LOS VICIOS DE ANULABILIDAD EN EL DERECHO ADMINISTRATIVO

Vctor Rafael Hernndez-Mendible

SUMARIO:
INTRODUCCION
I. ELEMENTOS ESTRUCTURALES DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS Y LOS
VICIOS QUE LOS AFECTAN: 1. Elementos Estructurales del Acto Administrativo.
2. Clasificacin de los Vicios en el Derecho Administrativo. 3. Los Vicios de
Anulabilidad de los Actos Administrativos.
II. POTESTADES DE REVISION DE LA ADMINISTRACION Y DE LOS JUECES Y
LA JURISPRUDENCIA EN MATERIA DE ANULABILIDAD: 1. La Potestad de
Autotutela y los Vicios de Anulabilidad. 2. El Juez Contencioso Administrativo y los
Vicios de Anulabilidad. 3. Los Vicios de Anulabilidad en la Jurisprudencia.
CONCLUSIONES
INTRODUCCION
Los actos administrativos - por disposicin de la ley - nacen al mundo jurdico
amparados por la presuncin de legalidad, gozando de fuerza jurdica formal y
material y en consecuencia - aun cuando tengan vicios - se reputan vlidos y
productores de su natural eficacia jurdica, hasta tanto se declare la extincin de
sus efectos en va administrativa o judicial.
Para que el acto administrativo sea totalmente vlido debe adoptarse conforme a
los principios de separacin de poderes, de legalidad, de respeto de las
situaciones jurdicas subjetivas y de responsabilidad, principios estos que
constituyen los fundamentos del Estado de Derecho, a los cuales debe someterse
la actividad de la Administracin. Cuando sta, en ejercicio de sus potestades
acta en desconocimiento de algunos de dichos principios, sus decisiones sern
susceptibles de ser recurridas en va administrativa o contencioso administrativa
por transgredir el ordenamiento jurdico dentro del cual debe desenvolverse y
dependiendo de la gravedad del vicio que comporten podrn ser declaradas nulas
o anulables.
En el artculo anterior efectuamos un estudio sobre la Accin de Nulidad y los
vicios de nulidad absoluta en el derecho administrativo, en tal virtud el presente
comentario lo dedicaremos a analizar los vicios de anulabilidad o nulidad relativa
de los actos administrativos.
El presente trabajo lo comenzaremos realizando un estudio sobre el surgimiento
de los elementos estructurales del acto administrativo; luego efectuaremos la
clasificacin de los vicios que en el derecho administrativo afectan a dichos
elementos; y seguidamente procederemos a estudiar los vicios de nulidad relativa
de los actos administrativos.
La segunda parte del presente trabajo la dedicaremos a realizar un anlisis de las
potestades administrativas ante los vicios de nulidad relativa, nos referiremos a los
poderes del juez contencioso administrativo para declarar los vicios de nulidad
relativa y los efectos que tiene dicha declaracin y finalmente,expondremos cul
ha sido el trato que le ha otorgado la jurisprudencia a los vicios de anulabilidad.
A los fines de lograr una mayor comprensin de nuestras ideas, dividiremos el
presente estudio en dos partes que versarn sobre los siguientes aspectos:
Cules son los elementos estructurales de los actos administrativos y los vicios
que los afectan? (I); y, Cules son las potestades de revisin de la
Administracin y de los jueces y cmo se ha comportado la jurisprudencia en
materia de vicios de anulabilidad? (II).
I. LOS ELEMENTOS ESTRUCTURALES DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS Y
LOS VICIOS QUE LOS INVALIDAN.
1.- ELEMENTOS ESTRUCTURALES DEL ACTO ADMINISTRATIVO.
La teora de los elementos estructurales del acto administrativo, tiene origen
francs -al igual que todo el derecho administrativo - del cual es tributario nuestro
derecho en cuanto a sus instituciones fundamentales. Esta teora - desarrollada
doctrinalmente por Laferrire- encuentra su gnesis en la jurisprudencia del
Consejo de Estado francs. Es luego del paso de la justicia retenida a la justicia
delegada, que el Consejo de Estado comenz a controlar los actos administrativos
cuando eran impugnados a travs del recurso por exceso de poder. Esta evolucin
del control jurisdiccional de la Administracin Activa se produjo paulatinamente tal
como veremos a continuacin.
El Consejo de Estado comenz por controlar la competencia del rgano productor
del acto, fue as como anul los actos que eran dictados sin texto alguno que le
atribuyera competencia a la Administracin para dictarlos.
Luego, pas a controlar las formas de los actos administrativos, en razn de lo
cual anulaba el acto cuando era dictado por un funcionario competente, pero ste
no cumplia las formas y procedimientos establecidos en los textos legales.
Despus, sigui por controlar el fin del acto administrativo y como consecuencia
anulaba aquellos actos que habiendo sido dictados por una autoridad competente
y con sujecin a las formas y procedimientos establecidos en las leyes, dictaba el
acto con fines distintos a los previstos en la norma atributiva de competencia, lo
que configuraba una desviacin de poder.(1)
Ms tarde, estableci que si el acto era dictado por un funcionario investido de
competencia, en cumplimiento de las formas y procedimientos, dentro del fin
previsto en la ley, era procedente anular el acto por violacin de la ley, es decir,
cuando el acto dispona algo ilegal, indeterminado o imposible (objeto) o cuando el
acto se fundamentaba en supuestos de hecho (error de hecho) y de derecho (error
de derecho) diferentes a los contemplados en las normas legales (motivos).
No obstante, Bonnard cuestion la jurisprudencia del Consejo de Estado porque
exclua del control jurisdiccional, a los actos dictados por la Administracin cuando
actuaba en ejercicio de su poder discrecional. El consideraba que incluso en estos
actos en que la Administracin acta con poderes discrecionales, haban
elementos del acto que podan ser controlados.
Finalmente, la jurisprudencia di el paso hacia el denominado "control mnimo" y
entr a controlar los restantes elementos de los actos discrecionales, los
elementos objeto y motivos.
La teora de los elementos estructurales del acto administrativo lleg a Venezuela,
a travs de la doctrina, luego fue desarrollada por la jurisprudencia y finalmente
fue elevada a rango legal con la promulgacin de la Ley Orgnica de
Procedimientos Administrativos (LOPA).
As tenemos que en nuestro derecho, podemos distinguir los siguientes elementos
del acto administrativo:
- La competencia, prevista en los artculos 18 ordinales 1, 2, 7 y 8 y 19 ordinal 4 de
la LOPA.
- La forma en su concepcin general, atiende a dos aspectos: La forma como
expresin de la voluntad de la Administracin, prevista en los artculos 9 y 18 de la
LOPA; y, el procedimiento administrativo, previsto en los artculos 5, 19 ordinal 4,
48, 67 y 70 de la LOPA.
- El fin, establecido en los artculos 206 de la Constitucin y 12 de la LOPA.
- El objeto, regulado en los artculos 18 ordinal 6 y 19 ordinal 3 de la LOPA.
- La causa, consagrada en los artculos 18 ordinal 5, 62, 89 y 19 ordinal 2 de la
LOPA.
- La discrecionalidad, proporcionalidad y adecuacin, sealados en el artculo 12
de la LOPA.
El vicio en el cumplimiento de alguno de estos elementos estructurales afectan la
legalidad de los actos administrativos y por ende su validez, es por ello que
procederemos a analizar los posibles vicios que pueden comportar los actos
administrativos.

2.- CLASIFICACION DE LOS VICIOS EN EL DERECHO ADMINISTRATIVO.
El Derecho Administrativo venezolano encuentra su modelo histrico en materia
de procedimientos administrativos, en el derecho administrativo espaol. En ste
se consagr por va legal la distincin entre los vicios que conducen a la nulidad
absoluta (artculo 47 de la Ley de Procedimientos Administrativos, LPA), los vicios
que conducen a anulabilidad (artculo 48.1 LPA) y los vicios que no producen la
invalidez o que constituyen meras irregularidades, que no inciden en la validez de
los actos administrativos. (artculo 48.2 y 49 LPA). (2)
As las cosas tenemos que los vicios de los actos administrativos, pueden ser
clasificados en dos categoras: En primer lugar podemos hablar de vicios
invalidantes y en segundo lugar, podemos referirnos a los vicios intrascendentes.
Los vicios invalidantes se pueden producir como consecuencia de un vicio de
nulidad absoluta o de nulidad relativa.
En el primer caso, cuando el vicio entraa la nulidad absoluta estamos en
presencia de un vicio que conduce a una ineficacia intrnseca e inmediata; no
subsanable y en consecuencia imprescriptible; que tiene efectos frente a todos
(CFC-SPA 11-12-35; 4-4-38).
En el segundo caso, cuando el vicio supone la nulidad relativa o anulabilidad, nos
encontramos ante un vicio que supone una ineficacia extrnseca y potencial; que
se puede subsanar, por el transcurso del tiempo o por la propia actividad de la
Administracin y slo tiene efectos frente a los interesados (CSJ-SPA 26-7-84).
Con la promulgacin de la Ley Orgnica de Procedimientos Administrativos, slo
se consagr la categora de los vicios invalidantes en sus dos maneras de
manifestacin, los vicios que comportan la nulidad absoluta y los que producen la
nulidad relativa.
Los vicios de nulidad absoluta se encuentran previstos en los cinco supuestos
taxativamente establecidos en el artculo 19 de la LOPA, siendo en consecuencia
de carcter excepcional; mientras que los vicios de nulidad relativa o anulabilidad,
de conformidad con el artculo 20 de la LOPA, son todos los dems vicios que
pueden producir la extincin de los efectos de los actos administrativos y que no
comportan la nulidad absoluta. (CSJ-SPA 14-5-84).
Los vicios intrascendentes - en nuestro derecho- son obra de la jurisprudencia de
los tribunales de la jurisdiccin contencioso administrativa.(3)
3.- LOS VICIOS DE ANULABILIDAD DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS.
Para analizar los vicios que pueden afectar los actos administrativos,
procederemos a su estudio partiendo de la manera como surgieron los elementos
estructurales del acto administrativo.
En primer lugar tenemos el elemento competencia, que puede ser afectado por el
vicio de incompetencia.As tenemos, que si la incompetencia es "manifiesta" nos
encontramos en presencia de un vicio de nulidad absoluta (art. 19 ord. 4 LOPA);
por argumento en contrario, en cualquier otro caso, - cuando la incompetencia no
es "manifiesta"- el vicio de incompetencia es de nulidad relativa (art. 20 LOPA).
En segundo trmino, tenemos el elemento forma. En cuanto a ste encontramos
que si se produce una ausencia total y absoluta de procedimiento estaremos ante
un vicio de nulidad absoluta (art. 19 ord. 4 LOPA); pero si el acto no cumple las
formalidades establecidas en la Ley (art. 18 LOPA) o el procedimiento se ha
desarrollado parcialmente (art. 19 ord. 4 LOPA), el acto se encontrar viciado de
nulidad relativa (art. 20 LOPA).
En tercer lugar encontramos el elemento fin. La potestad administrativa debe
ejecutarse de conformidad con los fines previstos en el ordenamiento jurdico; si la
actividad administrativa se aparta del fin que la justifica, se produce el vicio de
desviacin de poder. Este es un vicio de anulabilidad (art. 20 LOPA), pero que - a
diferencia de los otros vicios de nulidad relativa- no puede ser convalidado (CSJ-
SPA 31-1-90).
En cuarto lugar, hallamos el elemento objeto del acto administrativo que cuando
se encuentra afectado de ilegalidad o de imposibilidad en su ejecucin, se halla
viciado de nulidad absoluta (art 19 ord.3 LOPA); fuera de estos dos supuestos,
cualquier otro vicio que presente el objeto constituye un vicio de anulabilidad (art.
20 LOPA).
En quinto trmino, surgi el elemento causa del acto. Segn Faras Mata, se
produce el vicio de nulidad absoluta en el elemento causa, cuando la
Administracin resuelve un caso precedentemente decidido con carcter definitivo,
que ha creado derecho o intereses a los interesados (art. 19 ord. 2 LOPA); si no
se cumplen los requisitos previstos en el artculo 18 ord. 5 de la LOPA,
producindose un falso supuesto de hecho o de derecho; o la violacin de los
artculos 62 y 89 de la LOPA, que implican la violacin del principio de globalidad o
exhaustividad de la decisin administrativa, nos encontraremos frente a un vicio de
nulidad relativa (art. 20 LOPA).
En sexto lugar, tenemos el elemento discrecionalidad y los principios de
proporcionalidad y adecuacin de la decisin previstos en el artculo 12 de la
LOPA, que no estando expresamente incluidos en los supuestos taxativos del
artculo 19 de la LOPA, al ser infringidos conducen a la anulabilidad del acto (art.
20 LOPA).
Finalmente tenemos, que cualquier otra ilegalidad invalidante que se produzca en
un acto administrativo, que no este sancionada por una norma constitucional o
legal con la nulidad absoluta (art. 19 ord. 1 LOPA), puede producir la nulidad
relativa, segn lo dispone el artculo 20 de la LOPA. (CSJ-SPA 14-5-85; 9-3-87).
Establecido lo anterior podemos sealar que algunas de las caractersticas de los
vicios de nulidad relativa o anulabilidad, son las siguientes:
- La nulidad relativa puede ser convalidada (art. 81 LOPA).
- La nulidad relativa no permite solicitar la suspensin de efectos del acto
administrativo (art. 87 LOPA).
- La nulidad relativa puede ser total o parcial (art. 21 LOPA).
- La nulidad relativa no puede ser declarada si el acto origin derechos subjetivos
o intereses personales, legtimos y directos (art. 82 LOPA). (CSJ-SPA 19-10-89;
11-8-93; CPCA 22-4-85).
- Los actos viciados de nulidad relativa pueden ser revocados en cualquier
momento por la administracin (art. 82 LOPA).
- El acto administrativo que tenga un vicio de nulidad relativa, es decir, que sea
anulable, si crea derechos a favor de los particulares y ha quedado firme (por
haberse vencido los lapsos para impugnarlos en va administrativa o
jurisdiccional), es un acto irrevocable por la Administracin y si esa revocacin se
produce, el acto revocatorio estar viciado de nulidad absoluta (arts. 11, 19 ord. 2
y 82 LOPA). (CSJ-SPA 14-5-85; 9-3-87).(4)
En la segunda parte de nuestra exposicin, analizaremos como deben proceder
los rganos de control interno y externo de la Administracin ante los vicios de
nulidad relativa.
II. POTESTADES DE REVISION DE LA ADMINISTRACION Y DE LOS JUECES
Y LA JURISPRUDENCIA EN MATERIA DE VICIOS DE ANULABILIDAD
1.- LA POTESTAD DE AUTOTUTELA Y LOS VICIOS DE ANULABILIDAD
Una de las potestades de que goza la Administracin dentro del derecho
administrativo es la potestad de autotutela, la cual ha sido definida por la Sala
Poltico Administrativa de la Corte Suprema de Justicia, como la realizacin de los
intereses propios de la Administracin, sin acudir a los tribunales, resolviendo los
conflictos potenciales o actuales, que surgen con respecto a otros sujetos de
derecho, en relacin con sus actos o pretensiones.
La potestad de autotutela tiene su justificacin en la satisfaccin del inters
general y presenta dos modalidades: La autotutela de primer grado o potencia,
que se produce en va declarativa o ejecutiva; y, la autotutela de segundo grado o
potencia, denominada reduplicativa, y que es ejercida por la Administracin
cuando revisa un acto administrativo en va recursiva o rogada; cuando ejerce la
potestad sancionatoria y cuando aplica el solve et repete.
Esta potestad cuando se ejerce en su modalidad reduplicativa y ms
especifcamente de revisin de los actos administrativos, se puede manifestar de
diferentes maneras, segn sea el vicio que afecte al acto cuya validez se
cuestiona.
La autotutela de la Administracin es una regla que no puede ser derogada sino a
travs de norma expresa (CSJ-SPA 4-7-90). En los casos en que la
Administracin efecta la revisin de un acto administrativo, surgido de un
procedimiento constitutivo o recursivo, debe pronunciarse sobre todos los asuntos
que sean oportunos para la resolucin del caso sometido a su consideracin, aun
cuando no hayan sido alegados por los interesados (art. 89 de la LOPA). Esta
norma siempre debe ser tenida en consideracin a los efectos de tomar una
decisin en la que efectivamente se garantice la salvaguarda del inters general
que tutela la Administracin, sin menoscabar los derechos de los administrados.
As las cosas, tenemos que la Administracin en ejercicio de la potestad de
autotutela tiene los siguientes poderes:
La potestad de convalidacin que le permite a la Administracin, en cualquier
tiempo, dictar un nuevo acto administrativo para subsanar los defectos de un acto
anterior anulable (art. 81 LOPA). La convalidacin esta referida a hechos, actos o
situaciones jurdicas anteriores cuya existencia y efectos se encuentran afectados
por circunstancias que vician su validez. El acto administrativo convalidatorio
puede tener efectos retroactivos por la naturaleza misma de su funcin, en la
medida en que no perjudique intereses o derechos de terceros (CSJ-SPA 11-3-
83). La potestad convalidatoria slo procede frente a actos administrativos
afectados de nulidad relativa (CSJ-SPA ET 7-2-91; CPCA 8-11-93), salvo que el
acto sea anulable por el vicio de desviacin de poder (CSJ-SPA 31-1-90). Esta
potestad la puede ejercer la Administracin de oficio o a instancia de parte, en
virtud del ejercicio de los recursos previstos en la Ley.
En los casos de los vicios de anulabilidad, si el vicio afecta slo una parte del acto
administrativo el resto del mismo, en lo que sea independiente, tendr plena
validez, segn lo dispone el artculo 21 de la LOPA (CSJ-SPA 14-8-91) (5), siendo
posible la subsanacin de la parte anulable.
La potestad de revocacin (arts. 82 y 90 LOPA) habilita a la Administracin para
extinguir del mundo jurdico, en todo o en parte, en cualquier tiempo los actos
administrativos, por razones de oportunidad y conveniencia, siempre que dicha
revocacin no afecte los derechos subjetivos o los intereses personales, legtimos
y directos, que dicho acto haya generado a los particulares. (CSJ-SPA 26-7-84;
14-5-85; 20-10-88; 14-8-91; CPCA 14-12-89).
Esta potestad la puede ejercer la propia Administracin autora del acto o el
respectivo superior jerrquico (art. 82 LOPA). Aun cuando un acto administrativo
se encuentre afectado de anulabilidad o de nulidad absoluta -vicios que afectan la
validez del acto-, la Administracin en ejercicio de su potestad de autotutela puede
revocar dichos actos por razones de mrito, independientemente de los vicios que
padezcan.
La potestad de anulacin implica la declaracin de invalidez de un acto y la
extincin de sus efectos jurdicos. La potestad de anulacin la puede ejercer la
Administracin de oficio o a instancia de los particulares, mediante la accin de
nulidad; en uno u otro caso esta potestad es ejercitable en cualquier tiempo
cuando el acto se halla afectado de nulidad absoluta (art. 83 LOPA). Esta
potestad, le ha sido otorgada a la Administracin, de manera ilimitada en el
tiempo, cuando se encuentre en presencia de un vicio de nulidad absoluta (CSJ-
SPA 14-5-85; 14-8-91). Si el acto est afectado por un vicio de anulabilidad, slo
podr ser anulado siempre que el acto no sea firme y no haya creado derechos a
los particulares.
La potestad de rectificacin supone el ejercicio de la autotutela administrativa para
efectuar correcciones de errores materiales o de equivocaciones de clculos o
cuentas, que no afectan la validez del acto y en consecuencia su pervivencia. Esta
potestad se puede ejercer en cualquier tiempo de oficio o a instancia de parte (art.
84 LOPA).
La correccin de errores materiales, significa rectificar las equivocaciones que la
Administracin pudo haber cometido; la rectificacin material de errores de
clculos o aritmticos no implica una revocacin del acto en trminos jurdicos; el
acto rectificado tiene el mismo contenido despus de producida la correccin, cuya
nica finalidad es eliminar los errores de transcripcin o de cuenta y as evitar
cualquier posible equvoco; tiene pues, la rectificacin carcter estrictamente
material y no jurdico, lo que justifica que para llevarla a cabo no necesita sujetarse
a solemnidad procedimental ni lmite temporal alguno (CPCA 9-6-88), la correccin
de un error material no genera un nuevo acto administrativo en el sentido de
modificar su esencia y contenido (CPCA 1-12-88).
La potestad de rectificacin de la Administracin como medio de revisin de un
acto para constatar los errores materiales o de clculos es distinta de la potestad
de revisin para determinar la validez del acto o para privarle de efectos. La
relevancia de esta distincin viene dada porque un acto afectado de ilegalidad no
puede ser rectificado. La rectificacin implica la correccin o enmienda de los
errores materiales, que permite darle exactitud y precisin al acto; pero en
ejercicio de esta potestad, no puede plantearse de ninguna manera el anlisis de
cuestiones de derecho como lo constituye la constatacin de la existencia de un
vicio de nulidad relativa o absoluta, que si tienen incidencia sobre la validez del
acto.
La potestad de rectificacin de la Administracin esta supeditada a la simple
correccin de errores materiales o de clculo, que surgen en forma notoria y
manifiesta del propio acto, sin estarle permitido al rgano administrativo realizar
modificaciones que afecten el contenido o esencia de lo decidido, en
consecuencia, la rectificacin no supone ni siquiera una revocatoria parcial del
acto corregido.
La potestad de confirmacin (CSJ-SPA 16-10-86) consiste en que la
Administracin corrobore o constate la validez del acto recurrido y al concluir que
es vlido proceda a su ratificacin. La confirmacin implica la ratificacin de la
declaracin de verdad y certeza contenida en el objeto del acto y en
consecuencia, una revalidacin o reafirmacin de la plena validez del acto
administrativo preexistente (art. 90 LOPA).
Cuando un acto administrativo padece algn vicio de ilegalidad no puede ser
confirmado, pues si el vicio es de nulidad radical ser absolutamente imposible su
confirmacin; y si el vicio es de nulidad relativa, habr que subsanarlo produciendo
un acto no confirmatorio o ratificatorio, sino un acto nuevo sanatorio de aquel cuya
revisin ha sido solicitada.
La potestad de modificacin (CSJ-SPA 16-10-86) supone que la Administracin en
ejercicio de su potestad revisora puede cambiar el objeto de los actos por ella
dictados (art. 90 LOPA). La modificacin est intimamente ligada al deber de
decidir sobre todos los asuntos que se sometan a su consideracin dentro del
mbito de su competencia o que surjan con motivo del recurso a resolver (art. 89
LOPA).
Conforme a lo expuesto la Administracin puede modificar el objeto de un acto
administrativo por razones de oportunidad y conveniencia o por razones de
legalidad, siempre y cuando el acto recurrido slo este afectado de nulidad
relativa.
La potestad de reposicin (art. 90 LOPA) le ha sido otorgada a la Administracin
con la finalidad de que anule el procedimiento administrativo que ha sido mal
sustanciado o tramitado y ordene su nueva tramitacin a partir del momento en
que se cometi el vicio en la forma, vicio este cuya transcendencia o relevancia ha
influido en la decisin final, por representar una vulneracin efectiva, real y
transcendente de las garantas jurdicas de los particulares (CPCA 31-5-84; 17-10-
85; 19-6-86; 12-2-87; 13-7-87; 11-11-93). La reposicin permite que se subsane la
indefensin que se le cre al particular y va a permitir dictar un nuevo acto
administrativo perfectamente vlido y sin vicios, que pueda alcanzar su fin.
En tal virtud, ante la existencia de un vicio de nulidad absoluta en las formas del
acto administrativo, la Administracin siempre debe anular el acto y ordenar la
reposicin al estado en que se subsane el vicio constatado; y si se determina la
existencia de un vicio de nulidad relativa en las formas del acto, la Administracin
podr reponer el procedimiento administrativo slo cuando considere que es
necesario para subsanar dicho vicio, pero de ser posible la subsanacin sin tener
que acudir a la reposicin proceder a convalidar la omisin o trmite incumplido
sin decretar la reposicin.
2.-EL JUEZ CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO Y LOS VICIOS DE
ANULABILIDAD
El paso de la justicia retenida a la justicia delegada, constituy un gran avance en
el derecho administrativo clsico, pues a partir de ese momento, el control
jurisdiccional denominado heterotutela supuso la revisin de los actos que ponen
fin a la va administrativa, por el juez, es decir, la revisin de los actos
administrativos por parte de un rgano externo e imparcial de la Administracin.
El juez contencioso administrativo ante un vicio de nulidad absoluta debe proceder
previamente a cualquier otra consideracin a declarar dicho vicio, bien porque
haya sido alegado por los interesados o bien porque l lo constate de oficio, pues
en tal caso se encuentra ante un vicio de orden pblico. En cambio cuando el juez
contencioso administrativo se encuentra ante un acto que contiene vicios de
anulabilidad, no puede pronunciar la nulidad del acto por tales vicios si no han sido
alegados por las partes, pues el juez no puede suplir los alegatos de stos y
porque los vicios de nulidad relativa son vicios de orden privado.
Esta distincin - entre nulidad absoluta y nulidad relativa- que tiene un gran
significado cuando la Administracin ejerce su potestad de autotutela en va
reduplicativa, carece de utilidad en via contencioso administrativa, cuando se trata
de determinar los efectos de la declaracin de nulidad en el tiempo. En efecto,
conforme al artculo 131 de la Ley Orgnica de la Corte Suprema de Justicia, el
juez contencioso administrativo puede establecer - independientemente del vicio -
que la declaracin de nulidad tenga efectos hacia el pasado (ex tunc)(CSJ-SPA 3-
6-82; 14-5-85; 5-12-85; 13-4-89), hacia el futuro (ex nunc)(CSJ-SPA 7-6-82; 27-3-
85) o puede declarar la nulidad y no otorgarle efectos en el tiempo.
En este orden de ideas, la jurisprudencia ha establecido que tanto los vicios de
nulidad absoluta como los vicios de nulidad relativa, producen la misma
consecuencia, la extincin de los actos administrativos (CPCA 22-4-85).
A pesar de que la distincin entre los vicios de nulidad absoluta y relativa no tiene
ninguna relevancia para el juez a los fines de declarar los efectos de la nulidad en
el tiempo; esta distincin no es totalmente intil, cuando se trata de establecer los
lapsos de impugnacin de los actos administrativos y las acciones que se pueden
ejercer contra dichos actos.
En lo que al lapso de impugnacin de refiere, tenemos que si el recurso
contencioso administrativo de anulacin es ejercido contra un acto viciado de
nulidad relativa, deber interponerse dentro de los seis meses siguientes a su
notificacin; en tanto que si el acto se impugna en virtud de la existencia de un
vicio de nulidad absoluta que viola derechos o garantas constitucionales, se
podra intentar el recurso contencioso administrativo de anulacin con pretensin
cautelar de amparo, aun despus de que hubiesen transcurrido los lapsos de
caducidad previstos en la Ley (CSJ-SPA 4-3-93).
En cuanto a las acciones contra los actos administrativos, tenemos que la accin
de derecho comn - procede aun en ausencia de texto legal expreso - es el
recurso contencioso administrativo de anulacin (art. 206 C); pero como tambin
existe la posibilidad de ejercer la accin de amparo constitucional, debemos
efectuar algunas consideraciones sobre su procedencia: Un acto afectado por un
vicio de nulidad absoluta o relativa, difcilmente podr ser accionado mediante la
accin autnoma de amparo constitucional, si no lesiona o amenaza con lesionar
derechos o garantas constitucionales, pues en tal caso, la accin de amparo
resultara improcedente; en tanto que si el acto esta viciado de nulidad absoluta o
relativa y efectivamente lesiona o amenaza con lesionar derechos o garantas
constitucionales, podr ser accionado a travs de la accin de amparo
constitucional y de constatarse las denuncias la accin ser procedente.
3.- LOS VICIOS DE ANULABILIDAD EN LA JURISPRUDENCIA
Despus de haber desarrollado a lo largo de este trabajo todos las caractersticas
que nos permiten distinguir entre la nulidad absoluta y la nulidad relativa, as como
la conducta que pueden asumir la Administracin y el juez ante uno u otro vicio,
finalmente procederemos a sistematizar la jurisprudencia relacionada con los
vicios de anulabilidad de los actos administrativos.
Para lograr este objetivo, agruparemos las decisiones en razn de los diferentes
vicios que han sido reconocidos por la jurisprudencia. As las cosas tenemos:
- VICIO DE INCOMPETENCIA
Los actos administrativos adoptados fuera del lapso fijado, adolecen de
incompetencia "ratione temporis", lo cual puede viciar al acto de nulidad relativa
cuando el tiempo es esencial para la emanacin del acto. (CPCA 22-6-81).
La competencia territorial es un presupuesto del acto administrativo, cuya eventual
falta no constituye un vicio de incompetencia manifiesta que produce la nulidad
absoluta, sino una simple nulidad relativa que puede ser convalidada (CPCA 22-5-
86). Si la incompetencia no es manifiesta la nulidad es relativa (CSJ-SPA 19-10-
89; 31-1-90; CPCA 6-8-92). Si el funcionario superior no tiene competencia para
emitir determinados actos, que han sido atribuido a un funcionario subalterno o
viceversa, se produce una incompetencia funcional en razn del grado, que no
produce la nulidad absoluta, sino relativa siendo posible su sanacin.
La Sala distingue entre incompetencia manifiesta "absoluta" y la incompetencia
relativa. Esta se produce cuando el funcionario que dict el acto pertenece al
mismo organismo al que correspondia efectuar la actuacin, pero le falt una
autorizacin del superior o el cumplimiento de algn extremo en particular. Tal
situacin permite que el acto sea anulado por la autoridad judicial, porque es
anulable (art. 20 LOPA), siempre y cuando medie peticin de parte interesada
(CSJ-SPA-ET 9-8-90)(6). Y agrega la Sala - de manera congruente y
complementaria- cuando la incompetencia es simple o relativa, el acto no es nulo
de pleno derecho, sino simplemente anulable y puede ser convalidado por el
superior jerrquico que sea competente o puede ser declarado nulo por la
autoridad judicial (CSJ-SPA-ET 9-8-90) (7).
- VICIO DE FORMA Y PROCEDIMIENTO
Los actos administrativos dictados por cuerpos colegiados que no estn firmados
por todos sus miembros son ilegales (CPCA 16-12-80). Para la validez de un acto
administrativo es requisito indispensable que el mismo se encuentre debidamente
firmado por su autor, este requisito queda cumplido cuando la firma del autor ha
sido estampada en el documento original contentivo del acto (CSJ-SPA 19-5-83).
La anulabilidad slo se produce cuando las formas correspondientes hayan sido
observadas de manera irregular (CPCA 22-6-81).
El incumplimiento parcial del procedimiento es un vicio convalidable por la
administracin (CPCA 7-3-85); salvo el supuesto previsto en el artculo 19 ordinal
4 de la LOPA, el vicio de procedimiento es subsanable por su naturaleza y no
provoca la nulidad absoluta del acto (CPCA 26-6-86).
Los actos administrativos como declaraciones expresas, deben ser escritos, (arts.
7 y 18 LOPA), por lo que cualquier excepcin a este principio general tendra que
ser expresamente consagrada en la Ley (CSJ-SPA 30-3-93). (8)
- VICIO EN LA MOTIVACION
La falta de motivacin de un acto administrativo puede ser subsanada, por el
superior que conozca del recurso jerrquico, pues como el acto es anulable, el
superior repara la falta, dando la motivacin conveniente al caso. La posibilidad de
corregir los vicios que hacen anulables los actos dictados por un funcionario
inferior o subalterno, esta aceptada por la doctrina y plasmada en los artculos 81,
89 y 90 de la LOPA (CSJ-SPA 14-5-85).(9)
Luego de interpuesto el recurso de reconsideracin, la Administracin al revisar el
acto tiene la facultad de convalidar el vicio en la motivacin, vicio de nulidad
relativa del acto, pero ejercida la va contencioso administrativa no le es dado a la
Administracin suplir el vicio en el acto de contestacin (CPCA 17-7-86).
La inmotivacin como vicio de forma del acto, es un vicio de nulidad relativa
convalidable o subsanable por el superior (arts. 81 y 90 de la LOPA) al resolver el
recurso jerrquico, en donde debe expresar las razones que lo llevan a confirmar
el acto recurrido (CSJ-SPA 14-8-89). Si la norma tiene mltiples supuestos de
hecho y no existe constancia de que el recurrente hubiese conocido los supuestos
fcticos y jurdicos, el acto se encuentra viciado de inmotivacin siendo anulable
conforme al artculo 20 de la LOPA (CPCA 3-5-90).
- VIOLACION DEL PRINCIPIO DE GLOBALIDAD DE LA DECISION
Este principio de globalidad de la decisin, tambin ha sido denominado principio
de la congruencia o de la exhaustividad de la decisin y el mismo consiste en el
deber que tiene impuesto la Administracin en los artculos 62 de la LOPA
(procedimiento constitutivo o de primer grado) y 89 de la LOPA (procedimiento de
revisin o de segundo grado) de analizar y pronunciarse sobre todas las
cuestiones -alegatos y pruebas- que surjan del expediente, aun cuando no hayan
sido expuestas por los interesados, respetando siempre los derechos de los
administrados.
Al no existir un anlisis de los hechos de cuya consideracin debe partirse para
incluirlos en el supuesto previsto por el dispositivo legal resulta imposible llegar a
razonar cmo tal norma jurdica impone la resolucin que se adopta en la parte
dispositiva lo que hace posible la anulabilidad del acto (CPCA 6-3-80; 13-5-80; 20-
5-80: 6-5-81; 26-5-81).
Los actos administrativos deben contener un anlisis de los alegatos y pruebas de
los interesados y la decisin debe ser conforme a los hechos que constan en el
expediente, en caso contrario el acto es anulable (CSJ-SPA 10-6-82). La falta de
consideracin de los alegatos o pruebas por parte de la autoridad administrativa,
viola el artculo 89 de la LOPA, cuya incidencia en la nulidad del acto no est
determinada en la ley y a juicio del juzgador, depender de si los alegatos o
pruebas no considerados son suceptibles de afectar la legalidad del acto en su
elemento causal, esto es, en los motivos o circunstancias de hecho o de derecho
que en cada caso justifican o dan lugar a la emisin del acto (CPCA 11-6-87; 4-11-
87; 9-3-89).
- VIOLACION DEL PRINCIPIO DE LA REFORMATIO IN PEIUS
Consustanciado con el principio de globalidad de la resolucin administrativa
encontramos el principio de la reformatio in peius, el cual debe considerarse
proscrito del procedimiento administrativo tal como lo ha establecido de manera
reiterada la jurisprudencia del Mximo Tribunal de la Repblica, al sealar que la
reformatio in peius se encuentra reida con los mejores principios del derecho
administrativo (CSJ-SPA 17-4-80; 20-10-80).
- VICIO DE FALSO SUPUESTO
El acto mediante el cual se remueve o destituye a un funcionario pblico de un
cargo que no ejerca, est fundado en falso supuesto (CPCA 7-5-80), de igual
manera si el acto de remocin es nulo, como ste constituye la causa eficiente del
acto de retiro, este ltimo tambin estar afectado en su causa y base legal
(CPCA 25-3-92). El falso supuesto constituye un vicio en los motivos del acto
administrativo, que ocurre cuando son inciertos los supuestos de hecho en que se
bas el organismo administrativo para dictar su decisin (CPCA 28-2-85). La
denuncia del vicio de falso supuesto requiere que se determine con precisin en
que parte del acto impugnado se encuentra dicho vicio (CSJ-SPA 24-1-85).
El vicio de falso supuesto como vicio en la causa del acto administrativo, que da
lugar a la anulabilidad es aquel que consiste en la falsedad de los supuestos
motivos en que se bas el funcionario que dict el acto, que el acto esta
fundamentado en motivos totalmente diferentes a los que debieron servir de
fundamento a la decisin, que no fueron tomados en cuenta o cuando existe una
ausencia total de los supuestos que deben servir de sustento del acto. Igualmente,
este vicio consiste en una mala apreciacin de los elementos materiales existentes
en el procedimiento administrativo, de manera que de haberse apreciado
correctamente la decisin hubiere sido otra (CPCA 7-11-85; 4-11-86; 14-12-92);
pero si la falsedad es sobre unos motivos, y no sobre el resto, no puede decirse
que la base de sustentacin de la decisin sea falsa. Por el contrario, la certeza y
demostracin del resto de los motivos impiden la anulabilidad del acto, porque la
prueba de estos ltimos lleva a la misma conclusin (CPCA 7-11-85), para que se
d el falso supuesto como vicio en la causa de los actos administrativos, es
necesario demostrar que de no haberse incurrido en l, la decisin hubiera sido
otra distinta (CSJ-SPA 9-5-91), slo la inexistencia de los motivos "relevantes" que
dan lugar al acto, conducen a la existencia del falso supuesto (CSJ-SPA 31-3-93).
El falso supuesto es un vicio que se refiere indistintamente al error de hecho o al
error de derecho de la Administracin, es decir, a la falsa, inexacta o incompleta
apreciacin por parte de la Administracin, del elemento causa del acto
integralmente considerada (CPCA 12-4-88), y no puede ser calificado de
absolutamente nulo, sino de anulable (CSJ-SPA 24-4-91; 14-8-91)(10),es decir,
que ste vicio se configura cuando la decisin se hace descansar sobre falsos
hechos o errnea fundamentacin jurdica (CSJ-SPA 7-4-88; 25-4-91), cuando
existe una contradiccin entre lo decidido por el rgano administrativo y las
pruebas que reposan en el expediente, bien porque se le atribuyan a un
documento o acta menciones que no existen o porque la administracin da por
ciertos hechos que no comprueba, partiendo de la sola apreciacin del funcionario
(CSJ-SPA 30-11-89), siendo el falso supuesto un vicio de nulidad relativa, la
declaracin judicial de nulidad del acto impugnado produce efectos a partir de la
fecha de la sentencia (CSJ-SPA 21-11-88).
La correcta apreciacin de los hechos que fundamentan las decisiones
administrativas constituye un factor esencial para la legalidad y correccin de las
mismas, y consecuentemente un medio adecuado para poder verificar su control
judicial con miras al mantenimiento de tales fines. En consecuencia, constituye
una ilegalidad el que los rganos administrativos apliquen las facultades que
ejercen, a supuestos distintos de los expresamente previstos por las normas, o
que distorsionen la real ocurrencia de los hechos o el debido alcance de las
disposiciones legales, para tratar de lograr determinados efectos sobre la base de
realidades distintas a las existentes o a las acreditadas en el respectivo
expediente administrativo, concrecin del procedimiento destinado a la correcta
creacin del acto (CSJ-SPA 9-6-88; 9-6-90; 22-10-92; CPCA 11-11-93).
Cuando la Administracin tergiversa los hechos, los aprecia errneamente o da
por ciertas cuestiones no involucradas en el asunto, que hubieren tenido influencia
positiva para la resolucin dictada, se produce el vicio de falso supuesto que
incide en el contenido del acto y noen la forma. (CSJ-SPA 14-8-89). En
consecuencia, para que no se produzca un vicio en la causa del acto
administrativo es necesario que los presupuestos de hecho o motivos sean
comprobados, apreciados y calificados adecuadamente por la Administracin, ya
que si no existen, o si han habido errores en la apreciacin y calificacin de los
mismos, se configura un vicio en la causa que produce la anulabilidad tanto de los
actos de efectos particulares como de los actos de efectos generales (CSJ-SPA
17-3-90). Cuando el rgano administrativo solicita un dictmen preceptivo no
vinculante, no tiene que seguirlo; pero al considerar que el dictmen condiciona la
validez de la aprobacin, se incurre en un falso supuesto (CSJ-SPA Acc. 14-2-91).
- VICIO EN LA BASE LEGAL
La base legal de un acto administrativo est constituida por los presupuestos y
fundamentos de derecho del acto, vale decir, la norma legal en que se apoya la
decisin (CPCA 25-6-93; 20-10-93).
La ausencia de base legal puede ocurrir cuando un rgano que emite el acto
interpreta erradamente determinada norma jurdica, es decir, la aplica mal o
cuando simplemente no existe ninguna norma que lo faculte para actuar (CPCA
26-5-83). Los actos administrativos de efectos particulares como requisitos de
forma deben contener en su mismo texto cual es la base legal aplicable en criterio
de la Administracin; sin embargo, a pesar de haberse cumplido con ese requisito,
puede suceder que el acto carezca de base legal, en razn de que las normas
invocadas por la Administracin no atribuyen la competencia alegada y en
consecuencia el acto carece de base legal y es anulable (CSJ-SPA 17-3-90).
- VIOLACION DEL PRINCIPIO DE INDEROGABILIDAD DE LOS ACTOS
GENERALES
El principio de inderogabilidad singular de los actos administrativos de efectos
generales implica que un acto dictado por un superior jerrquico, no puede violar
ni modificar un acto administrativo de efectos generales aun cuando ste sea
dictado por un inferior (CSJ-SPA 24-4-89; 14-8-90; CPCA 12-12-83).
- VICIO DE ABUSO DE PODER
El abuso de poder es definido como el desmedido uso de las atribuciones que le
han sido conferidas a un rgano administrativo, lo cual equivaldra al excesivo
celo, a la aplicacin desmesurada, esto es, a todo aquello que rebasa los lmites
del correcto y buen ejercicio de los poderes conferidos por la norma atributiva de
competencia y funciones, pero si la Administracin carece de esa competencia, no
puede ejercer en exceso una facultad que no le ha sido acordada (CPCA 16-12-
82).
El vicio de abuso de poder implica el exceso en el cual incurre un rgano
administrativo en el uso de sus atribuciones legales (CPCA 28-11-83). El exceso o
abuso de poder se produce cuando existe un desmedido uso por parte de un
rgano administrativo de las atribuciones que le han sido conferidas (CPCA 11-8-
83).
El abuso de poder se da cuando no existe proporcin o adecuacin entre los
motivos o supuestos de hecho que sirvieron de base al funcionario u rgano autor
del acto recurrido para dictar su decisin y los contemplados en la norma jurdica,
en el sentido de que se trata de un vicio que consiste en una actuacin excesiva o
arbitraria del funcionario, respecto de la justificacin de los supuestos que dice
haber tomado en cuenta, para dictar el acto.
Existe abuso de poder cuando un funcionario actuando dentro de las
competencias discrecionales que le atribuye la ley, utiliza tal atribucin de manera
indebida para destruir la verdad o la realidad de los hechos, o para inventar otros,
de modo de obtener intencionalmente un resultado en contra o a favor de
determinada persona. El abuso se poder requiere siempre la prueba de la
intencin del funcionario de utilizar arbitrariamente sus competencias para falsear
la verdad y obtener un resultado determinado (CPCA 21-3-84). El basarse en un
falso supuesto para producir un acto administrativo, comporta un abuso de poder
que conduce a la anulabilidad del acto (CSJ-SPA 24-3-80).
- VICIO DE DESVIACION DE PODER
Los actos administrativos se encuentran afectados del vicio de desviacin de
poder, cuando la Administracin al emanarlos, acta con fines distintos de
aquellos para los cuales, explcita o implicitamente, la ley configur la facultad o el
deber de dictarlos (CSJ-SPA 17-6-80), dicho en otras palabras, la desviacin de
poder es un vicio de los actos administrativos que persiguen un fin distinto al
querido por el legislador al establecer la facultad para actuar del rgano
administrativo,
vicio que implica la demostracin de los hechos que prueben un fin torcido o
desviado perseguido por el rgano (CPCA 28-11-83).
Hay desviacin de poder cuando el acto aun siendo formal y sustancialmente
acorde con la ley, sin embargo no lo es desde el punto de vista teleolgico por
cuanto la Administracin al dictarlo no persigue con ello el fin a cuyo logro le fue
acordada la facultad para hacerlo, sino un fin distinto que es por s mismo
contrario a derecho.
Este vicio pretende controlar la intencin de la Administracin, algo que va ms
all del simple exmen de la apariencia del acto para permitir que se escudrie en
los motivos reales y concretos que tuvo el autor. Para que se tipifique la
desviacin de poder no se requiere que el fin distinto perseguido por el acto sea
contrario a la ley, basta que sea contrario al objetivo que con el acto que se dicta
se trata de conseguir. (CPCA 14-6-82).
La desviacin de poder es un vicio que afecta el fin del acto, dice Alibert "es el
hecho del agente administrativo que realizando un acto de su competencia y
respetando las formas impuestas por la legislacin, usa de su poder en casos, por
motivos y para fines distintos de aquellos en vista de los cuales este poder le ha
sido conferido" (CSJ-SPA 2-11-82).
El vicio de desviacin de poder requiere que se indique de manera precisa cual es
la ley cuyo espritu, propsito y razn haya sido alterada por la reglamentacin
parcial o total dictada por el Ejecutivo Nacional (CSJ-SPA 28-10-82).
La desviacin de poder no se presume, es necesaria su demostracin (CPCA 26-
5-83), por ello como la desviacin de poder supone que la autoridad administrativa
se aparte del fin que el legislador se propuso al darle poderes para dictar
determinados tipos de actos, es decir, que se trata del ejercicio de las potestades
administrativas en fines distintos a los fijados por el ordenamiento jurdico requiere
la prueba de la divergencia que se imputa a la accin administrativa, en cuya
virtud, no bastarn apreciaciones subjetivas o suspicaces de quien invoque la
desviacin si no se presentan hechos concretos que conduzcan a su plena
comprobacin.
El vicio de desviacin de poder es de estricta legalidad, y permite mediante el
anlisis de criterios jurdicos rigurosos, el cumplimiento del fin que seala la norma
habilitante. No controla la moralidad del funcionario o de la Administracin, sino la
legalidad que debe enmarcar toda actividad administrativa a los principios
ordenadores del sistema de derecho. (CSJ-SPA 15-11-82; 11-12-83).
El vicio de desviacin de poder se tipifica cuando un acto aparentemente vlido en
cuanto a su forma y contenido, persigue sin embargo un objetivo torcido, desviado,
distinto al que tuvo en miras el legislador cuando le otorg facultad para actuar. De
all que, no puede alegarse validamente tal vicio si no se demuestra que el objetivo
del acto no fue el querido por el legislador sino una razn oculta, de distinta
naturaleza a la prevista en la norma legal. Es necesario demostrar desde el punto
de vista valorativo que el objetivo fue desviado, esto, es torcido, destinado a una
meta diferente a la que se propuso la norma (CPCA 27-1-83), un cmulo de
indicios, unidos pueden revelar una situacin que podra encajar en la denuncia de
desviacin de poder (CSJ-SPA Acc. 14-2-91).
La desviacin de poder supone la prueba de la intencin del funcionario o del
rgano que dict el acto de obtener un fin diferente al asignado en la Ley. Este
vicio existe cuando se trata de un funcionario que si tiene competencia para
actuar, pero que intencionalmente usa su competencia para un fin distinto al
permitido, por el contrario un funcionario incompetente no puede incurrir en
desviacin de poder porque no tiene poder (CPCA 26-5-83).
El vicio de desviacin de poder permite el control jurisdiccional de la regularidad
de la accin administrativa, pues la misma slo es legtima cuando se cie a los
elementos previstos en la ley. La libertad de decisin conferida al rgano
administrativo no lo autoriza en modo alguno a apartarse del fin en virtud del cual
le ha sido otorgada la correspondiente facultad, no slo porque persigue un fin
privado o un intres particular, sino porque el fin perseguido por l no coincide con
el previsto por la norma atributiva de competencia, que atiende al inters pblico o
al bien del servicio (CSJ-SPA 11-12-83).
La utilizacin de la facultad sancionatoria para cumplir un fin distinto al que ella
estableci constituye una desviacin de poder (CSJ-SPA 28-2-91),.
Algunos actos viciados de nulidad relativa no pueden ser convalidados, como
sucede con la desviacin de poder (CSJ-SPA 31-1-90).
- VIOLACION DEL PRINCIPIO DE DISCRECIONALIDAD,
PROPORCIONALIDAD Y ADECUACION.
Constituye un lugar comn afirmar que la potestad discrecional de la
Administracin para dictar actos administrativos se encuentra expresamente
regulada en el artculo 12 de la LOPA, cuya redaccin es del tenor siguiente: "Aun
cuando una disposicin legal o reglamentaria deje alguna providencia a juicio de la
autoridad competente, dicha medida o providencia deber mantener la debida
proporcionalidad y adecuacin con el supuesto de hecho y con los fines de la
norma, y cumplir los trmites, requisitos y formalidades necesarios para su validez
y eficacia".
La exgesis de la norma comentada permite observar como el legislador regul
tanto los elementos reglados - competencia, fin y forma - como los elementos
discrecionales - objeto y motivos, dedidamente proporcionales y adecuados a los
hechos y a las normas - para que se puedan reputar los actos administrativos,
como vlidos y eficaces.
A pesar de que se ha insistido de que esta norma regula la discrecionalidad
administrativa, fundamentalmente porque su redaccin se refiere al supuesto
cuando la norma deja la emanacin de un determinado acto "a juicio de la
autoridad", tal expresin no constituye bice para que aquellos actos cuya
emanacin no este librada a juicio de la autoridad, tambin deban guardar la
debida proporcionalidad y adecuacin con los hechos y con los fines de la norma,
es decir, que el cumplimiento de los principios de proporcionalidad y adecuacin
en la emanacin de los actos se debe dar tanto en las ocasiones en que la
Administracin acta en ejercicio de una potestad predominantemente reglada o
predominantemente discrecional, pues en toda actuacin administrativa destinada
a la produccin de un acto administrativo convergen elementos reglados y
discrecionales.(11)
As, tenemos que cuando la ley usa la expresin "puede o podr" se entiende que
autoriza para obrar segn el prudente arbitrio del rgano decisor, consultando lo
ms equitativo o racional, en obsequio de la justicia y de la imparcialidad.
El poder discrecional es indispensable para que la Administracin pueda realizar
sus fines de un modo cabal, porque la ley no puede prever y reglamentar las
mltiples, cambiantes y complejas relaciones jurdicas que se producen, de all
que se limite a determinar normas que fijan la competencia de los diversos
rganos administrativos y deje a stos una cierta libertad de apreciacin de los
hechos, para decidir u orientar su actuacin.
El acto discrecional se produce cuando la Administracin en ejercicio del poder de
libre apreciacin que le deja la ley para decidir si debe obrar o abstenerse, o cmo
ha de obrar, o qu alcance ha de dar a su actuacin.
La naturaleza de todo acto realizado en ejercicio de una facultad discrecional, es
que no puede ser revisado o anulado por otro poder en lo que se refiere al mrito
o fondo. Esta conclusin, resulta evidente, porque de lo contrario, esa facultad
discrecional no sera tal, ni propia de un poder; pero s puede ser materia de
revisin por lo que se refiere a la incompetencia del funcionario que los dict, a
defecto de forma del acto, o a su ilegalidad, en cuyos casos procede su
revocacin o anulacin (CFC 6-11-58).
La discrecionalidad es la facultad que un rgano posee de determinar la
oportunidad y conveniencia en que el acto debe ser dictado (CPCA 1-11-84), pero
si el rgano administrativo excede la orbita de discrecionalidad que le confiere la
norma jurdica, infringe el artculo 12 de la LOPA, lo que produce su anulabilidad
(CSJ-SPA 12-3-83).
Poder discrecional e iniciativa - sostenia Hauriou - son sensiblemente una misma
cosa, y las dos concuerdan con lo que se denominada "la oportunidad de la
medida": en toda decisin administrativa subsiste una parte de poder discrecional
correspondiente a esta iniciativa, cuya apreciacin escapa al Juez, en cuanto que
le escapa la apreciacin de la oportunidad de los actos.
Los actos administrativos no son reglados o discrecionales, sino que - siguiendo a
Garrido Falla - en todos los actos, por reglados que sean, existe un poder
discrecional mayor o menor, y en todos los actos discrecionales, por libres que los
supongamos, se ejercita una actividad ms o menos reglada, tal afirmacin la
resumi Arias de Velasco en el brocrdico "Los actos administrativos son ms o
menos discrecionales o ms o menos reglados" (CSJ-SPA 2-11-82).
La discrecionalidad de los actos de la Administracin Pblica no puede concebirse
separada del principio de legalidad, conforme al cual aqulla somete su conducta
a las normas jurdicas establecidas reguladoras de la misma. Al imponer una
sancin en un grado ms alto al que corresponde permite concluir la mala
aplicacin de la ley (CSJ-SPA 30-7-84). La Administracin no puede actuar
arbitrariamente o desproporcionadamente, falseando la verdad, pues ello conduce
a una desviacin de poder, falso supuesto o abuso de poder, que constituyen los
lmites de los actos discrecionales (CPCA 21-3-85).
La posibilidad de revisin de los motivos de oportunidad o de conveniencia
implcitos en la adopcin de una decisin administrativa, aun predominantemente
discrecional, es patrimonio de nuestra jurisprudencia, como lo ha sido desde 1953
en el Derecho Administrativo Clsico, con la natural limitacin del respeto al
principio de separacin de poderes, segn el cual el juez no puede pasar a ocupar
el lugar de la Administracin emisora del acto. Pero si le esta permitido y sin
necesidad de sustituirse a aqulla, entrar a examinar la exactitud, veracidad y
congruencia de los fundamentos de hecho y de derecho que sustentan la decisin
administrativa, aun la ms amplia discrecionalidad, y sin que quepa distinguirla de
la predominantemente reglada.
No corresponde al juez sustituir a la Administracin en la apreciacin de los
hechos que le llevaron a adoptar su decisin, slo le es permitido confrontar si
ellos se corresponden o adecan, en forma proporcional, a los que concretamente
constituyen el supuesto de la norma correspondiente; y, tambin si al aplicar la
consecuencia jurdica a ese supuesto de hecho, emple la Administracin
correctamente el procedimiento adecuado para el caso. De no haberse procedido
de esa manera global, cabe entonces la declaratoria de nulidad de la actividad
viciada (CSJ-SPA 21-11-88).
- VIOLACION DE LOS CONCEPTOS JURIDICOS INDETERMINADOS.
Lo primero que debemos sealar es que el trmino concepto jurdico
indeterminado - cuyo origen se encuentra en el derecho germano "Unbestimmter
Rechtsbegriff" -, es denominado en el derecho italiano "discrezionalit tecnica"
(12), as tambin ha sido empleado por alguna jurisprudencia patria.
Por tal razn, cuando analicemos las sentencias que se refieren a la
discrecionalidad tcnica -expresin utilizada por la Corte Primera de lo
Contencioso Administrativo-, debemos entender que esta acepcin es impropia y
que en su lugar se debe leer el trmino "concepto jurdico indeterminado"
correctamente empleado por la Corte Suprema de Justicia.
La nocin de inters pblico es un concepto jurdico, no slo cuando la ley lo
utiliza expresamente, sino tambin cuando la ley configura una actividad como
discrecional, encomendando a la Administracin la misin de apreciar lo que
conviene al inters pblico. Esa actuacin discrecional de la Administracin
Pblica es de naturaleza tcnica y, su funcin, en esta materia, consiste en dar en
la solucin de cada caso conocimientos tcnicos objetivos, interpretando
jurdicamente lo que la nocin de inters pblico significa. Mientras ms
indeterminada aparezca esa nocin mayor es la responsabilidad tcnica de la
Administracin, porque en ltima instancia, el inters pblico es la expresin
comn de los intereses privados y la importancia del inters pblico hace de la
supremaca que lo pblico tiene sobre lo privado, no por ser distinto, sino por ser
general (CPCA 11-4-80).
La discrecionalidad tcnica no tiene nada de discrecional, pues no deja nada a la
libertad del rgano que acta, sino que somete sus decisiones al uso y obediencia
de las normas tcnicas que rigen la materia, a la utilizacin de los recursos que las
ciencias especializadas ofrecen para obtener los resultados queridos por la norma
(CPCA 23-3-83).
Los conceptos jurdicos indeterminados son difciles de delimitar con presicin en
su enunciado, pero su aplicacin no admite sino una sola solucin justa y correcta,
que no es otra que aquella que es conforme con el espritu, propsito y razn de la
norma. La aplicacin del concepto jurdico indeterminado por la Administracin
Pblica constituye una actividad reglada y por consiguiente sujeta al control de la
legalidad por parte del rgano jurisdiccional competente (CSJ-SPA 19-5-83), y no
han de confundirse con la potestad discrecional, pues mientras sta deja al
funcionario la posibilidad de escoger segn su criterio, una entre varias soluciones
justas, no sucede lo mismo cuando se trata de la aplicacin de un concepto
jurdico indeterminado. Siendo la aplicacin de los conceptos jurdicos
indeterminados un caso de aplicacin e interpretacin de la ley que ha creado el
concepto, el juez debe fiscalizar tal aplicacin, valorando si la solucin a que con
ella se ha llegado, es la nica solucin que la ley permite (CSJ-SPA 27-4-89).
La presencia de un concepto jurdico indeterminado en el supuesto de hecho de
una norma atributiva de competencia, no concede per se discrecionalidad alguna a
la autoridad administrativa, pues la discrecionalidad se define como el arbitrio de
elegir entre dos o ms soluciones justas; mientras que el concepto jurdico
indeterminado exige que a la luz de una situacin concreta, se indague su
significado hasta dar con la nica solucin justa, de modo que si el rgano
competente se aparta de sta incurrira en violacin de la ley y sera nula o al
menos anulable su decisin (CSJ-SPA 1-8-91).
CONCLUSIONES
Durante ms de medio siglo la Corte Federal y de Casacin, y la Corte Suprema
de Justicia actuando siempre en Sala Poltico Administrativa, fueron desarrollando
y consolidando de manera monopolica, hasta el ao de 1977, la jurisprudencia en
materia de nulidades de los actos administrativos. Luego de la entrada en vigencia
de la Ley Orgnica de la Corte Suprema de Justicia, el Mximo Tribunal de la
Repblica ha compartido ese rol protagnico de la creacin jurisprudencial, con la
Corte Primera de lo Contencioso Administrativo.
Este trabajo de la jurisprudencia fue recogido en buena medida, en el ao de 1981
por el legislador en la Ley Orgnica de Procedimientos Administrativos y sta a su
vez ha sido complementada y enriquecida por la doctrina y la propia
jurisprudencia.
Es esta jurisprudencia, fraguada por jueces especializados en la materia la que ha
permitido el estudio y sistematizacin de las nulidades de los actos administrativos
en nuestro derecho.
Esto nos conduce a pensar que la esperanza del desarrollo del Derecho
Administrativo esta depositada en los jueces, quienes tienen la labor de sealar a
travs de sus sentencias, los principios que deben regir las relaciones entre
Administracin y administrados, permitiendo de esta manera que stos conozcan
a plenitud las libertades pblicas y los derechos ciudadanos, y que aqulla pueda
desarrollar con eficacia su actividad administrativa.
NOTAS
1. Segn RIVERO, Jean la desviacin de poder -"dtournement de pouvoir"-surgi
en 1840. Droit Administratif.10 dition. 1983. p. 252.
2. La Ley de Procedimiento Administrativo de 17 de julio de 1958 ha sido
derogada en materia de nulidades de los actos, por la Ley 30/1992 de 26 de
noviembre, del Rgimen Jurdico de las Administraciones Pblicas y del
Procedimiento Administrativo Comn. Artculos 62 (Vicios de nulidad de pleno
derecho), 63.1 (Vicios de anulabilidad) y 63.2 y 3 (Vicios intrascendentes).