REVISO CONSTITUCIONAL E LEGITIMIDADE EM JRGEN HABERMAS
LEGITIMATE AND CONSTITUTIONAL REVIEW IN JRGEN HABERMAS
Angela Limongi Alvarenga Alves *
Sumrio 1 Consideraes iniciais - 2 Legitimidade da Constituio de 1988 - 3 (I)Legitimidade das reformas segundo Jrgen Habermas - 4 Consideraes finais - 5 Referncias.
Resumo O presente artigo pretende analisar a legitimidade da reviso constitucional pretendida atravs de emendas constitucionais convocadoras de assembleias de reviso que tramitam no Congresso Nacional, luz da teoria da legitimidade do direito de Jrgen Habermas. Na teoria de Habermas, a normatividade resultado da legitimidade, razo pela qual a sua observncia condio sine qua non para a reforma empreendida, sobretudo para a fundamentao do Estado Democrtico de Direito. PALAVRAS-CHAVE: Reviso constitucional. Legitimidade. Jrgen Habermas.
Abstract This article aims to analyze the legitimacy of constitutional change through constitutional amendments intended convener of the review meetings that debated by Congress in light of the theory of the legitimacy of the right of Jrgen Habermas. Habermass theory, normativity is the result of legitimacy, which is why the compliance is a sine qua non for reform undertaken, especially for the foundations of democratic rule of law. KEY WORDS: Revision of the Constitution. Legitimacy. Jrgen Habermas.
Consideraes iniciais
* Mestre em Constitucionalismo e Democracia pela FDSM/MG, Especialista em Gnero e Diversidade pela UFLA/MG e em Direito Pblico pela PUC/MG. Bolsista CAPES/UAB/UFLA. E-mail: angelalimongi2005@hotmail.com. Tramitam no Congresso Nacional trs propostas de emenda Constituio tendentes a reformar e reformular seu contedo, pretendendo revises de ampla envergadura, que atingem inclusive o sistema jurdico-poltico-administrativo do Estado brasileiro. A Proposta de Emenda Constituio de n 554/1997, apresentada pelo Deputado Federal Miro Teixeira, do Partido Democrtico Trabalhista pelo Rio de Janeiro (PDT-RJ), pretende a convocao de Assembleia Nacional de Reviso para alteraes pertinentes a direitos polticos, partidos polticos, organizao do Estado, competncia legislativa municipal e sistema tributrio nacional, obtendo parecer favorvel, por unanimidade, na Comisso de Constituio e Justia e de Cidadania e parecer favorvel na Comisso Especial. Quando de sua apresentao, tinha trabalhos previstos para o ano de 1999 (BRASIL, 1999). A PEC 157/2003, apresentada pelo Deputado Federal Lus Carlos Santos, do partido Democratas pelo estado de So Paulo (DEM-SP), pretende tambm convocar uma Assembleia Nacional de Reviso, almejando profundas e substanciais alteraes no texto constitucional, afetando, inclusive o sistema jurdico- poltico-administrativo. Quando de sua apresentao, tinha previso dos trabalhos para o ano 2007, alm da discusso das matrias em sesso unicameral, com aprovao mediante deliberao da maioria absoluta em ambas as Casas Legislativas. Na Comisso de Constituio e Justia e de Cidadania teve como relator o Deputado Federal Michel Temer, para ento sofrer algumas alteraes, na tentativa de amenizar os impactos negativos da medida, propondo a incluso dos direitos sociais junto aos prescritos no rol do artigo 60, 4, da Constituio da Repblica, bem como a realizao de referendo popular. Por fim, decidiu-se pelo apensamento das PECs 554/1997 e 157/2003, dada a conexo da matria. J a PEC 341/2009, apresentada pelo Deputado Federal Rgis Fernandes de Oliveira, do Partido Social Cristo, pelo estado de So Paulo, (PSC-SP), pretende extrair da Constituio toda e qualquer matria de ordem formal, extirpando fulcralmente 189 artigos. Dentre esses, h diversos comandos de carter material erroneamente tratados como se tivessem carter formal, como aqueles pertinentes s relaes do Estado brasileiro para com a comunidade internacional, tutela do meio ambiente e at mesmo os direitos sociais. Dos 70 artigos restantes, apenas esses, segundo a proposta, seriam revestidos de materialidade e permaneceriam, porquanto dirigentes da estrutura poltica do poder, as formas de seu exerccio, o controle e dos direitos e garantias constitucionais (BRASIL, 2003). Na realidade, os defensores da reviso constitucional rechaam o carter analtico da Constituio, que em face do detalhismo, j exigiu diversas alteraes. Reclamam o enxugamento do texto constitucional, argumentando ser o excesso a maior causa da inefetividade. Alm disso, justificam haver ingovernabilidade em face da atual Constituio, invocando Conrad Hesse, 1992, para quem sem prescindir das disposies puramente tcnico-organizativas, a Constituio deve limitar-se, na medida do possvel, a uns poucos princpios fundamentais. A doutrina de Jos Afonso da Silva, 2002, aponta, contudo, limitaes implcitas ao Poder Reformador. So as denominadas clusulas ptreas implcitas: as concernentes ao titular do poder constituinte (Silva, 2002), pois uma reforma constitucional no pode alterar o titular do poder que cria o prprio poder reformador; as referentes ao titular do poder reformador (Silva, 2002), pois seria despropositado que o legislador ordinrio estabelecesse novo titular de um poder derivado s da vontade do constituinte originrio; as relativas ao processo da prpria emenda (Silva, 2002), distinguindo-se quanto natureza da reforma, para admiti-la quando se tratar de tornar mais difcil seu processo, no a aceitando quando vise a atenu-lo (RAMOS, 2010). Assim, foroso reconhecer que qualquer tipo de reforma tendente a modificar o procedimento de emenda Constituio (limitao formal) ou mesmo a modificar o titular do Poder Constituinte (limitao material), criando, vale dizer, situaes no esposadas pelo Poder Constituinte Originrio, usufruindo de poderes que outrora no lhe foram concedidos, estar colocando em xeque a constitucionalidade, podendo ferir clusulas ptreas implcitas na Constituio Federal. Em que pesem os argumentos contrrios, a ampla discusso sobre o tema imprescindvel para a democracia e para Estado de Direito. E por dois motivos. A um porque as Propostas de Emenda Constituio (PECs) almejam criar na Ordem Constitucional um novo quorum para a sua aprovao, que ser o de maioria absoluta em cada Casa Legislativa, com votaes separadas, que dever passar por dois turnos de discusso e de votao, sendo que a discusso das propostas ser realizada em sesso unicameral, alterando, outrossim, a limitao formal explcita traada pelo artigo 60 do texto constitucional de 1988, conforme STRECK, 2010: preciso deixar claro que a PEC 157, que visa reduo do quorum de trs quintos para maioria absoluta, diminuio dos turnos de votao, bem como reunio unicameral das Casas Legislativas, enfim, a uma simplificao do processo legislativo de reforma, inconstitucional, estando sujeita declarao de inconstitucionalidade pelo Poder Judicirio. To inconstitucional que o porteiro do STF deveria declar-la, dispensando-se os Ministros da Corte de apreciar tamanha heresia. A dois porque a reviso constitucional prevista pelo Poder Constituinte Originrio possui eficcia exaurida (Bulos, 2009), j que fora realizada em 1993, sendo, portanto, vedada a criao de uma nova Assembleia Constituinte Revisional, como se v nos dizeres de Streck, 2010: Ora, preciso entender que s se pode convocar uma Constituinte na hiptese de ruptura institucional, que deve ser grave, com as instituies inviabilizadas, povo na rua, economia em crise, etc. No se dissolve um regime democrtico porque se quer fazer outro (como seria esse outro?). A Constituio coisa sria, fruto de uma repactuao (We the People...). E nela colocamos clusulas ptreas e forma especial de elaborar emendas. Portanto, alto l! No se pode fazer poltica e vender falsas iluses em cima daquilo que a substncia das democracias contemporneas: o constitucionalismo. Nas Propostas de Emenda Constituio (PECs) 554/97 e 157/03, com exceo dos direitos sociais previstos nos artigos 6 a 11, bem como das clusulas ptreas descritas no artigo 60, 4 e seus incisos, da Constituio da Federal, tudo mais poder ser alterado. J quanto a PEC 341/2009, nem h essa limitao. Absolutamente tudo poder ser alterado. Se aprovadas, as propostas de reviso constitucional, que de maneira geral, pleiteiam amplas e profundas alteraes, ensejaro o locupletamento de novas reformas, ante a simplificao do processo legislativo e supresso de garantias constitucionais, revestindo de discricionariedade os detentores do poder e dando cores aos atos de arbitrariedade e autoritarismo. Lado outro, sem elidir as profundas transformaes sofridas pela cincia jurdica a partir do ltimo quarto do sculo passado, pertinente ressaltar alguns traos marcantes que alteraram substancialmente a cincia do direito e o constitucionalismo (ALVES, 2010), representando a emergncia de um novo constitucionalismo. Com efeito, imperioso destacar que essas mudanas envolvem vrios fenmenos diferentes, mas concatenados, como o reconhecimento da formao normativa dos princpios jurdicos e valorizao da sua importncia no processo de aplicao do direito; a rejeio ao formalismo e recurso mais frequente a mtodos ou estilos mais abertos de raciocnio jurdico: ponderao, tpica, teorias da argumentao etc; a constitucionalizao do direito, com irradiao das normas e valores constitucionais, sobretudo aos direitos fundamentais, para todos os ramos do ordenamento; a reaproximao entre o direito e a moral, com a penetrao cada vez maior da filosofia nos debates jurdicos; a judicializao da poltica e das relaes sociais, com o significativo deslocamento do poder da esfera do Legislativo e do Executivo para o Poder Judicirio (Sarmento, 2009), sobretudo no momento em que a consagrao aos direitos fundamentais experienciada.
2 Legitimidade da Constituio de 1988 Ser a Constituio de 1988 ilegtima, de forma a ensejar ingovernabilidade, trazer em seu bojo excesso de detalhismo e fomentar profundas alteraes? Com efeito, a legitimidade da Constituio de 1988 no decorre de seu ato convocatrio, tampouco resultado do manipulado processo eleitoral que elegeu um dos Congressos mais conservadores de nossa histria. Sua legitimidade decorre do inusitado processo de sua elaborao, conforme lio de Carvalho Netto, 2006. A proposta de Constituio elaborada por uma comisso de notveis juristas 1 restou enfraquecida diante dos influxos de mobilizao popular j arraigados (CARVALHO NETTO, 2006) no movimento das Diretas J 2 e que j amargava a frustrao pela no aprovao da Emenda Dante de Oliveira 3 e o falecimento de Tancredo Neves, cone da transio para a democracia, o que acabou exigindo a reformulao do procedimento iniciado e a consequente abertura democrtica do processo constituinte, nos dizeres de Carvalho Netto, 2006, referendado por Siqueira, 2010: Estas foras populares mobilizadas acompanharam o processo de elaborao da Constituio, enviando sugestes, debatendo na imprensa, pressionando os constituintes, aes estas que resultaram em uma participativa metodologia de montagem do anteprojeto a partir da coleta de sugestes populares, caracterizando-se assim pela redao de uma Constituio resultante de uma autntica manifestao do poder constituinte, em razo do processo adotado. Em razo disso, paradoxalmente, a Constituinte de 1988 era composta por uma das legislaturas mais conservadoras que o Brasil j teve e elaborou a Constituio mais progressista de nossa histria (SIQUEIRA, 2010). E justamente da abertura democrtica que a sua legitimidade decorrente, conforme Carvalho Netto, 2006: 35-36: A legitimidade da Constituio de 1988 advm do seu processo de elaborao democrtico, aberto e participativo, processo esse que, deve ser condio de legitimidade para qualquer alterao mais ampla que venha a se sujeitar a Constituio, algo que infelizmente no ocorreu nem mesmo na reviso de 1993 (realizada de forma apressada e irregular). Assim que para o autor [Marcelo Andrade Cattoni de Oliveira] inquestionvel a legitimidade da Constituio de 1988. 4
3 (I)Legitmidade das reformas segundo Jrgen Habermas Nesta esteira, pertinente trazer baila a problemtica relao cidado Parlamento no que tange aos influxos democrticos, e, da constatao de que o Parlamento atualmente est ensurdecido em relao a esses influxos (HABERMAS, 2001). Com efeito, toda e qualquer deliberao legislativa carece de amplos debates, de forma a concretizar um modelo de eclusas (HABERMAS, 2001), no qual o Parlamento se abre aos influxos da periferia e delibera com liberdade de atuao. Entretanto, o que se vislumbra a ausncia de ampla participao democrtica quanto tramitao dessas propostas de reviso constitucional, caracterizando a colonizao (HABERMAS, 2001) do processo legislativo. Assim, segundo o pensamento de Jrgen Habermas, uma norma s aceita positivamente quando ela se reveste de um procedimento juridicamente vlido. A validade social das normas do direito determinada pelo seu grau de imposio, ao passo que a legitimidade das normas jurdicas se mede pela resgatabilidade discursiva de sua pretenso de validade normativa (HABERMAS, 1997). Uma norma torna-se jurdica no momento que ela elaborada por um procedimento jurdico e tem validade social quando ela aceita de fato pelos afetados por essa norma - quando os cidados a aceitam, e, se legitima apenas quando o seu contedo provm da discusso social (HABERMAS, 1997). Nesse sentido, possvel diferenciar legalidade e legitimidade: a legitimidade de uma norma independe do fato de sua imposio no meio social, e o direito positivado corre o risco de perder seu poder de integrao social se a legalidade no for norteada pela legitimidade (HABERMAS, 1997; SIMIONI, 2007). Na realidade, a criao democrtica do direito constitui a nica fonte ps-metafsica de legitimidade, conforme Habermas, 1997: 308-309: Onde se fundamenta a legitimidade de regras que podem ser modificadas a qualquer momento pelo legislador poltico? Esta pergunta torna-se angustiante em sociedades pluralistas [como a nossa], nas quais as prprias ticas coletivamente impositivas e as cosmovises se desintegram e onde a moral ps-tradicional da conscincia, que entrou em seu lugar, no oferece mais uma base capaz de substituir o direito natural, antes fundado na religio e na metafsica. Ora, o processo democrtico da criao do direito constitui a nica fonte ps-metafsica da legitimidade. No entanto, preciso saber de onde ele tira sua fora legitimadora. A teoria do discurso fornece uma resposta simples, porm inverossmil primeira vista: o processo democrtico, que possibilita a livre flutuao de temas e de contribuies, de informaes e de argumentos, assegura um carter discursivo formao poltica da vontade, fundamentando, desse modo, a suposio falibilista de que os resultados obtidos de acordo com esse procedimento so mais ou menos racionais. [...] Do ponto de vista da teoria do direito, as ordens jurdicas modernas extraem sua legitimao da idia de autodeterminao, pois as pessoas devem poder se entender a qualquer momento como autoras do direito, ao qual esto submetidas como destinatrios. O processo legislativo deve a sua legitimidade a um tipo de reconhecimento que baseado em um acordo motivado racionalmente. Essa suposio estabelecida nos termos do discurso: so vlidas aquelas normas com as quais todas as pessoas possivelmente afetadas podem concordar enquanto participantes de discursos racionais (HABERMAS, 1996: 107). Em pensamento convergente, Niklas Luhmann, 1980:121, preleciona que as partes aceitam as decises na medida em que participaram dela, enquanto sujeitos do jogo procedimental, onde as regras so pr-existentes, facultando- se: (...) optar por afirmar os princpios e as normas dos quais uma deciso tem de derivar e negar contudo a prpria deciso, por ter logicamente resultado errada ou com base em interpretaes falsas ou aceitao de fatos errados. E, ao invs, podem aceitar-se decises, sem preocupaes quanto aos mritos a que se reportam, numa atitude de total indiferena, talvez numa recusa das suas razes como regras gerais de deciso. Dessa forma, as normas elaboradas com respeito ao princpio da democracia positivam normas que continuam a proteger o prprio princpio democrtico, alm dos direitos fundamentais e das autonomias pblica e privada dos cidados. A ausncia desses pilares inviabiliza a construo de um ordenamento jurdico legtimo. Nesse sentido, imprescindvel que haja ampla participao popular, de forma a garantir uma efetiva instncia democrtica pelo envolvimento dos sujeitos, onde o foco esteja voltado para o debate, conquanto os indivduos considerem- se autores e destinatrios do seu prprio direito, afinal a intersubjetividade o locus em que o paradigma do Estado Democrtico de Direito se assenta (HABERMAS apud SIQUEIRA, 2010): O procedimento democrtico, assim, constroi um ordenamento jurdico que respeita as prprias normas de democracia, alem de salvaguardar a autonomia privada e pblica dos cidados, contemplando os direitos fundamentais que os cidados so obrigados a se atribuir mutuamente, caso queiram regular sua convivncia com os meios legtimos do direito positivo. Ademais, o status democrtico exigente nesse sentido, (STRECK, 2009: 74): Esta , afinal, a regra do jogo democrtico e o custo que representa viver sob a gide do Estado Democrtico de Direito. E dessa intrincada engenharia poltica que exurge um novo papel para o direito, e por conseqncia, para a Constituio (...) 5 .
4 Consideraes finais O presente artigo pretendeu uma reflexo sobre a (i)legitimidade das propostas de reviso constitucional e as consequncias deflagradas para o regime democrtico, luz da teoria da legitimidade do direito de Jrgen Habermas. Demais disso, pugna-se por maior acuidade no que tange s pretendidas reformas constitucionais, razo pela qual defende-se a ampla participao popular com vistas aos influxos democrticos de forma a efetivar o processo legislativo comparticipativo (Nunes, 2008) e legtimo como consentneos do Estado de Direito.
4 Referncias
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1 Menelick de Carvalho Netto traz o termo comisso de notveis grafado entre aspas, referindo-se comisso de juristas responsveis pela elaborao do projeto da Constituio de 1988. Cf. CARVALHO NETTO, 2006: 25. 2 Diretas J foi um movimento civil de reivindicao por eleies presidenciais diretas no Brasil ocorrido em 1983-1984. A possibilidade de eleies diretas para a Presidncia da Repblica no Brasil se concretizou com a votao da proposta de Emenda Constitucional Dante de Oliveira pelo Congresso. Entretanto, a Proposta de Emenda Constitucional foi rejeitada, frustrando a sociedade brasileira. Ainda assim, os adeptos do movimento conquistaram uma vitria parcial em janeiro do ano seguinte quando um de seus lderes, Tancredo Neves, foi eleito presidente pelo Colgio Eleitoral. Disponvel em: < http://pt.wikipedia.org/wiki/Diretas_J%C3%A1>. Acesso em 01 de ago de 2010. 3 Recebeu o nome de emenda Dante de Oliveira a proposta de emenda constitucional (PEC n5/1983) formulado pelo deputado federal Dante de Oliveira (PMDB-MT) em 1984 que tinha por objetivo reinstaurar as eleies diretas para presidente da Repblica no Brasil, uma vez que a tradio democrtica havia sido interrompida no pas pelo golpe militar de 1964. A enorme presso popular para que a emenda fosse aprovada transformou-se num dos maiores movimentos poltico-sociais da histria do Brasil e logo recebeu o nome de Diretas J. De acordo com uma pesquisa do IBOPE, 84% da populao brasileira era favorvel aprovao da emenda. Apesar do alarido popular, a emenda constitucional foi rejeitada pela Cmara dos Deputados no dia 25 de abril de 1984. Por se tratar de uma emenda constitucional, precisava dos votos de dois teros da Casa (320 deputados) para prosseguir ao Senado. O resultado da votao foi o seguinte: 298 deputados votaram a favor, 65 contra, trs abstiveram-se e 113 no compareceram ao plenrio. Com a rejeio da emenda, a eleio para presidente da Repblica de 1985 foi novamente indireta. Entretanto, articulaes da oposio ao regime militar, em especial do PMDB, endossadas pela mdia e com forte apoio popular, racharam a base governista que era maioria no Congresso Nacional, ocasionando a escolha do oposicionista Tancredo Neves (PMDB) como presidente da Repblica. Encerrou-se assim um ciclo de cinco presidentes militares iniciado em 1964. Tacredo porm, nunca viria a tomar posse, falecendo por srios problemas de sade no dia 21 de abril de 1985. Seu vice, Jos Sarney, tomou posse em 15 de maro daquele mesmo ano, sendo tambm um dos responsveis pelo processo de redemocratizao do pas, mesmo tendo apoiado os militares por vinte anos. Disponvel em: <http://pt.wikipedia.org/wiki/Emenda_Constitucional_Dante_de_Oliveira>. Acesso em 01 de ago de 2010.
4 Por outro lado, pontua Cattoni de Oliveira que a proposta deliberativa de Habermas teria sido rechaada por Frank Michelman por ser incapaz de solucionar a suposta relao paradoxal entre Estado de Direito e democracia. Esse paradoxo ressurgiria todas as vezes que se tentasse identificar, de modo retrospectivo, o ato que criou uma Constituio e se se tentasse averiguar se a prpria formao da opinio e da vontade daqueles que se reuniram para dar origem Constituio poderia ser entendida como um processo democrtico. A prpria Assembleia Constituinte no poderia garantir a legitimidade democrtica das normas com base nas quais ela mesma teria sido constituda, o processo democrtico cairia em um regresso ao infinito, pelo caminho de autoconstituio circular, conforme CATTONI DE OLIVEIRA, 2006: 35-36. 5 Nesse sentido: O processo democrtico carrega o fardo da legitimao. Pois tem que assegurar simultaneamente a autonomia privada e pblica dos sujeitos de direito; e para formular adequadamente os direitos privados subjetivos ou para imp-los politicamente, necessrio que os afetados tenham esclarecido antes, em discusses pblicas, os pontos de vista relevantes para o tratamento igual ou no- igual de casos tpicos e tenham mobilizado o poder comunicativo para a considerao de suas necessidades interpretadas de modo novo (HABERMAS, 1997: 310).
ARTIGO - Parcerias Do Estado Com o Terc Eiro Setor - Impacto Da Lei N. 13019.14 Sob o Enfoque Da Insegurança Jurídica e Instabilidade Das Relações - GJO