ordena que
libren –librar es sentenciar- por “albidrío” en ésta manera; que los pleitos que acaecían que eran
buenos, que albidriasen el mejor, y de los contrarios, el de menor daño. O sea, si había uno bueno,
encontraban una solución buena, esa, y si no había ninguna buena pues la menos mala.

Atención: y ese libramiento, esa sentencia, que fincase por fazaña para librar para
adelante, es decir, empezamos en cero, no tenemos ninguna ley, resuélvase por albedría, y lo que
vayamos resolviendo por albedrío vamos a irlo apuntando para que los jueces posteriores para
adelante lo vayan resolviendo.

Noten la importancia que se toma, o que se da a éstos jueces, van a resolver por albedrío,
nada de por derecho, ni por leyes, por albedría, y su albedrío que ate más o menos a sus sucesores.

¿Esto podía quedar así? Pues miren, si fuera un conflicto entre albedría y ley, pues que igual
da, pero como ya he contado aquí tantas veces, detrás de éstas cuestiones técnicas que en si no
tienen importancia, hay una cuestión política: ¿quién va a resolver? ¿Un juez o el Rey? ¿El juez con
su sentido común, o con los criterios de sus antecesores? o ¿el Rey con su voluntad?

1
Nuño Rasura (s. X) Juez castellano. Fue elegido juez, junto con Laín Calvo, por los castellanos
para romper con la autoridad asturleonesa.

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Alejandro Nieto García

El conflicto, que se mantiene hasta hoy, pero que pueden imaginarse qué estalló
inmediatamente, en cuanto hubo Reyes en Castilla dijeron: “pero qué es esto, que los jueces hagan
lo que les da la gana! No hay que hacer la gana del juez sino la “real gana” de modo que
terminamos –dijeron los Reyes- con las fazañas, y vamos a volver a las leyes, que es mi voluntad”.

Y a partir de aquí empieza otro acto de ésta tensión entre jueces y Rey, en otros términos
ésta tensión entre sentencias y leyes, y sin éste contexto histórico que vive todavía hoy, jamás
podremos entender el significado del juez de hoy y su subordinación a la ley, porque es muy fácil
coger la constitución, coger por ahí alguna ley, la ley orgánica del poder judicial y esas cosas, se
resolverá con arreglo a Ley. Eso dirá una ley, pero no es un problema de hoy, ni una cuestión que
pueda resolverse en una línea, hay que ser muy ignorantes para desconocer veinte siglos de tensión,
y hay que ser muy optimista para creer que en veinte siglos de tensión, y los que vengan, se van a
resolver así por las buenas.

De tal manera que por dar ejemplos de los escándalos, el Ministro de Justicia, o la, o el
presidente de gobierno podrán estar de acuerdo o no con lo que hagan éstos jueces “estrella” y le
gustará o no le gustará a “Garzón”, bueno pues Laín Calvo en el siglo X u XI pues era el Garzón
de ahora, hacía lo que le parecía solo que entonces como no había Rey, pues les gustaba mucho que
Laín Calvo Garzón hiciera barrabasadas contra el liber y contra el Rey de Roma.

Pues continuaré con esto y les voy a pedir tolerancia, la tolerancia consiste en que vamos a
hacer novillos el lunes que viene. Confío que no me lo tomen muy a mal, pero el lunes que viene es
carnaval, no les voy a engañar diciendo que me voy a vestir de lagartera, y voy a ir por ahí al baile
en vez de estar aquí, no, mis intenciones no son esas, pero permítanme que relaje la ley porque
posiblemente los estudiantes, los de licenciatura, se van a relajar, no se van a vestir de lagarteranas,
se van a ir a esquiar unos y otros, no, de modo que si no me lo toman muy a mal, y pueden
sobrevivir con el suspense de que qué va a pasar después de las fazañas Castellanas, si pueden
aguantar esta inquietud, pues nos veremos de hoy en quince.

***

Así que vamos a retomar el hilo recordando no solo donde estábamos sino sobre todo
adonde íbamos. Mi intención explicitada tantas veces como criterio inspirador de todo el curso es
que hay que cambiar la mentalidad, o intentar cambiar la mentalidad que hora es de que los tiempos
y las cabezas de los juristas cambian en general y en concreto lo que yo pretendo es combatir la
actitud tan generalizada de que lo esencial es la ley y no el juez.

Los juristas creen que el derecho se encuentra en la ley y que los jueces son fungibles, que
igual da un juez con otro, mejor dicho, esto no se lo cree nadie, ni siquiera el juez. Ni siquiera los
profesores pero es de buen tono negarlo hipócritamente, mientras que yo pretendo hacer frente a
esta cuestión e intentar desvelar lo que yo considero una hipocresía. Y en esta lección y en todo el
curso lo que busco es tomar conciencia, que tomemos todos conciencia de que como mínimo el juez
es tan importante como la ley, y que el juez y el legislador, empleando la terminología del otro día
son protagonistas que se encuentran a la misma altura.

88 Universidad Complutense de Madrid


El arte de hacer sentencias

Mejor dicho, para mi el Juez está a mayor altura que el legislador, pero de momento vamos
a dejarlo y me contento con ir empujando para que se pueda considerar al juez tan importante como
la ley, lo que significará bascular los estudios y las preocupaciones del derecho, de la ley al juez, o a
lo que hace el juez.

Y para fundamentar esta tesis en la presente lección había iniciado un recorrido, un breve
recorrido histórico y allí empecé aludiendo a situaciones que van en contra del dogma moderno de
la supremacía legal, ya que vimos que en algunas épocas históricas no solo la ley no tenía ninguna
supremacía, sino que la ley no servía como criterio para las decisiones judiciales, o sea que era
imposible hablar de la importancia de la ley ya que la ley no era ni importante ni no importante,
sino sencillamente no existía y los jueces resolvían con criterios no legales.

Y también examiné casos en los que los jueces dictaban sentencia sin atenerse a ley, pero
sus resoluciones adquirían fuerza normativa de tal manera que sustituían a la ley o cumplían la
función que hoy se atribuye a la ley en juicios posteriores.

En cualquier caso la historia nos enseña que las posturas del juez y de la ley van
experimentando vaivenes, hay épocas como la de hoy o como la de ayer, mejor todavía, de gran
énfasis en la ley y épocas de muy escasa trascendencia de la ley y que no es una casualidad que
haya épocas en las que la ley tenga, o pretenda tener tanta fuerza y épocas en las que la ley no tenga
fuerza o tenga muy poca o mejor dicho, los jueces prescindan casi totalmente de ella.

¿A qué se debe, porque digo que no es una trama? Porque esto no es sino consecuencia de
una situación meta jurídica más importante, a saber: la situación política. No nos engañemos porque
los juristas magnificamos como cuestiones jurídicas y las noches que pasamos de claro en claro
valorando la importancia de la ley o si la jurisprudencia está delante o detrás de la ley, o si la
costumbre es capaz de capaz de bloquear la ley, éstos son meros epifenómenos1, meras
consecuencias de la situación política, para mi esto es muy claro: “si manda el Rey pues la ley está
en primer lugar, y quien dice Rey, dice en términos modernos la prevalencia del Estado.

¿Y si no manda el Rey sino que quienes mandan son los señores? Pues entonces la ley pasa
a segundo o tercer plano o se prescinde de ella y lo que vale son los derechos señoriales, los
derechos corporativos.

Podrán pensar ustedes, bueno esto quizá haya podido existir en la historia remota pero
¿ahora qué pintan los derechos señoriales, los derechos corporativos? Confío que no hayan
expresado tan singular energía o que no hayan pensado tan singular energía muchos de ustedes,
porque hoy los señores no se llaman señores feudales, pero hay señores, quiero decir, hay grupos
muy reducidos de la sociedad que son señores en sentido estricto, es decir que dominan a los otros y
éstos tienen sus propias normas e imponen sus propias normas, y hay épocas en la que quienes
mandan no son los jueces, mandar en el sentido de tener prevalencia institucional, son los jueces, y
en ese caso lo que está en primer lugar son las sentencias.

Hay corrimientos constantes, hay momentos en los que los jueces tienen fuerza suficiente
como para desplazar y arrinconar al Rey, al Estado, y hay momentos en los que el Estado, el Rey

1
Epifenómeno: Fenómeno marginal y de poca importancia que se manifiesta en el desarrollo o en
la evolución de otro, sin actuar sobre él.

Universidad Complutense de Madrid 89


Alejandro Nieto García

tiene fuerza suficiente como para que los jueces efectivamente sean simples instrumentos de la ley.
Quien dice simples instrumentos de la ley dice simples instrumentos del poder.

Y yo les sugiero, no les encomiendo, me limito a sugerirles, que piensen y hasta escriban,
pero para ustedes y no para mi, y hasta que discutan entre ustedes o si quieren en público aquí,
¿cuál es la situación actual? Mirar al pasado, tenemos perspectiva suficiente para saber hoy quién
mandaba en la época de Alfonso X o de Alfonso XI, pero ¿quién mandará hoy? Formalmente es
claro que manda el Estado y por tanto no hay más que coger el código civil y las demás leyes y por
supuesto los libros de derecho que nos dicen que la ley está en primer lugar, pero... ¿será de veras
así?

El ejercicio que yo les sugiero es que piensen, si es que lo saben, quién manda hoy e
intenten verificar dónde están las normas de los que hoy mandan, o a la inversa: miren la jerarquía
formal y real de las normas para comprobar si es cierto lo que yo digo, a saber: que detrás de una
norma hay un poder político, y si formalmente la jerarquía de poderes políticos es muy sencilla,
primero la ley y detrás de ella el legislador, es decir del Estado. Piensen si es de veras ésta la
jerarquía, porque con solo mirar dónde está cada norma se puede averiguar quién hay detrás de ella
y quienes son los que políticamente mandan.

Las dos fases que vimos en la clase anterior fueron las que acabo de recordar hace un
momento, es decir épocas en las que los tribunales no resuelven con criterios legales: la ley, cero.

Epocas en las que los jueces no resuelven con criterios legales, pero son ellos quienes crean
la ley. Son ellos quienes crean una norma general que va a valer como ley para el tribunal, para el
juez civil.

Retomando ahora ya en concreto, el hilo histórico y recordando que estábamos en esas


épocas en las históricas de Castilla, en las que la ley tiene tan poca importancia, se pueden suponer
que la época siguiente va a ser la reacción del Rey.

Los reyes de Castilla no podían admitir lo subordinado de su situación. No podían admitir


que los Tribunales resolvieran o bien por albedrío o bien por costumbres, o bien por “fazañas”
dictadas por ellos mismos, o bien por normas señoriales.

Cuando en el siglo XIII el Rey afirma su personalidad y su poder en el mundo político,


inmediatamente después o simultáneamente pretende afirmar el poder de sus normas, es decir: el
poder de la Ley. Y en ocasiones lo hace de manera astuta y en ocasiones de manera expresa, y en
ocasiones de manera puntual, un poco por azar y en ocasiones de manera sistemática.

Sabemos que el derecho castellano da un quiebro con ocasión de las batalla de las Navas de
1
Tolosa , año 1212 y aquí vamos a ver un ejemplo más de la pluralidad de lecturas de la historia.

1
En la literatura histórico apologética española, se insiste en que esta batalla decidió
definitivamente el rumbo de la cultura occidental, que de lo contrario podría haber sido islámica.

90 Universidad Complutense de Madrid


El arte de hacer sentencias

La historia es no una relación de hechos, sino una interpretación de los hechos y por eso
cada generación tiene su propia historia. El hecho es que el año 1212 Alfonso VIII pues derrota a
los musulmanes en la vertiente sur de Despeñaperros y abre el camino de la conquista de
Andalucía.

Admitamos ese hecho, parece ser que fue cierto. Y ¿qué pasa después de esa batalla? Son
momentos de euforia cristiana. El rey ha tenido que llamar en su ayuda, tenía potestad para hacerlo,
a todos sus vasallos, eclesiásticos y seglares y a todos los que llamamos municipios, ahí estaban las
mesnadas de Segovia, las mesnadas del Arzobispo de Toledo, las mesnadas de todos y cada uno de
sus vasallos, salvo del Rey de León que era vasallo y que no quiso ir por razones que no vienen al
caso.

El hecho es que con motivo de tan tremendo acontecimiento, el Rey siente generosidad y les dice a
todos los consejos y villas: “voy a aprobaros vuestras ordenanzas, que ya están viejas, algunas
perdidas, traédmelas que en agradecimiento a la ayuda que me habeis prestado puesto que gracias
a vosotros tengo el trono y he abierto la puerta de Andalucía para mi y para mis sucesores, abrazo
general, ordenanzas que voy a aprobar”.

De Alfonso VIII casi todo lo que se puede decir son alabanzas, algunos Reyes ha habido
buenos, y otros superbuenos, este por ejemplo; pero como consecuencia de su oficio fue un
hipocritón de mucho cuidado. Porque él se presenta como uno que va a conceder privilegios, y lo
que está haciendo, segunda lectura, pues dentro de siguiente años se volverá a leer otra cosa de
aquello, pero la lectura de hoy es que pega un primer recorte y muy grave a la autonomía municipal.
¿Pero cómo es posible si dice que va a aprobar todas las ordenanzas municipales? Precisamente por
eso, porque las va a aprobar, y antes no había que aprobarlas.

Los consejos y villas se estaban regulando más o menos por su propio derecho, que
completaba y en otros caso estaba por encima de los fueros y cartas pueblas que se le iban
concediendo, pero ustedes quizás se hayan asomado a las cartas pueblas, las cartas pueblas tienen
ocho o diez artículos, el resto del derecho era el derecho de cada consejo que había creado él y que
habían creado sus jueces.

Y ¿qué pretende Alfonso XII? Alfonso XII pretende intervenir en el derecho municipal,
controlar las ordenanzas municipales, aprobando, menuda jugada que hizo por un lado y por otro
lado lo mismo sucede con el derecho señorial, pues como bien saben, parte de la población estaba
regulada por el derecho “vecinal”, llamémosle así, y otra parte por el derecho señorial, el derecho
que marcaban los señores; y el Rey dice a los señores: “quiero corresponder a vuestro esfuerzo de
haberme ayudado a mi y voy a aprobar vuestro derecho”, ¡señores! tenían que haber dicho:

Cuenta la leyenda que el príncipe moro se encontraba protegido por 13.000 esclavos nubios
encadenados entre si, en círculo alrededor suyo, para obligarles a protegerle mientras se protegían
ellos mismos del ataque español, pues disponía de escudo y lanza, sin embargo un español que puso
a su caballo vuelto hacia atrás y dando coces, permitió romper el cerco, siendo sencillísimo luego
decapitar a los esclavos que ahora estaban de espaldas y que no podían darse la vuelta para
defenderse. Esto apuró la huida del príncipe moro y la victoria de los Hispanos. En recuerdo de esta
batalla los escudos de armas de los descendientes de estos guerreros llevan como bordura una
cadena que recuerda la que ataba a los esclavos injustamente inmolados por pasiones ajenas a las
suyas. (nota del recolector)

Universidad Complutense de Madrid 91


Alejandro Nieto García

“muchas gracias, no necesitamos que usted nos lo apruebe, si este derecho es mío”. Por aquí mete la
cabeza el Rey, este Alfonso VIII era mucho Rey.

Y si luego pensamos en lo que hace Fernando III que conquista pues tres cuartas partes de
Andalucía y la otra cuarta parte no la conquistó porque no quiso o por razones que tampoco vienen
al caso, el enorme poder que adquiere la realeza en Castilla, en Castilla y en toda Europa, en el siglo
XIII emerge la realeza, los Reyes dejan de ser prisioneros de sus señores y tienen un peso específico
propio, y Fernando III no tuvo tiempo, aunque lo pensó y lo empezó a organizar, de reordenar el
sistema que llamaríamos el sistema de fuentes, pero eso es una labor que corresponde a un Rey
harto conocido para el derecho que es su hijo Alfonso X.

Alfonso X si que produce una renovación total del derecho y la hace de una manera
deliberada. La maniobra de Alfonso VIII, pues a lo mejor el hombre había sido sincero, en todo
caso fue un privilegio puntual, en cambio Alfonso X establece una política normativa que se
consagra en las Partidas. Las Partidas, ese gran monumento del que España puede estar orgullosa,
gran monumento jurídico que rige hasta ahora, pues todavía se citan algunas partidas, en la
sentencia esa del Tribunal Constitucional de la nobleza todavía salen a relucir las partidas y en todo
caso hasta el Código Civil son derecho vigente.

¡Qué obra tan admirable! Si ciertamente, fue una obra tan admirable pero la raíz política que
tenía detrás era clarísima, a las Partidas se les ve el plumero desde lejos, pero en fin, la política
normativa de Alfonso X es bastante más complicada. El lo que quiere, más matizada que ahora, lo
vamos a ver aunque sea muy sumariamente, él lo que quiere es afirmar la supremacía total del
derecho real. Ordenanzas, normas señoriales, todo esto va a quedar subordinado al derecho Real, es
decir: corona la política de su abuelo Alfonso VIII que había sido una maniobra que casi ni se
notaba.

Prevalencia total del derecho real, lo que significa subordinación de las ordenanzas
municipales y del derecho objetivo señorial, que se manifiesta esta subordinación, a través de la
ratificación, insistiendo en la política de su abuelo, porque parece ser que ni los señores ni los
consejos hicieron el menor caso a Alfonso VIII cuando les había invitado a que le enviaran las
ordenanzas para aprobarlas, le dijeron “bueno, ahora si la liamos”.

Alfonso X ya lo impone con obligación de tal manera que si no obtienen la ratificación real,
dejan de ser derecho aplicable por los tribunales. Y más todavía. Las ordenanzas y derechos
señoriales que pasan a su conocimiento para su ratificación son expurgados, o sea que unas cosas se
aprueban y otras no se aprueban. La explicación de lo que no se aprueba es admirable, tal como
viene en el prólogo del “espéculo”, es una obra normativa suya que no llegó a entrar en vigor, pero
en fin, no llegó a entrar en vigor porque fue sucedida por otra obra más ambiciosa que fueron las
Partidas1. El especulo es por decirlo así el borrador de las Partidas.

1
Siete Partidas, Código de las Obra jurídica dirigida por Alfonso X el Sabio de Castilla, que reunió,
ordenó y modernizó las leyes y disposiciones castellanas de la Baja Edad Media. Existen seis
redacciones, la primera de 1256-1260 y la última de 1348. Por primera vez en la historia castellana
se consiguió unificar la gran diversidad de fueros que regían cada uno de los municipios y áreas
rurales por separado. La obra es resultado de la síntesis entre el derecho romano, el derecho
canónico y los fueros y costumbres de la época.

92 Universidad Complutense de Madrid


El arte de hacer sentencias

Pero en el especulo se explica por qué las ordenanzas municipales y señoriales sólo van a
ser aplicadas en parte, solo van a ser ratificadas en parte: porque, se dice, “éstas ordenanzas, tanto
las municipales como las señoriales, pero fundamentalmente las señoriales están llenas de malos
usos, o de usos desaguisados, o usos sin derecho”, ésta no es terminología mía, es terminología del
especulo, dice: “porqué llamo yo aquí a las ordenanzas municipales y señoriales para leerlas y si
hay malos usos, si hay preceptos que no son buenos, que van sin derecho, que son desaguisados,
despacho y eso no lo apruebo”.

Lectura tradicional: ¡qué listo, qué bueno y qué justo era Alfonso X que limpió el derecho
municipal de los malos usos, de los usos desaguisados, de los usos sin derecho que las clases
poderosas habían venido metiendo en las ordenanzas! Esta es la primera impresión.

Bueno, pues alguna vez lo haría así, pero lo que hizo fue expurgar y no aprobar los usos que
favorecían a los señores rivales de él, todo lo que podía significar un apoyo en contra del poder real
fue podado.

O sea que esa obra justiciera y admirable del escurvo ¿como podremos juzgarlos? pues yo
desde luego, pero vamos esto es opinión personal mía, no me fío, ni mucho menos de las buenas
intenciones de Alfonso XIII. Supongo que en más de una ocasión, pero en fin eso los historiadores
lo tienen bastante claro, en más de una ocasión efectivamente suprimió abusos, pero normalmente
lo que suprimió, lo que no ratificó fueron derechos que no favorecían al Rey.

Pero una vez más, vemos la astucia jurídica. Los juristas somos astutos, hábiles e hipócritas,
jamás diremos lo que queremos ni adonde vamos, siempre, es una costumbre milenaria, tenemos
que disfrazar nuestras intenciones con una capa de ordinario pedante, y en todo caso demagógica de
lo bien que lo estamos haciendo, y de lo bien que lo queremos hacer, pero no sólo esto: otra medida
que adopta Alfonso X es la de dotar a todos los consejos de un nuevo fuero, o sea cada consejo
tenía su fuero, unos mejores, otros peores, otros anchos, otros breves. Fueros, cartas, franquicias,
privilegios que va retocando, pero hay muchos sitios donde no tienen ninguna regulación y
entonces, segundo paso ya muy descarado, dicta una norma real, el Fuero de Castilla, o el fuero
Real, tiene muchos nombres, que se lo da como fuero a todos los Consejos y Villas de Castilla.

Lo que dice es que es un fuero muy bien hecho, y si que está muy bien hecho, ¿quién lo
duda? Pero noten el Maquiavelismo de esta operación: los municipios tienden a resistirse frente a
las normas del derecho real. Si Alfonso X publica el derecho real como ley, como norma real pura y
simple, cabría prever resistencia de los Municipios, pues no, esto lo arreglo muy fácil: dicto ésta ley
y digo ésta es ley para usted y para usted, o sea como ordenanza, como fuero municipal, metiendo
gato por liebre.

¿Por qué? Porque los fueros y ordenanzas municipales eran en gran parte creación de cada
Consejo, creación de cada Villa, creación de cada Comunidad, y en cambio aquí, desde el primero
hasta el último artículo, aquello era creación real, les dice: esto es de Usted, ¡pues no! “tenían que
haber dicho, esto es de usted, no es mío, pues yo te lo concedo como derecho propio de ti.” Pues
realmente no fue así, como ven, va perdiendo las cautelas y ya el tercer paso que da es la
elaboración de las Partidas.

No se contenta con hacer un fuero real, norma que se ha dicho que es un fuero real que está
basada en gran parte en el derecho tradicional castellano, él fue para redactar el fuero real,

Universidad Complutense de Madrid 93


Alejandro Nieto García

escogiendo de aquí y de allá lo que en primer lugar le convenía y en segundo lugar creía que era
oportuno, justo y saludable.

Pero las raíces tradicionales del fuero real, aunque ahora aparecieron en los términos que he
contado antes, no le dejaron satisfecho y él lo que quiere es dictar una norma con rango general y de
ley, pero no tanto lo que buscaba era ese rango general y de ley, sino que fuera un derecho separado
ya en gran parte, o fundamentalmente, del derecho tradicional.

Esto son las partidas. Las partidas están compuestas como toda obra grande, voluminosa,
por elementos procedentes de todas partes: del derecho germánico, del derecho castellano, del
derecho canónico, pero como saben la mayor porción es del derecho justinianeo.

De hecho justinianeo, no derecho romano, derecho ¿justinianeo?, ¿y porqué? Se lo puede


imaginar: el llamado Código de Justiniano e incluso el Digesto, pues son normas tradicionales del
derecho romano recogidas incluso de la época republicana y del principado y del dominado pero
fundamentalmente de la época imperial del exacerbado imperialismo bizantino. O sea que lo que
pudo haber tenido un carácter inicialmente popular o republicano se rebautiza, se disfuncionaliza,
esto es lo que hace Justiniano, para convertirlo en derecho imperial.

Y este derecho imperial viene como anillo al dedo para Alfonso X, ¿porqué? Porque el
derecho imperial aplasta al derecho popular, aplasta al derecho de los jueces, y por ello –dicen hoy
los historiadores más creíbles- las Partidas es una obra tardía de Alfonso X porque en el
“Especulo” había empezado a legislar como Rey y en cambio en las Partidas empieza a legislar
como Emperador; o sea que cuando presentan su candidatura como Emperador, ordena
inmediatamente detener la obra de redacción del especulo y empezar a hacer las Partidas, que ya es
derecho imperial, puesto que él se creía que iba a ser Emperador. Y pretende imponer las Partidas
como primer derecho.

Olvidémonos ya de las viejas ordenanzas, fueros y cartas pueblas municipales, olvidémonos


incluso del fuero real, ahora van a ser las Partidas, derecho imperial, pensado, redactado y firmado
por el Rey. El Rey se siente fuerte e impone su derecho, y además toma precauciones para que sólo
sea aplicado su derecho: así se dice una y otra vez en las Partidas, donde hay una teoría muy precisa
de lo que es derecho y de lo que es ley, donde se magnifica lo que es la ley, cosa que todavía en los
libros de hoy se explica el papel de la ley con textos de las partidas.

Ya las Partidas decían: “no nos hable Usted de la antigüedad de las Partidas, las Partidas
dicen eso porque están en manos de un Rey que quiere ser Rey de veras”, no como su hijo que
inmediatamente lo veremos, o sea que no es un derecho tradicional y hasta natural; no no, es un
derecho muy concreto, es un derecho de la vida y de la obra y de la política de Alfonso X.

No metamos aquí los textos del siglo XIII de Alfonso X en el estado constitucional español
o en el estado de Alfonso XII, seamos más finos con la dogmática y midamos bien lo que significa
el momento histórico. Pero en fin, el hecho es que hace una teorización imperialista de la Ley, pone
las Partidas en primer lugar y prohibe radicalmente a los jueces que apliquen lo que no sean las
Partidas y además les ordena –esto es una cosa que luego se repite en muchas leyes posteriores-
que como vaya un abogado e invoque una norma que no sea de las Partidas, el Juez requise el libro
que está manejando el abogado y lo queme allí mismo, con lo cual el abogado se queda sin ley y sin

94 Universidad Complutense de Madrid


El arte de hacer sentencias

libro –que entonces valían dinero- y ya no puede volver a invocar ese libro en otros pleitos
posteriores.

Las Partidas, porque las Partidas representan la voluntad del Rey. O sea que ya tenemos el
poder Real afirmado y detrás del poder real la ley igualmente afirmada. ¿Habrá terminado el
conflicto, tendremos resuelta la cuestión? Pues de ninguna manera, lo saben de sobra, estoy
insistiendo en que el sistema de fuentes, para emplear ésta terminología convencional, es el
resultado de un determinado momento histórico, y la historia no va evolucionando de las
costumbres a la ley y/o a la constitución en una evolución lineal, de ninguna manera. Como he
repetido va haciendo zigzag, va oscilando, y la verdad es que Alfonso X calculó mal sus cuerdas,
echó un hórdago y lo perdió. Porque suprimió todos los derechos locales y todos los derechos
señoriales, consecuencia: que los municipios y los señores se le pusieron, valga también la
expresión, ¡como tigres! El creía que les iba a dominar, pues no les dominó.

Como bien saben los últimos años de la vida de Alfonso X fueron muy amargos, ¿por qué?
Porque se le levantaron los pueblos y los señores y le dejaron reducido pues a un par de hectáreas,
ha estado en su Reino, no pasó de unas pocas hectáreas por el levantamiento de sus vasallos. Claro.

Aquí confirmamos una vez más la opacidad que yo suelo llamar hipocresía, de las conductas
humanas, la lectura de la historia y los años hacen que uno no crea en nada. ¿Qué paso entonces
según nos cuentan? pues que la mayor parte de las ciudades y la mayor parte de los señores,
plantearon un conflicto dinástico a favor de un hijo de Alfonso X, Sancho IV, llamado “El bravo”,
sujeto absolutamente indeseable, para los castellanos viejos bravo no es valiente, bravo significa de
mal carácter, o sea una persona muy brava.

Y en fin, podría contar, pero no les voy a contar porque me llevaría muy lejos y luego me
reñirían diciendo que me salgo demasiado del tema, pero les recomiendo mucho, sobre todo a los
varones que me escuchan, más que a las señoras, el cuento de Juan Manuel sobre la noche de
bodas de una señora muy brava, lección que debe ser aprendida por quienes estén todavía a tiempo,
yo ya no.

Pues bien, Sancho el bravo... ¡y no es lo que están ustedes pensando, es otra cuestión que
nada tiene que ver!

Sancho el bravo era, como he dicho en términos que no dan lugar a dudas, un individuo
indeseable, mientras que Alfonso X era un hombre de buen carácter, de buenas costumbres,
pacífico, ¿porqué viene ese amor de los vasallos a Sancho IV y porqué se levantan contra Alfonso
X? Fue porque Alfonso X que era tan bueno y tenía tan buen carácter les había quitado sus leyes,
sus ordenanzas.

A Sancho IV el bravo ya le hubiera gustado ya ordenar el Reino con las leyes de su padre, a
todos nos gusta gobernar con nuestra voluntad, pero estuvo dispuesto a renunciar a ello con tal de
vender el favor a los consejos y a los nobles, total que todos saldrían ganando, consejos y nobles
apoyan el derecho dinástico sucesorio de Sancho IV y Sancho IV paga el precio de devolver a
todos sus normas, y el caso es que el pobre Alfonso X tuvo que beber el cáliz de la amargura de
tener que devolver todavía durante su reinado a los consejos villas y comunidades y a los nobles,
sus antiguos derechos para ver si se reconciliaba con ellos, pero fue ya demasiado tarde, ya estaba
cercado el pobre hombre en Córdoba, y ya no se fiaron de él.

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Alejandro Nieto García

Pero fíjense que el autor del fuero real y el autor del especulo y sobre todo de las partidas, en
los últimos años de su vida ¡qué amargura! tiene que derogar o suspender la aplicación, prohibir la
aplicación de las Partidas y del Fuero Real y decir: señores de mi Reino, consejos, villas, lugares y
comunidades de mi Reino, vuelvan Ustedes al derecho de antes de que yo entrara a arbitrar. Como
digo, demasiado tarde. O sea que en los últimos años de Alfonso X, el autor de las Partidas,
volvemos al desorden, entre comillas, de Fernando III.

Llega Sancho IV y durante la época de Sancho IV se vive en el dulce “desorden” de


siempre. Claro, el empleo de las palabras, esa es mi intención, el ponerlo de manifiesto es siempre
peligroso, de manera deliberada y poniéndolo fonéticamente entre comillas he hablado de sobra
para algunos donde no haya una ley clara hay desorden, para otros el desorden es la ley clara, y lo
que interesa es que cada no tenga su propia ley.1

Para la villa de Madrid lo que quería era manejarse con sus normas, no con el fuero real o
las partidas de este señor, que a saber qué dicen y qué quieren decir, eso es orden dentro de Madrid,
dentro de Villaviciosa de Odón, nosotros tenemos nuestras normas, y el fuero real y las partidas
desordenan todo. Claro que lo desordenan, la gente leía eso, y ¿quién podía leerlo? ¿quién podía
entenderlo? ¡era muy complicado! en cambio las ordenanzas municipales se las sabían.

Lo mismo que sucede hoy, ¿dónde está el orden y el desorden? Para los juristas de más de
cuarenta años el orden era, el orden jurídico era preconstitucional, donde teníamos una ley, una ley
para cada materia y punto final. En cambio ahora vivimos en el más tremendo de los desórdenes,
desde las comunidades autónomas hasta los juristas autonómicos, esto es orden, y no el desorden de
un Estado centralista que imponía unas leyes lo mismo para Figueras que para Villaviciosa de
Odón, siendo notoriamente distintos pueblos: oiga “nuestra ley para Figueras”, oiga “nuestra ley
para Villaviciosa de Odón”. Yo no se lo que ustedes entenderán por orden o por desorden y me
parece muy bien que empleen éstas palabras pero cuando yo las oigo, inmediatamente les quito por
las razones dichas, toda evocación valorativa de si es bueno o no es bueno.

El hecho es que la rueda de la historia normativa gira, durante Alfonso X los jueces
tradicionales pintan muy poco, quien pinta es la Ley, y los jueces reales nombrados por él, porque
considera que los jueces de pueblo y los jueces señoriales no están en condiciones de manejar las

1
Sin duda alude a su interesante obra La “nueva” organización del desgobierno, 1996, editada por
Ariel. Su contraportada anota lo siguiente: La aparición en 1984 de La Organización del
desgobierno supuso un perceptible cambio de los planteamientos sociológicos de la realidad política
y administrativa española. Desde una perspectiva y con una metodología rigurosamente originales,
en aquel libro se describió y analizó lo que verdaderamente estaba sucediendo en el Estado español
y en su Administración General. Al cabo de más de diez años de reimpresiones incesantes, ha
llegado el momento de actualizar la obra y de hacer un balance de lo que en esta materia ha
significado la dilatada etapa socialista, en la que, como era previsible, se continuó, e incluso se
aceleró, el proceso de consolidación de un Estado de pícaros que es actualmente el mayor riesgo
que amenaza a nuestro sistema democrático. La “nueva” organización del desgobierno, es un libro
nuevo en la medida en que se ocupa de las técnicas de desgobierno que se han estado aplicando en
los últimos años; pero conste que la realidad sigue siendo sustancialmente la misma porque las
aberraciones políticas y administrativas son un fenómeno constante de la historia española
contemporánea, por encima de los cambios institucionales.

96 Universidad Complutense de Madrid


El arte de hacer sentencias

Partidas. Las Partidas sólo pueden ser manejadas por gente formada en el derecho justinianeo:
doctores, los otros no pueden manejar leyes tan voluminosas y complicadas, de modo que así es
como se funciona.

Pero acabamos de verlo, gira la rueda según he dicho y ocho años después desaparecen los
doctores, en fin, aparecen, se mantienen pero en círculos muy restrictos, no quiero entrar en historia
del derecho precisa, y vuelven los jueces legos, vuelven los jueces señoriales.

Entonces cuando miramos al pasado ¿a qué tenemos que atenernos? a Alfonso X, o a


Sancho IV? Es que en la edad media.... no, no me hable Usted así, no me hable de la edad media,
¿de quién me está hablando? De 1253 o de 1273, que esos veinte años el derecho nada tiene que ver
uno con otro.

Un poco después vuelve a girar la rueda de la fortuna, en este caso de la fortuna normativa y
aparece Alfonso XI, ¿de quién era hijo Alfonso XI? bueno, ustedes no lo saben, y yo lo se porque
lo tengo apuntado en la ficha: no es hijo de Sancho IV sino nieto, pero es lo de menos; el hecho es
que Castilla se sume en el caos, no normativo, en el caos físico, hay una guerra, no una guerra, una
anarquía violenta durante cincuenta años, la literatura de la época nos relata historias horripilantes
ahí nadie puede vivir, hasta que Alfonso XI llega a la mayoría de edad y se hace con el poder, ¡con
el poder de veras! mete mano a los señores feudales, degüella a quien hizo méritos para ello y a los
demás les destierra, y les dice: “aquí el que mando soy yo!” y ¿qué es lo primero que hace? se lo
pueden imaginar: “el que mando soy yo, y mis leyes son las que van a funcionar” y dicta una
colección de leyes sin recoger ni derechos tradicionales ni fazañas ni coplas, su ley.

El Ordenamiento de Alcalá, y restaura las Partidas y de aquí la legislación de mi


bisabuelo, ¡y mi ordenamiento de Alcalá y hemos terminado! ¡y los pueblos y los señores que se
vayan a pasear! Y aquí tengo yo un cuerpo de letrados que son los que van a aplicar la ley, y no se
aplica nada, nada distinto. Donde esté mi ley, la ley sola, y resucita pues la vieja costumbre que ya
aparece en otros textos imperiales o de signo imperial de que en caso de silencio de ley, que se
guarde muy mucho el juez de aplicar otras cosas, ni aún menos de discurrírselas, que consulte al
Rey, lo que hoy, lo que varios siglos después se llamaría el “refere legislativo”, o sea que vuelta
otra vez a la ley arriba.

Una vez es la ley arriba, otras veces es la ley abajo. La ley arriba tiene como estoy
repitiendo, puesto que es mi tesis, una tremenda significación política, no verán, valga la expresión,
una ley arriba si no un Rey fuerte detrás.

Y si se dice que la Ley es prevalente y no hay un Rey o un Estado fuerte detrás estén
absolutamente seguros de que esa ley no va a ser aplicada y tiene en el caso de Castilla una
virtualidad singularmente relevante desde el momento en que Castilla, lo acabamos de ver, en 1212
duplica casi su territorio y los Reyes no quieren que se aumente el fraccionamiento normativo en
los nuevos territorios.

Pero ¿vale el fuero de León? Parece difícil y hay que derogarlo haciendo trampas, haciendo
trampas de someterlo a aprobación real, de sustituirlo por el Fuero Real, etc... pero León y los
Leoneses pesan mucho, pero que no piensen lo mismo los Sevillanos, éstos son nuevos pues que se
aguanten.

Universidad Complutense de Madrid 97


Alejandro Nieto García

Habremos terminado, pues no hemos terminado, esto no termina nunca porque unos años
después va girando la rueda y ¿qué es lo que pasa a continuación? Hasta ahora hemos visto como el
Rey aplasta a los derecho que no proceden de él y somete totalmente a los jueces: “los jueces que
apliquen sus normas y que se cuiden muy mucho de salirse un pelo de ellas...”

Hemos visto durante un período la rebelión de los señores y de los municipios. Pues ahora,
vamos a ver la rebelión de los Jueces. Porque los reyes hablan como si los jueces van a hacerles
caso, los Reyes se creen que diciendo al Juez “usted haga esto y no aplique más que esto” el juez le
va a obedecer. De ninguna manera. En cuanto el Rey afloja lo más mínimo su presión, el Juez se
extiende, o sea en la medida que el Rey se retrae, el Juez se expande e inmediatamente el Juez con
Partidas y sin Partidas, empieza ha hacer lo que le da su judicial gana.

Que si el Rey tiene Real gana, el Juez tiene judicial gana. Y viene un período que se puede
iniciar con Alfonso XI y terminar en 1998 con vaivenes. La rebelión de los jueces.

Se constata, se ha constatado históricamente, que dijeran lo que dijeran los Reyes, los jueces
aplicaban lo que querían. Dijeran lo que dijeran las leyes reales, los jueces seguían aplicando la
ordenanzas y las costumbres tradicionales. Pero por otro lado, es el caso que los Reyes para
desplazar a los jueces locales, ordinariamente legos o ignorantes, van colocando a sus doctores, es
decir a los juristas formados en Bolonia o en las nuevas Universidades Españolas que en el siglo
XIII empiezan a afirmarse, donde se estudia derecho justinianeo.

Claro, ¿qué consecuencias trajo eso?, pues si los estudiantes están estudiando en la
Universidad derecho justinianeo y luego se sentaban de jueces o de abogados, ¿qué iban a aplicar?
¿El derecho local? por supuesto que no, si no le conocían, ¿el derecho señorial? por supuesto que
no, aplican el derecho que han estudiado, es decir el Derecho Justinianeo que entonces se denomina
“Ius Comune”.

Por eso me empavorece la formación que reciben ustedes en las facultades de derecho,
porque estudiando leyes tan absurdas como las que les han explicado: la ley del suelo! Huy, pero
¿qué cosas van a explicar? ¡qué cosas han tenido que estudiarse! pero se corre el riesgo de que los
que aquí salen terminan de jueces o de abogados y manejan la ley del suelo. Porque... ¿no les han
dicho que la ley del suelo no se aplica? la ley del suelo, pues...

Los que estudian derecho justinianeo empiezan a aplicar el Ius Comune con lo cual pues
hacen traición al Rey porque el Rey les ha puesto ahí en los tribunales superiores para que aplique
el derecho real, y éstos doctores dicen al Rey “vamos a cumplir su voluntad, derecho local no
vamos a aplicar, entre otras cosas –repito- porque no le conocen, nosotros vamos a aplicar lo que
sabemos: el Ius Comune”, pero tampoco era eso el pacto, el pacto era que aplicaran el derecho real,
y si bien es verdad que las Partidas están inspiradas en el derecho justinianeo, las Partidas no son el
Digesto.

Y se da la pintoresca situación de que los jueces reales, que además son unas resoluciones
que se conservan, mejor o peor, las del juez de Villaviciosa de Odón por supuesto que no se
conservan, se da la paradoja digo de que los jueces reales que tienen la orden real de aplicar las
Partidas y sólo las Partidas, o primero el fuero real, lo que aplican es el digesto y el codex
justinianeo.

98 Universidad Complutense de Madrid


El arte de hacer sentencias

Porque ellos mandan, punto, mientras sean jueces, aplican –esta es la tesis- lo que les da la
gana. Inconveniente de aplicar el derecho justinianeo: ¿ustedes se han asomado alguna vez al
Digesto, y al Codex, y las Novele y a las Instituta? o bueno, pues bueno, son muchos tomos de
esos ¿he?. Claro hoy tenemos más leyes, pero tenemos las sistematizaciones de Enterría y
Escalante, tenemos las sistematizaciones del Aranzadi, tenemos el ordenador o sea que dentro de
esa barahunda, pues a veces sabemos que ley es la que tenemos que aplicar, con esas ayudas.

Pero en la edad media no había esas ayudas. Tenían el digesto y el codex “puro y duro”. Y
les aseguro que entender el digesto y el codex, cojan la obra e intenten entender eso, ¡no hay quién
lo entienda!, ni entonces ni ahora. Claro, aplico el Ius Comune con los apuntes de clase, hombre es
ahora hacer sentencias con los apuntes de lo que yo diga en clase. Pues muy lejos no se va. Para que
funcione eso ¿qué tiene que suceder?

Pues viene un segundo desplazamiento, de la misma manera que el ius comune, derecho
justinianeo había desplazado el derecho real, la comunis opinio desplaza al ius comune, y me
explico: el manejar, repito, a pelo el derecho justinianeo, no estaba al alcance de cualquiera, pero
para eso está la doctrina; están los glosadores; y están los post glosadores que son gente
excepcional, grandes profesores, gente que ha estudiado mucho y que coge el derecho justinianeo y
ha través de sus obras le hace casi inteligible.

Resultado, que los jueces no aplican el derecho real porque nadie se lo ha enseñado, y no
aplican tampoco el derecho justinianeo, aplican lo que viene en los “manualites”, en los apuntes
que han tomado en clase. Como tantas veces hacen nuestros jueces, que dicen que están aplicando
cosas y se ve la mano de Enterría, o se ve la mano de Morero, se ve la mano de Santa María.
Dime con quien has estudiado y te diré yo la sentencia....

¿Y qué dice el codex? ¿Qué dice el digesto? “¡Pues no lo se! si no tengo ese libro, pero yo
traje aquí mis apuntes y tengo mis glosas, tengo la gran glosa de Acurcio, y con eso pues me voy
manejando”. “Pero hombre que esto no es ni lo uno ni lo otro ni lo de más allá, esto es una serie de
suplantaciones terribles”, y todavía, el que tiene poco libros, pues bueno. ¿Pero y los jueces ricos
que tenían muchos libros, o los jueces que estaban en un Juzgado rico que tenía muchos libros?
pues miren, los glosadores y los post glosadores eran como los autores de ahora, cada uno
interpretaba la ley a su gusto o al gusto de su cliente. Resultado: que no hay un solo texto
conflictivo del derecho justinianeo, el corpus, que no tenga tres o cuatro o catorce interpretaciones.
Con lo cual se produce una situación como para echarse a temblar.

El juez culto o no culto está ahí sentado, y aparece un abogado con un texto de Bártulo:
“que no, que mi cliente tiene razón, que lo dice Bártolo” en tal libro y aquí le tiene usted, y el
abogado contrario dice, no no, de ninguna manera, quien tiene razón es mi cliente porque lo dice
Petrus de Velapertica, y aquí tiene usted el comentario a tal texto del digesto y está muy claro que
mi cliente tiene razón. El juez abre su libro, de Juan de Andrés1, y dice: “pues el mío dice una

1
Quizá la única figura equiparable a Bártolo sea Juan Andrés (1270-1348), canonista laico, laical,
sin sombra de clericalismo; hijo natural de un laico ordenado en su vejez, con él inició el estudio de
la gramática; alumno de Fuscarario, le doctoró a su costa Guido de Baysio, que enderezó su
tumultuosa juventud. Desde 1303 fue profesor de Decreto y Decretales en la misma Bolonia, más
tarde en Padua; de nuevo en 1309 y hasta su muerte en Bolonia. Famoso profesor, estimado e

Universidad Complutense de Madrid 99


Alejandro Nieto García

tercera cosa, qué hago?” ¿Voy a interpretar yo directamente el codex?, suponiendo que tenga un
ejemplar de él, que podría tenerlo, pero si no lo han entendido ni Bártolo, ni Pedro de la Pertica ni
Juan de Andrés, ¿cómo voy a pretender entenderlo yo? Pues el hombre, supongo que haría este
gesto y diría: ¿qué hago?

Llega un momento en que circula por Europa, a disposición de que tenga dinero para ello,
más de 1500 comentarios al Corpus, probablemente que nadie tiene dinero para tener 1500
comentarios al corpus, pero en unos juzgados tienen diez, en las Chancillerías tienen veinte;
coinciden, no coinciden, uno ha estudiado en Bolonia y ahí explicaba fulano, viene con sus apuntes,
el otro ha estudiado en Montpelier y viene con otros asuntos, y aunque todos hablaban latín, pues
era como si hablaran... en fin, no se podían entender.

Y ¿qué hacemos? La ordenanza municipal, el fuero real, las Partidas, los comentaristas, los
glosadores y los post glosadores... ¿ya saben cuál fue la solución? La solución fueron las leyes
escritas. Es decir, aquí no se cita nadie más que los que están en una lista. Y primero cuan segundo,
para Castilla y luego los Reyes Católicos, dicen: “aquí sólo se pueden citar Bártolo1, Baldo2, y
Juan de Andrés, los demás libros ya los pueden ustedes descartar. Y el que me traiga un libro el
juez le echa mano y lo quema.”

¡Hombre! Bártolo, Baldo, Juan de Andrés son autores que pueden coincidir, pueden no
coincidir pero en fin ya las discusiones no fueron tantas. Esta es de donde se sacan los Reyes de
Castilla las Leyes de Citas o el Tribunal de los Muertos,3 no se las inventan ellos. Estas son, esto
viene de Teodosio II el emperador romano y sobre todo de justiniano. Justiniano, los juristas de
Justiniano, conocen más de mil obras de derecho romano, claro pero a la hora de interpretar el
corpus, los jueces y abogados aunque no tuvieran mil obras, cada uno tenía su librito que no
coincidía, entonces Justiniano recoge la astuta Ley de Teodosio II y dice “juristas romanos, vamos,

influyente ciudadano, consolidó en su ciudad el poder del papa a cuyo servicio padeció en 1328,
durante un viaje a Aviñón, cautiverio y pérdida de sus bienes.
1
Bártolo de Sassoferrato (1314-1357), comentarista del derecho romano durante la edad media,
considerado el más influyente jurista de toda la historia. Tras una buena instrucción gramatical
inició sus estudios a los catorce años de edad en Perusa. A los veinte años tuvo a su cargo
repeticiones y disputaciones y a los veintiuno recibió el grado de doctor. Estudió geometría y
hebreo y durante cinco años se dedicó en un claustro a releer los libros por si mismo. Hizo breves
estancias de profesor en Padua y Bolonia, asesor en Todi y Pisa, permaneciendo en Perusa hasta su
muerte. (Gibert, Rafael, "Elementos formativos del derecho en Europa. Germánico, Romano,
Canónico", Madrid 1982).
2
Baldo Ubaldi (1327-1400), también comentarista medieval del derecho romano, el hijo mayor de
una noble familia de Perusa: los Ubaldi. Dio a los quince años su primera repetición y otros signos
de precocidad. Prolongó durante mucho tiempo su aprendizaje junto a Bártolo, de cuya doctrina
nunca se separó. Promovido en 1344 ocupó a través de cincuenta años cátedras en Perusa, Pisa,
Florencia, Padua y Pavía. (Gibert, Rafael, "Elementos formativos del derecho en Europa.
Germánico, Romano, Canónico", Madrid 1982).
3
Es un modo de hablar que se empleaba para referirse a las opiniones de los juristas antiguos.
(A.N.)

100 Universidad Complutense de Madrid


El arte de hacer sentencias

juristas –romanos tenían que ser, claro- sólo se aceptan cinco ante los tribunales: pues Papiniano,
Ulpiano, Gallo, Modestino” y no sé qué más.... ¿Los demás autores? olvídense de ellos, aquí sólo
vamos a discutir con los testimonios de éstos cinco.

Observen la revolución de Teodosio II, de Justiniano, de los Reyes Católicos, cómo se


queman bibliotecas enteras! Cómo se facilitan las cosas. Imagínense que nuestra ministro de
Justicia, harta de discusiones, dice: “pues en derecho administrativo sólo valen las citas de Gascón y
Marín, tiren todo!”. O digamos: “Gascón y Marín y Ramón Martín Mateo”. O uno o el otro.

¿A qué voy? No necesito recordárselo ¿qué pintan las leyes aquí? entre las leyes que se
aplican o no se aplican, entre los autores que las soban y que modifican, y entre las leyes de citas se
introduce una dulce anarquía donde cada uno, cada juez hace lo que le parece, y cada abogado lo
que Dios le da a entender.

Claro, de la situación actual pues solo saldríamos si se dijera: solo se puede aplicar la
jurisprudencia digamos de la Sección Tercera de la Sala Tercera porque si aplicamos la
jurisprudencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo nos volvemos locos, porque la Sala Tercera
lo ha dicho todo. Habría que decirle la Sección Tercera dictada en días pares, o los terceros viernes
de cada mes, y así tendríamos una doctrina unificada.

Pero ahora cada autor dice lo que le da la gana, pues lógico, lo que le da la gana a él, o lo
que le da la gana a su cliente, como es lógico, y la jurisprudencia, pues ya lo iremos viendo, y los
que tienen experiencia, a su experiencia me remito. Pero, sea en una fase o sea en otra, parece que
está quedando claro, por lo menos para mi, que eso de la ley, bueno, que está muy bien lo de la ley,
pero para tanto no. Que no hay que fiarse demasiado.

Bueno, nos paramos o continuo? Ustedes ayudan, ustedes ayudan. Pues me voy a parar, no
me queda mucho, pero para que vayan comentando ustedes lo que voy diciendo hasta ahora, y voy a
apuntar hasta donde llego porque si no luego, de lunes a lunes la paso fatal, y como a mí se me
olvida todo me tengo que estudiar la lección tercera y la cuarta y luego resulta que es la quinta, ya
lo que diga hoy el lunes que viene se me ha olvidado. Muy bien, señores, señoras.

Como ésta es, confío, la última lección en que hable de ejemplos históricos, vamos, si les
parece –por lo menos esa es mi opinión- a cortar aquí, que horas tendremos de hablar de la situación
actual, aunque, insisto, lo que les he contado son ejemplos perfectamente traspolables a la realidad.
Y como me queda un poco, pues aunque sea descortés, primero les he excitado, y cuando han
empezado a hablar les tapo la boca, pues es una incoherencia, una incongruencia más, pero tiempo
tendremos, confío, otros días, voy a terminar la clase si les parece, para entrar mañana en otro punto
totalmente distinto. En qué estábamos?

Estábamos en la rueda de la fortuna, estábamos en los desplazamientos de unos


ordenamientos por otros, que había dicho como el Juez, la ley real, desplaza al ordenamiento
territorial, local y señorial pero en lo que se refiere a los jueces había dicho que los jueces hacen
caso omiso del derecho real para aplicar el ius comune y como luego, al mismo tiempo si quieren,
desplazan al ius comune por la comunis opinio, entendiendo por comunis opinio la opinión de la
doctrina dominante, y como luego la doctrina dominante es complicadísima de determinar pues se
termina con las leyes de citas, si que simplifican mucho las cosas.

Universidad Complutense de Madrid 101


Alejandro Nieto García

Pero para su cultura general quiero decirles que con el tiempo, desaparece no solo los textos
justinianeos, no solo los profesores que hacen derecho, que comentan los textos, y que en su lugar
aparecen los comentaristas. Como saben, en la baja edad media y en el renacimiento se llaman
comentaristas a los que hoy en día llamaríamos dictaminantes, es decir pasan al primer plano de
la vida jurídica, de la vida del derecho aquellos que hacen dictámenes y no aquellos que comentan
las leyes.

Resulta que un modo de acercarse a la práctica es pedir dictámenes y profesores y juristas


que no son profesores, irrumpen en la ciencia del derecho con sus dictámenes, con sus “concilia”,
estos son los llamados conciliarios o dictaminadores, con lo cual se simplifica bastante la vida
judicial, porque las leyes entonces, como sucede ahora con las leyes, los comentarios, las
costumbres, terminan desbordando a los jueces, terminan enloquecidos, y el modo de aclararse y de
simplificar las cuestiones es pedir un dictamen a un dictaminador, a un conciliario y basándose en
este dictamen los jueces dictan la sentencia.

Recuerden que éste es el sistema del derecho romano clásico. Los jueces romanos no sabían
derecho, los jueces romanos se limitaban a pedir la opinión de un jurisconsulto. Los jurisconsultos
emitían su dictamen y el juez hacía suyo el dictamen del jurisconsulto sin haber mirado una ley.
Gran valor de los jurisconsultos era que decían derecho a través de dictámenes que formalmente no
tenían ningún valor que sin embargo equivalían a las sentencias y lo ejercieron en la época
republicana con gran autoridad, al que se pedía un dictamen era un jurista que sabía derecho y que
además era imparcial.

Pues bien, esto reaparece en la baja edad media y se pide el dictamen, claro y ¿quién paga el
dictamen? grave problema... las partes. Resultado: que claro, cada parte paga el dictamen que le
favorece y resulta que nos encontramos en un atasco porque si una parte ve que hay que por ahí
circulando un dictamen que le perjudica, se rasca el bolso e independientemente de lo que le haya
dicho su abogado paga a otro conciliario para que haga otro dictamen. Esto es absurdo, esto es
poner una albarda sobre albarda y durante los siglos XVI y XVII y esto llega casi, o parcialmente
llega hasta el XVIII.

Los jueces si que vuelven a un sistema que recuerda con mayor fidelidad el sistema romano.
Piden dictamen a las facultades de derecho, y le pagan las partes con arreglo al régimen de costas, o
cada una la mitad, o el que haya perdido. Noten que vueltas da la vida. Las facultades de derecho
funcionan aparte de dando clase, haciendo dictámenes que de hecho son sentencias. Esto es una
cosa que hoy está casi olvidada y conviene que se sepa.

Actúan, no ya solo como los jurisconsultos romanos, sino como árbitros, pero es que los
jueces por principio, cuando lo piden o se lo llevan las partes es porque hay el compromiso de
aceptar y además así entienden que sólo éstos dictámenes pedidos no aportados por las partes, son
los que pueden tener algún peso, son los que se llama “concilium” o “concilia pro veritati”, se da
por supuesto que lo que dicen los abogados no es pro veritate sino pro parte. Y dicen, “olvidémonos
de esto, vamos a pedir un dictamen pro veritate”. Lo que los abogados manipularan a los profesores
eso ya es otra cosa pero el sentido era claro.

Noten aquí por un lado, a efectos de la moraleja o del mensaje que quiero darles primero, la
enorme libertad del juez, que ya no depende de la ley ni de nada, y por otro lado la autolimitación

102 Universidad Complutense de Madrid


El arte de hacer sentencias

que se impone el juez confiando y poniéndose en manos de un profesor de facultad. ¿Qué queda
aquí del papel del juez? ¿qué queda aquí del papel de la Ley? ustedes lo valorarán.

Pero sigue girando la rueda, y nos encontramos con que los jueces, recuperan de nuevo su
papel y dicen, ¿pero qué broma es ésta? esto tiene –lo que les estoy contando- tiene lugar en el siglo
XVIII- dicen: “¿pero qué broma es ésta? que estemos aquí de jueces y nos limitemos a firmar lo que
otros nos presentan, todo el proceso es una broma y nosotros formamos parte no ya de ésta broma,
sino de ésta farsa, ¡vamos a hacer las sentencias nosotros!” y a partir de éste momento se desplaza
nuevamente la jurisprudencia que se llama conciliaria, es decir la jurisprudencia de los dictámenes,
por la jurisprudencia judicial, en el sentido casi moderno entendido.

Pero ¿cómo es posible que los jueces que se encuentran desbordados estén en condiciones
de hacer sentencias? diciendo que ha habido que acudir a esos mecanismos estrambóticos porque el
Juez no puede. Pues muy sencillo, esto sucede por una evolución social, ya que hasta entonces los
juristas, no ya de prestigio, sino simplemente los juristas de buena formación, salvo que fueran
designados por el Rey, implicaba grandes cargos entre ellos el cubrir los puestos de los altos
tribunales, resulta, digo, que los juristas de buena formación, no son jueces, son abogados o
profesores.

Y en el siglo XVIII los juristas de buena formación y los juristas de prestigio se hacen
jueces, porque socialmente se reivindica o adquiere prestigio la profesión de juez y se dice, o en
lugar de ser abogado vamos a ser jueces y la sociedad agradece y la justicia paga, no bien, pero
suficientemente a los jueces, y de ésta manera se quitan de en medio todos los rodeos que había que
dar para llegar a la sentencia. ¿Pero qué necesidad había de que pasara la discusión por los
abogados y luego por los conciliarios?

Son los jueces los que asumen esto. Lo asumen con autoridad. Y seguían la opinión de ellos,
y me explico: hasta ese momento lo que se manejaba no eran las leyes, por lo que he dicho, sino los
comentarios y luego los dictámenes, y lo que se publicaban eran colecciones profesorales y
colecciones de dictámenes. A finales del XVII y esto ya en el XVIII se publican las sentencias en
las condiciones que algún día explicaré, y los jueces voluntariamente se someten a su
jurisprudencia, no a la jurisprudencia de ese tribunal, entonces hay una jurisprudencia europea, no
hay una unión europea pero el derecho es europeo precisamente porque no aplican el derecho
nacional. Y un juez de la Chancillería de Granada aplica la jurisprudencia de un tribunal de Brujas
(Bruggs) o ciudad de Brujas, o digamos de la Ciudad de la Rota, que tiene una enorme autoridad.

Y viene un período de gran florecimiento judicial porque no sólo los jueces toman
conciencia de sus fuerzas técnicas sino que hay un período de competencia, por así decirlo, es decir
que hay tribunales que dictan sentencias malas y no se les sigue, y tribunales que he citado, el de la
Rota y el de Brujas, que tienen una enorme importancia. Bueno, pero ¿por qué se cita este tribunal
tan raro? porque ese tribunal tan raro tiene prestigio y le aplico yo juez de Villalpando, no le había
juzgado en Villalpando o Chancillería de Granada, la Chancillería de Granada no aplica sus propias
sentencias porque son muy malas, no utiliza su propias sentencias pero acude a las de la
jurisprudencia europea.

Vean aquí otra vez como nos estamos descolocando a los protagonistas, que es lo que
intento llevarles de mensaje, que los protagonistas cada día tienen un puesto distinto, que no se
aferren a prejuicios ni crean de derecho natural las cosas.

Universidad Complutense de Madrid 103


Alejandro Nieto García

¿Cuál es el paso siguiente? El paso siguiente es -si me permiten la expresión- el cabreo de


los jueces

Los jueces dicen: “¿pero bueno qué es esto, yo dicto leyes y nadie me hace ni caso, pero
tengo ahí la nueva recopilación y no hay un juez que me cite la nueva recopilación, o me citan un
texto de justiniano o me citan una sentencia del Tribunal de la Rota? y se dedican a dictar leyes:
ahora prohibiendo a los Tribunales que apliquen jurisprudencia que no sea de ellos mismos, dicen:
“ustedes tienen que aplicar mis leyes, y de aplicar sentencias, y de tener en cuenta sentencias
anteriores, las de su propio tribunal”. En términos muy enérgicos.

Pero a estas alturas de la historia, ¿qué credulidad vamos a dar a esto? Pues muy poca, unos
jueces como citan ustedes, estos jueces trabajadores, conscientes que obedecen la ley, pues lo
aplicarían, y otros jueces, trabajadores o no, penales o no, posiblemente honestos y muy
trabajadores dirán: “el Rey puede decir lo que quiera que yo dicto ésta sentencia, y apele Usted si
quiere, que si yo sentencio de acuerdo con una sentencia de Brujas, pues a lo mejor el Consejo de
Castilla va a sentenciar de acuerdo con una sentencia de mil años, o sea que control por control no
vamos muy lejos y quien apela contra las decisiones del Tribunal Superior, si el juez inferior puede
-que quizá no haga lo que le de su judicial gana- el juez de arriba ese si que aplica la jurisdicción
real.

Y así es como llegamos al siglo XIX donde nuevamente hay que dar cambio a la página o
donde nuevamente gira la rueda de la fortuna y entonces si que cambian de veras las cosas y mucho.

¿Por qué ha habido una ley nueva? No, por supuesto que aparecen los códigos franceses de
toda el área y en España el código mercantil, pero no, no es por eso. Lo que sucede es una
transformación de la base social y de la base cultural y de la base política. A partir del siglo XIX y
con el constitucionalismo se barajan las cartas, ya es otra cosa, estamos hablando del Rey, de
nobles, de tribunales señoriales o no señoriales, la verdad es que el constitucionalismo no empieza
de nuevo la historia en cero ni mucho menos, pero si que constituye un auténtico cambio de página,
y por eso aquí me detengo y se termina la lección.

Otra cosa es que haya logrado o no expresarme con la claridad suficiente, como para
demostrarles con la historia en la mano, que ley, juez y todos los demás elementos jurídicos ocupan
en cada momento histórico un lugar distinto, y que ese lugar distinto no es consecuencia de lo que
diga una ley, sino que es consecuencia de lo que digan todos los operadores jurídicos y en este caso
de lo que digan los jueces con independencia o no de lo que diga las leyes y sobre todo porque
detrás hay un cambio de posiciones políticas, que eso es lo que influye.

En el siglo XIX el Estado controla, en una primera aproximación, muy rigurosamente a los
jueces, les tiene en su mano. No solo por el recurso de casación, sino que les tiene en su mano por
el dinero y por la promoción. No hay rebeliones, son rarísimas las rebeliones de los jueces en el
siglo XIX, porque los jueces son cesados automáticamente, y son nombrados también con unas
artes muy oscuras de tal manera que tienen que estar agradecidas, porque, mejor dicho: tienen que
ser fieles al que les ha nombrado no sólo por agradecimiento, sino además y sobre todo por temor.
Porque como se aparten un pelo de la voluntad política son barridos. Y si les dicen: “cumplan
ustedes el código civil” cuando hay código civil, o “cumplan ustedes la novísima recopilación” o
todavía más: “cumplan Ustedes las Partidas” páguenselas con la mejor de las intenciones, porque

104 Universidad Complutense de Madrid


El arte de hacer sentencias

como no cumplan las partidas o no cumplan el recadito que les pasa el Ministro de Justicia, ese fin
de mes ¡ya no cobra!

Claro, ¿qué pasa hoy? Pues adelantándonos a los acontecimientos lo que pasa hoy lo han
planteado Ustedes, y han ido ya tomando posiciones y escarceando sobre lo que ustedes piensan
que pasa hoy, pero haya conseguido o no mi objetivo, me hayan creído o no, les haya convencido o
no, confío que lo que he querido decirles, acertado o no acertado, haya quedado claro. Y por eso
seamos a partir de hoy más relativistas que nunca a la hora de valorar la ley, el juez, la
jurisprudencia, la doctrina, y todas estas cosas.

Todos Ustedes tienen derecho y deber de tener una opinión sobre todo, pero por favor, si
valen de algo mis clases no tengan una opinión dogmática, no tengan una opinión recibida. Pueden
suscribir ustedes las opiniones que les han contado en la facultad o donde sea, siempre y cuando las
hayan revisado, “pues a mí me contaron esto, y me dice el señor Nieto que no crea, no creo, voy a
pensar libremente, pienso libremente y llego a la misma conclusión que mi profesor, y por la
autoridad no de mi profesor, sino mi propia autoridad que me ha hecho reconsiderar todo desde el
principio hasta el final, doy la razón a mi profesor o a mi libro y lo suscribo.

Y con esto, pues el lunes que viene entramos a otra lección. A ver, seguimos todavía, como
estarán notando, en la parte demoledora. Creo que está claro, ¿no? pero por si hubiera dudas la
lección sexta y última de ésta parte se titula, pero me parece que le he cambiado el nombre: “contra
la teoría tradicional de la actividad judicial”, sigue siendo contra algo, pero no la he traído aquí, es
contra algo. No se contra qué voy, pero desde luego lo de dentro se mantiene, es decir voy contra
los cánones hermenéuticos, voy contra la interpretación judicial, no además esto está falso: la
falacia de la subsunción, táchenlo, esto es un error. Subsunción. Y el paradigma de la seguridad
jurídica garantizada por los jueces, o sea trabajo de casa: para el lunes, repásense Ustedes aunque
sea por encima qué es esto de los cánones hermenéuticos, de las metodologías, eso de Savigny, eso
del literal, del metodológico, del histórico y del no se qué. Que aquí será debidamente desmontado.

Piensen ustedes, con éxito o sin éxito, claro; piensen ustedes en lo de la subsunción judicial.
Que lo saben todos lo que es la subsunción judicial, pero repásenselo que será concienzudamente
demolido y piensen ustedes en la seguridad jurídica garantizada por los jueces que será rechazada y
negada hasta su último vestigio y cuando ya no quede nada, pues empezaremos con la
reconstrucción teórica, no quede nada para mi, porque ya se que diga lo que diga, pues ¿cómo se
van a apartar ustedes de la subsunción judicial si siempre han operado los jueces con subsunción? o
¿qué pretende aquí el señor Nieto? ¿Que no empleemos los métodos hermenéuticos de Savigny y
del tribunal supremo de...? a ver si nos acordamos entre todos, porque tengo la cabeza, que lo que
no tengo en chuleta, pues estoy perdido; el literal, el histórico, el teleológico y “el social”, Savigny
no va ha hablar del social, de los antecedentes legislativos, éstos son los cuatro de Savigny, luego
añadieron los otros dos más, pero en fin, eso es lo que les han enseñado a ustedes y a los jueces y
eso es lo que aplican los jueces: “de acuerdo con la interpretación finalista, pues resulta que ésta
ley que lo que pretende es que haya casas o que no se eche a los inquilinos de la casa tengo que
interpretarla de una manera tal que impida que el arrendador abusón eche al arrendatario, porque
aunque la ley no lo dice, yo lo interpreto con arreglo al fin de la ley, que era este ayudar al
arrendatario, o lo que sea”; repásenselo como trabajo de casa y aunque yo no les hago trabajar
mucho recomiendo que se lo miren para luego estar en condiciones de negar mi negación. Así que
hasta el lunes.

Universidad Complutense de Madrid 105


Alejandro Nieto García

“Contra el paradigma de la seguridad jurídica”. [esta es la sexta lección]

La lección de hoy cambia de aspecto, se titula “Contra el Paradigma de la seguridad


jurídica”

Es decir, me centro más sobre un punto y dejo a un lado algunas de las cosas que tenía
pensadas al principio del curso. Lo que voy a examinar en ésta lección en el día de hoy, y en el
próximo lunes o en el tiempo que nos dure es examinar hasta qué punto es válida la afirmación de
la seguridad jurídica. Y ya les adelanto que yo como dice el mismo título de la lección: niego que
exista este paradigma y me parece que ésta afirmación no es una cuestión personal mía, sino que es
una constatación, otra cosas será las justificaciones de la realidad.

El punto de partida en cualquier caso ha de ser la existencia del dogma. Efectivamente pocas
afirmaciones suelen tener una aceptación tan general como ésta de que la seguridad jurídica es un
elemento esencial del Estado de Derecho. Tendencia que se corrobora por la propia actitud
constitucional que promete que se va a garantizar la seguridad jurídica y que se traduce en múltiples
instituciones desde, repito, la propiedad, o figuras normativas: la lex previa sancionadora, o
requisitos formales para ciertos negocios jurídicos, como la escritura pública para la donación de
inmuebles, el derecho a un juez competente, en definitiva parece fuera de duda la existencia del
dogma de la seguridad jurídica y hasta parece temerario que pueda purgarse de su existencia y
viabilidad, máxime si tenemos en cuenta que la jurisprudencia una y otra vez, cientos de miles de
veces está invocando constantemente este principio, lo cual, entre comillas, presta al derecho su
característico estilo conservador.

Desde los tiempos en que se hablaba del “viejo y buen derecho “que era el que debía
aplicarse y que toda modificación de éste, repito “viejo y buen derecho”, suponía una perturbación a
la seguridad jurídica. Desde entonces hasta la época de la codificación parece que la estrella polar
del derecho consiste en la seguridad jurídica. Esto es cierto, esto es indiscutible, pero no menos
cierto es el extremo opuesto, es decir, el principio de que nada puede seguir inmóvil en este mundo,
de que todo evoluciona de que no puede cerrarse el paso al progreso.

Y el Tribunal Supremo con la misma frecuencia con que afirma y enfatiza el principio de la
seguridad jurídica, reconoce que en el derecho no puede bajo ningún concepto rigidificarse.

Estaba diciendo que si fuera de duda está el dogma de la seguridad jurídica, no menos
incuestionable es el dogma contrario, el de que todo tiene que cambiar, el de que como afirma una y
mil veces también el Tribunal Supremo, el derecho no puede rigidificarse.

Con lo cual se nos plantea una nueva aporía, el curso entero está girando sobre aporías, la
aporía de la contradicción irresoluble de la inseguridad, inseguridad correlativa a la inamobilidad y
evolución. ¿En qué quedamos? Todos quieren seguridad pero todos quieren evolución. La actitud
por tanto podría ser la de buscar un punto de equilibrio entre estos dos polos de tensión: entre la
seguridad y la inseguridad, entre la inamovilidad y la evolución, por decirlo de alguna manera: el
objetivo sería encontrar un óptimo de seguridad dentro de una evolución inevitable o en otras
palabras un óptimo de evolución dentro de la seguridad. Equilibrio inestable, insisto.

106 Universidad Complutense de Madrid


El arte de hacer sentencias

E insisto también que la seguridad jurídica no es un valor absoluto. Este es mi punto de


partida. No vale invocar la seguridad jurídica como algo bueno por si mismo. No existe la seguridad
jurídica, este es un fenómeno constatable, y es imposible e incluso es indeseable buscarlo.

Para empezar a aclarar la cuestión creo que es útil identificar algunas variedades de
seguridad jurídica porque como sucede tantas veces las contradicciones vienen de la circunstancia
de que un interlocutor está pensando en una variante de seguridad jurídica y el interlocutor del
frente está pensando en otra acepción, en otra variante y por eso es imposible que se entiendan.

Por esto es que en ocasiones se hace un planteamiento global que comprende todas las
modalidades imaginables, frases certeras, pero un tanto pomposas, ya como las de Pound, el otro
día alguien tenía un libro de Pound, que nos dice que el derecho tiene que ser estable, pero no
puede permanecer inmóvil, esto se refiere a cualquier variedad de seguridad jurídica, pero veamos,
cómo he anunciado, ¿qué es lo que hay dentro de éste sintagma?

Por lo pronto la seguridad jurídica en unos casos se está refiriendo a la seguridad


normativa, o sea que el ordenamiento jurídico, el derecho objetivo sea seguro, en el sentido de
cierto, de preestablecido, no contradictorio, claro, sin lagunas y preciso. Si tenemos estos datos, si
se cumple en el ordenamiento jurídico éstos requisitos tendríamos una seguridad jurídica pero
normativa.

Y aquí nadie discute que el derecho objetivo, que las normas puedan y deban cambiar. Y
cierto es que la evolución normativa no quebranta necesariamente la seguridad jurídica. Que hoy
haya leyes distintas de las de ayer no nos hace perder, si las leyes reúnen éstos requisitos de
precisión, claridad, no contrariedad, etcétera, no nos hace perder, digo, la seguridad jurídica; y aquí
es donde se puede aplicar sustancialmente esa doctrina jurisprudencial que he aludido de que el
derecho no puede rigidificarse, sería inicuo creer que las leyes deben permanecer inmóviles, porque
ya no vivimos en los tiempos en que se creía en un “viejo y buen derecho”, el derecho de ayer
puede ser mejor que el de hoy, pero no necesariamente. Las necesidades de hoy son distintas de las
de ayer y por ende necesitamos un derecho distinto del de ayer.

La segunda variedad es la seguridad aplicativa, que consiste en que en la aplicación de


normas ciertas se sigan también criterios ciertos. Que no se cree incertidumbre por una eventual
desigualdad, o sea, podemos tener la seguridad jurídica normativa porque sabemos exactamente
cuales son las normas aplicables, pero puede haber inseguridad porque no sabemos cómo se van a
aplicar esas normas que conocemos.

Estos cambios de criterio, esta incertidumbre generada por los vaivenes judiciales, ¿cómo
valorarla? En mi opinión hay una mala inseguridad que es la producida por la arbitrariedad. Si los
jueces aplican las normas fijas, las normas conocidas por capricho, se nos habrá creado una mala
inseguridad, una inseguridad que nadie puede defender, pero también hay una “bona insecuritas”
producida por la inevitable disimilitud de situaciones, o sea, lo que haya dicho el Juez una vez no
significa que lo tenga que estar diciendo eternamente, por la sencilla razón de que muy difícilmente
y casi nunca se le presentarán dos casos iguales, y por ende si los casos van a ser desiguales, la
resolución va a ser desigual aunque no sepamos en qué va consistir ésta segunda resolución y este
no saber es precisamente lo que nos produce inseguridad.

Universidad Complutense de Madrid 107


Alejandro Nieto García

Hay un texto de Celso recogido en el Digesto, tan bonito y tan claro que hasta yo le he
entendido, y por ende también ustedes: “bonus judes varie ex personis causisque constituit”, “el
buen juez siempre resuelve de manera distinta en razón a la distinción de las partes y de las
causas”. O sea, sobre esto he de hablar mucho, como es lógico, que la inseguridad aplicativa es
inevitable, ahí la tenemos, y que no debe rechazarce necesariamente en todos los casos.

Y en fin todavía hay una tercera vertiente o acepción que es la seguridad científica o
teórica que se acumula a la normativa y a la aplicativa. Los autores han de estar siempre diciendo
lo mismo: “tenemos que saber seguro lo que van a decir los autores”, esto desde luego ni sucede ni
sería deseable que sucediera. Es tarea de los autores crear una sana inseguridad jurídica, lanzar el
mensaje de que no podemos dormirnos, de que no podamos quedarnos quietos nunca. Fue el
consejo que daba Santi Romano en Francés, por más señas: “glissez”, “deslicémonos, no nos
quedemos quietos”. que podría ser traducida así. Deslicémonos...

Al terminar el curso bueno sería que todos pensáramos de distinta manera, a como lo
hacíamos al empezar el curso, y de un día para otro la doctrina tiene que estar variando. O decirlo
en una elegante frase del americano Cardozzo “la posada en que pernoctamos no es el objetivo de
nuestro viaje. El jurista al igual que el viajero ha de estar preparado para la jornada siguiente. El
paisaje de cada jornada tiene que ser distinto del de la anterior, y del de la que ha de seguir”.

Y es que hay demasiadas causas que provocan la incertidumbre: tenemos la incertidumbre


de la norma, provocada por las dudas que pueden surgir a propósito de su vigencia: ¿está derogada
o no está derogada? ¿quién sabe esto?; de su validez, ¿es nula o no es nula? quién y lo sabe... y ¿de
su contenido? puesto que puede ser oscura e incompleta. Incertidumbre en la aplicación abstracta de
la norma, quiero decir que con tantos tribunales como hay, y con tantos ordenamientos jurídicos
distintos, ¿quien sabe seguro que una norma va a aplicarse por el Tribunal Superior de Justicia de
Castilla - La Mancha?

Y nada digamos de la incertidumbre en la aplicación concreta de la norma. Si hemos dado


con una norma cierta, y hemos conseguido hasta averiguar que es aplicable en el territorio de
Castilla La Mancha, ¿quién nos garantiza que la va a aplicar cada Juez de manera igual? Esta es la
esencia de la inseguridad.

Para mi, insisto, esto no es una afirmación valorativa, es una constatación, por decirlo
retóricamente: “el que esté seguro de las cosas que levante el dedo!”. ¿Qué seguridad tenemos de
las teorías? y sobre todo, ¿qué seguridad tenemos de las normas aplicables? ¿Quién puede
interpretar con seguridad una norma? Y Sobre todo, ¿quién sabe de antemano lo que va a resolver el
Juez? A mi me asombra que alguien pueda hablar de seguridad jurídica, cuando nunca se sabe de
antemano nada.

Si hubiera seguridad jurídica, la mitad de los abogados deberían ser suspendidos y retirarles
la licencia por ignorante o por penales. La mitad de los abogados estadísticamente se equivoca; la
mitad de los abogados, mejor dicho, ningún abogado el cien por cien de los abogados, no está en
condiciones de decir qué es lo que va a suceder el día de la sentencia.

¿Esto es seguridad jurídica? Pero cómo puede hablarse de seguridad jurídica? Hablemos de
cualquier tema jurídico: ¿esto que es? pues la mitad dice que es concesión, y la otra mitad dice que
es autorización. ¿Cómo es que hay que interpretar tal palabra de tal ley? Es imposible encontrar una

108 Universidad Complutense de Madrid


El arte de hacer sentencias

afirmación unánimemente aceptada. ¿Qué es lo que dice el Tribunal Supremo o el Tribunal


Constitucional sobre éste punto? Pues lo ha dicho todo, es decir, no ha dicho nada!

Dedico tanto tiempo, o, voy a dedicar tanto tiempo a la seguridad jurídica precisamente
porque lo juristas españoles lo tienen tan internalizado que no se atreven a... tienen tan internalizada
la seguridad jurídica, que no consiguen desprenderse de ella, y vemos a abogados que están
pleiteando cada día haciendo pretensiones contradictorias de un día respecto del otro, que cuando se
les plantea la duda sobre la seguridad jurídica, de entrada lo rechazan: “el derecho es seguridad
jurídica!” pero bueno, entonces porqué está pleiteando usted? Usted ya sabe que va a ganar, o sabe
que va a perder, ¿porque pleitea? No, lo dice el juez, ¡ah...! entonces antes he dicho que la mitad de
los abogados había que retirarles la licencia por ignorantes y la otra mitad por venales, pues ahora
digo lo mismo de los jueces. Si el juez es el que no sabe, o el que no quiere saber, pues habrá que
reconocer que los jueces son venales o ignorantes.

Y los profesores, ¿es que hay dos profesores que digan lo mismo? Pues uno de ellos, o de
diez, nueve, son ignorantes. Todo esto lo vamos a verificar muy plásticamente en dos cuestiones
centrales de ésta lección. La primera: la consideración del derecho como “previsión”, y la segunda,
la de la que llamo, “aporía de las sentencias contradictorias”, esto será lo central sin perjuicio de
que luego vengan explicaciones colaterales de uno y otro fenómeno.

Empecemos por lo que va más directamente al grano, el derecho como “previsión”. El


derecho y su presumible seguridad jurídica se manifiestan en dos vertientes, en que los
comportamientos quedan predeterminados, es decir, los individuos saben lo que tienen que hacer, y
si no hacen lo que tienen que hacer es por maldad, saben que se, que están corriendo un riesgo, pero
tienen conciencia de que no están haciendo lo que deben hacer, es decir lo saben de antemano.

Y la segunda vertiente, ya la conocen ustedes, ésta dicotomía de la que he estado hablando


desde, o de ésta bifurcación de la que estaba hablando desde el primer día. Lo segundo es la
previsión o de previsibilidad de la resolución de un eventual conflicto. Para eso están las normas:
para decirnos lo que tenemos que hacer y para decirnos cómo tenemos que resolver.

Pues bien, si esto es así, la ciencia del derecho no es ni más ni menos que una ciencia de la
predicción, como formuló Holmes, y luego todos los realista norteamericanos, la famosa sentencia,
la famosa afirmación del Juez “yo entiendo por derecho únicamente la predicción de lo que los
tribunales va a resolver en un caso concreto”, una postura que ha tenido en España profundos ecos,
y cuyo más autorizado representante es Alvaro D’Ors, para quien el derecho es lo que dicen los
jueces, y no lo que dicen las normas.

Y desde el punto de vista pragmático, ¿que hacen en definitiva los abogados? los abogados
predicen lo que va a suceder. O sea que no estamos aquí en terrenos de filosofía pura, estamos en la
batalla cotidiana del foro. Señor Abogado: ¿pago o no pago lo que me reclama el arrendador? Señor
abogado, ¿puedo exigir al arrendador ésta prestación o no? y el abogado le da la respuesta que se
basa no solo en su autoridad sino en su poder de predicción: “pague usted, porque como no pague,
el Juez le va a condenar a que pague y le va a salir caro”; “exija usted esto a su arrendador porque si
su arrendador no le hace la prestación, el juez le va a condenar a que le arregle las goteras del piso”.

Miren los que ejercen la profesión de abogados si no se dedican a futurólogos, y miren los
que ejerzan o piensen ejercer la profesión de juez si no están también haciendo de futurólogos. Los

Universidad Complutense de Madrid 109


Alejandro Nieto García

únicos que nos libramos de la futurología, somos los profesores, los autores. Los autores podemos
decir: “yo sostengo tal cosa, y creo que es así”, pero mire: le aseguro que no hay un Juez en España
que le va a hacer caso, que me va a hacer caso a mi, y por eso no le aconsejo que lo haga, porque
los jueces están empeñados en hacer exactamente lo contrario. Me es igual lo que digan los jueces,
yo digo lo que me parece, un abogado no puede hacerlo. Un abogado no puede permitirse el lujo de
decir: “pues yo creo porque he hecho unas lecturas y meditaciones muy atentas y voy a publicar un
artículo, yo creo que Usted no debe pagar”, si por dentro está pensando que va a perder el juicio, el
pleito, puede decírselo eso al cliente.

El derecho en definitiva es predicción y así se entiende por algunos, por aquello de que lo
que no se consagra se refleje en una sentencia, no vale. Puede valer para el lujo intelectual de un
autor que haga afirmaciones que saben que jamás van a reflejarse, que sospecha, que jamás va a
reflejarse en una sentencia, ¡ni en una!

Veamos si no es así lo que sucede en el derecho de cada día. ¿Qué es lo que hace el
particular, el ciudadano? Lo primero que hace es, o tiene una duda, y el lego siempre tiene dudas, es
consultar al abogado ésta sacrosanta expresión: “voy a consultar a mi abogado”. Y noten que está
hablando de su abogado porque en España todavía no se ha socializado la asesoría jurídica.

El consejo, la predicción nos la hacen abogados particulares que pagamos de nuestro


bolsillo, aunque ya ha empezado esa socialización: la medicina por ejemplo está socializada,
aunque haya médicos privados. El derecho no está socializado todavía, aunque haya figuras de
consulta socializada, por ejemplo los abogados de sindicatos, por ejemplo los abogados de una
cámara de la propiedad y nada digamos de las obligaciones que en algunos casos, pensemos en la
actividad urbanística, tiene la administración de asesorar.

¿Pero porqué será que casi nadie se fía de éstos asesores socializados que tienen además la
ventaja de la gratuidad? Si pedimos consejo al abogado del sindicato, y si luego nos estrellamos en
el pleito, pensamos que “claro, si no me ha cobrado nada, me ha tenido que asesor mal!” Por poco
resulta que el abogado privado tiene igual que la labor del sindicalista, pues también el cincuenta
por ciento de probabilidades de equivocarse.

Y siguiendo con esto de la asesoría, de la predicción, está casi retenido el monopolio, por los
licenciados en derecho matriculados en un colegio profesional, los abogados, aunque en ocasiones
hay otros profesionales que asesoran en derecho, como puede ser un catedrático no matriculado en
un Colegio de Abogados, como puede ser un notario.

Y también hay que decir aquí que ha pesar de esa seguridad que se pregona, es tanta la
dificultad de realizar una predicción, que ya empiezan a desaparecer los abogados generalistas, ya
se exige una especialización, si alguien se atreve a hacer una predicción en lo contencioso
administrativo, es dudoso que se atreva a hacer esa predicción en lo penal, y empiezan a emerger, y
se apoderarán del mercado, lo que están dejando todavía, los grandes despachos de estilo americano
que han colonizado Europa ya, Sudamérica por supuesto y que se han asentado en España. Grandes
despachos que valen para todo, tienen especialistas de todo, y valen no solo para predecir lo que
puede pasar en un Juzgado, sino que gestionan también.

Porque de hecho con harta frecuencia los que acuden con los abogados no lo hacen
pensando en un pleito, sino lo que quieren es que se les resuelva el problema: “mire Usted, ¡me van

110 Universidad Complutense de Madrid


El arte de hacer sentencias

a urbanizar! me han urbanizado, no se lo que están haciendo con un terreno que yo tenía”, y quiere
Usted un pleito? “No, yo no quiero un pleito, yo lo que quiero mire es que usted me saque el mayor
jugo posible a este terreno, métase en una junta de compensación, que no nos vamos a pleitear, pero
le encomiendo a Usted como abogado que rentabilice hasta el máximo el valor de mi parcela.

Y a lo que iba, ¿quién es el valiente que se atreve a decir: “pues vamos a pleito que lo vamos
a ganar”? lo curioso es que los clientes lo piden: “señor abogado: ¿voy a ganar o voy a perder?”
pero hombre ¿qué me dice Usted? ¿yo que sé? Pero, ¿y la seguridad jurídica? ¿pero no están ahí las
leyes? ¿es que usted no conoce las leyes? ¡pues sí! ¿entonces porqué no me dice si las leyes están o
no a mi favor? Pues porque hay una ley que está a favor y otra en contra; bueno, ¿y la ley que está
a mi favor no me asegura? pues no, porque un Juez dirá que sí, otro juez dirá que no...

Veamos, no tengo muchos abogados que me estén escuchando, pero hay algunos, los
suficientes, ¿en qué se distingue el buen abogado del mal abogado? El buen abogado gana el pleito,
y el mal abogado lo pierde, esto es como el fútbol: o se meten goles o no se meten goles.

Y ¿cuál es el arte de ganar el pleito? ¿estudiar mucho?, por poca experiencia que tengan
saben que no. Los grandes abogados suelen ser ignorantes, pero ignorantes totales, en los grandes
despachos de abogados no está el Aranzadi, ni el tomo de García de Enterría y Escalante. Y me
refiero a los abogados, no a los abogados empresarios, esos señores que tienen el título de
licenciado en derecho pero que llevan una empresa de abogacía como podrían llevar una empresa
de vigilancia privada: tienen doscientos o trescientos abogados, son gerentes, pero no, no me refiero
a eso. Me refiero a los abogados de “postillo”, ni saben derecho ni les hace falta saber derecho.

¿Quién es en mi experiencia el buen abogado? El buen abogados es el buen sicólogo. Esta es


la ciencia de la abogacía: la sicología. El buen abogado es el que sabe las manías y tendencias de
todos los jueces. Este abogado medio, de media edad, que conoce a todos los jueces, que sube y
baja escaleras con enorme soltura, este abogado sabe, esto ha salido aquí varias veces y tendrá que
salir hasta que se termine el curso, este sabe que el Juez “A” va a admitir y estimar la sentencia, y
que el juez “B” no solo la va a desestimar sino que no la va a admitir. Sabe que música hay que
poner a tal tribunal y a tal otro, y eso, nada tiene que ver con el derecho. ¿Vamos a pedir una prueba
pericial o una prueba testifical? no, no la pedimos, ¿porqué? ¿pero hombre si tengo testigos! este
juez por principio no hace caso a los testigos!. Y otras veces: “búsqueme usted un testigo!” no le
tengo, “pues nos lo inventamos!”. ¿Pero por qué? porque es que este juez en cuanto hay un testigo,
ha ser posible viejecito, lo admite!

Y búsqueme Usted o ¡vamos a buscar una sentencia de este tribunal, bueno, no es que como
oiga que tal Tribunal ha dictado una sentencia, o vamos a buscar qué dice un autor famoso, porque
como un autor famoso haya dicho tal cosa, así sean relinchos, este juez tiene ésta manía.

Yo conozco abogados asombrosos de éxito reconocido que no se han leído, mejor dicho, se
lo leyeron en la carrera, se han olvidado, el Código Civil, y se han olvidado la ley de lo contencioso
y no les desestiman ni un solo recurso, mejor dicho: no le inadmiten ni un solo recurso porque
saben que en tal juzgado hay que presentar los escritos tales días, y aunque sea con retraso y en
cambio en otros juzgados van con la cuchilla en la mano. Esta es la predicción del derecho. Si, esto
es la predicción, ¿pero esto no es derecho.? Si la seguridad jurídica es sicología, pues bien.

Universidad Complutense de Madrid 111


Alejandro Nieto García

Esto que les estoy diciendo que todos conocemos por propia experiencia, y aquí lo digo,
permítanme que de un poco marcha atrás y haga un paréntesis: igual con los exámenes, en la
facultad ¿hay que saber la disciplina para aprobar o suspender? no lo que hay que conocer son las
manías de los profesores. Y por eso vienen los buenos consejos: “a ti, pregúntente lo que te
pregunten, cita a Kelsen, venga o no venga a cuento, cómo cites a Kelsen, este señor se derrite!” Y
no se te ocurre citar a Entrena Cuesta! como cites a Entrena Cuesta bueno, ya está suspendido,
aunque le memorices tres páginas seguidas, porque le tiene manía.

Y con cuatro reglitas como éstas, ¿cuántos no han pasado la carrera felizmente, o cuantos no
se han estrellado? A uno con su escrito bien aprendido, lo canta, “suspenso!”, pero hombre por
Dios! palabra por palabra! He citado lo que dice Morelli! “pues suspendo a Morelli! precisamente
por eso le suspendo a Usted, a quien estoy deseando suspender es a Morelli”. Cierro el paréntesis
para que vean en qué consiste el arte de la predicción, y entonces cabe preguntarse: ¿y por qué no
vamos al grano? ¿porqué en la carrera y en esas cosas que llaman “de práctica jurídica” no
enseñamos a los abogados la sicología ésta del juez?, la picaresca y no les cargamos la cabeza con
leyes y con teorías?

Habría que hacerlo pero no se hace, esto son cosas que se aprenden o no se aprenden y si se
aprenden nadie las puede enseñar. Eso es que hay alguien que tiene la antena levantada y lo recoge.

Pero, cuando Holmes hace cien años casi dijo aquello de la ciencia como predicción, del
derecho como predicción, aquello no cayó en saco roto y los Americanos y también los Europeos,
pero más los Americanos han desarrollado una digamos tecnología muy refinada de predicción de
sentencias. La métrica jurídica, en una traducción un poco demasiado literal de los americanos. Y
los alemanes también. Pero ¿qué han hecho los americanos? y han escrito muchos, pero que muchos
libros que valen de manual para abogados, que han hecho los americanos para predecir sentencias.

Por supuesto que no han acudido a las leyes, las personas inteligentes saben que eso de las
leyes, pues bien, está para la facultad y para hacerse doctores, pero no para mucho más; lo que han
hecho ha sido, y lo empezaron ha hacer antes de que hubiera ordenadores, ahora ya lo tienen todo
perfecto: con fichitas.

Empezaron a identificar a los jueces: en el nivel superior: Corte Suprema; en los Tribunales
Federales y en los niveles inferiores de cada pueblo y cada ciudad. Y hacen una estadística: bueno
vamos a ver: en asuntos de aborto en América se hace referencia como saben a todos los votos
separados, “en asuntos de aborto vamos a ver quienes votan a favor y quienes votan en contra”. En
asuntos raciales, en asuntos de propiedad, en asuntos de arrendamientos, allí un juez, sentencia que
hace ahora, sentencia que va al ordenador, y el ordenador devuelve esa información diciendo:
“jueces abortistas, quiero decir: tolerantes con el aborto; fulano y perantano; jueces antiabortistas,
jueces rigurosos: fulano y perantano.”

La utilidad práctica de esta metrología jurídica es evidente: “qué pleito busca usted? ¿qué
pleito presenta Usted? este conflicto racial” –vamos a ver, tirar de ordenador qué jueces están a
favor, qué jueces están en contra. ¿A qué tribunal hay que ir? Pues mire, no se moleste yo puedo
predecir que ese tribunal va a desestimar su demanda, pues mire, porque tengo aquí toda la
información codificada, ahora está en el ordenador, pero hasta hace poco está en libros, son libros
tremendos que van sentencia por sentencia poniendo cruces los que votan a favor, los que votan en
contra y van haciendo así, al final, llegando a los resultados; o sea, la jurimetría, para los abogados

112 Universidad Complutense de Madrid


El arte de hacer sentencias

es utilísima, y ¿porqué en Estados Unidos se vetan jueces?, y ¿porqué en Estados Unidos donde el
cargo es electivo se nombra uno y se nombra otro? pues porque se dice a los electores: si nombran
ustedes a fulano, que es un señor muy sabio y muy neutral, pero miren ustedes, en punto a estos
pleitos, como le nombren ya saben lo que va a pasar, en cambio este otro es bastante ignorante pero
indefectiblemente o predominantemente sentencia en este sentido.

Predicibilidad, predicción, Holmes al canto, ¿es esto derecho? ¡por supuesto que no!, ¿es
esto seguridad jurídica? pues, seguridad será, pero jurídica desde luego que no. Y que conste, que
esta disciplina, la metrología jurídica o la jurimetría, no es solo un vademecun para abogados o para
electores de jueces, ni mucho menos. Tiene mucho más vuelto, porque aquí, y a esto iba, no se
pretende solo predecir, sino explicar: ¿por qué tal Juez es racista y por qué tal juez es antirracista?
¿porque uno interpreta las leyes de una manera o de otra? ¡hombre, hablemos seriamente por eso
no!, entonces de la misma manera una vez que tienen metido en el ordenador las sentencias y votos
separados de cada uno se abre ficha, yo no conozco los ordenadores pero conozco las fichas, es
decir, lo que se ha publicado; el juez tal resulta que es un defensor acérrimo de la propiedad, hay de
aquel que pise un borde de una propiedad! este juez le va a castigar muy duramente; esto sigue:
vamos a intentar explicarlo, y entonces tiene para cada juez una lista de criterios o referencias:
origen familiar, si su familia es rica o no, profesión del padre, religión, bueno y una serie de
criterios que por ahí les tengo y hay muchos más: cruz a los que pertenece, con quién se trata... esto
se puede hacer también en España.

No se si han observado las sentencias del Tribunal Constitucional, ¿quienes son, de quien
son los votos separados que defienden la profesión, la propiedad? miren ustedes el registro de la
propiedad de éstos jueces, de él y de su cónyuge y entenderán algunas cosas, ¿son venales? no! de
ninguna manera, ¡que van a ser venales! es que el que ha nacido propietario, el que ha estado
padeciendo toda su vida usurpaciones sabe lo vulnerable que es la propiedad y lo que hay que
defender.

En cambio, el Juez que es hijo de un funcionario, y que se ha casado con una boticaria, ¿a
este qué le importa la propiedad? no sabe los problemas de la propiedad. Estará muy alerta a la hora
de los pleitos de farmacia o de funcionarios, pero lo otro le tiene absolutamente sin cuidado.

Bueno, aquí no se pretende hacer, no estoy pretendiendo contarles esta un tanto burda
identificación, búsqueda de perfiles de jueces y de sus causas, esto se hace así cuando se trata de
ayudar a un abogado para que vea ante qué juez tiene que prepararse, y he dicho que no solo
predicción, sino que también explicación de los motivos.

Pero hay todavía más, esto es muchos más refinado que la exposición deliberadamente
revisionista que les cuento. Aquí en definitiva no tenemos una causa sino una predisposición, es la
palabra clave.

La actitud, primera palabra clave, la actitud de un juez nos orienta en la predicción, pero
sólo nos orienta, porque hay jueces, o normalmente lo que tienen es una predisposición. Yo estoy a
favor de la propiedad, por principio, yo estoy a favor de los inmigrantes, o de los arrendadores, por
principio, pero alguna vez sentenciaré en contra. En contra de mi propia predisposición, pues
porque la cosa legalmente está muy clara. Yo solo conozco un juez que se jubiló en el Tribunal
Supremo, en la Sala Tercera y que alardeaba ya jubilado de no haber dictado ni una sola sentencia
contra la administración, ¡pero hombre por Dios! ¿Don Antonio pero qué me dice Usted? ¡Pues si

Universidad Complutense de Madrid 113


Alejandro Nieto García

señor!, entré en el Tribunal contencioso a los cuarenta y dos años, me he jubilado a los sesenta y
cinco más cinco más, porque le prorrogaron ,naturalmente, los cinco años, y no he dictado ni una
sola sentencia, no he sido ponente de ninguna sentencia; rechinando los dientes pues he formado
sala en muchas sentencias condenatorias de la administración.

Haciendo bueno lo de un personaje de Galdós, en Miau, que también alardeaba un


funcionario de jamás haber informado en favor de un contribuyente, le bastaba ir al director general
de tributos y decir: “yo desde luego ni he informado ni pienso informar jamás a favor de un
contribuyente, mi papel es defender y estar al lado de la administración, con razón y sin ella, porque
la administración es como la madre, con razón o sin ella, hay que estar de su parte...”

Si aceptamos todas estas matizaciones de la predisposición, la cosa ya no es tan burda,


vemos que hay muchas causas que van a influir en la sentencia, y esto ni qué decir tiene que será un
leit motiv de todo el curso, pero siempre arrancando de la predisposición del Juez.

En definitiva: el derecho como predicción, pues así será, pero yo afirmo que se pueden hacer
predicciones pero que eso nada tiene que ver con el derecho, sino con la picaresca, con la sicología
y con la sociología. Y tonto sería un abogado que rechazara estos indicios y no se aprovechara de
las ventajas que le da para su vida profesional. ¿Pero predicción? ¡jamás!, ¿seguridad jurídica? en
ningún caso.

Incluso aunque sepamos lo que han estado los jueces haciendo hasta hoy mismo, les vuelvo
a traer el pollo de Russell, que citaba el otro día, el pollo que puede preguntar ¿me dará de comer
mañana mi granjero? por supuesto, por supuesto, lleva nueve meses trayéndote la comida todos los
días, y limpiando, ¿qué duda puedes tener de que mañana no venga el granjero, te de comer, te de
beber y te limpie? Bueno, pues no. Viene un día el granjero y ni le da de comer, ni de beber ni le
limpia, sino que llega y le retuerce el pescuezo. Con los jueces pasa igual, pero ¿por qué vamos a
tener duda? Ah! ¿y qué sabemos? Porque recuerden el planteamiento del ser y del deber ser que
normalmente se utiliza mal, de manera un poco caricaturesca, pero del ser de lo que está sucediendo
hasta hoy, jamás se puede deducir un deber ser, lo que va a suceder mañana.

Claro que se habla de probabilidad estadística, olvidémonos de la seguridad, hablemos de la


probabilidad: ¿es previsible señor abogado que yo gane el pleito? hombre seguro no! yo creo que si
que le va a ganar, es probable porque aparte de haber una ley que le favorece a Usted y de haber
caído en manos de un abogado tan listo como yo, el pleito está en manos de un abogado que éstos
asuntos les ve con mucho cariño, estadísticamente usted va a ganar, o mucho más sencillamente hay
una, se puede hablar de una predicción con credibilidad. Se puede creer, pero de seguridad jurídica,
que es por donde he empezado, ¡nunca!, ¡jamás!

¿Y con qué hacemos la predicción? ¿con criterios jurídicos? Algo ayuda, no conozco, ya lo
he repetido, con criterios sicológicos, sociológicos, estadísticos si quiere, pero además, los propios
juristas, los propios abogados se engañan a la hora de hacer sus previsiones y predicciones, porque
más que actuar con criterios objetivos, fiables, creíbles, lo que hacen es traspolar lo que ellos
quieren: -¡¿voy a ganar este asunto? Pues claro, seguro hombre, -¡seguro no!- pero bastante
probable, 2porque esto tiene que ser así y esto lo llevo yo defendiendo desde hace años, luego tiene
que ser así”. Hombre si usted fuera juez pues por supuesto, pero es que Usted no es Juez!, “ya, ya,
es que los jueces alguna vez verán la luz y dejarán de ser burros”.

114 Universidad Complutense de Madrid


El arte de hacer sentencias

En cualquier caso, y salvo su opinión contraria, me parece que el derecho como predicción
no, seguridad jurídica menos, y vamos a ver ahora algunas dificultades con que se topa el abogado
Azorín, o futurólogo para poder hacer esas previsiones desde el punto de vista jurídico, o sea: he
dicho que lo jurídico influye aunque no mucho en la predicción, pero dejemos a los sicólogos, ya he
hablado bastante de la jurimetría, vamos a ver porqué manteniéndonos en el derecho encontramos
tantas dificultades a la hora de hacer una predicción, o ¿por qué, en otros términos la seguridad
jurídica hace tantas armas?

Primera dificultad: la dificultad de encontrar o identificar la norma aplicable. Claro, si esto


nos lo oyese un lego se aterrorizaría: “¿Cómo? voy a un abogado y tiene dificultad para encontrar la
ley?” entre nosotros lo sabemos, no sólo es difícil, ¡es casi imposible! Encontrar la ley aplicable....
es un problema eterno. Periódicamente los legisladores tienen que dar un puñetazo en la mesa y
decir: “estamos absolutamente perdidos, vamos a ponernos en hora cero y a hacer un código nuevo,
pues qué fue el Código de Teodosio, o la Lex Romana Visigotorum, o el Digesto, o el Codex de
Justiniano... en sus proemios viene eso muy claro, dicen: “hasta estos momentos no hay Juez ni
abogado que sepa la ley aplicable”, pues todas al cesto y empezamos en cero con ésta nueva ley.

Y que bien nos iría a los españoles si de repente dijeran: “derogamos todo, todo, todo, pero
vamos a hacer un Código nuevo, un código pues pequeño, de treinta o cuarenta mil artículos, pero
nada más.” Pues ¿qué hicieron los codificadores del siglo pasado? tiraron al cesto todo; pero si es
imposible! -vamos a empezar con cero!-.

Pues podría... iba a decir que hay muchos testimonios, pero por citar unos testimonios
eruditos que avalan lo que estoy diciendo, y que lo que estoy diciendo es tan claro que no hace falta
más, en el siglo, a finales del siglo XVIII Español, cuando regían la Nueva Recopilación, que eso
eran bastantes tomos, se encargó a un Jurista, Reguera Valdelomar, como saben, que metiera un
poco de órden, porque estaba la Nueva Recopilación y luego tantas pragmáticas y acuerdos que se
amontonaban que ya se había perdido. Y este Reguera al intentar refundir todo, pues explica, o
escribe: “que el Juez más íntegro, el abogado más estudioso, no puede menos que ignorar en gran
parte las leyes de España”.

¿Qué seguridad jurídica vamos a tener si no conocemos las leyes? ni es posible que las
conozcamos. Se hace de la nueva la Novísima, estamos otra vez en cero, e inmediatamente después,
Martínez Marina1 critica la situación, incluso con la Novísima Recopilación en la mano, diciendo
que no alcanza la vida del jurisconsulto para estudiar las leyes, que la imperfección de la
jurisprudencia, y los abusos y desórdenes del foro nacieron principalmente de las dificultades, por
no decir imposibilidad de saber las leyes a causa de su inmensa multitud. ¿Quién puede alardear de
saber la ley aplicable? Nadie.

1
Martínez Marina, Francisco Xavier (Oviedo, 1754-Zaragoza, 1833) Historiador español.
Sacerdote, en 1786 ingresó en la Academia de la Historia, de la que fue director (1801-1804 y
1816-1819), y en 1817, en la Academia de la Lengua. Liberal moderado, en 1823 fue desterrado a
Zaragoza. Publicó un Diccionario geográfico-histórico (1803). Es también autor de importantes
obras de historia del derecho español, entre ellas estudios sobre las Cortes castellano-leonesas y de
enjuiciamientos políticos de su época.

Universidad Complutense de Madrid 115


Alejandro Nieto García

Ahora decimos: bueno con ayuda del ordenador, pues posiblemente la encuentre, el
ordenador desde algunos aspectos ha introducida cierta seguridad jurídica, pero sólo cierta
seguridad jurídica, porque no es seguro ni mucho menos.

¿Cómo vamos a saber dónde estamos con el torrente legislativo que nos ha anegado? Tengo
aquí las estadísticas oficiales del año noventa y uno, algo antiguas: trece leyes orgánicas, treinta y
cinco ordinarias, mil ochocientos cuarenta y nueve decretos, miles y miles incontables, ordenes
ministeriales y circulares, doscientas cinco leyes autonómicas, cuatro mil ochocientos un decreto
autonómico, decenas de miles de órdenes de consejería autonómicos, miles de disposiciones de la
comunidad autónoma, ¿pero qué es esto? ¿Encontrar la ley? Si, pero es una fortuna que los legos no
lo sepan, porque si no no pleitearíamos. O a lo mejor pleitearían más, porque dirían: “cualquier
puede ganar, cualquiera”. Y esto es la realidad!

La consecuencia de esta superabundancia de normas es la inseguridad jurídica. ¿Serán cosas


que me invento yo? pues no. Esto es una constatación del sentido común que ha sido avalada nada
menos que por el Consejo de Estado: el Consejo de Estado en su memoria oficial, claro, de 1992
nos dice o escribe, escribió: “que la degradación presente en la seguridad, repercute en la
degradación normativa, repercute en la seguridad jurídica que es una garantía constitucional para
los ciudadanos, riesgo que se produce cuando no se sabe con certeza cuáles son las normas que
están vigentes, cuándo es tan difícil localizarlas”.

El Consejo de Estado tuvo en un momento sinceridad suficiente para darse cuenta de


aquello: no hay seguridad jurídica aunque sólo sea por esa simplísima razón que acabo de indicar.

Con la consecuencia, vamos, en este contexto opera la ignorancia de los legos y de los
abogados, y fomentan la manía pretista. Es curioso un testimonio de Quevedo, “habrá más pleitos
–escribe- pero no porque habrá más razón, sino porque habrá más leyes”, dice: “en el futuro
habrá más pleitos, no porque haya razón porque habrá más leyes”.

Testimonios que avalan el efecto de inseguridad que introduce la superabundancia de


normas, hay centenares, pero salvo que yo me equivoco, la cosa es tan clara que no vale la pena
buscar ni a Quevedo ni al Consejo de Estado que nos avale. Ahí está. No puede haber seguridad
jurídica mientras estemos con ésta plétora.

Segundo factor de inseguridad jurídica, y va a ser el último que cuente hoy. Dificultad de
interpretar correctamente la norma aplicable. La falacia de los cánones hermenéuticos.

No hay seguridad jurídica porque es muy difícil interpretar un texto, por sabio justo y
neutral que sea el intérprete, en este caso el Juez.

Digan ustedes: “si tan difícil no es, si en segundo de carrera estudiamos lo de los cánones
hermenéuticos, si esto son habas contadas, si hasta el más tonto puede interpretar una ley, y
perdonen que repita, me tengo que repetir muchas veces a lo largo del curso; interpretación literal,
interpretación teleológica, la voluntad de la ley, la voluntad del legislador, y no se si hay otras mas,
que ya fueron inventadas, descritas y analizadas sistemáticamente por Savigny.

Llevamos doscientos años, ¡doscientos años! creyéndonos ésta mentira, doscientos años
teniendo que soportar que los jueces nos digan: “llego a ésta conclusión porque con arreglo a la

116 Universidad Complutense de Madrid


El arte de hacer sentencias

“voluntas legis” está clarísimo, si se lee la exposición de motivos, que el pleito tiene que resolverse
así”, pero hombre, ¡que me tenga yo que aguantar esto a mi edad!

Tenemos un pequeño ramillete de cánones hermenéuticos y cada uno de éstos cánones lleva
a una solución distinta, a la “A”, a la “B”, a la “C”, a la “D” y a la “X”, el literal nos lleva a la “A”,
la voluntas legis a la “B”, la voluntas legislatoris a la “C”, y la teleológica a la “D”.

Pues muy bien, viene el Juez y nos dice: “problema resuelto, ¿quién puede dudarlo?
Voluntas legis, repito, exposición de motivos, solución “B”,” Oiga, ¿pero es esto correcto lo que
Usted me está diciendo? ¿No será que Usted quiere la solución “B” y por eso acude al criterio
hermenéutico “B”? porque si usted hubiera escogido el criterio “A”, hubiera llegado a la solución
“A” ¿porqué coge el “B” y no el “A”?

Esto es la cuestión. Si estuvieran jerarquizados: primero, segundo, tercero o cuarto, pues


muy bien; no, no, es que el Juez es libre de escoger el criterio hermenéutico que quiere, y por eso se
ha denunciado hasta la saciedad, que se escoge el criterio hermenéutico que gusta al juez para
justificar a posteriori su criterio.

Viene el cliente: “señor abogado, ¿qué va a pasar aquí? Si el abogado fuera sincero le diría:
pues mire Usted, si el Juez sigue el criterio literal: solución “A”, si sigue el criterio de la voluntas
legi: solución “B”, si sigue el criterio de la voluntas etcétera, etcétera, el cliente se marcharía
indignado, diría: “que yo no le pago a Usted para que me diga éstas cosas, yo le pago para que me
diga si voy a ganar o voy a perder, si pleiteo o no pleiteo...”, pues tenemos que esperar a ver por qué
tecla nos sale el Juez. Con los clientes hay que hablar lo menos posible, y hablarles de otras cosas,
porque si se les habla de la realidad, no es que no vea pleito, pero no pagaría, ni tendrían razón. Es
que es serio contestar a un cliente esto, pues no; pero es que es serio que un juez nos venga con ésta
fantasmagoría de los criterios hermenéuticos, y que el juez de primera instancia aplique el criterio
“A” y nos de la solución “B”, y que la Audiencia aprecie el criterio “B” y nos de la solución “B”, y
que vayamos al Supremo y aplique la criterio “C” y nos de la solución “C”, pero ¿qué es esto?
Inseguridad jurídica total.

De tal manera que vean en qué queda la seguridad jurídica. Estaba diciendo la seguridad
jurídica es un hecho que se constata, ya lo hemos constatado. Y ahora en el coloquio o tertulio pues
quien constate otra cosa, que lo diga.

He dicho: esto se constata y ahora estoy explicando porqué es tan difícil la predicción, que
sigue, ¿por qué?, primero ya lo hemos visto, por superabundancia de normas, segundo, por la
arbitrariedad o azar de los cánones hermenéuticos que son una falacia, y el próximo lunes veremos
otra falacia: la falacia de la subsunción, para pasar luego a la segunda aporía, que ya es la puntilla
de la inseguridad jurídica, que es la anunciada aporía de las sentencias contradictorias.

Bien ya he abusado suficientemente de su paciencia, llega el momento de que ustedes, sobre


lo que tenemos, les ruego no entrar en temas que vendrán mañana, la discusión se cerrará el
próximo lunes. Con las cartas que he puesto sobre las mesa les ruego juguemos con esas.

Adelante, a ver en qué medida se tiene o no se tiene el dogma de la seguridad jurídica, ¿hay
alguno que crea en ella? porqué... etcétera, etcétera.

Universidad Complutense de Madrid 117


Alejandro Nieto García

***

Recordarán que estábamos en la lección dedicada a la seguridad jurídica o mejor dicho a


argumentar hasta qué punto la seguridad jurídica es sencillamente un mito inexistente.

Vimos la dogmática tradicional y la constitución como lo acepta, poco menos que como acto
de fe. Como incluso la seguridad jurídica justifica o da pie a una concepción del derecho como
previsión e inmediatamente después entramos en el análisis de las dificultades que se encuentran
para dar con una solución correcta y en ese repertorio señalé en primer término la circunstancia de
la superabundancia de normas que dificulta la seguridad jurídica y la circunstancia de que los
cánones hermenéuticos a la hora de la verdad se manifiestan como una falacia.

Y enuncié que otra de las causas que dificulta el encuentro de una sentencia correcta es la
subsunción, pero no voy a entrar deliberadamente en el comentario de la subsunción porque esto me
exigiría unas precisiones de carácter lógico que nos llevaría o nos desviarían algo, lo único que me
interesa decir es lo siguiente: que tradicionalmente se admite que las sentencia llega al fallo a través
de una subsunción, es decir, de un silogismo, en el que se sienta.

Hay una premisa mayor, se nos dice, que es la norma, una premisa menor que es el caso
sometido a examen, y enlazando la una con la otra se llega a la conclusión. Si se examinan nuestras
obras de derecho procesal se puede comprobar que para los procesalistas y que para los juristas en
general esto no ofrece la más mínima duda y la jurisprudencia está insistiendo cada día en el
mecanismo de la subsunción.

Pero si nos salimos de las sentencias y del ambiente del derecho procesal rigurosamente
positivista es el caso que ya nadie absolutamente nadie acepta el mecanismo de la subsunción, es
curioso esto, es curioso cómo el derecho o la doctrina se divide de una manera tal que los autores
caminan de espaldas los unos a los otros. No se quieren dar por enterados los procesalistas ni las
sentencias, de que existen otras posibilidades distintas a la de la subsunción. He dicho que no voy a
entrar en ello, se los cuento y si les parece lo estudian o lo aceptan o lo rechazan, sólo voy a tener
un testimonio, de un testimonio raro de un autor español, y de un autor contemporáneo y de un
administrativista por más señas, me refiero a Tomás-Ramón Fernández Rodríguez. Les voy a leer
un largo párrafo de él para pasar inmediatamente a otra cosa más sustancial; no más sustancial, en
la que quiero detenerme un poco más. Dice así:

“... desde la segunda guerra mundial, la jurisprudencia de todos los países civilizados ya no
se conforme con la mera deducción silogística, sino que busca afanosamente por distintas vías, de
acuerdo con sus peculiaridades tradicionales y con las circunstancias ambientales en que tiene que
operar, soluciones no sólo conformes con la ley, sino también equitativas, razonables, y aceptables
en una palabra, y el derecho deja de concebirse como un sistema más cerrado hecho de preceptos y
de normas enlazados entre si por los medios de la lógica formal, para contemplarlo como un
sistema abierto al que es de esencia la aceptación por la propia comunidad y la vinculación a la
idea de justicia en él está vigente, y en el que por tanto no todo está resuelto de antemano por una
suerte de determinismo metodológico, según el cual las decisiones jurídicas no necesitarían ser
justificadas por proceder de una autoridad legítima, sino que debe resolverse en cada caso

118 Universidad Complutense de Madrid


El arte de hacer sentencias

mediante un esfuerzo permanente de justificación de dichas decisiones y que muestre su carácter


razonable y plausible cuando menos.”1

Tengamos ya aquí un testimonio, al menos uno, de que el derecho no es sólo lógica. Y


vamos entonces a lo que voy a dedicar toda la sesión de hoy, es a la posibilidad de que haya una o
varias sentencias correctas.

Si de veras no hay seguridad jurídica eso significa la posibilidad, o tiene que significar la
posibilidad de que haya varias sentencias correctas, o varias sentencias incorrectas, es decir, para
aquellos que entienden que siempre hay una sentencia correcta es claro que tiene que haber
seguridad jurídica, y que el esfuerzo del derecho consiste cabalmente en buscar esa sentencia
correcta.

Las cosas cambian por completo cuando se admite la posibilidad de que haya varias
sentencias correctas todas ellas igualmente válidas, puesto que, entonces, no tenemos ya seguridad
jurídica; podemos creer que el Juez encuentre una sentencia correcta pero no sabemos cuál va a ser
esa, porque puede haber varias, todas igualmente correctas.

Y el caso es que, salvo en el derecho español, sobre ésta cuestión se ha producido un


torrente bibliográfico enorme, ya que frente a una doctrina centenaria que admitía sin más que el
derecho proporcionaba siempre una solución jurídica correcta y solo una, hoy empieza a extenderse
la tesis contraria. E incluso buena parte de los autores modernos niegan esta posibilidad en términos
rotundos, la verdad es que en el derecho comparado sólo hay un autor, un americano famoso pero al
que nadie sigue, que se llama Dworkin,2 que insiste todavía contra viento y marea en que siempre -
bueno aunque luego en algunos escritos reconoce de que no siempre- pero en fin, prácticamente
siempre hay una sola resolución jurídica correcta.

1
La cita proviene de la obra de que es autor en colaboración con el profesor García de Enterría
denominada: Curso de Derecho Administrativo, en dos volúmenes, que se viene editando desde
1974.
2
Ronald Dworkin, recibió grado de BA tanto del Colegio de Harvard como de la Universidad de
Oxford, y un LLB de la escuela de derecho de Harvard and clerked Learned Hand. Estuvo asociado
con una firma legal en New York (Sullivan and Cromwell) y fue profesor de leyes en la escuela de
derecho de la Universidad de Yale desde 1962-1969. Ha sido profesor de jurisprudencia en Oxford
y Fellow of University College desde 1969. Tuvo un joint appointment en Oxford y en NYU donde
es profesor tanto en la escuela de derecho como en el departamento de Filosofía. Es académico de
la Academia Británica y miembro de la Academia Americana de Artes y Ciencias. El profesor
Dworkin es autor de varios artículos en revistas filosóficas y jurídicas, tanto como artículos acerca
de asuntos legales y políticos en la Reseña de Libros de Nueva York (New York Review of
Books). Ha escrito Taking Rights Seriously (1977) (Los derechos en serio, publicado en español por
Ariel), A Matter of Principle (1985), Law's Empire (1986), Philosophical Issues in Senile Dementia
(1987), A Bill of Rights for Britain (1990), Life's Dominion (1993), and Freedom's Law (1996).
Varios de estos libros han sido traducidos a las principales lenguas europeas, japonés y chino. (Su
dirección: NYU School of Law 4111 Vanderbilt Hall 40 Washington Square South New York, NY
10012 tel: (212) 998-6000 e-mail: dworkinr@turing.law.nyu.edu )

Universidad Complutense de Madrid 119


Alejandro Nieto García

Otros lógicos matizan más, me parece que el otro día citaba a Wroblewski el cual dice
“bueno bien, sentencia correcta, ¿pero qué es una sentencia correcta? ¿cómo entender esto?”, y
que algunos, Dworkin entiende que existe siempre una sentencia o solución correcta y que
cualquier técnico puede encontrarla, mientras que otros dicen que el ideal o que la sentencia
correcta es una fórmula ideal pero que es difícil o imposible encontrarla.

Yo voy más allá, otros autores como Yo, o a los que yo sigo, considera que puede haber
algún caso, siempre puede haber casos en los que haya una solución jurídica correcta, pero que lo
normal es que no haya una solución única correcta; porque... adelanto un poco de lo que iré
desarrollando luego, ¿quién nos puede decir que hay una solución jurídica correcta? ¿de quién
fiarnos? Desde luego no nos vamos a fiar del Tribunal Supremo ni del Tribunal Constitucional, no
hay obra humana de la que nos podamos fiar.

En el Tribunal Supremo y en el Tribunal Constitucional tenemos que creer porque nos lo


exige la constitución, tenemos que creer que sus sentencias valen, pero una cosa es tener que
aceptar que su sentencia es válida y otra cosa es tener que aceptar que su sentencia es correcta,
porque aunque sea un puro disparate, su sentencia es válida.

Por eso los autores que mantienen todavía la tesis de la sentencia única correcta tienen que
acudir a mecanismos verdaderamente novelescos. El citado Dworkin se crea la figura del Juez
Hércules, que es un Juez ideal, sabio, que siempre puede encontrar la sentencia única correcta; pues
bueno, ¡que la busque! ¿Pero qué es eso? ¿cómo es posible que autores tan serios hablen del “juez
Hércules”? Claro que Kelsen hablaba de la “norma hipotética fundamental”, que también si me
permiten la expresión ¡manda castaña!, y se cita por todo el mundo como si fuera algo. ¡Juez
Hércules! ¿quién es Juez Hércules? La norma hipotética fundamental, ¿eso qué es? ¡y estos son
los positivistas! tanto uno como otro son positivistas! qué será los demás!

Otros autores americanos han resucitado al “espectador imparcial” de Adam Smith; ese
espectador que en el sistema económico de Adam Smith con su sentido común encontraba
soluciones. Pues en derecho es igual, una persona que no tenga ningún prejuicio pues lo encontrará.
Bueno, o Perelman, con su “auditorio universal”, etcétera, etcétera, etcétera... es decir, que
quienes sostienen esta tesis que ya se van quedando solos, acompañados naturalmente de todos los
procesalistas españoles y de toda la jurisprudencia española; estos insisto, tienen que acudir a
fórmulas verdaderamente pintorescas.

A mi ¡desde luego no me busquen en los campos en que sentencia el Juez Hércules!

Pues vamos, después de este planteamiento o anuncio genérico, vamos a ver qué es esto de
las sentencias correctas. Por lo pronto hay que anunciar que las sentencias no pueden ser nunca
calificadas de verdaderas o falsas, creo que de esto no hay duda pero conviene indicarlo por
adelantado. Las sentencias podrán ser largas o cortas, correctas o incorrectas, con faltas de
ortografía o sin faltas de ortografía, pero desde luego nunca verdaderas ni falsas, porque verdadero
y falso es algo que sólo puede imputarse a enunciados que puedan ser empíricamente constatados,
es decir: si un caballo tiene tres o cuatro patas. El enunciar que tiene tres patas un caballo
determinado, pues es verdadero o es falso; cualquier técnico, incluso sin ser técnico, se cuenta las
patas de los caballos; si el agua se evapora a cien grados, o a ciento uno o a noventa y nueve según
la altura, afirmar esto también puede llevarnos a enunciados verdaderos o falsos porque
empíricamente pueden ser verificados, pero que el demandado o que el reclamante debe ser

120 Universidad Complutense de Madrid


El arte de hacer sentencias

indemnizado o no indemnizado, esto es un enunciado jurídico que repito puede ser correcto o
incorrecto, pero no verdadero ni falso porque no puede verificarse empíricamente.

Entonces ¿cómo llegar al análisis de la corrección si es que todos estamos de acuerdo en


dejar a un lado lo verdadero y lo falso? Cuando tenemos un enunciado jurídico: una sentencia,
tenemos que indagar ya que no si es verdadera o falso, si es correcta o incorrecta. La corrección no
se deduce de una constatación empírica de la realidad, sino de otros análisis.

El primer análisis que hay que hacer es el de la coherencia lógica. Las sentencias, recojo la
estructura tradicional que aludía al principio, y que como veremos, luego queda desbordada, las
sentencias se argumentan a través de un silogismo, esto es el hecho, otra cosa es que deba ser así. El
comprador debe pagar el precio de la cosa vendida por imperativo del artículo 1500º del Código
Civil, ésta es la premisa mayor. Premisa menor: el comprador Pedro no ha pagado; luego,
conclusión: Pedro ha de entregar al vendedor Rafael, el precio. Este silogismo es correcto, luego la
sentencia será, subrayo lógicamente correcta, porque el silogismo está bien montado, en cambio, un
silogismo es incorrecto, o bien porque las premisas son falsas, o bien porque la deducción es
incorrecta.

Si la sentencia parte de la premisa de que el artículo 1500º no impone al comprador la


obligación de pagar el precio, tal premisa es falsa, porque la podemos verificar empíricamente:
cogemos el 1500º le leemos y decimos: “no hay concordancia entre lo que dice la sentencia y lo que
estoy leyendo yo con mis propios ojos.”

Y como consecuencia de esa premisa, mejor dicho, partiendo de esa premisa falsa, el
razonamiento final aunque esté montado correctamente, al estar viciado de origen, la conclusión
tiene que ser también incorrecta, o sea, primera causa de incorrección lógica: que la premisa sea
falsa.

Segunda causa de incorrección lógica: que aún partiendo de premisas verdaderas se haya
deducido incoherentemente; ejemplo: el comprador está obligado a pagar el precio de la cosa
vendida; premisa menor: Pedro es comprador, luego Pedro no está obligado a pagar. Sin necesidad
de ser un gran lógico, a los ojos y a los oídos nos salta que este silogismo está mal deducido.

Y en silogismos más complicado los lógicos han hecho unas tablas de combinaciones de
premisas mayores y menores que sabiendo manejarlas, y con aceptable probabilidad se descubre si
el silogismo es correcto o incorrecto.

Habrán notado que estoy hablando de corrección lógica, pero como estamos hablando
también de sentencias, no nos basta que haya una corrección lógica, sino que tenemos que someter
a la sentencia a un segundo análisis, un análisis para determinar si la sentencia es jurídicamente
correcta. O sea, nos encontramos con una sentencia lógicamente incorrecta: ya la abandonamos, es
una solución incorrecta. Nos encontramos con una sentencia lógicamente correcta: ya tenemos el
primer paso de nuestro camino, pero no nos basta, a un lógico le bastará, a un jurista no le basta.

El jurista tiene que determinar si la sentencia además de lógicamente correcta es


jurídicamente correcta, y aquí es donde empiezan nuestros problemas, ¿por qué? porque con un
silogismo o en una misma situación de hecho pueden montarse distintos silogismos todos, muchos,
lógicamente correctos, pero que nos lleven a conclusiones distintas.

Universidad Complutense de Madrid 121


Alejandro Nieto García

Repasando la jurisprudencia pues vemos que el mismo caso, pues se parte de una premisa
distinta, unos aplican el 1500º otros aplican el 1505º, se parte de una premisa menor también
distintas, unos aprecian la prueba, el juzgador de primera instancia aplica la prueba de una manera,
aprecia la prueba de una manera, el de apelación la aprecia de otra manera, y el caso no se resuelve
con un silogismo, sino con varios silogismos. Pero esto a nosotros sólo nos importa como punto de
partida de trabajo porque ahora estamos en la corrección jurídica.

Volvamos a un ejemplo del 1500º del Código Civil: imaginemos que un Juez lo interpreta en
un sentido tan literal que excluye a quienes no son compradores en sentido estricto, como es el caso
de un heredero; o sea: el Código Civil dice “el comprador debe pagar”, viene un Juez literalista y
dice” muy bien, el comprador debe pagar, ¿pero quién está pleiteando ahora? el heredero, ¿compró?
no, el heredero no es comprador “ah pues yo empleo el canon hermenéutico literal, que vale como
los otros según vimos el otro día, y en consecuencia saco al heredero del artículo 1500 del Código
Civil y en consecuencia el juez monta el siguiente silogismo: “el artículo 1500º no obliga al
heredero del comprador a pagar el precio de la cosa debida”, es verdad; premisa menor: Pedro no es
comprador sino heredero del comprador, conclusión, luego Pedro no está obligado a pagar.”

Esta sentencia la coge un lógico y dice: “perfecta, no tengo nada que objetar aquí, este
silogismo me encaja perfectamente dentro de la tabla de los silogismos correctos”, pero viene un
abogado y dice: “bueno, la corrección lógica es indiscutible, pero la corrección jurídica es más que
discutible porque yo no acepto esa interpretación literalista del artículo 1500º del Código Civil,
luego yo tacho la premisa mayor y al tachar con criterios jurídicos la premisa mayor, el silogismo se
derrumba por si mismo.”

Creo que el ejemplo propuesto está claro, porque muy pocos juristas, aunque alguno habrá
seguro, pueden entender que el artículo1500º excluye al heredero, pero aquí empezamos a no estar
ya tan seguros porque en el ejemplo anterior cuando la premisa mayor era “el comprador no está
obligado” aquí lo podíamos verificar, esto de momento no podemos verificarlo, tenemos conciencia
de que jurídicamente eso es incorrecto aunque no podemos verificarlo, no podemos demostrarlo; en
el ejemplo es tan burdo que no creo que hubiera discusiones.

Pero busquemos un ejemplo más complicado. Pensemos que el artículo 52º 2-E de la LJ en
su versión tradicional exige acompañar al escrito de interposición de un recurso contencioso
administrativo el documento del pago cuya legalidad de imposición se discute, sea el principio de
“solve et repete”. Yo no estoy de acuerdo con el pago que me señala la administración y lo
impugno, pero la ley me dice “usted impúgnelo, pero primero pague, deposite esto.” Solve y luego
repete.

Este precepto es clarísimo en su sentido literal, pero como saben a partir de 1978 la
jurisprudencia se ha bifurcado, de tal manera que unas sentencias del Tribunal Constitucional del
Tribunal Supremo siguen exigiendo el depósito: “eso lo dice la ley, y usted deposita”.

Pero hay otra línea jurisprudencial que dice que no es necesario el depósito, porque diga lo
que diga la letra de la ley de lo contencioso, los principios constitucionales, fundamentamente el
artículo 24º no puede tolerar que haya que depositar el dinero porque eso produce indefensión a
aquel que no tiene dinero para depositarlo previamente. Este ya ha perdido el pleito de antemano
puesto que no tiene dinero.

122 Universidad Complutense de Madrid


El arte de hacer sentencias

Con lo cual nos encontramos con dos silogismos lógicamente invulnerables. Primer
silogismo: el artículo 52 exige el depósito del dinero, “es así que fulano ha impugnado sin depositar
el dinero, luego no se le puede admitir su recurso”. Impecable, impecable.

Pero el mismo día aparece otra sentencia, esto así sucede, que dice que el artículo 52º 2-E de
la ley de lo contencioso no es aplicable después de la constitución, “aunque fulanito de tal no haya
depositado el dinero al interponer el recurso no le es exigible eso, luego el recurso debe ser
admitido”. Nada hay que objetar lógicamente a este silogismo.

Bien, pero vamos a ver qué sucede aquí jurídicamente: pues jurídicamente nos encontramos
que no sabemos cómo pronunciarnos, es decir, cuando se interpretaba el 1500º excluyendo al
heredero, pues todos creo que decimos que esa interpretación no colaba; pero ¿cuál de estas dos
interpretaciones es la correcta en el caso del depósito previo? pues la verdad es que lee uno la
sentencia que mantiene la literalidad del precepto y los autores que aplauden esta sentencia y yo me
dejo convencer; pues es de pena, ¿cómo vamos a cargarnos una ley sin más?

Pero a continuación leemos las sentencias que consideran no aplicable ese artículo y leemos
a los autores que aplauden ésta línea jurisprudencial y también me convencen, es que son
argumentos de mucho peso.

Y si hiciéramos encuestas pues nos encontraríamos que unos autores, y unos abogados y
unos legos se inclinan por la solución “A” y otros por la solución “B”. Imagínense si va de hacer
encuestas... ya está hecha la encuesta en el Aranzadi, que nos da un repertorio de sentencias que se
inclinan por “A” y de sentencias que se inclinan por “B”.

He aquí pues, que en este tipo de sentencias nos encontramos con que se ha superado la
corrección lógica, y para la mitad se ha superado la corrección jurídica, y para la otra mitad ha
naufragado la corrección jurídica, pero ¿a quién damos la razón? ¿a los de la tesis “A”? o ¿a los de
la tesis “B”?

Bueno, pues aquí cabe afirmar e insistir en la postura de que sólo hay una respuesta correcta,
luego la otra es incorrecta. Muy bien, ¿y cuál de las dos es la correcta? hombre, pues según Yo la
“B”; claro y según Yo, la “A” ¿y qué hacemos?

Los que insisten en la solución correcta única se meten en un atolladero porque cuando se
les pregunta ¿cuál de las dos? no pueden demostrarlo. Salvo que se peguen físicamente y uno
elimine al otro.

Pues yo no veo otra salida que decir, si las dos son lógicamente correctas, las dos pueden ser
también jurídicamente correctas porque no hay, como estoy repitiendo mil veces a lo largo de mi
intervención, porque no hay una sola jurídicamente correcta. Claro, los que insisten en la única
solución correcta dice: “la otra es una aberración del ordenamiento, que en un sistema jurídico se
admiten distintas sentencias que se apartan de la correcta”.

Yo no lo veo así, yo apoyándome en la jurisprudencia tanto del Tribunal Supremo como del
Tribunal Constitucional, afirma la posibilidad de dos y veinte sentencias correctas contradictorias.

Universidad Complutense de Madrid 123


Alejandro Nieto García

¿Por qué? pues porque a las autoridades me remito: el Tribunal Constitucional admite
sentencias contradictorias igualmente válidas, y el Tribunal Supremo admite sentencias
contradictorias igualmente válidas.

Es un hecho verificable que en el Aranzadi nos encontramos sentencias contradictorias.


¿Eso se verifica? No hay más que ir repasando con el índice el repertorio. Y no sólo eso, es que es
el Tribunal Constitucional sobre todo y el Tribunal Supremo también, pero particularmente el
Tribunal Constitucional, han gastado muchas páginas para argumentar la viabilidad y la validez de
las sentencias contradictorias. ¿Pues qué otra explicación hay si ambas son correctas? ¿Por qué
entender que eso es patológico?

Los autores nuestros, aferrados en la única sentencia dicen: “no, no me diga usted que el
ordenamiento jurídico admite sentencias contradictorias igualmente correctas; eso lo dirá el
Tribunal Constitucional –lo dice- eso lo dirá el Tribunal Supremo, pero mire Usted todo el sistema
y verá cómo el sistema jurídico está montado de una manera tal que tiende a evitar que se
produzcan sentencias contradictorias, porque el ordenamiento en cuanto sistema solo acepta uno,
que para eso están los recursos: los recursos ordinarios; para eso está el recurso de casación, para
eso estaba el recurso de revisión, por sentencias contradictorias, para eso está el recurso
extraordinario de casación de unificación de la doctrina, vea Usted como está montado para
evitar...” y esto es cierto, está montado para evitarlo, pero como una medida digamos, profiláctica
higiénica, que no excluye la supervivencia de doctrinas contradictorias.

Por ejemplo, en el recurso para unificación de la doctrina, el Tribunal Supremo declara cuál
es la doctrina correcta, pero deja subsistente la otra sentencia, la sentencia amparada en una doctrina
que según él no es la correcta, y las dos igualmente válidas; y el “recurso en interés de la Ley”,
exactamente igual, es decir, que las sentencias ahí siguen, y las sentencias siguen siendo válidas.

Y no crean que esto es la excepción, la regla es, y estadísticamente la inmensa mayoría de


las sentencias son válidas independientemente de su pretendida corrección o incorrección.

En derecho sólo excepcionalmente hablamos de corrección o incorrección, porque no nos


importa. En derecho lo que se ventila es la validez o invalidez; y de diez sentencias, nueve, o nueve
y media, no se impugnan, se convierten en firmes y definitivas y entonces ¿para qué nos vamos a
molestar en indagar si son correctas o no son correctas? Eso no tiene la más mínima trascendencia
jurídica, porque jurídicamente vale igual siendo correcta que siendo incorrecta.

El parámetro de la corrección o incorrección se está manejando únicamente en los casos de


impugnación o en sede teórica.

A mi juicio, por tanto, las sentencias contradictorias no son ni anormalidades ni anomalías,


tendríamos que buscar con un candil una sentencia que no tuviera enfrente otra contraria. Dudo que
la haya. Es irreal tachar de anormal un fenómeno cotidiano. Y puesto que buena parte de los pleitos
se basan en jurisprudencias contradictorias, no creo que ningún abogado acepte la descalificación
de las sentencias contradictorias. Me es también difícil imaginar un abogado que no está estudiando
y manejando las doctrinas contradictorias.

Pues si obramos así ¿por qué luego ponernos tan exquisitos? No hay que ser tan soberbios
como para pretender que cuando propugnamos una rectificación de un criterio jurisprudencial

124 Universidad Complutense de Madrid


El arte de hacer sentencias

asentado se convierta automáticamente incorrectas todas las sentencias anteriores, o sea, que yo veo
una línea jurisprudencial dominante, unánime es difícil.

“Ah! el Tribunal Constitucional, el Tribunal Supremo se ha equivocado, jurídicamente lo


correcto es lo que digo yo... “¡hombre eso me parece un pecado de soberbia! pues aquí Garrido
Falla dice que lo correcto es “A”, tiene razón la tesis “A”, bueno ya, y ¿por qué Entrena que dice
“B” no tiene razón? No hay que ser tan soberbios, puede ser que ninguno de los dos tenga razón, o
que los dos tengan razón, pero ¿exclusión? Cuando discutimos las patas de un caballo entonces si
que hay que mojarse y después de tocarlas, inclinarse por uno o por otro, pero cuando no se trata de
cosas verificables, “que lo diga Juan, que lo diga Pedro, que lo diga la sentencia de tal fecha y que
en contra lo diga la sentencia de, de tal otra,” ¿entonces en qué estamos? ¿en el relativismo más
absoluto? bueno, estamos en el relativismo, pero en un relativismo absoluto no, el sentido común y
el sentido de la justicia no pueden aceptar el monopolio de la corrección jurídica, pero tampoco
pueden aceptar el subjetivismo desenfrenado, entonces, sobraríamos todos los profesores, y todos
los jueces y todos los abogados.

Hay que discurrir mecanismos objetivos de verificación, esto es nuestro deber; otra cosa es
que estos mecanismos den siempre buen resultado, esto es lo que yo digo. Ya he señalado
mecanismos, el análisis lógico de la corrección, que es bastante seguro, y el análisis jurídico de la
corrección que ya no es seguro, pero que en casos digamos sencillos, ofrece un margen de
seguridad bastante amplio, aunque repito, no absoluto.

Pero entonces, en los frecuentísimos supuestos en que nos movemos sin seguridad alguna,
¿es que todas las opiniones van a ser iguales? A mi juicio no siempre ha de ser así. Instintivamente
jerarquizamos las opiniones, Garrido dice “A”, Entrena dice “B”, y digo: “hombre, no es que vaya
a descalificar a Entrena, que sus motivos tiene, pero me parece de más peso el argumento de
Garrido”, yo lo jerarquizo, sin perjuicio de que el abogado de enfrente diga: “pues Garrido se
equivoca totalmente o Garrido tiene razón, pero Entrena tiene más razón.

¿Qué sucede aquí? Sucede que en el derecho, en los enunciados jurídicos no podemos
verificar qué es lo seguro, verificar físicamente qué es lo seguro, pero podemos hacer otra cosa para
apoyar nuestras opiniones, que es argumentar.

Los científicos verifican, los juristas: argumentamos. O como suele decirse con algo menor
precisión: “demostramos”, ojo, las demostraciones jurídicas, eso lo sabemos desde Kant hasta hoy,
no son como las demostraciones de los físicos que ponen el termómetro, que tampoco son
absolutamente seguras pero valen.

Mejor que defender, hablemos de argumentar, y de la misma manera que en las


verificaciones dan resultados plausibles o no plausibles, unos más que otros; que esto no disipa la
seguridad jurídica, por supuesto, pero contribuye un poco a precisarla, contribuye un poco a dar
cierta seguridad y mejor todavía, a objetivar o a rechazar el relativismo absoluto que en algunos
casos, pues hay que pasar por él, pero creo que es más sensato sospechar siempre del relativismo
absoluto y de la acracia.

Pues bien, demos un nuevo paso, si tenemos sentencias cuya corrección jurídica es más, nos
parece que es más plausible que la otra, ¿cómo podemos medir nuestra plausibilidad? ¿esa mayor
plausibilidad?

Universidad Complutense de Madrid 125


Alejandro Nieto García

Pues hay un modo de medirla, que es nuestro propio convencimiento, la confianza que
tenemos en nosotros mismos: “para mi, que soy muy listo y además muy tozudo, esta es la
sentencia más plausible, pero yo no puedo demostrar que es la sentencia correcta, pero puedo
argumentar que es la más plausible y a mí nadie me hace apear del burro!” Esto lo vemos con
muchos autores, dicen: “contra viento y marea esto es lo correcto y puede ir Usted por donde
quiera”, dice: “el Tribunal Constitucional piensa otra cosa, peor para el Tribunal Constitucional,
porque yo no me apeo de mis trece”.

Bien, esta es una actitud sicológica y vital que vale como cualquier otra, pero hay un medio
de objetivizar esto, por muy listo que sea un autor, ¿debemos fiarnos de él? eso es una cuestión de
confianza personal.

Resulta que hay otra instancia que es la que no puede decidir pero que facilita la decisión.
Ya les dije al principio que esa última instancia es el “Juez Hércules”, según Dworkin, no;
normalmente no se entiendo esto, y esa instancia a la que ordinariamente se apela es la
“comunidad jurídica”, la “opinión dominante de la comunidad jurídica”.

Recordarán ustedes que en clases anteriores al hablar de antecedentes históricos estábamos,


o nos topamos con frecuencia con la “opinión dominante”, con la “comunis opinio” de los
doctores. Esto si que se puede objetivar.

¿Significará que la opinión de la comunidad jurídica es la correcta? No, pero nos da un


indicio prudente, de tal manera que si la comunidad jurídica está aceptando como correcta una
postura determinada, hay por así decirlo, una presunción en su favor, pero siempre con las
limitaciones que estoy diciendo. La presunción de que es más plausible, no correcta, más plausible;
hasta tal punto que quien se aparte de la opinión dominante, tiene que hacerlo con muchísimas
cautelas, porque está trabajando en contra.

Quien pretenda rectificar el criterio, un criterio jurisprudencialmente ya estabilizado, tiene


que –insisto- profundizar mucho, ya que de entrada su opinión será menos plausible, y su objetivo,
atención: no será demostrar la corrección sino ¡convencer! Eso es lo que tiene que hacer:
¡convencer! primero al Juez si es un pleito, y luego a la doctrina, y luego a la comunidad jurídica. Y
sólo así conseguirá hacer más plausible su postura.

Demos pues criterios de objetivización, que aún poniéndome pesado les voy a repetir.
Corrección lógica; corrección jurídica en distintos escalones, mayores o menores e incluso en el
escalón más débil de la corrección jurídica, la apelación a la opinión dominante de la comunidad
jurídica, que no resuelve, pero iluminan un poco; nos ayudan a abandonar caminos temerarios de
análisis jurídico.

Independientemente de esto pues, hay un sector lógico, los de la lógica deóntica, que dan
reglas acumuladas para aproximarse un poco a las fórmulas de corrección jurídica, pero no entro
deliberadamente en la lógica deóntica porque jamás he conseguido hincarla el diente; no se por
donde va esta gente.

Estamos pues, por lo menos yo así lo veo, en el terreno de la compatibilidad de soluciones


jurídicas; que de hecho tienen que convivir sentencias distintas y solo el arrogante pretende eliminar
a las distintas. Los prudentes aceptamos varias. Las que ha superado los test indicados, aceptamos

126 Universidad Complutense de Madrid


El arte de hacer sentencias

varias sin perjuicio de que nos inclinemos por una que aunque no nos ha demostrado nada, es la que
más nos gusta, es la, para nuestro modo de pensar, más plausible.

Por eso el Jurista prudente no debe decir nunca: “esta es la solución correcta”, sino que tiene
que hablar en metalenguaje diciendo “yo creo que ésta es la solución correcta, yo me inclino, he
medido una, he medido otra, yo me inclino por ésta solución”. Sin rechazar las demás. Esto en el
terreno de -donde estamos ahora- la razón teórica.

Otra cosa es el terreno de la razón práctica, que es la del juez, que es la del abogado; yo y
los que estamos aquí en esta mesa discurriendo en colectivo podemos permitirnos el lujo de aceptar
la corrección de toda clase de opiniones y de sentencias. Un Juez no. Un juez en su fuero interno
podrá pensar que los dos abogados tienen razón, pero como está en el campo de la razón práctica, el
tiene que decir: “la razón está aquí”. Y habrán observado una cosa muy curiosa: que el Juez nunca
vacila, así como los autores dicen: “opinión A, opinión B, en parte tiene razón, en parte no me
gusta”, el Juez tiene un discurso lineal en el que deja aparte todas las dudas; seguro que al elaborar
la sentencia ha topado con muchas cosas dudosas, pero aparentemente tiene que obrar con absoluta
convicción, haciendo como que él este convencido aunque con mucha frecuencia no está
convencido, y cuando el Supremo le revoca la sentencia dice: “pues efectivamente, si el Supremo
tiene razón, si yo desde el principio me di cuenta de que no había acertado”, aunque habría que
consolar diciendo “no se preocupe Usted, que el Supremo tiene tanta razón como Usted”.

En cambio donde esta poca objetividad que hasta ahora estamos obteniendo, dense cuenta de
que es una tendencia hacia la objetividad pero que no es contundente ni mucho menos, todavía
vamos a verla más debilitada cuando descendemos el siguiente peldaño, que es el peldaño de los
valores.

En el terreno de los hechos, seguridad casi absoluta, en el terreno de la corrección lógica,


seguridad muy aceptable, en el terreno de la corrección jurídica ya la seguridad es difícil hablar de
ella, sin perjuicio de que la apuntalemos como podamos; al llegar a los valores, aquí si que hay que
olvidarse de todo criterio objetivo y entrar en la relatividad, quizá lamentablemente o
gloriosamente, no lo se, absoluta.

Y desde luego ¡que nadie piense que los valores no entran en el derecho! el derecho desde el
principio hasta el final está empapado de valores y toda decisión jurídica, pretendidamente jurídica
por muy positivizada que sea tiene algún valor dentro. No hay manzana sin gusano, suponiendo que
los valores puedan calificarse de gusanos.

¿Qué valores son superiores a los otros? Hasta hace relativamente poco tiempo, los valores
estaban jerarquizados, porque teníamos un canon de valores, era el de la Iglesia Católica, nos decía
los valores buenos y malos; y dentro de los buenos los más buenos; y cuando el Estado se hace
laico, pues tenemos el Estado que nos dice cuáles son los valores buenos y malos, y cuando la
sociedad no era pluralista podíamos acudir a la opinión dominante, pero en un Estado laico y en una
sociedad pluralista, señores, ¡todo vale! y no hay más que leer el periódico o salir por la calle para
ver que con el desparpajo más enorme, se defienden todos los valores. Y no hay argumento para
convencer a nadie: “¡pero hombre! ¿cómo defiende usted el aborto?, ¡pero hombre! ¿cómo defiende
usted el no aborto? O ¿cómo es posible que defienda Usted la pena de muerte? ¿o el asesinato? ¿o la
esterilización? “Mire Usted, es que a mi me cae muy bien eso de esterilizar a todos los enemigos y
podríamos dejar entrar a los inmigrantes de las pateras esterilizándolos previamente en la frontera,

Universidad Complutense de Madrid 127


Alejandro Nieto García

que trabajen pero que luego no nos traigan problemas, y a ser posible reprogramándoles para que se
mueran en cuanto agoten su edad laboral...” ¿Pero qué barbaridad dice Usted? “¡de barbaridad
nada!” consulte Usted un economista, ya verá como le dice eso, que hay que meter aquí a la gente,
hacerla trabajar y que se muera. ¿Qué voy a decir yo a esos argumentos? ¿qué es una barbaridad?
“¡el bárbaro es usted y el tiempo se lo demostrará!”

¿Cuántos valores no hemos estado defendiendo o creyendo en ellos los que ahora tenemos
alguna edad? ¡Hombre! yo nací con la monarquía, luego resultó que era muy mala, ¡ahora resulta
que es muy buena otra vez!

Yo nací, no no nací, ya tenía casi uso de la razón, con lo del “Imperio hacia Dios” y “El
Centinela de Occidente”, y todas estas cosas... y la democracia como mal absoluto, y ahora resulta
que la democracia es valor absoluto. ¿Pero cómo puede usted ahora decir que la democracia no es
valor absoluto? Digo, ¡Dios me libre de decir eso! pero lo he estado diciendo, o los españoles lo
hemos estado diciendo durante cuarenta años y no nos poníamos colorados, antes al contrario, decir
lo contrario era lo que obligaba a hablar bajito. ¿Y quien les dice a Ustedes que dentro de cinco
años o a saber cuándo, pues no volverá lo del “Imperio hacia Dios” o lo de yo qué se qué. Los
valores no se argumentan. Ni hay que decir “es que la opinión dominante...” tampoco.

En definitiva y repitiendo lo mil veces dicho, en derecho nada de demostrar, la verificación


hay que sustituirla por la plausibilidad y la plausibilidad se puede entender como, sobre ello
volveremos a toparnos en lecciones posteriores, como convicción individual, absolutamente relativa
o como convicción aceptada por la comunidad jurídica que sigue siendo relativa, naturalmente, pero
con una cierta dosis de objetividad, siempre y cuando no entremos en valores, porque aquí, al
menos para mi, la subjetividad de impone, como he dicho antes, desgraciada, lamentable o
gloriosamente.

Porque parece lamentable eso de que todos los valores valgan, que esto es una anarquía ¿o
no? ¿o no reside en lo más hermoso del ser humano la posibilidad de decir “pues no paso!”. Es que
todo el mundo lo hace, ¡“pues no paso!”. Y la humanidad ha ido avanzando y en parte
retrocediendo con el ejemplo de personalidades que dijeron “non posumus”. ¡Pero hombre, que lo
dice el Papa! ¡que lo dice el ejército! ¡que lo dice...! “pues no yo paso por eso, mi valor es otro y
esto es lo que me distingue de las gallinas y de las ovejas”.

Este era el último paño referente a la seguridad jurídica, ahora quiero hacer un repaso de los
remedios técnicos contra la incertidumbre, ¡porque les hay! antes les mentaba.

Yo sostengo, constato y verifico que no hay seguridad jurídica, esto se puede verificar. Son
hechos. Pero acepto, porque también es así, que hay mecanismos de reducción de la incertidumbre,
aunque como he dicho, son mecanismos no totalmente eficaces, pero ¿qué es lo que se piensa para
reducir la incertidumbre? pues en parte se encomienda esta tarea a la administración. Los
particulares no sabemos si vamos o venimos, bueno, pues consultamos a la administración: hay
consultas fiscales, consultas urbanísticas, que nos reducen el campo de la incertidumbre; se dictan
reglamentos, circulares, pero en ningún caso te garantizan nada.

La administración por otra parte reduce su incertidumbre internamente a través de sus


servicios de asesoría jurídica, sus dictámenes que solicita y sobre todo para evitar resoluciones
contradictorias, tiene mecanismos de cautela. Para evitar resoluciones contradictorias simultáneas,

128 Universidad Complutense de Madrid


El arte de hacer sentencias

dicta circulares e instrucciones de servicio a todos sus funcionarios diciendo “cuando se presenten
estos casos, resuélvanles ustedes así o asá”.

Para evitar resoluciones contradictorias sucesivas, tiene el mecanismo del “precedente”, una
vez que se ha dictado “A”, sigan ustedes dictando “A”; y para remediar resoluciones contradictorias
ya producidas, que de acuerdo con los mecanismos anteriores no debían haberse producido, pero
que de hecho se han producido, pues está el criterio del recurso administrativo ordinario, donde un
superior jerárquico resuelve la contradicciones ya producidas. Todo eso está muy bien y todo eso es
muy útil, pero sin resultados garantizados.

Pero todavía hay una segunda línea defensiva de la certidumbre, que son los jueces. Para
evitar sentencias contradictorias simultáneas se ha inventado esto de la jurisprudencia y de la
doctrina legal, de manera que los jueces si tienen dudas porque la ley no está clara ni mucho menos,
pues miran su jurisprudencia y su doctrina legal.

Como nos citaba una asistente el otro día, que haya o no tenga problemas, como ya hay dos
sentencias del Tribunal Supremo, pues adelante, pero muy bien así se evitan, si todos pensaran
como ella, se evitan sentencias contradictorias simultáneas.

Y para remediar sentencias contradictorias sucesivas pues tenemos el recurso de casación,


dos recursos de casación, incluido también el de interés de la ley ¿pero funciona todo esto? No. A
los hechos me remito: y además a otra cosa que estudiaré con detenimiento otro día, que son los
cambios de criterio, porque imaginemos que todo esto funcionara, que fueran mecanismos que nos
llevaran a una solución correcta, pero si se dice “atención que mañana puede usted cambiar de
criterio e inventarse otra solución correcta”, pues como para nosotros es constitucional y legalmente
posible el cambio de criterio, resulta que en el hipotético caso, que yo niego, de que haya una
materia con una sola solución, en tal supuesto, mañana ya puede haber una segunda solución sin
que podamos decir que la solución segunda es la buena.

Y con esto se termina la lección y se termina esta parte que yo llamaba de desmontaje del
sistema jurídico tradicional. Vamos a ver qué comentamos, recuerden que estamos “contra el
paradigma de la seguridad jurídica”, vale reflexionar en voz alta sobre este paradigma y hoy en
especial he hablado de la pluralidad de soluciones correctas.

Unos estarán de acuerdo con lo que he dicho, otros no estarán de acuerdo, podemos hablar
sobre esta tesis que siendo congruente conmigo mismo, yo no digo ni diré nunca que la tesis
correcta es la de pluralidad de soluciones correctas, por eso digo que no hay que fiarse de nadie, con
más razón, ya me la han oído ustedes en otras ocasiones: “no hay que fiarse de mi”, pero esto es lo
que yo entiendo y esto es lo que he argumentado, con argumentos que yo considero plausibles, que
les habrá convencido o no; y eso es lo que vamos a ver ahora.

Discusión.

[SAVA] “Profesor, en mi tesis de Licenciatura que tenía que ver sobre la


apreciación de la prueba, tangencialmente se tocaron algunos aspectos acerca de lo

Universidad Complutense de Madrid 129


Alejandro Nieto García

lógica que utilizan los jueces, que no es una lógica de tipo formal sino más bien de
una lógica de tipo discursiva, pues de acuerdo con los argumentos se va decidiendo;
y casualmente una de las conclusiones, no obstante no la puse en la tesis porque ya
era entrar en otro tema más grande, es que efectivamente se abre la posibilidad de
que haya sentencias contradictorias y que siguen siendo válidas desde el punto de
vista de la corrección del pensamiento, siguen siendo válidas. Una conclusión tan
importante como de que tampoco los jueces pueden estar nunca seguros de lo que
resuelven porque nunca pudieron tener un contacto directo con los hechos que están
asumiendo como verdaderos. En consecuencia yo concuerdo totalmente con usted en
que puede haber sentencias contradictorias siendo igualmente todas válidas.”

Pues ya somos dos! Y somos muchos más, no me refiero aquí, pero Usted si lo ha estudiado
bien sabe que en España no, y no se en Costa Rica, pero por el mundo la sentencia correcta única
eso ya hay que haber estudiado en los Estados Unidos con Dworkin para creérselo, fuera de eso
nadie se lo cree.

Pero bueno, al entrar esta tarde aquí ¿había alguien que creía o que era de la opinión de la
única solución correcta? pregunto. Hace... a las cuatro y media, ¿creían Ustedes en la única solución
correcta? Usted no, hay más, ya somos dos, luego alguno creería en la solución correcta única. “no
hay más que leer jurisprudencia para saber que no”. Pero normalmente no miramos con los ojos,
sino que miramos con los prejuicios, y aunque estamos viendo dos sentencias contrarias, como se
nos dice que una es mala y otra es buena, negamos lo que estamos viendo que es la vieja historia del
Emperador desnudo, ¿la conocen Ustedes? pues eso., ¡pero hombre! ¿no le ve usted desnudo? “El
emperador no puede ir desnudo!”, vale, vale!

Pues ¿no ve Usted que hay sentencias contradictorias? ahora bien, una cosa es que haya
sentencias contradictorias y otra cosa es que, porque esta es la trinchera defensiva dicen: “si hay
sentencias contradictorias, pero una es buena y otra es mala...”; “los que dicen lo contrario que yo,
están todos equivocados, la línea “A” es la que vale...”.

Pero bien, hay personas que ven con los ojos, normalmente no; se ve -como digo- con los
prejuicios, pero bueno yo he estado muchos años creyendo eso de la sentencia correcta única, y
cuando hacen exámenes y casos prácticos, pues las voces, cuando yo daba casos prácticos, las voces
que pegaba yo a mis alumnos ¡pero no sea usted burro! ¿Pero como puede decir eso? Eso es
gravemente incorrecto, ya... pero es que lo he leído en un libro de Trevijano, “ah, pues
avísemelo...” A Trevijano le admito. A un colega mío le suspendieron por citar una tesis
descabellada y él se defendió diciendo: “pero si es la tesis de Trevijano”, si, pero tu no eres
Trevijano todavía! cuando seas catedrático podrás rebuznar.

Bueno a ver si me aclaro: ¿creían o no creían en la solución correcta única? O sea que he
perdido el tiempo, porque si les he estado argumentando lo que ya sabían, podían habérmelo dicho
y decir “mire, párese, nos vamos a tomar el sol, que hace muy bueno, no gaste usted saliva
argumentando lo que ya sabemos de antemano.”

Yo entiendo que debe discutirse y criticarse y a ser posible destrozarse sentencias, pero no
con la arrogancia de decir “y como consecuencia de mi crítica, esta sentencia va a ser demostrado

130 Universidad Complutense de Madrid


El arte de hacer sentencias

que es incorrecta...” se critica diciendo: “y como consecuencia de mis agudos comentarios, esta
sentencia es menos plausible, o con un poco de suerte, convenceré de que esta sentencia es menos
plausible que la contraria”. Hay que seguir discutiendo pero insisto, sin arrogancias.

Bueno, ¡pues algo frío me dejan ustedes!

Efectivamente, más de un abogado se abstiene por higiene mental de leer los fundamentos
de las sentencias, y si no van a decir más que bobadas, vamos a ver si me estiman o no me estiman
mi pretensión. Hubo una sentencia del tribunal constitucional que estaba argumentando muy
ceñidamente una tesis y al llegar al fallo, dijo exactamente lo contrario. Pero me molesté yo en
preguntar a los magistrados ¿qué les ha pasado aquí? “¡Qué disparate, que horror tan grave! Iba la
sentencia en el sentido “A” y en la deliberación pues dijimos “B” y no nos acordamos de decir que
cambiaran los fundamentos jurídicos, y con todo los fundamentos jurídicos de “A” sacamos “B”.
Ya hemos reñido al letrado, no es Usted el primero que nos lo dice, pero nos ha pasado, no
cambiamos los argumentos; hubiera sido la opción “C” el letrado hubiera debidamente estrujado,
pues hubiera sacado una tercer línea argumental.

[SAVA] “Profesor, yo se que es salirse del tema, pero en este caso que acaba
Usted de explicarnos, ¿se pretendió alguna responsabilidad de la administración de
justicia por esa incongruencia?”

¡Que ocurrencia!

[SAVA]“Pregunto yo.”

No, bueno que yo sepa, no y a mi me hubiera asombrado, pues aquí estamos todos abrazados
de responsabilidades ¿encima exigir responsabilidad al Tribunal Constitucional por no ser
congruente entre sus argumentos y su fallo? Que el tribunal constitucional reproche al Tribunal
Supremo las incongruencias que tiene entre argumentos, y además de todos los días está sucediendo
eso, tacha una sentencia por incongruencia entre los argumentos y el fallo, pero bueno al último
habría que montar otro Tribunal Superconstitucional para criticarla, pues si algún autor quiere, pues
que le critique y Santas Pascuas.

[SAVA]“es que en mi país hubo un caso pequeño, un accidente de tránsito,


pero toda la argumentación de los considerandos venía en un sentido y en el por tanto
por un manifiesto error disponía una cosa totalmente contraria, resolvía totalmente
distinto. Y en el por tanto se disponía lo contrario. Y si el juez había firmado eso, el
juez pues no lo leyó, lo pasó mal la secretaria, y no tuvo el mínimo cuidado, en

Universidad Complutense de Madrid 131


Alejandro Nieto García

virtud de sus responsabilidades y juramentos, de leer lo que estaba firmando,


entonces se le suspendió creo que por seis meses... “

¡Pobre hombre! si aquí en España el Tribunal se olvidó en una sentencia reciente, dos mil
doscientos millones de responsabilidad1, porque tenían prisa y querían irse a cenar, que es bastante
más...

[SAVA]“si, pero el caso que usted señala se soluciona con una adición de
sentencia, es un mero error material, no se cómo será acá, pero en mi país se puede
hacer de oficio dentro de cierto plazo”.

lo han adicionado, otra cosa es que eso sea lícito o no lícito. No aquí en España, no se si por
fortuna se exige mucha responsabilidad, porque si se exigiera responsabilidad, la mitad de ellos
estaría exigiendo responsabilidad a los otros, y si llevamos cinco mil números de retraso en los
Tribunales importantes, pues si los jueces en vez de despachar esos números, añadieran dos mil de
responsabilidades por sentencias impresentables, o poco plausibles, quizá algún tiempo llegue, y el
otro día estuve con uno que está haciendo una tesis doctoral “responsabilidad de los jueces”, y eso
que en América está ahora tan de moda de la responsabilidad de los legisladores.

[SAVA] “Hay un libro de Avelino Blasco2, si no me equivoco, sobre


responsabilidad pero por dilación...”

De responsabilidad aquí se ha escrito mucho pero no...

[SAVA]“Obviamente en el caso de la sentencia revocada no va a ser


responsabilidad del Juez pues para eso están los recursos, lo que pasa es que hay
casos que me parecen muy graves de descuido judicial y claro, esa sentencia, salvo
que uno considere que es absolutamente nulo y se puede dictar otra que la suplante
totalmente...”

1
Ocurrió en la sentencia de condena al Banquero Mario Conde.
2
Avelino Blasco i Esteve, la obra indicada trata acerca de la responsabilidad civil por dilaciones
indebidas en la administración de justicia.

132 Universidad Complutense de Madrid


El arte de hacer sentencias

Aquí tenemos el Código Penal; la prevaricación, que es muy difícil que entre ahí...

[SAVA]“claro, pero el tipo penal de prevaricación es muy limitado y


absolutamente subjetivo, no comprende el error judicial lesivo.”

(Interviene un alumno que sostiene que lo único cierto es que va a morirse...)


“científicamente no está demostrado, ni puede demostrarse que vayamos a morirnos todos, hasta
que no se muera el último, cuando se muera el último ya no habrá nadie que lo pueda demostrar,
eso es a priori una verdad indemostrable, eso estadísticamente indemostrable, estadísticamente dese
por muerto, pero solo estadísticamente”

Mi punto de vista es que sobre la longitud de las sentencias, sobre su pesadez, influye
mucho el ordenador, es que antes había que hacer fichitas, luego copiarlas, y en cambio ahora se va
metiendo en el ordenador y el ordenador sin ningún trabajo escupe cientos de sentencias.

Pero yo les iba a preguntar, ustedes que leen o por lo menos que están en edad de leer,
¿conocen algún caso de controversias científicas que se hayan resuelvo convenciendo el uno al
otro? Dan noticias, digo yo, de alguna controversia, ¿Garrido Falla ha convencido alguna vez a
Enterría o viceversa? ¿Fernández Rodríguez ha convencido a Parejo y viceversa? Claro,
controversias de estas, duras, pues hay pocas, porque en España, iba a decir no nos leemos a
nosotros mismos porque para leer a los demás, a nosotros mismos nos leemos, y desde que hay
ordenador, los que manejan escáner no se leen ni a si mismos, pero bueno, nos leemos poco los
unos a los otros y es muy trabajoso polemizar. Pero en los manuales si, en los manuales hay muchas
diferencias, y yo no conozco, pero ustedes quizá conozcan un caso de uno: “en la 14º edición de mi
libro decía que tal cosa, pero después de haber leído una tesis doctoral de fulanito, me doy cuenta
de que por ahí no iban los casos...” ¿conocen ustedes algún caso?

(alguien alude su propio caso) Normalmente no es porque cambie de criterio, es que no me


acuerdo de lo que digo en el libro anterior.

[SAVA] “o Raúl Zafaronni, el se viene desdiciendo de todo lo que ha


escrito...”

Y bien que hace, pero en España es más bien poco conocido. ¿Quién más se rectifica? Y yo
no por virtud, sino por falta de memoria. La verdad es que si los maestros no dan su brazo a torcer,
entre ellos, pues con mayor motivo los soldados de a pie, y sin embargo, las personalidad más
atractivas para mi han sido siempre aquellos que han tenido el valor de en la mitad de su vida, o
incluso al fin de su vida, decir “me he equivocado”.

Mi gran maestro Guillén, ¿ustedes saben lo que hizo? estuvo toda su vida defendiendo una
postura, y bien avanzados los cincuenta, que el siglo pasado, y en el siglo pasado los que pasaban

Universidad Complutense de Madrid 133


Alejandro Nieto García

los cincuenta ya eran provectos dijo “me he equivocado y voy a contestar los disparates de Von
Ihering1 con los que ha estado envenenando a la juventud alemana y de todo el mundo”, porque era
un autor conocido en todo el mundo, y se refutó a si mismo. Eso son personalidades ricas.

Bueno, pues riñéndoles por no haber tertuliado más, pero comprendo que unas veces estén
inspirados y otras no.

Denme un programa. Pues la lección sexta como han visto en el índice, es distinto, el que
vale es este, la lección sétima “elaboración técnica de la sentencia” vale así, solo que como verán,
estará bastante más pormenorizada: los distintos pasos que se dan para llegar técnicamente a una
sentencia se desmenuzan más, y aquí empezaré a comentar en un sentido que Ustedes podrían
llamar positivo, qué es lo que hacen o debieran hacer los jueces.

Hasta ahora, esta fue mi intención confesada, no he dejado títere con cabeza y a partir del
lunes que viene, pues vamos a ver qué es lo que a mi se me ocurre que debiera hacerse con la sana
esperanza de que el que venga detrás, sean Ustedes o sea otro, diga pues de la misma manera que
Usted arrasó con todo pues ahora le vamos a dar la misma medicina: “qué bobadas dijo Usted a
propósito de ir del texto a la norma general!”, por lo demás –gracias- ¿qué querré yo decir? vamos a
aguantar cinco minutos más, y el que tenga prisa que se vaya.

¿Qué querré yo decir con ese epígrafe de “del texto a la norma general”? Lo digo: ¿cómo se
hacen las sentencias? primer paso: del texto a la norma general, parece fácil ¿no? el conjeturar lo
que allí se diga; ¿qué voy a decir? luego se los digo y “¡ah eso ya lo sabíamos! para qué pierde
usted el tiempo.” ¿Qué significa esto del texto a la norma general? ¿lo hablé el año pasado? Ah!
muy bien, lo dije el año pasado, pues venga! ¿los demás?

Pero bueno, pregunto: ¿los juristas trabajamos con textos, con fragmentos lingüísticos o con
normas? ¿Con qué trabajan ustedes? Con normas. Trabajan con normas. ¿Y donde están esas
normas? “en las leyes” ¡qué van a estar ahí!

Bueno, están. Pero la tesis es: que los textos no son normas. De los textos y de otras cosas
hay que ir a las normas. La primera labor del jurista es salirse del texto para ir a una norma, porque
los textos son meros significantes, lo que hay que trabajar es con los significados.

Por poner un ejemplo que no creo que le cuente mañana pero vamos, es el ejemplo que
viene en todos los manuales de lingüística. Las palabras en si no dicen nada, si ustedes oyen la
palabra “fuego”, esa palabra no dice absolutamente nada. Esa palabra “fuego” puede significar
muchas cosas, así simplemente una palabra: “fuego”. ¿Qué puede significar? “Un mero símbolo”
¿Un mero símbolo de qué? ¿Qué significa fuego? “¿una voz de alarma?” primera posibilidad: luego
la palabra fuego no nos dice de momento nada, es un significante que esconde algo, ¿qué esconde

1
Ihering, Rudolph von (Aurich, 1818-Gotinga, 1892) Jurista alemán. Profesor de las universidades
de Berlín, Basilea, Rostock, Kiel y Giessen, ejerció una gran influencia en el desarrollo de las
doctrinas jurídicas modernas, al considerar el derecho más como un producto social que como una
elaboración doctrinal. En su libro El espíritu del derecho romano (1852) introduce la definición del
derecho subjetivo como un interés jurídicamente protegido, y posteriormente, en La lucha por el
derecho (1872) y El fin en el derecho (1877), remarca que «la finalidad es el elemento configurador
de los institutos jurídicos» y que «el derecho se impone a través de la lucha».

134 Universidad Complutense de Madrid


El arte de hacer sentencias

en este caso? una voz de alarma: primero: hace una descripción de un fenómeno que hay que está
ardiendo ahí el Aranzadi, se ardiera el Aranzadi dejaría que arda que no nos moveríamos ninguno,
por lo menos yo; y luego un consejo a los demás para que se fueran, eso es una posibilidad, pero
eso hay que indagarlo, tiene que ir del texto, del significante, al significado y tratándose de cosas
jurídicas, del texto a la norma.

¿Qué otras cosas puede significar la palabra “fuego”? “¿pasión?” este señor de una simple
palabra ha reconstruido un significado, el significado es: me parece qué o constato qué están
ardiendo las colecciones de jurisprudencia, vayámonos todos rápidamente para esperar que ardan y
cerremos la puerta para que no entre nadie a apagarlas. Esto es el consejo.

Usted señor, ¿qué significa, o sea decir “fuego”? ¿“pasión” diría?, ¿y qué significa pasión?
pasión es otra palabra, tiene Usted que ir a un contexto. Eso es otra palabra, eso es un sintagma,
fuego igual a pasión amorosa... y ¿qué es pasión amorosa? ¿fuego? pues no. Estos ejemplos no los
saco yo de mi cabeza, les saco de los libros porque sale todo eso.

El “fuego”; imagínense un pelotón de ejecución, y que el oficial dice “¡fuego!”, es un


imperativo y en este caso diríamos una norma jurídica; etcétera, etcétera..., es decir, los textos no
son nada, entendámonos, los textos son casi todo porque de los textos vamos a sacar las normas,
pero nos cuesta trabajo, hay un artículo de la constitución española que sobre la bandera española
tiene tres colores, hay un artículo sobre la bandera, bueno ¿y eso qué es? es un texto, pero es una
norma eso. Pero hay que recorrer ese camino, desde un artículo que dice que la bandera española
tiene tres colores, pues muy bien! ¿que el día tiene veinticuatro horas? Encantados! pero oiga es que
eso de que el día tenga veinticuatro horas luego a efectos de plazos, porque la semana tiene siete
días, a efecto de plazos nos puede dar muchos disgustazos.

Hay que, repito por décima vez, ir del texto a la norma. Para empezar, para empezar la
sentencia, luego hay que llevar un recorrido, pues en unos casos muy corto, en otros casos muy
largos, según las dificultades que tenga el problema.

[SAVA] “profesor, y ¿eso en qué se diferencia de una interpretación finalista o


teleológica?”

¿Perdón?

[SAVA] “¿En qué se diferencia esto de ir del texto a la norma, de una interpretación
teleológica de la norma?”

Ahí eso es uno de los caminos, pero para ir del texto a la norma se pueden seguir catorce
caminos, ¿porqué no el de la voluntad del legislador, etcétera? Pero normalmente la norma es muy

Universidad Complutense de Madrid 135


Alejandro Nieto García

diferente del texto porque no solo reinterpreta o reacomoda el texto sino que añade muchas otras
cosas.

[SAVA] “¿Entonces lo que se pretende es la correcta interpretación o aprehensión


del concepto normativo?”

Lo que se pretende es llegar a formular una norma, que hay textos que son casi normas, o
sea, están tan perfilados que son casi normas, pero hay que reformularlos en ocasiones conservando
del texto muy poquito, porque se les añade tantas cosas, se les integra, se les quita, se les pone, que
la norma, nos cuesta mucho trabajo; luego hay otros textos tan, tan aproximados a la norma que el
significado aparece muy próximo al significante, es decir, unos van vestidos con un velo y se ve
todo debajo y otros van vestidos con manta y no se ve nada. Eso es lo que hay que hacer.

Bueno, pues que el lunes estemos más inspirados todos. Al cine, o a hacer demandas los
abogados.

“Del texto a la norma: elaboración técnica de la sentencia.” [esta es la sétima


lección]

Bien, pues después de haber dedicado las jornadas pasadas a desmontar más o menos la
dogmática tradicional del derecho en los aspectos que hemos ido tocando, a partir de ahora vamos a
iniciar la fase que en el programa llamo de la reconstrucción, es decir, con los elementos que han
quedado sanos vamos a ir construyendo una teoría de la decisión jurídica, o un arte de hacer
sentencias, y la lección de hoy que es la séptima es una lección sencilla, bastante convencional. Se
refiere como digo a la elaboración técnica de la sentencia en lo que es solo preparación de la
decisión.

¿Qué es lo que hace el Juez cuando va elaborando la sentencia, qué pasos da hacia el fallo?
Aquí voy a describir los pasos posibles, lo que no significa ni mucho menos que realmente haya de
darlos puesto que cada sentencia es distinta, en algunos casos dictar sentencia pues equivale a decir
a la secretaria o secretario, aplique Usted el formulario sétimo y ya está, no hay que hacer más
preparaciones. Pero hay un marco de cosas posibles que se pueden y se deben hacer según cual sea
la dificultad del caso.

En este paño, en este nivel de la elaboración, lo primero que tiene que hacer el juez es
decidir si va dictar sentencia; puesto que aunque ciertamente en nuestro derecho no cabe el “non
liquet” o sea, está obligado a dictar sentencia. Aún así pues lo que puede resolver es que no va
dictarla de momento porque el proceso no está terminado, ordena dar marcha atrás, complicar,
realizar determinadas diligencias, o también puede pronunciarse sobre causas de inadmisibilidad

136 Universidad Complutense de Madrid


El arte de hacer sentencias

que pueden suponer una sentencia o un auto, pero que en cualquier caso si hay inadmisibilidad se
bloquea el proceso, digamos ordinario, se produce un aborto o interrupción.

Y una vez que el Juez decide que va a dictar sentencia, tiene que realizar simultáneamente
dos operaciones que analíticamente pueden separarse. Insisto en el énfasis de la realización
simultánea, porque de ordinario y según he dicho, como analíticamente pueden separarse, parece
que primero se realiza una operación y luego la otra, no se sabe por cuál va a empezar, y no hay
comienzo, porque las dos se hacen simultáneamente.

Una operación que la dejamos para el lunes que viene es la determinación de los hechos. Y
la otra operación es la determinación de la norma aplicable.

Permítanme que insista machaconamente en esto, porque el esquema normal es el de que


primero se determinan los hechos, que además pues parece como que les proporcionan las partes, y
luego una vez que se tienen los hechos, el Juez determina el derecho aplicable.

Dame el hecho, “dona mihi factun davo tivi ius”, “dame los hechos y yo te daré el
derecho” dice el Juez, ¡quien le sabe soy yo! por aquello del “iura novit curia”.

Pero eso lo vamos a dejar para mañana porque hoy vamos a dedicarnos a este examen, repito
convencional, de la determinación de la norma aplicable, que comprende los siguientes pasos: el
primero, la determinación del texto aplicable; o, dentro de la determinación del texto aplicable,
primero hay que precisar cuál va a ser ese texto. Luego recomponerlo, si aparece como es lo normal
fragmentado; y luego tratarlo; tratar los textos confusos y en su caso ir de la norma incompleta a la
norma completa. Este es el largo camino que hay que recorrer desde el texto hasta la norma. Pues
vamos, pasito a pasito.

Lo primero he dicho, que hay que hacer es la determinación del texto normativo aplicable.
Lo cual ordinariamente es muy difícil por mucho que asombre esta afirmación a los legos.

Quienes no han estudiado derecho creen que encontrar el texto aplicable es sencillísimo,
nosotros sabemos sin embargo que esto es más que complicado, habida cuenta no solo la
superabundancia de normas, sino la confusión y complejidad del ordenamiento; ya que por lo
pronto hay que empezar buscando el bloque normativo constitucionalmente determinado.

Actualmente en España lo primero que tiene que hacer el operador jurídico, Juez, es decir:
¿en qué bloque empiezo a buscar? ¿en el del derecho estatal, en el del derecho autonómico?

Y una vez que ya tenemos el gran bloque, con gran riesgo por lo demás de equivocarnos,
tenemos dentro del mismo que identificar los textos normativos determinados por la ley, que
normalmente son grupos normativos.

En la legislación de contratos de las administraciones públicas se nos dice una vez que
sabemos que vamos a aplicar el derecho estatal, se nos empieza a decir “si tenemos que aplicar el
derecho administrativo o el derecho civil”, hay que buscar ese grupo. Y en no en la Lofaje1 pues se
nos van diciendo las normas o los grupos de normas propias de los organismos públicos.

1
Ley de Organización y funcionamiento de la Administración General del Estado. (Lofage)

Universidad Complutense de Madrid 137


Alejandro Nieto García

Como digo, lo primero es encontrar el bloque normativo constitucionalmente determinado y


luego el grupo normativo empezando por lo que los autores llaman ahora la “norma cabecera de
grupo”, en este caso, en los ejemplos expuestos, pues la ley de contratos de las administraciones
públicas. Con esto vamos reduciendo el campo de nuestro análisis, una vez que tenemos el bloque
constitucional, una vez que tenemos el grupo, entonces vamos ya a los textos normativos concretos,
y a las remisiones que en ellos aparece.

Este trabajo se encuentra aceptablemente simplificado hoy con las máquinas, los
ordenadores nos suelen facilitar mucho las cosas, pero no nos hagamos ilusiones, porque ninguna
máquina nos dirá cuál es el bloque normativo constitucionalmente determinado, ni cuál es la norma
cabecera de grupo. Esto exige una operación intelectual que no hay ordenador que nos evite.

Bien, ya tenemos el texto, una vez que tenemos el texto, tenemos que indagar su vigencia. Y
aquí tampoco podemos fiarnos de los ordenadores. Si las normas estuvieran bien hechas, habría
disposiciones derogatorias precisas, que irían eliminando del ordenamiento conforme dejarán de
estar vigentes, pero es el caso que o no vienen disposiciones derogatorias, o vienen en unos
términos tremendamente imprecisos; se nos dice: “quedan derogadas todas las normas, o todas las
leyes anteriores que contradigan la vigente”, ¡pues naturalmente! para eso no falta que nos lo diga la
ley, ya lo sabemos, lo que queremos saber son las que contradicen el texto que ahora se aprueba, lo
cual, con harta frecuencia, no es nada fácil.

Tenemos estos conflictos de normas posteriores que derogan las anteriores pero en un
alcance indeterminado, mas luego tenemos los conflictos de derecho comunitario, que ponen fuera
de circulación y sin previo aviso muchas normas de derecho nacional.

En cualquier caso, el Juez con más o menos dificultades, no sólo ha encontrado la norma,
sino que ya sabe, o ha determinado él, que es una norma vigente.

Pero ¿en qué medida esa norma vigente va a ser válida o no válida? Porque nos encontramos
con constantes conflictos de normas como consecuencia de los diferentes rangos jerárquicos y
también como consecuencia de la jerarquía de los bloques territoriales.

De sus épocas de estudiante o de los casos prácticos que hayan ido resuelto dentro y fuera de
la Universidad saben que lo que más cuesta, lo que más horas lleva, y lo que más inseguridad
produce es cabalmente la realización de todas estas operaciones, ¡y esto es antes de empezar a
trabajar! es sencillamente la determinación de los materiales que vamos a utilizar.

Pero no hemos terminado, es que luego tenemos que saber, siguiente pasito, la
determinación de sus efectos temporales y territoriales, porque... ¿hasta dónde llegan
territorialmente las normas?, ¿hasta dónde llegan temporalmente las normas? En fin, hay que
terminar ordenándolas jerárquicamente; de tal manera que miren si se ha sido complicado esta
primera operación.

De hecho, el Juez no lo tiene tan difícil porque los abogados le han ido ayudando, es decir,
los abogados han ido invocando determinadas normas, son los abogados quienes tienen que
empezar con harta frecuencia en cero. Se del abogado que se estremece cuando aparece un cliente
con un problema de centrales lecheras ¡Dios Mío! ¿cómo se comerá eso? Cierto que el ordenador
nos lo va a dar, pero nos lo va a dar en términos muy rudos, el otro abogado ya se encargará de

138 Universidad Complutense de Madrid


El arte de hacer sentencias

decir que todas las normas que ha citado el primero no son aplicables, y sobre esta base, sobre éste
material en bruto, es sobre el que tiene que ir trabajando el Juez.

El siguiente paso, después de este, tal como había anunciado es un planteamiento


convencional, es la recomposición del texto fragmentado, porque, salvo excepciones, no nos
encontramos un texto redondo, sino un texto en fragmentos. Hay que ir espigando por aquí y por
allá y en algunas ocasiones el legislador facilita ésta recomposición mediante remisiones, pero esta
felicidad no suele ser frecuente, somos nosotros quienes tenemos que ir buscando por nuestra
cuenta y pidiendo ayuda a la fortuna, tenemos que ir, digo, buscando esos fragmentos para
reconstruir el esqueleto de toda la norma.

Máxime cuando el legislador cada vez es más perezoso. Entendámonos, el legislador es muy
trabajador y hasta crea en términos frenéticos normas nuevas, pero si me permiten la expresión, no
le gusta rematar, dicta muchas leyes, pero todas las deja un poco en el aire, con remisiones a
reglamentos, pasados presentes o futuros, y dejando muchos conceptos abiertos, de tal manera que
en la mayor parte de los casos, casi salvo excepciones, una vez que hemos determinado el texto
normativo aplicable en los términos que acabo de explicar, nos encontramos horrorizados con que
nada adelantamos con esto; que mientras no reconstruyamos la norma, que mientras no
reconstruyamos el texto, por decirlo en términos más propios; la norma no nos dice nada.

Si hay una norma que nos diga “los funcionarios cobrarán un complemento de
productividad” nos dice la Ley de Funcionarios, cuando el cliente viene preguntando qué
complemento tengo yo que percibir y se llega al Juez para decirle: “determine Usted que este
complemento que me ha asignado la administración no es el correcto”, el Juez con la Ley de
Funcionarios en la mano no adelanta nada, tiene que recorrerse muchísimos sectores, empezando
por la ley de presupuestos, o por la ley de acompañamiento, hasta llegar hasta la determinación del
complemento aplicable.

En cualquier caso ya una vez hecho esto, hemos dado el primer paso, ya hemos identificado
el texto, y ya le hemos completado. ¿podremos a partir de este texto empezar a resolver el caso?
desde luego que no. Aunque hayamos gastado mucho tiempo en ello, todavía estamos empezando.
Porque ahora tenemos el texto, pero con el texto no vamos a poder dictar sentencia, ya que las
sentencias, ya que los comportamientos humanos no se resuelven con textos normativos, sino que
se resuelven con normas. Y texto y norma no es lo mismo, el texto es el significante de un
significado que es la norma.

El mundo jurídico se regula por normas, y estas normas se expresan o pueden expresarse a
través de textos; el texto es una formulación escrita de la norma que se manifiesta más o menos
acertadamente en una serie de frases gramaticales, pero el jurista tiene que ir más allá del texto,
tiene que ir a buscar la norma.

Los textos, salvo excepciones, son ambiguos, ¿qué querrá decir el texto? ¿qué hay detrás de
un texto? ¿dónde está la norma? El otro día salió al paso una exclamación cuando dije: “¿qué se
quiere decir con fuego?”, salían varias significaciones, pues piensen ustedes en la ambigüedad que
resulta de, por poner el ejemplo académico, de una frase significante como es la siguiente “mañana
pasaré por su casa”; el texto está muy claro, pero ¿qué se querrá decir con eso? si, que mañana voy
a ir a casa de fulano, pero ¿con qué intenciones? ¿qué es lo que de veras quiero decir? el que lee
ésta frase descontextualizada no tiene la menor idea de qué es lo que va a pasar, de cuáles son las

Universidad Complutense de Madrid 139


Alejandro Nieto García

intenciones del que ha anunciado que va a pasar por casa, ni cuales van a ser las consecuencias de
esa visita; porque, empezamos con la contextualización, si el que lo ha dicho es un acreedor, viene
y se interpreta esto, se entiende como una amenaza: “viene el acreedor con la factura en la mano”;
pero en cambio si quien dice esto es un deudor, lanza un mensaje de esperanza: “va a venir a
pagar”; y si quien lo dice pues es el fontanero, nueva esperanza porque quizá mañana tengamos el
cuarto de baño arreglado.

Es decir, que el Juez a la vista del texto, tiene que empezar a discurrir la norma. Y ni qué
decir tiene que hay textos que ni siquiera son gramaticales, puesto que hay símbolos, e iconos que
esconden detrás de si la norma, con la misma precisión e incluso con más precisión que una frase,
se puede decir “prohibido el paso”, que es una proposición jurídica, un texto, o se puede poner un
círculo rojo, barreado con una franja blanca, que dice exactamente lo mismo.

El texto tiene por tanto un valor significante que nos abre el camino al significado que es la
norma. Pero atención, porque tiene una segunda función, la función limitadora que nos
encontraremos en ésta lección.

Limitadora en cuanto que el Juez puede realizar operaciones complicadas para buscar la
norma, pero por muy complicadas, ambiciosas y originales que sean estas operaciones, tienen un
límite que no puede franquear: la norma que él crea que hay oculta detrás del texto, no puede ir
contra el texto.

El texto, el significante, puede envolver muchos significados, muchas normas distintas, pero
no tantas como para que cualquiera de ellas puede ir en contra del texto, porque el texto tiene, como
he dicho, además la función significante, la función limitante.

Pues sigamos acompañando al Juez, hasta ahora ha dicho que va a dictar sentencia; a
determinado el texto normativo; le ha recompuesto, y pretende ahora ir del texto a la norma, y esto,
con las limitaciones que he dicho, es verdaderamente complicado y con una complicación muy
distinta según como sean los casos, naturalmente porque hay textos que reflejan muy bien la norma,
casi coinciden con ella, incluso coinciden en términos absolutos, mientras que otros textos están
muy pero que muy alejados de la norma.

Las posibilidades, los distintos pasos que tiene que hacer el Juez dentro de ésta franja, dentro
de este nivel, es lo que es tratar el texto confuso. Primero vamos a ver si se trata, como es lo normal,
de un texto confuso.

Pues bien, para ir del texto confuso a la norma, hay que tratarlo, y se puede tratar desde
distintas perspectivas. La primera de ellas es la que yo llamo “acicalamiento” del texto, limpieza
del texto, que es la aclaración del mismo. Porque sucede que de ordinario el texto es confuso, y
necesita ser limpiado, necesita ser aclarado. El lego, e incluso el jurista, ante buena parte de los
textos se queda perplejo, no sabe qué es lo que quiere decir. Está redactado de una manera tal que
resulta ininteligible.

Pues bien, el primer paso dentro de esta fase que tiene que hacer el Juez es convertir el texto
en lingüístamente inteligible, que se sepa qué es lo quiere decir; y esto, cuando se trata de una
interpretación aclaratoria, lo va a hacer en términos no jurídicos; la primera fase, el primer escalón
de la interpretación aclaratoria es una operación no jurídica, sino una operación pues gramatical o

140 Universidad Complutense de Madrid


El arte de hacer sentencias

lingüística, o lógica o técnica; nos encontramos en la Ley de Sanidad con que en los casos de
esquizofrenia, ¡Dios Mío! ¿qué querrá decir esto? pues el Juez lo tiene que aclarar; pero para aclarar
lo que es esquizofrenia no hace falta estudiar derecho, mejor dicho, de nada vale estudiar derecho,
hay que estudiar medicina o siquiatría, y entonces se incorpora al texto normativo una aclaración
siquiátrica o como dice la sentencia de veintidós de enero de mil novecientos ochenta y ocho: “...la
esquizofrenia viene siendo considerada por la ciencia médica, de la que la jurisprudencia debe
convertirse frecuentemente en tributaria, como una “sicosis endógena”. Bueno, la verdad es que
hemos salido de la sartén para caer en las brazas, pero luego la sentencia nos seguirá aclarando con
arreglo a criterios siquiátricos lo que son las sicosis endógenas.

Y en ocasiones pues el Juez con criterios gramaticales nos explica que no es una frase, o que
aunque se haya escrito en reflexivo, ese verbo no es reflexivo sino transitivo, etcétera, etcétera.

¿Significará esto que en todo caso el Juez debe aclarar el texto? Indudablemente. Cierto es
que suele decirse que los únicos textos que hay que aclarar son los textos confusos, o por decirlo
con un latinajo “in claris non fit interpretatio”, “en textos claros no hay ninguna necesidad de
interpretar”. Pues parece que no es así. El simple hecho de declarar que un texto no necesita
aclaración, es ya una aclaración; es un modo de pronunciarnos sobre el contenido del texto. En
cualquier caso, esta aclaración, no jurídica, es la más rudimentaria, es el primer pasito; pero quizá
precisamente por ser tan rudimentaria, es la más útil, de hecho los textos van acompañados
indefectiblemente por una auténtica escolta de aclaraciones, y esto siempre ha sido así, puesto que
en este punto nos encontramos igual que en siglo XI y XII cuando aparecieron en Europa occidental
los textos Justinianeos.

Sucedió, como bien saben, que después de unos siglos de ruptura e ignorancia casi completa,
aparecen unos textos poco menos que divinos, los textos Justinianeos y los juristas que se abalanzan
ávidamente sobre ellos descubren con consternación que no entienden casi nada puesto que viven
en otro mundo cultural. Y es entonces cuando aparecen los glosadores que van traduciendo a la
cultura medieval las expresiones justinianeas, y van añadiendo glosas, o glosemas si eran muy
simples, a cada palabra, y cuando sale “sives” dicen: “sives significa esto...” y cuando sale
“equitas” dicen: “equitas significa esto...”; en expresiones jurídicas y sobre todo en expresiones no
jurídicas, porque lo que no suele decirse es que los primeros glosadores no eran juristas, eran
gramáticos.

Si la gran dificultad que había era entender lo que se decía, y eso que los textos justinianeos
no están escritos precisamente en un latín exquisito, pero aún así. Yo no se si ustedes han manejado
textos antiguos, reproducciones por supuesto, estos textos tipográficamente tan bonitos, en los que
viene en un recuadro en medio el texto normativo, y alrededor se van consignando las glosas. Se
subrayan, se pone un numerito en una palabra y arriba, abajo, a la derecha o a la izquierda se van
poniendo las glosas, se va aclarando lo que cada palabra significa o puede significar. Es decir, que
no valía para entonces el sistema actual del texto arriba y la nota aclaratoria abajo, como hacemos
ahora, porque es que las aclaraciones, las glosas y los glosemas, que los glosemas es una glosa
breve, eran tantos que ocupaban bastante más que el texto, de tal manera que hay páginas con
cuatro líneas en medio y todo alrededor sembrado de glosas.

Esto seguimos haciéndolo ahora, cojan ustedes cualquier comentario a una ley, con
tipografía distinta, ¿qué es lo que nos dice el sabio comentarista? “pues legitimación significa esto...
farmacia significa lo otro...” y aunque no lo ponga en notas sino en texto corrido, esto es lo que

Universidad Complutense de Madrid 141


Alejandro Nieto García

hacen los autores y lo que tiene que hacer el Juez, puesto que habrán observado también que esas
notas que colocan los autores, en la inmensa mayoría de los cosas son notas que han cogido de la
jurisprudencia, de tal manera que el autor, el comentarista, está absolutamente contento cuando se
encuentra con un texto legal en el que, o sobre el que, el Tribunal Supremo ya se ha pronunciado
palabra por palabra. Esto es una tarea aburridísima, pero que por fortuna siempre hay alguno que la
hace por nosotros.

Recordarán, aunque sea un poco un poco marginal, que las glosas sobre los textos
justinianeos, llegó un momento en que fueron tan frondosas, que ya no había modo de manejarla,
hasta que se le ocurrió a Acurcio hacer una edición conjunta, texto refundido, de todas las glosas
habidas y por haber, una obra monumental con docenas o quizá más, de miles de glosas del corpus,
y así con un solo texto, eso si, con muchos volúmenes, se pudo prescindir de las anteriores glosas;
pues algo así como los comentarios a la ley de los contencioso de González Pérez, donde viene
toda la jurisprudencia habida y por haber y donde viene todos los autores habidos y por haber y con
ese libro en la mano, si es que queremos información aclaratoria solamente, ya no tenemos
necesidad de acudir a los demás.

Esta es, esta forma de aclaración, es lo que Ihering llamaba la jurisprudencia inferior.
Considerando que esta era una tarea utilísima, pero una tarea que no exigía demasiada calidad ni
demasiados conocimientos jurídicos: poner o hacer inteligible un texto.

Pero hay que seguir dando pasos claro, porque lo que hemos dicho, estas glosas, esto hacerlo
inteligible es imprescindible pero no basta; de ordinario el Juez y antes que él los autores, hace otra
cosas añadida; porque no se trata ya de entender el texto en términos gramaticales, sino que hay que
hacer aclaraciones de índole jurídica.

Aquí el Juez realiza en esta segunda fase operaciones jurídicas; o sea, da un determinado
sentido jurídico a conceptos vacíos o abiertos. Hay textos que están llenos de conceptos jurídicos
vacíos o abierto en cuanto que no están definidos ni determinados. En ocasiones, si que están
determinados: el código penal habla de dolo y en un artículo explica lo que es dolo; o la ley de lo
contencioso habla de desviación de poder y nos dice lo que es desviación de poder, pero esto son
casos más bien raros, lo normal es que no nos diga nada, y resulta que en un texto, la ley de
procedimientos administrativo se nos dice, o aparece la palabra “actos propios” o “interdictum
propio”, o “derechos adquiridos”, ¿podrá aclararse esto con el método no jurídico de la fase
anterior? desde luego no; derecho adquirido es algo que tiene que ser aclarado por el Juez, dotando
a esta expresión vacía, porque significa todo o no significa nada, dotándola, de un contenido
concreto jurídico.

Por eso veo una sentencia y nos dice “el terreno movedizo de los derechos adquiridos, que
pueden definirse como los nacidos de hecho o realizados con una cobertura legal derogada, pero
cuya ultractividad en el tiempo tiene como fundamento los principios convergentes de la justicia y
de la seguridad jurídica...” pero ¿qué es un derecho adquirido? no lo sabemos! Si no lo sabemos
nosotros no pasa absolutamente nada, pero claro, el Juez está manejando un texto donde aparece
“derecho adquirido”, tiene que aclararlo, tiene que interpretarlo, o en otra sentencia, en que
aparece el “interdictum propio” pues viene referida a un texto donde aparece el interdictum propio,
nos dice el Tribunal Supremo: “el llamado interdictum propio, esto es, la facultad que la
administración tiene de reivindicar por si misma sus propios bienes patrimoniales o de dominio

142 Universidad Complutense de Madrid


El arte de hacer sentencias

público”; vean ustedes como así se va ampliando el texto normativo, nos vamos aproximando a la
norma; primero mediante las aclaraciones linguísticas y luego mediante aclaraciones jurídicas.

Al llegar aquí, tengo que hacer una larga cita de la sentencia de 20 de setiembre de 1988
porque es el “no va más” de la aclaración jurídica, la sentencia, muy célebre, inmediatamente verán
porqué es célebre, debida además a un colega y amigo mío, cuando era magistrado del Tribunal
Supremo, esta es la que se conoce como la sentencia de los “Arúspices”.

Se trataba de la interpretación de las competencias del Secretario General Técnico, una


cuestión confusa puesto que en la Ley de Procedimiento Administrativo y luego en la Ley de
Régimen Jurídico de la Administración del Estado, como ahora en la lofage no estaba la cosa muy
clara, y González Navarro, el ponente de la sentencia, hace un texto que coge por sorpresa a sus
colegas y lo firman antes de darse cuenta de lo que habían firmado, y se la leo, tengan paciencia:

“La posición del secretario general técnico recuerda más a aquella que
tuvieron en la antigua Roma los Arúspices, modestos auxiliares especializados que
acompañaban al magistrado formando parte de su séquito junto a los escribas y a
los líctores y que se encargaban de realizar a petición de sus superiores los
auspicios, y es que en realidad estos auspicios llevados a cabo por este personal
subordinado venían a sustituir a los augurios, que a diferencia de los auspicios,
constituía un efectivo control, control que primero se efectuaba por el Colegio
Augural en tiempo de los Reyes Etruscos y que luego con la república quedó
reservado al Senado, el cual había de otorgar la autorización, autoritas patrum, que
era necesaria para aquellos actos del magistrado, que excedían de los poderes
propios de esto....”

¿Se imaginan ustedes al recurrente leyendo esto y diciendo ¿adonde irá este hombre?

“...Pues bien, en la administración pública ocurre que aunque el Ministro y


el Secretario General Técnico aparezcan como órganos administrativos
diferenciados (...) entonces el que da el consejo precisamente porque no es
independiente, actúa como Arúspice, como servidor, no como augur, no como
órgano de control, y siendo esto así, carece de sentido atribuir como regla general
etcétera, etcétera, etcétera...”

He aquí cómo en esta fase o en este procedimiento en que nos encontramos, el Juez hace una
construcción conceptual de índole jurídica. Es decir, en esta segunda secuencia no estamos ya
glosando palabras de difícil inteligencia, sino que el Juez está construyendo, está realizando una
construcción conceptual, lo que en términos más amplios se corresponde con la “jurisprudencia
analítica”. Es decir, el objetivo consiste en, como he repetido, llenar conceptos huecos de tal
manera que sobre ellos pueda apoyarse el razonamiento y continuar la investigación camino de la
norma. Se van colocando piedras para ir saltando de una a otra, o si se quiere, para hacer un puente
que nos lleve hasta la otra orilla.

Esto es lo que en el siglo pasado denominaban los alemanes “jurisprudencia de conceptos”


o “genealogía de conceptos”, se entendía, más o menos. Y en el Reino Unido, un poco después
Inglaterra, un poco después igual que la vida del derecho, la inteligencia del derecho, consistía en
montar un entramado de conceptos jurídicos; un método que en España se sigue en la facultades

Universidad Complutense de Madrid 143


Alejandro Nieto García

con mucha frecuencia: cojan Ustedes cualquier ley, cojan Ustedes cualquier manual y siempre ven
decir: “concepto...”, la servidumbre: “concepto...”, el testamento: “concepto y clases...”, estamos
siempre proporcionándonos conceptos, proporcionándonos conceptos con los cuales podamos luego
utilizar con fruto la Ley.

En cualquier caso recuerden dónde estamos, estamos tratando un texto confuso mediante un
acicalamiento o glosa o aclaración no jurídica y mediante una construcción conceptual de carácter
jurídico, de tal manera que ya hemos avanzado mucho, porque ya tenemos el texto, que le hicimos
en la primera fase, le hemos recompuesto y camino de la norma general, si nos hemos encontrado
ante un texto confuso, lo hemos aclarado.

Lo malo del caso es que si bien es cierto que la mayor parte, por no decir que todos los textos son
confusos, tienen alguna confusión, las verdaderas dificultades no surgen con los textos confusos,
sino con los textos incompletos. Un texto confuso, con arreglo y con ayuda de las técnicas que
sumariamente les he descrito, pues se convierte en un texto claro, pero ¿qué hacer con un texto
incompleto? Esto es más difícil. Porque no es que no lo entendamos, es que en ese texto falta algo,
se ha quedado a mitad de camino, y el Juez para poder hacer la norma y poder resolver con él, tiene
que completarlo, ¿y como lo completa, este texto?

Bueno, pues tenemos, y algo sobre lo que apenas quiero hablar porque lo saben: las distintas
fuentes del derecho, de tal manera que una fuente puede complementar a otra, la jurisprudencia o la
costumbre puede complementar a la norma, pero no se trata de esto sólo, lo grave es cuando
juntando todas estas fuentes nos encontramos, y esto es muy frecuente, con un texto incompleto.

Pues bien, ante la necesidad de completar este texto lo primero que tiene que hacer el Juez, o
intentar hacerlo a ver si funciona es hacer lo que se denomina un “desarrollo inmanente”, ¿qué es
esto? Añadir el Juez por su cuenta algo, pero este añadido no va a ser una ocurrencia o
improvisación suya sino que el añadido va a ser tomado del propio texto, quiero decir, del resto del
ordenamiento jurídico.

Aquí el Juez no saca nada, insisto, de su cabeza, lo único que realiza es una operación
técnica, es sacar del ordenamiento jurídico, algo que vale redactado de otra manera, para completar
la norma, es decir, ha utilizado elementos que ya estaban en el ordenamiento jurídico.

El interés que tiene esta operación estriba en que se entiende que aquí el Juez tiene muy
poco margen de maniobra, ya que como no puede añadir nada de su cosecha, ya que como tiene que
emplear los materiales de la ley, los materiales de la ley son tasados, condicionan el resultado. Esto
es cierto, aunque también es verdad que los mismos materiales pueden ser recompuestos de distinta
manera y darnos distintas soluciones.

Pero en general, se entiende que en este punto del desarrollo inmanente del texto, sólo cabe
una solución. En la legislación de farmacias pues aparece un término terrible: “núcleo de
población”, pues todas las farmacias se van a dar según el tamaño y condiciones del núcleo de
población. ¿Qué puede hacer el Juez? bueno, podría hacer una glosa tomándolo de fuera del
derecho, pero es que fuera del derecho, “núcleo de población”, no hay ningún concepto preciso.

No nos vale las primeras técnicas que describí antes. Aquí el Juez constata que el legislador
se ha quedado a medio camino y como busca en reglamentos, busca en costumbres, busca por todos

144 Universidad Complutense de Madrid


El arte de hacer sentencias

partes, no encuentra lo que puede ser un núcleo de población, tiene que decidirse a declararlo él, y
así, en una sentencia se nos dice: “... procede asignar a la expresión “núcleo de población” el
sentido del conjunto de edificios relativamente próximos entre si y que de modo común y ostensible
comparten las mismas condiciones deficitarias de acceso u obstáculos naturales o artificiales,
acusado alejamiento, etcétera, a los servicios farmacéuticos de las oficinas preestablecidas.

Es arriesgado lo que ha hecho aquí el Juez, pero ha deducido que de la legislación de


farmacias no cabe dar otro concepto que el que acabo de leerles.

Bien, si de esta manera consigue resolver su problema ¡estupendo! pero resulta que en
ocasiones no se puede completar el texto mediante un desarrollo inmanente, quiero decir que el
ordenamiento jurídico no nos proporciona pistas, ni elementos suficientes como para completar el
texto con cierto consenso o con cierta seguridad. Aquí el Juez, como ha de completar el texto, si no
encuentra ningún elemento jurídico ni no jurídico que le ayude, tiene que dar un gran paso, un paso
terrible, es decir, crear él el complemente de la norma; no ya, insisto, utilizar materiales procedan
de donde procedan, sino que él es el que tiene que sacarse de su cabeza la norma, con absoluto
desparpajo, de tal manera que para una concepción muy tradicional del derecho, esto sería una
invasión del Juez; ¡valga que el Juez interprete!, ¿pero que el Juez cree derecho? “ya, pero es que
no hay otro medio”, ¿no hay otro medio?

Cuando se encuentra con un problema como el de si cabe declarar en estado de ruina un


edificio que está en el catálogo histórico artístico, por muchas vueltas que de a la legislación del
patrimonio histórico español actual, no encontrará la menor pista, pues tiene que decidirse y aquí se
decide en un sentido positivo.

O tratándose de infracciones de tráfico, si las infracciones de tráfico siguen las mismas


reglas de prueba que las demás infracciones, teniendo en cuenta como dice la propia sentencia, que
son delitos o infracciones que no dejan huella, pues el Tribunal, el Juez, no tiene más remedio que,
si vale la expresión, “mojarse” y pronunciarse en un sentido o en otro.

Pero ¡claro! a diferencia de la variante anterior, como esto es algo, siguiendo con la misma
imagen de su propia cosecha, nos encontramos ante una situación casi inevitable, a saber: que cada
juez saque de su propia cosecha resultados o consecuencias distintas de tal manera que al final
aparezcan sentencias contradictorias. El riesgo existe siempre, ya lo vimos antes que incluso en el
desarrollo inmanente del derecho cabía una combinación de elementos extraídos del ordenamiento
jurídico, distinta de la que hace otro juez, pero era un riesgo por decirlo así controlado; en cambio
aquí, cualquier complemento vale con tal que respete la letra de la ley, en su consecuencia que el
paso formidable que hace el Juez de completar una norma por su cuenta, es formidable desde el
punto de vista institucional, pero es formidable también porque nos mete inevitablemente en un
racimo de sentencias contradictorias.

¿No cabrá más posibilidades de trato de textos? ya hemos aclarado los confusos y ya hemos
completado los incompletos, pero todavía existe una nueva operación del Juez, aún más arriesgada
que las anteriores, que consiste en sustituir el texto por un Principio, o mejor dicho: inducir de el
texto no una norma sino un Principio, un Principio General.

Digámoslo sin rodeos, el Juez da un empujón a la Ley y coloca un producto suyo que se
llama Principio, y es el caso que hoy vivimos en España y fuera de España un momento de

Universidad Complutense de Madrid 145


Alejandro Nieto García

revalorización de los principios generales del derecho, que alcanza cotas hasta hace poco
inimaginables.

Cuando el Juez considera que ha llegado el momento de liberarse del positivismo legalista,
no sólo hace lo que he descrito antes, sino que da un salto mortal, o un triple salto mortal y empieza
a operar por principios. Todo vino de la mano del gran maestro del derecho español Federico de
Castro y en una línea que han seguido autores tan preclaros como Diez-Picasso en derecho civil y
García de Enterría en Derecho Administrativo, hasta llegar a la mismísima Margarita Vela-Diez.
Todos estos autores, no Margarita Vela-Diez, sino los anteriores por razones claras de edad, se
asomaron a la cultura jurídica europea en el momento en que en ella, los años cincuenta y sesenta,
se pusieron de moda los principios generales del derecho. En España sobre todo a través de Esser1
que fue traducido, el cual a su vez había traído a Alemania las actitudes principialistas de los
autores norteamericanos, fundamentalmente Cardozzo.

Esta proclividad de nuestros autores hacia los Principios Generales del Derecho no hubiera
tenido excesiva importancia, una manía doctrinal como tantas hay, si no fuera porque durante esta
coyuntura alta se aprueba la constitución y la constitución nuestra del año ’78 es tremendamente
principialista; es una malla de Principios, e incluso la constitución habla o se infiere de ella, de
Principios supraconstitucionales, es decir, de principios que existen incluso aunque no sean
recogidos por la constitución ni por las leyes.

En otras palabras, sucede que las leyes pueden establecer o cristalizar principios, ellas les
hacen, ellas les crean, pero también puede suceder que lo que haga la constitución y las leyes es
reconocer Principios ya existentes, sencillamente, positivizarlos.

La verdad es que en España nos hemos excedido en esta jurisprudencia principialista.


Tenemos tantos principios que, si vale la expresión “se nos salen por las orejas”. Hay muchos por
ahí sueltos, las leyes; cojan las leyes modernas todos: “principios de esta ley”, “principios
reguladores de este sector”, cojan Ustedes los autores, no hay capítulo de un manual que no esté
repleto de principios, y cojan ustedes la jurisprudencia, buena parte de nuestras sentencias, en lugar
de manejar normas, manejan principios.

Yo soy un admirador de los principios, aunque sólo sea por su comodidad. En estos tiempos
los jueces lo tienen muy fácil, porque a la hora de dictar sentencia, en estas fases que he ido
describiendo anteriormente de buscar los textos y prepararlos, se pueden encontrar muy fácilmente
con veinte o treinta sábanas de ordenador llenas de normas, ¡Dios mío! ¿y qué hago yo con todas
estas? ¿tengo que tratar texto con texto hasta llegar a la norma verdadera? ¿tengo que analizar si
está vigente, si está derogado? Menudo trabajo. No, no es tanto trabajo, porque contamos con el
atajo del principio.

Invocamos un principio que cogemos de donde podamos, de la constitución, de un autor, de


una ley, y si no lo encontramos en ninguna parte, pues no lo inventamos nosotros. Un principio en

1
Autor/es: Esser, Josef Título: Principio y norma en la elaboración jurisprudencial del Derecho
privado / [Traducción del alemán por Eduardo Valentí Fiol] Publicación: Barcelona : Bosch, [1961
(Clarasó]) XI, 498 p. ; 24 cm Notas: Traducción de: Grundsatz und Norm in der richterlichen
Fortbildung des Privatrechts Tema o materia: Derecho civil

146 Universidad Complutense de Madrid


El arte de hacer sentencias

tres palabras simplifica un disco duro entero. ¿Para qué vamos a andar discutiendo sobre la
legitimación? Nos inventamos el principio “pro actione” y ya está.

Podemos, insisto, prescindir de la legislación y de la jurisprudencia. El derecho procesal ha


quedado reducido a escombros con un principio tan simple como el de pro actione o el de la tutela
judicial efectiva, pero no sólo eso, el derecho material también se puede resumir en veinte páginas
de un catecismo principial.

¿Qué pasa con las relaciones entre la administración y los ciudadanos? pues no nos
quebremos la cabeza, apliquemos el principio pro administrado. ¿Qué hay que hacer en las
relaciones laborales? Simplifiquémoslo, apliquemos el principio pro operario. ¿En las farmacias,
apertura de farmacias? El principio pro apertura. ¿En materia de contratación? Pues los principios
de competencia, contradicción e igualdad de oportunidades, o el principio de autoridad.

Cierto es que los principios con todo lo reduccionistas y simplistas que son, empiezan a ser
tan abundantes que ya es muy fácil perderse, porque la constitución nos pone un montón de
principios; las leyes, lo he dicho antes, cada vez más, positivizan principios; la jurisprudencia: en
cuanto tiene una vacilación, la resuelve con un principio, y nada digamos los autores.

Y el caso es que los principios son fértiles en el sentido biológico y fisiológico del término,
se junta un principio con otro y generan un tercer principio, que con endogamia y sin ella se junta
con otro principio y al final la lista progresa exactamente igual como las galaxias.

¿Aplicamos entonces normas que hemos inducido de un texto o manejamos principios? Hay
una tendencia a manejar principios directamente, porque es lo más cómodo, no obstante que los
principios no deberían aplicarse directamente, los principios están para informar el ordenamiento
jurídico y para interpretarlo: “vamos a aplicar esta norma, pero como tenemos dudas,
interpretémosla a la luz de los principios”; bueno, pues no es así; con dos líneas el Tribunal nos dice
que aplicando al presente caso el principio pro actione, se admite el recurso.

Pero ya en el momento en que tenemos muchos principios no se puede resistir la tentación


de empezar a jugar con ellos, ¿a qué me refiero? pues a jerarquizarlos; entonces tenemos, en
cualquier manual lo encuentran, principios supra constitucionales, que ni siquiera la propia
constitución puede tocar; principios constitucionales, principios legales, y a continuación sub
principios, y sub, sub, sub principios.

Cuando estudié yo el derecho administrativo sancionador1, me divertí contando los


principios y sub principios de derecho administrativo sancionador que se había inventado un autor,
y ahora en esa materia hay ya casi cien principios, se manejan casi cien principios con la
consecuencia de que huyendo de las normas, no hay quien las entienda, son confusas, hemos caído
en los principios, y siendo éstos tan numerosos, el resultado es que los principios se tienen que
oponer los unos a los otros inevitablemente, lo cual no incomoda ni mucho menos al juez, pero
desde luego nos da unas sentencias absolutamente inesperadas, porque cuando nosotros leemos una
sentencia, esperamos más o menos encontrar unos exquisitos argumentos jurídicos que con
silogismos, y aclaraciones, interpretaciones de las leyes, glosas, desarrollo inmanente del texto, nos

1
Aquí Don Alejandro Niesto alude a su obra: “Derecho Administrativo Sancionador”, editada por
Madrid, Tecnos, en 1993, de 424 páginas, 25 cem.

Universidad Complutense de Madrid 147


Alejandro Nieto García

lleven de la mano al fallo; ¡pues no! la cosa es infinitamente más sencilla, la cosa es lo siguiente: o
bien se aplica un principio, sólo uno, o bien se dice “aquí están en juego dos principios” y sin mayor
reflexión por el simple peso de mi autoridad me inclino con el principio “A” y hemos terminado, y
eso se despacha como digo, en tres líneas.

Por ejemplo en la sentencia del Tribunal Constitucional 26-10 del 87, planteado en un
proceso penal conflicto entre el derecho al honor y el derecho a la libre expresión, el juzgador
viene obligado a ponderarlos a fin de determinar cuál de ellos es el que debe prevalecer. Pues muy
bien, pues me inclino por el derecho al honor hoy y mañana me inclino por el derecho de la libre
expresión y no tengo que reflexionarlo mucho, que argumentarlo mucho.

En todas las jurisdicciones; en la penal se trata de sopesar dentro de la realidad social,


siempre compleja, los intereses que convergen en una determinada situación, lo cual estaría muy
difícil, pero inevitable, en su consecuencia corresponde a los jueces ponderar la relación entre
derecho al honor y las libertades, etcétera, etcétera, etcétera.

O en la ley de lo contencioso, por citar una de un Juez muy divertido, de Martín del Burgo:
“desde el punto de vista de los valores humanos en juego, no creemos que la actividad de policía
administrativa a la que se contrae el Real Decreto en litigio, la defensa de la salud de los
ciudadanos merezca menos estimación que la de los intereses monetarios de la hacienda pública,
en cuya defensa se ha organizado todo el sistema”. Bueno, aquí Martín de Burgos tiene que decidir
cuál le interesa más, que la hacienda saque cuartos, o que, o la defensa de la salud, el principio de la
defensa de la salud; el principio de la autosafistacción financiera. Y se declara por uno de estos
principios sin más.

El gran problema de los principios, el gran problema teórico es de dónde se sacan y qué
confianza nos pueden inspirar. Los principios nos colocan en la más tremenda de las
incertidumbres. ¿Qué principio nos sacará de su bolsillo el Tribunal? ¿Y si al meter la mano en el
bolsillo le salen tres principios? ¿por cuál de ellos se inclinará? No lo sabemos.

A mi esto no me importa, porque como saben no tengo la más mínima confianza en la


seguridad jurídica, lo curioso es que los autores que se han autoproclamado defensores de la
seguridad jurídica como un valor irrenunciable por parte del derecho, luego se echen en manos de
los principios y ahí caiga eso, ahí se dice ¡pero hombre por Dios! ¿y la certidumbre? “¡ah no! es que
los principios son ciertos y seguros” ¿cómo que son ciertos? “¡Si! porque los únicos principios que
valen son los que están positivizados, y esos se pueden contar...” a lo cual responden otros autores
como Garrido Falla “pero bueno, vamos a ver, si son principios positivizados, ¿en qué se
diferencia ese principio de la norma? “pero el principio es para la flexibilidad, si están ahí, pues no
se porqué le llama Usted principio, y además la positivización, si la hace el legislador, bueno, es
relativamente objetiva, pero los mismos autores nos dicen: “es que los principios no sólo se
positivizan por el legislador, sino que también se positivizan o pueden positivizarce por el Juez”,
pues mire usted, si el Juez que tiene un repertorio de ciento cincuenta, no le gusta ninguna y quiere
el principio ciento cincuenta y uno, el Principio de la Prisa, o el Principio de los Puentes, o
cualquier principio de éstos, pues usted me dirá qué certidumbre proporciona esto.

Pero esto nos gustará o no nos gustará, pero el hecho es que ahí está, y ahí está y con esto
hemos llegado al final, cómo el Juez ha tenido que hacer un larguísimo recorrido desde enchufar el
ordenador para ver qué norma, qué texto encuentra, hasta indentificarla, determinar su vigencia, su

148 Universidad Complutense de Madrid


El arte de hacer sentencias

validez, su jerarquía, recomponerla, comprobar si es un texto confuso, aclararlo; aclararlo con


operaciones jurídicas o no jurídicas, y si es un texto incompleto, completarlo; completarlo con
materiales procedentes del ordenamiento jurídico o con materiales que se ha inventado él, o en fin,
el último gran paso, inventarse él los principios jurídicos.

Y al cabo de este larguísimo recorrido aparece la norma que es con la que, ya veremos hasta
qué punto esto será cierto, va a dictar el fallo.

Y aquí me paro, como ven hoy no he dicho más que cosas, o no he intentado otra cosa que
sistematizar cosas que ustedes saben perfectamente, pero insisto en que esta operación de
determinación de la norma aplicable, tiene que realizar simultáneamente con la otra operación que
veremos el lunes que viene que es la determinación de los hechos. Hecho este enlace entre una y
otra parte, es lo que si que puede tener cierto interés casi original para ustedes, pero eso lo
dejaremos para el lunes que viene.

Discusión o comentarios.

Así que, señores y señoras hoy asistentes, a ver qué comentarios quieren y pueden hacer
sobre la elaboración técnica de la sentencia, junto a determinación, elaboración de la norma
aplicable. Hoy ninguno se habrá rasgado las vestiduras ni tirado del pelo porque creo que ninguna
herejía he dicho, pero vamos a ver hasta qué punto merece esto o no merece algún comentario.
¿Funciona así el Juez, no funciona...?

¿Se imaginan Ustedes a los jueces funcionando así? ¿Será este el camino correcto? Ya he
dicho que no necesario siempre, que no siempre hay que realizar todas éstas operaciones, aunque a
veces hay que realizarlas todas.

[SAVA] “los principios son tomados pues como axiomas, indudablemente,


pero en mi experiencia personal, cuando yo hacía alusión a algún principio de los que
no se ha hablado, digamos un principio de los que uno está tratando de configurar, de
descubrir, pues yo siempre consideré indispensable decir pues en qué normas, de
cuáles normas concretas era de las que yo estaba deduciendo, por decirlo así, esa
especie de principio.

Por ejemplo a mi me tocó trabajar mucho con la ley de tránsito, y encontraba


que los dos principios sobre los que más o menos trataba de equilibrar mis
interpretaciones eran por un lado la fluidez de la circulación del tránsito y por otro la
seguridad. Claro, que si uno revisa la ley se da cuenta de que hay una exageración de
principios que uno podría utilizar, por ejemplo la protección del fisco, la protección
de la vida, la protección de las vías de comunicación, etcétera, pero yo no siento que
sea un recurso así como “Deus Ex Machina” que utilicen los jueces para resolver
cuando se les complicó mucho el extraer el concepto normativo real que trae el texto
de la ley. No se si me sigue el hilo de lo que yo pretendo decir...”

Universidad Complutense de Madrid 149


Alejandro Nieto García

Si, que usted se consideraba obligado a justificar cómo y de dónde había sacado el principio
que estaba explicando; porque entendía que no tenía autoridad suficiente como para crear por si
mismo el principio, sino que se limitaba como una buena partera, a extraerlo del amplio seno de la
legislación de tránsito.

[SAVA] “y también pues trataba de fundamentar porqué decidía de esa


manera, porque era evidente que había principios que se contraponen, sea, que la
fluidez del tránsito se contrapone a la propia seguridad, o sea, quizás las carreteras
fueran más fluidas si se permitiera circular a quinientos kilómetros por hora, y si los
carros, los coches, pudieran andar a esa velocidad, pero claro, con eso se arriesga la
vida. Ese tipo de situaciones son las que uno tiene que ver, bueno la ley pretende que
se satisfagan estos intereses, hay muchas normas que están tratando de cumplir esos
principios que en realidad son principios generales, que a mi no me caben duda que
existen estos principios y ahí es donde viene la labor creativa del Juez de saber
decidir cuál es el justo medio, cuál es la proporción en que pueden coexistir ambos
principios opuestos inclusive, en el caso concreto.”

He ahí la tremenda discrecionalidad del juez, porque habrá jueces que digan: “la seguridad
es lo primero, y aquí no se va a más de ochenta”, y ¡que se tarda mucho en llegar y hay unos
atascos! “¿pues qué vamos a hacer? habrá atascos pero habrá menos víctimas”; y en cambio otro
juez dice “pero hombre, venga, un poco más de prisa que se aumenta un poquitín el riesgo, pero en
fin que la gente llegue a trabajar o a dormir a su hora”. Y esto es excelente, a mi este sistema de
hacer justicia me parece excelente, claro, esto no tiene que ver con nuestro código de la circulación
donde está reglamentado hasta el número de veces que tienen que respirar los conductores a la hora
de tocar el cambio de marcha.

Es muy fácil ser juez, y un juez honesto y con sentido común despacha los juicios en un
momento y si eso no es que tiene sentido común, probablemente las partes estén encantadas. Pero
los abogados y los legisladores no tanto, dirán “¿y para esto estamos aquí haciendo Código de
Circulación e interponiendo recursos, y luego este señor se saca de la cabeza unos principios que a
saber si estarán positivizados o no y sobre todo a la hora de ponderarlos? Es un modo de funcionar,
como otro cualquiera.

Pues si que están ustedes inspirados hoy.

No sabemos cómo va a actuar cada Juez, eso será una vez dictada una sentencia, criticarla
diciendo “¡pero qué disparate! primero: qué principio tan raro se ha sacado este señor, y segundo:
cómo es posible que apoyado en este principio tan raro sea capaz de imponer tal principio en contra
de otros principios más tradicionales o en contra de texto escrito, porque si la ley de enjuiciamiento

150 Universidad Complutense de Madrid


El arte de hacer sentencias

nos dice que los cadáveres de accidente no pueden ser tocados hasta que no venga un juez y cae ahí
un desgraciado accidente en el metro, pues hasta que se encuentra al juez que está en el partido de
fútbol o en el cuarto de baño y se le saca y se le lleva al metro, pues tiene que estar parada la línea
con un atasco de dos millones de madrileños. Hombre viene un empleado y le sacamos ¡y que esto
funcione! y luego viene la sanción o no viene la sanción, y tiene que venir otro juez y decir: “por el
principio de la fluidez del tráfico pues no hizo este señor nada malo cogiendo por su cuenta en
brazos al cadáver o a los trozos que quedaba y sacándoles al andén y tapándoles con una manta y
que allí venga a buscarlos el Juez. El otro juez dice ¡pero qué es esto! “es esto el principio de la
fluidez del tráfico” ¿de dónde se lo saca usted? Usted lo que tiene que sacar es la ley de
enjuiciamiento criminal y ahí esto se queda parado hasta que venga el juez, dice el juez pues está en
un partido de fútbol y no se le localiza, pues que se espere.

Eso habrá que valorarlo después de que se haya actuado de una manera o de otra, y nunca
estaremos seguros de actuar correctamente, y un empleado del metro sensato que no toque un
cadáver, que por no tocar un cadáver no le va a pasar nada, le va a pesar a un millón de madrileños
que no van a poder circular, pero sólo a un millón de madrileños, a él nada. Y en cambio si se
decide a tocar él el cadáver, le pueden meter un juicio. Un funcionario prudente que se para en
Madrid, pero yo no corro riesgos.

Hombre en el medio está la virtud si le han partido en dos, coger la parte de abajo y subirla
al andén y la parte de arriba dejarla en las vías... No!

[SAVA](ante un ejemplo brindado por un compañero) “yo si me manifiesto a


favor de los principios generales, y creo que en el caso suyo no es un buen ejemplo
de que los principios funcionen mal pues ahí lo que hubo fue cambio de leyes, y si
cambian las leyes, pues pueden lógicamente cambian los principios, hubo una ley
nueva, la ley Orgánica del Poder Judicial pues esa es también una ley de órden
público. Yo si opino que si existe una forma de argumentar cuál principio debe regir
sobre otro y en qué condiciones. Yo siento que cuando se ha criticado los principios
generales del derecho por generar incertidumbre o inseguridad jurídica se basa en
una escasa visión de conjunto y del sistema del ordenamiento jurídico como tal, que
a defectos de los propios principios, yo personalmente considero si se puede usar
principios y que si tienen un germen legal positivo indiscutible pero que no hay que
perder la visión de conjunto. Por ejemplo, para poner un caso que yo conocí en
materia de trabajo, materia social, pues una ley de orden público que establece en sus
primeros artículos la protección al trabajador, la protección en cuanto a cuestiones
probatorias, etcétera, y se puede colegir muy fácilmente de todos ellos el principio
pro actione; más adelante dice una de las normas de integración que “para ideas” se
puede acudir al Código Procesal Civil, entonces los Jueces, cuando tenían un juicio
laboral que se estaba atrasando un poquito, pues iban y decretan casi
automáticamente una caducidad del proceso, pero si uno revisa el Código de Trabajo
se da cuenta que nada más hay una sola hipótesis en que es culpa del actor que el
juicio se encuentre paralizado, y es que no haya aportada la dirección en qué notificar
a la parte demandada, pero si echa esa prevención al trabajador, dice él que no tiene
adonde notificar al patrono o al demandado, entonces se devuelve de nuevo la
obligación de instar el procedimiento al Juez que está conociendo el asunto, porque

Universidad Complutense de Madrid 151


Alejandro Nieto García

el Juez puede ordenar la notificación inclusive en el lugar de trabajo aunque no sea la


sede social; entonces yo encuentro muy claramente que es que hay una mala
interpretación del principio de la imperatividad de las normas procesales, aplicando
el Código Civil que era “para ideas”, para decretar una caducidad que lo único que
quiere es quitarse el fenómeno práctico que tenía el despacho lleno de juicios
laborales que están atrasados. Si uno lo analiza cuidadosamente, se da cuenta que en
realidad ahí se está violando un principio de protección al trabajador como estrato
social, y ahí a mi me parece clarísimo que el juez persiste en su obligación
grandísima de tramitar todos esos expedientes laborales aunque se la vaya haciendo
una montaña; yo personalmente tenía mi despacho lleno de expedientes de trabajo y
un día que llegó un sustituto a hacerme unas vacaciones pues llegué con la sorpresa
de que ya todo estaba caduco. No fue mi voluntad, son cosas que ocurren. Pero creo
que uno puede justificar muy claramente los principios si uno logra mantener una
visión de conjunto de todo el sistema jurídico. O sea, son las malas interpretaciones
de esos principios las que generan pues inseguridad en mi criterio.”

Pues yo supongo que todos están, estamos, a favor de los principios sin perjuicio de que
algunos los preopinantes consideren que el riesgo del manejo de principios es muy fuerte y que
sería mejor actuar con normas del derecho positivo, lo que sucede es que en ocasiones: o no se
puede actuar con normas; o el inconveniente, los retrasos, las congestiones de esas normas
aconsejan el echar mano a los principios, pero esto a una solución así genérica, es difícil de adoptar,
¿cómo vamos a rechazar una jurisprudencia principial? ¿cómo vamos a ponernos en manos de una
jurisprudencia principial renegando del sistema jurídico que hemos aprendido? Ninguna de estas
dos soluciones es buena, pero en fin, yo he querido poner sobre la mesa qué es lo que sucede.

Y ¿qué es lo que puede suceder cuando el Juez está preparando la decisión? ¿por qué? lo
hemos visto, si después de tanto trabajar con los textos y con las normas al final dice: bah! me voy
por una sentencia principial, pues la primera vez habrá perdido él muchas horas, preparando normas
que de nada le han servido, pero la segunda vez dice “no me molesto, voy derecho.”

A lo que veo, de lo que he contado lo que más les ha llamado la atención, no por lo que yo
haya dicho, sino por la importancia del problema en si es esto de la jurisprudencia principial.
Porqué las posibilidades de que el juez complete los textos incompletos, pues no les ha sorprendido
mucho, cuando lo hace, al margen de una jurisprudencia de principios, sino con una jurisprudencia
conceptual, que comienza a definir conceptos que nada tienen que ver con la ley, que no les ha
extraído de la ley y que, si yo cojo la ley y defino los conceptos como a mi me da la gana, desde
luego termino haciendo una ley que no la reconoce ni el legislador que al mundo la trajo. El Juez,
aunque a algunos les horroriza.

Pues no quiero hacerlos sufrir, si están inspirados bien, y si no están inspirados pues el lunes
que viene quizás estén más inspirados, el lunes que viene vamos a hablar de cómo el juez determina
los hechos, porque el Juez tiene que bailar entre la norma, por un lado, la haya recibido o se la haya
creado él, y los hechos por otro; pero ¿qué hechos? ¿los que le dan las partes? ¿los que él busca?
¿tienen esos hechos algo que ver con la norma? ¿o se van determinando separadamente de la norma
y luego se juntan al final? o como he dicho desde el primer momento, ¿se va haciendo ésta

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El arte de hacer sentencias

operación simultáneamente? Pues hasta el lunes que viene Dios mediante, y que no se me duerman
de aquí a llegar a su casa, que no les falta mucho.

“La determinación de los hechos por el Juez”

Mi intervención hoy va a ser breve o por lo menos procuraré no enrollarme, a ver si lo


consigo... y, en compensación tendrán ustedes más oportunidades de hablar, aunque tiempo no les
falta, lo que les suele faltar son ánimos, pero la clase de hoy es una clase bastante convencional,
pocas herejías voy a decir, y además voy a hablar sobre un extremo que les es familiar: los hechos,
o mejor dicho “la determinación de los hechos por el juez”, recuerden que estamos en el proceso
de elaboración de la sentencia y de acuerdo con lo que suele decirse, nos encontramos con que el
juez tiene que manejar por un lado la norma y por otro lado los hechos. Normalmente se da más
importancia a la determinación de la norma, la interpretación de la norma y parece como que la
determinación de los hechos es una cosa casi marginal, y sin embargo no es así.

Lo de dar más importancia a las normas que a los hechos es hoy una realidad, así sucede,
pero no siempre, por supuesto y desde luego en la historia no ha sido así, esto es una circunstancia
muy nueva, ya que tradicionalmente los jueces sólo se han preocupado de los hechos, aunque sólo
fuera por una razón contundente, porque los jueces no entendían de normas, no lo digo con ironía,
es que como ustedes saben, históricamente los jueces han sido siempre legos, han sido vecinos del
pueblo, eran los que hacían las sentencias, en estas condiciones ¿qué normas podían manejar?

En el caso más favorable, una vez determinados los hechos, consultaban a un letrado, se
buscaban a un jurista que les informara, pero ellos, insisto, por su capacitación técnica, y por la
orientación del proceso, sólo se preocupaban por los hechos, y si se cogen las antiguas normas
reguladoras de procedimientos judiciales, podrán comprobar que todo se refiere, lo único que dan
vueltas, es a los hechos: ¿cómo se prueban los hechos? esto era lo que tenía que realizar el juez o
esto era lo que tenía que observar el juez.

¿Cómo se probaban los hechos? pues tradicionalmente se encomendaba la prueba a Dios, es


decir, esto ya ha salido a relucir en una ocasión, a través de las ordalías, y de los duelos, era Dios el
que decía si el hecho se había cometido o no se había cometido, si se había realizado o no se había
realizado el punto que estuviera discutido, y de no intervenir Dios directamente, quienes intervenían
eran las partes a través de los juramentos que era la prueba reina, hoy existe todavía procesalmente
la prueba de juramento, pero nadie da la menor importancia a esa prueba y el juramento decisorio
no se utiliza jamás entre otras razones porque hoy no creemos en la buena fe ni creemos en los
juramentos, vivimos en una sociedad de mentira y de hipocresía y a nadie se le ocurre ponerse a
jurar, mejor dicho: si jura, nadie le puede tomar en serio.

Primera prueba reina: el juramento, y la segunda prueba reina de las partes era la tortura.
Otra cosa que hoy nos sorprende y hasta nos horroriza, ¿cómo es posible investigar, determinar los
hechos a través de las torturas? Pues vemos muchas películas todavía sobre torturas, sabemos que
se tortura en cualquier país, por fortuna cada vez menos, pero esto que hoy socialmente repele, se
rechaza la tortura, hasta hace muy poco, hasta bien avanzado el siglo XIX se consideraba como un

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Alejandro Nieto García

medio no solo lícito, sino eficaz de determinar los hechos, y en fin, además de Dios, además de las
partes, el tercer modo de determinar los hechos era a través de terceras personas, es decir: a través
de los testigos.

Hoy tampoco se da mucha importancia a los testigos, porque estamos acostumbrados a


pruebas amañadas, y cualquier abogado le dice a un cliente “tráigame usted testigos de tal cosa” -es
que no lo vio nadie- bueno, alguno conocerá usted, y efectivamente, ¿quién no tiene un amigo que
va a testificar lo que haga falta? Antes no, antes la prueba de testigos era una prueba muy seria,
puesto que el perjurio era algo muy grave, no sólo desde el punto de vista jurídica, sino desde el
punto de vista religioso y se temía al Juez y se temía a Dios, aunque por otra parte la prueba de
testigos era muy difícil de realizar, porque -quizá por la enorme importancia que tenía- no toda
persona podía testificar, sólo algunos y además no todos los testigos tenía el mismo valor, aquí
influían situaciones de Estado y situaciones de nobleza, unos testigos valían más que otros, en
cualquier caso otras pruebas, son difíciles de imaginar y esto, la realización de tales pruebas era lo
que se encomendaba al Juez, que el juez dirigía todas éstas pruebas, muy complicadas, muchos más
complicadas que ahora, y el juez las valoraba y determinaba los hechos y luego la aplicación del
derecho era poco menos que automática si había norma y si no había norma, el propio Juez se la
inventaba.

La importancia del derecho que hasta hace ochocientos años era nula o escasísima empieza a
cobrar importancia a través de la recepción del derecho romano, pero no nos engañemos, los pleitos
que se resuelven con arreglo al derecho romano, pongámonos en España en el siglo XIII, muy
avanzado el siglo XII, eran cuantitativamente muy escasos, eran propios de la jurisdicción real,
mientras que la jurisdicción local y la jurisdicción señorial se pasaban fundamentalmente en los
hechos.

Esto es una primera versión para como hago siempre, intentar desdramatizar la importancia
que luego, que a lo largo de ésta lección se da a los hechos, es decir: intento una vez más sacarles de
lo que se llama obvio, de lo cotidiano de lo que se recibe sin crítica, de que los hechos es casi una
labor de segunda importancia algo propio de oficiales de juzgado, algo que no merece la pena que
el juez gaste un minuto en ello.

Pues bien, expuesto este punto, cuando entramos en la situación jurídica actual, la primera
gran sorpresa que nos encontramos, por lo menos en mi caso, que yo todavía me sorprendo de
muchas cosas, es la existencia de lo que se llama “la verdad procesal” o la “verdad formal”.

¿Qué es esto de la verdad procesal? Desde el punto de vista filosófico y epistemológico,


sobre los hechos no se discute; ésta es la primera regla a la que tenemos que ajustar nuestras vidas:
cuando se está en una reunión y se está discutiendo, en España y fuera de España, pero los
españoles somos muy dados a pasar horas enteras discutiendo hechos, miren Ustedes: los hechos no
se discuten! Se verifican: si ganó el Atlético o si ganó el Madrid, en la copa de hace siete años,
¿para qué vamos a discutir? Vamos a coger un periódico y lo miramos, ¿si el año pasado hubo
inundaciones o hubo sequía? “o afirmo que hubo inundaciones”, “yo afirmo que hubo sequía”, no
discutamos señores, vamos a coger los datos del instituto meteorológico... es ocioso discutir sobre
hechos, puesto que los hechos se pueden verificar, y verificar por cualquiera, por cualquiera que sea
capaz de ir a una hemeroteca y mirar a ver cuándo y quién ganó ese famoso partido.

154 Universidad Complutense de Madrid


El arte de hacer sentencias

Además la verificación está abierta a cualquier persona, ¿porqué tiene que ser un Juez el que
verifique? Cualquiera podemos constatar o rechazar la existencia de los hechos, cualquiera que
tenga los medios para hacerlo, que la mayor parte de los casos es tan sencillo como consultar el
periódico.

Pues bien, cuando entramos en el mundo del derecho, ésta es mi sorpresa, nos encontramos
con que la regla indicada pues no funciona. Menos mal que los filosóficos y los científicos no
conocen la aberración jurídica, sino nos retirarían el poco crédito que nos dan; si los físicos dijeran
“ah!, ¿pero es que en derecho los hechos tal como son no valen?” pues efectivamente mire usted:
los hechos tal como son no valen en derecho, porque en derecho, en el proceso, los únicos hechos
que existen son los hechos declarados por el Juez, aunque contradigan la realidad: “declaro probado
que usted pues fue testigo del asesinato, usted estuvo en el sitio de autos tal día a tal hora...” ¡pero
hombre, por Dios! ¿por qué vamos a discutir sobre esto? si esto se puede verificar y lo he intentado
verificar en el proceso y he traído catorce testigos que juraron que yo estaba -como sale en las
películas- jugando a las cartas el día en que mataron al occiso.

Pero el Juez dice “pues no se, esos catorce testigos a mi no me han convencido y el hecho es
que usted estuvo el día y el lugar de autos donde yo le digo y no me venga con que puede demostrar
lo contrario, lo ha intentado demostrar y a mi no me lo ha demostrado. ¿Qué es lo que vale: La
realidad, la verdad real o la verdad procesal? Jurídicamente lo único que vale es la verdad procesal,
y si a un juez se le ocurre decir que es un hecho probado que el sol sale por occidente, jurídicamente
el sol sale por occidente nos pongamos como nos pongamos, y/o vayan ustedes a casación, porque
el Tribunal Supremo les dirá: “si el sol sale por oriente o por occidente es una cuestión de hecho
sobre la que ya se ha pronunciado la audiencia o el tribunal superior de justicia” ¿pero hombre por
Dios! pero como me dice usted, ¿como puede dictar la sentencia partiendo de la base de que el sol
sale por occidente? en derecho nos atenemos, nos tenemos que atener a la verdad procesal,
¿significará esto que hay una presunción de veracidad? pues no, yo creo que aquí no hay ninguna
presunción; en derecho los hechos declarados por el Juez no se presumen verdaderos, no; es que
esos hechos son los únicos jurídicamente relevantes, son los únicos hechos que se pueden tomar en
cuenta, y como estén mal probados o como el Juez sea testarudo ciego y sordo, lo único que cuenta
sin necesidad de acudir a las presunciones, es la verdad procesal.

¿Qué pasa aquí? pues aquí nos movemos en un terreno utilitario, en un terreno pragmático,
al Estado no le importa la realidad, la realidad es, o mejor dicho, la búsqueda de la realidad es una
inquietud del espíritu humano, tenemos un cierto espíritu de conocimiento, algo que nos impulsa,
con alguna frecuencia, a saber cómo son las cosas de verdad, pero esto es un lujo intelectual, un lujo
intelectual que el Estado no puede permitirse, el Estado impulsa al juez a que busque la realidad y le
da medios para que verifique los hechos, pero son unos medios limitados, de tal manera que llega
un momento en que cae la cuchilla de la investigación y cuando se ha terminado el período
indagatario y la sentencia, el Estado dice: “no puedo yo liarme a seguir buscando la verdad real”, la
verdad real hay que buscarla a través de cauces procesales que ustedes conocen, incluso con
posterioridad, pero en un recurso muy extraordinario con posterioridad al proceso.

¿Por qué el Estado, por qué las leyes, cometen esto que parece una monstruosidad? ¡atenerse
a la verdad procesal! pues por una razón muy sencilla que Ustedes seguro están pensando, porque
es que si no fuera por este “cerrar la puerta definitivamente” los pleitos no terminarían nunca,
posiblemente dando vueltas y dando vueltas a los hechos, se haría mejor justicia, pero posiblemente
también, no se terminarían los pleitos nunca.

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Alejandro Nieto García

Por razones pragmáticas como he dicho antes, hay que cortar. El Estado dice “no me hable
Usted de la realidad, no me hablé usted de la verdad real, a partir de este momento lo único que
cuenta es la verdad procesal” y leemos en los periódicos, “después de veinte años sacan....” en
Inglaterra sucede eso, no creo que porque los jueces ingleses y los jurados ingleses sean más torpes,
sino porque tienen mayor flexibilidad para reconocer las cosas, al cabo de veinte años resulta que
este hombre no fue el asesino y que hay que soltarlo. Bueno pues aquí la verdad real ha encontrado
un cauce para convertirse en una verdad procesal que llega al Juez, en España también puede
suceder eso pero con unos cauces tan estrechos que casi les podemos dejar a un lado, pero gracias a
eso hay sentencia y se termina cerrando un asunto definitivamente. “Y si se mete en la cárcel al que
no es culpable? ¡pues que Dios le perdone en el otro mundo!

Claro, aquí nos encontramos una verdad ante un dilema sobre el que podemos pronunciarnos
en razón a nuestros gustos, ¿no hemos quedado que el Juez está para hacer justicia? ¿Que el sistema
judicial está para hacer justicia en casos individuales? pues mire usted, si hay que poner veinte
instancias y uno “duro que te pego!” está intentando demostrar la verdad real, pues que siga! y
caiga quien caiga, entendiendo por caiga quien caiga que si los procesos y la instancias no terminan
nunca, pues ¿qué vamos a hacer?

También cabe la otra postura, decir “corramos el riesgo de hacer prevalecer una verdad
procesal sobre una verdad real, pero así pueden funcionar las cosas, y es que esto de las pruebas y
esto de la verdad real o la verdad material en derecho no es tan sencillo, porque cuando se habla de
hechos estamos pensando en las ciencias empíricas en las cuales es relativamente fácil verificar los
hechos. Veamos: en las ciencias empíricas nos encontramos normalmente, o se encuentran los
científicos, que ninguno de los aquí presentes lo somos, con hechos repetitivos no individualizados:
“el agua hierve a los cien grados”, los científicos no pierden el tiempo discutiendo si el agua hierve
a los ciento cinco grados o a los noventa y tres, ponen un puchero a hervir y cuando está hirviendo
miden el termométro, le introducen naturalmente el factor de corrección respecto de la altura en que
se realiza esto, otro segundo factor de corrección: la composición química de ese agua, esos son
datos perfectamente verificables, no pierden tiempo y nadie se discute; se ponen en el primer curso
“a ver un coloquio, un seminario, ¿a qué temperatura hierve el agua? pero además les dan la
cacerola con los índices de corrección por altura y por composición química y ustedes verán, si
alguien demuestra que el agua hierve a 105 grados a ésta altura respecto del nivel del mar, con ésta
composición, pues entonces vamos a hacer experimentos en todo el mundo y pues resulta que
posiblemente tengamos que rectificar esto aunque es dudoso. Aquí la verificación es muy sencilla.

Segundo tipo de hechos: hechos individuales no repetitivos, hechos individuales presentes.


Vamos a ver, le hacen una prueba sanguínea, una alcoholemia o le vamos a medir un eclipse de sol,
esto es un hecho no repetitivo, esta sangre es absolutamente individualizada de una persona en un
día determinado y en una circunstancia determinada, y el eclipse de sol es un punto determinado, en
cada lugar de la Tierra es algo distinto. Aquí tampoco se discute, aquí lo que se puede hacer es
hacer tres pruebas como se hace en materia de tráfico, no hay que hacer otras pruebas en su caso, si
uno protesta, dos, si no hay una tercera que hasta el supuesto infractor, tiene el infractor; o se
pueden hacer muchas más pruebas, pero son pruebas sobre lo mismo, sobre la misma sangre, y
tampoco discutirán nunca los astrónomos sobre el punto en que se cruzaron el sol y la luna porque
lo verifican; hasta aquí no hay ningún problema, pero vamos a ver otro tercer tipo de hechos que ya
empezamos a acercarnos al derecho y empiezan a haber ya complicaciones: hechos individuales,
pero no presentes, sino pasados.

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El arte de hacer sentencias

Que ya no es cosa de sacar más sangre o diluir la sangre sacada del supuesto infractor y
repetir las pruebas con la misma sangre, la extinción de los dinosaurios... pues mire usted, eso pasó
pero la verificación de que la tierra chocó o no chocó el aerolito, o la verificación de la hipótesis de
que se les comieron los huevos los ratones y que por eso no hay dinosaurios, ¡oiga, que esto no me
lo invento yo! una de las catorce hipótesis de la extinción de los dinosaurios es que eran unos
bichos muy grandes que no podían cuidar sus huevos porque se metían los ratoncillos y les comían
los huevos, y esos que tenía una cola de cincuenta metros ¿cómo iban a hacer frente a los ratones?
es que yo me lo pregunto también: ¿cómo se defendía un tiranosaurio de esos que salen en los
periódicos contra los ratones? Pues no hay resistencia, de la misma forma que los elefantes no se
pueden defender contra las pulgas, vamos, pulgas quizá no, pero bichitos que tengan uñas, de las
garrapatas que les atraviesan la piel pues ¿qué va ha hacer un elefante contra una garrapata? Pues si
les da por comerse los huevos, que era lo que decía yo que algunos dicen, pues ¡adiós dinosaurios!
Son hechos pasados individuales de verificación difícil, porque antes he dicho “los hechos se
verifican” bueno, pues según...

Los repetitivos no individualizados y los individualizados presentes, claro que se verifican,


pero los roedores que se comieron los huevos de los dinosaurios o el aerolito que cayó, pues eso se
puede intentar verificar. Intentar. Pero no hay verificación, lo que hay es una hipótesis, y viene uno
y hace la hipótesis de que cayó el aerolito, el otro que vinieron las ratas y el tercero pues que las
palmeras que se comían estaban envenenadas. Se hace una hipótesis y luego en el curso de
investigaciones posteriores con técnicas más refinadas, las hipótesis pueden destruirse, las hipótesis
jamás pueden confirmarse definitivamente.

Aquí hay que aceptar con Popper que sabemos los errores, las verdades nunca las podemos
saber porque toda verdad está sujeta a que alguien nos demuestre lo contrario.

Pues bien, ya vemos que incluso dentro de las ciencias naturales hay edificaciones empíricas
que no nos dan ninguna garantía, pues si pasamos a la historia, pues en la historia la verificación se
pone todavía más difícil, pues ¿cómo murió el Príncipe Don Carlos, el hijo de Felipe II? Se
envenenó, estaba loco y se tiró por la ventana, ¿cómo se puede verificar eso? el historiador, de
entrada, no examina hechos, salvo supuestos muy raros y más propios de las arqueología que de la
historia, el investigador no trabaja sobre hechos sino que trabaja sobre documentos, ni siquiera
sobre testimonios, que ya se murieron todos los testigos, sobre documentos.

O sea que entre la realidad y el investigador es mirar los documentos, con lo cual, nos
encontramos con que la historia ya no vale la verdad real, porque la verdad real es improbable,
quiero decir: que no se puede probar. ¿Murió Felipe II de gota? ¿o de una rabieta? ¿o envenenado?
¿y quién sabe? No lo podremos saber nunca. A través de la documentación podemos saber que
murió o podemos conjeturar que murió de muerte natural, punto, hasta que mañana venga otro y por
algún camino raro, pues encontráramos un trocito de los cabellos de Felipe II pues podríamos ver si
lo envenenaron por arsénico o algo parecido, sino que el historiador se mueve con papeles.

Pues bien, ahora vamos a llegar al derecho y vamos a entender por qué no es una aberración
que en derecho prescindamos de la realidad. Porque en derecho lo normal es que tengamos que
habérnoslas con hechos individuales pasados.

En derecho penal, ¿le golpeó con el hacha o no le golpeó con el hacha?, en derecho civil,
¿cómo se hizo este contrato? cómo se hizo no ¿cómo está ahora el papel? ya ahora no nos vale

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Alejandro Nieto García

cómo se hizo, si estamos indagando la voluntad de las partes, su buena o mala fe. ¿Cómo se dio
aquella licencia? estamos sobre hechos y no sobre la valoración normativa ni del contrato ni de la
licencia, sino sobre el hecho.

Entre el hecho y el Juez, se interpone el velo de las pruebas y de las pruebas que se hayan
presentado, documentales fundamentalmente y estas pruebas no se pueden o mejor dicho, hasta aquí
nos encontramos con una situación similar a la del historiador o similar a la del científico con
hechos pasados individuales, que como digo, como he dicho no mira los hechos, sino que sólo
puede observar el reflejo, la sombra, de ese hecho sobre el velo que se interpone con el agravante
que empeora al jurista, es que esos hechos o esas pruebas no se pueden ir rectificando, porque el
científico no tiene prisa. Se tardó mil quinientos años en rectificar las verificaciones de Ptolomeo, y
comprobar que la Tierra gira alrededor del sol y no a la inversa, ¡mil quinientos años!, y si hubieran
tardado más no hubiera pasado nada. Y tardó trescientos años hasta que Einstein, rectificó las
hipótesis de Newton que todo el mundo las verificaba y decían “Newton tiene razón, Newton tiene
razón...” hasta que llegó Einstein y dijo: “pues Newton no tiene razón”, y Einstein, pues por ahí
está funcionando hasta que venga otro más listo que él y diga “pues lo de Einstein nos ha valido
cincuenta años, pero Einstein pues estaba equivocado”.

En derecho esto no se puede hacer por lo que indiqué antes. El juez se equivoca y una vez
que se ha cerrado el proceso, equivocado queda. Dejemos esos hipotéticos recursos de revisión.
Equivocado queda. ¿Y qué vamos a hacer? porque si no, lo he dicho catorce veces, no se cerraría
ningún proceso nunca.

Pero es que todavía hay más, la otra diferencia, o sea he hablado de lo común y de las
diferencias específicas, ya he dicho una, y la otra, todavía más grave es que el Juez a diferencia del
científico no puede trabajar con hipótesis.

El juez tiene que tomar una decisión, los científicos son listos: levantan hipótesis, pero no
tienen que tomar decisiones: “hombre, yo creo que a la vista de mis experimentos y de mis
razonamientos, yo creo que...” y ya está, en acontecimientos del pasado a diferencia repito de
acontecimientos del presente; en el presente dicen “el sol sale por oriente y en estos grados tal día
del año y de ahí no me apean, y si alguien lo duda, que venga mañana y vamos a madrugar y
vamos a medir”, por eso no se discute.

En hechos del pasado construyen hipótesis, el pobre Juez no puede trabajar con hipótesis, el
pobre Juez, normalmente, salvo que sea un insensato, tiene dudas, ¿obró con buena o mala fe este
tipo al hacer el contrato? la verdad es que al verle la cara a mí se me da que este fue con mala fe...
si, pero por otro lado hablando con él, o en las pruebas a mi me da la sensación de que si que obró
con buena fe, que es que le engañaron.

Bueno pues en la sentencia no puede reflejar eso, en la sentencia tiene que decir “este señor
obró de buena fe y le engañaron” o “este señor es un granuja y fue él el que engaño” no puede
andar con medias tintas. En derecho penal todavía hay beneficios, pero aquí o se anula el contrato o
no se anula, hubo buena fe o mala fe. Y el Juez pues tiene que correr ese riesgo, porque es
consciente de sus limitaciones.

Con todo esto, ¿adonde vamos a parar? Pues vamos a parar a que esa aparente barbaridad
que es la de la primacía de la verdad procesal, de la verdad formal, barbaridad será –desde luego-

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El arte de hacer sentencias

pero es una barbaridad inevitable. Y me parece que hay para muchos años, o decenios en que habrá
que soportar la prevalencia de la verdad procesal sobre la verdad material, aunque científicamente
esto tenga mala defensa, aunque ya han visto como estableciendo una gradación de los distintos
hechos que tenemos que verificar, no está tan claro que podamos llegar a la verdad real. Ni en
derecho, ni en fuera del derecho en muchos casos.

Hay que aceptar que vivimos en una extraña realidad, que en derecho es una realidad virtual,
no es real, ¡es virtual! Los autos, los expedientes administrativos irradian una realidad que por no
tener nada que ver con la realidad, es una realidad virtual.

Por presunción, yo creo que no por las razones que ha comentado, lo que sucede es que el
ordenamientos jurídico, da efectos constitutivos a lo declarado por el Juez, y permítanme que haga
una mínima excursión a la lingüística: aquí nos encontramos con los que se llaman “actos
ilocucionarios” o, a mi me gusta más hablar de “efectos ilocucionarios”. Desde hace no mucho
tiempo, pues se sabe que con las palabras no sólo hablamos, sino que hacemos cosas, hacemos
cosas.

El gran libro revolucionario de John L. Austin, que se titula precisamente “Cómo se


pueden hacer cosas con palabras”, demuestra que efectivamente con palabras hacemos cosas ¡y
vaya si hacemos cosas! Normalmente los actos de habla son meras locuciones, se dice pues “yo
quiero a esta chica”, expreso sencillamente que la quiero. Es una locución. O, si yo pregunto a
alguna de las señoras y señoritas aquí presentes “¿quiere Usted a fulano de tal?” “Si, le quiero.”
Bueno, pues no pasa nada, ha hecho una locución; pero si yo me visto de cura o de Juez y en una
iglesia, alcaldía o Juzgado me dirijo a esa señorita, tiene que ser señorita, si no es señorita no vale, y
le digo “¿quiere Usted a fulano?” y ella dice “¡si, quiero!” no ha hecho una simple locución, no ha
expresado un simple deseo: ha hecho una cosa, y una cosa muy gorda! de la que se arrepentirá
muchas veces: ¡se ha casado! con una simple palabra se ha casado, ha hecho una cosa.

Y cuando yo digo en un determinado contexto “fulano es un granuja”, pues es una simple


locución, pero si en otro contexto digo yo “fulano es un granuja”, cometo un delito, un hecho.
Cometo un delito, algo casi tan grave como el matrimonio.

He aquí pues como con palabras se pueden hacer cosas, el efecto ilocucionario del derecho,
de las palabras y en este caso de las sentencias. O sea, yo, profesor, en clase estoy examinando un
contrato y digo “este contrato es nulo” pues una simple locución, eso significa que yo considero que
ese contrato pues es nulo; pues muy bien, el señor de enfrente considera que ese contrato es válido y
cada uno a su casa y todos están contentos; pero si yo me pongo la toga del Juez y digo “este
contrato es nulo”, es que ese contrato es nulo, ¡se convierte en nulo! por el efecto ilocucionario que
el contexto da a determinadas palabras del Juez.

Y si esto es así, ya nos es indiferente la realidad de ese contrato, porque, en otros términos,
la ley dice: “en un determinado contexto, determinadas expresiones linguísticas constituyen la
realidad”.

De modo que esto nos hace considerar los hechos –pues- con mucho respeto, quiero decir:
considerar las declaraciones judiciales de los hechos nos obliga a mirarlas, digo, con enorme
respeto, porque es que fíjense lo importante que es un Juez: un Juez construye una realidad virtual,
pero esa realidad virtual es la que vale, podemos prescindir de la realidad real para funcionar con la

Universidad Complutense de Madrid 159


Alejandro Nieto García

realidad virtual, y esto es así y el ideal de hacer coincidir la realidad virtual con la realidad real es
una cosa muy remota, de tal manera que los hechos declarados por el Juez, si tienen fuerza, no es
porque tienen el apoyo de que son hechos reales, eso es lo de menos, eso no nos importa,
¿coinciden con la realidad? Pues bien, lo que vale no es porque coincidan con la realidad, sino por
el efecto ilocucionario, o el efecto constitutivo que damos llamar –hay cien explicaciones de este
mismo fenómeno- que el ordenamiento jurídico ha realizado.

Y ahora, sigamos con los hechos para ver cómo operan los hechos, y aquí, pues lo siento
pero voy a repetir un disco que conté el año pasado, disco que doña Alejandra me transcribió y que
voy a saquear sin duelo. Normalmente algunas cosas digo del año pasado, algunas, y no casi de
ordinario no literalmente, el que me oyó el año pasado lo puede reconocer, pero en este, en lo que
voy a decir ahora, pues lo aviso por si se quieren marchar mi clientes, a partir de aquí voy a repetir.
Voy a repetir porque no encuentro formas de decirlo mejor. Vamos a ver.

El otro día me despedí diciendo que analíticamente detectamos que el Juez examina la
norma y examina los hechos como dos operaciones distintas, analíticamente son dos operaciones
distintas, pero ya dije: es la misma operación, o si quieren: se realizan ambas operaciones
simultáneamente; porque nosotros tenemos la idea de que primero determinamos los hechos y luego
aplicamos a esos hechos una norma. ¡Nada más incorrecto que esto! esto no sucede así, de la misma
manera que tampoco es cierto el viejo apotegma romano de “dona mi factun davo tibi ius”. El Juez
tiene que buscarse él y con mucho trabajo los hechos.

El Juez tiene que, bueno mi tesis es que el Juez busca los hechos desde la norma y busca la
norma desde los hechos, en un movimiento circular constante, en un movimiento que yo traduzco al
castellano de va y viene, de vaivén, en otras lenguas nos dicen: “se mira la norma, de la norma se
mira el hecho, del hecho se vuelve a mirar la norma, se va aproximando el hecho a la norma y se va
aproximando la norma al hecho, a través de este movimiento de vaivén”. No fijo el hecho de una
vez para siempre y luego le aplica la norma de una vez para siempre, sino que tengo que andar
simultáneamente.

Veámoslo: lo que tiene que hacer el Juez es reconstruir el hecho, viene una parte y le cuenta
una historia, viene el demandado y le cuenta otra historia, que nada tienen que ver la una con la
otra. El Juez prudente no se fía ni de uno ni de otro y lo que tiene que hacer es reconstruir lo que
sucedió, igual que el historiador, porque el historiador lo que tiene que hacer es reconstruir qué paso
durante la regencia de María Cristina, vamos a ver cogiendo papeles y testimonios qué hizo
aquella bendita señora, no, los dos reconstruyen ciertamente pero de una manera totalmente distinta
en cuanto que el historiador tiene que hacer una reconstrucción global de todo lo que sucedió,
mientras que el Juez tiene que hacer una reconstrucción selectiva.

El historiador cuando se enfrenta con un acontecimiento histórico tiene que tener a la vista
todo, si eran los protagonistas altos o bajos, si eran rubios o morenos, cómo iban vestidos, qué
comían, qué tiempo hacía, qué leían, todo esto para llegar a qué hacían; en cambio al Juez no le
interesa la reconstrucción global, porque no es un historiador, es un Juez, el Juez lo que tiene que
reconstruir son los hechos jurídicamente relevantes, ¡sólo esos! lo demás no me interesa y aquí es
donde empieza el maridaje entre la norma y el hecho, porque si estoy buscando los hechos
jurídicamente relevantes quien me dice cuáles son los relevantes es la norma, por tanto tengo que
mirar el hecho desde la norma para ver de toda esa historia, con qué es con lo que me quedo.

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El arte de hacer sentencias

El ejemplo: un particular demanda a una empresa concesionaria de servicios de transportes


urbanos colectivos de superficie porque un autobús de esa empresa le ha atropellado y matado a su
papá de él, cruzando por un semáforo, y el hecho, claro, esa historia es una historia muy amplia, se
trata de que el autobús pasó por encima del abuelo, es que, aquí hay muchas cosas. Hay una línea
de autobuses, hay la matrícula de un vehículo, ese vehículo tiene un estado de conservación
relacionado con la edad, y esto con la matrícula más con las revisiones técnicas periódicas, hay un
conductor que era viejo o joven, que estaba tranquilo o borracho o más sencillamente todavía estaba
sereno, sereno porque no estaba bajo el influjo de drogas ni excitantes ni sedantes pero tenía una
preocupación terrible pues se había peleado con su mujer, él estaba pensando en su mujer y en el
amante de su mujer en vez de estar pensando en lo que tenía que pensar. Coincide que está saliendo
la gente de un partido de fútbol y unos porque han ganado invaden la acera y la calzada y otros
porque han perdido pues hacen lo mismo y están tirando las papeleras a la calle y resulta que el
abuelo de nuestra historia pues iba de la mano de su nietecito, era un travieso y al ver que los
aficionados del equipo “nosecuanto” pues daban gritos y votes y saltos pues se puso él a gritar,
botar y saltar, se separó de la mano de su abuelo y cruzó la calzada en el momento más
intempestivo con lo cual el abuelo que ya estaba nervioso con las voces que estaba dando esta gente
y al nieto que si le pillan, que no me lo pillan, pues estaba aturdido y a quien le pilló el autobús fue
a el.

Una historia complicadísima, sea un historiador se pone a examinar esto y con mucha
facilidad y llamando a testigos de aquí y allá, pues escribe tres o cuatro volúmenes y no ha
terminado. El Juez no, el juez dice primero: no tengo tiempo para reconstruir todas estas cosas y
aunque tuviera tiempo, no me importa, que el autobús fuera, estuviera pintado de colorado o de
amarillo, y a mí que igual me da; ¿que tenía tantos años? me tiene sin cuidado; el juez dice “en este
barullo de cosas, que van los testigos, y cada testigo cuenta una historia semejante, o distinta
totalmente porque hay que ver que paciencia tienen que tener los jueces cuando cometen la
imprudencia de admitir la prueba judicial, perdón, la prueba testifical, pues la prueba documental
con no leerla no pasa nada, pero a los peritos tampoco les oye, pero les tiene que oír a alguien,
algún oficial interino que pase por ahí, es el que le toma declaración a los testigos, cierto que han
tachado a la mitad de los testigos y que han tachado la mitad de las preguntas, ¡caramba si se hacen
unas preguntas tan tontas! y los testigos se enredan de tal manera que se están contando una historia
que ya no se sabe si era un autobús, o un elefante el que atropelló al pobre anciano. No, yo sólo
quiero saber una cosa: el color que tenía el semáforo en el momento del atropello, ¡no me cuenten
más historias! ¿Estaba en rojo o estaba en verde o estaba en ámbar?

Y ¿porqué tiene este interés por el color? Pues porque él se ha mirado el código de
circulación, supongo que vendrá ahí, el código de circulación, cuando se atraviesa en rojo y en
verde, yo como soy daltónico, no lo tengo muy claro, pero miro cuando cruzan los demás para
cruzar yo, bueno creo que hay un color para cruzar, y el Juez dice: “esto es lo yo voy a buscar” y les
dice a los testigos y a los abogados: “no me cuenten ustedes la historia del nietecito y si ganó el
Barza o ganó el Madrid, que me tiene sin cuidado, ¿de qué color, qué color tenía el semáforo?” –
“¡ah, en eso no me fijé!”- “pues mire Usted, vállase, que pase el siguiente, ¿qué color tenía el
semáforo?”

Lo demás no me importa nada, porque lo demás es jurídicamente irrelevante, vean ustedes


como no es que me cuenten los hechos y yo les aplico una norma, ¡no! he cogido la norma y con la
norma he puesto la linterna para que me iluminen el color del semáforo y lo demás no me interesa.
Pero el hecho es que dando vueltas al color del semáforo, pues aparece con que si el nieto cruzó de

Universidad Complutense de Madrid 161


Alejandro Nieto García

mala manera y el abuelo salió corriendo detrás de él y con el semáforo peatonal rojo fue a buscar a
su nieto y en ese momento fue cuando le pilló, ¡ya! Estamos en ese hecho: en el color del semáforo,
pero a partir de aquí, se encuentra, incluso sin buscarlo, con una posible culpabilidad de alguien, o
pues sale que el pobre conductor estaba enloquecido, se volvió loco, trastorno mental transitorio,
cuando atropelló al anciano, hizo una declaración, pues de enfermo mental.

Pero resultó que ya iba mal, antes de atropellar a nadie ya estaba con su novia, digo con su
mujer y el amante y estaba desvariando y aparece ahí gente y luego quince días después cuando se
le interroga, no habla ni del nieto ni del abuelo sino con que “a este granuja y a mi mujer que es una
tal le voy a dar un hachazo a cada uno...” ¡hombre! ¿pero no vamos a hablar del atropello? “déjeme
usted de atropellos señor Juez, porque es que esta es una pendona y ya verá usted lo que voy a hacer
en cuanto me suelte...” pues ese Juez dice: “un momento, un momento... que a través de estos
hechos, me está quedando claro que el conductor estaba verdaderamente en un estado de trastorno
mental transitorio antes del atropello.

¿Tendrá algo que ver la conducta del abuelo y del nieto? Antes hemos visto que hemos
hecho un viaje de la norma al hecho, y que ahora el hecho nos manda otra vez a la norma y de esa
norma volvemos otra vez a repetir las cosas para examinar los hechos, es decir: este movimiento de
vaivén, de la norma al hecho, y del hecho a la norma, hasta que vamos encajando a los hechos que
hemos detectado, las normas que nos interesa y hasta que hemos seleccionado los hechos que nos
interesan desde el punto de vista de las normas.

Y esto, es una tarea de vaivén rigurosamente personal e intransferible del juez, porque es el
juez el que tiene que seleccionar las normas y seleccionar los hechos puestos los unos en conexión
con los otros.

Vean pues que, si es correcto lo que les estoy diciendo, cómo es una operación simultánea y
cómo la sentencia que es en la fase del curso en la que nos encontramos, el análisis de la
elaboración de las sentencias, cómo tenemos que dejar a un lado eso de primero los hechos, luego la
norma, luego el silogismo y que Dios nos inspire en todo este proceso.

Por lo tanto las almendras de mi intervención de hoy, una es el análisis de ésta extrañísima
verdad procesal en cuanto al contenido y en cuanto al procedimiento, el análisis de las operaciones
que realiza el Juez simultáneamente, y para cerrar, pues les traigo aquí una sentencia sorprendente
de la sala de lo social de 17 de febrero del 1988, en la cual el Tribunal de Casación riñe al Juez de
instancia porque sólo ha constatado los hechos que el Juez consideró relevantes. El Tribunal
Supremo dice: “usted tenía que haber examinado todos los hechos habidos y por haber, porque
¿quién es usted para saber lo que es relevante?”, yo, Tribunal Supremo, ¡soy el único que lo sabe!
hagan la sentencia. Dicho sea: con muy poco respeto, pues desternillante y absolutamente irreal lo
que quiere; que un Juez cuente toda la película para luego seleccionar, para que el Tribunal
Supremo seleccione los hechos que el quiso, ¡eso es imposible! Se los leo, “vulnerando con ello, la
sentencia, lo dispuesto en el artículo 89-2 de la ley de procedimiento laboral que obliga al
magistrado de trabajo a consignar en la declaración los hechos probados, no sólo los que estime
suficientes para fundar su decisión, sino todos los precisos para que el Tribunal de casación en
caso de recurso pueda pronunciarse sobre los temas planteados.” Me parece esto una obligación
muy fuerte, ¡Dios mío! qué sentencias más largas habría que hacer y sobre todo qué largo el
procedimiento de constatación de los hechos.

162 Universidad Complutense de Madrid


El arte de hacer sentencias

El juez, con este procedimiento de vaivén considera lo que es relevante, y lo prueba; ahora,
decir ¿y qué es lo que Tribunal Supremo considera relevante? ¿pues yo que se? Este ejemplo que
les he puesto, pues a lo mejor el Tribunal Supremo dice que lo relevante lo relevante era el partido
de fútbol, pues claro, ¡habiendo perdido el Real Madrid en su propio campo, pues no tiene nada de
particular que todos los viejos sean atropellados! porque está más que justificado: el atropello, el
asesinato y lo que haga falta, ¿yo qué se por donde me va a salir el Tribunal Supremo? voy a
empezar ahí a hacer constar el resultado del partido de fútbol. ¡Hombre! hay una cosa que se llama
la prudencia procesal y sobre todo el tiempo que obliga a concentrarse en lo relevante para el Juez.

Bueno. Hombre, enrrollarse si que me he enrrollado, pero he sido relativamente prudente


con mis reflexiones y como aquí hay abogados y otra gente de mal vivir, que entienden, que tienen
experiencias y los que no lo son, lo pueden ser, y en todo caso, está el sentido común, pues veamos
cómo ven ustedes esto que les he contado de los hechos.

Discusión.

[SAVA] “Yo considero que cuando se habla de verdad formal uno puede
identificar casi dos niveles distintos, uno de que todas las sentencias pues establecen
unos hechos probados que formalmente son ciertos y punto, y que pueden
corresponder más o menos con la realidad, con la verdad real, con la verdad material,
sin embargo uno nota en la legislación y la doctrina que hay un retroceso grandísimo
del establecimiento de la verdad formal a través de normas como decía el
compañero, porque en la medida que el Juez tiene menos autonomía en la valoración
de la prueba, más posibilidades hay de que establezca hechos jurídicamente
relevantes que correspondan con la realidad; porque en los sistemas antiguos la
prueba se encontraba tasada directamente por el legislador, o sea que no se confiaba
mucho en el Juez, pues el juez no tenía mayor posibilidad de determinar que era lo
jurídicamente relevante o qué no. Pues yo ya me enrrollé un poco explicando esto,
pero básicamente eso era lo que quería decir.”

Si pero, yo creo que, vamos yo opino creo que lo contrario, salvo que usted se haya quedado
cortado y haya abortado la expresión de su pensamiento. El Juez cada vez tiene mayores facultades,
puede haber alguna presunción de iure, pero creo que quedan muy pocas, o sea, él tiene que
afrontarse con los hechos descarnados y si hay alguna presunción, la presunción la puede
normalmente romper, es decir, que a su responsabilidad va el acercarse a una verdad u otra, pero al
hilo de lo que estoy diciendo o de lo que he dicho, estoy viendo que en esta cervata distancia, en
este paralelismo que tenemos los jueces y los profesores, sucede exactamente igual en los
exámenes, los profesores tenemos que valorar los conocimientos reales del alumno, pues no es
verdad. Nosotros valoramos los conocimientos del alumno expresa en una hojita de papel. Esta es el
nivel de conocimiento que valoramos, ¿lo que sabe el alumno? ¡No! nosotros valoramos lo que el
alumno dijo, y me vienen las alumnas llorosas: “es que estaba nerviosa y yo se mucho más” –“pues
qué pena señorita!, con esto está usted suspendida”- “pero es que esto no responde al inmenso

Universidad Complutense de Madrid 163


Alejandro Nieto García

caudal de mis conocimientos...” “pues que pena, en setiembre intente usted aproximar la verdad
formal de esta hojita desgarrada, con su verdad real y yo apruebo a mucha gente que en la realidad
tiene un acervo de conocimientos muy por debajo del cinco, y suspendo a gente que sabe
muchísimo, pero que se le cruzó un cable en el oral o en el escrito, y se quedan suspendidos por un
nivel de conocimientos formal, profesoral, no real.

[SAVA] “ Profesor, con lo que yo amarraba lo anterior es que no me quedó


claro en su exposición si opone la verdad formal a la verdad material, a la verdad
real, esa fue la duda que motivó mi intervención, pero que al final la dejé abortar
efectivamente como Usted me dijo, ¿usted considera en su planteamiento que la
verdad formal es antagónica?”

No, no es antagónica, es distinta, pueden, si tiene mucha suerte el Juez, pueden coincidir, a
veces coincide, claro, pero es indiferente jurídicamente que coincidan o no, porque lo que vale es la
verdad, la realidad virtual, ¿que coincide con la real? Pues tanto mejor.

[SAVA] De todos modos yo considero Don Alejandro, que la verdad formal


que no coincide con la verdad real, la verdad material, pues ocurre en muy pocas
hipótesis y la mayoría de ellas por motivos exclusivamente procesales y por motivos
también de seguridad jurídica, que es como por ejemplo cuando el patrón no contesta
la demanda laboral, pues por lo menos en la legislación de mi país el Juez pues puede
tener por ciertos, mientras no lo contradiga la masa probatoria, las afirmaciones que
ha venido haciendo el actor...”

Si, algo, vamos

[SAVA] “En esos casos necesita el Juez establecer unos hechos para
satisfacer la necesidad de pronunciamiento...”

Si, es lo mismo que oíamos antes de, hay o se establecen determinadas presunciones cuando
por culpa de una parte, en este caso el empleador, en la otra el empresario, pues no hay una relación
fáctica. Personalmente yo creo que coinciden pocas veces, la realidad procesal con la verdad real.
Claro, esta es una afirmación que vale tanto como la contraria, me refiero que coinciden muy pocas
veces de manera total, unos aspectos coinciden y en otros aspectos no coinciden, precisamente para
eso están los abogados, un abogado está para aclarar las cosas, aproximar la verdad procesal a la
real, o para hacer que la verdad real aflore en los autos, dice “si a mi lo que me interesa es que el
Juez conozca estos hechos, voy a ver si consigo meterles en autos” y para asustar al otro abogado,

164 Universidad Complutense de Madrid


El arte de hacer sentencias

echando tierra por encima para decir “¡hombre! que como se entere el juez me condenan hasta a
mí!” y eso ya pues, es una cuestión casuística si consigo engañar al Juez o al contrario, consigo que
abra los ojos.

(Javier Cuadra: dentro del mundo de los hechos es que los juristas huyen de los hechos de la
realidad, yo he constatado tres tipos de hechos en los cuales los juristas no les gustan, que son 1)
hechos que existen en la realidad pero que van a carecer de un valor jurídico, caso de entradas
ilegales bajo la legislación de la ley Orgánica de Protección a la Seguridad Ciudadana, que se
entraba sin permiso judicial, se encuentran drogas y esas drogas no existen para lo jurídico... “

Perdone que le corte para comentar lo que acabamos de oír, aquí tenemos un ejemplo de
intención deliverada de la legislación de ocultar o dejar a un lado la realidad. La ley dice, por
supuesto que eso es real, pero no me interesa saber esa realidad, atengámonos a la verdad procesal
que dice que este hombre no habló por teléfono, no tuvo drogas, o sea que es lo contrario, es decir,
intención deliverada de tapar la realidad. Continúe, perdón.

“el segundo que he encontrado es la existencia de hechos relativizados por el subjetivismo, o


sea el derecho le encanta el subjetivismo, no se por qué, aunque lo adivino. Hechos: conducción
temeraria, conducir bajo la influencia de bebidas alcohólicas; en otros países como Inglaterra
conducir bajo la influencia de bebidas alcohólicas es simplemente conducir bajo una tasa de
alcohol, independientemente de lo que opine el juez, abogado, o cómo estaba la actitud síquica del
conductor; usted anda con doce, con trece o con cuatro, comete el tipo, ¡a la cárcel! En España no,
uno puede tener una tasa administrativa de cero con cuatro, sancionado administrativamente, pero
puede conducir bajo uno, alcohol litro por sangre, todo eso, y el Juez entender que su conducir no
está influenciado por las bebidas alcohólicas y lo absuelve, y lleva alcohol en la sangre más que la
tasa administrativa. Se subjetiviza el tipo, se relativiza, damos al Juez el poder de decir en
determinados tipos, que podía ser objetivo.”

¿O sea que con cero cuatro el Juez puede absolver?

“el tercero: hechos de fácil comprobación en la vida pero que no tienen cabida en el mundo
jurídico por ser ilegales, pueden ser pruebas de ADN, y otras pruebas que no se pueden hacer
porque atentan contra los derechos humanos, en otros países si se aceptan, quieran o no quieran.”

Hay un autor que todos ustedes conocen y que quizá le hayan leído: Frank, Jerónimo
1
Frank , este célebre por muchos conceptos, digno de esta celebridad, se especializó en el análisis
de las sentencias de primera instancia, que es sobre lo que él publicaba, pues decía “la vida jurídica
y los problemas se resuelven en la primera instancia” que es cuando los jueces abordan cara a cara
el hecho y tienen que determinar esos hechos, desde luego cuando llegan ahí a los Tribunales
Superiores y al Tribunal Supremo, eso son ya exquisiteces que tienen en determinadas ocasiones
una importancia fundamental, pero él decía “¡al hecho!”

1
Autor/es: Frank, Jerome Título: La influencia del derecho europeo continental en el "Common
Law" : Algunas reflexiones sobre el derecho "comparado" y y "contrastado" / Traducción y
comentario de José Puig Brutan... Publicación: Barcelona : Bosch, [1957 (Clarasó]) 134 p. ; 18 cm
Tema o materia: Derecho comparado

Universidad Complutense de Madrid 165


Alejandro Nieto García

¿Y por qué no dan los juristas importancia a los hechos? porque no se lo explican, ¿y por
qué no se lo explican? Porque es complicadísimo mirar la jurisprudencia pues es difícil porque hay
abundancia, pero con un par de repertorios enseguida seleccionamos veinte sentencias del Tribunal
Constitucional y cuarenta del Supremo y nos manejamos, pero lo que hacen los jueces en primera
instancia con los hechos, eso es complicadísimo, y eso fue lo que intentó realizar Frank y el que
alertó sobre la importancia de la determinación de los hechos. Y aquí en la facultad, pocas vueltas
les habrán dado a los hechos. O con los fundamentos de derecho.

[SAVA] “Usted afirmó por ejemplo que los historiadores a diferencia de los
jueces si pueden formular hipótesis acerca de lo que están investigando, yo pues no
estoy de acuerdo con ese punto de vista, yo considero que tanto un historiador como
un científico genético o un Juez, a todos no les queda más remedio que echar para
adelante con un método reductivo y que pueden estar seguros de lo que no es, pero
no pueden estar seguros de lo que si es, y al final van obteniendo nada más verdades
válidas provisionalmente mientras no llegue otra más válida y la derribe; de manera
que se van formulando hipótesis.”

Eso es lo que he dicho ¿no? que los jueces trabajan, los historiadores sólo hacen conjeturas...

[SAVA] “de acuerdo pero dijo que los jueces no pueden hacer hipótesis, ¿no
pueden?”

No.

[SAVA] “Yo considero que si pueden hipótesis”

Pues a la hora de la sentencia van listos.

[SAVA] “¡Ah no! de acuerdo, cuando se dicta la sentencia pues de acuerdo


que es que ahí hay una versión oficial de los hechos, digamos, pero...”

Tienen que eliminar las dudas.

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El arte de hacer sentencias

[SAVA] “pero esa es la manifestación del acto por decirlo así, pero labor
creativa de la sentencia si exige que el Juez se vaya formando hipótesis y por eso
puede ordenar prueba para mejor resolver con la que eventualmente, pues sobre
algunos otros costados verifica, hace una reducción verificativa, a ver si
efectivamente lo que él considera que pudo haber ocurrido, se verifica con otras
pruebas adicionales que él ordene, y que eso ocurre mucho en los casos de fraudes
procesales.”

Si, yo intentaba decir y dije, que a la hora de la sentencia no hay dudas, no hay hipótesis, no
hay conjeturas; esto, o fue o no fue, o blanco o negro. Está obligado a eso, pues claro, si el propio
Juez pone en duda, se considera como una simple hipótesis, los hechos que ha declarado, pues ya si
hay que hacer relación de hechos probados, pues ya no existe esa relación y si hay que hacer
relación de hechos probados, pero tiene que partir de determinados hechos y él no está seguro...

[SAVA] “Yo creo que eso es casi una cuestión del estilo que imponen los
códigos porque las sentencias se redactan de una manera tan categórica que el que la
lee creé que está leyendo la verdad revelada y efectivamente creo que las sentencias
adolecen del defecto de dejarle bien claro a los que la leen que no son abogados,
especialmente el ciudadano en general, de que sepa que eso es lo que ha podido a
duras penas reconstruir el juez y que eso que resuelve es lo que pudo tener acreditado
y punto, o sea que no se dicte con esa presunción de que se encontró la verdad”

Es que no hay otra solución si queremos hacer una justicia operativa, buena o mala. Vamos
a ver, es muy conocido, en principio del “nom liquet” el Juez no puede inhibirse de dictar sentencia
alegando como decía el Código Civil hasta hace poco, ignorancia, oscuridad o insuficiencia de la
ley, hay un momento hasta el Código de Napoleón en el que el Juez dice: “con esta ley no puedo
aclarar nada, no puedo dictar sentencias, esta ley no me dice nada no la entiendo”, entonces tiene
que ir a las Cortes y decir “mire usted dícteme una ley que me aclare esto, pero yo mientras tanto no
resuelvo. Y le dicen: “no no, usted tiene que resolver” pues exactamente igual sucede con los
hechos, podría caber la posibilidad de decir “yo no dicto sentencia” no es que absuelva, es que no
dicto sentencia porque no veo claros los hechos, ¡no! Usted tiene que dictar sentencia absolviendo
de la demanda o condenando; estimando la demanda o desestimándola, pero Usted no puede decir
que no entienda, porque el Juez podría decir “yo en conciencia no puedo hacer ninguna
declaración” pues absuelva o condene según como le de al juez, pero no cabe el nom liquet. Hay
que mojarse, y subrayo, esto que está muy claro en materia normativa, con el referee legislativo,
que había y que ya no hay pues lo mismo podría observarse, paralelamente nos encontramos con
una situación equivalente en los hechos. Y no hay escapatoria, hay que darles por buenos o no
darles por buenos.

Un funcionario con un mínimo de experiencia hace mal el expediente administrativo y se


guarda las cartas mejores para que no se entere el destinatario del acto administrativo ni el
recurrente, “que si saco esto, esto me lo guardo para luego el contencioso”; un abogado con un poco

Universidad Complutense de Madrid 167


Alejandro Nieto García

de picardía no suelta la caballería en la demanda ni en la contestación, sino que cuando hay vista
oral, todos lo dejábamos, cuando yo era abogado, para la vista oral, para el último momento y
cuando ya estaba el Presidente con la campanilla y decía “por cierto que eso está así probado” y no
me da tiempo de probar que está sin probar, pero a la página tal me remito...” y el pobre abogado
contrario se quedaba como la pared, porque tenía que contestar inmediatamente, claro, eso es
picardía, son las que hay que evitar, ahora es claro que hay que evitar picardías, pero hay que evitar
rigideces, en ocasiones no se hace por picardía, sino que a lo largo de la discusión pues uno se le ha
iluminado la bombilla y esto pues es la prudencia del Tribunal la que tiene que resolver y si en vez
del Tribunal ser prudente pues es un Tribunal que quiere quitarse cosas del medio, pues ¡todo fuera!
y si es un Tribunal, si me permiten la expresión “que traga mucho” pues en ese caso podremos
hacer toda clase de trampas y picardías.

Bueno, continuemos, y yo encantado de oír siempre a las mismas personas que están
cargadas de autoridad pero hay algunos que se les ha comido la lengua el gato... A Usted no se la ha
comido la lengua el gato, por fortuna para sus compañeros.

En esto de los documentos entrando en el terreno de las anécdotas personales cuando yo


ejercía de abogado, metía todos los documentos que me parecían en cualquier fase procesal, “es que
se los van a rechazar...” a mi no me importa que me lo rechazan, a mi lo que importa es que me lo
lean... que como lo hayan leído se quedan con la sustancia y luego basándose, a saber en qué se
basaban, pero estando pensando en ese documento que ellos vieron y tocaron y dijeron fuera, pues
me daban la razón, o me podían dar la razón.

(ante una intervención muy conservadora:) Yo siempre he dicho que nunca he encontrado un
abogado sincero, ahora diré: salvo... un en el curso de doctorado 98-97 que iba con la verdad por
delante, no! no conozco a nadie hombre! pero bueno, es que vaya carrerón el abogado que vaya
con la verdad por delante.

“yo no creo que eso funcione así, que los abogados pretendan engañar al Juez”

para si es que como se acaba de indicar es en previsión de encontrarse con un abogado de


conciencia, que puede haber, y de hecho hay uno, el abogado, el cliente ya empieza mintiendo, para
no crear problemas de conciencia a un abogado.

“yo a un cliente lo primero que le digo es que no me mienta”

Hombre, yo eso lo he visto en los telefilms americanos, pero en la realidad española...


¿cómo va a ir el cliente diciendo la verdad? no sea que este abogado sea un granuja o un inocentón
y se lo cuente al Juez, por si acaso ni a mi mujer ni a mi abogado.

Vamos a cerrar la discusión sustituyendo la palabra mentira por otra palabra más amplia:
que es la inveracidad. O sea, los inveraces, unos son mentirosos y otros no, el mentiroso es aquel
que deliberadamente oculta la verdad y normalmente, no necesariamente, con ánimos egoístas, el
inveraz es uno que no cuenta la verdad pues porque está obsesionado porque la ve del revés,
muchas veces con la mejor voluntad del mundo vemos las cosas mal o no las vemos. Pues inveraces
o no, y en la profesión pues cada uno cuenta lo que ve en ella, dicen que hay abogados honesto, yo
hasta el curso 1997-98 no había conocido ninguno, ya conozco uno, pero todavía no conozco un
cliente veraz, a mis años de profesión no conozco un cliente veraz, si se fiaban de mi me contaban

168 Universidad Complutense de Madrid


El arte de hacer sentencias

la verdad: “pero usté quieto eh?” y si no se fiaban de mi, pues a saber qué mentiras me contaban y
yo me chupaba el dedo, o no me lo chupaba y luego contaba al Juez lo que quería y el Juez lo que
yo había dividido la mitad de mi cliente, el Juez dividía de lo que contaba yo y el Juez me salía por
veteneras y a veces decía “pero qué burro” y otras decía “pues hombre, pues le entiendo...” con las
bobadas que he dicho yo y con las bobadas que ha dicho el contrario, pues nada tiene particular que
el Juez nos conteste con una tercera bobada, porque nos lo hemos buscado nosotros.

Pues vamos a tirar de agenda, señoras y señores, que en la vida no se trata solo de
reconstruir el proceso sino que nos acercamos a la Semana Santa y debemos cuentas a Dios, ¡que no
me entere que se van a la playa o a esquiar! ¡aquí! y a ver las procesiones!

En cualquier caso, resulta que el próximo día es seis de abril, que es fiesta oficial. Y el 13 de
abril pues es fiesta virtual, creo que es, vamos, en licenciatura, no hay clase el trece, o sea que en la
complutense por las razones que sean, el seis y el trece son fiesta, de modo que vamos al veinte, a
ver, quién tiene aquí un programa. Bueno, hemos, pues he sido fiel al programa, que hemos visto
del texto a la norma general, precisión del texto aplicable y su tratamiento previo, que expliqué
aunque algunos y algunas no me oyeran, el lunes pasado, y hoy determinación y tratamiento de los
hechos, y a partir de mañana, a partir del veinte, empezarán barbaridades mayores: teoría del
comportamiento judicial, las causas verdaderas de la decisión, justicia intersticial, la motivación
formal, las argumentaciones, el procedimiento inverso, ¿Dios mío, qué nos esperará aquí?. Hasta el
día 20 y que aprovechen este largo paréntesis para estudiar, descansar y reconciliarse con Dios, que
no les vendrá mal.

“La motivación de la sentencia: teoría del comportamiento judicial, las causas


verdaderas de la decisión, justicia intersticial, la motivación formal, las
argumentaciones, el procedimiento inverso” [esta es la lección octava]

Bueno, pues después de este largo paréntesis, vamos ya al corazón de nuestro curso, que es
la sentencia, en ello estamos, naturalmente, casi desde el primer día, pero lo que importa de la
sentencia no es el fallo, el fallo es algo que interesa a las partes, lo que importa a los observadores y
a los analistas son los fundamentos de la sentencia, aquí es donde el Juez tiene, si vale ésta
expresión, que retratarse.

Nuestra constitución y nuestra legislación exigen al Juez que motive sus sentencias, y esto
supone un elemento trascendental de todo el sistema judicial y probablemente también del sistema
jurídico desde el momento en que las motivaciones de las sentencias constituyen una parte y muy
importante, del derecho, bastante más desde luego que el fallo.

Así que con calma, porque esto no lo voy a despachar ni en un día ni en dos, vamos a “la
motivación de la sentencia”. Como he dicho y saben Ustedes perfectamente, hoy esto está nada
menos que constitucionalizado, cosa un poco sorprendente y que demuestra una vez más el
predominio que tuvieron en aquellos constituyentes los juristas.

El artículo 120-3 exige que las sentencias sean siempre motivadas. Esto es literalmente lo
que dice el artículo 111 de la Constitución Italiana y luego la Ley Orgánica del Poder Judicial lo

Universidad Complutense de Madrid 169


Alejandro Nieto García

repite con un poco más de pormenor: “las sentencias se fundamentarán”, y añade “expresando,
tras un encabezamiento, en párrafos separados y numerados, los antecedentes de hecho, hechos
probados en su caso, lo fundamentos de derecho y por último el fallo” ni que decir tiene que tanto
la constitución como la Ley Orgánica del Poder Judicial no suponen novedad alguna, puesto que era
una cosa muy vieja de nuestro ordenamiento jurídico. Ahí tenemos el artículo 372 de la Ley de
Enjuiciamiento Civil: “en párrafos separados, que principiarán con la palabra considerando, se
apreciarán los puntos de derecho fijados por las partes, dando la razones y los fundamentos
legales que estimen procedentes para el fallo, y citando las leyes o doctrinas que consideren
aplicables al caso.”

La novedad es, y no precisamente por la constitución ni por la Ley Orgánica del Poder
Judicial, aquí cristaliza la Ley Orgánica, sencillamente una tendencia que venía de antiguo, de
suprimir el gerundio. (a un alumno retardado: pase usted por un día, pero sólo por un día, pues
aunque he llegado a tiempo no tengo la conciencia tranquila). Tanto los lectores como los autores
de la sentencia, se quejaban de construir en gerundio y se ha considerado como, -en gerundio y
además sin puntos seguidos- y se ha considerado como una liberación el escribir en castellano
digamos normal en la medida en que los juristas pueden escribir un castellano normal.

El considerando aparte de su tradición, tenía una explicación porque obligaba a los juristas a
ser más concisos, pero eso es lo de menos, lo importante es lo de que las sentencias tienen que estar
motivadas como dice la Constitución, o fundamentadas como dice la Ley Orgánica del Poder
Judicial; realmente hoy parece inimaginable una sentencia sin motivación, hoy se considera que el
Poder, con mayúscula, tiene que justificar todas sus decisiones, porque la autoridad, la fuerza, el
Poder, no basta, por eso están justificadas las sentencias, por eso tienen que motivarse los actos
administrativos, y hasta las propias leyes tienen una exposición de motivos, en definitiva; todos los
actos del Poder.

Pero... ¡atención! porque esto es una moda, esto es una coyuntura histórica política, no es un
problema jurídico que las sentencias tengan que estar motivadas, esto sólo se entiende en un
concepto más amplio de las relaciones entre el poder y el ciudadano, y la mejor prueba de lo que
estoy diciendo es la de que la motivación de las sentencias es un fenómeno moderno, muy moderno,
empezó ayer por la tarde!

Tradicionalmente las sentencias no se motivaban! Aquellos eran en verdad buenos tiempos


para los jueces, dictaban el fallo y hemos terminado.

Empezando muy atrás, en la edad media, y en el antiguo régimen, la motivación en unos


casos estaba prohibida, en otros casos no estaba prohibida, pero se consideraba desaconsejable y
sólo en casos raros se obligaba a motivar.

En Castilla, en el Reino de Castilla, hasta el siglo pasado, por eso decía “hasta ayer en la
tarde”, no se motivaban las sentencias, y esto era lo que sucedía en toda Europa, o en casi toda
Europa, en cambio en los Reinos orientales, es decir en Aragón y luego en Valencia y en
Mallorca, si que se motivaban las sentencias; ¿a qué se debe ésta diferencia? pues no se sabe,
posiblemente venga de lo siguiente: que como excepción en Europa, el Tribunal Romano de la
Rotha motivaba las sentencias y como Aragón estuvo un tiempo manteniendo una relación feudal
con el Papado, quizá por ahí venga eso de que en Aragón y luego los sucesores de Aragón, es
decir, Cataluña, Valencia y Mallorca, motivaran.

170 Universidad Complutense de Madrid


El arte de hacer sentencias

Y así nos encontrábamos con que hay una doble línea jurisprudencial que se unifica en el
siglo XVIII. En el siglo XVIII como consecuencia de la guerra de sucesión, una de las cosas que
hace Felipe V fue prohibir a los Tribunales de Cataluña y Aragón y de Valencia, que motivaran
sus sentencias, que dictaran como se estaba haciendo en Castilla el fallo y punto.

Y curiosamente porque la historia es un tejido de cosas curiosas, esto no sucede en


Mallorca, de tal manera que hasta bien avanzado el siglo XVIII todos los Tribunales de España no
motivaban sus sentencias, con la única excepción de Mallorca y en 1778 se acuerda el Rey de
Mallorca e impone a su audiencia y a sus Tribunales y Juzgados la prohibición de motivar, y les
voy a leer esta Real Cédula porque aquí van a empezar a salir argumentos de porqué es bueno no
motivar las sentencias. Dice literalmente la Real Cédula de 25 de Junio de 1778:

“recogiendo los primeros decretos referidos a Aragón y Cataluña: para evitar los
perjuicios que resultan con la práctica que se observa en la Audiencia de Mallorca de motivar sus
sentencias” –o sea que la motivación de sus sentencias se considera un perjuicio- y precisa qué
clase de perjuicio: “porque estas motivaciones dan lugar a cavilaciones de los litigantes,
consumiendo mucho tiempo en la extensión de las sentencias, que vienen a ser un resumen del
proceso, y las costas que a las partes se siga”, o sea, que el Juez pierde tiempo, que las partes
tienen que pagar más dinero por la redacción de eso, que los jueces dictan menos sentencias y
tardan más en dictarlas, y que a los litigantes se les obliga a cavilar, el dar vueltas; cuando es:
“usted no tiene razón, punto” pues no se cavila, esto es como antes los padres cuando daban un
papirotazo al hijo, ¿porqué? pues porque si, punto! Si no es “mirá ha sido un papirotazo porque has
sido malo, ¿y en qué consiste el ser malo? pues que has pegado a tu hermano, ¿y porqué he pegado
a mi hermano? Vamos a dejarnos de cavilaciones, porque si... y termina la sentencia: “mandose si
en dicha práctica la Audiencia de Valencia ateniéndose a las disposiciones decisorias, como se
observa en mi Consejo y en la mayor parte de los Tribunales del Reino, y todo, excusen de motivar
las sentencias como hasta aquí, con los vistos y atentos en que se refiría el hecho de los autos y los
fundamentos alegados por las partes”, o sea, todavía en el siglo XVIII lo de los resultandos y
considerandos no se llamaban así, sino que como acaban de oír: vistos y atentos; que todavía en
Catalán, como saben Ustedes los considerandos se dicen “ates” “atendiendo a”; bueno, esto es una
línea.

Otra línea es la de “se puede motivar, no está prohibido motivar, pero se desaconseja
motivar.” Esto viene de muy antiguo, viene de, los testimonios que hay de esto, aparecen ya en el
siglo XII, Inocencio III, pues dice que los Jueces no deben motivar porque el fundamento del fallo
de la decisión, viene de la autoridad del Juez, esto es lo que pesa, que el Juez es Juez y no por unos
razonamientos.

Y a partir del siglo, unos años después, en el siglo XIII, viene ya, o se generaliza en la
doctrina, el desaconsejar la motivación. Un jurista, El Postiense en el siglo XII, desaconseja, la
motivación porque puede revelar que la sentencia tiene errores, si no se motiva, si está equivocada,
pues nadie lo sabe, en cambio si se motiva, puede el Juez descubrir su error, y por eso dice: “el juez
cauto, no motive sus sentencias”, “si cautus sit iudes, nulam causam”, “hay que ser prudente, no
decir las razones de nada.”

Y unas décadas después, el famoso comentarista Juan de Andrés, llama fatuo, “fatus” al
Juez que se pone a motivar, ¿pero qué es eso? eso es pura pedantería! La fatuidad yo la traduciría

Universidad Complutense de Madrid 171


Alejandro Nieto García

ahora por pedantería, y hay testimonios hasta el siglo XVII en los que se repite lo de que no hay que
ser fatuo ni pedante. Ahora, si uno quiere, si hay un juez que quiere motivar, que motive, allá él.

En 1771, en Francia, qué avanzado el siglo XVIII, todavía hay un autor Jus “no es
necesario que los jueces expresen los motivos de sus sentencias, pero si lo quieren hacer, depende
de ellos, no obstante es mejor no manifestarlo para no dar lugar a reclamaciones por parte de
quien ha perdido. O sea, que la actitud de Carlos III en España y toda la actitud Castellana es la
actitud general: “no meterse en complicaciones”.

Bueno, ¿y entonces en qué consistían las sentencia? Pues las sentencias consistían en el
fallo, punto.

Yo he recogido, claro, lo que pasa es que no les conocemos las sentencias, precisamente
porque como no había fundamentos, no se publicaban, ¿para qué publicar las sentencias? se
conocen las sentencias del Tribunal de la Rotha y de los Tribunales que motivaban, pero de las
sentencias francesas o españolas, que decir Castellanas, ¿para qué se iban a publicar las sentencias?
pero en fin, en cualquier archivo, vienen sentencias.

¿Tiene algunos de ustedes en su casa sentencias del siglo XVIII para atrás? Pues búsquenlas,
les traigo unos ejemplos, de curiosidad y para su cultura jurídica: una sentencia de primera
instancia: “fallamos que la parte de dicho HM probó su petición y demanda, dámosla por bien
probada y que los Fiscales del Rey Nuestro Señor y Consejo de Hombres Buenos de dicha Villa no
probaron sus excepciones ni defensiones, y las damos por no probadas, pronunciamos y
declaramos....” lo que sea; o sea que se dice “este no probó, pero noten que no dicen no probó sus
hechos: no probó su petición”. Y el otro, o sea, uno probó su petición, otro no probó su defensión,
luego se estima la demanda. Apelación: “fallamos que el Juez, los Alcaldes, que conocieron en la
sentencia definitiva que en el vieron, pronunciaron bien y por ende debemos confirmar y
confirmamos el juicio”; ¿por qué? porque la instancia inferior estuvo bien pronunciada. Sentencia
de... casación, digamos: “fallamos que la sentencia definitiva en este pleito dada por la Real
Audiencia y tal, esta sentencia es buena, justa y derechamente dada, e pronunciada; y las razones a
manera de agravio contra ella dichas y alegadas no probadas, la debemos confirmar, y
confirmamos”.

Para seguir explicando cómo eran las cosas antes, he cogido de un manual de derecho
procesal de 1763, en la Librería de Jueces, de Martínez pues vienen formularios, es un derecho,
llamémosle derecho procesal, con formularios. Y en estos formularios se ve cómo se invitaba, o se
enseñaba a los jueces, cómo debían redactar, se dice: “en el pleito de aprehensión y artículo de
propiedad que en este mi juzgado ha pendido y pende, instancia de “F” contra bienes sitos en esta
ciudad a que han salido y hecho posición “F y S” y “FFF”, sus respectivos procuradores en sus
nombres, vistos los autos, fallo: que según mérito del proceso, al que en lo necesario me refiero, que
debo mandar y mando proceder que se proceda a la venta traba y remate de los bienes discutidos, o
sea que esa razón aquí, vistos los autos, según los méritos del proceso”.

Otro formulario que tomo del mismo libro en la edición de 1794, sentencia: “en el pleito y
causa que ante nos ha pendido y pende entre partes, “christi nomine invocato” fallamos: que
debemos declarar y declardo y estar vacante la capellanía que va hecha mención, que don “F”
probó su acción como le convenía y que don “F” no justificó la suya”, bueno hay más formularios
en otro, dícese según los méritos de la causa, entonces como ven era, digo yo, fácil, el ser Juez no

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El arte de hacer sentencias

había que cavilar mucho, y pues el papel de los jueces a la hora de la apelación, ellos verían cómo
se las arreglarían.

Veamos ahora las excepciones. Antes he dicho que en Aragón a excepción de lo que
sucedía en el resto de Europa, se ordenaba la motivación. En los Fueros Aragoneses del siglo XVI
se ordenaba que “todos los consejeros y asesores que han de asesorar y los jueces que han de
juzgar sean obligados al tiempo de votar de decir las causas y fundamentos principales, así de Juro
como de derecho, por donde se mueven a dar sus votos”. Y esto es lo que se recoge también en los
fueros de Cataluña y de Mallorca, hay que decir las causas y fundamentos principales, por donde
se mueven a dar sus votos.

Claro que los historiadores del derecho dicen: en fin, estas motivaciones pues tampoco eran
en muchos casos demasiado de fiar, porque se utilizaban fórmulas como “cognitis causis meritis”,
“consideratis considerandis”, esta era las más importantes, “consideratis considerandis”,
considerando todo lo que hay que considerar, “inspectis omnibus que nos movere poterant et
devebant”, examinando todas las cosas que podían convencernos; bueno, si esto era justificación
resulta como ven, que había sentencias motivadas y bien motivadas, pero había sentencias tan
sumariamente motivadas que equivalían a las fórmulas que antes hemos visto del derecho castellano
donde no había que motivar.

La trascendencia que tiene esto para la ciencia jurídica se la pueden imaginar. No es este el
tema de nuestro doctorado pero vale la pena decirlo aunque sea marginalmente y antes apunté a
ello: ¿se imaginan Ustedes ahora lo que sería nuestra ciencia del derecho sin jurisprudencia? sería
muy distinto; pues entonces se tenía que funcionar sin jurisprudencia, ¿o no? porque, se
sorprenderán ustedes si les digo, que si que existen, en Castilla no, pero en Francia, colecciones
jurisprudenciales, pero bueno ¿qué habrá coleccionado esta gente? Entonces lo que se hacía, repito,
en Castilla no conozco ninguno, posiblemente la hay, era lo siguiente: venían los Aranzadis de la
época, los recopiladores de sentencias y contaban el asunto por su cuenta y transcribían el fallo y
luego el recopilador que recopilaba para vender a los estudiantes y a los abogados, ponía él de su
cosecha los razonamientos jurídicos, decía por qué en este caso se estima la demanda, y el
recopilador “pues lo hace por esta razón o por la otra”, se lo inventa él, pero así, era un libro útil
que compraban los estudiantes y que compraban los abogados.

Y más todavía, hay recopilaciones, en Italia y en Francia, realizadas por los mismos jueces;
donde aparecen los razonamientos jurídicos, pero atención, estos razonamientos jurídicos los ponía
el Juez como recopilador, como docente, no como Juez, es decir, que no se podía atribuir ese
razonamiento al Tribunal, sino que era un invento del Juez. ¿pero cómo digo que esto era útil? Y
por eso se puede funcionar un poco, se puede pensar que entonces había un derecho jurisprudencial
generalizado.

Como conté en su día. Entonces, yendo a la regla, no a la excepción, ¿qué garantía pueden
tener las partes de que el juez no ha sido arbitrario? Pues ninguna, claro es.

Hay una hipótesis interpretativa conforme a la cual, los jueces no tenían que motivar nada
porque hasta el siglo XIX, atención, no buscaban, no tenían que hacer, no estaban obligados a hacer
sentencias legales, sino sentencias justas! No hay autores, hasta el siglo XIX, que afirmen, o hasta
fines del XVIII que afirmen que las sentencias tienen que ser legales, sino que lo que se dice es que
las sentencias tienen que ser justas. ¿y cómo se dictan sentencias justas? pues por boca o por pluma

Universidad Complutense de Madrid 173


Alejandro Nieto García

de Jueces justos, y por eso ¿a quién se nombraba jueces? a hombres justos, probos, de buenas
costumbres, amantes de la Justicia, y se suponía que un Juez justo, probo, neutral, y amante de la
justicia, dictaría sentencias justas.

Vean pues que si hoy para ser Juez hace falta saber derecho, saber leyes, si hoy se busca un
Juez técnico, entonces se buscaba un juez justo. De buenas costumbres, y esto ya era garantía de
que sus sentencias iban a ser justas, y la legalidad, la legalidad es un invento moderno ¡Ojo!

Naturalmente que estoy contándoles novelas, porque jueces justos en el siglo XVIII, en el
XII o en el IV antes de Cristo, y hoy, pues, pues si, claro que les hay y muchos, pero, si hay un
tópico permanente en la literatura desde el Cantar de Mío Cid hasta hoy, es el tópico del Juez
venal, del Juez justo. Lean Ustedes la literatura y si encuentran un Juez Justo en las bibliotecas de
nuestra literatura, tráiganmelo para poder contarlo otro año. Todos afirman que los jueces son
rigurosamente venales; pero, eso todo el mundo lo sabe bien, todo mundo sabe que había que ir con
dinero para adelante en la judicatura, a diferencia de lo que sucede, hay que pagar mucho dinero
pero no al Juez, a los abogados, procuradores y demás gente que rodea al Juez, al Juez no se le
paga; por lo menos en España, esto, insisto, esto es un lugar común en nuestra literatura, pero el
derecho siempre ha sido la más hipócrita de las actividades humanas y había que rodear todo esto
con una buena música, antes de la Justicia, ¿quién va a creer en eso? y ahora de la Legalidad,
¿quién va a creer en eso?.

Y así van las cosas hasta que a fines del siglo XVIII la ilustración empieza a decir que hay
que motivar las sentencias. Y hay que conectar esta exigencia de motivación con la exigencia de
legalidad. Se empieza a pensar que el Juez no sólo tiene que dictar una sentencia justa, sino que
tiene que dictar una sentencia ajustada a derecho, a Ley.

Indefectiblemente se cita en un primer testimonio de esto, que en 1774, en Nápoles, hasta


1774 a nadie, a ningún jurista, se le ocurre decir que hay que motivar!, “con arreglo a legalidad”,
eso con perspectiva histórica, hay que ser conscientes de lo que he dicho al principio, de la moda, la
coyunturalidad histórica de que haya que motivar hoy, o sea, si hemos montado todo el derecho
sobre la motivación, pues estamos hablando de un derecho que nada tiene que ver con nuestro
derecho histórico, y que a saber qué es lo que sucederá mañana...

Y, pues donde se formaliza esto por primera vez es con la revolución francesa, o sea muy
pocos años después de que en Nápoles viniera esa exigencia, de motivar con arreglo a la Ley, esto
se generaliza digo en la revolución francesa. Aparecen las primeras disposiciones que antes nadie
había pensado en seguir una disposición del Rey de Nápoles, pero si lo dicen los franceses, eso ya
es otra cosa.

El primer testimonio es el artículo 15º del título quinto del decreto de 16 de agosto de 1790
en el que se establece que en la sentencia se expresará el resultado de los hechos reconocidos y
comprobados por la instrucción y los motivos que hayan determinado el juicio, es decir el fallo;
pero esto se entiende durante bastante tiempo como exigencia simplemente de citar la ley que ha
manejado el Juez; o sea el motivo consiste en: “al amparo de lo dispuesto en el artículo tal de tal
ley...”, punto, esa es la motivación, poco es, pero comparando con que antes ni se decía siquiera la
ley que se había manejado, ya era mucho y se nos cuenta que hasta 1810 no se generaliza la
obligación de motivar las resoluciones, motivar, es decir, no limitarse a citar la disposición en que
se había basado.

174 Universidad Complutense de Madrid


El arte de hacer sentencias

En España mientras tanto seguimos con el derecho castellano, entra el siglo XIX y en las
Cortes de Cádiz se presenta una proposición para copiar a los franceses y exigir que se motiven en
España también las sentencias. Proposición que es absolutamente rechazada, ¿a quién se le ocurre
motivar las sentencias?.

Se vuelve a la carga en 1835, fíjense ya donde nos metemos, 1835 ¡y nada de motivar!. Y
aquí me voy a detener no solo porque conozco el tema, quizá con cierto detalle1, sino porque las
cosas que les voy a contar les van a sorprender, pero quiero que se vayan mentalizando en esto que
ya he repetido dos veces de la coyunturalidad y que eso de las ventajas de motivar, pues no son tan
claras, las ventajas de motivar.

Es el caso que en 1875 se presenta en el estatuto, en el estamento de procuradores, un


proyecto de ley. Fíjense que qué bonita es la historia, un proyecto de ley titulado “de medidas
urgentes en la administración de justicia”, que estamos igual, “medidas urgentes en la
administración de Justicia”, bueno pues es el caso que se aprobaron todas las medidas urgentes
menos aquella en la que se pedía que las sentencias fueran motivadas, y vamos a ver las razones que
se dan: el primer firmante, Sanz Pons dice: “que la motivación es primera útil a los individuos y
familias que hayan de litigar, segundo, útil a la buena marcha de los tribunales, tercero, con ello se
va a conseguir que los juicios sean más meditados puesto que con la motivación el Juez no
incurrirá en la responsabilidad moral, que lo advierte que responsabilidad legal para el juez,
ninguna, pero que un Juez que motive mal, incurre mal en responsabilidad moral; cuarto, que así
el gobierno, leyendo las motivaciones va a saber quién es el juez bueno y quien es el juez malo, y
así podrá premiar a los beneméritos y castigar a los indignos, quinto, porque así los tribunales
superiores pueden controlar mejor las sentencias sabiendo de qué van, y por lo mismo, los propios
interesados ganarán en esto puesto que o no intentarán apelaciones inútiles o podrían hacerlas con
fundamentos sólidos”, y luego, otros que apoyan el proyecto de Ley, pues dan más razones, sexta o
sétima: “que a los jueces pues les interesa motivar porque así verán a salvo su honor y
reputación”, y otro, procurador que es Juez dice: “yo motivaba sentencias, bueno, las sentencias
importantes las motivaba y la verdad es que la partes me lo agradecían”.

Pero estos fueron una minoría, la mayoría, entre la que se encontraba nada menos que
Argüelles2, se manifestó decididamente en contra diciendo: “¿pero qué bobadas es esto de motivar
las sentencias?” y dice uno, Alvarez Pestaña, que era Juez: “¿pero motivar para convencer a las
partes? yo en mi vida he convencido al que ha perdido! El que ha perdido, puedo decir lo que sea
que no le voy a convencer!, ¿que va a haber menos apelaciones? se apela igual!”

1
Aquí Don Alejandro Niesto también alude a su libro “Los primeros pasos del Estado
Constitucional. 1833-40” publicado por Ariel, que es una monumental historia administrativa de la
Regencia de María Cristina de Borbón. Esta obra le fue reconocida con el Premio Nacional de
Ensayo de 1996.
2
Argüelles, Agustín (Ribadesella, 1776-Madrid, 1843) Político español. Diputado en las Cortes de
Cádiz (1812), se destacó por su elocuencia. Encarcelado por Fernando VII de 1814 a 1820, fue
liberado al advenimiento del Trienio Liberal (1820) y nombrado ministro de Gobernación (hasta
1821). En 1823, tras la caída del régimen constitucional, se refugió en Gran Bretaña. Muerto
Fernando VII, retornó a España y reemprendió su carrera política. En 1840 fue designado tutor de
Isabel II.

Universidad Complutense de Madrid 175


Alejandro Nieto García

Y Argüelles, con todo lo progre que era dice otro argumento de modernidad: ¿y qué se
adelanta con motivar? dice, si la sentencia más injusta puede ir motivada porque el Juez que tenga
un mínimo de cultura jurídica motivará el más grave de sus disparates”, y luego otros dicen
“¿pero qué vamos a motivar si no tenemos leyes, si esto es un disparate, pero todavía si hubiera
leyes claras, decentes, pues decir, hombre, cómo dice ésta ley...” pero no hay modo de saber qué
ley es la que va a ser aplicable. Con esta superabundancia de leyes es inútil motivar.

O dice el Ministro, abundando en el argumento de Argüelles: dice “si motivar es lo más


fácil del mundo” y cita dos obras que yo he buscado, que llevo buscando mucho tiempo como loco
y no las he encontrado en ninguna parte, hay un libro de Ceballos, llamado “Comunes contra
comunes” que estaría en las bibliotecas de todos los abogados y que según cuenta el Ministro,
“aquí vienen todos los asuntos imaginables con argumentos a favor y argumentos en contra”,
entonces ¿qué hace el Juez? coge, el Ceballos dice ¿qué hacen los abogados? los abogados todos
tienen el Ceballos, que nos interesa dar la razón al propietario, cogen la “p” del libro de Ceballos,
“propietario”, “argumentos a favor” y les calca. El otro, el demandado, coge el mismo libro, la “p”,
argumentos en contra, y los calca, lo mismo que hacemos nosotros con el Aranzadi, bueno pues
eso lo hacía un tal Ceballos, dice, y los abogados de mucho postín, dicen, pueden acudir a una obra
titulada, sólo el título ya pone, espeluzna! “Oceanus Iuris” ¡catorce tomos! y nos dice: “ahí está
todo! A favor, en contra, en medio, indiferente, apelaciones, aquí está todo!”

“Para qué vamos a hacer que los jueces se compren, o proporcionar a los juzgados, un
ejemplar del Ceballos, eso que lo hagan los abogados que tienen que escribir para lucirse ante las
partes, que luego el Juez haga lo que quiera.”

Señores y señoras, señoras y señores, vamos a ver, haciendo un paréntesis, qué opinan
Ustedes de esto de las motivaciones, estamos en 1835 pero esto es igual en el año 2035 al que
ustedes llegarán en la flor de su ciencia y experiencia.

Motivar, antes se ha dicho al empezar la clase: para nuestra cultura, para nuestro modo de
pensar, una sentencia no motivada es sencillamente inimaginable, bueno pues, pensando un poco,
pensando un poco, ya ven que si es imaginable, que hemos estado pues 19 años después de Cristo
sin motivar y aquí no ha pasado nada, y que cuando se debate esto, se abre el debate aquí.

Motivación de las sentencias. ¿Cómo ven ustedes la motivación de las sentencias? Hagan el
favor de no callarse, mejor que relinchen, y ninguno de los aquí presentes van a relinchar, todos
tienen luces suficientes como para discriminar las ventajas si las hay, y las desventajas, si las hay en
la motivación, pero a lo que vamos, como estamos viendo desde el primer día, es que no hay que
dejar nada como obvio, que hay que mirar con lupa todo los que nos encontramos y mirando con la
lupa nos encontramos cosas muy raras. Motivación de las sentencias.

Ya saben que en 1835 se argumentó esto, que primero las partes pueden saber a qué atenerse
y qué tienen que argumentar en la apelación y lo mismo, el tribunal de apelación, esa es una ventaja
que allí no se dio por buena, pero en fin aquí estamos para comentar lo que puede convencer o lo
que puede encontrarse aspectos positivos en la argumentación, o negativos.

(un compañero funda su intervención en la seguridad jurídica desde el punto de vista algo
dogmático: )

176 Universidad Complutense de Madrid


El arte de hacer sentencias

“¿Pero no estuvo Usted en clase el día que yo puse en litis la seguridad jurídica? huy! Pues
tres o cuatro días estuve aquí lanzando truenos rayos y culebras sobre la seguridad jurídica, o sea, a
Usted le convence esto, verla positiva, la seguridad jurídica. Pero ya ve que en 1835 primero
Argüelles y luego el Ministro, dijeron que de seguridad jurídica nada, porque todo se puede
argumentar. Hoy, con el Aranzadi, ayer con el Ceballos. Sigamos oyendo opiniones

“[SAVA] profesor yo opino que sería más apropiado que existieran los fallos
sin argumentación, sin motivación siempre y cuando el parámetro para resolver los
juicios fuera la equidad o la justicia en si misma, pues en el momento en que se
mediatiza la resolución en función de la norma positiva, que muchas veces propende
más a la seguridad que a la justicia, pues habría problema a la hora de examinar las
decisiones judiciales, porque el superior, el que está conociendo la apelación, pues no
conoce los argumentos, puede valorar si es justo o injusto en el caso concreto, pero
no sabe si lo que resolvió el inferior fue en atención a lo que dice una norma positiva
o si resolvió con equidad o con justicia, de manera que uno de los principales
defectos que yo me encuentro es a nivel interno sobre todo del superior, pues no sabe
qué revisar salvo lo que le está diciendo el demandante.”

Si que lo sabe porque lo dice el apelante, o sea, el demandante, en primera instancia cita un
chaparrón de textos legales y jurisprudenciales, y el demandado otro chaparrón, el Juez, si es sobrio,
dice tiene razón el demandante, punto, se supone que considera como, se decía “no probó su
petición” o sea, el demandante argumentó “n” artículos pero en la terminología del siglo XVI, las
sentencias que les he citado son del siglo XVI, no probó lo que diríamos hoy, la pertinencia de la
aplicación.

“[SAVA] de acuerdo, pero ambos están presuponiendo los argumentos del


Juez, en realidad no los conocen, pues las partes dicen: “yo creo que el Juez pensó
esto”, entonces el fundamento es “con esto que creo que el Juez decía, pues me
defiendo”. Yo quería también hacerle la pregunta de cuando los jueces resolvían sin
la obligación de exponer los motivos, si cuando se acogía una apelación, si se
extendían un poco más en las razones por las que se cambiaba el fallo, también era
escueto?

Normalmente, les he citado unas sentencias, dicen “considero”, una sentencia de revisión de
la sala de 1500, dice “que la sentencia fue justa y no se qué”, lo he leído antes, basta, y otro dice, el
Tribunal de Apelación dice “considero que lo probó bien, o que pronunció bien”, ese fue su
razonamiento, estoy de acuerdo en lo que pronunció este.

[SAVA] “Profesor, pero yo digo en la hipótesis en que cambie el fallo del de


primer instancia, digamos, ¿cuando se cambia se explica un poco más?”

Universidad Complutense de Madrid 177


Alejandro Nieto García

Los autores dicen que en este caso era frecuente, salvo que estuviera prohibida, explicar por
qué se aparta el Tribunal Superior del de primera instancia, aquí es como acabo de decir, no era
excepción, sino que era tampoco regla, pero que era habitual que el Tribunal Superior argumentara.

Esos son argumentos que se exhiben en 1835 y que algunos de sus compañeros pues han
recogido, porque ese argumento, o esa ventaja, les parece muy positiva. Entre paréntesis, en el
derecho español llamamos “autos” no es expediente, el montón de papeles que tiene el juez delante,
les llaman “autos”. Más opiniones sobre los motivos y los desmotivos...

Lo que sucede es que sólo los jueces muy ignorantes, muy ignorantes, motivan mal sus
decisiones, con un poquitín que se sepa, se viste el disparate, o lo que otros pueden considerar el
disparate mayúsculo, o sea, se ven sentencias que hubieran acarreado suspensos a alumnos de
segundo de derecho, pero normalmente los jueces espigan un poco lo que les han dicho las partes y
sobre todo tiran de Aranzadi, y como el Aranzadi y ahora con ordenador más, hay soluciones para
todos, es el Ceballos del siglo actual, salvo que sean, repito muy ignorantes, visten el muñeco.

“[SAVA] profesor, yo es que quería redondear un poco una de las ideas que
expuse anteriormente, y es que creo que perfectamente podríamos tener hoy en día
sentencias sin necesidad de motivación siempre y cuando los jueces fueran de
equidad o de justicia propiamente, yo pienso que la necesidad de la argumentación es
una consecuencia del legalismo tan grande en que nos movemos, que cada vez que
un juez establece una senda nueva, pues aparece un principio nuevo, digamos el de la
manzana podrida, en materia penal, que sin un documento demuestra la culpabilidad
de la persona, fue indebidamente conseguido, pues no acarrea consecuencias dentro
del expediente, es decir, este tipo de teorías se explican dentro de un sistema
excesivamente legalista, pero si el juez estuviera obligado a dictar justicia, pues
¿para qué tiene que detenerse a explicar una serie de cuestiones? y claro, si el que
está conociendo en alzada también resuelve con justicia, pues para qué va a tener que
estar explicando exactamente qué, si casi en su íntima convicción ha encontrado
justicia para el caso concreto.”

Moraleja, estamos exactamente igual que en el siglo XVIII, quiero decir que han tenido
ustedes, quizá porque no haya más, que repetir los argumentos del siglo XVIII y de fines del siglo
XVIII y en España de 1835, eso de que de conectar la motivación con la legalidad.

Bueno pues es un poco triste ¿no?, a lo mejor consolador para los historiadores ver que
pasan los siglos y que seguimos igual, será que los problemas son siempre iguales, el hecho es que
en España años después pues va entrando, se empieza a generalizar la motivación de las sentencias
y es curioso que las primeras sentencias que se motivan son las que no son sentencias, sino las
resoluciones de los que hoy llamamos Tribunales Contencioso Administrativos, y de ahí se pasa a
lo penal y de ahí a lo civil. Bueno, pues estos son argumentos antiguos y vamos a la actualidad.

178 Universidad Complutense de Madrid


El arte de hacer sentencias

Todos ustedes conocen a uno de los más insignes de nuestros civilista, quizá de nuestros
juristas que es Luis Diez-Picazo y Ponce de León; un hombre, abogado de muchos años de
experiencia, gran profesor, magistrado durante mucho tiempo del Tribunal Constitucional y de los
buenos además; pues este hombre ha escrito no con perspectiva, sino con perspectiva moderna,
cuales son las funciones y razones que pueden explicar la motivación, la exigencia de motivación y
nos dice: “bueno, hoy cuál es la explicación más frecuente de la motivación, lo hemos visto aquí
confirmar: lo que se dice es que la motivación está muy bien para facilitar a las parte el
razonamiento de su apelación, esto es lo que han dicho, gracias a la motivación pues sabemos qué
apelar”, ¡pero bueno! ¿pero qué es esto? ¿cómo es posible que se crea alguien esto? dice “si, el
Tribunal Supremo siempre ha dicho que lo que se apela, lo que se impugna es el fallo, no los
argumentos; de tal manera que se puede confirmar el fallo con argumentos totalmente distintos a
los de primera instancia y a los alegados por los abogados”.

¿De qué se discute? Del fallo, no de los argumentos, dice lo único que viola la ley, que
puede violar la ley, es el fallo, no los fundamentos jurídicos, una sentencia con consideraciones
equivocadas o escasamente admitibles que sin embargo llegara a establecer una solución correcta
no debe ser nunca recurrida y en caso de que lo sea ha de ser confirmada. Sin perjuicio de que el
Tribunal Superior, como motiva, diga “yo confirmo el fallo, que es de lo que estamos hablando
ahora, y no acepto los argumentos de el, ni del juez, ni del tribunal inferior ni el del abogado que ha
hecho la apelación. Esto en la jurisprudencia contenciosa es muy corriente, se aceptan los
considerandos o fundamentos de la sentencia apelada, el 245º y cambio esos por estos otros y el
fallo sigue siendo igual e incluso, se altera el fallo confirmando algunos argumentos de la sentencia.

Dice: por otro lado, esto se podría entender bien en el derecho anglosajón, dice porque allí
en el derecho anglosajón se motiva mucho más que en el continente y por razones mucho menos
legalistas, o sea que, aquí en el continente el Juez hace un silogismo, invoca una ley, dice esta ley es
aplicable y punto, en cambio las sentencias inglesas, hay que ver las vueltas que dan, dice y es que
los ingleses, los jueces ingleses, hacen relaciones públicas y los razonamientos se dirigen a la parte
que ha perdido, pidiéndole excusas, dice, al que ha ganado no hace falta razonarle nada, tan
contento queda con el fallo, no lee los argumentos, vamos, los abogados experimentados no van a
leer, hemos ganado, pues hemos ganado, punto.

Igual me da que el Juez me haya dado la razón por éstas causas, que por estas otras, lo
importante es esto, la sentencia que se la lea el otro si es que quiere apelar. Pero el pobre
condenado, el que ha perdido, hay que ser atentos con él, hay que hacer relaciones públicas y Diez-
Picazo termina diciendo que esas explicaciones que a él no le valen.

Pero él da una explicación, sobre las que he de insistir mucho en lo que nos queda del curso,
que es bastante, dice “la verdadera justificación de la motivación, o de la motivación de la
justificación, es que el juez tiene que razonar que la sentencia que dice es congruente con el
ordenamiento jurídico, es congruente con el derecho en el que estamos viviendo, que no se sale del
derecho, no es tanto probar la infracción o no infracción de una norma, sino que eso encaja dentro
de nuestro ordenamiento, eso es lo que hay que razonar”; la idea creo que es muy buena, y
verdaderamente ¿cuáles son las sentencias que llaman la atención, que experimentan un rechazo?
pues esas sentencias que dan unas razones jurídicas que ninguno puede creer, es decir si eso no es
que lo diga la ley o que no lo diga la ley, es que eso dentro de nuestra mentalidad y nuestro
ordenamiento jurídico eso no pega ni con cola.

Universidad Complutense de Madrid 179


Alejandro Nieto García

Esto de que si es delito o no es delito las ocupaciones con “c” de los ocupas con “k”, ¿pues
será un delito o no será un delito? pero en fin, en nuestro ordenamiento jurídico hay una cosa que se
llama la propiedad, y el legislador que se la cargue pero hombre, ¿que unos melenudos se carguen
la propiedad? eso no encaja, eso no es viable dentro de nuestro ordenamiento jurídico como tantas
sentencias que hay.

Y qué es lo que nos dice, para terminar con el estado de la cuestión y a partir del próximo
lunes entraremos en el análisis, digamos personal; ¿qué es lo que dice la jurisprudencia? Pues se
pueden imaginar lo que dice la jurisprudencia.

Por un lado tenemos la jurisprudencia del Tribunal Constitucional que es la más interesante
porque aquí estamos hablando, ojo, de motivaciones de sentencias, no motivaciones de actos
administrativos, y los administrativistas suelen confundir una cosa con otra, suelen confundir los
motivos de los actos administrativos que tienen unas reglas, con los motivos de las sentencias.

El Tribunal Supremo, en ocasiones el Tribunal Constitucional, en ocasiones entra en actos


administrativos, pero normalmente el Tribunal Constitucional entra en sentencias. Y por eso, su
doctrina es la más importante, pero, ¿cómo es posible que el Tribunal Constitucional entre a valorar
las sentencias de los tribunales ordinarios? El Tribunal Constitucional no está para eso, y por eso se
ha tenido que inventar un explicación rarísima, pero en fin, cualquier jurista y más un letrado, un
magistrado del Tribunal Constitucional se inventa con su inteligencia y su estudio lo que haga falta.
Vamos a ver: esto es una cuestión de legalidad ordinaria y siendo una cuestión de legalidad
ordinaria el Tribunal Constitucional no puede entrar y por eso hay miles de autos del Tribunal
Constitucional y cientos de sentencias en las que habiendo invocado el recurrente que la sentencia
está mal motivada o no está motivada, el Tribunal Constitucional dice: pues lo siento mucho, pero
yo no estoy aquí para esas cuestiones, eso lo discutió usted en primer instancia y lo discutió usted
en segunda instancia ante el Tribunal Supremo en casación, no me venga a mi ahora con eso, esto
es un problema de legalidad ordinaria, pero, a confesión de los propios magistrados, “es que vienen
unas sentencias... que es que vienen unas sentencias... que hombre que no podemos dejar esa
sentencia viva...” y aquí entran la cruz, si, no la podemos dejar viva, pero cómo no agarramos, pues
muy bien, cuando quiere, el Tribunal Constitucional dice “ah... en legalidad ordinaria yo no entro,
pero hay un artículo, el 24º que debidamente manejado vale para todo, el derecho a la tutela judicial
efectiva, el Tribunal dice, hombre! es que esta sentencia, independientemente de que haya ido en
contra del artículo 378º de la Ley de Enjuiciamiento Civil, es que va en contra del artículo 24 y
entro!”; bueno, pues muy bien, y una vez que ha entrado, a ver qué se puede espigar de su doctrina.

Lo siguiente, por lo pronto qué, en línea con lo que acabo de decir, la motivación de la
sentencia, tiene una doble explicación, o si ustedes quieren, una doble funcionalidad, por una parte
trae su origen en exigencias de la organización del poder judicial, y esto se ve, porque ¿dónde está
en la constitución ésta exigencia? En el 120º cuando está hablando del poder judicial, dice: pero no
solo eso, porque si sólo fuera por eso no podríamos entrar nunca, pero es que además es un derecho
subjetivo del justiciable, el justiciable tiene derecho a que le expliquen por qué le han dado, si es
que vale la expresión, en el cogote. Esto es un derecho.

Hasta aquí bien, pero dice: “es que hay otro derecho”, y esto si que ya es más difícil de
digerir, “esto no es sólo derecho del justiciable, sino que es un interés legítimo de la comunidad
jurídica, o sea que toda la comunidad jurídica,” dice en unos textos y en otros dice, “todos los

180 Universidad Complutense de Madrid


El arte de hacer sentencias

ciudadanos” tenemos interés en saber por qué los jueces obran de una manera o de otra. O sea, que
sin comerlo o sin beberlo, nos han ampliado nuestra esfera jurídica muy sustancialmente.

Yo, si soy parte tengo derecho de que me expliquen. Como miembro de la comunidad
jurídica tengo interés de que me expliquen y como miembro o ciudadano que soy, aunque no sea
jurista, también tengo un interés jurídico, y en este planteamiento general, sigue diciendo el
Tribunal Constitucional, que ésta es una forma de legitimación, dice, actualmente un tribunal que
no razonara, pues no estaría legitimado porque él se legitima razonando, hombre! yo creo que no, el
Tribunal se legitima porque es Tribunal y porque sus sentencias, permítanme la expresión, van a
misa, aunque estén muy mal razonadas, pero en fin, el Tribunal Constitucional lo ve desde ésta
perspectiva y no le falta razón.

Pero en los casos en los que entra, insiste siempre el Tribunal Constitucional en que no hay
que hacerse muchas ilusiones con él, porque es que nosotros tenemos que saber hasta donde
llegamos, porque como abramos la mano, esto se convierte, como decía ya Diez-Picazo, una
“supercasación”; los abogados tienen que saber que nosotros sólo en casos muy raros, muy raros,
vamos a entrar.

Bueno pues después de todos estos planteamientos, ¿qué nos ha dicho materialmente el
Tribunal Constitucional? nos dice: que no hay motivación cuando no aparece por ninguna parte en
la sentencia, ausencia total o parcialmente grave de motivación, o sea una sentencia que no
dedique una línea a la motivación es casi inimaginable, pero ¿si falta mucho?, si no hay por emplear
su terminología, “un mínimo razonamiento”, que diga un poquito, pero que diga algo!, en ese caso
no hay motivación, hay infracción del artículo 24º.

Segundo supuesto: que haya una incoherencia interna: es decir que unos fundamentos
vayan en contra de otros y que el fallo vaya en contra de algún fundamento, esto es falta, aquí se
puede apreciar, vicio de congruencia, vicio de falta de motivación. Claro, en alguna ocasión les he
contado aquí el caso de aquella sentencia que en el último momento variaron el fallo y dejaron los
razonamientos jurídicos, pero en fin, el Tribunal Constitucional tiene la fortuna de que no tiene otro
tribunal encima.

Tercera causa de intervención, aquí ya empiezan a ponerse las cosas feas: la arbitrariedad.
El Tribunal Constitucional dice: esa sentencia está motivada, cierto, pero la motivación no vale
porque es arbitraria, ¿cuál es la arbitraria? el Tribunal Constitucional ha dicho: arbitrario es lo que
no está fundado en derecho.

Otra causa, la cuarta; cuando es “irrazonable” o sea, hay fundamentos, no son arbitrarios
pero son irrazonables, ¿en qué se distingue lo razonable de lo arbitrario? no está claro, pero les
anuncio, que para su desgracia voy a dedicar mucho tiempo a separar, a intentar separar
razonabilidad de racionalidad y de arbitrariedad.

Otra causa, “insuficiencia”, es decir, tenemos una sentencia motivada, no es arbitraria, es


racional, es razonable, pero no es suficiente. Y no me pregunte ¿y cuál es una sentencia
insuficiente? no me lo pregunten a mi y no se lo aconsejo que se lo pregunten al Tribunal
Constitucional porque el Tribunal Constitucional dice “si está racional, tiene muy buen aspecto,
pero es insuficiente...”

Universidad Complutense de Madrid 181


Alejandro Nieto García

Hasta aquí hemos visto una lista de notas que el Tribunal Considera jurídicamente relevantes
y que arrastran la declaración de la anulación de la sentencia por falta o por vicio de motivación de
la sentencia, pero en cambio hay otra serie de sentencias en las cuales se detecta un vicio, dicen: ese
vicio no es relevante,, cierto que la sentencia no es correcta, pero no vale la pena o no produce su
declaración de nulidad, por ejemplo admite el Tribunal Constitucional que haya una motivación por
remisión, es decir el Tribunal Superior dice: “aceptando todo lo que dice el Tribunal Inferior,
confirmo”. ¡Hombre usted no ha razonado! dice, pues si ha razonado porque se remite a los
razonamientos de la sentencia inferior.

Admite también en ocasiones la validez de sentencias estandarizadas, es decir en las que se


han utilizado modelos o formularios. Estas sentencias de actos masa, reclamaciones fiscales, de
tráfico, pues lo puede confirmar nuestro experto en tráfico que se ha tenido que marchar, que están
hechas por ordenador dejando en blanco los nombres, las partes dicen “¿pero qué razonamiento es
este? está ya hecho”, entonces dicen: “si bueno, está ya hecho” pero lo admite.

Tampoco considera vicio relevante la brevedad y falta de precisión de las sentencias


enjuiciadas, razonamiento de dos líneas y no por remisión sino dos líneas, pues hombre, algo cortito
se ha quedado el Tribunal... pero en fin, tampoco se le puede exigir que de mucho la lata, no es
exigible una pormenorizada respuesta.

Claro, casuísticamente todo esto se entiende, pero si se intenta generalizar, yo la verdad pues
no acabo de entender cuándo una sentencia está motivada a gusto del Tribunal Constitucional o no,
la frontera no es muy precisa, esto es inevitable, y el Tribunal Supremo, el Tribunal Supremo en las
Salas de lo Contencioso, normalmente está enjuiciando motivaciones de actos administrativos, pero
las otras salas, y también la de lo contencioso, están enjuiciando sentencias y pues también tiene su,
repite estos argumentos, pero en unos casos con mayor rigor y en otros casos con mayor tolerancia
que el Tribunal Constitucional, y lo más destacable, puesto que ya es tarde ¿no? tampoco hay que
insistir demasiado en esto, lo curioso es que la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo subsana los
argumentos que faltan en las sentencias de las Audiencias, dice: ciertamente la Audiencia pues ese
día tenía mucho trabajo o se embobó o el ordenador no funcionó y no lo ha razonado, pero bueno a
mi me gusta el fallo, pues lo voy a razonar yo.

Por eso volvemos aquí de nuevo a los argumentos o a la ventaja de argumentar, pues ya ven
que puede no argumentar y el Tribunal subsana el defecto porque antes hablaba de casos en los que
el Tribunal Supremo no estaba de acuerdo con los argumentos de la sentencia inferior y les
cambiaba, pero había argumentos, en cambio la Sala de lo Penal, cuando quiere, pues suple los
argumentos que no puso el Tribunal de Primera Instancia; en definitiva, aquí nos encontramos con
un casuismo desenfrenado, y quizá pues no podemos pedir peras al Olmo, los Tribunales están para
resolver casos concretos, no están para hacer doctrinas generales. ¿Qué hay incongruencias de unas
sentencias con otras e incluso contradicción? Pues si; ¿qué a la hora de enjuiciar una sentencia y
decir qué dirá el Tribunal Constitucional....? Pues si a mi me lo preguntaran diría “pues lo mismo le
da decir “A” que decir “B”, porque mire este caso, ustedes lo saben igual que yo, lo repito por
enésima vez, en diez sentencias ha dicho que este vicio es, esto no se lo salva un Torero, quebranta
tres o cuatro artículos de la Constitución y en otros diez casos exactamente iguales ha dicho “bueno,
pero tampoco hay que exagerar...”

¿Se puede hacer de estas resoluciones casuísticas una doctrina general? a mi juicio no, ver
la jurisprudencia, no vale nada, repito, no hay que pedir peras al olmo.

182 Universidad Complutense de Madrid


El arte de hacer sentencias

¿Se puede hacer una teoría general con apoyo de la jurisprudencia y sacándose las cosas de
la cabeza? Pues ya lo veremos, porque a eso nos dedicaremos a partir del próximo lunes.

Hoy he contado lo que he podido del estado de la cuestión. Y yo ya he terminado, ustedes


tienen el tiempo que quieran y en el peor de los casos, treinta y cinco minutos para seguir hablando
de esto, no ya, de las discusiones parlamentarias del año 35 sino de lo que les parezca. Porque la
motivación es capital.

Hay que pocos inspirados están ustedes! yo si fuera juez me gustaría no motivar, se podrían
dictar muchas sentencias en un día, economía de tiempo del juez y economía de secretarias y
economía de papel, y decir: “pues estas veinte se estiman”, y decir a la secretaria “hoy le traigo
cuarenta sentencias: estas veinte confirmo y estas veinte se recova; ¡ale! hasta mañana que traeré
otras cuantas...2 Y los formularios no digamos, porque cualquier juez experimentado tiene sus
formularios y dice “Pepita, este: formulario 7, pepito, este formulario 9” y a veces se equivocan y
salen unas sentencias rarísimas.

Pero bueno, según la constitución hay que motivar, pero ¿qué hay que motivar? ¡ah...! ya lo
veremos a partir del lunes, qué es lo que hay que motivar, pero hay que motivar.

Con las horas que gasto yo en este curso, qué pocas horas gastan ustedes en él, pero en fin...
¡y son cosas muy importantes, hombres y mujeres de Dios! pero no les voy a reñir, me sorprende, o
sea yo se qué temas enseguida empiezan a encalabrinarse y a tirarse de los pelos los unos a los
otros, y otros temas que confío que se hayan percatado de la trascendencia que tiene esto, pero
ustedes sabrán y no les pido que motiven: motiven por qué están tan callados... dirían: pues porque
si, pues no se me ocurre nada, pues eso: nada. Una motivación como otra cualquiera, porque estoy
tan abrumado ante la posibilidad de no motivar, ¿qué sería de mi abogado? ¿qué sería de mi,
estudioso del derecho si no tuviéramos motivaciones de sentencias? es igual, en fin.

Pues nada, que les sea leve esta clase y la semana que viene ya empezaremos con
“motivación o fundamentación”, ¿qué es lo que hay que explicar? O justificación.

¡Hombre! ¿pero qué papeles van a mirar? No hombre el programa no! la ley, ¿se motiva?,
¿se justifica?, ¿se explica?, se motiva ¿no? y ¿de donde lo saca? Y que dice la ley orgánica, ¿será lo
mismo? Lo mismo ¿he?, pero olvidémonos de la Constitución y de la Ley Orgánica, en el sentido
ordinario del término, es lo mismo motivar que fundamentar, que justificar, que explicar, ¿son
sinónimos en el lenguaje corriente? Mmm...

Pues el lunes que viene veremos si es lo mismo, si no es lo mismo, pero esto tiene mucha
miga he? Si motivar es explicar, si explicar es fundamentar o justificar, razonar, argumentar; claro,
en un lenguaje coloquial no, es desde luego sinónimo, pero no tiene tanta trascendencia, porque
cuando se le diga al juez: motive esto, “pues si, lo voy a motivar: porque el demandante me cae de
un gordo que no vea usted...”, queda motivado; “pues no se qué diría el Tribunal Constitucional,
pero vaya si tengo yo motivos para condenar a este borde!, granuja!”

Bueno la constitución dice que hay que motivar, y la ley orgánica afinando más dice:
fundamentar, y las leyes dicen “exposición de motivos” pero las sentencias dicen “fundamentos
jurídicos”.

Universidad Complutense de Madrid 183


Alejandro Nieto García

Discusión:

Ahora lo que voy a contar no me refiero a todo el derecho procesal, que lo ignoro, pero
vamos, mi experiencia de la Sala Tercera, lo contencioso administrativo del Tribunal Supremo, en
el viejo recurso recurso de apelación que ahora llaman casación y que al principio era lo mismo y
ahora dicen que es distinto, bueno, los abogados tenían, o los malos abogados, tienen todavía ahora
la costumbre de reproducir ante el Tribunal Supremo los argumento esgrimidos en primera
instancia. La Sala Tercera en este punto era rotunda: “no me cuente usted los argumentos que contó
ya a la audiencia territorial o a la Sala del Tribunal Superior de Justicia, porque eso ya lo ha resuelto
el tribunal”, la apelación, esta es la doctrina casi unánime del Tribunal Supremo, es contra la
sentencia, dígame usted qué ha hecho mal la sentencia, pero no me repita los argumentos de la
primera instancia, pues los abogados –es lo más cómodo- cogen la demanda de primer instancia,
cambian cuatro cositas y la repiten al Tribunal Supremo.

El Tribunal Supremo decía “no entro, no entro, esto ya lo ha resuelto la Sala de Instancia”,
ahora, ¿es esto sustancial? Pues yo creo que no, esto es también una coyuntura como hay una
motivación, el Tribunal Supremo se agarraba a la existencia de una motivación y decían pleiteen
ustedes contra la sentencia, no entre ustedes, de recurrente y recurrido, el apelante contra la
sentencia, y el apelado si quiere que entre a pelearse, pero la pelea es entre el juez y el apelante.
Repito, para mi esto es coyuntural, podría plantearse la segunda instancia en términos totalmente
distintos, si no hubiera motivación, pues sería distinto, estaríamos, volveríamos a empezar como
apuntaba usted, más o menos en cero: no hay motivación pues decimos otras vez todo, a ver si ya
que no he convencido al de primera instancia, a ver si convenzo al de segunda, en cambio en el
recurso este de apelación hay que demostrar que el de abajo se ha equivocado. Pero siempre
aprovechando que hay motivación, si no la hubiera...

No, si cuando yo me callo, ustedes hablan, lo malo es cuando intervengo yo, se produce
después un silencio penoso. Que confió este silencio no sea provocado por el argumento de
autoridad, valiente autoridad...

(ante una opinión fundada en la subsunción)

Hombre, si estuviéramos en licenciatura ¡hay de aquel que se apartara de mi criterio sin


motivarlo! sería suspendido, pero yo aquí ni apruebo ni suspendo y usted sería el primer
suspendido, porque siempre dice lo contrario que yo, porque vamos, sacarme ahora el argumento de
la subsunción, pero en fin, aquí yo soy el más viejo y tengo más autoridad por las canas que tengo...
en la barba!, pero a efectos de opinar, todos nos equivocamos o acertamos, acertamos igual pero yo
no paso por lo de la subsunción.

Pues nada, que mediten sobre la motivación, fundamentación, justificación, explicación y


demás sinónimos que quizás no sean sinónimos y vamos a ver si aclaramos esto, que milagro sería,
porque si yo no me he aclarado, me imagino que hablando no voy a conseguir transmitir ninguna
idea clara.

184 Universidad Complutense de Madrid


El arte de hacer sentencias

“Motivación, fundamentación, justificación.” [Esta es la novena lección]

El otro día nos detuvimos en los umbrales del examen de la motivación, motivación,
explicación, justificación, fundamentación, ¿qué es todo eso? recordarán que la constitución habla
de motivación, y la Ley Orgánica del Poder Judicial de fundamentación, ¿es lo mismo?

La verdad es que en nuestro derecho se consideran todas estas expresiones de ordinario


como sinónimos y hay incluso la doctrina, incluso un autor tan autorizado como el célebre en este
punto, Perelman, maneja estos términos de una manera absolutamente imprecisa, como ejemplo de
confusión de sinonimias, valga este texto del citado Perelman. Perelman como saben es un belga
judío que toda su vida se dedicó a hablar sobre argumentación y también sobre ética. Valga digo el
siguiente párrafo:

“motivar es justificar la decisión tomada, proporcionando una argumentación convincente


e indicando lo bien fundado de las opciones que el juez efectúa...” o sea que aquí tenemos: motivar,
justificar, argumentar y fundar como términos sinónimos. Hoy me voy a proponer separar estos
conceptos, porque creo y no solo yo sino muchos, que se trata de cosas muy distintas.

Vamos a ver, para mi, y para la doctrina que a mi me convence tenemos en primer término
un concepto que es el género: motivación en sentido amplio, motivación que es lo que aparece en
la constitución y que equivale creo yo a la fundamentación de la Ley Orgánica del Poder Judicial,
como digo este es el concepto género que se desenvuelve en dos campos específicos que son la
explicación y la justificación.

La explicación se llama también “motivación sicológica”, dicho de otra manera, la


motivación en sentido amplio, genérico, se desdobla en la motivación sicológica llamada
explicación y la motivación jurídica llamada fundamentación.

La explicación, en la que ahora estamos, consiste en la descripción de las causas que han
provocado la aparición del fallo o parte dispositiva. Repito, descripción de las causas que han
provocado la aparición del fallo, o efecto. En cuanto que la sentencia es un fenómeno anímico, se
refiere a un proceso psicológico y por tanto aquí tiene que haber un iter mental, esto es lo que
intenta explicar la motivación. El iter psicológico que ha seguido el juez para ir a la sentencia, para
decirlo de una manera plástica y que se retiene sencillamente, la explicación o motivación
psicológica, responde a la pregunta: ¿por qué se ha tomado la decisión?

La justificación o motivación jurídica no se refiere a la causas que han provocado la


sentencia, no se refiere, no intenta describir ese iter mental, sino las bases jurídicas en las que se
apoya la sentencia. De tal manera que responde a la pregunta de ¿por qué se ha debido tomar tal
decisión?, la motivación, ¿por qué se toma?, la justificación: ¿por qué se debió tomar? Por eso la
explicación se refiere al iter previo a la sentencia, mientras que la justificación es un razonamiento a
posteriori.

El juez, como ser humano, se mueve por razones psicológicas, y luego con ejemplos quedará
esto todavía más claro, pero como titular de un órgano estatal, puede ser coherente con los fines de
la institución y en cuanto que se le ha encomendado una decisión en derecho debe razonar su
decisión jurídicamente.

Universidad Complutense de Madrid 185


Alejandro Nieto García

Por otro lado, las causas explicativas, pueden ser desconocidas por el Juez, y en ocasiones
rechaza enérgicamente que sigan, que hayan operado tales causas o motivos. Mientras que las
razones justificativas han de ser buscadas y desarrolladas en una operación intelectual, así tenemos
una identificación provisional de motivación como género, explicación o motivación psicológico, y
justificación o motivación jurídica como dos especies, y en fin llegamos a la argumentación. La
argumentación es la forma de expresar o manifestar el discurso tanto explicativo como justificativo.

Pongo el primer ejemplo: ¿por qué tomó el juez tal la decisión de condenar? ¿qué razón
psicológica le movió a ello? pues porque estaba de muy mal humor ese día, porque tenía enemistad
personal con el procesado, así se explica psicológicamente, este es el motivo; ahora la justificación
o la fundamentación, aquí nos salimos de la sicología, tenemos que entrar en el derecho ¿cómo se
justifica la condena? pues porque dice el Juez, el procesado realizó el tipo contenido en el tipo del
artículo 422 del Código Penal.

Noten la diferencia entre la sicología o causa previa, motivación sicológica previa, y la


justificación jurídica que viene a posteriori y la argumentación pues son los razonamientos en los
que se explana la justificación. La argumentación podría referirse también a la motivación, y
argumentar ¿por qué me cae a mi –juez- tan mal el procesado?, pero ni qué decir tiene que esta
explicación nunca aparece.

Insisto en que la explicación o motivación sicológica es previa, esto ha aparecido antes de la


sentencia, y la justificación o fundamentación es a posteriori, o sea, además de que una es
sicológica y la otra es jurídica, una es anterior y otra es posterior.

Noten igualmente que las decisiones sólo pueden justificarse aceptablemente cuando son
racionales, mientras que pueden explicarse tanto si son racionales como si no lo son. O sea, yo juez
puedo condenar, yo profesor, puedo suspender a una persona porque me cae muy mal, esto no es
racional, pero yo lo explico así, y ¿por qué le suspende usted? porque me cae fatal, ¿es explicable?
pues claro que es explicable, porque la explicación sicológica no tiene por qué ser racional, ¿por
qué aquella mañana del examen oral suspendió usted a la mitad del curso? Porque tenía un dolor de
estómago... o tenía una resaca de la borrachera de la noche anterior que demasiado que aprobé a
unos cuantos!

Esto es explicable, ¿no? pero no es justificable, confío que con estos ejemplos que ya vamos
precisando, entiendan perfectamente la distinción entre explicación y justificación, y vean cómo
hay cosas que se explican pero no se justifican.

¿Y qué relación puede haber entre las causas explicativas y las causas justificativas? Pues
depende, la explicación psicológica y la justificación jurídica nunca coincidirán del todo, pero
puede haber casos en que se muevan en campos muy próximos, por ejemplo el juez puede explicar
que tomó la decisión por la razón de que la consideraba –tal decisión- como jurídicamente correcta,
aquí nos encontramos con que hay una justificación que opera como causa, opera o pretende operar
como causa sicológica: yo me moví a dictar esta sentencia porque me di cuenta de que era la más
correcta, de que era la más justa, pero en cambio, hay casos en los que se mueven en campos muy
distintos, se condena porque el proceso es un enemigo político, o porque el gobierno ha tocado al
Juez, así se explica, pero luego, los fundamentos jurídicos jamás explanarán esta explicación, sino
que harán justificaciones de otro tipo totalmente distinto.

186 Universidad Complutense de Madrid


El arte de hacer sentencias

Aclarado esto de las relaciones que son o pueden ser muy variadas, veamos las eventuales
interferencias que puede haber.

En la ideología judicial española, siempre se ha afirmado que o existen causas autónomas de


explicación, considerando que siempre la justificación, o sea el razonamiento jurídico, es la causa
explicativa de la decisión. El Juez razona jurídicamente y cuando descubre la sentencia correcta, la
sentencia legalmente bien fundada, la sentencia justa, entonces esto le mueve a dictar sentencia.
Esto es pura inercia o esta es la mentalidad de nuestros jueces y de nuestros juristas y desde el punto
de vista filosófico tiene una raíz cartesiana muy clara.

Según Descartes1, como bien saben, las decisiones de toman por motivos racionales, quien
tiene que adoptar una decisión, reflexiona, mide, pesa, las distintas alternativas y con su razón se

1
Descartes, René (La Haye, 1596- Estocolmo, 1650) Filósofo y matemático francés. De familia
burguesa, fue alumno de los jesuitas del colegio de La Flèche (1604-1612) y, desde 1619, prestó
servicio voluntario en varios ejércitos. Viajó por toda Europa y estuvo veinte años en Países Bajos
(1629-1649), hasta que la reina Cristina le llamó a Estocolmo, donde murió de pulmonía cinco
meses después. Su primera obra publicada (anónima) fue el Discurso del método, preámbulo a los
tres tratados sobre Dióptrica, Meteoros y Geometría (1637), conjunto que tituló Ensayos filosóficos.
Ampliación del Discurso y reflejo de la polémica que éste suscitó son las Meditaciones sobre
filosofía primera y respuestas a las objeciones (1641, en latín; traducida al francés en 1647, con
nuevas objeciones y respuestas). Siguieron los Principios de filosofía (1644, en latín; traducidos en
1647) y Las pasiones del alma (1649). Muerto el autor, aparecerían El mundo, o tratado de la luz y
el Tratado del hombre y de la formación del feto (1664), escritas en 1633 como una obra única, las
numerosísimas Cartas (1657-1667) y las Reglas para la dirección del espíritu (1701, publicadas en
latín, con otras obras sobre física y matemáticas, bajo el título de Obras póstumas). Basado en la
escolástica tardía y, sobre todo, en Suárez (quien inauguró la metafísica ontológica), en el
humanismo renacentista (que ve al sujeto individual como centro del cosmos) y en la nueva ciencia
(la condena de Galileo, con todo, hará que Descartes se autocensure de forma prudente), el
pensamiento cartesiano es inicio de la modernidad, algunos de cuyos tópicos anticipa: el carácter
analítico de la investigación, la explicitación previa del problema del método, la conexión entre
intuición y deducción y el planteamiento de una teoría del conocimiento. Descartes mismo presenta
su sistema como «un árbol, cuya raíz es la metafísica, cuyo tronco es la física, y las ramas que salen
de ese tronco son todas las demás ciencias, que en lo esencial se reducen a tres: medicina, artes
mecánicas y moral». Su punto de partida es la duda metódica y la primera verdad que escapa a toda
duda es la de «pienso, luego existo». Del sujeto (res cogitans), cuya esencia es el pensamiento, sólo
se pasa al mundo exterior (res extensa) mediante la prueba (mezcla del argumento a priori de san
Anselmo y de la clásica «vía» a posteriori de la contingencia) de la existencia de Dios, garantía de
la certeza que el sujeto tiene de la existencia de las cosas exteriores. En cuanto al hombre, y de un
modo también dualista, lo anímico es visto como puro pensamiento y el cuerpo como simple
mecanismo (hecho, eso sí, por Dios); el problema cartesiano será el de no saber dar una explicación
satisfactoria de la relación entre alma y cuerpo. En cambio, son incuestionables la aportación de
Descartes en lo científico (simplificó las notaciones algebraicas, creó la geometría analítica y
fundamentó el determinismo físico y biológico) y su visión anticipadora de la ciencia
(intelectualismo, confianza en la fecundidad de la práctica y fe en un progreso científico ilimitado
que debe hacernos «dueños y señores de la naturaleza»).

Universidad Complutense de Madrid 187


Alejandro Nieto García

inclina por una o por otra. Esta es la actitud de la ideología judicial española; ¡hay de ustedes si
afirman que puede haber otro mecanismo!

Pero en el extremo opuesto están aquellos que sostienen que la decisión, que la sentencia
obedece a un impulso; que lo fundamental es el motivo psicológico, bien sea anecdótico: “un dolor
de estómago”; bien sea absolutamente irracional, “por aquello de que me cae muy mal”; o bien sea
por otras causas que no son irracionales: “considero que hay que reprimir este tipo de conductas,
quiero dar un ejemplo, y en su consecuencia, dicto este tipo de sentencia”.

Desde el punto de vista filosófico esto engancha en la postura de Hume1, como bien sabéis,
como bien saben, para este filósofo Inglés de la ilustración, las decisiones se adoptan no como
consecuencia de un proceso cognoscitivo, de un proceso racional, sino como consecuencia de un
impulso, de un deseo: hay algunos que se compran, por poner un ejemplo trivial pero gráfico, que
se compran una corbata, pues por una corbata determinada, por fundamentos racionales: esta
corbata es más barata o esta corbata es de mejor tejido o esta corbata es de una marca que está de
moda, con esta corbata voy yo a arrasar socialmente cuando vea que marca; mientras que otros se
compran la corbata, normalmente por impulso: usted ¿por qué se ha comprado esa corbata? pues
porque me gusta. ¿y por qué le gusta? ah..., pues no lo se! pero es la corbata que me gusta y por eso
yo he adoptado esa decisión.

(a un alumno que llega bastante tarde )

“Pues vaya señor! Haga el favor de cerrar la puerta que entra de pura casualidad, y los dos
estarán más cómodos si quieren allí, digo por pura casualidad porque hoy no se por qué razones no
se ha cerrado la puerta, algún impulso irracional me ha movido...

¿Por cuál de estas dos opciones nos inclinaremos? La verdad es que no tenemos ninguna
necesidad de inclinarnos por una de estas opciones: soluciones son infinitas... yo les he expuesto los

1
Hume, David (Edimburgo, 1711-id., 1776) Filósofo británico. Tras estudiar derecho, realizó un
viaje a Francia (1734-1737). Volvió a Londres y fue más tarde conservador de una biblioteca de
Edimburgo (1752-1769). Nombrado secretario de embajada en París (1763), alternó con los
enciclopedistas, sobre todo con J.J. Rousseau, aunque pronto surgirían divergencias entre ambos.
Regresó a Londres, donde fue subsecretario de Estado (1767-1769). Heredero de la psicología de
Locke, del nominalismo de Berkeley y de determinados aspectos del ocasionalismo, elaboró una
teoría empírica del conocimiento, que sirvió de base a una concepción utilitarista de la vida social y
política. Según él, a partir de las sensaciones y de sus asociaciones surgen todas las ideas humanas.
El resto (Dios, la causalidad, la realidad del mundo exterior) sólo es creencia. Para Hume, la
inferencia causal es inverificable: únicamente la experiencia puede proporcionar la conexión causa-
efecto. La universalidad y la evidencia demostrativa sólo se dan en la matemática, que analiza
relaciones formales entre ideas. No hay ni verdad absoluta ni moral absoluta. La moral de Hume
está basada en la combinación del impulso egoísta y el altruista. El gobierno, el Estado, las
conveniencias sociales sólo son convenciones útiles como ficciones. Hume es autor de Tratado
sobre la naturaleza humana (1739-1740), Ensayos morales y políticos (1741-1742), Ensayos sobre
el entendimiento humano (1748), Investigación sobre los principios de la moral (1751),
Disertaciones políticas (1752), Histora de Inglaterra (1754-1762) y Diálogos sobre la religión
natural, obra publicada póstumamente (1779).

188 Universidad Complutense de Madrid


El arte de hacer sentencias

puntos límites; por supuesto que en España defender la sentencia dictada por impulso, por intuición,
porque yo creo que es la más justa, esto jamás será reconocido, siempre se adopta una decisión,
siempre se dicta una sentencia por razones jurídicas, yo desde luego no me lo creo, pero esta es la
realidad.

Y ¿cuál será, pasando a otro punto, el objeto de la motivación? Desde el punto de vista del
derecho positivo la motivación siempre tiene que ser en derecho, es lo que se nos dice en las leyes:
hay que decir los fundamentos jurídicos que son los fundamentos en derecho. No hay otro tipo de
fundamentos, aunque bien es verdad que teóricamente cabe tres posibilidades a las que acabo de
aludir, por un lado se puede fundamentar o por un lado se describen las causas justificativas como si
se trataran de un motivo causal, esto es lo que siempre nos cuentan los jueces, y algunos se lo creen.

En otras ocasiones o desde otro punto de vista, la fundamentación no se entiende como una
causa, sino sencillamente como un pretexto formal, como una cobertura para justificar una decisión
previa y voluntarísticamente formada.

Hay autores que esto lo sostienen, inclusive está la caricatura habitual de la Escuela
Sociológica de los mejores juristas americanos que siempre han sostenido que se toma la decisión y
después de tomar la decisión se dice “vamos a justificarla, vamos a cubrirla” y cogen el código,
cogen la jurisprudencia y de cualquier manera justifican lo que ya han decidido. Si esto es cierto, o
mejor dicho, en los casos en que esto es cierto, parece claro que la justificación sobra, y como
contaba ayer, se puede prescindir de ella.

Recuerden la polémica y las razones sobre si hay que justificar sobre si conviene justificar o
no conviene justificar, recuerden como no yo, sino en todo momento se han sostenido opiniones de
que la justificación es inútil porque cualquier jurista medianamente culto puede justificar lo que ha
hecho, y en la vida aunque no se trate de sentencias siempre nos buscamos pretextos y coberturas
para justificar lo que es injustificable y el juez que condena a ese individuo que le cae muy mal,
pues nunca lo dirá así, sino que echará mano de algún articulito del Código Penal.

Pues si me he explicado bien, me he hecho entender en estos distintos conceptos. Si ya


sabemos lo que es explicación o motivación sicológica y ya sabemos lo que es justificación o
motivación jurídica, vamos ahora a analizar estos dos conceptos separadamente con un poco más de
detalle después del pórtico que he abierto, dejando para mañana y para otros días, la argumentación
que de momento dejamos aparcada.

Empecemos por tanto con la explicación, ya he dicho, lo repito, que la explicación se mueve
en el ámbito de la psicología para describir, sencillamente describir, los estados anímicos que han
dado lugar a la resolución, la explicación se refiere pues a las causas subjetivas que han provocado
la aparición de la sentencia, que así vamos a entender.

El dolor de un padre nos explica o nos hace entender su violenta reacción contra el agresor
de su hija, independientemente de que la encontremos justificada o no. El padre que mata sin más y
sobre el terreno al violador de su hija, ¿cómo no vamos a entender esto? ¿cómo no vamos a explicar
esto? ¿cómo no nos vamos a dar cuenta de que hay una causa que ha producido ese efecto? ¿que un
individuo tan pacífico que jamás había realizado un acto de fuerza, sin más coja una piedra y abra la
cabeza al que está violando a su hija? nos lo explica, ¿pero nos lo justifica? pues probablemente no,
en derecho desde luego no!.

Universidad Complutense de Madrid 189


Alejandro Nieto García

En derecho tenemos que decir, ¡hombre! usted no está para defender a su hija, antes pero no
después, después tiene que ir al Juez y que el Juez haga justicia, ¡usted no! jurídicamente a ver
cómo me lo justifica no habiendo defensa propia, y en todo caso eso es desproporcionado, ¡pero
hombre de Dios! ¿a quien se le ocurre matar a una persona por esto?

Es fácil, una vez más, separar explicación de justificación. Y por lo mismo podemos
explicarnos que haya jueces que no en un caso, sino en una serie de casos determinados actúen de
cierta manera. Aquel juez cuya mujer, madre, hija, sobrina, abuela, fue violada, pues tiene una
comezón, un trauma interior que aunque sea muy tolerante, en punto a violaciones, se pone como
un energúmeno, no en un asunto, en una serie de asuntos.

Aquel Juez que es rico por su casa, que tiene viñedos y olivares pues puede ser tolerante con
los delitos sexuales, pero junto a los hurtos de frutos del campo, se pone como una fiera, porque
está padeciendo desde su abuelo hasta él, que los merodeadores le vendimien las viñas y le ordeñen,
por lo menos así se dice en mi pueblo, los olivares, y no una sino varias veces.

Tiene una actitud determinada, de tolerancia, o de dureza, pues también hay jueces que son
singularmente tolerantes con todo porque a lo mejor tuvieron una infancia dura y son muy
tolerantes con los delitos y hablo del derecho penal, pero en cualquier rama del derecho nos sucede
lo mismo: se identifica más o menos con los rateros, tienen una actitud, tienen lo que se llama, y lo
que luego explicaré, una determinada predisposición.

Así que empiezo dentro del análisis de la explicación con este primer apartado de
descripción de causas sicológicas. Las causas nos meten en una cadena causal de eslabones
prácticamente innumerables, y ¿por qué usted ha condenado con tanta dureza? “¡pues porque tenía
un dolor de estomago que no vea!” Pues eso es una explicación. Podríamos partir de aquí, o ¿por
qué tenía usted ese dolor de estómago? “pues porque anoche me cogí una borrachera que ya
ya....!” entonces es la borrachera, ya! pero, ¿por qué se cogió Usted una borrachera? “pues porque
había tenido una pelea con mi mujer y salí a consolarme...” bueno, ¡o sea que ya es la mujer la que
condenó!, y ¿por qué se peleó Usted con su mujer? “pues porque ella se había ido con unas amigas
y se había comprado un abrigo para el que yo no tengo dinero y encima era muy feo”; ¡ah! ¿luego
son las amigas por fin las que están condenando?, y ¿por qué salió con sus amigas? “pues porque
etcétera, etcétera, etcétera,” y podemos remontarnos a Adán y Eva.

En algún momento habremos de cortar, esto es claro, lo importante es percatarse de la


naturaleza psicológica de estas causas, estoy hablando de causas psicológicas; y por lo mismo todas
proceden del exterior del procedimiento judicial y son objetivamente ajenas a la sentencia, o sea
que yo me emborrachara y me peleara con mi mujer eso nada tiene que ver con el proceso, eso nada
tiene que ver con la sentencia, es una cosa que aterriza en mala hora para el procesado, lo único que
esas causas externas tienen que ser internalizadas, tienen que meterse en ese iter psicológico al que
aludía al principio porque hay jueces que pueden estar con un dolor de estómago y con todo lo que
quieran, pero no internalizan esa molestia, no internalizan esas causas y a la hora de dictar la
sentencia, la dictarán por otras causas, por otros motivos, por lo demás estas causas internas
anímicas son muy difíciles de identificar; las partes ni siquiera se enteran.

¡Hombre! hay abogados que nada más ver entrar al Juez y ver como carraspea dice “estamos
perdidos, este viene muy feroz, ¿qué le habrá pasado? pero el gesto que ha hecho...” son difíciles y
el juez es claro que no las refleja en la sentencia. E incluso en la mayor parte de los casos, no tiene

190 Universidad Complutense de Madrid


El arte de hacer sentencias

conciencia de ello, y si tiene conciencia, ocultará tales causas cuidadosamente. En general los
jueces no solo no admiten que les imputen estas causas explicativas, sino que reaccionan con
indignación ante ellas, negándolas en términos radicales como si se tratara de una agresión a su
honestidad profesional.

El juez duro con las y los abortistas, que se sabe que como caiga esa causa en sus manos la
va a instruir de una manera terrible, no se le puede decir que eso es debido a unas convicciones
religiosas debidamente internalizadas que le hacen considerar el aborto no sólo como un delito sino
como un pecado; pero el Juez, primero no lo sabe, y segundo, si alguien se lo dijera, lo rechazaría:
¿pero creé usted que yo meto mis mentalidad, mis convicciones religiosas en la sentencia, no señor!
Bueno, pues habrá que hacerle caso para decir, pues claro que si señor, y usted es duro o es blando
por determinadas razones, y si usted tiene defectillos y pecadillos, que no me va a confesar, pues
tiene que ser benevolente con los que compartan sus pequeños vicios y sus pequeños pecados, y no
le voy a intentar convencer a usted de eso.

Lo que sucede es que si admitimos radicalmente esta cadena causal, llegamos a un


determinismo peligroso, porque entonces los jueces son muñecos de sus pasiones. Es gente que
obra así pues porque tiene que obrar así, si es defensor acérrimo de la propiedad, pues ¿hay de aquel
que haya hurtado un racimo de uvas? Pero el Juez cristaliza de manera irresistible presiones
sicológicas o sociales que le son ajenas.

Ya se, hagan ustedes la prueba hablando con jueces que lo van a negar, así les sometan a
tortura, ¡lo van a negar!, y normalmente lo niegan sin mala intención, es que se horrorizarían, lo
tengo que repetir, se horrorizarían si tomaran conciencia de ello, pero, esto ya lo he dicho aquí
muchas veces, el abogado sabe de sobra por anticipado cuál va a ser la reacción del Juez ante un
tipo determinado de demandas, esto lo he dicho yo y esto ha sido comentado en la tertulia y de la
misma manera que hay jueces que niegan esto horrorizado, algunos de los aquí asistentes
defendieron también, o se negaron también horrorizados a creer que esto podía influir en una
decisión.

Pero, es inútil negar porque el observador lo ve, y como luego hablaré, lo constata. Y
personas tan autorizadas como el lógico Wroblewski ha explicado o ha dicho que explicar lo que
hace el Juez es tan importante como analizar lo que el Juez dice que hace. Leamos la sentencia, la
sentencia es lo que el Juez dice que le ha impulsando y Wroblewski dice, “bueno, eso está muy
bien, eso es lo que dice el Juez, vamos a ver lo que de veras ha hecho”, y nada menos que Esser
explica que el Juez tiende, cito, “a ocultar la motivación real de su comportamiento hasta tal punto
que esos motivos, impulsos y objetivos primarios, se niegan en buena conciencia y se rechazan con
indignación” y añade “que es muy fácil camuflar profesionalmente la motivación real con motivos
que se llaman jurídicos”.

Como luego explicaré, la defensa del Juez es inútil, desde el momento en que se sigue no
una sentencia, sino una trayectoria profesional y siguiéndoles sentencia tras sentencia, se pueden
hacer categorizaciones de los jueces de la misma manera que se pueden hacer previsiones de sus
decisiones.

Y esto, es muy útil para los abogados, y esto es muy útil para los partidos políticos que son
ahora quienes nombran los jueces. Yo no me explico cómo hay alguien que pueda negar lo que yo
digo cuando estamos viviendo estos días algo tan injustificable como es la no renovación del

Universidad Complutense de Madrid 191


Alejandro Nieto García

Tribunal Constitucional, pero bueno, ¿pero por qué no se renueva el Tribunal Constitucional? pues
porque los populares quieren meter a los suyos, los socialistas a los suyos, ¿y por qué quieren meter
a los suyos, si eso no va a influir, si se van a hacer las sentencias con la constitución en la mano?
¡hombre ya! pero un Juez socialista tiene sus motivos psicológicos distintos de los motivos
psicológicos de un juez popular, y no solo del tribunal Constitucional, como saben ustedes, la
provisión de Magistrados del Tribunal Supremo, de presidentes de Sala, eso es una guerra civil, y
¿qué pasa con el Consejo General del Poder Judicial? pues ahí está la madre de todos los amaños,
estamos en definitiva reconociendo que además de, o en lugar de, el fundamento jurídico, la
motivación jurídica, hay una explicación psicológica, una motivación psicológica que pesa, ¡vaya si
pesa! y con lo que he contado, y remitiéndome a lo que he dicho otros días y que tengo que seguir
insistiendo hoy ya de manera más precisa, con todo esto creo que se entenderá, por decirlo con una
frase que me salió muy bien “los jueces llevan en la frente marcado su destino, sus preferencias,
sus manías, y cabalmente por llevarlo en la frente, son los únicos que no lo ven”, salvo que se
miren en el espejo y no les guste, los demás se lo vemos desde lejos y con los profesores igual, que
también lo hemos hablado aquí.

Pero entendámonos, lo que estoy diciendo para mi no es un reproche ni una descalificación,


con los jueces con los que yo hablo ¿pero es que tuvo Usted..., está diciendo que somos unos
granujas? “¡no señor! si yo soy profesor y tengo mis manías, exactamente igual que Usted, aunque
con menos trascendencia en mis decisiones, pero yo no le califico a Usted, sencillamente le estoy
diciendo cómo funciona Usted y yo y todo el mundo; y doy por sentado que Usted y yo intentamos
sofocar estos impulsos...” pero hombre ¡si de Hume a aquí sabemos que obramos por impulsos! Las
cosas son así y más vale mirarlas de frente que tabuizarlas, porque miradas de frente se puede
entender mejor y obrar mejor, en cambio si las tabuizamos, cada vez nos hundimos más en éstas
desviaciones.

Resumiendo las causas psicológicas individuales pueden sistematizarce grosso modo en los
siguientes grupos: 1) estados anímicos accidentales: una pelea conyugal, angustias económicas,
accidentes de estómago provocado por una resaca; 2): estados anímicos permanentes entre los que
destacan las creencias, sobre las que seguiré hablando. 3): resultados estratégicos o de cálculo de la
decisión que puede ser más beneficiosa para uno mismo o a otros, o a la sociedad; veamos: con
mucha frecuencia el Juez a la hora de dictar sentencia, o al menos en algunos casos, está haciendo
un planeamiento estratégico: “...vamos a ver, si yo condeno a fulano ¿qué va a ser de mí en el
futuro? el Ministro se va a enfadar, adiós mi ascenso, o el gobierno va a estar encantado, con un par
de empujoncillos de estos termino de Presidente de Sala del Tribunal Supremo...”, si está operando
con motivos egoístas, pero a veces esta estrategia es absolutamente altruista, se pretende beneficiar
a otros o a la sociedad: “se que voy a dictar una sentencia durísima, pero se que voy a dictar una
sentencia ejemplar! lo siento por este señor, lo siento por él, pero es que en él se van a mirar todos
los que vengan detrás, van a saber los que vengan atrás lo que significa defraudar hacienda, o van a
saber los que vienen atrás lo que significa aquello del uso alternativo del derecho que tan de moda
estuvo hace tiempo...”

192 Universidad Complutense de Madrid


El arte de hacer sentencias

Vamos a ver, antes de pasar a lo de la predisposición, que es el segundo escalón de las


explicaciones psicológicas, y puesto que estas cuestiones tienen garra de tertulia, podemos verificar
lo dicho en asunto famosos: asuntos como Filesa, asuntos como el Gal.1

Filesa y el Gal y todos los asuntos habidos y por haber son asuntos exquisitamente políticos,
se va a absolver o condenar por razones exquisitamente jurídicas: que si el Código Penal dice esto,
que si el Código Penal dice lo otro, y lo asombroso es que pueda haber discusiones antes el tribunal
y la ley es igual para todos y los hechos son iguales para todos, puesto que los está conociendo el
mismo tribunal, Filesa, el Gal.

Vamos a ver si Ustedes aceptan esto de la exquisitez jurídica de la sentencia, y por lo tanto
la total indiferencia de unos jueces o de otros, pues es diferente que sean unos o que sean otros, o
ven aquí como aflora y dicho sea menos elegantemente, se ve el plumero a ideologías, creencias,
estados anímicos, estrategias, etcétera, interrumpo mi exposición para que se pronuncien, o no se
pronuncien, aquí no hay necesidad de pronunciarse, para que manifiesten en estos ejemplos que les
traigo porque son muy conocidos, verifiquen lo que les estoy diciendo. Comenten. El que me digan
estas sentencias confirman o destruyen mi postura de diferenciación entre motivación psicológica y
motivación jurídica.

Discusión

Si he dado yo a entender que las oposiciones eran digitales pues no, las oposiciones de
jueces alguno entrará por recomendación, como en las oposiciones de funcionarios y en las
oposiciones de catedráticos, pero vamos, el sistema es un sistema de capacidad, se podrá discutir la
capacidad que se les exige, pero eso está objetivizado con desviaciones inevitables, yo cuando he
dicho esto estaba pensando en la carrera, los ascensos.

Vamos a los puestos claves, o sea que el Juez de Almódovar del Campo, o sea uno de recién
entrada, esa Juez, nadie le va a discutir, pero según lo que haga, se jubila, casi digo caricaturizando,
en Almodóvar del campo, llega a Presidente de Sala del Tribunal Supremo, ahí ahí, la velocidad de

1
casos FILESA y GAL. En el bloque de juicios a políticos celebrados durante 1997 destaca la
culminación judicial del caso Filesa, por la financiación irregular del PSOE iniciada 10 años antes.
Los 39 inculpados por el instructor Marino Barbero, reducido a siete por su sucesor en la
instrucción, el también catedrático de Derecho Penal Enrique Bacigalupo, quedaron fijados
finalmente en 12, que fueron los definitivamente juzgados por el Supremo. De los ocho condenados
por diversos delitos fiscales, de falsedad en documento mercantil o asociación ilícita, ingresaron en
prisión los que tienen penas de más de dos años: el ex senador Josep Maria Sala (tres años), el ex
diputado Carlos Navarro (once años) y los empresarios Alberto Flores y Luis Oliveró (diez años
cada uno), y Aida Álvarez y Miguel Molledo (dos años y cuatro meses cada uno). Todos
recurrieron en amparo al Constitucional. El caso GAL atiende el denominado terrorismo de Estado,
atrbuido al gobierno socialista español, con el objeto de atacar estratégicamente la organización del
grupo terrorista ETA (Euskadi Ta Askartazuna).

Universidad Complutense de Madrid 193


Alejandro Nieto García

promoción está marcada políticamente en todos los cargos que dependen del Consejo General del
Poder Judicial, que son los importantes.

Pues vamos a ver más opiniones, que la explicación posterior es coherente con la afirmación
inicial de que para Usted Filesa, Gal, y ya tenemos la primera sentencia, de Gal en la que se
condenó a Amedo a poquitas cosas antes de que se reabriera, para usted, esas sentencias son, como
decía yo, exquisitamente jurídicas y no hay ningún motivo para sospechar que no hubo
interferencias psicológicas ni que va a haberlas en las sentencias que están por venir, y Usted ha
dicho, y la prueba es que ahí están las condenas. Oigamos más opiniones.

Siempre hay riesgo de equivocarse, pero uno apuesta a favor de aquel caballo o equipo que
cree que va a ganar, y luego resulta que el Alabés elimina al Real Madrid, pues ¿qué le vamos a
hacer? por hacer yo mi comentario sobre Filesa, bueno, ¿en Filesa se ha hecho justicia? empleando
deliveradamente esta expresión imprecisa, pues yo lo dudo mucho, Filesa como consecuencia de
tanta manipulación que hubo desde el principio hasta el final, en Filesa se ha condenado a penas
duras mirando las imputaciones que se les había hecho a media docena de señores, pero es que la
manipulación vino ahí de que se negaron a: primero a procesar y luego a mantener el
procesamiento, contra un montón de implicados, el Tribunal de Filesa fue manipulado desde el
principio hasta el final, manipulaciones tan terribles como aquella de que tendrán noticia de
falsificación de sentencias, que cuando había 26 procesados al iniciarse el juicio oral, se rebajaron a
9 o 12, con un apoyo de jurisprudencia del Tribunal Constitucional que cuando fueron a verificar
las sentencias resultó que estaban falsificadas, eso está en el Boletín Oficial del Estado, tanto las
sentencias del Tribunal, no fue un auto, el auto del tribunal que levantó el procesamiento de catorce,
o reducido a doce, estoy hablando, quizá las cifras no sean exactas, como las sentencias del
Tribunal Constitucional, ¿pero a quién se le ocurre falsificar una sentencia que está publicada? ¡Y
metieron una frase de chorizo al amparo de la cual se escaparon catorce! y la cosa fue tan
escandalosa que el propio Tribunal Supremo tuvo que hacer una declaración al respecto echando la
culpa, por supuesto, a la mecanógrafa, que por su cuenta había metido una frase, pues según estaba
copiando, será pulsando al cielo, pusieron no se que frase y catorce afuera! Expediente al
mecanógrafo y por decir que, eso en cuanto a la frase que habían metido que no estaba en lo del
Tribunal Constitucional y que por supuesto era que habían colocado mal las comillas, que esa frase
no tenía que haber ido entre comillas, bueh...! Disparates de este tipo, y de otros muchos.

Ahí se han dejado fuera a los gordos y claro, a los chicos les han dado duro, quizá para
compensar que los gordos se habían escapado.

Galeote que había confesado en público su responsabilidad, que se dice bien, el propio
implicado confiesa su responsabilidad, precisamente pone su cabeza en la cuchilla para salvar a
Felipe González, se salva Felipe González y se salva Galeote! parece muy bien en premio a su
fidelidad, termina condenado no se quien, o sea: ¿ha habido condenas? si, pero habría que analizar
esas sentencias, pero eso exigiría, pues primero habernos leído todos la sentencia y luego dos o tres
sesiones.

Y lo del Gal, para terminar mi comentario ¡Dios mío! ¿una sentencia del Tribunal Supremo
diciendo que Amedo, que era un subcomisario, que un subcomisario había manejado cientos de
millones de fondos reservado? ¡no, había manejado cientos de millones de su sueldo! era un hombre
extremadamente parco, espartano y que ahorraba de su sueldo y de las doscientas, o trescientas o
cuatrocientas mil pesetas que ganaba, pues todos los meses iba haciendo así y se gastó cuatrocientos

194 Universidad Complutense de Madrid


El arte de hacer sentencias

millones en pagar mercenarios; pero que pensar que había alguien por encima de Amedo pues era
de malintencionados y ahora resulta pues que no implican al Secretario General de las Naciones
Unidas de purito milagro, porque resulta que más o menos González estaba al teléfono diciendo
hasta la cal que tenían que utilizar para ocultar los cadáveres, ¡hombre! pues según de donde sople
el viento... y lo que está pasando con los fiscales de la audiencia final es otra, ¡claro! nosotros
somos unos pobres académicos que no sabemos nada, y los que lo saben se lo callan, pero el fuego
es tan fuerte que el humo sale por todas partes.

A mi esto me confirma esto que he dicho, a usted le puede confirmar la postura contraria o
esa postura del cincuenta por ciento, pero continúo, si me permito.

Hasta ahora estaba en una primera fase de análisis examinando las causas psicológicas
individuales y concretas, pero ya he hecho anuncios y ha salido en otros contextos en este propio
curso, que se puede dar un paso más y utilizando simplemente la estadística llegar a la actitud de los
jueces y a una tipología de los jueces.

Que un juez dicte una sentencia a favor o en contra de los intereses del gobierno, a favor o
en contra del aborto, bueno, pues esto no significa nada, pero claro, cuando son veinte sentencias en
el mismo sentido, es lógico empezar a pensar que hay algo detrás; y haciendo estadísticas se llega a
la tipología, a la estampilla, se estampillan los jueces y eso es lo peor que puede haber, pues se dice:
“fulano, conservador, fulano, progresista, fulano: liberal...” son estampillas que en ocasiones son
correctas y en otras ocasiones son absolutamente gratuitas y de ordinario difamatorias.

Para saltar en todo caso de las percepciones empíricas a las formulaciones teóricas que
desembocarán o no en tipologías, hace falta una metodología laboriosa que sólo últimamente los
ordenadores han conseguido aliviar. El material es muy sencillo: las sentencias y los votos
reservados en su caso de un mismo juez. No me importa repetir lo que ya he dicho, pero es que es
aquí el sitio más adecuado, en “Miau”, la novela de Pérez Galdós sale un funcionario de hacienda
que tiene a gala, tiene que informar los expedientes de lo que llamaríamos “reclamaciones
económica administrativas”, que tiene a gala decir que jamás ha informado a favor de un
contribuyente, y que piensa jubilarse sin haber informado jamás a favor de un contribuyente, porque
él cobra por el Ministerio de Hacienda y tiene que ser fiel y todos los contribuyentes son unos
granujas y encima deberían cobrar bastante más.

Conocemos jueces que llegan casi a esta caricatura de “Miau”, en las salas de lo
contencioso hay jueces que indefectiblemente absuelven a la administración pase lo que pase, de la
misma manera que hay jueces que estiman casi siempre las reclamaciones contencioso
administrativas; en las salas de lo penal hay maníacos que castigan con rigor los delitos sexuales,
como hay otros, singularmente benevolentes con delitos de drogas; hay jueces civiles que están
siempre a favor de los arrendatarios, o magistrados de trabajo que jamás, jamás dictan una sentencia
en contra de los empleados, las series estadísticas son radiografías a las que nada escapa.

Cuando se han examinado cien sentencias seguidas de un juez ya está retratado. Ya no se


trata de meras impresiones o conjeturas, de intuiciones que dice la experiencia del abogado, es que
consta, blanco sobre negro, la tendencia de ese juez que permite hacer predicciones bastante
probables, nunca segura, por descontado. Nunca seguras porque el juez, en España no, en América,
el Juez que se siente observado, dicta de vez en cuando sentencias incongruentes para despistar a
sus observadores.

Universidad Complutense de Madrid 195


Alejandro Nieto García

En 1964 se publica en América el primer libro en que se analizan una por una todas las
sentencias y votos reservados de la Corte Suprema a propósito de determinadas materias, no se
podía hacer entonces de otro modo y ahí salen retratados todos los jueces. Y en el mismo año se
publica por otros autores unas series estadísticas que confirman las intuiciones que los abogados
experimentados estaban haciendo, y en Alemania curiosamente por las mismas fechas se publican
los primeros estudios empíricos realizados unos por juristas y otros por sociólogos examinado por
dónde van los jueces alemanes.

Y con esto, con estas series, se identifica la actitud de cada uno, lo que se llama “actitud”,
una actitud alimentada por conocimientos profesionales, prejuicios, sentimientos, ideologías que
explica que distintos jueces den distintas soluciones a las mismas cuestiones, porque se abordan
desde unas actitudes distintas. Esto es la llamada iurismetría, que en su tiempo estuvo de moda,
ahora se han enfriado bastante los entusiasmos, aunque yo creo que es porque han abandonado la
sede académica y están en manos de especialistas que lo utilizan en el mercado privado.

En una primera fase los investigadores identifican los comportamientos de cada juez, no
necesitan más que ir mirando las sentencias del mismo tipo, y estas informaciones como les he
dicho se venden y muy bien a los despachos de abogados y a los partidos políticos y a las
comisiones parlamentarias que así saben de antemano con quién tienen que jugárselas en la
práctica.

En España, en un sitio pequeño los abogados no necesitan comprar eso porque se lo saben
de memoria, ahora, en Madrid, saber lo que piensa cada juez de ahí de la Plaza de Castilla quizá sea
mucho aunque más de un procurador ya dirá ““uyuyuy! en mal sitio han ido a caer mis papeles...”

Pero la segunda fase del trabajo académico consiste, o sea, lo primero es pura
mercadotecnia, lo segundo consiste en identificar las causas que generen un comportamiento típico;
el ordenador lo hace, se dice: vamos a ver, aquí tenemos siete jueces que tienen la misma actitud, a
favor, en contra de, dureza, tolerancia, se meten en el ordenador distintos factores o elementos o
atributos que pueden concurrir, edad, religión, raza, procedencia social, procedencia familiar,
situación económica, filiaciones políticas, aficiones, conducta social, formación académica,
cultura... vamos a ver, estos nueve jueces que estamos examinando todos dictan la misma sentencia,
vamos a ver qué pasa, vamos a ver, el ordenador, repito, lo dice inmediatamente, si coinciden en la
edad o coinciden en la religión, o coinciden en la filiación política, y todo esto se ha tabulado,
naturalmente nunca hay resultados del cien por ciento, pero se nos dice el tipo conservador, se
utiliza mucho en América: en el tipo conservador influyen los siguientes factores por orden de
importancia: pues religión, raza, formación cultural, formación económica, etcétera, etcétera, y así
es como se nos van agrupando los jueces en tipos y se nos va determinando por qué un individuo
termina siendo conservador y de la misma manera se predice qué va a hacer ese juez.

¿Acierto? Nunca total, ¿garantía de la influencia de esos factores? Nunca total, pero en fin,
en abogacía y en sociología, esto da pistas más que suficientes, o mejor dicho: mejores pistas que
las que dan las leyes.

En América los jueces son elegidos democráticamente unos y otros también por vínculos
democráticos indirectos, a nadie se le nombre juez sin tener el dossier: vamos a ver la empresa tal
qué nos dice de éste Juez, pues de este Juez nos dice que es un maníaco sexual!, vamos a ver cómo

196 Universidad Complutense de Madrid


El arte de hacer sentencias

sentencian los maníacos sexuales. Este juez es ludópata! Pues vamos a ver cómo sentencian los
ludópatas. Este juez es del Ku-Klux-Clan etcétera, etcétera, claro y por eso vienen las discusiones.

Y en España, pues en España en lo que yo se, si esto existiera probablemente lo sabría, no se


hacen estos tipos, por lo menos hasta ayer, no se hacen éstos trabajos, si conocen Ustedes a alguien,
me lo dicen. Pero es que en España somos tan listos que ya no nos hace falta...

No, ¿pues por qué? porque los jueces, como no se exige a todos, pues no se puede pedir una
confesión a todos los jueces de España, pero a los jueces que van a ocupar un puesto importante,
pues claro que van al confesionario! el Ministro les llama y les toma el pulso y les exige juramento
de fidelidad, estoy hablando naturalmente un poco en caricatura, pero es muy difícil que el ministro
se equivoque con el consejo.

La actual Ministra en los últimos nombramientos del Consejo General del Poder Judicial,
por lo visto se equivocó, pero fue porque la engañó Pujol, que Pujol le prometió ciertas cosas y
luego aquella noche, pues Pujol dio marcha atrás, lo había hecho con mala intención y se llevó dos
catalanes y esta señora sin enterarse, pero bueno, no todo funciona bien, el hecho es que aquí sin
necesidad de estudios sabemos más o menos de qué pie cojea cada uno, incluso con esas sentencias
despistantes que se dicen de vez en cuando.

Yo describo esta situación hablando de predisposición, que no hay relación de causa a


efecto: yo por ser de buena familia y porque a mi padre le mataron los rojos, pues tengo una
tremenda predisposición para dar leña a los de izquierda; pero eso no es causa, pues a veces como
juez pues dejo escapar a gente de izquierdas, mi actitud es así, pero esa actitud opera como
predisposición, no como causa.

Si pretendemos ver relación de causa a efecto, estamos perdidos, ¿por qué? por lo que
podríamos llamar excepciones, pero en cambio, si lo consideramos predisposiciones, entonces si
que nos podemos orientar con un sentido pragmático que suele tener éxito, son las expresiones de
“yo sé con quién me estoy jugando los cuartos... yo se de qué pie cojea este Juez...” por lo tanto, la
explicación en estos dos niveles, en los niveles individuales y concretos, y en los niveles de series
de tipos y de actitudes y predisposiciones, nos permiten, como he dicho, hacer predicciones de
sentencia, y nos equivocamos, y nos permite hacer predicciones de jueces, de sus futuras sentencias,
no de una, sino de todo un tipo de sentencia, en razón a su predisposición, y en los sitios donde los
jueces no se eligen por razones técnicas, de capacidad jurídica, sino que se exigen por otras razones,
¿qué motivos puede haber?

Es decir, un Tribunal de Oposiciones a jueces, pues hombre, puede estar movido por otras
razones, pues yo tengo ahí un sobrino, o un amigo mío tiene un sobrino, y le meto, ¡por supuesto!
pero el criterio es un criterio de capacitación y está minuciosamente detallado, el que nos cite de
memoria el Código Penal, pues adelante, podrá discutir o no, pero es uno cosa objetiva, con
excepciones, pero ¿qué va a saber el gobierno de la capacitación técnica de un fiscal para hacerle
Fiscal General del Estado? ¿o de un Presidente de Sala? Ahí no se valoran capacitaciones técnicas
sino actitudes.

Yo nombro a uno que tenga una actitud que se cuál es su predisposición y luego resulta pues
que me va a dictar una sentencia que me perjudica! Bueno bien, pero ya he ganado mucho
colocando a un Magistrado con predisposición a favor de los socialistas o a favor de los populares,

Universidad Complutense de Madrid 197


Alejandro Nieto García

aunque aquí se cometen graves errores, cuando hay un gobierno socialista y hay un juez que está a
favor del gobierno, algunos se creen que es que está a favor del gobierno socialista, ¡y resulta que
no! que hay muchos jueces que están a favor del gobierno, y son socialistas más que Pablo Iglesias
con un gobierno socialista, pero luego se convierte en un gobierno popular y son pues más
conservadores que don Antonio Maura. ¡Hombre, este me está haciendo traición! No, yo había
jurado fidelidad al gobierno, yo juro fidelidad al poder! Y no miro el color de la mano que me va a
promocionar, o a quién debo agradecer los favores.

Con esto he examinado, como he podido y con todos los riesgos que tiene hacer estos juicios
digamos un poco novedosos, al menos en España, he examinado la primera vertiente del género
motivación, es decir la motivación psicológica, pero no nos podemos parar aquí, porque si tal
hiciéramos, nos olvidaríamos de otro elemento fundamental que es la motivación jurídica, y de la
misma manera que yo acuso de ser tuertos aquellos que sólo miran la motivación jurídica y olvidan
la motivación psicológica, con la misma energía hay que acusar de tuertos a aquellos que sólo miran
la motivación psicológica como si los jueces sólo obraran por sicología y se olvidan del otro ojo, de
la motivación jurídica.

La sentencia es un fenómeno pues muy complicado en el que intervienen, se contraponen y


se ponderan en compromisos más o menos aceptables los dos elementos de que estoy hablando, la
motivación psicológica, la motivación jurídica. De tal manera que ahora vamos a ver qué es esto de
la motivación jurídica que he llamado, que estoy llamando, justificación.

Pero les pregunto: ¿nos paramos y hablamos no ya de Filesa sino en términos generales de
la motivación psicológica o sin hacer tertulia paso a la justificación o fundamentación jurídica o
motivación en derecho.

Discusión

(Intervención de un compañero algo conservador: a mi me gustaría decir, ¿qué tipo de


soluciones podrían hacerse para acabar con esa jurisprudencia psicológica de la que hablaba usted?
quizá algún sistema para controlar eso, a mi por ejemplo se me ocurre pensar que los magistrados
de los Tribunales Superiores, a la hora de anular sentencias de los Juzgados Unipersonales pudieran
establecer algún tipo de corrección disciplinaria o algún tipo de sanción para evitar que ese juez
siguiera con su predisposición perjudicando intereses de ciertos colectivos, etcétera, a mi me parece
que eso podría ser una solución, pero habría otras también...

Bueno, bueno, primero vamos a ver si eso es una solución, porque yo presumo de
heterodoxo pero lo acaba usted de decir.... huf! Es más que heterodoxo, es hereje y dinamitador, eso
es ácrata! Yo no me asombro de nada, hasta ahí podría yo asombrarme de algo, pero desde luego es
una herejía muy mayúscula, ¡y viva la herejía! a ver, por lo menos aquí hemos oído la opinión de
esta señora que dice “esto me parece peligroso...” no es mucho, pero como mínimo peligroso.

198 Universidad Complutense de Madrid


El arte de hacer sentencias

Vamos a ver si les estoy entendiendo yo, Usted está diciendo que no debe ser así, y lo que
este señor dice es: no habrá como intuición o pálpito detrás de estos juicios individuales un juicio
que trasciende ha fulano, al condenar a Mario Conde1 no se estará intentando condenar la llamada
cultura del pelotazo, es decir, hacer una llamada de atención a toda la sociedad española que ojo con
los pelotazos, o se hacen bien o no hacerlos, se van ha seguir haciendo por supuesto, pero se les
dice: ojo que hay que hacerlo mejor. Yo por ahí, así le entendí.

La coacción que se ejerce sobre los jueces desde los medios de comunicación es bastante
más fuerte y brutal que la que ejerce el mismísimo ministro, es decir, el Juez este pequeñito, con su
carrera profesional que se está iniciando absolutamente honesto, como vea el riesgo de que la
asociación feminista, la asociación pro vida, la asociación pro Extremadura, le va a dar caña -si me
permiten esta expresión- este señor dicta prisión incondicional y de ahí no sale hasta que yo me
vaya a otro juzgado, porque es un extremeño y han venido aquí los de la Asociación de
Extremadura y han dicho que tienen acceso directo al Mundo, “pues yo no salgo en El Mundo”, una
presión terrible, bueno pero ya nos estamos saliendo de lo que Usted decía, en cualquier caso.

Yo personalmente no me inclino por una descalificación global de los motivos psicológicos


por la misma razón que no hago una descalificación global del invierno con sus crudas heladas y los
sabañones que produce, es una cosa terrible, pero es que el invierno es así, ¿nos vamos a poner a
echar pestes del invierno? el Juez mientras sea un ser humano se le podrá encausar pero en principio
no es reprochable reconocer que en invierno hace frío y que el juez inevitablemente esté movido
por razones personales. Otra cosa es que haya razones personales más tolerables que otras, el hecho
de que, “oiga... a usted le mataron los moros en el Rif a su abuelo le mataron los abuelos en el Rif ?,
¡pues hombre, hombre! pues no es para luego andar por ahí vengándose usted de los que mataron a
su abuelito, eso no, pero hay otras razones; el que está imponiendo no sus valores sino los valores
de su religión determinadas creencias, pues bueno es que esa creencia que yo estoy aquí
introduciendo de contrabando pero introduciendo en la sentencia es una cosa que me he inventado
yo, es que todos los españoles o casi todos los españoles pensamos así, estoy reflejando algo muy
lícito.

Bueno, en punto a soluciones, ese punto no es mi fuerte, bastante trabajo tengo con detectar
lo que les he contado, y, ya continuaré Dios mediante el lunes con la justificación y luego la
argumentación, pero prefiero que hagamos tertulia cuando están ustedes animadillos a que suelte yo
mis discos, pero lo que si que quiero pedirles excusas es por mi contumacia ya que esta cuestión ha
salido aquí varias veces, pero bueno, qué vamos a hacer ha salido una vez más, hay temas inéditos y
temas recurrentes y suelen ser recurrentes los temas, las cuestiones que son más originales, o sea
contar otra vez una cosa que lo hago con repugnancia porque está en todos los libros, bueno lo
cuento una vez y rápido pero cuando hay cuestiones que a mi me enganchan y sé que les enganchan
a ustedes, pues si tengo que reiterarme confío que no les haya cansado esta reiteración, entonces
quedamos en que el lunes termino, que es breve, la justificación o sea la motivación en derecho.

1
Ex presidente de Banesto, usuario del banquillo de los acusados de la Audiencia Nacional por
segunda vez en 1997. Tras ser condenado en marzo a seis años de cárcel por el caso Argentia Trust,
decisión pendiente de que el Supremo la revoque o la confirme, el 1 de diciembre se inició el gran
juicio penal por la actividad de Conde y su equipo al frente de la mencionada entidad de crédito. El
fiscal pide para Conde 35 años de cárcel por los presuntos delitos de estafa, apropiación indebida y
falsedad. Finalmente fue condenado.

Universidad Complutense de Madrid 199


Alejandro Nieto García

La motivación jurídica no la motivación psicológica, y si después de eso nos enredamos,


pues nos enredamos como si nos dan las vacaciones, pues igual da hablar de una cosa que de otra
con tal de que de lo que hablemos sea interesante, y si, puedo seguir adelante, recuerden que la
cuestión siguiente que es amplísima, es la argumentación, es decir, el instrumento casi único de que
disponemos los juristas, que es la argumentación.

Los boxedores pues tienen el instrumento de los puñetazos y los guardias civiles de la
escopeta, nosotros prácticamente no tenemos otro arma que la argumentación y por eso vamos a ver
cómo puede el juez utilizar la argumentación, eso va a ser relativamente largo, y con esto cerramos
la tienda por hoy.

Pregunto: ¿alguien que vaya al nordeste de la ciudad, dirán ustedes “Dios mío dónde estará
el nor qué” –que tenga coche- claro! alguien que vaya al nordeste de la ciudad y que sepa donde
está el nordeste que no lo sabrán probablemente; vamos a ver, alguien que vaya a Avenida de
América, que no está al nordeste? Lo que pasa es que en metro aunque tenga prisa en metro llego
bastante mal...

“La argumentación jurídica” [esta es la décima lección]

Leí las “Crónicas Coloniales” y veo que conocen en Costa Rica la vida de su país mucho
mejor que conocemos aquí nosotros las anécdotas de tanto atrás, desde luego creo que lo dice en el
prólogo, me recuerda muchos las “Tradiciones Peruanas” que aquí en España se leían mucho, los
de mi generación y que eran maravillosas y muy bien escritas, pues está en esa línea de las
tradiciones costarricenses.

Bueno señoras y señores, vamos a continuar, estábamos hablando de los dos tipos de
motivaciones, la motivación psicológica, que llamaba aquí explicación, y la motivación jurídica que
es la justificación. Separar la justificación o motivación jurídica de la motivación psicológica es
muy sencillo sin más trabajo que ir contrastando las notas características de la motivación
psicológica, y comparándolas con las notas características de la motivación jurídica, aquí no
estamos en sicología, sino estamos en derecho, aquí no nos estamos refiriendo a las causas que ha
provocado la sentencia, sino a las bases legales en que la sentencia se apoya, o sea: explicación:
causas que vienen antes de la sentencia, mientras que ahora nos encontramos en las bases legales en
que se apoya una sentencia después de haber sido dictada.

Hablando de la motivación psicológica o explicación, decía que respondía a la pregunta de


¿por qué se ha dictado la sentencia?, mientras que ahora la pregunta ahora es otra: ¿por qué debió
tomarse ésta decisión? ¿por qué la decisión tomada es correcta? ¿por qué la decisión tomada es la
más correcta o la única correcta posible? Todas estas preguntas, repito que nada tienen que ver con
la sicología y no se refieren a causas, sino a fundamentaciones a posteriori y notemos que todas
estas fundamentaciones son exclusivamente jurídicas, porque se podría fundar en muchas razones,
pero en nuestro derecho positivo se indica al Juez que lo tiene que fundar en derecho y sólo en
derecho, lo demás, las causas auténticas van a permanecer subterráneas, son las explicaciones de la

200 Universidad Complutense de Madrid


El arte de hacer sentencias

motivación psicológica y noten que las fundamentaciones o justificaciones de la sentencia debieran


ser distintas de las del acto administrativo.

Soy completamente consciente de que lo que estoy diciendo, y voy a aclarar ahora, es quizá
heterodoxo, pero yo lo entiendo así. La sentencia sólo puede justificarse en el sentido que estoy
diciendo en derecho, en la ley, la ley en sentido amplio, mientras que los actos administrativos
tienen dos tipos de justificaciones: la ley, el derecho en sentido amplio, esto es lo que tiene en
común en la sentencia y además el interés general, porque así lo dice la constitución, esto es una
cosa que nuestros autores se niegan a reconocer; o cuando se reconoce son tachados de
heterodoxos, puesto que afirman que el acto administrativo está sometido sólo a la ley, ¡pues no
señor! está sometido a la ley, al derecho en sentido amplio y al interés general, de tal manera que
salvo que de una manera muy benevolente se considerara que el interés general forma parte del
derecho, de la ley, hay que admitir que se trata de dos causas posibles de justificación, lo que tiene
una enorme trascendencia práctica, no sólo teórica a la hora de la revisión judicial.

Veamos: si se admite que el acto administrativo está sometido sólo a derecho y que la
revisión judicial es sólo en derecho, en este caso hay que entender que todo el acto administrativo, o
los fundamentos, está sometido al control judicial, pero en cambio, si se admite que la
fundamentación del acto administrativo puede ser doble, y que el control judicial sólo abarca un
campo, el derecho, nos encontraríamos con posibles fundamentaciones del acto administrativo no
sometidas a revisión judicial.

Dejo esto sencillamente planteado, pero para que se percaten, nos percatemos todos, de la
trascendencia práctica que tiene todo esto o que puede tener todo esto. Y más todavía, si la
fundamentación de las sentencias son distintas de las fundamentaciones del acto administrativo,
mucho más todavía de las fundamentaciones de los órganos técnicos que tanto intervienen en las
decisiones administrativas e incluso en las decisiones judiciales a la vista de las trascendencia que
tienen las pruebas periciales, porque los órganos técnicos cuando actúan tienen una justificación
distinta, se tienen que justificar no en derecho, no en el interés general, sino en reglas técnicas, tiene
que haber una justificación física, o geológica o matemática y todo ello es indiferente al derecho.

Pues bien, dejando aparte esto que puede considerarse como un excurso, pero sirve para
distinguir las justificaciones de estos tres distintos tipos de decisiones, volvamos a la sentencia y la
justificación de las sentencias.

La motivación jurídica tal como ha señalado este autor polaco que ya he citado en otras
ocasiones, Wroblewski tiene un doble valor: ideológico y praxeológico; tiene un valor, digamos,
interés ideológico desde el momento en que proporciona los argumentos que sostienen la decisión
en el contexto de la controversia que se ha desarrollado a lo largo del proceso; pero, esta es la
aportación, el complemento que da el polaco: tiene también un valor praxeológico, es decir dirigido
a la práctica o de trascendencia práctica desde el momento en que el Juez que sabe que tiene que
justificar, queda estimulado a trabajar bien, ha hacer una sentencia jurídicamente correcta, porque
sabe que si no lo hace así, se le va a notar, además también en el terreno práctico influye a las
partes, o pretende influir en las partes para que no interpongan una apelación si la decisión está bien
justificada y en fin, facilitan el trabajo de los Tribunales en segunda instancia, razones que ya han
salido a relucir y seguirán volviendo a aparecer porque la justificación cumple funciones variadas,
que los autores las clasifican en endoprocesales y extraprocesales.

Universidad Complutense de Madrid 201


Alejandro Nieto García

Funciones endoprocesales y notarán que la terminología es una terminología la que estoy


empleando ahora digamos “refritolera” casi cursi y esto tiene una razón, y es que esto quien lo
estudian son los filósofos del derecho y los filósofos del derecho cuando pueden utilizar una palabra
fina, pues la utilizan; y si puede decir “trascendencia práctica” pues tienen que decir “valor
praxeológico” que suena, ¿quien lo duda?, bastante mejor; y si tienen que decir “efectos
procesales” pues dicen “endoprocesales” que también es mucho más elegante, pues bien, la
función, funciones endoprocesales, es decir funciones que producen efecto dentro del proceso.

La primera de ellas es la de prestar racionalidad, la justificación tiene como objetivo directo


demostrar, pretender demostrar, que no es demostrar, es pretender argumentar como veremos luego,
que la sentencia es racional para que así lo entiendan las partes y para que así quede clara la opinión
del propio autor y que incluso sobre ello –repito- volveré inmediatamente, el resto de los
ciudadanos quede convencido de la corrección de la sentencia, corrección en el sentido de
racionalidad.

En un par de epígrafes desarrollaré otro día con más detalle lo de la racionalidad, pero yo les
adelanto que esto de la racionalidad no es demasiado seguro por lo menos para mi. Sé de sobra que
es una expresión de moda, sé de sobra que hay que ser racionales, que el juez tiene que ser racional,
pero de Max Weber acá sabemos que no hay una racionalidad, sino que hay varias racionalidades,
lo que significa que se puede actuar de manera rigurosamente contraria y ambas opciones, ambos
comportamientos pueden ser igualmente racionales.

Max Weber distinguía en efecto la “racionalidad medial” de la “racionalidad teleológica”


o “finalista” y hay más racionalidades, está la racionalidad lógica, la racionalidad técnico jurídica,
etcétera... pero veamos, nos explica el autor alemán, el individuo que..., el cónyuge que desliza
porciones de arsénico en la comida familiar con objeto de que el otro cónyuge se envenene y muera
está actuando muy pero que muy racionalmente, si lo que pretende es matar al marido y heredero,
¿quién va a reprochar que ésta conducta no es racional? pero claro! si nos encontramos o si
pensamos en la racionalidad teleológica, ¡pues hombre! matar al cónyuge no parece racional, ¿o
quizás si?. Quiero decir con este ejemplo que hay racionalidades contrapuestas y que por eso
cuando se nos dice “...la justificación pretende dar una apariencia de racionalidad a la sentencia...”,
con eso no se está diciendo mucho.

Otro efecto o función endoprocesal, que ya conocemos de sobre, es la de facilitar los


recursos. Parece que esto de facilitar los recursos es un valor positivo por si mismo, siempre se
piropean las opiniones doctrinales y las sentencias que aumentan las posibilidades de recurrir; el
fundamentar es una de ellas, pero ¿será esto de veras un valor positivo? ¿qué ha adelantado el
Tribunal Supremo y el Tribunal Constitucional con abrir desmesuradamente las posibilidades de
recurrir? pues que haya muchos más recursos y que todos los recursos se resuelvan tarde y con
mucha frecuencia mal, ¿es bueno esto?, ¿qué racionalidad tiene el abrir los recursos? Abrir las
posibilidades de recurrir, en cualquier caso no se suele poner en duda el valor positivo que tiene el
aumentar las posibilidades del recurso y por ende el valor positivo que tiene la justificación.

A mi me corresponde poner sobre la mesa este punto para su reflexión particular, punto, que
por lo particular no es nuevo ni mucho menos, ya que en clases anteriores tuvimos ocasión de ver
cómo frente a la postura de muchos autores y políticos que decían “hay que motivar”, “hay que
justificar para dar facilidades a los recursos”, otros decían: “ de ninguna manera porque con eso lo

202 Universidad Complutense de Madrid


El arte de hacer sentencias

que estamos dando o lo que estamos provocando -recordarán la terminología de 1774- dar lugar a
cavilaciones de los recurrentes”

Pero hay otras funciones, otros efectos de la justificación que ya no operan dentro del
proceso, endoprocesales, sino fuera del proceso: extraprocesales y quizás tengan más peso que las
anteriores, algunos pueden creer que esto es más importante que dar facilidades a los recurrentes,
esta es en primer término la función legitimadora.

El Juez tiene que legitimarse y casi podría decirse la única legitimación que tiene para ser
aceptado social e institucionalmente es la de dictar sentencias correctas o al menos sentencias
justificadas, si no hubiera justificación en las sentencias, cabría preguntarse ¿quién es este señor que
nos impone su voluntad?

El Juez se autolegitima diciendo “yo no impongo mi voluntad por capricho, sino que la
impongo porque es la legal o jurídicamente correcta”. Y noten que no se trata sólo de una
autolegitimación del Juez sentencia por sentencia, sino que es una legitimación política,
institucional, estatal, como ustedes quieran denominar, el Estado, el Poder tiene que legitimar este
hecho que nos parece obvio pero que tiene su trascendencia y que es más que discutible, este hecho
digo de obligar a los ciudadanos a pasar por lo que diga una persona, “bueno... ¿pasar por qué?”
primera razón: porque yo lo mando, y ya es bastante; segunda razón: porque lo que este señor va a
decir está de acuerdo con el derecho.

Y esto lo apuntaba hace un momento, la autojustificación del Juez es importante para no


crearse asimismo problemas de conciencia y esquivar en su caso la responsabilidad. El Juez tiene
que estar convencido de que su sentencia es jurídicamente correcta o al menos tiene que dar la
impresión de que su sentencia es jurídicamente correcta, está fundamentada en derecho y por eso y
así se explica lo que ya he sacado en otros días, la peculiar redacción o estilo de una sentencia que
todo lo ve blanco y negro, el Juez va examinando distintas posibilidades y dice: “¡ésta es la
correcta!” mi demanda queda justificada por ésta razón, sin demostrar jamás la más mínima
vacilación.

El Juez es omnisciente, lo sabe, siendo así que de hecho esto no es cierto, el Juez tiene dudas
de ordinario como cualquier ser humano. El Juez con harta frecuencia algunos días está
absolutamente convencido de la razón del demandante y otros días está absolutamente seguro de la
razón del demandado y hay días en que no sabe quién de los dos tiene razón y piensa que los dos o
ninguno, pero tiene que decidirse y aunque sea por un gol de diferencia, sentencia y justifica su
sentencia como si la cosa estuviera clarísima.

En otro orden de consideraciones hay que pensar en el alcance jurídico político, o si ustedes
quieren constitucional de la motivación. Veamos, las sentencias por Ley Ordinaria, hoy por Ley
Orgánica del Poder Judicial, tienen que fundamentarse y siempre ha sido así, vamos ¿siempre?
desde hace ciento cincuenta años como he contado con prolijidad en otras sesiones, ¿qué necesidad
hay entonces de ponerlo en la constitución?

Si no se hubiera puesto en la constitución no hubiera pasado absolutamente nada porque ya


se sabía, que lo decía la legislación ordinaria, entonces ¿cómo interpretar el hecho de que la
constitución haya repetido ésta orden dándole ya rango constitucional?

Universidad Complutense de Madrid 203


Alejandro Nieto García

Pues unos dicen, “esto no significa nada”, pero otros que se basan en el Principio
Hermenéutico de la no redundancia, es decir, que creen a pies juntillas que todo lo que dice la Ley
tiene sentido, y que hay que buscar ese sentido. Después de darlo muchas vueltas han llegado a la
conclusión de que el haber pasado la exigencia de motivación de una ley ordinaria a una ley
constitucional tiene un sentido y concretamente el siguiente: el de que la justificación ya no está
pensando en las partes, y en su caso en el Juez de apelación, que es lo que dicen o que es el sentido
de la legislación ordinaria, la ley de enjuiciamiento civil está pensando en las partes, mientras que, y
sólo puede pensar en las partes porque no tiene competencia para legislar sobre cuestiones
extraprocesales; en cambio la constitución lo que pretende es señalar la importancia que tiene la
justificación no sólo ya para las partes, que eso ya se sabía, sino para todos los ciudadanos, y si
conectamos la exigencia de justificación con la exigencia de publicación, lo que se está diciendo, y
el secreto del sistema, es que las sentencias se dictan no sólo para las partes sino para todo el
pueblo, como –si no lo expliqué este año lo expliqué el año pasado- igual que en los derechos
primitivos las decisiones judiciales se realizaban ante el pueblo, con la presencia física del pueblo,
de la comunidad, ahora ya que no puede asistir todo el pueblo a los juicios, que no caben –no
cabemos- con la publicidad y con la justificación todos tenemos derecho a enterarnos. Una
sentencia no afecta a las partes, nos afecta a todos, por eso precisamente hay que echarse a temblar
ante sentencias que consideramos injustas porque aunque no nos afecten a nosotros, pueden
afectarnos algún día o afectan por definición a toda la comunidad. De aquí precisamente las
reacciones críticas y en ocasiones incluso violentas ante sentencias, “vea usted qué le va y que le
viene, es que mañana me puede tocar a mi”, por eso reacciono críticamente.

Pues bien, aunque un poco a oscuras, aunque sin explicarse muy claramente, esto que estoy
diciendo y que en la doctrina es evidente, aparece de manera dispersa en la jurisprudencia del
Tribunal Constitucional así en la sentencia 55-87 se advierte que la exigencia de justificación se
relaciona de alguna manera con el principio del Estado Democrático de Derecho, aquí estamos
saltando muchos escalones, porque cuando no había Estado Democrático de Derecho ¡también se
justificaba! y ahora resulta que esto va a ser una consecuencia del estado democrático de derecho,
por ahí apunta el tribunal Constitucional, ¿cómo casar esto con la realidad de que muchos
regímenes que no son democrático de derecho, se justifica también? Eso lo sabrá el Tribunal
Constitucional, y lo aclara de la siguiente manera: “de otra manera, si no fuera por la justificación,
la sentencia no podría operar sobre el convencimiento de las partes –hasta aquí es claro- ni de los
ciudadanos...” como ven, intuitivamente están metiendo a los ciudadanos en este gran teatro de la
administración de justicia.

O en la sentencia 28-94: “la justificación es para que el interesado, destinatario inmediato


pero no único, y los demás órganos judiciales superiores y también los ciudadanos, ¿por qué no?
puedan conocer la ratio decidendi de las soluciones”. Qué pintoresco estilo de ésta sentencia: “para
que los ciudadanos, ¿por qué no? puedan conocer la ratio decidendi de las soluciones judiciales.

En definitiva, que se puede entender que la constitucionalización de la exigencia de


justificación salta por encima de los intereses de las partes, salta por encima de los intereses
individuales, para entrar en los intereses de todos los ciudadanos.

Y una última cuestión a tratar aquí sería la de si dentro de la justificación pueden incluirse
valores. Veamos. Lo que sabemos es que hay que justificar en derecho, pero... ¿podremos meter
aquí los valores? ¿vale justificar una sentencia pregonando valores democráticos o cualquier tipo de
valor?

204 Universidad Complutense de Madrid


El arte de hacer sentencias

Buena parte de los valores se han juridificado desde el momento en que aparecen en la
constitución, se les ha dado un barniz jurídico y por lo tanto, basar una sentencia en valores que
estén en la constitución o en las leyes, entra dentro de lo posible sin discusión, puesto que es una
justificación en derecho, pero ¿y valores que no están positivizados? podrán considerarse como
fundamentos lícitos? pues que cada uno piense lo que quiera, es decir, aquellos que consideran que
todos los valores tienen una sustancia jurídica pueden considerar que los valores son incluíbles en la
justificación de una sentencia, y aquellos que tengan un concepto más restrictivo pueden decir:
¿arguménteme usted, fundaménteme usted su sentencia en textos o valores positivizados? pero no
en valores a secas...

La estética: ¿puede haber una sentencia que ordene la retirada de una estatua en un parque
público por razones estéticas? ya es fuerte, y jurisprudencia hay sobre ello, de la justificación de las
sentencias en razones de decencia, o moralidad. Cada vez que, ahora ya no, pero hasta hace poco
tiempo, cada vez que se colocaba en una plaza pública una estatua obscena, pues pleito al canto
para ordenar la retirada y sentencias, y no sólo en España, sino en todos los países que hay, dicen
“que se retire esa estatua o que le pongan un traje de baño a esa señora o a ese señor porque hay que
ver lo que se ve...” razones de pudicia, razones de moralidad, ¿justifica esto una sentencia? ¡para
unos por supuesto que si!, la pudicia es un valor jurídico; otros dicen “mire Usted, la pudicia pues
esto es para colegios de monjas, déjeme usted de cofias...” Bueno, pues que cada uno opine al
respecto lo que le parezca y luego ya lo veremos en la discusión.

Con lo cual pasamos al tramo siguiente, que es el de la argumentación, que ya salió a relucir
el otro día, habíamos dicho que las sentencias tienen que motivarse por imperativo constitucional,
motivación que opera en dos niveles, motivación psicológica o explicación, motivación jurídica o
justificación, pero ahora tenemos que entrar en el terreno de la argumentación.

La argumentación es la explanación, el desarrollo de la motivación, porque, atención, las


sentencias y sus justificaciones no pueden demostrarse, un Juez no puede decir “el actor tiene la
razón y los voy a demostrar”, se dice así, en derecho se emplea con harta frecuencia y de manera
absolutamente impropia la palabra “demostración”, ¡en derecho no se puede demostrar nada!

Porque lo único que se puede demostrar son los hechos o los enunciados empírico
científicos que pueden verificarse, pueden demostrarse: el agua hierve más o menos a 100 grados,
“pues no es cierto!”, “pues no es verdad”. ¿cómo que no es verdad? vamos a calentar agua en un
puchero y ya verá Usted como al llegar aquí en Madrid a los 99 y pico no hace falta ponerlo a 100,
pero casi a 100 vea usted como está hirviendo el agua, ya está demostrado; aquí no tenemos que
discutir ni que razonar, ¿no se ha convencido usted? pues vamos a poner otra vez el puchero
hombre, y cuantas veces pongamos el puchero al fuego con un termómetro al lado, podremos
verificar la afirmación que hemos hecho antes.

Pero con una sentencia no podemos demostrar nada, porque el fallo no es ni verdadero ni
falso, y ni siquiera es correcto o incorrecto, el fallo puede gustar o no gustar en función de una
ideología o de los intereses afectados, pero eso no es una cuestión jurídica, hay una sentencia que
me condena a pagar algo, ¡pues no me gusta! ahora, ¿es correcta o no? por el tenor del fallo tengo
que pagar una indemnización de un millón de pesetas, pues ¿yo qué se si es correcta o no es
correcto e fallo?

Universidad Complutense de Madrid 205


Alejandro Nieto García

O como digo por razones ideológicas: “no me afecta a mi pero condenan a una señora, o a
un médico por haber abortado, por haber facilitado un aborto, ni es pariente ni amigo, no me afecta
como persona, pero digo ideológicamente no me gusta ésta sentencia, ¿es correcta o no? yo qué se!

Para determinar si es correcta o no, o para intentar precisar si es correcta o no, tengo que
mirar los fundamentos, tengo que mirar los argumentos, porque si se dice que yo tengo que pagar
una indemnización de un millón de pesetas y nada más, pues a lo mejor tiene razón, o a lo mejor no
tiene razón, dice “tiene usted que pagar un millón de pesetas, y se razona en un fundamento
jurídico, porque hizo novillos durante dos lunes seguidos”, ¡hombre! aquí no es que no me guste,
que por supuesto no me gusta, es que considero que es incorrecto, considero que está jurídicamente
mal fundada esa sentencia.

Hablar de correcto o de incorrecto es algo que no se refiere al fallo, sino a los fundamentos
jurídicos, a los argumentos. Argumentos que no pretenden demostrar nada, sino que lo único que
pretenden es convencer, esta es la palabra clave, una.

Argumento es algo que se dice para convencer, y convencer ¿cómo? ¿en qué nivel? ¿desde
qué perspectiva? ¡convencer en derecho! Un político cuando suba, pretenda subir y bajar los
impuestos, ésta polémica que se nos avecina ahora en España, tiene que convencer, mejor dicho, un
político si quiere puede imponerlo, tengo mayoría en el Parlamento, ¡pues señores: bajo los
impuestos, y al que no le guste, pues que se enfade y ya está, yo no tengo por qué razonar nada, lo
único que tengo que tener es la mitad más uno de los votos en el Parlamento y ya está...” pueden
hacerlo, pero normalmente pretenden convencer y por eso se molestan en intentar convencer, pero
no convencer por razones jurídicas, pero por otras razones: “pues bajamos o subimos los impuestos
porque así aumenta o disminuye el paro, porque se fomenta la riqueza nacional, o porque así nos
homologamos a Europa o porque así bla, bla, bla, lo que les parezca si no lo vamos a entender de
ninguna manera” pero en fin, alguno lo entenderá.

En cambio el Juez no puede decir eso, el Juez no puede decir: “condeno a ésta señora pues
para evitar que otra repita el ejemplo y se vayan al infierno, lo hago en beneficio de ella para que no
se vayan al infierno”, ¡pues no!, arguménteme usted, intente convencerme, pero convencerme en
derecho.

Entendámonos, ese argumento puede convencer a más de uno, pero no es un fundamento


jurídico, no vale como fundamento de sentencia, hay que argumentarlo con otras razones: “porque
el artículo tal del código penal, o porque la constitución, o yo qué se por qué...” tiene que ser
convencer, intentar convencer, y además intentar convencer en derecho y si no, estamos hablando
ya de otra cosa.

Pero ¿se pueden separar totalmente los argumentos jurídicos de los no jurídicos?
analíticamente si, pero, o sea como una operación intelectual yo puedo decir esto es jurídico, esto
no es jurídico, la verdad es que suelen estar muy implicados, inter relacionados los unos con los
otros, y no es nada aconsejable atenerse sólo a una clase de argumentos, pecado que casi todo el
mundo comete.

Los sociólogos y los políticos ante una sentencia la examinan sin parar mientes en sus
fundamentos jurídicos, sólo miran su efectividad, sus efectos sociales, sus efectos económicos,
¡pero hombre! ¿a quién se le ocurre condenar por esto? ¿imponer una multa? ¿condenar al Estado a

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El arte de hacer sentencias

que pague una indemnización? Lo único que estamos consiguiendo con esto es que se suban los
impuestos de tanto pagar indemnizaciones, esto dice un sociólogo, esto dice un economista, esto
dice un político, bueno ya, pero es que dice el Juez “es que hay por ahí un artículo en el Código
Civil y de la Ley de Régimen Jurídico y de procedimiento administrativo por citarla de ésta
manera...”, ah no no, pero esto las consecuencias presupuestarias van a ser terroríficas, hay que
mirar las dos cosas y si los sociólogos y los políticos y los economistas son de ordinario tuertos en
cuanto no ven con el ojo del derecho, los juristas pecan con enorme frecuencia de (¿cuál es el
adjetivo de tuerto? ¿torcidos? No, pues no lo se, ¿sabe alguno pecado de...? tor, tor, ¿tortería? pues
no...) porque no tienen en cuenta las razones políticas, económicas, la trascendencia que pueda tener
eso. Nosotros tenemos que atenernos a lo jurídico, a lo legal, pero no sólo eso, por favor, no
andemos tuertos por la vida.

Pues bien, para entrar en el análisis pormenorizado de la argumentación, de esos


razonamientos que pretenden convencer de lo justo, de lo correcto de la sentencia, repasemos un
momento la estructura de una sentencia para poder luego concentrar luego nuestra atención en lo
que importa.

Una sentencia conocidamente, aparte de la introducción, consta de tres partes: la narrativa de


los hechos, los fundamentos jurídicos que es la parte argumentativa, y el fallo que es la parte
dispositiva, con esto ya he adelantado que es claro que la argumentación, y ayer lo dije también,
tiene que concentrarse en los fundamentos jurídicos, pero vamos a ver los hechos.

Los hechos, se trata aparentemente de una narración: se cuenta algo, que se compone de una
serie de enunciados que constatan o describen fenómenos reales, por lo que en consecuencia pueden
ser calificados de verdaderos o falsos, por ejemplo: “fulano, cónyuge varón, pues pegó una paliza al
cónyuge femenino”, la sentencia; “que tal día le pegué una paliza”, describe una situación, constata
que así ocurrió, la sentencia dice que una empresa produjo que por contaminación produjo daños a
particulares o a la comunidad en general con ocasión de una emisión de partículas contaminadas.
Esto es un hecho, en cuanto hecho es verificable, con mayores o menores dificultades y en
ocasiones de dificilísima verificación, pero en cualquier caso por principio es algo verificable:
“vamos a ver si efectivamente se cometieron esos daños.”

Pero curiosamente, y eso ya lo saben ustedes, lo que en derecho interesa no es la realidad de


si se cometieron los daños o no, de si se pegó una paliza o no, la verdad natural o la verdad natural
no interesa, ¿qué es lo que interesa? la verdad procesal, o sea, que si la sentencia dice que se
cometieron esos daños, aunque esos daños no se cometieran o no se hubieran cometido,
jurídicamente lo que importa es la verdad procesal, ¡pero hombre! pero si yo he hecho mis pruebas,
he hecho mi verificación y no es cierto eso, eso es falso, que no le pegó la paliza... pues qué quiere
Usted? desde el punto de vista del derecho lo único que importa es la verdad procesal, si el Juez en
última instancia ha dicho que así fue, pues así fue!

A efectos jurídicos, aunque no haya sido, y aunque apliquen nocturnidad a un delito


cometido y no había eclipse de sol ese día, a las doce del mediodía, pues el Juez dijo: “aquel día, al
mediodía era de noche” y nadie lo ha impugnado, o eso es lo que dice el Tribunal Supremo, que
rebuznos mayores ha dicho, pues esa verdad es la única que interesa.

De modo que ha efecto de los hechos tenemos un factor a tener en cuenta que es su
veracidad o falsedad, con primacía de la veracidad procesal que está por encima de la veracidad

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Alejandro Nieto García

real, y el segundo elemento que hay que tener en cuenta en los hechos es el de la relevancia, ¿por
qué? porque puede suceder que la sentencia dedique cincuenta folios a la descripción de los hechos
y sean hechos absolutamente irrelevantes, dice “todo eso está bien, todo eso será verdad, y ¿qué me
cuenta usted si no estamos discutiendo eso si eso no tiene ninguna relevancia sobre el fallo?” pero si
lo dice el juez; ahora, desde el punto de vista del jurista, el Jurista lee los hechos y puede intentar
valorarlos como verdaderos o falsos e intentar valorarlos como relevantes – no relevantes.

Pasemos ahora al fallo, es la segunda, en realidad la tercera parte de la sentencia. La parte


dispositiva carece de valor de verdad, no es ni verdadera ni falsa: “le condeno a usted a que pague
un millón de pesetas” ¿es esto verdad? pues no, ¿es falsedad? pues no, es como si me dice usted
¿esto es bonito o es feo? pues ni bonito ni feo, no tiene, no podemos aquí aplicar valores estéticos,
ni podemos aplicar valores de verdad. Y, como he dicho antes, tampoco... ¿qué hemos dicho antes?
tampoco se puede hablar de efectos o de aplicar el valor correcto/incorrecto, porque el fallo en sí,
está por encima de la corrección y de la incorrección, ya que para eso tenemos que leer los
fundamentos del derecho.

Pero quiero recoger una idea que apunté el otro día y que no suele hablarse, mejor dicho en
derecho jamás se habla de esto y en derecho administrativo menos, y que para entender una
sentencia conviene tenerlo en cuenta: por un lado están los efectos declarativos del fallo, pero por
otro lado, que dejo sin calificar, por otro lado están los efectos ilocucionarios.

¿se acuerdan ustedes? de los efectos ilocucionarios de un acto de habla. Resulta que en
algunos casos más bien raros, con la simple pronunciación de unas palabras estamos haciendo algo,
les repito el ejemplo que entonces puse: o si yo ahora digo: “si, quiero”, estoy diciendo dos
palabras nada más, si lo mismo lo digo ante el juez, ante el cura, ante el rector, ante una señora y
ante los testigos correspondientes y en un contexto matrimonial, estoy haciendo algo, estoy
casándome. No sólo digo unos palabras, estoy haciendo algo. Y lo mismo en un contrato, no es lo
mismo decir “estoy de acuerdo” como estoy hablando ahora: “¿estamos de acuerdo en que Savigny
era muy listo? pues si, estoy de acuerdo!”; pues muy bien, pero digo estoy negociando la venta de
mi casa y se han hecho todas las estipulaciones que estamos discutiendo, hemos cerrado eso y sin
necesidad de firmar ni de escribir ¿está usted de acuerdo señor Nieto en venderme la casa por el
precio de bla, bla, bla? “estoy de acuerdo”, estoy haciendo algo, estoy vendiendo, pues bien, la
sentencia puede tener y con frecuencia lo tiene, efectos ilocucionarios, es decir, que está haciendo
algo, y se llevamos a ella un matrimonio, y la sentencia anula, está haciendo algo, está anulando el
matrimonio.

Y más todavía, la sentencia puede tener efectos perlocucionarios, porque cualquier acto de
habla tiene efectos locucionarios, efectos ilocucionarios, que es esto de hacer algo, y puede tener
efectos perlocucionarios, que significa que puede provocar que otro haga algo, ejemplo académico:
alguien descuelga el teléfono y oye una voz que identifica que dice “mañana por la mañana pasaré
por su casa...”; esto puede producir reacciones y comportamientos en el que lo ha oído, en el que
ha recibido el mensaje. Si se trata de una señorita, y la llamada telefónica es de un caballero del que
está enamorada, pues esto producirá probablemente un efecto perlocucionario, la señorita pues se
aseará, se pondrá guapita diciendo que viene mi amigo, ahora, si la señorita reconoce la voz de un
acreedor que dice “mañana paso por su casa” se puede producir un efecto perlocucionario que
consiste en que la misma señorita abandona el domicilio por si acaso a las ocho y el que va con la
letra o con la factura, va listo porque ahí no aparece nadie.

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El arte de hacer sentencias

¿Tiene la sentencias efectos perlocucionarios? Por supuesto, ya que puede provocar


conductas en personas distintas de las que ha hablado. Puede producir, esto es la ejecución de la
sentencia: “le condeno a usted a que pague un millón de pesetas de daños y perjuicios”, efecto
perlocucionario harto doloroso, que tengo que rascarme el bolso y pagar un millón de pesetas y si
no lo hago, pues puede producir efectos perlocucionarios de mayor trascendencia todavía que es
poner en marcha el aparato estatal de coacción que se utiliza para ejecutar o hacer cumplir
forzosamente las sentencias, el embargo, etcétera, etcétera, o sea que notemos cómo dentro de el
fallo, hay que distinguir esas tres partes.

Tres partes que como han visto nada tienen que ver ni con la verdad o falsedad, ni con la
corrección o incorrección, si es verdadero o falso que yo debo hacer eso, no se puede aplicar este
adjetivo. Si es correcto o no es correcto, lo he dicho antes, mirando los fundamentos jurídicos veré
si es de veras que es correcto o no es correcto, pero por la autoridad que tiene el Juez porque se la
ha concedido el Estado, el Juez puede hacer algo que está por encima de todas las personas físicas
normales que es producir efectos ilocucionarios y producir efectos perlocucionarios.

Pues vayamos entonces al nudo de la cuestión que es a los fundamentos jurídicos. Alguien
da, o con frecuencia se da un enorme valor a los fundamentos jurídicos en cuanto que son los
argumentos que sirven para convencer. ¡Bueno! Servirán para convencer, pero ojo que el
fundamento jurídico estrictamente no añade ningún valor aparte del de convicción al fallo, porque si
el fallo produce los efectos que antes he ido enumerando y describiendo, eso es porque la ley así lo
dice, y la ley dice: producirá estos efectos independientemente de que el fallo sea justo o injusto,
correcto o incorrecto, pues si esto es así, si lo que da auténtico valor a la sentencia, al fallo, es el
poder que le ha conferido el Estado, ¿qué pintan los fundamentos y qué necesidad hay de
argumentar? Pues esto es lo que vamos a ir mirando hoy, mañana y pasado hasta que nos cansemos
o agotemos el tema.

Por lo pronto quiero insistir y razonar en que no es lo mismo hablar de la corrección del
fallo que de la corrección de los fundamentos jurídicos. El fallo puede ser incorrecto en contra de lo
que he dicho antes, pero puede ser incorrecto en casos verdaderamente excepcionales. Puede ser
incorrecto se hace a su brevísimo texto un análisis semántico pretendiendo descubrir su sentido y
resulta que carece de sentido. Que estimando la demanda del perjudicado, que había solicitado la
indemnización de un millón de pesetas, lo digo entre comillas, pues declaro que el señor Nieto no
tiene que pagar un millón de pesetas, hombre! sin necesidad de irnos a los fundamentos jurídicos
aquí nos encontramos con un fallo semánticamente incorrecto, pero esto es la excepción.

La corrección o incorrección, lo repito por vigésima segunda vez, hay que buscarla en los
fundamentos, y esto lo vamos a hacer desde fuera produciendo una segunda línea de
argumentación, es decir una metaargumentación, y me explico: el Juez argumenta que el fallo es
jurídicamente fundado y luego, vengo yo detrás del Juez y argumento que los argumentos del juez
no son correctos, no están fundados en derecho. Aquí tenemos por tanto una argumentación sobre
una primera argumentación que es la llamada argumentación. Si la metaargumentación argumenta
que la primera argumentación es correcta, pues en ese caso se admite el metaargumentador entiende
que el fallo está bien fundado.

Pero ¿y si es la metaargumentación negativa? Es decir, ¿si se entiende que la primera


argumentación no es correcta? pues, pues veamos: si es un Jurista, si soy yo el que argumento que
los argumentos de la sentencia de tal fecha son un puro disparate, no pasa absolutamente nada. En

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Alejandro Nieto García

el mejor de los casos media docena de personas que me hayan oído o que me hayan leído y que se
hayan dejado convencer, mirarán la sentencia y quizá al Juez con recelo, pero de ahí no pasamos.

Pero si el meta argumentador es el Tribunal Superior, un Tribunal de Apelación, entonces


esto tiene unas consecuencias jurídicas, procesales muy fuertes, porque puede dar lugar a una
sustitución de fallos, o incluso puede haber lugar a una conservación del fallo pero con otros
fundamentos jurídicos.

Pero atención, seamos realistas, si la meta argumentación tiene una trascendencia jurídica
directa, la sustitución del fallo no es porque la segunda argumentación sea más correcta que la
primera, sino porque institucionalmente la ley, el Estado nos dice, que la segunda sentencia, la de
apelación, tiene más valor que la primera, de tal manera que cabe una primera sentencia muy bien
argumentada que es revocada por una segunda sentencia desastrosamente argumentada que no
convence absolutamente a nadie y cualquier lector de sentido común, se pone de parte, se deja
convencer de la primera sentencia. Pues es inútil porque jurídicamente la que tiene fuerza es la
segunda sentencia.

Como ven ya estoy poniendo sobre la mesa causas que relativizan el peso y la utilidad de los
argumentos, de los fundamentos jurídicos. Y resulta que la cadena de argumentaciones es abierta, se
puede estar meta argumentando indefinidamente: el juez de instancia argumenta “A”, el juez de
apelación argumenta “B”, el Juez de apelación argumenta “C”, no coinciden ni a tiros, el Tribunal
Constitucional argumenta “D”, y por si el caos fuera reducido, vengo yo y digo que los argumentos
del Tribunal Constitucional eran un puro disparate. Y luego viene un colega y dice que los
argumentos de Nieto sobre los argumentos del Tribunal Constitucional, sobre los argumentos del
Tribunal Supremo pues que eran un puro disparate, entonces un amigo mío contesta a este otro y así
hasta el día del Juicio, por eso digo que ésta cadena de meta argumentos es abierta, es indefinida.

Y el abanico de posibilidades argumentativas es también y correlativamente enorme. Si sólo


hubiera dos argumentos: o “A” o “B”, pues entonces sólo cabría una, sería una cadena de dos
eslabones, pero es que en el caso que estoy hablando, pues cada uno se inventa sus argumentos.
Argumentos rigurosamente hipotéticos, o sea con el mismo fallo o con distintos fallos estamos
poniendo bases jurídicas totalmente distintas.

Lo que es importante es que cuando se rechaza una argumentación, hay que presentar una
alternativa, en sede procesal no cabe destrozar los argumentos del Tribunal inferior y no poner
otros, no, usted primero destroce y luego ponga una alternativa argumental.

En las meta argumentaciones doctrinales, cabría destrozar los argumentos de la sentencia y


callarse la boca, pero esto va en contra de la experiencia e incluso del sentido común, tengo yo que
criticar lo que dijo el Tribunal Supremo y ofrecer una argumentación distinta, que no será verdadera
ni falsa, será, y sobre esto insistiré, más o menos convincente, más o menos plausible, porque las
argumentaciones se miden por su fuerza de convicción, a diferencia de lo que sucede con las leyes
físicas de la ebullición del agua.

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El arte de hacer sentencias

Y ahora vamos a dar un paso filosófico que quizá les pueda sorprender un poco a los que no
estén familiarizados con Popper1. Los argumentos pretenden directamente, como bien saben,
razonar la corrección del fallo, y los meta argumentos pretenden razonar la corrección o
incorrección de los argumentos, pero las argumentaciones no producen certeza alguna, y preciso y
aquí voy derecho a Popper. Según Popper :lo único que sabemos, lo único que podemos decir de
algo con seguridad es de que es falso.

La falsedad se puede demostrar, o dicho más propiamente, se puede argumentar con


convicción, incluso con convicción absoluta: lo que es falso. Pero lo que es verdadero jamás
tendremos certeza de que algo es verdadero, correcto, sólo tenemos certeza de algo que es falso,
porque nunca sabremos de una proposición jurídica, de una certeza si es correcta, lo que podemos
saber es si incorrecta, si se nos ha argumentado que esta sentencia es incorrecta: esta sentencia es
incorrecta porque dice o se apoya en el artículo 1255º del Código Civil y el artículo 1255º del
Código Civil no dice eso, ¡dice lo contrario! Luego esta sentencia es incorrecta, ¿pero es correcta?
parece que si, pero nunca sabremos, nunca podremos saber con certeza que una sentencia es
correcta, porque dentro de tres o dentro de treinta y tres años puede venir un señor muy listo que
diga: “esto es incorrecto” y nos lo argumente de manera convincente, de modo que de correcciones
sólo podemos hablar provisionalmente.

Algo es correcto hasta que no se demuestre que es incorrecto. Esta sentencia es correcta,
estos fundamentos jurídicos son correctos, pues hombre, hoy si, porque no se nos ha argumentado
convincentemente que es incorrecto; ahora... mañana vamos a leer las revistas del mes que viene.

Los argumentos nos valen por tanto, bueno, voy a poner un ejemplo porque quizá me estoy
explicando mal: pensemos en la salud, este señor está sano o enfermo. Pero vamos a ver, yo puedo
argumentar y por tratarse de fenómenos físicos, demostrar, que este señor está enfermo. Lo
demuestro porque analizándole la sangre o el aliento, pues resulta que está de bacilos de Koch
hasta arriba, o sea que tiene una tuberculosis que ya ya!, o, analizándole y esto es demostrable
porque cualquiera puede analizar los tejidos, constato que tiene una metástasis tremenda, lo digo,
constato que este señor no está sano, porque está tuberculoso y o tiene cáncer.

Pero si puedo constatar que está enfermo, no puedo constatar ni afirmar convincentemente
que esté sano. Hombre... yo le noto bien, pero mañana viene un individuo le hace un análisis de
orina y determina que tiene diabetes, como no le hemos hecho el análisis de orina no sabemos si

1
Popper, sir Karl Raimund (Viena, 1902-id, 1994) Filósofo británico de origen austríaco. Emigró a
Gran Bretaña en 1936 y ha sido profesor en Nueva Zelanda y en Londres (1946-1969). Liberal y
estudioso de Einstein, a partir de sus presupuestos ha criticado el marxismo, el psicoanálisis, el
autoritarismo (desde Platón a Marx, pasando por Hegel) y el historicismo (La sociedad abierta y sus
enemigos, 1945; La miseria del historicismo, 1957). Frente al positivismo lógico (y su énfasis en la
verificación como pauta de cientificidad), opta, en La lógica de la investigación científica (1934),
por una epistemología centrada en la falsabilidad. Otras obras a destacar son: Búsqueda sin término
(1974), Proscriptum a La lógica de la investigación científica (1982) y, con el biólogo J.C. Eccles,
El yo y su cerebro. En 1988 publicó Un mundo de propensiones (Un nuevo aspecto de la
casualidad), aproximación del concepto de la verdad contra el relativismo. En 1989 se le otorgó el
primer premio internacional de la Generalidad de Cataluña.

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Alejandro Nieto García

padece diabetes o no, o padece las mil enfermedades que puede tener en definitiva, este señor está
sano hasta que no se nos demuestre lo contrario.

Pues si esto, esto es la teoría del falsamiento1 de Popper, vamos a mi me ha convencido,


esto va a misa a mi Juicio. Pues si esto es así con los fenómenos naturales, lo mismo y mucho más
sucede con los fenómenos y con los hechos jurídicos. Es decir que esto de lo correcto y lo
incorrecto, y fíjense que estoy hablando de correcto incorrecto, que si me metiera a hablar de
justo/injusto, pues todavía más inseguridad.

Esto de lo correcto y de lo incorrecto y de los argumentos y de los meta argumentos, hay que
irlo cogiendo con pinzas, como ya he apuntado y todavía me falta mucho por examinar, pero más
todavía si pensamos en lo corto del alcance que tienen las argumentaciones, porque toda
argumentación tiene un carácter provisional hasta que no se nos argumente lo contrario, y aquí me
paro que ya me he pasado y todavía tengo bastante tela para hablar sobre esto si a ustedes les
interesa, por lo menos a mi me interesa mucho, no se si habré conseguido transmitirles este interés y
ésta inquietud mía y en todo caso si he conseguido constatar la, digamos, relativa originalidad de
éstas historias que les estoy contando, que posiblemente de ellas no tuvieran noticia, de estos
planteamientos que quizá no sean tan importantes como los de la constitucionalidad o de la
anulabilidad, pero eso lo estudian en todos los manuales y aquí vienen a oír músicas distintas si es
que tengo la fortuna de haber acertado a entonar estas músicas distintas, con lo cual se abre la
tertulia o diálogo.

Discusión:

[SAVA] “Don Alejandro, yo creo que había comentado algo en otra lección
que cuando hice mi tesis de grado en mi país, casualmente toqué los temas de la labor
que realiza el Juez y cuando se hablaba de la sana crítica racional, que alude a las
reglas formales de la lógica, pues parte de lo que trataba de demostrar en mi tesis es
que la lógica formal no se aplica al derecho, sino que es una lógica discursiva y no
obstante en esa lógica discursiva se aplica efectivamente al igual que en el método
reductivo esa certeza que usted nos citaba, referido a Popper, de que efectivamente el
científico nunca puede estar seguro de lo que si es, pero si de lo que no es; porque la
demostración de lo que no es puede acreditarla perfectamente y ponerla en evidencia,

1
Sobre el falsamiento: la teoría del “falsamiento” en la filosofía de la ciencia: es la creencia en que
la teoría científica debe estar bajo constante escrutinio y cuyo mérito radica únicamente en cuán
bien se sostiene frente al examen riguroso. Fue inicialmente expuesta por el filósofo Karl Popper en
su Lógica del Descubrimiento Científico, de 1934. Este pensamiento también implica que la teoría
puede ser asumida como científica únicamente si puede hacer predicciones que sean claramente
verificables. Críticos de ésta creencia reconocen la lógica estricta de este proceso, pero dudan si la
generalidad del método científico puede ser subsumida en tan estrecho programa. Filósofos e
historiadores como Thomas Kuhn y Paul Feyerabend han intentado utilizar la historia de la ciencia
para demostrar que el progreso científico ha sido el resultado de una metodología más complicada
que lo que sugiere Popper.

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El arte de hacer sentencias

mientras que lo que considera que si es factible es una mera hipótesis que se puede ir
confirmando cualquier cantidad de veces, no obstante sin certeza de que no tenga su
excepción, de manera que es muy curioso encontrar como el método reductivo se
aplica perfectamente a la lógica discursiva; y quería traer aquí a colación un libro de
Bochenski1, uno de los tantos que ha publicado, que se llama “Los métodos actuales
del pensamiento” donde a la hora de hablar del método reductivo deja esto muy muy
claro en términos muy sencillos y sobre todo coloquiales y se lo recomiendo a los
compañeros. Y lo otro a que quería hacer alusión es en relación con las causas de
relativización de la argumentación jurídica en las sentencias, es interesante notar que
el propio sistema jurídico carece de una vacuna que le inmunice contra la existencia de
los argumentos más o menos erróneos, porque cuando una sentencia queda sin
recurrir, por más errónea que sea, queda constituida como verdad procesal de manera
que puede ocurrir que resoluciones iguales de un Tribunal Superior que no vayan a
casación, se queden sin el cambio de criterio que puede eventualmente darles casación,
pero a nivel del Tribunal están quedando válidas éstas posiciones distintas en cuanto a
casos análogos, de manera que el propio sistema no garantiza que haya uniformidad de
las argumentaciones jurídicas, porque si las partes no recurren, la única forma de que
tengan una revisión posterior, pues quedarán siendo igualmente válidos los
argumentos erróneos.”

Bueno, pues ya somos dos, y con Popper tres, y con Bochensky cuatro los que pensamos
igual, de tal manera esto que usted nos ha sacado a relucir que es interesantísimo, volverá a
aparecer, o sea, la lógica formal en su aplicación al derecho, saldrá pues quizá si mañana no, quizá
pasado, dentro de un día o de dos. Este Bochensky que es un capuchino, era un fraile raro alemán,
vamos, fraile raro que era de una orden no de las más comunes y que ya es muy antiguo ¿está
traducido al castellano?

“[SAVA] si señor, en México lo han editado y en Argentina también, si no


me equivoco.”

Ese es un libro muy antiguo, vamos, relativamente antiguo, relativamente antiguo, pues en
fin, cincuenta años, pero vamos, Bochensky en su tiempo fue un pensador, un filósofo importante.
Continuemos.

He tratado diversas cuestiones, céntrense por la que más rabia les de, pero éntrense.

1
Joseph M. Bochenski, prolífico autor en temas de filosofía. Al castellano se encuentran traducidas
muy pocas obras suyas, v.g. “La Filosofía Actual”, editada por el “fondo de cultura ecuménica”
conocido como “fondo de cultura económica”, de México.

Universidad Complutense de Madrid 213


Alejandro Nieto García

Perdone, no se si he dicho yo eso, la disyuntiva y/o o sea, no que se tenga que basar en las
dos cosas, sino o en la una o en la otra, bien con esa precisión, continúe. Lo que dice la constitución
es el interés general, y si el interés general forma parte del derecho, pues no lo se, les he dicho que
cada uno piense lo que le de la gana, ya pensarán ustedes por su cuenta lo que les de la gana. La
sentencia, aceptar el interés general como fundamento jurídico, bueno, eso es una petición de
principio, vamos a ver si sus compañeros piensan así o piensan que del interés general el juez no
tiene nada que decir. Hay opiniones en la bibliografía para todos los gustos. A ver qué opinan sus
compañeros. Sus compañeros dan la callada por respuesta. Muy bien, debatido que ha sido con
detalle y minuciosidad el tema, pasemos al segundo punto del orden de usted.

Pues vamos a ver si hay modo de evitar que la tertulia se desborde con el apasionamiento
que nos caracteriza al filo de lo que acabamos de oír que incide sobre lo que yo he dicho y no solo
sobre ello, sino que abre más perspectivas, es decir la trascendencia de la sentencia más allá de las
partes.

Pero noto por mi cuenta, qué inclinación a meterse por el carril tradicional, o sea, si yo
tuviera una lección que fuera: “Las fuentes del derecho” estarían ustedes con los ojos abiertos, los
oídos más abiertos todavía diciendo “esto, esto es lo nuestro, las fuentes del derecho...” un tema del
que yo no hablaré jamás porque me parece aburridísimo, obsoleto, etcétera, etcétera, pero aquí
estoy contando quizá las mismas cosas, pero quizá desde otra perspectiva y usted ah....! me lo mete
otra vez en el carril, vale ese carril leyes, es más sólido digamos que lo que yo estoy diciendo, es
más sólido pero más aburrido hombre! eso para una oposición cántense los artículos
correspondientes del Código civil y debátase una vez más sobre si es fuente o no es fuente del
derecho, que si yo me lo contara usted en el Tribunal, pues yo le diría: “me parece muy bien que sea
o no sea fuente del derecho siempre y cuando me diga Usted qué es fuente del derecho...” es que yo
entiendo por fuente del derecho y me da usted una idea que entra la jurisprudencia, “¿es que ya me
está usted diciendo que la jurisprudencia es fuente del derecho? me está dando usted un concepto
muy restricto y claro, queda afuera la jurisprudencia, pero eso de fuente de derecho, después de
todo es una figura retórica: “la fuente del derecho”, pues la fuente es de donde mana el agua, todo
lo demás es figuras literarias o retóricas: “la fuente de la sabiduría”, así como una fuente de aguas
sabemos casi con absoluta seguridad qué es, la fuente de la sabiduría, la fuente de la justicia, la
fuente del derecho, pues será lo que queramos, por esa y otras razones no planteo yo esas cuestiones
con estos estereotipos. Continuemos, ya tenemos dos opiniones, pueden por supuesto hablar de
fuentes del derecho, aunque no les haga mucho caso.

(ante una intervención:)

La verdad es que si Popper estuviera aquí abriría los ojos como puños diciendo ¿y qué tiene
que ver lo que yo he dicho con lo que comenta este señor? Lo que pasa es que yo no lo he explicado
con la claridad de Popper, creo, no obstante que el ejemplo de la salud y de la enfermedad que no
es de Popper, pues es bastante claro, saber si este señor está sano o no está sano. Mantengámonos
de momento en el terreno empírico natural, que es donde se mueve Popper, no en el terreno
jurídico.

214 Universidad Complutense de Madrid


El arte de hacer sentencias

Popper populariza esto que él llama falsamiento que también puede traducirse por
“falseamiento” de los enunciados, con su famoso Cisne Negro; los cisnes son blancos, dice él, ¿es
esto una verdad empíricamente verificable? ¿es un hecho que puede verificarse? hasta ahora sí, pero
no sabemos si mañana en el zoo o en un parque no aparece un cisne negro, de eso nunca estaremos
seguros, de que alguna no haya un cisne negro, pero si que podemos estar seguros, si es que ya hay
un cisne negro, que es incorrecto decir que no es verdad decir que los cisnes son blancos, porque
tenemos uno negro, con un solo cisne negro que aparezca, todo lo que se está diciendo desde
Virgilio hasta acá de que los cisnes son blancos, se derrumba. Ya podemos derrumbar la afirmación
de que los cisnes son blancos, los cisnes, si hay un cisne negro, no son blanco y como de momento
no ha aparecido el cisne negro, tenemos que aceptar la verdad de esa afirmación, pero siempre
esperando que cualquier zoólogo venga y nos diga “aquí tengo un cisne negro”. Genéticamente esto
es un cisne, sin embargo su color es negro.

Esto es lo que dice Popper y yo lo que hago es trasladar este planteamiento a un terreno
todavía más inseguro, o sea toda la filosofía de Popper, por lo menos en este campo, se centra en la
relatividad de las ciencias, una cosa que a los juristas nos da mucha tranquilidad, porque los juristas
vamos por el mundo con el complejo de que todo lo que decimos nosotros, pues a saber si es verdad
o es mentira, si es correcto o es incorrecto, pero en cambio los matemáticos, los zoólogos, y los
físicos, esos, esos! resulta que Popper nos dice para tranquilidad nuestra “no hombre! si los físicos
andan igual que ustedes...” ¿los físicos qué saben? los físicos andan a tientas, los físicos se
equivocan todo, la prueba es que antes cada cinco generaciones, y ahora cada cinco años hay que
tirar toda la física y volver a empezar que todo es falso”.

Pues en derecho, con mayor motivo yo hago pues con acierto o con desacierto esta
traspolación de la sentencia. Yo veo esta sentencia y digo “qué bien hecha está” ¡pues no! mientras
no venga otro y diga “¡pero qué burro es Usted Nieto! ¿es que no se da cuenta?” ¡hay, pues es
verdad! eso es lo que he querido, ese era el mensaje que quería decirlo y si me argumenta
convincentemente en ese caso ya estoy seguro, entre comillas porque “seguros” de nada podemos
estar, pero esto a efectos de funcionar en la vida, estoy seguro de que esa sentencia es incorrecta,
pero si esa sentencia es correcta, pues hasta ahora si porque nadie ha dicho lo contrario, hasta ahora
si, pero a lo que yo quise decir, no se si me he repetido, si lo he dicho más claramente o lo he
confundido más, por eso cuando me habla Usted de Bilbao me ha dejado un poco en desconcierto,
desconcertado.

Pero es bastante más cierta, tiene bastantes más probabilidades, se puede en el terreno
natural demostrar, aunque luego la demostración alguna vez puede ser falseada, puedo demostrar
que algo es incorrecto, pero demostrar que es correcto... es mucho más difícil, es más provisional.
Vuelva a pensar, le ruego pensar en el ejemplo que yo creo que es claro de la salud, puede –insisto-
demostrar puesto que es un hecho natural, que una persona está enferma, pero no puedo demostrar
que está sana, lo único que puedo decir, si fuera muy riguroso, es “a este señor no le he encontrado
hasta ahora ninguna enfermedad”. Un hombre prudente tiene que decir eso: no le encontré nada.
Pues eso está bien.

Vamos a ver sus compañeros si son Popperianos no Popperianos. Pues no son Popperianos
sino silenciosos. ¿Pero no me digan que de todas las cosas que les he contado ninguna les llama la
atención? no digo que no haya con la que estén en desacuerdo, que normalmente estarán de acuerdo
con la mitad y la mitad en desacuerdo, sino llamarles la atención, decir “¡hombre voy a pensar en
esto..!.”

Universidad Complutense de Madrid 215


Alejandro Nieto García

Yo he hecho la pregunta y he dicho hay varias respuestas.

Póngase usted de Juez en una sentencia en un litigio sobre la retirada de la escultura


indecente. ¿Usted cómo haría esa sentencia?

“Buscaría un supuesto similar”

Bueno hombre, no me haga trampas, ¡vaya al grano!

Aquí podemos decir: hay dos opiniones, esta es más plausible que la otra, pero las dos son
defendibles, en este terreno podemos opinar lo que nos de la gana, pero un Juez no va a decir,
hombre, todos tienen razón... según como se mire, no no, no, oiga, usted ordena la retirada, ordena
que le pongan traje de baño a los protagonistas o dice que ya está bien de hipocresías y que siga ahí
la escultura, ahí hay que mojarse.

Pues no, yo eso lo he vivido. ¿Existe el delito de escándalo público todavía? Ya no.

Pero independientemente de que haya sido el ayuntamiento el que ha dado la licencia, lo


mismo si es dominio municipal que si es propiedad privada, pero que se ve desde afuera, eso es lo
mismo porque un ayuntamiento puede equivocarse, el hecho es que el ayuntamiento ha dado
licencia para esa estatua indecente. Estaba contando que eso lo he vivido yo, cuando estaba
estudiando en Göttingen pusieron una sentencia, pusieron una estatua que era un alto relieve que
era rigurosamente indecente porque ahí había mucha gente haciendo muchas cosas y una pareja
estaba fornicando: ¡ahí en medio, hombre si uno se fija! pues claro, todavía son de estos murales tan
largos, qué bonito este... toda la ciudad pasamos a ver aquello, y se recurrió y el Juez tuvo que
pronunciarse, y la mitad de la prensa estaba a favor y la mitad de la prensa estaba en contra y el
Juez dijo, “¡pues hombre, por Dios! que todos habíamos nacido después de cosas parecidas y que
los niños no vienen de París, y eso fue antes de la televisión pornográfica y de que, bueno, que
nadie se escandaliza de nada”.

Bueno pues muchos se escandalizaron no solo de la estatua sino que se escandalizaron de la


sentencia. Pero el Juez pudo perfectamente decir “retírese por razones de decencia, no ya por
razones de escándalo público, que hoy no le hay y en Alemania tampoco lo había entonces, sino por
razones de decencia y se argumentaba que eso era indecente, que no lo podían ver los niños, ni las
vírgenes, ni las monjas, ni no se quien, los demás si! Como era una calle que había que retirarlo. O
sea que, vayamos a la sentencia, ¿cómo se puede fundar en derecho? porque un acto administrativo
es muy fácil, un acto administrativo puede decir no doy licencia para eso porque aunque no es
ningún ilícito, hay un interés general en que esas cosas no se vean. No está recogido en ninguna
norma, pero si lo hiciera el Alcalde, podría basarse jurídicamente en la Constitución, pero aquí tiene
que ser una fundamentación, puesto que estamos con un Juez, estrictamente jurídica, a ver cómo se
mete la decencia o buscar otro valor, el valor decencia, que es un valor muy importante, para los
que crean en ella, claro.

Sobre eso hay una sentencia de un conductor que atropelló a alguien que estaba viendo una
marquesina de un autobús, pero en todo caso este ejemplo real que trae Usted, vale en el contexto
en el que nos estamos moviendo, claro que en el caso del tráfico, pues la seguridad del tráfico, eso
es un valor más que positivizado...

216 Universidad Complutense de Madrid


El arte de hacer sentencias

Vamos a ver la estética, uno, claro es un mejor ejemplo, y voy a pensar yo ahora en los
derechos de los animales, el que yo sepa no está positivizado. De una sentencia movida por la
defensa de los animales no ya de animales en el catálogo de especies a extinguir, sino animales muy
corrientes, es que si se hace eso, pues las culebras de la zona peligran. El derecho ecológico está
remitido al derecho administrativo, el derecho administrativo en la ley de no se qué de no se cuál y
de la conservación de la fauna y de la flora silvestre, que es una ley muy grande, ahí viene un
catálogo de especies en vías de extinción, especialmente protegidas y etcétera, etcétera y animales
que no están en las listas, esos se puede hacer con ellos dentro de la ley de caza, pero aquí no
estamos cazando, sino medidas de alguna medida que estorben el vuelo de las perdices.

Bueno bien, yo no tengo permiso, pero me lo veo por ahí por un camino, veo una culebra,
con la manía que las tengo, la torturo... no la mato por si acaso está en una especie protegida, pero
la torturo... ¿Hombre que qué es la tortura? pues cojo un palo encendido y la voy pinchando! no no,
sin matarla por si acaso, malos tratos sencillamente, malos tratos. ¿Que en Madrid no se puede?
Pues cojo la culebra y me voy a Castilla La Mancha...

Hay una tendencia a positivizar todo, sobre todo con unas leyes tan gaseosas como las de
medio ambiente y lo del orden público, eso es tan gaseoso que cabe todo, pero en fin... podemos
imaginar con sentido común valores no positivizados, y la mejor prueba de que hay valores no
positivizados es que cada día nos positivizan uno más, empezando por los animales, las piedras, los
niños, cada vez protegen más gente rara, y mañana aparecerán nuevos valores que se positivizan,
pero no es irracional pensar que hay valores no positivizados, y el primer Juez que lo descubre y se
enfrenta con ello, dirá “hombre, yo estoy a favor de la culebra, pero vamos a ver si encuentro por
ahí una ley de Madrid, una Ley de la Comunidad de Madrid, ¡estoy salvado! Pero es un Juez de
Teruel y en la legislación Aragonesa pues no hay nada, “yo quiero defender a la culebra” pero el
valor de la... pues no se, algún valor tiene que haber a favor de las culebras, sobre todo si son
venenosas y argumentando eso...

[SAVA] “los valores de género también, que en la mayoría de los países no


están positivizados y no obstante se protegen mucho, digamos derechos de los
transexuales, derechos de los homosexuales, también el derecho de la mujer, por
ejemplo en mi país antes de que se promulgara una ley de protección a la mujer, que
en realidad es bastante buena, bueno yo diría que demasiado drástica, ahora el
fenómeno que ha producido la ley es que a la mujer en vez de que la maltraten la
maten, y ahí están los números que lo están acreditando, pero curiosamente con la
legislación antigua era evidente como los casos de mujer cada vez iba ganando más
la mujer que el hombre, definitivamente caló más en la sensibilidad del Juez proteger
más a la mujer, y si eran los mismos casos y la misma ley, ¿por qué de un momento a
otro salen todos los hombres condenados si antes no salía casi ninguno condenado?
A eso se le agrega también que como el 80% de los jueces de mi país son mujeres.
Entonces claro, también ahí se está manifestando lo mismo.”

Bueno eso no hay que estudiarlo, aquí en España de menos de treinta y cinco años, el 93%
por decir una cifra, pues son mujeres y del sexo femenino,

Universidad Complutense de Madrid 217


Alejandro Nieto García

[SAVA] “es curioso como el abogado jurista es tan soberbio que cree que las
leyes son las que solucionan los problemas, pueden crear una ley de protección
contra la violencia doméstica que bastando la denuncia de la mujer, al tipo le ordenan
salir de la casa, pagar una pensión, no acercase a cincuenta metros, etcétera, y claro,
cuando el tipo llega, el guardia rural, con la notificación, lo que hace es que va y
mata a la esposa. Es que esa ha sido la consecuencia de esa ley tan mal diseñada, me
parece a mi, en serio, es que era mejor maltratadas que muertas. El derecho tiene que
reaccionar de una forma sensata y razonable.”

O sea que en su país y dentro de poco en el nuestro, la mujer casada que quiere echarse un
amante no tiene más que denunciar al marido por malos tratos, y ya le aleja del domicilio conyugal
para recibir a su amante en casa sin preocupaciones. Es una cosa comodísima, como la Ley de
protección del Adulterio.

[SAVA] “Ahí importa mucho la formación profesional del Juez

que sepa entrevistar a la persona, o sea que no se preocupe nada más por recibir la
denuncia y ya con eso dictar el proveído que corresponda, por eso es fundamental
que el Juez que recibe ese tipo de denuncias se reúna con la persona la examine, no
solo vea la credibilidad de su lenguaje corporal, porque la que está mintiendo
siempre se toca la nariz, está viendo para otro lado, no! es que uno aprende con el
tiempo y la experiencia a leer el lenguaje corporal de las personas y eso se manifiesta
clarísimamente. Sucede que llega llena de alhajas, y tiene un coche muy bonito
parqueado afuera, y un muchacho muy guapo esperándola afuera... pues uno
sospecha...)”

Salvo que ¿no hay en su tierra agencias de preparación de mujeres que van a ser
interrogadas? Pues ya lo habrá porque eso de la elocuencia del gesto corporal, si lo saben los jueces,
lo sabrán asesores y cuando una mujer u hombre, vaya a declarar, se para primero por la agencia:
¿dígame usted que es lo que más convence al Juez?, “pues mire no se toque Usted la nariz porque
todas las mentirosas se tocan la nariz...” etcétera, etcétera, vaya alhajada, vaya modestamente
vestida, o sea que siempre hay contramedidas que si el Juez tiene experiencia, pues un asesor
psicológico también la tendrá. ¿Pero el hombre tiene que seguir pagando, manteniéndola, si ella no
trabaja?

[SAVA] “si señor”

218 Universidad Complutense de Madrid


El arte de hacer sentencias

oh! Eso es una mina vamos!

En el terreno anecdótico, que no es anecdótico, vamos quiero decir que hay su meollo
jurídico, pero tal como lo planteamos de manera anecdótica humorística, en seguida se traba un
diálogo.

Lejos de mi el rehuir este tipo de conversaciones, pero en el fondo las cuestiones que yo les
he contado creyendo que son importantes, a lo mejor no lo son, al menos yo creo que son
importantes y se trata que ya estamos en mayo, de romper el muro de su silencio, pero vamos, ¡que
Ustedes son Alcázares que no dejan penetrar en su intimidad, de ninguna de las maneras!

Pues muy bien, continuaremos con su presencia si vienen con la argumentación que como
les dije antes hay tela para rato, pero antes de marcharse pues hoy también les voy a hacer un ruego
y una pregunta que lleva implícito un ruego de taxi ¿alguno de Ustedes se va a aproximar al
Gregorio Marañón en coche, va a ir por ese barrio? Gregorio Marañón es Retiro, Diego de León...
pues entonces si me hace el favor de transportarme que un amigo mío y probablemente conocido de
Ustedes está en la clínica y voy a verle, así que hasta el lunes.

“Argumentación”

En la lección anterior hicimos una introducción a la argumentación y habíamos visto pues


bastantes cosas de la argumentación en general, después de haber examinado la estructura de la
sentencia y me faltaban por decir unas palabras sobre la especificidad de la argumentación jurídica,
es decir, ¿cuanto se ha dicho de la argumentación en general vale para la argumentación jurídica?
sustancialmente si, desde luego, pero hay que tener en cuenta algunos datos específicos de la
argumentación jurídica.

Por lo pronto la argumentación jurídica tiene en común con la argumentación lógica su


provisionalidad, es decir, su vulnerabilidad ante un posible falsamiento, en otras palabras: tanto
una argumentación como otra, es decir, todas las argumentaciones son susceptibles de algún día ser
declaradas incorrectas, pero no es esto sólo, también tienen de común su imposibilidad de ser
verificadas empíricamente.

Lo más interesante, lo que aquí nos importa son las diferencias, en particular las siguientes:
las argumentaciones de tipo científico son extra temporales y absolutas, quiere esto decir que una
ley física, como pueda ser el principio de Arquímedes, si es correcta vale para todos los tiempos y
para todos los lugares, pero ya saben que cualquier ley, incluso una física o una natural, pueden ser
algún día falseadas, es decir, puede demostrarse que es incorrecta. Pues si un día se demostrara que
el principio o ley de Arquímedes es incorrecto, en ese caso habría que admitir que ha sido siempre
incorrecto desde el siglo III antes de Cristo en que se formuló y que seguirá siendo incorrecto hasta
que no vuelva a demostrarse que no es correcto. A eso me refiero con su carácter absoluto.

En cambio los argumentos y las tesis jurídicas no son absolutas, están históricamente
condicionadas de tal manera que lo que hoy es correcto, pudo haber sido ayer correcto y quizá

Universidad Complutense de Madrid 219


Alejandro Nieto García

mañana deje de ser correcto, es decir que la corrección o incorrección de los argumentos y de las
tesis jurídicas varían con el tiempo porque están condicionadas.

Con un ejemplo lo verán: hoy es absolutamente correcto afirmar que el propietario de bienes
inmuebles no puede dividir a su voluntad sus fincas, ya que hay una legislación que lo prohibe, sólo
permite la división dentro de ciertos límites. El que esta afirmación sea correcta no implica que ayer
fuera correcta, puesto que ayer, hace unos años esta proposición hubiera sido incorrecta, si hace
cincuenta años alguien hubiera dicho que un propietario no podía dividir su finca, estaría haciendo
una proposición incorrecta ¿por qué? porque entonces era incorrecto lo que hoy es correcto, y no
sabemos mañana si esto será correcto o incorrecto porque dependerá de las condiciones sociales y
de las condiciones legales. Vean pues la diferencia que hay entre la mentalidad jurídica y la
mentalidad científica.

Otra nota esencial a mi modo de ver de la argumentación jurídica consiste en lo siguiente: en


que dentro de las proposiciones que no son incorrectas caben varias posiciones, soluciones o tesis
correctas; es decir podemos afirmar dos proposiciones jurídicas distintas y contradictorias con la
misma verosimilitud, con tal que ninguna de las dos haya sido declarada incorrecta. Esto es desde
mi punto de vista fundamental y lo hemos visto ya al hablar de las sentencias contradictorias y
tendremos que seguir habiéndonoslo con ésta tesis a lo largo de todo el curso. Se de sobra que para
muchos, incluso para algunos de ustedes, las cosas o son correctas o son incorrectas, y sólo cabe
una solución correcta, mientras que para mi caben varias e incluso muchas soluciones correctas, a
saber: todas las que no sean incorrectas.

Desde el punto de vista de la sentencia, la trascendencia de lo que estoy diciendo es enorme,


pueden haber varias sentencias distintas todas igualmente correctas.

Otra peculiaridad de la argumentación jurídica consiste en el riesgo de montarse pseudo


discusiones o discusiones falsas. La verdad es que en el mundo del derecho y de la ciencia del
derecho, creo yo que la mitad de las discusiones están mal planteadas, porque se discute sobre
palabras y no se discute sobre conceptos, cuando las discusiones tendrían que ser sobre los
contenidos semánticos, no sobre la palabra. Y así se explica que haya posiciones contrarias que
aparentemente son conformes, porque son conformes en la palabra y no son conformes en el
concepto.

Vuelvo a un ejemplo porque me doy cuenta de que lo que estoy diciendo puede parecer un
poco sutil. Dos partes no pueden discutir sobre equidad, en cuanto que todo el mundo está de
acuerdo en que la equidad es un valor positivo y de que hay que tender a dictar resoluciones
judiciales presididas por la equidad, sin embargo, son posturas contrarias, ¿por qué? pues porque
detrás del término “equidad” el contenido de la equidad puede ser totalmente distinto. ¿Hay alguien
que se atreva a decir que no hay obrar con arreglo a la equidad? Supongo que nadie, ahora bien
¿qué es equidad? entremos en contenidos: pues unos dirán que equidad es reparto, si estamos
hablando de repartos; que la equidad es reparto con arreglo a la igualdad; mientras que otros
afirmarán que la equidad es reparto de acuerdo con el esfuerzo de cada uno, y otros dirán que
equidad es reparto de acuerdo con las necesidades, así no hay modo de entenderse porque repito
tenemos una masa económica que hay que repartir entre unos hermanos, o entre unos socios o entre
un grupo social. ¿Hay que repartirlo con equidad? por supuesto! pero esta conformidad en la
palabra no implica conformidad en el contenido, porque al sentarse todos en la mesa y decir “vamos
a repartir con equidad”, uno dice “somos cinco, en cinco partes iguales”, otro dice “no! no! que yo

220 Universidad Complutense de Madrid


El arte de hacer sentencias

he trabajado más para formar esta masa!”, estoy haciendo alusiones pues a problemas sociales harto
conocidos, y otro dice “a cada uno según sus necesidades” independientemente de lo que se haya
trabajado, yo soy una viuda con cinco hijos, pues yo me llevo más que mi hermano que es un
soltero que esté trabajando...

En estas condiciones discutir sobre equidad es perder el tiempo, como perder el tiempo es
discutir cuando no estamos de acuerdo en las proposiciones o premisas de la discusión. Uno está
argumentando a favor de su postura, invocando la costumbre “es que esto hay que hacerlo así
porque es costumbre del lugar repartir de ésta manera”, el otro dice: “no estoy de acuerdo con la
premisa en cuanto que no estoy de acuerdo con que las cosas hayan de repartirse según costumbre,
las cosas deben repartirse según ley...” pues si no estamos de acuerdo en el valor de la costumbre o
en el valor de la regla para repartir lo que estamos repartiendo, estamos perdiendo el tiempo.

Premisas: uno se basa y argumenta apoyándose en la autoridad del profesor tal, o en la


autoridad del Tribunal tal, pero usted dice: “es que ese profesor es un melón, no me venga usted con
argumentos de este tipo, porque yo niego la premisa, niego la sabiduría de ese señor, niego la
vinculación de ese tribunal...”, y nada digamos de cuando en la argumentación se introducen
valores porque cada uno tiene valores distintos.

¿Qué convencimiento puede haber, de qué estamos discutiendo cuando uno juzga a Luis
Candelas como hombre que fue bueno porque ayudaba a los pobres, y el otro dice, piensa, que era
un hombre malo que robaba a los ricos? Mientras no haya acuerdo en las premisas, toda la
discusión es inútil.

Esto hace extremadamente difícil la argumentación jurídica, nos guste o no nos guste. He
puesto ejemplos de imposibilidad de una discusión basada en datos digamos neutrales, cada uno
tiene una ideología: repartir por igual, repartir según las necesidades, pero imagínense las
dificultades que tiene o que puede tener la argumentación cuando entran en juego no ya ideologías
o actitudes intelectuales, sino intereses.

Cuando entran en juego intereses, las actitudes intelectuales es difícil decir que doblemos el
brazo, pero no es imposible. Ahora, cuando lo que está en juego son los intereses de mi cliente, o
mis propios intereses, los argumentos me van a convencer muy poco.

Y a las pruebas me remito, ¿hay alguna parte que haya perdido un pleito que se haya dejado
convencer por los argumentos del juez? pues uno habrá, pero poco, quien pierde una sentencia está
convencido de que el Juez o es malo o es un ignorante, pero aceptar que el Juez ha argumentado
correctamente su sentencia, eso es dificilísimo. La verdad es que el estrépito de los intereses ahoga
la voz de la razón.

Y mi impresión en definitiva es la radical inutilidad de las argumentaciones jurídicas.


Doctrinalmente surgen controversias: el sabio tal contra el sabio cual. ¿Cuándo el sabio tal reconoce
que el sabio cual tiene razón y que le ha convencido? Si esto es en el campo de la teoría, en el
campo de la sentencia, que es el tema de nuestro curso, lo he aludido hace un momento, es más
difícil todavía.

¿Para qué se argumenta entonces? ¿Para los neutrales? Quizá, para quienes no hayan sido
parte en el pleito, ni tienen solidaridades ideológicas o políticas con alguna de las partes; aquellos

Universidad Complutense de Madrid 221


Alejandro Nieto García

por así decirlo a quienes ni les va ni les viene, éstos quizá oigan la voz de la razón, los demás,
¡jamás!

Y por ende ¿por qué se argumenta? Pues es un rito de cortesía, así lo dice en ocasiones el
Tribunal Supremo: fundamentar una sentencia es cortesía, deber constitucional por supuesto, deber
legal también, pero a nadie importa el argumento, ninguno le atiende.

Hay algunos autores que separan la argumentación jurídica de las demás argumentaciones,
de la filosófica o de la científica, por una peculiaridad, a saber, esta es la postura del Atienza1
posiblemente el filósofo del derecho más importante que tengamos ahora en España.

Para Atienza que se ha preocupado mucho de éstas cuestiones, la argumentación jurídica


tiene un final, la meta argumentación alguna vez se corta. Recuerden lo que dije de meta
argumentación, viene el juez de primer instancia, decide y argumenta; viene la sala de apelación,
hace una meta argumentación de la primera sentencia y dicta una segunda; y puede venir una
casación y una tercera argumentación, y dice Atienza: “y ahí se para”, en cambio las
argumentaciones filosóficas o de otro tipo no jurídico, continúan siempre, desde Platón hasta hoy,
viene Platón y dice “A”, viene “Aristóteles” y dice “B”, y viene Plotinio y dice “C”, y así
estamos hasta hoy, y por los siglos de los siglos; es una cadena de argumentos y contra argumentos,
en definitiva de meta argumentos, abierta; en cambio en derecho se acaba, se acorta.

Yo no estoy de acuerdo con esta opinión, yo no estoy de acuerdo como dice Atienza “la
instancia final pone punto final a la discusión...”. El último tribunal pone punto final a un conflicto
concreto, cuando ya no hay nadie a quien recurrir, efectivamente hemos terminado, pero a los
argumentos intelectuales, jurídicos y de razón, no hay modo de poner el punto final, porque siempre
vendrá alguien que lance nuevas argumentaciones sobre la última argumentación.

Cierto es desde luego que para algunos abogados y para algunos jueces hay puntos finales.
El abogado dice: “se ha pronunciado el Tribunal Supremo, ya no discurro más sobre este asunto, el
Tribunal Supremo ha discurrido por mi”; pero hay otros abogados, hay otros jueces y por supuesto
cualquiera que tenga una inquietud intelectual que no se da por satisfecho con la última sentencia
del Tribunal Supremo y dirá “el Tribunal Supremo piensa así, y quizá, si hay doctrina consolidada,
esto pueda ser vinculante, que lo dudo pero admitamos ésta postura, pero sin perjuicio de que esto
pueda ser vinculante para una sentencia posterior”, yo, dice el abogado, el profesor, el juez, el
jurista, yo razono que los argumentos del Tribunal Supremo son incorrectos.

¡Serán válidos por su postura institucional, podrán ser eficaces para las partes e incluso para
sentencias posteriores, pero son incorrectos! y luego vendrá otro autor y dirá “ y los argumentos, la
meta argumentación del autor “A” que criticaba al Tribunal Supremo es incorrecta, que yo opino
“B”, y luego vendrá “C” y así hasta la consumación de los siglos”,