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n 1928 CA RL SCH

M I TT public su TEO
RI A DE LA CONSTI
TUCI ON, ambicioso proyecto
para establecer esc campo dis-
cipnirto conio territorio in
dependiente dolado de una es
tructura sistemtica propia.
Hasta ese momento las cues
tiones constitucionales habian
sido estudiadas, de manera
ms o menos espordica o in
cidental, bien por el Derecho
Poltico, bien por la Teora
General del Estado. M A
NUEL GA RCI A PELAVO
afirma en el eplogo a esla nue
va edicin que el libro no es
slo representativo de la etapa
de florecimiento del pensa
miento jurdico-poltico du
rante la Repblica de Weimr.
sino que tambin abre amplios
horizontes a quienes deseen
profundizar en el estudio del
Derecho Constitucional ms
all de su pura significacin
funcional en taiito que conjun
to de tcnicas iras y elemen
tales para comprenderlo
como una reaUdad viva, re
sultado tanto en sus ideas y en
su prctica de un rico decurso
histrico, al ieinpo que deci
sin normativamente expresa
da Y articulada sobre la moda
lidad de la existencia poltica
de un pueblo. La enrgica
afirmacin de la autonoma de
la poltica frente a cualquier
reduccionismo. la distincin
entre constitucin propiamen
te dicha y leyes constituciona
les. la posicin central del con
cepto de decisin, la dialctica
del Estado burgus de derc-
clio, la doctrina de la represen
tacin. la teora de la sobera
na. la categora de la garanta
instiucioiial, la slida forma
cin sociolgica y la extensa
cultura histrica destacan
igualmente en las pginas de
este innovador texto. Tal y
como apunt FRANCI SCO
AVALA,' traductor y prolo
guista de la primera edicin
castellana, publicada en 1934,
uno de los grandes mritos del
Ubro es ei anlisis del Estado
constitucional, que aparece en
la historia asumiendo el doble
papel de heredero y adversario
de la monarquia absoluta y
que lleva en si mismo grme
nes de disolucin como conse
cuencia de la ruptura de la ho
mogeneidad nacional y la
puesta en marcha del principio
democrtico.
,1 te fe
Alanzanversidad Textos
ltimos ttulos publicados en
Alianza Universidad Textos
126 Tc(ra de modelos
Mm ii Miin/ano
127 Introduccin a la economa
Samuel Bowles y Richard Edwards
128 Manual de historia constitucional de Kspaa
BartiiKimc Clavero
129 Mecnica cuntica relativista
Francisco Jos Yndurin
130 Fundamentos y problemas de qumica
I-. Vinagre Jara y L. M. Vzquez de Migue]
131 La macroeconoma segn Keynes
Victoria Chick
132 Introduccin a la mecnica analtica
N. M. J. VVootihoitse
133 Dinmica clsica
Amonio Ranada
134 Historia econmica mundial
Rondo Cameron
135 Geometra diferencial de curvas y supercies
Manfredo R do Carmo
136 Historia general del turismo de masas
Luis Fernndez Fster
137 Geografa general del turismo de masas
Luis Fernndez Fster
138 Macroeconoma
Robert J. Barro
139 Sociologa
Anthony Giddens
140 El estado slido
H. M. Rosenberj:
141 Aplicaciones estadsticas y matemticas
del programa GAUSS
J. I. Pea Snchez de Rivera y Mara M. Sainz Jarabe
Teora de la Constitucin
Alianza Universidad. Textos
Carl Schmitt
Teora de la Constitucin
-Presentacin de Francisco Ayala
Eplogo de Manuel Garca-Pelayo
Versin espaola de Francisco Ayala
^^/coeca
^ /a 0Li>a/ca/a
Alianza Editorial
Ttulo original:
Verfassungslebre
Primera edicin en Alianza Universidad Textos: 1982
Segunda reimpresin en Alianza Universidad Textos: 1996
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o ejecucin artstica fijada en cualquier upo de soporte o comunicada a travs de cualquier me
dio, sin la preceptiva autorizacin.
Cari Schmitt
Alianza Editorial, S.A.: Madrid, 1982, 1992, 1996
Calle Juan Ignacio Luca de Tena, 15, 28027 Madrid; telf. 3938888
ISBN: 84-206-8057-5
Depsito legal: S. 775-1996
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Impreso en Grficas VARONA
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Printed in Spain
I NDI CE GENERAL
P r es en t a c i n d e F r a n c i s c o A y a l a ................................................................. 13
P r l o g o ............................................................................................................................... 21
Se c c i n pr i me r a
CONCEPTO DE CONSTI TUCI ON
1. Co n c e pt o a b s o l u t o d e Co n s t i t u c i n . (La Constitudn
como un todo unitario.) ................................................................ 29
I . Constitucin como situacin total de la unidad y ordenacin
concreta o como forma de gobierno (forma de las formas) o
como principio de la formacin de la unidad poltica.I I . Cons
titucin en sentido normativo (norma de las normas).
2. Co n c e pt o r e l a t i v o d e Co n s t i t u c i n . (La Constitudn
como una pluralidad de leyes particulares.) ............................. 37
I . Disolucin de la Constitucin en leyes constitucionales.
I I . La Constitucin escrita.I I I . Reforma dificultada como ca
racterstica formal de la ley constitucional.
3. El c o ncepto posi ti v o de C onsti tuci n. (La Constitucin
como decisin de conjunto sobre modo y forma de la unidad
poltica.).............................................................................................. 45
I . La Constitucin como acto del Poder Constituyente.I I . La
Constitucin como decisin poltica. Decisiones de la Constitucin
de Weimar. Significacin prctica de la distincin entre Constitu
cin y ley constitucional (reforma constitucional, intangibilidad de
la Constitucin, derechos fundamentales, conflictos constituciona
les, juramento de la Constitucin, alta traicin).I I I . El carcter
de compromiso de la Constitucin de Weimar; compromiso au
tntico y seudocompromiso (compromisos de la escuela y de las
Iglesias).
4. Co n c e pt o i d e a l d e Co n s t i t u c i n . {Constitucin, lla
mada as en un sentido distintivo y a causa de un cierto con
tenido.) ....................................................................................................................... 58
I. Pluralidad de los conceptos ideales, sobre todo, Libertad.
I I . El concepto ideal de la Constitucin del Estado burgus de
Derecho.I I I . Los dos elementos de la Constitucin moderna.
5. L a s i g n i f i c a c i n d e l a pa l a b r a l ey fu n d a me n t a l , n o r
ma FUNDAMENTAL O LEX FUNDAMENTALIS. {Ojeada pano
rmica.) ........................................................................................................................ 63
I . Nueve significaciones de la palabra ley fundamental.II .
Unin de las diversas significaciones.I I I . Constitucin significa
en el presente libro Constitucin en sentido positivo.
6. N a c i mi e n t o d e l a Co n s t i t u c i n ........................................................... 66
I. Una Constitucin surge por decisin unilateral o convenio
jlurilateral. I I . Ojeada histrica (1. Estado feudal y estamental de
a Edad Media, sobre todo, la Magna Carta; 2. El Imperio hasta
1806; 3. El Estado del Prncipe absoluto; 4. La Revolucin de
1789; 5. La Restauracin monrquica, 1815-1830; 6. La Revolu
cin de julio de 1830; 7. La Monarqua constitucional en Alema
nia; 8. Confederacin de la Alemania del Norte, 1867, e Imperio
alemn, 1871; 9. La Constitucin de Weimar, 1919).
7. L a C onsti tuci n como pacto. {El autntico pacto consti
tucional.) 80
I. Distincin del pacto de Estado o sodai respecto del paao
constitudonal.I I . El pacto constitudonal autntico, como pacto
federal. Pactos constitudonales no autnticos, dentro de una uni
dad poltica.I I I . El pacto constitucional autntico, como pacto
de status (crtica del postulado pacta sunt servanda).V J . Cons
titudn y Tratados internacionales.
8. E l P o d e r Co n s t i t u y e n t e ......................................................................... 93
I . El Poder Constituyente como voluntad poltica.I I . Sujeto
del Poder Constituyente (Dios, Pueblo o Nacin, Rey, un grupo
organizado).I I I . Actuacin del Poder Constituyente, y en par
ticular la prctica democrtica (Asamblea nacional, Convencin,
plebiscito).
9. L e g i t i mi d a d d e u n a Co n s t i t u c i n .................................................... 104
I . Especies de legitimidad.I I . Legitimidad de una Constitu
cin no significa que la Constitucin haya surgido con arreglo a
prescripciones de leyes constitucionales, antes en vigor.I I I . Le-
gitmidad dinstica y democrtica.
8 Indice
10. Co n sec u en c i a s d e l a d o c t r i n a d e l P o d er Co n st i t u y en
t e Y EN pa r t i c u l a r , DEL PODER CONSTI TUYENTE DEL
PUEBLO................................................................................................................... 108
I . Permanencia del Poder Constituyente.I I . Continuidad del
Estado en caso de supresin y quebrantamiento de la Constitu
cin, siempre que subsista siquiera el mismo Poder Constituyen
te.I I I . El problema de la continuidad, caso de que cambie el
sujeto del Poder Constituyente (destruccin de la Constitucin)
y, sobre todo, continuidad del Reich alemn, 1918/19.IV. Dis
tincin entre el Poder Constituyente y toda facultad y competen
cia constituida.
11. C onceptos deri vados d el de C onsti tuci n. (Reforma
constitucional, quebrantamiento de la Constitucin, suspen
sin de la misma, conflicto constitucional, alta traicin.) ... 115
I . Ojeada.I I . Reformas de leyes constitucionales practicadas
con arreglo a las leyes constitucionales (revisin de la Constitu
cin, enmienda); lniites de la facultad de reformar la Constitu
cin; quebrantamiento de la Constitucin y actos apcrifos de
soberana; suspensin de la Constitucin.I I I . Conflictos cons
titucionales.IV. La Constitucin como objeto de ataque y de
proteccin en el caso de la alta traicin.
Indice 9
Sec c i n I I
EL ELEMENTO CARACTERI STI CO DEL ESTADO
DE DERECHO EN LA CONSTI TUCI ON MODERNA
12. Los pr i n ci pi os d el E st ad o bur gus de D er ec h o ............. 137
I. Distincin del elemento de Estado de Derecho respecto del
elemento poltico de la Constitucin moderna; los dos principios
del Estado burgus de Derecho: derechos fundamentales (prin
cipio de distribucin) y distincin de poderes (principio orgni
co).I I . El concepto de Estado de Derecho y caractersticas par
ticulares (legalidad, justicia administrativa, mensurabilidad de to
das las facultades estatales, independencia del juez, forma judi
cial, problema de la justicia poltica).
13. El con cepto de l ey pr opi o d el E stado de D er ech o ... 149
I. Derecho y ley en el Estado burgus de Derecho.II. El
llamado concepto formal de ley.III. El concepto poltico de
ley.I V. Significacin del carcter general de la norma jurdica.
14. Los der ech os f u n d am en t al es............................................................ 164
I. Ojeada histrica.I I . Significacin histrica y jurdica de la
solemne Declaracin de Derechos fundamentales.I I I . Divisin
objetiva de los derechos fundamentales.I V. Hay que distinguir
las garantas institucionales de los derechos fundamentales.
V. Deberes fundamentales slo pueden ser, en el Estado burgus
de Derecho, deberes normados en ley constitucional.VI. Divi-
sin de los derechos fundamentales en atencin a la defensa
contra delimitaciones o injerencias.
15. La di sti n ci n ( l l am ad a di vi si n ) de p o d er e s..................... 186
I . Aparicin histrica de la doctrina.I I . Separacin y equih-
brio de poderes; esquema de su separacin rigurosa; esquema de
algunos contrapesos.
16. E st ad o bur gus de D er ech o y f o r m a p o l t i c a ..................... 201
I . La ODnstitucin del Estado burgus de Derecho es siempre
una Qjnstitucin mixta; las formas polticas se convierten en
formas de los poderes diferenciados y divididos (Legislativo,
Ejecutivo).I I . Los dos principios poltico-formales (identidad
y representacin).I I I . Concepto de representacin.IV. La
Constitucin moderna como unin y mezcla de principios del
Estado burgus de Derecho con principios poltico-formales.
10 Indice
Se c c i n I I I
EL ELEMENTO POLI TI CO DE LA CONSTI TUCI ON
MODERNA
17. L a d o c t r i n a d e l a d e mo c r a c i a . Co n c e pt o s f u n d a men
t a l e s .......................................................................................................................... 221
I . Ojeada sobre algunas determinaciones conceptuales.I I . El
concepto de igualdad (igualdad general entre los hombres, igual
dad sustandal). Definidn de la democrada.
18. E l p u e b l o y l a C o n st i t u c i n d e m o c r t i c a ............................ 234
I . El pueblo, antes y por encima de la Constitucin.I I . El
pueblo, dentro de la Constitudn (elecdones y votaciones).
I I I . El pueblo, junto a la regulacin de la ley constitucional
(opinin pblica).I V. Ojeada sobre la significacin de la pala
bra pueblo para una moderna Teora de la Constitucin.
19. C o n sec u en c i a s d e l p r i n c i pi o p o l t i c o d e l a d emo c r a
c i a ................................................................................................................................ 246
I . Tendencias generales.I I . El dudadano en la democracia.
I I I . Las autoridades (mtodos democrticos de la determinacin
de autoridades y fundonarios).
20. A p l i c a c i o n e s d e l p r i n c i p i o p o l t i c o d e l a d emo c r a c i a
A LOS DISTINTOS TERRENOS DE LA VIDA DEL EsT A DO............ 252
I . Democrada y legisladn (sobre todo, referndum e iniciativa
popular).I I . Democracia y Gobierno (sobre todo, establecimien
to de relaciones directas entre Gobierno y pueblo).I I I . Demo
cracia y relacin internacional.^^IV. Democrada y Administra
cin.V. Democracia y Justicia.
21. L m i t e s d e l a d e m o c r a c i a ..................................................................... 268
I . Lmites del principio de identidad.I I . Lmites resultantes
de la naturaleza del pueblo.I I I . Lmites en la prctica de la
Indice 11
actual democracia.IV. Crtica del postulado la mayora de
cide.
22. 2. La doct r i n a de l a M o n ar qu a.................................................. 274
I. Fundamentaciones de la Monarqua (teocrtica, patriarcal, pa
trimonial, de funcionarios y cesarista).I I . Significacin de las
diversas justificaciones de la Monarqua para la Teora de la
Constitucin.I I I . La posicin del Monarca en la Constitucin
moderna.IV. El Presidente en una Constitucin republicana.
23. 3. E l emen tos ar i st o c r t i c o s en l as C on sti tuci on es
moder nas d el E stado burgus de D er ec h o .......................... 284
I . El principio aristocrtico como medio de la distincin de po
deres.I I . Idea y justificacin del sistema bicameral.I I I . Los
tipos histricos del sistema bicameral (Cmara Alta, Cmara de
Seors, Senado, Cmara de Estados).I V. Competencia y facul
tades de la Cmara Alta.
24. 4. E l si stema p ar l am en t ar i o ......................................................... 294
I . Pluralidad de sentidos de la palabra parlamentarismo,
sobre todo, las cuatro subespecies (sistema presidencial, de Parla
mento, de Premier y de Gabinete).^^11. Los fundamentos idea
les del sistema parlamentario (situacin histrica de la burguesa,
ilustracin y propiedad, discusin pblica).I I I . Consecuencias
de los pensamientos fundamentales del sistema parlamentario
(representacin, publicidad, discusin).
25. O j eada h i st r i ca sobr e e l d esar r o l l o d el si stema
p ar l am en t ar i o .............................................................................................. 308
I . Datos ms importantes del proceso histrico en Inglaterra.
I I . El proceso en Francia y Blgica.I I I . El proceso en Ale-
26. O j eada sobr e l as posi bi l i dades f o r m al es d el si stema
p ar l am en t ar i o ............................................................................................... 323
I. Puntos de vista decisivos: coincidencia de Parlamento y Go
bierno.^^11. Medios para lograr la coincidencia,I I I , Casos de
responsabilidad parlamentaria (casos de Gabinete).
27. E l si stema par l am en t ar i o de l a C on sti tuci n de
W ei m ar ................................................................................................................. 326
I. La unin de las cuatro subespecies.I I . Ojeada.I I I . La
prctica del sistema parlamentario de la Constitucin de Weimar:
1. La confianza del Reichstag (artculo 54, C. a., 1 y 2); 2. El
canciller fija las directrices de la poltica, art. 56.
28. La di sol uci n d el P ar l am en t o .......................................................... 336
I . Clases de disolucin (monrquica, presidencial, ministerial,
autodisolucin, disolucin por iniciativa popular). El derecho de
disolucin del Presidente del Reich.
Sec c i n I V
TEORI A CONSTI TUCI ONAL DE LA FEDERACI ON
29. C o n c e pt o s f uk t d a men t a l es d e u n a T e o r a c o n s t i t u c i o
n a l DE LA F e d e r a c i n ................................................................................ 345
I . Ojeada sobre las clases de relaciones y uniones interestatales
(comunidad internacional, relaciones particulares, alianza, federa
cin).I I . Gjnsecuencias de la determinacin conceptual de la
Federacin (pacificaciD, garanta, intervencin, ejecucin).
I I I . Las antinomias jurdicas y polticas de la Federacin, y cmo
se suprimen por el requisito de homogeneidad.
30. C o n s ec u en c i a s d e l o s c o n c e pt o s f u n d a men t a l es d e l a
T e o r a c o n s t i t u c i o n a l d e l a F e d e r a c i n ............................. 360
I . Toda Federacin tiene, como tal, una existencia poltica con
un jus belli independiente.I I . Toda Federacin es, como tal,
sujeto, tanto de Derecho internacional, como de Derecho polti
co.I I I . Toda Federacin tiene un territorio federal.IV. Re
presentacin federal, instituciones y autoridades federales, com
petencia federal.V. Empresas de alta traicin contra la Federa
cin.VI. Democracia y federalismo (en particular, artculo
18, C. a.).
E p l o g o , po r M a n u el G a r c -Pel a y o ....................................................... 373
12 Indice
PRESENTACI ON
Francisco Ayala
Carlos Schmitt, cuya alta personalidad en la Ciencia jurdico-poltica
no es por completo desconocida para el lector de lengua espaola, se pro
pone en este libro desarrollar una Teora de la Constitucin. Con arreglo
a este propsito, recoge y organiza toda la materia del Derecho poltico,
tanto fundamentos ideales como instituciones y problemas, encerrndola
en un sistema. A partir de una discusin del concepto que la palabra Cons
titucin envuelve, ninguna de las grandes formas polticas deja de ser
examinada, en enjuto esquema cuando no en amplia exposicin, y por cier
to con desusada sagacidad. Pero el objeto de estudio, propiamente dicho,
de la obra es el Estado constitucional en el sentido estricto; el Estado
liberal-burgus, el Estado de Derecho. Alrededor de l, en funcin suya,
son considerados aqu pensamientos polticos, formas e instituciones; y el
resultado puede calificarse, sin vacilar, de esplndido. Schmitt verifica un
anlisis de Estado constitucional que impresiona por la exactitud de sus
conclusiones, siempre evidentes en s mismas, no enlazadas a interpretacio
nes ms o menos remotas, pero que, al mostrar crudamente los mecanismos
internos, deja en el lector la desazn que es fruto moral de las obras disol
ventes. El Estado constitucional recibe por parte del autor un trato de mero
producto histrico; significacin histrica no virtualidad presente tie
nen para l sus races ideales, los fundamentos espirituales en que se apoya.
Se trata, en efecto, de una forma poltica que, en la hora presente, declina
en modo manifiesto; cuyo torso cae ya en el dominio del pasado. Por otra
parte, el punto de vista donde l se sita para interpretarla es el ms indi
cado y propicio al acierto: le permite examinar desde dentro todo el meca
nismo del Estado constitucional; y sta es una ventaja que debe a la espe
cial posicin en que se encuentra emplazado el sistema de sus convicciones
13
ideolgicas respecto de esa forma poltica que llamamos Estado constitu
cional. Porque en el fondo ltimo de toda construccin terica, por obje
tiva que aparezca, puede encontrarse siempre, latente, una actitud poltica
correspondiente al repertorio de las actitudes primarias frente al Universo
del hombre individual que la sustenta. No me propongo estudiar aqu
al detalle la dogmtica poltica en que descansa el pensamiento teortico
de C. Schmitt. Me limito a sealar su presencia y alguno de sus rasgos.
Pues no todo es crtico en su obra: basta parar la atencin en el sentido
peculiar cabra decir mstico que pone en expresiones y conceptos
como los de existencia, unidad, totalidad, decisin, homogenei
dad, etc., y en la intencin de frases como la de Soberano es quien de
cide sobre el Estado de excepcin, con que da comienzo la Politische
Theologie, 2^ ed., Munich y Leipzig, 1934, y esta otra; La distincin
poltica propiamente dicha es la distincin entre amigo y enemigo, que
inicia y resume a la vez el texto del Begriff des Politischen, Hamburgo,
1933, para intuir los perfiles del complejo dogmtico-poltico, base de todo
el enjuiciamiento, toda la interpretacin y toda la construccin. Pues bien;
ese complejo de convicciones polticas coincide en una cierta dimensin,
y en la manera especial que despus quedar indicada, con las Kneas funda
mentales del soporte real sobre el que se organiza el Estado constitucional,
a saber: con el tipo nacional de Estado, con el Estado nacional, con la Na
cin producto poltico-social que es substrato inequvoco del Estado
liberal-burgus . El Estado liberal-burgus aparece en la Historia asumien
do el doble papel de heredero y de adversario de la Monarqua absoluta.
Es adversario, por cuanto que comporta, frente a ella, el principio poltico
opuesto: la Democracia (siquiera sea admitiendo eventualmente la tesis
de Schmitt en combinacin con los otros principios poltico-formales);
pero es, al mismo tempo, heredero, porque se propone establecer la De
mocracia dentro del mbito del Estado nacional, que la Monarqua absoluta
haba formado, y al que haba dotado de caractersticas intrnsecas, esen
ciales, marcadas a perpetuidad con el sello de la forma poltica generatriz.
Es decir, que afirma y establece polmicamente un nuevo principio poltico;
pero ratifica, contina, y en gran parte conduce hacia sus consecuencias
ltimas, el tipo de Estado existente. En este sentido ha podido afirmarse
con plena razn que el Estado constitucional desarrolla las direcciones mar
cadas en el perodo absolutista. La obra de la Monarqua haba consistido
en concretar el pueblo a su alrededor, en dotarle de homogeneidad, cua
jando un complejo social nuevo: la Nacin, y creando un nuevo tipo de
Estado: el Estado nacional. Pero tan pronto como el pueblo es decir,
entonces la burguesa, el sector de la poblacin que se haba constituido
en clase social nueva, que se senta pueblo adquiere sustantividad y
conciencia de s mismo, la Nacin, lograda, trat de posesionarse de sus
propios destinos y asumir el poder acumulado por la Corona en siglos de
lucha contra los estamentos medievales. Para ello propugna un Estado de
mocrtico.
14 Francisco Ayala
Cierto que el pensamiento del Estado constitudonal se dirige a crear
slo una Democracia burguesa, y rehuye de diversas maneras las ltimas
consecuendas de su principio poh'tico esendal, frenado y limitado por la
mezcla de elementos correspondientes a los otros prindpios, que Schmitt
describe con acierto, y, sobre todo, por la afirmacin de las libertades
individuales. Pero, prescindiendo de su carcter fundamental y del altsimo
postulado de cultura en que se apoyan la radical dignidad de la persona
humana, tambin estas libertades individuales pueden ser consideradas
en el aspecto de instrumento poltico creado para fadlitar la introducdn
de la Democracia frente a la Monarqua en el momento de aparidn del
Estado constitucional. Y el Estado constitucional puede aparecer, a su vez
y en ltimo caso, como Democracia frente a Monarqua.
Esta contraposicin, sin embargo, no debe engaar respecto a su al
cance; no es absoluta; se limita sin que ello sea cosa balad a los
principios e instituciones polticas, pero no afecta para nada al Estado mis
mo en cuanto producto de la realidad social; deja subsistir el tipo de Es
tado nacional y lo acepta como base de su edificio. La nueva frmula po
ltica, el Estado constitucional, pugna por abrirse paso y establecerse den
tro del marco formado por la Monarqua, sobre el solar que ste le haba
preparado, es decir, a base de la Nacin. De aqu que necesitase recoger, y
adaptar a sus exigencias peculiares, determinadas caractersticas inherentes
a la Nacin, caractersticas que este complejo sodal, a su vez, haba recibido
de la Monarqua al ser troquelado por ella. As se explica que el Estado
constitucional no se hidera cuestin del principio de unidad, ni del con
cepto de soberana, que tantas dificultades ha creado despus a la teora
del- Estado; as se explica, incluso, que en un prindpio se atribuyeran al
rgano capital de la Democracia a la Representacin nadonal, unitaria
y soberana los atributos externos y el ttulo de la Majestad.
Pero el Estado constitucional no es un momento esttico. Se encuentra
inserto en un proceso de evolucin social e institucional, y dentro de este
proceso realiza una etapa de especial transitoriedad como, por lo dems,
corresponde a la naturaleza de la clase social (media) en que se sostiene.
Lleva dentro los grmenes de su propia disolucin y, lo que es ms impor
tante, los grmenes de disolucin del Estado nadonal mismo en su calidad
de producto poltico-social y de solucin concreta al problema de la convi
vencia humana. El Estado constitucional necesita contar con los supuestos
creados por la Monarqua para la Nacin; pero, a consecuencia del con
junto de derechos y libertades en que el rgimen liberal consiste, ha de
renunciar a toda clase de medios coactivos para mantener y restaurar aque
llos supuestos; ha de consentir que crezcan y prosperen todas las tendencias
dirigidas a quebrar la homogeneidad nacional, obra de la Corona omnipo
tente, que abatiera los poderes feudales reduciendo el complejo intrincado
de las relaciones medievales a la relacih nica de sbdito a soberano y
soberano a sbdito. El Estado constitucional, nacido de la conciencia de
esa homogeneidad sustantividad nacional, cuenta con ella como hecho,
y sobre la piedra angular de ese hecho condicionante edifica el complicado y
Presentacin L5
difcil juego de sus instituciones. Sin efectiva homogeneidad nacional no
puede haber Estado de Derecho; la frmula liberal-burguesa cae por su
base. Pero es que tampoco puede haber en tal caso Democracia? Tam
poco puede haber Democracia... nacional, es decir, dentro del Estado uni
tario y soberano. En efecto: si ha de existir un solo centro de poder, y ste
debe organizarse sobre el principio democrtico, es inexcusable que las mi
noras lo sean accidentalmente y tengan la perspectiva de convertirse en
mayoras para un momento posterior. Al tratarse de minoras slidas, irre
ductibles, sustanciales, desaparece para ellas la condicin de la Democra
cia; pierden toda opcin al poder y pasan a constituirse en grupo dominado
por una voluntad poltica ajena. Los procesos de asimilacin o de segre
gacin conducen por caminos opuestos a lograr la homogeneidad. En cam
bio, la solucin que hoy suele intentarse al conflicto que en un Estado
nacional implica siempre la presencia de una minora irreductible tnica,
religiosa, lingstica, etc., al darle una situacin estatutaria, contradice
los supuestos del propio Estado nacional. Slo el prurito poltico de afir
marlos a ultranza explica que el profesor Schmitt interprete los derechos
reconocidos e internacionalmente garantizados a minoras sustantivas, como
derechos individuales de los miembros de esas minoras. Y es que Schmitt
dogmatiza los postulados del Estado nacional tipo histricamente dado
y los eleva, de conviccin poltica personal, al plano de lo teortico-absoluto.
Necesita, por eso, encontrarlos siempre confirmados en la base de todos
los fenmenos polticos reales. En parte, es lo que ha hecho la moderna
Teora del Estado, cuyos esfuerzos de abstraccin y generalizacin no la
han librado de acuar sus conceptos sobre un tipo concreto de Estado.
Y as, gran parte de su trabajo ha tenido que consistir en hacer compatibles
con el modelo tcito hechos y tendencias nuevas, en definitiva contradic
cin con l. Pero aqu no se trata slo creo advertir de hacer compa
tibles, sino tambin de reducir esos nuevos hechos y tendencias, encauzn
dolos hacia la solucin doctrinal y prctica prevista o, mejor, querida
por una ideologa.
Habamos comprobado que la ruptura de la homogeneidad hace impo
sible el liberalismo burgus. Schmitt se dedica a espiar los momentos cr
ticos, los momentos de quiebra de la construccin del Estado de Derecho,
y los denuncia para evidenciar que entonces, en el instante decisivo, el
Estado constitucional traiciona sus propios principios y recae en soluciones
que vienen determinadas por aquellas caractersticas inherentes y esenciales
al tipo nacional de Estado que decamos grabadas en l por el principio
de poder poltico generador suyo: por la Monarqua. Debajo del Estado
de Derecho duerme, en efecto, la Monarqua. En la hora de la crisis, el
Estado nacional devuelve por naturaleza la solucin poltica a que l mismo
se debe. Pero este resultado lgico de un proceso poltico no autoriza por
s solo a considerar justificada la vieja frmula, ni a presentarla como
camino nico, por ms que la inercia la aconseje. Schmitt eleva a princi
pios universales los postulados propios del Estado nacional, y desde ah
obtiene una interpretacin ajustada de las instituciones y problemas del Es
16 Frandsc Ayala
tado constitucional; desmonta pieza por pieza su construccin delicada, y
nos muestra sus resortes ntimos. La coincidencia de su conviccin poltica
con los supuestos reales en que se apoya histrica y sociolgicamente la
forma poKtica sobre que proyecta su atencin estudiosa, aclara sin ms
el radical acierto de su interpretacin. Pero no es suficiente, en cambio,
para justificar en un terreno objetivo las consecuencias a que trata de indu
cir. Ix)s elementos que juegan en la construccin schmittiana decisin,
soberano, dictador, Poder constituyente, etc. vienen a coincidir
en el vrtice de un concepto (mstico, en defixdtiva) de Pueblo, Volk, idn
tico a Nacin totaUdad homognea . La Verfassungslehre, que estudia
sobre todo el Estado constitucional, est orientada en el sentido de demos
trar por el anlisis cmo bajo el complicado artificio del Estado liberal bur
gus, del Estado de Derecho donde la Historia plasm un afn supera-
dor, marca elevada en el camino humano hacia lo ideal-normativo, se
esconde siempre el hecho de la decisin poltica soberana, ltima ratio seca
e insatisfactoria, que alude al pensamiento de la Monarqua nacional, pero
que carece de las jugosas races espirituales de la Monarqua y renuncia con
desenfado a todo criterio de justificacin ideal. Apela tan slo, en cuanto
hecho, a la existencia poltica del Pueblo, totahdad homognea que, de
hecho, en la realidad poltico-social de hoy, quiebra por todas partes y se
hace ilusoria... Queda hecha referencia incidental al caso de las minoras
internacionalmente protegidas. Minoras sustanciales ha habido siempre: su
presencia no determina por s sola una crisis de la idea nacional pues
incluso puede servirle de estmulo. Pero el dato de que el Estado no trate
de asimilarlas al resto de la poblacin, o de aniquilarlas, o simplemente
las ignore; al contrario, les reconozca un estatuto, significa, sin duda, que
el tipo de Estado nacional ha perdido virtualidad. Por lo dems, son mu
chos los caminos de la desintegracin nacional y mltiples sus causas. Basta
aludir, como ms decisivas, a las que se basan en la actual expansin de
la vida econmica, con todas sus derivaciones de orden social.
Reconocamos antes que, sin homogeneidad, no puede haber tampoco
Democracia nacional. En reaUdad, lo que no hay es Nacin, y toda la argu
mentacin de Schmitt en este asunto parte de su prurito de elevar a dog
ma el tipo nacional, excluyendo cualquier posibilidad que escape a su m
bito. Y as, no slo se abstiene de considerar solucin ninguna de carcter
pluralista al problema del poder poltico, sino que cuando estudia la Fe
deracin fenmeno de la realidad, se ingenia de manera a conseguir
que, tanto el Estado federal como los Estados-miembros, aparezcan al mis
mo tiempo como unitarios y soberanos. Se advierte en seguida el designio
poltico, servido por la elaboracin teortica, que no deja lugar a la aspi
racin doctrinal y prctica de obtener un tipo de organizacin de la convi
vencia poltica distinto del Estado nacional, ms flexible y complejo que
ste, ms rico y vario, adecuado a una nueva concepcin de la vida y de
la posicin del hombre en el Universo... Y, porque precisamente el orde
namiento poltico bajo el que hoy vive Espaa la Constitucin de la Re
pbhca responde a una concepcin pluraHsta, a un pensamiento orgnico
Presentacin 17
del Estado, creo obligado hacer referencia aqu, en el prtico de este libro,
al amplio y vario sector de la doctrina poltica actual que, abandonando
de una vez los postulados nacionales en cuanto criterio dogmtico lo que
no implica desconocer la reahdad del hecho nacional en la medida de su
exigencia, ofrece diferentes senderos hacia nuevos tipos de organizacin
de la convivencia poltica, hacia nuevos tipos de Estado, en lugar de refu
giarse con desesperacin en frmulas y soluciones de signo reactivo. Sin
extender esta referencia ms all de la alusin a las direcciones universa
listas en todos sus grados y manifestaciones, de una parte, y de otra a los
resultados doctrinales que el empirismo anglosajn deduce al interpretar la
naturaleza del I mperio britnico y del Estado ingls mismo, quiero afirmar,
por lo que afecta al problema de Espaa, que la actual convivencia y coor
dinacin de cuerpos autnomos y centros de poder poltico dentro de un
complejo orgnico Estado integral dice la Constitucin , carece de sen
tido desde la ideologa que C. Schmitt coloca en la base de su doctrina.
Esta doctrina puede servir a todo nacionahsmo, tanto al que pretenda una
reintegracin como al que persiga una desintegracin. Pero es incapaz de
remontarse en un intento superador. Y eso, porque carece de cimentacin
en valores esenciales humanos, y se atiene a la mstica de un pueblo o Na
cin que es, en definitiva, como complejo social, un producto histrico...
La obra de Schmitt se nos muestra, en suma, como producto carac
terstico de crisis tan turbadora como la que atraviesa nuestro mundo. En
lo poltico es evidente que el Estado constitucional, la frmula hberal-
burguesa, ha llenado su papel en la Historia y se ha hecho inservible; el
desenvolvimiento de sus posibilidades internas a impulso de nuevos proce
sos sociolgicos la ha reducido al absurdo, ponindola en contradiccin con
sigo misma. De aqu que la labor crtica contenida en este libro sea por
corripleto certera, atinada, y no slo en cuanto se aplica a instituciones,
sino tambin cuando interpreta posiciones doctrinales como, por ejemplo,
el vaco formalismo de Kelsen siendo de advertir, por lo dems, que
la crtica schmittiana del Estado burgus de Derecho, afilada y sutilizada
hasta lo maravilloso, debe, sin duda, iniciacin y posicin fundamental al
pensamiento marxista. En cuanto al fondo ideolgico subyacente, pertene
ce, como queda dicho, a la esfera de la conviccin poltica, anterior a toda
operacin mental y, por lo tanto, a toda articulacin cientfica; habra que
discutirlo en otro terreno. A mi entender o, si se prefiere, en mi sen
tir , induce hacia una va muerta.
Francisco A y a l a
Madrid, abril 1934.
18 Francisco Ayala
A la memoria de mi amigo el
Dr. FRI TZ EI SLER,
de Hamburgo,
muerto en 27 de septiembre de 1914
PROLOGO
El presente trabajo no es ni un comentario, ni una serie de disertacio
nes monogrficas, sino el intento de un sistema. En Alemania tiene hoy
la Constitucin de Weimar destacados comentarios y monografas, cuyo
alto valor en la teora y la prctica es reconocido, y no necesitan ms elo
gio. Es necesario, empero, afanarse adems por erigir tambin una Teora
de la Constitucin y considerar el terreno de la Teora de la Constitudn
como rama especial de la Teora del Derecho pblico.
Este importante y autnomo sector de la Literatura no ha experimen
tado cultivo alguno en la generacin ltima. Sus cuestiones y materias fue
ron discutidas, ms o menos espordica e incidentalmente, bien en el De
recho poltico, con muy diversos temas del Derecho pblico, o bien en la
Teora general del Estado. Esto se explica histricamente por la situacin
del Derecho poltico en la Monarqua consttucional, quizs tambin por la
peculiaridad de la Constitucin de Bismarck, cuya genial concepcin reuna
sencillez elemental y complicada torpeza; pero, sobre todo, por el senti
miento de seguridad poltica y social de la Preguerra. Una cierta concepcin
del Positivismo- sirvi para desplazar cuestiones fundamentales de la Teo
ra constitucional desde el Derecho poltico hacia la Teora general del Es
tado, donde encontraban una situacin poco clara entre teoras polticas en
general y temas filosficos, histricos y sociolgicos. Sobre esto debe recor
darse aqu que tambin en Francia se ha desarrollado tarde la Teora de
la Constitucin. En el ao 1835 se cre (para Rossi) una Ctedra de De
recho constitucional en Pars, que, sin embargo, fue suprimida en 1851
(despus del golpe de Estado de Napolen I I I ). La Repblica cre una
nueva Ctedra en 1879; pero todava en 1885 se quejaba 'Boutmy (en sus
Etudes de Droit constitutionnel) de que la rama ms importante del Dere-
21
cho pblico estuviese abandonada en Francia y no la ensease ningn autor
reconocido. Hoy encuentra su expresin la singularidad de esta parte del
Derecho pblico en nombres famosos, como Esmein, Duguit, Hauriou...
Es de esperar que la consideracin cientfica de la Constitucin de Weimar
lleve tambin en Alemania a la formacin de una Teora constitucional, si
no impiden trastornos polticos interiores y exteriores el tranquilo y coor
dinado trabajo. Los escritos de Derecho pblico de los ltimos aos, y so
bre todo las publicaciones de la Unin Ademana de Profesores de Derecho
poltico, dejan reconocer ya esta tendencia. Si la prctica de una comproba
cin judicial de la constitucionalidad de las leyes sigue desarrollndose
como es de esperar, dada la actual posicin del Tribunal del Reich, esto
conducira tambin a ocuparse del aspecto teortico-constitucional de to
das las cuestiones jurdicas. Por ltimo, same dado aducir que tambin las
experiencias que he podido hacer desde 1919 en clases, prcticas y exme
nes confirman esta visin de la Teora constitucional como un territorio
independiente del Derecho pblico, que requiere ser tratado por s mismo.
Ya mismo podra ser, en verdad, Teora de la Constitucin una parte de
las lecciones universitarias sobre Teora general del Estado (Poltica).
Como aqu slo ha de proyectarse un sencillo compendio, no es del caso
agotar monogrficamente las distintas cuestiones del Derecho poltico y enu
merar bibliogrficamente la literatura. Tanto en los Comentarios a la Cons
titucin de Weimar de Anschtz y de Giesse, como en el compendio de
Derecho poltico del Reich y de los Pases, de Stier-Somlo, se encuentran,
por lo dems, buenos cuadros de conjunto; de aqu que no sea necesario
repetir una enumeracin de ttulos de libros. En una exposicin cientfica
son indispensables, es cierto, citas y compulsaciones. Sin embargo, aqu se
han concebido, ante todo, como ejemplos, y deben aclarar la posicin de
ciertas cuestiones particulares en el sistema de la Teora constitucional. Se
procura siempre, ms que nada, una lnea clara y comprensible, sistemtica.
Hay que acentuar que actualmente en Alemania parece faltar la conciencia
sistemtica, y ya hasta en las colecciones cientfico-populares (cuya justifi
cacin slo puede consistir en la sistemtica ms estricta) la Constitucin
es tratada en forma de comentario libre, es decir, de notas a los distintos
artculos. Frente a los mtodos de comentario y glosa, pero tambin frente
a la dispersin en investigaciones monogrficas, quiero dar aqu un marco
sistemtico. Con ello no se contestan todas las cuesiones del Derecho pol
tico, ni todas las cuestiones de la Teora general del Estado. Pero podra
significar un esclarecimiento desde ambos lados, en los principios generales
como en algunas cuestiones particulares, para desarrollar, en caso de ver
dadero logro, una Teora de la Constitucin en el sentido que aqu se en
tiende.
Como cosa principal se presenta la Teora de la Constitucin del Esta
do burgus de Derecho. En eso no se puede hallar ningn reparo contra el
libro, pues esta especie de Estado es todava hoy el dominante en gene
ral, y la Constitucin de Weimar corresponde a su tipo. Por eso parece
tambin adecuado remitirse en los ejemplos, ante todo, a los moldes cl
22 Teora de la G^nstltucin
sicos de las Constituciones francesas. Claro que aquel tipo no puede, en
manera alguna, elevarse a dogma, ni ser ignorados su condicionamiento his
trico y su relatividad poltica. Corresponde, por el contrario, a los temas
de una Teora de la Constitucin el demostrar que muy diversas frmulas
y conceptos tradicionales dependen por entero de situaciones anteriores, y
no son ya viejos odres para el vino nuevo, sino slo etiquetas anticuadas
y falsas. Numerosas ideas dogmatizadas del actual Derecho pblico radican
por completo en la mitad del siglo XI X y tienen el sentido (hace tiempo
disipado) de servir a una integracin. Quiero valorar aqu este concepto fe
cundamente elaborado para el Derecho poltico por Rodolfo Smend, con
el fin de indicar sencillamente las circunstancias de un suceso: entonces,
en el siglo XI X, cuando surgieron las definiciones todava hoy aportadas
de ley y otros importantes conceptos, se trataba de la integracin de una
cierta clase social, la burguesa instruida y rica, en un cierto Estado que
entonces exista, la Monarqua ms o menos absoluta. Hoy, con una situa
cin de hecho completamente diferente, aquellas frmulas pierden su con
tenido. Se me responder que tambin los conceptos y distinciones de mi
trabajo dependen de la situacin de la poca. Pero ya sera una gran ven
taja que, al menos, se afirmaran en el presente y no supusieran una situa
cin hace tiempo desaparecida.
Una singular dificultad de la Teora constitucional del Estado burgus
de Derecho consistira en que el elemento de la Constitucin propio de este
tipo de Estado se encuentra hoy todava confundido con la Constitudn
toda, si bien no puede bastarse a s mismo, en realidad, sino que concurre
con el elemento poltico. El equiparar en pura ficcin los principios
del Estado burgus de Derecho con la Constitucin ha llevado a dejar des
atendidos, o desconocer, fenmenos esenciales de la vida constitucional. La
manipulacin del concepto de soberana bajo estos mtodos de ficciones y
desconocimientos es lo que ms ha sufrido. En la prctica se desarrolla el
empleo de actos apcrifos de soberana, para los que es caracterstico que
autoridades o cargos del Estado, sin ser soberanos, realicen actos de sobe
rana ocasionalmente y bajo tolerancia tcita. Los casos ms importantes
se citan en su sitio (pgs. 123, 175, 181), a lo largo de la siguiente exposi
cin. Una discusin detallada de este tema correspondera a la Teora de la
soberana y, por tanto, a la Teora general del Estado. Tambin las consi
deraciones acerca de la Teora de la soberana de H. Heller (Die Souve
rnitt, Berln, 1927) afectara a temas de la Teora del Estado y deben por
eso intentarse en otro orden de estudios. Aqu slo haba que tratar de lo
pertinente a la Teora de la Constitucin en sentido propio. La Teora de
las formas de Gobierno en general, as como la Teora de la Democracia,
Monarqua y Aristocracia en particular, debe limitarse, por la misma razn,
en el campo de lo ajeno a una Teora de Constitucin (a diferencia de una
Teora del Estado). Por lo dems, ya en esta delimitacin se sobrepasa el
volumen del libro que la Editorial haba previsto.
Prlogo 23
Durante la impresin aparecieron una serie de escritos y artculos de
singular inters para el tema de una Teora de la Constitucin, y cuyo gran
nmero demuestra que cada vez destaca ms la Teora de la Constitucin
como aspecto especfico del Derecho poltico. Las disertaciones de la Dieta
de 1927 de los profesores alemanes de Derecho poltico son citadas segn
el informe de A. Hensel en el Archiv des ffenthchen Rechts, t. X l l ,
nueva serie, pgs. 97 y sigs., porque la publicacin completa (cuaderno 4
de las publicaciones de la Unin alemana de Profesores de Derecho polti
co, en W. de Gruyter) slo aparece en diciembre de 1927. Durante la
impresin han llegado a mi conocimiento los siguientes trabajos que, al me
nos, quiero citar aqu: Adolfo Merkl: Allgemeines Werwaltungsrecht
(en J . Springer); Walter Jellinek: Verwaltungsrecht (en J . Springer);
O. Koellreutter, artculo Staat, en el Handwrterbuch der Rechtswis
senschaft, editado por Stier-Somlo y A. Elster; los artculos de G. Jze:
L entre au service public (Revue du Droit Public, XLI V); Carr de
Malberg: La Constitutionnalit des lois et la Constitution de 1875; Ber-
thlemy: Les lois constitutionnelles devant les juges (Revue Politique
et Parlamentaire, CXXX, H /H I , y W. Scheuner: ber die verschiede
nen Gestaltungen des parlamentarischen Regierungssystems (Archiv des
ffentlichen Rechts, XHI ). Para enero de 1928 se anuncia una nueva edi
cin del Kommentar zur Reichsverfassung, de Poetzsch-Heffter (en O. Lieb
mann); por desgracia, no era posible aportar an la nueva obra de este
destacado jurista. Adems, est anunciado un libro de Rodolfo Smend
sobre cuestiones de Teora constitucional. Yo he intentado en mi actual tra
bajo enfrentarme con sus anteriores publicaciones, y en la confrontacin
he experimentado la riqueza y honda fecundidad de sus pensamientos. Por
eso, lamento de manera singular no conocer y poder valorar la esperada
exposicin de Teora constitucional.
Cari Sc h mi t t
Bonn, diciembre, 1927.
24 Teora de la Constitucin
ABREVI ATURAS
C. a. = Constitucin alemana de 11 de agosto de 1919 (Constitucin de Weimar).
a. C. a. = Antigua Consttucin alemana del Imperio, de 16 de abril de 1871 (Const
tucin de Bismarck).
Prot. = Informe y protocolos de la Comisin octava de la Asamblea Nacional Cons
tituyente alemana (Informes, nmero 21) sobre el proyecto de una Cons
ttucin del Reich alemn (Cari Heymanns; Verlag, Berln, 1920).
AR. = Archiv des ffentlichen Rechts.
JR. = Jahrbuch des ffentlichen Rechts.
JW. = Juristische Wochenschrift.
Las referendas a obras conoddas (como Anschtz, Kommentar; Poetzsch, Kom
mentar; Giese, Kommentar; Wittmayer, Weimarer Reichsverfassung; Meyer-Anschtz,
etctera), as como las dems dtas, no requieren mayor adaradn. L. E>uguit, Manuel
de Droit constitutionnel, se dta ocasionalmente, no segn la edidn ms moderna
(1923), sino segn la primera (1907), a causa de las exposidones histricas explica
tivas.
25
Seccin primera
CONCEPTO DE CONSTI TUCI ON
CONCEPTO ABSOLUTO DE CONSTI TUCI ON
(La Constitucin como un todo unitario)
1
La palabra constitucin reconoce una diversidad de sentidos. En una
acepcin general de la palabra, todo, cualquier hombre y cualquier objeto,
cualquier establecimiento y cualquier Asociacin, se encuentra de alguna
manera en una constitucin, y todo lo imaginable puede tener una cons
titucin. De aqu no cabe obtener ningn sentido especfico. Si se quiere
llegar a una inteligencia hay que limitar la palabra constitucin a Gans-
titucin del Estado, es decir, de la unidad poltica de un pueblo. En esta
delimitacin puede designarse al Estado mismo, al Estado particular y
concreto como unidad poltica, o bien, considerado como una forma especial
y concreta de la existencia estatal; entonces significa la situacin total
la unidad y ordenacin polticas. Pero Constitucin puede significar tam
bin un sistema cerrado de normas, y entonces designa una unidad, s, pero
no una unidad existiendo en concreto, sino pensada, ideal. En ambos casos
el concepto de Constitucin es absoluto, porque ofrece un todo (verdadero
o pensado). Junto a esto, domina hoy una frmula segn la cual se entiende
por Constitucin una serie de leyes de cierto tipo. Constitucin y ley cons
titucional recibirn, segn esto, el mismo trato. As, cada ley constitucional
puede aparecer como Constitucin. A consecuencia de ello, el concepto se
hace relativo; ya no afecta a un todo, a una ordenacin y a una unidad, sino
a algunas, varias o muchas prescripciones legales de cierto tipo.
La definidn usual de los tratados es: Constitucin = norma fundamental o ley
fundamental. Lo que se entiende aqu por fundamental suele quedar poco claro;
a veces se aplica slo en un sentido tpico a una cosa polticamente muy importante
o inviolable; as, cuando se habla, tambin con imprecisin, de derechos fundamen
tales.
29
La significadn teortico-constitucional de tales acepciones se desprende de la inves
tigacin conceptual que sigue; comp. la ojeada sobre las distintas significaciones de lex
fundamentalis, norma fundamental o ley fundamental, ms adelante, 5, pg. 63.
I . Constitucin en sentido absoluto puede significar, por lo pronto,
la concreta manera de ser resultante de cualquier unidad poltica existente.
1. Primera significacin: Constitucin = la concreta situacin de con
junto de la unidad poltica y ordenacin social de un cierto Estado. A todo
Estado corresponde: unidad poltica y ordenacin social; unos ciertos prin
cipios de la unidad y ordenacin; alguna instancia decisoria competente en
el caso crtico de conflictos de intereses o de poderes. Esta situacin de
conjunto de la unidad poltica y la ordenacin social se puede Llamar Cons
titucin. Entonces la palabra no designa un sistema o una serie de precep
tos jurdicos y normas con arreglo a los cuales se rija la formacin de la
voluntad estatal y el ejercicio de la actividad del Estado, y a consecuencia
de los cuales se establezca la ordenacin, sino ms bien el Estado particular
y concreto Alemania, Francia, I nglaterra en su concreta existencia po
ltica. El Estado no tiene una Constitucin segn la que se forma y fun
ciona la voluntad estatal, sino que el Estado es Constitucin, es decir, una
situacin presente del ser, un status de unidad y ordenacin. El Estado
cesara de existir si cesara esta Constitucin, es decir, esta unidad y orde
nacin. Su Constitucin es su alma, su vida concreta y su existencia
individual.
Este sentido tiene con frecuencia la palabra constitucin en los filsofos griegos.
Segn Aristteles, el Estado (uoXiTEa) es una ordenacin de la vida comn
naturalmente dada de los hombres de una ciudad o de un territorio. La orde
nacin afecta al dominio en el Estado y a su articulacin; por su virtud, hay en l un
dominador (x'ipio<;), pero a aqulla le compete la finalidad (T:>.o<;) viva de esta orde
nacin, contenida en la particularidad real de la concreta formacin poltica (Poltica,
libro I V, cap. I , 5). Si se suprime esta Constitucin, cesa el Estado; si se funda una
Constitucin nueva, surge un nuevo Estado. Iscrates (Arepago, 14) Uama a la Cons
titucin alma de la Polis (iK^XTl niXOx; t*) uoXiTEa). Mejor se aclarar quiz esta idea
de Constitucin mediante un smil; la cancin o pieza musical de un coro permanece
igual cuando cambian los hombres que la cantan o ejecutan, o cuando cambia el lugar
en que cantan o tocan. La unidad y ordenacin reside en la cancin y en la partitura,
como la unidad y ordenacin del Estado reside en su Constitucin.
Cuando Jorge Jellinek (Allgemeine Staatslehre, pg. 491) presenta la Constitudn
como una ordenacin, segn la cual se forma la voluntad del Estado, confunde una
ordenacin real presente con una norma con arreglo a la cual funcione algo, legal y
debidamente. Todas las ideas que aqu vienen a cuento, tales como unidad, ordenacin,
finalidad (-ziXoc,), vida, alma, deben denunciar algo del ser, no algo slo normativo, o
mejor dicho de lo que debe ser.
2. Segunda significacin: Constitucin = una manera especial de or
denacin poltica y social. Constitucin significa aqu el modo concreto de
la supra- y subordinacin, puesto que en la realidad social no se da nin
guna ordenacin sin supra- y subordinacin. Aqu, Constitucin es la forma
30 Concepto de Constitudn
especial del dominio que afecta a cada Estado y que no puede separarse de
l; por ejemplo: Monarqua, Aristocracia o Democracia, o como se quieran
dividir las formas de gobierno. Constitucin es aqu = forma de gobierno.
En tal caso, la palabra forma designa igualmente algo existente, un Sta
tus, y no algo acomodado a preceptos jurdicos o a lo normativamente de
bido. Tambin en este sentido de la palabra tiene todo Estado, claro est,
una Constitucin, pues le corresponde siempre alguna de las formas en
que los Estados existen. Tambin en este punto sera lo ms exacto decir
que el Estado es una Constitucin; es una Monarqua, Aristocracia, Demo
cracia, Repblica de Consejos, y no slo tiene una Constitucin monrqui
ca, etc. La Constitucin es aqu la forma de las formas, forma formarum.
En este sentido se emple la palabra status (junto a otras significaciones de pala
bra tan rica en posibilidades expresivas; p. ej., situacin en general, estamento, etc.),
sobre todo en la Edad Media y en el siglo xvn. Santo Toms de Aquino distingue en
su Summa Theologica (I , I I , 19, 10, c) como formas de gobierno (status), en congruen
cia con Aristteles, 1, el Estado aristocrtico (status optimatum), en el que rige una
de algn modo selecta y escogida minora (in quo panci virtuosi principantur); 2, la
Oligarqua (status pancorum), es decir, el dominio de una minora sin atender a una
especial cualidad de seleccin; 3, la Democracia (el status popularis), en que domina
la multitud de los campesinos, artesanos y trabajadores. Bodinus (Les six livres de la
Rpublique, 1.* d., 1577, especialmente en el libro VI) distingue entre estas formas
de gobierno el Estado popular (tat populaire). Estado monrquico (tat royal) y Es
tado aristocrtico. En Grotius (De jure belli ac pacis, 1625), status es, en cuanto inte
resa aqu la expresin, ia forma civitatis y, por tanto, tambin Constitucin. En
anlogo sentido habla Hobbes (p. ej.. De cive, 1642, cap. 10) de status monarchicus,
status democraticus, status mixtus, etc.
Con una Revolucin lograda se da sin ms un nuevo Status y eo ipso
una nueva Constitucin. As, en Alemania, tras la Revolucin de noviembre
de 1918, pudo el Consejo de Comisarios del Pueblo hablar, en una pro
clama de 9 de diciembre de 1918, de la Constitucin dada por la Revolu
cin (W. Jellinek, Rvolution und Reichsverfassung, Jahrb. des oeffend.
Rechts I X, 1920, pg. 22).
3. Tercera significacin: Constitudn = el principio del devenir di
nmico de la unidad poltica, del fenmeno de la continuamente renovada
formacin y ereccin de esta unidad desde una fuerza y energa subyacente
u operante en la base. Aqu se entiende el Estado, no como algo existente,
en reposo esttico, sino como algo en devenir, surgiendo siempre de nuevo.
De los distintos intereses contrapuestos, opiniones y tendencias, debe for
marse diariamente la unidad poltica integrarse, segn la expresin de
Rodolfo Smend.
Este concepto de constitucin se contrapone a los anteriores conceptos, que ha
blan de un status (con el sentido de una unidad esttica). Aunque en la idea de Aris
tteles se da tambin el elemento dinmico, la rigurosa separacin de lo esttico y
lo dinmico tiene algo de artificiosa y violenta. En todo caso, este concepto dinmi
co de Constitucin queda en la esfera del ser (evolutivo) y del existir; la Constitucin
Concepto absoluto de Constitucin 31
no se convierte todava (como mediante el concepto de Constitucin que despus se
tratar en I I ) en una simple regla o norma, bajo la cual subsumir. La Constitucin
es el principio activo de un proceso dinmico de energas eficaces, un elemento del
devenir, pero no, ciertamente, un procedimiento regulado de prescripciones e impu
taciones normativas.
Lorenzo von Stein present en una gran construccin sistemtica este concepto de
Constitucin. Es cierto que habla slo de las Constituciones francesas desde 1789, pero
al mismo tiempo alude al principio general dualstico de la teora constitucional, que
est reconocido con especial nitidez en Santo Toms de Aquino (Summa Theologica, I ,
I I , 105, art. 1) al subrayar dos cosas (do sunt attendenda): una, la participacin de
todos los ciudadanos en la formacin de la voluntad del Estado (ut omnes aiquam par-
tem habeant in principatu), y dos, la especie de gobierno y dominacin (species regimi-
nis vel ordenationis principatuum). En el viejo contraste de libertad y orden, que est
emparentado con el contraste de los principios poltico-formales (identidad y represen
tacin), cuyo desarrollo vendr despus ( 16, I I ). Para Stein, las primeras Constitu
ciones de la Revolucin de 1789 (Constituciones de 1791, 1793, 1795) son Constitu
ciones del Estado en sentido preciso, por contraste con las Ordenaciones del Estado, que
comienzan con Napolen (1799). La diferencia estriba en lo siguiente: la Constitucin
del Estado es aquella ordenacin que comporta la coincidencia de la voluntad indivi
dual con la voluntad total del Estado y abarca a los individuos como miembros vivos
del organismo estatal. Todas las instituciones y fenmenos constitucionales tienen el
sentido de que el Estado se reconoce como la unidad personal de la voluntad de
todas las personalidades libres determinadas a la autodominacin. La ordenacin del
Estado, por el contrario, considera ya a los individuos y a las autoridades como miem
bros del Estado y exige de ellos obediencia. En la Consttudn del Estado sube la
vida estatal de abajo arriba; en la ordenacin del Estado acta de arriba hacia abajo.
La Constitucin dd Estado es libre formacin de la voluntad dd Estado; la ordenacin
del Estado es ejecucin orgnica de la voluntad as formada (Geschichte der sozialen
Bewegung in Frankreich, t. I , Der Begriff der Gesellschaft, ed. de G. Salomn, Mu
nich, 1921, t. I , pgs. 408-9; adems, Verwaltungslehre, I , pg. 25). El pensamiento
de que la Constitucin sea el prindpio fundamental operante de la unidad poltica
ha encontrado una vigorosa expresin en el clebre discurso de F. Lassalle, Ueber
Verfassungswesen, 1862; Si la Constitucin, pues, forma la ley fundamental de un
pas, resultar ser... una fuerza activa. Esta fuerza activa, y la esencia de la Consttu
dn, las encuentra Lassalle en las relaciones objetivas de poder.
Lorenzo von Stein ha sido el fundamento dd pensamiento teortico-constitucional
dd siglo XIX alemn (y al mismo tiempo, el vehculo en d que pudo permanecer viva
la Filosofa del Estado de Hegel). En Roberto Mohl, en la Teora del Estado de De
recho de Rodolfo Gneist, en Alberto Haenel, en todas partes,, se reconocen las ideas
de Stein. Esto cesa, tan pronto como cesa el pensamiento teortico<onstitucional, esto
es, con el dominio de los mtodos de Laband, que se limitan a practicar en el texto
de las prescripdones constitucionales el arte de la interpretacin literal; a eso se lla
maba Positivismo.
Ahora, Rodolfo Smend, en'su artculo El poder poltico en el Estado constitucio
nal y d problema de la forma de Gobierno (Homenaje a W. Kahl, Tubinga, 1923)
ha vuelto a situar el problema teortico-constitucional en todo su contorno. A las ideas
de este artculo habremos de remitirnos todava con frecuencia en lo sucesivo. As,
tal como hasta ahora se encuentra slo en esquema, por desgracia la teora de la
I ntegracin de la unidad estatal, me parece envuelve una inmediata derivacin de
las teoras de Lorenzo von Stein.
32 Concepto de Constitucin
I I . Constitucin en sentido absoluto puede significar una regulan
legal fundamental, es decir, un sistema de normas supremas y ltimas
(Constitucin = norma de normas).
1. Aqu, constitucin no es una actuacin del ser, ni tampoco un de
venir dinmico, sino algo normativo, un simple deber-ser. Pero con esto
no se trata de leyes o normas particulares, si bien quiz muy importantes
y producidas con determinadas caractersticas externas, sino de una norma
cin total de la vida del Estado, de la ley fundamental en el sentido de
una unidad cerrada, de la ley de las leyes. Todas las otras leyes y nor
mas tienen que poder ser referidas a esa una norma. Bajo tal significacin
de la palabra, el Estado se convierte en una ordenacin jurdica que descansa
en la Constitucin como norma fundamental; es decir, en una unidad de
normas jurdicas. Aqu, la palabra Constitucin designa una unidad y
totalidad. Tambin es, por eso, factible identificar Estado y Constitucin;
pero no, como en la anterior significacin de la palabra, en el modo Esta
do ==Constitucin, sino al contrario: la Constitucin es el Estado, porque
el Estado es tratado como un Deber-ser normativo, y se ve en l slo un
sistema de normas, una ordenacin jurdica, que no tiene una existencia
del Ser, sino que vale como deber, pero que no obstante puesto que aqu
se coloca una unidad cerrada, sistemtica, de normas y se equipara con el
Estado sirve para fundar un concepto absoluto de Constitucin. Por eso
es tambin posible designar en este sentido a la Constitucin como sobe
rana, si bien sta es una forma poco clara de expresarse. Pues, en puridad,
slo una cosa con existencia concreta, y no una simple norma vlida, puede
ser soberana.
La forma de expresin segn la cual no dominan los hombres, sino normas y le
yes, que en este sentido deben ser soberanas, es muy vieja. Para la moderna teora
de la Constitucin, viene al caso el siguiente proceso histrico: En la poca de la
Restauracin monrquica en Francia, y bajo la Monarqua de Julio (as, pues, de 1815
a 1848), han calificado especialmente los representantes del liberalismo burgus, los
llamados doctrinarios, a la Constitucin (la Charte) de soberana. Esta notable
personificacin de una ley escrita tena el sentido de elevar la ley con sus garantas
de la libertad burguesa y de la propiedad privada por encima de cualquier poder pol
tico. De este modo, se soslayaba la cuestin poltica de si era soberano el Prncipe o
el Pueblo; la respuesta era sencillamente: no el Prncipe ni el Pueblo, sino la Cons
titucin es soberana (comp. ms adelante, 6, I I , 7, pg. 73). Es la respuesta tpica
de los liberales del Estado burgus de Derecho, para los cuales tanto la Monarqua
como la Democracia deben limitarse en inters de la libertad burguesa y de la propie
dad privada (sobre esto, ms adelante, 16, pg. 215). As, habla un doctrinario
tpico de la poca de la Restauracin y Luis Felipe, Royer-CoUard, de la soberana
de la Constitucin (comprobacin en J . Barthlemy, Introduction du regime parlemen-
taire en France, 1904, pgs. 20 y sigs.); Guizot, un representante clsico del Estado
liberal de Derecho, habla de la soberana de la Razn, de la Justicia y de otras
abstracciones, reconociendo acertadamente que slo puede llamarse soberana una
norma cuando no es voluntad y mandato positivos, sino Verdad, Razn y Justicia
racional, y, por tanto, tiene determinadas cualidades; pues de otro modo, es soberano
precisamente aquel que quiere y manda. TocquevUle represent y acentu de modo
Concepto absoluto de Constitucin 33
consecuente para la Constitucin francesa de 1830 la inmutabilidad de la Constitucin,
derivando de ella todas las atribuciones del pueblo, del Rey y del Parlamento; fuera
de la Constitucin, todas estas magnitudes polticas no son nada (hors de la Consti
tution ils ne son rient, nota 12 al t. I , cap. 6 de la Dmocratie en Amerique).
La teora del Estado de H. Kelsen en tantos libros repetida (Haupt-probeme der
Staatsrechtslehre, desarroUo de la Lehre vom Rechtssatz, 2. ed., 1923; T)as Problem
des Souvernitt und die Theorie des Voelkerrechts, 1920; Der soziologische und der
juristische Staatsbegriff, 1922; Allgemeine Staatslehre, 1925), presenta tambin el Es
tado como un sistema y una unidad de normas jurdicas, naturalmente sin el menor
intento de esclarecer el principio objetivo y lgico de esta unidad y este sistema
y sin explicar cmo ocurre y por qu necesidad sucede que las muchas prescripciones
legales positivas de un Estado y las distintas normas legal-constitucionales formen un
tal sistema o una unidad. El ser o devenir poltico de la unidad y ordenacin
estatal se cambia en funcionamiento, el contraste de ser y deber ser se confunde cons
tantemente con el contraste del ser sustancial y el funcionamiento legal. Pero la teo
ra se hace inteligible si se la contempla como ltima derivacin de la antes citada
autntica teora del Estado burgus de Derecho, que trata de hacer del Estado una
ordenacin jurdica, viendo en esto la esencia del Estado de Derecho. En su gran
poca, en los siglos xvil y xvill, la burguesa encontr la fuerza en un verdadero
sistema: el Derecho racional y natural, y constituy normas vlidas en s mismas de
conceptos como propiedad privada y libertad personal, que valen antes qu y sobre
cualquier ser poltico, porque son justas y razonables y por eso envuelven un Deber-ser
autntico, independiente de la realidad del Ser, es decir, de la realidad jurdico-positiva.
De aqu se deduca una normatividad; aqu se poda hablar de sistema, orden y unidad.
En Kelsen, por el contrario, slo valen las normas positivas, es decir, aquellas que real
mente valen; no valen porque en justicia deban valer, sino slo porque son positivas,
sin consideracin a cualidades como razonabUidad, justicia, etc. Aqu cesa de repente
el deber ser y desaparece la normatividad; en su lugar aparece la tautologa de unos
simples hechos: una cosa vale, cuando vale y porque vale. Esto es positivismo.
A quien sostenga en serio que la Constitucin debe valer como norma fundamen
tal, y toda otra validez derivar de ella, no le es lcito el tomar como fundamento
de un puro sistema de puras normas prescripciones concretas cualesquiera, porque
hayan sido establecidas por un determinado rgano (Steile), sean reconocidas y por
ello designadas como positivas, y as, slo, resulten eficaces de hecho. Slo de pre
ceptos sistemticos justos en s mismos por virtud de su razonabilidad o justicia, sin
consideracin a la validez positiva de consecuendas normativas, se puede derivar
una unidad u ordenadn normativa.
2. En realidad, una Consttucin es vlida cuando emana de un poder
(es decir, fuerza o autoridad) * constituyente y se establece por su voluntad.
La palabra voluntad significa, en contraste con simples normas, una
magnitud del Ser como origen de un Deber-ser. La voluntad se da de un
modo existencial: su fuerza o autoridad reside en su ser. Una norma puede
valer cuando es justa; entonces la concatenacin sistemtica conduce al De
recho natural y no a la Constitucin positiva; o bien una norma vale por
que est positivamente ordenada, es decir, por virtud de una voluntad
existente. Una norma nunca se establece por s misma (ste es un modo fan
34 Osncepto de Osnstitudn
* Sobre el contraste de fuerza (potestas) y auctoritas, comp. la observacin al
5, pg. 93.
tstico de hablar), sino que se reconoce como justa porque es derivable
de preceptos cuya esencia es tambin justicia y no slo positividad, es de
cir, verdadera realidad ordenadora. Quien dice que la Constitucin vale
como norma fundamental (no como voluntad positiva), afirma con ello que
es capaz de portar, en virtud de ciertas cualidades de contenido, lgicas,
morales u otras, un sistema cerrado de preceptos justos. Decir que una
Constitucin no vale a causa de su justicia normativa, sino slo de su posi
tividad, y que sin embargo, funda como pura norma un sistema o una
ordenacin de puras normas, es una confusin llena de contradicciones.
No hay ningn sistema constitucional cerrado de naturaleza puramente
normativa, y es arbitrario conferir trato de unidad y ordenacin sistem
ticas a una serie de prescripciones particulares, entendidas como leyes cons
titucionales, si la unidad no surge de una supuesta voluntad unitaria. I gual
mente es arbitrario hablar de buenas a primeras de una ordenacin jur
dica. El concepto de ordenacin jurdica contiene dos elementos completa
mente distintos: el elementos normativo del Derecho y el elemento real
de la ordenacin concreta. La unidad y ordenacin reside en la existencia
poltica del Estado, y no en leyes, reglas ni ninguna clase de normativida
des. Las ideas y palabras que hablan de Constitucin como una ley fun
damental, o una norma fundamental, son casi siempre oscuras e impre
cisas. Subsumen en una serie de normaciones de las ms variadas clases,
por ejemplo, los 181 artcuJos de la Constitucin de Weimar, una unidad
sistemtica, normativa y lgica. Habida cuenta de la diversidad de pensa
mientos y contenidos de las prescripciones particulares insertas en la mayor
parte de las leyes constitucionales, eso no es otra cosa que una burda
ficcin. La unidad del Reich alemn no descansa en aquellos 181 artculos
y en su vigencia, sino en la existencia poltica del pueblo alemn. La vo
luntad del pueblo alemn por tanto, una cosa existencial funda la
unidad poltica y jurdica, ms all de las contradicciones sistemticas, in
congruencias y oscuridades de las leyes constitucionales concretas. La Cons
titucin de Weimar vale porque el Pueblo alemn se la ha dado.
3. Las representaciones de la Constitucin como una unidad norma
tiva y cosa absoluta, se aclaran histricamente por una poca en que la Cons
titucin era entendida como codificacin cerrada. En Francia domin en 1789
esta fe racionalista en la sabidura de un legislador y se confiaba en formu
lar un plan consciente y completo de la vida poltica y social toda; bien
que algunos consideraban asimismo la posibilidad de tomar en cuenta mi
cambio y revisin. Pero ya hoy no existe la fe en la posibilidad de un
sistema de prescripciones normativas definitivamente justo, abarcando al
Estado en su totalidad. Hoy se encuentra extendida la conciencia opuesta;
que el texto de toda Constitucin es independiente de la situacin poltica
y social del momento de su elaboracin. Las razones por las cuales ciertas
determinaciones legales son inscritas precisamente en una Constitucin
y no en una simple ley, dependen de consideraciones y contingencias pol
ticas de las coaliciones de partidos. Con la fe en Codificacin y unidad
sistemtica desaparece tambin el puro concepto normativo de Constitucin
Concepto absoluto de Constitucin 35
tal como lo supone la idea liberal de un absoluto Estado de Derecho. Era
posible, slo en tanto hallasen fe los supuestos metafsicos del Derecho
natural burgus. La Constitucin se transforma ahora en una serie de dis
tintas leyes constitucionales positivas. Si, a pesar de eso, todava se sigue
hablando de norma fundamental, ley fundamental, etc. no hay por qu
citar aqu ejemplos y demostraciones, es por efecto de la inercia de
frmulas tradicionales que hace tiempo estn vacas. I gualmente impreciso
y perturbador es seguir hablando de la Constitucin. En reahdad, se hace
referencia a una mayora o pluralidad asistemtica de prescripciones legal-
constitucionales. El concepto de Constitucin se ha relativizado hasta con
vertirse en concepto de ley constitucional en concreto.
36 Concepto de Constitucin
CONCEPTO RELATI VO DE CONSTI TUCI ON
(La Constitucin como una pluralidad de leyes particulares)
2
La relativizacin del concepto de Constitucin consiste en que en lugar
de fijarse el concepto unitario de Consttucin como un todo, se fija slo
el de ley constitudonal concreta, pero el concepto de ley ccmstituciond se
fija segn caractersticas externas y accesorias, llamadas formdes.
L Consttucin, en sentdo relatvo, significa, pues, la ley constitucio
nal en partcular. Toda distincin objetiva y de contenido se pierde a con
secuencia de la disolucin de la Constitucin nica en una pluralidad de
leyes constitucionales distntas, formalmente iguales. Para este concepto
formal es indiferente que la ley constitucional regale la organizacin de
la voluntad estatal o tenga cualquier otro contenido. Ya no se preguntar
por qu una prescripcin legal-consttucional necesita ser fundament
(grundlegend). Este modo de consideracin relatvizadora, llamada formal,
hace indistinto todo lo que est en una Constitucin; igual, es dedr,
igualmente relativo.
En la Constitucin de Weimar se encuentran en gran nmero tales prescripciones
legal-constitucionales, de las que en seguida puede advertirse no son fundamentadoras
(grundlegend) en el sentido de una ley de leyes; p. ej., art. 123, 2: Las reuniones
al aire libre pueden ser sometidas al deber de previo aviso por una ley del Reich,
y prohibidas en caso de inmediato peligro para la seguridad pblica. Art. 129, 3;
Se garantizar al funcionario el derecho a examinar su expediente personal. Art. 143:
Los docentes de las escuelas pblicas tienen los derechos y deberes de funcionarios
pblicos. Art. 144, 2: La inspeccin escolar ser ejercida por funcionarios tcnicos
superiores especializados. Art. 149, 3: Se mantendrn las Facultades de Teologa
en las Universidades. Todas son regulaciones legales que se han convertido en leyes
constitucionales mediante su recepcin en la Constitucin. La recepcin en la Cons-
37
titudn se explica por la situacin histrica y poltica del ao 1919. Los partidos en
cuya cooperacin descansaba la mayora de la Asamblea nacional de Weimar quisieron
con ahnco dar a estas prescripciones el carcter de normas constitucionales. No puede
hallarse una razn objetiva para distinguir con forzosidad lgico-jurdica estas prescrip
ciones particulares de otras tambin muy importantes. Se hubiera podido inscribir de
igual manera en la Constitucin que se garantizan el matrimonio civil y la disolucin
del matrimonio, que subsiste la libertad de testar, que el autorizado para cazar ha de
reparar los daos en toda su magnitud, o que no pueden ser subidos los alquileres en
los diez aos inmediatos.
Tales detalles de la ley constitucional son todos igualmente funda
mentales para una consideracin formalista y relativista sin distinciones.
La frase del art. 1, apartado 1 de la C. a.: El Reich es una Repblica,
y la frase del art. 129, se garantizar al funcionario el derecho a examinar
su expediente personal, se llaman ambas normas fundamentales, ley
de leyes, etc. Pero claro est que con tal formalizacin no reciben carcter
fundamental en ningn modo aquellas prescripciones particulares, sino, al
contrario, las autnticas prescripciones fundamentales son rebajadas al gra
do de detalles de la ley constitucional.
Las notas formales del concepto de Constitucin son discutibles. Pre
ciso es recordar sobre ello que la confusin de terminologa y de formacin
conceptual usuales hoy, es muy grande. Por lo pronto, se equiparan y true
can tcitamente Constitucin (como unidad) y ley constitucional (como par
ticularidad); en segvmdo lugar, no se distinguen Constitucin en sentido
formal y ley constitucional en sentido formal; y, por ltimo, se ofrecen
dos notas para la determinacin del carcter formal, obtenidas de dos
puntos de vista por completo dispares: unas veces se designa como Cons
titucin en sentido formal slo una Constitucin escrita, y otras debe
consistir lo formal de la ley constitucional, y de la as tcitamente equipa
rada Constitucin, en que su reforma est ligada a supuestos y procedi
mientos de mayor dificultad.
I L La Constitucin escrita. Lo formal de la Constitucin escrita
no puede consistir naturalmente en que alguien haya llevado al papel algu
nas prescripciones o estipulaciones, las haya instrumentado o hecho ins
trumentar, y por eso nos encontremos en presencia de un documento es
crito. El carcter de formal slo puede ser adquirido cuando ciertas propie
dades, sea de la persona u rgano que emite el documento, sea del conte
nido instrumentado, justifican el hablar de una Constitucin en sentido for
mal. Histricamente considerados, contenido y significado de la Constitu
cin escrita pueden ser muy diversos y varios.
En el siglo xix, por ejemplo, hasta el ao 1848, la burguesa, en lucha con la Mo
narqua absoluta, vena exigiendo una Constitucin escrita. Aqu el concepto de Cons
titucin escrita se convierte en un concepto ideal, en el que se encuentran nsitas
las ms distintas exigencias del Estado burgus de Derecho. Bien se comprende que
estas demandas de una Constitucin escrita formuladas por la burguesa liberal no hu-
38 Concepto de Constitudn
hieran sido satisfechas emitiendo el rey una ordenacin cualquiera con un contenido
cualquiera, y despachando as un documento. Como Constitucin escrita, en el sentido
de esta exigencia poltica, vala tan slo la que correspondiera al contenido de estas
exigencias; comp. sobre esto, despus, 4, pg. 61.
Las razones que han Uevado a designar como Constitucin en sentido
formal precisamente a la Constitucin escrita son tambin muy distintas
y proceden de puntos de vista contrapuestos, que es preciso distinguir aqu.
Por lo pronto, la idea general de que una cosa fijada por escrito puede ser
demostrada mejor, que su contenido es estable y protegido contra modifica
ciones. Ambos puntos de vista, demostrabilidad y mayor estabilidad, no
bastan, sin embargo, pata hablar en un sentido riguroso de formalismo.
Antes bien, lo escrito necesita proceder de un rgano (Stelle) competente;
se dar por supuesto un procedimiento reconocido como el adecuado, antes
de que lo escrito pase por autnticamente escrito. Contenido y documento,
pues, concurren tan slo en un cierto procedimiento, y no son lo decisivo.
La Constitucin escrita necesita aparecer dentro de un cierto procedimien
to, por ejemplo, ser convenida, segn las exigencias de la burguesa alemana
del siglo XI X (comp. despus, 6, pg. 73). Si propongo a un jurista esta
cuestin (la esencia de la Constitucin), me contestar algo como esto:
Una Constitucin es una pacto jurado entre rey y pueblo, que fija los prin
cipios fundamentales de legislacin y gobierno en un pas (Lassalle, 1862),
La Constitucin sera, pues, un pacto escrito. Pero una vez que ha aparecido
as, podr ser cambiada en va legislativa, y aparece como ley escrita. En
ambos casos se trata, naturalmente, tan slo de que la Representacin po
pular (el Parlamento) coopere; los conceptos pacto y ley tienen slo
el sentido poltico de asegurar la cooperacin de la representacin popular.
La instrumentacin (Beurkundung) viene a aadirse a eso, como otras for
malidades, por ejemplo, la jura solemne. Tales caractersticas formales no
pueden bastar nunca por s mismas.
La exigencia de una Constitucin escrita Ueva como ltimo resultado
a considerar la Constitucin como una ley. Aun cuando se haya erigido
como convenio entre Prncipe y Representacin popular, slo debe poder
ser cambiada en va legislativa. Constitucin se convierte, pues, en = ley,
si bien, es cierto, ley de una clase especial, y se coloca como lex scripta,
en contraposicin a Derecho consuetudinario. Esta frmula; Constitu
cin = lex scripta, no necesita significar todava la disolucin de la Cons
titucin nica en una serie de distintas leyes constitucionales. Histrica
mente, la prctica de las modernas Constituciones escritas comienza con un
contraste respecto a la prctica constitucional inglesa, que fundamentalmente
reposa en la costumbre y usos: las Colonias inglesas en Norteamrica, que
se declararon Estados independientes en 4 de junio de 1796, se dieron
Constituciones escritas que fueron proyectadas y promulgadas como leyes
por Asambleas constituyentes (ms adelante, 4, I I , 3, pg. 61). Pero
estas Constituyentes no fueron pensadas como leyes constitucionales aisla
das, sino como codificaciones. Si el concepto de Constitucin escrita lleva a
Concepto lelatvo de Constucin 39
considerar la Constitucin como ley, es, por lo pronto, slo en el sentido
de un concepto absoluto de Constitucin, es decir, como unidad y como
un todo. La Constitucin inglesa, que descansa en actos de distinta natu
raleza, en convenciones, pactos, leyes aisladas, costumbres y precedentes, no
vale como Constitucin en sentido formal, porque no ha aparecido ni ha
sido escrita completamente, es decir, como una codificacin cerrada, en
forma de una ley. Han aparecido numerosas leyes constitucionales inglesas
en forma de leyes escritas; as, para tomar slo un ejemplo, la famosa Acta
de Parlamento de 1911, mediante la cual se limita la colaboracin de la
Alta Cmara en la elaboracin de leyes (ms adelante, pg. 286). I nglate
rra tiene, pues, leyes constitucionales en el sentido de leyes constitucionales
escritas. Cuando, a pesar de ello, se dice que no tiene una Constitucin
en sentido formal, se entiende por Constitucin una codificacin cerrada que
regula exhaustivamente el procedimiento de formacin de la voluntad esta
tal. La idea de una Constitucin escrita deba permanecer, por consiguiente,
en la idea ms amplia de una codificacin constitucional cerrada y un con
cepto absoluto de Constitucin.
Pero ya se ha dicho que hoy falta fe en tales codificaciones. Las Cons
tituciones de los distintos Estados aparecen como una serie de diversas
normaciones legales de conjunto: prescripciones orgnicas sobre las autori
dades ms importantes del Estado, programas y directrices de carcter ge
neral, garantas de ciertos derechos y numerosas prescripciones particulares
que slo han sido inscritas en la Constitucin porque se quiere sustraerlas
a las cambiantes mayoras parlamentarias y porque los partidos que deter
minan el contenido de la Constitucin aprovechan la ocasin para pres
tar el carcter de leyes constitucionales a sus postulados de partido. Por lo
dems, si una tal serie de leyes constitucionales es acordada por una Asam
blea constituyente convocada de intento a este fin, la unidad de las pres
cripciones en ella contenidas no reside en su conjunto material, sistemtico
y normativo, sino en una voluntad poltica que, fuera de estas normas, las
hace leyes constitucionales y que,'''como fundamento unitario suyo, emana
de s la unidad de aqullas. En todos los pases con Constituciones escritas
se tiene hoy, en reahdad, slo una pluraHdad de leyes constitucionales es
critas.
As, se aceptar en general que Francia tiene una Constitucin escrita, una Cons
titucin en sentido formal, y se habla de la Constitucin del ao 1875 porque en
ste y en los siguientes aos fueron promulgadas varias de las ms importantes leyes
constitucionales, Pero en las leyes constitucionales del ao 1875 falta, como Barth-
lemy-Duez, pgs. 39 y sigs., dice con razn, todo mtodo, toda perfeccin dogmtica,
incluso la voluntad de ser completas y exhaustivas. I I ny a pas de constitution; il
y a des lois constitutionnelles. El resto, descansa todo l en costumbre y tradicin,
y sera imposible conocer, con los textos de estas leyes constitucionales en la mano, la
vida poltica de la Repblica francesa y ver en ellos, ni aun siquiera en un sentido
sistemtico aproximado, la normacin exhaustiva del Derecho poltico francs.
En comparacin con esas leyes consitucionales francesas, la Constitucin de Weimar
es sistemtica y completa en lo que afecta a su parte orgnica. Pero, en todo caso.
40 Concepto de Constitucin
envuelve una serie de leyes particulares y principios heterogneos, as que tampoco
cabe hablar aqu de una codificacin en sentido material. Tambin aqu se disuelve
la unidad cerrada de una codificacin constitucional en una suma de numerosas pres
cripciones particulares de ndole legal-constitucional.
La pretendida determinacin formal del concepto: Constitucin en sen
tido formal = Constitucin escrita, no enuncia hoy otra cosa que: Consti
tucin = una serie de leyes constitucionales escritas. Ms all del concepto
de ley constitucional, se pierde el concepto de Constitucin. Con ello, nada
de especfico se gana para la determinacin del concepto de Constitucin.
Aquel pretendido concepto formal ha llevado tan slo a relativizar el con
cepto de Constitucin, es decir, a hacer de la Constitucin, entendida como
unidad cerrada, una multitud de prescripciones legales externamente carac
terizadas, que se designan como leyes constitucionales. Con esto, surge
el problema, ms amplio, de la otra caracterstica formal de la ley cons
titucional: el problema de la mayor dificultad en la reforma.
I I I . Reforma dificultada, como caracterstica formal de la ley cons
titucional. La nota formal de la Constitucin o (indistintamente) de la ley
constitucional, se hallar en que los cambios constitucionales estn some
tidos a un procedimiento especial con condiciones ms difciles. Mediante
las condiciones de reforma dificultadas se protege la duracin y estabilidad
de las leyes constitucionales y se aumenta la fuerza legal.
Segn Haenel (Staatsrecht, I , pg. 125, quien, por lo dems, sucumbe tambin aqu
a la tpica confusin de Constitucin y ley constitucional), leyes constitucionales son
leyes externamente destacadas, a las que se atribuye una significacin preeminente
bajo circunstancias histrico-poltica dadas, y que reciben singulares garantas de dura
cin e inviolabilidad por cuanto sus reformas estn ligadas a formas de mayor dificultad
y su permanencia asegurada por singulares condiciones de responsabilidad. Esta de
terminacin conceptual de Haenel es todava muy sustancial. G. Jellinek define sim
plemente: La nota jurdica esencial de las leyes constitucionales estriba exclusivamente
en su fuerza legal aumentada..., por eso son muy consecuentes aquellos Estados que
no conocen diferenciacin formal entre sus leyes al rechazar la recopilacin de una
serie de prescripciones legales bajo el nombre de un documento constitucional (Mlg.
Staatslehre, pg. 520; Gesetz und Verordnung, pg. 262); adems, Laband: Staatsrecht,
I I , pgs. 38 y sigs.; Egon Zweig: Bie Lehre vom Pouvoir constituant, 1909, pgs. 5-6;
W. Hildesheimer: VSher die Revision moderner Staatsverfassungen (Abhandlungen aus
dem Staats-, Verwdtungs- und Vlkerrecht, XV, 1, Tubinga, 1918), pgs. 5 y sigs.
1. Hay Estados en que todas las prescripciones legales, sin considera
cin a su contenido, pueden ser reformadas por el procedimiento de una
simple ley. Falta, pues, aqu, toda proteccin especial contra las reformas
y no se da en este aspecto diferencia ninguna entre leyes constitucionales
y leyes ordinarias, as que no puede hablarse de leyes constitucionales en
sentido formal. Se habla aqu de Constituciones flexibles, expresin que
deja abierto el tema de qu ha de entenderse por Constitucin y por
ley constitucional.
Concepto relativo de Constitucin 41
El ejemplo capital de un pas sin Constitucin en sentido formal es Inglaterra,
porque ah no se hace distincin entre prescripciones orgnicas acerca de las rela
ciones de Cmara alta y Cmara baja, por caso y cualesquiera otras leyes, insignifi
cantes en comparacin acaso una ley sobre el ejercicio de la profesin de dentista.
Todas las leyes se establecen mediante aprobacin del Parlamento, y as, no cabe dis
tinguir la Constitucin, desde un punto de vista formal, de una tal ordenacin de
dentistas. La insuficiencia de semejante formalismo se ve ya en la absurdidez de
este ejemplo.
A diferencia de estas Constituciones flexibles, otras Constituciones
se llaman rgidas. Una Constitucin absolutamente rgida necesitara prohi
bir todo cambio de cualquiera de sus prescripciones. En este sentido abso
luto no habra ya ninguna Constitucin rgida. Pero s ocurre que haya
prohibicin constitucional de reforma para algunas prescripciones constitu
cionales aisladas. As, una ley francesa de 14 de agosto de 1884, prohbe
hacer objeto de una propuesta de reforma constitucional la forma de go
bierno republicana. Es un caso singular, cuya significacin precisa habr de
ser tratada ms adelante. Para la consideracin formal que aqu se discute,
no hace de la Constitucin francesa una Constitucin absolutamente rgda
por lo que al resto se refiere.
Se califican, sin embargo, de Constituciones rgidas aquellas en que
est prevista constitucionalmente la posibilidad de reformas o revisiones
constitucionales; pero esta reforma o revisin se encuentra hgada a supues
tos o procedimientos especiales de mayor dificultad.
Ejemplos: art. 76, C. a.: La Constitucin puede cambiarse por va legislativa. Sin
embargo, para que prosperen los acuerdos del Reichstag modificativos de la Constitu
cin se necesita la presencia de los dos tercios del nmero legal de sus miembros
y la conformidad de los dos tercios, al menos, de los presentes. Tambin los acuerdos
del Reichsrat sobre reformas de la Constitucin necesitan una mayora de dos tercios
de los votos emitidos. Art. 78, a. C. a.: Las reformas de la Constitucin se siguen
en va legislativa. Se entienden desechadas si encuentran 14 votos en contra en el
Bundesrat. El art. 8. de la ley constitucional francesa, de 25 de febrero de 1875,
determina que las reformas de la Constitucin se hacen por acuerdo de una Asamblea
nacional, es decir, de una Asamblea compuesta de la reunin de ambas Cmaras C
mara de Diputados y Senado. Adems, art. 118 y sigs. de la Constitucin federal
suiza de 29 de mayo de 1874 (con distincin entre revisin total y parcial); art. V de
la Constitucin federal americana de 1787, etc. Comp. despus, 11, pg. 122.
Si no existen ningunas prescripciones constitucionales sobre reformas
de la Constitucin (por ejemplo, en las Constituciones francesas [cartas]
de 1814 y 1830), puede ser, sin duda, o que se acepte una Constitucin
flexible o una absolutamente rgida, es decir, o que las reformas de la
Constitucin pueden tener lugar en va legislativa ordinaria, o que el silen
cio de la Constitucin signifique que estn prohibidas las reformas.
La respuesta acertada es: la Constitucin slo puede ser abolida como totalidad me
diante un acto de Poder constituyente, estando prohibidas las modificaciones de la ley
42 Gancepto de Ganstitudn
constitudonal. Desacertado, Hildesheimer, ob. cit., pg. 8, cuya explicadn se hace, por
desgracia, oscura, a causa de la conusin de Qmstitucin y ley constitucional.
2. En el requisito de reforma dificultada hay una cierta garanta de
duracin y estabilidad. Claro es que garanta y estabilidad desaparecen
cuando un partido o coalicin de partidos decide y est en situacin de pro
veer a los supuestos de mayor dificultad. En Alemania, a pesar de la gran
atomizacin de los partidos, ha habido numerosas leyes desde ei ao 1919
ajustadas a las exigencias del art. 76 C. a., y, por ello, caracterizadas como
modificativas de la Constitucin. El primitivo sentido de la garanta de
una Constitucin se pierde cuando la Constitucin como un todo se rela-
tjviza en una pluralidad de distintas leyes constitucionales. La Constitucin
es, por su contenido y alcance, siempre ms elevada y abarca ms que cual
quier ley particular. El contenido de la Constitucin no era una cosa sin
gular y destacada a causa de su ms difcil reforma, sino a) contrario: deba
recibir la garanta de duracin a causa de su significacin fundamental. Esta
consideracin perdi peso cuando se trat, no ya de la Constitucin, sino
de una o de varias de las numerosas leyes constitucionales en particular.
Entonces surgi un punto de vista muy sencillo, de tctica partidista: la
reforma dificultada no era ya la consecuencia de la cualidad constitucional,
sino al contrario: se converta en constitucional una prescripcin para pro
tegerla por cualesquiera razones prcticas (ajenas a cuanto tenga que ver
con norma fundamental, etc.) frente al legislador, es decir, frente a las
cambiantes mayoras parlamentarias. Cuando en agosto de 1926 se cre
en Francia, por acuerdo de una Asamblea nacional, una llamada Caisse
autonome para asegurar en ley constitucional ciertos ingresos a la amorti
zacin de la deuda pblica y sustraerlos a los acuerdos presupuestarios de
las mayoras parlamentarias, se trataba de algo efectivamente muy impor
tante desde el punto de vista prctico, pero no fundamental en el viejo
sentido. Si la formacin de los maestros nacionales ha de regularse segn
las bases fundamentales de la enseanza superior (art. 143, 2), la ins
truccin religiosa es disciplina ordinaria en las escuelas (art. 149, 1), y ha
de garantizarse a los funcionarios el examen de su expediente personal (ar
tculo 129), stas son ciertamente prescripciones muy importantes, pero
tienen el carcter de leyes constitucionales slo en tanto en cuanto estn
protegidas frente a acuerdos de reforma de las cambiantes mayoras par
lamentarias.
Al relativizar la Constitucin en ley constitucional y hacer formal la
ley constitucional, se renuncia por completo a la significacin objetiva de
Constitucin. La nota jurdica esencial de las leyes constitucionales estriba
exclusivamente en su fuerza legal aumentada (G. Jellinek, Allgemeine
Staatslehre, pg. 520). Duracin y estabilidad de la Constitucin se redu
cen a que las formalidades de un artculo constitucional sobre reforma de
la Constitucin el art. 76 en la Constitucin de Weimar han de resultar
obstaculizadoras. Si realmente consistiera en esto el definitivo concepto de
Constitucin, la prescripcin sobre reforma constitucional el art. 76, pata
Gjncepto relativo de Ganstitucin 43
la Constitucin de Weimar sera la mdula esencial y el nico contenido
de la Constitucin. Toda la Constitucin sera tan slo un dispositivo, y, en
realidad, slo una ley en blanco que en cada caso puede llenarse segn
las prescripciones sobre reforma constitucional. A todo precepto constitu
cional alemn tendra que aadirse el complemento: a reserva de un cam
bio en va del art. 76 C. a. El Reich alemn es una Repblica (art. 1)
a reserva del art. 76 C. a. ; El matrimonio es el fundamento de la
familia (art. 119) a menos que se determine otra cosa en vas del ar
tculo 76 C. a.; Todos los habitantes del Reich gozan de plena hbertad
de creencias y conciencia (art. 135) a menos que no se les quite en
vas del art. 76, etc. Esta sera la consecuencia del concepto formal
de Constitucin, segn lo presenta hoy con la mayor naturalidad la actual
doctrina alemana del Derecho poltico.
Pero ni lgica ni jurdicamente es posible un tal concepto de Constitu
cin. No se puede orientar h determinacin del concepto de Constitucin
con arreglo al criterio de cmo puede reformarse una ley constitucional
concreta. Tampoco es lcito definir la ley constitucional como una ley sus
ceptible de ser reformada con un cierto procedimiento, porque las condi
ciones dificultadas para la reforma descansan ellas mismas en una pres
cripcin constitucional y presuponen su concepto. Sera manifiestamente
inexacto decir; el art. 76 C. a. es una ley constitucional, porque puede ser
cambiado e incluso suprimido en vas del art. 76. En primer lugar, es
inexacto aceptar que puede ser tocada cualquier regulacin legal-constitu
cional en vas del art. 76 (comp. despus, 11), y en segundo lugar, la
esencia de una ley constitucional no puede ser reconocida porque sea sus
ceptible de reforma en un cierto procedimiento. Por el procedimiento de
reforma no puede definirse la esencia del objeto reformado. Una reforma
constitucional hecha constitucionalmente, depende, desde los puntos de vis
ta lgico y cronolgico, de la Constitucin. Las prescripciones de la Cons
titucin de Weimar son, aun sin atender al art. 76, leyes constitucionales
en sentido formal; no reciben su fuerza de su eventual reformabilidad, sino
que las prescripciones sobre la reforma, como las otras prescripciones legal-
constitucionales, deben su fuerza a la Constitucin. Si se quiere obtener
el concepto formal de Constitucin de los requisitos para la reforma de una
prescripcin legal-constitucioral, se confunde el poder constituyente del
Pueblo alemn con las facultades que el Reichstag, el Reichsrat o el cuerpo
electoral han recibido en el art. 76. La competencia para reformar las leyes
constitucionales es una competencia incluida en el marco de la Constitucin,
fundada en la misma, y no sobrepasndola. No envuelve la facultad de dar
una nueva Constitucin, y mediante una referencia a esta facultad no puede
alcanzarse ningn concepto ulilizable de Constitucin, sea formal u otro.
Se necesita, pues, otra definicin de Constitucin, distinta de sta, formal.
44 Concepto de Constitucin
EL CONCEPTO POSI TI VO DE CONSTI TUCI ON
(La Constitucin como decisin de conjunto
sobre modo y forma de la unidad poltica)
3
Slo es posible un concepto de Constitucin cuando se distinguen Cons
titucin y ley constitucional. No es admisible disolver primero la Constitu
dn en una pluralidad de leyes constitucionales concretas y despus deter
minar la ley constitucional por algunas caractersticas externas o acaso por
el procedimiento de su reforma. De este modo se pierden un concepto esen
cial de la Teora del Estado y el concepto central de la Teora de la Cons
titucin. Fue un error caracterstico la afirmacin de un famoso terico
del Derecho poltico, segn el cual la transformacin de la Constitucin en
una especie de la ley es una adquisicin de la cultura poltica del pre
sente. Antes al contrario, para la Teora constitucional la distincin entre
Constitucin y ley constitucional es el comienzo de toda discusin ulterior.
El juicio citado de que la Constitucin es una especie de la ley procede de
Bematzik (Grnhuls Zeitschr. fr das. Privat- und ffentliche Recht der Gegenwart,
t. 26, 1899, pg. 310). Se dirige contra la opinin de que la Constitucin es un pacto
(entre Prncipe y Parlamento), queriendo distinguir con claridad la Constitucin, como
algo permanente e irrevocable, del pacto que crea una relacin de utilidad recproca
(selbstntziges) y que bajo ciertas circunstancias es impugnable, nulo, revocable, solu
ble. Se explica la confusin de Constitucin y ley constitudonal, por cuanto que se
acentuaba slo polmicamente el concepto de ley en contraste con un pacto, mientras
que hoy el contraste con la ley (en el sentido de resolucin parlamentaria) debe acen
tuarse, no contraponindolo a la construccin de pacto, sino al concepto positivo de
Constitucin, para protegerle de una disolucin y corrupdn formalista.
I . La Constitucin en sentido positivo surge mediante un acto del
poder constituyente. El acto constituyente no contiene como tal unas nor
maciones cualesquiera, sino, y precisamente por un nico momento de deci
45
sin, la totalidad de la unidad poltica considerada en su particular forma
de existencia. Este acto constituye la forma y modo de la unidad poltica,
cuya existencia es anterior. No es, pues, que la unidad poltica surja porque
se haya dado una Constitucin. La Constitucin en sentido positivo con
tiene slo la determinacin consciente de la concreta forma de conjunto
por la cual se pronuncia o decide la unidad poltica. Esta forma se puede
cambiar. Se pueden introducir fundamentalmente nuevas formas sin que el
Estado, es decir, la unidad poltica del pueblo, cese. Pero siempre hay en
el acto constituyente un sujeto capaz de obrar, que lo realiza con la vo
luntad de dar una Constitucin. Tal Constitucin es una decisin consciente
que la unidad poltica, a travs del titular del poder constituyente, adopta
por s misma y se da a s misma.
En la fundacin de nuevos Estados (como en el ao 1775 en los Estados Unidos
de Amrica, o en el ao 1919 con la fundacin de Checoslovaquia), o en revoluciones
sociales fundamentales (Francia, 1789; Rusia, 1918), se presenta con la mayor claridad
este carcter de la Constitucin como una decisin consciente que fija la existencia
poltica en su concreta forma del ser. Con esto puede surgir tambin con la mayor
facilidad la idea de que una Constitucin ha de fundar siempre un nuevo Estado, error
que se explica, de otra parte, por la confusin de la Consttucin con un pacto
social (mediante el cual se funda la unidad poltica); comp, ms adelante, 7, pg. 80.
Otro error ligado con esto consiste en considerar la Constitucin como una codificacin
exhaustiva. La unidad de la Constitucin, sin embargo, no reside en ella misma, sino
en la unidad poltica, cuya particular forma de existencia se fija mediante el acto
constituyente.
La Constitucin no es, pues, cosa absoluta, por cuanto que no surge
de s misma. Tampoco vale por virtud de su justicia normativa o por virtud
de su cerrada sistemtica. No se da a s misma, sino que es dada por una
unidad poltica concreta. Al hablar, es tal vez posible decir que una Cons
titucin se establece por s misma sin que la rareza de esta expresin cho
que en seguida. Pero que una Constitucin se d a s misma es un absurdo
manifiesto. La Constitucin vale por virtud de la voluntad poltica existen
cial de aquel que la da. Toda especie de normacin jurdica, y tambin la
normacin constitucional, presupone una tal voluntad como existente.
Las leyes constitucionales valen, por el contrario, a base de la Consti
tucin y presuponen una Constitucin. Toda ley, como regulacin norma
tiva, y tambin la ley constitucional, necesita para su validez en himo tr
mino una decisin poltica previa, adoptada por un poder o autoridad
polticamente existente. Toda unidad poltica existente tiene su valor y su
razn de existencia, no en la justicia o conveniencia de normas, sino
en su existencia misma. Lo que existe como magnitud poltica, es, jurdi
camente considerado, digno de existir. Por eso su derecho a sostenerse
y subsistir es el supuesto de toda discusin ulterior; busca ante todo sub
sistir en su existencia, in suo ese perseverare (Spinoza); defiende su exis
tencia, su integridad, su seguridad y su Constitucin todo valor exis
tencial.
46 Concepto de Constitucin
La conjuncin de existencia, integridad, seguridad y Consttucin es singular
mente expresiva y certera. Se encuentra en el art. 74, a. C. a., que la adopt del acuerdo
de la Federacin alemana de 18 de agosto de 1836. Esta resolucin federal decidi
que toda empresa dirigida contra la existencia, la integridad, la seguridad o la Cons
titucin de la Federacin alemana en los distintos Estados de la Federacin, sera
juzgada y castigada como alta traicin o traicin al pas (Landesverrat). La Constitucin
federal suiza de 29 de mayo de 1874 declara en su prembulo como propsito de la
Comunidad suiza, afirmar el vnculo de los confederados, sostener y propulsar la uni
dad, fuerza y honor de la Nacin suiza; en su art. 2. declara como fin de la Federa
cin; Afirmacin d^la independencia de la Patria contra el extranjero, mantenimiento
de la tranquilidad y orden en el interior, etc. No hay ninguna Constimcin sin tales
conceptos existenciales.
Como quiera que todo ser es concreto y se encuentra dispuesto de cier
ta manera, a toda existencia poltica concreta le corresponde alguna Cons
titucin. Pero no toda entidad con existencia poltica decide en un acto
consciente acerca de la forma de esta existencia poltica, ni adopta mediante
determinacin propia consciente la decisin sobre su modo concreto de ser,
como los Estados americanos en su Declaracin de Independencia y la Na
cin francesa en el ao 1789. Frente a esta decisin existencial, todas
las regulaciones normativas son secundarias. Tampoco los conceptos, apli
cados en normas jurdicas, que presuponen la existencia poldca, conceptos
como alta traicin, traicin al Pas, etc., reciben su contenido y su sentido
de una norma, sino de la realidad concreta de una existencia poltica inde
pendiente.
I I . La Constitucin como decisin. Es necesario hablar de la Cons
titucin como de una unidad, y conservar entre tanto un sentido absoluto
de Constucin. Al mismo tiempo, es preciso no desconocer la relatividad
de las distintas leyes constitucionales. La distincin entre Constimcin y
ley constitucional es slo posible, sin embargo, porque la esencia de la
Constitucin no est contenida en una ley o en una norma. En el fondo
de toda normacin reside una decisin poltica del titular del poder cons
tituyente, es decir, del Pueblo en la Democracia y del Monarca en la Mo
narqua autntica.
As, la Constitucin francesa de 1791 envuelve la decisin poltica del pueblo fran
cs a favor de la Monarqua constitucional con dos representantes de la Nacin, el
Rey y el Cuerpo legislativo. La Constitucin belga de 1831 contiene la decisin del
pueblo belga a favor de un Gobierno monrquico (parlamentario) de base democr
tica (Poder constituyente del pueblo), al modo del Estado burgus de Derecho. La
Constitucin prusiana de 1850 contiene una decisin del Rey (como sujeto del Poder
constituyente) a favor de una Monarqua constitucional al modo del Estado burgus
de Derecho, con lo que queda conservada la Monarqua como forma del Estado (y no
slo como forma del Ejecutivo). La Constitucin francesa de 1852 contiene la decisin
del pueblo francs a favor del Imperio hereditario de Napolen I I I , etc.
Estas decisiones polticas fundamentales son, por lo que afecta a la
Constitucin de Weimar; la decisin a favor de la Democracia, adoptada
El concepto positivo de Constitucin 47
por el pueblo alemn en virtud de su existencia poltica como Pueblo;
encuentra su expresin en el prembulo (el Pueblo alemn se ha dado
esta Constitucin) y en el art. 1, 2: El poder del Estado emana del Pue
blo; adems, la decisin a favor de la Repblica y contra la Monarqua
en el art. 1, 1: El Reich alemn es una Repblica; la decisin a favor
del mantenimiento de los Pases, es decir, de una estructura de forma fe
deral (si bien no propiamente federal) del Reich (art. 2); la decisin a
favor de una forma fundamentalmente parlamentario-representativa de la
legislacin y el Gobierno; por ltimo, la decisin a favor del Estado burgus
de Derecho con sus principios: derechos fundamentales y divisin de pode
res (despus, 12, pg. 138). Con esto se caracteriza el Reich alemn de
la Constitucin de Weimar como una Democracia constitucional, es decir,
como un Estado burgus de Derecho en la forma poltica de una Repblica
democrtica con estructura federal. La determinacin del art. 17 C. a., que
^rescribe una Democracia parlamentaria para todas las Constituciones de
os Pases, contiene la corroboracin de aquella decisin fundamental de
conjunto a favor de la Democracia parlamentaria.
1. Las determinaciones de la Constitucin de Weimar aqu citadas no
son leyes constitucionales. Frases como: el pueblo alemn se ha dado esta
Constitucin; el poder del Estado emana del pueblo; o: el Reich ale
mn es una Repblica, no son leyes y, por lo tanto, tampoco leyes cons
titucionales. Ni aun siquiera son leyes de bases o leyes fundamentales. Pero
no por eso son algo mnimo o indigno de consideracin. Son ms que leyes
y normadones; son las decisiones polticas concretas que denuncian la for
ma poltica de ser del pueblo alemn y forman el supuesto bsico para todas
las ulteriores normaciones, incluso para las leyes constitucionales. Todo
lo que dentro del Reich alemn hay de legalidad y normatividad, vale sola
mente sobre la base, y solamente en el marco, de estas decisiones. Ellas
extinguen la sustancia de la Constitucin. El hecho de que la Constitucin
de Weimar sea una Constitucin y no una suma inconexa de prescripciones
particulares reformables segn el art. 76 C. a., colocadas en el texto por
los partidos del Gobierno de coalicin de Weimar a favor de cualesquiera
compromisos, consiste slo en esta decisin existencial totalitaria del pue
blo alemn.
Es un error tpico de la teora del Estado de la Preguerra desconocer
la esencia de tales decisiones y hablar, sintiendo que haba ah algo distinto
de una normacin legal, de simples proclamaciones, simples declaracio
nes y hasta lugares comunes. La Constitucin misma se disuelve as
en la nada entre ambos elementos: algunas expresiones de mejor o peor
gusto, por un lado; una multitud de leyes inconexas, externamente carac
terizables, por el otro. Consideradas de manera razonable, aquellas deci
siones polticas fundamentales son, incluso para una jurisprudencia positiva,
el primer impulso y lo propiamente positivo. Las ulteriores normaciones,
las enumeraciones y delimitaciones de competencias en detalle, las leyes
para las que se ha elegido por cualquier causa la forma de la ley constitu
cional, son relativas y secundarias frente a aquellas decisiones; su singula
48 Concepto de Constitucin
ridad externa se caracteriza en el hecho de que slo pueden ser reformadas
o suprimidas mediante el procedimiento dificultado de reforma del art. 76.
Las Constituciones del Reicii de 1871 y 1919 contienen prembulos en que la de
cisin poltica se encuentra formulada de manera singularmente clara y penetrante. La
teora del Derecho poltico alemn los ha tratado casi siempre como simples decla
raciones, como noticias histricas, como hechas de modo slo enunciativo, no
dispositivo (as, Anschtz: Kommentar, pg. 32; Meyer-Anschtz, pg. 646, nota).
Tambin aquellos escritores que muestran mayor comprensin para el significado jur
dico de dichos prembulos y que no pasan de largo con tales simples distinciones, ha
blan slo de que el prembulo debe indicar el espritu de la obra constitucional,
que se trata de imponderables, etc. (Wittmayer, pg. 40). El que ms lejos ha llegado
es E. Hubrich: Das democratische Verfassungsrecht des Deutschen Reiches, Greifswald,
1921, pg. 13: el prembulo de la Constitucin de Weimar no tiene un simple carcter
enunciativo, sino, en realidad, carcter dispositivo-jurdico. Por qu? Porque est
promulgado con arreglo al 6 de la ley de 10 de febrero de 1919! Pero, adems de
esto, porque contiene, si bien tan slo en muy generales trazos, reglas obligatorias
una unin interesante de formalismo desesperado con alguna percepcin de la sig
nificacin objetiva del prembulo.
En las deliberaciones de la Asamblea Nacional de Weimar dominaron las expre
siones de la preguerra (Kahl: Prot., pg. 490). Se habl de simple declaracin, in
cluso de efectos de agitacin y otras cosas interesantes desde el punto de vista psico
lgico. Pero lo nico decisivo es: el prembulo de la Constitucin de Weimar contiene
la declaracin autntica del pueblo alemn, que quiere decidir con plena condenda
poltica como sujeto del poder soberano. Lo especficamente democrtico de la Cons
titudn consiste en que no es el Rey, sino el pueblo, quien ejercita el Poder cons
tituyente. De este decisivo contraste del Poder constituyente frente a todos los otros
poderes y facultades derivados no caba hablar en la Jurisprudenda de la preguerra
y casi todos los juristas de la Asamblea Nadonal de Weimar empleaban slo el voca
bulario del Derecho poltico monrquico.
2. El significado prctico de la diferenciacin entre Constitucin y ley
constitucional se muestra en los siguientes ejemplos de su aphcacin:
a) En vas del art. 76 C. a. pueden reformarse las leyes constitucio
nales, pero no la Constitucin como totahdad. El art. 76 dice que la
Constitucin puede reformarse en la va legislativa. En realidad, y por el
modo poco claro de expresin corriente hasta ahora, no distingue el texto
de este artculo entre Constitucin y ley constitucional. Sin embargo, el
sentido es claro y se expondr con mayor claridad an, despus, en las
explicaciones que han de venir (acerca de los lmites de la competencia para
la reforma de la Constitucin, 11, pg. 118). Que la Constitucin pue
da ser reformada, no quiere decir que las decisiones pohticas fundamentales
que integran la sustancia de la Constitucin puedan ser suprimidas y sus
tituidas por otras cualesquiera mediante el Parlamento. El Reich alemn
no puede ser transformado en una Monarqua absoluta o en una Repbhca
sovitica por mayora de dos tercios del Reichstag. El legislador que re
forma la Constitucin, previsto en el art. 76, no es en manera alguna
omnipotente. La terminologa que habla del omnipotente Parlamento
El concepto positivo de Constitucin 49
ingls, irreflexivamente repetida desde De Lolme y Blackstone, y trasladada
a todos los otros Parlamentos posibles, ha introducido aqu una gran con
fusin. Pero una resolucin mayoritaria del Parlamento ingls no bastara
para hacer de I nglaterra un Estado sovitico. Sostener lo contrario sera, no
ya una consideracin de tipo formahsta, sino igualmente falso desde los
puntos de vista poltico y jurdico. Semejantes reformas fundamentales no
podra establecerlas una mayora parlamentaria, sino slo la voluntad di
recta y consciente de todo el pueblo ingls.
El acto de dar la Constitucin es cualitativamente distinto del de reformarla (es
decir, revisar las leyes constitucionales contenidas en el texto), porque en un caso
se entiende por Constitucin la decisin de totalidad, y en otro, la ley constitucional.
Por eso, una Asamblea constituyente es cualitativamente distinta de un Parlamento,
de un Cuerpo legislativo normal, o sea, constitucionalmente previsto. El texto de la
Constitucin de Weimar fue puesto en vigor por simple mayora de una Asamblea
constituyente que, naturalmente, poda establecer las prescripciones constitucionales,
no en virtud de su propio derecho, sino slo en virtud de un encargo especial inme
diato. Si una tal Asamblea constituyente no fuera cualitativamente distinta de un Par
lamento ordinario, se ira al resultado absurdo y torcido de que un Parlamento, me
diante acuerdos adoptados por simple mayora, pudiera vincular a todos los siguientes
Parlamentos (elegidos por el mismo pueblo y a travs de los mismos mtodos demo
crticos), haciendo exigible una mayora establecida para la supresin de ciertas leyes
(no distntas cualitativamente) que fueron puestas en vigor por una simple mayora.
Sobre la distincin entre el acto de dar la Constitucin y el de reformarla, despus,
10, I , pg. 108, y 11, I I , pg. 117.
b) La Constitucin es intangible, mientras que las leyes constituciona
les pueden ser suspendidas durante el estado de excepcin, y violadas por
las medidas del estado de excepcin. Segn el art. 48, 2, C. a., est facul
tado el Presidente del Reich para adoptar tales medidas; los derechos fun
damentales establecidos en los arts. 114, 115, 117, 118, 123, 124 y
153 C. a. pueden ser puestos temporalmente fuera de vigor. Todo esto no
atenta a la decisin poltica fundamental ni a la sustancia de la Constitu
cin, sino que precisamente se da en servicio del mantenimiento y subsis
tencia de la misma. Por eso sera absurdo hacer de la intangibilidad de la
Constitucin una intangibihdad de cada una de las leyes constitucionales
y ver en cada una de las prescripciones legal-constitucionales un obstculo
insuperable para la defensa de la Constitucin en su conjunto. Esto, en la
prctica, no sera ms que colocar la ley particular por encima del conjunto
de la forma de existencia poltica, cambiando en su contrario el sentido
y finahdad del estado de excepcin.
Para la interpretacin del art. 48, 2, C. a. (dictadura del Presidente), se ha puesto
en pie la teora de que las medidas del Presidente del Reich no pueden tocar a nin
guna determinacin constitucional (fuera de los siete derechos fundamentales suspendi-
bles), porque la Constitucin es intangible; as, la doctrina de la intangibilidad
expuesta por Richard Grau y tan citada por l (Die Diktaturgewdt des Reichsprastden-
ten und der Landesregierungen auf Grund des Artikels 48 der Reichsverfassung, Ber
50 Concepto de Constitucin
ln. 1922; adems, Verhandlungen des 33 Deutschen Jurstentags, 1925, pgs, 81 y sig.;
Ged'chtnisschrijt jr Emil Seckel, 1927, pgs. 430 y sigs.). Esta teora es slo posible
en tanto que se confunda la Constitucin con cada una de las leyes constitucionales y
no se distinga entre una frase como El Reich alemn es una Repiblica (art. 1.)
y determinaciones particulares como Se garantizar a los funcionarios el conocimiento
de su expediente personal (art. 129). Con esto, hay que desconocer por completo la
esencia de una Dictadiura de comisario.
c) La Constitucin garantiza una serie de llamados derechos funda
mentales. Es preciso distinguir la regulacin concreta en una ley constitu
cional de tales garantas fundamentales, y la garanta misma. Mediante
normaciones constitucionales y legales pueden admitirse amplias interven
ciones en el campo de los derechos fundamentales garantizados. Pero tan
pronto como el derecho fundamental es negado, la Constitucin misma que
da vulnerada. Una negacin semejante no puede tener lugar en un Estado
burgus de Derecho por medio de una ley de reforma de la Constitucin;
comp. despus, 14, pg. 181.
d) Un conflicto constitucional propiamente dicho no afecta a cada una
de las muchas particularidades de la ley constitucional, sino slo a la Cons
titucin como decisin poltica fundamental; comp. despus, 11, I I I , p
gina 126.
e) El juramento de la Constitucin (art. 76, C. a.) no significa un
juramento de cada una de las distintas normas de la ley constitucional;
mucho menos significa un (inmoral) juramento en blanco que habra que
relacionar con el procedimiento de reforma y envolver conformidad y su
misin a todo lo que se establezca en vas del art. 76. No puede jurarse un
procedimiento de reforma. Lo singular y especfico del juramento consiste
en que, el que jura, se vincula existencialmente con su persona; el jura
mento de la Constitucin es una tal vinculacin respecto de la forma de
existencia poltica. Este juramento significa, pues, un juramento de la Cons
titucin entendida en senddo propio y positivo, es decir, un reconocimiento,
confirmado por el juramento, de las decisiones polticas fundamentales que
se hallan contenidas en la Constitucin de Weimar y que hacen de ella
una Constitucin en sentido sustancial. (Sobre esto, la disertacin sostenida
en Bonn por E. Friesenhahn, Der politische Eid, Bonner Abhandlungen,
cuaderno 1, 1928.)
f) La alta traicin es un ataque a la Constitucin, no a la ley consti
tucional; sobre esto, despus, 11, I V, pg. 132.
g) Algunas prescripciones /ega/-constitucionales pueden seguir valien
do como prescripciones legales, aun sin especial reconocimiento legal, des
pus de abolida la Consdtucin (comp. los ejemplos, despus, 10, I I ,
2, pg. 110); la Constitucin derogada, como es natural, no cuenta ya.
h) Segn el art. 148, 3, 2, C. a., cada escolar recibe a la terminacin
de sus deberes escolares un ejemplar de la Constitucin. Naturalmente,
no recibe la voluminosa y pesada coleccin de todas las leyes constitucio
nales en sentido formal surgidas desde 1919 con arreglo al procedimiento
El concepto positivo de Constitucin 51
ms difcil del art. 76 C. a. No se le entrega un ejemplar de la ley de reforma
de la Constitucin de 30 de agosto de 1924 (Gaceta Legislativa del Keich,
I I , pgs. 235-357), emitida sobre la base del protocolo de Londres de
16 de agosto de 1924; tampoco, a pesar del art. 178, 2, 2, un ejemplar
del Tratado suscrito en Versalles en 28 de junio de 1919.
I I I . El carcter de compromiso de la Constitucin de Weimar.
1. La Constitucin de Weimar es una Constitucin porque contiene
las decisiones polticas fundamentales sobre la forma de existencia poltica
concreta del pueblo alemn, antes enumeradas (v. I I , 1). Pero en las par
ticularidades de la regulacin /ega/-constitucional, as como en ciertas de
claraciones y programas que fueron aceptados en el texto de la Constitu
cin, se encuentran algunos compromisos y oscuridades que no contienen
decisin alguna y en los que, por el contrario, los partidos de la coalicin
buscaron soslayar una decisin. Las decisiones planteadas de modo inme
diato con la situacin poltica no pueden, naturalmente, ser soslayadas en
la Constitucin, pues, si no, sta no existira. Si una Asamblea constitu
yente intentara eludir la decisin, la decisin recaera entonces fuera de
la Asamblea, por vas violentas o pacficas; en el ltimo caso podra ocurrir
que una simple ley aportara la decisin, o acaso un sencio precedente cuya
eficacia misma slo es explicable si se quiere reconocer en l la voluntad
uei pueblo como sujeto del poder constituyente.
La Asamblea nacional francesa intent, al formular las leyes constitucionales de 1875,
dejar abierta la posibilidad de un restablecimiento de la Monarqua. Estas leyes cons
titucionales no envolvan, pues, una decisin clara para la cuestin a decidir: Mo
narqua o Repblica?; las leyes constitucionales eran una Constitucin de expectativa
monrquica (J. Barthlemy). La decisin recay despus: en parte, en la ley de
14 de agosto de 1884 (para completar el 3, art. VI I I , de la ley constitucional
de 25 de febrero de 1875), que determina que la forma republicana de gobierno no
puede ser objeto de una propuesta de reforma; en parte, la decisin haba recado
ya de antemano con la actitud del pueblo francs: en 1875 fue elegida una mayora
republicana para la Cmara; en 1877, el intento de Mac Mahon de disolver la C
mara dio por resultado la eleccin de una nueva mayora republicana. El desvo del
pueblo hacia los mtodos de la atiente monarchique fue tan fuerte y tan claro que
esta malograda disolucin se convirti en un precedente de trascendencia inaudita:
desde entonces ha desaparecido en la prctica el derecho de disolucin del Presidente
francs, as como su derecho de veto; a pesar del texto expreso de la ley, ya no pue
den ser empleados. Todos los dictmenes de los juristas que se escudan en ese texto
y dan a entender que formalmente vale todava y no ha sido derogado por ninguna
ley (comp., por ejemplo, la interesante encuesta en la Revue des Vivanls, septiem
bre 1927, pgs. 259 y sigs.), no han podido cambiar nada en la eficacia de ese prece
dente de 1877. La notable fuerza de un tal caso consiste en que, con aquella recu
sacin del golpe de Estado de Mac Mahon, recay la decisin poltica del pueblo
francs por la Repblica y contra la Monarqua, decisin que la Asamblea nacional
haba intentado soslayar en las leyes constitucionales de 1875. Pero, tan pronto como
es conocido y reconocido con claridad este sentido del precedente, puede recibir el
derecho de disolucin su significacin propia y normal, y ponerse otra vez en prctica.
52 Concepto de Constitucin
2. La Constitucin de Weimar es una Constitucin, no slo una serie
de leyes constitucionales. Envuelve las decisiones polticas fundamentales
a favor de una Democracia constitucional. Pero, por lo dems, se encuentra
en los desarrollos legal-constitucionales como en disposiciones diversas so
bre todo en la segunda parte, bajo el epgrafe Derechos y deberes funda
mentales de los alemanes una reunin de programas y prescripciones
positivos basados en los ms distintos contenidos y convicciones polticos,
sociales y religiosos. Garantas individualistas burguesas de libertad perso
nal y propiedad privada, puntos de programa socialista y Derecho natural
catlico han sido mezclados en una sntesis con frecuencia confusa. Res
pecto a ello hay que observar que entre las ltimas contraposiciones de
convicciones religiosas autnticas, as como entre autnticas contraposicio
nes de clases, es, en general, apenas posible un compromiso, y en todo caso
muy difcil. Tratndose de una Constitucin, slo es posible cuando la
voluntad de unidad poltica y la conciencia estatal pesa ms que todas las
contraposiciones religiosas y de clase, con lo que se relativizan aquellas di
versidades eclesisticas y sociales. Las cuestiones polticas fundamentales
que han de ser inmediatamente decididas con la situacin poltica as,
en 1919, la cuestin; Monarqua o Repblica? Democracia constitucio
nal o Dictadura de Consejos? no podan ser ni fueron eludidas. Aqu
hubiera resultado imposible un compromiso, y, de haber tenido lugar, hu
biera sido slo con la antes citada consecuencia de una decisin apcrifa.
Hubirase perdido el carcter de Constitucin escrita; la decisin haba te
nido lugar en la va del Derecho consuetudinario, de la prctica, particu
larmente por medio de precedentes del estilo de los acontecimientos
ocurridos en Francia despus de 1875.
Pero la Constitucin de Weimar no contiene todas las decisiones pol
ticas fundamentales ineludibles en el ao 1919. La gran alternativa: orde
nacin burguesa o socialista de la sociedad, ha sido despachada evidente
mente slo mediante un compromiso. La segunda parte de la Constitucin
de Weimar muestra en las determinaciones sobre los derechos y deberes
fundamentales de los alemanes un carcter mixto, en cierta medida, un
grado intermedio entre concepciones burguesas y socialistas (as, el dipu
tado socialista Katzenstein, Prot., pg. 186). En realidad, sin embargo,
se introdujeron en parte, y en parte se proclamaron como programa, slo
una serie de reformas sociales, mientras que no se extrajeron consecuencias
polticas especficas de los principios del socialismo. La decisin fundamen
tal recay por completo a favor del Estado burgus de Derecho y de la
Democracia constitucional. Se quera no discutir sobre principios, sobre
concepciones totales, y ponerse de acuerdo en la regulacin de relaciones
concretas (Dringer, Prot., pg. 186). Pero el dilema de principio no
poda soslayarse en la situacin dada. La decisin tena que recaer a favor
del status quo social, es decir, a favor del mantenimiento del ordenamiento
burgus de la sociedad, en cuanto que la otra decisin, revolucin socia
lista, consecuentemente practicada a manera de Constitucin sovitica, ha
ba sido rechazada expresamente, incluso por los socialdemcratas. (Las
El concepto positivo de Constitucin 53
enormes agudezas y decisoriedad de la Constitucin sovitica, las rechaza
mos nosotros, los socialdemcratas, Katzenstein, Prot., pg. 186). Lo
que haba de desprenderse de tal conducta lo expres el diputado Martin
Spahn: El fijar la relacin del Estado con los movimientos sociales se
encuentra ms all del terreno en que descansan las viejas Constituciones.
Soy de opinin de permanecer en el antiguo punto neutro, no colocndo
nos ahora ya en el terreno de los movimientos sociales surgidos por la re
volucin, pues no se ha concluido an el proceso, y no podemos prescin
dir hoy de la direccin que todava puede tomar (Prot., pgs. 155-6).
Las viejas Constituciones no eran en modo alguno Constituciones que
desconocieran la relacin del Estado con los movimientos sociales; eran
Constituciones del Estado burgus de Derecho, y contenan por eso la de
cisin a favor de principios de la libertad burguesa que ms adelante ( 12)
habremos de discutir: derechos fundamentales y distincin de poderes. La
manifestacin del diputado Martin Spahn no significa otra cosa sino que
la cuestin: Estado burgus de Derecho o Estado proletario de clases, se
decidi en el sentido del Estado burgus de Derecho. Aqu, la decisin
era insorteable e ineludible.
3. Las determinaciones de la Constitucin de Weimar contienen ade
ms una serie de compromisos no autnticos, de otra naturaleza, a dis
tinguir de aquellas decisiones autnticas de las cuestiones de principio, a
distinguir tambin de los compromisos autnticos en particularidades no
de principio, en que encuentran su regulacin y ordenacin objetiva, me
diante transacciones, detalles de organizacin y de contenido. Se les podra
llamar compromisos apcrifos, porque no afectan a decisiones objetivas
logradas mediante transacciones, sino que precisamente consiste su esen
cia en alejar y aplazar la decisin. El compromiso estriba, pues, en encon
trar una frmula que satisfaga todas las exigencias contradictorias y deje
indecisa en una expresin anfibiolgica la cuestin litigiosa misma. Slo
contiene as una aproximacin externa, verbal, de contenidos objetivamente
inconciliables. Tales compromisos apcrifos son verdaderos compromisos en
cierto sentido, pues no resultaran posibles si no hubiera inteligencia entre
los partidos. Pero la inteligencia no afecta al fondo; se est conforme slo
en aplazar la decisin y dejar abiertas las ms distintas posibihdades y sig
nificados. El compromiso no afecta a la solucin objetiva de una cuestin
por medio de transacciones objetivas, sino que el acuerdo tiende a con
tentarse con una frmula dilatoria que tenga en cuenta todas las preten
siones. Tambin se encuentran en la Constitucin de Weimar ejemplos de
estos compromisos de frmula dilatoria. Esto se entiende con slo consi
derar las deliberaciones de la Asamblea nacional de Weimar. E. V e r m e i l
ha descrito en su obra sobre la Constitucin de Weimar (Estrasburgo, 1923,
sobre todo, pg. 223) las contradicciones y la falta de una homognea y
coherente doctrina en el seno de la Asamblea nacional. En los fuertes
contrastes eclesisticos y sociales existentes en Alemania, y en una situa
cin tan crtica como el verano de 1919, no podan tratarse compromisos
dilatorios, si haba de llegarse a una resolucin. Dado el supuesto de que
54 Concepto de Constitucin
se adoptaran las decisiones polticas esenciales, ninguna razn haba en con
tra para aplazar la decisin de otras cuestiones, dejando intactos, por lo
pronto, los contrastes religiosos y sociales. Hubiera sido insensato y mues
tra de deficiente discernimiento jurdico confundir y tomar por autntico
compromiso objetivo el compromiso de frmula dilatoria, tratando persis
tentemente contrastes objetivos de principio con los mtodos de tales com
promisos de frmula.
Los ejemplos tpicos de compromisos de frmula dilatoria se encuentran en la
parte segunda de la Constitucin de Weimar, sobre todo en las secciones tercera y cuar
ta, que regulan las relaciones de Estado e Iglesia, y Estado y Escuela. Estado e Iglesia
no se separan en la Constitucin de Weimar, es decir, la Iglesia no es considerada
como sociedad privada, ni la religin como asunto privado; el Estado no se hace
laico. Las exigencias del liberalismo radical burgus y el programa de la socialdemo
cracia, que es liberal en estas cuestiones de la llamada poltica cultural, no se reali
zaron. La religin no puede ser asunto privado segn la Constitucin de Weimar,
porque las sociedades religiosas siguen siendo corporaciones de Derecho pblico, como
haban sido hasta entonces (art. 137, C. a.) y no se comprende qu cosa hubiera sido en
ellas pblica, si la religin era algo puramente privado. El Estado no puede sepa
rarse radicalmente de un asunto de la vida pblica, reconocido como pblico. Tambin
la enseanza religiosa est reconocida por la ley constitucional como asignatura ordi
naria en las escuelas (art. 149, 1), y el reconocimiento del domingo y das festivos (ar
tculo 139) hace imposible una separacin radical de Estado e Iglesia. De otra parte,
no puede haber, sin embargo, una I glesia del Estado (art. 137, 1), ni siquiera en
la medida en que hasta entonces el Estado prusiano hizo de la religin cristiana el
fundamento de la vida pblica (art. 14 de la Constitucin prusiana de 1850 sobre
esto, Anschtz: Die Verfassungsurkunde jr der preussischen Staat, 1912, pgs. 260
y sigs.). La cuestin de si lo pblico de la vida en Alemania debe conservar como hasta
entonces un carcter especficamente cristiano, no est denegada con claridad. Para la
prctica diaria de la Administracin estatal y municipal, para el manejo de los con
ceptos policiales como orden pblico, es eso de la mayor significadn inmediata;
comprese la decisin del Tribunal administrativo de Prusia, t. 43, pg. 300; La reli
gin cristiana es en el Estado prusiano, por su formacin histrica y constitudonal,
una parte del orden pblico, estando por eso sometida a la protecdn policial. En
otras partes se encuentran postulados de una verdadera separacin de Estado e Iglesia.
El art. 138, C. a., por ejemplo, prev un rescate de las prestaciones estatales a las
sociedades religiosas mediante la legislacin del Pas. Las prestaciones estatales a las
sociedades religiosas basadas en ley, contrato o ttulo jurdico espedal, sern redimidas
por la legislacin del pas. Las bases para ello las fija el Reich. As se correspondi
a una exigencia de plena separacin financiera sostenida por demcratas y socialistas
independientes. Pero la cuestin es si esta disposicin del artculo 138 significa, al mis
mo tiempo que disposicin de un rescate, prohibicin de ulteriores prestaciones de)
Estado a la Iglesia. Se ha sostenido, por una parte (I sral; Reich, Staat, Kirche, 1926,
pgina 19), interpretando la ratio del art. 138, que es ley constitucional del Reich la
prohibicin de todo futuro gasto de recursos del Estado para la Iglesia. Por otro lado,
se hace valer que los partidos de derecha y el Centro catlico sortearon de manera
tcticamente hbil la discusin sobre este punto, habiendo impedido as la entrada
de una prohibicin en el texto constitucional (E. R. Huber; Die Garantie der Kirli-
chen Vermgensrechte in der 'Weimarer Verfassung, 1927, pgs. 5-6). Lo que significa;
la cuestin de la separacin financiera no fue deddida, y no debi ser decidida. El
El concepto positivo de Constitucin 55
resultado es, como casi siempre que se suspenden las decisiones, mantenimiento del
status quo. En general, puede decirse que la Constitucin de Weimar ha separado
y alejado el Estado de la Iglesia, quitndole as su influencia, pero no ha separado, por
el contrario, la Iglesia del Estado.
El segundo ejemplo de un compromiso de frmula dilatoria est implcito en el
llamado compromiso de la escuela, del art. 146, C. a. En el prrafo primero se coloca
el precepto fundamental de la escuela simultnea; en el segundo se coloca como prin
cipio independiente, en lo posible, la voluntad de padres o tutores, es decir,
prcticamente, hoy, la escuela confesional. En el art, 144 se reconoce el precepto fun
damental de la escuela del Estado y se dice que en la inspeccin escolar del Estado
pueden participar los Municipios, mientras que para nada se nombran aqu las socie
dades religiosas; pero segn el art. 149, 1, la enseanza religiosa es asignatura ordi
naria en las escuelas y ha de exponerse de acuerdo con las normas bsicas de las
correspondientes sociedades religiosas. As se han implantado, unos junto a otros, los
puntos de vista de una escuela del Estado rigurosamente establecida, una fijada por
la voluntad de los padres o tutores, una escuela confesional y una escuela libre. La
colisin de estos principios es inevitable cuando se quiere poner en marcha una ley
escolar a base del art, 146. La colisin puede resolverse por simple s o no, o por
compromisos objetivos y concesiones recprocas, Pero all donde se reconocen principios,
unos junto a otros en plano de igualdad, no se contiene decisin objetiva alguna, ni
tampoco autntica decisin de compromiso, sino envo a un compromiso ulterior, es
decir, aplazamiento provisional de la decisin.
Estos dos ejemplos de compromiso de frmula dilatoria son de la mayor
significacin jurdica, porque muestran cmo alguna determinacin legal-
constitucional no contiene decisin, ni tampoco decisin de compromiso.
Puede ser, como se ha dicho, polticamente discreto y razonable aplazar
de esa manera la decisin. Pero hay que tener nocin de la particularidad
del compromiso de frmula dilatoria, porque, si no, la interpretacin jur
dica de tales determinaciones constitucionales incurre en una irremediable
confusin. Si ha de fijarse la voluntad de la ley y no existe en realidad
otra voluntad que la de no tener provisionalmente voluntad ninguna en este
asunto, sino aplazarla, todas las habilidades Hterales, todas las investiga
ciones del momento histrico, incluso todas las declaraciones privadas de
los diputados participantes, slo conducirn al resultado de que se acen-
tiian y ponen en juego una palabra del texto legal contra la otra, una frase
contra la otra, sin que, en tanto se actile con honradez intelectual, sea po
sible una demostracin convincente. Cuando el legislador utiliza tales frmu
las, ello tiene justamente el sentido de que los distintos partidos y prin
cipios pueden invocar el texto constitucional. As se explica que en la
actualidad (otoo 1927) la ejecucin por Ley de Escuelas del llamado com
promiso de la escuela (art. 146, C. a.) presente el cuadro de una eterna
discusin sin esperanza, en que ambas partes apelan, convencidas, al texto
de la ley constitucional y que, tanto juristas destacados como R, Thoma
y K, Rothenbcher, como tambin el Gobierno prusiano, eleven contra
el proyecto del Gobierno del Reich el recurso de violacin de la Constitu
cin o de inconstitucionalidad (comp, W, Land, Aktenstcke zum Reich-
svolkssdoulgesetz, Leipzig, 1927, pgs, 112, 113, 125), La decisin objetiva
56 Concepto de Constitucin
recae, como decisin poltica, mediante la propia ley de escuelas, esto es,
cuando se trata de ejecutar el compromiso de frmula, y no mediante inter
pretaciones y apreciaciones jurdicas. Porque no cabe interpretar una volun
tad inexistente. Donde no hay voluntad, nada tiene que hacer la ms aguda
penetracin jurdica. Toda consideracin normativa acaba aqu en una
preocupada pedantera.
Si la Constitucin de Weimar no contuviera ms que tales compromisos
dilatorios, sera ilusorio su valor y habra que convenir en que las decisio
nes polticas fundamentales recayeran fuera de los procedimientos y mto
dos constitucionalmente previstos. Pero la sustancia de la Constitucin de
Weimar estriba poltica como jurdicamente en que adopta de clara e
indistinta manera las decisiones polticas fundamentales sobre la forma po
ltica y los principios del Estado burgus de Derecho. Sin esta decisin
poltica, sus determinaciones orgnicas seran slo las normas de un fun
cionar sin sustancia y las prescripciones de sus distintas leyes tendran slo
el significado de un xito tctico logrado por una coalicin de partidos en
un momento favorable para proteger los intereses particulares de los parti
dos contra las cambiantes mayoras parlamentarias.
Desde una posicin socialista radical podra sostenerse que es inesencial k deci
sin del pueblo alemn contenida en la Constitucin de Weimar, y decir que el tema
propio de la situacin del ao 1919 afectaba a la contraposicin de clases de la bur
guesa capitalista y el proletariado socialista, y que, en esta cuestin, la Consttucin
de Weimar contena, en todo caso, tan slo un oscuro compromiso de frmula dilatoria.
Esto es inexacto. La Constitucin de Weimar adopta aqu una decisin: el Reich
alemn es una democrada constitudonal. Lo que en aquella opinin sodalista se de
signaba como compromiso, lo es de hecho en medida no muy elevada, como lo son la
sodaldemocracia y k Segunda Internacional mismas: un compromiso de ideas liberales,
democrticas y socialistas. La alternativa poh'tica: Repblica de Consejos con Dictadura
del Proletariado o Estado liberal de Derecho con forma de gobierno democrtica, se
encuentra, en todo caso, decidida con daridad.
El concepto positivo de Constitucin 57
CONCEPTO I DEAL DE CONSTI TUCI ON
(Constitucin, llamada as en un sentido distintivo
y a causa de un cierto contenido)
4
I . Con frecuencia se designa como verdadera o autntica Cons
titucin, por razones polticas, la que responde a un cierto ideal de Cons
titucin.
La terminologa de la lucha poltica comporta el que cada partido en
lucha reconozca como verdadera Constitucin slo aqulla que se corres
ponda con sus postulados polticos. Cuando los contrastes de principios po
lticos y sociales son muy fuertes, puede llegarse con facilidad a que un
partido niegue el nombre de Constitucin a toda Constitucin que no satis
faga sus aspiraciones. En particular, la burguesa liberal, en su lucha contra
la Monarqua absoluta, puso en pie un cierto concepto ideal de Constitu
cin, y lo lleg a identificar con el concepto de Constitucin. Se hablaba,
pues, de Constitucin slo cuando se cumplan las exigencias de libertad
burguesa y estaba asegurado un adecuado influjo poltico a la burguesa. De
esta forma surge un concepto singular, distintivo, de Constitucin. As, cada
Estado no tiene ya por s mismo una Constitucin, sino que hay Estados
con y sin Constitucin, Estados constitucionales y Estados no consti
tucionales. Se habla de una Constitucin constitucional del Estado, lo que
sera absurdo en s mismo, si no hubiera un cierto programa poltico en el
fondo del concepto de Constitucin.
Tambin la llamada Teora positivista del Estado ha identificado aqu Constitu
dn y Constitudn constitucional del Estado (G. Jellinek: Staatslehre, pg. 499).
Se refleja aqu en la Teora del Estado y de la Constitucin el xito poltico de un
movimiento. Los maestros de Derecho poltico del siglo xlx tienen, en general y tam
bin en Alemania, un cierto ideal de Constitucin, el liberal-burgus, que, tcitamente,
colocan en la base de sus deducciones jurdicas, incluso cuando obtienen algunas dis
tinciones tericas. Por lo dems, en el concepto de Constitucin del siglo xix se unen
58
los ideales de libertad liberal-burguesa con la autodeterminacin democrtica del pue
blo; comp. la definicin de Constitucin en Lorenzo von Stein, antes, 1, pg. 32.
Con la aglomeracin de un concepto ideal de Constitucin y otros con
ceptos de Constitucin, o con la unin de distintos ideales de Constitucin,
surge fcilmente la confusin y oscuridad. Cuando adquieren influjo pol
tico partidos con opiniones y convicciones contradictorias, se manifiesta su
fuerza poltica en que prestan a ios conceptos imprecisos por necesidad
de la vida del Estado, tales como Libertad, Derecho, Orden pbHco y se
guridad, su contenido concreto. Es expHcable que libertad, en el sentido
de una ordenacin social burguesa apoyada en la propiedad privada, signi
fique cosa distinta que en el sentido de un Estado regido por un proletariado
sociaHsta; que el mismo hecho cahficado en una Monarqua como aten
tado a la tranquilidad, seguridad y orden pblicos sea juzgado de otro
modo en una Repblica democrtica, etc. Para el lenguaje del HberaHsmo
burgus, slo hay una Constitucin cuando estn garantizadas propiedad
privada y libertad personal; cualquier otra cosa no es Constitucin, sino
despotismo, dictadura, tirana, esclavitud o como se quiera llamar. Por el
contrario, para una consideracin marxista consecuente, una Constitucin
que reconozca los principios del Estado burgus de Derecho, sobre todo
la propiedad privada, es, o bien la Constitucin de un Estado tcnica y
econmicamente retrasado, o, si no, una pseudo-Constitucin reaccionaria,
una fachada jurdica, desprovista de sentido, de la dictadura de los capita-
Hstas. Otro ejemplo: para la concepcin de un Estado laico, esto es, rigu
rosamente separado de la I glesia, un Estado que no practique esa separa
cin no es un Estado libre; al contrario, para una cierta especie de con
viccin confesional y religiosa, un Estado slo tene verdadera Constitucin
cuando considera la situacin de hecho, social y econmica, de la Iglesia,
le garantiza una libre actividad pblica y autodeterminacin, protege sus
instituciones como parte del orden pblico, etc.; slo entonces se conceder
por parte de la I glesia que pueda hablarse de libertad. Por eso son posi
bles tantos conceptos de Libertad y Constitucin como principios y con
vicciones poh ticos.
I I . El concepto ideal de Constitucin del Estado de Derecho.En el
proceso histrico de la Constitucin moderna ha prosperado tanto un de
terminado concepto ideal, que, desde el siglo xviii, slo se han designado
como Constituciones aquellas que correspondan a las demandas de Hbertad
burguesa y contenan ciertas garantas de dicha hbertad.
1. Constitucin = un sistema de garantas de la libertad burguesa.
Este concepto de Constitucin descansa en la divisin entre Constituciones
liberales y no-liberales, divisin de infinitos significados en s misma, pero
que recibe su significacin concreta de unas palabras de Montesquieu.
Se trata de la frase del Esprit des lois, lib. XI , caps. 5 y 1: Unas Constitu
ciones tienen como objeto y fin inmediatos la gloria del Estado (la gloire
de ltat); otras, la libertad poltica de los ciudadanos. Con esto se esta
Concepto ideal de Constitucin 59
blece la distincin fundamental entre Libertad y Poder, libert y gloire.
El mismo Montesquieu las trata todava como dos criterios igualmente
legtimos y valiosos de la vida del Estado. Con los avances de la burguesa
liberal, la libertad burguesa se convirti en el criterio adecuado, no para
la vida poltica del Estado en general, y sobre todo no para su poltica exte
rior, es cierto, pero s en el terreno de la legislacin constitucional. El
ejemplo de los Estados Unidos de Amrica y de la Constitucin de la Re
volucin francesa dio su impronta a este tipo y fij el esquema de esta
especie de Constituciones: slo se consideraran Constituciones liberales,
dignas del nombre de Constitucin, aquellas que contuvieran algunas ga
rantas ya a discutir de la libertad burguesa.
En el Derecho constitucional comparativo de Esmein, por ejemplo, se tratan slo
Constituciones liberales. Estas son para l de Inglaterra, de Estados Unidos de
Amrica y de Francia, as como las influidas por ellas y correspondientes a su tipo.
Las Constituciones de la Monarqua constitucional alemana y la del Imperio alemn
de 1871 no son estudiadas, por no ser Constituciones liberales de ese tipo. Por el con
trario, la Constitucin de Weimar de 1919 es tenida en cuenta en las nuevas ediciones
(desde 1921).
Son garantas constitucionales de la libertad burguesa: reconocimiento
de los derechos fundamentales, divisin de poderes y, al menos, una parti
cipacin del pueblo en el poder legislativo mediante una Representacin
popular. Despus vienen otras exigencias, segn la situacin poltica; por
ejemplo, en el siglo xix, la egencia de un Gobierno parlamentario, carac
terizado como Gobierno libre, free government, a causa de la cual fue con
siderada como Gobierno hbeial la Monarqua constitucional en Alemania,
que careca de Gobierno parlamentario mientras que el Gobierno no-
parlamentario de los Estados Unidos de Amrica pasaba, a pesar de ello,
por Gobierno liberal.
2. Constitucin = a la Lamada divisin (mejor dicho, distincin) de
poderes. La llamada divisin de poderes, que despus ( 15, pg. 186)
discutiremos, con su distincin entre Legislacin, Administracin y J usti
cia, es considerada desde el siglo xviii, en un sentido especial, como con
tenido necesario de una Constitucin liberal y autntica. Contiene la garanta
orgnica contra el abuso del poder del Estado. La proclamacin de los
derechos fundamentales significa slo el establecimiento de un principio ge
neral de la libertad individual, pero no todava la introduccin orgnica
mediante una estructura del Estado determinada por la meta de la libertad
burguesa. As se explica que la divisin de poderes llegara a ser una
caracterstica de la Constitucin. All donde no se ha introducido o donde
se ha suprimido, domina eo ipso, segn esta concepcin, el despotismo,
el absolutismo, la dictadura denominaciones que no son simples frases
polticas, sino que han recibido su sentido poltico por un contraste: de
signan la negacin del principio orgnico de la distincin entre Legislativo,
Ejecutivo y Justicia.
60 Concepto de Constitucin
As, dice el tan citado art. 16 de la Declaracin francesa de Derechos del Hom
bre, de 1789 (segn el modelo de Constituciones norteamericanas, por ejemplo, Massa
chusetts y NewhampshLre): Toda sociedad donde no est asegurada la garanta de los
derechos, ni determinada la separacin de los poderes, no tiene Constitucin. (Toute
socit dans laquelle la garantie des droits nest pas assure, ni la sparation des
pouvoirs dtermine, na pas de Constitution.) Igual es la concepcin de la Filosofa
del Estado del idealismo alemn, sobre todo de Kant y Hegel (comp, despus, 12, p
gina 138). Para la Constitucin de Weimar es importante el que tambin Hugo Preuss
participa de esta concepcin y habiendo adoptado para sus primeros proyectos del texto
la posicin, que tambin sostuvo en principio en las amplias deliberaciones, de que la
organizacin del Poder del Estado era ms importante para la garanta de la libertad
burguesa el criterio decisivo tambin para l que la proclamacin de derechos
fundamentales y de libertad.
3. Constitucin Constitucin escrita (documento constitucional).
La exigencia poltica de una Constitucin escrita llevaba a una equipara
cin: Constitucin = Constitucin escrita, que, como antes ( 2, pg. 38),
se expuso, es, primero, un pacto instrumentado (entre Prncipe y Estamen
tos o Representacin popular); despus, una ley constitucional escrita. Tam
bin estas expresiones se explican por la situacin poltica. En la Edad
Media se fijaron por escrito convenios entre el Prncipe y sus vasallos o
Estamentos, que se denominaban cartas, y de los que constituye el ejem
plo ms famoso la Magna Charta de 1215. Pero estas cartas eran de
hecho convenciones bilaterales, llamadas Stabilimenta, entre ambas partes,
afianzamiento de privilegios a los vasallos o estamentos, y por cierto me
diante contraprestaciones de su parte por tanto, como dice atinadamente
Bernatzik, una relacin de utilidad recproca ein selbstntziges Ver
hltnis. Por consecuencia, ah se da algo distinto en esencia a una Cons
titucin moderna en el sentido de una decisin poltica total. El primer
ejemplo de una moderna Constitucin escrita es el I nstrument of Go
vernment de Cromwell, del ao 1653. El mismo Cromwell se manifest
acerca de la finalidad de este instrumento: haba de dar una regla perma
nente, inviolable frente a las cambiantes resoluciones mayoritarias del Par
lamento; en todo Gobierno necesitaba haber algo de fundamental, algo
como una gran Carta que fuera permanente e invariable. La equvoca pala
bra fundamental recibe aqu el sentido de: absolutamente invulnerable.
El que un Parlamento, por ejemplo, nunca pueda declararse corporacin
permanente es para l uno de tales principios fundamentales. Si el Legis
lador, esto es, el Parlamento, pudiera cambiarlo, ya no habra seguridad, etc.
Los afanes de CromweU quedaron malogrados. La prctica moderna de las
Constituciones escritas comienza, pues, cuando, al separarse de Inglaterra
sus colonias de Norteamrica, declarndose Estados independientes, formu
laron por escrito sus Constituciones. Un Congreso invit a todos los Es
tados, en 1776, a hacerlo as. Desde la Revolucin francesa de 1789 y la
primera moderna Constitucin escrita del continente europeo, la Constitu
cin francesa de 1791, vienen, por regla general, en la fundacin de Esta
dos y despus de revoluciones. Constituciones con un contenido tpico,
Concepto ideal de Constitucin 61
cuyo esquema se ha correspondido hasta ahora casi siempre con el esquema
fundamental del Estado burgus de Derecho con derechos fundamentales
y divisin de poderes, que ms adelante ( 12, pg. 138) habremos de dis
cutir. Tambin lo sigue an la Constitucin de Weimar. La Constitucin
de la Repblica de los Soviets de 11 de julio de 1918 ha renunciado a este
esquema del Estado burgus de Derecho y establecido un nuevo tipo de
Constituciones, la Constitucin socialista sovitica,
I I L El concepto ideal todava hoy dominante de Constitucin es el
ideal de Constitucin del Estado burgus de Derecho, Si se prescinde de
la Rusia bolchevista y de la I talia fascista, puede decirse que ese concepto
ideal est todava en vigor en la mayor parte de los Estados del mundo.
La particularidad de su ideal de Constitucin consiste en que con l se adop
ta una organizacin dei Estado desde un punto de vista crtico y negativo
frente al poder del Estado proteccin del ciudadano contra el abuso del
poder del Estado , Los medios y mtodos del control sobre el Estado se
organizan ms que el propio Estado; se crean seguridades contra ataques
estatales, y se trata de introducir frenos en el ejercicio del poder pblico.
Una Constitucin que no contuviera otra cosa que esas seguridades propias
del Estado burgus de Derecho no podra concebirse, pues el Estado mis
mo, la unidad poltica, lo que ha de ser controlado, necesita existir de
antemano o ser organizado al mismo tiempo. La tendencia del Estado bur
gus de Derecho va en el sentido de desplazar lo poltico, limitar en una
serie de normaciones todas las manifestaciones de la vida del Estado y
transformar toda la actividad del Estado en competencias, limitadas en prin
cipio, rigurosamente circunscritas. De aqu resulta ya que lo caracterstico
del Estado burgus de Derecho slo puede integrar una parte de la total
Constitucin del Estado, mientras que la otra parte contiene la decisin
jositiva acerca de la forma de la existencia poltica. Las Constituciones de
os actuales Estados burgueses estn, pues, compuestas de dos elementos:
de un lado, los principios del Estado de Derecho para la proteccin de la
libertad burguesa frente al Estado; de otro, el elemento poltico del que ha
de deducirse la forma de gobierno (Monarqua, Aristocracia o Democracia,
o un status mixtus) propiamente dicha. En la reunin de estos dos elemen
tos reside la particularidad de las actuales Constituciones del Estado bur
gus de Derecho. Esta duplicidad fija su estructura total y lleva a una
duplicacin correspondiente de conceptos centrales, como el concepto de
ley. La exposicin que seguir del esquema fundamental de la Constitucin
moderna ( 12, pg. 138) y de la relacin de la forma de gobierno con la
condicin de Estado de Derecho ( 16, pg. 201) contiene sus lneas bsi
cas y su construccin.
62 Concepto de Constudn
LA SI GNI FI CACI ON DE LA PALABRA
LEY FUNDAMENTAL, NORMA FUNDAMENTAL
O LEX FUNDAMENTALI S
(Ojeada panormica)
5
L Ojeada.
1. En un sentido general, no preciso, se Uaman leyes fundamenta
les todas las leyes o disposiciones que parecen de singular importancia
poltica a las personas o grupos polticamente influyentes en un momen
to dado.
As, se Uamaroti leyes fundamentales (leges fundamentales) las numerosas dispo
siciones, capitulaciones y privilegios de los Estamentos alemanes frente al Empera
dor comp., ms adelante, pg. 69. El pensamiento de la unidad poltica se disuelve
y el concepto de ley fundamental se hace de este modo pluralista y relativo.
2. Ley fundamental = una norma absolutamente inviolable, que no
puede ser, ni reformada, ni quebrantada.
Comp. la manifestacin de Cromwell, antes, pg. 61.
3. Ley fundamental = toda norma relativamente invulnerable, que
slo puede ser reformada o quebrantada bajo supuestos dificultados (an
tes, pg. 43).
4. Ley fundamental = el ldmo principio unitario de la unidad po
ltica y de la ordenacin de conjunto. Aqu se expresa el concepto absoluto
de Constitucin (antes, pg. 30).
5. Ley fundamental = cualquier principio particular de la organiza
cin estatal (derechos fundamentales, divisin de poderes; principio mo
nrquico, el llamado principio representativo, etc.).
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6. Ley fundamental = la norma ltima para un sistema de imputacio
nes normativas. Aqu se destaca el carcter normativo, y en ley fundamental
se acenta ante todo el elemento ley (antes, pg. 33).
7. Ley fundamental = toda regulacin orgnica de competencia y
procedimiento para las actividades estatales polticamente ms importantes;
y tambin, en una Federacin, la delimitacin de los derechos de sta res
pecto de los de los Estados miembros.
8. Ley fundamental = toda limitacin normada de las facultades o
actividades estatales.
9. Ley fundamental = Constitucin en sentido positivo, de donde la
llamada ley fundamental no tiene por contenido esencial una normacin
legal, sino la decisin poltica (antes, pg. 45).
I L Estas distintas significaciones se enlazan casi siempre en modos di
versos, segn se acente uno u otro aspecto inviolabilidad, unidad, orde
nacin de carcter principal, funcin limitadora, etc. , y se le coloque
en el primer plano. En general, puede decirse que el concepto se relativiza
y pluraliza tan pronto como se disuelve la conciencia de la existencia pol
tica, mientras que se hace presente el pensamiento de la Unidad cuando
esta conciencia vuelve a avivarse. Por lo dems, las distintas significaciones
se suelen emplear unas junto a otras con superficialidad confusionaria.
As, un conocidsimo Tratado del siglo xviii Vattel: Droit des gens, cap. I I I ,
27 contesta al tema qu es una Constitudn? con las siguientes frases: Consti
tudn es la ordenadn fundamental que determina el modo y manera en que debe
ser ejercida la autoridad pblica (lo que, en parte, sera funcin ordenadora, y en
parte, limitadora). En ella se hace visible la forma bajo la cual acta la Nacin
como cuerpo poh'tico (aqu el pensamiento de la unidad poltica representada); cmo
y por quin debe ser regido un pueblo, cules son los derechos y deberes de los go
bernantes (aqu otra vez la significacin, en parte, orgnica; en parte, limitadora, de
la Constitucin). En el fondo, la Constitucin no es otra cosa que la determinacin
de la ordenacin en que una Nacin se propone alcanzar en comunidad los fines y
ventajas de la sociedad poltica (socit politique), etc. En el siglo xix la determina
cin conceptual de Constitudn se dificulta an ms por haberse complicado en el
concepto de Constitucin el concepto ideal del Estado burgus de Derecho (antes,
4, pg. 59). Pero, aun con independencia de esta compilacin, son extraordinaria
mente grandes las dificultades que una clara distincin encuentra en el camino. Citemos
como ejemplo la definicin de las leyes fundamentales de la Federacin que, como
apndice, se propuso en la Federacin alemana con respecto al art. 13 del Acta fede
ral. La Comisin redactora hizo notar en su disertacin (protocolo de la sesin 22,
de 16 de abril de 1820) que el concepto de una ley fundamental es uno de esos
conceptos sencillos que antes se oscurecen que aclaran y fijan con las definiciones.
Pero en 1819 haba propuesto una Comisin de la Federacin, creada para la fijacin
tcnica de este concepto: 1. Leyes fundamentales de la Confederacin germnica son
aquellas prescripciones convencionales que afecten a la fundacin de la Federacin,
a la unin de sus miembros, a la fijacin de su finalidad, as como la de la totalidad, a/
la participacin de los distintos miembros de la Federadn en su ejercicio... Con estas
prescripciones convencionales se formar la Constitucin federal (hay que distinguir,
64 Gancepto de Constitucin
pues, las leyes fundamentales plural! de la Constitucin). 2. Las prescripciones
sobre instituciones orgnicas, orgnicas, porque mediante ellas recibe el cuerpo fe
deral, por decirlo as, los instrumentos; los acuerdos que para ese fin adopta la Fede
racin como normas generales permanentes, pueden ser incluidos con razn entre las
leyes fundamentales. 3. Las restantes leyes federales se fijan slo por modo negativo:
no soa leyes fundamentales (Klber: Oeffentliches Recht des Teutschen hundes, 3. edi
cin, 1831, pg. 60). Esta determinacin conceptual contiene, en todo caso, algunos
de los distintos puntos de vista a distinguir para un esclarecimiento de los conceptos
ley fundamental y Constitucin. Por lo dems, contribuye de seguro la condicin equ
voca de la palabra fundamental en combinaciones como norma fundamental, etc.,
al gusto por tales expresiones; algo anlogo se repite en derechos fimdamentales
despus, 14, pg. 164.
En las luchas constitucionales del siglo xrx cambia el concepto de Constitucin con
la situacin poltica y de intereses de los partidos beligerantes. En general, se introduce
aqu la equiparacin de Constitucin y limitacin del Estado mediante los principios
del Estado burgus de Derecho, segn se ha compulsado antes en el 4, y todava
habremos de ver en el curso ulterior de esta investigacin, sobre todo en la parte se
gunda (pgs. 201 y sigs.). A esto sigue la disoludn y relativizacin de la Constitucin
en ley constitudonal, que todava parece dominar hoy en Alemania.
I I I . En las exposiciones que siguen, la palabra Constitucin se em
plea en el sentido del concepto positivo de Constitucin antes desarrollado.
Sobre todo, se distingue siempre con rigor entre Constitucin y Ley cons
titucional.
La significacin de la palabra ley fundamental 65
NACI MI ENTO DE LA CONSTI TUCI ON
6
I . Una Constitucin nace, o mediante decisin poltica unilateral del
sujeto del Poder constituyente, o mediante convencin plurilateral de va
rios de tales sujetos.
Una Constitucin, en el sentido de un Status idntico a la situacin total del Es
tado, nace naturalmente con el Estado mismo. Ni es emitida ni convenida, sino que
es igual al Estado concreto en su unidad poltica y ordenacin social. Constitucin en
sentido positivo significa un acto consciente de configuracin de esta unidad poltica,
mediante el cual la unidad recibe su forma especial de existencia. Si varias unidades
polticas y sujetos independientes del Poder constituyente adoptan en comn, por s
mismos, una tal decisin, que fija un Status poltico y, por cierto, en concurrencia,
entonces hay una Constitucin pactada o una Constitucin convenida. (Ambas pala
bras, pacto y convencin (Vereinbarung), quedan aqu sin diferenciar, si bien no cabe
desconocer la singularidad que Binding y Triepel han dado del concepto de convencin
[convencin como fusin de distintas voluntades de contenido igual].)
n . Ojeada histrica sobre el nacimiento de las modernas Constitu
ciones europeas.
1. La situacin poltica de la ltima parte de la Edad Media (del
siglo XI I I al xvi ) es designada con frecuencia como Estado de estamen
tos. La unidad poltica como tal, se haba hecho problemtica en la rea-
hdad y en la conciencia. La vieja constitucin feudal militar se haba di
suelto, hacindose independientes en gran medida los vasaUos. All donde
se formaban concentraciones estamentales (alta nobleza, baja nobleza, clero,
burguesa de las ciudades), se basaban en pactos jurados de los miembros.
Estos estamentos concluan pactos de mltiples clases, entre s, y con el se
or del pas, pero tambin con prncipes extranjeros. Sus pactos con el
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principe del pas afectaban a la garanta de privilegios, limitaciones del
poder del prncipe, e incluso con frecuencia, al derecho de resistencia ar
mada. No pueden designarse como Constituciones de un Estado estas innu
merables estipulaciones, de la misma manera que sera errneo trasladar
los conceptos del moderno Derecho poHtico a tales relaciones medievales.
El objeto propio de las Constituciones modernas, modo y forma de exis
tencia de la unidad poltica, no era el objeto de esas estipulaciones. Con
referencia al Estado de estamentos, no podra hablarse, ni de un Estado
monista, ni de uno dualista o pluralista; a lo sumo, de un conglomerado
de derechos bien adquiridos y privilegios. En numerosas cartas, capitulacio
nes, etc., se afiaraaban numerosos intereses particulares. La totalidad
aparece como el proceso de disolucin de una unidad poltica antes exis
tente. La unidad poltica est supuesta an, slo en tanto en cuanto que es
ella lo que se disuelve, y a cuya costa participan en el botn grupos y orga
nizaciones estamentales. Las estipulaciones no fundan, pues, ninguna unidad
poltica ni contienen tampoco la decisin total sobre el modo y forma de
la unidad poltica. Pero los esfuerzos constitucionales del siglo xix podan
anudarse con ellos, porque limitaban y controlaban el ejercicio del poder
del prncipe, siendo as posible que en las luchas constitucionales del si
glo XI X no slo hablaran de Constituciones estamentales los Gobiernos
monrquicos, sino que tambin la burguesa sobre todo, en los pequeos
Estados alemanes tomara como punto de referencia frecuentemente tales
estipulaciones estamentales y viera en ellos el modelo de una Constitucin.
En especial, la Magna Carta inglesa de 15 de julio de 1215 suele designarse como
modelo y origen de las modernas Constituciones liberales. El desarrollo del Derecho
poltico de Inglaterra tom un curso peculiar, porque los seores feudales y esta
mentos de la Edad Media (alta nobleza, caballeros y burguesa inglesa) y su represen
tacin (la Cmara de los Lores y la Cmara de los Comunes) pasaron en un proceso
lento e insensible a las condiciones propias del Estado moderno. El Parlamento ingls
apareci en la lucha contra el Rey como el sujeto de la unidad nacional, es decir,
poltica, mientras que en otros pases europeos era el Prncipe absoluto quien realizaba
la unidad poltica en lucha contra los estamentos medievales. En Inglaterra podan
transferirse, no mediando una aguda distincin, ideas e instituciones medievales a las
modernas instituciones del Estado. Pero, aparte esto, la Magna Carta de 1215 es, en
su consideracin histrica, no ms que uno de los muchos ejemplos de estipulaciones
medievales entre Prncipe y seores feudales. Es un stabilimentum entre el Rey Juan
y sus Barones, fijado en un documento probatorio (Carta). Su naturaleza jurdica ha
sido entendida de muy distintas maneras. Se la ha designado como una ley, porque
fue dada por el Rey, y tena la forma de una concesin real; o como contrato de
Derecho pblico, en la forma de concesin real (Stubbs: Const. Hst., I , pg. 569), o
tambin como contrato de Derecho privado (Boutmy: tudes, pg. 40); segn Anson,
es i tanto una Ley constitucional como una Declaracin de Derechos, como un pacto
entre Prncipe y pueblo! Pero como ha mostrado William Sharp McKechnic (Magna
Carta, 2.* ed., Glasgow, 1914, pgs. 104 y sigs), es inexacto aplicar a relaciones medie
vales cualquiera de estas distinciones del moderno Derecho poltico. La Magna Carta
es para McKechnic un Stabilimentum, es decir, un acuerdo o estipulacin sin ningn
preciso sentido de Derecho poltico. El que se encuentre escrita no demuestra nada
Naciiniento de la Qjnsttudn 67
en favor de una Constitucin, as como tampoco algunos giros de aparente generalidad
principal. El nombre Magna Carta no se explica histricamente porque contenga
una ley fundamental en el sentido de las Constituciones modernas o de los modernos
derechos fundamentales, sino por contraste con una Parva Carta o Carta foresta
de 1217 relativa a derechos de caza; el nombre originario es Carta libertaturn o
Carta Baronum. Slo siglos ms tarde, desde el xvii, por la lucha del Parlamento
ingls contra el absolutismo de los Estuardos, se le dio el sentido moderno, hacindola
origen de una Constitucin liberal. Pero sera un error histrico ver en ella, aunque
slo fuera por aproximacin, algo anlogo a una Constitucin moderna liberal o demo
crtica. Si se garantiza en esa Magna Carta a todo hombre libre (freeman) ciertos
derechos protegidos contra el abuso del poder real, eso es muy otra cosa que una mo
derna Declaracin de derechos del Hombre y del Ciudadano. Hombre libre era en
tonces slo el Barn; slo l pasaba por homo lber o, incluso, slo como homo
(McKechnie, pg. 115). As, pues, la Magna Carta histricamente no es ms que un
convenio de una aristocracia feudal con un seor territorial, al que renueva su home
naje como contraprestacin por los derechos garantizados. La eficacia poltica del mo
delo de esta Magna Carta descansa en una idea legendaria que ciertos partidos se
formaron de ella. La Carta tiene como contenido en 63 captulos, limitaciones de la
supremaca feudal del Rey, limitaciones de su supremaca judicial (ningn hombre libre
puede ser hecho preso o detenido, sino por un Tribunal legal de personas de su clase o
segn el Derecho del pas), lmites del derecho de impuesto, y, sobre todo, estableci
miento de un Comit de resistencia para el caso de que estas prescripciones no fueran
mantenidas (comp. Gneist: Englische Verfassungsgeschichte, pg. 240; Richard Schmidt:
Allgemeine Staatslehre, I I , 1903, pgs. 490 y sigs.).
La Declaracin de derechos de 1688 (Bill of Rights) es, por la forma, una fijacin
contractual entre el Prncipe de Orange llamado al trono por el Parlamento ingls,
y este Parlamento. Pero el Parlamento aparece aqu como representante de la unidad
poltica de Inglaterra. La Declaracin contiene 13 preceptos contra el abuso del poder
real (la no suspensin de leyes por el Rey, el no empleo de la prerrogativa real para
el levantamiento de imposiciones financieras, derecho de peticin de los sbditos, el
no mantenimiento de ejrcito sin asentimiento del Parlamento, derecho de los sbditos
protestantes a llevar armas, libre eleccin de los miembros del Parlamento, libertad
de discusin y discurso en el Parlamento; comp. Gneist, ob. cit., pgs. 614 y sigs.). Aqu
puede hablarse ya de determinaciones legal-constitucionales en sentido moderno, porque
aqu est claj-a ya la idea de la unidad poltica y la estipulacin entre Parlamento y Rey
no constituye la unidad, sino qu la supone en cuanto que el Parlamento acta como
representante de la unidad.
2. En la mayor parte de los Estados de Europa, la unidad poltica fue
obra del Absolutismo monrquico. En el I mperio, sin embargo, siguieron
arrastrando hasta el final de este I mperio, 1806, situaciones medievales;
junto a ellas se formaban en el territorio del I mperio nuevas unidades po
lticas, Estados como Prusia, Baviera, Wrttemberg, Sajonia, Como tota
lidad, el Imperio era todava en el siglo xviii un compuesto heterogneo
de formaciones polticas en desarrollo y jirones polticos, Hegel formul
esta situacin de manera perfecta en su escrito de juventud Die Verfassung
Deutschlands (1802): El edificio estatal alemn no es otra cosa que la
suma de los derechos que las distintas partes han desprendido del todo;
su Constitucin y J usticia consiste en que se cuida atentamente de
68 Concepto de Constitucin
que no quede ningn poder al Estado (Hegels Schrijten zur Politik, ed. de
Lasson, pgs. 13-14). Desde el siglo xvii se discuti la cuestin de s este
notable conglomerado era una mezcla de formas de gobierno (Monarqua
limitada y Aristocracia), un status mixtus o un sistema de Estados, es decir,
una formacin federalista. La nica respuesta posible, intelectualmente ho
nesta, la dio Pufendorf (en el clebre escrito De Statu I mperii Germanici,
publicado bajo el nombre de Severinus de Monzambano, 1667, cap. VI ,
9, ed. de Fritz Salomon, 1910, pg. 126), que esta formacin es una
anormalidad y semejante a un monstruo. Para una consideracin normativa,
era un caso ideal de Estado de Derecho sobre el fundamento del precepto
pacta sunt servanda. La Constitucin consista en numerosas estipulaciones,
pactos de privilegios, capitulaciones, etc., protegidos en forma jurisdiccional
mediante imperceptibles posibilidades procesales. El ms distinguido y po
lticamente poderoso estamento del I mperio, los Prncipes electores, reno
vaban y aumentaban estos derechos en cada nueva eleccin del Emperador
mediante nuevas capitulaciones electorales. Desde el siglo xvii se designa
ron estos pactos electorales y condiciones electorales fijadas por escrito como
leyes fundamentales . Incluso el ejercicio de las altas atribuciones polticas,
como la declaracin de exclusin de la comunidad de un Prncipe o cual
quiera otro de los estamentos como condicin previa para una ejecucin,
termin por ser enlazado a un procedimiento procesal y a la anuencia de
los dems estamentos. Ni siquiera en caso notorio de ruptura de la paz inte
rior y resistencia abierta, poda el Emperador sin consentimiento de los
Prncipes electores declarar fuera de la comunidad a un estamento del Im-
peria Lo monstruoso de esta situacin consiste, como declara con razn
Pufendorf, en que el Emperador no puede imponer nada a los estamentos
contra su voluntad, pero, en cambio, estos estamentos pueden obtener y
afianzar en leyes fundamentales cualquier ventaja para s propios contra
la voluntad del Emperador y a costa del I mperio.
La ltima posibilidad de aear con el Imperio alemn una unidad poL'tica existen
cial de base nacional fue anulada con el fin de Wallenstein (1634). Wallenstein haba
reunido ya en 1630 la enemistad de los Principes electores y estamentos. El mismo
Emperador estaba por motivos confesionales y legitimistas del lado de los estamen
tos, y no poda comprender por eso una concesin de la tolerancia religiosa, que hu
biera sido condicin previa de la unin estatal de Alemania, segn la pensara Wallen
stein. En las capitulaciones electorales de Femando I I I , de 24 de diciembre de 1636,
se documenta le definitiva victoria de los intereses particulares de los estamentos so
bre el Emperador: ni aun en el caso de la necesidad ms extrema estaba autorizado
el Emperador a'levantar impuestos sin al menos consultar antes a los Prncipes elec-
Nacimiento de la Constitucin 69
* Segn G. Jellinek: Allgem. Staatslehre, pg. 495, el Derecho poltico del Imperio
alemn conoce el concepto de ley fundamental (lex fundamentalis) desde la paz de
Westfalia. Sin embargo, la palabra aparece ms temprano en la literatura jurdico-
poltica y designa la Bula de Oro de 1356, las Capitulaciones electorales de los Prn
cipes electores con el Emperador y las recesas (interregnos) del Reichstag, por ejemplo,
Arrumaeus: Discursus academici de iure publico, Jena, 1616, pg. 65, 1.007, discur
so XXXI I I .
tores; aun en el caso de notoria ruptura de la paz era exigible un proceso para declarar
fuera de la comunidad y hacer posible la ejecucin; aun en el caso de extrema nece
sidad {in extremo necessilalis casu) tiene que or el Emperador a los Prncipes elec
tores (comp. Cari Schmitt: Die Diktaur, pgs, 95-6),
3. En el continente europeo, en Espaa, Francia y en los Estados te
rritoriales alemanes, se desarrolla el Estado moderno al hacerse absoluto
el prncipe, es decir, mediante la supresin de los bien ganados derechos
feudales y estamentales y el quebrantamiento y aniquilacin del principio
de la legitimidad del status quo en que descansa aquella situacin feudal.
Las formaciones polticas as surgidas eran Monarquas absolutas. Consiste
lo absoluto en que el prncipe es legibus solutus, es decir, que est auto
rizado y en condiciones de despreciar, por razones polticas, sobre las que
slo l decide, las pretensiones legtimas de los estamentos y los privilegios
y convenios existentes. La palabra Estado designa con singular acierto la
particularidad de esta moderna formacin poltica, porque ofrece la cone
xin verbal y mental con la palabra status. Pues el status amplio de la uni
dad poltica relativiza y absorbe todas las otras relaciones estatales, en
particular, estamentos e I glesia, El Estado, como es, el Status poltico, se
convierte as en el Status en sentido absoluto. Este Estado moderno es so
berano; su poder, indivisible. Cualidades como la de su clausura e imper
meabilidad se deducen de la esencia de su unidad poltica. El concepto de
soberana, sobre todo, tena una gran funcin en la Historia universal: la
de superar la legitimidad del status quo (feudal y estamental) de entonces.
La primera exposicin del moderno Derecho poltico, los Seis libros de la Rep
blica, de Bodinus (1577), muestra con claridad este punto decisivo. Quien tiene el
poder supremo es soberano, no como funcionario o comisario, sino permanentemente
y por derecho propio: por virtud de su propia existencia; est ligado al Derecho divino
y natural, pero no se trata de esto con la cuestin de la soberana, sino de si el leg
timo status quo debe ser un obstculo insuperable para sus decisiones polticas, si al
guien puede pedirle cuentas y quin decide en caso de conflicto. El soberano puede,
cuando lo exijan tiempo, lugar y singularidades concretas, cambiar y quebrantar leyes.
As revela justamente su soberana. Siempre son ideas como: anulacin, casacin, vul
neracin, dispensa, supresin de leyes y derechos existentes, las de que habla Bodinus
en el captulo sobre la soberana (cap. 8, lib, I ). En el siglo xvir este esencial punto
de vista es Uevado a claridad sistemtica con Hobbes y Pufendorf: la cuestin a que
se llega es siempre; quis iudicabit: acerca de lo que exige el bienestar pblico y la
utilidad comn decide el soberano; en qu consiste el inters del Estado, cundo es
exigible una vulneracin o abolicin del Derecho existente, son cuestiones todas que
no pueden ser fijadas normativamente; reciben su contenido concreto slo mediante
una decisin concreta de la instancia soberana,
4, En la Revolucin francesa de 1789 surge la Constitucin moderna,
mixta de elementos liberales y democrticos. Su supuesto mental es la teo
ra del Poder constituyente. La Teora del Estado de la Revolucin francesa
pasa a ser as una fuente capital, no slo para la dogmtica poltica de todo
el tiempo siguiente (v. Egon Zweig, Die Lehre vom pouvoir constituant.
70 Osncepto de Constitucin
pgina V), sino tambin para la construccin jurdica de carcter positivo
de la moderna Teora de la Constitucin. El poder constituyente presupone
el Pueblo como una entidad poltica existencial; la palabra Nacin de
signa en sentido expresivo un Pueblo capaz de actuar, despierto a la con
ciencia poltica. Histricamente, puede decirse que esta idea de la unidad
poltica y de la nacionalidad surgi en el continente europeo como conse
cuencia de la sistematizacin poltica de la Monarqua absoluta, mientras
que en I nglaterra era facilitado el continuo proceso desde una estructura
medieval hasta la unidad nacional por el hecho de que la condicin insu
lar supla a una Constitucin. En Francia, por el contrario, modelo cl
sico del moderno Estado europeo, se entendi primero teorticamente el
concepto de Nacin en su significacin de Derecho poltico. Sin embargo,
hay que separar en la Revolucin francesa de 1789 dos fenmenos y siste
mas de ideas, distintos desde el punto de vista de la Teora de la Consti
tucin. Por lo pronto, el pueblo francs se constituye como sujeto del
Poder constituyente; se hace consciente de su capacidad poltica de actuar,
y se da a s mismo una Constitucin bajo el supuesto, expresamente afir
mado as, de su unidad poltica y capacidad de obrar. El acontecimiento
fue tan eficaz y activo porque ah la decisin poltica fundamental consisti
en hacerse consciente de su condicin de sujeto capaz de actuar, y en fijar
con autonoma su destino poltico. El pueblo francs se constituye a s
mismo en cierto sentido. Al darse una Constitucin realiza el acto ms am
plio de la decisin acerca de un modo y forma particular de existencia. El
pueblo se convierte en Nacin, o, lo que es igual, se hace consciente de su
existencia poltica. Pero esto no significa que antes no existiera, ni que
funde tampoco su Estado mediante la consciente intuicin de su Poder
constituyente. El Ser poltico precede al momento constituyente. Lo que
no existe polticamente, tampoco puede decidir de modo consciente. Con
este acontecimiento fundamental en que un Pueblo obraba con consciencia
poltica, se daba ya por supuesta la existencia poltica, y hay que distinguir
el acto por el que el pueblo se da a s mismo una Constitucin, de la fun
dacin del Estado mismo.
La segunda significacin de la Revolucin francesa consiste en que con
dujo a una Constitucin del Estado burgus de Derecho, esto es, limitadora
y controladora del ejercicio del poder del Estado, dando as al Estado
francs un nuevo modo de ser polticamente. Cuando la Nacin como sujeto
del Poder constituyente se enfrenta con el Monarca absoluto y suprime
su absolutismo, se coloca en su puesto de la misma absoluta manera. Lo
absoluto queda subsistiendo con invariable, incluso con incrementado vigor,
porque ahora el pueblo se identifica polticamente consigo mismo en su Es
tado. El vigor politico de este acontecimiento condujo a un aumento del
poder del Estado, a la ms intensa unidad e indivisibilidad, unit e indivi-
sihilit. Si, por contra, debe regularse, dividirse y limitarse el ejercicio del
poder del Estado, esta divisin de poderes significa una supresin y abo
licin de todo absolutismo poltico, sea ejercido por un Monarca absoluto,
o por la Nacin absoluta, despierta a la consciencia poltica. La magnitud
Nacimiento de la Constitudn 71
poltica de la Revolucin francesa estriba en que, a pesar de todos los prin
cipios liberales y del Estado de Derecho, en ningn momento cesa de ser
punto de partida decisivo el pensamiento de la unidad poltica del pueblo
francs. Queda fuera de duda que todas las distinciones, divisiones, frenos
y controles del poder del Estado se mueven siempre dentro del marco de la
unidad poltica. Con esto queda tambin fuera de duda el carcter relativo
de todas las leyes constitucionales. La Constitucin no era un pacto entre
prncipe y pueblo o entre cualesquiera organizaciones estamentales, sino
una decisin poltica adoptada por la Nacin, una e indivisible, para fijar
su propio destino. Toda Constitucin presupone esta unidad.
5. En la poca de la Restauracin monrquica (1815-1830) se intent
resucitar las ideas medievales de un pacto cerrado entre Prncipe y Esta
mentos, de una Charte. En algunas partes de Alemania seguan en vida
an ideas y situaciones medievales. Especialmente en Estados medios y pe
queos, no se distingua entre aquellos fenmenos de estipulaciones feudales
y estamentales y un acto del Poder constituyente. En todo caso, la teora
y la prctica contrarrevolucionarias intent servirse de ideas medievales
para sustraerse a las consecuencias democrticas de la unidad nacional.
El acta federal vienesa de la O^nfederadn germnica de 1815 determin en el ar
tculo 13 que en todos los Estados de la Confederadn germnica habra Ganstitu-
dones estamentales. La Gonstitucin estamental se contrapona aqu, en sentido
medioeval, al pensamiento moderno de la representacin de la unidad nacional del Es
tado, siendo utilizada como concepto opuesto a una representadn nacional electiva,
representante de todo el pueblo. Las Constitudones que correspondieron a esa pres
cripcin del Acta federal se designan a veces como pactos o convenios. As, la Cons-
titudn de Sajonia-Weimar-Eisenach (Garlos Augusto), de 5 de mayo de 1816, es
concebida como pacto entre Prndpes y sbditos; segn el artculo 123, slo son
posibles las reformas por pacto comn entre Prncipe y Estamentos, etc. Otros ejem
plos (Wrttemberg, 1819; Sajonia, 1831), despus, pg. 83, donde se trata de la sig-
nificadn de tales pactos para la teora de la Gonstitudn.
La contradiccin interna de tales intentos de Restauracin monrquica
consiste en lo siguiente: en primer trmino, los prncipes no podan pensar
en renunciar a la unidad poltica del Estado a favor de representaciones
de intereses estamentales. No podan llevar consecuentemente hasta su fin
un concepto como Estamentos y la construccin disolvente de un pacto
constitucional con esos Estamentos. Las representaciones estamentales no
podan tener, pues, ninguna facultad de decisin. Pero si haban de signi
ficar algo para la Constitucin, tenan que ser representantes polticos (no
representantes de intereses estamentales). Sin embargo, los prncipes no
podan reconocer a esos Estamentos como representantes de todo el Pueblo
polticamente unificado, porque entonces habran reconocido al Pueblo como
unidad poltica con capacidad de obrar, al mismo dempo que renunciaban
al principio monrquico, segn el cual, slo el prncipe es el representante
de esa unidad poltica, reuniendo en su mano la plenitud del poder del Es
tado. Ambos conceptos: un pacto constitucional cerrado con los estamen-
72 Q)ncepto de Ganstitudn
I
tos y el principio monrquico, resultaban inconciliables por completo.
Consecuencia del principio monrquico era que el rey, por virtud de la
plenitud de su poder, emita una Constitucin, es decir, adoptaba la deci
sin poltica fundamental en que la Constitucin consista, por acto unila
teral, como sujeto del Poder constituyente, pero sin soltar con ello este Poder
constituyente. La Constitucin no era, pues, un pacto, sino una Ley emitida
por el rey. Todas las normaciones legal-constitucionales de este texto afec
taban slo a atribuciones limitadas en principio, slo a competencias, mien
tras que la plenitud del poder del Estado, ilimitada e ilimitable en
principio, inseparable de la unidad poltica, permaneca, a pesar de la Cons
titucin, en manos del rey, cuando no la renunciaba a favor del Parlamento.
En las monarquas polticamente fuertes las Constituciones constituciona
les surgieron sobre la base de ese principio monrquico. No eran pactadas
con la Representacin popular, sino otorgadas. Pero, incluso all donde fue
ron pactadas, no haba de ceder, en modo alguno, el principio monr
quico, al menos en Alemania, por la cooperacin de la representacin popu
lar en la fijacin del texto de las leyes constitucionales, ni ser reconocido
en modo alguno el principio democrtico del Poder constituyente del pue
blo (comp. d^espus, 7, I I , pg. 84).
La Charle francesa de 4 de junio de 1814 es la muestra de una moderna Constitu
cin monrquica emitida, esto es, otorgada, sobre la base del principio monrquico,
es decir, del poder constituyente del Rey. Si se acepta la designacin medioeval de
Charle, es de manera caracterstica por la situacin de contradiccin interna de esa
Monarqua. Los pactos estamentales hubieran sido contrarios a la unidad poltica, una
e indivisible, de Francia. En realidad, la Charle descansaba en el Poder constituyente
del Rey, contrapuesto al Poder constituyente del pueblo.
6. En la revolucin de julio del ao 1830 se decidi en Francia la
cuestin poltica de si era el Rey o el Pueblo el sujeto del Poder consti
tuyente. La doctrina democrtica del Poder constituyente del Pueblo se
haba introducido definitivamente. Los representantes del Estado liberal de-
Derecho intentaron eludir la alternativa: o soberana y Poder constituyente
del rey, o soberana y Poder constituyente del pueblo, hablando de una
soberana de la Constitucin (comp. antes, 1, I I , pg. 33). Con esto no
se contestaba a la cuestin; se la soslayaba y velaba tras de la idea confusa
de un Poder constituyente de la Constitucin. Todas las Constituciones y
leyes constitucionales francesas que siguen (1848, 1851, 1875) tienen como
supuesto el Poder constituyente del Pueblo.
7. En Alemania la revolucin del ao 1848 condujo, en general, ha
cia la llamada Monarqua constitucional, esto es, a un dualismo (R. Mohl)
de gobierno monrquico y de Representacin popular, en que ambos mo
narca y representacin popular actan como representantes de la unidad
poltica. Semejante dualismo slo significaba que la decisin quedaba rele
gada. Dentro de cada unidad poltica slo puede darse un sujeto del Poder
constituyente. Por eso, resulta de aqu la alternativa: o bien, el prncipe
emite una Constitucin sobre la base del principio monrquico con la pie-
Nadmiento de la 0>nstiti!d<5n 73
nitud del poder del Estado, o bien la Constitucin descansa en un acto del
Poder constituyente del Pueblo, es decir, en el principio democrtico. Ambos
principios, como fundamentalmente contrapuestos, no pueden ser mezcla
dos. Un compromiso mediante el cual se aplace y relegue la decisin, es
posible durante algn tiempo, claro est. Ambas partes, Prncipe y Repre
sentacin popular, estn de acuerdo en que la decisin debe ser suspendida.
Pero un compromiso semejante no es por ello nunca un autntico compro
miso objetivo, sino el compromiso de frmula dilatoria discutido antes (p
gina 54). En realidad, y pese a todos los velos y elusiones, la Constitucin
se apoya, o en el principio monrquico, o en el democrtico; o en el Poder
constituyente del prncipe o en el del pueblo. El dualismo de estas Cons
tituciones es insostenible. Todo autntico conflicto abre el sencillo dilema
de los principios poltico-formales que recprocamente se excluyen.
Si una Constitucin es emitida unilateralmente por el prncipe, si es
otorgada, descansa, sin duda, en el Poder constituyente del prncipe. Si
se impide por razones polticas la forma del otorgamiento, y se pacta la
Constitucin entre Prncipe y Representacin popular, entonces hay un
compromiso dilatorio en tanto que el prncipe no renuncie expresamente
a su Poder constituyente y reconozca en su lugar el fundamento democr
tico, el Poder constituyente del Pueblo. Naturalmente, en las Monarquas
de Alemania, nunca ha tenido lugar un tal reconocimiento del principio
democrtico. De aqu resultaba una situacin dualistica intermedia. En teo
ra, se disimul esto, por cuanto que haba una correspondencia con las
ideas democrticas, fingiendo una soberana de la Constitucin y sosla
yando as la cuestin poltica esencial acerca del Poder constituyente. En
la prctica, en la realidad histrica y poltica, era posible esta situacin de
una decisin aplazada en tanto que la situacin poltica interior y exterior
segua siendo uniforme y tranquila. En el momento crtico apareci el con
flicto no resuelto y la necesidad de una decisin. Hubiera sido concebible
que, a lo largo de un proceso lento, un principio desplazara al otro poco
a poco y sin conflicto declarado, como haba ocurrido en I nglaterra. Pero
los Estados del continente europeo no se encontraban en la dichosa situa
cin de una isla inatacable y enriquecida en medida inaudita por un gran
territorio colonial.
La Monarqua constitucional subsisti en Alemania hasta noviembre
de 1918. La situacin poltica y econmica favorable haca posible el po
ner fuera de cuenta, como cosa no-interesante, aquella alternativa de deci
sin. Lo que no se hallaba en la Constitucin, se dejaba sin respuesta
como no-jurdico, al mismo tiempo que se haca formalista y relativizaba
la Constitucin, convirtindola en ley constitucional, de la manera antes
expuesta ( 2, pg. 37). Eso pasaba por ser positivismo, si bien, en reali
dad, desde el punto de vista de la Teora constitucional, ello no sobrepasa
el estadio de la poca de Luis Felipe y sus doctrinarios liberales. Esta poca
es designada por un juez tan moderado como Lorenzo von Stein, como la
poca del constitucionalismo en su ms pura forma. I ncluso despus de
la Revolucin de 1918 trat de conservarse an por un perodo la cscara
74 Concepto de Constitucin
vaca de esta especie de liberalismo en la teora normativa del Estado de
Kelsen. Ya no era la vieja fe en la soberana de la Razn, sino una posi
cin llena de contradicciones: de una parte, la Constitucin soberana;
de otra parte, su relativizacin y disolucin en distintas normaciones cons
titucionales reformables dentro de un cierto procedimiento. La Constitucin
de la Monarqua constitucional alemana contiene, ante todo, una delimita
cin jurdica del poder real y presenta el dualismo, tpico de la Monarqua
constitucional, de los dos representantes (Prncipe y Representacin popu
lar); pero el principio monrquico no fue abolido en Alemania. Aquellas
atribuciones en que participa constitucionalmente la Representacin popu
lar son limitadas en principio; la Representacin popular recibe ciertas com
petencias en el terreno de la legislacin, mientras que, en lo dems, la
presuncin de competencia habla en favor del Monarca. La mejor formu
lacin de la particularidad de esta Monarqua constitucional de estilo ale
mn se debe a Max von Seydel (ber konstitutionelle und parlamentarische
Regierung, 1887, Disertaciones, pg. 140): El Rey parlamentario no pue
de, cuando su Parlamento se niega a funcionar, remitirse a su poder; por
el contrario, el Monarca constitucional en Alemania puede remitirse a
su poder, si se presenta un conflicto serio, es decir, que afecte a la cues
tin de la soberana y del poder constituyente. El Monarca sigue siendo
el sujeto de un poder ilimitado en principio, constituyente, y por eso no
susceptible de ser comprendido dentro de un^ley constitucional. Por cuanto
que la cuestin alternativa de si era el Prncipe o el Pueblo quien tena
este poder constituyente no se haba decidido a favor del Pueblo, haba de
permanecer ya, por eso mismo, en el Prncipe, en tanto que existiera su
fuerza y autoridad poltica. Como en otros casos de suspensin de la de
cisin, tambin aqu permaneci en el anterior Status quo: en el principio
monrquico. Cuando se acentuaba entonces en la teora del Estado que el
Prncipe mismo slo era un rgano del Estado, y que ni l ni el Pueblo,
sino el Estado como organismo, era soberano, esto se corresponda del
modo ms preciso, pese a la metfora colectivista, con aquel mtodo liberal
que sortea la cuestin del sujeto del poder constituyente y del represen
tante de la unidad poltica capaz de decidir, construyendo as un tercero,
soberano sea la Constitucin, que se establece a s misma, que por
s misma y en s misma es soberana, como cada del cielo, sea el organis
mo soberano. El resultado terico era el mismo. Pero en la prctica jur
dica y jurdico-poltica se mostraba sin ms, en caso de conflicto, quin era
el sujeto del poder del Estado y el representante de la unidad poltica
capaz de decidir: el Rey.
En el conflicto prusiano entre Rey y Dieta, 1862 a 1866, el Gobierno del Rey
adopt el punto de vista de que, no habiendo previsto la Constitucin el caso de una
denegacin del presupuesto por la Dieta, era un caso no regulado y por ello poda el
Gobierno obrar con libertad; que la Constitucin tena aqu una laguna y el Rey
poda reclamar a su favor la presuncin de competencia no-delimitada. Tales lagvmas
son siempre posibles, y es de la esencia de un conflicto constitucional el que pueda
plantearse con xito la afirmacin de caso no previsto. Aqu se manifiesta con espe
Nacimiento de la Constitucin 75
da] claridad el desamparo de toda clase de expresiones normativas de la soberana
de la Constitucin. El Gobierno d Rey estaba n lo cierto, no slo desde el punto
de vista poltico, sino tambin desde el de la Teora del Estado, cuando, en el con
flicto prusiano de 1862, sostena que se trataba de una laguna de la Constitucin. La
opinin tpica de los maestros alemanes de Derecho poltico (comp. Meyer-Anschtz,
pgina 906) rechazaba la teora bismarkiana, pero llegaba ai resultado de que la cues
tin no era jurdica. El Derecho poltico concluye aqu. Las normas, pues, cuya
significacin y valor deba consistir en la decisin de casos de conflicto, no permitan
obtener respuesta alguna! Queda as en pie; que el monarca, representante de la unidad
poltica, poda en casos crticos, primero, encontrar una laguna en la Constitudn, y
segundo, decidir sobre cmo haba de llenarse esa laguna. Las muchas sutilezas jurdico-
polticas con que confundan esa sencilla situacin de Derecho, han perdido hoy todo
valor terico y prctico. Sin embargo, es muy interesante histricamente el que con
cluyera. el Derecho poltico de entonces a donde comenzaban las cuestiones impor
tantes y significativas del Derecho constitucional.
8. La Constitucin de la Confederacin de Alemania del Norte, de
26 de julio de 1867, daba por supuesta esta situacin constitucional en los
Estados federados (la pequea singularidad de las tres ciudades hanseticas
no merece atencin aqu), como tambin la Constitucin del I mperio de
16 de abril de 187L La homogeneidad correspondiente a toda Federacin
autntica descansaba, primero, en la comunidad nacional del pueblo ale
mn; despus, en la esencial igualdad de las situaciones constitucionales
de los Estados-miembros de k Federacin. La Constitucin federal es un
pacto constitucional de las unidades polticas, que se unen en una Federa
cin. Pero, adems de esto, es pactada tambin con una Representacin
popular, el Reichstag, surgida de elecciones generales. Sobre su construc
cin jurdica, comp. despus, 1, I I , pg. 82.
9. Con la Revolucin de 1918 se introduce prcticamente en Alema
nia la doctrina democrtica del poder constituyente del pueblo. La teora
constitucional, sin embargo, permanece hoy todava (1927) por completo
dentro del crculo de ideas de la preguerra. El constitucionalismo liberal,
que haba sido afirmado como un mtodo de evasin formalista frente al
poder constituyente del Rey, ha sido proseguido, slo por fuerza de la cos
tumbre, en presencia de la democracia constitucional.
a) En el lapso de 10 de noviembre de 1918 a 6 de febrero de 1919
(reunin de la llamada Asamblea Nacional Constituyente) ejerci el go
bierno provisional un Consejo de Comisarios del Pueblo de seis, y desde
diciembre de 1918, cinco personas, bajo la vigilancia de los Consejos de
trabajadores y soldados. Los Comits formados bajo el nombre de Con
sejos de trabajadores y soldados eran reconocidos como poseedores del
poder poltico, y se mantuvieron hasta la reunin de una Asamblea elegida
por todo el pueblo alemn con arreglo a preceptos democrticos para acor
dar las leyes constitucionales.
En la sentencia del Tribunal del Reich de 8 de julio de 1920 (Gaceta del I rih. del
Reich, t. 100, pg. 26), se dice: Con arreglo al decurso histrico del lapso de 7 de no
viembre de 1918 a 6 de febrero de 1919, no puede desconocerse que ya en 10 de
76 Concepto de Constitucin
noviembre de 1918 se haba establecido un nuevo Gobierno del Reich que, sobre el
cimiento local de los Consejos de trabajadores y soldados, tena su cspide en el Con
sejo de Comisarios del Pueblo. El establecimiento se logr por vas violentas, pero no
encontr resistencia en el Poder anterior... As, pues, el nuevo Gobierno se estableci
sin lucha considerable, y se mantuvo inatacado en esta situacin de poder, hasta que
traspas voluntariamente sus facultades en la Asamblea nacional. En la sentencia de
4 de abril de 1922 (Gac. del I rih. del Reich, t. 104, pg. 258) con referencia a
Trib. del Reich en materia penal, t. 53, pg. 65; t. 54, pgs. 149 y 152, deja indecisa
la cuestin de si Alemania formaba una Repblica de Consejos en os primeros me
ses despus de la revolucin.
Este lapso de noviembre 1918 a febrero 1919 no puede ser consi
derado como si hubiera existido una nueva, especial Constitucin del Reich
alemn para tres meses, y el Reich alemn hubiera tenido, de 9 de noviem
bre 1918 a 11 de agosto 1919, tres o acaso cuatro Constituciones; la mo
nrquica del primitivo I mperio, hasta 9 noviembre 1919; despus, una
Repblica de Consejos; despus, la Constitucin democrtica provisional
de la Asamblea Nacional de Weimar de 11 de agosto 1919. Ms bien
existi en aquellos tres meses, hasta 6 de febrero 1919, un Gobierno pro
visional en el sentido del Derecho constitudonal democrtico. En toda
revolucin tiene que formarse un tal Gobierno hasta que se produzca la
nueva decisin poltica del sujeto del poder constituyente. Slo de modo
no riguroso puede designarse como nueva Constitucin el lapso interme
dio, y slo en tanto que con la revolucin triunfante se introduce natural
mente una nueva situacin, un nuevo Status (comp. antes, 1, pg. 31).
Los consejos de obreros y soldados de aquellos tres meses, sin embargo,
se consideraron a s mismos slo como Gobierno provisional, y traspasaron
de buen grado todo su poder a la Asamblea Nacional, tan pronto como se
reuni.
Los Consejos de trabajadores y soldados fueron reconocidos como Gobierno.
Bajo su inspeccin continu el aparato administratvo del Estado, con sus funcionarios,
el despacho de los asuntos. No ocurri, como en el ao 1793 en Francia, bajo los jaco
binos, o el 1918 en Rusia, con los bolchevistas, anular toda la situacin administrativa
y destrozar la vieja mquina del Estado para edificar una orgarzadn nueva por
completo. La mquina subsisti con direccin cambiada; esta ltima fue recogida
por el Consejo de Comisarios del Pueblo. Un convenio de 23 de noviembre de 1918,
que tuvo lugar entre el Consejo ejecutivo del Consejo de trabajadores y soldados del
Gran-Berln (representante provisional de los Consejos de trabajadores y soldados de
Alemania) y el Consejo de Comisarios del Pueblo, determin; que el Poder poltico
quedaba en manos de los Consejos de trabajadores y soldados de la Repblica Soda-
lista Alemana; el Consejo ejecutivo berlins deba ejercitar sus fundones hasta la
reunin de una Asamblea de delegados de los Consejos de Alemania; el Consejo de
Comisarios del Pueblo se haca cargo del Ejecutivo. Esto no es una Constitucin
o documento constitucional, como lo ha Damado W. Jellinek, ]ahr. d. ffent. Rechts,
I X, 1920, pg. 21, sino regulacin del Gobierno provisional. Mediante las resoluciones
dei Congreso general de trabajadores y soldads de Alemania de 16-18 de diciembre
de 1918 se puso en claro que estos Consejos de trabajadores y soldados se considera-
Nacimiento de la Constitucin 77
ban slo como Gobierno provisional en el sentido del Derecho constitucional demo
78 Concepto de Constitudn
crtico.
b) La Asamblea Nacional reunida en 6 de febrero de 1919, en Wei
mar, y elegida segn postulados democrticos (sufragio universal, igual y
directo), ejercit el poder constituyente del pueblo alemn y formul el
contenido de la decisin poltica del pueblo alemn, as como las normas
constitucionales necesarias para su ejecucin. Ella no era sujeto o titular
del poder constituyente, sino slo su comisionado. Hasta la emisin de
esas leyes constitucionales, no estaba ligada a otros lmites jurdicos que
a los que resultaban de la decisin poKtica de conjunto del Pueblo alemn.
Por lo dems, ella era el nico poder constituido de su unidad poltica. En
tanto que no estuvo concluida su misin, la normacin legal-constitucional,
no existan para ella lmites legal-constitucionales. La que suele llamarse
Constitucin provisional del Reich, emitida por ella poco despus de su
reunin (ley sobre el Poder provisional del Reich, de 10 de febrero 1919),
hubiera podido ser cambiada y vulnerada en todo tiempo, por simple ma
yora de esa Asamblea, como cualquier Reglamento de la Cmara. En la
terminologa de la Teora constitucional del Estado burgus de Derecho,
esta situacin de la concentracin en un nico rgano de todos los poderes
del Estado se denomina dictadura. La peculiar situacin de una Asamblea
constituyente que se rene tras la abolicin de las anteriores leyes cons
titucionales, puede designarse con la mayor propiedad dictadura sobera
na. Slo es explicable desde las ideas fundamentales del Derecho cons
titucional democrtico. Mientras tanto no haya entrado en vigor la nueva
formulacin de leyes constitucionales, la Asamblea obra como nica magis
tratura constitucional de la unidad poltica y nico representante del Esta
do. Todo lo que hace es emanacin inmediata de un poder poltico que inme
diatamente se le ha transmitido, no frenado por ninguna divisin de pode
res o control constitucional. Puede adoptar, pues, sin otra limitacin que
aquella que l mismo se imponga, todas las medidas que le parezcan exi
gibles segn la situacin de las cosas, como corresponde al contenido ca
racterstico de la dictadura. No tiene una competencia, estrictamente ha
blando, es decir, en el sentido de un crculo, delimitado y regulado de
antemano, de atribuciones. El volumen de las facultades de su poder y
de su encargo depende, por entero, de su criterio; tambin esta vinculacin
de facultad y criterio del facultado es una nota de la dictadura. Pero como
falta todo marco de una normadn legal-constitucional, esta dictadura no
es comisoria, es decir, limitada por leyes constitucionales ya existentes y
formuladas, sino soberana. Pero, por otra parte, sigue siendo dictadura,
encargo. No es, por tanto, el soberano mismo, sino que obra siempre en
nombre y por encargo del Pueblo, que puede en todo momento desauto
rizar a sus comisionados, por medio de una accin poltica.
En el 1 de la ley sobre el poder provisional del Reich, de 10 de fe
brero de 1919, la Asamblea nacional alemana ha indicado como su tarea
propia la de acordar la futura Constitucin del Reich, as como tambin
otras leyes urgentes. A esto hay que observar que no slo poda acordar
leyes urgentes, sino adoptar todas las medidas exigibles segn la situacin
de las cosas. En la expresin leyes urgentes se ve ya que, con atencin
al contenido, incluso estas leyes eran concebidas, en parte, slo como me
didas. De este modo, la distincin jurdica de leyes y medidas, que tan viva
fue en la Revolucin francesa, se confundi y olvid en AJemania por un
concepto formal de ley (comp. despus, 13, I I I , pg. 155).
c) La Constitucin de Weimar de 11 de agosto 1919 entr en vigor
en 14 del mismo mes. Con ello concluy la posicin de la Asamblea nacio
nal como Asamblea constituyente con dictadura soberana. Haba ahora
slo un Reichstag sobre la base de la nueva Constitucin, con competencias
reguladas y circunscritas por las leyes constitucionales, como un organismo
constitucional al igual de otros y junto a ellos.
La Comisin de investigacin del Reichstag, establecida en 20 de agosto de 1919
con la misin de fijar, suscitando todas las pruebas, las causas de ruptura, prolonga
cin y prdida de la guerra, posibilidades de paz malogradas, etc., estaba ya sometida
a los lmites de las leyes constitucionales, y slo poda moverse en el marco de las
atribuciones marcadas por el art. 34, C. a.; sobre esto, Erich Kauffmann: Unlersu-
chungsausschus und Staatsgerichtshof, Berln, 1920, pgs. 18 y sigs.
La Constitucin de Weimar de 11 de agosto de 1919 se apoya en el
Poder constituyente del pueblo alemn. La decisin poltica ms impor
tante se halla contenida en el prembulo: El pueblo alemn se ha dado
esta Constitucin, y en el art. 1, 2; El poder del Estado emana del pue
blo. Estas frases indican como decisiones polticas concretas el fundamento
jurdico-positivo de la Constitucin de Weimar: el Poder constituyente del
Pueblo alemn como Nacin, esto es, unidad con capacidad de obrar y cons
ciente de su existencia poltica.
Nacimiento de la Consttucin 79
LA CONSTI TUCI ON COMO PACTO
(El autntico pacto constitucional)
7
I . Distincin del llamado contrato social o del Estado, respecto del
pacto constitucional.
Las numerosas construcciones de Teora del Esfado que fundan sta
L i sea ficticiamente, sea como histricamente demostrable en un pacto,
l e intentan dar as una explicacin jurdica de su nadmiento, deben ser
diferendadas de los convenios o pactos que dan origen al nadmiento de
una Constitucin. Ambas cosas han sido confundidas con frecuencia, sobre
todo en los intentos de Teora del Estado nsitos en las Constituciones
americanas de la liberacin, y en las manifestaciones de los tericos y pol
ticos franceses de la Revolucin de 1789. Se ha ligado un derto tipo de
Constitudn con el concepto ideal de Constitucin (comp. arriba, 4, p
gina 59); despus, se ha identificado esta Constitucin con el Estado mis
mo, y de esta manera, la promulgacin de una Constitucin, el acto del
Poder constituyente, ha sido visto como fundacin constitucin del
Estado. Cuando un pueblo se hace consciente por primera vez como Na
cin, de su capaddad de obrar, es bien comprensible una tal confusin y
equiparacin. Sin embargo, hay que afirmar que una Constitucin, basada
en un acto del" Poder constituyente del Pueblo, tiene que ser algo en esencia
distinto de un pacto social, un control social. El principio democrtico
del Poder constituyente del Pueblo lleva a la necesidad de que la Consti
tucin surja mediante un acto del pueblo polticamente capacitado. El pue
blo tiene que existir y ser supuesto como unidad poltica si ha de ser sujeto
de un Poder constituyente. Por el contrario: las construcciones de un con
trato social (Sozial) de sociedad (Gesellschaft) o del Estado (no hay que
discutir aqu las diferencias de estos contratos), sirven para fundar la
unidad poltica del pueblo. El contrato social est ya supuesto en la doc-
80
trina del Poder constituyente del pueblo, pues que su construccin se tiene
por necesaria. El contrato social no es idntico en ningja caso a la Cons
titudn en sentido positivo, es decir, a las decisiones polticas concretas
sobre modo y forma de existenda de la unidad poltica que adopta el sujeto
del Poder constituyente, y mucho menos todava a las regulaciones legal-
constitucionales emanadas sobre la base y en ejecucin de aquellas deci
siones.
La Constitucin como pacto 81
Ejemplo de una reciente confusin: Fleiner, Schweizerisches Bundesstaatsrecht, p
gina 392: La Constitucin representa la ley fundamental de la vida del Estado. Es.
en la Democracia (sie), la norma suprema, d fvmdamento del Estado, el control social
en el sentido de Rousseau.
1. La Constitucin del Estado americano de Massachussetts, que proyectada por
John Adams ha llegado a ser tpica y modelo en gran medida (comp. Ch. Borgeaud,
Etablissement et Revision des Constitutions, Pars. 1893, pg. 23) dice en su prembu
lo: Si no se alcanza ya el fin del Gobierno, el pueblo puede cambiar ste. La unidad po
ltica surge de la unin voluntaria de los individuos; es el resultado de un paao social
mediante el cual la totalidad del pueblo (!) contrata con cada ciudadano, y cada ciu
dadano con la totdidad de los ciudadanos, para ser regidos segn leyes ciertas en inte
rs general. Es, pues, deber del pueblo, al establecer una Constitucin, prevenir tanto
un modo justo de legislar como una aplicacin y ejercido impatdal y autntico de
las leyes. La totalidad de los dudadanos est aqu supuesta como unidad poltica.
Tambin en Rousseau se distingue d Contrat Socid, que>fvmda d Estado de las
Lois politiques o fondamentales, que regulan d ejercido del poder dd Estado (comp.
Contrat Socid, lib. I I , cap. 12). Igualmente en las discusiones de la Asamblea nadonal
francesa de 1789 la distindn es clara al comienzo, y slo ms tarde penetra la con
fusin de Contrat Social y Constitudn (comp. E. Zweig, ob. dt., pg. 330; Redslob:
Staatstheorien, pgs. 152 y sigs.).
En Kant, d pacto dd establecimiento de una Constitudn dvil entre los duda-
danos (pactum unionis civilis) es una forma peculiar del pactum socide general (por
d cual se vinculan en una sodedad una multitud de hombres); la fvmdadn de la
sodedad dvil es al mismo tiempo establecimiento de una Constitudn dvil. La funda-
dn (constitudn) es d acto mediante el cual surge la uni civilis. Se toma aqu, pues,
Constitudn en un sentido absoluto, y no en d sentido positivo que estamos emplean
do (Vom Verhdtnis der Theorie zur Praxis im Staatsrecht, ed. Vorlnder, pg. 86).
Un pacto constitudonal o ima convendn constitudonal no funda la unidad pol
tica, sino que la presupone. No es d Covenant en que la comunidad descansa, sino
un pacto de gobierno en d sentido ms amplio de la palabra, no entendindose por
gobierno slo d Ejecutivo, a diferenda de Legislativo y Justida, sino d total dd
Hacer organizado dd Estado. En la terminologa de la Teora dd Estado dd Derecho
Natural, no es d pactum unionis, pero tampoco es un pactum subiectionis, es dedr,
un pacto de sumisin a un poder poKtico existente, con las condidones y lmites para
d ejercicio del poder estatal supuesto como existente.
2. El autntico pacto constitucional debe distinguirse tambin dd caso de que
varios Estados conduyan entre s un pacto mediante el cual forman un nuevo Estado-
unidad, de modo que en ese nuevo Estado sucumba su anterior existenda poltica.
Asimismo, cuando, con ocasin de este pacto, se pacta la Constitudn dd nuevo Estado-
unidad, esta Constitudn, en su ulterior validez, descansa, no sobre aqud acto, sino
sobre la voluntad del Poder constituyente del nuevo Estado-unidad.
I I . Un autntico pacto constitucional supone, al menos, dos partes
existentes y subsistentes, cada una de las cuales contiene en s un sujeto
de un Poder constituyente, siendo, por tanto, una unidad poltica. Un autn
tico pacto constitucional es, normalmente, un pacto federal.
Acerca del pacto constitudonal no autntico dentro de una unidad poHtica, des
pus en 2.
El pacto (de subordinacin) jurdico-internacional, que despus se trata en I V, 4
(pgina 90), puede ser llamado pacto constitudonal tan slo en tanto que prive a una
de las partes contratantes, a favor de la otra, del derecho de libre dedsin sobre modo
y forma de la propia existenda poltica, y con ello tambin de una Constimdn en
sentido positivo.
Con el pacto federal surge una nueva Constitucin. Todos los miem
bros de la federacin reciben un nuevo status poltico de conjunto, de modo
que coexisten, una junto a otra, la unidad poltica de la Federacin como
tal y la existencia poltica de sus miembros. De las dificultades y singula
ridades propias de la Constitucin federal se tratar en la ltima parte de
este libro (en 29). Aqu slo hay que aclarar lo siguiente;
1. El pacto federal entre varias unidades polticas independientes es
un autntico pacto constitucional.
2. El pacto constitucional dentro de una unidad poltica. La idea
de un semejante pacto constitucional se explica slo por razones histri
cas y una situacin especial: el dualismo de la Monarqua constitucional.
El problema del sujeto del Poder constituyente dentro de una unidad pol
tica se soluciona desde el punto de vista de la teora de la Consdtucin,
segn se mostr antes ( 6, pg. 73), con un simple dilema; pueblo o prn
cipe; o el Pueblo como unidad poltica capaz de obrar, en su identidad
consciente consigo mismo, o el Prncipe como representante de la unidad
poltica. En el marco de una unidad poltica misma slo cabe dar una Cons
titucin, no pactarla, porque para que haya una autntica convencin
constitucional han de existir varias unidades polticas. De aqu se sigue que
las numerosas convenciones constitucionales que tuvieron lugar en Alema
nia durante el siglo xix no resolvan la cuestin del sujeto del Poder cons
tituyente. Significaban un compromiso que dejaba sin decidir el caso de
conflicto. Cuando en una Constitucin otorgada unilateralmente por el prn
cipe as, pues, no pactada , se determina que la Constitucin puede ser
reformada en vas de la legislacin ordinaria, esto implica tambin uno
de esos compromisos. Las vas de la legislacin quiere decir aqu no otra
cosa que cooperacin y anuencia de la Representacin popular. De la
misma manera que la Constitucin no es un pacto, tampoco se convierte
con esto en una ley. Pero la equivocacin estaba cerca de aquella a que
conduce la relativizacin compulsada antes ( 2, pgs. 37 y sigs.) del con
cepto de Constitucin: Constitucin = ley de reforma de la Constitucin.
Siempre, a partir de aqu, se llegaba a lo mismo: cooperacin moderadora
de la representacin nacional. Por eso, se aceptaban irreflexivamente con
82 Ojncepto de Ojnstudn
tradicciones manifiestas. La Constitucin era un pacto: no era otorgada,
sino paccionada entre prncipe y Representacin nacional; la Constitucin
era una ley en tanto que se exiga para una ley la cooperacin y anuencia
de la Representacin popular.
Ejemplos de convenios constmdonales (que no excluyen ordinariamente que
se designe la Ojnstitucin, a pesar de ello, como dada por el Ptndpe): Consttu
cin de Wrtemberg de 25 de septembre de 1819: ... se ha llegado, por fin, mediante
dedsin soberana y contradeclaradn de todos los sbditos, a una perfecta unin bila
teral sobre los siguientes puntos: ...; la Consttudn de Sajonia de 4 de septembre
de 1831: ... por la presente se hace saber que Nos ... hemos ordenado, con el consejo
y anuencia de los Estamentos, la Consttudn de Nuestro Pas al siguiente tenor. Con
frecuencia, la Constitudn es ordenada por el Prndpe, pero las reformas y aclarado-
nes estn ligadas al consentimiento de los Estamentos o Cmaras, p. ej.: Gran
Ducado de Hessen, Consttucin de 15 de diciembre de 1820, prembulo y artculo 110.
Ejemplo de una Constitudn unilateralmente emitida po: el Prncipe con la determi-
nadn de que la Constitudn puede cambiarse en va legislativa ordinaria: Consti-
tudn (otorgada) prusiana de 31 de enero de 1850, artculo 106.
3. En la fundacin de la Federacin norteamericana y en la del I m
perio alemn tuvo lugar un autntico convenio constitucional, un pacto
federal, con uno de los convenios constitucionales no autnticos, de pol
tica interior, discutidos en 2. El publicandum de 26 de julio de 1867,
relativo a la Constitucin de la Federacin de la Alemania del Norte {Ga
ceta Federal Legislativa, pg. 1; Triepel; Quellensammlung, 4. ed., pgi
na 333) dice; Convenida la Constitucin de la Federacin de la Alemania
del Norte por Nos (el Rey de Prusia), Su Majestad el Rey de Sajonia, Su
Alteza real el Gran Ehique de Hessen, etc., con el Reichstag convocado a
ese fin, etc. Aqu hay que distinguir el pacto federal concluido entre los
Estados federados (Prusia, Sajonia, Hessen, etc.) y el convenio (un pacto
constitucional no autntico) reaDzado entre la Federacin y la Representa
cin popular. En tanto que existan dentro de los distintos Estados-miembros
de la Federacin pretendidos pactos o convenios constitucionales, eran tam
bin pactos constitucionales no autnticos. La terminologa del ao 1867,
no tena ya haca tiempo el sentido de anudar con ideas medievales de pac
tos estamentales, sino slo la sigificacin poltica de que la Constitucin
no haba de ser otorgada; era una concesin a las ideas modernas que tena
por resultado dicho compromiso no autntico, pero muy discreto en tiem
pos tranquilos, o acaso felices. En ningn caso poda reconocerse un Poder
constituyente del pueblo alemn. Pero el que fuera posible un compromiso
significaba algo como un reconocitniento, aunque poco claro y a medias,
del Poder constituyente del pueblo, y con l, del principio democrtico. Lo
db de esta contradictoria falta de claridad se mostr teorticamente en
problemas insolubles, como el de la proporcin de elementos federales (es
decir, de autntico pacto) y elementos //-constitucionales en la Constitu
cin del I mperio; en la prctica poltica se mostr ante situaciones crticas.
La Gjastituda como pacto 83
como en la guerra mundial desde el verano de 1917, cuando comenz el
Reichstag a ganar influjo sobre el Gobierno del Reich.
^4 Para una Constitucin federal de base democrtica, es decir, con
Poder c o n s t i t u y e n t e del Pueblo, resulta una dificultad del hecho de que la
Federacin supone una cierta paridad, una homogeneidad sustancial en sus
miembros (despus, 30, I I I ). Pues la igualdad nacional del pueblo en
los distintos Estados-miembros de la Federacin conduce con facilidad,
cuando el sentimiento de la unidad nacional es bastante fuerte, a contra
dicciones con el pensamiento de la Constitucin federal. Pues es'consecuen
cia del principio democrtico el que el Poder constituyente del pueblo, en
el caso de una unidad poltica, con igualdad nacional y conciencia nacional
del pueblo, rompa los lmites de los distintos Estados dentro de la Federa
cin y coloque, en lugar del convenio constitucional federal entre los Es
tados-miembros, un acto del Poder constituyente del pueblo sano (des-
ous pag. 36^)'
La C o n s t i t u c i n del Reich alemn de 11 de agosto de 1919 descansa
en un acto tal del Poder constituyente del pueblo alemn. No es, pues, un
pacto y por lo tanto, tampoco una Constitucin federal. La Constitucin
del Imperio de 16 de abr de 1871, por el contrario, dejaba abierta la
cuestin segn el compromiso en que estaba apoyada. La inevitable con
secuencia no ha quedado, claro est, inadvertida. Con singular claridad y
Daladinamente en todo caso, ms desde un punto de vista filosfico-
jurdico que jurdico-poltico dice Bierling (Juristische Principienlehre, I I ,
F bureo 189^' ^ fundacin de la Federacin de la
i U e m a n i del Norte y del I mperio alemn debe ser referida en su eficacia
o validez jurdica, al inmediato reconocimiento de toda la poblacin de
k romunidad superior as constituida. En las elecciones al Bundestag (C
mara federal) y, respectivamente, al Reichstag, se encontrara contenido de
ntemano ese reconocimiento. La normacin jurdica misma se ha realizado
formas que aparecen desde vma cierta direccin en parte, desde el
^sta dd Derecho internacional; en parte, desde el del Derecho
tico interno como de negocio jurdico. Pero el contenido de la nor-
^cjn jurdica sobrepasa la medida establecida por tales negocios jurdicos
d Derecho internacional o Derecho poltico interno, segn su naturaleza.
Esto significa en realidad; Poder constituyente del pueblo alemn, y, por
tanto D e m o c r a c i a . Pero el elemento de pacto federal del I mperio alemn
contiene el contrapeso de esta consecuencia democrtica. Hasta el final de
ta C o n s t i t u c i n en noviembre de 1918, surgieron por eso entre el Reich-
de un lado y de otro el Bundesrat y el Gobierno del I mperio, siempre
nuevas d i v e r g e n c i a s de opinin y diferencias. El Gobierno acentuaba el
fmdamento federal del I mperio y presentaba como contraposiciones abso
lutas y cosas absolutamente inconciliables, Parlamentarismo (dependencia
d*el Gobierno respecto de la confianza del Reichstag) y Federalismo. Pero
lo absoluto de esta contraposicin reside, no en la diversidad de las formas
de o r g a n i z a c i n e instituciones que sera siempre relativa, prestndose a
numerosas combinaciones prcticas , sino en el contraste de los principios
Concepto de Consttucin
monrquico y democrtico. Este contraste afecta al Poder constituyente, o
sea, a las decisiones polticas concretas emanadas acerca de la forma de
existencia de la unidad poltica en conjimto. Aqu son posibles compromisos
dilatorios, esto es, aplazamientos y suspensiones de la decisin, pero no un
compromiso objetivo que pueda transformar en un resultado armnico el
dilema ineludible.
I I I . El autntico pacto constitucional es siempre un pacto de status.
Presupone como partes del contrato varias unidades polticas, que tienen
en cuanto tales un status. Es de su contenido la fundacin de un nuevo
status para todos los Estados participantes en el acuerdo.
Este pacto es un pacto libre, pero slo en tanto en cuanto descansa en
la voluntad de los sujetos a l concurrentes. No es un pacto libre en el
sentido del moderno concepto jusprivatista de contrato y de una ordenacin
social liberal-burguesa apoyada en libertad de contratacin.
1. La distincin de pacto libre y pacto de status se hace necesaria,
porque la palabra pacto tiene muchos sentidos. Cuando un autor medie
val funda el Estado o el gobierno en el pacto, un filsofo del siglo xvii,
como Hobbes, emplea la palabra pacto, o, finaknente, en el siglo xx, un
relativista burgus refresca el viejo pensamiento de que el Estado descansa
en un pacto, definiendo como compromiso el moderno Estado democr-
tico-parlamentao, se colocan en la palabra pacto ideas tan distintas, que
carece de valor y finalidad el discutir sin hacer previamente distinciones
ms rigurosas, o proclamar sentencias tales como pacta sunt servanda.
Para un pacto libre en el sentido de la ordenacin social y jurdica
liberal burguesa, concurren tres cosas; L Las partes del contrato se en
cuentran colocadas imas frente a otras como los individuos en las relaciones
de Derecho privado. Un contrato entre dos individuos y un pacto entre
dos unidades polticas son algo tan esencialmente distinto que la igualdad
de denominacin (en lengua alemana), pacto, Vertrag, puede afectar slo
a igualdades aproximativas y externas de ambos hechos. 2. Mediante pacto
libre entre individuos se fundan slo relaciones especiales de contenido
mensurable en principio, delimitado en principio y, por eso, rescindible
en principio. 3. El pacto libre no abarca nunca, pues, a la totalidad de una
persona. Es rescindible y soluble; el abarcar a la persona en su totalidad
se considera como inmoral y antijurdico.
Esto se manifiesta en la prescripcin legal del Derecho civil sobre tal libertad,
que ya en la Revolucin francesa (art. 18 de la Declaracin de derechos del Hombre
de 1793 y art. 15 de la Declaracin del ao I I I , 1795) fue proclamada como norma
fundamental. En el 624 del Cdigo civil alemn es reconocido igualmente ese prin
cipio: La relacin de servidumbre de por vida o por un tiempo mayor de cinco aos
es rescindible por el obligado, transcurridos cinco aos. Igual pensamiento se hizo ley
en el artculo 1.780 del Code civil. Tambin en detalles se muestra la conexin de li
bertad de la persona y mensurabilidad y delimitabUidad de la prestacin. Comp. E. Ja
cobi, Grundlehren des Arbeitsrechts, Leipzig, 1927, pg. 47 (aumento de la subordi-
La Constitucin como pacto 85
nacin por ser la prestacin imprecisa); otro ejemplo de la conexin entre mensura
bilidad y libertad: Die Diktatur, pg. 37, nota.
A diferencia de ello, el pacto de status funda una relacin permanente
de vida que abarca a la persona en su existencia, e introduce una ordena
cin de conjunto que no consiste en diversas relaciones slo mensurables, ni
puede ser suprimido por libre rescisin o revocacin. Ejemplos de tales
pactos de status son: esponsales y matrimonio; establecimiento de la rela
cin de funcionario; en otras ordenaciones jurdicas: pactos de pleitesa
feudal, comunidades juramentadas, etc. El juramento es un signo caracte
rstico del ingreso existencial de la persona toda. Tiene que desaparecer
por eso de una ordenacin social basada en el libre pacto.
El proceso histrico marcha segn la clebre frmula de H. Sumner Maine (An-
cient Law, pg. 170) from Status to Contract. Es en lo esencial la misma lnea que
F. Tonnies en su gran obra Gemeinschaft und Gesellschaft ha mostrado como evolu
cin de la comunidad a la sociedad. Slo aportaremos aqu una breve observacin a
estas afirmaciones histricas y sociolgicas, observacin que no debe rebajar el alto
valor de aquellos resultados, pero que quiz pueda contribuir a aclararlo mejor. La
contraposicin de status y pacto, comunidad y pacto, tiene algo de errneo, porque
tambin se fundan por medio de pacto relaciones de comunidad y de status. La orde
nacin social de la Edad Media descansaba en numerosos pactos: pactos de pleitesa
feudal, pactos estamentales, comunidades juradas. Aqu, pacto signicaba pacto de
status; el juramento reforzaba, tanto la duracin del pacto, como la vinculacin exis
tencial de la persona. La negativa a prestar el juramento por los anabaptistas y otros
sectarios significa, por eso, el comienzo de la Edad Moderna y la poca del pacto
libre. Wemer Wittich lo ha expuesto as en un trabajo sobre el Anabaptismo, por des
gracia no publicado an.
Uha investigacin histrica del desarrollo del concepto de pacto, no la hay todava.
Se habla de pacto sin distingos. En las exposiciones histricas se echa una lnea
igualadora de la teora del pacto estatal desde Marsio de Padua hasta Rousseau, sin
hacer diferencias dentro del concepto de pacto. Tambin el libro de Gierke sobre esta
materia, Althusius (3. ed., 1913), adolece de ello y coloca a un jurista con ideas toda
va medievales del pacto, como Altusio, junto a Hobbes y Rousseau, sin reparar en el
cambio fundamental que se haba realizado entr tanto dentro del concepto.
2. Cuando en el seno de una unidad poltica existente surge la Cons
titucin mediante acuerdo o pacto, un semejante pacto carece de fuerza
vinculante frente al sujeto del Poder constituyente en caso de conHicto,
Una pluralidad de sujetos del Poder constituyente anulara y destrozara
la unidad poltica. AU donde se inicia el proceso de disolucin, surgen con
eso tales pactos de Estado dentro del Estado. Si una organizacin esta
mental o de otra clase logra dar el carcter de leyes constitucionales a
pactos intraestatales, habr alcanzado el grado sumo de vinculacin del
Estado que es posible conseguir sm suprimir la unidad poltica. Pero si
el pacto de Estado tiene el sentido, no ya de introducir el procedimiento
especial de reforma de la ley constitucional, sino de limitar y abolir el Po
der constituyente, la unidad poltica se destroza, y se coloca el Estado en
86 Osncepto de Constitucin
una situacin por completo anmala. Todas las construcciones jurdicas de
esta situacin son inservibles. Esta era la situacin del I mperio alemn des
de el siglo XVI (arriba, pg. 68), Naturalmente que tal proceso de disolu
cin puede comenzar en cualquier momento.
3. Si una Constitucin se apoya en acuerdo o pacto, es base jurdica
de su validez la voluntad poltica de los federados y la existencia de la
Federacin que descansa en esa voluntad. La Federacin es un status totd
que abarca el status de cada uno de los Estados-miembros. Ms all de la
simple obligacin contractual, cada Estado-miembro, tomado en su totali
dad, queda transformado (sobre esto, despus, en las explicaciones sobre
el concepto de Federacin, 29, I I , 3).
La base jurdica de un pacto constitucional no es el precepto general;
pacta sunt servanda. Menos an es este precepto un precepto constitucional
o una ley constitucional. No cabe fundar una Federacin o cualquiera co
munidad en este precepto como si fuera su Constitucin,
A, Verdross ha intentado fundar la comunidad internacional en el precepto pacta
sunt servanda (Die Verfassung der 'Vlkerrechtsgemeinschaft, 1926), En este precepto
ve l la norma fundamental que debe ser Constitucin de toda comunidad.
Aparte de que una Constitudn no es norma, sino dedsin poltica concreta (antes, p
gina 47), aparte tambin de las oscuridades en d concepto de esta comvmidad, es
predso hacer notar lo siguiente;
a) El postulado pacta sunt servanda no es una norma. Es, mejor, un postulado
fundamental, pero no una norma en d sentido de precepto jurdico comp, H, Heller;
Die Souvernitt, 1927, pg, 132, donde se trata en una atinada crtica esta distindn
de norma y postulado fundamental,
b) El postulado pacta sunt servanda enunda que es posible obligarse jurdicamen
te por medio de pactos. Hoy eso es algo evidente, y no constituye ni una norma, ni d
fundamento moral de la validez de normas. Antes bien, o es una completa duplica
cin e hipstasis tautolgica, o enunda que el pacto concreto no vale, sino tan slo
la norma general de que los pactos valen. Adicionar a cada pacto en vigor la nor
ma de que los pactos en general son vhdos, es una vacua ficcin, pues d pacto
concreto vale y obliga jurdicamente por virtud del Derecho positivo y no por virtud
de la norma pacta sunt servanda. Tales adidones e hipstasis fictidas son posibles
en nmero ilimitado; toda norma vale, porque vale la norma general de que hay normas
que deben valer, etc, Pero, para la fundamentadn de una unidad poltica de existenda
concreta, carecen por completo de significadn,
c) Considerado en la Historia dd Derecho, d postulado pacta sunt servanda tuvo
una significacin en tanto que no era cosa clara en s misma d que cupiera obligarse
mediante pacta. La expresin pacta sunt servanda poda referirse en su origen histrico
a la frmula del pretor romano que declaraba, respecto de dertos pactos, que habra
de considerarlos vlidos en el ejercido de su cargo: Ait Praetor: Pacta conventa quae
eque dolo malo, eque adversus leges, plebiscita, senatus consulta, edicta principum,
eque quo fraus cui eorum fiat, jacta erunt, <.<servabo, Dig., 2, 14, 1. 7, 7, o Dolo
malo ait Praetor pactum se non servaturum-, eod., 9; comp. Lenel: Edictum Per
petuum, 3. ed., 1927, pg. 65. En esta formulacin, el precepto tiene un contenido
concreto: el pretor seala los convenios a los que, en virtud de su facultad de deddir
como autoridad, garantiza proteccin y declara ejecutivos. Por d contrario, d postu
lado general pacta sunt servanda no dice nada acerca de qu pactos son vlidos y obli-
La Constitudn como pacto 87
gatorios y, por tanto, deben ser observados. Repite siempre lo mismo: que los pactos
vlidos tienen que ser observados; es decir, que son vlidos.
d) Ni en teora, ni en prctica, tiene el postulado pacta sunt servanda un valor
cientfico-jurdico. Que sea preciso observar pactos bajo el supuesto de que son vli
dos, se comprende sin ms; pero resulta igualmente claro que slo es necesario observar
los pactos vlidos, y que, ante todo, hay que contar con un pacto vlido. La cuestin
se reduce siempre, pues, o bien a la existencia de un pacto: de un verdadero acuerdo
de voluntades en caso concreto, o bien a causas de nulidad, causas de invalidacin,
causas de impugnacin, posibilidades de rescisin, inmoralidad del pacto, imposibilidad
de su cumplimiento, circunstancias imprevisibles, etc. Nadie puede discutir que los
pactos han de ser observados; la discusin afecta tan slo a dudas y diferencias de
opinin sobre si in concreto hay un pacto, si este pacto es vlido, si son de tener en
cuenta causas especiales de invalidez o rescisin, etc.
e) En realidad, la cuestin es: quis iudicabit? Quin decide acerca de si hay
un pacto vlido, si hay causas admisibles de impugnacin, si hay un derecho de re
tracto, etc.? Colocando la cuestin de este modo certero, se muestra que el postulado
pacta sunt servanda, ni enuncia una decisin de contenido, careciendo as de toda suer
te de valor normatvo, ni indica quin decide. De ah no puede obtenerse una respuesta
a las nicas cuestiones pertinentes.
i ) El valor del postulado se reduce, pues, a la significacin de uno de aquellos
aforismos que gustaban de poner los antiguos notarios en las cubiertas de sus actas,
o en sus despachos. El sentido poltico de realzar tales postulados puede consistr, sin
embargo, slo en que se introduzcan tcitamente una presuncin de que todos los pac
tos concertados hoy son en todo caso vMidos. La norma pacta sunt servanda es,
pues, un medio ms, dentro del gran sistema de la legitimacin del status quo poKtco
y econmico existente. Estabiliza ante todo los deberes tributarios existentes, y Ies da
la consagracin de lo legtimo y de la moralidad.
I V. 1. Mediante pacto o convenio puede slo surgir una Constitu
cin federal, y slo de aquellos Estados que se convierten en miembros
de la Federacin. La Constitucin de un Estado independiente no puede
descansar en un pacto (tratado) constitucional de terceros Estados. A la
existenda poltica corresponde la autodeterminacin. La Constitudn en
sentido positivo es una expresin de esta posibilidad de elegir por virtud
de decisin propia el modo y forma de la propia existenda.
Cuando un tratado (pacto) internacional regula el gobierno y administracin de
un tercer pas, este pas se convierte con ello en objeto de convenios y compromisos
ajenos. Lo que significa negacin de la existencia poltica; entonces no es posible una
Constitucin en sentdo positivo.
El territorio del Sarre no es un Estado. El llamado estatuto del Sarre regula el
gobierno del territorio del Sarre hasta el plebiscito o hasta la decisin definitiva
de la Sociedad de Naciones (Asamblea de la Sociedad de Naciones o Consejo de la
Sociedad de Naciones?); comisin de gobierno de miembros de distinta nacionalidad,
compuesta de cinco personas, ejerce el gobierno con arreglo al estatuto del Sarre
(disposicin del art. 49 del Tratado de Versalles). Esto puede estimarse Constitucin
del territorio del Sarre, mucho menos que la legislacin colonial de la Metrpoli como
Constitucin de la colonia. Constitucin, en sentido positivo, significa, en esencia, de
terminacin de la propia forma de existencia.
88 Concepto de Consttucin
Tampoco los llamados territorios de mandato, que son regidos y administrados por
un Estado mandatario, segn el artculo 22 del estatuto de la Sociedad de Naciones, tie
nen una Gonstitucin en sentido positivo. Son, o bien colonias (mandatos B y C), o
bien protectorados (los llamados mandatos A) (abajo, 4), con la singularidad de que
tiene lugar un cierto control (por ahora, todava problemuco) de la Sociedad de Na
ciones (Gonsejo de la Sociedad de Naciones, Comisin de mandatos). Segn el ar
tculo 22, los pueblos de estos territorios no estn todava en condiciones de dirigirse
a si mismos (se diriger euxmmes; to stand by themselves) bajo las circunstancias, espe
cialmente difciles, del mundo actual. Tampoco pueden por eso tener una Constitucin
en sentdo positvo.
2. Un tratado internacional como tal, no es nunca una Constitudn
en sentido positivo. Tampoco puede ser parte de la Constitucin de un
Estado independiente. El pacto federal no es (incluso en el caso de la con
federacin) un convenio puramente internacional; comp. despus, 30,
pgina 360. Sobre el aseguramiento por ley constitudonal de obligadones
internacionales, despus, 5.
Segn el artculo 178, 2, C. a., el Tratado de Versalles no puede ser afectado en
sus determinaciones por la Constitucin. Este precepto de la Constitucin de Weimar
no significa renuncia a la existencia poltica y al derecho de autodeterminacin del pue
blo alemn; enuncia tan slo que el Reich alemn no quiere sustraerse a los deberes
internacionales de este Tratado mediante apelacin a prescripciones legaJ<onstitudo-
nales. La dedaradn expresa se explica por la situadn poltca del ao 1919 (sobre
esto, muy interesante Wittmayer, pgs. 20-21). Aparte de esto, y desde el punto de
vista intemadonal, es un postulado de general reconocimiento el de que un Estado
no puede sustraerse a sus deberes intemadonales, en tanto subsistan vlidamente, ape
lando a obstculos o imposibilidades de carcter jurdico-poltico interno. Si hay un
postulado indiscutible del Derecho intemadonal, es ste (Triepd; Vlkerrecht und
Landesrecht, 1899, pg. 313). La dedaradn del artculo 178, 2, C. a., no tene, pues,
un contenido independiente constitutivo. Sera inexacto dedr que las determinadones
del Tratado de Versalles tienen la precedencia respecto a las de la Consttudn de
Weimar, y espedalmente absurdo designar como reforma de la Constitudn de Weimar
una reforma en el Tratado de Versalles exigiendo, p. ej., una ley de reforma de la
Constitudn para una restitudn del territorio dd Sarre al gobierno y administradn
alemanes antes del ao 1935. Un deber puramente intemadonal no pertenece a la
Consttucin en sentdo positvo. Una empresa encaminada a suprimirlo no es tampo
co, por lo tanto, alta traidn en el sentdo de las normas penales; la apeladn a un
deber intemadonal del Estado no puede justificar una traidn al Pas; un deber inter-
nadonal no se jura al jurar los cargos (art. 176), etc.
Si el conterdo del protocolo de Londres de 14 de agosto de 1924 (llamado Plan
Dawes) se convirti en parte de la legisladn alemana mediante una serie de leyes
constitucionales de 30 de agosto de 1924, eso tene la consecuenda jurdica de que la
adaptacin interna a una reforma del plan necesitara verificarse por medio de ley
constitudonal (esto es, en el procedimiento del art. 76, C. a.). Aqu, la forma de ley
constitudonal es slo un medio tcnico-jurdico. Sera tambin equivocado en este
caso el decir que el Plan Dawes es una parte de la Constitucin alemana, se le jura
al jurar el cargo (art. 176, C. a.), est protegido por las prescripdones penales contra
la alta traicin y que haya de ser entregado a los nios alemanes, segn el articu
lo 148, 3, C. a., al abandonar la escuela.
La Gonstitucin como pacto 89
3. Si una prescripcin legal-constitucional establece que las reglas
generalmente reconocidas del Derecho internacional valdrn como elemento
obligatorio del Derecho estatal (art. 4, C. a.), esto significa que; se ha
practicado para el contenido de ciertas normas internacionales (las reglas
generalmente reconocidas, as, pues, sobre todo, reconocidas tambin por
el Estado mismo de que se trate; es decir, normas, y no pactos especiales),
el acto formal de una transformacin en Derecho estatal con carcter gene
ral. La transformacin es, en esto, el fenmeno esencial, porque mediante
eUa se crea el fundamento jurdico (auctoritatis interpositio) de la validez
estatal. Con eso, y en tanto se trate de reglas de Derecho internacional
generalmente reconocidas, slo se ordena la transformacin general. Aque
llas reglas se convierten as en Derecho legal del Estado; pero no en leyes
constitucionales o, acaso, en un elemento de la Constitucin.
Hugo Preuss sostuvo (con arreglo a una opinin compartida por A. Verdross,
Die Einheit des rechtlichen 'Weltbildes, Tubinga, 1923, pg. 111) que una prescripcin
como la del artculo 4, C. a., significa la insercin del Reich como Estado democrtico
de Derecho en la comunidad jurdico-internacional. Si el artculo tuviera en realidad
tal significacin, la Constitucin alemana sera la Constitucin de un Estado miembro
de la federacin Comunidad jurdico-internacional, y el ordenamiento de esta fede
racin sera un elemento de la Constitucin alemana. Claro est que Preuss no quera
sostener tan fantstica afirmacin, sino slo acentuar, en trminos generales, la actitud
leal del Reich alemn frente al Derecho internacional. La Comunidad jurdico-inter-
nacional no tiene estructura como para que se inserte en ella un Estado, a la manera
que puede insertarse un Estado en una autntica federacin; no es una organizacin
slida; es el reflejo de la coexistencia de unidades polticas independientes (sobre esto,
abajo, en la Teora de los conceptos fundamentales del Derecho de la Federacin,
29, I , 1). Por consiguiente, la opinin de Preuss demuestra muy poco, a pesar de
su sorprendente formulacin. Tampoco puede seguirse de ah que las reglas gene
rales del Derecho internacional sean leyes constitucionales, ni que pueda hablarse de
elementos de la Constitucin alemana en sentido positivo. Verdross (ob. cit., pg. 116)
habla de un afianzamiento del Derecho internacional general en la Constitucin y
piensa que, como el artculo 4 (al igual del art. 9 de la Constitucin federal austraca,
coincidente en lo esencial) pertenece a la Constitucin, slo puede ser suprimido en
vas de reforma constitucional. Esto es cierto en cuanto que una prescripcin legal-
constitucional slo por ley constitucional puede ser suprimida. Pero no por ello se
convierte en ley constitucional del Reich alemn el Derecho internacional general,
o ms exacto: la docena de reglas de Derecho internacional generalmente reconocidas.
Equivocados tambin: J . Schmitt, Zeitschr. f. bad. Verwaltung und Verwaltungsrechts-
pflege, 1921, pg. 201, y G. A. Walz, Die Abnderung vlkerrechtsgemssen Landes
rechts (Vlkerrechtsfragen, cuaderno 21, 1927, pg. 150), que admiten una vinculacin
del legislador alemn respecto de los contenidos transformados, ms all de la eficacia
transformadora del artculo 4. Los postulados considerados como reglas de Derecho
internacional generalmente reconocidas no pasan ya por Derecho del Reich; son
leyes del Reich como otras leyes vigentes del Reich. Acertados Anschtz, Kommen
tar, pgs. 49-50, y Giese, Kommentar, pgs. 57-58.
4. Si por medio de un tratado internacional, que no es un pacto fede
ral (y, por tanto, no cambia el status de cada parte contratante en lo rea-
90 ODncepto de ODnstitucin
livo a la adscripcin a la federacin) se fija el status poltico de totalidad
de uno de los Estados contratantes, slo puede tratarse de formas del some-
miento y dependencia. El pacto contiene entonces una supresin del Po
der constituyente del Estado que ha entrado en dependencia.
Ejemplos de tales Tratados internacionales son los Tratados de protectorado de
los siglos XIX y XX. Pero tambin los tratados de intervencin, con un derecho a inter
venir segn el criterio del Estado interventor, cambian el status de una unidad poh'-
lica, cuando la intervencin significa una decisin sobre conceptos polcos existencia-
fes, como defensa de la independencia exterior, seguridad y orden pblicos, y se pone
en manos del Estado facultado para intervenir, por virtud del derecho de intervencin,
h decisin acerca de estos conceptos; comprubense, p. ej., los Tratados de los Estados
Unidos de Amrica con la Repblica de Cuba, de 22 de mayo de 1903 (Strupp, Docu-
ments, H, pgs. 236 y sigs.), y con la Repblica de Panam, de 18 de noviembre
de 1903 (eod., pgs. 346 y sig.); adems, la situacin jurdico y poltica de Hait, Santo
Domingo, Nicaragua y (con arreglo a la declaracin inglesa de 28 de enero de 1922)
tambin Egipto.
Otro ejemplo de supresin de la libre autodeterminacin respecto de aqueUos con
ceptos existenciales est contenido en los artculos 102 y siguientes del Tratado de Ver-
siUes. La ciudad libre de Danzig es fundada (constitue) por las grandes potencias
diadas; su Consttucin es elaborada, de acuerdo con un Alto Comisario de la Sociedad
de Naciones, por representantes de la Ciudad libre, convocados en forma ordinaria,
quedando garantizada por la Sociedad de Naciones. Esa no es una Consttucin en
sentido positvo; no es una libre decisin sobre modo y forma de la propia existencia
poltica.
Ni el Tratado de Versalles, ni los acuerdos del protocolo de Londres de 16 de agos
to de 1924, son tratados internacionales de esta clase. Aun siendo tan grandes y pesadas
las cargas del Reich alemn, y tan fuertes y aniquiladoras las posibilidades de influencia
de las potencias aliadas (ocupacin, sanciones, desarme, investigaciones), la dedsin
sobre aqueUos conceptos existenciales no ha sido abandonada inmediatamente a un
extrao. Tampoco el que la incorporacin de Austria al Reich alemn se haya hecho
depender del asentimiento del Consejo de la Sociedad de Naciones (art. 80 del Tra
tado de Versalles) dejndose por lo pronto sin significacin el artculo 61, 2, C. a., su
prime la existencia poltica del Reich alemn. Es por eso inexacto que el Reich alemn
haya declinado el carcter de Estado soberano, como aparece, sin un concepto claro
de soberana, en la disertacin de H. Gerber, Die Beschrnkung der deutschen Souve-
rinit'dt nach dem Versailler Vertrage {Vlkerrechtsfragen, cuaderno 20), Berlin, 1927.
5. Cuando, por virtud de obligacin internacional, se acepta en las le
yes constitucionales de un pas el contenido de ciertas estipulaciones inter-
cacionales, esto no requiere una supresin ni siquiera disminucin de la
independencia poltica del Estado que asegura as obligaciones internacio
nales mediante la forma jurdico-poltica de las leyes constitucionales. Pue
de tratarse de un mtodo tcnico-jurdico de defensa contra reformas prac
ticadas en vas legislativas ordinarias. La diferencia de Constitucin en
sentido positivo y determinaciones legal-constitucionales, se hace aqu sin
gularmente clara. El contenido de aquellas estipulaciones jurdico-intema-
donales es protegido en el Derecho interno por el procedimiento especial
de revisin. La forma de ley constitucional sirve a esta finalidad. Pero tales
La Constitucin como pacto 91
determinaciones no son actos del Poder constituyente de un pueblo. No su
primen la soberana de un Estado; slo emplean en inters de un deber
jurdico-internacional el concepto relativizado de ley constitucional, como
medio tcnico formal para conseguir una validez reforzada dentro del
Estado.
Ejemplos: los tratados internacionales concluidos por las grandes potencias aliadas
y asociadas con Polonia (28 de junio de 1919), Checoslovaquia (10 de septiembre
de 1919), Reino Setbio-Ctoata-Esoveno (10 de septiembre de 1919), y otros Estados
de Europa media y oriental, paJ la proteccin de minoras nacionales y religiosas
(en H. Kxaus, Das Recht der Minderheiten, Stilkes Rechtsbibliothek, t. 57, Berln,
1927; all mismo, otros ejemplos). En estos llamados Tratados de proteccin de mino
ras se suele encontrar la siguiente prescripcin en el artculo 1.: Polonia (o Che
coslovaquia, o el Reino Serbio-Croata-Esloveno, etc.) se obliga a reconocer las pres
cripciones proteaoras como leyes fundamentales (lois fondamentales), en contra de
las cuales no puede prevalecer ninguna ley, ninguna ordenanza ni ninguna actuacin
oficial; igualmente artculos 65 y 73 del acuerdo germano-polaco sobre Alta Silesia de
15 de mayo de 1922, Gaceta Legidativa del Reich, I I , pgs. 271, 278. Aqu la palabra
ley fundamental tiene el sentido relativo de ley constitucional.
92 Gancepto de Constitucin
8
EL PODER CONSTI TUYENTE
I . Poder constituyente es la voluntad politica cuya fuerza o autori
dad es capaz de adoptar la concreta decisin de conjunto sobre modo y
* La distmdn entre fuerza y autoridad no necesita ser explicada para la ulterior
exposidn de esta Teora constitudonal; pero, por su gran importancia para la Teora
general dd Estado, la expondremos brevmente; al Poder (siempre efectivo por nece
sidad) le corresponden conceptos como soberana y majestad; autoridad, por el con
trario, significa un prestigio esencialmente basado en el demento de la continuidad
y contiene una referenda a la tradicin y permanenda. Ambas cosas, fuerza y autori
dad, son eficaces y vivas, una junto a otra, en todo Estado. La contraposidn dsica
se encuentra tambin para esto en el Derecho poltico de Roma: el Senado tena auc-
toritas; del Pueblo, por el contrario, se desprenden potestas e imperium. Segn Mom-
msen, Rmisches Staatsrecht, I I I , pg. 1.033, auctoritas es una palabra que se sus
trae a toda definidn rigurosa; segn Vctor Ehrenberg (Monumentum Antioche-
num, Klio, t. XI X, 1924, pgs. 202-3), la palabra designa algo tico-sodal, una po
sicin de rara mezcla entre fuerza poltica y prestigio sodal, que se basa en la vala
y efectividad sodal; comp. adems, v. Premerstein en la Rev. Hermes, t. 59, 1924, p
gina 104; R. Heinze, cod. 60, 1925, pg. 345, y Richard Schmidt, Verfassungsaufbau
und Weltreichsbildung, Leipzig, 1926, pg. 38. A pesar de su posterior carenda de
foerza, el Senado conserv su autoridad y se convirti, por ltimo, durante la poca
imperial, en la nica instanda que todava poda prestar algo a manera de legitimidad,
despus que el poder del pueblo romano haba sucumbido bajo el Imperio. El Fapa
romano pretendi tener, en un sentido especial, auctoritas (no potestas) frente al Empe
rador, mientras que ste tena potestas. Las expresiones de la carta de S. Gelasio I al
Emperador Anastasio, del ao 494, son muy decisivas y de especial significacin como
documento muy atado, que domina la gran polmica de los siglos x y xi: <<Duo sunt
quibus principaliter mundus hic regitur: auctoritas sacra pontificum et regalis potestas
(Mignes, Patr. Lat., 59, pg. 42 A; Cari Mirbt, Quellen zur Geschichte des Papsttums,
3." ed., pgs. 67, 122 y 123).
Quiz es tambin de inters la distindn para el esdarecimiento de cuestiones ac
tuales. Hasta ahora, la Liga de Naciones no ha podido tener, ni potestas independiente,
ni auctoritas propia. Por el contrario, cabe decir hoy que el Tribunal permanente de
93
forma de la propia existencia poltica, determinando as la existencia de la
unidad poltica como un todo. De las decisiones de esta voluntad se deriva
la validez de toda ulterior regulacin legal-constitucional. Las decisiones,
como mas, son cualitativamente distintas de las normaciones legal-consti
tucionales establecidas sobre su base.
L Una Constitucin no se apoya en una norma cuya justicia sea fun
damento de su validez. Se apoya en una decisin poltica surgida de un
Ser poltico, acerca del modo y forma del propio Ser. La palabra volun
tad denuncia en contraste con toda dependencia respecto de una justicia
normativa o abstracta lo esencialmente existencial de este fundamento
de validez.
El poder constituyente es voluntad poltica: Ser poltico concreto. La cuestin ge
neral filosfico-jutdica de si una ley es por su esencia mandato, y por consiguiente
voluntad, o es norma: ratio y justicia, tiene una significacin decisiva para el concepto
de ley en el sentido del Estado de Derecho; comp. abajo, 13. El que la Constitucin
deba ser entendida como un acto de voluntad, no significa por s mismo una solucin
del problema general. Mucho menos viene aqu al caso la vieja y eterna disputa meta
fsica que en las ms distintas formas se repite para los diversos campos del pensa
miento humano: si una cosa es buena y justa porque Dios la quiere, o si Dios la quiere
porque es buena y justa (sobre esto, algunos ejemplos en Gierke, Altbusius, pg. 14,
nota). Con independencia de la cuestin de si la ley, en general, es por su esencia
mandato o ratto, puede decirse que la Constitucin tiene que ser una decisin, y todo
acto del poder constituyente, un mandato o, como dice Boutmy (pg. 241), un acte
impratij.
2. Una ley constitucional es, por su contenido, la normacin que lleva
a la prctica la voluntad constituyente. Se encuentra por completo bajo el
supuesto y sobre la base de la decisin poltica de conjunto contenida en
esa voluntad. Si se insertan otras varias normas en la Constitucin, esto
tiene slo una significacin tcnico-jurdica: la de defensa contra una re
forma por medio del procedimiento especial (comp. arriba, 2, pg. 41).
3. As como una disposicin orgnica no agota el poder organizador
que contiene autoridad y poder de organizacin, as tampoco puede la emi
sin de una Constitucin agotar, absorber y consumir el Poder constitu
yente. Una vez ejercitado,- no por ello se encuentra acabado y desaparecido
el Poder constituyente. La decisin poltica implicada en la Constitucin
no puede reobrar contra su sujeto, ni destruir su existencia poltica. Al lado
y por encima de la Constitucin, sigue subsistiendo esa voluntad. Todo
autntico conflicto constitucional que afecte a las bases mismas de la deci-
94 Gjncepto de Gjnstitucin
Justicia Internacional de La Haya tiene autoridad. No tiene, es claro, potestas ninguna.
Sin embargo, la autoridad de un Tribunal de Justicia a causa de la vinculacin
del Juez al Derecho vigente es un caso especial de autoridad y no propiamente pol
tica, porque un Tribunal no tiene, debido a su vinculacin normativa, propia existencia
poltica, y su pouvoir es segn la expresin de Montesquieu en quelque faon
nul (comp., pg. 185). Hasta qu punto corresponden ambos conceptos, fuerza y
autoridad, a los principios poltico-formales, identidad y representacin, que ms aba
jo (pg. 205) se exponen, sera cosa a desenvolver en una Teora general del Estado.
sin poltica de conjunto, puede ser decidido, tan slo, mediante la volun
tad del Poder constituyente mismo. Tambin las lagunas de la Constitucin
a diferencia de las oscuridades y discrepancias de opinin de las leyes
constitucionales en particular pueden llenarse, tan slo, mediante un acto
del Poder constituyente; todo caso imprevisto, cuya decisin afecte a la
decisin poltica fundamental, es decidido por l.
4. El Poder constituyente es unitario e indivisible. No es un poder
ms, coordinado con otros distintos poderes (Legislativo, Ejecutivo y J u
dicial; comp. 14). Es la base que abarca todos los otros poderes y di
visiones de poderes.
Con la confusin entre Constitucin y Ley constitucional se ha introducido una
confusin entre poder constituyente y competencia para juzgar las leyes constituciona
les, que lleva con frecuencia a colocar esa competenda, como pouvoir constituant, junto
a otros pouvoirs; (comp. abajo, 10, IV, pg. 114).
I L El sujeto del Poder constituyente.
L Segn la concepcin medieval, slo Dios tiene una potestas cons-
tituens, en tanto que de esto pueda hablarse. El postulado: Todo poder (o
autoridad) viene de Dios (Nok est enim potestas nisi a Deo, Rom., 13, 1)
tiene como significado el poder constituyente de Dios. Tambin la literatura
poltica de la Reforma, sobre todo, la teora de los monarcmacos calvinis
tas, lo sostiene.
Althusius, Poltica, cap. XVI I I , 93; XI X, 19 y sigs. El pueblo tiene ya, en Altu
sio, una potestas constituta. La secularizacin del concepto de poder constituyente es
ms tarda. En ningn caso se puede compaginar aqu, como hace Gierke en su clebre
obra sobre Altusio, los conceptos de un creyente calvinista como ste con los de un
desta romntico como Rousseau.
2. Durante la Revolucin francesa desenvolvi Sieys la doctrina del
Pueblo (ms exacto: de la Nacin) como sujeto del Poder constituyente.
Todava en el siglo xviii no haba sido designado el prncipe absoluto como
sujeto del Poder constituyente, pero slo porque el pensamiento de una
libre decisin de totalidad, adoptada por hombres, sobre modo y forma de
la propia existencia poltica, slo pudo tomar la forma de un hecho poltico
muy lentamente. Los rastros de las ideas teolgico-cristianas del poder
constituyente de Dios eran todava demasiado fuertes y vivos en el si
glo xvni, a pesar de toda la Ilustracin. La Declaracin americana de I nde
pendencia y la Revolucin francesa de 1789 significan el comienzo de una
nueva poca en este respecto, sin que interese conocer en qu medida era
consciente el autor de estos precedentes, de la trascendencia de su conducta.
En la Declaracin americana de Independencia de 1776 no puede recono
cerse con plena claridad el principio completamente nuevo, porque aqu
surga una nueva formacin poltica, coincidiendo el acto de dar la Cons
titucin con el de la fundacin poltica de una serie de nuevos Estados.
Otra cosa ocurre con la Revolucin francesa de 1789. Aqu no surga una
El Poder constituyente 95
nueva formacin poltica, un nuevo Estado. El Estado francs exista de
antes, y segua existiendo. Aqu se trataba tan slo de que los hombres
mismos fijaban, por virtud de una decisin consciente, el modo y forma de
su propia existencia poltica. Cuando se suscit ah conscientemente, y fue
contestada, la cuestin del Poder constituyente, apareca mucho ms clara
la fundamental novedad de tal fenmeno. Un pueblo tomaba en sus maos,
con plena conciencia, su propio destino, y adoptaba una Hbre decisin sobre
el modo y forma de su existencia poltica.
Esto se pudo ver tan pronto como los Estados generales convocados
por el rey se constituyeron, en 17 de junio de 1789, en Asamblea nacional
constituyente. Al hacerlo, se constituyeron, sin un mandato formal que los
legitimase, en diputados del pueblo en ejercicio de su Poder constituyente,
y derivaron sus facultades de este Poder. Sieys formul la teora del pou
voir constituant de la Nacin. El design, con acierto, como un acto de la
Revolucin, el que ya se planteara en sus comienzos la distincin entre Po
der constituyente y constituido. A pesar del gran influjo operado por el
modelo americano, el ao 1789 significa el comienzo de este nuevo principio
poltico.
A las Constituciones americanas del siglo xvm les falta una Teora constitucional
propia. La fuente histrica ms importante para los fundamentos tericos de esa
Constitucin, el Federalista, ofrece informes, casi nicamente, sobre cuestiones prcti
cas de organizadn. El pueblo se da a s mismo ima Constitudn, sin que se distinga
el Govenant general que funda la comunidad y sociedad de todo otro acto constitu
tivo de una nueva unidad poltica, y del acto de la libre dedsin poltica sobre la
propia forma de existenda; comp. arrija, 7, I , pg.^80.
Segn esta nueva doctrina, la Nacin es el sujeto del Poder constitu
yente. Con frecuencia se consideran como de igual significacin los concep
tos de Nacin y Pueblo, pero la palabra Nacin es ms expresiva e induce
menos a error. Designa al pueblo como unidad poltica con capacidad de
obrar y con la conciencia de su singularidad poltica y la voluntad de exis
tencia poltica, mientras que el pueblo que no existe como Nacin es una
asociacin de hombres unidos en alguna manera de coincidencia tnica o
cultural, pero no necesariamente poltica. La doctrina del Poder constitu
yente del pueblo presupone la voluntad consciente de existencia poltica,
y, por lo tanto, una Nacin. Esto lleg a hacerse posible por cuanto Francia
haba alcanzado a ser, mediante la Monarqua absoluta, una unidad estatal
cuya existencia se daba siempre como evidente a pesar de todos los cam
bios y reformas de la Constitucin. El pueblo francs haba encontrado en
su existencia poltica su forma de Nacin. La decisin consciente a favor
de un cierto modo y forma de esta existencia, el acto a travs del cual el
pueblo se da una Constitucin, presupone ya el Estado, cuyo modo y
forma se fija. Pero para el acto mismo, para el ejercicio de esa voluntad, no
puede hallarse prescrito procedimiento alguno, y mucho menos para el
contenido de la decisin poltica. Basta que la Nacin quiera. Este pos
tulado de Sieys apunta con la mayor claridad a lo esencial del fenmeno.
96 Concepto de Constitucin
El Poder constituyente no est vinculado a formas jurdicas y procedimien
tos; cuando acta dentro de esta propiedad inalienable, est siempre en
estado de naturaleza.
En el Poder constituyente descansan todas las facultades y competen
cias constituidas y acomodadas a la Constitucin. Pero l mismo no puede
constituirse nunca con arreglo a la Constitucin. El pueblo, la Nacin, sigue
siendo el basamento de todo el acontecer poltico, la fuente de toda la fuer
za, que se manifiesta en formas siempre nuevas, que siempre saca de s
nuevas formas y organizaciones, no subordinando nunca, sin embargo, su
existencia poltica a una formulacin definitiva.
En algunas manifestaciones de Sieys aparece el pouvoir constituant en su rela
cin con todos los pouvoirs constitus en una analoga metafsica respecto de la natura
naturans y su relacin a la natura naturata segn la doctrina de Spinoza: una ltima
base no creada de todas las formas, pero no susceptible ella misma de ser encerrada
en una forma; produciendo eternamente formas nuevas; formando, aforme, todas las
formas (comp. Die Diktatur, pg. 142). Pero hay que separar la doctrina positiva
del Poder constituyente, que corresponde a toda teora constitucional, de aquella me
tafsica pantesta; en modo alguno son idnticas. La metafsica de la potestas consti-
tuens como analogon de la natura naturans, pertenece a la doctrina de la teologa
poltica.
I ncluso el intento de establecer en alguna manera vinculatria un re
presentante o intrprete regular de la voluntad popula, contradice a esta
doctrina. La Asamblea nadonal francesa de 1789 no era, formalmente con
siderada, una Asamblea constituyente. Haba sido convocada por el rey y
surga de unas elecdones para una Asamblea de tres estamentos, nobleza,
clero, tercer estado, con instrucdones determinadas de los electores. Pero
esto no es ninguna razn contra su derecho democrtico a constituirse como
Asamblea constituyente. Poda remitirse contra el rey a la voluntad
de la Nacin francesa.
Con la doctrina democrtica del Poder constituyente del pueblo (que se diriga
contra la Monarqua absoluta existente), lig Sieys la doctrina antidemocrtica de la
representacin de la voluntad popular mediante la Asamblea nacional constituyente.
La Constitucin era formulada slo por la Asamblea nacional (ni por el pueblo, ni por
el rey). Hubiera sido lo democrticamente consecuente dejar que el pueblo mismo
decidiera, pues la voluntad constituyente del pueblo no puede ser representada sin
que la Democracia se transforme en una Aristocracia (comp. abajo, 16,, pg. 215).
Pero en 1789 no se trataba de la Democracia, sino de una Constitucin liberal bur
guesa del Estado de Derecho. La Constitucin de 1791 era tpica de la Monarqua
constitucional: la Nacin tena dos representantes, rey y cuerpo legislativo (Repre
sentacin popular). La cuestin de quin representa a la Nacin al emitir la Constitu
cin si la Asamblea Nacional o el rey era una clara cuestin de fuei-za, y mostraba
ya la caracterstica situacin intennedia de la burguesa liberal: frente al rey (esto
es, la Monarqua), apelacin a la voluntad de la Nacin; frente al pueblo (esto es,
la Democracia), apelacin a la representacin. Naturalmente, tambin el rey hubiera
podido ser representante de la Nacin; pero esto se le discuta ya por lo que se refiere
El Poder constituyente 97
al ejercicio del Poder constituyente. Los intentos de dar al rey, como representante
o intrprete de la voluntad popular, en la Asamblea Constituyente, influencia en la
formacin de la Constitucin, se malograron (Redslob, pg. 71).
3. Durante la Restauracin monrquica, 1815-1830, el rey se convir
ti en sujeto del Poder constituyente. Por virtud del principio monrquico
permanece en l la plenitud del poder del Estado, incluso cuando se vincu
la, con vistas al ejercicio de ciertos derechos, en volumen limitado, a la
cooperacin de los estamentos. La teora de un poder constituyente del rey
fue sostenida ocasionalmente y sin xito en la Asamblea constituyente
de 1789 (Redslob, pg. 69). Pero durante la poca de la Restauracin fue
teorticamente necesario contraponer un Poder constituyente del rey al
Poder constituyente del pueblo que haba sido afirmado como clara tesis
de la Revolucin francesa.
Comprobaciones; Diktatur, pg. 195, nota; Perny: Le pouvoir constituant sous la
monarchie de juillet, tesis de Pars, 1901, pg. 13. Cuando E. Zweig, pg. 3, dice que
para la supremaca de organizacin del monarca no ha transmitido la poltica cient
fica ninguna expresin tcnica de tal especie (como el Poder constituyente del pueblo),
se equivoca.
La posicin de la Monarqua era entonces teorticamente muy difcil.
El transferir la doctrina democrtica del Poder constituyente del pueblo, sin
alterarla, a la Monarqua, y por cierto a una Monarqua hereditaria, era, en
el fondo, una simple defensiva, y slo posible como anttesis externa. Pues
la Nacin puede cambiar sus formas y darse siempre nuevas formas de su
existencia poltica; tiene la entera libertad de autodeterminacin poltica,
puede ser lo que, aforme, forma. La Monarqua hereditaria, por el con
trario, es una institucin Hgada al orden sucesorio de una familia, y, por
tanto, formada ya en s misma. Una dinasta no puede ser considerada, como
el Pueblo o la Nacin, basamento de toda la vida poltica.
4. Tambin la organizacin de una minora puede ser sujeto del
Poder constituyente. Entonces el Estado tiene la forma de Aristocracia u
Oligarqua. Sin embargo, la expresin minora induce a error, porque
procede de las concepciones numricas y estadsticas propias de los actua
les mtodos democrticos, y presupone una minora partidista. Una minora
de votacin no puede, naturalmente, ser sujeto del Poder constituyente, as
como tampoco un partido en el sentido actual de una asociacin de hom
bres basada en la libre recluta. Pero bien puede ser que una organizacin
firme adopte como tal, sin invocar la voluntad de la mayora de los ciuda
danos, las decisiones polticas fundamentales sobre modo y forma de la
existencia poltica; es decir, de una Constitucin. Puede tratarse como
en las Aristocracias antiguas o medievales de un crculo de ciertas jami-
lias, o bien de un orden, o de otro grupo formado en s. El siglo xix no
conoce tales casos de Poder constituyente. En el siglo xx, el dominio de
los Consejos en Rusia, en su vinculacin a la organizacin comunista, as
como el dominio del Fascio en I talia, contiene elementos de una nueva
98 Concepto de Constitucin
especie de formas aristocrticas. Pero la construccin terica y prctica no
es an nada clara, y no se renuncia definitivamente a invocar la voluntad
del pueblo, para cuya verdadera y no falseada expresin hay que creax pri
mero los supuestos. Tales regmenes son, pues, dictadura, tambin en el
sentido de que representan slo un trnsito, quedando pendiente todava la
decisin definitiva sobre modo y forma de la existencia poltica. Aqu lo
nico definitivamente decidido es la recusacin del mtodo liberal de deci
sin mayoritaria por sufragio universal, igual y directo, de todos los ciuda
danos, as como de los principios del Estado burgus de Derecho (derechos
fundamentales y distincin de poderes; comp. 12, pg. 138). Mientras
tanto, ste es, en todo caso, un acto de constitucin.
I I I . Actividad del poder constituyente.
1. No puede darse un procedimiento regulado al cual se encuentre
vinculada la actividad del poder constituyente.
2. La actividad del poder constituyente del Monarca se regula a s
misma, sencillamente, por cuanto que la Monarqua absoluta es una ins
titucin establecida. Aqu nos encontramos ya en presencia de una organi
zacin constituida. Esto tiene una ventaja prctica y terica, consistente
en que hay una entidad firme cuyas manifestaciones de voluntad son claras.
Pero las desventajas prcticas y tericas son an mayores. Pues la organi
zacin e institucin de la Monarqua descansa en el principio dinstico, es
decir, en la sucesin hereditaria dentro de ima familia, y, por lo tanto, no
en conceptos especficamente polticos, sino en los del Derecho de familia.
El Rey manifiesta su poder constituyente emitiendo, desde la plenitud
de su poder, una Constitucin, otorgada por acto unilateral. Puede enten
derse con representantes de los estamentos o del pueblo y vincularse a su
cooperacin o anuencia. Esto no requiere renuncia al poder constituyente
segn se ha comprobado arriba ( 6, I I , 7, pg. 73), ni contiene un
reconocimiento del poder constituyente del pueblo.
3. El pueblo manifiesta su poder constituyente mediante cualquier ex
presin recognoscible de su inmediata voluntad de conjunto dirigida hacia
una decisin sobre modo y forma de anuencia de la miidad poltica. De la
peculiaridad del sujeto de este poder constituyente se deducen cuestiones y
dificultades especiales.
a) El Pueblo, como titular del poder constituyente, no es una instan
cia firme, organizada. Perdera su naturaleza de pueblo si se erigiera para
un normal y diario funcionamiento y para el despacho ordinario de asuntos.
Pueblo no es, por su esencia, magistratura, ni nunca tampoco en una
Democracia autoridad permanente. De otra parte, el pueblo necesita ser,
en la Democracia, capaz de decisiones y actuaciones polticas. I ncluso cuan
do slo en pocos momentos decisivos tiene y manifiesta una voluntad deci
siva, es capaz, sin embargo, de una tal voluntad, y est en condiciones y
es apto para decir si o no las cuestiones fundamentales de su existencia
poltica. La fuerza, as como tambin la debilidad del pueblo, consiste en
que no es una instancia formada con competencias circunscritas y capaz
El Poder constituyente 99
de despachar asuntos dentro de un procedimiento regulado. Tan pronto
como un pueblo tiene la voluntad de existencia poltica, es superior a toda
formalidad y normacin. Tampoco puede ser disuelto, como que no es una
entidad organizada. En tanto que existe y quiere seguir existiendo, su fuer
za vital y energa es inagotable, y siempre capaz de encontrar nuevas formas
de existencia poltica. La debilidad consiste en que el pueblo ha de decidir
sobre las cuestiones fundamentales de su forma pohtica y su organizacin,
sin estar formado u organizado l mismo. Por eso pueden desconocerse,
interpretarse mal o falsearse con facilidad sus manifestaciones de voluntad.
Corresponde a la inmediatez de esta voluntad popular el poder exteriori
zarse con independencia de todo procedimiento prescrito y todo mtodo
prescrito. Hoy se fija, en la prctica poltica de la mayor parte de los pa
ses, la voluntad del pueblo mediante un procedimiento de votacin secreta
o eleccin secreta (comp. abajo, 3). Sera un error y por cierto un error
antidemocrtico el tener por norma absoluta y definitiva de la Democra
cia estos mtodos del siglo xix. La voLntad del pueblo de darse una Cons
titucin puede slo demostrarse mediante el hecho, y no mediante la obser
vacin de un procedimiento normativamente regulado. Y claro est que
tampoco puede ser enjuiciado a base de leyes constitucionales anteriores
o en vigor hasta el momento.
b) La forma natural de la manifestacin inmediata de voluntad de
un pueblo es la voz de asentimiento o repulsa de la multitud reunida, la
aclamacin. En los grandes Estados modernos, la aclamacin, que es una
manifestacin natural y necesaria de vida de todo pueblo, ha cambiado su
forma. Se manifiesta como opinin pblica (abajo, 18, 3, pg. 240). Pero
siempre puede el pueblo decir s o no, asentir o rechazar; y su s o no ser
tanto ms sencillo y elemental cuanto ms se trate de una decisin funda
mental sobre la propia existencia comn. En tiempos de orden y paz, seme
jantes manifestaciones son raras e innecesarias. El que no se d a conocer
ninguna manifiesta y especial voluntad, significa precisamente asentimiento
para que subsista la Constitucin presente. En tiempos crticos, el no que
se dirige contra una Constitucin existente ser claro y decisivo slo como
negacin, en tanto que la voluntad positiva no es tan segura. Sin embargo,
suele residir en ese no, por s mismo, la afirmacin de una forma de exis
tencia que se ofrece como contrapuesta. El pueblo alemn neg en noviem
bre de 1918 el principio monrquico existente hasta entonces. Esto significa
por s mismo Repblica, Pero con ello quedaban incontestadas todava las
ltimas posibilidades de formacin de esta Repblica Democracia (consti
tucional) del Estado burgus de Derecho, o Repblica socialista de Conse
jos , El no frente a una Repblica burguesa del Estado de Derecho hu
biera significado, a su vez, segn la situacin de las cosas: vuelta a la Monar
qua, Dictadura, sistema de Consejos o cualquier otra forma poltica. La
voluntad constituyente del Pueblo se manifiesta siempre en su s o no fun
damental y adopta as la decisin poltica que da contenido a la Consti
tucin.
100 Concepto de Constitucin
c) La voluntad constituyente del pueblo es inmediata. Es anterior y
superior a todo procedimiento de legislacin constitucional. Ninguna ley
constitucional, ni tampoco una Constitucin, puede sealar un poder cons
tituyente y prescribir la forma de su actividad. La ulterior ejecucin y
formulacin de la decisin potica adoptada inmediatamente por el pueblo
requiere alguna organizacin, un procedimiento, para el cual ha desarrollado
la prctica de la moderna Democracia ciertas prcticas y costumbres de que
ahora trataremos.
4. En la Democracia moderna se ha formado la prctica de una lla
mada Asamblea nacional constituyente democrtica, es decir, elegida segn
los postulados fundamentales del sufragio universal e igual, como procedi
miento democrtico reconocido. Habr de venir siempre que haya sido
abolida una Constitucin y haya que dar otra nueva. Sin embargo, la con
vocatoria de una Asamblea nacional constituyente no es el nico proce
dimiento democrtico imaginable. Antes bien, se han introducido en demo
cracias modernas otras clases de ejecucin y formulacin de la volnntad
constituyente del pueblo.
a) La Asamblea nadonal que acuerda y despacha (normaciones legal-
constitucionales): una Asamblea elegida segn los postulados democrticos
fundamentales, comisionada especialmente para la formulacin y norma
cin de las determinaciones legal-constitucionales, acuerda el texto de las
leyes constitucionales y las expide. Una normacin legal-constitucional as
surgida, entra en vigor por acuerdo de simple mayora, sin que pueda tener
lugar un referndum sobre el proyecto aprobado; por lo tanto, sin confir
macin por parte de los ciudadanos con derecho a voto.
Ejemplo: La Constitucin de Weimar de 11 de agosto de 1919 (art. 181). El pue
blo alemn, por medio de su Asamblea nacional, ha acordado y expedido esta Cons
titucin. Entra en vigor el da de su promulgacin. Aqu habra que observar que la
Asamblea nacional sola ha acordado la formulacin legal-constitucional, y el pueblo
alemn, como titular del Poder constituyente, no puede, naturalmente, proponerse
un acto formal, cual la expedicin de una ley. Este artculo de la Constitucin de
Weimar enuncia tan slo que la normacin legal-constitudonal debe entrar en vigor
por virtud del acuerdo mayoritario de la Asamblea nacional, sin un otro acto espedal
de formal asentimiento del pueblo alemn; el asentimiento est ms bien contenido
ya en las elecdones a la Asamblea nadonal.
Tambin la Constitudn francesa de 1791 fue puesta en vigor por acuerdo mayo
ritario de la Asamblea nadonal constituyente, sin que hubiera tenido lugar un ple
biscito. Sobre las otras singularidades de la aprobacin de esta primera Constitucin
de Europa, comp. abajo, en e).
b) La Asamblea (Convencin) que proyecta (normaciones legal-cons
titucionales) con inmediato referndum u otra confirmacin, directa o indi
recta, del proyecto, por los ciudadanos con derecho a voto.
La palabra Convencin es la expresin tcnica para una corporadn elegida de
intento con el cargo de elaborar el proyecto de la normadn legal constitudonal. La
El Poder constituyente 101
expresin procede de la revolucin inglesa; las Convenciones de 1660 y 1689 eran
gobiernos provisionales para crear una situacin constitucional (E. Zweig, pg. 49). Con
la prctica de los Estados americanos y el clebre ejemplo de la Convencin nacional
francesa de 1792, la palabra ha recibido la significacin de una Asamblea que elabora
el proyecto de la normacin legal-constitucional.
La Convencin nacional francesa proclam como posuilado fundamental, en el de
creto de 21 de septiembre de 1792, que toda Constitucin haba de ser expresamente
confirmada por el pueblo (qu' ne peut y avoir de Constitution que celle 0i est
accepte par le peuple). La Constitucin de esta Convencin de 24 de junio de 1793
fue, pues, sometida al pueblo, es decir, a las Asambleas de los primitivos electores,
para su aceptacin. Fue aceptada casi por unanimidad (Duguit-Monnier, pg. 41). Sin
embargo, no entr en vigor, porque la Convencin nacional suspendi la situacin cons
titucional e introdujo la dictadura de los jacobinos (le gouvernement rvolutionnaire),
durante la cual se gobern con medidas, no con actos formales de legislacin, etc. La
misma Convencin nacional acord ms tarde otra Constitucin, la del ao I I I , de
22 de agosto de 1795 (llamada Constitucin directorial). Fue igualmente sometida al
asentimiento de los electores, e igualmente aceptada por gran mayora (Duguit-Mon-
niet, pg. 62).
c) Especialidades en caso de Convencin para una Constitucin fede
ral. Aqu, la Constitucin puede ser sometida al asentimiento del pueblo
de los distintos Estados-miembros.
La Constitucin federal de los Estados Unidos de Amrica, de 1787, fue proyectada
por una Convencin, sometida despus a los Estados reunidos en Congreso, recomen
dada por este Congreso su aceptacin al pueblo de los distintos Estados y, por ltimo,
aceptada en cada uno de los trece Estados por Convenciones especiales de ratificacin,
es decir, Asambleas elegidas de propsito para este fin. Sobre las grandes dificultades
de este procedimiento y las mayoras, con frecuencia muy insignificantes y casuales,
comp. la descripcin de James Beck, La Constitucin de los Estados Unidos (Die Ver
jassung der Vereinigten Staaten), cap. XV, ed. alemana de A. Friedmann, 1926, pgi
nas 207 y siguientes.
La Constitucin de Weimar no fue especialmente ratificada por los ciudadanos con
derecho a voto de los distintos Pases, ni tampoco por sus Asambleas nacionales. En
las deliberaciones de la Constitucin de Weimar sostuvieron, sin embargo, la necesidad
de ratificacin de la Constitucin del Reich por las Asambleas nacionales de los Es
tados el Enviado bvaro v. Preger y el diputado Beyerle (Prot., pgs. 24-26). Por el
contrario, muy decidido, H. Preuss, quien como Poetzsch, Komm., pg. 11, observa
con razn tena de su parte la lgica democrtica; comp. arriba, 7, pg. 84; abajo,
30, pg. 368.
d) Plebiscito general sobre una propuesta surgida de un modo cual
quiera, o sobre una nueva ordenacin y regulacin introducida de un modo
cualquiera.
En cuanto a esto, existi la prctica de los plebiscitos napolenicos: Constitucin
consular del ao VI I I , 1799 (tres cnsules, entre ellos Napolen Bonaparte); en el ar
tculo 95 se prevea el plebiscito, sin embargo de lo cual la Constitucin recibi trato
de ley constitucional vigente ya antes de la aceptacin; Senado-consulto del ao X,
1802: Napolen primer cnsul de por vida; Senado-consulto del ao XI I , 1804: Na
102 Concepto de Constitucin
polen, Emperador de los franceses, y el Imperio, hereditario en la familia Bonaparte;
1815 (durante los Cien das), plebiscito sobre el Acte Additionnel: plebiscito del 14 de
diciembre de 1851: el Presidente de la Repblica, Luis Napolen, encargado, con el
gobierno, mediante plenos poderes, de dar una Constitucin; 21-22 de noviembre
de 1852: Napolen I I I , Emperador de los franceses.
En todos estos plebiscitos hubo mayoras inmensas que votaron s. El influjo
electoral del Gobierno napolenico fue bastante fuerte y desconsiderado; estrope la
finalidad del plebiscito haciendo sospechosa la experiencia democrtica. En teora, este
mtodo corresponde al principio democrtico y al pensamiento del Poder constituyente
del pueblo. El que el pueblo dijera s en estos plebiscitos para aquella nueva orde
nacin se explica, de otra parte, no slo por influjos electorales, sino tambin porque
el pueblo francs no tena entonces otra voluntad que la de paz civ y orden. La ma
yora de los ciudadanos se inclina, en general, a ceder a otros la decisin poltica y
contestar siempre a las cuestiones propuestas de manera que la respuesta contuviera
un mnimum de decisin. Por eso, se asiente con facilidad a un hecho consumado.
En estos plebiscitos napolenicos el no hubiera significado inseguridad y desorden,
mientras que el s tan slo asentimiento rencoroso a un hecho consumado, conte
niendo as el mnimum de decisin propia (comp. sobre esto, abajo, la crtica del pos
tulado la mayora decide, 21, I V, pg. 270).
e) Excepciones y casos especiales en esta prctica democrtica.
La Constitucin francesa de 1791 fue acordada, segn ya se ha dicho (pg. 95), por
una Asamblea nacional que no haba sido elegida segn los postulados democrticos
fundamentales del Derecho electoral general, sino que surgi cuando, en 17 de junio
de 1789, de los representantes comisionados de los tres Estamentos (nobleza, clero
y burguesa), se constituyeron en Asamblea nacional constituyente los representantes
del tercer estado. Sera un formalismo especialmente extraviado, en estas cuestiones
de la Teora constitucional democrtica, negar a esa primera Asamblea nacional el ca
rcter de encargada por el Poder constituyente del pueblo. Sin duda ninguna, se puso
en vigor ah la voluntad de la Nacin francesa; frente a esto, tiene una significacin
slo relativa el procedimiento de una eleccin o votacin especial.
La Constitudn de Checoslovaquia, de 29 de febrero de 1920, no fue acordada
por una Asamblea nacional elegida segn los postulados fundamentales del Derecho
electoral general, sino por una Asamblea integrada slo por delegados de los partidos
checos y eslovacos. De 13,6 millones de habitantes de ese Estado quedaban sin repre
sentar casi cinco millones; todas las partes no eslavas y, en particular, la parte alemana
del pueblo. No tuvo lugar una ratificacin por plebiscito. (Sobre esta Constitucin
otorgada, Frari2 Adler, Die Grundgedanken der tschechoslowakischen Verfassung,
Quellen und Studien, edicin del Instituto de Europa oriental en Breslau, Sec. Dere
cho, nueva serie, t. I I I , 1927, pgs. 10-11; F. Weyr, Jor., XI , 1922, pg. 352.)
El Poder consttuyente 103
LEGI TI MI DAD DE UNA CONSTI TUCI ON
9
<<i
I . Clases de legitimidad de una Constitucin. Una Constitucin es
: legtima esto es, reconocida, no slo como situacin de hecho, sino tam-
j, bin como ordenacin jurdica cuando la fuerza y autoridad del Poder
^ constituyente en que descansa su decisin es reconocida. La decisin poltica
adoptada sobre el modo y forma de la existencia estatal, que integra la
sustancia de la Constitucin, es vlida, porque la unidad poltica de cuya
Constitucin se trata, existe, y el sujeto del Poder constituyente puede fijar
el modo y forma de esa existencia. No necesita justificarse en una norma
tica o jurdica; tiene su sentido en la existencia poltica. Una norma no
sera adecuada a fundar nada aqu. El especial modo de la existencia pol
tica no necesita ni puede ser legitimado.
Histricamente, pueden distinguirse dos clases de legitimidad la di
nstica y la democrtica; correspondientes a los dos sujetos del Poder
constituyente que histricamente hay que considerar; prncipe y pueblo.
Donde prepondera el punto de vista de la autoridad, ser reconocido el
Poder constituyente del rey; donde el punto de vista de la maiestas populi
domina, la validez de la Constitucin descansar en la voluntad del pueblo.
Slo puede hablarse de la legitimidad de una Constitucin por razones his
tricas, y siempre bajo el punto de vista de la distincin entre legitimidad
dinstica y democrtica. En realidad, se trata con esto de la cuestin de la
forma de existencia de una unidad poltica.
n. Legitimidad de una Constitucin no significa que haya sido trami
tada segn leyes constitucionales antes vigentes. Tal idea sera especialmente
absurda. Una Constitucin no se pone en vigor segn reglas superiores a
ella. Adems, es inconcebible que una Constitucin nueva, es decir, una
nueva decisin poltica fundamental, se subordine a una Constitucin an-
104
terior y se haga dependiente de ella. All donde se va hacia una nueva Cons
titucin por abolicin de la anterior, no es legtima la nueva porque
la vieja haya sido abolida. Entonces, la vieja Constitucin abolida seguira
en vigor. As, pues, nada tiene que ver la cuestin de la coincidencia de la
Constitucin nueva y la vieja, con la cuestin de la legitimidad. La legiti
midad de la Consttucin de Weimar se apoya en el Poder constituyente
del pueblo alemn. El hecho de que esta Constitucin haya surgido median
te abolicin de la anterior, de 1871, poda llevar, a lo simio, a considerarla
ilegtima desde el punto de vista de la legitimidad dinstica, del Poder
constituyente del monarca, pero nada ms. I gualmente, y a la inversa, es
ilegtima, desde el punto de vista de la legitimidad democrtica, toda Cons
titucin otorgada, emitida por el Rey sobre la base del principio monrquico,
Pero es enteramente imposible aplicar a una nueva Constitucin la medida
de si ha sido aprobada bajo el patrn de anteriores reglas y formalidades
legal-constitucionales, planteando as la cuestin de si, por ejemplo, las
determinaciones de la Constitucin de Weiipar han surgido de acuerdo con
los preceptor de procedimiento previstos para reforma constitucional en el
artculo 78 de la vieja Constitucin del Reich. Una Constitucin nueva no
puede someterse en tal modo a anteriores normaciones que ya no estn en
vigor, y es un juego de conceptos desprovisto de significacin y slo com
prensible por una mal entendida exigencia de normatividad el plantear la
cuestin de s se han seguido o no para,'una nueva Constitucin, que se
encuentra en vigor sin duda los preceptos adoptados para su propia revi
sin por una Constitucin anterior que ya no rige.
Certeramente dice W. Butckhardt, Verfassungs- und Gesetzesrecht, Politiches Jahr
buch der Schweizerischen Eidgenossenschaften, totno XXVI , 1910, pg. 48: Se pue
de medir razonablemente la juridicidad de una nueva Constitucin con los preceptos
de su antecesora? Esa es la cuestin. Si la Constitucin actual hubiera de ser no-
jurdica porque sus autores no se han atenido a las prescripciones dej a anterior,
habra que preguntar ante todo si sta, a su vez, haba sido jurdica, etc., y cuando
retrocediendo en el tiempo se hubiera tropezado con una Consttucin no-jurdica,
todas las otras seran tambin no-jurdicas, porque aquUa no poda dar vida, por
aprobacin del pasado, a stas, que derivan del presente su derecho a la existencia.
Cu hubiera sido el sentido y la finalidad de todas estas afirmaciones sobre la juri
dicidad de una Constitucin? Hubiera significado machacar en hierro fro. Cuando,
por lo dems, Burckhardt plantea la cuestin general; Puede una Consttucin pres
cribir, obligando en Derecho, cmo debe ser cambiada? (pg. 46) y contesta dene
gando, esta denegacin general se basa en la confusin, aludida con diversas ocasiones, de
Constitucin eti sentido propio y leyes constitucionales. Puede prescribirse mediante
ley constitucional cmo deben cambiarse las leyes constitucionales.
Expresiones como legitimidad o ilegitimidad, se usan, a pesar de
eso, con lastimosa frecuencia en el sentido de que slo puede designarse
como legtima una Constitucin cuando ha surgido de conformidad con
un procedimiento de revisin constitucional regulado en ley constitucional
anteriormente vlida.
Legitimidad de una constitucin 105
El Tribunal del Reich dice en la conocida sentencia, Asuntos civiles, t, 100, p
gina 25: AJ nuevo poder pblico (los Consejos de trabajadores y soldados), creado
por la revolucin, no puede negrsele el reconocimiento jurdico-poltico. La antijuri
dicidad de su establecimiento no se opone a ello, porque la juridicidad del estableci
miento no es una nota esencial del poder pblico. El Estado no puede subsistir sin
un poder pblico. Con la supresin del viejo poder, se pone en su lugar el nuevo
poder, que lo sustituye. Estos postulados muestran sin ms la inanidad de la aies-
tin de si la Constitucin de Weimar ha surgido jurdicamente, es decir, mediante
el procedimiento del artculo 78 de la Constitucin suprimida. Hablan, por lo dems,
slo del poder pblico, no de la Constitucin, pero valen tambin para Constitu
cin entendida en un recto concepto y pueden trasladarse asimismo con tazn a la
Constitucin de Weimar, p. ej., en Anschtz, Kommentar, pg. 5. A esto hay que
observar: 1. No puede hablarse de legitimidad de un Estado o de un poder pblico.
Un Estado, la unidad poltica de un pueblo, existe, y existe en la esfera de lo poltico;
es tan poco susceptible de justificacin, juridicidad, legitimidad, etc., como si en la
esfera del Derecho privado se quisiera fundamentar normativamente la existencia del
individuo humano vivo (comp. Der Begriff des Politischen. Archiv fiir Sozialwis-
senschaften, t. 58, 1927, pgs. 1 y sigs.).
Estado y poder pblico son la misma cosa. No hay Estado sin poder pblico, ni
poder pblico sin Estado; el cambio de los hombres que ejercitan el poder pblico
y el cambio de la ordenacin estatal, no suprimen la continuidad de la unidad poltica.
3. La abolicin de una Constitucin y la emisin de otra nueva afecta al problema del
Poder constituyente (comp. sobre esto, abajo, 10). 4. La legitimidad de una Consti
tucin afecta en todo caso a este problema del Poder constituyente, pero no al de la
coincidencia con las reglas de leyes constitucionales que ya no estn en vigor.
El modo corriente de hablar confunde la constitucionalidad de una Constitucin con
la licitud de una reforma constitucional. Pero Constitucin constitucional no es, ni un
completo absurdo, ni una vacua trivialidad. Cuando la propia Constitucin decide que
es constitucional y por ello se la reconoce como tal, no adquiere con esto ninguna
nueva propiedad: pues toda Constitucin vigente es, como puede comprenderse, cons
titucional. Una norma no puede legitimarse a s misma: su validez se apoya en la vo
luntad existencial de quien la emite. Pero Constitucin constitucional debe signifi
car tan slo: constitucional en el sentido de leyes constitucionales que ya no estn en
vigor; as se aclara sin ms la contradiccin, pues leyes que ya no estn en vigor no
pueden prestar ninguna propiedad apreciable de validez y juridicidad.
I I I . La legitimidad dinstica se apoya en la autoridad del monarca.
Como un hombre aislado alcanza raramente desde su ser individual esa
significacin poltica, tampoco puede estar en el prncipe como individuo
el Poder constituyente. Lleva hacia la legitimidad dinstica, que se apoya
en la permanente histrica de una familia vinculada al Estado, en la conti
nuidad de la dinasta y de la sucesin hereditaria.
La legitimidad democrtica se apoya, por el contrario, en el pensamiento
de que el Estado es la unidad poltica de un Pueblo. Sujeto de esta defini
cin del Estado es el Pueblo; Estado es el status poltico de un Pueblo.
Modo y forma de la existencia estatal, se determinan, segn el principio
de la legitimidad democrtica, por la libre voluntad de un Pueblo. La vo
luntad constituyente del pueblo no est vinculada a ningn determinado
procedimiento. Ya antes se ha expuesto que la actual prctica de las Cons
106 Concepto de Constitucin
tituciones democrticas ha dado lugar a ciertos mtodos, sea el de la elec
cin de una Asamblea constituyente, sea el de una votacin popular. Con
frecuencia se ligan estos mtodos al pensamiento de la legitimidad demo
crtica, insertando un cierto procedimiento en el concepto de legitimidad,
y caracterizando despus como verdaderamente democrticas slo aquellas
Constituciones que han encontrado la aprobacin de una mayora de ciu
dadanos formada en el procedimiento de votacin individual secreta. Ya
se ha dicho, y habr que volver sobre ello, que estos mtodos de votacin
individual secreta son problemticos, precisamente desde el punto de vista
de una Democracia autntica. Tambin es siempre posible y fdl de reco
nocer un acuerdo tcito del pueblo. En la simple participacin en la vida
pblica fijada por una Constitucin, puede verse, por ejemplo, una con
ducta concluyente, mediante la cual basta a manifestarse con claridad la
voluntad constituyente del pueblo. Esto puede decirse de la participacin
en las elecciones que una cierta situacin poltica comporta.
Bierling, Juristische Prinzipienlehre, 1898, I I , pgs. 363-4, dice que toda norma
jurdica otorgada puede alcanzar una validez jurdica verdadera, incluso con un reco
nocimiento rencoroso de los miembros de la comunidad jurdica, como cualquier orde
namiento jurdico revolucionario: en todo momento, es slo el reconocimiento gene
ral de las normas establecidas el que produce la juridicidad. Y, pg. 357: la acep
tacin de las elecciones para este Reichstag constituyente (1867) envolva entonces un
pleno e inequvoco reconocimiento previo de la Osnstitudn a pactar con l (por los
Gobiernos federales).
De esta manera puede adjudicarse a las ms distintas Constituciones el
carcter de la legitimidad democrtica, en tanto se basen en el Poder cons-
tuyente del pueblo, presente siempre, incluso cuando slo acta por la
tcita.
Legitimidad de una conso:tudn 107
CONSECUENCI AS DE LA DOCTRI NA DEL PODER
CONSTI TUYENTE Y, EN PARTI CULAR,
DEL PODER CONSTI TUYENTE DEL PUEBLO
10
I . Fermanencia del Poder constituyente. El Poder constituyente se
ejercita mediante el acto de la dedsin poltica fundamental. La ejecucin
y formulacin de sta puede abandonarse a ncargados especiales, por ejem
plo, a una llamada Asamblea nacional constituyente. Tambin puede exis
tir, a base de las normas le|aI-constitucionales as surgidas, un dispositivo
legal-constitucional para reformas o revisiones de leyes constituciona
les. Pero el Poder constituyente mismo debe ser distinguido de stas. No
es susceptible de traspaso, enajenacin, absorcin o consuncin, Le queda
siempre la posibilidad de seguir existiendo, y se encuentra al mismo tiempo
y por encima de toda Constitucin, derivada de l, y de toda determinacin
legal-constitucional, vlida en el marco de esta Constitucin,
La inalienabilidad del pouvdr constituant del pueblo fue puesta de relieve por
Sieys. Hay que observar que en Sieys se trata tan slo de la doctrina democrtica
del Poder constituyente del pueblo, que se contrapone al absolutismo real, Ei Poder
constituyente de un pueblo no puede ser aniquilado; luego, en quedando garantizada
la existencia poltica, entra en escena otro sujeto deJ Poder constituyente, p, ej,, un
monarca como titular de dicho poder, Pero el Poder constituyente no se extingue por
un acto de su ejercicio. Mucho menos, se apoya en ningn ttulo jurdico. Cuando
el monarca renuncia voluntarianente a su Poder constituyente y reconoce el Poder
constituyente del pueblo, este ltimo no descansa en el ttulo jurdico consistente
en la renuncia del rey. Su razt de eficacia est exclusivamente en su existencia po
ltica.
La Constitucin francesa de 24 de junio de 1793 formul el principio democrtico
del Poder constituyente del pueblo en el artculo 28: Un pueblo tiene siempre el dere
cho de revisar, de reformar y de cambiar su Constitucin (Un peuple a toujours le
droit de rvoir, de rformer et e changer sa Constitution); literalmente igual, ei pro
108
yecto de la Constitucin girondina de 1793, art. 93. En esta formulacin es de singular
inters que no slo contiene el derecho a las revisiones constitucionales, sino tarnbin
a las supresiones.
Un modo de pensar extendido deduce de razones de comodidad poltica y jurdica
que una Constitudn puede ser suprimida tan slo observando el procedimiento cons
titucionalmente regulado para la reforma de las leyes constitucionales. El argumento:
porque no puede ser lo que no debe ser conduce aqu a consecuencias manifiesta
mente absurdas.
Donde subsiste un Poder constituyente hay siempre por eso tambin
un mnimum de Constitucin que no necesita ser afectado por el quebran
tamiento de leyes constitucionales, revolucin y golpes de Estado, en tanto
permanezca al menos el fundamento de la Constitudn, el Poder constitu
yente, sea del rey, sea del pueblo. La prctica de los plebiscitos napoleni
cos (arriba, 8, I I I , 4 d, pg. 102) descansaba en el principio democrtico
del Poder constituyente del pueblo; las violaciones constitucionales podan
as ser corregidas fcmente por el asentimiento del pueblo. En todo caso,
hay que distinguir ya con daridad la supresin o quebrantamiento de las
leyes constitucionales, la supresin de la Constitucin, es dedr, de las ded-
siones polticas fundamentales, y la supresin del Poder constituyente (del
rey o del pueblo). La supresin revoludonaria de una Constitudn puede
designarse en dertas circunstandas con algn derecho como simple reforma
constitudonal; pero, daro est, en el supuesto de la permanenda del sujeto
del Poder constituyente.
As, habla H. Preuss, en las deliberadones de la Constitudn de Weimar, de que
sta surgida mediante supresin revoludonaria de la antigua Constitudn, sin duda
alguna significaba una reforma constitudonal de la ltima. Lo que nosotros nos
proponemos es una reforma constitudonal motivada por derta drcunstanda y mediante
determinados acontedmientos (Prot., pg. 28). Esta dedaracin es chocante en boca
de un destacado maestro de Derecho poKtico y de un singular conocedor dd Derecho
constitudonal democrtico. Se explica por la idea, no formulada con daridad, sin em
bargo, de que ya el anterior Imperio alemn descansaba en la voluntad dd pueblo ale
mn y, por tanto, en su Poder constituyente. La nueva Constitucin llevara adelante
ese permanente mnimum. Anschtz (Komm., pg. 3) dice; La revolucin no ha des
truido d Rdch, sino slo reformado su Constitudn. Tampoco esto se explica, si se
estima jurdicamente exacto, ms que por la permanenda del Poder constituyente dd
pueblo alemn. Sin embargo, hubiera sido ms exacto hablar de abolidn que de refor
ma de la Constitudn (comp. abajo, 11, I , pg. 115).
I I . Continuidad del Estado en el caso de abolicin y quebrantamiento
de la Constitucin mientras subsista, idntico, el Poder constituyente.
L Una Constitucin que surgi como acto del Poder constituyente
deriva de este Poder, y por eso no puede portar en s misma la continuidad
de la unidad poltica. An menos pueden producir tal continuidad norma
ciones legal-constitucionales que se apoyan en el basamento de esta Cons
titucin, y slo significan la ejecucin de la decisin poltica fundamenta-
dora. La unidad poltica como un todo puede seguir subsistiendo a pesar
Consecuendas de la doctrina dd Poder constituyente 109
de las reformas y cambios de Constitucin. Si una Constitucin es supri
mida o una ley constitucional quebrantada, eso es siempre anticonstitucio
nal o contrario a la ley constitucional, pues sta no puede violarse a s
misma o suprimirse por su propia fuerza. Pero el Poder constituyente no
se suprime con eso. Se hace activo de nuevo frente a la nueva situacin;
as, pues, la nueva Constitucin es emanacin del mismo Poder constitu
yente que la anterior Constitucin suprimida, y se apoya en el mismo prin
cipio. La continuidad est entonces en el basamento comn, y no puede
plantearse el problema de la continuidad del Estado, ni desde el punto de
vista del Derecho internacional, ni desde el del Derecho estatal.
En las revoluciones francesas y golpes de Estado de 1848, 1851, 1852 y 1870,
ocurri un cambio constitucional con quebrantamiento o supresin de las Constitucio
nes existentes hasta el momento, pero con mantenimiento y reconocimiento del Poder
constituyente del pueblo francs. No surgi aqu el problema de una discontinuidad
del Estado francs.
2. El que en este caso no quede suprimida, desde el punto de vista
del Derecho internacional, esto es, en relacin con otros Estados, la con
tinuidad de la unidad poltica, es un hecho generalmente reconocido.
Desde el punto de vista del Derecho estatal se deduce de esta continui
dad que las anteriores leyes y ordenanzas siguen en vigor sin ms, es decir,
sin un especial acto de recepcin, en tanto no contradigan a la nueva regu
lacin. I ncluso determinaciones contenidas en Constituciones anteriores pue
den seguir en vigor, si bien como simples leyes.
As, contina en vigor la determinacin del artculo 75 de la Constitucin fran
cesa del ao V I I I (1799) sobre la anuencia del Gobierno para la persecucin judicial
de funcionarios de la Administracin, a pesar de todas las supresiones y quebranta
mientos constitucionales sobrevenidos entre tanto; sobre esto, Esmein-Nzard, pgi
nas 580-81. En las Constituciones alemanas de la Monarqua constitucional, nacidas a
consecuencia de la revolucin de 1848, se da una continuidad sobre la base del prin
cipio monrquico. Tambin aqu siguen valiendo, por eso, las anteriores leyes, rdenes
de gabinete, etc,, sin recepcin especial.
Sobre la continuidad del Reich alemn en la revolucin de noviembre de 1918 y
despus de la Constitucin de Weimar, comp. abajo, I I I , 2,
I I I . El problema de la continuidad en caso de cambio del sujeto del
Poder constituyente (destruccin de la Constitucin).
1. En vas revolucionarias puede ser suprimida, no slo la legislacin
constitucional y la Constitucin, sino tambin la especie de Poder consti
tuyente que exista hasta entonces, y, por tanto, el fundamento de la Cons
titucin hasta entonces existente. Mediante una revolucin democrtica, por
ejemplo, puede ser suprimido el Poder constituyente del monarca, y me
diante un golpe de Estado o una revolucin monrquica, el Poder consti
tuyente del pueblo. Aqu tenemos un cambio del Poder constituyente y
una completa destruccin de la Constitucin.
110 Concepto de Constitucin
Ejemplos: 1789 y 1793 en Franda (supresin de la Monarqua absoluta del rey);
1917-18 en Rusia (supresin de la Monarqua zarista).
En tales revoluciones fue impugnada por los nuevos Gobiernos en dos
importantes casos la continuidad de la unidad poltica, tanto desde el punto
de vista estatal como desde el internacional.
El gobierno jacobino de 1793 represent el punto de vista de que un pueblo Ubre
no necesita pagar las deudas que un tiempo (el anterior gobierno monrquico) ha con
trado. En mayo de 1922 invoc el gobierno sovitico ruso, durante la conferenda
de Gnova, este precedente para negarse a pagar las deudas de la Rusia zarista. En
el gran complejo de esa cuestin del cumplimiento de las obligaciones de los antiguos
gobiernos rusos interesa slo aquel argumento que se apoya en que no debe haber
continuidad ninguna en el caso de cambio del Poder constituyente. Los dos casos,
1793 y 1917, fueron los nicos ejemplos en que se impugn la continuidad.
Pero corresponde precisamente a la lgica de una Constitudn demo
crtica el aceptar tambin en tales casos una continuidad. Pues la doctrina
democrtica no conoce consecuentemente otra Constitucin legtima que la
que se apoye en el Poder constituyente del pueblo. Por eso, es posible
referir a la voluntad expresa o tcita del pueblo toda Constitucin que
haya regido, cualquiera que sea la dase de gobierno, es decir, la forma del
ejercido de esta voluntad. En otro caso, segn esta doctrina, no hay Estado
ni unidad poltica, sino un absurdo aparato de Poder, un sistema de des
potismo y tirana.
Esta es la teora del Contrat socid de Rousseau. En realidad, no habla expresamente
de un poder del Pueblo, espedal y especficamente constituyente, pero s de lois poli-
tiques o lois fondamentales, que regulan las reladones del soberano (pueblo) con el
gobierno (lib. I I , cap. 12). Estas leyes son leyes constitucionales, y como tales, rela
tivas, esto es, derivadas y limitadas en prindpio; se apoyan en la voluntad soberana
del pueblo; mediante ellas puede fundarse una forma de gobierno monrquica, aristo
crtica, o democrtica, pero el pueblo sigue siendo siempre soberano. Incluso la Mo
narqua ms absoluta sera, slo, forma de gobierno, dependiente de la voluntad so
berana del pueblo.
2. Continuidad del Reich alemn 1918/19. Cuando un Estado des
cansa sobre una base nacional y el pueblo tiene una voluntad consdente
de existencia poltica a base de esa unidad nadonal, es siempre posible
considerar esa voluntad como la base adecuada de toda Constitudn del
Estado. Aqu puede encontrarse con facilidad una correspondiente cons
truccin del Poder constituyente del pueblo. El I mperio alemn de la
Constitucin de 1871 puede ser considerado como un Estado que se apo
yaba en la voluntad nacional del pueblo. No era slo una federacin de los
Estados-miembros, sino, como acertadamente dice Anschtz (Kommentar,
pgina 2), ante todo, tambin el Estado alemn como Estado total, como
comunidad nacional. El pueblo alemn tena en todo caso la voluntad de
Consecuendas de la doctrina del Poder constituyente 111
unidad poltica sobre base nacional cuando todava no tena la voluntad de
abolir el principio monrquico y darse a s mismo, exclusivamente por vir
tud de propia decisin poltica, una Constitucin. Que la situacin cons
titucional tal como existi desde 1871 tena el asentimiento del pueblo
alemn no ofrece duda despus de la aclamacin de la guerra de 1870 y
de la fundacin del I mperio de 1871; adems (comp. arriba, 6, pg. 76),
esta Constitucin fue pactada con un Reichstag elegido por el pueblo ale
mn. Aqu, pues, la correspondiente construccin de un Parlamento demo
crtico no es una ficcin, aun cuando no fuera reconocido en modo alguno
el Poder constituyente del pueblo alemn en la Constitucin de 1871, y
en las Monarquas constitucionales de los distintos Estados se diera como
supuesto en realidad el principio monrquico. Esta voluntad de unidad po-
Ktica sobre base nacional del pueblo alemn subsiste despus de noviem
bre de 1918 y alcanza a establecer una continuidad de base democrtica
del Reich alemn de la Constitucin de Weimar, 1919, con el de la Cons
titucin de 1871.
La cuestin es una de las que suelen disputarse en la literatura jurdico-poltica
de la Constitucin de Weimar, si bien las consecuencias prcticas de las distintas
respuestas no son muy diversas, ni desde el punto de vista del Derecho internacional,
pues el traspaso de las obligaciones internacionales del .viejo al nuevo Reich no fue
discutido, ni desde el punto de vista del Derecho estatal, pues por la ley transitoria
de 4 de marzo de 1919 se orden expresamente la continuidad del Derecho interno.
La literatura de esta polmica est comprendida en Anschtz, Komm., pgs. 8, 9; Stier-
Somlo, Grundriss (1924), I , pgs. 52 y sigs.
a) De las distinciones hechas entre Constitucin, ley constitucional y
Poder constituyente se deduce que la abolicin revolucionaria de la Cons
titucin de 1871 no es, en s misma, fundamento para negar la continuidad.
En todo caso, es inexacto decir; toda discontinuidad jurdica (de las
leyes constitucionales) lleva en s una cesacin de la identidad de la unidad
poltica. Las leyes constitucionales valen slo a base y en el marco de la
Constitucin en sentido positivo; y sta, slo a base de la voluntad del
Poder constituyente. Dentro de estas tres categoras puede darse una dis
continuidad, sin que de aqu se siga una discontinuidad del Estado. Si,
como arriba se expuso, es ilcito juzgar de la legitimidad de una nueva
Constitucin por las normas de las leyes constitucionales derogadas, es igual
mente inexacto negar la continuidad del Reich alemn de la Constitucin
de Weimar porque sta no ha surgido como ley de reforma de la Consti
tucin, observando el artculo 78 de la derogada.
Inexacto por eso; F. Sander, Das Faktum der Revolution und die Kontinuitt der
Rechtsordnung, Zeitschr. f. ffentliches Recht, I , 1919, pgs. 132 y sigs.; Rauschen
berger, Staatsstreich und Revolution, 1920, pgs. 13 y sigs; Stier-SomJo, Grundriss, I ,
pginas 53-55.
112 Concepto de Constitucin
b) Es de observar que cuando se deriva una discontinuidad, ha de
producirse una ruptura consciente con el pasado. El valor de ese argu
mento consiste en que remite al cambio del Poder constituyente. La ante
rior situacin constitucional descansaba en el principio monrquico; la nue
va, en el Poder constituyente del pueblo alemn. No se da, pues, tan slo
una abolicin de leyes constitucionales y un cambio de Constitucin, sino
tambin un cambio del Poder constituyente.
c) Viene ahora un otro momento que destaca, con mayor vigor an,
el cambio del Poder constituyente. No slo se introduce un nuevo sujeto
del Poder constituyente, sino que, adems, se pone en el lugar de la ante
rior Constitucin federal, que como tal descansaba en el convenio de los
Estados federados, una Constitucin establecida mediante acto unilateral
de todo el pueblo alemn.
Los distintos puntos de vista de >) y c) se encuentran unidos en los siguientes
autores, la mayor parte de las veces, no obstante, sin especial inters por la esencia
del Poder constituyente y sin la necesaria distincin entre Constitucin y ley constitu
cional, pero siempre con el resultado de una discontinuidad entre viejo y nuevo Reich:
Kahl, en la sesin de la coroisin de 5 de marzo de 1919, Prot., pg. 23, y en el ar
tculo Die drei Reiche, Homenaje a O. Liebmann, 1920, pgs. 79 y sigs.; Nawiasky,
Bayer. Verfassung, pg. 66; Wittmayer, 'Weimarer Verfassung, pg. 4; Giese, Komm., p
gina 16.
Esta fundamentacin hubiera sido certera, de estar resuelta sin lugar
a dudas la cuestin del Poder constituyente en la anterior situacin cons
titucional, y de no haber sido ya el I mperio alemn de la Constitucin
de 1871 una forma de la unidad nacional del pueblo alemn. Pero, as, es
posible que en la nueva Constitucin, democrtica, se considere nico punto
de vista adecuado el de que hay una continuidad del Pueblo alemn y de
su voluntad de unidad poltica sobre base nacional. Por eso hay que con
testar afirmativamente a la cuestin de la continuidad. El pueblo alemn
no quiere negar con la Constitucin de Weimar su identidad con el pueblo
alemn de la Constitucin de 1871; quiere renovar su Reich, como se dice
en el prembulo de la Constitucin de Weimar, pero no fundar vin nuevo
Reich. Precisamente por ser una Constitucin democrtica, no funda la
nueva un nuevo Estado alemn. Significa slo que un pueblo que crea
hasta ahora no poder existir polticamente a base del principio monrqui
co, cuando desaparece polticamente ese principio, continu su existencia
por virtud de propia decisin poltica, mediante una Constitucin que se
da a s mismo.
En la historia de la elaboracin de la Constitucin de Weimar aparece esto del
modo ms vigoroso en las manifestaciones de F. Naumann y H. Preuss (Prot., pgi
nas 24-25). Preuss habla induso slo de simple reforma constitucional {comp. arriba,
10, I , pg. 109), adems, K. Beyerle {Prot,, pg. 25): Continuamos el viejo Reich,
E, VermeU, La Constitucin de Weimar, Estrasburgo, 1923, pgs, 66, 273, alaba a
Wittmayer, es derto, por el buen sentido democrtico demostrado con su tesis de la
Consecuencias de la doctxina del Poder constituyente 113
discontinuidad, pero est obligado a consignar que precisamente tambin los demcra
tas quisieron en Weimar la continuidad,
I V. Distincin del Poder constituyente del pueblo, respecto de todo
Poder constituido, es decir, legal-constitucional.
1. Todo lo que se verifica en regulacin legal-constitucional a base de
la Constitucin, y en el marco de las competencias constitucionales a base
de la regulacin legal-constitucional, es, en esencia, de naturaleza distinta
a un acto del Poder constituyente. Ni aun las facultades y competencias
constitucionales del pueblo, esto es, de los ciudadanos con derecho a voto,
por ejemplo: eleccin del Presidente del Reich, segn el art. 41, C. a.; elec
cin del Reichstag, segn el art. 20, C. a.; referndum, segn el art. 73, C. a.,
son facultades del pueblo soberano que se da una Constitucin y realiza
actos del Poder constituyente; son competencias dentro del marco de la
Constitucin dada.
Sera por eso inadmisible, mientras la Constitucin de Weimar perma
neciera en vigor, sancionar sencillamente por un referndum, segn el ar
tculo 73, C. a., cualquier quebrantamiento de las leyes constitucionales.
El pueblo tiene slo facultades legal-constitucionales, segn el art. 73, y
no ms altas que las del Reichstag. Tampoco ste le est subordinado. Una
ley surgida en vas del referndum del art. 73, C. a., puede ser derogada
por una ley surgida mediante simple acuerdo mayoritario del Reichstag
(Anschtz, Komm., pg. 224), etc.
2. Es especialmente inexacto caracterizar como Poder constituyente,
o pouvoir constituant, la facultad, atribuida y regulada sobre la base de una
ley constitucional, de cambiar, es decir, de revisar determinaciones legal-
constitucionales. Tambin la facultad de reformar o revisar leyes constitu
cionales (por ejemplo, segn el art. 76, C. a.) es, como toda facultad cons
titucional, una competencia legalmente regulada, es decir, limitada en prin
cipio. No puede sobrepasar el marco de la regulacin legal-constitucional en
que descansa.
Comp. abajo, 11, I I , pg. 117. Inexacto por eso el intento de equiparar el pou
voir constituant con esta facultad de revisin regulada en ley constitucional, y desig
narla como concepto formal de Constitucin o de pouvoir constituant. En eUo con
siste el fundamental error del libro de E. Zweig, Die Lehre vom pouvoir constituant,
1909. En el mismo error se basan las explicaciones de W. Hildesheimer, ber die
Revisin tnoderner Staatsverfassungen, Tubinga, 1918, pg. 75.
3. Esta distincin se da tambin en Estados donde, como ocurre en
I nglaterra, por virtud de la pretendida soberana del Parlamento ingls,
pueden acordarse leyes constitucionales en vas del procedimiento legisla
tivo ordinario. Sera inexacto sostener que I nglaterra pudiera transformarse
en una Repblica sovitica mediante simple acuerdo mayoritario del Par
lamento.
114 Concepto de Constitucin
CONCEPTOS DERI VADOS DEL DE CONSTI TUCI ON
(Reforma constitucional, quebrantamiento de la Constitucin,
suspensin de la misma, conflicto constitucional, alta traicin)
11
I . Ojeada.Hay que distinguir los siguientes conceptos;
1. Destruccin de la Constitucin: Supresin de la Constitudn exis
tente (y no slo de una o varias leyes constitucionales), acompaada de la
supresin del Poder constituyente en que se basaba (comp. arriba, 10, I I I ).
2. Supresin de la Constitucin: Supresin de la Constitudn exis
tente, pero conservando el Poder constituyente en que se basaba (cambio
de Constitucin, golpe de Estado; comp. arriba, 10, I I ).
3. Reforma constitucional (revisin): Reforma del texto de las leyes
constitucionales vigentes hasta el momento; aqu corresponde tambin la
supresin de prescripciones legal-constitucionales aisladas y la recepdn de
nuevos ordenamientos legal-constitudonales aislados.
La palabra reforma constitucional (revisin) es inexacta, porque no se trata de
reformas de la Constitucin misma, sino tan slo de las determinaciones legal-coas-
tucionales. Sin embargo, conviene conservar la expresin, por ser usual hoy.
a) Reformas inconstitucionales de la Constitucin; reformas constitu
cionales verificadas sin observancia del procedimiento prescrito legal-cons-
titucionalmente para tales reformas de las leyes constitucionales;
b) reformas constitucionales de la Constitucin: reformas de la Cons
titucin con observancia del procedimiento previsto en las leyes constitu
cionales para tales reformas y revisiones (revisin constitucional en senti
do propio).
4. Quebrantamiento de la Constitucin: Violacin de prescripciones
legal-constitucionales para uno o varios casos determinados, pero a ttulo
excepcional, es decir, bajo el supuesto de que las prescripdones quebran
115
tadas siguen inalterables en lo dems, y, por lo tanto, no son ni suprimidas
permanentemente, ni colocadas temporalmente fuera de vigor (suspendidas).
A la expresin quebrantamiento de la Constitucin le ha prestado eficacia prc
tica en este sentido preciso, para la Administracin de Justicia constitucional de la
Constitucin de Weimar, E. Jacobi en su informe sobre la dictadura del presidente
del Reich segn el art. 48, C. a.. Publicaciones de la unin de profesores alemanes
de Derecho poltico, cuaderno 1, Berln, 1924, pgs. 109, 118.
a) Quebrantamiento inconstitucional de la Constitucin: violacin a
ttulo excepcional de una prescripcin legal-constitucional sin atender al
procedimiento previsto para las reformas constitucionales.
Ejemplo: Un Presidente de Repblica disuelve un Parlamento incapaz de actuar a
causa de su atomizacin de partidos, aun cuando las prescripciones legal-constitucio
nales no conozcan esa disolucin, o incluso quiz la prohban expresamente (como el
artculo 68 de la Constitucin francesa de 4 de noviembre de 1848): el golpe de Es
tado del Presidente de la Repblica, Luis Napolen, de 2 de diciembre de 1851.
Otro ejemplo: El perodo de mandato (diputacin) de un Parlamento se prolonga
por simple ley para una sola vez, a pesar de la regulacin legal-constitucional de la
duracin de dicho perodo.
h) Quebrantamiento constitucional de la Constitucin: violacin a t
tulo excepcional de una prescripcin legal-constitucional para uno o varios
casos concretos, cuando, o bien es permitido dicho quebrantamiento excep
cional por una ley constitucional (por ejemplo: art. 44, prrafo 2, C. a.), o
bien se observa para ello el procedimiento prescrito para las reformas de la
Constitucin.
Ejemplo: Prolongacin por una sola vez del perodo de mandato de un Parlamen
to, observando el procedimiento regulado por ley constitucional para las reformas de
la Constitucin. O bien: prolongacin por una sola vez de la duracin del mandato
del Presidente del Reich, como la ley de 27 de octubre de 1922 (Gac. Leg. del Reich,
pgina 801), hecha en forma de ley de reforma constitucional (segn el art. 76, C. a.):
El Presidente del Reich elegido por la Asamblea nacional, ejercer su cargo hasta el
30 de juro de 1925.
5. Suspensin de la Constitucin: Una o varias prescripciones legal-
constitucionales son provisionalmente puestas fuera de vigor.
a) Suspensin inconstitucional de la Constitucin: las prescripciones
legal-constitucionales son puestas fuera de vigor sin que esta suspensin
se encuentre prevista en una regulacin legal-constitucional, o con despre
cio de un procedimiento acaso previsto para realizarla.
b) Suspensin constitucional de la Constitucin: l as' prescripciones
constitucionales son provisionalmente puestas fuera de vigor con observan
cia de las prescripciones legal-constitucionales previstas para una tal sus
pensin; por ejemplo, segn el art. 48, 2, 2, C. a. Se ponen fuera de vigor
116 Concepto de Constitucin
r
uno, varios o todos los siete artculos de derechos fundamentales: 114, 115,
117, 118, 123, 124 y 153, C. a., enumerados ah.
I I . Reformas legales de la Constitucin {revisin constitucional, en
miendas).
1. Para una reforma de prescripciones legal-constitucionales prevista
y regulada en ley constitucional, pueden ser competentes distintas enti
dades.
a) Una Asamblea convocada de propsito para ello, y que slo tiene
la misin de acordar dicha reforma constitudonal.
Ejemplo: Art. 8 de la ley constitudonal francesa de 25 de febrero de 1875: am
bas Cmaras legislativas (Cmara de los Diputados y Senado) se renen en Asamblea
nadonal, assemble nationale, cuando hay que revisar una prescripdn legal<onstitu-
cional. Tal Asamblea nacional llamada a reformar la Constitucin debe ser distinguida
de una Asamblea nacional constituyente, que se rene despus de una revolucin (es
decir, despus de una destrucdn o supresin de la Constitudn) y es sujeto de una
dictadura soberana.
Artculo V de la Constitudn federal americana de 1787: El Congreso (Cmara
de Representantes y Senado), cuando los dos terdos de ambas Cmaras tengan por
necesaria la propuesta de una reforma constitudonal (Amendment), o cuando lo pro
pongan los cuerpos legislativos de dos terdos de los Estados, debe convocar una Con
vencin para tales proposidones de reforma. Las reformas constitudonales son posi
bles cuando las ratifican los cuerpos legislativos de las tres cuartas partes de los Es
tados o las Convendones reunidas en las tres cuartas partes de estos Estados (segn
que el Congreso haya propuesto uno u otro modo de ratificadn).
b) Los cuerpos legisladores en vas legislativas (con o sin requisitos
de mayor dificultad), pero bajo ratificadn de los dudadanos con derecho
a voto, es dedr, con referndum obligatorio.
Constitucin federal de la comunidad suiza de 29 de mayo de 1874, art. 118: la
Constitudn federal puede ser revisada total o parcialmente en todo tiempo. Art. 119:
La revisin total de la Constitudn federal se tramita como una ley federal. Art. 123: La
Constitudn federal revisada, y en su caso la parte revisada de la misma, entran
en vigor cuando son aceptadas por la mayora de los dudadanos que tomen parte en
la votadn y por la tniayora de los cantones (referndum, ligado a la ratificadn por
los cantones).
Sobre el sentido de las palabras como una ley ordinaria, comp. arriba, 7, p
gina 82.
c) Los cuerpos legisladores en va legislativa, sin ratificacin obligatoria
por referndum, pero con requisitos de mayor dificultad (como mayora cua
lificada, repeticin del acuerdo, etc.).
Art. 76, C. a,: La Constitudn puede ser reformada en va legislativa ordinaria.
Sin embargo, solamente pueden adoptarse acuerdos del Reichstag sobre reforma de la
Constitucin cuando estn presentes dos terdos dd nmero legal de sus miembros y
votan en pro, al menos, dos tercios de los presentes. Tambin en el Reichsrat se exige
Conceptos derivados del de Constitudn 117
una mayora de dos tercios para reformas constitucionales. Ya se dijo que la palabra
Constitucin es inexacta en el texto del art. 76, C. a., y que hubiera sido lo co
rrecto decir Leyes constitucionales.
d) En una Constitucin federal puede darse el caso de reforma de
las leyes constitucionales en vas de la legislacin federal, en lugar de una
reforma contractual del pacto federal. All donde se da esta posibilidad de
reforma de la Constitucin federal, la federacin se aleja ya de su base
federal y evoluciona hacia el Estado unitario. El carcter federal puede ser
garantido en este estadio de transicin mediante la exigencia de ratificacin
de una mayora simple o cuahficada de los Estados-miembros, o por
el hecho de que una minora pueda impedir la reforma.
Ejemplos: Art. V de la Constitucin federal americana de 1787, arriba, en a); ar
tculo 123 de la Constitucin federal suiza de 1874, arriba, en b); art. 78, a. C. a.: Las
reformas de la Constitucin se tramitan en va legislativa. Se consideran rechazadas
si encuentran en el Bundesrat (Consejo federal) 14 votos en contra. Mediante esta
prescripcin de la Constitucin bismarkiana se estableca en primer lugar una llamada
competencia de competencias de la Federacin, y en segundo lugar se reconoca el
derecho de cooperacin del Reichstag, y sobre todo su derecho de iniciativa, segn
el art. 23, a. C. a.; comp. Seydel, Komm., pgs. 412-3.
2. Lmites de la facultad de reformar la Constitucin.
Cuando est regulado en ley constitucional el procedimiento de refor
ma de la Constitucin, se funda con ello una competencia que no se explica
por s misma. La competencia, regulada en ley constitucional, de los cuer
pos legisladores para emitir leyes en las vas reguladas tambin por ley
constitucional, es decir, la competencia legislativa ordinaria, no fundamenta
por s sola ninguna competencia para reformar tambin prescripciones legal-
constitucionales, que precisamente son base de la competencia misma. La
competencia para reformar la Constitucin no es una competencia normal
en el sentido de un crculo de actividades regulado y delimitado. Reformar
las leyes constitucionales no es una funcin normal del Estado, como dar
leyes, resolver procesos, realizar actos administrativos, etc. Es una facultad
extraordinaria. Sin embargo, no ilimitada; pues, al seguir siendo una facul
tad atribuida en ley constitucional, es, como toda facultad legal-constitu-
cional, limitada y, en tal sentido, competencia autntica. En el marco de
una regulacin legal-constitucional no pueden darse facultades ilimitadas;
toda competencia es limitada. Ni siquiera una competencia de competen
cias puede ser algo ilimitado, si no ha de quedar la expresin desprovista
de sentido, y disuelto el concepto. Competencia de competencias es, bien
entendido, otra cosa que soberana, con la que ha sido muy confundida en
la teratura jurdico-poltica de la Preguerra.
La controversia sobre la competencia de competencias del Reich se explica por
las singularidades de la estructura de una federacin en la que estaban ligados princi-
118 Concepto de Constitucin
pos constitucionales federales y unitarios, as como tambin monrquicos y democr
ticos (comp. abajo, 30, pg. 366); Haenel, Staatsrecht, pgs. 774 y sigs.
Los lmites de la facultad de reformar la Constitucin resultan del bien
entendido concepto de reforma constitucional. Una facultad de reformar
la Constitucin, atribuida por una normacin legal-constitucional, significa
que una o varias regulaciones legal-constitucionales pueden ser sustituidas
por otras regulaciones legal-constitucionales, pero slo bajo el supuesto de
que queden garantizadas la identidad y continuidad de la Constitucin con
siderada como xin todo. La facultad de reformar la Constitucin contiene,
pues, tan slo la facultad de practicar, en las prescripciones legal-consti-
tucionales, reformas, adiciones, refundiciones, supresiones, etc.; pero man
teniendo la Constitucin; no la facultad de dar una nueva Constitucin, ni
tampoco la de reformar, ensanchar o sustituir por otro el propio funda
mento de esta competencia de revisin constitucional; algo as como refor
mar el art. 76, C. a., siguiendo el procedimiento del propio art. 76 para
que las reformas de las leyes constitucionales puedan tener lugar por acuer
do de simple mayora del Reichstag.
a) Reforma constitucional no es, pues, destruccin de la Constitucin
(arriba, I , 1).
Los rganos competentes para acordar una ley de reforma de la Cons
titucin no se convierten en titular o sujeto del Poder constituyente. Tam
poco estn comisionados para el ejercicio permanente de este Poder cons
tituyente; por tanto, no son una especie de Asamblea nadonal constituyente
con dictadura soberana, que siempre subsiste en estado de latencia. Una
reforma de la Constitucin que transforme un Estado basado en el prin
cipio monrquico en uno dominado por el Poder constituyente del pueblo,
no es en ningn caso constitucional. Cuando ocasionalmente se han susci
tado discusiones sobre lo que hubiera procedido desde el punto de vista
jurdico para transformar, en los comienzos de noviembre de 1918, la
vieja Constitucin del Imperio en una Democracia moderna por caminos
legales, esto no es ms que un juego sin sentido, por lo arriba expuesto
y, tambin, por lo que se desprende del concepto justo de reforma consti
tucional. En vas legales no poda transformarse esta Constitucin en una
Constitucin democrtica; la renuncia voluntaria del monarca al principio
monrquico hubiera significado slo una renuncia a la lucha, haciendo po
sible un cambio pacfico del Poder constituyente. Pero no por eso el nuevo
sujeto del Poder constituyente se hubiera convertido en sucesor jurdico
del monarca, ya que no puede darse en esta esfera una sucesin jurdica.
Y lo mismo a la inversa: una Costitucin basada en el Poder constituyente
del pueblo no puede ser transformada en una Constitucin de principio
monrquico en vas de una reforma o revisin de las leyes constitudo-
nales. Eso no sera reforma de la Constitucin, sino destruccin de la Cons
titucin.
Conceptos derivados del de Constitudn 119
Si se quisiera volver a introducir la Monarqua con arreglo a la Constitucin de
Weimar. se requerira para ello, segn los principios democrticos, un acto especial
del Poder constituyente del pueblo, sea un acuerdo especial de una Asamblea nacional
constituyente, sea un plebiscito especial, que habraque distinguir del referndum
practicado en el marco de la Constitucin de Weimar, a tenor del art. 73. Pero la
nueva Monarqua estara entonces apoyada en el Poder constituyente del pueblo; ya
no sera forma de gobierno o poltica (Staatsform) y restablecimiento del principio
monrquico, sino slo forma del Gobierno (Regierungsform). El restablecimiento del
principio monrquico slo podra alcanzarse mediante una destruccin de la Constitu
cin. Para esto, nada tiene que hacer el procedimiento del art. 76, C. a. No puede
transformarse el postulado del art. 1., prrafo primero, C. a.: El Reich alemn es
una Monarqua hereditaria segn el orden sucesorio de la familia Hohenzollem. Otra
cuestin distinta, psicolgica, sera la de si el pueblo alemn, cuya exigencia de apa
riencias legales es tan fuerte como su sentido poltico, llevara a cabo una supresin
de la Constitucin actual en vas del art. 76 antes que una destruccin de la misma
intentada en vas de golpe de mano o de la revolucin.
b) Reforma constitucional no es supresin de la Constitucin (arri
ba, I , 2). Tampoco quedando intacto el Poder constituyente puede estable
cerse, mediante el art. 76, C. a., en lugar de la decisin poltica fundamen
tal en que la Constitucin (a diferencia de las regulaciones legal-constitu-
cionales) consiste otra decisin poltica. El sistema de sufragio democr
tico, por ejemplo, no podra ser sustituido, siguiendo el art. 76, por un
sistema de Consejos; los elementos federales contenidos hoy todava en
la Constitucin del Reich no pueden ser suprimidos sencillamente, siguien
do el art. 76, de manera que el Reich alemn se convirtiera de golpe, por
una ley de reforma de la Constitucin, en un Estado unitario. No slo
poltica, sino tambin jurdico-constitucionalmente, es imposible suprimir
Baviera, sin ms, en vas del art. 76, C. a., o declarar a Prusia, contra
su voluntad, zona federal (Reichsland condicin jurdica de Alsacia y
Lorena en el viejo I mperio). Tampoco se podra transformar por una revi
sin del art. 1., 1, 41, C. a., etc., el puesto del Presidente del Reich
en el de un Monarca. Las decisiones polticas fundamentales de la Consti
tucin son asuntos propios del Poder constituyente del pueblo alemn y no
pertenecen a la competencia de las instancias autorizadas para reformar y
revisar las leyes constitucionales. Aquellas reformas dan lugar a un cambio
de Constitucin; no a una revisin constitucional.
Incluso cuando se habla de una revisin total de la Constitucin, hay que obser
var la distincin antes expuesta y atenerse a los lmites de la facultad de revisar que
de ella resulta. Considerando rigurosamente as prescripciones Iegal<onstitucionales don
de se permite semejante revisin total, cabe advertirlo as, pese a la palabra total,
aun en el propio texto de las leyes constitucionales. La Constitucin francesa de 4 de
noviembre de 1848 determinaba, por ejemplo, en el att, 111, que la Constitucin
podra ser reformada (modifie), y, fsor cierto, en todo o en parte (en tout ou en
partie); regulaba el procedimiento para esta revisin. Ninguna interpretacin literal
podra prestar aqu a la palabra en tout el significado de que en el camino legal de
la revisin constitucional hubiera podido darse una Constitucin nueva a capricho,
acaso una Constitucin monrquica de estilo napolenico. Pues la propia Constitucin
120 Concepto de Constucin
de 4 de noviembre de 1848 reconoca en su prembulo como definitiva para Francia
la forma de gobierno republicana; declaraba en su art. 1. que la soberana reside en
la comunidad de los ciudadanos franceses, siendo inalienable e imprescriptible y no
pudiendo usurpar su ejercicio ningn individuo ni parte del pueblo, etc. El art. V
de la Constitucin federal de los Estados Unidos prev emniendas, pero ningn Es
tado puede ser despojado sin su consentimiento de su representacin igual en eJ Se
nado, de donde se sigue que no puede ser despojado de su eastencia autnoma. Segn
la Constitucin federal suiza, art. 118, es posible en todo momento una revisin to
tal. Fleiner; Schweizerisches Bundesstaatsrecht, pgs. 396 y sigs., no define con pre
cisin este concepto, y slo dice que por revisin parcial se entiende la emisin de
un nuevo artculo o la supresin o reforma de uno ya existente de la Consttucin
federal. Puede ser cuestonable la medida en que la revisin total, segn la Consti
tucin federal suiza, puede dar lugar a una Consttucin nueva por completo (es dedr,
a la reforma de la decisin poltica sobre modo y forma de la existencia estatal),
porque la Consttucin suiza es puramente democrtica y no puede pensarse en serio
en una supresin de esta base democrtca o de la forma de gobierno democrtca,
ni aun por tma revisin total.
Si por una expresa prescripcin legal-constitucional se prohbe una cier
ta reforma de la Constitucin, esto no es ms que confirmar tal diferencia
entre revisin y supresin de la Constitucin.
Ejemplo; El art. 2 de la ley constitudonal francesa de 14 de agosto de 1884;
La forme rpublicaine du Gouvernement ne peut faire lobjet dune proposition de
rvision.
An ms es ste el caso cuando se prohben expresamente las reformas
que vulneren el espritu o los principios de la Constitucin.
Ejemplo: El 112 de la Constitudn noruega de 17 de mayo de 1814; Cuando la
experiencia muestre que alguna parte de la actual Constitudn {Grundlot = Ver
fassung; en la coleccin francesa de Laferrire-Batbie, pg. 391, Loi fondamentale;
en una versin oficial que me proporcion el Dr. Wolgast, Constitution) dd Reino
de Noruega necesita ser modificada... (sigue el procedimiento). Sin embargo, tal re
forma (en el citado texto francs, changement; en la traduccin ofidal, amende
ment), no puede nunca contradecir los principios de la presente Constitucin; slo
puede modificar determinadas disposiciones, sin cambiar el espritu de la presente
Constitucin (certaines dispositions qui nen altrent pas lesprit). Comp. sobre esto,
Wolgast; Die richterliche Prfungszustndigkeit in Norwegen Hirths Annalen, 1922-
1923, pgs. 330 y sig. El punto de vista dominante en Noruega (Morgenstieme) parece
aceptar una competencia de comprobadn judicial frente a las leyes surgidas con arreglo
al 112. Sobre la reforma constitudonal de 1913 (segn la cual no pueden acordarse
reformas constitucionales por el Parlamento Storthing sin la cooperacin del Rey),
F. Castberg; Die verfassungsrechliche Gesetzgebung in Norwegen in den ]ahre 1914-
1921, ]ahrb. . R., XI , 1922, pg, 227; adems, Morgenstierne; ]ahrb. . R., VI I I , 1914,
pginas 373 y sig., y Erich; Estudien ber das Wesen und die Zukunft der monarchis
chen Staatsform, Btter fr vergl. Rechtswissenschaft, 1918, Sp. 184 y sigs. Por Io que
afecta a una prescripcin como aquella del 112, es tambin claro que ella misma
no puede ser suprimida siguiendo el procedimiento de reforma consttucional.
Conceptos derivados del de Constitucin 121
Hasta ahora no se ha tratado en la Teora constitudonal la cuestin
de los lmites de la facultad de reformar o revisar la Constitucin. Una ex
cepcin digna de nota es el artculo de William L. Marbury, Harvard Law
Review, 33, 1919/20, pgs. 223 y sigs.: The limitation upon the amending
Power. Aqu se dice, con razn, que la facultad de reformar y de completar
la Constitucin no puede ser ilimitada, y no autoriza a suprimir la Cons
titucin misma.
El autor de este escrito se remite al art. V de la Constitucin federal americana,
que contiene ya un lmite a la facultad de revisin por cuanto que ningn Estado
puede ser despojado sin su asentimiento de su derecho a representacin igual en el
Senado. El escrito tuvo el designio prctico de dar ocasin a que el Tribunal Supremo
de los Estados Unidos enjuiciara la admisibilidad de la Enmienda XVI I I de 1919
(prohibicin de la fabricacin, venta, expedicin, importacin y exportacin de bebidas
alcohlicas). Esta reforma constitucional se haba tramitado en el procedimiento pres
crito para tales reformas; comprobar su validez significaba, pues, fijar los lmites obje
tivos de la facultad de reformar la Constitucin. Pero el Tribunal Supremo no em
prendi dicha comprobacin, y aquel escrito no alcanz su finaUdad. Pero no por eso
puede decirse que el intent se malograse y careciera de signijficado. Antes bien, dej
planteada l cuestin ante el Tribunal; comp. la exposicin en Eduard Lambert: Le
gouvernement des juges, Pars, 1921, pgs. 112 y sigs. El pensamiento capital del
escrito que la facultad de reformar el texto, concedida por la Constitucin, es limi
tada en principio, y la Constitucin misma, como fundamento, debe ser intangible, y
que es un abuso de la competencia para introducir enmiendas el emitir segn el proce
dimiento espe<'ial leyes ordinarias, asegurndolas as contra las reformas es exacto
en todo caso, y mostrar, tarde o temprano, su significacin prctica.
c) Reforma constitucional no es quebrantamiento de la Constitucin
(arriba, I , 4). En un quebrantamiento de la Constitucin no se reforma
la normacin legal-constitucional, sino que se adopta slo en un caso par
ticular quedando subsistente su validez, por lo dems, y en general
una disposicin que la desva. No slo no se emprende una reforma de la
ley constitucional, sino que precisamente se da por supuesto que sta sigue
valiendo, inalterada. Tales quebrantamientos son, por su naturaleza, medi
das; no son normas y, por eso, tampoco leyes en el sentido jurdico-poltico
de la palabra, ni, en consecuencia, leyes constitucionales. Su necesidad re
sulta de la situacin especial de un caso concreto, de una coyuntura anormal
imprevista. Cuando se adoptan tales quebrantamientos y medidas en inters
de la existencia poltica del todo, se muestra con ello la supremaca de lo
existencial sobre la simple normatividad. Quien est facultado y en con
diciones de realizar tales actuaciones, obra soberanamente. Por eso en la
Historia del Derecho la cuestin de la soberana y del absolutismo ha
sido, desde el siglo xvr, la cuestin del quebrantamiento del orden legtimo
existente. El Prncipe estaba legibus solutus, es decir, facultado y en con
diciones de adoptar, sin que se lo impidieran los lmites de leyes y tratados
en vigor, las medidas exigibles, segn la situacin de las cosas, en inters
de la existencia poltica. Gierke (Athusius, pg. 281) dice sobre esto: Na
turalmente, se estaba conforme en que el legislador poda reformar y supri-
122 Qncepto de ODnstitucin
mir normas, en la misma medida que establecerlas. Sin embargo, desde
comienzos del siglo xvi se suscita una viva controversia, acerca de si el
legislador mismo est ligado o no a sus propias leyes o a las de sus prede
cesores en tanto que no hayan sido derogadas. El legislador slo puede,
como tal, dar leyes, no quebrantarlas. Esto no cuenta para el Legislativo,
sino para el soberano; significa la supremaca existencial sobre la norma-
dn. Tambin para el moderno Estado de Derecho estos quebrantamientos
ofrecen el criterio de la soberana. La dificultad estriba aqu en que el Es
tado burgus de Derecho parte de la idea de que el ejercicio todo de todo
el poder estatal puede ser comprendido y delimitado sin residuo en leyes
escritas, con lo que ya no cabe ninguna conducta poltica de ningn sujeto
sea el Monarca absoluto, sea el pueblo polticamente consciente ; ya no
cabe una soberana, sino que han de ponerse en pie ficciones de distintas
especies; as, ya no habr soberana, o, lo que es igual, la Constitucin
ms exacto; las normadones legal-constitucionales ser soberana, etc.
(comp. arriba, 1, I I , pg. 33). Pero, en realidad, son precisamente las de
cisiones polticas esenciales las que escapan de los contornos normativos.
Entonces la ficcin de la normatividad absoluta no presenta otro resultado
cjue el de dejar en la sombra una cuestin tan fundamental como la de la
soberana. Y para los inevitables actos de soberana se desarrolla un m
todo de actos apcrifos de soberana.
Las instandas competentes para una revisin constitucional no resultan
soberanas por razn de tal competencia; esto se comprende por las anterio
res explicaciones. Ni tampoco se convierten en titular o sujeto del Poder
constituyente. Es igualmente imposible caracterizar como soberano al
procedimiento como tal, pues con ello se creara una nueva personifica
cin ficticia, sin adarar nada. Desde otro punto de vista, habra que suponer
facultado al legislador para quebrantar la ley, y al legislador autorizado a
reformar la Constitucin, para quebrantar las prescripciones contenidas en
ley constitucional. Cuando, por la necesidad poltica, son del caso tales que
brantamientos, se manifiesta d respeto a la Constitucin en la observanda
del procedimiento de reforma, sin que haya verdadera reforma del texto de
la ley constitucional. En tanto que no se abuse de l, puede aceptarse que
este mtodo no contradice al espritu de la Constitucin. Es predominan
temente aceptado como ya lo era antes de la Revoludn en concepto
de procedimiento no correcto en verdad, pero tampoco precisamente in
constitucional segn la atinada frase de Carlos Bilfinger (AR, 11,
1926, pg. 174) . Tambin bajo la nueva Constitucin se ha desarrollado
una constante prctica de quebrantamiento que, en definitiva, encuentra su
expresin tambin en la forma tcnica de las leyes de reforma de la Cons
titucin (previa comprobacin de que se han llenado los requisitos exi
gidos para las leyes de reforma). (Al mismo resultado Uega H. Triepel,
33.^ Dieta de Juristas alemanes, 1924, Verhandlungen, pg. 48.) A pesar
de eso, sera inexacto creer que toda inconstitucionalidad arbitraria podra
ser admisible y quedar purificada por el camino de una ley de reforma
constitucional as, pues, en el Reich alemn, segn el art. 76 de la Cons
Conceptos derivados del de Qjnsttudn 123
titucin de Weimar , o que se ganara algo en este punto con exigir una
expresa reforma del exo de la ley constitucional y prohibir los quebran
tamientos tcitos (comp. las Disertaciones Verhandlungen de la
33.^ Dieta de Juristas alemanes, 1924, sobre todo la ponencia del conde
Dohna). Antes bien, es preciso tener consciencia de la distincin entre leyes
de reforma de la Constitucin y puros actos de soberana, y no olvidar que,
en la prctica de la Constitucin de Weimar, el procedimiento del art. 76
sirve a dos fines completamente distintos: primero, como procedimiento de
revisin de las leyes constitucionales, y segundo, para hacer posibles los ac
tos apcrifos de soberana.
La prctica del art. 76, C. a., ha llevado hasta hoy a emitir, sin distin
dn alguna, disposiciones que quebrantaban prescripdones legal-constitu
cionales en la forma de leyes de reforma de la Constitucin, segn el ar
tculo 76, C. a. El sentimiento de la trascendencia poltica y jurdico-cons-
titucional de esta prctica no parece ser muy vivo en los polticos respon
sables, y es comprensible que protestaran contra ello destacados maestros
de Derecho poltico, como Hugo Preuss (D]Z., 1924, Sp. 653) y H. Triepel
(DJZ., 1926, Sp. 845). Hubiera sido, sin duda, un acto de soberam'a por
encima del lmite de lo usualmente admitido el que, por medio de una ley
de reforma constitucional, se hubiera excluido para determinado asunto la
iniciativa prevista en el art. 73, como intent el Gobierno del Reich en la
cuestin de la revalorizacin con el proyecto de una llamada ley de yugu
lacin o guillotina (Abdrosselung) (Triepel, DJ Z., 1926, Sp. 845;
C. Schmitt, Volksentscheid und Yolksbegehren, 1921, pg. 17). Por el con
trario, sera admisible, en vas del art. 76, C. a., una ley, por ejemplo, de
interdiccin de procesos pendientes de cierta especie; por ejemplo: los
procesos sobre los bienes de las antiguas familias reinantes en Alemania;
no hay que olvidar que, como ya se ha dicho, se trata aqu de un acto de
soberana apcrifo.
d) Reforma constitucional no es suspensin de la Constitucin (arri
ba, I , 5). Con frecuencia se designa indebidamente la temporal suspensin
de varas o todas las prescripciones de la ley constitucional, como suspen
sin de la Constitucin. La Constitucin en sentido propio, esto es, las
decisiones polticas fundamentales sobre la forma de existencia de un pue
blo, no pueden, claro est, perder temporalmente su vigor, pero s y por
cierto en inters de que subsistan esas decisiones polticas las normacio
nes generales contenidas en ley constitucional y surgidas para llevar a eje
cucin tales decisiones. En especial, estn sometidas a suspensin temporal
las normaciones, tpicas del Estado de Derecho, dirigidas a proteger la liber
tad burguesa. De ellas no se desprende propiamente, segn mostraremos
despus, el principio de una forma de existencia poltica en sentido propio,
sino que tan slo contienen lmites a la actividad poltica; tienen que apa
recer, por eso, como un obstculo de la autodefensa del Estado en los mo
mentos de peligro para la forma de existencia poltica. En las perturbacio
nes de la seguridad y orden pblicos, en tiempos de peligro, como guerra
e insurreccin, se suspenden esas limitaciones legal-constitucionales. Tanto
124 Concepto de Constitudn
las normas contenidas en ley constitifcional como las contenidas en ley or
dinaria para la proteccin de la libertad burguesa, no slo son quebrantadas
en el caso concreto, sino, incluso, puestas fuera de vigor por un cierto
tiempo, de tal manera que el freno a la actuacin poltica en que consiste
su propia finalidad y contenido, desaparece para ese tiempo.
En tales casos, se muestra con la mayor claridad que el moderno Estado constitu
cional est, por su estructura, integrado de dos elementos distintos: de una serie de
frenos, caractersticos del Estado burgus de Derecho, frente al Poder pblico, y de
un sistema sea monrquico, sea democrtico de actividad poltica. Los represen
tantes liberales del Estado burgus de Derecho ignoraron este problema y abominaron
con desconfianza del estado de excepcin, estado de guerra, estado de sitio, etc., cuan
do no se conformaban con mostrar el ejemplo de Inglaterra, pas modelo de la Ubertad
burguesa donde, por lo dems, tambin se suspende en caso de tumultos el acta
de Habeas Garpus de 27 de mayo de 1679. La Ganstitucin federal americana
de 1787 prev en el art. I , sec. I X, 2, la posibilidad de una suspensin del acta de
Habeas Garpus. El primer ejemplo de suspensin de una Constitucin lo ofrece la
Constitucin francesa del 22 Primario VI I I (Constitucin consular de 13 de diciembre
de 1799): segn el art. 92 puede suspenderse la Consttudn para todos los sitios en
que amenacen la seguridad del Estado sublevaciones a mano armada; se llamaba a esto
suspension de Vempire de la constitution. Tal modo de expresarse es explicable porque
slo se designaba Constitucin al elemento de la misma propio del Estado burgus de
Derecho (derechos fundamentales y divisin de poderes) (comp., arriba, 4, pg. 58),
identificndola con ella. Esto explica tambin el art. 130 de la Consttudn belga
de 1931; La Constitucin no puede ser suspendida en todo ni en parte. La Constitu
tion ne peut tre suspendue en tout ni en partie.
En el curso dei siglo xix se desarrolla como institudn jurdica el llamado estado
de sito, guerra o drciinstandas excepcionales; se suspendern dertas normas de la
ley constitudonal, en particular d derecho constitudonalmente garantizado al juez legal,
libertad personal, libertad de reunin, de Prensa, etc. La proteccin contra injerencias
de las autoridades estatales en estas esferas de libertad, decae, pues, en un volumen
normado en ley. La ley prusiana sobre ei estado de sitio, de 4 de junio de 1851, que
segn el art. 68 de la antigua Constitudn imperial vale en caso de guerra para todo
d Imperio menos Baviera, enumera en el 5 los siguientes artculos que, temporal
mente y por distritos, pueden ser puestos fuera de vigor; 5. (libertad personal), 6. (in
violabilidad dd domicilio), 7. (juez legal), 27 , 28 (libertad de opinin y de Prensa),
29 (libertad de reunin), 30 (libertad de asociadn), 36 (sofocamiento de los desrdenes
internos y aplicacin de las leyes por las autoridades dviles y, a su requerimiento, por
la fuerza armada).
El art. 48, 2, 2, C. a., prev la posibilidad de suspender en todo o en parte siete
artculos de la Constitucin que garantizan derechos fundamentales; 114 (hbertad per
sonal), 115 (inviolabUidad del dorriicilio), 117 (secreto de la correspondencia), 118 (liber
tad de opinin, sobre todo, de Prensa), 123 (hbertad de reunin), 124 (Hbertad de
asociacin), 153 (propiedad privada).
La prescripcin legal-constitucional suspendida deja de tener validez
durante el tiempo de la suspensin. Los frenos y limitaciones de la actividad
de las autoridades, implicados en ella, declinan ante toda autoridad compe
tente; ni esas prescripciones legal-constitucionales, ni las normas legales
que en ellas se apoyan, forman un lmite a su proceder. As, pues, la sus
Ganceptos derivados del de Constituda 125
pensin no significa, ni quebrantamiento en caso concreto, puesto que no
se vulnera ninguna prescripcin legal vlida, antes bien, la validez cesa; ni
una reforma, pues pasada la suspensin, siempre temporal, vuelve a quedar
en vigor, invariable, la prescripcin suspendida.
En el art. 48, 2, 1, C. a., se autoriza al Presidente del Reich para adoptar todas
las medidas que juzgue adecuadas para el restablecimiento de la seguridad y orden
pblico. Este postulado contiene la regulacin de una dictadura tpica, pues a la esen
cia de sta corresponde; a) que el dictador est autorizado para adoptar medidas a
determinar por la situacin de las cosas, medidas que no son ni actos legislativos, ni
judiciales, ni tampoco son susceptibles de un procedimiento definitivamente regulado;
y, adems, b) que el contenido de la autorizacin no est circunscrito de antemano
segn el estado de las cosas, sino que depende del criterio del autorizado. No se da
aqu, pues, una normacin general y delegacin circunscrita segn el estado de las co
sas; el contenido de las facultades depende tan slo de lo que el autorizado tenga
por conveniente, dada la situacin (comp. arriba, 6, I I , 9, b), pg. 78), En el ar
tculo 48, 2, 2, se concede aj Presidente del Reich la otra, muy distinta, facultad de
suspender, esto es, poner juera de vigor, los siete artculos de derechos fundamentales
all enumerados. Aquella autorizacin para toda clase de medidas exigibles segn la
situacin de las cosas, significa slo autorizacin para proceder, para actuar, activa
mente, sin atencin a las limitaciones legales; para quebrantar pero no para poner
fuera de vigor prescripciones legales. La segunda facultad del Presidente del Reich,
que sobrepasa la simple facultad de proceder expeditivamente, de poner fuera de vigor
prescripciones legales, est limitada a los siete artculos de derechos fundamentales enu
merados en la frase 2,
Contra esta interpretacin del art, 48, 2, C, a,, se dirige una doctrina, expuesta
por Richard Grau y defendida con mucha energa y agudeza de juicio, de la intan-
gibilidad de la Constitucin (Die diktatur des Reichsprsidenten, Berln, 1923; Ver
handlungen des Deutschen Juristentages, 1925; Gedachtnisschrijt fr Emil Seckel,
1927, pgs. 430 y sigs.). Se apoya en el pensamiento, por entero acertado, de que la
Constitucin tiene que ser intangible, incluso frente a una amplia dictadura comiso
ria, pensamiento que, por lo dems, no puede impugnar razonablemente nadie. La
cuestin no est en si la Constitucin es intangible lo que resulta evidente, sino
en qu debe entenderse aqu por Constitucin. El punto de vista de R. Grau per
manece por entero en la ya discernida confusin, aceptada sin crtica, entre Constitucin
en sentido propio y cualquier prescripcin contenida en ley constitucional. La dicta
dura comisoria del Presidente del Reich sirve, segn el art. 48, a la finalidad de pre
servar y defender la seguridad y orden pblico, es decir, la Constitucin existente.
Proteccin de la Constitucin y proteccin de cualquier prescripcin legal-constitucional,
son cosas tan distintas como intangibilidad de la Constitucin e intangibilidad de
cualquier prescripcin legal-constitucional. Si toda prescripcin legal-constitucional fuera
intangible, incluso frente a facultades excepcionales, esto tendra por consecuencia
sacrificar la proteccin de la Constitucin en un sentido sustancial y positivo a la pro
teccin de la ley constitucional en un sentido relativizado y formal. Se cambiara as
la finalidad del art. 48, 2, en su contraria: no la Constitucin, sino la prescripcin legal-
constitucional concreta sera intangible y, por tanto, constituira un obstculo insu
perable para una proteccin eficaz de la Constitucin.
I I I . Conflictos constitucionales. El concepto de conflicto constitucio
nal slo puede alcanzarse a base de un concepto bien entendido de Cons
126 Concepto de Constitucin
F
titucin. No toda reclamacin de un interesado, por causa de cualquier
violacin de una prescripcin legal-constitucional, es un conflicto constitu
cional en el sentido propio, o, como dice Haenel (pg. 567), en el sentido
eminente de la palabra.
1. Un conflicto constitucional no es una reclamacin constitucional,
es decir, un medio jurdico general del individuo a travs del cual se con
firma, frente a un acto de las autoridades, una violacin de derechos pro
tegidos en ley constitucional.
Ejemplo de redamacin constitucional; Constitucin federal suiza de 4 de mayo
de 1874, art. 113, cif. 3: sobre las reclamaciones relativas a violacin de derechos
constitucionales de los ciudadanos juzga el Tribunal federal. Pero segn la ley org
nica de 22 de marzo de 1893, art. 178, cif. 1, puede ser reprimida ante el Tribunal
federal con la reclamacin del art. 113, slo una violacin de un derecho constitucio
nalmente protegido, comenzada por un Cantn o una autoridad cantonal (no federal).
Pero, por lo dems, apenas si hay limitacin. Todo acto de autoridad, una ley canto
nal, una sentencia judicial o un acto administrativo puede ser impugnado por cualquier
habitante con capacidad, nacional o extranjero, con la afirmacin de que encierra una
violacin del Derecho objetivo de la Consttucin federal o de una Constitucin can
tonal. Tambin se encuentra protegido el individuo contra la violacin de derechos
fundamentales (sobre todo, derechos Individuales importantes) cuando estos derechos
estn garantizados slo por ley ordinaria. El enjuiciamiento de la reclamacin puede
hacerse sobre una ley ordinaria. De esta manera, es controlada toda la actividad can
tonal por el Tribunal federal. Sobre todo, el tan discutdo art. 4 de la Constitucin
federal suiza (todos los suizos son iguales ante la ley) ha hecho posible exigir la repo
sicin de un derecho subjetivo del reclamante, vulnerado (Aktivlegitimation), sino que
se da tambin el recurso jurdico en defensa del Derecho objetivo (la llamada Rejles-
wirkung), Fleiner, pgs. 445/6. Esta reclamacin constitucional general se designa como
recurso jurdico-poltico. No slo tiene la significacin de una proteccin jurdica
del individuo, sino tambin un sentido jurdico-poltico, y, por cierto, para el Estado
federal. Cuando Fleiner, pg. 443, sostiene que la antes citada limitacin de la ley
orgnica de 1893 (recurso contra actos cantonales, no federales) es inconstitucional,
hay que hacer notar que en esta limitacin se muestra la ratio especfica de la pres
cripcin en el sentido jurdico-poltico federal.
2. En la doctrina jurdico-poltica alemana, la palabra litigio const
tucional debe su sentido especial a dos circunstancias particulares.
a) La estructura de una Constitudn federal donde no se distingue
si se trata de una Confederacin o de un Estado federal. La Federadn,
como tal, tiene un inters poh'tico y jurdico-poltico en los litigios consti
tucionales surgidos en el seno de un Estado-miembro, inters que es dis
tinto del que existe en las reclamaciones constitucionales y del inters gene
ral de inspeccin. En el desarrollo histrico-jurdico del Derecho poltico
federal alemn, esto ha llevado a insdtuciones especiales en el curso del
siglo XI X. Toda Federacin se apoya en el principio de la homogeneidad de
sus miembros; en particular, la Constitucin de los Estados-miembros nece
sita presentar un mnimum de homogeneidad (comp. abajo, 29). Por con
siguiente, toda Federacin tiene unos ciertos derechos de intervendn, un
Conceptos derivados del de Constitudn 127

:
derecho de mediacin, como se llam en la Federacin alemana, mien
tras que, por el contrario, los Estados-miembros trataban de impedir en
lo posible, en inters de su independencia, tal mediacin. De aqu resulta
una regulacin especialmente establecida para los litigios constitucionales
en el seno del Estado-miembro; pueden ser resueltos por la mediacin de
la Federacin, por un tribunal arbitral o por Tribunal, o bien en vas de la
legislacin federal. Un autntico litigio constitucional en el seno de un
Estado-miembro no tiene que interesar desde luego, pero s bajo ciertos
supuestos, a la Federacin, convirtindose as en un asunto federal. As se
explica que el concepto de litigio constitucional fuera introducido en el
Derecho poltico alemn por un acuerdo de la Asamblea federal alemana
de 30 de octubre de 1834.
Mediante este acuerdo federal (protocolos de la Asamblea federal alemana de 1834,
pginas 927 y sigs.), se obligan los miembros de la Federacin, para el caso de que en
un Estado-miembro surjan equvocos entre el Gobierno y los Estamentos sobre inter
pretacin de la Constitucin o sobre los lmites de la cooperacin concedida a los
Estamentos en el ejercicio de ciertos derechos del Monarca esto es, por denegacin
de los medios exigibles para ejecutar uno de los deberes federales que corresponden
al Gobierno en la Constitucin del Pas, y una vez intentados sin xito todos los
caminos constitucionales y compatibles con las leyes, a provocar la decisin arbitral
de tales litigios antes de intentar la mediacin federal; comp. Zachariae: Das deutsche
Bundesrecht, I I , 1854, 279, pg. 770; G. v. Struve: Das ffentliche Recht des deut
schen Bundes, I I , 1846, pg. 39.
b) La estructura de la Monarqua constitucional en Alemania, que re
presenta una situacin intermedia entre el principio monrquico y el demo
crtico, y permite tratar al Gobierno y a los Estamentos, al Prncipe y a
la Representacin popular, dualsticamente, como dos partes colocadas unJ
frente a otra, y cuyas relaciones se regulan por la Constitucin. La Consti
tucin puede ser considerada de este modo como un pacto (comp. arriba,
7, I I , 2), cuyas partes son: Gobierno y Representacin popular. Los liti
gios constitucionales entonces se determinan, no slo por el objeto (la
Constitucin), sino tambin por las partes: Gobierno y Representacin po
pular.
No es problema el que el acuerdo federal de 1834 fijara la expresin
en un solo sentido, designando tan slo como litigio constitucional un liti
gio entre Gobierno y Representacin popular. La Constitucin del I mperio
de 1871 emplea la palabra en el art. 76, 2, con el mismo sentido.
Los litigios constitucionales, en aquellos Estados federados en cuya Constitucin
no se determine una autoridad para decidir tales litigios, sern allanados amigablemente
a peticin de una de las partes por el Bundesrat (Consejo federal) o, de no lograrlo,
sern llevados para su solucin a la Legislacin del Imperio. La prctica del Bun
desrat se correspondi con el concepto de litigio constitucional basado en la Historia,
as como tarnbin la opinin dominante de los maestros de Derecho poltico; comp. La
band: Staatsrecht, I , pg. 261; Seydel: Komm., pg. 407; Haenel: Staatsrecht, I , p
gina 568 (al menos para la regla general; slo bajo supuestos extraordinarios quiere
128 Concepto de Constitucin
darle al ciudadano particular o al miembro de Cuerpos representativos no constitui
dos, un derecho a plantear litigios constitucionales).
La Constitucin de Weimar deterniina en el art. 19 que los litigios
constitucionales en el seno de un pas sern decididos por un Tribunal
de justicia poltica (Staatsgerichtshof). La ereccin de este Tribunal ha te
nido lugar segn la ley del Reich de 9 de julio de 1921 (Gac. Leg. del
Reich, pg. 905). La determinacin del art. 19, C. a., se encuentra por
completo dentro de la lnea evolutiva del Derecho poltico federal alemn.
No introduce una inspeccin federal al modo de la reclamacin constitu
cional suiza, sino que presupone el concepto jurdico-alemn de litigio cons
titucional. En las deliberaciones de la Constitudn de Weimar esto aparece
inequvocamente (Prot., pg. 411. Zweigert, consejero secreto del Minis
terio de Justicia del Reich, contra el punto de vista de Kahl, que designa
como litigio constitucional todo litigio cuyo objeto sea la Constitucin, aun
cuando no tenga lugar entre el Gobierno y la Representacin popular.)
3. La interpretacin de las palabras litigios constitucionales en el ar
tculo 19, C. a., ha conducido ya en la literatura jurdico-poltica a opiniones
que se alejan mucho dd proceso histrico de tales palabras.
La concepcin histrica en el ms riguroso sentido se encuentra representada en una
disertacin sostenida en Kiel por Dose: Die Zustndigkeit des Staatsgerichtshofes zur
Entscheidung von Verfassungsstreitigkeiten, 1923. Segn una concepcin opuesta, todo
ciudadano puede ser parte y reclamante; Poetzsch: Komm., pg. 106 (siendo completa
mente indiferente quien acte como parte); el mismo, AR., 42, pgs. 91 y sigs. (pero
con reserva para la cuestin de los derechos fundamentales); Anschtz: Komm., p
gina 106; Giese: Komm., pg. 101 (as como ciudadano). Segn un tercer punto de
vista, slo los rganos supremos del Estado o partes de ellos deben poder plantear
una demanda: W. Jellinek: Verfassung und Verwaltung (Staatskunde, I I , 1925, p
gina 29). La prctica del Tribunal de Estado del Reich alemn va muy lejos hasta ahora
en el reconocimiento de la capacidad para interponer recurso. Se han reconocido, por
ejemplo, como partes: fracciones del Landtag contra el Gobierno del Pas (decisin
del Tribunal provisional de Estado de 12 de julio de 1921; comunicada AR,, 42, p
gina 79, con observaciones muy valiosas por Poetzsch, y dedsin de 21 de noviembre
de 1925, RGZ, t. 112, pg. 1*); el grupo local de Nassen, que fue antes de nobles
del Imperio, contra el Ministerio prusiano, decisin de 10 de mayo de 1924 (RZG., p
gina 1*, pg. 5*; Los reclamantes afirman, pues, tener un derecho de legisladn
autnoma por lo que se refiere a sus bienes y relaciones de familia, que no descansa
slo en una delegacin del poder estatal del Pas... El litigio sobre existencia y volumen
de tal derecho supone un Hrigio constitudonal en el sentido del art. 19 de la Consti
tudn del Reich); Munidpios (DJZ., 1922, sp. 427), etc.
La interpretacin histrica tradicional, con su limitadn del litigio cons
titucional a un litigio entre Gobierno y Representacin popular, no puede
ya subsistir en su antigua simpddad. Slo era posible en tanto que poda
concebirse la Constitucin con un duasmo caracterstico de la Monar
qua constitucional como un pacto entre Prncipe y Estamentos, Gobier
no y Representacin popular. En una Constitucin democrtica pura, dada
Conceptos derivados del de Consritucin 129
por el pueblo en virtud de su Poder constituyente, no son posibles ya tales
relaciones de pacto ni, por lo tanto, esos papeles de parte contratante. Por
otra parte, es preciso indicar que no todo litigio de cualquiera interesado
acerca de cualquier prescripcin legal-constitucional debe ser considerado
como litigio constitucional, y que tambin conviene distinguir aqu la Cons
titucin de las distintas prescripciones legal-constitucionales. No ha de dar
se, pues, una posibilidad ilimitada de acciones populares de toda clase a
favor de todo ciudadano, o acaso de todo ciudadano del mundo. El ar
tculo 19, C. a., no tiene el sentido de que deba confiarse a los ciudadanos
en general la defensa de la Constitucin.
Ha habido Constituciones que han confiado con toda generalidad la proteccin y
defensa de todos los derechos constitucionales a los ciudadanos. As, el art. 110 de
la Constitucin francesa de 14 de noviembre de 1848: LAssemble nationale confie
le dpt de la prsente Constitution et les droits quelle consacre, la garde et au
patriotisme de tous les franais. Cuando al Presidente de la Repblica Luis Napolen
se le reproch haber vulnerado de modo flagrante, en inters del Papa, los derechos
constitucionales de la Representacin popular con ocasin de la Repblica romana,
una minora de los partidos de izquierda intent, en 12 de junio de 1849, llamar a las
armas a la poblacin de Pars invocando ese art, 110 de la Constitucin. El intento '
se malogr de manera especialmente lamentable (sobre esto, EmUio Burgeois y E, Cler-
mont: Rome et Napolon, I I I , Pars, 1907, pgs, 190/1),
La Constitucin de Weimar concede al ciudadano particular un derecho
de peticin (art, 126, C, a.); ofrece a minoras de ciudadanos la posibilidad
de suscitar un referndum en vas de la iniciativa popular (art. 73, 2) o de
introducir im procedimiento de legislacin por referndum (art. 74, 3). Pero
no conoce ni una accin popular de carcter general basada en la violacin
de una ley constitucional, ni un derecho del individuo a la resistencia arma
da. Del principio de la Democracia no se desprende nada a favor de una
facultad general de demandar o de un recurso de reposicin a beneficio
del individuo.
La inseguridad la confusin, puede decirse al delimitar los papeles
de parte en los litigios constitucionales tiene como ltima razn el que la
Constitucin de Weimar, como toda Constitucin moderna, est compuesta
de elementos liberales (del Estado de Derecho) y democrticos (polticos)
comp. abajo, 16. Una concepcin liberal-individualista pura, qui.
menospreciara todos los elementos estructurales poltico-especficos (sea mo
nrquicos, sea democrticos, sea federales) de la Constitucin, dara, si se
aplicaba de manera consecuente, una accin jurdica contra el Estado, en
cualquier caso de violacin de Derecho objetivo, a todo hombre, y no slo
a todo ciudadano. Con esto, el Tribunal de Estado se convertira en un
Tribunal sobre el Estado y contra el Estado; toda violacin de una ley
sera tambin al mismo tiempo una violacin de la Constitucin. La limi
tacin de los litigios constitucionales dentro de un pas se hace entonces
ininteligible y tiene que parecer, como dice W. Jellinek (ob. cit., pg. 29)
130 Concepto de Constitucin
raro que no est prevista una instancia para decidir los litigios constitu
cionales en el Reich.
Frente a esto se afirma: No todo litigio sobre el sentido de un artculo
de la Constitucin es un litigio constitucional. Depende de los sujetos liti
gantes (R. Thoma, AR, 43, pg. 283). Un Tribunal de justicia poltica
para decidir litigios constitucionales, slo debe decidir sobre aquellos liti
gios que afecten a la Constitucin, pero no a las particularidades de las
leyes constitucionales. Como partes de un tal litigio, slo son de considerar
rganos capitales de la Constitucin (como dice Haenel, pg. 92), es de
cir, slo aquellos rganos supremos que existen para la organizacin y eje
cucin inmediata de las decisiones polticas en que la Constitucin consiste,
y sobre todo, como hasta ahora. Parlamento y Gobierno; y junto a ellos,
otros rganos supremos, segn la peculiaridad de la organizacin poltica.
Slo estos rganos capitales pueden vulnerar inmediatamente la Constitu
cin, y slo entre ellos puede darse un litigio constitucional autntico. Si la
prctica actual del Tribunal de Estado ha extendido ms la capacidad para
ser parte litigante, y, sobre todo, ha reconocido como parte a minoras de
los Landtage, se puede admitir esa extensin como costumbre de Derecho
constitucional. Por el contrario, la sentencia de 10 de mayo de 1924 (RGZ.,
111, pg. 5*), que trata como parte a un grupo local de antiguos nobles
imperiales, va de seguro demasiado lejos.
4. Cuestin distinta es la de en qu medida sea recomendable resolver
en un procedimiento de forma judicial las dudas y diferencias de opinin
sobre la interpretacin de leyes constitucionales. Para decidir tales cuestio
nes dudosas, sobre todo, la de si una ley o una ordenanza son compatibles
con las prescripciones contenidas en la ley constitucional, puede ser previsto
un procedimiento especial de forma judicial, en el que decida xmTribunal,
que puede designarse Tribunal de Estado o tambin Tribunal consti
tucional .
Una ley checoslovaca de 9 de marzo de 1921 determina que un Tribunal constitu
cional decidir exclusivamente acerca de si una ley o una ordenanza de necesidad
contradicen a la Constitucin. Un Tribunal de justicia constitudonal prev la Cons
titucin federal austraca de 1. de octubre de 1920, arts. 139, 140. Para el Reich
alemn, comp. las propuestas de Triepel en la 33." Dieta de Juristas alemanes. Diser
taciones, Berln, 1925, pg. 64; adems, W. Jellinek; Publicaciones de la Asociadn
de Profesores Alemanes de Derecho Poltico, 1925, cuad. 2, pgs. 38 y sigs., y el pro
yecto de una ley sobre comprobacin de la constitucionalidad de leyes y ordenanzas
del Reich, impreso en el artculo de R. Grau, AR., nueva serie, 11, 1926, pgs. 287
y sigs. Segn el 1 de este proyecto, decide el Tribunal de Estado del Reich alemn
(en lugar del 18, nm, 1, de la ley sobre el Tribunal de Estado de 9 de julio de 1921)
sobre dudas y divergencias de opinin acerca de si una prescripcin del Derecho del
Reich se encuentra en contradiccin con la Constitucin del Reich. Reichstag, Reichrat
o Gobierno del Reich pueden apelar a la decisin del Tribunal de Estado. R. Grau
distingue entre un autntico Tribunal de Estado (que est Llamado, en ejercicio de la
independencia judicial, a encauzar el viento y la tormenta en medio de factores pol
ticos) y un Tribunal constitucional, que ha de resolver en trminos generales las
Conceptos derivados de] de Constitucin 131
cuestiones de Derecho constitucional, en concepto de persona de confianza de la Cons
titucin, y en lugar de otro Tribunal cualquiera.
Para el Reich alemn, poda haberse dispuesto, naturalmente, y por
cierto mediante una ley de reforma de la Constitucin, que cualesquiera
autoridades, asociaciones o ciudadanos particulares tuvieran la posibilidad
de provocar la decisin de un Tribunal acerca de si una ley o una ordenanza
tropezaba con una determinacin de la Ley constitucional de Weimar. En
los muchos casos de duda a que dan lugar las prescripciones legal-cons
titucionales de ese texto, es comprensible recomendar la creacin de un
Tribunal de interpretacin constitucional como hicieron el conde Dohna y
H. Triepel en la 33f Dieta de Juristas alemanes (1924) y Anschtz y
Mende en la 36. Dieta de Juristas alemanes (1926). Una pretensin seme
jante fue suscitada ya, frente a la condicin equvoca de las antiguas Cons-
di tituciones de la Monarqua constitucional, por Rodolfo Gneist (Der Recht-
< staat, 1872), como exigencia del Estado de Derecho. Pero semejante Tri-
i bunal, con la misin de decidir todos los litigios de interpretacin de las
I leyes constitucionales, sera en realidad una alta instancia poltica, por cuan-
k to tambin y sobr todo tendra que decidir aquellas dudas y diver-
v I ' gencias de opinin que resultan de las singularidades de los compromisos
1 .V : dilatorios (arriba, 3, I I I , pg. 52), y por cierto, teniendo que adoptar la
' decisin objetiva aplazada por el compromiso. Por eso, sera ya hoy inacce-
jj ' sible en el Reich alemn el camino de una ley de reforma constitucional,
segn el art. 76, C. a., para erigir un Tribunal semejante.
132 Concepto de Constitucin
Separar aqu las cuestiones jurdicas de las polticas, y creer que un asunto jurdico-
p; ! poltico puede despolitizarse, sera una turbia ficcin. Anschtz (Disertaciones de la
Dieta de juristas alemanes, 1926, Berna, 1927, pg. 13) quiere que se traspase a un
l Tribunal de Estado para el Reich alemn la decisin de todos los litigios sobre inter
pretacin y aplicacin de la Constitucin del Reich, pero le parece cosa clara que
j- ; el Tribunal habra de decidir slo cuestiones jurdicas, en contraposicin a cuestiones
poticas. No creo dice que en este punto haya que observar ninguna otra cosa.
Temo que, por el contrario, la cuestin comience en este punto. Por eso, en lugar de
I un Tribunal con su apariencia de formas judiciales, decide con ms dignidad una ins
tancia poltica, algo as como un Senado, al modo de las Constituciones napolenicas,
que prevean un llamado Snat conservateur para defensa de la Constitucin por ejem
plo, ttulo I I de la Constitucin del ao V I I I (1799), arts. 15 y sigs.; ttulo V I I I
del Senado-consulto del ao XI I (1803), arts. 57 y sigs.; ttulo I V de la Constitucin
, de 14 de enero de 1852, art. 29; art. 26 del Senado-consulto de 14 de marzo de 1867.
Si no, existe el peligro de que, en lugar de llevar el Derecho a la poltica, se lleve
la poltica a la Justicia, socavando su autoridad.
I V. La Constitucin, como objeto de ataque y defensa en el caso de
alta traicin. Las determinaciones del Derecho penal sobre la alta traicin
tienen por objeto en lo esencial la defensa de la Constitucin. Las figuras
de Derecho penal que constituyen aJta traicin hablan, ante todo, de un
ataque a la Constitucin; junto a esto, hay otros objetos de ataque, como
la persona del prncipe o el territorio del Estado, con significacin general.
En un Estado basado sobre el principio monrquico, y en que, por lo tanto,
el monarca es, de por s, un ataque a la Constitucin misma. El caso ms
importante de alta traicin, sin embargo, es la Uamada alta traicin contra
la Constitucin en sentido estricto, acto que suele delimitarse hoy diciendo
que alta traicin es una empresa dirigida a cambiar violentamente la Cons
titucin.
As, 81, df. 2, del Cdigo penal alemn de 1871; Quien intente cambiar por la
violencia la Constitucin de la Federacin alemana o de uno de los Estados,..; 86
del proyecto del Reichstag de 1917: Quien cambie por la fuerza o amenazando con
la fuerza la Constitucin del Reich o de un Pas...; igualmente, 85 del proyecto del
Reichstag de 1926 (comp. la exposicin sLnptca de los proyectos de leyes penales
alemanas de Leopoldo Schfer, Mannheim, 1927, pgs. 62/3).
En la literatura jurdico-penal para la tipificacin de este hecho de cam
biar la Constitucin puede verse que aqu no se puede entender por Cons
titucin toda ley constitucional, y que el llamado concepto formal de
Constitucin conduce a un verdadero absurdo. Se designan ah como Cons
titucin slo las instituciones fundamentales del Estado o los funda
mentos de la vida poltica; se acenta con razn que no todo ataque al
documento constitucional, no toda vulneracin de un postulado de la Cons
titucin representa una alta traicin contra la Constitucin. La alta trair
cin contra la Constitucin es anterior a todo documento constitucional, y
nuestras Constituciones contienen postulados de importancia diversa (Bin-
ding). Por eso se encuentran en las prescripciones jurdicc-penales antiguas
relativas a la alta traicin otras tipificaciones del hecho que definen el fen
meno mejor que la equvoca palabra cambiar la Constitucin. El Derecho
territorial general de Prusia, por ejemplo, parte I I , 27, 92, modelo de
las posteriores prescripciones conceptuales, denomina alta traicin a la em
presa dirigida a lograr una revolucin violenta de la Constitucin del
Estado. Otras prescripciones jurdicc-penales hablan de suprimir la Cons
titucin, derribarla en todo o en parte o derogar sus elementos capitales, etc.
Tambin aqu se muestra la necesidad de distinguir la Constitudn en sen
tido positivo y sustandal de las distintas disposidones legal-constitucionales.
La literatura jurdico-penal es de una sola opinin en este punto: F. van Calker,
en la Exposicin comparativa del Derecho penal, parte especial, 1906, pg. 19; v. Liszt,
20. ed., pg. 551; Frank: Comentario nm. 2 al 81/2; sobre todo, K. Binding:
Lehrbuch des gemeinen deutschen Strafrechts, parte especial, I I , 2, pg. 435; Conde
Dohna: Deutsche ]ur. Ztg., 1922, sp. 81/82 (sobre el proyecto de una ley de adapta
cin): Slo puede separarse con seguridad la alta traicin, como hecho cerrado en
s mismo, de otros ataques no tan cualificados a rganos del Estado, cuando se afirma
que en el primer caso necesita estar dirigida la intencin a cambiar la estructura jur
dica del Estado. Ms literatura en la disertacin sostenida en Heidelberg por H. Ans
chtz: Des Verfassungsbegriff des Tatbestandes des Verbrechens des Hochverrats,
1926, pgs. 28 y sigs. (manuscrito). El Tribunal del Reich (Sachs. Arch., I I I , pg. 366),
intenta, con razn, distinguir: Hay que alejar la idea de que la ley (la ley penal),
cuando habla de Constitucin, se refiere al documento constitucional; no todas las
Conceptos derivados del de Consttucin 133
determinaciones contenidas en ste pueden ser objeto de una violacin de la Constitu
cin. No todo intento de suprimir un rgano constitucional representa un ataque a la
Constitucin. Antes bien, son objeto de ataque slo aquellos elementos de la Consti
tucin que forman los undamentos de la vida poltica del Estado, y stos, por lo de
ms, sin que importe que su regulacin est o no contenida precisamente en el docu
mento constitucional.
Alta traicin es, pues, tan slo, un ataque a la Constitucin entendida
en el sentido positivo que aqu se ha expuesto ( 3, pg. 45). Cuestin
distinta es la de si no resultarn otras diferenciaciones dentro del hecho
tpico de la alta traicin a consecuencia de la distincin necesaria entre des
truccin y supresin de la Constitucin (arriba, pg. 115). Tal como suele
definirse el concepto en la teora y prctica penal de hoy, slo pueden tener
efectividad esas distinciones en el cuadro de la medida de las penas. Aqu, i
por lo dems, aparecen con gran vigor. Pues en una Constitucin democr
tica no es lo mismo, claro est, una empresa dirigida a poner en movimiento
el Poder constituyente del pueblo que en definitiva es una llamada al
pueblo, cuyo Poder constituyente puede estar ahogado por un aparato de
organizaciones y competencias , que si se trata de suprimir este Poder
constituyente, siendo finalidad de la alta traicin restaurar el principio mo
nrquico o establecer una dictadura del proletariado. I gualmente, ha de
enjuiciarse de distinto modo en una monarqua el tratar de establecer el
principio democrtico en lugar del monrquico y el intentar un golpe de
Estado al servicio de la poltica del monarca dentro del marco de la mo
narqua. La esencia de todas estas distinciones consiste en que un concepto
como Constitucin no puede ser disuelto en normas y normatividades.
La unidad poltica de un pueblo tiene en la Constitucin su forma concreta
de existencia. Delitos como alta traicin o traicin al pas protegen la exis
tencia poltica, no las formalidades previstas para revisar la Constitucin,
ni cualesquiera otras vigencias o normas. En consecuencia, ante hechos
como alta traicin o traicin al pas no puede justificarse nunca el ataque
a la Constitucin a base de que cualquier obligacin internacional o norma
ponga al Estado o a las autoridades estatales en situacin de injusticia. Antes
de toda norma, se encuentra la existencia concreta del pueblo polticamente
unido.
134 Concepto de Constitucin
Seccin segunda
EL ELEMENTO CARACTERI STI CO DEL ESTADO
DE DERECHO EN LA CONSTI TUCI ON MODERNA
ti
I
LOS PRI NCI PI OS DEL ESTADO BURGUES
DE DERECHO
12
I . Por Constitucin moderna del Estado burgus de Derecho se en
tiende aqu una clase de Constitucin a la que pertenece la mayora de las
hoy existentes. Slo por esta razn llamamos moderna a esta clase de
Constituciones. La palabra no va ligada a ningn juicio de valor en el sen
tido del progreso, de la adecuacin a los tiempos o cosa semejante.
L La moderna Constitucin del Estado burgus de Derecho se co
rresponde en sus principios con el ideal de Constitucin del individualismo
burgus, y tanto que se suelen equiparar estos principios a Constitucin
y atribuir el mismo significado a las expresiones Estado constitucional y
Estado burgus de Derecho (arriba, 4, pg. 58). Esta clase de Cons
tituciones contiene, en primer trmino, una decisin en el sentido de la
libertad burguesa; libertad personal, propiedad privada, libertad de contra
tacin, libertad de industria y comercio, etc. El Estado aparece como el
servidor, rigurosamente controlado, de la sociedad; queda sometido a tm
sistema cerrado de normas jurdicas o, sencillamente, identificado con ese sis
tema de normas, as que se convierte en slo norma o procedimiento. En
realidad, el Estado de Derecho, pese a toda la juridicidad y normatividad,
sigue siendo un Estado, y contiene siempre un otro elemento especfica
mente poltico, a ms del elemento especfico del Estado de Derecho. Sobre
esta unin y mixtura, abajo ( 16, pg. 201). Por eso, no hay ninguna Cons
titucin que sea, puramente y sin residuo, un sistema de normas jurdicas
para la proteccin del individuo frente al Estado. Lo poltico no puede
separarse del Estado unidad poltica de un pueblo ; despolitizar el De
recho poltico (Staatsrech) no es otra cosa que desestatizar el Derecho
poltico. Lo propio del Estado de Derecho es, tan slo, una parte de toda
Constitucin moderna. Por eso resulta todava atinado lo que dijo F. Stahl
137
sobre el Estado de Derecho; No significa finalidad y contenido del Estado,
sino slo modo y carcter de su realizacin, frase a propsito de la cual
declaraba un notable representante de la doctrina del Estado burgus de
Derecho, Rodolfo Gneist, que poda suscribirla literalmente incluso cual
quier adversario del punto de vista de Stahl (Stahl, Staats- und Rechtsleh
re, I I , pg. 137; Gneist, Der Rechtstaat, 1872, pg. 60).
Sin embargo, este elemento tpico del Estado de Derecho es tan signifi
cativo y caracterstico para la Constitucin moderna, y de otra parte, cons
tituye en s un tal sistema cerrado de principios, que ello justifica y hace
necesario el exponerlo y tratarlo aisladamente.
2. La moderna Constitucin del Estado burgus de Derecho es, por
lo pronto, segn su devenir histrico y su esquema fundamental, todava,
hay dominante, una Constitucin liberal, y liberal en el sentido de la liber-'
tad burguesa. Su sentido y finalidad, su -fXoc;, es, en primera lnea, no la
potencia y brillo del Estado, no la gioire, segn la divisin de Montesquieu
(arriba, 4, I I , 1, pg. 59), sino la libert, proteccin de los ciudadanos
contra el abuso del Poder pblico. As, pues, se funda, como dice Kant,
en primer trmino, segn los principios de la libertad de los miembros
de una sociedad en cuanto seres humanos.
Kant; Zum ewigen Frieden (La paz perpetua), I I , primer artculo definitivo; ade
ms; Vom Verhltnis der Theorie zur Praxis im Slatsrecht, ed. Vorlnder, Phil. Bibl., 47,
pgina 87: El estado civil, pues, como estado jurdico, est fundado en los siguientes
principios a priori: 1) libertad de todo miembro de la sociedad, como ser humano;
2) la igualdad del mismo respecto de todos los dems, como sbdito; 3) la indepen-
dervcia de todo miembro de una comunidad, como ciudadano. Las formulaciones de
Kant son de inters aqu porque contienen la ms clara, definitiva, expresin de estas
representaciones principales de la Ilustracin burguesa, hasta ahora no sustituidas por
ninguna nueva fundamentacin ideal.
3. De la idea fundamental de la libertad burguesa se deducen dos
consecuencias, que integran los dos principios del elemento tpico del Es
tado de Derecho, presente en toda Constitucin moderna. Primero, un prin
cipio de distribucin: la esfera de libertad del individuo se supone como
un dato anterior al Estado, quedando la libertad del individuo ilimitada
en principio, mientras que la facultad del Estado para invadirla es limita
da en principio. Segundo, un principio de organizacin, que sirve para poner
en prctica ese principio de distribucin: el poder del Estado (limitado en
principio) se divide y se encierra en un sistema de competencias circunscri
tas. El principio de distribucin libertad del individuo, mitada en prin
cipio; facultad del poder del Estado, limitada en principio encuentra su
expresin en una serie de derechos llamados fundamentales o de libertad;
el principio de organizacin est contenido en la doctrina de la llamada
divisin de poderes, es decir, distincin de diversas ramas para ejercer el
Poder pblico, con lo que viene al caso la distincin entre Legislacin,
Gobierno (Administracin) y Administracin de Justicia Legislativo, Eje
cutivo y Judicial . Esta divisin y distincin tiene por finalidad lograr
138 El elemento caratteristico del Estado de Derecho
frenos y controles recprocos de esos poderes. Derechos fundamentales y
divisin de poderes designan, pues, el contenido esencial del elemento tpi
co del Estado de Derecho, presente en la Constitucin moderna.
El ya citado art. 16 de la Declaracin de derechos del Hombre y del Ciudadano
dice, por eso, con razn: Un Estado sin derechos fundamentales y sin divisin de po
deres no tiene Constitucin, es decir, no tiene Constitucin en el sentido del concepto
ideal de Constitucin propio del Estado burgus de Derecho. Para Kant todo Estado
encierra tres poderes: la voluntad general unida en personalidad triple como legis
lador, gobernante y juez (Rechtslehre, I I parte, Das Staatsrecht, 45, Vorlnder, p
gina 136). Slo un Estado con divisin de poderes tiene la nica Constitucin jurdi
ca, es una puta Repblica, porque slo puede ser introducido el seoro de la Ley
(en contraste con el seoro de hombres y arbitrariedad), mediante la separacin del
que legisla y el que aplica la ley y el que administra justicia. Toda supresin de esta
distincin significa despotismo (Zum ewigen Frieden, Seccin I I , primer artculo
definitivo, Vorlnder, pg, 129). Tambin Hegel afirma la distincin, si bien rechaza
una separacin mecnica y abstracta (Rechtsphilosophie, 269, Lasson, pg, 206; ade
ms, pgs, 220 y 357), En su obra de juventud sobre la Constitucin de Alemania, 1802
(Lasson, pg, 3, nota), se refiere al despotismo de un Estado sin Constitucin, bien que
bajo la impresin de aquel art, 16 de la Declaracin de derechos del Hombre y del
Ciudadano de 1789,
Ya antes de dicha Declaracin haba sido expresado ese pensamiento en las Cons
tituciones americanas. La Declaracin de derechos de Virginia (1776) dice en el art, 5,"
Y en el texto de la Constitucin misma: Cada uno de los tres poderes tene que formar
una seccin separada, ninguno puede ejercer la funcin de otro, nadie puede ejercer
funcin pblica en ms de una seccin, etc. Anlogamente, otras Constituciones ame
ricanas, si bien la Constitucin federal de 1787, que realiza el principio con singular
consecuencia, no contiene proclamacin expresa. La Constitucin francesa de 1791
repite el art, 16 de la Declaracin de derechos del Hombre, y exige la separacin de
poderes (sparation de: pouvoirs). La Consttucin jacobina de 1793 no habla de divi
sin o separacin de poderes, as como tampoco el proyecto de Constitucin girondina
Condorcet), que se contenta en el art. 29 de su Declaracin de derechos con hablar
de la necesidad de una delimitacin de las funciones pblicas por ley y del asegura
miento de la responsabilidad de todos los funcionarios pbcos. La Consttucin
de 1795, por el contrario (Constitucin directorial del ao I I I ), proclama expresamen
te (art. 22 de su Declaracin de derechos del Hombre y del Ciudadano): La garanta
social no puede darse si no existe la divisin de poderes, no estn fijados sus lmites
y no est asegurada la responsabilidad de los funcionarios pblicos. La Constitucin
francesa de 4 de noviembre de 1848 declara en el art. 19: La separacin de poderes
es la primer condicin de un Gobierno bre. Las Consttuciones del Segundo Impe
rio (art. 1.* de la de 14 de enero de 1852 y art. 1. de la de 21 de mayo de 1870),
dicen: La Constitucin reconoce, confirma y garantza los grandes principios proclama
dos en 1789, que forman la base del Derecho pblico de los franceses. No con la
misma dogmtica de principio, peto s como afirmacin expresa, determina la Consd-
tcin de Francfort de 28 de marzo de 1849 ( 181), que la Justicia y la Admitiistra-
cin han de estar separadas e independientes entre s; se tena por suficiente esa sepa
racin, porque slo haba cuenta de la defensa contra el Gobierno monrquico, mientras
que nadie pensaba en una defensa contra el Legislativo, tenindose por resuelto ese
problema mediante la cooperacin de la Representacin popular en la Legislacin;
jjnto a eso se proclamaban los derechos fundamentales de los alemanes.
Los principios del Estado burgus de Derecho 139
4. Aun all donde, en una Constitucin moderna del Estado de Dere
cho, no se encuentran expresamente pronunciados o promulgados los de
rechos fundamentales y la divisin de poderes, han de valer, sin embargo,
como principios del Estado burgus de Derecho; pertenecen al contenido
jurdico-positivo de toda Constitucin que encierre una decisin a favor del
Estado burgus de Derecho.
Acerca de que los derechos fundamentales (derechos del Hombre y del Ciudadano
de 1789) siguen en vigor con sigrificacin jurdico-positiva para el Derecho poltico
francs, si bien las actuales leyes constitudonales de 1875 no los enumeran ya, comp.
A. Lebon: Das Verfassungsrecht der franzsischen Republik, 1909, pg. 174: Los prin
dpios de la Dedaracin de derechos del Hombre y del Ciudadano de 26 de agosto
de 1789 han tomado tal carta de naturaleza en la conciencia de los franceses que se
hace ocioso el fijarlos en la Constitucin; adems, Esmein-Nzard, I , pg. 561; Duguit:
Droit Constitutionnel, 2 ed., I I (1923), pg. 159; I I I , pg. 563.
5. La Constitucin de 'Weimar enumera en su parte segunda los de
rechos y deberes fundamentales de los alemanes. Con esto, se reconoce el
fundamental principio de distribucin del Estado burgus de Derecho, si
bien queda debilitada y oscurecida la impresin de ese reconocimiento al
colocar prescripciones diversas que por razones polticas se quiso inscribir
en el texto de la ley constitucional, adems de programas de reforma so
cial y otras cosas, junto y entre los derechos fundamentales propiamente
dichos, de modo inmediato y asistemtico. El prindpio de organizadn,
de la distincin de los tres poderes, no est promulgado expresamente, pero
reside en la base de las presaipciones orgnicas de la primera parte, y es
tambin recognoscible en los epgrafes de las distintas secdones (Legislacin
del Reich, Administracin del Reich, Administracin de J ustida). La orga
nizacin federal del Reich presupone en todo caso la distincin de poderes,
porque la distribucin de las competencias entre el Reich y los pases no
est, en general, regulada por materias, sino con arreglo a Legislacin, Ad
ministracin y Justicia. La organizacin de las autoridades del Reich des
cansa en la distincin usual aitre legislacin y Gobierno; dentro del Go
bierno se realiza todava una especial divisin de las facultades entre el
Presidente del Reich y el Gobierno. Por ltimo, el Reichsrat no se orga
niza como Cmara de Estados, y por eso pudo recibir una participacin
en la Administracin; como Cmara de Estados, es decir, rgano legislati
vo, hubiera tenido que permanecer alejado, segn los prindpios de una
distincin consecuente entre Legislacin y Administracin, de los asuntos
administrativos (H. Preuss, Vmt., pg. 120).
Tambin para otras Constituciones vale d principio de la distincin de poderes
como elemento necesario de la condicin de Estado de Derecho. El Tribunal federal
suizo pronunci, en su calidad de Tribunal de Estado, el principio fundamental de que
todo ciudadano posee el derecho de que los distintos poderes del Estado no acten
ms all de su esfera, siendo indiferente si, por lo dems, est expresamente procla
mado el principio de la separacii de poderes en la Constitucin federal, o si resulta
140 El elemento caracterstico del Estado de Derecho
espontneamente de k distincin entre Poder legislativo, judicial y ejecutivo (demos
tracin, en Fleiner: Schweizerisches Bundesstaatsrecht, pg. 447, notas 21 y 23).
I I . El concepto de Estado de Derecho. El actual concepto de Estado
de Derecho se ha fijado bajo el punto de vista de la libertad burguesa. De
aqu recibe un sentido especfico la equvoca expresin Estado de Derecho.
1. Segn la significacin general de la palabra, puede caracterizarse
como Estado de Derecho todo Estado que respete sin condiciones el De
recho objetivo vigente y los derechos subjetivos que existan. Esto signifi
cara legitimar y eternizar el status quo vigente y tener por ms importantes
los derechos bien adquiridos sea del individuo, sea de cualesquiera
asociaciones y corporaciones que la existencia poltica y seguridad del
Estado. En este sentido, el viejo I mperio alemn, el I mperio romano de la
Nacin alemana, era, en los tiempos de su disolucin, un ideal Estado de
Derecho; su condicin de tal no significaba otra cosa que la expresin y
medio de su cada. Los derechos bien adquiridos de cualquier estamento o
vasallos podan detener toda accin poltica. Pero con la supresin de la
existencia poltica del Imperio quedaron suprimidos al mismo tiempo todos
esos derechos bien adquiridos.
As, puede decir Bluntschli (art. Rechtstaat, en su Staatslexikon) que el Es
tado medieval (Lehenstaat) es un Estado de Derecho; o Max Weber (Wirtschaft und
Gesellschaft, pg. 745) que el Estado de Derecho de la Edad Media fue un Estado
de Derecho con derechos subjetivos, un entresijo de derechos bien adquiridos, mien
tras que el moderno Estado de Derecho es una ordenacin jurdica objetiva, es decir,
un sistema de reglas abstractas. Tambin Gneist habla, en su libro sobre el tema, de
este Estado de Derecho en el Imperio alemn, pero slo a causa de la jurisdiccin,
cuidadosamente articulada, que estaba prescrita para la proteccin de los derechos de
todos contra todos, y sobre todo, tambin para la proteccin de los sbditos frente
a disposiciones y ordenanzas de la autoridad del pas que lesionaran el Derecho. No
desconoce, por lo dems, que este sistema conduce a la disolucin del Estado, porque
descansa en la mezcolanza de derechos privados y pblicos (pg. 52).
2. En el sentido del Estado burgus de Derecho, la palabra recibe su
significacin, por lo pronto, mediante una serie de contraposiciones; tiene,
en primer trmino, como algunas de tales designaciones, un sentido polmi
co. Estado de Derecho significa el contraste frente al Estado de fuerza
el varias veces citado contraste entre libert du citoyen y glotre de l tat.
Otra significacin estriba en el contraste con el Estado de polica, de bienes
tar, o cualquier otra clase de Estado que no se proponga exclusivamente el
mantenimiento del orden jurdico. Por orden jurdico es preciso entender
un orden jurdico burgus basado en la propiedad privada y en la libertad
personal, y considerar al Estado como la garanta armada de este orden,
paz y seguridad burguesa.
3. El concepto del Estado burgus de Derecho recibe un sentido pre
ciso cuando, no contentndose con los principios generales de la libertad
burguesa y de la defensa del Derecho, se establecen ciertos criterios org
Los principios del Estado burgus de Derecho 141
nicos y se sostienen como caractersticos del verdadero Estado de Derecho.
El fundamento general de la organizacin sigue siendo, naturalmente, el
principio de la distincin de poderes. Pero, durante la lucha poltica de la
burguesa liberal, se desprenden de este principio otras diversas consecuen
das que llevan a acentuar y suscitar pretensiones especiales.
a) Slo valdr como Estado de Derecho aquel en que no puedan in
tentarse injerencias en la esfera de libertad individual sino a base de una
ley; por lo tanto, slo aquel Estado cuya Administracin est dominada,
segn la expresin de O. Mayer, por la reserva y preeminencia de la
ley. La direccin polmica de esta especiaHzacin del concepto apunta con
tra la Administracin; polticamente hablando, contra los medios de fuerza
del Gobierno monrquico: ejrcito y burocracia. Slo un Estado en el que
toda la actividad administrativa, sobre todo la polica, se encuentre coloca
da a reserva y bajo la preeminencia de la ley, y slo a base de sta sean
admisibles las injerencias en la esfera de libertad del individuo, se llama,
pues, Estado de Derecho. El principio de la legaHdad en la Administracin
pasa a ser la nota caracterstica. La garanta de la libertad burguesa estriba,
as, en la Ley; una ulterior cuestin es la de qu garantas se dan contra
un abuso de la Ley; pero de esta cuestin no Ueg a tener consciencia, en
el siglo XI X, la burguesa alemana, porque todo el inters terico y prctico
se condensaba en la lucha contra el Gobierno monrquico y la Administra
cin monrquica; comp. sobre esto, abajo, 13.
b) Slo valdr como Estado de Derecho aquel cuya actividad total
quede comprendida, sin residuo, en una suma de competencias rigurosa
mente circunscritas. La divisin y distincin de poderes contiene el prin
cipio' bsico de esta general mensurabilidad de todas las manifestaciones
de poder del Estado. L a exigencia de mensurabilidad se desprende del prin
cipio de distribucin, prop'o del Estado burgus de Derecho, segn el cual
la libertad del individuo es ilimitada en principio, y toda facultad del Es
tado, por el contrario, limitada en principio y, por lo tanto, mensurable.
Mensurabilidad general es el supuesto de controlabilidad general. Todas
las actividades estatales, incluso legislacin y gobierno, se pueden reducir
a un previo funcionamiento calculable, segn normas fijadas de antemano.
Todo se encuentra apresado en una red de competencias, nunca ilimitadas
en principio, ni siquiera las extremas, ni siquiera la competencia de com
petencias; nunca plenitud de poder pblico, sino siempre facultad con
trolable, cuya extralimitacin puede poner en movimiento un procedimiento
de forma judicial. Por tal modo, se desprenden del sistema cerrado del Es
tado burgus de Derecho las exigencias de legalidad, competencia, contro
labilidad y forma judicial. La Constitucin aparece como la ley fundamental
de este sistema de leyes. Se finge que, primero, la Constitucin no es ms
que un sistema de normaciones legales; segundo, que este sistema es cerra
do, y que, tercero, es soberano, es decir, que nadie puede quebrantarlo, ni
siquiera influir en l por razones y necesidades de la existencia poltica.
c) Como una caracterstica orgnica de singular importancia en el Es
tado burgus de Derecho, se cita la independencia judicial, segn la garan
142 El elemento caracterstico del Estado de Derecho
tiza el art. 102, C. a. No basta, claro est, garantizar la independencia para
los pleitos de Derecho privado y para los asuntos penales. Esto nada tendra
de particular fue siempre as por completo en todas las Monarquas bien
organizadas. El inters de la burguesa liberal en lucha por el Estado de
Derecho persegua, ante todo, tambin un control judicial de los medios
de poder propios del Gobierno monrquico, y concretamente de la buro
cracia administrativa. As se explica que se haya designado como Estado de
Derecho slo a aquel en que hay un control judicial de la Administracin.
En el celo contra la omnipotente burocracia, se lleg durante un tiempo
a exigir la sumisin de la Administracin toda a los Tribunales civiles.
Derecho y Ley pueden adquirir verdadera significacin y fuerza slo all
donde encuentren dispuesta una sentencia judicial para su realizacin. Este
postulado fundamental del pensamiento del Estado de Derecho se halla
en el clebre escrito del consejero de Apelacin de Hesse, Bhr (Der Rech-
staat, Cassel, 1864). La particularidad de su caracterstico escrito consiste
en que slo se aprecian como instancias judiciales los Tribunales civiles
ordinarios; y as, toda la vida estatal puede ser sometida al control de jue
ces de partido y de apelacin. De modo tal, el Estado de Derecho se con
vierte en el Uamao Estado de Justicia.
Frente a esto se ha reconocido siempre en Estados de vida poltica de
gran significacin, en Prusia sobre todo, la necesidad de una Justicia admi
nistrativa especial. Rodolfo Gneist, particularmente, en su muy citado es
crito sobre el Estado de Derecho (1872), ha representado la exigencia de
una jurisdiccin administrativa especial, despus que Lorenzo von Stein se
hubo enfrentado en su Verwaltungslehre Teora de la Administracin
(Stuttgart, 1865) con aquellas construcciones jusprivatistas y mostrado las
singularidades del Poder ejecutivo. As, lleg a ser la Justicia administrativa
una caracterstica orgnica del Estado de Derecho. Gneist asoci aqu de
un modo peculiar su concepto de la Administracin autnoma como activi
dad honoraria de los ciudadanos ricos e instruidos, con el concepto del Es
tado de Derecho. El pensamiento bsico de sus construcciones es la nece
sidad de integrar la sociedad (esto es, la burguesa rica e instruida) en el
Estado, pensamiento cuyos supuestos sistemticos deben buscarse en Lo
renzo von Stein. Lo que Gneist tena en la imaginacin puede descubrirse
bien en la siguiente frase: Los rganos de la jurisdiccin administrativa
no pueden ya, dentro de un Estado constitucional, seguir consistiendo ex
clusivamente en la burocracia profesional; antes bien, requieren una estruc
tura orgnica salida del seno de la sociedad (con esto se pensaba en la acti
vidad honoraria de ciudadanos instruidos, no funcionarios). En esta nueva
estructura est el punto de Arqumedes del actual Estado de Derecho (p
ginas 159/160).
De modo tal, cada vez se especializa ms el criterio orgnico del Estado
burgus de Derecho. En general, puede decirse que, segn la concepcin
de hoy, basta con que, para el terreno del Derecho administrativo se orga
nicen como Tribunales administrativos unos especiales, con jueces indepen
dientes, que decidan dentro de un procedimiento de forma judicial. La
Los principios del Estado burgus de Derecho 143
regulacin de la Ley prusiana de Administracin, de 30 de julio 1883, satis
fizo el mnimum de esta modalidad del Estado de Derecho, si bien no con
cede ninguna posibilidad general de demanda, al modo de la jurisdiccin
civil, sino que se atiene al llamado principio enumerativo; es decir, que
slo pueden llevarse ante el Tribunal administrativo aquellos asuntos res
pecto de los cuales la Ley lo consienta expresamente (sistema que suele
denominarse de acciones).
4. El ideal pleno del Estado burgus de Derecho culmina en una con
formacin judicial general de toda la vida del Estado. Para toda especie de
diferencias y litigios, sea entre las autoridades superiores del Estado, sea
entre autoridades y particulares, sea, en un estado federal, entre la Federa
cin y un Estado-miembro, sea entre Estados-miembros, etc., habra de
haber, para ese ideal de Estado de Derecho, un procedimiento en que,
sin atencin a la clase de litigio y de objeto litigioso, se decidiera a la ma
nera del procedimiento judicial. Con esto se olvida que el supuesto ms
importante de un tal procedimiento es que haya normas generales en vigor.
Pues el juez es independiente, slo a condicin de que haya una norma
de la que dependa, tanto ms incondicionalmente cuanto que por norma
es preciso entender una regla general fijada de antemano (abajo, 13). Slo
la validez de una tal regia da fuerza a la decisin judicial. All donde esa
norma falta, puede hablarse, a lo sumo, de un procedimiento de mediacin,
cuyo resultado prctico depende de la autoridad del mediador. Si la impor-
tanda de la propuesta de mediacin depende del poder del mediador, en-
T tonces no hay mediacin autntica, sino una decisin poltica ms o menos
ecunime. El juez, como tal, no puede tener nunca un poder o autoridad
independiente de la validez de la Ley. Un mediador o un componedor pue
de gozar, induso sin poder poltico, de una autoridad personal ms o menos
grande, pero slo bajo el doble supuesto de que, primero, a las partes liti
gantes les sean comunes ciertas ideas de equidad, decencia, o ciertas premi
sas morales, y, segundo, que las contraposiciones no hayan alcanzado toda
va el grado extremo de su intensidad. Aqu est el lmite de toda forma
judicial y de toda composicin. El Estado no es slo organizacin judicial;
es tambin cosa distinta a un juez arbitral o un componedor neutral. Su
esencia estriba en que adopta la decisin poltica.
5. El problema de la Justicia poltica. En el caso de litigios que,
existiendo una conformacin judicial general, habran de ser decididos com
petentemente, segn sus circunstancias o el objeto litigioso, por los Tribu
nales ordinarios civiles, penales o administrativos, puede acusarse tan
vigorosamente el carcter poltico de la cuestin litigiosa, o el inters pol
tico del objeto litigioso, que haga necesario atender, incluso en un Estado
burgus de Derecho, a la singularidad poltica de tales casos. Aqu reside
el problema propio de la justicia poltica. No se trata con esta cuestin
de que se resuelvan en un procedimiento de forma judicial, sin atencin
a normas de decisin reconocidas, contraposiciones de inters poltico, con
virtindolas de este modo en litigios jurdicos, sino que, al contrario, para
144 El elemento caracterstico del Estado de Derecho
ciertas clases de autnticos litigios jurdicos, se previene un procedimiento
especial o una instancia especial, en consideracin a su carcter poltico. Esto
ocurre menos, como es natural, en el terreno de los asuntos de Derecho
privado; pero se da en los asuntos penales y en los pleitos en que el objeto
htigioso es de Derecho pbhco. Con esto se produce siempre la tpica
desviacin de la conformacin judicial del Estado de Derecho: la atencin
al carcter poltico mediante singularidades de organizacin u otras, que
debilitan el principio de la conformacin judicial general del Estado de De
recho.
Los ejemplos ms importantes son los que siguen:
a) Tratamiento especial, por lo que se refiere al juez penal, de los
delitos polticos, sobre todo, alta traicin y traicin al pas. Segn el Dere
cho alemn, por ejemplo (Ley orgnica de los Tribunales, 134), es com
petente en primera y nica instancia el Tribunal del Reich, en los casos de
alta traicin, de traicin al Pas y de traicin de guerra contra el Reich, as
como de los detos contra los 1, 3 de la Ley contra el quebrantamiento
de secretos militares, de 3 de julio 1914. En el 13 de la Ley de Defensa
de la Repbhca, de 21 de juho 1922 (Gac. Leg. del Reich, I , pg. 585), se
declar competente para una serie de delitos polticos un Tribunal especial
de Estado, cuya competencia, por lo dems, ha sido devuelta, en cuanto se
trate de asuntos penales, a los Tribunales ordinarios, a partir de 1. de
abril 1926 (Ley de 31 de marzo 1926; Gac. Leg. del Reich, I , pg. 190).
En otros Estados es competente para procesos polticos especiales una segunda
Cmara en calidad de Tribunal de Estado, siguiendo el modelo ingls de la Cmara Alta
(que, por lo dems, carece ya hoy de objeto); as, el art. 9. de la Ley constitudonal
francesa de 24 de febrero de 1875: por un Decreto del Presidente de la Repblica
se erige el Senado en Tribunal de Justicia (Cour de justice) y conoce de las acusacio
nes sostenidas por la Cmara de los Diputados contra el Presidente de la Repblica
o contra un Ministro, as como de los atentados cometidos contra la seguridad del
Estado. En tal concepto ha tramitado algunos casos famosos (Boulanget, Deroulde).
Otras Constituciones francesas previeron para tales casos Tribunales de Estado especia
les, as, las Constituciones del ao I I I (1795), de 4 de noviembre de 1848 y de 14 de
enero de 1852.
b) Acusaciones contra Ministros y Presidente, sostenidas por la Re
presentacin popular y falladas, o bien por una segunda Cmara, o por un
especial Tribunal de Estado; aqu se supone una responsabilidad jurdica.
Art. 59, C. a.; El Reichstag puede acusar ante el Tribunal de Estado del Reich
alemn al Presidente del Reich, al Canciller y a los Ministros que hubieran violado
de modo punible la Constitucin o una ley. La proposicin para elevar la acusacin
tiene que ir suscrita por cien miembros, al menos, del Reichstag, y requiere el voto
conforme de la mayora prescrita para reformar la Constitucin. El detalle est regulado
en la ley sobre el Tribunal de Estado de 9 de julio de 1921 (Gaceta Leg. del Reich,
905). Ejemplo de competencia de una segunda Cmara como Tribunal de Estado en
caso de acusacin de Ministros, el Senado francs, segn la Ley constitucional de 24 de
febrero de 1875; comp., arriba, en a).
Los principios del Estado burgus de Derecho 145
La significacin, tpica del Estado de Derecho, que presenta la acusa
cin ministerial desaparece con la responsabilidad parlamentaria de los
Ministros. Esta responsabilidad suele contraponerse, como responsabilidad
poltica, a la responsabilidad jurdica (acusacin ministerial ante un
Tribunal de Estado). Por lo tanto, la palabra responsabilidad es aqu im
precisa y equvoca (comp. abajo, 25, pg. 308), y, sobre todo, lo jurdico-
poltico no puede contraponerse a lo poltico. Pues nada de lo relativo
al Estado puede ser apoltico. Pero un procedimiento dirigido contra un
Ministro o Presidente, que se inicia con una acusacin del Parlamento y
concluye con una decisin de un Tribunal de Estado dotada de fuerza jur
dica, no es ni un procedimiento penal especial, ni propiamente Justicia. La
regulacin del ya citado art. 59 de la Constitucin de Weimar es muy os
cura y contradictoria. Se habla de una violacin punible de la Constitucin
o una ley del Reich; la Constitucin queda, pues, situada, desconociendo
su esencia, en el mismo plano que una ley del Reich. La consecuencia, al
menos para los Ministros, es un hacinamiento confuso de responsabilida
des. Junto a la responsabilidad civil y penal general, por ejemplo, basada
en alta traicin y traicin al Pas, existe para los Ministros una respon
sabilidad poltica, sgn el art. 54, y junto a eso, todava esta responsa
bilidad regulada en el art. 59, C, a. Hoy ya no tiene un sentido especfico;
se encuentra en la Constitucin de Weimar, como algunas otras prescrip
ciones de este texto, en calidad de supervivencia de las situaciones de De
recho pblico de la Monarqua constitucional. Junto al procedimiento penal
podra servir, a lo sumo, a las pasiones polticas o a la finalidad de hacer
una demostracin poltica, si haba de tener un sentido prctico. Otra
cosa ocurre en el caso de la acusacin presidencial. Esta no ha quedado sin
objeto en igual manera mediante la responsabilidad parlamentaria. Pero
tampoco tiene una significacin independiente junto a un procedimiento pe
nal por alta traicin o traicin al Pas. No es ni un caso autntico de J us
ticia poltica, pues entonces excluira la competencia de otros Tribunales y
no podra darse un procedimiento penal duplicado con violacin del pos
tulado ne bis in idem, ni es, en absoluto. Justicia, con lo que no debera
introducirse ningn procedimiento de forma judicial.
c) Los litigios constitucionales autnticos son siempre litigios polticos;
acerca de su solucin, arriba, 11, I I I , pg. 126.
d) La decisin de dudas y divergencias de opinin sobre la constitu
cionalidad de leyes y reglamentos por un Tribunal especial (Tribunal de
Estado, Tribunal constitucional. Tribunal de Justicia constitucional; com
probar arriba, 11, I I I , 4, pg. 131) no es una decisin procesal autntica;
pero, a pesar de eso, est encerrada en este complejo de intereses, porque
con ella se da una delimitacin de la competencia general de comprobacin
judicial.
Se suele designar como exigencia del Estado de Derecho el que los Tribunales ten
gan que comprobar la constitucionalidad de las leyes que han de aplicar; as, H. Preuss,
en la Comisin de Constitucin de la Asamblea nacional de Weimar, Frot., pg. 483-
146 El elemento caracterstico del Estado de Derecho
484, donde designa la exclusin del derecho de comprobacin judicial en el artcu
lo 106 de la Constitucin prusiana de 1850 como victoria ruidosa de la reaccin
sobre el Estado de Derecho de 1848, remitindose a Gneist. Sin embargo, este punto
de vista supone una separacin impracticable entre Derecho (constitucional) y poltica.
El juez se encuentra tambin dentro del proceso de la integracin poltica (R. Smend)
en que se forma la unidad poltica; y una decisin sobre constitucionalidad, espe
cialmente, no es nunca una decisin apoltica. La cuestin de la comprobacin de la
constitucionalidad de las leyes por entidades ajenas a las legislaturas es, de hecho, una
cuestin poltica de importancia extraordinaria, que afecta al rango, a la autoridad
del legislador. Tales cuestiones no pueden ser resueltas por la sola ciencia jurdica
(Hofacker, Der Gerichtssad, t. XCI V, 1927, pgs, 221-2). Por eso, suele prevenirse,
en las leyes que confan la decisin a un Tribunal especial, que slo ciertas autori3ades
supremas o corporaciones polticas pueden apelar a ese Tribunal, En el caso del artcu
lo 140 de la Constitucin federal austraca, por ejemplo, pueden apelar al Tribunal
de Justicia constitucional slo el Gobierno federal o los Gobiernos de los Pases.
Segn la ley checoslovaca de 9 de marzo de 1921, antes citada ( 11, I H, 4), slo el
Tribunal Supremo, el Tribunal administrativo supremo, el Tribunal electora!, la Cmara
de Diputados, el Senado o la Dieta ruso-crpata pueden proponer la decisin. El ar
tculo 13, 2, de ia Constitucin de Weimar determina que en caso de dudas o diver
gencias de opinin acerca de si un precepto del Derecho de un Pas es conciliable
con el Derecho del Reich puede apelar a la decisin de un Tribunal Supremo (el Tri
bunal Supremo, segn la Ley de 8 de abril de 1920, Gac. Leg. del Reich, pg. 510) la
autoridad del Reich o centr de] Pas, competente al caso. Segn un proyecto de Ley
del Reich de 1926 sobre la comprobacin de la constitucionalidad de las leyes y regla
mentos del Reich, pueden reclamar la decisin del Tribunal de Estado el Reichstag, el
Reichsrat o el Gobierno, pero quedando exceptuados los tratados con Estados extran
jeros y las leyes determinadas por ellos; es de observar en este proyecto alemn que
no excluye la competencia judicial de comprobacin. Para este proyecto a mas del ya
citado artculo de R. Grau, AR., nueva serie, 11, 1926, pgs. 287 y sigs,, sobre
todo, F, Morstein Marx, Variationen ber richterliche Zustndigkeit zur Prfung der
Rechtmssigkeit des Gesetzes, Berlin, 1927, pgs. 129 y sigs., cuyas explicaciones de
singular inters a causa de su argumentacin con los principios de! Estado de Derecho
hacen derivar (remitindose a O. Bht y R, Gneist) del pensamiento del Estado de
Derecho la plena competencia judicial de comprobacin. El establecer un Tribunal
especial para decidir de la constitucionalidad de una Ley significa, sin embargo, una
desviacin por razones polticas de !a lgica del Estado de Derecho.
e) Tratamiento especial de los actos de gobierno o actos polticos es
pecficos en el terreno de la Administracin de justicia. En algunos pases,
sobre todo Francia y los Estados Unidos de Amrica, en que cabe una com
probacin general judicial o contencioso-administrativa de actos del Eje
cutivo, la prctica ha llevado a exceptuar de ese control judicial los actos de
gobierno o actos polticos y a suprimir toda comprobacin judicial o con
tencioso-administrativa. La delimitacin de los actos polticos respecto de
los que no lo son es, por lo dems, cuestionable; una caracterstica segura,
automtica, del acto de gobierno no ha surgido hasta ahora de aquella
experiencia.
Jze: Les principes gnraux du droit administratif, L 3. ed., 1925, pg. 392,
donde considera la distincin como slo una cosa de opportunit politique; R. Alibert,
Los principios del Estado burgus de Derecho 147
Le contrle juridictionnel de l administration, Paris, 1926, pgs, 70 y sigs,; ms litera
tura, en R. Smend, Vie politische Gewalt im Verfassungsstaat und das Problem der
Staatsform, Homenaje a Kahl, Tubinga, 1923, pgs, 5 y sigs,
f) Examen de actas de las elecciones ms importantes polticamente
(elecciones al Parlamento, o eleccin del J efe del Estado). El examen de
actas pertenece, en s, al terreno de la jurisdiccin administrativa. Slo por
la significacin poltica de las elecciones ms importantes se organiza de
manera especial, en casos, el examen de actas. Por razones polticas, suele
dejarse al Parlamento el de las elecciones al Parlamento (as, art. 27,1,C. a.).
Pero, con frecuencia, se forma tambin un Tribunal especial de compro
bacin de actas, establecido de distintos modos, para justificar tanto la ob
jetividad de la comprobacin de actas como tambin, al mismo tiempo, el
especial inters poltico de ese hecho.
Art. 31, C. a.: Se formar un Tribunal de examen de actas en el Reichstag. De
cide tambin sobre la cuestin de si un diputado ha perdido la condicin de tal.
El Tribunal de examen de actas se compone de naiembros del Reichstag, que ste
ehge para el tiempo de su diputacin, y de miembros del Tribunal administrativo del
Reich, que nombra el Presidente del Reich a propuesta de la Sala de gobierno de
, ' ese Tribunal.
I Este Tribunal de examen de actas, formado para el Reichstag, comprueba tambin
V el resultado de la eleccin del Presidente del Reich, 7 de la Ley sobre eleccin del
i Presidente del Reich, de 6 de marzo de 1924 (Gac. Leg. del Reich, I , pg. 849).
148 El elemento caracterstico del Estado de Derecho

EL CONCEPTO DE LEY PROPI O


DEL ESTADO DE DERECHO
13
I . Derecho y Ley en el Estado burgus de Derecho.
1. El Estado burgus de Derecho se basa en el imperio de la Ley.
Por eso es un Estado legalitario. Pero la Ley ha de guardar una conexin
con los principios del Estado de Derecho y de la libertad burguesa, si ha
de subsistir el Estado de Derecho. Si Ley es todo lo que manda determi
nado hombre o Asamblea, sin distingos, una Monarqua absoluta ser tam
bin un Estado de Derecho, pues en ella impera la Ley, en este caso, igual
a la voluntad del Rey. Tambin la actual Repblica sovitica y la dictadura
del proletariado sera un Estado de Derecho, pues tambin hay all, un Le
gislador y, por consiguiente, Leyes. Para que el imperio de la Ley con
serve su conexin con el concepto de Estado de Derecho es necesario intro
dudr en el concepto de Ley ciertas cualidades que hagan posible la distin
cin entre una norma jurdica y un simple mandato a voluntad, o una
medida.
Los profesores Alexejev (comp. ]ahrb. o R., XI V, 1926, pg. 326) y Timacheff
consideran la Repblica de los Soviets como un Estado en que se da un Derecho es
crito y legislado, pero que no tiene el carcter de Ley. Es del caso la observacin, sin
gularmente interesante, de Mirkine-Guetzevitch, Revue du Droit Public, 42 (1925), p
gina 126: las normas de una dictadura de clase no son leyes, porque el AecAo precede
al Derecho: no es, pues, una legalidad. En todo caso, si ha de subsistir una conexin
entre el concepto de Estado de Derecho y ei imperio de ia Ley, es claro que no puede
ser Ley toda medida discrecional del legislador competente.
2. Libertad burguesa y todas las notas antes desarrolladas ( 12, I I ,
pgina 141) del Estado de Derecho, presuponen un concepto determinado
149
de Ley. I mperio de la Ley sera una expresin vacua, de no recibir su
sentido propio mediante una determinada contraposicin. Esta concepcin
bsica del Estado de Derecho envuelve, tanto desde el punto de vista his
trico como desde el lgico, una recusacin del imperio de hombres, se
trate de un individuo, o de una asamblea o corporacin, cuya voluntad se
coloca en el lugar de una norma general, fijada de antemano e igual para
todos. I mperio de la Ley significa, ante todo y en primer trmino, que el
Legislador mismo queda vinculado a su propia Ley y que su facultad de le
gislar no es el medio para una dominacin arbitraria. La vinculacin del
Legislador a la Ley es posible, sin embargo, slo en tanto que la Ley es
una norma con ciertas propiedades; rectitud, razonabilidad, justicia, etc.
Todas estas propiedades presuponen que la Ley es una norma general. Un
Legislador cuyas medidas concretas, rdenes especiales, dispensas y que
brantamientos, valgan tambin como leyes, al igual que sus normaciones
generales, no est ligado a su Ley en ninguna forma concebible; la vincu
lacin a la Ley es una expresin sin sentido para aquellos que pueden ha
cer leyes arbitrarias.
La burguesa, en lucha por su libertad y su Estado de Derecho, adopt aqu un
concepto de Ley que descansa en una vieja tradicin europea y que pas, desde la
Filosofa griega, a la Edad Moderna, a travs de la Escolstica: Ley no es la voluntad
de uno o de muchos hombres, sino una cosa general-racional; no voluntas, sino ratio.
Esto vale, sin distincin de formas de gobierno, para Monarqua, Aristocracia y Demo
cracia. Por eso distingue Aristteles una Democracia en que impera la Ley (v6(j.o<;), de
otra clase de Democracia en que imperan las resoluciones populares (i^TicpopuiTa), y no
las leyes. En las Democracias vinculadas a las Leyes no aparece ningn demagogo,
sino que los ciudadanos ms virtuosos tienen la precedencia. Pero donde las Leyes no

tienen el poder sumo, aparecen demagogos, pues all el pueblo se convierte en un


Monarca, y por cierto, de muchas cabezas (Poltica, lib. IV, cap. 4, n. 4). Tambin
j para Santo Toms de Aquino la Ley es una rationis ordinatio, en contraste con la
i I ' voluntad, conturbada por las pasiones, de un individuo o de una masa de hombres.
Sobre el desarrollo en los siglos xvi y xvii, Gierke, Mthusius, pgs. 280 y sigs. Surez
reconduce la vinculacin del legislador a sus propias leyes de esta manera; siendo las
leyes una regula virtutis, deducidas del ius naturale, por la razn, resultan por ello
vlidas tambin para el legislador, pues claro est que un simple acto de voluntad
que l quiere no puede vincularle cuando ya quiere otra cosa.
El contraste ms acusado frente a este concepto de Ley propio del Estado de De
recho lo ofrecen los representantes del absolutismo del Estado. Hobbes acu en esto
la frmula clsica: auctoriias, non veritas jacit legem (Leviathan, cap. 19); la Ley es
voluntad y mandato es su sabio consejo; no vale por virtud de cualidades morales
y lgicas, sino precisamente como mandato. En la lucha contra este concepto absolu
tista de Ley y en la lucha contra el postulado de los representantes del absolutismo,
segn el cual el Prncipe est legibus solutus, se afin la conciencia del concepto de
Ley propio del Estado de Derecho. Los monarcmanos la tuvieron (comp, Gierke,
Althusius, pg. 280), y en Inglaterra misma, a pesar de la supuesta omnipotencia del
Parlamento ingls, no ha desaparecido la conciencia de la distincin. Ah dio Locke
la formulacin clsica del Estado de Derecho y habl de Leyes positivas fijadas de
antemano (antecedent, standing, positive laws), designando como antijurdicas todas las
leyes ex-post-jacto. Lo que pueda verificarse sin norma (without a rule), porque de-
150 El elemento caracterstico del Estado de Derecho
pende de la situacin de las cosas, no pertenece a la Legislacin (comp. la demostra
cin, Diktatur, pgs. 41-2). Segn Bolingbroke, el verdadero Estado est instituido como
el Cosmos; dirigido por quien todo lo sabe, y gobernado por quien todo lo puede,
apoya su ordenacin en la unin de sabidura y poder, lo que para l significa Legisla
tivo y Ejecutivo, esto es. Parlamento y Monarca; el Parlamento de las Leyes, que deben
valer sin excepcin, siendo la sabidura del Estado, the ivisdom of the State, y pres
cribe al power del Rey las reglas. Ni Dios ni el Rey pueden quebrantar una Ley
(Phil. Works, V, pg. 147). Montesquieu funda de modo anlogo a Locke su doctrina
de la divisin de poderes, diciendo: cuando la misma corporacin que da las leyes
tiene tambin el Ejecutivo, podra, como legislador, arruinar al Estado con sus volonts
gnrales, y adems, como Ejecutivo, aniquilar a todo ciudadano partiaiiar con sus
volonts particulires (lib. XI , cap. 6, del Esprit des Lois); con la separacin de
Legislativo y Ejecutivo se impedir esa unin de normas generales y mandatos indivi
duales; un Gobierno que puede adoptar decisiones particulares sin estar vinculado
a Leyes generales, slidas y permanentes es desptico. Este pensamiento de la vincu
lacin a una norma susceptible de verdadera vinadacin (invulnerable, segn la
expresin de Otto Mayer), es el nervio esencial de todo pensamiento de Estado de
Derecho, Se muestra en la definicin legal del proyecto de Constitucin de los giron
dinos de 1793, seccin I I , art. 4: les caractres qui distinguent les lois sont leur gn
ralit et leur dure indfinie, mientras que los decretos se caracterizan por su
aplicacin local o particular y por la necesidad de renovacin peridica; junto a eso,
dicha Constitucin reconoce medidas (mesures); hay que sealar, ante todo, como
medidas tales, las actuaciones del estado de excepcin en el artailo 7.
La doctrina poltica alemana de los siglos xvrrr y xix sostuvo este concepto en
tanto que no perdi la conciencia de los principios del Estado burgus de Derecho.
Para Kant es desptico un Gobierno que al mismo tiempo hiera Legislacin, y un
legislador que al mismo tiempo adoptara actos de gobierno; Kant se mueve aqu por
entero dentro del pensamiento del Estado de Derecho con divisin de poderes, en el
que impera la Ley misma y no persona alguna (Zum ewigen Frieden, 2. parte, pri
mer artculo definitivo, Vorlnder, pg, 199; Teora del Derecho, 2." parte. El Derecho
pblico (Conclusin), Vorlnder, pg. 186, etc.). Tambin para Hegel la Ley es la
verdad presentada en forma de cosa general (Rechtsphilosophie, pg. 210); el poder
legislativo pronuncia la generalidad; el ejecutivo, la especialidad (pg. 358), Los pro-
pugnadores polticos y los teorizadores jurdicos del Estado de Derecho dan por su
puesto incondicionalmente el concepto general de Ley. As se expresa R. Mohl: A la
Ley es esencial una determinada fijacin, Uamada a la permanencia; en todas esas espe
cies (ley constitucional, leyes ordinarias) la generalidad del mandato es una propiedad
esencial; la regulacin de un cierto caso jurdico por una Ley especial es inadmisi
ble, en tanto se trata de hechos ya consumados, a los que son de aplicacin los pre
ceptos fundamentales ya existentes. Lorenzo vcjn Stein dice en su Verwaltungslehre
(1. edicin, 1865, pg. 78): La Ley surge siempre, segn su ms alta esencia, de la
conciencia comn de la vida del Estado, y se propone por eso alcanzar tambin siempre
dos metas: quiere, por una parte, captar lo idntico en todas las relaciones de hecho,
y fijar la voluntad del Estado precisamente para lo idntico en todo lo diverso. La
Ley, pues, tiene que fijar todos sus objetos con unidad y homogeneidad; la ordenan
za. por contra, surge, ante todo, de los hechos y con eUos, de las singularidades y
cambio de los mismos. Tambin en Rodolfo Gneist, tanto en su Rechtsstaat, 1872,
como en otros escritos de este campen liberal de la idea del Estado de Derecho, est
siempre supuesto el concepto de Ley como norma general, firme, en contraste con las
rdenes concretas y quebrantamientos, que pueden ser dispuestos por la voluntad de
un Prncipe absoluto o por aaierdo mayoritario de un Parlamento.
El concepto de ley propio de] Estado de Derecho 151
3. El concepto de Ley propio del Estado de Derecho se encuentra,
pues, dentro de una cierta tradicin; los ejemplos ya aportados pueden au
mentarse con facilidad Las distintas propiedades de la Ley que vienen al
caso (justicia, razonabilidad) se han hecho problemticas por haber perdido
su evidencia el Derecho natural. Tampoco la apelacin a la Fidelidad y
Fe como principio jurdico general (as, la manifestacin de la Directiva
de la Unin de Jueces en el Tribunal del Reich contra las decisiones del
Legislador, Jur. Wochenschrift, 1924, pg. 90) puede sustituir a esas con
vicciones jusnaturalistas en situaciones poltica y econmicamente difces.
A una propiedad, sin embargo, oo cabe renunciar sin que el Estado de
Derecho mismo desaparezca: al carcter general de la norma jurdica. Ah
se encuentra la seguridad ltima de la vieja distincin del Estado de Dere
cho entre Ley y mandato, ratio y voluntad, y, con ello, el ltimo resto del
fundamento ideal del Estado burgus de Derecho. Cuando H. Triepel cri
tica el abuso de la facultad de legislar del Reichstag, y dice: La Ley no es
sagrada; slo el Derecho es sagrado; la Ley se encuentra sometida al Dere
cho (Homenaje a Kahl, 1923, pg. 93), habla aqu la conciencia de aquella
vieja tradicin del Estado de Derecho; pero el contraste no es de Derecho
y Ley, sino de un concepto bien entendido de Ley, a distincin de un for-
; maHsmo desesperado que caracteriza como Ley todo lo que surge en el
procedimiento prescrito para la Legislacin. Tambin resulta fundado por
lo que se refiere al contenido, pero mal expresado, cuando J . Goldschmidt
V construye la palabra nomomaquia para la lucha contra el abuso del Po
der legislativo (Jur. Wochenschrift, 1924, pgs. 245 y sigs.). Lo que pred
samente falta es el Nomos, y el abuso consiste en desconocer el mnimum
que debe quedar del viejo concepto racional de Ley autntica, en desconocer
el carcter general de la norma jurdica. Todo lo que se diga del imperio
de la Ley o del imperio de la norma, todas las expresiones relacionadas
con la normatividad, son, en s mismas, contradictorias y confusas cuando
desaparece ese carcter general y puede pasar por norma o Ley cual
quier mandato, cualquier medida.
I I . El llamado concepto formal de Ley. El problema del concepto de
Ley que corresponde al Estado de Derecho se agrava al considerar que para
una Constitucin no es suficiente el elemento caracterstico del repetido Es
tado de Derecho; ha de existir tambin un concepto poltico de Ley, junto
al que es propio de ese tipo de Estado.
Pero, antes de tratar esta dupliddad del concepto, hay que poner en
claro la especialidad del Uamado concepto formal de Ley. Pues los con-
1 En la ojeada, en G. Jellinek, Gesetz und Veordnung, pgs. 113 y sigs., se encuen
tran numerosas noticias sobre el concepto de Ley; sin embargo, las citas de Jellinek
estn extraordinariamente mal entendidas e incluso inexactas; en la pg. 113, por
ejemplo, aporta una manifestacin de Pfister que precisamente muestra hasta qu punto
se sostiene el carcter de generalidad de la Ley. Los malentendidos de Jellinek van tan
lejos que en la pg. 30 traduce el giro without a rule por sin precepto especial (!),
mientras que lo esencial est precisamente en que significa sin regla general. Regla
y voluntad se usan indistintamente (pg. 35), y lo ms asombroso es que hace apa
recer a Hobbes (pg. 45) como representante del concepto aristotlico de Ley.
' 152 El elemento caracterstico del Estado de Derecho
r
ceptos de Ley y de Estado de Derecho se encuentran muy oscurecidos, a
causa de haberse aplicado, por razones y necesidades polticas, el procedi
miento legislativo y la competencia de los rganos legislativos a otros actos
del Estado, como si fueran de legislacin. De aqu surge el concepto de ley
formal, que aparece, as, como contrapartida de ley material.
1. Para el concepto formal de Ley se da la definicin siguiente; Ley
es lo acordado por los rganos legislativos competentes, dentro del proce
dimiento legislativo prescrito. Trasladar y extender las competencias y pro
cedimientos no es, en s, cosa desusada, ni una formalizacin del concepto
es, en s, nociva. Puede trasladarse, por ejemplo, el procedimiento mediante
el cual se deciden los litigios jurdicos a otros asuntos, acaso al examen de
actas electorales, o la canonizacin. Entonces podr hablarse de un litigio
jurdico en sentido formal y decir que el examen de actas o la canoniza
cin son litigios jurdicos. Todava con mayor generalidad podran desig
narse como J usticia todos los asuntos oficiales que un juez resuelve al
amparo de la independencia judicial, etc. Tales determinaciones formalistas
pueden producirse en diversos sectores de la prctica jurdica; definiciones
semejantes tienen, en un marco muy estrecho, el valor prctico de medio
auxiliar utilizable. Para un juez penal, por ejemplo, o un funcionario fores
tal, puede plantearse la cuestin de qu animales han de designarse como
silvestres, y cabe responder en la prctica; Son silvestres aquellos ani
males que un cazador con licencia est autorizado a matar, en el ejercicio
de su derecho, fuera del tiempo de veda. O un funcionario de la Adminis
tracin de trigos podra definir; Pan es lo que el poseedor de un bono de
pan est autorizado a obtener mediante su bono, etc. De esta manera sur
gen una serie de determinaciones de conceptos formales que tienen un cierto
sentido tcnico-prctico, y con los que se puede trabajar hasta un cierto
lmite en un sector especial de la prctica jurdica. No son, en realidad,
determinaciones conceptuales, sino, en parte, abreviaturas y, en parte, fic
ciones, y tienen el valor relativo y limitado de tales abreviaturas o ficciones.
Pero sera absurdo ver en eso el mtodo jurdico especfico y creer que puede
tratarse as, desde el punto de vista cientfico, un serio problema de la J u
risprudencia.
2. Esto, sobre todo, por lo que se refiere a prescripciones legal-cons
titucionales. Si es caracterstico de la organizacin de la Monarqua constitu
cional el que slo pueda hacerse una ley con la cooperacin de la Represen
tacin popular, que ha luchado por ensanchar el volumen de su cooperacin,
extendindola en lo posible a todos los actos polticos importantes conce
sin de tributos, aprobacin del presupuesto, declaracin del estado de
sitio, declaracin de guerra, nombramientos, otorgamiento de la gracia,
concesiones de empresas importantes, anexiones de municipios, cambios de
territorio, etc. no es ms que un simple ardid de tcnica verbal, y no
otra cosa, el fijar en Ley consitucional que tales actos polticos se realizan
en forma de Ley, o cuando se establece consuetudinariamente que para
tales actos haya de elegirse el procedimiento de la legislacin. El sentido
y significacin del concepto formal se agotan con decir que la Represen
El concepto de ley propio del Estado d Derecho 153
tacin popular (el Parlamento) tiene la misma cooperacin y competencia
para tales actos si bien no son actos de Legislacin, y a pesar de ello
que en los actos legislativos. As como pueden resolverse todas las cosas
posibles en forma judicial, tambin cabe hacerlo en forma de ley. Lo
formal no tiene una significacin en s mismo, no hay que considerarlo
como forma en ningn sentido especial o eminente, sino tan slo como
expresin abreviada de una ampliacin de carcter extraordinario de la com
petencia de ciertas instancias.
Puede extenderse, segn lo dicho, el procedimiento legislativo, sea por
expresa prescripcin de la Ley constitucional, sea por prctica consuetu
dinaria, a otros asuntos, como si fueran actos de legislacin. La Constitu
cin de Weimar contiene una serie de ejemplos, que en parte se correspon
den con la regulacin constitucional de los dems Estados modernos y, en
parte, son nuevos y peculiares.
Art. 85, C. a.: El presupuesto ser fijado por una ley al comienzo del ao eco
nmico. Art. 87, C. a.: No deben aportarse medios econmicos apelando al crdito,
sino por una necesidad extraordinaria y, por regla general, slo para fines reproduc
tivos. Slo puede apelarse al crdito y prestar la garanta del Reich mediante una
ley. Art. 18, 1, 2: Los cambios del territorio de los Pases y la formacin de nuevos
Pases dentro del Reich tendr lugar mediante ley de reforma de la Constitucin Ar
tculo 45, 3, C. a.; La declaracin de guerra y el acuerdo de la paz tendrn lugar
por ley del Reich. Art. 51, 1: En caso de impedimento del Presidente del Reich, ser
representado por el Canciller. Si esa circunstancia durase un tiempo que se pudiera
prever largo, se regular la representacin por una ley.
Art. 156, 1, C. a.; El Reich puede, mediante ley, y a reserva de indemnizacin,
con aplicacin analgica de las prescripciones vigentes para la expropiacin, transferir
a propiedad comn las empresas econmicas privadas aptas para la socializacin.
Pero de tales extensiones y transferencias no se deduce nada ms sino
que ciertos actos fijados por ley constitucional o por costumbre jurdica
deben ser llevados a cabo por los rganos competentes para legislar y den
tro del procedimiento legislativo. Sera ms que inconcebible querer dedu
cir de aqu la ulterior consecuencia de que, por ello, pueden los rganos
competentes para la Legislacin resolver en forma de ley todo lo posible
y arbitrario, y que todo lo que se toca con la varita mgica del procedimiento
legislativo se convierte en una Ley, con lo que el imperio de la Ley ya
no significara otra cosa que el imperio de los rganos a quienes se confa
la legislacin. Tal consecuencia sera tan ilgica como si se quisiera utilizar
de igual manera el concepto formal de Justicia para dar al juez un poder
ilimitado a favor de su independencia, y sustraerle a todo control, slo por
que hay un concepto formal de Justicia, porque el juez es tambin compe
tente para asuntos distintos a la decisin de litigios jurdicos, por ejemplo,
tambin para actos de jurisdiccin voluntaria, encontrndose, para ellos
tambin, bajo la proteccin de la independencia judicial. Resulta claro que
el juez, pese a esa extensin de su competencia, slo puede tratar aquellos
asuntos que, o son, por su naturaleza, actos propios de la Justicia, o le han
154 El elemento caracterstico del Estado de Derecho
sido atribuidos expresamente. Nadie aceptar que pueda realizar cualquier
acto de gobierno en forma de proceso y que, apelando a su independencia,
haga lo que polticamente tenga por necesario. Pero parece que para el
concepto formal de Ley no se repara apenas en esta sencilla reahdad.
G. Jellinek (Gesetz und Verordnung, pg. 232) dice: Todas las formas por
medio de las cuales una persona puede actuar sobre otra, se encuentran a
disposicin del Estado. An ms chocantes y caracterstica, por la falta de
toda consciencia del Estado de Derecho, son las frases de Laband (Staats
recht, I I , pg. 63): Por una ley es posible, tanto decidir un litigio jurdico
pendiente como declarar la validez o invalidez de un acto de gobierno, como
leconocer o recusar una eleccin, como otorgar un indulto o amnista...
Mo hay, en una palabra, ningn objeto de toda la vida estatal pudiera
decirse, ningn pensamiento que no pueda convertirse en el contenido
de una ley. Eso es una mala inteligencia, y cuando se concibe y piensa,
como por desgracia sucede, irreiflexivamente, que las autoridades legislativas
estn autorizadas a realizarlo todo en forma de ley, ello es inexacto y falso.
La va legislativa viene al caso, prescindiendo de los traspasos antes cita
dos, que requieren un especial ttulo legal-constitucional, slo para las leyes
en el sentido del Estado de Derecho.
I I I . El concepto poltico de Ley. Se explica que fuera posible la con
fusin de este llamado concepto formal de Ley, ante todo, porque hay im
concepto poltico de Ley claro est que junto al concepto de Ley propio
del Estado de Derecho. La expresin concepto poltico de Ley, que
aqu se usa, no est pensada como contraposicin de un concepto jurdico
de Ley. Jurdicamente, es decir, para la Ciencia jurdica, y sobre todo para
una Teora de la Constitucin, ambos conceptos de Ley son objeto en igual
medida de la consideracin cientfica. Ambos corresponden a una Consdtu-
cin moderna, porque no hay ninguna Constitucin moderna sin esos dos
distintos elementos la parte poltica y la que es tpica del Estado, de De
recho con que se corresponde el dualismo de los dos conceptos de Ley.
Poltico significa aqu, en contraste con Estado de Derecho, un concepto
de Ley resultante de la forma de existencia poltica del Estado y de la con
formacin concreta de la organizacin del dominio. Para la concepcin del
Estado de Derecho, la Ley es, en esencia, norma, y una norma con ciertas
cualidades: regulacin jurdica (recta, razonable) de carcter general. Ley,
en el sentido del concepto poltico de Ley, es voluntad y mandato concre
tos, y un acto de soberana. Ley en un Estado de principio monrquico es,
por eso, la voluntad del Rey; Ley, en una Democracia, es la voluntad del
pueblo: lex et quod populus jussit. El esfuerzo de un consecuente y cerrado
Estado de Derecho va en el sentido de desplazar el concepto poltico de
Ley para colocar una soberana de la Ley en el lugar de una soberana
existente concreta, es decir, y en realidad, dejar sin respuesta la cuestin
de la soberana, y por determinar la voluntad poltica que hace de la norma
adecuada un mandato positivo vigente. Ya se ha dicho (pg. 123) a qu
embozos y ficciones conduce esto, y que todo caso serio de conflicto vuelve
El concepto de ley propio del Estado de Derecho 155
a plantear el problema de la soberana. De aqu es preciso deducir que junto
al concepto de Ley propio del Estado de Derecho, junto a la figura tcnico-
jurdica auxiliar del llamado concepto formal de Ley, existe todava un con
cepto poltico de Ley que ninguna especie de Estado de Derecho es capaz
de suprimir.
L Cuando la burguesa liberal quiso, en el siglo xix, introducir su
Estado de Derecho, no poda contentarse con establecer principios y nor
mas contra el Absolutismo. Tena que reclamar, frente a las instituciones
estatales concretas del principio monrquico, entonces existentes, otras ins
tituciones polticas, de distinta disposicin, pero tambin concretas. Se lu
chaba no slo por el Estado de Derecho in abstracto, sino, ante todo, por
los derechos de la Representacin popular, es decir, por una extensin
y ampliacin de las facultades y competencias del Parlamento. Como ltima
consecuencia y resultado poltico, eso conduca a la Democracia. Pueden
vincularse a diversas instituciones las garantas orgnicas del Estado de
' Derecho; pero tambin ellas conducen conjuntamente a que se exija una
cooperacin lo ms extensa posible de la Representacin popular. Era la
direccin natural de una lucha poltica contra un fuerte Gobierno monrqui
co. En semejante situacin poltica, las dos exigencias diferentes concepto
de Ley propio del Estado de Derecho y cooperacin, lo ms extensa posi-
, I ble, de la Representacin popular haban de ir enlazadas. En tanto el
f- Gobierno del Monarca fue lo bastante fuerte por s mismo para poner en
peligro el Estado de Derecho, apenas si hubo consciencia de la peculiaridad
' ' de cada una de ambas exigencias, producindose la confusin de dos con
ceptos distintos de Ley: el que es propio del Estado de Derecho y la con
sidera como una norma caraaerizada por ciertas cualidades, y el concepto
democrtico de Ley como voluntad del Pueblo, con lo que entonces se co-
\ locaba la voluntad de la Representacin popular, del Parlamento, en lugar
* del Pueblo, como cosa evidente y, casi siempre, de modo tcito. La coope
racin de la Representacin popular ha de entenderse, naturalmente, slo
como una de las caractersticas del concepto de Ley derivadas del concepto
democrtico-poltico de Ley.
2. Tambin tiene carcter poltico un concepto de Ley que pasa por
material, en razn de que no es formal: Ley es una norma jurdica,
es decir, un precepto, en que el Estado se dirige a sus sbditos, para fijar
entre ellos y l mismo los lmites de lo permitido y lo que puede hacerse.
Pues es una cualidad de toda ley en sentido material el poner lmites a la
libertad personal en general y a la propiedad en especial (Anschtz, ar
tculo Gesetz Ley, en el Diccionario de Derecho poltico y adminis
trativo de Stengel-Fleischmann, I I , pg. 215). Segn Anschtz, se daba
entonces, 1848, como antes, como hoy, slo un concepto material de
Ley..., que quiere envolver y envuelve la frmula: Libertad y Propiedad.
El art. 62 de la Constitucir prusiana de 31 de enero de 1850 (el Poder
legislativo ser ejercido en comn por el Rey y las dos Cmaras) la da
por supuesta al declarar que se necesita una ley aprobada con la cooperacin
de la Representacin popular para invadir la libertad y propiedad, y que
! 156 El elemento caracterstico del Estado de Derecho
para esto no basta una Ordenanza real. Para entender este concepto de
Ley (I ^y = lmite de la libertad o de la propiedad) es necesario conside
rar la situacin poltica de donde surgi. En la lucha poltica contra un
fuerte Gobierno monrquico, la cooperacin de la Representacin popular
tena que ser acentuada cada vez con ms fuerza, como criterio adecuado,
hasta convertirse en lo decisivo. Al exigirse para la Ley, ante todo, polti
camente, la cooperacin de la Representacin popular, se explica esta inver
sin de trminos, sencilla desde el punto de vista poltico, pero lgicamente
falsa; lo que aparece mediante la cooperacin de la Representacin popular
es Ley. I mperio de la Ley significa entonces cooperacin, o, en definitiva,
imperio de la Representacin popular. La burguesa trataba de preservarse
de invasiones en la libertad personal y propiedad privada, y plante, como
cosa del Estado de Derecho, la exigencia de que tales invasiones slo
pudieran verificarse a base de una Ley. Ley era, en este sentido, la coope
racin de la Representacin popular, de la representacin de los afectados
por la invasin de que se tratase. Al contrario, una Ordenanza emitida por
el Rey solo aun cuando, por lo dems, sea recta, razonable y certera, y
corresponda a todas las cualidades de una verdadera norma jurdica no
ser considerada como Ley. Polticamente, el movimiento liberal persegua
una doble finalidad: pretenda ganar para la burguesa un adecuado influjo
en la formacin de la voluntad poltica del todo estatal, y despus, tambin,
guardar con eficacia la esfera de libertad individual del ciudadano, que
todava segua siendo cuestionable como objeto del obrar poltico. Ambas
cosas crea realizarlas al asegurarse el influjo correspondiente en la legisla
cin (G. Holstein, Die Theorie der Verordnung im franzsischen und
belgischen Verwaltungsrecht, Homenaje a E. Zitelmann, en Bonn, 1923, p
gina 362). El inters capital de la literatura jurdico-poltica se mova en
derredor a esa distincin poltica entre Ley y Ordenanza. Se intentaba re
gular por ley todas las colisiones del Poder pblico con persona y propie
dad, si bien ya R. Gneist (Rechtstaat, pg. 159) haba reconocido con
acierto que el lmite entre Ley y Ordenanza es casual en gran medida; que
todava no se encuentran reguladas por Ley en ningn Estado todas las
injerencias en la libertad personal y la propiedad. La situacin poltica re
quera una frmula simple para delimitar Ley y Ordenanza, es decir, poder
de la Representacin popular y poder del Rey. Por este inters hacia una
caracterstica secundaria, pero polticamente utilizable, se perdieron los cri
terios fundamentales, cualitativos, del concepto de Ley peculiar del Estado
de Derecho. El libro antes citado de G. JeUinek, Gesetz un Verordnung
(1887), es un ejemplo de esta postergacin del inters teortico.
En las luchas constitucionales del siglo xix Uega, pues, a establecerse
que las invasiones en la libertad y en a propiedad privada slo pueden
tener lugar a base de una ley. Aqu tambin resultaba, polticamente, sen
cilla, pero lgicamente falsa, la inversin de trminos: Ley es una invasin
en la libertad y en la propiedad privada. Todas las explicaciones de G. Ans
chtz, por ejemplo, sobre el concepto material de Ley se desenvuelven
bajo este punto de vista. Se apoyan en la idea certera de que toda regulacin
El concepto de ley propio del Estado de Derecho L57
constitucional de las facultades del Legislador presupone un concepto ma
terial de Ley; pero acepta como supuesto, no el concepto de Ley que autn
ticamente corresponde al Estado de Derecho: norma dotada de ciertas cua
lidades, sino el concepto poltico que acaba de citarse. Y claro est que no
puede ser la esencia de la Ley el invadir la libertad y propiedad privada,
pues todos los dems actos posibles permitidos y no permitidos las
invaden. Por eso, a lo que se llegaba entonces, en 1848, con este concepto
de ley, era slo a asegurar por ley constitucional la cooperacin de la Re
presentacin popular para tales invasiones, impidiendo que el Gobierno
monrquico las realizase por Decreto, es decir, sin dicha cooperacin. La
garanta verdadera del Estado de Derecho consiste en que, no pudiendo
verificarse tales invasiones sino por medio de una ley, la ley se corresponde
con ciertas cualidades objetivas. Con esta garanta se une la garanta demo
crtico-politica, dirigida contra el absolutismo del Prncipe, y consistente
en la cooperacin de la Representacin popular. La garanta del Estado de
Derecho va dirigida contra todo absolutismo, y pone lmites objetivos a
todo concepto poltico de ley, sea el monrquico, sea el democrtico, impi
diendo que se considere como ley cualquier invasin en la libertad y pro
piedad realizada por el legislador, es decir, por el rgano competente para
emitir leyes; ley ser, por el contrario, una norma con ciertas cualidades.
Pero en la realidad de la lucha poltica se combati siempre contra el abso
lutismo entonces existente. Y la lucha contra el absolutismo monrquico
entonces existente (1848) significaba una lucha por la Democracia.
3. El ideal del Estado de Derecho trata de encerrar todas las posibili
dades de actuacin estatal, sin residuo, en un sistema de normaciones, limi
tando as el Estado. En la realidad prctica, sin embargo, da lugar a que se
desenvuelva un sistema de actos apcrifos de soberana (arriba, 11, I I , p
gina 118). Si esta prctica es generalmente reconocida hoy en todos los casos
de Estado burgus de Derecho, esto no se debe a una regulacin legal-
constitucional consciente, sino a que, frente al concepto de Ley propio del
Estado de Derecho, se revela ms fuerte un concepto poltico de Ley. En
el sentido del Derecho constitucional democrtico, por ejemplo, es lo con
secuente que la Representacin popular, en tanto pueda identificrsela sin
objecin con el Pueblo,.lleve a cabo tales actos de soberana. El respeto
hacia el concepto de Ley propio del Estado de Derecho pretende manifes
tarse entonces haciendo que se guarden las formas prescritas para una ley
de reforma constitucional (art. 76, C. a.). A la teora de la Constitucin
le interesa, sin embargo, distinguir en esto; y la distincin es tambin sig
nificativa en la prctica, sobre todo, porque en una Democracia consecuen
temente llevada a ejecucin, las conexiones que le son propias se hacen
conscientes poco a poco, y, en realidad, no es el Parlamento, sino el cuerpo
electoral, quien acta como sujeto de la voluntad poltica,
I V. La significacin del carcter general de la norma jurdica.
La ejecucin orgnica del Estado de Derecho depende de que el carc
ter general de la norma jurdica quede garantido. No en particularidades
158 El elemento caracterstico del Estado de Derecho
de organizacin, sino en este supuesto central, estriba lo que con palabras
de Rodolfo Gneist puede designarse como punto de Arqumedes del Es
tado de Derecho.
1. El sistema de la llamada divisin de poderes, es decir, de la distin
cin de Legislacin, Administracin y Justicia, slo tiene sentido en tanto
que se entienda por Ley una norma general. Cuando ciertos rganos son
competentes por la regulacin constitucional para emitir leyes dentro de un
cierto procedimiento, es claro que se da por supuesto un previo concepto
de Ley. Sera un abuso poltico y una prestidigitacin lgica invertir la re
lacin y designar como Ley (Ley en sentido formal) sencillamente, todo
lo que hagan dentro del procedimiento legislativo los rganos competentes
para legislar. El concepto de Ley en sentido formal tiene, como hubo de
mostrarse arriba (I I ), su justificacin relativa y limitada. Pero en todo caso
es ilcito olvidar los supuestos objetivos de la divisin de competencias entre
Legislacin, Administracin y Justicia. Cuando se fija por I y constitucio
nal quin debe dar leyes, esto no significa, es claro, que este Legislador
deba utilizar el procedimiento legislativo para fallar procesos y ejecutar
actos administrativos y de gobierno. En un Estado de Derecho debe impe
rar la Ley y estar colocada la total actividad del Estado bajo la reserva
de la Ley. Con eso quiere impedirse precisamente que las instancias com
petentes para legislar coloquen su propio imperio en el lugar del imperio
de una norma, al no distinguirse mandatos arbitrarios, medidas y rdenes,
de las leyes. Un simple concepto forrpal de Ley: Ley es lo que disponen
los rganos legisladores en vas del procedimiento legislativo, hara del im
perio de la Ley un absolutismo de los rganos legislativos, suprimiendo
toda distincin entre Legislacin, Administracin y Justicia. Si eso fuera el
Derecho constitucional vigente hoy, toda la lucha del Estado de Derecho
contra el absolutismo del Monarca habra terminado, introducindose, en
lugar del absolutismo monrquico, el absoludsmo de m cabezas de los par
tidos polticos que en cada momento se encontrasen en mayora.
2. La construccin protectora, peculiar del Estado de Derecho, se
basa en la distincin entre regulaciones legales de carcter general y la apli
cacin de esas reglas por el juez o por una autoridad administrativa. La
invasin en la Libertad y Propiedad tiene lugar, no por medio de una ley,
sino con arreglo a una ley. La garanta de la propiedad privada, por ejem
plo, como uno de los fundamentos del Estado burgus de Derecho, se ha
desarrollado en la prctica de la vida estatal en forma de un derecho de
expropiacin, cuyo sentido decae, cuando decae la distincin entre ley gene
ral y aplicacin especial de la ley. La regulacin contenida en la ley de
expropiacin determina bajo qu supuestos y dentro de qu procedimientos
se puede expropiar; esta norma general se aplica al caso concreto de expro
piacin, y la expropiacin tiene lugar por un acto de las autoridades admi
nistrativas (separadas de la Legislacin). La Ley es fundamento, supuesto
general, pero no instrumento de la invasin. Por eso, la garanta de los
derechos individuales de libertad contiene siempre el giro de que las inter
venciones en la esfera de libertad garantida slo son lcitas con arreglo a
El concepto de ley propio del Estado de Derecho 159
las leyes. El art. 114, C. a., dice, por ejemplo; La libertad de la persona
es inviolable; slo ser lcito al Poder pblico menoscabar o privar de la
libertad personal con arreglo a leyes-, o el artculo 115: El domicilio de
todo alemn es, para l, un reducto libre; es inviolable. Las excepciones slo
sern lcitas con arreglo a leyes. De igual manera se dice en el art. 153,
C. a.: La expropiacin slo podr tener lugar con base legal. Con esto
se excluye que la invasin concreta, por ejemplo, el acto mismo de expropia
cin, adopte la forma de ley y que, por ejemplo, pueda expropiarse por
medio de una ley en sentido formal. Si excepcionalmente fuera lcita una
tal ley, estara empleado con acierto el giro por medio de ley; por
ejemplo, cuando en el art. 156, C. a., se dispone por ley constitucional, res
pecto a la socializacin de empresas econmicas, que el Reich puede trans
ferir a propiedad comn, mediante ley, empresas econmicas privadas aptas
para ello.
Comp. los ejemplos, arriba, I I , 2, pg. 153. Por lo que se refiere al derecho de
expropiacin, observa M. Layer, Prinzipien des Enteignungsrechtes, Leipzig (Diserta
ciones de Derecho poltico e internacional editadas por G. Jellinek y G. Anschtz),
1902, pg. 177: En la medida en que el inters pblico era la razn jurdica de la
expropiacin, sta vena trada tambin, ciertamente, por el Absolutismo; pero ahora
lo es una norma legal, lo que ya presenta una gran diferencia. Un caso, interesante
para la teora y la prctica, de esta distincin tpica del Estado de Derecho, entre
Ley y aplicacin de la Ley, se encuentra en el 22, 4, de la Ley prusiana de Montes
de 24 de junio de 1865 y 18 de junio de 1907, Brassert-GottschaUc, comentario a esta
Ley de Montes, 2.* ed., 1913, pg. 34, sobre las deliberaciones del 22, 4. La Cmara
de Diputados quera elegir el texto: el traspaso tiene lugar por ley. Ese texto fue
cambiado en la Cmara alta, a propuesta de Dernburg, de este modo; La ordenacin
del traspaso tiene lugar por ley, porque est en el fondo de todas las reflexiones,
tanto de orden prctico como tambin constitucionales, el que cada traspaso se regule
por ley, penetrando de esta manera en la competencia del poder ejecutivo (Informe
estenogrfico, 1907, pgs. 294, 341 y sigs.). El giro con arreglo a la ley (a distincin
de por ley) es esencial para estructurar en el Estado de Derecho el derecho de ex
propiacin, resultando caracterstica la forma de expresin del 164 de la Constitucin
de Francfort de 28 de marzo de 1849; Slo puede verificarse una expropiacin por
consideraciones del bien comn, y slo con arreglo a una ley y con justa indemniza
cin. Es sintomtico respecto a la disolucin de la conciencia del Estado burgus de
Derecho el que un giro tan claro no sea entendido ya, y no se distinga hasta ahora en
ninguno de los Comentarios a la Constitucin de Weimar una expropiacin con arreglo
a una ley, de una expropiacin por ley. I ncluso un jurista tan agudo y con tanto sentido
del Estado de Derecho como Ricardo Grau ha combatido el intento de restablecer la
vieja y evidente distincin (Cari Schmitt, Unabhngigkeit der Richter, Gewhrleistung
des Privateigentums, Gleichheit vor dem Gesetz, Berlin, 1926), aportando, para refu
tarlo. el que en las regulaciones de la Ley constitucional de Weimar se ha querido
dar al Reich un derecho material de expropiacin (Der Vorrang der Bundeskompetenz,
Homenaje a Heinitz, 1926. pg. 403); se refiere a una manifestacin contenida en los
Protocolos, pg. 74. La manifestacin all impresa del diputado Delbrcic enuncia tan
slo que para muchos casos, por ejemplo, cuando un ferrocarril debe ir por varios
Estados, puede ser necesario regular en vas de la legislacin del Reich el derecho
material de expropiacin, con lo que, evidentemente, el derecho material de expro
160 El elemento caracterstico del Estado de Derecho
piacin significa cosa distinta a la facultad de realizar el acto concreto de expropiacin.
Delbrck habla slo de regulacin legal. Beyerle propone en ese lugar que se deje
el derecho de expropiacin a la legislacin del Reich, slo en tanto que sea necesario
para emitir preceptos del Reich con carcter igual; en ese lugar habla (con el asenti
miento de Delbrck) del Reich, slo como Legislador. M. Spahn dice: El derecho
de expropiacin tiene que ser, indispensablemente, regulado con unidad, sobre todo
en la cuestin de la indemnizacin. La mala interpretacin de Grau es muy caracte
rstica en su confusin tpica de derecho material de expropiacin y acto concreto de
expropiacin.
3. Para la Constitucin de Weimar, la distincin de la Ley, frente a
los actos de la Administracin o de la Justicia, tiene un otro significado,
porque en la organizacin del Reich alemn estn garantizados los elemen
tos federales. La Constitucin de Weimar distribuye las competencias entre
Reich y Pases de tal manera que en su primera seccin se designan las
materias para las cuales el Reich es competente en cuanto a la Legislacin;
en cuafito a la Administracin, por el contrario, dispone el postulado fun
damental del art. 14, C. a.; Las leyes del Reich sern ejecutadas por las
autoridades de los Pases, en tanto no determinen otra cosa las leyes del
Reich. En una organizacin federal en que la distribucin de competen
cias entre el Reich y el Estado particular no est regulada, en trminos
generales, por materias, sino dentro de una misma materia, por Legislacin,
Administracin y Justicia, conducira a un trastorno completo del sistema
constitucional el hecho de que el legislador del Reich, competente para
una materia, pudiera aplicar abusivamente la forma de la Ley para medi
das particulares, actos administrativos, decisiones, etc.
Segn el art. 7., cif. 16, C. a., por ejemplo, el Reich tiene la competencia legisla
tiva para la materia de minas. Con esto, recibe la facultad de emitir una Ley de Mi
nas; puede, por ejemplo, derogar a Ley prusiana de Minas de 24 de junio de 1865,
al emitir una Ley de Minas del Reich; pero no otra cosa. No puede, en el caso par
ticular, empleando la forma de Ley del Reich, invadir por Ley el dominio eminente
de los Estados en materia de minas y disponer, acaso, en un Estado (prescindiendo de]
caso expresamente permitido del art. 156), la concesin de una mina; no ha recibido
ningn dominio eminente en materia de minas. Tampoco se lo reserva con la compe
tencia legislativa en materia de ferrocarriles, segn el art. 7., nm. 19. Tampoco aqu
la competencia legislativa en materia de ferrocarriles fundamenta un dominio eminente
sobre los ferrocarriles, que, en cambio, est fundamentado en el art. 90, C. a. Emitir
una disposicin particular en el terreno de la AdministTacin no es, pues, un ejer
cicio del derecho a legislar en el sentido del art. 12, C. a., sino, segn la situacin
de las cosas, una violacin del art. 15, C. a. Contra el empleo indebido de la Legis
lacin para finalidades de inspeccin, H. Triepel: Die Reichsaujsicht, 1917, pg. 129.
4. El Estado burgus de Derecho se basa en la libertad y en la igual
dad de los ciudadanos. Ya se dijo antes, en 2, que el concepto de libertad
burguesa presupone el concepto de Ley que aqu hemos designado como
propio del Estado de Derecho. Pero tambin el concepto de igualdad, bien
entendido, conduce a la misma concepcin de la Ley. Casi todas las Cons
El concepto de ley propio del Estado de Derecho 161
tituciones dicen hoy que todos los ciudadanos son iguales ante la Ley.
La Constitucin de Weimar pronuncia ese postulado en el artculo 109, 1;
Todos los alemanes son iguales ante la Ley. I gualdad ante la Ley significa,
no slo aplicacin igual de la ley emitida, sino proteccin contra quebran
tamientos, dispensas y privilegios, cualquiera que sea la forma en que sur
jan. Del amplio campo de las cuestiones litigiosas a que ha conducido el
postulado de la igualdad ante la Ley, interesa recoger aqu una: la igualdad
ante la Ley es inmanente al concepto de Ley propio del Estado de Derecho,
es decir, Ley es slo la que contiene en s misma la posibilidad de una
igualdad, siendo, as, una norma general. Ante un mandato particular no
hay igualdad ninguna, porque est determinado en su contenido por la
situacin individual del caso concreto, mientras que la Ley en el sentido
del Estado de Derecho significa una regulacin normativa, dominada por
la idea de la Justicia, y cuya igualdad significa Justicia. El concepto bien
entendido de igualdad est inseparablemente ligado al concepto bien enten
dido de Ley. Dondequiera que se adoptan mandatos especiales o simples
medidas, se excluye con eso la consideracin de ley y de igualdad. La dis
posicin: El seor X. ser expulsado del pas, no es cosa en que pueda ha
blarse de igualdad; slo afecta a una persona individual, a un hecho ais
lado, y se agota en ese mandato. Es absurdo decir, ante el mandato concreto
de que el seor X. sea expulsado del pas, que todos los alemanes podran
serlo igualmente. Ni el seor X., a quien afecta el mandato, ni cualesquiera
otras personas no afectadas por l, pueden ser designadas en este caso como
iguales. La igualdad slo cabe all donde, al menos, puede quedar afectada
una mayora de casos, esto es, se produce una regulacin general.
El art. 109, C. a., prohbe, pues, leyes de excepcin en sentido propio, es dedr,
leyes dirigidas, por razones individuales, contra una persona determinada o una plura
lidad de personas determinadas. Esta prohibicin obliga tambin al legislador. Sobre
la controversia de este punto, cuad. 3 de las Publicaciones de la Unin de Profesores
Alemanes de Derecho Poltico, con los informes de E. Kaufmann y H. Nawiasky,
1927; H. Triepel: Goldbilanzenverordnung und Vorzugsaktien, Berln, 1924, pgs. 26
y sigs.; comp. Anschtz; Koram., pg. 304; Leibholz: Die Gleichheit vor dem Gesetz,
Berlin, 1925, y AR., nueva serie, 12, pgs. 1 y sigs.; Aldag: Die Gleichheit vor dem
Gesetz in der Reichsverfassung, 1925; Carl Schmitt: Unabhngigkeit der Richter, 1926,
y la discusin del comentario de Anschtz: ]W., 1926, pg. 2271; E. v. Hippel: AR.,
nueva serie, 11, pgs. 124 y sigs.
5. Todas las dems configuraciones del Estado de Derecho, y todas las
garantas especficas del mismo, presuponen el carcter general de la Ley.
La independencia del juez respecto de mandatos oficiales, por ejemplo, tiene
su esencial correlato en la dependencia del juez respecto de la Ley. Depen
der de la Ley significa otra cosa que depender de mandatos y rdenes espe
ciales de un superior; significa una cosa contrapuesta. Si el legislador puede
adoptar la forma de la Ley para dirigir mandatos al juez, ste deja de ser
independiente; depende de los rganos competentes para legislar; y si stos
pueden usar su competencia legislativa para dirigir al juez rdenes especia
162 El elemento caracterstico del Estado de Derecho
les y decretos, ellos son precisamente los superiores jerrquicos del juez.
Slo en tanto se mantenga el carcter general de la Ley son independientes
los jueces. Otro ejemplo: el viejo postulado del Estado de Derecho: nulla
poena sine lege, presupone una norma general, y se convertira en lo con
trario de la proteccin dicha si por un acuerdo mayoritario del cuerpo legis
lativo el seor X. pudiera ser condenado a muerte o enviado a presidio.
La tipicidad de una conducta es hoy, en general, supuesto de la pena; el
concepto del hecho tpico puede convertirse en concepto fundamental de
un sistema jurdico-penal, como ocurri en Beling con la Teora del deli
to (1906). Tipicidad e ideas anlogas significan, ante todo, la posibilidad
de subsumir bajo una norma general. Un modo anlogo de aplicacin ca
racterstica del Estado de Derecho ha encontrado el concepto del hecho
tpico en el sistema de Derecho tributario de Alberto Hensel (Steuerrecht,
en la Enzyklopdie der Recht- und Staatswissenschaften, 2.^ed., 1927, p
ginas 34, 42 y sigs.); aqu sirve para presentar la situacin de sometimiento
al poder en que se encuentra el contribuyente Steuerpflichtiger (el deu
dor del tributo, Stuerschuldner, como dice Hensel), como una consecuen
cia de haUarse afectado por la norma (general); el poder de imposicin
de contribuciones del Estado se explica porque el Estado est facultado,
aqu como en los otros sectores de la legislacin, a establecer normas que,
adems (pero siempre que haya surgido mediante la realizacin de un he
cho tpico una pretensin concreta!), ejecuta la voluntad de la Ley con
aplicacin de su propio poder coactivo, por sus propios rganos. Todas
estas construcciones desaparecen si falla el supuesto de una norma general,
y muestran que la vinculacin de las autoridades estatales a la Ley, que
toda ejecucin orgnica de la defensa de la libertad burguesa y toda exigen
cia propia del Estado burgus de Derecho, se apoyan en este concepto
de la Ley como una norma general. Todas las otras caractersticas de la
Ley, como disposicin racional-substancial, justa y razonable, se han hecho
hoy relativas y problemticas; la fe jusnaturalista en la Ley de la Razn y
la Razn en la Ley ha declinado en gran medida. Lo que preserva al Estado
de Derecho de su completa disolucin en el absolutismo de las cambiantes
mayoras parlamentarias es el resto de respeto que todava se da en la rea
lidad hacia ese carcter general de la Ley. No es que eso sea una completa
y exhaustiva definicin de la Ley en sentido material. Pero es el mnimum
general, lgico, indispensable. La Ley no puede ser mala, injusta; pero
a consecuencia de su condicin general y abstracta se reduce al mnimum
ese peligro. El carcter protector de la Ley, su misma razn de ser, estriba
en su carcter general (Duguit, Manuel de Droit constitutionnel, t. I L
1923, pgs. 145 y sigs.).
El concepto de ley propio del Estado de Derecho 163
14
LOS DERECHOS FUNDAMENTALES
I . Ojeada histrica.
Las Declaraciones americanas de Derechos. Se citan por unos y
otros como primera Declaracin de Derechos fundamentales, la Magna Car
ta de 1215 (arriba, 6, I I , 1, pg. 66), el Acta de Habeas Corpus de 1679
(proteccin contra prisiones arbitrarias y derecho a ser odo por el juez)
y el Bill of Rights de 1688 (arriba, 6, I I , 1, pg. 66). En realidad, son
regulaciones contractuales o legales de los derechos de los barones o bur-
|< gueses ingleses, que si bien han tomado, en un proceso insensible, el carc
ter de los modernos principios, no tuvieron originariamente el sentido de
derechos fundamentales; La historia de los derechos fundamentales comien
za propiamente con las declaraciones formuladas por los Estados america
nos en el siglo xviii, al fundar su independencia respecto de I nglaterra.
Aqu, en verdad, se indica el comienzo segn una frase de Ranke de la
Era democrtica ms exacto: liberal y del moderno Estado de Derecho
liberal-burgus, si bien aquellas declaraciones americanas estaban, como
Bills of Rights, en la lnea de la tradicin inglesa. La primera declara
cin (modelo, segn G. Jellinek, La declaracin de derechos del hombre y
del ciudadano, ed. alemana, pg. 18) fue emitida por el Estado de Virginia
en 12 de junio de 1776, siguindole Pensylvania (11 de noviembre de 1776)
y otros; pero no todos los trece Estados de la Unin emitieron tales decla
raciones. La Constitucin federal de 1787 no contena ninguna de esas
declaraciones de derechos fundamentales, habindolos incorporado en algu
nos apndices (Amendments, 1789-1791). Los ms importantes derechos
fundamentales de esas declaraciones son: libertad, propiedad privada, segu-
164
ridad, derecho de resistencia y libertades de conciencia y de religin. Como
finalidad del Estado aparece el aseguramiento de tales derechos.
Segn la concepcin dominante, basada en el trabajo de G. Jellinek: Die Erkl
rung der Menschen- und Brgerrechten, 4.* ed., 1919, se desarroll la idea de estos
diversos derechos fundamentales a partir de la libertad de religin. No podemos intro
ducir aqu la controversia sobre la exactitud histrica de la exposicin de Jellinek
(comp. literatura: W. Jellinek, en las observaciones previas de la cuarta edicin del
trabajo, preparada por l; Hashagen, en el Zeitschr. f. d. ges. Staatsw., 1924, pg. 461;
Carlos Becker: Declaration of Independences, Nueva York, 1922; G. v. Schulze-Gae-
vernitz: Die Geistesgeschichtlichen Grundlagen der anglo-amerkanischen Welt-Supre
matie, Arch. f. Soz. Wiss., 58 (1927), pg. 76, nota 19.
Para la consideracin sistemtica del moderno Estado de Derecho es de inters ob
servar que el pensamiento de los derechos fundamentales contiene el principio bsico
de distribucin en que se apoya el Estado de Derecho Hberal-burgus llevado a la
prctica de un modo consecuente. Significa que la esfera de libertad del individuo
es ilimitada en principio, mientras que las facultades del Estado son limitadas en prin
cipio. El Estado antiguo no conoca derechos de libertad, porque pareca inconcebible
una esfera privada con un derecho independiente frente a la comunidad poltica, y se
consideraba absurdo, inmoral e indigno de un hombre Ubre el pensamiento de una
libertad del individuo independiente de la. libertad poltca de su pueblo y Estado.
El Cristianismo apareci en un mundo dominado por el Imperio romano, en el seno
de un Universo poltico, es decir, en el seno de un Cosmos pacificado y, con eUo, des
politizado. Esta situacin del Universo poh'tico ces cuando el Imperio romano se
desmoron con las migraciones de pueblos. Pero la Teora de toda la Edad Media
se mantiene en la idea de ese Universo; el Papa y el Emperador eran los portadores
de ese Universo. En el siglo xvi se hizo ya imposible la Teora de un Universo pol
tico, incluso su ficcin, porque estaba reconocida la soberana de los numerosos Estados
que se haban formado, y el mundo haba dado, en modo manifiesto, el paso hacia
la situacin de Pluriverso poltico. El Cristianismo y los representantes de la Iglesia
cristiana se hallaban con eso en una situacin nueva por completo. Se formaba, a par
tir del Estado, una nueva organizacin de la vida religiosa en la forma de iglesias
nacionales, dominada por el pensamiento con frecuencia muy poco claro desde un
punto de vista teortico, pero muy claro en la prctica poltica de que la adscripcin
politica determina la agrupacin decisiva de los hombres y que la religin no puede
ser, por tanto, un asunto privado. Los rebautizados y puritanos dieron una respuesta
completamente nueva. La consecuencia de su actitud frente al Estado y frente a toda
vinculacin social, es una privatizacin de'oda religin. Pero esto no significaba que
la reUgin perdiera su valor, sino al contrario, una relativizacin e incluso desvalora
cin del Estado y de la vida pblica. La religin, como cosa suprema y absoluta, se
convierte en asunto propio del individuo, y todo lo dems, toda especie de formaciones
sociales, tanto Iglesia como Estado, se convierte en algo relativo que slo puede deri
var su valor como medio auxiliar de aquel nico valor absoluto. Es, sin duda, cierto
en un sentido sistemtico, y prescindiendo de los detalles histricos, que la libertad
de religin es el primero de todos los derechos fundamentales. Pues con l se esta
blece el principio fundamental de distribucin, el individuo como tal es portador de su
valor absoluto, y permanece con este valor en su esfera privada; su libertad privada
es. pues, algo limitado en principio: el Estado no es ms que un medio, y por eso,
relativo, derivado, limitado en cada una de sus facultades y controlable por los par
ticulares.
Los derechos fundamentales 165
La Declaracin francesa de derechos del hombre y del ciudadano,
de 26 de agosto de 1789 proclama como derechos fundamentales ms im-l
portantes: libertad, propiedad, seguridad y derecho de resistencia, pero
no libertad de religin ni libertad de asociacin. A pesar de todas las cone
xiones histricas, se da aqu algo esencialmente distinto del contenido de
aquellas declaraciones americanas. En la Declaracin francesa se da por su
puesto el concepto de ciudadano, y se contina un Estado nacional ya
existente; no se erige, como en las colonias americanas, un nuevo Estado
sobre unas nuevas bases. La Declaracin francesa tiene por finalidad, como
se dice en la introduccin, recordar en forma solemne a todos los miembros
de la comunidad sus derechos y obligaciones; el Poder pblico ser ms
respetado correspondiendo a esos derechos. El nuevo principio de distri
bucin, de la libertad privada, no aparece aqu, pues, en su lgica incon
dicional, sino slo como un momento de modificacin en el marco de una
unidad poltica ya existente.
Las ulteriores Constituciones francesas (1793, 1795) vuelven a traer
en forma diversa Declaraciones de derechos fundamentales. La Constitucin
de 1795 (Constitucin directorial) contiene, sin embargo, el epgrafe de
las declaraciones, no slo de derechos, sino tambin de deberes del hombre
y del ciudadano. La Constitucin de 4 de noviembre de 1848 se remite a
los principios de 1789. Las leyes constitucionales de 1875, hoy vigentes,
no contienen declaraciones especiales. Los derechos del hombre y del ciu
dadano de 1789 valen tambin hoy, sin proclamacin especial, como el
fundamento evidente de la ordenacin estatal (comp. arriba, 12, I , 4, p
gina 140).
3. En Alemania, la Asamblea nacional de Francfort proclam en 27 de
diciembre de 1848 (sec. VI , 130 y sigs. de la Constitucin de 28 de mar
zo de 1849) una serie de derechos bajo el epgrafe: Los derechos fun
damentales del pueblo alemn: libertad de residencia y de traslacin,
igualdad ante la Ley, libertad de la persona, de creencias y de conciencia,
libertad de reunin y de asociacin, propiedad privada, derecho al juez
legal. La Asamblea federal de Francfort de 1851 declar nula la obra cons
titucional de la Asamblea nacional de Francfort. La Constitucin prusiana
de 30 de enero de 1850 muy influida en esto por la Constitucin bel
ga de 7 de febrero de 1831 contena el catlogo de derechos, tal como se
haba ido formando en el curso del siglo xix: igualdad ante la Ley, libertad
personal, inviolabilidad del domicilio, derecho al juez legal y prohibicin
de Tribunales de excepcin, inviolabilidad de la propiedad privada, libertad
de traslacin, libertad de religin (sin embargo de lo cual, la religin cris
tiana se daba como base a las instituciones estatales, puestas en conexin
con el ejercicio de la religin), derecho a la libre manifestacin de las opi
niones y libertad de Prensa, libertad de reunin, libertad de asociacin.
La Constitucin de Bismarck de 16 de abril de 1871 no contiene cat
logo ninguno de derechos fundamentales.
La Constitucin de Weimar de 11 de agosto de 1919 titula su segunda
parte Derechos y deberes fundamentales de los alemanes. Bajo este ep
166 El elemento caracterstico del Estado de Derecho
grafe se encuentran, en parte, los derechos que se solan enumerar: igual
dad ante la Ley, artculo 109; libertad personal, artculo 111; inviolabilidad
del domicilio, artculo 115; secreto de la correspondencia, artculo 117;
derecho a la libre manifestacin de las opiniones, artculo 118; libertad de
reunin, artculo 123; libertad de asociacin, artculo 124; propiedad pri
vada, artculo 153, y, en parte, prescripciones diversas, postulados progra
mticos, etc. El derecho al juez legal y la prohibicin de Tribunales de ex
cepcin se encuentran en la primera parte, artculo 105.
4. El Congreso panruso de los soviets proclam en enero de 1918
una Declaracin de los derechos del pueblo trabajador y explotado, que
pas, como seccin I , a la Constitucin de la Repblica sovitica rusa de
5 de julio de 1918. Los derechos fundamentales de un Estado de Derecho
liberal-burgus son, segn la concepcin bolchevista, slo medios del domi
nio capitalista de la propiedad privada; en la proclamacin de 1918 quie
ren establecerse los principios de un nuevo Estado. Queda abolida la pro
piedad privada sobre el suelo, riqueza minera y aguas, fbricas y bancos;
queda solemnemente proclamada la lucha contra el imperialismo de las
potencias capitalistas, la solidaridad de todos los trabajadores y explotados
de la tierra, la libertad de los pueblos explotados de Asia y de las Colonias.
Para garantizar a los trabajadores una verdadera libertad de conciencia, que
dar separada la I glesia del Estado y la Escuela de la I glesia; se reconocer
a todos los ciudadanos la libertad de propaganda religiosa y antirreligiosa.
La libertad de Prensa, la libertad de asociacin y reunin, vale slo para la
clase trabajadora y los campesinos. Viene aqu una serie de diversas pres
cripciones polticas. La Constitucin de la Unin de Repblicas Socialistas
Soviticas de 6 de junio de 1923 contiene en su primera parte slo una
Declaracin sobre la fundacin de Repblicas socialistas soviticas, en
que se proclama la contraposicin al mundo capitalista, pero no la enume
racin de la Declaracin de 1918; sin embargo, est repetida en las Cons
tituciones de los diversos Estados-miembros, y singularmente en la Constitu
cin de la Repblica socialista sovitica rusa de 1925 (comp., Alexejew, Die
Entivicklung des russischen Staates in den ]abren 1923-1925, }oR., XI V,
1926, pgs. 324, 402).
I I . Significacin histrica y juridica de la Declaracin solemne de de
rechos fundamentales. La Declaracin solemne de derechos fundamentales
significa el establecimiento de principios sobre los cuales se apoya la unidad
poltica de un pueblo y cuya vigencia se reconoce como el supuesto ms
importante del surgimiento y formacin incesante de esa unidad; el supues
to que segn la expresin de Rodolfo Smend da lugar a la integracin
de la unidad estatal. Cuando, a virtud de un gran suceso poltico, se funda
un nuevo Estado, o se establece un principio completamente nuevo de la
integracin estatal por medio de una revolucin, entonces una declaracin
solemne es la expresin natural de la conciencia de que, en un momento
decisivo, se da una cierta direccin al propio destino poltico. Es el caso
de las Declaraciones de los Estados americanos de 1776, de la Declaracin
Lx>s derechos fundamentales 167
francesa de 1789 y la rusa de 1918. Aqu se trata de la proclamacin
,1 de un nuevo ethos poltico, que anuncia en forma solemne la finalidad
total constituyente del Derecho constitucional (Smend, Informe AR., nue-
I va serie, 13, 1927, pg. 105). En Alemania se malogr el intento que la
revolucin de 1848 hizo en este sentido. La Constitucin bismarckiana
de 1871 recibe su ethos poltico como ha dicho con acierto Smend
de los Estados monrquicos que formaban la Federacin. Estos tenan, en
general, un catlogo de derechos fundamentales en sus Constituciones;
as que tambin desapareca la finalidad prctica de una nueva proclama
cin. Cosa muy distinta ocurre con la Constitucin de Weimar de 1919. En
I sus palabras iniciales se dice que el pueblo alemn est animado de la
voluntad de renovar y afirmar su Reich en la Libertad y la Justicia, servir
a la paz interior y exterior y propulsar el progreso social mediante esa
Constitucin. Junto al catlogo de los llamados derechos fundamentales, tal
I como hubo de formarse en el curso del siglo Xix, se encuentran todava,
I en la segunda parte, otras declaraciones fundamentales, y cabe preguntarse
j ' hasta qu punto se da aqu la proclamacin de un nuevo ethos poltico,
I en medida anloga o igual a la de los otros grandes precedentes histricos,
k Fr. Naumann quera, de un modo consciente, hacer una proclamacin as
j (Prot., pgs. 176 y sig.). Se encontraba bajo la impresin de la antecitada
V.'i Declaracin rusa de los derechos del pueblo trabajador y explotado, y de-
i I ca: La ms nueva Constitucin del presente, la Constitudn bolchevista
rusa de 5 de julio de 1918, es, por decirlo as, la competidora directa de la
Constitucin que aqu estamos elaborando. Deseaba, por eso, para el nue
vo Estado alemn que no haba de ser individualista-burgus, ni socia-
^ lista-bolchevista,, sino un Estado social una confesin de sus fundamentos
f
v, ' y principios ideales. Si no se produca, eso sera una deficiencia en el
I cuerpo del Estado que aqu queremos restablecer. Pero la Asamblea na-
cional de Weimar no comparti el pathos poltico de ese pensamiento. Se
limit a colocar, unos junto a otros, diversos principios, un programa de
compromiso entre fracciones, que no puede ser equiparado, dado su carc-
ter mixto (Prot., pg, 186) a los grandes precedentes. Tales proclamacio
nes no pueden surgir con arreglo a cualesquiera deseos e ideales, por bien
I intencionados que sean, sino que presuponen que un pueblo toma sobre
s, mediante su declaracin, el peligro de una poltica nueva por entero, es
decir, la agrupacin en amigos y enemigos, y est resuelto a defender los
nuevos principios de su Estado en lucha tambin, incluso, contra un pode
roso enemigo exterior. Pero a las declaraciones de la Asamblea nacional de
Weimar haba precedido la firma del Tratado de Versalles.
La significacin poltica histrica de los Derechos y deberes funda
mentales de los alemanes de 1919 es, pues, distinta de la de aquellas pro
clamaciones de 1789 a 1918. Pero, no obstante, los principios establecidos
en la segunda parte de la Constitucin de Weimar tienen una significacin
fundamental para el Derecho constitucional y poltico del Reich alemn.
Envuelven una decisin poltica de conjunto del pueblo alemn sobre el
modo de su existencia, y dan al Reich alemn en su forma actual el carcter
168 El elemento caracterstico del Estado de Derecho
de una Democracia constitucional, es decir, de un Estado constitucional
basado en el principio democrtico, pero modificado por los principios del
Estado burgus de Derecho. Legislacin, Justicia y Administracin reciben
de aqu sus lneas directrices adecuadas. Ninguna ley alemana puede ser
interpretada o aplicada en contradiccin con ellas; ninguna ley alemana
puede aniquilar un autntico derecho fundamental. Estos principios funda
mentales no pueden ser suprimidos, ni por una ley ordinaria, ni por una
ley de reforma de la Constitucin segn el art. 76, sino slo por un nuevo
acto del Poder constituyente del pueblo alemn.
I I I . Divisin y distincin objetiva de los derechos fundamentales.
L Los derechos fundamentales han de distinguirse de otros derechos
garantizados y protegidos en la Ley constitucional. No todo derecho fun
damental se encuentra garantido en las Constituciones del Estado de Dere
cho por una regulacin constitucional, y, a la inversa, no toda proteccin
contra la reforma por ley ordinaria significa ya -un derecho fundamental.
Que el funcionario, segn el art. 129, 3, 3, tiene derecho a conocer sus
expedientes personales; que, segn el art. 149, 3, han de subsistir las
Facultades de Teologa en las Universidades, son cosas garantidas en la
Ley consttucional, pero no derechos fundamentales. De un modo poco cla
ro se designarn como derechos fundamentales, hacindolos radicar en la
Constitucin, todas las pretensiones y derechos que se consideren impor
tantes. Para tener un concepto utilizable por la Ciencia es preciso dejar
afirmado que en el Estado burgus de Derecho son derechos fmidamen-
tales slo aquellos que pueden valer como anteriores y superiores al Es
tado, aquellos que el Estado, no es que otorgue con arreglo a sus leyes, sino
que reconoce y protege como dados antes que l, y en los que slo cabe
penetrar en una cuanta mensurable en principio, y slo dentro de un pro
cedimiento regulado. Estos derechos fundamentales no son, pues, segn su
sustancia, bienes jurdicos, sino esferas de la Libertad, de las que resultan
derechos, y precisamente derechos de defensa. Esto" se ve con toda clari
dad en los derechos de libertad, que histricamente significan el comienzo
de los derechos fundamentales: la libertad de religin, la libertad perso
nal, propiedad, derecho a la libre manifestacin de opiniones, existen, segn
esta concepcin, antes que el Estado; no reciben su contenido de ningunas
leyes, no con arreglo a las leyes o dentro de los lmites de las leyes; des
criben el mbito, incontrolable en principio, de la libertad individual; el
Estado sirve para su proteccin, y encuentra en ella la justificacin de su
existencia. El derecho de resistencia del individuo es el medio ms extre
mado de defensa, y un derecho inalienable, pero tambin inorganizable.
Pertenece de modo esencial a los derechos fundamentales.
La gran exposicin histrica de la doctrina del derecho de resistencia que ha hecho
K. Wolzendorff en su hbro: Staatsrecht und Naturrecht, Breslau, 1916, desconoce la
condicin supraestatal inorganizable del derecho individualista de resistencia. Woben-
Los derechos fundamentales 169
dorff ha apreciado especialmente las teoras y proyectos de Osndorcet, mediante los
cuales se encauza el derecho de resistencia del individuo en una organizacin jur
dica. Pero esta organizacin y encauzamiento significa tan slo que el derecho indi
vidualista de resistencia se transforma en un simple medio jurdico, y el Derecho del
Hombre y de Libertad, en un derecho de queja concedido, controlado y racionalizado
por el Estado. Se renuncia con ello al principio fundamental de distribucin, ilimita-
cin principal de la libertad humana, y limitacin principal del Estado; el individuo
deja de tener derechos fundamentales y de libertad, y slo le quedan ciertas posibi
lidades procesales de demanda a medida de las leyes.
2. Los derechos fundamentales en sentido propio son, esencialmente,
derechos del hombre individual libre, y, por cierto, derechos que l tiene
frente al Estado. A todo derecho fundamental autntico puede aplicarse lo
que dice Richard Thomas (Festgabe fr das preussische Oberverwaltungsge-
richt, 1925, pg. 187): Los afianzamientos de derechos fundamentales son
estadios en el eterno proceso de flujo y reflujo, the man versus the State.
Pero esto supone que el hombre, por virtud de su propio derecho natu
ral, entra en juego frente al Estado, y, mientras haya de hablarse de dere
chos fundamentales, no puede desecharse por completo la idea de unos
derechos del individuo, anteriores y superiores al Estado. Derechos dados
al arbitrio de un prncipe absoluto o de una mayora parlamentaria simple
o cualificada no pueden honestamente designarse como derechos funda
mentales. Derechos fundamentales en sentido propio son tan slo los dere
chos liberales de la persona humana individual. La significacin jurdica de
su reconocimiento y declaracin estriba en que tal reconocimiento sig
nifica el reconocimiento del principio fundamental de distribucin: una es
fera de libertad del individuo, ilimitada en principio, y una posibilidad
de injerencia del Estado, limitada en principio, mensurable y controlable.
Resultado de tratarse de derechos pre-estatales del Hombre es el que esos
dercchos fundamentales autnticos valgan para todo hombre, sin atencin
a su nacionalidad. Son derechos individuales, es decir, del hombre indivi
dual aislado. Derechos individuales en sentido propio son, pues, slo los
derechos de libertad individual, pero no las exigencias sociales. Tales son:
libertad de conciencia, libertad personal (sobre todo, proteccin contra de
tenciones arbitrarias), inviolabilidad del domicilio, secreto de la correspon
dencia y propiedad privada. En estos derechos de libertad se considera al
individuo aislado. La Constitucin de Weimar los enumera en la primera
seccin de la segunda parte, bajo el epgrafe: La persona individual, ep
grafe bajo el cual, por lo dems, se encuentran tambin enumerados otros
derechos como verdaderos derechos fundamentales, mientras que el dere
cho-base individualista libertad de religin y de conciencia se encuentra
colocado en la seccin tercera, bajo el epgrafe: Religin y sociedades reli
giosas (arts. 135, 136).
Pero tambin los derechos del individuo en relacin con otros indivi
duos tienen que ser considerados como autnticos derechos fundamentales,
en tanto que el individuo no salga de la situacin apoltica de lo social
puro y se reconozca tan slo la libre competencia y la libre discusin de
170 El elemento caracterstico del Estado de Derecho
Jos individuos. TaJes derechos pueden, por lo dems, perder fcilmente su
carcter apoltico, y, con ello, cesan de ser derechos individualistas de
libertad. Entonces no pueden tampoco corresponder ya al principio de dis
tribucin, y pierden, con el carcter humano-individualista, lo absoluto de
su proteccin. En tal caso, la necesidad de una regulacin y normacin
resulta del hecho de que esos derechos no quedan en la esfera del particu
lar, sino que contienen manifestaciones sociales. Tales son: libre manifes
tacin del pensamiento, con libertades de discurso y Prensa; libertad de
cultos, libertad de reunin, libertad de asociacin y de sindicacin. Tan
pronto como la libertad de asociacin lleva hacia coaliciones, es decir, a
asociaciones que se combaten entre s y se enfrentan con medios de fuerzas
sociales especficos, como huelga o lock-out, se ha alcanzado el punto de
lo poltico, y ya deja de haber un derecho fundamental y de libertad. Los
derechos de coalicin, de huelga o de lock-out no son derechos de libertad
en el sentido del Estado liberal de Derecho. Cuando un grupo social logra
que se le dejen, sea por prescripciones expresas de la ley constitucional,
sea por tolerancia tcita de la prctica, tales posibilidades de lucha, ha
desaparecido ei supuesto fundamental del Estado liberal de Derecho, y en
tonces Libertad ya no significa la posibilidad de actuacin, ilimitada en
principio, del individuo, sino el hbre aprovechamiento de la fuerza social
mediante organizaciones sociales.
3. Todos los derechos fundamentales autnticos son derechos funda
mentales absolutos, esto es, no se garantizan con arreglo a las leyes; su
contenido no resulta de la Ley, sino que la injerencia legal aparece como
excepcin, y, por cierto, como excepcin limitada en principio y mensura
ble, regulada en trminos generales. Es propio del principio fundamental
de distribucin del Estado de Derecho que se d por supuesta la libertad
del individuo y la delimitacin estatal aparezca como excepcin, A esto res
ponden con frecuencia (no siempre) las expresiones de la Constituci.T de
Weimar, cuya significacin ha mostrado Kurt Hntzschel (Zeitschrit fr
ffentliches Recht, V, 1926, pgs. 18/19) con aquella distincin, al mismo
tiempo, de derechos fundamentales absolutos y relativos. El art. 114, C. a.,
por ejemplo, dice: La libertad de la persona es inviolable. El Poder pblico
no puede injerirse o privar de la libertad personal sino con arreglo a una
ley. O el artculo 115: El domicilio de todo alemn es, para l, un lugar
franco, e inviolable. Slo con arreglo a las leyes son admisibles las excep
ciones. Igualmente, el artculo 117: El secreto de la correspondencia, tan
to postal como telegrfica y telefnica, es inviolable. Slo por ley del Reich
pueden darse excepciones. Otros derechos reconocidos por la Constitucin
de Weimar, en cambio, son, como dice Hntzschel, de antemano, slo
relativos, es decir, garantizados, dentro de los lmites o con arreglo a la
Ley; as, las libertades de industria y de contratacin, artculo 151, 3: La
libertad de comercio e industria se garantiza con arreglo a las leyes del
Reich, y el artculo 152: En el intercambio econmico rige la libertad de
contratacin con arreglo a las leyes. I ncluso la propiedad privada deja de
ser, en la formulacin del artculo 153, un derecho absoluto; en l se ad-
Los derechos fundamentales 171
r si
vierte una contradiccin entre la primera y la segunda frase dd artculo:
La propiedad es garantizada por la Constitucin (!). Su conteiiido y sus
lmites resultan de las leyes (comp. pg. 176).
La terminologa de la regulacin constitucional, no siempre es clara e inequvoca.
Eso se manifiesta de modo muy sorprendente en el ms importante de los derechos
sociales de libertad, en el que es origen y base de todos ellos, el supuesto de la idea
liberal de la libre discusin: ei derecho de libre manifestacin del pensamiento, con
sus consecuencias de libertad de discurso y de Prensa. El art. 118, C. a., dice con un
giro equvoco: Todo alemn tiene derecho, dentro de los lmites de las leyes gene
rales, a manifestar con libertad su opinin, oralmente, por escrito, mediante la im
prenta, el grabado o de cualquier otra manera. Las palabras dentro de los lmites
parecen designar un derecho lircitado desde el comienzo, as que, segn esto, no cabra
tratar el derecho de libre manifestacin del pensamiento como derecho fundamental
absoluto. Ese resultado, inverosmil en la prctica, tampoco puede justificarse por el
texto, oscuro en todo caso. La historia de esa frase (comp. OVG., Tribunal Supremo
administrativo, t. 77, pg. 514) no ofrece especial posibilidad de aclaracin. De ella
podra deducirse que en el giro dentro de los lmites de las leyes generales, la palabra
generales puede ser omitida simplemente, porque se encuentra incluida en el texto
slo por un descuido de redaccin (igual Kitzinger; Reichsgesetz ber die Fresse, p
gala 203). Entonces querra dedr aquel giro que el derecho de libre manifestacin de
las opiniones encuentra sus lmites en prescripciones legales que protegen otros bienes
jurdicos. Pero esto no significa la desaparicin del pensamiento del principio funda
mental de distribucin libertad, ilimitada en principio, del individuo, y posibilidad,
limitada en principio, de circonscribirla por medio del Estado.
Segn Hntzschel (AR., 3C, pg. 228, Reichspressgesetz, 1927) y Rothenbcher
(Deutscher Staatsrechtslehrertag, 1927, AR^, XI I I , pg. 101), la palabra general no
puede ser eliminada del giro dentro de los lmites de las leyes generales. Se relaciona
nicamente con las leyes penales (como el art. 124, C. a.), de modo que con atreglo al
i1 ' ardculo 118 la proteccin es menor. Pero deben quedar excluidas todas las leyes
] f) ^ y medidas administrativas que se dirijan contra la manifestacin del pensamiento como
tal. Leyes generales, en el sentido del art. 118, seran, segn eso, todas las leyes
que, sin atencin directa a una cierta opinin, protegen un bien jurdico que merece
proteccin en s mismo. Rothenbcher establece a este propsito, con acierto, que opi
nin significa una toma de posiciones publicada, de carcter fundamental. Tambin
Smend (ob. cit., pg. 107) distingue segn el bien jurdico protegido, pero introduce
^ , en la cuestin im contrapeso de intereses que puede fcilmente relativizar el valor abso-
luto del bien de la libre manifestacin de las opiniones: Leyes generales, en el sen
tido del art. 118, son leyes que tienen preeminencia ante el art. 118, porque el bien
^ social que ellas protegen es ms importante que la libertad de opiniones. Esto ya no
(,|| corresponde a la idea del principio fundamental de distribucin. Un derecho de libertad
no es un derecho o bien capaz de entrar a contrapesarse con otros bienes en una
> pugna de intereses. Para el principio de los derechos fundamentales no hay nada ms
I importante que esa libertad, y h cuestin est solamente en encontrar la medida para
i delimitar las injerencias estatales, sean leyes o actos administrativos, hacindolas mensu
rables y, de este modo, controlares.
' La opinin an hoy dominnte parece ir en el sentido de que las delimitaciones
i del derecho de libre manifestacin del pensamiento sobre ima base legal siguen valiendo
^ como hasta ahora, y que por leyes generales es preciso entender, no slo las leyes
penales, sino tambin las autorizaciones de pohca, como 10, I I , 17, ALR., Derecho
172 El elemento caracterstico del Estado de Derecho
Los derechos fundamentales 173
general prusiano (Antschtz, Komm., pg. 323; R. Thoma, ob. cit., pg. 213). Para
prescripciones particulares (p. ej., 9 de la ley prusiana de 12 de mayo de 1851, o
5 de la ley de Prensa del Reich), sin embargo, habr que establecer nuevas excep
ciones; deben ser suprimidas por el art. 118. La concepcin atinada podra ir en el
sentido de que las palabras dentro de los lmites de las leyes generales significan
slo las reservas legales generales. En la palabra general se hace valer un sentido
adverbial, enunciando; como, en general, con los derechos fundamentales, con lo
que podra desconocerse aqu el carcter general de las leyes, que corresponde preci
samente a una verdadera reserva de la ley, y al mismo tiempo, el reconocimiento
de que una ley dirigida contra el derecho de libre manifestacin del pensamiento
como tal es inadmisible. En esto estriba la gran significacin de las tesis de Rothen
bcher.
La formulacin del artculo 118, reconocidamente oscura y desgraciada, no presen
ta este derecho fundamental como derecho fundamental autntico. En la Constitucin
de Weimar hubo de ser garantido dentro del catlogo de los dems derechos funda
mentales, con dos limitaciones especiales: la de hacer posible una lucha contra la por
nografa y la defensa de la juventud en los espectculos pblicos (ley para la protec
cin de la juventud contra la literatura pornogrfica, de 18 de diciembre de 1926,
Gac., I , 505), adems de la licitud constitucional de una censura cinematogrfica (ley
de cinematgrafo de 12 de mayo de 1920, Gac., pg. 953). Esta ltima limitacin
es de especial inters para el proceso de los derechos fundamentales liberales, porque
muestra que con la creciente intensidad de la vinculacin social del individuo, y con el
cambio de la tcnica de la comunicacin, desaparece el viejo principio liberal de dis
tribucin, convirtindose en simple ficcin la idea de la libertad ilimitada del individuo.
AI exceptuar una cierta tcnica de comunicacin del pensamiento, la tcnica cinemato
grfica, de entre los medios de la libre manifestacin del pensamiento, cesa palmaria
mente el derecho liberal de la libre manifestacin del pensamiento. Puede decirse
quiz, sin embargo, que la tcnica cinematogrfica no es una tcnica de la manifes
tacin del pensamiento en el mismo sentido que la escritura y la prensa. Pensamiento
sigtfica aqu, segn Rothenbcher afirma con acierto, una toma de posiciii de carc
ter fundamental, publicada. En realidad, la libertad de manifestacin del pensamiento
se refiere al principio de la libre discusin, que para la idea liberal es el medio ade
cuado a la integracin de una unidad social. Pero discusin supone, 1) pensamientos
humanos, y 2) pensamientos manifestados por el lenguaje humano. Escritura y prensa
son medios de difusin de pensamientos; el cine, por el contrario, en tanto que no
es simple escrito proyectado en la pantalla, es slo cuadros y exposicin mmica, y, por
lo tanto, no lenguaje r pensamiento transmitido por la palabra humana hablada o
escrita. No comporta una discusin autntica. En esto podra estribar una justificacin
ideal de que toda la tcnica cinematogrfica se encontrase excluida del derecho a la
libre manifestadn del pensamiento. Pero, por lo dems, esa significacin del cinema
tgrafo muestra hasta qu punto ha pasado a segundo trmino la necesidad de una
discusin liberal. El problema poltico del influjo de masas por el cinematgrafo es tan
significatvo que ningn Estado puede dejar sin control este poderoso instrumento
psicotcnico; tene que sustraerlo a la poltica, neutralizarlo, lo que en realidad im
plica puesto que la poUtca es inevitable ponerlo al servicio del orden existente,
aun cuando no tenga el nimo de utilizarlo abiertamente como medio para la integra
cin de una homogeneidad psicolgico-sodal.
5. De muy otra manera son los derechos ciudadanos esencialmente
democrticos. Tambin pueden ser designados como derechos fundamenta
les, pero en sentido muy distinto que los derechos individualistas de lber-
tad. Al dualismo de los elementos de una Constitucin moderna del Estado
de Derecho (abajo, 16, pg. 201), corresponde aqu un dualismo de los
derechos fundamentales. Los derechos ciudadanos democrticos no presu
ponen al hombre individual libre en el estado extraestatal de libertad,
sino al ciudadano que vive en el Estado, al citoyen. Tienen por eso un
carcter esencialmente poltico. Hay que distinguirlos de los derechos indi
viduales fundamentales, como derechos de status poltico (G. Jellinek) o
como derechos populares (Fleiner, Bundesstaatsrecht, pg. 288). El con
traste ms importante estriba en que no pueden ser ilimitadas en principio,
no pueden ser libertades, y por ello no corresponden al principio de
distribucin de los autnticos derechos fundamentales. Se mueven dentro
del Estado, y afectan slo a una cierta medida de la participacin en la vida
del Estado. Estn informados por el pensamiento democrtico de la igual
dad, y deben recaer sobre todos los ciudadanos en la misma medida. Natu
ralmente, no son para extranjeros, porque entonces cesara la unidad y
comunidad poltica y desaparecera el supuesto esencial de la existencia
poltica, la posibilidad de distincin entre amigos y enemigos. A estos dere
chos democrticos pertenecen: la igualdad ante la Ley (art. 109); el derecho
de peticin (art. 126, C. a.), que, segn la concepcin acertada, es un de
recho ciudadano y no un derecho general del hombre; el derecho de sufra
gio igual del ciudadano (arts. 22 y 17, C. a.); acceso igual a todos los cargos
pblicos, con arreglo a las aptitudes (art. 128, C. a.).
6. A su vez, tienen distinta estructura los derechos, esencialmente so
cialistas, del individuo a prestaciones positivas del Estado. No pueden ser
ilimitados, pues todo derecho a prestaciones ajenas es limitado, pero lo
sera en cualquier caso un derecho de todos a prestaciones del Estado. Tales
derechos presuponen una organizacin estatal a la que se incorpora el indi
viduo titular del derecho. Con eso, su derecho se relativiza ya. Es condi
cionado, y ciertamente, por una organizacin que incluye al individuo, le
asigna su puesto, mide y raciona su pretensin. Cuando una ley constitu
cional proclama el derecho al trabajo, no puede pensarse con ello en
un derecho ilimitado en principio. Slo puede consistir tal derecho al tra
bajo en un sistema de organizaciones, inscripciones, investigaciones mdi
cas, certificado de trabajo, talones de trabajo y deberes de prestar el trabajo
asignado, como asistencia organizada o en la forma de una bolsa de trabajo
o seguro contra el paro, a la manera de la ley alemana de 16 de julio
de 1927 {Gaceta, I , pg. 187). Segn su estructura lgica y jurdica, tal
derecho se encuentra en contraposicin con los autnticos derechos funda
mentales y de libertad, siendo por eso errneo el hablar indistintamente
de derechos fundamentales. Son ejemplos de esa especie de derechos: el
derecho al trabajo; derecho a la asistencia y subsidio; derecho a la ense
anza e instruccin gratuita (art. V, 17 de la Constitucin sovidca de 1918,
pero no en igual medida, art. 145, C. a.); art. 119, C. a.: Las familias
numerosas tienen derecho a la proteccin y asistencia del Estado; art. 163,
2: Debe darse a todo alemn la posibilidad de ganar su sustento por me
dio del trabajo econmico. En tanto que no se le pueda proporcionar tra
174 El elemento caracterstico del Estado de Derecho
Lxjs derechos fundamentales 175
bajo adecuado, se cuidar de su necesaria manutencin. El detalle ser fijado
por leyes especiales del Reich.
OJEADA DE CONJUNTO SOBRE LOS DERECHOS DEL I NDI VI DUO
TRATADOS EN 1, 5 Y 6
Derechos de liber
tad del individuo
aislado
Libertad de con
ciencia
Libertad personal
Propiedad privada
Inviolabilidad del
domicilio
(Secreto de la co
rrespondencia)
Derechos de libertad
del individuo en
relacin con otros
Libre manifestacin
de las opiniones
Libertad de discurso
Libertad de Prensa
Libertad de cultos
Libertad de reunin
Libertad de asociacin
(Libertad de coalicin,
en trnsito ya hacia
lo poltico)
Garantas liberal-individualistas de la
esfera de libertad individual de la libre
competencia y la libre discusin
Derechos del indivi
duo en el Estado,
como ciudadano
Igualdad ante la ley
Derecho de peticin
Sufragio igual
Acceso igual alos
cargos pblicos
Derechos poltico-
democrticos
del ciudadano
individual
Derechos del indivi
duo a prestaciones
del Estado
Derecho al trabajo
Derecho a asistencia
y socorro
Derecho a la educa
cin, formacin
einstruccin
Derechos y preten
siones socialistas
(o ms suave
mente; sociales)
I V. Hay que distinguir las garantias institucionales de los derechos
fundamentales.
1. Mediante la regulacin constitudonal, puede garantizarse una espe
cial proteccin a ciertas instituciones. La regulacin constitucional tiene
entonces la finalidad de hacer imposible una supresin en va legislativa
ordinaria. Con terminologa inexacta se suele hablar aqu de derechos fi:n-
damentales, si bien la estructura de tales garantas es por completo distinta,
lgica y jurdicamente, de un derecho de libertad. Ni aun siquiera cuando
se aseguran con la garanta institucional derechos subjetivos de individuos
o de corporaciones lo que no es obligado, hay ah derechos fiinda-
mentales ningunos. La garanta institucional es, por su esencia, limitada.
Existe slo dentro del Estado, y se basa, no en la idea de una esfera de
libertad ilimitada en principio, sino que afecta a una institudn jurdica
mente reconocida, que, como tal, es siempre una cosa circunscrita y delimi
tada, al servicio de ciertas tareas y ciertos fines, aun cuando las tareas no
estn especializadas en particular, y sea admisible una cierta universalidad
del crculo de actuacin.
A esto corresponden los llamados derechos fundamentales de los municipios, por
ejemplo, 184 de la Constitucin de Francfort de 1849: Todo municipio tiene como
derechos fundamentales de su Constitucin: a) la eleccin de sus directores y repre
sentantes; b) la administracin independiente de sus asuntos municipales, incluida la
polica local, bajo la alta inspeccin del Estado legalmente ordenada, etc. El artcu
lo 127, C. a., declara: Los municipios y las asociaciones de municipios tienen el de
recho de administracin autnoma dentro de los lmites de la ley. Este postulado
contiene una garanta legal-constitucional: el instituto de la autonoma queda garanti
zado por ley constitucional del Reich, de manera que la institucin de la administracin
municipal autnoma como tal no puede ser suprimida, y todas las leyes que por su
contenido objetivo nieguen esta administracin autnoma del municipio, o arrebaten
su esencia, son inconstitucionales. Por el contrario, no se garantiza en esa prescripcin
un derecho a la existencia del municipio en particular, o de la asociacin de munici
pios en particular. Por eso son posibles tambin anexiones de municipios, segn el
derecho del Pas y contra la voluntad del municipio. Tampoco se fija el status quo del
contenido, existente en 14 de agosto de 1919, de las normas de administracin aut
noma contenidas en el derecho de los Pases; estas normas pueden ser cambiadas
en cualquier momento por simple ley del Pas. Aqu se distingue el artculo 127, C. a.,
del artculo 70 de la Constitucin prusiana de 1920, que coloca bajo la proteccin de
esta Constitucin el status quo de lo que, segn la situacin jurdica actual, es en
Prusia asunto propio de la administracin autnoma, de modo que las delimitaciones
slo resultan admisibles mediante una ley de reforma de la Constitucin prusiana.
Otros ejemplos de garantas institucionales: la prohibicin de Tribuna
les de excepcin (derecho al juez legal) en el artculo 105; el matrimonio
como base de la vida familiar (art. 119); el descanso dominical (art. 139).
Gantradictorio y oscuro es el texto de la Constitucin de Weimar respecto
a la propiedad privada. En el artculo 153 se garantiza la propiedad, junto
al concreto derecho de propiedad, como institucin de Derecho privado, as
como el derecho de testar (art. 154). Pero el que la Constitucin de Weimar
garantice, como institucin, la propiedad privada, no puede significar el
que no quisiera tratarla ya como un derecho fundamental, sino relativizarla,
con lo que la garanta de la propiedad privada tendra, a causa del artcu
lo 153, C. a., significacin distinta para el derecho poltico que la inviola
bilidad de la libertad personal. La libertad personal no puede ser nunca,
naturalmente, una institucin. La propiedad privada, por el contrario, puede
ser considerada, sin duda, como algo preestatal, derecho natural existente
antes de toda ordenacin social, pero tambin como simple institucin le
gal. Los trminos del artculo 153 hacen aparecer dudoso si se trata de un
reconocimiento de derecho fundamental o slo de una garanta institucional.
El texto de la frase 2 en el artculo 153, 1: Su contenido (de la propiedad)
y sus lmites resultan de las leyes, se encuentra en contradiccin con el
derecho fundamental de la frase 1, pues el contenido de un derecho fun
damental autntico, por ejemplo, la libertad personal, no resulta de la ley,
sino que es dado antes que eUa. No sera, pues, lcito, segn la Constitucin
de Weimar, delimitar legalmente el contenido de la propiedad privada de ma
nera que la discrecionalidad de dominio (Herrschaftsbelieben, M, Wolf),
que reside en el concepto tradicional de propiedad, se transformara en una
suma de derechos particulares enumerados. En la frase'1, la garanta de la
propiedad no est concebida como garanta constitucional de un nombre
sin contenido, sino como reconocimiento de un principio, porque no puede
176 El elemento caracterstico del Estado de Derecho
darse Estado burgus de Derecho sm propiedad privada, y la Constitucin
de Weimar quiere ser una Constitucin del Estado burgus de Derecho.
Las prescripciones de la Constitucin de Weimar sobre el Derecho de
funcionarios contienen, por el contrario, un ejemplo autntico de garantas
institucionales. Aseguran el mantenimiento de una burocracia profesional
que debe ser servidora de la comunidad, y un partido (art. 130,
C. a.); es decir, que debe ser defendida contra las consecuencias, destruc
toras del Estado, de una prctica parlamentaria de botn y squito. La ga
ranta de los derechos adquiridos de los funcionarios (art. 129, 1, 3) viene,
en realidad, a beneficiar al funcionario individual; da lugar tambin al
derecho subjetivo del funcionario, y no slo para sus pretensiones a dere
chos econmicos, sino igualmente, con distinta especie de proteccin jur
dica, hasta a las pretensiones al ttulo y rango, e incluso a una actuacin
correspondiente a las normas jurdicas y administrativas (comp. Gac., t. 104,
pgina 58; t. 107, pg. 6). Todo esto no est, sin embargo, al servicio
del inters privado del funcionario, sino de la institucin de la burocra
cia profesional como tal. Una ley que suprimiera en principio la burocracia
profesional sera tan inconstitucional como una ley que suprimiera la ad
ministracin mmiicipal autnoma, la familia o el derecho a testar. Hay,
pues, garantas institucionales con derechos subjetivos y sin ellos; tambin
la proteccin jurdica y la posibilidad de hacer valer pretensiones est con
formada de modo muy vario; pero a la esencia de la garanta institucional
no le corresponde ni un derecho subjetivo, ni el mantenimiento de ima va
jurdica.
La garanta constitudonal de la libertad de la ciencia y de su ensean-
I za (art. 142, C. a.), llamada por R. Smend (Staatsrechtslehrertagung 1927,
I AR. XI I I , pg. 107) derecho fundamental de la Universidad alemana,
I contiene una garanta institucional. No es un derecho fundamental en sen-
' tido autntico, pero significa una proteccin constitucional contra la
I supresin legislativa, segn es caracterstico de la garanta institucional. Lo
mismo puede decirse de las garantas del art. 149, C. a.: instruccin reli
giosa como asignatura ordinaria en las escuelas, y el mantenimiento de las
Facultades de Teologa en las Universidades.
' 2. Dentro del Estado no pueden darse derechos fundamentales de
I una comunidad, natural u organizada; en estos llamados derechos funda
mentales hay una garanta institucional. La famia como tal no tiene ningn
derecho fundamental en sentido autntico, y menos su miembro como tal.
Slo puede ser constitucionalmente protegida como institucin. Lo mismo
ocurre con municipios o asociaciones de mmiidpios. A la institucin puede
atribuirse el carcter de sujeto de derecho, pueden garantizrsele constitu
cionalmente derechos subjetivos, y hubiera sido posible, por ejemplo, con
ceder tales derechos subjetivos a los municipios y asociaciones de muni
cipios, de igual manera que en el art. 127, C, a. (a diferencia del 184
de la Constitucin de Francfort, 1849), no han recibido ms que una ga
ranta institucional sin derechos subjetivos. Pero tampoco estos derechos
subjetivos son ms que derechos legal-constitucionales, no autnticos dere-
Los derechos fundamentales 177
chos fundamentales en el sentido del orincipio bsico de distribucin del
Estado burgus de Derecho. Todas estas instituciones existen dentro del
Estado, no antes y por encima de l. El autntico derecho fundamental parte
del dato del individuo con su esfera de libertad ilimitada en principio. Una
institucin no puede darse como supuesta en manera semejante. El Estado
moderno es una unidad poltica cerrada y, por su esencia, el Status, es decir,
un status total, que relativiza en su seno todos los otros status. No puede
reconocer en su seno ningn Status de Derecho pblico dado antes que l
o sobre l, y por ello jurdicamente equiparado, y mucho menos miembros
intermedios que sobresalgan por encima de l o junto a l, con indepen
dencia respecto de l, no puede tener relaciones de Derecho poltico, es
decir, internas, sino slo relaciones de Derecho internacional.
El Estado es capaz de prestar y garantizar constitucionalmente derechos
subjetivos de las clases ms diferentes, y tambin un derecho a la existencia
a una comunidad organizada con existencia independiente de l. Tampoco
stos son derechos fundamentales en el sentido autntico. Cuando una I gle
sia, como la Catlica romana, pretende para s derechos pre- y supra-esta-
tales, esto puede llevar a un tratado entre Estado e I glesia. El tratado no
es un acto de Derecho poltico, sino de Derecho internacional, y el Estado
se presenta, frente a la I glesia, como unidad cerrada. Es tambin posible
que el contenido de ese tratado sea completado con garantas legal-constitu-
cionales, es decir, estabilizado mediante la transformacin en derecho in
terno, como ley constitucional. Con esto entra en escena la proteccin
especfica de tales garantas constitucionales; pero semejantes obligaciones
internacionales no pertenecen a la Constitucin de un Estado ni son, en
ningn sentido, derechos fundamentales del titular de Derecho internacional.
Cuando un Estado se ha obligado en Derecho internacional a tratar de una cierta
manera a los pertenecientes a una minora, y esa obligacin se transforma en derecho
interno con el carcter de prescripcin legal-constitucional, no surge por ello un dere
cho fundamental de la minora como colectividad. Los tratados corrientes de protec
cin de minoras que se han concertado desde el ao 1919 en distintos Estados de
Europa central y oriental (arriba, 7, IV, 5, pg. 91), contienen garantas de la
libertad e igualdad de los individuos pertenecientes a una minora, y se basan en
el pensamiento de los derechos individuales del hombre, siendo, por lo mismo, autn
ticos derechos fundamentales. Cuando, por encima de esto, se garantiza a la minora
una autonoma ms amplia, y se organiza la minora como tal, ello significa una ga
ranta institucional, con o sin derechos subjetivos, pero no un autntico derecho fun
damental.
3. Los derechos fundamentales internacionales de los Estados no
se toman aqu en cuenta. Dentro de una Federacin, cada Estado-miembro
tiene un derecho a la existencia, que ciertamente puede designarse como
derecho fundamental, pero claro est que en sentido distinto al derecho
fundamental del individuo en el Estado burgus de Derecho (comp. abajo,
29, sobre el problema de la Federacin). Los derechos fundamentales
178 El elemento caracterstico del Estado de Derecho
I
de los prncipes electores o de otros estamentos dei viejo Imperio alemn,
no requieren ser discutidos aqu sobre eso, arriba, 6, I I , 2, pg. 68.
V. Deberes fundamentales no son, en el Estado burgus de Derecho,
otra cosa que deberes establecidos por ley constitucional. Slo pueden ser,
entonces, deberes en un sentido jurdico positivo, resultando limitados. De
beres ilimitados en principio contradiran tambin la idea del Estado bur
gus de Derecho. Por eso, todo deber existe slo a medida de las leyes,
que delimitan el supuesto y contenido del deber. Cuando la Constitucin
de Weimar habla de dberes fundamentales es de observar que la estruc
tura lgica y jurdica de los mismos difiere de la de los derechos funda
mentales. Segn la idea originaria, slo hay, como haca notar con razn
el diputado Dringer en las deliberaciones de la Comisin de Constitucin
de la Asamblea Nacional de Weimar (frot., pg. 184), derechos fundamen
tales, pero no deberes fundamentales del individuo. El reconocimiento de
deberes fundamentales priva al Estado del carcter de Estado de Derecho
puramente liberal, y la declaracin de los derechos fundamentales en la
parte segunda de la Constitucin de Weimar tuvo por misin servir a esa V
finalidad, afirmando el carcter social del Reich alemn,'frente a los princi
pios de la libertad individualista. Los deberes fundamentales no son deberes p,
del hombre en general, sino slo deberes del miembro o del sometido al
Estado, es decir, de los hombres que se encuentran dentro de la esfera
de poder del Estado.
Ejemplos: art. 132, C. a.: Todo alemn tiene la obligacin de aceptar, con arreglo
a las leyes, cargos pblicos honorarios, prescripcin que, por s misma, no da lugar I
todava a una obligacin concreta, sino que remite a la prescripcin legal llamada '
a concretar. Igualmente el art. 133, C, a.: Todos los ciudadanos estn obligados a
prestar servicios personales, a medida de las leyes, al Estado y los municipios. Ar-
tculo 133, 2, 1; El deber militar se rige por las prescripciones de la ley de Defensa Sj
nacional. Art. 145, 1, 1: La enseanza primaria es obligatoria. En general, estos
deberes fundamentales de la Constitucin de Weimar no la privan del carcter de Cons
titucin del Estado burgus de Derecho. El carcter mixto se muestra en postulados
como el art. 163, C, a.: Todo alemn tiene la obligacin moral, sin perjuicio de su
libertad personal, de poner en juego sus fuerzas fsicas y espirituales segn exija el bien
de la comunidad.
VI . Divisin de los derechos fundamentales en atencin a la protec
cin jurdica contra limitaciones e injerencias por parte del Estado.
1. Sobre la distincin entre derechos fundamentales absolutos y rela
tivos, arriba, I I I , 3. El autntico derecho fundamental del individuo es
siempre absoluto, y corresponde al principio de distribucin del Estado
de Derecho, segn el cual la libertad del individuo es ilimitada en principio,
y la facultad del Estado, limitada en principio.
De estas condiciones de absoluto y de ilimitado en principio no se si
gue la imposibilidad absoluta de injerencias y limitaciones. Pero stas apa
recen como excepcin, y ciertamente como una excepcin calculable, men
surable y controlable con arreglo al supuesto y contenido. Por eso, no
Los derechos fundamentales / 179
pueden tener lugar sino a base de leyes, entendindose Ley, en el concepto
propio del Estado de Derecho, como una norma general, y no como cual
quier acto particular del Rey o del Cuerpo legislativo, realizado en forma
de ley. El derecho fundamental y de libertad se encuentra, pues, bajo la
salvaguardia de la Ley. La proteccin consiste en que la Ley, en el sentido
del Estado de Derecho, necesita tener ciertas propiedades objetivas, con
que se satisface la idea del principio de distribucin (arriba, 13).
Las hmitaciones de la libertad personal, etc., son admisibles sobre la
base de leyes, y por cierto de leyes ordinarias, por ejemplo, a base del C
digo de procedimiento criminal. No puede pasarse por alto el hecho de
que en la prctica ha Uegado a considerarse como corriente una cierta me
dida para las injerencias. I ncluso all donde conceptos indeterminados, to
mados en abstracto, parecen dar posibilidades ihmitadas de injerencia, se
introduce en la prctica una delimitacin. As, el control judicial de la
Administracin, mas que otra cosa, ha transformado la polica, incluso las
llamadas facultades generales de la polica, en el sentido de la Ley tal
como la entiende el Estado de Derecho, introduciendo de este modo una
situacin principal de lmite y medida. El ejemplo ms conocido de una tal
delegacin general es el 10, I I , 17, del Derecho general prusiano, que
vale como fundamento legal para las facultades de la polica; Los estable
cimientos necesarios para el mantenimiento de la paz pblica, seguridad y
orden, y para eliminar los peligros que amenacen al pblico o miembros
individuales del mismo, es cargo de la polica. Aqu, cada una de las pala
bras ha Uevado a toda una serie de prejuicios que dan lugar a una calcu-
labilidad y mensurabilidad policial, prestan un contenido normal controlable
a conceptos como mantenimiento de la seguridad pblica y orden,
etctera, y han encontrado reglas limitadoras para el llamado estado policial
de necesidad (por ejemplo, simple deber de tolerar, no deber de conducta
activa). Para el caso en que no se den los supuestos normales de esta prc
tica y sean necesarias por eso injerencias ms amplias, no mensurables, es
decir, para el caso del estado de excepcin, se prev en ley constitucional
la posibilidad de ima suspensin que ponga fuera de vigor temporalmente
los derechos fundamentales, como ocurre en el art. 48, 2, C. a. (arriba,
11, pg. 124).
Suele decirse que la significacin jurdico-positiva de los derechos fun
damentales consiste en que dan lugar al principio de la legalidad de la
Administracin. Por lo dems, parece aceptarse que, en tanto no lo proh
ban disposiciones legal-constitucionales expresas, es admisible cualquier in
jerencia mediante ley o ley especial en la esfera de libertad garantizada por
los derechos fundamentales. De esta manera, se entiende mal la garanta
de la ley, por desconocer el concepto de Ley propio del Estado de Derecho.
Igualmente es inexacto e induce a error el hablar de una autorizacin
por ley. Observando la significacin que para el Estado de Derecho tienen
los derechos fundamentales, el principio fundamental de distribucin con
tenido en ellos y el concepto de Ley, esta garanta de la ley y el principio
de que las injerencias en la esfera de libertad han de ajustarse a la Ley,
180 El elemento caracterstico del Estado de Derecho
deben ser circunscritos de la siguiente manera: las limitaciones de la liber
tad garantizada en los derechos fundamentales slo pueden tener lugar a
base de una ley, es decir, de una norma general, y mediante un acto de
aplicacin de una ley.
2. Pero la proteccin de la libertad burguesa garantida por el reco
nocimiento de los derechos fundamentales no se agota en esa garanta de
la Ley, sino que va ms all. El reconocimiento de los derechos fundamen
tales, en el sentido del Estado burgus de Derecho, significa que los prin
cipios de Estado de Derecho de una Constitucin liberal burguesa moderna
son reconocidos como elemento esencial -de la Constitucin misma. Esto
significa que pertenecen a la sustancia de la Constitucin y que si pueden
ser, ciertamente, modificados por una normacin constitucional, su destruc
cin completa es, sin embargo, ms que una simple revisin constitucional.
Sera por eso inexacto pensar que pudiera emitirse, en vas de reforma de
la Constitucin, segn el art. 76, C. a., cualquier ley que destruyera los
derechos burgueses fundamentales y de libertad. Ese error es slo posible
en tanto se prescinde de la distincin entre Constitucin y ley constitu
cional. Una revisin constitucional no tiene por finalidad suprimir la Cons
titucin, sino revisar leyes constitucionales. Por medio de una ley de refor
ma de la Constitucin pueden establecerse nuevas limitaciones de los dere
chos de libertad. En tanto sea admisible la prctica de actos apcrifos de
soberana (arriba, 11, I I , pg. 123), cabe admitir tambin quebrantamien
tos y medidas particulares; pero una ley, aprobada por el procedimiento
del art. 76, que suprimiera la libertad personal u otro derecho fundamental
reconocido y pusiera al arbitrio de una autoridad injerencias no calculables,
sera inconstitucional porque destruira el derecho fundamental.
El punto de vista de Duguit (Manuel, pg. 486; Trait de Droit constitutionnel,
2. ed., I I I , pgs. 561-2) de que los derechos de libertad de 1789 no pueden ser supri
midos siquiera por una ley de revisin constitucional, puede aplicarse con acierto a
toda Constitucin burguesa del Estado de Derecho. Pero tiene que llevar, pensando
consecuentemente hasta el final, a la necesidad de distinguir entre Constitucin y leyes
constitucionales (comp. arriba, 2, pg. 50). En el art. 130 de la Constitucin de
Francfort de 28 de marzo de 1849 se contiene tambin implcitamente la idea de que
los autntcos derechos fundamentales, como elemento esencial y, por cierto, jurdico-
positivo de la Constitucin, se encuentran por encima de la regulacin de las leyes
constitucionales: Al pueblo alemn les sern garantizados los derechos fundamentales
que a continuacin siguen. Sern norma para las Constituciones de los distintos Estados
alemanes. Ninguna Constitucin o legislacin de un Estado alemn podr suprimirlos
o limitarlos. La primaca de os derechos fundamentales sobre las nrsmas leyes cons
titucionales se encuentra oscurecida aqu, por cuanto que al mismo tiempo se realiza
una regulacin federal sobre la relacin del Reich y de los Estados, mientras que la
relacin entre derechos fundamentales y ley consttucional queda intacta por lo que se
refiere al Reich. Anloga oscuridad se ha encontrado, por lo dems, en los derechos
fundamentales de la Constitucin federal de ios Estados Unidos de Amrica (Boutmy,
Eludes, pgs. 94 y sigs.). Pero, prescindiendo de ese aspecto federal, queda la cues
tin de si los derechos fundamentales pueden ser suprimidos por una ley de reforma
de la Constitucin. Con ocasin de la enmienda XVI I I a la Constitucin de los
Los derechos fundamentales ^ 181
Estados Unidos (prohibicin de bebidas alcohlicas) se suscit ese problema, pero
tambin ah fue tratado desde el aspecto federal (WilHam L. Marbury, Hartoard Lato
Reviet, 1919-20, pa'gs. 223 y sigs.); (arriba, 11, I I , pa'g. 122). Es tambin interesante
a este respecto el que la cuestin principal de los lmites de la facultad de reformar la
Constitucin est sin resolver todava tambin en la prctica americana.
3. La garanta de todo derecho fundamental autntico se dirige, si
bien con distinto grado de eficacia, 1) a los rganos competentes para revi
sar la Constitucin, de manera diversa por cierto, segn aue acten como
titular de la facultad constitucionalmente conferida de revisar la Constitu
cin. o como titular de la facultad de realizar actos apcrifos de sobera
na (pg, 123); 2) a los rganos competentes para dictar leyes ordinarias,
y 3) a las res'tantes autoridades del Estado, sobre todo al llamado 'Ejecutivo.
A consecuencia de la direccin de las luchas polticas de la burguesa libe
ral, que en Europa iban principalmente contra el absolutismo del Rey, se
consider predominante o casi exclusivamente la direccin contra el Eje
cutivo; el inters capital iba en el sentido de impedir injerencias y limita
ciones que pudieran verificase por real ordenanza, y vincular la Adminis
tracin, sobre todo la polica, a las leyes, practicando as el principio de
la legalidad de la Administracin. A causa de ese inters, histricamente
explicable, en una determinada direccin de los derechos fundamentales,
queda inconsiderada su significacin principal, y se prescinde por completo
de la distincin central entre la ley general, como base, y los actos concretos
de injerencia, que la aplican, y tambin, por consiguiente, el contenido
distinto de las distintas direcciones de toda garanta. Y como hoy se ha
convertido en una cosa incuestionable la legalidad de la Administracin,
sobre todo de la polica, podran tratarse errneamente esos derechos
fundamentales como vacos de contenido.
R. Thoma, ob. cit., ha planteado con atencin a la eficacia, las siguientes distin
ciones dentro de los derechos fundamentales: algunos tienen, como l dice, fuerza
constitucional, es decir, que no puede establecerse una excepcin a ellos sobre la base
de una ley ordinaria, sino slo por virtud de la prescripcin legal-constitucional, sobre
la base de una ley de reforma de la Constitucin tal, el derecho al juez legal y la
prohibicin de Tribunales de excepcin (art. 105, C. a.); otros, y por cierto la mayor
parte, de los derechos fundamentales tienen slo fuerza legal, a saber, que pueden
establecerse por ley ordinaria excepciones y limitaciones, con lo que hay que distinguir
ahora si la Constitucin de Weimar exige una ley del Reich (fuerza de ley del Reich,
por ejemplo, en el art, 117: slo por ley del Reich pueden considerarse lcitas las
excepciones al secreto de la correspondencia; o el art. 112: la emigracin no puede
ser limitada sino por ley del Reich), o si tambin una ley del Pas hace posibles tales
limitaciones o injerencias (derechos fundamentales con fuerza de ley de Pas). Con esto
tienen, por caso notable, slo fuerza de ley de Pas los derechos fundamentales ms
importantes y bsicos, como libertad personal e inviolabilidad del domicilio (arts. 114
y 115, C. a.), habindose vaciado prcticamente de contenido, por cuanto el principio
de la legalidad de la Administracin ha llegado a ser cosa incuestionable. Frente a
esto, hay que afirmar que todo autntico derecho fundamental tiene fuerza de ley cons
titucional y no puede ser destruido por una ley de reforma de la Constitucin, y que.
182 El elemento caracterstico del Estado de Derecho
con independencia del principio de la legalidad de la Administracin, los lmites que
se establezcan en vas legislativas son medidos en su volumen por los principios de la
Ley, segn la entiende el Estado de Derecho, y todo derecho fundamental vincula
tambin al legislador sea del Reich, sea del Pas, pues en modo alguno es vaco
de contenido si se prescinde del principio d la legalidad de la Administracin como
cosa incuestionable.
Se explica que R. Thoma pueda distinguir derechos fundamentales con
fuerza constitucional o, ms exacto, con fuerza de ley constitucional, de
los que tienen simple fuerza de ley, porque se extiende de modo inad
misible el concepto de derechos fundamentales a las ms diversas garantas
de la ley constitucional, pudiendo as mezclar y confundir con los derechos
fundamentales, sobre todo, garantas institucionales. La garanta institucio
nal da lugar, en realidad, a una proteccin especial frente a la legislacin
ordinaria, y, a este respecto, es acertada la expresin de Thoma fuerza
de ley constitucional. El ejemplo ms claro de un derecho con fuerza de
ley constitucional es el derecho al juez legal que se garantiza en el artcu
lo 105, C. a., con las palabras; Son ilcitos los Tribunales de excepcin.
Nadie puede ser sustrado a su juez legal. Se puede bien admitir que estos
dos postulados tienen igual contenido, en el sentido de que el segundo es
el ms general, y la prohibicin de los Tribunales de excepcin es slo
una particularizacin del derecho al juez legal (Ed. Kern, Der gesetdiche
Richter, 1321, pg. 234). Adems, esa prescripcin es un caso particular
de la igualdad ante la Ley (art. 109, C. a.). Pero ese derecho al juez
legal significa, en realidad, una garanta institucional. Muestra de manera
especialmente clara cmo pueden introducirse en la Constitucin, a base
de ciertas experiencias histricas y polticas, garantas singulares para lograr
una proteccin contra el abuso de la competencia legislativa. Otro ejemplo
de esa clase de proteccin especial es la prohibicin de la retroactividad de
las leyes penales y de leyes ex-post-facto; art. 116, C. a.: Una conducta
puede ser objeto de una pena slo cuando la punibilidad se encontrase legal
mente determinada antes de que el acto fuera realizado.
Tales garantas legal-constitucionales se explican por razones histricas
concretas, por la aprensin de ciertos peligros que se temen a causa de
ciertas experiencias. Slo de manera mediata sirven al principio de los
derechos fundamentales, sin ser ellas mismas derechos fundamentales. Con
tienen una proteccin especial contra el abuso de la facultad de legislar,
una garanta especial para asegurar la distincin de poderes y la realidad
de un concepto de Ley como lo entiende el Estado de Derecho. Prohben
al legislador un acto de soberana, esto es, un quebrantamiento del orden
jurdico vigente. Para el caso de un peligro extraordinario de la seguridad
y orden del Estado es exigible, por eso, una regulacin de naturaleza espe
cial que suprima todas las vinculaciones legal-constitucionales llevando hacia
institutos jurdicos como el estado de guerra, el estado de sitio y el estado
de excepcin. Una reserva de la ley, es decir, una regulacin fijada de
antemano, mensurable, general y controlable, tiene sentido slo para autn-
Los derechos fundamentales 183
ticos derechos fundamentales, pero no frente a tales garantas institucio
nales. J uez legal, por ejemplo, supone una organizacin judicial y una
regulacin de competencia, pero no una esfera ilimitada de libertad en la
que puede intervenirse bajo la reserva de una ley. An con mayor claridad
i I se muestra la condicin diferente de las garantas legal-constitucionales cuan
do una prescripcin positiva se garantiza por ley constitucional; as la ins
truccin religiosa como asignatura ordinaria en las escuelas (art. 149, 1, 1),
el derecho del funcionario a conocer su expediente personal (art. 129, 3,
3), etc. Tales garantas no tienen, claro es, fuerza de ley constitucional;
pero sera desconocer el principio positivo de una moderna Constitucin
del Estado de Derecho, si se quisiera dar a tales detalles accidentales de la
regulacin constitucional una garanta ms fuerte que al principio bsico
de los derechos fundamentales mismos.
4. La gran oscuridad acerca de la naturaleza diversa de las garantas
legal-constitucionales y el abuso de lo que las palabras derecho fundamen-
tah> comportan, pueden explicar tambin algunas oscuridades en las pres
cripciones contenidas en la parte segunda de la Constitucin de Weimar.
Es preciso afirmar que en un Estado burgus de Derecho no pueden ser
considerados como derechos fundamentales ms que los derechos de liber
tad del hombre individual, porque slo ellos pueden corresponder al prin-
, j cipio bsico de distribucin del Estado burgus de Derecho: esfera de
ii|fi libertad, ilimitada en principio; facultad estatal de intervencin, limitada
* en principio. Todos los otros derechos, por muy importantes que se consi
deren y por muy fuertes que sean las garantas y solemnidades con que se
j, , incluyan en la regulacin de la Ley constitucional, no pueden ser nunca
ms que derechos limitados en principio. Lo dicho vale para todas las ga-
' rantas institucionales. El reconocimiento de los diversos derechos de fun
cionarios que la Constitucin de Weimar presenta en los artculos 129 y 130
muestra, con mucha claridad, la diferencia. Por el art. 130, 2, se garantiza
a todos los funcionarios la libertad de opiniones polticas y la libertad de
asociacin. Ah se combina en forma contradictoria un derecho general
del hombre con una garanta institucional. El funcionario tiene, como tal,
un status especial, con todas las consecuencias de tal concepto, que no se
agota en una serie de obligaciones particulares; tiene el deber de fidelidad,
de obediencia en el servicio, de secreto profesional, de una vida honesta,
incluso fuera del ejercicio del cargo. Este status especial es muy distinto
de la condicin general de Hombre. Se puede decir que el concepto de
funcionario ha sido siempre sospechoso a los representantes radicales del
liberalismo burgus. Pero la Constitucin de Weimar quiere en esto, preci
samente, continuar la gran tradicin del Estado alemn de funcionarios, a
pesar del cambio de forma poltica, y mantener las peculiares fuerzas y va
lores de esa burocracia del pueblo alemn. As surgieron las garantas ins
titucionales de los artculos 129 y 130. De una manera que es tpica del
carcter mixto de la Constitucin de Weimar, se encuentran unidos dos
principios y se ignora la posibilidad del conflicto entre ellos. Una libertad
ilimitada en principio, en el sentido de un derecho general del hombre,
184 El elemento caractersticxj del Estado de Derecho
p
Los derechos fundamentales j 185
necesitara suprimir, si se aplicaba de modo consecuente, el concepto de
funcionario, pues sera imposible que el funcionario tomara en consideracin
las ventajas y distinciones de su status, por lo que concierne a sus derechos
y pretensiones subjetivas; pero, respecto de sus deberes, pudiera apelar a
las libertades individualistas del Hombre liberal, es decir, del no-funcio
nario, ilimitadas en principio. Si ha de subsistir la burocracia como institu
cin, el status especial debe aparecer como lo decisivo en caso de conflicto.
Los deberes del status del funcionario preceden a las garantas de la libertad
de asociacin y de la libertad de opiniones polticas. El significado de aque
llas garantas legal-constitucionales del artculo 130 se reduce, pues, a la
supresin de ciertas limitaciones hasta entonces existentes de la libertad
de asociacin y de la libre manifestacin del pensamiento; pero, por lo de
ms, hay una diferencia fundamental entre el derecho general del Hombre,
de libertad de pensamiento y de asociacin, garantizado al hombre indivi
dual, y la garanta de tales libertades al funcionario, manteniendo mientras
tanto la institucin de la burocracia. En un caso se trata de un autntico
derecho fundamental, que supone una esfera de libertad limitada en prin
cipio; en otro caso afecta a prescripciones especiales, normadas en ley cons
titucional, en relacin con una garanta institucional.
LA DI STI NCI ON (LLAMADA DI VI SI ON)
DE PODERES
15
La distincin de poderes contiene el segundo principio del elemento de
Estado de Derecho propio de toda Constitucin liberal burguesa. Es el prin
cipio orgnico destinado a asegurar, al ponerse en prctica, la moderacin
^ y controlabidad de todos los rganos de poder del Estado.
^ L La aparicin histrica de la doctrina de la distincin de poderes.
Las experiencias hechas por el pueblo ingls en la primera revolucin
. ^ inglesa, con el seoro de su Parlamento, condujeron hacia intentos tericos
1 5 y prcticos de distinguir y separar los distintos campos de la actuacin del
j H - poder del Estado. La distincin ms importante y fundamental que result
'' de ah fue la distincin de la Ley como una norma permanente, obligatoria
1 para todos, incluso para el propio legislador, y, por lo tanto, general, que
no puede quebrantarse para un caso particular, respecto de las restantes
ramas de la actividad de voluntad estatal. El I nstrument of Government,
de Cromwell, de 1653, pasa por ser el primer ejemplo de un intento prc
tico de tal divisin (arriba, 4, I I , pg. 63). En trminos generales, Crom
well se esforz en crear, frente al Parlamento que haba disuelto tres veces,
un Gobierno fuerte y capaz de actuar. En concomitancia con estas expe
riencias surge una teora de la necesidad de distincin y control recproco
de las diversas ramas de la actividad del Estado. Harrington (Oceana) trat
de planear un complicado sistema de frenos y controles recprocos. Locke
(Treatises on government) distingue la facultad legislativa es decir, gene
ral de estatuir en reglas fijas, determinadas de antemano, respecto del
Poder ejecutivo y del federativo; el ltimo es poder exterior y no puede
ligarse a normas generales, por estar demasiado ligado a la cambiante situa-
186
cin de la poltica externa (Civil government, 147; comp. Diktatur, p
gina 42). En Locke se encuentra tambin la repetida justificacin de la
distincin entre Legislativo y Ejecutivo; que no es bueno que los mismos
hombres que hacen las leyes las apliquen; porque la ley pierde su carcter
de ley tan pronto como el Legislador puede utilizar la forma de la ley para
medidas y mandatos particulares a su arbitrio. Es de observar que esta jus
tificacin arranca de un sistema de incompatibilidades. Con la diferenciacin
de varios poderes se anuda el ulterior pensamiento orgnico de introdu
cir ms amplias divisiones en el seno de los campos as diferenciados de
la actividad del Estado para alcanzar un alto grado de controles y frenos
(checks and controls). La diferenciacin no sirve slo a la separacin, por
que entonces surgira una pl ural ^d de actividades estatales aisladas, sin
conexin ninguna, sino que tiene el fin de producir un equilibrio.
La idea de un equilibrio, de un contrapeso de fuerzas opuestas, domina al pensa
miento europeo desde el siglo xvi; se manifiesta en la teora del equilibrio interna
cional (primero, de los cinco Estados italianos entre s, despus del equilibrio europeo);
de] equilibrio de importacin y exportacin en la balanza del comercio; en la teora del
equilibrio de afectos egostas y altruistas en la filosofa moral de Shaftesbury; en
la teora del equilibrio de atraccin y repulsin en la teora de la gravitacin de New
ton, etc.; comp. sobre esto la demostracin, Diktatur, pg. 103; adems, Karl Pribram,
Die Idee des Gleichgewichts in der lteren nationalkonomischen Theorie, Zeitschr, f.
Volkswirtschaft, Sozialpolitik und Verwaltung XVI I , 1908, pgs. 1y sigs., que presenta
la teora del equilibrio esttico entre los fenmenos colectivos de la economa humana
como algo propio de todas las teoras mercantilistas.
El autor efectivo de la doctrina teor uco-cons ti tucional de) equilibrio de poderes
es Bolngbroke, que por lo dems divulg la idea de un equilibrio y control reciproco
slo en escritos polticos de carcter polmico y memorias, pero no en una exposicin
sistemtica. Las expresiones empleadas por l son: frenos recprocos, controles rec
procos, retenciones y reservas recprocas, etc. De especial significacin para las cons
trucciones ideales de la Constitucin inglesa es su pensamiento del triple contrapeso
y del equilibrium oj powers, de donde resulta el Gobierno libre o liberal: Rey, C
mara alta y Cmara baja; entre Rey y Parlamento (es decir, aqu. Cmaras alta y baja
tomadas en conjunto); entre Legislatvo y Ejecutvo, entre las prerrogativas del Rey
y la libertad del pueblo debe tener lugar el equilibrio. Como escrito ms importante
hay que considerar; The Idea of a patriot King, 1738; adems, la Dissertation On par
ties, 1733, 4. Los escritos apareciron en su mayor parte como memorias en el sema
nario The Craftsman, 14 tomos, V2b-\lb\ sobre esto, Walter Sichel, Bolingbroke
and his Times, Londres, 1901, I I , pgs. 250 y sigs. Los trminos correspondientes:
to check, to controtd, to counterwork, to arrest, to restrain. Otras muestras se encuen
tran en las obras filosficas y varias (Edimburgo, 1775 y 1779). El rey patriota,
segn lo concibe Bolingbroke, es ya en alguna medida el jefe del Ejecutivo apoyado
en la confianza del pueblo, una idea que, segn Richard Schmidt (Der Volkswille als
reales Faktor des Verfassungslebens und Daniel Defoe. Verhandlungen der Schsischen
Akademie der Wissenschaft, 1924, t. 76, pg. 34) hay que referir a Defoe, que vea
en la pblica opinin del pueblo una fuerza que poda sostener a los Ministros frente
al Parlamento. Todas estas ideas tienen gran significacin para la construccin de la
moderna Democracia; comp. ms adelante en la secdn sobre el sistema parlamenta
rio, 24.
La distincin de poderes 187
Bajo el influjo de Bolingbroke ha desarrollado Montesquieu, en el c
lebre captulo VI del Ubro XI de su Esprit des lois (1748), un cuadro
ideal de la Coqstitucin inglesa. La correspondiente frase reza: En todos
los Estados hay tres especies de Poder pbUco: el Poder legislativo, el eje
cutivo para asuntos exteriores y el ejecutivo para la poltica interna. Por
el primero, el prncipe o autoridad emite nuevas leyes para un cierto tiempo
o para siempre y mejora o deroga las viejas. Por el segundo declara la paz
o la guerra, enva embajadas y las recibe, vela por la seguridad y previene
los ataques del enemigo. Por el tercero castiga los crmenes y dirime los
pleitos civiles. El ltimo es el Poder judicial. Sobre este tercer Poder
fofmula Montesquieu la opinin misteriosa de que es en alguna manera
nulo, en quelque faon nulle. Queda, pues, para lo que aqu interesa, slo
la distincin entre Legislativo y Ejecutivo. El Ejecutivo es, como ya se des
prende de la frase citada, no una mera aplicacin de la ley, sino la actividad
propia del Estado; tambin sera errneo transportar al Legislativo de
Montesquieu la actual prctica de la produccin rpida y abundante de le
yes. La finalidad de su divisin de las distintas ramas de la actividad del
Estado consiste en que un Poder frene a los otros. Le pouvoir arrte le
pouvoir. De este modo ha de alcanzarse un equilibrio, un contra-balanceo.
En la ODnstitucin federal de los Estados Unidos de Amrica de 1787
se ha acogido y puesto en prctica conscientemente el sistema de la dife
renciacin, y en verdad se introdujeron no slo recprocos frenos y contro
les, sino tambin, en gran medida, efectivas separaciones. El Legislativo
(ste, a su vez, dividido en dos Cmaras: Cmara de Representantes y Se
nado, que juntas forman el Congreso, es decir, la Corporacin legislativa)
fue separado del Ejecutivo (Presidente) y excluida la posibilidad de una
relacin directa entre ambos; el Presidente (el Gobierno o Ejecutivo) no
tiene, pues, una propia iniciativa de la Ley; aun cuando ha de sometrsele
el proyecto de ley y l puede oponerle reparos que solamente sern supe
rados mediante votacin, por dos tercios de mayora de la Cmara de donde
el proyecto ha emanado. El Presidente carece de un derecho de disolucin
frente a ambas Cmaras; no depende de la confianza de esta corporacin
legislativa, etc.
La Constitucin del ao 1791, primera de la Revolucin francesa, habla
por primera vez de una separacin de poderes {sparation des pouvoirs, en
lugar de divisin; comp. Duguit, Manuel, pgs. 316 y sigs.). Sin embargo,
no puede introducir ms que la Constitucin federal americana una abso
luta separacin, es decir, aislamiento, sino que, antes bien, se establece
aqu un sistema de recprocos frenos y vinculaciones, segn corresponde al
pensamiento de un equilibrio.
De esta ojeada se desprende ya una gran variedad de expresiones y de puntos de
vista para el principio general de organizacin de la distincin de poderes. La expre
sin ms general y compendiosa es la fomna aqu propuesta distincin de poderes.
Separacin significa un aislamiento completo, que sirve tan slo como punto de par
tida de la ulterior organizacin y despus, es decir, en la posterior regulacin, con
188 El elemento caracterstico del Estado de Derecho
La distincin de poderes 189
siente, sin embargo, algunas vinculaciones. Divisin significa propiamente una distin
cin en el seno de uno de los varios poderes, por ejemplo, la divisin del Poder legis
lativo en dos Cmaras, un Senado y una Cmara de diputados (W. Hasbach, Die par
lamentarische Kabinettsregierung, 1919, pg. 314). De este modo surge un tpico es
quema de organizacin con tres poderes: Legislativo, Ejecutivo y Administracin de
Jusricia; esta divisin tripartita se ha aceptado en general, si bien quizs pueden cons
truirse y se han construido otros poderes. No hay en todo caso ninguna Constitucin
del Estado burgus de Derecho cuya regulacin orgnica no est dominada por el prin
cipio de la distincin de poderes.
I L Separacin y contrapeso de poderes. En la distincin de poderes
hay que considerar dos puntos de vista: primero, la introduccin de una
separacin de las autoridades superiores del Estado y de su competencia;
despus, el establecimiento de una vinculacin de influjo y contrapeso rec
procos de las facultades de estos poderes diferenciados. Una cierta sepa
racin es necesaria, y con ella se hace posible una diferenciacin. Si bien
no cabe practicar un pleno y absoluto aislamiento, por lo pronto es preciso
considerarlo, no obstante, como pimto de vista independiente dentro de
este principio de organizacin.
1. El esquema de una separacin rigurosamente practicada lleva a con
cebir la Legislacin, el Ejecutivo y la Justicia como tres organizaciones de
la actividad del Estado aisladas entre s. Ninguna autoridad ni ningn miem
bro de imo de estos sectores podra pertenecer al mismo tiempo a otro
sector, existiendo as la ms rigurosa incompatibilidad en^ el puesto de
un diputado de la Corporacin legislativa y el de un funcionario de la
Administracin del Estado, incluso tm ministro; ningiin funcionario admi
nistrativo puede actuar como juez; ningin juez como funcionario adminis
trativo; ninguna autoridad de un sector puede ejercer una competencia que
con arreglo a su contenido objetivo pertenezca a otro sector. Consecuencia
de esta separacin rigurosamente practicada sera la de que los Cuerpos
legisladores no podran tener influjo ningxmo en el Gobierno parlamentario,
es decir, dependiente de la confianza de la mayora de la Corporacin legis
lativa; contradira esta rigurosa separacin, y por tal causa est excluido
en la Constitucin de los Estados Unidos de Amrica. Se podra obtener
tambin de la necesidad de la separacin la consecuencia de que tampoco
podra tener lugar ningn control judicial sobre actos del Legislativo, as
que la comprobacin judicial de la constitucionalidad de las leyes, segtin la
prctica del Tribunal Supremo de los Estados Unidos de Amrica, frente
al Legislativo es contraria al esquema que despus se hace de tma separa
cin de poderes. En estos ejemplos se muestra ya que con el sistema de
una separacin de poderes no tratamos de una organizacin histrica
completa que se hubiera practicado en cualquier sitio con todo detalle, sino
slo de un esquema terico cuya construccin aclara el principio de orga
nizacin.
En lo que sigue se tratar de presentar un tal esquema terico. Desig
naremos por L = Legislativo, E = Ejecutivo (es decir, Gobierno y Admi
nistracin juntos o uno de ambos; Gobierno, por su parte, puede significar
el J efe del Estado Rey o Presidente de la Repblica o el Gabinete) y
J = Justicia.
Consecuencias tericas de una rigurosa separacin
1, Influencia nula de
E sobre L
(Gobierno rente a Parlamento)
a) Ningn derecho de convocatoria del Gobierno.
Art. 24, C. a.: El Reichstag se rene cada ao el primer mircoles de noviembre
en el lugar de residencia del Gobierno del Reich. El Presidente del Reichstag tiene
que convocarlo antes, si se lo piden el Presidente del Reich o un tercio al menos de
los miembros del Reichstag. Aqu, pues, se da un derecho mediato de convocatoria
del Presidente del Reich, pero no del Gobierno del Reich como tal. Segn la Consti
tucin federal de los Estados Unidos, de 1787, el Presidente tiene slo en casos extraor
dinarios un derecho de convocatoria. Igualmente el Ejecutivo, segn la Constitucin
francesa del ao I I I (1795, Constitucin directorial). Segn los arts, 1 y 2 de la Ley
constitucional francesa de 16 de julio de 1875, el Presidente de la Repblica tiene
derecho de convocatoria de las Cmaras.
b) Ninguna iniciativa de Ley del Gobierno.
As, la Constitucin federal de los Estados Unidos; el proyecto de ley es sometido
al Presidente, que lo firma o le opone observaciones.
En contrario, el art. 68, C. a., segn el cual, el Gobierno del Reich acuerda y pre
senta los proyectos de ley; junto a esto, hay un derecho de iniciativa del Reichstag.
c) Ninguna aprobacin en comn de la ley.
En contrario, en la Monarqua constitucional alemana, p. ej., el art. 62 de la Cons
titucin prusiana de 30 de enero de 1850, segn el cual las leyes surgen mediante
una resolucin acorde del Rey y de ambas Cmaras,
Singularidades en la Constitucin federal de los Estados Unidos: los reparos del
Presidente contra el proyecto de ley slo pueden ser desvirtuados con una mayora
de dos tercios de la Cmara de donde ha surgido el proyecto de ley; comp. antes b).
d) Ningunas leyes de autorizacin, y ninguna delegacin de la competencia legis
lativa.
Comp. Constitucin del ao I I I (1795, Constitucin directorial), ttulo V, 45: En
ningn caso puede la corporacin legislativa delegar sus funciones en uno o varios de
sus miembros o en cualquier otra persona. En contrario, la prctica del derecho p
blico alemn, que conoce numerosas leyes de autorizacin con delegaciones frecuen
temente ilimitadas (comp, sobre esto H. Triepel, Disertaciones de la 32.* Dieta alemana
de juristas, 1921, pg. 16, y Poetzsch, en el mismo sitio, pgs. 42 y sigs.; H. Triepel,
Decreto de balances oro y acciones preferentes, 1924, pgs. 7 y sigs.).
e) Ningn veto del Ejecutivo.
La Constitucin de Weimar no conoce vetos del Presidente del Reich o del Go
bierno del Reich: por el contrario, otras posibilidades de influencia (comp. despus f).
Ejemplo de un veto suspensivo del Rey: Constitucin francesa de 1791.
190 El elemento caracterstico del Estado de Derecho
f) Ningn acuerdo de referndum adoptado por E frente a una resolucin de L.
En contrario: art. 73, 1. C. a.: Una ley votada por el Richstag habr de some
terse al referndum antes de su promulgacin cuando el Presidente del Reich lo acuerde
as en el plazo de un mes.
g) Ninguna expedicin ni promulgacin de la Ley por E.
En contrario: las Constituciones de la Monarqua constitucional y el art. 7 de la
Ley constitucional francesa de 16 de julio de 1875 (el Presidente de la Repblica pro
mulga las leyes); adems, el art. 70, C. a,: El Presidente del Reich expedir y publi
car en la Gaceta del Reich, en el plazo de un mes, las leyes constitucionaLmente apro
badas.
h) Ninguna disolucin del cuerpo legislativo por E.
En contrario: las Constituciones de la Monarqua constitucional, y art. 5 de la Ley
constitucional francesa de 25 de febrero (ineficaz desde 1877), y el art. 25, C. a,: El
Presidente del Reich puede disolver el Reichstag, si bien slo una vez por la misma
causa.
i) Ningn derecho de gracia de E.
Acerca de que el derecho de gracia del Rey sea una violacin del principio de la
divisin de poderes y una injerencia en el Legislativo, Redslob, Staatstheorien, pg. 347.
En contrario: las Constituciones de la Monarqua constitucional, art. 3 de la Ley
constitucional francesa de 25 de febrero de 1875, y el art. 49, C. a.: El Presidente
del Reich ejerce, para el Reich, el derecho de gracia.
k) Inviolabilidad e inmunidad de los diputados frente a los Tribunales y otras
autoridades.
As, casi todas las Constituciones modernas. Art, 36, C. a.: Ningn miembro del
Reichstag o de un Landtag puede ser perseguido judicial o disciplinariamente, en nin
gn tiempo, por sus votos o por las manifestaciones hechas en el ejercicio de su cargo,
ni ser sometido a responsabilidad de alguna otra manera fuera de la Asamblea. Ade
ms, el art. 37, C. a.: Ningn miembro del Reichstag o de un Landtag puede ser
perseguido ni detenido durante el perodo de sesiones, sin consentimiento de la Cma
ra a que pertenezca, por razn de una conducta punible, a menos que el diputado
haya sido detenido in jraganti o, a lo sumo, en el curso del da siguiente.
Igual consentimiento se exige para cualquier otra limitacin de la libertad personal
que entorpezca el ejercicio del cargo de diputado.
Todo procedimiento criminal contra un miembro del Reichstag o de su Landtag, y
toda prisin o limitacin de su libertad personal, se suspender por la duracin del
perodo de sesiones a requerimiento de la Cmara a que pertenezca el diputado.
An otros privilegios de los miembros de las corporaciones legislativas se justifican
con argumentos de la distincin de poderes; as, la liberacin de los diputados respecto
del servicio militar, y el derecho del Parlamento a hacer regresar del frente a los
Diputados durante una guerra; comp. sobre esto el informe acerca de la proposicin
de ley Accambray, en el libro de Lon Accambray: Quest ce que la Rpublique?, Pa
rs, 1924, pg. 356, con la interesante cita de Josef Barthlemy: si los parlamentarios
pueden ser movilizados, entonces el Parlamento no puede celebrar sesiones; pero si el
IParlamento puede celebrar sesiones, entonces los parlamentarios no pueden ser movi
lizados; la referencia a la separacin de poderes, ya en la Convencin de 1793, ob. cit.,
pgina 358. La tanto tiempo esperada regulacin se contiene en un proyecto de ley
sobre organizacin de la Nacin en tiempo de guerra de 1927: los miembros del Go
La distincin de poderes 191
bierno, a quienes compete la direccin de la guerra, y los miembros del Parlamento,
expresin de la soberana nacional, en la guerra como en la paz, permanecen en sus
funciones Llegado caso de movilizacin; pero pueden, si lo desean, acudir a su divisin.
1) Riguroso establecimiento de incompatibilidades.
Corresponde de modo especial al pensamiento francs el derivar de la separacin
de poderes toda la teora de la incompatibilidad (as, Pierre: Droit politique lectoral
et parlamentaire, I , pg. 316); claramente ya, en la Constitucin del ao 1791 (ttu
lo I I I , cap. I , sec. I I I , art. 4., 5). Tambin la amplia incompatibilidad entre el puesto
de un funcionario pblico y el de un Diputado, que todava hoy es derecho vigente
en Francia, se suele fundamentar de la misma manera. El art. 21, see, I I , de la Cons
titucin imperial alemana correspondiente con el art. 7., see. I l l , de la Constitucin
prusiana de 1850: Si un miembro del Reichstag acepta un empleo retribuido del Reich
o de uno de los Estados, o entra al servicio oficial de aqul o de uno de stos, en un
empleo ligado con alto rango, o sueldo elevado, pierde asiento y voto en el Reichstag,
y no puede recuperar su puesto en el mismo sino mediante reeleccin. En lo dems,
otras incompatibilidades son ajenas al Derecho poltico alemn (excluir de la repre
sentacin popular al funcionario, no es propio, al menos, de las circunstancias alema
nas, G. Waitz: Grundzge der Politik, 1862, pg. 65). En los Parlamentos tenan
asiento funcionarios (los Consejeros territoriales prusianos en el Landtag!), a cuya
cooperacin no se quera renunciar de buena gana; el principio de la distincin de
poderes era, con frecuencia, desconocido (comp. la observacin, que no sospecha la
existencia del problema, en la disertacin monogrfica, nica sobre tan importante cues
tin en la Literatura jurdico-poltica alemana hasta 1927, en el escrito de W. Clauss:
Der Staatsbeamte ais Abgeordneter, Karlsruhe, cuad. I X de las Freiburger Abhandlun-
gen, pg. 5). La nica manifestacin sistemtica hasta ahora, en la literatura jurdico-
poltica alemana, se encuentra en E. Kaufmarm: Bismarcks Erbe in der Reichsverfas
sung, pg. 72. El caso de una incompatibilidad autntica en la Constitucin imperial
de 1871 resultaba de la estructura federal del Imperio; segn el art. 9., 2, a. C. a,,
nadie poda ser al mismo tiempo miembro del Consejo federal y del Reichstag. Se
explica slo como resultado de la larga lucha contra ese art. 9., a. C, a., que no exista
en la Constitucin de Weimar incompatibilidad entre la condicin de miembro del
Reichstag y del Reichsrat, mientras que en Prusia se prescribe la incompatibilidad
para el Landtag y el Staatsrat (art. 33, 2, de la Constitucin de 1920). El art. 44, C. a.,
contiene una incompatibilidad, muy importante en cuanto a los principios, surgida
del de la distincin de poderes: El Presidente del Reich no puede ser, al mismo
tiempo, miembro del Reichstag. Otras incompatibilidades del Derecho poltico vigente:
123 del ordenamiento administrativo del Reich de 31 de diciembre de 1922, Gac., I I ,
1923, pg. 17 (incompatibilidad entre la condicin de miembro del Reichstag y del
Tribunal de Cuentas), y en 12, 1, de la reglamentacin de la Sociedad de Ferroca
rriles alemanes, complementaria del 1, 2, de la ley sobre la Sociedad de Ferrocarriles
alemanes de 30 de agosto de 1924 (Gac., I I , pg, 281): Los miembros del Consejo
de Administracin (de la Sociedad de Ferrocarriles del Reich) sern conocedores expe
rimentados de la vida econmica, o tcnicos de ferrocarriles. No pueden ser miembros
del Reichstag, de un Landtag, del Gobierno del Reich, o del de un Pas,
Otras incompatibilidades basadas en diversidades orgnicas y estructurales son aje
nas al Derecho poltico alemn, en particular la incompatibilidad del cargo de clrigo
con el de Diputado, a consecuencia de la diversidad entre Estado e Iglesia. Sobre
esto, las explicaciones de TocquevUle: La Democratic en Amerique, I , pg. 358, que
ve en esta incompatibilidad una garanta de la Democracia en Amrica. Sobre las lla
madas incompatibilidades econmicas, abajo, 19, I I , 2, pg, 248, En la importante
192 El elemento caracterstico del Estado de Derecho
cuestin de la incompatibilidad entre Diputados y funcionaiios, ha de observarse un
significativo cambio del sentido de la misma, que expuso Werner Weber en la notable
disertacin sobre incompatibilidad, sostenida en Bonn, 1928. La finalidad primitiva era
la independencia del Diputado (por eso, se trata aqu la incompadbilidad al hablar
de la separacin de E y L); hoy, bajo el dominio de las mayoras, entra en vigor el
sentido opuesto: proteccin de la integridad moral y material de los funcionarios con
tra el influjo y servidumbre de partidos polticos.
2. Influencia nula de
L en E
(Parlamento frente a Gobierno o Administracin)
a) Prohibicin general de la adopcin por L de actos del Ejecutivo.
Tal se encuentra en el art. 46, ttulo V de la Constitucin directorial del ao I I I
(1795). Hoy ya no se pronuncia semejante prohibicin general, a causa del derecho
del Parlamento a aprobar el presupuesto y su derecho a ejercer el control parlamen
tario.
b) Ninguna eleccin del ]efe del Estado, o del Gobierno, por L.
En contrario: art. 2. de la Ley constitucional francesa de 24 de febrero de 1875,
segn la cual el Presidente de la Repblica es elegido por una Asamblea nacional,
cuerpo compuesto por las dos Ca'maras (Senado y Cmara de los Diputados) en comn.
En contrario tambin, art. 45 de la Constitucin prusiana de 1920: El Landtag elige
sin debate previo al Presidente del Consejo; ste nombra a los dems Ministros (sien
do aqu Jefe del Estado el Ministerio). La Constitucin de Weimar, en cambio, aplica
con rigor el principio de la separacin (segn el modelo de la Constitucin federal de
los Estados Unidos): art, 41, 1: El Presidente del Reich es elegido por todo el pue
blo alemn. Art, 53, C. a.: El Canciller y, a su propuesta, los Ministros, son nom
brados y separados por el Presidente del Reich, Comp,, sin embargo, en d).
c) Ningn derecho de acusacin y ninguna facultad de enjuiciar, de L frente a E.
En contrario, el sistema de la acusacin del Presidente y los Ministros por la C
mara de Diputados, con facultad de fallar atribuida a la otra Cmara (Cmara Alta)
como a un Tribunal de justicia poltica; as, el art, 9. de la Ley constitucional francesa
de 24 de febrero de 1875 (arriba, 12, I I , 5, b, pg. 145.)
La Constitucin de Weimar se ha atenido al punto de vista de la separacin, por
cuanto que juzga de las acusaciones sostenidas por el Reichstag un Tribunal especial
de justicia poltica del Reich alemn, art, 59, C. a. (arriba, pg, 145).
d) Ninguna dependencia del Gobierno respecto de la confianza del Parlamento
(ningn voto de desconfianza).
As, la Constitucin federal de los Estados Unidos de Amrica de 1787, la Cons
titucin francesa de 1791 y las Constituciones de la Monarqua constitucional alemana.
En contrario, art. 54, C. a.: El Canciller y los Ministros necesitan de la confianza
del Reichstag para el ejercicio de su cargo. Cuando el Reichstag retire a uno de ellos,
por acuerdo expreso, su confianza, tendr que dimitir,
e) 'Ninguna propuesta de L para la deposicin del Jefe del Estado mediante vota
cin popular.
En contrario, el art. 43, C. a.: Antes de que expire el plazo (de duracin de siete
aos de ejercicio del cargo), puede ser depuesto el Presidente del Reich, a propuesta
La distincin de poderes 193
del Reichstag, mediante votacin popular. El acuerdo del Reichstag requiere mayora
de dos tercios. Una vez adoptado, no podr el Presidente del Reich seguir ejerciendo
su cargo. Si la propuesta de deposicin es rechazada por el voto popular, esto equivale
a una nueva eleccin, y comporta la disolucin del Reichstag.
f) Ninguna necesidad de la anuencia de L para perseguir criminalmente al Jefe
del Estado.
En contrario, art. 43, 3: El Presidente del Reich no puede ser criminalmente per
seguido sin anuencia del Reichstag.
g) Las intervenciones, muy fuertes, pero mediatas, que L realiza en E, por medio
del derecho del Parlamento a aprobar el presupuesto, no sern consideradas como vio
lacin del principio de la divisin de poderes en tanto que el Parlamento se limite
al simple control presupuestario, y se abstenga de dirigir rdenes y practicar injeren
cias directas.
3. Influencia nula de
E en J
(Gobierno y Administracin frente a Justicia)
A esta separacin de E y J sirven las garantas de la independencia judicial, sobre
todo la inamovilidad de funcin y destino. Art. 102, C. a.: Los jueces son indepen
dientes y slo estn sometidos a la ley. Art. 104, C. a.: Los jueces de la jurisdiccin
ordinaria son nombrados de por vida. No podrn ser privados contra su voluntad, tem
poral o definitivamente, de su cargo, ni trasladados a otro puesto o jubilados, sino en
virtud de sentencia judicial y por las razones y bajo las formas que las leyes determi
nen. Estas prescripciones de Ja Constitucin de Weimar se mantienen por completo
en el marco de la garanta de esa separacin, que es tpica del Estado de Derecho. La
organizacin de una justicia administrativa especial se basa en la necesidad de una sepa
racin entre E y J ; comp. 4, a).
4. Influencia nula de
J en E
(Justicia frente a Administracin)
a) Institucin de Tribunales administrativos especiales.
Aqu hay una recusacin del control de los Tribunales ordinarios sobre la Admi
nistracin del Estado, y, por tanto, la recusacin del Estado de Justicia puro; arriba,
12, I I , pg. 142.
b) Institucin de Tribunales especiales para fallar los conflictos de competencia.
El 17 de la Ley alemana de organizacin de los Tribunales: La legislacin de los
Pases puede transferir a autoridades especiales la decisin de los conflictos de compe
tencia entre los Tribunales y las autoridades administrativas o Tribunales administra
tivos.
c) En el caso de procedimiento penal o reclamacin civil contra funcionarios, plan
teamiento del llamado conflicto.
Mediante el conflicto, la autoridad administrativa avoca el procedimiento de los
Tribunales ordinarios y tiene lugar una decisin, o, al menos, una decisin preparato
194 El elemento caracterstico del Estado de Derecho

ria (para la cuestin de si se han sobrepasado las atribuciones del cargo) de una auto
ridad administrativa o de un Tribunal administrativo; en Prusia, suprimido por la ley
de 16 de noviembre de 1920 (Coleccin Legislativa, 1921, pg. 65).
5. Influencia nula de
L en J
('Parlamento frente a Jurisdiccin)
a) Garanta constitucional de la independencia judicial. (Comp. arriba, 3.)
b) Concepto de Ley propio del Estado de Derecho.
Ilicitud de mandatos concretos y de justicia parlamentaria (arriba, 13, pg. 161).
c) Ningunas facultades judiciales para las Comisiones parlamentarias de investi
gacin.
Artculo 19 de la Constitucin de Dantzig de 1920: Las Comisiones de investiga
cin no pueden inmiscuirse en procedimientos judiciales o disciplinarios pendientes.
La Constitucin de Weimar no contiene ninguna de tales garantas de la separacin
de L y J . Art. 34, C. a.: El Reichstag tiene el derecho, y a requerimiento de una
quinta parte de sus miembros, el deber de nombrar Comisiones de investigacin. Estas
Comisiones recibirn en sesin pblica las pruebas que tengan por necesarias eUas o
los proponentes de la investigacin... Los Tribunales y autoridades administrativas
estn obligados a prestar su concurso a estas Comisiones para la obtencin de pruebas;
los documentos oficiales habrn de serles facilitados a peticin. Son aplicables a las
actuaciones de las Comisiones y de las autoridades requeridas por ellas, las prescrip
ciones del Cdigo de procedimiento criminal, quedando intacto el secreto de la corres
pondencia postal, telegrfica y telefnica.
No ha de considerarse todava como violacin de la independencia de la justicia
el que el mismo hecho sea objeto de investigacin al mismo tiempo por autoridades
judiciales y por una de dichas Comisiones parlamentarias de investigacin (junto
a la del Reichstag, puede, acaso, haber tambin una de un Landtag), a pesar del riesgo
del material de prueba que eso lleva consigo; sobre este punto, E. Jacobi, Verhand-
lungen des 34. Deutscher Juristentages, 1926, pgs. 69 y sigs.
d) Ningunas facultades judiciales a favor de una Cmara legislativa.
En contrario, las prescripciones legal-constitucionales que prevn que la Cmara
alta o el Senado ser Tribunal de Justicia para las acusaciones de Ministros o delitos
poHticos (arriba, 2, c).
Tocqueville, ob. cit., lib. 1, cap. 7, ve en tal jugement politique una confusin de
poderes que, sin embargo, es lcita, por cuanto que esta especie de justicia no puede
afectar a cualquier ciudadano, sino slo al funcionario pblico.
6. Influencia nula de
J en L
(Justicia frente a Parlamento)
Una aplicacin del principio de la separacin llevara en este caso a que los Tribu
nales no tuvieran competencia ninguna para comprobar las leyes; ejemplo: Constitu
cin francesa de 1791, ttulo I I I , cap. V, art, 3: Los Tribunales no pueden inmiscuirse
en el ejercicio del poder legislativo, ni suspender la aplicacin de las leyes; igualmente,
La distincin de poderes 195
la Constitxicin de 1795. Adems, la Constitucin federal austraca de 1 de octubre
de 1920, art. 89: No compete a los Tribunales la comprobacin de la validez de las
leyes debidamente hechas. Las leyes ordinarias acordadas por el Parlamento no pue
den, segn esto, ser sometidas a comprobacin acerca de su coincidencia con las pres
cripciones de la Ley constitucional; ni las leyes acordadas dentro del procedimiento
de revisin de reforma de la Constitucin, acerca de los lmites de la facultad de
revisin (arriba, 11, I L pg. 118). Este derecho de comprobacin judicial es negado
por los juristas franceses, que se remiten al principio de la divisin de poderes, basando
su opinin en que el ejercicio del derecho supone una injerencia de J en L; as, Es-
mein-Nzard, I , pgs. 563, 589 y sigs.; adems, Redslob, Staatstheorien, pgs. 316
y sigs., pero tambin, p. ej., Kahl en la Comisin de Constitucin de la Asamblea na
cional de Weimar, pg. 485. Frente a esto, se justifica la prctica americana de la
comprobacin judicial de la constitxicionaHdad de las leyes en el hecho de que no
implica una injerencia en la legislacin, porque el juez no suprime la ley que entiende
es inconstitucional, sino que tan slo recusa la aplicacin para el caso particular que
tiene presente. Esta justificacin no vulnera los principios de la organizacin del Es
tado de Derecho en tanto que no hay una injerenria del juez en la legislacin cuando
niega aplicacin por cualesquiera razones a una ley formalmente admisible, sino slo
un control y freno.
La prctica jurdica alemana ha afirmado, desde la clebre sentencia del Tribunal
del Reich de 4 de noviembre de 1925 (RGZ., t. 111, pg. 322), el derecho de compro
bacin judicial, con arreglo a lo aceptado ya antes por otros Tribunales supremos
(comp. Giese, pg. 210; adems, Tribunal de empleos del Reich, 21 de octubre de 1924,
tomo I V, pg. 168; 30 de julio de 1925, t. V, pg. 95). Estas sentencias se amparan
en la consideracin de que el juez no puede aplicar una ley que contradice a la Cons
titucin, porque tiene vicio de invalidez material; una ley ordinaria no puede apli
carse por encima de la Constitucin. El Tribunal del Reich dice en la sentencia,
Gac. del Tribunal del Reich, 111, pg. 322: el que el juez est sometido a la ley o
a algunas de sus prescripciones que se encuentren en contradiccin con otras prescrip
ciones que tengan precedencia sobre ellas y que el juez haya de observar. Tal es el
caso, cuando una ley contradice un postulado jurdico contenido en la Constitucin
del Reich, si para su aprobacin no se han guardado los requisitos prescritos para
una revisin constitucional en el art. 76, C. a. Y sigue la interesante frase; Como
la Constitucin del Reich no contiene ninguna prescripcin que prive al juez de decidir
sobre la constitucionalidad de las leyes del Reich y transfiera a otro rgano cualquiera
esta facultad, hay que reconocer al juez el derecho y el deber de comprobar la cons
titucionalidad de las leyes del Reich. Tal fundamentacin esquiva la dificultad ver
dadera. Del hecho de que la Ley constitucional no atribuya la comprobacin a nin
gn otro rgano, en modo alguno se deduce que los Tribunales son quienes tienen un
tal derecho de comprobacin y deciden en los casos dudosos. La cuestin es: quin
decide? Y la fundamentacin dada por el Tribunal del Reich no contesta. Puede
decirse que todo rgano del Estado ha adoptado para s esa comprobacin y que, cuan
do dentro de una jurisdiccin se realiza con la forma normal un acto del Estado, slo
por excepcin puede aceptarse la nulidad del acto defectuoso, y slo por excepcin
puede hacerla valer, sea una autoridad, sea un individuo. En conexin con este pro
blema, ha hecho indicaciones acertadas W. Jellinek. No basta, pues, con acentuar la
antijuridicidad material de una ley inconstitucional. Suele tratarse con tales leyes for
malmente correctas de casos en que la inconstitucionalidad resulte dudosa; una viola
cin manifiesta del texto claro de una prescripcin de la Ley constitucional apenas si
osara realizara una simple mayora del Reichstag. Pero tratndose de la decisin de
casos dudosos, cambia todo el problema, y ya no puede resolverse haciendo pasar
196 El elemento caracterstico del Estado de Derecho
La distincin de poderes
197
por no vlidas las leyes dudosamente inconstitucionales; pues la cuestin no es si
las leyes inconstitucionales son invlidas lo que resulta evidente, sino que se pre
gunta quin decide la duda acerca de la constitucionalidad o no constitucionalidad
de una ley; quin es competente para adoptar esa peculiar decisin, y si la autoridad
competente para hacer las leyes decide la duda en el marco de su competencia, como
hace en general toda autoridad, o si son competentes los Tribunales para decidir tal
duda. Esta cuestin no se resuelve diciendo que, por no fijar la Qjnstitucin ningn
otro rgano, son competentes los Tribunales. A pesar de todo, tendra yo que afirmar
la competencia judicial de comprobacin de la constitucionalidad de leyes ordinarias,
porque a pesar de todo deja garantizado el principio de la distincin de poderes. No
se da ninguna intervencin de la Justicia en el Legislativo. La Justicia no est en
iguales condiciones que las otras actividades del Estado para intervenir e injerirse.
Est ligada a la Ley, e incluso cuando decide sobre la validez de una ley, se mantiene
dentro de la pura normatividad; frena, pero no manda. No es un poder como los
otros poderes; eso significa lo que Montesquieu dice, de que es en quelque faon nulle.
P r i m e r E j e m p l o
ESQUEMA DE UN CONTRAPESO DE L Y E
Influencia recproca,
Peso y contrapeso.
Legislativo Ejecutivo
Aprobacin de la Ley por L. Ar
tculo 68, 2, C. a.
Voto de desconfianza de L. contra E.
(Canciller y Miistros.) Art. 54, C. a.
Propuesta de destitucin formulada
por L. contra E. (Presidente del
Reich.) Art. 43, 2, C. a.
Acusacin de Ministro y Presidente
por L. Art. 59, C. a.
Iniciativa de Ley de E. frente a L.
(exclusiva o concurrente, artcu
lo 68, C. a.)
Introduccin de un plebiscito por E.
contra un acuerdo de L. (Artcu
lo 73, C. a.)
Disolucin de L. por E. (Presidente
del Reich.) Art. 25, C. a.
El Pueblo
tiene el equilibrio y decide.
Por esta razn, no vera yo en la comprobacin judicial de la validez de leyes una vul
neracin del principio de la distincin de poderes propio del Estado de Derecho, ya
que falta una injerencia en sentido especfico (para esta cuestin, sobre todo, el
antes arriba, pg. 147 citado libro de F, Morstein Marx, Variationen ber rirch-
terliche Zustndigkeit zur Prfung der Rechtmssigkeit des Gesetzes, Berlin, 1927).
2. El esquema de un contrapeso de los poderes distinguidos o, incluso,
separados conduce a intervenciones e influencias recprocas, con las cuales
se llega a compensar las facultades contrapuestas y a llevarlas a un equili
brio. Todo robustecimiento de una parte ha de contrapesarse por la otra,
y, as, no se romper el equilibrio por ninguna de las dos partes. En el actual
Estado de Derecho se procura con este sistema compensar el predominio
de los cuerpos legislativos, del Parlamento. Pues, a consecuencia del impe
rio de la Ley, el Cuerpo legislativo, aun garantizado el concepto de Ley
tpico del Estado de Derecho, tiene un natural predominio. Cooperan toda
va a ello la dependencia del Gobierno respecto de la confianza del Parla
mento y las facultades presupuestarias de ste, de modo que tal predominio
puede convertirse fcilmente en un absolutismo sin freno ni control. Para
impedirlo, una construccin del parlamentarismo autntico trata de poner
198 El elemento caracterstico del Estado de Derecho
S e g u n d o E j e m p l o
ESQUEMA DE UN CONTRAPESO (POR DI VI SI ON) DENTRO DE L
Legislativo.
Reichstag y Reichsrat
Derecho de iniciativa. Art. 69, C. a.
Aprobacin de la Ley. Art. 68, 2,
C. a.
Acuerdo de una mayora de dos ter
cios frente al veto. Art. 74, C. a.
Derecho a la anuencia para Devar
nuevos gastos al presupuesto. Ar
tculo 85. 4, C. a.
Veto. Art. 74, C, a.
Derecho a ordenar un referndum en
caso de reformas de la Constitu
cin. Art. 74, C. a.
Presidente del Reich y Pueblo
tienen el equilibrio y deciden.
T e r c e r E j e m p l o
ESQUEMA DE UN CONTRAPESO POR DI VI SI ON EN EL SENO DE E
Ejecutivo (Gobierno).
Presidente del Reich y Gobierno del Reich
(Arts. 52 y sigs., C. a.)
1. Arts. 41 y sigs. C. a. (ODmpeten-
cias polticamente importantes del
Presidente, como representacin
internacional, nombramientos de
funcionarios, alto mando, medidas
del estado de excepcin, concesin
de la gracia.)
2. Facultades de gobierno frente a L.
(Disolucin, art. 25, introduccin
del referndum, art. 73.)
3. No dependencia de la confianza
de L.
Nombramiento y despido del Canci
ller y los Ministros. Art. 53, C. a.
La distincin de poderes
199
Todas las dems facultades y compe
tencias de Gobierno.
Dependencia de la confianza de L.
Art. 54.
Exigencia general del refrendo del
Canciller o Ministros para todos
los actos oficiales del Presidente.
Art. 50, C. a.
en equilibrio la relacin de Parlamento y Gobierno. Tales construcciones
de equilibrio son de especial significacin para la Constitucin de Weimar,
porque su organizacin del Ejecutivo se basa en pensamientos semejantes
Uba jo, 24, pg. 294).
I I I . Los esquemas presentados en I I tienden tan slo a esclarecer un
boceto abstracto y general. Cada Constitucin de un Estado concreto ha de
acompasarse a las condiciones polticas, como el plano abstracto de un edi
ficio a la situacin del terreno y a otros datos naturales y efectivos. La
finalidad de presentar el esquema ideal estriba en esclarecer el principio de
organizacin del elemento de Estado de Derecho que concurre en toda
Constitucin liberal-burguesa. Se entender mejor la regulacin orgnica
de una Constitucin del Estado de Derecho comprobando tanto las coinci
dencias como las discrepancias, frente al esquema.
No se hace, pues, ningn reparo contra tales esquemas cuando se cita con Kant
la opinin humorstica de Swift: hay constructores de Constituciones que compensan
tan cuidadosamente la organizacin del Estado como un arquitecto que compensar una
casa de tai manera que un gorrin posado en ella bastar a romper el equilibrio y de
rribar el edificio.
El principio orgnico de la distincin de poderes es esencial a una
Constitucin del Estado de Derecho, y se ha suscitado con acierto la cues
tin de si ese principio debe quedar tambin, a causa de su significacin
fundamental, por encima de toda reforma y revisin de la Constitucin.
Desde el punto de vista del Estado de Derecho habra que contestar afirma
tivamente; comp. E. Lambert, ob. cit., pgs. 120 y sigs. Pero ah se des
conoce que la Constitucin de un pueblo con existencia poltica no puede
consistir tan slo en principios del Estado de Derecho, pues stos ms bien
forman un elemento moderador de la Consttucin, aadido a los principios
polticos (abajo, 16, pg. 201).
200 El elemento caracterstico del Estado de Derecho
ESTADO BURGUES DE DERECHO
Y FORMA POLI TI CA
16
I . La Constitucin del moderno Estado burgus de Derecho es siem
pre una Constitucin mixta.
1. El elemento propio del Estado de Derecho, con los dos principios;
derechos fundamentales (como principio de la participacin) y divisin de
poderes (como principio orgnico), no implica, considerado en s mismo,
forma de gobierno alguna, sino slo una serie de lmites y controles del
Estado, un sistema de garantas de la libertad burguesa y de la relativiza-
cin del poder del Estado. El Estado mismo, que debe ser controlado, se
da supuesto en este sistema. Los principios de la libertad burguesa pueden,
s, modificar y templar un Estado, pero no dan lugar por s mismos a una
forma poltica. La libertad no constituye nada, como dijo con acierto
Mazzini. De aqu se sigue que en toda Constitucin hay un segundo elemen
to, de principios poltiico-iomales, unido y mezclado con el elemento del
Estado de Derecho.
Segn una divisin muy tradicional, hay que distinguir tres formas de
gobierno; Monarqua, Aristocracia y Democracia. Podemos aceptar aqu
provisionalmente esta divisin; ms adelante (I I ) se discutir el criterio
esencial de diferenciacin de los principios de la forma poltica. Pero los
principios de la Hbertad burguesa cambian la posicin y significado de los
elementos poltico-formales y hacen de las formas polticas (Staats-Eormen)
simples formas de la Legislacin o del Ejecutivo (Regierungs-Eormen). El
concepto del Ejecutivo (o Gobierno) se relativiza y limita a su vez en un
sistema de divisiones y controles a consecuencia del rango preferente de la
ley y de la independencia de la Justicia. Con ayuda de los principios de
la libertad burguesa puede ser limitado cualquier Estado en el ejercicio del
201
poder estatal, prescindiendo de cul sea su forma de gobierno o del Ejecu
tivo. La introduccin de estos principios transforma toda Monarqua en una
Monarqua constitucionalmente limitada, es decir, en la llamada Monarqua
constitucional, en que ya no es definitivo lo monrquico, sino lo constitu
cional. De igual manera, se cambia el principio poltico de la Democracia
y se hace de un Estado democrtico puro una Democracia constitucional.
Los principios de la libertad burguesa pueden, pues, concillarse con cual
quier forma de gobierno, en tanto que sean reconocidas las limitaciones
jurdico-polticas del poder del Estado y el Estado no sea absoluto.
Todos los tericos del Estado del liberalismo burgus acentan por eso que todo
poder estatal tiene que ser limitado. Cuando dan por buena una soberana, intentan
poner el concepto desviador de una soberana de la Constitucin (es dedr, de los
principios del Estado de Derecho) o, en abstracto, una soberana de la razn y la
justicia en el lugar de una soberana poltica con existencia concreta (arriba, 1,
I I , pg. 33). Se acenta siempre que, en particular la soberana del pueblo, tiene sus
lmites, y que tampoco en la Democracia pueden vulnerarse los principios de los de
rechos fundamentales y de la divisin de poderes. No slo Kant en especulaciones de
Teora del Estado, sino, sobre todo, los directores del liberalismo burgus en su poca
clsica, en el siglo xix. El pueblo no tiene el derecho de castigar a un inocente... y
no puede delegar en nadie ese derecho. El pueblo no tiene derecho a violar la libre
manifestacin del pensamiento, o la hbertad de conciencia, o el procedimiento ni los
institutos de proteccin de la justicia, dice Benjamn Constant (sobre la soberana del
pueblo. uvres politiques, ed. 1874, pg. 13). Guizot llama caos y anarqua a la De
mocracia aplicada con todas sus consecuencias. TocquevUle compulsa en un clebre
captulo de su libro sobre la Democracia en Amrica (t. I I , parte I I , cap. 6), bajo el
epgrafe: Qu especie de despotisjno han de tener los pueblos democrticos, los peli
gros de la tirana igualitaria. J . St. Mili, On liberty (1849), cap. I I (Sobre la
libertad de pensamiento y discusin), dice; Pero yo impugno el derecho del pueblo
a ejercer una tal coaccin (contra la libertad de manifestacin del pensamiento), sea
por propio acuerdo (del pueblo), sea por su Gobierno. En este asunto no tiene el mejor
Gobierno ms derechos que el peor. El escrito de Mili es especialmente caracterstico
porque, bajo la impresin del ao 1848, muestra el contraste entre los principios libe
rales y los democrticos, contraste cuya conciencia se ha hecho an ms fuerte por la
vinculacin de Socialismo y Democracia. Hoy podra reconocerse la diferencia de esos
dos principios. Sobre esto, Cari Schmitt, Die geistesgeschichtliche Lage des heutigen
Parlamentarismus, 1926, pg. 21; F. Tonnies, Demokratie und Parlamentarismus, en
el Anuario de SchmoUer, t. 51 (1927), pgs. 173 y sigs.; el mismo, en la Dieta de so
cilogos alemanes, 1926, pg. 35: Propiedad privada y divisin de poderes son princi
pios liberales, y no democrticos. A este orden de consideraciones pertenece tambin
la protesta de profesores alemanes de Derecho, como H. Triepel y J . Goldschmidt,
contra el abuso de la facultad legislativa y del absolutismo de los acuerdos mayorita-
rios (arriba, 13, I , 3, pg. 152). Incluso en los Estados Unidos, cuya Constitucin
est conscientemente edificada sobre el contraste entre Estado de Derecho con divisin
de poderes y Democracia, pero cuya ideologa poltica hablaba hasta ahora de Demo
cracia de un modo tan optimista y tan sin problemas, porque no necesitaba hacerse
cuestin prcticamente del contraste fundamental, se reconoce hoy la distincin comp.
N. Murray Butler (La construccin del Estado americano, ed. alemana, Berln, 1927, p
gina 253): La lucha entre libertad e igualdad ha comenzado. La Historia de los siglos
prximos tendr que ser escrita bajo el signo de esa amplsima contienda.
202 El elemento caracterstico del Estado de Derecho
La Constitucin del moderno Estado de Derecho puede aparecer, pues,
tanto en las formas de la Monarqua como en las de la Democracia. Slo
una consecuente realizacin del principio poltico-formal obstaculiza la con
secuente realizacin del principio del Estado de Derecho, de manera que, en
tanto que es reconocido y practicado de hecho el principio liberal de la
libertad burguesa, slo hay Monarquas o Democracias moderadas, esto es,
frenadas y modificadas por los principios del Estado de Derecho. La Cons
titucin del Estado burgus de Derecho es, por lo pronto, una Constitucin
mixta, en el sentido de que el elemento propio del Estado de Derecho, in
dependiente y completo en s mismo, se une con elementos poltico-or-
males.
2. En un sentido ms amplio, la moderna Constitucin burguesa del
Estado de Derecho es tambin una Constitucin mixta, porque en el seno
del segundo elemento, del elemento poh'tico, se encuentran ligados y mez
clados efire s distintos principios y elementos poltico-formales (Democra
cia, Monarqua, Aristocracia). Por eso, esta parte poltica de las modernas
Constituciones corresponde auna vieja tradicin, segn la cual la ordenacin
ideal del Estado descansa siempre en una vinculacin y mixtura de los dis
tintos principios poltico-formdes.
El ideal de la Consttucin mixta debe ser referido a las teoras polticas de los
filsofos griegos, y ha influido del modo ms vigoroso a travs de los escritos de
Aristteles y Polibio. Hay que considerar que la divisin de las formas de gobierno
en Democracia, Aristocracia y Monarqua se une con la distincin entre buenas y
malas Constituciones, porque cada una de las tres formas de gobierno citadas puede
degenerar, y la mejor Constitucin resulta de su adecuada mezcla. Sobre esto, Ri
chard Schmidt, Verfassungsausbau und Weltreichsbildung, Leipzig, 1926, pgs. 23 y si
guientes. Segn Aristteles, en la Polica estn ligados dominadores y dominados.
Tal es su verdadero ideal de Estado, que conduce siempre, en la aplicacin concreta, a
una mezcla de los elementos polticos-formales. Polibio ve en la Constitucin romana,
prototpica para l, la mezcla de las formas, dando virtualidad la asamblea ppular (el
populus) al elemento democrtico, el Senado al aristocrtico, y el magistrado al monr
quico. En la doctrina poltica de la Edad Media es, ante todo, Santo Toms de Aquino
quien ha tenido el status mixtus por la mejor Constitucin de la comunidad poltica:
Summa Theologica, I, I I , 105, 1 (sobre esto, Marcel Demongeot, La Thorie du R
gime mixte chez Saint-Thomas d'Aquin, Thse Aix, 1927).
El Estado de los Prncipes absolutos del siglo xvi desplaz este ideal de una Cons
titucin mixta y puso en vigor el ideal de la Constitucin puta, de modo que, histri
camente considerada, la Teora de la Constitucin pura (no mixta) aparece como la
Teora del Absolutismo. Maquiavelo, que, no obstante, est por entero dentro de la
tradicin clsica, dice: Un Estado duradero necesita ser, o Monarqua pura, o Rep
blica pura; formas de Gobierno que entre ambas vacilen, no pueden durar (Sopra il
reformar lo stato di Firenze). Bodino es igualmente adversario de las Constituciones
mixtas, pero, sobre todo, Hobbes y su seguidor Pufendorf (de iure naturae el Gen
tium, VI I , 5; 12, 13, de republica irregulari, 5 en Diss. Academicae, 1675, pgi
nas 93 y sigs.).
Frente a esta Teora del Estado del Absolutismo, la Teora del moderno Estado
de Derecho comienza con la doctrina de la forma mixta de gobierno. Los adversarios
de los Prncipes absolutos, los llamados monarcmacos, fueron sus representantes. Cal-
Estado burgus de Derecho y forma poltica 203
vino, a cuyas palabras es preciso referir muchas importantes tesis polticas de los monat-
caacos, declar en la Institutio religionis christianae, libro I V, c. 20, y por cierto,
en una adicin de la edicin de 1543, 7 (Corpus Reformatarum, 29, 1.105), que la
mejor Constitucin es una Aristocracia o una Constitucin templada de Aristocracia y
Polica (vel aristocraam, vel ntemperatumyr ex ipsa et poUtia statum). Sobre Leib
nitz, comp. Gierke, Athusius, pg, 179; sobre la doctrina del Status mixtus, extendida
en el Imperio alemn, ah mismo, pgs. 181 y sigs.
Para el ulterior desarrollo de la Teora del moderno Estado de Derecho, la doc
trina ms importante es la surgida en Inglaterra. Bolingbroke imi la doctrina de la
pendulacin de poderes y del equilibrio (v. antes, pg. 186) con teoras de la forma
mixta de gobierno (mixed government, en contraste con simple government); y vio
en la Constitucin inglesa como realizada ya la unin ideal: el Rey ingls representa
un elemento monrquico, la Cmara alta uno aristocrtico y la Cmara baja uno demo
crtico; una forma pura, no mixta, implicara la arbitrariedad, ivithout control; la
Monarqua, por s sola, sera despotismo; la Democracia, por s sola, anarqua (Mixed
Works, I I I , pg. 206). La doctrina del equilibrio de poderes y la doctrina de la forma
mixta de gobierno se interpenetran aqu recprocamente. Montesquieu acepta y modi
fica a su manera discreta estas ideas en una doctrina de la degeneracin de las formas
de gobierno; l cree que el ideal consiste en una mezcla de Aristocracia y Monarqua,
y un Gobierno bien equilibrado (Esprit des lois, lib. XI y VI H). Tambin Burke, ad
versario en lo dems de Bolingbroke, reputa la Constitucin inglesa mixed and tem
pered government, Monarqua limitada por Cmara alta y Cmara baja CWorks, V, p
gina 229). En eJ Federalist (1788), cuyos puntos de vista se acomodan a la Constitucin
federal de los Estados Unidos, se exige tambin una mezcla y atemperamiento que se
aplica, sobre todo, contra la Democracia pura. Por ltimo, tambin Sieys, el autor
de la mayor parte de los proyectos de Constitucin de la Revolucin francesa, tena
tales ideas; comp. sus manifestaciones del ao 1801 (en E. His, Geschichte des neueren
schweizerischen Staatsrechts, I , 1920, pg. 353, nota 151): la base de una buena
Constitucin ha de ser democrtica; la parte media, aristocrtica, y la culminacin,
monrquica. Como ejemplo del pensamiento teortico-constitucional de los liberales
alemanes citaremos la siguiente frase de H. W. A. v. Gagern: Est en la naturaleza
de las fuerzas, el que hayan de ejercitarse, y en la naturaleza del poder, el que trate
de extenderse. Para limitar esas fuerzas y poderes en el Estado, el elemento monr
quico, aristocrtico y democrtico, de modo que se toleren entre s, la mente humana
ha ideado, y la historia formado, el sistema de la Constitucin representativa (ber
die Verlngerung der Finanzperioden und Gesetzgebungslandtage, 1827). Esta frase
contiene, no slo la profesin de fe poltica del Barn de Gagern, sino la esencia pol
tica del Estado burgus de Derecho. Tambin F. C. Dahlmann dice en su Poltica
( 99, pg, S3 de la 3.* ed. de 1847): La forma de gobierno de un gran Estado
necesita para durar hallarse construida, no de elementos anlogos, sino de elementos
distintos; encuentra en la Constitucin inglesa una tal mixtura y divisin.
3. La Constitucin del Estado burgus de Derecho slo conoce, pro
piamente, formas del Gobierno y Legislacin, por cuanto que Gobierno
en el sentido del principio de la distincin de poderes, se diferencia, como
Ejecutivo, del Legislativo. El elemento del Estado de Derecho no significa
por s mismo ni una Constitucin ni una forma poltica propia. Por eso, no
puede considerarse comprendida en l la unidad poltica como tal ni como
un todo. En particular, el Poder constituyente queda siempre fuera de ese
elemento de Estado de Derecho, y el problema del Poder constituyente no
204 El elemento caracterstico del Estado de Derecho
r
.1
Estado burgus de Detecho y forma poltica 205
j puede resolverse ni desde el punto de vista terico, ni desde el prctico,
con los principios y conceptos de una simple situacin de Estado de Dere
cho. Por ello suele ser, o sencillamente ignorado, u oscurecido en una mez
cla de ideas liberales y democrticas, y en abstracciones tales como sobe
rana de la justicia o soberana de la Constitucin. Frente a esto, hay
que recordar que la cuestin del Poder constituyente es ineludible, y que
la respuesta a esta cuestin contesta tambin a la cuestin de la forma pol
tica, mientras que la mezcla de formas polticas se produce porque slo
pueden distinguirse diversos poderes cuando se organizan con arreglo a
diversos principios poltico-formales, el Legislativo, por ejemplo, democr
ticamente; el Ejecutivo, monrquicamente, etc.
I L Los dos principios poltico-formales (identidad y representacin).
La diversidad de las formas polticas se basa en que hay dos principios
de estructura poltica contrapuestos, de cuya realizacin ha de recibir su
forma concreta toda unidad poltica.
1. Estado es un determinado status de un pueblo, y, por cierto, el
status de la unidad poltica. Forma poltica es la manera especial de con
formacin de esa unidad. Sujeto de toda determinacin conceptual del Es
tado es el pueblo. Estado es una situacin, la situacin de un pueblo. Pero
el pueblo puede alcanzar y mantener de dos modos distintos la situacin de
la unidad poltica. Puede ser capaz de actuacin poltica, ya en su realidad
inmediata por virtud de una homogeneidad fuerte y consciente a conse
cuencia de firmes fronteras naturales, o por cualesquiera otras razones, y
entonces es una unidad poltica como magnitud real actual en su identi
dad inmediata consigo misma. Este principio de la identidad del pueblo,
existente en un momento dado, consigo mismo, como unidad poltica, se
basa en que no hay ningn Estado sin pueblo, y, por ello, un pueblo ha de
estar siempre realmente presente como magnitud efectiva. El principio con
trapuesto parte de la idea de que la unidad poltica del pueblo como tal
nunca puede hallarse presente en identidad real, y por ello tiene que estar
siempre representada personalmente por hombres. Todas las distinciones de
autnticas formas polticas, cualquiera que sea su especie; Monarqua, Aris
tocracia y Democracia; Monarqua y Repblica; Monarqua y Democra
da, etc., pueden reducirse a ese contraste decisivo entre identidad y repre
sentacin. I ncluso la diferencia, antes tratada ( 8, pg. 99), de los dos
sujetos del Poder constituyente pueblo, monarca, se mueve entre am
bos principios contradictorios. All donde el pueblo es sujeto del Poder
constituyente, la forma poltica del Estado se encuentra determinada en la
idea de una identidad; la Nacin est ah; no necesita ni puede ser repre
sentada, pensamiento que presta su irrefutabilidad democrtica a las expli
caciones tan citadas de Rousseau (Contrat social I I I , 15). La Monarqua
absoluta es, en realidad, representacin absoluta, y se basa en el pensa
miento de que la unidad poltica slo puede ser realizada mediante la repre
sentacin. La frase; LEtat cest moi, significa: yo solo represento la unidad
poltica de la Nacin. En la realidad de la vida poltica no hay un Estado
que pueda renunciar a todos los elementos estructurales del principio de la
identidad, como no lo hay que pueda renunciar a todos los elementos es
tructurales de la representacin. I ncluso all donde se intenta realizar una
identidad absoluta, siguen siendo indispensables elementos y mtodos de
la representacin, como, a la inversa, es imposible una representacin sin
ideas de identidad. Ambas posibilidades, identidad y representacin, no
se excluyen entre s; no son ms que puntos de orientacin contrapuestos
para la conformacin concreta de la unidad poltica. Uno u otro predomina
en cada Estado, pero ambos se encuentran en la existencia poltica de un
pueblo.
2. Por lo pronto, no hay Estado alguno sin representacin. En una
Democracia directa practicada con rigor absoluto, en la que todo el pue
blo, esto es, todos los ciudadanos activos, se renan efectivamente en
una plaza, surge quiz la impresin de que aqu se trata del pueblo mismo
en su presencia e identidad inmediatas como pueblo, no pudiendo hablarse
ya de una representacin. El pueblo reunido no representa al soberano,
sino que lo es l mismo (Kant, Rechtslehre, I I , 52). En realidad, se
trata en el caso extremo slo de todos los miembros adultos del pueblo, y
slo en el momento en que se encuentran reunidos como comunidad o como
ejrcito. Pero ni siquiera todos los ciudadanos activos, tomados en conjunto,
son, como suma, la unidad poltica del pueblo, sino que representan la uni
dad poltica situada por encima de una asamblea reunida en un espacio y
por encima del momento de la asamblea. El ciudadano individual no esta
presente (como siempre subraya Rousseau) en su humanidad natural de
individuo, sino como ciudadano, como ciloyen. Mucho ms es preciso acep
tar en una Democracia en que se elige o vota por rredio del sufragio indi
vidual secreto, sin asamblea popular, que el individuo con derecho a voto
no lo emite, segn la idea inspiradora, por s como persona privada, que
el distrito electoral no representa una demarcacin acotada dentro del Es
tado, y que (en el sistema de eleccin proporcional con listas) la lista de
un partido no se da, con arreglo al Derecho poltico, para su propio bene
ficio, sino slo como medio para alcanzar una representacin de la unidad
poltica, nica cosa esencial. Todo diputado se considera como represen
tante de todo el pueblo, es decir, como representante en sentido pblico.
Esta sigue siendo una nota esencial del Estado actual, si bien en la realidad
prctica hace tiempo que se hizo efectiva. Tambin en la Constitucin de
Weimar, artculo 21, se dice: Los diputados son representantes de todo el
pueblo. Y lo mismo podra decirse con lgica necesaria de cada uno de los
electores. As, pues, el sistema de la eleccin democrtica se basa en todos
sus detalles en el pensamiento de una representacin. Cuando los ciudada
nos con derecho a voto no eligen un diputado, sino que acuden a un ple
biscito para decidir directamente sobre un asunto, y contestan s o no
a una cuestin que se les propone, se realiza el principio de la identidad
como predominante. Pero tambin entonces siguen actuando elementos de
la representacin, porque tambin aqu ha de fingirse que el ciudadano
206 El elemento caracterstico del Estado de Derecho
individual con derecho a voto opera como citoyen, y no como hombre pri
vado con intereses privados; ha de concebirse como independiente, como
no ligado a mandatos ni encargos, y como representante del todo, no
de sus intereses privados. En ningn lugar ni en ningn momento ha exis
tido una identidad absoluta y completa del pueblo presente consigo mismo
como unidad poltica. Todo intento de realizar una Democracia pura o di
recta tiene que observar esos lmites de la identidad democrtica; en otro
caso, Democracia directa valdra tanto como disolucin de la unidad po
ltica.
No hay, pues, ningn Estado sin representacin, porque no hay ningn Estado
sin forma poltica, y a la forma le corresponde esencialmente la representacin de la
unidad poltica. En todo Estado ha de haber hombres que puedan decir: LEtat cest
nous. Pero representacin no necesita ser creacin de la unidad poltica. Es posible
que la unidad poltica se produzca mediante la representacin. Esto ocurre en la me
dida del caso en que la forma poltica se aproxima a la representacin absoluta. Pero
los procedimientos y mtodos de creacin y produccin de la unidad poltica no son
todava por s mismos forma poltica. R. Smend propuso (en la antes citada diserta
cin, 1, I , 3, pg. 31) distinguir como formas polticas integracin y representa
cin; ve en el Parlamentarismo una forma poltica en s, porque aqu el Estado
se integra continuamente y siempre de nuevo mediante la opinin pblica, mediante
elecciones, debates y votaciones parlamentarias. Pero toda unidad poltica necesita ser
integrada de algn modo, porque no es un producto de la naturaleza, sino que se
apoya en una decisin humana. Por eso, integracin no es un principio especfico
de forma. Puede verificarse segn la situacin de las cosas y la peculiaridad del
pueblo tanto por representacin como por mtodos y procedimientos correspondien
tes al pensamiento de la identidad. Smend contrapone la integracin, como forma
dinmica, a las formas estticas tradicionales. No cabe desconocer la significacin
fundamental del concepto de integracin. Slo que integracin no es una forma pol
tica. ni surge en contraste con representacin. Hasta podra decirse que la represen
tacin autntica es, en su efecto, un factor esencial del proceso de integracin. Pero
eso sera una consideracin funcional, no formal, y mostraremos (en I I I ) que repre
sentar no es precisamente funcionar. Acerca del Parlamentarismo como sistema espe
cial de gobierno (no forma poltica), en 24, pg. 294. El Parlamentarismo no es la
forma de la integracin, sino tan slo, histricamente considerado, un cierto mtodo
de integracin, que puede concretarse de dos maneras; integra a) slo la burguesa
liberal (propietaria e ilustrada), y b) sta, slo en el Estado monrquico existente en el
siglo XIX
3. De igual manera, no hay ningn Estado sin elementos estructurales
del principio de identidad. El principio formal de la representacin no
puede ser ejecutado nunca pura y absolutamente, es decir, ignorando al
pueblo, siempre presente en alguna manera. Esto es ya imposible, porque
no hay representacin sin la condicin de lo pblico, ni publicidad sin pue
blo. Por lo dems, el concepto de representacin puede ser captado en su
singularidad poltica y jurdico-poltica, liberndolo del amontonamiento con
otros conceptos, como mandato, representacin, encargo de negocios, comi
sin, etc., porque si no, romperan su singularidad ideas de Derecho privado
Estado burgus de Derecho y forma poltica 207
y de tcnica econmica. En la literatura del siglo xix es tanta la oscuridad,
que slo con grandes trabajos se puede llegar a reconocer el sentido jur
dico-poltico en la palabra representacin.
La disertacin de Emil Gerber, Bonn, 1925, supone un intento de esclarecer ese
concepto para la e'poca del liberalismo anterior a marzo (de 1848) poca que, a cau
sa de la lucha entre representacin y representacin estamental es especialmente
importante y aclaratoria. Por noticia personalmente comunicada s que el Dr. G. Leib-
holz proyecta una elaboracin explicativa del concepto de representacin. No quisiera
anticiparme a su trabajo, y me contento aqu con enumerar en forma de tesis algunas
distinciones indispensables para toda Teora del Estado y de la Constitucin.
I I I . Corresponde al concepto de representacin lo siguiente:
1. La representacin no puede tener lugar ms que en la esfera de
lo pblico. No hay representacin ninguna que se desenvuelva en secreto
. . y entre dos personas; ninguna representacin que sea asunto particular.
, Con esto, se excluyen todos los conceptos e ideas pertenecientes en esencia
a la esfera de lo privado, del Derecho privado y de lo simplemente econ
mico por lo tanto, conceptos como gestin de negocios, cuidado y repre-
^ sentacin de intereses privados, etc. Un Parlamento tiene carcter repre
sentativo slo en tanto que existe la creencia de que su actividad propia
est en publicidad. Sesiones secretas, acuerdos y deliberaciones secretas de
; " cualesquiera comits, podrn ser tan significativos e importantes como se
) quiera, pero no tendrn nunca un carcter representativo. Tan pronto como
^ se produce el convencimiento de que en el marco de la actividad parlamen-
5 taria lo que se desenvuelve a la luz del da es slo una formalidad vaca,
y las decisiones recaen a espaldas de lo pblico, podr quiz el Parlamento
< cumplir todava algunas funciones tiles, pero ha dejado de ser represen-
J tante de la unidad poltica del pueblo.
,En F. C. Dahlmann, Politik, cap. VI , 139 (pg. 117 de la 3. ed., de 1847), el
concepto es todava autntico: Enteramente opuesta a esta coexistencia (de los Esta
mentos), la Constitucin representativa arranca del derecho de lo pblico y del todoj
considera al Prncipe como cabeza de una ordenacin estatal que, sin duda, se en
cuentra sobre l; slo que va todava muy por encima de la poblacin y no tiene
nada que ver con la soberana popular. Pues una poblacin apenas si puede tener
el propsito de tomar sobre s el gobierno para ser regida por la voluntad popular, sin
echar su peso en uno de los platillos. Uno de los pocos maestros de Derecho poltico
del siglo XIX conscientes de la peculiaridad de pblico del concepto de representacin,
es Bluntschli. En su Allgemeines Staatsrecht, I , pg. 488, explica: La representacin
en Derecho poh'tico es distinta por completo a la representacin en Derecho privado.
Por eso, no pueden aplicarse a aqulla los postulados fundamentales vlidos para sta.
Por el contrario, el concepto, p. ej., en Roberto Mohl se encuentra ya por entero
transportado a lo privado-civil y puesto bajo el punto de mira de la gestin de nego
cios; as, Staatsrecht, Vlkerrecht, Politik, Monographien, pgs. 8-9: .Reprsentation
o (!) Vertretung (es decir: las dos races de la palabra representacin, que en alemn
se emplean para distinguir la representacin en ambas ramas del Derecho, pblica y
privada) es aquella institucin que permite ejercer la influencia en los negocios pbli-
208 El elemento caracterstico del Estado de Derecho
1
eos que corresponde a una parte o a la totalidad de los sbditos, por medio de un
pequeo nmero de entre ellos, en su nombre y en cumpHmiento de su deber. En
;i parte se explicar y disculpar la confusin que la acumulacin de ideas de Derecho
privado y de negocios implica, por cuanto que la terminologa anglosajona no gusta
de las distinciones claras y agudas. Cuando se reflexiona en qu medida ha sustituido
al pensamiento teortico-poltico la referencia al modelo ingls, no poda esperarse que
los tericos del siglo xtx distinguieran, all donde los ingleses no haban tenido inters
en la diferenciacin. A esto hay que aadir todava que los conceptos de Teora del
Estado se determinan en la lucha poltica slo mediante ciertos detalles de importancia
tctica, destacados por la situacin de la lucha o por un inters poltico actual. As
pudo ocurrir que un concepto de tanto contenido y tan sistemtico como el de repre
sentacin, pareciera no tener para la Teora del Estado otra cosa de particular que el
hecho de que el representante no se encuentre ligado a instrucciones y mandatos de
sus electores. Nadie se preocup de lograr una aclaracin sistemtica de esa indepen
dencia y de su conexin especfica con el concepto de representacin.
De la literatura sociolgica slo me es conocido un trabajo, si bien muy impor
tante, significativo para el concepto de representacin; el artculo de Werner Wittich
en el homenaje a la memoria de Max Weber, t. I I , pgs. 278 y sigs,; Der sozide Gehalt
von Goethes Romn Wilhelm Meisters Lehrjahre. La palabra representacin no
aparece aqu, pero reaparece siempre de nuevo en las acertadsimas observaciones sobre
lo pbhco, persona pblica y figurar. La crisis del concepto consiste en que el
noble perdi su puesto representativo sin que la burguesa estuviera en condiciones
de crear una representacin.
2. La representacin no es un fenmeno de carcter normativo, no es
un procedimiento, sino algo existencial. Representar es hacer perceptible
y actualizar un ser imperceptible mediante un ser de presencia pblica. La
dialctica del concepto est en que se supone como presente lo impercepi-
tible, al mismo tiempo que se le hace presente. Esto no es posible con cual
quier especie del ser, sino que supone una particular especie del ser. Una
cosa muerta, desvalorizada o desprovista de valor, una cosa inferior, no
puede ser representada. Le falta la superior especie del ser, que es suscep
tible de una elevacin al ser pblico, de una existencia. Palabras tales como
grandeza, alteza, majestad, gloria, dignidad y honor, tratan de acercar con
esa singularidad del ser elevado y susceptible de representacin. Aquello
que sirve tan slo a cosas privadas y a intereses privados puede, es cierto,
ser representado; puede encontrar sus agentes, abogados y exponentes, pero
no ser representado en un sentido especfico. O es real-presente o se
encuentra personificado por un comisario, encargado de negocios, o pleni
potenciario. En la representacin, por contra, adquiere apariencia concreta
una alta especie del ser. La idea de la representacin se basa en que un
pueblo existente como unidad poltica tiene una alta y elevada, intensiva,
especie del ser, frente a la realidad natural de cualquier grupo humano con
comunidad de vida. Cuando desaparece la sensibilidad para esa singula
ridad de la existencia poltica, y los hombres prefieren otras especies de
su realidad, desaparece tambin la posibilidad de entender un concepto
como el de representacin.
Estado burgus de Derecho y forma poltica 209
As, pues, el hecho de que X acte por medio de Y, presente, o por un millar de
tales Y, no es representacin. Un ejemplo histrico especialmente sencillo de represen
tacin se da cuando un Rey se hace representar ante otro por un Embajador (que es
un representante personal no por un agente que despacha negocios por s). En el
siglo XVIII se distingui con claridad tal representacin en sentido eminente de otros
fenmenos de representacin.
En el difundido Tratado de Derecho internacional de Vattel (Droit des gens, edi
cin de 1758, I , pg. 42) se dice: El carcter representativo del soberano se basa
en que representa a su Nacin; con esto, rene el Monarca en su persona toda la Ma
jestad que compete a la Nacin como cuerpo unitario. Telle est lorigine du Carac
tre reprsentatif que l on attribue au Souverain. I l reprsente sa Nation dans toutes les
affaires quil peut avoir comme Souverain. Ce nest point avilir la dignit du plus grand
Monarque que de lui attribuer ce caractre reprsentatif; au contraire, rien ne le r
lve avec plus dclat: Par-l le Monarque runit en sa Personne toute la Majest qui
appartient au Corps entier de la Nation. En otro lugar (I I , pgs. 304-5) habla del
carcter representativo de los agentes diplomticos, de los Ministres publiques; lo dis
tingue de los negociadores, de los comisionados, y define: Lo que se llama carcter
representativo por excelencia es la aptitud del Ministro para representar a su seor
en lo que se refiere a su persona y dignidad. Estas determinaciones conceptuales se
hallan en el fondo de la regulacin del rango de los agentes diplomticos de 19 de
mayo de 1815 (acta del Congreso de Viena, apndice d), art. 2): Les ambassadeurs,
lgats ou nonces ont seuls le caractre representatif (Strupp, Documents, I , pg. 196).
Reconocen especial significacin para la Teora constitucional, ya que expresan una
idea del siglo xviii que pas directamente al Derecho constitucional de la Revolucin
francesa. En esta lnea histrica ha de entenderse el postulado de la primera Constitu
cin revolucionaria de 1791: la Constitucin francesa es representativa; son represen
tantes, el cuerpo legislativo y el Rey (tt. I I I , art. 2, 2), mientras que se dice de los
administrateurs (tt. I I I , cap. I V, sec. I I , art. 2) que no tienen caractre de reprsen
tation.
Slo a base de ese significado de la representacin puede entenderse
tambin la lucha que en Alemania tuvo lugar durante el siglo xix alrede
dor de la Constitucin representativa. Los hombres de Estado de la Restau
racin monrquica captaban el sentido poltico del concepto e intentaron
poner una representacin de intereses estamentales en lugar de una repre
sentacin del Pueblo. De este modo se despojaran de su valor poltico
las demandas de la burguesa liberal. En el artculo 13 del Acta federal de
Viena se sustituye por eso, intencionalraente, la expresin Constitution re
prsentative por la expresin Constitucin estamental. La violenta con
troversia sobre esta diferencia sera inconcebible si no se hubiera tratado
del objeto poltico litigioso propiamente dicho. Cuando una corporacin
se enfrenta como representante de todo el pueblo, con el Rey, ello con
mueve el principio monrquico, pues este principio se basa en que el Rey
solo y en forma absorbente representa la unidad poltica del pueblo. En
una situacin transitoria e intermedia se puede intentar poner, uno junto
a otro, dos representantes de la Nacin, es decir, del pueblo poltica
mente unido: Rey y Parlamento. Tal es el pensamiento de la Monarqua
constitucional; en eso consiste su dualismo. La Constitucin francesa
de 1791 se basa en ese principio, y lo expresa con especial claridad. Las
210 El elemento caracterstico del Estado de Derecho
Constituciones de la Monarqua constitucional en Alemania evitan decla
raciones precisas, pero contienen el mismo dualismo. Est en la lgica de
mocrtica de tal construccin del Estado el que el Parlamento desplace,
como representante verdadero o (segn dice Rotteck, Vernunfrecht, I I , p
gina 237) natural de la unidad poltica al otro representante. Teortica e
idealmente, estaba en ello la debilidad propia de la Monarqua constitucio
nal. A pesar de toda la confusin existente en el uso de la palabra repre
sentacin, puede reconocerse siempre la significacin poltica central del
concepto.
La representacin pertenece a la esfera de lo poh'tico, siendo, en su esencia, una
cosa existencia!. No puede ser comprendida mediante subsunciones bajo normas gene
rales. La Monarqua del siglo xrx trat de sostenerse, teortica e idealmente, en el
principio de la legitimidad, por tanto, en una base esencialmente normativa. Gon ello
perda su carcter representativo. Legitimidad y representacin son dos conceptos com
pletamente distintos. La legitimidad por s sola no presta base ni a la autoridad, ni a la
potestas, ni a la representacin. En la poca de su existencia poltica ms intensa, la
Monarqua se llam absoluta; esto significaba legibus solutus: precisamente la renuncia
a la legitimidad. El intento del siglo xix, de restaurar la Monarqua a base de la legiti
midad, era slo un intento de estabilizar jurdicamente un status quo. Faltando la
fuerza poltica para formas vivas de la representacin, trat de asegurarse normativa
mente, y transport a la vida poltica conceptos que, en esencia, son de Detecho
privado (posesin, propiedad, familia, derecho hereditario). Lo que an viva histri
camente del principio formal de la Monarqua, no estaba en la legitimidad. El ejemplo
de la Monarqua polticamente ms fuerte, el reino de Prusia, es para esto bastante cla
ro: una Monarqua que no es sino legtima, est ya, por eso, poltica e histricamente
muerta.
3. La unidad poltica es representada como un todo. En esa represen
tacin hay algo que va ms all de cualquier mandato y de cualquier fun
cin. Por eso, no es representante cualquier rgano. Slo quien gobierna
tiene parte en la representacin, El Gobierno se distingue de la Adminis
tracin y de la gestin de negocios en que representa y concreta el principio
espiritual de la existencia poltica. El Gobierno, segn Lorenzo von Stein
(Verwaltungslehre, pg. 92), lleva en s los principios; acta en nombre
de la idea del Estado. Mediante esa especie de existencia espiritual, se
distingue, tanto de un comisario establecido, como, por la otra parte, de
un opresor violento. Con ideas de Justicia, utilidad social y otras normati
vidades, no puede comprenderse el hecho de que el Gobierno de una co
munidad ordenada sea cosa distinta del poder de un pirata, pues todas esas
normatividades pueden tambin corresponder al pirata. La diferencia con
siste en que todo Gobierno autntico representa la unidad poltica de un
pueblo no al pueblo en su realidad natural.
La lucha por la representacin es siempre una lucha por el poder poltico. En la
Monarqua constitucional de Alemania el Parlamento era por eso Representacin
(Vertretun'g) popular, pero no llegaba a ser representante de la unidad poltica del
pueblo. En K. Rieker (Die rechtliche Natur der modernen Volksvertretung, Leipzig,
Estado burgus de Derecho y forma poltica 211
1893, pg. 53) se encuentra la siguiente definicin para la Representacin popular en
los Estados monrquicos de Alemania; Es un Colegio formado de cierta manera por
los sbditos, Colegio que, en virtud de una ficcin legal, es todo el pueblo, el conjunto
de los sbditos. Aqu se ignora que todo el pueblo es la unidad poltica, pero, en
cambio, el conjunto de los sbditos en la Monarqua no debe ser la unidad poltica.
4. El representante es independiente; ov eso, no es ni funcionario,
ni agente, ni comisario. En contraste con representante, la Constitucin
francesa de 1791 dice con una frase de valor terico general, respecto de
la Administracin; Las personas a quienes se confa la Administracin
del Estado no tienen carcter representativo. Son agentes (tt. I I I , cap. I V,
seccin 2, art. 2). Segn el artculo 130, 1, de la Constitucin de Weimar,
los funcionarios son servidores de la comunidad, y, por tanto, no re
presentantes.
Ya habl Rousseau en el Contrat social de agentes y comisarios, que slo tienen
una comisin de negocios (emploi), y son simples funcionarios (officiers), a diferencia
de un representante (lib. I , caps. 1 y 18). La diferencia era tambin patente para la
Asamblea nacional de 1787: La dificultad estaba slo en que era necesario unir el
principio de la representacin con los principios de una Constitucin con distincin
de poderes. Slo la Nacin, esto es, el pueblo como un todo, es representada. Por
eso, no se pueden representar tres poderes dentro de la misma unidad poltica. Por
otra parte, el titular de un poder, de un pouvotr, es ms y cosa distinta de un
funcionario, y se dice de l que representa al poder. Se aduca que poda hablarse
de una representacin all donde un individuo o una corporacin ejerca una voluntad
por la Nacin como un todo (as Barnave, Arch. par., XXI X, pg. 331), y se deca:
el representante no tiene slo una funcin, sino un poder. Roederer y Robespie
rre (ob. cit., pgs. 324-5) distinguen los pouvoirs reprsentatifs de los pouvoirs com
mis; el pouvoir reprsentatif es gal au pouvoir du peuple, e independiente. Tam
bin K. Loewenstein, Volk und Parlament nach der Staatstheorie der franzsischen
Nationalversammlung von 1780, Munich, 1922, pg. 243, observa el contraste de re
presentacin y divisin de poderes cuando dice; El principio representativo no es un
concepto inmanente de la divisin de poderes como tal. Representacin es un principio
poltico-formal; y la distincin de poderes, un mtodo de utilizacin de principios for
males opuestos en beneficio del Estado burgus de Derecho. La dificultad de vincular
representacin y divisin de poderes, slo puede resolverse distinguiendo ambos ele
mentos de una Constitucin moderna y aislando el principio de la divisin de poderes
respecto del elemento poltico de la Constitucin. Los principios formales propiamente
dichos significan, esencialmente como tales, unidad, lo contrario de divisin y diferen
ciacin. En el intento de establecer un gobierno parlamentario y aplicarle, sin embargo,
los mtodos de divisin y contrapeso de poderes, se ve bien la vinculacin contradic
toria de ambos principios (abajo, 24, pg. 294). Cuando el representante es tratado
como un simple representante de Derecho privado, que por razones prcticas (porque
sera imposible a todos los electores reunirse siempre y al mismo tiempo en un lugar),
toma a su cargo los intereses de esos electores, ya no hay verdadera representacin.
No quisiera yo hablar (como J . Barthlmy, Le rle du pouvoir excutif, 1906, pg. 41)
de semirrepresentacin, sino que, en inters de la claridad cientfica, tratara de devolver
a Ia palabra un sentido preciso y limitarla a representar la unidad poltica como tal.
Una comisin no representa sino que es exponente sujeto a dependencia respecto de
212 El elemento caraaerstico del Estado de Derecho
un grupo mayor que la ha formado por razones tcnicas y prcticas. El Parlamento,
como representante del pueblo, no es una comisin del pueblo o del cuerpo electoral.
La palabra rgano debe ser evitada aqu. Debe su privanza, en parte, al preten
dido contraste frente a ideas mecanicistas e individualistas-privadas, pero tambin, en
parte, a una equvoca falta de claridad que permite disolver distinciones difciles como
representacin de Derecho pblico y de Derecho privado, comisin, etc., en una pe
numbra general. Pata la crtica de la aplicacin de ese concepto de G. Jeliinek,
comp. Cari Schmitt, Die Diktatur, pg. 141; adems, H. Heller, Die Souvernitt, Ber
ln, 1927, pg. 60; Duguit, L'Etat, L pgs. 8, 238 y sigs.; Barthlemy, ob. cit., p
ginas 25 y sigs. Por desgracia, tampoco las investigaciones histrico-jurdicas de
Gierke, en cuanto afecta al Derecho pblico, y sobre todo a ese concepto de represen
tacin, son siempre claras. En las explicaciones del Mthusius, pgs. 214 y sigs., se
emplean indistintamente los conceptos representacin, vicem gerere, mandatum-,
commission, autorizacin, Vertretung. El que en la literatura histrica all tratada
se diera esa acumulacin no es razn para continuarla, sino que ms bien acenta la ne
cesidad de poner claridad. La frase de Cusanus que Gierke cita, pg. 216, nota 15,
como primer ejemplo del empleo de la palabra representacin (et dum simul conve-
niunt in unu compendio representativo totum Imperium collectum est) muestra ya
algo esencial; que lo representativo no estriba en una representacin jus-privatista
cualquiera, sino en la representacin de la unidad del todo. La doctrina absolutista no
se encuentra tan alejada del pensamiento de la representacin como Gierke, penetrado
del sentido del siglo xix liberal, supone, sino que tan slo reserva al prncipe la repre
sentacin de la unidad poltica. Por lo dems, ese absolutismo comprendi con mucha
claridad y energa el pensamiento de la representacin, y slo por eso fueron posibles
las transposiciones (desde el monarca a la Representacin popular elegida) de la Revo
lucin francesa y del siglo xix.
5. Tambin el prncipe absoluto es slo representante de la unidad
poltica del pueblo; l solo representa al Estado. Como Hobbes dice, el
Estado tiene su unidad en la persona de un soberano; es united in
the Person of one Sovereign. La representacin produce la unidad, pero
lo que se produce es siempre, tan slo, la unidad de un pueblo en situacin
poltica. Lo personal del Estado est, no en el concepto de Estado, sino
en la representadn.
El valor de la representacin est en que los caracteres de publicidad y persona
lidad dan a la vida poltica su carcter. Cosas temidas, diplomacia secreta y rgi
men personal han desacreditado ese sistema. Sin embargo, no puede pasarse por
alto una cosa al menos: que la diplomacia secreta de quienes tienen poder pblico
es un juego inofensivo en comparacin de la diplomacia pblica que cultivan por me
dio de sus agentes quienes tienen un poder secreto.
6. En resumen, puede decirse; el Estado se basa como unidad poltica
en una vinculacin de dos contrapuestos principios de formacin, el prin
cipio de la identidad (del pueblo presente consigo mismo como unidad
poltica, cuando, por virtud de propia conciencia poltica y voluntad nacio
nal, tiene aptitud para distinguir entre amigo y enemigo), y el principio
de la representacin, en virtud del cual la unidad poltica es representada
por el Gobierno. Aplicacin del principio de la identidad significa tenden
Estado burgus de Derecho y forma poltica 213
cia al mnimum de gobierno y de direccin personal. Cuanto ms se aplique
ese principio, tanto ms se practica la resolucin de los asuntos polticos
por s, gracias a un mximum de homogeneidad, naturalmente dada, o
histricamente alcanzada. Esta es la situacin ideal de una Democracia,
segn la supone Rousseau en el Contrat social. Se habla aqu de Democra
cia directa o pura, siendo de observar respecto de esta expresin que, pro
piamente, slo hay Democracia directa, y lo indirecto no surge ms que
por la mezcla de elementos formales representativos. All donde todos estn
conformes, la decisin ha de producirse espontneamente, sin discusin y
sin esenciales contraposiciones de intereses, porque todos quieren lo mis
mo. Pero esa situacin ha de considerarse como simple construccin ideal
del pensamiento, no como realidad histrica y poltica. El peligro de una
aplicacin radical del principio de la identidad estriba en que ha de fin
girse el supuesto esencial, la sustancial homogeneidad del pueblo. El m
ximo de identidad no se da, pues, realmente, pero s el mnimo de gobierno.
La consecuencia es que un pueblo vuelve a caer, desde la situacin de exis
tencia poltica, en la situacin infrapoltica, llevando una existencia simple
mente cultural, o econmica, o vegetativa, y sirviendo a un pueblo ajeno
polticamente activo. Por el contrario: un mximo de representacin signi
ficara un mximo de gobierno; en tanto que pudiera actuar, se arreglara
con un mnimo de homogeneidad del pueblo, formando una unidad poltica
con grupos humanos nacional, confesional o clasistamente distintos. El pe
ligro de esta situacin consiste en que es ignorado el sujeto de la unidad
poltica, el pueblo, perdiendo su contenido el Estado, que no es nunca ms
que un pueblo en situacin de unidad poltica. Sera entonces un Estado
sin pueblo, una res populi sin populus.
Todas las divisiones de las formas polticas pueden reducirse a la dife
rencia de ambos principios formales. La divisin tradicional de Monarqua,
Aristocracia y Democracia tiene verdadera sustancia y afecta a algo esen
cial, porque puede remitirse al hecho de que en esas tres formas polticas
predomina de una manera distinta uno de aquellos dos principios formales.
El simple nmero que de hecho constituyan los dominadores o gobernantes
no es un principio de divisin adecuado y no se requiere ninguna especial
agudeza para criticar cuando se dice que en la Monarqua domina un solo
individuo, en la Aristocracia varios y en la Democracia muchos o todos.
La divisin slo es cierta cuando en la palabra dominar o regir se
encuentra contenida la figura del representar, la representacin de la unidad
poltica. En la Democracia son muchos o todos los que representan, en
tanto que todo elector, todo ciudadano con derecho a voto, deba ser, segn
antes (en 1) se explic, representante independiente del Todo. Pero esta
participacin de todos los ciudadanos en el Estado no tiene en la Demo
cracia el sentido del representar, sino la produccin de la identidad del
pueblo presente consigo mismo como unidad poltica. Bien entendida, y
prescindiendo de las exterioridades de aquella divisin numrica, la Teora
del Estado de Aristteles conserva su significacin clsica. Lo ms impor
214 El elemento caracterstico del Estado dt Derecho
tante es que Aristteles reconoce en la doctrina de la Polica al verda
dero Estado como una vinculacin de dominadores y dominados, de apx^iv
y apXOTai. La simultaneidad de dominadores y dominados, de gobernan
tes y gobernados, significa una vinculacin de ambos principios: represen
tacin e identidad, sin los que es imposible un Estado.
I V. La Constitucin moderna consiste en una vinculacin y mezcla
de principios del Estado burgus de Derecho con principios poltico-for
males. Las derivaciones y efectos de los principios polticos, son temperados
y limitados de particular manera por los principios del Estado de Derecho.
Los Estados de esa Constitucin moderna son: o Monarquas constitucional
mente limitadas (Monarquas constitucionales), o Democracias constitucio
nalmente limitadas (Democracias constitucionales). Tambin se aprovechan,
segn mostraremos, en seguida, elementos formales aristocrticos en el
moderno Estado constitucional.
1. No puede decirse que la burguesa, cuando luchaba en Europa por
su Estado de Derecho, prefiriera definitivamente uno de los dos principios
poltico-formales, identidad o representacin. Luchaba contra toda especie
de absolutismo estatal, tanto contra una Democracia absoluta como contra
una Monarqua absoluta; contra la identidad extrema, como contra la ex
trema representacin. En la medida en que propugnaba ciertas instituciones
polticas ms all de las simples exigencias moderadoras y temperadoras
propias del Estado de Derecho, su finalidad era el sistema parlamentario.
Este sistema es la exigencia poltica propia de la burguesa liberal. Se basa,
como despus, al discutir los distintos principios formales, se ver ms al
detalle, en una peculiar vinculacin, contrapeso y relativizacin de elemen
tos formales y estructurales, monrquicos, aristocrticos y democrticos. Es
significativo desde los puntos de vista histrico y de la Teora del Estado,
el que ese sistema precisamente haya adoptado el nombre de sistema re
presentativo o Constitucin representativa, designndose durante el si
glo XI X en casi todos los pases europeos el Estado liberal burgus de Dere
cho con gobierno parlamentario como un Estado de sistema representa
tivo. Ya Kant, que tambin para esto es un representante tpico del
pensamiento del Estado burgus de Derecho, deca: Toda verdadera Rep
blica es, y no puede ser otra cosa, un sistema representativo del pueblo
para cuidar de sus derechos en nombre del mismo, por medio de todos los
ciudadanos unidos y a travs de sus diputados (Rechtslehre, 52; Vor
lnder, pg. 170). Cabe preguntar si esa Constitucin burguesa represen
tativa significa una forma poltica. Parlamento o representacin popular
suponen siempre en esas ideas una autntica representacin de todo el Pue
blo, es decir, del Pueblo polticamente unido, de la Nacin. El Parlamento
no se concibe todava como una comisin de representantes de intereses.
Se afirma con gran decisin ese carcter representativo de la Representacin
popular frente al Rey, en tanto que ste cuenta como representante de la
unidad poltica. El diputado es, para la idea del viejo Liberalismo, un hom
bre seleccionado por su inteligencia y preparacin para cuidar slo del Todo
Estado burgus de Derecho y forma poUtica 215
poltico en cuanto tal. Este tipo ideal de diputados merece ser considerado
para la Teora constitucional, pues de l recibe el Parlamento la significa
cin de lite representativa, y no es slo histricamente cierto para el Par
lamento ingls, con relacin al cual hicieron esa afirmacin, por ejemplo,
Gneist (Englische Verfassungs^eschichte, pg. 709) y Hasbach (Die parla
mentarische Kabinettsregierung, 1919, pg. 261), sino tambin en el terre
no de las ideas, el concebir al Parlamento como una Asamblea aristocrtica
u oligrquica. Slo con relacin y en contraste respecto a la Monarqua ab
soluta, poda aparecer como algo democrtico. Junto con el poder de la
Monarqua, y a consecuencia de la creciente democratizacin, declina ese
carcter aristocrtico y representativo. El diputado se convirti en agente
dependiente de organizaciones de electores y de intereses; el pensamiento
de la representacin desapareci ante el principio de la identidad inmediata,
que se haba aclarado a las grandes masas como algo evidente por s mismo.
Pero para el conocimiento del Parlamentarismo y de la Constitucin repre
sentativa burguesa es necesario recordar el carcter aristocrtico funda
mental.
2. Cuando R. Smend caracteriza al Parlamentarismo como forma pol
tica especial (arriba, pg. 207), coincido con l slo en tanto en cuanto que
el sistema parlamentario contiene una peculiar relativizacin, vinculacin y
mezcla correspondiente a los intereses especiales del Estado burgus de
Derecho de principios poltico-formales y elementos estructurales. Si se
aplica al sistema parlamentario la distincin entre los dos principios p"oH-
tico-formales de identidad y representacin, se ve que hay aqu una forma
especial de representacin. El cominio del Parlamento es un caso de Aristo
cracia (o, en la forma de subespecie: Oligarqua). La Aristocracia es, en
cierto sentido, una forma mixta de gobierno. En la doctrina de la forma
mixta de gobierno aparece siempre como una forma especialmente recomen
dable, porque ocupa el punto medio entre Monarqua y Democracia, y por
eso envuelve ya una mezcla. Tambin en el antes citado juicio de Calvino,
por ejemplo, se la prefiere a otras formas polticas. La forma poltica de la
Aristocracia se distingue de la Democracia en que, por contraste con su
identidad inmediata, se basa en una representacin; pero, por otra parte,
evita una representacin tan absoluta y absorbente como la representacin
mediante un nico hombre, la Monarqua; tambin priva de su consecuen
cia extrema al personalismo a que tiende una representacin, pues ya no es
una persona nica quien representa. As, la Aristocracia puede aparecer
como un trmino medio y moderado entre dos extremos. Montesquieu ati
naba tambin aqu con algo esencial cuando designaba la moderacin como
el principio de la Aristocracia. La representacin envuelve el contraste
decisivo frente al principio democrtico de la identidad; la llamada Demo
cracia representativa es, por eso, la tpica forma mixta y de compromiso
lo que, por lo dems, se manifiesta en cada detalle de su aplicacin org
nica. Es muy inexacto tratar a la Democracia representativa como una sub
especie de la Democracia (como Rich. Thoma en el homenaje a la memoria
de Max Weber, 1923, I I , pgs. 39 y sigs.). Lo representativo es precisa
216 El elemento caracterstico del Estado de Derecho
mente lo o-democrtico en esa Democracia. En tanto que el Parlamento
es una representacin de la unidad poltica, se encuentra en contraposicin
con Democracia. Pero la exigencia liberal de una tal representacin se di
riga, histricamente considerada, en la realidad poltica concreta, contra
el monarca absoluto que actuaba como representante exclusivo de la unidad
poltica. A este representante se le colocaba enfrente un segundo represen
tante, el Parlamento. Como representante del pueblo (si bien no puede
darse, en verdad, ms que una representacin de la unidad poltica del pue
blo como un todo), surgido de la eleccin del pueblo, hablaba y actuaba
ese Parlamento frente al Rey slo en nombre del pueblo, pero no repre
sentaba la unidad poltica en virtud de su propia existencia, ni con inde
pendencia plena, aun cuando poda afirmarse frente al pueblo que el Par
lamento es representante independiente. Era a todas luces una delicada
situacin intermedia, y slo un trnsito. Cuanto ms decaa el antagonista,
la representacin monrquica, tanto ms decaa tambin la representacin
del Parlamento, y el cuerpo representativo se transormaha en una comisin
de las masas electorales. Desde que el Parlamento hubo cesado de repre
sentar frente al monarca, se vio colocado ante la tarea poltica de represen
tar la unidad poltica, ahora con la misma decisin frente al pueblo, es
decir, sus propios electores, y mantenerse independiente de ellos. En esto
haba una gran dificultad, pues la eleccin puede, es cierto, crear una repre
sentacin autntica, y es un mtodo del principio aristocrtico cuando tie
ne el sentido de determinar una seleccin de los mejores, cuando su direccin
va de abajo arriba y los elegidos son los superiores. Pero la eleccin puede
ser tambin, a la inversa, simple nombramiento de representantes de inte
reses y agentes. Entonces la direccin va de arriba hacia abajo, esto es, que
el elegido es subordinado dependiente del elector. En tanto que organiza
ciones permanentes de partido dominan al Parlamento, como entidades fir
mes siempre presentes, se encuentra aqul sometido a las consecuencias de
la Democracia directa, y ya no es representante. Pero mientras el Parla
mento se corresponda con los supuestos de una representacin autntica
tal era, todava, el caso en el siglo xix, poda verse en el sistema par
lamentario una forma poltica de carcter aristocrtico. La peculiar situacin
poltica del liberalismo burgus colocado entre la soberana del prncipe
y la del pueblo , encontr su expresin en esa forma poltica intermedia.
Tambin aqu persiste la mezcla y relativizacin de los principios for
males, que es caracterstica de la Constitucin del Estado burgus de Dere
cho. No es que se establezca una Aristocracia pura. Lo aristocrtico es aqu
slo un elemento formal, junto a otros; el sistema parlamentario no es una
forma poltica propia, sino un contrapeso de formas opuestas que utiliza
elementos formales, democrticos y monrquicos, para el fin de la distin
cin de poderes. Para el Ejecutivo utiliza formas de organizacin monrqui
cas: un Rey o un Presidente cuyas facultades se robustecen mucho en inte
rs de la distincin y contrapeso de poderes. Un Jefe de Estado, como
jefe del Ejecutivo, corresponde por necesidad a todo este sistema, e incluso
puede construirse como un representante del pueblo frente al Parlamento,
Estado burgus de Derecho y forma poltica 217
as que incluso en Repblicas de principio democrtico vuelve a aparecer
el dualismo de la monarqua constitucional (Rey y Parlamento como dos
representantes de la Nacin). Tambin el Presidente del Reich, en la Cons
titucin de Weimar, tiene carcter representativo; por esa razn es elegido,
segn el art. 41, C, a., por todo el pueblo alemn; tambin es l quien
representa hacia el exterior al Reich alemn (art. 45, C. a.). Como un otro
elemento aristocrtico, pero independiente, se aade en algunas Constitu
ciones la institucin de una Cmara alta o Senado con diversas fundamen
taciones y construcciones (abajo, 23), dicindose en Constituciones tpi
cas del Estado de Derecho, como la belga de 1831 (art. 32), que los miem
bros de ambas Cmaras representan a la Nacin. Por ltimo, el principio
democrtico encuentra su aplicacin, sobre todo, en la legislacin, y eso
cuando el pueblo, esto es, los ciudadanos con derecho a voto, no slo eli
gen, sino que tambin deciden de manera inmediata cuestiones objetivas
a travs del plebiscito. Concurren, pues, todos los elementos formales, pero
relativizados y contrapesados, siendo esta vinculacin y mezcla lo esencial
para la moderna Constitucin del Estado burgus de Derecho y su sistema
parlamentario.
Una teora constitucional del actual Estado burgus de Derecho nece
sita, pues, dentro del segundo elemento de la Constitucin moderna, den
tro de los elementos po/z7zco-formales, discutir, una por una-en particular,
estas formas: Democracia, Monarqua y Aristocracia, para comprobar los
elementos de la mezcla de formas y entender bien as, en su peculiaridad,
su vinculacin tpica; el sistema parlamentario.
218 El elemento caracterstico del Estado de Derecho
Seccin tercera
EL ELEMENTO POLI TI CO
DE LA CONSTI TUCI ON MODERNA
LA DOCTRI NA DE LA DEMOCRACI A.
CONCEPTOS FUNDAMENTALES
17
I . Ojeada sobre algunas determinaciones conceptuales.
1. La relacin de Democracia y Repblica. Democrada es una forma
poltica que corresponde al principio de la identidad (quiere decirse iden
tidad del pueblo en su existencia concreta consigo mismo como unidad po
ltica). El pueblo es portador del Poder constituyente, y se da a s mismo
una Constitucin. Junto a esto, la palabra Democrada puede indicar un
mtodo para el ejercicio de ciertas actividades estatales. Entonces designa
una forma del Gobierno o de la Legislacin, y significa que en el sistema
de la distindn de poderes, uno o varios de stos, por ejemplo, la Legisla
cin o el Gobierno, se organizan segn prindpios democrticos con una
participadn lo ms amplia posible de los dudadanos.
Democracia como forma poltica significa tambin, segn la terminologa
actual, Repblica. Para el Gobierno o la Legislacin pueden ligarse elemen
tos estructurales democrticos con el mantenimiento de un monarca here
ditario; una parte de la actividad estatal se organizar democrticamente, y
otra, monrquicamente; entonces el Estado ser designado casi siempre
como Monarqua. Se puede decir entonces, con J . Bryce, que hay bastantes
Repbhcas que no son Democracias, y algunas Monarquas, como Gran
Bretaa y Noruega, que son Democracias (Democracias modernas, I , edi
cin alemana, pg. 22). Sin embargo, suelen ir confundidos ambos concep
tos en las exposiciones del Derecho poltico democrtico. Repblica ya
no designa (al igual de Pohca) el Estado ideal en el sentido de Arist
teles y Santo Toms.
La palabra Repblica adopta desde Maquiavelo el significado nega
tivo de contraste con Monarqua como forma poh'tica. En la terminologa
221
de los teorizadores del Estado burgus de Derecho, en Kant, significa: el
Estado de Derecho con divisin de poderes, colocndose as en contraposi
cin a todo absolutismo, sea monrquico o democrtico (arriba, pg. 201).
Repblica conserva aqu todava algo de la significacin ideal de la tra
dicin clsica.
Para la lgica de la formacin conceptual jurdico-poltica es de singular inters
que la forma presentada como normal, determina per negationem la otra forma. Para
Maquiavelo, p. ej., todos los Estados que son Monarquas son Repblicas (Princi
pe, cap. 1); para Richard Thoma, por el contrario (ob. cit., pg. 44), todos los Estados
que no son Democracia son Estados de privilegios. La concepcin de Kant corres
pondiente al Estado burgus de Derecho relativiza todos los principios poltico-formales
al convertirlos en medios orgnicos del equilibrio de poderes,
2. La mayor parte de las definiciones de Democracia hablan de un
imperio de la mayora. Esa mayora es la de los llamados ciudadanos
activos, es decir, con derecho a voto. No necesita en s misma ser ni la ma
yora de los sbditos del Estado, ni la mayora de los habitantes de su
territorio. Modernamente se ha aadido, sin embargo, que no basta con que
impere la mayora de los ciudadanos activos, sino que, adems, es pre
ciso que tenga derechos ciudadanos la gran masa de la poblacin. No debe
ser suficiente con que se decida por mayora dentro de una minora que
tiene a su disposicin una masa de gentes privadas de derechos, o de escla
vos. Bryce (ob. cit., pg. 23) exige que la gran masa de toda la poblacin,
alrededor, al menos, de las tres cuartas partes, tenga derechos ciudada
nos; R. Thoma (ob. cit., pg. 43), que todos los nacionales gocen de libertad
personal. Cuando se habla de mayora puede hacerse referencia a muy
distintas clases de mayora, a saber: a) la mayora de los ciudadanos activos
participantes en el sufragio; b) la mayora de todos los ciudadanos acti
vos, sin atender a si participan o no en el sufragio; c) la mayora de los sb
ditos del Estado; d) la mayora de la poblacin de un Pas.
3. Se suelen citar juntos, como principios democrticos, los de igual
dad y libertad, cuando en realidad esos dos principios son distintos y con
frecuencia contrapuestos en sus supuestos, su contenido y sus efectos. Slo
la igualdad puede valer con razn para la poltica interior como principio
democrtico. La libertad poltico-interna es el principio del Estado burgus
de Derecho, que viene a modificar los principios poltico-formales sean
monrquicos, aristocrticos o democrticos , Pero, por lo dems, no pue
den usarse ni el concepto de libertad, ni el de igualdad, sin unas rigurosas
distinciones lgicas e histricas. Sobre el concepto de la igualdad democr
tica, abajo, n , pg, 223, De la palabra libertad hay que decir que, em
pleada en el sentido de una libertad individual, que corresponde por natu
raleza a todo hombre, es un principio liberal, Pero entra en juego tan slo
para el elemento de Estado de Derecho de la Constitucin moderna, no
como principio poltico-formal. Ah son todos igualmente libres.
222 El elemento poltico de la Constitucin moderna
La distincin entre libertad e igualdad se encuentra en la ba^ del libro de "W. Has
bach, Die moderne Demokratie, 2. d., 1923, como distincinXentre Liberalismo y
Democracia. Esta obra trata el problema con materiales primarios e interesantes, pero
sin una sistemtica de Teora del Estado; adolece de las tendencias polmicas, antide
mocrticas, del autor. R. Thoma (ob. cit., pg. 39) presenta igualdad y libertad como
principios democrticos, y trata la Democracia en general, quedando, pues, sin distin
guir, tanto Democracia y Estado burgus de Derecho como los principios poltico-
formales de Democracia (identidad) y Representadn. Sobre el concepto Democrada
representativa, arriba, pg. 216.
Otras definiciones de Democracia son: Gobierno del Pueblo por el
Pueblo,, imperio de la opinin pblica (government by public opinion),
o: una forma poltica en que el sufragio universal es el fundamento del
todo (as, R. Thoma). Todas estas definiciones o caracterizaciones exponen
slo diversos momentos o efectos del principio democrtico de igualdad,
cuando es preciso deducir la significacin propia de cada uno de esos as
pectos de una discusin sistemtica del concepto democrtico fundamental:
la igualdad.
4. La mayor oscuridad surge de que el concepto de Democracia, como
tantos otros conceptos polticos, se ha convertido en un concepto ideal
muy general, cuya pluralidad de sentidos abre plaza a otros diversos idea
les y, por ltimo, a todo lo que es ideal, bello y simptico. La Democracia
se ha ligado e identificado con liberalismo, socialismo, justicia, humanidad,
paz y reconciliacin de los pueblos. As, el Ministro socialdemcrata doctor
David deca en la Asamblea nacional de Weimar: Es libre el camino para
toda evolucin legal pacfica. En esto consiste la ms autntica Democra
cia, observacin que Konrad Beyerle cita con aplauso (Die Verfassung des
deutschen Reicbes, Munich, 1919, pg. 7).
Esa ilimitada ampliacin del concepto de Democracia hacia un concepto ideal
general se encuentra, tanto en liberales burgueses, como en socialdemcratas. Liberales
como L. T. Hobhouse (Democracy and Raction, 2. ed., Londres, 1909, pg. 140)
designa la Democracia como aplicacin de principios ticos a la poltica, lo que, en
verdad, es precisamente liberalismo. Jaurs describe la Democrada como justicia, hu
manidad, liga de Naciones y paz, concepcin que es caracterstica del social-liberalismo
de la Segunda Internacional y su especial vinculacin a la Liga de Naciones de Gine
bra (Kautsky, Bernstein, McDonald, Herriot, Paul Boncour, Thomas, Branting, Van-
dervelde). As, surgen complejos peculiares de ideas, en los que ya no puede hacerse
distincin de sus conceptos. Tpico de este modo de considerar las cosas es el libro
de Th. G. Masaryk: Les problmes de la Dmocratie, Pars, 1924, con un prefado
de Albert Thomas.
I L El concepto de igualdad. Para el concepto democrtico de igualdad
no basta cualquier igualdad general e indiferente que se encuentre dada,
sin atencin a la sustancia o valor de la misma. La forma poltica especfica
de la Democracia slo puede basarse en un concepto especfico y sustan
cial de igualdad.
La doctrina de la democrada 223
1. La igualdad general de los hombres. La igualdad de todo el que
tenga figura humana no puede ofrecer fundamento ni a un Estado, ni
a una forma poltica, ni a una fornoa del Gobierno. De ella no pueden
obtenerse distinciones y delimitaciones especficas, sino slo la supresin
de distinciones y lmites; con ella no pueden construirse ningunas institu
ciones especialmente estructuradas, y slo puede comportar la disolucin y
abolicin de distinciones e instituciones que ya no tengan fuerza en s mis
mas, Como todo campo de la vida y del pensamiento humanos religin,
moral, Derecho y economa, tambin la poltica tiene sus distinciones es
peciales. Del hecho de que todos los hombres son hombres no puede dedu
cir nada especfico ni la religin, ni la moral, ni la poltica, ni la economa.
La distincin econmica entre productor y consumidor, por ejemplo, o la
distincin jurdica entre acreedor y deudor, no pueden aclararse natural
mente por el hecho de que tanto el productor como el consumidor, tanto
el acreedor como el deudor, sean hombres. La indicacin de esa general
condicin humana puede suavizar y moderar ciertas durezas, produciendo
una relativizacin, pero no constituir ningn concepto. Al contrario; si la
sola igualdad comn de todos los hombres es el nico criterio y lo decisi
vo, ya no puede llevarse a cabo ninguna distincin especfica. La idea de
la igualdad humana no contiene un criterio, ni jurdico, ni poltico, ni eco
nmico. Su significacin para la Teora constitucional estriba en que corres
ponde al individualismo liberal y est al servicio del principio de los dere-
j chos fundamentales.
1 Una igualdad que no tuviera otro contenido que la igualdad comn de todos los
^ hombres por s mismos sera una igualdad no-poltica, por faltarle el correlato de una
posible desigualdad. Toda igualdad recibe su significacin y sentido mediante el corre
lato de una posible desigualdad; y es tanto ms intensa, cuanto mayor es la desigualdad
contrapuesta de aquellos que no son iguales. Una igualdad, sin la posibilidad de des
igualdad, una igualdad que se tiene por s misma y que no puede perderse, carece
de valor y es indiferente.
2. El concepto democrtico de igualdad es un concepto poltico y,
como todo concepto poltico autntico, debe relacionarse con la posibilidad
de una distincin. Por eso, la Democracia poltica no puede basarse en la
indistincin de todos los hombres, sino slo en la pertenencia a un pueblo
determinado, si bien cabe que sea determinada esa pertenencia a un pueblo
por muy diversas notas (ideas de raza, de fe comunes, de destino y tradi
cin comunes). La igualdad que corresponde a la esencia de la Democracia
se dirige por eso siempre al interior, y no hacia fuera; dentro de un Es
tado democrtico son iguales todos los sbditos. De aqu se deduce, a los
efectos de la consideracin poltica y jurdico-poltica: quien no es sbdito
del Estado, no entra en juego para esta igualdad democrtica. I gualdad no
quiere decir aqu que los democrticos atenienses no se distinguieran de
los brbaros, ni que el democrtico pueblo de los Estados Unidos acepte
como ciudadano a todo extranjero. Aquello en que se trata con igualdad
224 El elemento poltico de la Constitucin moderna
al extranjero no afecta a los asuntos polticos; son consecuencias de los
derechos liberales generales de libertad en terreno no poltico (propiedad
privada, proteccin jurdica, etc.).
Por eso, segn la Constitucin alemana, no todos los hombres, sino todos los
alemanes son iguales ante la Ley (art. 109, C. a.); segn la Constitucin federal
suiza de 29 de mayo de 1874, art. 4.; TSS^I os suizos son iguales ante la Ley;
segn la Constitucin japonesa de 1889, art. 19, Todos los japoneses, etc. Incluso
la Declaracin francesa de los Derechos del Hombre y del Ciudadano, de 26 de agosto
de 1789, que proclama que todos los hombres son por naturaleza libres e iguales, ya
no habla, sin embargo, tan pronto como se trata de derechos poKticos, del hombre
(bomme), sino del ciudadano (citoyen), arts. 6. y 13.
3. Esta igualdad democrtica es el supuesto de todas las otras igual
dades; igualdad de la Ley, voto igual, sufragio universal, servicio militar
obligatorio, igualdad para el acceso a los cargos pblicos. El sufragio uni
versal no es, pues, el contenido de la igualdad democrtica, sino consecuencia
de una igualdad que se da por supuesta. Slo por cuanto que se conside
ran iguales todos los sbditos del Estado han de tener voto igual, sufragio
universal, etc. Esas igualdades son casos de aplicacin, pero no la esencia
de la igualdad democrtica. Si no, la Democracia poltica sera una simple
ficcin y estribara en que los ciudadanos fueran tratados como si fuesen
iguales. Por lo dems, algunas instituciones democrticas tienen hoy una
finalidad quiz tan slo educativa y tratan como igual al ciudadano slo
para educarle hacia una verdadera igualdad. Pero de ah no puede despren
derse la esencia de la Democracia.
Si en numerosos escritos acerca de la Democracia se acenta ese punto de vista
pedaggico, eso es seal de que no se es ya consciente de la forma poltica de la
Democracia, o se ha hecho problemtica. Incluso en el discreto y experimentado es
crito de A. T. Hadley; Problemas de la Democracia, ed. alemana, Stuttgart, 1926, la
ltima palabra y la ltima salida es: educacin.
4. La igualdad democrtica es, pues, una igal& sustancial. Todos
los ciudadanos pueden ser tratados como iguales, tener igualdad ante el
sufragio, etc., porque participan de esa sustancia.
La sustancia de la igualdad puede ser diferente en las distintas Demo
cracias y en las distintas pocas.
a) En la teora del Estado griega era singularmente vigorosa la conciencia de la
necesidad de una homogeneidad fsica y moral. Platn, como adversario de la Demo
cracia, ve su defecto en que no hace de la virtud ciudadana, de la -pEt), una carac
terstica diferencial bastante rigurosa, y equipara a los ciudadanos sin distincin nin
guna, de manera que se encuentran unidos bajo una Constitucin tal hombres de
las ms distintas clases (Politeia, VI I I , 11, 551, c., pg, 331 de la traduccin alemana
de Apelt), Sin embargo, se entenda con evidencia que a la Democracia griega slo
pertenecan, a pesar de esa diversidad, helenos libres, y no brbaros ni esclavos, Aris
tteles no se coloca en una semejante oposicin a la Democracia, La que l considera
La doctrina de la democracia 225
mejor forma de gobierno, la Policia, est muy cerca de la que hoy se suele deno
minar Democracia; un Estado en que todos participan como dominadores y como do
minados (-Kvxac, 6[ol<; xol vw e v -coO x aT ct fjtpo<; &pxiv x a i tpxO'0ai); al menos, en
el libro VI I de la Poltica aparece esa Pohca como la mejor forma de gobierno, con
lo que, por lo dems, se da por supuesta expresamente la homogeneidad de los hom
bres que viven en el Estado. Pues claro es que un Estado en el que todos son al mismo
tiempo dominadores y dominados, no es una Policia de la Humanidad. Los brbaros
son esclavos por naturaleza (cpuCEi), Poltica, I , 1, 5. El esclavo no tiene por razn natu
ral ninguna pz-zi], ningn sentimiento de la hbertad y ningn sentido de la forma ele
vada de existencia que el hombre encuentra en el estado politico, sobre todo la vida
bella y noble, la ^T)V, Meta y finalidad del esclavo es, por naturaleza, ser de otro
(ftXXou Evai). Los Estados brbaros son slo Estados por el nombre, pues en ellos los
esclavos dominan a los esclavos. Slo los helenos libres tienen por naturaleza las pro
piedades fsicas y psquicas que corresponden a la existencia poltica. Por tanto, tambin
en la Democracia se da por supuesto que est integrada por helenos libres, Aristteles
dice, adems, expresamente, que la igualdad de la Ley slo puede valer con igualdad
de nacimiento y fuerza; la igualdad ante la Ley slo es justa cuando son iguales los
que a eUa se encuentran sometidos. La igualdad pasa por justa, y lo es, pero no para
todos, sino para los iguales; tambin la desigualdad pasa por justa, y tambin lo es,
pero no para todos, sino slo para los desiguales (Poltica, I I I , 5, 8),
Slo en la filosofa de la Stoa se disuelve ese concepto diferencial de la igualdad.
La diversidad de los pueblos y razas, de los helenos y los brbaros, desaparece ante
la Razn comn para todos, que rige al mundo entero y que hace, de todos los hom
bres sabios, ciudadanos de un Estado universal. Es digno de observar que esa doctrina
de la ciudadana universal muestra una especial predileccin por la Monarqua y re
nuncia al ideal democrtico: J . Kaerst: Studien zur Enttcickelung und Theoretischen
Begrndung der Monarchie im Mtertum, Bibl. Hist., t. VI , 1898, pg. 65.
b) En la doctrina medieval declar Santo Toms de Aquino que la petV ) o virtus
es el principio de la Aristocracia. Maquiavelo, por el contrario, supone en sus Discorsi
esa cuahdad en los ciudadanos de la Democracia, pues, siji ella, ninguna Democracia
sera posible. Segn Montesquieu, la vertu es el principio de la Repblica; da una de
finicin de esa virtud: es una cosa muy sencilla: el amor a la Repblica (Esprit des
lois, V, 2); no tiene nada que ver con la educacin y sabidura; en una Repblica de
mocrtica es amor a la igualdad, y, sobre todo, sobriedad y moderacin en las preten-
sioiies, frugalidad (V, 3). Pertenece a la tradicin clsica la creencia de que la riqueza
destruye la Democracia, porque destruye la virtud (comp., por el contrario, hoy, F, Ton
nies, que, apelando a Goldscheid, dice que el Estado democrtico tiene que ser o
hacerse rico, Verhandlungen des 5, deutschen Soziologentages, 1926, pg, 35), En la
teora del Contrato social, de Rousseau, el fundamento propio de su Estado es la com
pleta homogeneidad. Lo que el Pueblo quiere es bueno precisamente porque l lo
quiere; todos quieren lo mismo, con lo que, en reaUdad, no hay derrotados; cuando
uno es derrotado es que se haba engaado acerca de su verdadera y mejor voluntad.
Esa voluntad comn no se dirige a someterse a la ocasional mayora, porque entonces
la voluntad de todos puede estar corrompida, con lo cual ya no conduce hacia una
voluntad general. No se quiere conseguir la sumisin a la mayora, porque es mayora,
sino porque la sustaincial homogeneidad del pueblo es tan grande que, a partir de la
misma sustancia, todos quieren lo mismo. El Estado no se basa, pues, en el pacto, sino
en la homogeneidad e identidad del pueblo consigo mismo. Esta es la ms fuerte y con
secuente expresin del pensamiento democrtico. En la prctica de la dictadura jaco
bina puede verse la significacin de ese supuesto de la igualdad democrtica. El adver
sario poltico no tena ninguna vertu, es decir, sentido poltico certero, ningn ci-
226 El elemento poltico de la Oanstitucin moderna
visme; no era un patriota y, por tanto, quedaba hors la loi. Aqu se puede comprobar
con claridad hasta qu punto la igualdad poltica corresponde a una desigualdad como
correlato necesario.
c) La sustancia de la igualdad democrtica puede encontrarse en convicciones reli
giosas comunes. Dentro de comunidades religiosas surge una igualdad de todos los
miembros en cuanto que todos estn formalmente de acuerdo en lo esencial. En aso
ciaciones ms pequeas, cuyos miembros se consideran como elegidos, sagrados o redi
midos, la condicin de elegido y, por tanto, la desigualdad hacia el exterior, es un
fundamento especialmente slido para la igualdad dentro de la comunidad.
El ejemplo de los sectarios ingleses bajo Cromwell es significatvo para la apari
cin de la Democracia moderna. Segn una idea extendida, aparecieron por primera
vez los pensamientos de la moderna Democracia directa en el movimiento de los Le
vellers (G. P. Gooch; The history of English T>emocraticd Ideas in the Century,
Cambridge, 1894). En 28 de octubre de 1647 presentaron dichos sectarios radicales
un Agreement, que fue pasado al Parlamento, pero que no tuvo mayor importancia
prctica porque CromweU aplast todo el movimiento. En ese Agreement se exiga:
que el Parlamento dependiera del pueblo, distribucin proporcional de los puestos
de eleccin; como derechos nativos (native rights): libertad de conciencia, libertad de
servicio militar obligatorio, supresin de los Tribunales de excepcin, igualdad ante
la Ley, seguridad y bienestar del pueblo como base de la legislacin. Tales postulados
han de establecerse como postulados fundamentales y ser sometidos a la aceptacin
del pueblo. El lder de esos Levellers, Lilburne, dice en el Legal fundamental Liber
ties of the people of England (1649) que ese fundamento de un gobierno justo ha
de ser sometido al pueblo para su aprobacin en cada condado, Pero tales exigencias
de igualdad, libertad religiosa, aprobacin por el pueblo, valen como fundamentales,
naturalmente, slo para los propios compaeros de sentir. Nadie entre estos sectarios
pensaba con esto garantizar tambin a papistas o atestas, Lilburne dice, por lo demis,
de modo expreso, en su citado escrito, que slo los bien intencionados, the well-affected
people, han de tener derecho al sufragio y a dar su asentimiento a los Fundamentos
(The Clarke Papers, ed, de C, H, Firth, t, I I , Camden Society, 1894, pgs, 257/8),
Tampoco aqu se trata de una igualdad humana general, sino slo de la igualdad de
los creyentes en ciertas convicciones religiosas, que luchaban contra adversarios comu
nes, papismo, anglicanismo e iglesia del Estado, Tambin en las Colonias americanas
en que fundaron nuevas comunidades los sectarios o puritanos emigrantes, la libertad
de conciencia vala tan slo para los de igual sentir. En la puritana Massachusetts de
terminaban las leyes que cada cual estaba obligado a participar en el servicio pblico
divino, el que no era miembro de las comunidades religiosas, no era tratado como
freeman; si alguien era excluido por tres meses de la comunidad a causa de faltas
de conducta, se le castigaba con prisin, y era expulsado (Rothenbcher: Trennung
von Kirche und Staat, 1910, pg, 119). En tanto se hable aqu de una Democracia, se
trata con ello de que un nuevo sentimiento religioso se convierte en base de una nueva
comunidad dentro de la cual sus miembros son considerados como iguales. Tampoco
cabe hablar aqu de una igualdad humana desprovista de sustancia. Antes bien, la sus
tancia de esa igualdad democrtica reside en la comunidad de k autntica fe reli
giosa.
d) La Democracia nacional. La Revolucin francesa de 1789 daba por supuesta,
a pesar de sus ideas de humanidad y fraternidad general de todos los pueblos, la Na
cin francesa como una entidad histricamente dada. Sus Constituciones son aleaciones
de los principios del Estado burgus de Derecho con el principio democrtico del Poder
constituyente del pueblo (arriba, 6, pg. 70). En el siglo xix, el pensamiento nacio
nal condujo a nuevas formaciones polticas y a la democratizacin del Estado por medio
La doctrina de la democracia 227
del servicio militar obligatorio y el derecho de sufragio universal. La sustancia de la
igualdad que corresponde a todas estas instituciones, reside aqu en lo nacional. E] su
puesto de esa clase de Democracia es la homogeneidad nacional.
Nacin significa, frente al concepto general de pueblo, un pueblo individualizado
por la conciencia poh'tica de s mismo. Diversos elementos pueden cooperar a la unidad
de la Nacin y a la conciencia de esa unidad: lengua comn, comunidad de destinos
histricos, tradiciones y recuerdos, metas y esperanzas polticas comunes. El lenguaje
es un factor muy importante, pero no, por s mismo, el decisivo. Tambin lo son en
su medida la comunidad de la vida histrica, voluntad consciente de esa comunidad,
grandes acntecimentos y metas. Revoluciones autnticas y guerras victoriosas pueden
superar los contrastes idiomtcos y fundar el sentimiento de la comunidad nacional, aun
cuando no se hable la misma lengua.
Si la Nacin es concebida como sustancia de la igualdad democrtica, resultarn
de ello consecuencias prcticas de especial naturaleza. Un Estado democrtico que en
cuentra los supuestos de su Democracia en la homogeneidad de sus ciudadanos, se
^ corresponde con el llamado principio de la nacionaUdad, segn el cual una Nacin
* forma un Estado y un Estado encierra dentro de s una Nacin. Un Estado nacional-
mente homogneo aparece entonces como lo normal; un Estado al que esa homoge
neidad falta, tiene algo de anormal que pone en peligro la paz. El principio de la
nacionahdad se convierte de este modo en supuesto de la paz y en fundamento del
J Derecho internacional.
Cuando en la realidad poltica no se encuentra la homogeneidad nacional porque
un Estado est integrado de diversas Naciones o contiene minoras nacionales, se dan
i diversas posibilidades de solucin. Por lo pronto, el intento de una igualacin pacfica;
pero eso significa en realidad, o bien la disgregacin y separacin pacfica, o la pau
latina asimilacin pacfica a la Nacin dominante. La proteccin internacional de las
minoras hoy existente arriba, pg. 91 trata de garantizar un camino pacfico.
Con ella no se protege como Nacin a la minora nacional; como Nacin, no puede
tener derechos polticos frente a la Nacin dominante, porque entonces se suprimira,
con el principio de la nacionalidad, el principio democrtico mismo. La actual regula
cin internacional de la proteccin de las minoras nacionales se encuentra ms bien
enfocada como proteccin de los derechos individuales de los hombres en particular a
quienes se garantiza como individuos igualdad, hbertad, propiedad y el empleo de su
lengua materna. Esto responde al pensamiento de introducir por caminos pacficos la
homogeneidad nacional, y con ella el supuesto de la Democracia. El otro mtodo es
ms rpido y violento: supresin del elemento extrao mediante opresin, expulsin
de la poblacin heterognea, y medios radicales anlogos. El ejemplo ms importante
de ese mtodo es el Tratado greco-turco de Lausana de 30 de enero de 1923, que,
segn el artculo 542 del Tratado de Lausana de 24 de julio de 1923, entr en vigor
con su ratificacin en 26 de agosto de 1923; segn l, habra de conducirse a Grecia
la poblacin griega que habitase en territorio turco, y a Turqua la poblacin turca
que habitase en territorio griego, sin atencin a la voluntad de los hombres afectados
por ese cambio.
Tras tales mtodos de asegurar o realizar la homogeneidad nacional, vienen todava
las siguientes consecuencias del principio de la homogeneidad nacional: 1) Control
de la inmigracin extranjera y repulsa de elementos extranjeros indeseables por la le
gislacin de inmigracin, segn se practica en los Estados Unidos de Amrica y en
Dominios ingleses, singularmente en Austraha y en la Unin Sudafricana; 2) estable
cimiento de formas y mtodos especiales de dominacin de Pases con poblacin hete
rognea, tratando, por una parte, de evitar Ja anexin manifiesta, y por otra parte,
de conservar en las manos las decisiones polticas ms importantes: colonias, protec-
228 El elemento poltico de la Constitucin moderna
p
torados, mandatos, tratados de intervencin como los firmados por los Estados Unidos
de Amrica, sobre todo con Estados latino-americanos. Es esencial a esos mtodos que
el Pas dominado o controlado siga siendo el Extranjero desde el punto de vista
del Derecho poltico, y su poblacin no entre a pertenecer al Estado del pas domi
nante'; 3) leyes contra el exceso de extranjeros, para la proteccin de la industria
nacional, para Ja proteccin contra el poder econmico y social del capital extranjero;
despus de la guerra han aparecido leyes tales en numerosos Estados; casos especial
mente famosos son las leyes turcas encaminadas a lograr una radical turquizacin del
Pas, y adems, el art. 27 de la Constitucin mejicana de 1917, en que se nacionaliza
el suelo y la riqueza minera 4) las nuevas prcticas del Derecho de ciudadana, posi
bilidad de expatriacin, desnaturalizacin, etc.; 5) una consecuencia particular, digna
de consideracin; la Constitucin del Estado checoslovaco, de 29 de febrero de 1920.
surgi slo mediante delegados de los partidos checos y eslovacos, con exclusin de la
poblacin no eslava (arriba, 8, pg. 103), a este respecto, la docta apologa de
F. Weyr, Zeitsch. f. ff. Recht, I , pg. 3, y }R., XI (1922), pgs. 352 y sigs.
Tales consecuenciias de la homogeneidad democrtica muestran el contraste de la
Democracia como principio poltico-formal, frente a las ideas liberales de libertad e
igualdad del hombre individual con todos los otros hombres. Un Estado democrtico
La doctrina de la democracia 229
1Nmero total de habitantes del Imperio britnico;
453 millones
De ellos, Europa ............................................................ 47
Australia......................................................... 7
Amrica.................................................... 11
65 millones de poblacin
predominantemente blanca
Africa .............................................................. 54 millones
Mandatos........................................................ 8
Asia ................................................................. 324
Nmero total de habitantes bajo el dominio francs;
Europa ............................................................ 39 millones
Colonias .......................................................... 60
Mandatos........................................................ 14
113 mUlones
2 La frase primera del tan discutido art. 27, declara que la propiedad de las tierras
y aguas comprendidas dentro de los lmites del Estado mejicano corresponde a la Na
cin, que la transmite a los particulares como propiedad privada; sec. VI I ; la posibi
lidad de adquirir la propiedad de tierra o aguas se rige segn los siguientes preceptos:
1. Slo los mejicanos por nacimiento o por naturalizacin y las Sociedades mejicanas
tienen derecho para adquirir tal propiedad o para obtener concesiones de explotacin
de minas, aguas o combustibles minerales. El Estado podr conceder el mismo derecho
a los extranjeros siempre que convengan ante la Secretara de Relaciones en conside
rarse como nacionales respecto a los dichos bienes y en no invocar, por lo mismo, la
proteccin de sus Gobiernos por lo que se refiere a aqullos; bajo la pena, en caso de
faltar al convenio, de perder, en beneficio de la Nacin mejicana, los bienes que hubie
ren adquirido en virtud del mismo. En una faja de 100 kilmetros a lo largo de las
fronteras y de 50 en las playas, por ningn motivo podrn los extranjeros adquirir el
dominio directo sobre tierras y aguas.
perdera su sustancia mediante un reconocimiento consecuente de la igualdad general
humana en el terreno de la vida pblica y del Derecho pblico.
e) Un intento de sustituir la homogeneidad nacional por la homogeneidad de una
clase, el proletariado, es el realizado por la poltica bolchevista de a Repblica so
vitica.
Art. 20 de la Declaracin de derechos del pueblo trabajador y explotado, seccin I
de la Const. de 10 de julio de 1918; Partiendo de la solidaridad de los trabajadores
de todas las Naciones, la Repblica socialista sovitica federal rusa conceder todos
los derechos polticos de los ciudadanos rusos a los extranjeros que se dediquen en el
territorio de la Repblica rusa a una actividad laboriosa y pertenezcan a la clase obrera
o a los campesinos que no explotan el trabajo ajeno, reconocindose a los soviets loca
les la facultad de conceder a tales extranjeros, sin formalidades que lo dificulten, los
derechos de la ciudadana rusa. Comp. Bogolepow, Die Rechtstellung der Auslnder
in Sowjet-Russland, Fuentes y estudios del Instituto de Europa oriental en Breslau,
seccin Derecho, nueva serie 4, Berln, 1927, pgs. 29, 170 y sigs.: La solidaridad
de los trabajadores de todas las Naciones requiere su equiparacin en lo que respecta
a derechos polticos.
Incluso si ese intento pudiera lograrse, y el concepto del proletariado sustituyera
la sustancia de la homogeneidad nacional por una homogeneidad de clase, surgira aqu
una nueva distincin, proletario contra burgus, y la Democracia como concepto poltico
seguira invariable en su estructura. En lugar de las contraposiciones nacionales se intro
ducira la contraposicin de Estados proletarios y capitalistas, recibiendo as una nueva
intensidad la agrupacin de amigos y enemigos.
5. La igualdad democrtica es, en esencia, homogeneidad, y, por cier
to, homogeneidad del pueblo. El concepto central de la Democracia es Pue
blo, y no Humanidad. Si la Democracia ha de ser una forma poltica, hay
slo Democracia del Pueblo y no Democracia de la Humanidad. Ni siquiera
el concepto de clase puede sustituir, para la Democracia, al concepto de
pueblo. Siendo clase un concepto puramente econmico, sobre base pura
mente econmica, no da lugar a ninguna homogeneidad sustancial. Si la
clase se convierte en base de una organizacin de lucha y da lugar a una
autntica agrupacin de amigos y enemigos, deja de ser un concepto pura
mente econmico, porque una clase verdaderamente en lucha no es ya una
entidad esencialmente econmica, sino poltica. Si logra dominar al Estado,
la clase se convierte en-pueblo de ese Estado. El concepto democrtico de
pueblo sigue siempre subsistiendo, y encierra un contraste, tanto frente al
concepto de humanidad como tambin frente al concepto de clase.
I I I . Definicin de Democracia. Democracia (tanto en cuanto forma
poltica como en cuanto forma del Gobierno o de la Legislacin) es iden
tidad de dominadores y dominados, de gobernantes y gobernados, de los
que mandan y los que obedecen.
1. Esta definicin resulta de la sustancial igualdad, que es supuesto
esencial de la Democracia. Excluye el que la distincin dentro del Estado
democrtico de dominantes y dominados, gobernantes y gobernados expre
se o produzca una diferencia cualitativa. Dominacin o gobierno en una
Democracia no pueden nacer de una desigualdad, de una superioridad de
230 El elemento poltico de la Constitucin moderna
los dominadores o gobernantes, de que los gobernantes sean en algn modo
cualitativamente mejor que los gobernados. Segn su sustancia, tienen que
permanecer en la igualdad y homogeneidad democrticas. Porque uno do
mine o gobierne, no por eso puede salirse de la identidad y homogeneidad
del pueblo. Por lo tanto, la fuerza o autoridad de los que dominan o go
biernan no ha de apoyarse en cualesquiera altas cualidades inaccesibles al
pueblo, sino slo en la voluntad, el mandato y la confianza de los que han
de ser dominados o gobernados, que de esta manera se gobiernan en reali
dad a s mismos. De este modo recibe su sentido ideolgico la expresin
de que la Democracia es una dominacin del pueblo sobre s mismo. Todas
las tendencias e instituciones democrticas, tales como la igualdad y equi
paracin de derechos en los ms distintos terrenos, sufragio universal y su
extensin cada vez mayor a hombres y mujeres, rebaja de la edad para
votar, reduccin de los perodos electorales (diputaciones), disolucin de
los Parlamentos, responden a ese esfuerzo por realizar la identidad de gober
nantes y gobernados.
La palabra identidad es utilizable para la definicin de Democracia, porque de
signa la identidad amplia es decir, que comprende a gobernantes y gobernados del
pueblo homogneo, y niega la diferencia entre gobernantes y gobernados que existe
en otras formas polticas. Hay que observar a este respecto que la diferencia entre repre
sentantes y representados no se toma aqu en cuenta, pues representados no son los
gobernados, sino la unidad poltica como un todo. En la Democracia pura slo hay la
identidad del pueblo, realmente presente, consigo mismo, y, por lo tanto, ninguna re
presentacin. Con la palabra identidad se designa lo existencial de la unidad poh'tica
del pueblo, a diferencia de cualesquiera igualdades normativas, esquemticas o ficticias.
La Democracia presupone en su conjunto y en cada particularidad de su existencia
poltica un pueblo homogneo en s, que tiene la voluntad de existencia poltica. Bajo
ese supuesto, es cierto lo que Rousseau dice de que lo que el pueblo quiere es siempre
bueno. Tal postulado es cierto, no a partir de una norma, sino del ser homogneo
de un pueblo.
Para otra justificacin de la palabra identidad en este sentido, remitira yo a la
siguiente frase de E. Husserl, Logische nersuchungen, I I , 2, pg. 112: Toda igual
dad tiene relacin con una species bajo la cual estn los comparados. Y esa spees no
es a su vez un simple igual ni puede serlo, pues entonces se hara inevitable el regres-
sus in infinitum... Igualdad es la relacin de los objetos que se encuentran colocados
bajo una y la misma species. Ya no es presumible hablar de la identidad de la species,
del punto en que la igualdad tiene lugar, pues entonces pierde su base tambin lo
que se diga de la igualdad (comp. a este respecto la compulsacin de H. Lipps, Unter
suchungen zur Phnomenologie der Erkenntnis, primera parte, Bonn, 1927, pgs. 10
y sigs,). Gobernantes y gobernados quedan, pues, en la identidad de la sustancia homo
gnea en que consiste la esencia del Estado democrtico. La igualdad democrtica no
es nunca algo matemtico, numrico o estadstico. La igualdad de magnitudes mate
mticas no es, como H. Lipps, ob, cit,, pg. 12, dice con acierto, una igualdad de
cosas, ni designa ninguna identidad, sino la enunciacin de un axioma como raz irre
ductible de ciertos teoremas matemticos.
2. Poder del Estado y Gobierno emanan del pueblo en la Democracia.
El problema del gobierno dentro de la Democracia consiste en que gober-
La doctrina de la democracia 231
I nantes y gobernados tienen que ser diferenciados, pero dentro de la homo
geneidad Inalterable del pueblo. Pues la diferencia de los gobernantes y
los gobernados, de los que mandan y de los que obedecen, subsiste en
tanto que se gobierna y manda, es decir, en tanto que el Estado democr
tico es un Estado. No puede por eso desaparecer una diferenciacin entre
gobernantes y gobernados. La Democracia se encuentra aqu tambin bas
tante alejada, como autntico concepto poltico que es, de la disolucin
I de tales distinciones en norrcatividades ticas o mecanismos econmicos.
La diferencia entre gobernantes y gobernados puede robustecerse y aumen-
' tarse en la realidad de manen inaudita, en comparacin con otras formas
polticas, slo por el hecho ds que las personas que gobiernan y mandan
permanecen en la homogeneidad sustancial del pueblo. Si encuentran el
asentimiento y la confianza del pueblo al que pertenecen, su dominacin
puede ser ms rigurosa y dura, ms decisivo su gobierno que el de cual-
ti quier monarca patriarcal, o de una prudente oligarqua. Gambetta conside-
ji' , r precisamente la Democrada como base de mi gobierno especialmente
fuerte. Tambin se encuentra ese pensamiento entre los polticos demcra-
* tas de la coalicin de Weimar, y, as, deca el diputado Pegersen, en las
V 1 discusiones sobre el artculo 48, C. a., sesin del Reichstag de 3 de marzo
de 1920: No hay ninguna hrma poltica, a no dudarlo, que permita los
medios de poder que la Democracia, porque se basa en el derecho igual de
todos los ciudadanos. Una forma poltica no puede ser determinada por
propiedades como suave o dura, desconsideracin o humanidad. El elemen
to liberal especfico, de Estado de Derecho, que se une con el elemento
(
democrtico de una Constitucin, lleva a dulcificar y debilitar el poder del
Estado en un sistema de controles y frenos. La Democracia como forma
poltica es no esencial, quiz incluso extraa, a esa tendencia. Una Dicta-
5 dura, en especial, slo es posible sobre base democrtica, mientras que
* contradice a los principios del Estado liberal de Derecho, por ser propio
de la Dictadura el que al dictador no se le d una competencia general
normada, circunscrita y prefigurada, sino que el volumen y contenido de
su autorizacin dependen de su criterio, con lo que ya no hay una compe
tencia en el sentido del Estado de Derecho.
En una Democracia, la inevitable diferericia prctica ene gobernantes
y gobernados no puede pasar a ser una distincin y singularizacin cuali
tativas de las personas gobernantes. Quien gobierna en una Democracia no
lo hace porque posea las condiciones de una capa superior cualitativamente
mejor, frente a una capa inferior menos valiosa. Esto suprimira, natural
mente, la homogeneidad e identidad democrtica. La mayor virtud y capa
cidad pueden inducir de modo razonable al pueblo a encargar la direccin
y gua a aquellos de sus miembros que parezcan virtuosos y capacitados.
Pero en tal caso gobierna slo porque tiene la confianza del pueblo. No
tiene ninguna autoridad nacica de una naturaleza especial. Si el pueblo elige
slo los mejores y ms virtuosos, tanto mejor; esa especie de eleccin y
seleccin de los ms virtuosos no puede llevar nunca a la consecuencia,
dentro de la Democracia, de que forman una capa especial que pone en
232 El elemento poltco de la Constitucin moderna
peligro la igualdad sustancial de todos, es decir, el total supuesto de toda
Democracia. Aquellos que gobiernan se diferencian a travs del pueblo,
pero no frente al pueblo, y el proyecto que Sieys suscit en 1789 contra
los nobles parta de que el noble no quera diferenciarse a travs de los
ciudadanos, sino frente a ellos.
3. La identidad democrtica descansa en la idea de que todo lo que
hay dentro del Estado como actuacin del Poder estatal y como Gobierno
permanece dentro de la homogeneidad sustancial. Todo pensamiento de
mocrtico se mueve con clara necesidad en ideas de inmanencia. Todo lo
que se salga de la inmanencia negar la identidad. Toda especie de tras
cendencia que se introduzca en la vida poltica de un pueblo lleva hacia
distinciones cualitativas de alto y bajo, elegido y no elegido, etc., mientras
que en una Democracia el Poder estatal ha de emanar del pueblo y no de
una persona u rgano exterior al pueblo y colocado sobre l. Tampoco ema
na de Dios. Al menos, en tanto que exista la posibilidad de que otro que
el pueblo mismo decida acerca de cul es in concreto la voluntad de Dios,
la apelacin a la voluntad divina implica un momento trascendente antide
mocrtico. El postulado todo poder viene de Dios puede significar, acaso,
que tambin haya de ejercer un poder estatal contra la voluntad del pueblo;
en esta acepcin contradice a la Democracia. De igual manera, cuando sig
nifica que bajo la apelacin a la voluntad divina se niega a la voluntad del
pueblo su decisoriedad y validez. Cuando Dios, en cuyo nombre se gobier
na, no es precisamente el Dios de ese pueblo, la apelacin a la voluntad
divina puede llevar al resultado de que sean diferentes la voluntad de Dios
y la del pueblo, entrando as en colisin. Por lo tanto, segn la lgica de
mocrtica, slo ha de tenerse en cuenta la voluntad del pueblo, porque Dios,
en el campo de lo poltico, no puede aparecer ms que como el Dios de
cierto pueblo. Eso significa la frase vox populi, vox Dei. Esa expresin
preconizada en la Democracia americana por Jefferson, y en Europa por
Mazzini es algo ms que tm simple dicho. Tiene un sentido polmico,
con su inmediata apelacin a Dios, as como tambin al reino de la gracia
de Dios: recusacin a toda otra extraa instancia que en nombre de Dios
quiera imponer al pueblo su voluntad, y, por lo tanto, recusacin de todos
los influjos e injerencias polticas que no resulten de la homogeneidad sus
tancial del propio pueblo.
La doctrina de la democracia 233
F,L PUEBLO Y LA CONSTI TUCI ON DEMOCRATI CA
18
I . El pueblo, antes y por encima de la Constitucin.
El pueblo es, en la Democracia, sujeto del Poder constituyente. Toda
Constitucin, segn la concepcin democrtica, se basa, incluso para su
elemento de Estado de Derecho, en la decisin poltica concreta del pueblo
dotado de capacidad poltica. Toda Constitucin democrtica supone un
tal pueblo con capacidad (arriba, 10, pg. 108).
l . El pueblo dentro de la Constitucin, en el ejercicio de facultades
reguladas por ley constitucional El pueblo puede ejercitar, dentro del mar
co y sobre la base de una Constitucin, ciertas competencias legalmente
reguladas, en cuanto cuerpo electoral o de ciudadanos con derecho a voto;
1. Elecciones. El elector determina la persona a quien debe confiarse
una actividad estatal. La eleccin puede tener un doble sentido; determi
nacin de un representante, o nombramiento de un agente dependiente.
a) Eleccin de un representante de todo el Pueblo unido. Ejemplo, el
artculo 41, C. a.; eleccin del Presidente del Reich por todo el pueblo.
Aqu, el resultado de la eleccin est determinado por la mayora de los
ciudadanos con derecho a voto que en ella participen.
Los que teniendo derecho a voto se abstienen, influyen en el resultado electoral,
porque con su alejamiento rebajan el nmero de votos exigidos; cuanto mayor sea el
nmero de abstenciones, tanto menor ser el nmero de votos emitidos, y, por lo tanto,
el porcentaje del cuerpo electoral que determina el resultado. La mayora de votos emi
tidos vale entonces como voluntad de todo el pueblo. Esa voluntad vale, pues: 1) como
voluntad, tambin, de los votantes derrotados; 2) como voluntad de los abstenidos, y
3) como voluntad de todos los ciudadanos que carecen de derecho al voto. Es evidente
en una Democracia que el ciudadano derrotado o que no haya tomado parte en la
votacin no por eso puede alegar el no haber dado l su voto al elegido,
234
b) Eleccin de un miembro de un Cuerpo legislativo (Representacin
popular, Parlamento, Reichstag, Landtag) de todo el Estado. Tambin aqu
da lugar la eleccin, segn el Derecho constitucional de hoy, a una repre
sentacin, si bien se ha perdido en realidad la consciencia de ese sentido,
y la eleccin sobre todo, por los mtodos del sistema proporcional con
listas recibe el carcter de la designacin de fundonarios de partido y de
intereses.
En una eleccin unipersonal dentro de un distrito, la mayora de los votantes del
distrito saca un diputado. El diputado as elegido es, sin embargo, diputado de todo
el pueblo (art. 21, C. a.). La voluntad de la mayora de los votantes de un distrito
pasa, pues, no slo por ser la voluntad de los electores derrotados y de los abstenidos,
o bien de los ciudadanos de ese distrito, sino, igualmente, la voluntad de todos los
dems ciudadanos, electores o no, de todo el Estado. Toda otra construccin resulta
imposible, porque hara del distrito un territorio independiente, suprimiendo la unidad
poUtica.
Con los diversos mtodos de representacin proporcional desaparece a ojos vistas
ese peligro. La justificacin ms importante de ese sistema estriba en caracterizarle
como un sistema en que se vota, no con arreglo a puntos de vista personales y locales,
sino con arreglo a ideas (J. Jaurs), concepcin optimista si se considera la realidad
de la vida actual de los partidos. Con este sistema el distrito electoral se transforma
en un simple medio tcnico para la votacin; con eso desaparece la significacin espe
cial de los distritos locales y territoriales; tambin hace posible reunir para todo el
Estado los votos que se encuentran en minora en ciertos distritos, y darles eficacia.
De este modo desaparece adems la necesidad de un desempate, y con el acnial sistema
de listas, tambin la necesidad y hasta la posibilidad de una segunda vuelta. Es indu
dable que en este sistema aparece territorialmente ms vigoroso el pensamiento de la
unidad poltica de todo el pueblo. Sera, sin embargo, inexacto sostener que el sistema
de representacin proporcional es ms democrtico que otros. Las divisiones que resul
tan de ese sistema no son territoriales, pero escinden an con mayor fuerza el cuerpo
del Estado. La voluntad del elector de una lista ha de valer, igual que con otros siste
mas, como voluntad de todos los otros electores. Los diputados de cada partido han
de pasar por diputados de todo el pueblo. Se finge, pues, que cada elector nacionalista
ha cooperado tambin a la eleccin de los diputados comunistas que forman parte de
una diputacin, y que igualmente los electores comunistas estn representados tambin
por los diputados nacionalistas. Si la divisin en distritos unipersonales significa un
riesgo para la unidad territorial, este sistema significa un riesgo para la homogeneidad.
Los distintos grupos electorales no son ya conscientes ni pueden serlo de que no eligen
asus diputados, sino a diputados de todo el pueblo.
c) Elecciones locales. Las elecciones locales no tienen inters a este
respecto, porque no afectan a la unidad poltica como un todo, y, siendo
as, debern considerarse, desde el punto de vista de la Teora del Estado,
como una serie distinta, cualitativamente, de elecciones.
2. Votaciones sobre un asunto. El ciudadano que vota, toma posicin
frente a una cuestin objetiva y da, en alguna forma, una respuesta ob
jetiva.
a) A esto corresponden los diversos mtodos de referndum, de ple
biscito y dems votaciones populares comprendidas bajo la denominacin
El pueblo y la Gsnstimcin democrtica 235
i;
t.
t a
**
general de votacin popular: Volksabstimmung (sobre esto, abajo, 20,
pgina 252.
Generalmente, decide aqu la mayora de los votos emitidos; es decir,
que vale como respuesta a la cuestin planteada el contenido de la res
puesta dada por la mayor parte de los votantes. En este punto es ya claro
que el valor lgico, psicolgico y de tcnica del sufragio depende por com
pleto del planteamiento de la cuestin. No cabe sumar sino aquellas res
puestas que den una contestacin objetiva, sencilla y clara, a una pregunta
igualmente objetiva, sencilla y clara. La cuestin debe ser planteada, en ge
neral, de modo que pueda contestarse con un sencillo s o no. El s o
no de la mayora simple de los votos emitidos vale entonces como decisin
de todo el pueblo, y por eso tambin como voluntad de los que han sido
derrotados, y adems, como voluntad de los que no han tomado parte en
la votacin y de los que no tienen derecho al voto.
Si se encuentra prescrita una derta participacin en el sufragio, entonces los ciuda
danos con derecho a voto que se abstienen de tomar parte en la votacin pueden deci
dirla mantenindose alejados del sufragio, ms an que en las dems votaciones o en
las elecciones. El art. 75, C. a., determina, p. ej.: Slo puede quedar fuera de vigor
una resolucin del Reichstag mediante referndum, cuando partcipe en ste la mayora
de los dudadanos con derecho a voto. La propuesta se considera, pues, desechada, es
dedr, denegada la pregunta, cuando no ha tomado parte en la votacin la mayora
del cuerpo electoral. De este modo, adoptan la dedsin los que no votan, dando as a
conocer que no quieren deddir. Por caso notable, no dedde aqu la voluntad de aquellos
que manifiestan una voluntad, sino la voluntad de aquellos que no manifiestan volun
tad ninguna, y posiblemente no la tienen. Su voluntad, o mejor, noluntad, vale
entonces induso como voluntad de aquellos que han manifestado una (sobre esto, con
reladn al referndum de 20 de junio de 1926, Rud. Liepmann, Zeitschr. fr ff.
Recht, t. VI , 1927, pgs. 609 y sig.).
b) Iniciativa popular. Aqu basta una minora (segn el art. 73,
C. a., 2, una vigsima parte de los electores; segn el art. 73, 3, una d
cima parte) para suscitar la iniciativa. Se designa como iniciativa popular
la iniciativa de una minora, aun cuando, a diferencia de los casos discuti
dos hasta ahora, no pueda decirse que la voluntad d esos electores que
participan en la iniciativa valga como voluntad de todo lo dems. La ficcin
es, en este caso, superflua e induce a error, pues slo podra significar que
todo lo que se hace legalmente dentro de un Estado democrtico incluso
toda sentencia judicial y todo acto administrativo vale como voluntad
del pueblo entero y de cada uno de los ciudadanos. Lo decisivo en una ini
ciativa minoritaria semejante es, por el contrario, el que pueda ser susci
tada, incluso contra la voluntad de la mayora. La palabra popular tiene
aqu un sentido esencialmente distinto que en expresiones como votacin
popular o eleccin popular. La expresin se aclara de la siguiente ma
nera: una iniciativa es, normalmente, algo que pertenece, incluso en una
Democracia, a la esfera de actividad de las autoridades estatales, de las
magistraturas, se puede decir, con Lorenz von Stein (Verwaltungslehre, p
236 El elemento poltico de la Constitudn moderna
gina 92), que no puede haber ningn Gobierno sin iniciativa, siquiera sea
compartida con el Cuerpo legislativo. La palabra pueblo tiene, junto a
otras significaciones, el sentido especial de implicar un contraste frente a
toda autoridad o magistratura estatal. Pueblo son aquellos que no gobier
nan, no representan, no ejercitan funciones orgnicas de autoridad. Cuando,
a pesar de ello, se le concede a ima parte no organizada de los ciudadanos
con derecho a voto una facultad que por su naturaleza sera de la competen
cia de las autoridades, la singularidad de la palabra pueblo consiste en
que justamente no son autoridades quienes ah actan. Se supone siempre
que es una masa inorgnica quien suscita la iniciativa. Si un partido con
un nmero de miembros inscritos lo bastante grande organizara una oficina
para suscitar permanentemente iniciativas populares, se deformara el sen
tido de esa regulacin constitucional, y ya no habra una iniciativa popu
lar, sino una iniciativa de partido. Lo especfico del concepto pueblo
consiste en que ste es una entidad no organizada y nunca organizable por
completo.
I I L 1. El pueblo junto a la regulacin constitucional (opinin p
blica). Segn la doctrina democrtica del poder constituyente del pueblo,
ste, como titular del Poder constituyente, se encuentra fuera y por encima
de toda regulacin constitucional. Cuando, por ley constitucional, se le
transfieren ciertas competencias (elecciones y votaciones), no por ello se
agota y acaba, en una Democracia, su posibilidad de actuar y su significacin
poltica. Junto a todas esas normaciones sigue subsistiendo el pueblo como
verdadera magnitud inmediatamente presente no a travs de normacio
nes, vigencias y ficciones circunscritas de antemano . Ni aun cuando se
aaden a la organizacin estatal instituciones constitucionales de la llamada
Democracia directa queda desconectado el pueblo para todas las dems
relaciones; y aunque a los electores y a los ciudadanos con derecho a voto
se les asignen facultades constitucionales, el pueblo no se transforma por
ello en una autoridad. Precisamente en una Demoaada, el pueblo rio puede
llegar a ser autoridad y simple rgano del Estado. Es siempre algo ms
que un rgano que fundona con competenda para resolver asuntos ofida-
les, y subsiste, junto a los casos de una actuadn constitudonalmente orga
nizada (elecdones y votadones populares), como entidad esendalmente no
organizada ni estructurada.
Aqu se fija negativamente el concepto de pueblo, contraponindolo al sistema de
autoridades y magistraturas oficialmente organizado. Ms all de esa negacin frente
a las autoridades, es caracterstico tambin del concepto de pueblo en otros terrenos,
el que pueda ser fijado por va negativa. No slo se atinara con algo sociolgicamente
esencial, en trminos generales, al definir al pueblo en tal manera negativa (por ejem
plo, el pblico, en un teatro, como aquella parte de los presentes que no colabora en
la representacin de la obra), sino que tampoco puede ser desconocida esa peculiar
negatividad al tratar cientficamente las teoras polticas. Pueblo son, en una significa
cin especial de esa palabra, todos los que no son sealados y distinguidos, todos los
no privilegiados, todos los que no se destacan por razn de propiedad, posicin social
El pueblo y la Constitucin democrtica 237
o educacin (as, dice Schopenhauer: Quien no entiende latn pertenece al pueblo).
En la Revolucin francesa del ao 1789 poda la burguesa identificarse con la Nacin
como tercer estado, y la burguesa era el pueblo, porque era el contraste con la aristo
cracia y los privilegiados. Sieyes plante la clebre cuestin: Qu es el tercer estado?,
y dio la respuesta de que era la Nacin; el tercer estado no es nada y debe serlo todo.
Pero tan pronto como la burguesa misma apareci como una clase dominadora del
Estado, distinguida por la propiedad y la instruccin, la negacin hubo de trasladarse.
Ahora el proletariado se convierte en pueblo, porque se hace portador de esa negativi-
dad: es la parte de la poblacin que no posee, que no participa de la plusvala produ
cida ni encuentra un puesto en la ordenacin existente. Frente a las clases poseedoras,
aparece l entonces, en un sentido muy pronunciado, como pueblo, y una asamblea
de proletarios es hoy ms una asamblea popular que una asamblea de industriales o
intelectuales. La Democracia evoluciona hacia una Democracia proletaria, y suprime
el liberalismo de la burguesa poseedora e ilustrada.
2. Esta magnitud negativamente fijada, el pueblo, no por la negati-
vidad de su determinacin es menos significativa para la vida pblica. Pue
blo es un concepto que slo adquiere existencia en la esfera de lo pblico.
El pueblo se manifiesta slo en lo pblico; incluso lo produce. Pueblo y
cosa pblica existen juntos; no se dan el uno sin la otra. Y , en realidad,
el pueblo produce lo pblico mediante su presencia. Slo el pueblo presente,
verdaderamente reunido, es pueblo y produce lo pblico. En esta verdad
descansa el certero pensamiento, comportado en la clebre tesis de Rous
seau, de que el pueblo no puede ser representado. No puede ser repre
sentado, porque necesita estar presente, y slo un ausente puede estar re
presentado. Como pueblo presente, verdaderamente reunido, se encuentra en
la Democracia pura con el grado ms alto posible de identidad: como
xxXir)ra en la Democracia griega, en el mercado; en el foro romano; como
tropa o ejrcito reunido; como Landsgemeinde (Concejo abierto) suiza. Pero
tambin all donde no se rene en un cierto lugar y segn un procedi
miento ordenado se muestra la peculiar significacin del pueblo en el hecho
de la verdadera presencia de una multitud popular pblicamente reunida.
Slo el pueblo verdaderamente reunido es pueblo, y slo el pueblo verda
deramente reunido puede hacer lo que especficamente corresponde a la
actividad de ese pueblo: puede aclamar, es decir, expresar por simples gri
tos su asentimiento o recusacin, gritar viva o muera, festejar a un
jefe o una proposicin, vitorear al rey o a cualquiera otro, o negar la acla
macin con el silencio o murmullos. Tambin en una Monarqua aparece
inevitablemente el pueblo en esa actividad, en tanto que la Monarqua sea
un Estado vivo. Dondequiera que el pueblo se encuentre verdaderamente
reunido, cualquiera que sea la finalidad, a menos que aparezca como grupo
organizado de intereses, sea en manifestaciones callejeras, en fiestas pbli
cas, en teatros, en el hipdromo o en el estadio, se encuentra presente ese
pueblo capaz de aclamar, siendo, al menos potencialmente, una entidad
poltica. Con bastante frecuencia ha podido experimentarse que toda asam
blea popular, incluso una manifiestamente apoltica, contiene en s posibi
lidades polticas inesperadas.
238 El elemento poltico de la Constitucin moderna
I
Slo a partir de tales fenmenos simples y elementales se puede repo
ner en sus derechos al concepto de lo pblico, bastante oscuro, pero esen
cial para toda la vida poltica y, sobre todo, para la moderna Democracia,
y conocer el problema propio de sta. Pues la regulacin constitucional de
la actual Democrada burguesa ignora por completo las autnticas asambleas
populares y aclamaciones. El derecho de reunin aparece como un derecho
garantido de libertad burguesa (art. 124, C. a.) y como objeto de la regu
lacin de la ley de reuniones y de asociaciones. Quien confunda la Consti
tucin de una Democracia con tales normadones puede discutir fcilmente
que aqu exista un problema. Pues la organizacin de la Democracia, tal
como se acepta hoy en los Estados de Constitucin liberal-burguesa, parte
de ignorar predsamente al pueblo reunido como tal, porque como ya he
mos dicho tantas veces es propio de la Constitucin del Estado burgus
de Derecho ignorar el soberano, ignorar si ese soberano es el monarca o
el pueblo. Cierto que existe libertad de reunin y tienen lugar, con oca
sin de las elecciones y votaciones, asambleas populares. Aqu, los reuni
dos, desde el punto de vista de la Ley constitucional, no son pueblo ni
se mueven en una funcin pblica. AU donde el pueblo entra a desempe
ar una funcin constitucionalmente normada, en elecciones y votaciones,
la reunin, justamente, est exduida del fenmeno encuadrado por la ley.
La ley o votadn es, antes bien, una votacin individual secreta. El m
todo del sufragio secreto no es, sin embargo, democrtico, sino expresin
del individualismo liberal, as como tambin su propugnador en el siglo XJX,
Jeremas Bentham, fue un liberal tpico. En la lucha contra influjos elec
torales ildtos del Gobierno y contra otros abusos encuentra su sentido y
su relativa justificacin la exigenda del sufragio secreto. Pero es necesa
rio entender bien su naturaleza y poner en daro que, en principio, perte
nece a la ideologa del individualismo liberal y contradice al principio pol
tico de la Democracia. Pues la aplicadn consecuente de la votacin secreta
transforma al dudadano, al citoyen, es decir, a la figura especficamente
democrtica, poltica, en un hombre privado, que desde la esfera de lo pri
vado sea tal su religin o su inters econmico, o ambas cosas en una
manifiesta una opinin privada y emite su voto. El sufragio secreto signi
fica que el dudadano que vota se encuentra aislado en el momento decisivo.
De esta manera se hace imposible la asamblea del pueblo presente y toda
especie de adamacin, quedando por completo rota la vinculacin entre el
pueblo reunido y la votacin. El pueblo ya no elige y vota como pueblo.
Los mtodos de la actual eleccin popular y de la actual votacin popular,
en la moderna Democracia, no contienen en modo alguno el procedimiento
de una verdadera eleccin popular o verdadera votacin popular, sino que
organizan un procedimiento de votacin individual con adicin de votos.
Ese procedimiento es hoy comn en la mayor parte de las Democracias. La
Constitucin de Weimar garantiza, junto a la libertad de sufragio, tambin
el secreto del mismo (arts. 125, 22 y 17, C. a.). Segn las leyes electorales
y reglamentos, se cuida, mediante una serie de dispositivos protectores
(urnas, sobres, cabinas electorales, etc.), de que el secreto quede asegurado
El pueblo y la Constitucin democrtica 239
c ...
y no sea observado el ijidividuo. En los Estados Unidos de Amrica y en
otros Pases anglosajones se han inventado complicadas mquinas con regis
tros y teclas para, no slo garantizar institucionalmente el secreto del sufra
gio, sino darle tambin garantas mecnicas. Podra imaginarse que un da,
por medio de inventos apropiados, cada hombre particular, sin abandonar
su domicilio, pudiera dar expresin continuamente a sus opiniones sobre
cuestiones poh'ticas, y que todas estas opiniones fueran registradas autom
ticamente por una central donde slo hiciera falta darles lectura. Eso no
sera una Democracia especialmente intensa, sino ima demostracin de que
el Estado y lo pblico se haban privatizado en su integridad. No sera
opinin pblica, porque no resulta opinin pblica ni aun de la opinin
concorde de millones de personas; el resultado es slo una suma de opi
niones privadas. As, no aparece ninguna voluntad general, ninguna volont
gnrale, sino slo la suma de todas las voluntades individuales, una vo-
^ lont de tous.
)
W.
""I; Sobre los mtodos americanos de registro secreto por mquinas, Esmein-Nzard,
Drok constitutionnel, I I , pgs. 323 y sig. Sobre los dispositivos protectores para ase-
fe ' gurar una votacin no vigilada segn el derecho alemn vigente: 41, 42 y 43 de
la Ordenanza alemana sobre elecciones y votaciones del Reich de 14 de marzo de 1924
(Gac. leg. del Reich, I , pg. 173, con reformas de 3 de noviembre de 1924; Gac., I,
pgina 726, y rectificacin de 6 de abril de 1924; Gac., I , pg. 646), y sobre todo,
43 (dispositivos protectores para la votacin); En cada colegio electoral colocar la
autoridad municipal una o varias mesas con dispositivos protectores para que cada
votante pueda manipular su papeleta de votadn sin ser observado y ponerla en el
sobre.
El hecho de que la aplicacin consecuente del secreto del sufragio no es democr
tico porque expulsa al dudadano individual de la esfera de lo pblico y lo convierte
en hombre privado, se deduce tambin de la particularidad jurdico-poltica de ese
: secreto. El actual secreto del sufragio no es considerado desde el punto de vista
del Derecho poltico un secreto autntico. Queda al criterio del elector el guardarlo
o revelarlo; su garanta es slo un derecho, pero no un deber del dudadano. El indi
viduo no puede renunciar, es cierto, al aparato tcnico-administrativo que protege el
secreto del sufragio (sobre esto, Martn Drath, T>as Wahlprfungsrecht bei der Reich-
stagswahl, Berln, 1927, pgs. 69 y sigs.), pero slo porque la ejecudn de las prescrip-
dones legales sobre el secreto electoral es asunto de las autoridades y no de los indi
viduos. Por lo dems, nadie le impide comunicar cmo ha elegido o votado y puede
hacer del secreto lo que quiera, como cosa privada suya. Una comparacin con el se
creto profesional del fundonario muestra la gran diferencia que para el Derecho poltico
separa a estas dos dases de secreto. Ello es tanto ms chocante cuanto que, segn la
concepdn democrtica, el ciudadano que vota no es un particular, sino que realiza
una funcin pblica. Pero segn la regulacin actual de los mtodos del sufragio se
creto, se transforma en un particular precisamente en el momento decisivo; el secreto
del sufragio es el punto en que se produce la transformacin y tiene lugar la desvia
cin de la democracia hacia la proteccin liberal del particular. Quiz se encuentra
ah uno de los arcana de la moderna Democracia burguesa.
3. Segn esas explicaciones sobre la conexin entre el pueblo y lo
pblico, parece justificado el designar a la Democracia como imperio de la
240 El elemento poltico de la Qmstitucin moderna
r
opinin pblica, government by public opinion. En vas del sufragio se
creto y mediante la adicin de opiniones de particulares aislados, no puede
surgir ninguna opinin pblica. Todos esos mtodos de registro son slo
medios auxiliares, tiles y valiosos como tales; pero no absorben la opinin
pblica. La opinin pblica es la forma moderna de la aclamacin. Es quiz
una forma difusa, y su problema no est resuelto ni para la Sociologa, ni
para el Derecho poltico. Pero su esencia y su significacin poltica estriban
en que puede ser interpretada como aclamacin. No hay ninguna Democra
cia, ni ningn Estado, sin opinin pblica, como no hay ningn Estado sin
aclamacin. La opinin pblica aparece y subsiste inorgnica; sera des
pojarla de su naturaleza, igual que con la aclamacin, hacer de ella una
especie de funcin oficial. Pero no quiere decirse con esto que surja de la
nada, misteriosamente. La influyen, y tambin la hacen, partidos o grupos.
Pero eso no puede reconocerse legalmente y hacerse oficial; queda siempre,
en algn sentido, incontrolado. Hay en toda Democracia partidos, oradores
y demagogos, desde los itpoo^Tat de la Democracia ateniense hasta los
bosses de la americana, adems de prensa, cine y otros mtodos de operar
psicotcnicamente sobre las grandes masas. Todo esto se sustrae a una nor
macin exhaustiva. Existe siempre, por eso, el peligro de que la opinin
pblica y la voluntad del pueblo sean dirigidas por fuerzas sociales invisi
bles e irresponsables. Pero tambin para esto se encuentra la respuesta al
problema en el supuesto esencial de toda Democracia. En tanto que exista
la homogeneidad democrtica de la sustancia y el pueblo tenga conciencia
poltica, es decir, pueda distinguir de amigos y enemigos, el peligro no es
grande. Si desaparecen aquellos supuestos sustanciales de la Democracia,
sirve de poco toda organizacin y toda normacin legal. Nada se ganara
si se quisiera obviar las dificultades e inconvenientes de la vida actual de
los partidos reconocindolos ms all de las funciones tcnicas del su
fragio como organizaciones legales y haciendo de ellos autoridades. En
tonces se formaran otros partidos en seguida, pues la esencia del partido
queda fuera de toda organizacin de magistratura. No hay ninguna Demo
cracia sin partidos, pero slo porque no hay ninguna Democracia sin opinin
pblica y sin que el pueblo se encuentre siempre presente. As como la opi
nin pblica no puede transformarse en una competencia de autoridad,
tampoco un partido puede transformarse en autoridad sin perder su carc
ter de partido, por lo mismo que, a su vez, el propio pueblo no puede con
vertirse en una autoridad sin dejar de ser pueblo. El actual predominio de
las organizaciones de partido frente al Parlamento se basa en que ellas co
rresponden al principio democrtico de la identidad, por cuanto que, como
el pueblo, estn siempre presentes sin representar, mientras que el Parla
mento tiene su sentido slo en la representacin, y de hecho ha perdido,
sin embargo, su carcter representativo (abajo, pg. 312). Es natural que
una identidad autntica (incluso una simple parte del pueblo) predomine
sobre una representacin no autntica.
El pueblo y la Constitucin democrtica 241
La Constitucin de Weimar no conoce partidos; cita la palabra slo una vez y con
un sentido de recusacin, en el art. 130: Los funcionarios son servidores de la comu
nidad y no de ningn partido, con lo que se introduce en la Constitucin un elemento
peculiar, de funcionarios pblicos, y se asegura mediante una garanta institucional. No
en la Constitucin, pero s en los reglamentos de las Cmaras de las Democracias
parlamentarias, son reconocidos los partidos (las fracciones): reglamento del Reichstag
alemn de 12 de diciembre de 1922 {Gac. leg. del Reich, 1923, I I , pg. 101): Se co
municar al Presidente del Reichstag la formacin de la fraccin, etc. Se da como
nmero para formar fraccin el de quince miembros. La itciativa de la ley del propio
Reichstag (art. 68, C. a.) es concebida como miciativa de una fraccin, porque hacen
falta quince firmas para suscitarla ( 49 del Reglamento de 1922); la iniciativa de ley
del Reichstag se transforma as en iniciativa de ley de una fraccin. A pesar de ello,
no puede decirse que las fracciones o partidos hayan llegado a ser, ms all del terreno
del reglamento, un elemento legal-constitucional del Reichstag y que haya de conside
rarse la actividad de partido y de fraccin del diputado en concreto como ejercicio
de su cargo de diputado. Esta sera una concepcin que hara del diputado un fun
cionario del partido o fraccin, y del partido o fraccin una estructura oficial, es decir,
* una autoridad, lo que esencialmente no es. Por eso, no puede extenderse la inmunidad
j del art, 36, C. a., a esa actividad de partido y de fraccin, ni tampoco a las manifes-
raciones que se hagan en las reuniones de fraccin. Aquella inmunidad encuentra, por
^ el contrario, sus lmites justamente all donde encuentra sus Umites el poder del Pre-
i sidente del Reichstag (en otro senrido: Anschtz, Komm., pg, 145; acertado, W, Troitz-
' sch, Rechtspflege und Immunitt der Abgeordneten, Rostock, 1927, pg, 84). Sobre
el reconocimiento de los partidos en leyes electorales; H. Triepel, Die Staatsverfassung
^ und die politischen Parteien (discurso en la Universidad de Berln, 1927), pg. 20; En
'' las leyes electorales se designa a veces todava a los partidos con vergonzante disimulo
como asociaciones de electores o grupos de electores. Pero casi siempre aparecen ya
en el plan, y ocasionalmente como en Turingia, incluso en la Constitucin, llamados
claramente por su nombre. La envoltura ha perdido por entero su sentido. Pues todo
el sistema se apoya en el hecho de que partidos organizados luchan por la victoria elec
toral. Sobre el reconocimiento de los grupos de partido en Francia: Barthlemy-Duez,
Droit constitutionnel, 1926, pg. 444; sobre el problema general; O. Koellreutter, Die
Politischen Parteien im modernen Staat, 1926, sobre todo pgs, 62 y sigs,
A pesar de su inaprensibilidad e inorganizabilidad, lo opinin pblica
ha sido reconocida y tratada desde el siglo xvi i i en la literatura poltica
y de la Teora del Estado como factor especial de la vida estatal. Los fil
sofos de la I lustracin del siglo xviii eran partidarios de un despotismo
ilustrado, pero vean en una opinin pblica ilustrada el control de toda
la actividad estatal y una segura garanta contra cualquier abuso del poder
del Estado, Libertad de manifestacin del pensamiento y libertad de Prensa
se convirtieron as en instituciones polticas. De ah reciben el carcter de
derechos polticos y dejan de ser secuela, como en el proceso americano,
de la libertad de conciencia y de religin. El ejercicio de la libertad de Pren
sa, de la libertad de manifestacin de opiniones polticas, no slo es un
ejercicio dentro de la esfera privada de la libertad, sino actividad pblica,
desempeo de una cierta funcin pblica, el control pblico.
De Lolme habla en su libro sobre la Constitucin inglesa (1771) de que el pueblo
ejercita, mediante la opinin pblica, un poder especial, el poder de censura (I I , ca-
242 El elemento poltico de la ODnstitucin moderna
ptulo 12). En las demandas liberales del siglo xix se une la idea de una libertad
liberal con esos pensamientos democrticos, sobre todo en la poca del Liberalismo
en que surgieron sus construcciones jurdico-poltico propias: de 1815 hasta 1848. Ben
jamn Constant concibe el Parlamento (la Representacin popular) como representacin
de la opinin pbHca. Chateaubriand escribe en sus clebres expHcaciones sobre la
libertad de prensa (Mlanges, pgs. 238, 247), que tambin el Ministerio tiene que
surgir de la opinin pblica; sta es principio y fuente principium et fons del
Ministerio en una Monarqua constitucional. En Alemania acta con menor eficacia ese
significado de la opinin pbUca, siendo de citar la frase lapidaria, pero de dos filos,
de Hegel, segn la cual en la opinin pblica todo es, al mismo tiempo, verdadero
y falso. En general predomina en Alemania, en el siglo xix, la crtica. Caracterstico es
a este respecto el escrito de Lothar Bcher del ao 1854, ensalzado precisamente a
causa de sus explicaciones sobre el valor de la opinin pbhca por Hasbach: Der Par
lamentarismus, -wie er ist, 2.* ed., 1881. En las obras del siglo xx que han tratado de
la opinin pbUca como tema sociolgico y jurdico no se pone en claro la particu
laridad del concepto de lo pblico y su conexin con el pueblo presente, verdadera
mente reunido, y, por tanto, con lo poltico; esto puede afirmarse incluso de la obra
de F. Tonnies, Kritik der ffentlichen Meinung, Berln, 1922, que, por lo dems, cons
tituye la ms importante investigacin sociolgica sobre el tema.
La especial conexin de la Democracia con la opinin pbhca fue tratada con de
talle por James Bryce en los captulos 76-86, t. HI , de su American Commonwealth.
El imperio de la opinin pblica es, para l. verdadera Democracia. Los mtodos de
su fijacin son todava inseguros; es con frecuencia una cosa misteriosa y slo se da
en pueblos polticamente interesados y homogneos. Ha soUdo decirse que en los pue
blos anglosajones, a diferencia de otias muchas Democracias, hay verdadera opinin
pbUca. Dicey, Law and public opinion in England (1905), proclama precisamente
para Inglaterra la inmediata y slida conexin entre Legislacin y opinin pblica, que
no encuentra paralelo ninguno. Sin embargo, desde hace algunos aos ha comenzado
tambin en los escritos de autores anglosajones una viva crtica, respecto de la cual
debe citarse el interesante hbro de Lawrence LoweU, Public opinion and popular go
vernment, 1. ed., 1913; 4.* ed., 1921. La cuestin est en saber si la opinin pblica
puede seguir existiendo como entidad unitaria cuando un concepto como clase con
curre seriamente con el de pueblo y pone en peligro la homogeneidad. El portador
de la opinin pblica, que contina siendo una figura algo mstica, pero no por eso
menos importante, pierde entonces su esencia y se hace problemtico. Antes poda
hablarse del hombre de la calle (the man on the Street); pero en cuanto que este
hombre se convierte en un proletario con conciencia de clase, cambia su naturaleza.
Lo mismo puede decirse de los otros tipos de ese mundo de representaciones, el sim
ple trabajador, Jacques Bonhomme, etc. Tales figuras, por lo dems, reciben fcil
mente algo de romntico-idlico; pero con eso se despolitizan y, en consecuencia, se
desdemocratizan; as, en el artculo de Arthur Feiler, Frankfurter Zeitung, de 23 de
junio de 1927 (Die Vlker un die Staatsmnner): En todas partes, lo nico que reda
man de la vida los pueblos es esto: un poco de sol, un poco de Naturaleza, etc. Un
semejante portador de opinin pblica es, en esencia, hombre privado o particular, y
frente a las cuestiones polticas slo tiene el deseo de no tener relacin con la poltica,
honroso y simptico deseo, pero cuyo cumplimiento por desgrada no expulsa la pol
tica del mundo ni contesta a ninguna cuestin poltica.
Lo inaprensible e inorganizable de tales representaciones democrticas
de la opinin pblica se muestra en que la regulacin de la ley constitu
El pueblo y la Constitucin democrtica 243
cional emplea conceptos para cuya indeterminacin jurdica debe evitarse
deliberadamente una fijacin precisa, normativa. As, se dice en el artcu
lo 54, C. a.; El Canciller y los Ministros necesitan para el ejercicio de su
cargo la confianza del Reichstag. El artculo 57 de la Constitucin prusia
na de 1920 dice que el Gobierno necesita la confianza del pueblo. Por lo
dems, las instituciones y procedimientos legales no pueden organizar y
abarcar exhaustivamente a la opinin pblica, pero s servir para dar cauce
y eficacia a su expresin y crear un valor de sntoma por encima de su con
tenido oficial. El resultado de una eleccin o votacin tiene siempre junto
a su significacin iimiediata de contenido determinacin de un diputado
o respuesta a una cuestin propuesta esta otra significacin todava, si
bien muy disminuida por los mtodos del sufragio secreto, por la depen
dencia respecto de las listas de candidatos propuestas y por el planteamiento
de la cuestin. Tal puede ser la situacin, que la opinin pblica slo acierte
a expresarse mediante la abstencin del sufragio. Lx)s mtodos legales nunca
apresan ms que un nico momento. Pero, en todo caso, pertenece a la
esencia de una Democracia autntica el que sea observado de manera leal
el valor sintomtico de elecciones y votaciones populares. Slo ocasional
mente sobre todo, contra injusticia manifiesta y bajo la impresin de la
corrupcin poltica se producen manifestaciones unnimes de la voluntad
popular, que, como tales, no pueden desconocerse, y que tienen el carcter
de una autntica aclamacin. De esto fue un ejemplo la protesta del pueblo
alemn contra la extradicin de los llamados delincuentes de guerra en el
ao 1920. En algunos casos, los mtodos legal-constitucionales impiden la
aclamacin. As en la votacin del pueblo alemn sobre la expropiacin
de loy bienes de las antiguas familias reinantes, en junio de 1926, no tuvo
lugar una aclamacin que en s misma era evidente porque la pres
cripcin del art. 75, C. a., haca posible y hasta induca a los adversarios
de la expropiacin a quedarse en casa (arriba, pg. 236). En la prctica in
glesa se han llegado a considerar como sntomas reconocidos y dignos de
ser observados, si se procede con lealtad, los resultados de segundas vueltas
y reelecciones y de grandes elecciones municipales. En el Reich alemn no
tienen ya lugar, a consecuencia del sistema de listas de la representacin
proporcional, segundas vueltas y reelecciones, habiendo desaparecido as esa
importante posibilidad y control; las elecciones al Landtag en pases pe
queos y las elecciones municipales no pueden ofrecer ningn sustitutivo.
La consecuencia jurdico-poltica ms importante de la consideracin de la
opinin pblica que aqu se discute afecta al instituto jurdico de la disolu
cin del Parlamento. Esta institucin recibe de ah el carcter de institucin
normal; pierde el aspecto de cosa extraordinaria, en conexin con ideas
de conflicto o acaso golpe de Estado, segn est todava en el recuerdo desde
los tiempos de la Monarqua constitucional. Para la interpretacin jurdico-
positiva de una determinacin legal-constitucional, como el artculo 25, C. a.
(disolucin del Reichstag por el Presidente del Reich), es decisivo el que
la disolucin sea o no considerada como algo anormal.
244 El elemento poltico de la Constitucin moderna
I V. Ojeada sobre las significaciones de la palabra pueblo para una
moderna Teora de la Constitucin.
1. Pueblo como magnitud no formada, no regulada en ley constitu
cional:
a) Pueblo como sujeto del Poder constituyente (pgs. 95, 234).
b) Pueblo como portador de la opinin pblica y sujeto de aclamacio
nes (pg. 237).
c) Pueblo como aquellos que no gobiernan o no son autoridades (en
lo que se relaciona con la iniciativa popular, pg. 236).
2. Pueblo como entidad organizada y formada por ley constitucional,
siendo de observar que aqu, en realidad, no es el pueblo el formado y or
ganizado, sino que existe slo un procedimiento para las elecciones o la
votacin, y la voluntad del pueblo surge slo como resultado de un sistema
de vigencias o acaso ficciones (pg. 235). Entonces Pueblo equivale a ma
yora simple o cualificada de los electores que hayan emitido el sufragio.
Las otras significaciones de la palabra Pueblo (Pueblo = poblacin. Pueblo = to
dos los sbditos del Estado, Pueblo = Nacin = Estado) no requieren aqu ser discu
tidas. Jos. Held enumera en su System des Verfassungsrecht, 'Wrzburg, 1856, L p
ginas 109 y sigs., nueve significaciones. Lo interesante en su enumeracin (frente a
otros intentos, p. ej., Hans Liermann, Das deutsche Volk al Rechtsbegriff im Reichs-
staatsrecht der Gegenwart, Berln y Bonn, 1927) consiste en que Held reconoce el
sentido peculiar de la palabra, que estriba en lo negativo; pertenecen al pueblo aquellos
que no gobiernan y no son autoridades o magistrados, etc. (arriba, pg. 236).
El pueblo y la Constitucin democrtica 245
CONSECUENCI AS DEL PRI NCI PI O POLI TI CO
DE LA DEMOCRACI A
19
I . Tendencias generales que se explican por el esfuerzo de realizar la
identidad democrtica.
1. El mayor nmero posible de personas con derecho a voto, rebaja
de la edad electoral, voto femenino.
2. Decisin por una mayora lo ms grande posible de votantes, es
decir, aproximacin al ideal de la unanimidad. Esta idea contiene, sin em
bargo, un equvoco, y se explica, en lo esencial, porque mediante los mto
dos del individualismo liberal (sufragio secreto) y desde Condorcet
mediante la mentalidad matemtica de simple cuenta de resultados de
votacin, ha venido a oscurecer el concepto especficamente poltico de De
mocracia una representacin puramente cuantitativa, aritmtica.
Tambin se aclara bien esto con el punto de vista de Kelsen (Wesen und V7ert
der Demokratie, 1920), para el que la justicia de la Democracia se basa en que es ms
justo que dominen, de cien hombres, 90 sobre 10, que 10 sobre 90. Aqu ha desapa
recido por completo el sentido poltico de la Democracia; la cuestin de la sustancia
de la igualdad democrtica no se plantea ya. En Rousseau, por el contrario, es todava
muy fuerte la conciencia de esa diferencia; l sabe todava que no es democrtico que
noventa hombres corrompidos dominen sobre diez hombres honestos, y que cuando
desaparece la sustancia de la democracia para Rousseau, la vertu ni aun siquiera
la unanimidad de todas las resoluciones sirve de nada. De la voluntad de cien hombres
con mentalidad de esclavos no resulta, ni en caso de unanimidad, ninguna voluntad
libre; una voluntad apoltica de mil hombres polticamente indiferentes no produce
en su adicin ninguna voluntad poltica que merezca legtima consideracin.
3. La mayor extensin posible de los mtodos de eleccin directa para
la determinacin de magistrados y autoridades, y la repeticin lo ms fre
246
cuente posible de esas elecciones, turno electoral rpido, mandatos breves,
posibilidad de deponer a los magistrados elegidos, fcil disolucin de los
cuerpos elegidos. Sobre el doble significado de la eleccin, abajo, pg. 250.
4. La mayor extensin posible de decisin objetiva inmediata por los
ciudadanos con derecho a voto (referndum).
I L El ciudadano en la Democracia.
1. El concepto de ciudadano pertenece a la esfera poltica. El ciuda
dano en la Democracia es citoyen, no particular o burgus.
La palabra alemana Brger comprende ambas significaciones: citoyen y bourgeois.
El contraste de ambas significaciones es, sin embargo, tan grande como la diferencia
de un liberalismo apoltico, tico-econmico, respecto de la Democracia, que es un puro
concepto poltico. La primera y ms importante manifestacin sobre el Bourgeois como
concepto contrapuesto al de ciudadano, Staatsbrger, que existe en la esfera de lo
poltico, se encuentra en el joven Hegel, en el escrito sobre las formas de tratar cien
tficamente el Derecho natural, 1802 (edicin de Lasson, pg. 383): Se determina segn
esto la potencia de esa clase (el Bourgeois) de modo que en la posesin, y en la jus-
cia que sobre la posesin es posible, se encuentra que... todo individuo capaz, en s,
de una posesin, se sostenga contra todos, como generalidad o como ciudadano, en el
senrido de bourgeois: para la nulidad poltca, segn la cual los miembros de esta
dase son personas privadas, el sustitutivo se encuentra en los frutos de la paz y de
la industria, y en la completa seguridad del goce de los mismos, tanto a partir del indi-
riduo como de la totalidad de los individuos. Pero la seguridad emana del Todo para
cada individuo, en tanto que se encuentra dispensado de la valenta y exento de la ne
cesidad, que es propia de quien pertenece a la clase alta (los libres y nobles, cuya ocu
pacin es T)o7kiTEiv), de arriesgarse a una muerte violenta, peligro que para los indi-
\iduos es la inseguridad absoluta de todo goce y posesin y derecho. Para mostrar
la honda conexin de esas frases con la filosofa alemana de la generacin post-kanriana,
baste citar una expresin de Fichte: La humanidad se divide en dos grandes ramas:
los que tienen propiedad y los que no la tienen. Los primeros no son el Estado, sino
qoe sostienen el Estado, y el ltimo est de hecho a su servicio. Es indiferente
ai poseedor quin le proteja, con tal de que se le proteja; la nica consideracin es:
ai menor coste posible. El Estado es para el propietario un mal necesario, y todo mal
debe reducirse en lo posible (Staatslehre, 1813, Obras, IV, pg. 404). En tales pen
samientos tiene tambin sus races el juicio que Lorenz von Stein emite sobre la
burguesa (abajo, pg. 298). Cuando J . Lowenstein, en su valioso libro sobre la idea
del Estado de Hegel (Philosophische Forschungen, ed. de K. Jaspers, cuaderno 4, Ber
ln, 1927, pg. 127), encuentra las races del movimiento socialista en Alemania no en
la miseria social de las masas ni menos en el problema econmico de la produccin y
distribucin de los bienes, sino en la crtica de la cultura y de la poca, estoy de acuerdo
con l, pero con esa totalizacin por parte de la conciencia poltica que ve el enemigo
en el burgus.
2. I gualdad general ante la Ley, es decir, supresin y prohibicin de
todos los privilegios a favor o en perjuicio de ciudadanos individuales o
ciertas clases y situaciones sociales. Tales privilegios no pueden ser intro
ducidos por medio de una ley, ni tampoco podran fundarse en una ley
Consecuendas del principio poltco de la democracia 247
de reforma de la Constitucin. En eso consiste la fundamental significacin
del postulado de que todos los ciudadanos son iguales ante la ley (artcu
lo 109, C. a.). Esto quiere decir, sobre todo;
a) I gualdad del status poltico; participacin igual de todos los ciu
dadanos en elecciones y votaciones que se refieran a todo el Estado, es
decir, derecho al sufragio igual. Las otras particularidades y mtodos de ese
derecho electoral; sufragio directo, sistema de representacin proporcional,
voto secreto, no resultan de los principios democrticos, sino de otras refle
xiones, en parte de la justicia en general, y en parte de la justicia en el sen
tido del individualismo liberal.
b) El derecho de sufragio no es un derecho en el sentido de encon
trarse a la libre disposicin del individuo (como el secreto electoral, cuya
condicin heterognea se muestra bien en ese contraste); pero no es un
simple reflejo de la ley constitucional, sino una funcin pblica, y, por
> consecuencia lgica, un deber, porque no es ejercitado por el individuo como
particular, sino como ciudadano y, por lo tanto, en virtud de un status de
; I Derecho pblico. Sin embargo, la mayor parte ce los Estados democrticos
no han sacado en sus leyes electorales la consecuencia del deber de su-
j. fragio.
Ejemplo de deber electoral; Constitucin belga, art. 48, 2 (segn la revisin cons-
titucional de 1893); Le vote est obligatoire. El cumplimiento de ese deber est pro-
tegido por penas; comp. Errera, El Derecho poltico del Reino de Blgica (ed. alema
na, pg. 99). Otros ejemplos; Esmein-Nzard, I , pg. 367; W. Hasbach, Die moderne
Demokratie, pg. 329. Literatura: Stier-Somlo, Grundriss, I , pg. 546.
c) Servicio militar obligatorio, ms exacto; el derecho y el deber de
todo ciudadano de defender, con arreglo a su aptitud, al Estado y su orde
nacin, hacia el interior y el exterior con las armas en la mano. As como
no hay una Democracia autr.tica sin sufragio universal, tampoco la hay sin
servicio militar obligatorio. El art. 133, C. a. (El servicio militar se rige
con arreglo a las prescripciores de la ley de la Defensa del Reich ejrci
to ), garantiza un principio esencial, pues reserva la posibilidad de que
todo alemn sea obligado al servido militar a medida de la ley. Segn el ar
tculo 178, 2, C. a., prevalecen, sin embargo, las prescripciones del Tratado
de Versalles (en cuyo art. 173 queda abolido el servicio militar obligatorio
en Alemania). La prctica de aquella institucin democrtica queda as im
pedida, si bien esta prescripcin de un pacto internacional no cambia, segn
antes (pg. 90) se explic, la Constitucin alemana.
d) I gualdad ante los cargos pblicos obligatorios y los servicios per
sonales obligatorios (arts. 132-133, C. a.).
ej Obligacin igual de impuestos y gabelas. Artculo 134, C. a.; To
dos los ciudadanos, sin distincin, cooperan en proporcin a sus medios y
con arreglo a las leyes al sostenimiento de las cargas pblicas.
f) Ausencia de limitaciones de la elegibilidad y ausencia de incompa
tibilidades. A consecuencia de la igualdad de todos los ciudadanos ante la
248 El elemento politico de la Constitucin moderna
ley, es imposible excluir en una Democracia grupos de ciudadanos del ac
ceso a ciertos cargos, funciones, y, sobre todo, de la elegibilidad. Tampoco
es admisible una incompatibilidad parlamentaria en sentido propio (a dis
tinguir de la inelegibilidad), pues ella significa que ciertos ciudadanos son
elegibles, pero cuando son elegidos tienen que renunciar, o bien a su actual
puesto o actividad, o bien a su mandato. Por lo dems, en tanto que se
reconozca un status especial dentro del status ciudadano general en los que
pertenezcan a la situacin de soldados, son posibles limitaciones de la ele
gibilidad e incompatibilidades. Lo mismo puede decirse respecto de funcio
narios cuando tengan tambin un status especial, si bien parece faltar en
Alemania segn antes, pg. 184, se mostr el sentido para dicha con
secuencia. Por el contrario, apenas sera posible en una Democracia fundar
legalmente incompatibilidades econmicas y disponer para los pertenecien
tes a ciertas profesiones econmicas, banqueros, sndicos, etc., que no pue
dan ser al mismo tiempo diputados, segn se intenta hoy en algunos Es
tados, para lograr una independencia social y econmica de los diputados,
atribuyendo otra vez una significacin a la independencia legal-constitu
cional del diputado (art. 21, C. a.). Si se prescinde de las dificultades prc
ticas de semejante intento y de las muchas posibilidades de burlarlo, la
dificultad terica consiste, sobre todo, en que una ley que dispusiera tales
incompatibilidades econmicas tropezara con la igualdad democrtica ante
la Ley.
Acerca de las grandes reflexiones que en una Democracia se oponen a la admisin
de incompatibilidades econmicas: J . Barthleiny, Revue du 'Droit public, 1922, p
ginas 125 y sigs. La nica vez que la literatura cientfica alemana se ha ocupado de
esa importante cuestin ha sido en la ya dtada Disertadn de Wemer Weber, en
Bonn, 1928.
3. La igualdad del Derecho privado domina, segn los principios de
mocrticos, slo en el sentido de que las leyes de Derecho privado valen
igual para todos, pero no en el sentido de la igualdad econmica de los
bienes, propiedades o ingresos privados. La Democrada, como concepto
esendalmente poltico, slo afecta en sus consecuencias y aplicaciones al
Derecho pblico. Sin embargo, se deduce del carcter esendalmente pol
tico de la Democracia la incondicional primaca de lo pblico sobre lo pri
vado. Tan pronto como la desigualdad econmica o el poder sodal de la
propiedad privada estorbe o ponga en peligro la igualdad poltica, puede
hacerse polticamente necesario suprimir por ley o por medidas tales estor
bos o peligros. Frente a esta necesidad, la invocacin al carcter sagrado
de la propiedad privada no sera democrtica; correspondera a los princi
pios del Estado burgus de Derecho, cuyo sentido especfico es el de frenar
las consecuencias de un principio poltico como la Democracia, convirtiendo
a sta en una Democracia constitucional, es decir, limitada por la ley cons-
titudonal.
Consecuencias del principio poltico de la democracia 249
I I I . Las autoridades (mtodos democrticos para determinar las auto
ridades y funcionarios).
1. I gualdad de todos los ciudadanos, es decir, igual acceso a todos los
cargos; siendo necesaria una cualificacin objetiva y una cierta formacin
profesional o tcnica, la igualdad existe slo bajo el supuesto de igual apti
tud (art. 128, C. a.). Para las comprobaciones exigibles de quien posee la
formacin profesional y tcnica no pueden existir privilegios de clase o
posicin social, ni tampoco desigualdades encubiertas por un numerus clau-
sus o de otra manera. El acceso igual a los cargos pblicos despoja tambin
a la burocracia profesional del carcter de institucin antidemocrtica. Sin
embargo, la formacin de una jerarqua de funcionarios poda llevar a con-
tradicci'fTcn la igualdad democrticadlScrtrfadan)S' y 'arq^rs onstF
tuyera una especie de clase inadmisible, si los puestos superiores de esa
jerarqua de funcionarios salieran de la propia burocracia profesional exclu
sivamente. Por el contrario, no hay contradiccin cuando asumen los pues
tos supremos comisarios que actan en ese puesto, llamados, no como fun
cionarios profesionales, pudiendo ser o no ministros de Departamento. Lo
esencial para una Democracia es que la actividad rectora del Gobierno siga
dependiendo de la voluntad y confianza del pueblo. Por eso, las garantas
institucionales de la Constitucin de Weimar (arts. 120, 130), que prote
gen por ley constitucional a la burocracia profesional (arriba, pg. 184),
son compatibles con los principios democrticos.
2. Determinacin del funcionario o jefe.
a) Por sorteo.
En la determinacin por sorteo, la igualdad queda asegurada del mejor modo,
pero, en cambio, excluye la posibilidad de una diferenciacin segn la aptitud del caso.
Ese mtodo no se practica hoy ya. Tuvo aplicacin en medida muy amplia en la De
mocracia ateniense. Platn (Politeia, ed. de Apelt, pg. 313) ve ah, incluso, una defi
nicin de Democracia: La Democracia surge cuando los pobres, lograda la victoria,
ejecutan a una parte de los adversarios, destierran a otra parte, pero con los dems
comparten en plena igualdad la administracin del Estado y de los campos y dejan
que la suerte determine la autoridad de entre la parte predominante. Fustel de Cou-
langes. La cit antique, es de opinin de que la determinacin de los funcionarios
por sorteo no responde al pensamiento de la igualdad democrtica, sino a un motivo
religioso. Pero tambin Aristteles, Constitucin de los ateniense, 22, 5, considera la
determinacin por sorteo como el mtodo democrtico, en contraste con la determi
nacin por eleccin, que considera mtodo aristocrtico.
b) Por eleccin. En comparacin con el sorteo, la determinacin por
eleccin es, como Platn y Aristteles dicen, un mtodo aristocrtico. Pero
en comparacin con el nombramiento por una instancia superior, o con una
determinacin en vas hereditarias, puede aparecer como algo democrtico.
En la eleccin se encuentran las dos posibilidades; puede tener el sentido
aristocrtico de una elevacin del mejor y del jefe, o el sentido democrtico
de la designacin de un agente, comisario o servidor; el elector puede
aparecer frente al elegido como subordinado o como supraordinado; la elec-
250 El elemento poltico de la ODnstitucin moderna
cin puede ser un medio, tanto del principio de la representacin, como
del de la identidad (arriba, pg. 217). En el siglo xix, a causa del contraste
con la sucesin hereditaria de la Monarqua o de la condicin de miembro
de una Cmara alta, se consider la eleccin como el mtodo democrtico,
con lo que tambin se explica que todava hoy se defina la Democracia
como una formacin estatal apoyada en el derecho de sufragio universal
(as, la definicin de R. Thoma, arriba, pg. 216). Pero hay que distinguir
qu sentido tiene en realidad la eleccin. Si ha de dar base a una represen
tacin autntica, entonces es un medio para el principio democrtico; si sig
nifica tan slo la designacin de un comisario dependiente, entonces puede
considerrsela como un mtodo especficamente democrtico. Sobre la De-
mocracia representativa, apoyada en la eleccin, arriba, pg. 21/. EaTgc"
democrtica lleva a la supresin de elecciones y a la votacin de los asun
tos por el pueblo en su identidad de cada momento.
c) El nombramiento de los funcionarios por una autoridad superior
suele considerarse como un mtodo antidemocrtico. Si es indispensable, a
causa de las exigencias de un establecimiento dirigido y ordenado tcnica
mente, y segn los principios de la burocracia profesional, surgen entonces
otros diversos mtodos llamados a corregir y modificar en un sentido de
mocrtico aquel mtodo autoritario: por ejemplo, dependencia de los rga
nos supremos de cada jurisdiccin, es decir, del ministro, respecto de la
confianza del pueblo o de la Representacin popular; adems, la rectificacin
del sistema de nombramiento adjuntando profanos que acten honoraria
mente: jurados y escabinos en los tribunales, profanos en las comisiones
administrativas y tribunales administrativos. La participacin de profanos
significa una participacin del pueblo, con lo que pueblo adopta el sen
tido negativo antes desarrollado de que pertenecen a l, ante todo, los que
no son funcionarios profesionales.
Cuando Rodolfo Gneist, en su famosa concepcin de la administracin autnoma
(Selfgovernment, Kommunalverfasung und Verwaltungsgericht in England, 3. edi
cin, 1871), colocaba la administracin autnoma, como actividad honoraria, en con
traste con la actividad de los funcionarios profesionales, esto en l no responda a un
pensamiento democrtico, sino liberal. Mediante los cargos honorarios deban ser apro
ximadas las clases poseedoras e ilustradas, realizndose as una integracin de la socie
dad en el Estado. Pero propiamente no es el pueblo como tal quien haba de participar
en la administracin del Estado mediante ese acercamiento a los cargos honorarios,
sino que se trataba de asegurar el Estado burgus de Derecho. El cargo honorario
es, para Gneist, el punto de Axqumedes del Estado de Derecho.
ODnsecuencias del principio poltico de la democracia 251
APLI CACI ONES DEL PRI NCI PI O POLI TI CO
DE LA DEMOCRACI A A LOS DI STI NTOS TERRENOS
DE LA VI DA DEL ESTADO
20
I . Democracia y Legislacin.
1. El concepto democrtico de Ley es un concepto poltico, no un
concepto de ley propio del Estado de Derecho; arranca de la potestas del
pueblo y proclama que ley es lo que el pueblo quiere; lex est quod populus
jussit; comp., arriba, 13, pg. 149. Frente a esa voluntad, no hay frenos
ningunos segn los principios democrticos. Son posibles injusticias e in
cluso desigualdades; la desigualdad podra slo negarse, en tanto que se
concibiera la igualdad en un sentido absolutista de que todos se encuentran
sometidos por igual manera a esa voluntad, cual es tambin el caso, sin
embargo, en la Monarqua absoluta. El concepto de ley propio del Estado
de Derecho, que transforma la Democracia en una Democracia constitucio
nal, es el que hace posibles aqu garantas contra injusticias'y desigualdades.
Tambin hace posible la distincin entre leyes y otros actos estatales, pues
en la Democracia absoluta la voluntad del pueblo es soberana, y no slo
ley suprema, sino tambin suprema decisin judicial, acto de la suprema
autoridad administrativa, etc.
2. Procedimiento legislativo de la Democracia directa. El acuerdo de
ley tiene lugar bajo la cooperacin directa de todos los ciudadanos con de
recho a voto. Lo directo de la participacin puede tener diversos grados y
diverso volumen. Por eso, hay que distinguir diversas especies de procedi
miento legislativo en la Democracia directa;
a) Procedimiento de legislacin popular en sentido propio, es decir:
el procedimiento legislativo comienza por una iniciativa popular, y el acuer
do de ley se adopta por una votacin popular. Este procedimiento legis
lativo popular se caracteriza porque en l no participan, o participan slo
252
como rganos auxiliares, las autoridades del Estado y la Representacin po
pular.
El art. 73, 3, C. a., contiene un autntico procedimiento de legisladn popular, es
dedr, un referndum introduddo por inidativa popular. Sin embargo, se encuentra pre
vista para este procedimiento de legisladn popular de la ODnstitucin de Weimar una
derivacin en el procedimiento legislativo ordinario: el proyecto de ley propuesto en
vas de la inidativa popular es sometido por el gobierno al acuerdo del Reichstag, y
d referndum no tiene lugar sobre la inidativa popular cuando d Reichstag acepta
sin modificadones la ley inidada. Las otras posibilidades de referndum constitudo-
nalmente previstas, pero no pertenedentes al procedimiento de legisladn popular, si
guen existiendo frente a ese acuerdo de ley del Rdchstag. El Presidente dd Rdch
puede, por lo tanto, induso en ese caso, disponer un referndum, art. 73, 1; es posible
un veto de la minora del Rdchstag y una subsiguiente decisin popular por refern
dum, art. 73, 2, etc. Pero si el Rdchstag no acepta el proyecto de ley propuesto en
vas de la iniciativa popular, entonces ha de cdebrarse un referndum, y este refe
rndum es ahora sobre la iniciativa popular. A pesar de aquella desviadn en d proce
dimiento legislativo ordinario por acuerdo dd Reichstag (art. 68, C. a.), hay aqu un
procedkniento de legisladn popular autntico, aunque delimitado y desviable.
Este procedimiento de legisladn popular es prcticamente imposible como proce
dimiento normal de la legisladn en un Estado moderno. En el actual Estado de Dere
cho, de ODnstitucin democrtica, por lo tanto en la Democrada constitudonal, hay
que considerar, sin embargo, d procedimiento de legisladn popular como un procedi
miento extraordinario, tambin teorticamente, porque la Democracia constitudonal se
basa en modificar las consecuendas de la Democrada pura y colocar en lugar de la
voluntad popular absoluta y directa, competendas normales. Pero d pueblo no puede
ejerdtar competendas ordinarias sin dejar de ser pueblo. La ley surgida en vas de un
procedimiento de legisladn popular es tambin ley en d sentido de la reguladn
constitudonal, es decir, ejerddo de una competenda legislativa, y no un acto del Po
der constituyente dd pueblo. Por eso, en las prescripdones legal-constitucionales sobre
inidativa popular y referndum se encuentra supuesto d concepto de ley dd Estado
burgus de Derecho ( 13, pg. 149), y una inidativa popular slo es lcita para una
ley en este sentido, no para actos de soberana al arbitrio. Sin embargo, aqu se har
sentir con espedal fuerza d valor de sntoma (arriba, 18, pg. 244). Una ley surgida
con gran o inmensa mayora en vas dd procedimiento de legisladn popular, ha
alcanzado la aclamadn del pueblo y puede representar un acto autntico de soberana
y romper d marco de la normadn dd Estado de Derecho por la fuerza de lo po
ltico.
b) Acuerdo de ley por decisin popular a iniciativa del Gobierno.
El procedimiento segn el cual d Gobierno dependiente de la confianza dd pueblo
somete directamente a su dedsin un proyecto de ley sin que una representadn popu
lar entienda en d como cuerpo legislador, es raro en la Democracia moderna. La
Constitudn de "Weimar no conoce ese procedimiento. En la Democrada pura, en
que magistrado y pueblo verdaderamente reunido se enfrentan, es se el procedimiento
legislativo normal. Segn el Derecho poltico romano, por ejemplo, d magistrado plan
tea en la Asamblea popular la cuestin (vos rogo, quirites), a la que se contesta con
s (uti ragas) o no. As Mommsen, Rmisches Staatsrecht, I I I , 1, 1887, pg. 304:
Falta, pues, tanto al cuerpo de los dudadanos como a los ciudadanos en particular
la iniciativa; pueden slo contestar, pero no plantear al magistrado por su parte la
ODnsecuencias del prindpio politic de la democrada 253
cuestin de si est de acuerdo con esto o aquello. Con ese procedimiento no se puede
ir tampoco ms all del simple S o No, o del nombramiento de ciertas personas.
Preguntar al ciudadano, no si quiere esto o no lo quiere, sino qu quiere, es jurdica
mente lcito, pero slo practicable en casos de excepcin (comp. abajo, pg. 268).
c) Referndum en el sentido estricto, es decir, votacin popular sobre
confirmacin o no confirmacin de un acuerdo del Cuerpo legislativo. La
expresin referndum se reservar adecuadamente para el caso en que se
someta a los ciudadanos con derecho a voto, para su decisin definitiva,
un acuerdo de la Representacin popular. No es recomendable designar
como referndum indistintamente todos los casos de votacin popular (ini
ciativa popular, plebiscito, etc.). Pertenece al concepto de referndum el
que se encuentre contenida en l la decisin sobre una confirmacin.
Casos de referndum:
aa) Referndum general obligatorio.
En este procedimiento, la ley surge mediante acuerdo de un cuerpo deliberante
que fija el proyecto, y mediante la confirmacin de ese acuerdo por el cuerpo elec
toral.
Ese procedimiento es raro, por razones prcticas. Aun all donde se le reconoce
como el mtodo democrtico ms importante y consecuente en principio, como en la
Constitucin jacobina de 1793, se le hace depender por razones prcticas de cualquier
iniciativa, mientras que, en lo dems, se supone el asentimiento de los ciudadanos
con derecho a voto cuando esa iniaciativa no se produce. As, el art. 59 de la Cons
titucin de 1793: Cuando cuarenta das despus del envo del proyecto de ley a todos
los municipios, no hayan suscitado reclamacin ninguna en ms de la mitad de los
departamentos ima dcima parte de las asambleas de los primitivos electores, se con
sidera aceptado el proyecto y queda convertido en ley.
bb) Referndum obligatorio para determinadas clases de ley, sobre
todo para revisiones constitucionales; en lo dems, referndum facultativo.
Ejemplo: Constitucin federal suiza de 29 de mayo de 1874, referndum obligato
rio para leyes constitucionales, art, 123: La Constitucin federal revisada o, en su
caso, la parte revisada de la misma, entra en vigor cuando la acepta la mayora de los
ciudadanos que participen en la votacin, y la mayora de los Cantones. Por el con
trario, para leyes ordinarias, slo referndum facultativo: art. 89, 2: Las leyes fede
rales, as como los acuerdos federales generalmente obligatorios que no tengan carcter
urgente, deben ser sometidas adems (esto es, a ms del asentimiento exigido de
ambos Consejos, nacional y de Estados) a la aceptacin o recusacin del pueblo, cuando
as lo exijan treinta mil ciudadanos suizos con derecho a voto, u ocho Cantones.
Igualmente, segtn el prrafo 3, los tratados con el extranjero que se concierten por
tiempo indeterminado o por una duracin superior a quince aos (prrafo 3, aceptado
en referndum de 30 de enero de 1921 sobre la base de una iniciativa popular).
cc) Referndum facultativo.
Aqu se suscita la cuestin de a quin compete la iniciativa del referndum. Pue
den ser: el mismo cuerpo legislativo, que tiene inters en someter a la confirmacin
254 El elemento poltico de la Constitucin moderna
r
de los electores su acuerdo; el Gobierno, el Presidente de la Repblica, una minora
del cuerpo legislativo, y una parte de los ciudadanos con derecho a voto (este ltimo
caso implica una iniciativa popular de referndum, a diferencia del atado en a), que
supone una iniciativa popular para inuoducir un procedimiento de legislacin popu
lar); en los Estados federales, tambin los Pases o Cantones (comp. el ejemplo de la
Constitucin federal suiza en bb).
La Constitucin de Weimar conoce las siguientes posibilidades de una inidativa
de referndum: referndum dispuesto por el Presidente del Reich (art. 73, 1 y 3);
referndum a propuesta de una vigsima parte de los electores frente a una ley cuya
publicacin se haya suspendido a propuesta de un terdo, al menos, del Reichstag (ar
tculo 73, 2); referndum a petidn del Reichsrat, cuando el Reichstag haya acordado
contra su veto una ley de reforma de la Constitucin (art. 76, 2). En la facultad del
Presidente del Reich de disponer un referndum se encuentra, tanto la facultad general
de disposicin frente a toda ley acordada por el Reichstag, segtln el art. 73, 1, como
tambin la facultad espedal de disposidn pata decidir una divergencia de opinin
entre Reichstag y Reichsrat del art. 73, 3. As, la ley sobre referndum de 27 de junio
de 1921 (Gac., pg. 790) puede enumerar dnco casos de referndum contando ah la
decisin popular a base de inidativa popular. Todava, sin embargo, aade el 3 de
esta ley (de reforma de la Constitucin) un sexto caso: cuando tiene lugar una decisin
popular sobre iniciativa popular es objeto de referndum, no slo la ley inidada, sino
tambin la que, aprobada por el Reichstag, se rechaza.
d) Limitaciones y excepciones. En algunas Constituciones democrti
cas se encuentran excluidos del referndum ciertos asuntos, o se halla limi
tada la disposicin de un referndum.
Segn el art. 73, 4, C. a., slo el Presidente dd Reich puede convocar a referndum
sobre el presupuesto, leyes de impuestos y escalas de sueldos. Esa limitacin puede
considerarse vlida para todas las leyes econmicas; sobre esto, Cari Schmitt, Volk-
sentscheid und Volksbegehren, 1927, pgs. 14 y sigs.; sobre limitaciones en las leyes
constimdonales de los Pases, all mismo, pg. 15. Sobre la cuestin de la limitadn
de la iniciativa popular; abajo, 4 c, pg. 257. Limitadn por declaracin de urgen
cia, arts. 72, 73, C. a., comp. pg. 269.
3. Aprobacin de la ley por acuerdo de una representacin popular
elegida por los ciudadanos, cuya voluntad aparece como la de todo el pue
blo (arts, 21 y 68, 2, C. a.). Aqu se coloca el principio de la representa
cin en lugar del principio democrtico de la identidad; la cooperacin y
participacin de los ciudadanos con derecho a voto slo puede tener lugar
indirectamente.
a) El llamado mandato imperativo, es decir, la dependencia del dipu
tado respecto de instrucciones y rdenes de los electores, suprimira el ca
rcter representativo de la Representacin popular, pero no sera un medio
adecuado para la realizacin del principio democrtico. Pues contradira
tambin al pensamiento poltico de la Democracia misma, ya que el dipu
tado, por estar ligado a la voluntad eventual de sus electores, no depende
ra de la voluntad de todo el pueblo, sino de la voluntad de una parte de
los ciudadanos con derecho a voto. La consecuencia de ese mandato impe
rativo sera entonces que habra que introducir un especial sistema de con-
Aplicaciones del principio poltico de la democrada 255
tinua votacin de los electores de cada distrito o, en el sistema de repre
sentacin proporcional con listas de partido, de todo el pas. Entonces se
votara continuamente, pero no por el pueblo como unidad. Tambin en
esto se ve que el pueblo no puede ser representado, segn sostuvo Rous
seau con razn. El pueblo, o bien est presente por completo, o no lo est;
en cuyo caso, lo representado no ser el pueblo, sino la unidad poltica
como un todo. El pensamiento de la representacin contradice el principio
democrtico de la identidad del pueblo presente consigo mismo como uni
dad poltica. Peo un mandato imperativo al estlo medieval, con dependen
cia del diputado respecto de instrucciones y rdenes de organizaciones y
partidos estamentales y de otra especie, contradira tanto al pensamiento
de la unidad poltica como tambin al supuesto democrtico fundamental,
la homogeneidad sustancial de un pueblo, cuya unidad natural y poltica
hace considerarle como idntico.
b) Si un cuerpo representativo por consiguiente, desligado de man
datos es la instancia legislativa ordinaria, entonces slo puede alcanzarse
una influencia y consideracin de la voluntad directa de los ciudadanos con
^ derecho a voto, haciendo de la disolucin de ese cuerpo legislativo un ele-
J ment normal de la organizacin del Estado.
La disolucin puede ser practicada:
aa) Por disposicin del Jefe del Estado, y, en el Estado de Derecho
i con distincin de poderes, del jefe del Ejecutivo; as, el art. 25, C. a.:
El Presidente del Reich puede disolver el Reichstag. El derecho de diso
lucin monrquico tiene otra estructura, y no es aqu del caso (abajo, p
gina 336).
bh) Por un acuerdo del Ministerio (que, por lo dems, depende de
la confianza del cuerpo a disolver); as, la prctica inglesa, que, sin embar
go, adopta formalmente el camino de una disolucin por disposicin del
J efe del Estado, es decir, por Real decreto. La Constitucin de Oldenburgo
de 17 de junio de 1919, 55 (disolucin del Landtag por el Ministerio),
conoce un derecho formal de disolucin del Gobierno.
ce) A peticin de una parte de los ciudadanos con derecho a voto y
mediante decisin popular, as pues; iniciativa popular para la disolucin-
de la Representacin popular por referndum; as, numerosas Constitucio
nes de pases alemanes, por ejemplo. Constitucin prusiana de 30 de no
viembre de 1920, arts. 6 y 14; otros ejemplos en O. Koellreuter, Das par
lamentarische System in den deutschen Landesverfassungen, Tubinga, 1921,
pgina 7, nota 2.
dd) Autodisolucin por acuerdo propio de la Representacin popu
lar; as, varias Constituciones de Pases alemanes, por ejemplo, Constitucin
prusiana, artculo 14; otros ejemplos, Koellreuter, ob. cit., pg. 9.
4. I niciativa democrtica de la ley. La iniciativa de la ley es, por su
misma naturaleza, tambin en una Democracia, asunto del Gobierno (arri
ba, pg. 236). Es cierto que el Gobierno puede compartir el derecho de
iniciativa de la ley con otros rganos, pudiendo existir en particular la ini-
256 El elemento poltico de la Constitucin moderna
dativa popular y el derecho de iniciativa del cuerpo legislativo (por ejem
plo, art. 68, C. a.); pero no puede haber ningn Gobierno sin iniciativa.
a) La lucha de la Representacin popular contra el gobierno monr
quico llev a introdudr una iniciativa de ley d la Representacin popular,
es decir, del cuerpo legislativo mismo. A esto corresponde el art. 68, C. a.,
segn el cual las propuestas de ley son presentadas por el Gobierno, o del
seno del Reichstag. En la medida en que desaparece el punto de vista de
la lucha contra el gobierno monrquico cabe volver a limitar esa iniciativa
de ley de la Representacin popular. Puede hacerse limitando legal o regla
mentariamente la inidativa individual de cada diputado. As, el derecho
de iniciativa dd seno dd Reichstag, segn el art. 68, C. a., slo puede
ser ejercido por quince diputados (el nmero de una fracdn) a consecuen
cia del 49 del Reglamento dd Reichstag de 12 de diciembre de 1922.
Adems de esto, se han establecido limitaciones para las leyes econmicas;
aqu puede notarse una lnea evolutiva que conduce a limitar al menos la
iniciativa de gastos de la Representadn popular en las leyes econmicas.
El art. 85, 2, C. a., dice: El Reichstag no puede, sin el asentmiento del Reich
srat, elevar los gastos en el proyecto de presupuesto, o establecer otros nuevos. Esta
limitacin no vale slo para la ley de Presupuestos, sino para todas las leyes econmi
cas (comp., arriba, 2, d, pg. 254). Otros ejemplos. Cari Schmitt; Volksentscheid und
Volksbegehren, 1927, pgs. 27-29.
b) El esfuerzo hada la partidpacin directa de los electores ha lleva
do hada una llamada iniciativa popular, es decir, inidativa de ley de una
parte de los ciudadanos con voto.
Esta iniciativa de ley del pueblo no es ni
aa) introduccin de un procedimiento de legislacin popular (arriba, pg. 251), as,
el art. 73, 3, C. a.; ni
bb) introduccin de un procedimiento legislativo ordinario; entonces estara diri
gida al Cuerpo legislativo. La regulacin del art. 73, 3, C. a., contiene slo en aparien
cia ese caso de iniciativa de ley. En realidad, se trata de una desviacin del procedi
miento legislativo ordinario, verificada por razones prcticas.
cc) I nidativa de referndum (que slo en forma inexacta se podr llamar inicia
tiva de ley; comp., arriba, 2, c), pg. 254).
c) Limitaciones y excepciones. Ciertos asuntos, en particular leyes eco
nmicas, son exduidos, en Constituciones democrticas, de la iniciativa po
pular. La excepcin del art. 73, 4, C. a. (sobre presupuesto, leyes de con
tribuciones y escalas de sueldos, slo el Presidente dd Reich puede disponer
un referndum), vale tambin para la iniciativa popular de referndum.
Algunas Constituciones de Pases alemanes excluyen ciertas materias (sobre todo,
cuestiones financieras) de la votacin popular; por tanto, del referndum y de la
iniciativa; otras slo de la iniciativa; comprense los ejemplos en Cari Schmitt, ob. cit,,
pgina 15, En todo caso, es tan distinta del referndum la iniciativa del pueblo, que las
excepciones a la una o al otro no son por s mismas iguales, y en un Estado democr
Aplicaciones del principio poltco de la democracia 257
tico no existe ninguna presuncin a favor de la extensin posible de la iniciativa po
pular.
I I . Democracia y gobierno.
1. La relacin de una Representacin popular elegida (Parlamento)
con el Gobierno. La lgica del principio democrtico tiende hacia un mni
mum de representacin. Esto puede afectar, en ltimo resultado, tanto al
Parlamento (esto es, la Representacin popular elegida) como tambin al
Gobierno, de modo que, tan pronto aqul, tan pronto ste, aparezca como
subordinado.
a) Primera posibilidad: subordinacin del Gobierno al Parlamento.
En tanto que un Parlamento elegido por los ciudadanos se encuentre
frente al Rey, segundo representante, como representante del pueblo, es
decir y en realidad, de la unidad poltica, aparece como una exigencia y
una consecuencia democrticas la de pedir la subordinacin de ese Gobier
no monrquico al Parlamento. Esta es, en conjunto, la situacin en Alema
nia durante el siglo xix, bajo la Monarqua constitucional. La exigencia de
un Gobierno parlamentario se hace as exigencia democrtica; Democracia
y Parlamentarismo se equiparan y confunden entre s, a causa de tal situa
cin poltica. La representacin del pueblo polticamente unilcado por me
dio de un cuerpo elegido es aparentemente, junto a la representacin de
la unidad poltica mediante un monarca hereditario, la cosa democrtica,
y no se tiene conciencia del contraste verdadero, principal; representacin
e identidad.
En esta situacin surge una serie de equiparaciones: el Gobierno debe depender
de la confianza del Parlamento, es decir, de la Representacin popular, es decir, del
pueblo. As, no se hace distincin entre depender de la confianza del Parlamento y
depender de la confianza del pueblo. Cuanto ms fuerte y viva es la exigencia de par
lamentarizacin, tanto ms fuerte es tambin esa equiparacin entre Parlamentarismo
y Democracia. En Alemania se advierte esto por Jtima vez durante )a guerra mun
dial, sobre todo desde 1916 y 1917, en los partidos que exigan la parlamentarizacin
del Gobierno del Reich; comp. las declaraciones de peridicos con muchas invocaciones
a la rebelin, citadas en Hasbach: Die parlamentarische Kabinettsregierung, 1919, p
gina 265, nota. En el ya mencionado art. 57 de lu Constitucin prusiana de 1920, se
dice: El Ministerio como tal, y cada uno de los Ministros, necesitan para el ejercicio
de su cargo de la confianza del pueblo, que ste da a conocer mediante el Landtag.
Toda esta construccin supone que el Gobierno carece de relacin directa con los
ciudadanos y que tal relacin ha de llevarse a cabo exclusivamente por medio del Par
lamento. La construccin decae necesariamente cuando el Gobierno no es ya un Go
bierno monrquico en sentido antidemocrtico, y cuando tiene o puede tener una co
nexin directa con el pueblo, independientemente del Parlamento, apoyndose as de
modo inmediato en la confianza de los ciudadanos con derecho a voto (comp., abajo, 2),
En tanto que las ideas polticas y jurdico-polticas estn dominadas por
la lucha contra un Gobierno no democrtico, es natural que la idea demo
crtica conciba al Gobierno como algo que es preciso someter a la Repre-
258 El elemento poltico de la Constitucin moderna
sentadn popular. Entonces suele construirse una doble reladn de supra-
y subordinacin: el pueblo (los electores con derecho a voto) se encuentra
sobre la Representacin popular (el Parlamento); el Parlamento, sobre d
Gobierno. Corresponde a una idea muy extendida el considerar esta cons-
trucdn como un sistema de comisiones: la Representacin popular (el Par
lamento) es una comisin del pueblo (los electores); el Gobierno parlamen
tario es una comisin de la Representacin popular (el Parlamento). La
organizadn estatal aparece como un sistema de comisiones de tres grados;
Pueblo, Representacin popular. Gobierno.
As, Bluntschli; Allgemeines Staatsrecht, I , 1868, pg. 490, designa al Cuerpo
legislativo, si bien por lo dems entenda la peculiaridad deJ concepto de representa
cin, como un resumen propordonal. Sin embargo, hay que observar que Bluntschli
no hablaba de un resumen o comisin del Cuerpo electoral, sino de todo el organismo
del pueblo, con lo que no desapareca todava el concepto de representacin. Qta a
ese respecto la clebre frase de Mirabeau, del 30 de enero de 1789, segn el cual los
estados son para la Nacin lo que la carta geogrfica para los