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NO DOMÍNIO ECONÔMICO
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“As Constituições elaboradas após o final da Primeira Guerra Mundial têm algumas
características comuns – particularmente, a declaração, ao lado dos tradicionais direitos
individuais, dos chamados direitos sociais ou direitos de prestação, ligados ao princípio da
igualdade material que dependem de prestações diretas ou indiretas do Estado para serem
usufruídos pelos cidadãos. Estas novas Constituições são consideradas parte do novo
„constitucionalismo social‟ que se estabelece em boa parte dos Estados europeus e em alguns
americanos. Em torno nestas Constituições, adjetivadas de sociais, programáticas ou
econômicas, vai se dar um intenso debate teórico e ideológico.” (BERCOVICI, Gilberto.
Constituição econômica e desenvolvimento: uma leitura a partir da constituição de 1988. São
Paulo: Malheiros, 2005).
3
SARLET, Ingo Wolfgang. A eficácia dos direitos fundamentais. 6.ed. rev. atual. e ampl. Porto
Alegre: Livraria do Advogado, 2006. pp. 56 e ss.
4
4
BERCOVICI, Gilberto. Op. Cit. Pp. 17 e ss.
5
Conferir especialmente os arts. 173 a 175 da CF/88.
6
TAVARES, André Ramos. Direito constitucional econômico. São Paulo: Método, 2003. pp. 71
e ss.
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7
GRAU, Eros Roberto. A ordem econômica na constituição de 1988. 11. ed. rev. e atual. São
Paulo: Malheiros, 2006. p. 201.
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“Daí por que o art. 1º, IV do texto constitucional – de um lado – enuncia como fundamento da
República Federativa do Brasil o valor social e não as virtualidades individuais da livre iniciativa
e – de outro - o seu art. 170, caput coloca lado a lado trabalho humano e livre iniciativa,
curando contudo no sentido de que o primeiro seja valorizado.” (A ordem econômica na
constituição de 1988. Obra citada. p. 206).
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3.3 Características
3.4 Abrangência
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CIVIL E PROCESSUAL CIVIL – Ação de anulação de normas estatutárias e de eleição de
diretoria de entidade associativa. Antecipação dos efeitos da tutela. Cerceamento de defesa.
Decisão extra petita. Liberdade associativa. A antecipação dos efeitos da tutela concedida no
bojo da sentença de mérito, ainda que inexistentes seus requisitos específicos, não configura
cerceamento de defesa a ensejar a nulidade da decisão definitiva. Não é extra petita a decisão
que, arrimada na exposição dos fatos alegados pelo autor, anula dispositivos de normas
estatutárias impugnadas, indicando os artigos a que se reporta a nulidade, mesmo que estes
não tenham sido grafados na petição inicial. Por expressa determinação constitucional, é plena
a liberdade de associação de pessoas para fins lícitos, não dependendo a sua criação de
qualquer tipo de autorização, sendo vedada a interferência estatal em seu
funcionamento, inafastável, porém, a apreciação, pelo poder judiciário, de lesão ou
ameaça a direito. A liberdade associativa abrange a autonomia e independência
administrativa, funcional e organizacional da entidade, as quais devem ser exercidas
sobre o primado da vontade soberana dos seus associados manifestada em assembléia
geral, que se constitui no seu órgão máximo de deliberação, respeitada, porém, a ordem
constitucional e infraconstitucional vigente. Recurso conhecido e provido. (TJMA – AC
018353/2001 – (42.367/2002) – 4ª C.Cív. – Rel. Des. Jamil de Miranda Gedeon Neto – J.
03.12.2002) (grifado).
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MANDADO DE SEGURANÇA – NEGATIVA DE AUTORIZAÇÃO PARA IMPRESSÃO DE
DOCUMENTOS FISCAIS – AIDF – IMPOSSIBILIDADE DE CONDICIONAR A IMPRESSÃO DE
BLOCOS DE NOTAS FISCAIS AO PRÉVIO PAGAMENTO DE DÉBITOS COM O FISCO –
INCONSTITUCIONALIDADE DECLARADA PELO STF – REMESSA DESPROVIDA – O
Supremo Tribunal Federal em voto proferido pelo ilustre ministro Marco Aurélio no recurso
extraordinário nº 413.782-8, declarou a inconstitucionalidade da norma estadual que proibia a
impressão de documentos fiscais para as empresas que estivessem em débito com o fisco,
pois esta estava a contrariar os textos constitucionais da garantia do livre exercício do
trabalho, ofício ou profissão (art. 5º, inciso XIII, da CF) e de qualquer atividade
econômica (art. 170, parágrafo único, da CF). (TJSC – AC-MS 2002.007447-6 – Urussanga
– 1ª CDPúb. – Rel. Des. Nicanor da Silveira – J. 06.10.2005).
11
A Lei de Contravenções Penais prevê, em seus artigos 59 e 60, as contravenções de
vadiagem e mendicância.
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CONTRATO BANCÁRIO – EMPRÉSTIMO/FINANCIAMENTO – CRÉDITO ROTATIVO –
DESCONTO EM FOLHA DE PAGAMENTO – Não é abusiva a cláusula inserida no contrato de
empréstimo bancário que versa autorização para o banco efetuar o desconto em folha de
pagamento do mutuário, seja por não ofender o princípio da autonomia da vontade, que
norteia a liberdade de contratar, seja por não atingir o equilíbrio contratual ou a boa-fé
(TRF 4ª R. – AC 2002.71.02.009383-5 – 3ª T. – Relª Juíza Fed. Vânia Hack de Almeida – DJU
01.02.2006 – p. 413) (grifado).
CIVIL – RESPONSABILIDADE CIVIL – CONTRATO DE MÚTUO – DESCONTO EM FOLHA
DE PAGAMENTO – MOVIMENTAÇÃO DE CONTAS PELA INSTITUIÇÃO FINANCEIRA –
AUSÊNCIA DE DANO MATERIAL E MORAL – Prestigiados os princípios da liberdade de
contratar e da boa-fé, uma vez que o contrato de empréstimo firmado pelas partes continha
cláusula prevendo o desconto em folha de pagamento.. Não se configura abusiva a cláusula
que permite à instituição financeira a movimentação das contas de seus correntistas, posto que
a parte autora o firmou de livre vontade, prevalecendo, pois, o princípio pacta sun servanda.
Ausência de dano moral e material.. Sucumbência mantida, fixada na esteira dos precedentes
da turma.. Prequestionamento quanto à legislação invocada estabelecido pelas razões de
decidir.. Apelação improvida. (TRF 4ª R. – AC 2001.71.00.004050-0 – 3ª T. – Relª Desª Fed.
Sílvia Goraieb – DJU 15.02.2006 – p. 495) (grifado).
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“Essa liberdade de contratar pode ser vista sob dois aspectos. Pelo prisma da liberdade
propriamente dita de contratar ou não, estabelecendo-se o conteúdo do contrato, ou pelo
prisma da escolha da modalidade do contrato. A liberdade contratual permite que as partes se
valham dos modelos contratuais constantes do ordenamento jurídico (contratos típicos), ou
criem uma modalidade de contrato com suas necessidades (contratos atípicos).
Em tese, a vontade contratual somente sofre limitações perante uma norma de ordem pública.
Na prática, existem imposições econômicas que dirigem essa vontade. No entanto, a
interferência do Estado na relação contratual privada mostra-se crescente e progressiva.”
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3.5 Limites
Seria o caos.
(VENOSA, Sílvio de Sálvio. Direito civil: teoria geral das obrigações e teoria geral dos
contratos. 3. ed. São Paulo: Atlas, 2003. p. 375.
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Valiosa é a lição de Humberto Ávila sobre os princípios. O autor diferencia com maestria três
conceitos de fundamental interesse no estudo das normas constitucionais e sua interpretação:
regras, princípios e postulados. Para detalhes, conferir: ÁVILA, Humberto. Teoria dos
princípios: da definição à aplicação dos princípios jurídicos. 5. ed. rev. e ampl. São Paulo:
Malheiros, 2006. Na mesma linha, cf. GRAU, Eros Roberto. Ensaio e discurso sobre a
interpretação/aplicação do direito. 3. ed. São Paulo: Malheiros, 2006.
15
A ordem econômica na constituição de 1988. Obra citada. p. 203.
16
Direito constitucional econômico. Obra citada. p. 245 e ss.
14
A conjugação do art. 5º, XIII, com o art. 170, parágrafo único, ambos da
Constituição, fornecem a tônica da amplitude que essa liberdade apresenta no
ordenamento jurídico constitucional. A escolha da profissão, ofício ou trabalho
é absolutamente livre ao sujeito, que poderá, querendo, ser médico, advogado,
empresário, contador, servidor público etc. A escolha é sua. Trata-se de um
direito seu.
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A restrição não se aplica àquelas hipóteses em que a pessoa disponha de imenso patrimônio
e, embora não trabalhe, ganhe a vida através de investimentos (em bolsa de valores, por
exemplo). Quando se diz que a liberdade de trabalho na CF não abrange a liberdade de não
trabalhar (ao contrário do que ocorre com a liberdade de associação, que inclui a liberdade de
não se associar), está-se querendo dizer que a Carta não protege sujeitos economicamente
inativos por puro abuso de liberdade. Daí a tipificação dos delitos de vadiagem e mendicância,
os quais pressupõem que haja a aptidão para o trabalho e a vontade livre e consciente que,
ainda assim, não trabalhar (Lei das Contravenções Penais, arts. 59 e 60).
17
18
Direito constitucional econômico. Obra citada. p. 255.
19
A ordem econômica na constituição de 1988. Obra citada. p. 208.
18
20
O novo Código Civil brasileiro define o abuso de direito da seguinte forma: “Também comete
ato ilícito o titular de um direito que, ao exercê-lo, excede manifestamente os limites impostos
pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes” (CC/2002, art. 173).
21
“A Constituição reconhece a existência do poder econômico. Este não é, pois, condenado
pelo regime constitucional. Não raro, esse poder econômico é exercido de maneira anti-social.
Cabe, então, ao Estado intervir para coibir o abuso”. (SILVA, José Afonso da. Curso de direito
constitucional positivo. 15.ed. rev. São Paulo: Malheiros, 1998. p. 761.
20
mercado, as quais deveriam encontrar nas leis do mercado seu critério de auto-
regulação. Assim, o agente econômico que domina mercado relevante pode
estabelecer os preços praticados, a produção, a oferta, o consumo etc.
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“O que justifica a intervenção estatal no domínio econômico são circunstâncias conhecidas
como falhas de mercado, impeditivas do equilíbrio das forças competitivas, e cuja experiência
demonstrou não serem adequadamente sanadas por meio de auto-regulação. A estas falhas
visa o Estado corrigir.” (TAVARES, André Ramos. A intervenção do estado no domínio
econômico. In CARDOZO, José Eduardo Martins, QUEIROZ, João Eduardo Lopes e SANTOS,
Márcia Walquíria Batista dos (orgs). Curso de direito administrativo econômico. São Paulo:
Malheiros, 2006. p. 176).
23
23
A ordem econômica na Constituição de 1988. Obra citada. p. 93.
24
24
Art. 173. Ressalvados os casos previstos nesta Constituição, a exploração direta de
atividade econômica pelo Estado só será permitida quando necessária aos imperativos da
segurança nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme definidos em lei.
25
Celso Antônio Bandeira de Mello entende que deve ser complementar a lei a que se refere o
art. 173, caput, da CF. Sustenta o autor que, admitindo-se que a definição dos imperativos da
segurança nacional e do interesse público seja feita através de lei, toda lei que autorizar o
Estado a intervir no domínio econômico já poderá incluir no seu texto a hipótese em questão
como sendo de segurança nacional ou interesse público. A referência à necessidade de
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5.2.2 Subsidiariedade
previsão em lei no caput do art. 173 perderia completamente sua eficácia. Cf. BANDEIRA DE
MELLO, Celso Antônio. Curso de direito administrativo. 18. ed. rev. e atual. São Paulo:
Malheiros, 2005. p. 742.
26
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 15. ed. São Paulo: Atlas, 2003. pp.
349 e ss.
26
enumera no caput do art. 173. Mesmo assim, tal atuação deverá, quando
autorizada, seguir fielmente as balizas que lhe traçam os parágrafos e incisos
do mesmo artigo.
27
Art. 177. Constituem monopólio da União:
I - a pesquisa e a lavra das jazidas de petróleo e gás natural e outros hidrocarburetos fluidos;
II - a refinação do petróleo nacional ou estrangeiro;
III - a importação e exportação dos produtos e derivados básicos resultantes das atividades
previstas nos incisos anteriores;
IV - o transporte marítimo do petróleo bruto de origem nacional ou de derivados básicos de
petróleo produzidos no País, bem assim o transporte, por meio de conduto, de petróleo bruto,
seus derivados e gás natural de qualquer origem;
V - a pesquisa, a lavra, o enriquecimento, o reprocessamento, a industrialização e o comércio
de minérios e minerais nucleares e seus derivados, com exceção dos radioisótopos cuja
produção, comercialização e utilização poderão ser autorizadas sob regime de permissão,
conforme as alíneas b e c do inciso XXIII do caput do art. 21 desta Constituição Federal.
(Redação dada ao inciso pela Emenda Constitucional nº 49, de 08.02.2006, DOU 09.02.2006).
28
Art. 177. § 1º. A União poderá contratar com empresas estatais ou privadas a realização das
atividades previstas nos incisos I a IV deste artigo, observadas as condições estabelecidas em
lei. (Redação dada ao parágrafo pela Emenda Constitucional nº 09/95).
27
29
Curso de direito administrativo. Obra citada. pp. 882 e ss.
30
CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de direito administrativo. 15. ed. rev. atual. e
ampl. Rio de Janeiro: Lumen Júris, 2006. pp. 747 e ss.
28
31
Nada impede que ocorram monopólios no setor privado. Desde que o regime de monopólio
tenha sido conseqüência de uma atuação absolutamente legítima do agente privado no
domínio econômico, não se o pode tachar de ilegítimo. Tratar-se-ia de monopólio natural. É o
que ocorreria se determinada empresa descobrisse ou inventasse uma técnica revolucionária
que tornasse seu produto tão atrativo a ponto de alijar do mercado todos os demais
29
33
Não obstante a classificação clássica da permissão como ato administrativo, entendemos
que, quando se trata de delegação de serviços públicos, a permissão deve ser
instrumentalizada por contrato administrativo.
31
34
Alguns autores, a exemplo de André Ramos Tavares, incluiriam os serviços educacionais e
de saúde na categoria de serviços de interesse público, a meio caminho dos serviços públicos
e das atividades econômicas. Nesse sentido, Direito constitucional econômico. Obra citada. p.
291.
32
5.3.3 Funções
a) Fiscalização
35
Direito constitucional econômico. Obra citada. p. 299.
34
b) Incentivo
c) Planejamento
35
36
A ordem econômica na constituição de 1988. Obra citada. p. 151.
36
37
TAVARES, André Ramos. A intervenção do estado no domínio econômico. Obra citada. p.
181.
38
ARAGÃO, Alexandre Santos de. Agências reguladoras e a evolução do direito administrativo
econômico. Rio de Janeiro: Forense, 2002. p. 24.
38
39
A intervenção do estado no domínio econômico. Obra citada. p. 185.
40
“Condensando o exposto até o momento, podemos enumerar como possibilidade de
regulação lato sensu da economia, (a) a regulação estatal, feita pelas regras emitidas por
órgãos do próprio Estado, mesmo que deles participem representantes de organismos
intermédios da sociedade; (b) a regulação pública não-estatal, feita por entidades da própria
sociedade, mas por delegação ou por incorporação das suas normas ao ordenamento jurídico
estatal; (c) auto-regulação, levada a cabo autonomamente por instituições privadas, geralmente
associativas (auto-regulação associativa), sem qualquer delegação ou chancela estatal; e (d) a
desregulação, consistente na ausência de institucionalizada, pública ou privada, ficando os
agentes sujeitos apenas ao livre desenvolvimento do mercado.” (ARAGÃO, Alexandre Santos
de. Agências reguladoras... Cit. p. 33).
41
Ibidem. p. 29.
42
Ibidem. p. 28.
39
43
Os tributaristas classificam as funções dos tributos em três categorias básicas: fiscal,
parafiscal e extrafiscal. Função fiscal é aquela que orienta o tributo para arrecadação de
receitas aos cofres do Estado (ex.: Imposto de Renda). Na função parafiscal, os tributos
servem ao fim de arrecadação de receitas dirigidas ao financiamento de entidades diversas do
Estado (ex.: Contribuições Parafiscais). Por fim, na função extrafiscal o tributo não serve ao fim
de arrecadação, mas ao incentivo ou inibição de determinada atividade (ex.: Imposto de
Importação cuja alíquota é elevada, inibindo a importação do produto e tornando o similar
nacional mais atrativo). Sobre parafiscalidade e extrafiscalidade, cf. TORRES, Ricardo Lobo.
Curso de direito financeiro e tributário. 10. ed. atual. Rio de Janeiro: Renovar, 2003. pp. 166-
167.
44
“Art. 153. Compete à União instituir impostos sobre:
I - importação de produtos estrangeiros;
II - exportação, para o exterior, de produtos nacionais ou nacionalizados;”
45
O art. 153, § 1º, da CF, confere ao Poder Executivo a prerrogativa de, atendidas as
condições e os limites previstos em lei, alterar as alíquotas dos impostos de importação e
exportação. Essa característica, havida como exceção ao princípio da legalidade tributária,
caracteriza os impostos aduaneiros como nitidamente extrafiscais.
40
46
“Art. 146. Cabe à lei complementar:
(...)
III - estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária, especialmente sobre:
(...)
c) adequado tratamento tributário ao ato cooperativo praticado pelas sociedades cooperativas.
d) definição de tratamento diferenciado e favorecido para as microempresas e para as
empresas de pequeno porte, inclusive regimes especiais ou simplificados no caso do imposto
previsto no art. 155, II, das contribuições previstas no art. 195, I e §§ 12 e 13, e da contribuição
a que se refere o art. 239. (Alínea acrescentada pela Emenda Constitucional nº 42, de
19.12.2003, DOU 31.12.2003, com efeitos a partir de 45 dias da publicação)
Parágrafo único. A lei complementar de que trata o inciso III, d, também poderá instituir um
regime único de arrecadação dos impostos e contribuições da União, dos Estados, do Distrito
Federal e dos Municípios, observado que:
I - será opcional para o contribuinte;
II - poderão ser estabelecidas condições de enquadramento diferenciadas por Estado;
III - o recolhimento será unificado e centralizado e a distribuição da parcela de recursos
pertencentes aos respectivos entes federados será imediata, vedada qualquer retenção ou
condicionamento;
41
47
Direito constitucional econômico. Obra citada. p. 271.
44
Parece-nos claro que o Estado não poderia ficar inerte diante dessa
situação, assistindo passivamente à prática de tal abuso. Como alternativa ao
tabelamento, o poder público poderia responsabilizar o agente privado por
infrações à ordem econômica (o que teria caráter punitivo), além do que lhe
seria possível utilizar o poder de polícia de modo a forçar um retorno da
atividade empresarial aos lindes da legalidade. Os instrumentos iriam desde as
multas administrativas até medidas de cunho punitivo por infrações contra a
ordem econômica.
48
“Art. 151. É vedado à União:
I – instituir tributo que não seja uniforme em todo o território nacional ou que implique distinção
ou preferência em relação a Estado, ao Distrito Federal ou a Município, em detrimento de
outro, admitida a concessão de incentivos fiscais destinados a promover o equilíbrio do
desenvolvimento sócio-econômico entre as diferentes regiões do País;”
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V. – RE conhecido e provido.”
ficou claro na decisão do STF), invalidar os atos praticados pela União que
fixaram os preços do setor sucro-alcooleiro em valores inferiores aos sugeridos
pelo IAA. Por outro lado, com a indenização dos danos suportados pelo agente
econômico privado, reconheceu-se a este último o direito a não se permitir
imolar por essa mesma atuação legítima estatal interventiva, a qual deverá
sempre respeitar os direitos fundamentais, especialmente aqueles de índole
constitucional-econômica.
7. CONSIDERAÇÕES FINAIS
8. BIBLIOGRAFIA CONSULTADA
CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de direito administrativo. 15. ed.
rev. atual. e ampl. Rio de Janeiro: Lumen Júris, 2006.
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 15. ed. São Paulo:
Atlas, 2003.
GASPARINI, Diógenes, Direito administrativo. 11. ed. rev. e atual. São Paulo:
Saraiva, 2006.
GRAU, Eros Roberto. A ordem econômica na constituição de 1988. 11. ed. rev.
e atual. São Paulo: Malheiros, 2006.
SARLET, Ingo Wolfgang. A eficácia dos direitos fundamentais. 6.ed. rev. atual.
e ampl. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2006.
SILVA, José Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. 15.ed. rev. São
Paulo: Malheiros, 1998.
TORRES, Ricardo Lobo. Curso de direito financeiro e tributário. 10. ed. atual.
Rio de Janeiro: Renovar, 2003.
VENOSA, Sílvio de Sálvio. Direito civil: teoria geral das obrigações e teoria
geral dos contratos. 3. ed. São Paulo: Atlas, 2003.