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para uso particular.
PROHIBIDA LA IMPRESION PARA FINES COMERCIALES
Mas libros jurdicos paraguayos, internacionales
y temas varios...
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Salvador Villagra Maffiodo
PRINCIPIOS DE
DERECHO
ADMINI8TRATNO
Revisin y actualizacin normativa de
JAVIER PARQUET VILLAGRA
Asuncin, Paraguay
2008
-"
CD
-"
Captulo IX
FUNCiN POBLlCA
1. SIGNIFICADOS DE LA DENOMINACIN "FUNCIN PBLICA". 2. ESTA-
TUTO DEL FUNCIONARIO. TEORAS ACERCA DE SU NATURALEZAJURDI-
CA. 3. CARACTERES. 4. BREVE EXAMEN DE LA LEY N 1626/00 DEL
ESTATUTO DEL FUNCIONARIO PBLICO. 5. DEFINICIN LEGAL DEL FUN-
CIONARIO. 6. MBITO DE APLICACIN. 7. CUADRO PERMANENTE Y
CARGOS DE CONFIANZA. 8. PRINCIPIOS Y DERECHOS. 9. PRINCIPALES
OBLIGACIONES O DEBERES. 10. POSIBLE CONFLICTO ENTRE EL DEBER
DE OBEDIENCIA ALALEYYALASRDENES DEL SUPERIOR. 11. RGIMEN
DISCIPLINARIO. 12. RESPONSABILIDAD PERSONAL DEL FUNCIONARIO.
13. FUNCIONARIO DE HECHO: CONDICIONES PARA LA CONVALIDACIN
DE SUS ACTOS.
1. Significados de la denominacin "funcin pblica"
Esta denominacin tiene dos significados que generalmente se
confunden en las obras de los autores. Ella denota, comosus propios
trminos lo indican, la funcin del rgano, y tambin, un tanto
forzadamente, el status' del agente, el rgimenjurdico de las relacio-
nOAque vinculan al agente con el Estado. Se trata evidentemente de
objetos diferentes que deben ser tratados separadamente..
Dela funcin del rgano y de las diferentes clases de agentes que
In desempean nos hemos ocupado en el Cap. VII. Retomando la
hllaoin de la que por razones de mtodo nos hemos apartado para
"W'ot.nr'ln teora del rgano conla de la organizacin administrativa,
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SALVADOR VILLAGRA MAFFIODO / PRINCIPIOS DE DERECHO ADMINISTRATIVO
en el captulo siguiente, nos ocupamos ahora de una de las clases de
dichos agentes, la del funcionario, cuyostatus es el que interesa espe-
cialmente al Derecho administrativo.
2. Estatuto del funcionario
Es a este estatuto personal del funcionario que se refiere la pre-
gunta acerca de la naturaleza jurdica de la funcin pblica (1).
Varias teoras han sido formuladas para darle respuesta.
a) La ms antigua, civilista, de la poca en que no se haban
elaborado todava los institutos propios del Derecho administrativo,
equiparaba la funcin pblica conla locacinde servicios y el manda-
to, con el que guarda notorias semejanzas. Bien pronto se advirti sin
embargo que esta teora no poda explicar la "carga pblica", que por
falta de consentimiento no es evidentemente un contrato, ni el orden
jerrquicoinherente a la funcinpblica, ni permitala modificabilidad
de su rgimen por decisin unilateral por razn de inters pblico.
b) Otra teora enteramente opuesta es la que, fundndose en la
unilateralidad del acto de nombramiento, niega el carcter contrac-
tual de la funcin pblica, sosteniendo que el consentimiento del
particular no es un elemento esencial sino contingente, que puede
desaparecer y desaparece efectivamente en las cargas pblicas. Aqu
hay varios fundamentos que no pueden mantenerse. En primer lu-
gar, es arbitrario considerar el "consentimiento" como no esencial
(1) Conviene saber qu objeto tiene investigar la "naturaleza" de un instituto
jurdico, investigacin a la que tanto afn suelen dedicar los juristas. Es obvio
que no se trata de la naturaleza fsica, porque el Derecho no es "naturaleza"
sino "cultura". Se trata en realidad de identificar los caracteres que el creado!'
del Derecho le ha imprimido al instituto, que es en lo que consiste su "l1otUI'II-
leza jurdica". Ysu inters prctico radica en que, una vez identificados de1wH
caracteres, si son bastantes para equiparar y encasillar el instituto invllHf.i1{11
do en otro ya conocido, se tienen resueltos los problemas que aqul 11IU!dll
suscitar, aplicando simplemente las normas propias de este lt.irno.
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CAPITULO XI: FUNCIN PBLICA
cuando que sin l el nombramiento no sera vlido, puesto que no
puede obligar al particular a aceptarlo si no es carga pblica declara-
da por ley. En segundo lugar, toma comomodelo la carga pblica que
es la excepcin, en tanto que el rgimen normal es el del servicio
voluntario, profesional, al que la inmensa mayora de los funcionarios
accede para hacer carrera de toda su vida.
e) Teora del contrato administrativo, de la que nos ocuparemos
en un captulo especial. "Contrato", por su semejanza con los contra-
tos del Derecho privado, especialmente en cuanto al consentimiento,
pero con reglas peculiares que justificaran el calificativo de "admi-
nistrativo". De cualquier manera, sigue siendo irreductible la "carga
pblica" que necesariamente debe comprenderse en el instituto de la
funcin pblica y rechaza su inclusin en el concepto de "contrato",
puesto que evidentemente no lo es.
d) La teora ms generalmente aceptada hoy da es la de que la
funcin pblica constituye un institutojurdico-administrativo aut-
nomo. Tiene sus propias reglas y no hay razn para seguir asimiln-
dola a figuras jurdicas preexistentes, por ms semejanza que exista
entre ellas. La semejanza ms acusada en estos ltimos tiempos es la
que la aproxima al "contrato de trabajo" del Derecho laboral, del cual
hay que distinguirlo sin embargo, por todo lo que llevamos dicho.
3. Caracteres
Son caracteres relevantes, aunque notodos ellos exclusivos de la
funcin pblica, los siguientes:
a) El principio de la igualdad, que en lo que a la funcin pblica
respecta est garantizada, por la prescripcin constitucional que dice:
"Todos los paraguayos tienen derecho a ocupar funciones y empleos
pblicos" (Art, 101 C.N.). Tambin en el Derecho Laboral pueden los
sindicatos obtener parecidas estipulaciones de sus empleadores, pero
sto .cs un derecho establecido a nivel contractual que puede ser re-
nuncinrlo; en tanto que la igualdad para el acceso a los cargos y em-
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SALVADOR VILLAGRA MAFFIODO / PRINCIPIOS DE DERECHO ArMINISTRATIVO
pleos pblicos es un principio fundamental del sistena republicano
de gobierno.
b) El acto unilateral del nombramiento o de la eleccin por el
cual queda investido de la funcin pblica el individuo. No basta en
efecto el consentimiento, que es requisito bastante para los contratos
de locacin comunes, sino que es esencial el nombramiento y tambin
la toma de posesin del cargo que es una forma de publicidad necesa-
ria de los actos pblicos, a fin de que pueda exigirse el acatamiento
por los particulares, en este caso, de las disposiciones que emanen del
titular del cargo.
e) Los deberes del cargo, que acompaan al fundonario an fue-
ra del ejercicio de la funcin, comoel de "observar una conducta acor-
de con la dignidad del cargo" (Art. 57 inc. e Ley 1626/00), regla de
conducta que puede ser considerada tambin como inherente al rgi-
men republicano y que no es exigida ni tiene porqu exigirse en los
contratos de Derecho privado.
d) Incompatibilidad entre la funcin pblica y ciertos cargos,
como las que establece la Constitucin para diputados y senadores, o
negocios afines con la funcin desempeada, que prescribe el Art. 60
inc. o de la Ley 1.626/00. Parecidas incompatibilidades pueden ser
estipuladas sin duda en los contratos privados, pero conla diferencia
de que stas pueden ser renunciadas en tanto que las relativas a la
funcin pblica, no.
e) Modificabilidad del rgimen de lafuncin pblica por decisin
unilateral del Estado, sin compensacin si la modificacin fuese en
detrimento del funcionario, salvo disposicin de la ley en su favor'
como la de la Ley 200/70, que le otorgaba una indemnizacin en caso
de supresin del cargo.
DLa profesionalidad, que hace de lafuncin pblica una carroru
cuyas consecuencias se manifiestan en el derecho a la permanenein
en el cargo y en los de ascenso, jubilacin y pensin.
Como puede verse en este ligero anlisis, salvo la ltima CIII'l\('
terstica, que la asemeja a los contratos del Derecho laboral, (\11 111
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CAPTULO XI: FUNCIN PBUCA
funcin pblica inciden principios de Derecho pblico que no permi-
ten asimilarla a los contratos del Derecho privado.
4. Breve examen de la Ley N 1626/00 de estatuto del funcionario
pblico
Cabe ahora examinar cmoestnreguladas en nuestro Derecho
positivo las mismas materias que acabamos de abordar de manera
general en el plano doctrinal.
Al estudiar la Ley 1626/00que establece el "Estatuto del Funcio-
nario Pblico", nos limitaremos a las cuestiones principales que ella
plantea, sin abarcar en sus detalles la totalidad del texto, ya que para
fines prcticos, comoocurre con frecuencia en Derecho administrati-
vo, es indispensable para el estudiante recurrir a la fuente.
Esta ley sustituye a la Ley 200170 que ya contena las disposicio-
nes bsicas que la nueva trata de desarrollar y perfeccionar.
5. Definicin del funcionario pblico
Dice el Art. 4de la ley: "Es funcionario pblico la persona nom-
brada mediante acto administrativo para ocupar de manera perma-
nente un cargo incluido o previsto en el Presupuesto General de la
Nacin, donde desarrolle tareas inherentes a la funcin del organis-
mo o entidad del Estado en el que presta sus servicios. El trabajo del
funcionario pblico es retribuido y se presta en relacin de dependen-
cia con el Estado".
Para la Ley 1626/00 el funcionario o empleado pblico son tr-
minos equivalentes, con un mismo alcance jurdico en cuanto a sus
derechos y responsabilidades en el ejercicio de la funcin pblica. En
cambio la Constitucin los distingue cuando en su Art. 101 enumera:
"Los funcionarios y empleados pblicos estn al servicio del pas" . Y
on la terminologa del CdigoLaboral se llama"empleado" al que est
vinculado al empleador por un contrato de trabajo. De modo que no
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SALVADOR VILLAGRA MAFFIODO / PRINCIPIOS DE DERECHO ADMINISTRATIVO
slo por conformarse a la terminologa constitucional sino a la usual
en nuestra legislacin, hubiera reservado el nombre de "empleado"
para el "contratado". Como que no loha hecho as, sino que usa como
sinnimos "funcionario" y "empleado", habr que tener muy en cuen-
ta que parala Ley 1626 se rigen por el Estatuto tanto los funcionarios
comolos empleados. Ya por esta razn, para evitar confusiones, a los
que se rigen por su contrato les hemos llamado "contratados".
Por lo dems, comoya lohicimos notar ms arriba, para nuestra
leyes necesario y suficiente, a los efectos de la calificacin del funcio-
nario, que desempee un "cargo presupuestado", criterio que gana en
certeza al de permanencia onormalidad de la funcin enseada en la
doctrina, sin estar en desacuerdo con sta, pues en el presupuesto se
prevn los respectivos cargos para las funciones permanentes y no
para las accidentales o transitorias
6. mbito de Aplicacin
La Ley de la Funcin Pblica tiene por objeto regular la situa-
cinjurdica de los funcionarios y de los empleados pblicos, el perso-
nal de confianza, el contratadoy el auxiliar, que presten servicio en In
Administracin Central, en los entes descentralizados, los gobiernos
departamentales y las municipalidades, la Defensora del Pueblo, In
Contralora General de la Repblica, la banca pblica y los dem(\s
organismos y entidades del Estado.
En virtud al Art. 2 del citado cuerpo legal, el estatuto no so
aplica a los funcionarios cuyo nombramiento est reglado por dispo-
siciones constitucionales oleyes especiales. En esta disposicin est.11
incluidos los designados por eleccin (diputados, senadores, prosi-
dente, vice-presidente, intendente, miembros de las juntas mu nid pll
les, gobernadores, miembros de las juntas departamentales) y 10H
funcionarios que tienen sus propios estatutos (militares, maestros,
cuerpo diplomtico, etc.).
De las tres clases de agentes de que hablamos ms nrrihn, nn
estn contemplados los que llamamos "reclutados" quieno, pOI' dl'll
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CAPTULO XI: FUNCIN PBLICA
empear funciones accidentales, no tendrn cargos presupuestados,
y sin embargo se regirn necesariamente por el Derecho administra-
tivo ya que no por el privado.
Es personal contratado la persona que en virtud de un contrato
y por tiempo determinado ejecuta una obra o presta servicio al Esta-
do. Sus relaciones jurdicas se regirn por el CdigoCivil, el contrato
respectivo, y las dems normas que regulen la materia. Las cuestio-
nes litigiosas que se susciten entre las partes sern de competencia
del fuero civil.
Los que no estn de ningn modo incluidos ni podran serlo por
prohibicin legal son los "supernumerarios", llamados as por desem-
pear cargos no presupuestados. La Leyde Administracin Financie-
ra sanciona a los ordenadores de gastos conresponsabilidad sobre sus
propios bienes, por las erogaciones comprometidas fuera del presu-
puesto.
7. Cuadro permanente y cargos de confianza
La Ley instituye la carrera de la funcin pblica. Dispone en su
Art. 13 que "quienes cumplan con los requisitos establecidos en esta
ley tendrn derecho a concurrir, en igualdad de condiciones, al siste-
ma de seleccin para acceder a la funcin pblica". El sistema de
seleccin para el ingreso y promocin en la funcin pblica ser el de
concurso pblico de oposicin, conforme lo prescribe el Art. 15.
Se entender por concurso pblico de oposicin, el conjunto de
procedimientos tcnicos, que se basar en un sistema de ponderacin
y evaluacin de informes, certificados, antecedentes, cursos de capa-
citacin y exmenes, destinados a medir los conocimientos, experien-
cias eidoneidad del candidato, expresndolos en valores cuantificables
y comparables, conforme al reglamento general que ser preparado
por la Secretara de la Funcin Pblica y aprobado por decreto del
Poder Ejecutivo.
La ley establece que el nombramiento de un funcionario tendr
provisorio durante un perodo de seis meses, considerndose
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SALVADOR VILLAGRA MAFFIODO / PRINCIPIOS DE DERECHO ADMINISTRATIVO
ste como un plazo de prueba. Durante dicho perodo cualquieru dI'
las partes podr dar por terminada la relacin jurdica sin indomui-
zacin ni preaviso alguno. Cumplido el periodo de prueba, el fuurio-
nario adquirir estabilidad provisoria. La estabilidad se adquir 1"1\ 11
los dos aos ininterrumpidos de servicio en la funcin pblica. ~
entiende por estabilidad el derecho de los funcionarios pblicos 11
conservar el cargo y la jerarqua.
Estn exceptuados de estos requisitos los que ejerzan cargoNdn
confianza y los que se encuentran bajo contratacin temporaria. IJlI
calificacin de estos cargos debe estar tambin en la ley.
Se ve perfectamente que los requisitos para ingresar al cuadro
permanente son la base fundamental para la eficacia de la ley, nn Nlllo
a los efectos de asegurar a la Administracin la provisin de peramnl
idneo sino tambin a los fines de garantizar para todos la igunklnd
en el acceso a las funciones pblicas consagrada enla Constitucin. y
aqu est la falla de la ley, En su Cap. XIV crea una Secretara dI' 111
Funcin Pblica, asesorada por unaJunta Consultiva, con lafuill'i 11 11
principal de la seleccin, capacitaciny calificacin de los postulnntos
a cargos pblicos. Hubiera establecido tambin expresamente la 0111 i-
gacin de los llamados a nombrar funcionarios, de respetar el OI'dllll
de mritos y de prelacin establecido por el rgano competente. No
habindolo hecho as no hay ninguna garanta para el cumplimouln
de la ley, tanto ms que en seis aos de dictada sta ni siquieraha Hidn
constituida formalmente la Junta Consultiva. En su lugar puedo NII
guir rigiendo sin trabas la discriminacin sectarista para el aceCINO 11
los cargos pblicos.
8. Principales derechos
Entre los derechos de los funcionarios expresamente consagr
dos en la ley (Art. 49) se cuentan: la estabilidad en el cargo (inr. 1'1,
percibir el salario y dems remuneraciones previstas por la ley (1111',
a) y embargable slo en una cuarta parte (Cdigo Procesal Civil l. 11111
CAPTULCXI: FUNCIN PBLICA
permisos reconocidos en la ley(inc. e), vacaciones anuales remunera-
das (inc. b), organizarse confines sociales, econmicos, culturales y
gremiales (inc. n), acogerse Elos beneficios de la seguridad social que
establezca la ley respectiva inc. g).
El derecho de permanencia en el cargo, llamado comnmente
"derecho al cargo" merece una consideracin especial en razn de que
si no est ste asegurado, desaparecen a su vez todos los dems dere-
chos del funcionario. Establece el Art. 43 que la destitucin del funcio-
nario pblico" deber estar precedida de fallo condenatorio recado
en correspondiente sumario administrativo". En resumen: que la
prdida del derecho al cargo slopuede ser impuesta por causajusti-
ficada en sumario administrativo.
Este es uno de los derechos que corren riesgo de desaparecer por
falta de ejercicio. Sin contar los casos particulares de cesantas dis-
puestas sin causa justificada, han habido antes de ahora "interven-
ciones" a las que nos hemos referido en el captulo precedente, con las
cuales se consideraba en "disponibilidad" (trmino que no se sabe de
dnde ha salido) a todo el personal, lo que significa que podra ser
despedido en masa, sin ms trmite. Hubo as en ocasiones funciona-
rios que perdieron su derecho a la jubilacin despus de largos aos
de servicio.
Hay un caso conocido que vale la penamencionar, tanto ms por
cuanto se trata de una mujer que por su empeo y tenacidad obtuvo
del Tribunal de Cuentas que declarara la ilegalidad de su separacin
por el interventor de la Aduana y ordenara en consecuencia su repo-
sicin en el cargo; y habindose suprimido el cargo para eludir el
cumplimiento de la sentencia, la actora opt por demandar al "inter-
ventor" en la jurisdiccin civil por responsabilidad personal en el acto
ilcito, accin que al obtener nuevamente xito favorable, hizo que la
llamaran a reocupar su cargo. Valga este relato un tanto desmedido,
no como incitacin para promover pleitos, sino comodemostracin de
cmo no existe derecho sin lucha.
201
SALVADOR VILLAGRA MAFFIDO / PRlNCIPIOS DE DFRECHO ADMINISTRATIVO
9. Principales obligaciones o deberes
En su Art. 571a ley enumera detalladamente las obligaciones o
deberes del funcionario, de los cuales los ms importantes son, resu-
midos, los siguientes: realizar personalmente el trabajo a su cargo en
las condiciones de tiempo, forma, lugar y modalidad que determinen
las normas dictadas por la autoridad competente (inc. a), acatar las
instrucciones de los superiores jerrquicos relativas al trabajo que
realiza cuando ellas no sean manifiestamente contrarias a las leyes y
reglamentos (inc. d), observar una conducta acorde con la dignidad
del cargo (inc. e), de guardar secreto profesional (inc. f), de presentar
declaracin jurada de bienes y rentas (inc. i). Entre las prohibiciones
(Art, 60); recibir obsequios, propinas, comisiones oaprovechar venta-
jas en razn del cargo para ejecutar, abstenerse de ejecutar, ejecutar
conmayor esmero oconretardo cualquier actoinherente a sus funcio-
nes (inc. f).
Ajuzgar por lo exhaustivo de las obligaciones establecidas en la
ley, no podra haber corrupcin en la funcin pblica y por ende en la
Administracin en general. Si la hay, debe ser por otras causas y no
por la falta de previsiones legales.
Es de advertir que los deberes y prohibiciones para los "contra-
tados" que, segn lo dijimos al ocuparnos de esta categora de agen-
tes, se rigen por las estipulaciones de sus respectivos contratos, SP
rigen en todo lo dems por el Derecho Civil. En lo relativo a "dere-
chos", no, porque en su mayor parte no se conforman con el carcter
accidental o transitorio de la funcin del contratado.
1O. Posible conflicto entre el deber de obediencia a la ley y a las
rdenes del superior
El conflicto que puede surgir entre el deber del funcionnrio dc
ajustar siempre sus actos a las disposiciones de la Constitucin .Y dI'
las leyes y el deber de acatar las rdenes e instruccinnos del Hup(H'iol',
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CAPTULO XI: FUNCIN PBLICA
plantea un problema cuyas soluciones vacilan entre dos extremos: o
admitir el libre examen ilimitado del funcionario sobre la legalidad o
ilegalidad de las rdenes, lo que podra soliviantar la disciplina den-
tro de la Administracin; onegar el derecho a examen, loque conver-
tira al subordinado en un autmata irresponsable.
Se han propuesto varias soluciones: a) admitir la negativa a
cumplir la orden cuando es de ilegalidad manifiesta y no admitirla
cuando es solamente dudosa, solucin cuya debilidad radica en que
queda subsistente la cuestin de saber cundo la ilegalidad es mani-
fiesta y cundo dudosa; y b) limitar la libertad de examen a la compe-
tencia del superior, paracumplir onegarse a cumplir la orden si viene
dentro de ella ofuera, solucin que no es muy diferente de la anterior
y adolece del mismo defecto, porque se trata siempre de examinar la
legalidad de la orden.
La ley vigente ha resuelto el problema adoptando la primera
solucin, al prescribir en su Art. 57 que el funcionario pblico debe
acatar las instrucciones de sus superiores "cuando ellas no sean ma-
nifiestamente contrarias a las leyes y reglamentos". Se nota que la
disposicin legal ha querido restringir la libertad de examen de la
ilegalidad con la especificacin de "manifiestamente contrarias a las
leyes y reglamentos", pero la verdad es que la libertad de examen
existe en nuestro Derecho positivo, por cuya razn nohemos admitido
(Cap. VI W 8) lapresuncin de legalidad enseada en la doctrina, con
la consecuencia de poder impugnar la legalidad de la orden slo des-
pus de cumplida. Esta excepcional y extrema situacin existe sola-
mente en las ordenanzas militares que en caso de guerra obligan a los
subordinados a cumplir las rdenes de su comandante, con la nica
alternativa de exigir que le sean dadas por escrito.
Esta solucin es vlida no slo para el funcionario frente a sus
superiores, sino tambin para los particulares frente a la autoridad.
y es preciso advertir finalmente que la misma solucin no es ni puede
HOt' enteramente satisfactoria, porque el funcionario subalterno o
particular puede equivocarse y ser eventualmente condenado por
203
SALVADOR VILLAGRA MAFFIODO / PRINCIPIOS DE DERECHO ADMINISTRATIVO
haber desacatado una orden que le pareci de ilegalidad manifiesta,
o la cumpli considerndola de ilegalidad dudosa, y el juez resuelvo
en definitiva locontrario, riesgo inevitable porque al admitir la liber-
tad de juicio del sujeto se admite necesariamente que puede acertar
oerrar. Es cierto que ser inexcusable tener en cuenta las circunstan-
cias del caso, porque la situacin de un conscripto inculto que recibe
orden de allanar domicilio sin la orden judicial necesaria, no es la
misma que la del oficial que ha cursado sus estudios en la escuela de
polica.
En el mismo orden de cosas, se plantea el problema de saber si
el funcionario llamado a resolver una cuestin puede apartarse del
reglamento, incluso de la ley, si los encuentra inconstitucionales. No
parece que pueda haber duda sobre el punto, dado que la misma
Constitucin prescribe la supremaca de sus disposiciones sobre to-
das las dems normas (Arts. 137 C.N.). Sloque debiera extremar su
prudencia al decidir as, teniendo presente que slo la Corte S. do
Justicia tiene facultad para declarar la inconstituconalidad de la ley
(Art. 259 C.N.) y su conducta ser juzgada conforme a lo que elln
resuelva.
11. Rgimen disciplinario
Las sanciones por incumplimiento de las obligaciones del fun-
cionario estn clasificadas en el Cap. Xde la leyen dos categoras: J111H
que corresponden a las faltas leves, ylas aplicables a las faltas graves,
con la debida especificacin de las infracciones para ambas clases dl\
sanciones.
Las sanciones a las faltas leves son aplicadas por el jefe e/o 111
reparticin, sin sumario administrativo, y las sanciones corroxpnn
dientes a las faltas graves se aplican por la mxima autoridad dl'l
organismo o entidad del Estado en que el afectado preste sus HOI'vi
cios, previo sumario administrativo (Art. 70 y 71). Contra la c!(WiHI(1I1
condenatoria proceder el recurso contencioso administrativo (A,'!.
77).
204
CAPTULO XI: FUNCIN PBLICA
La instruccin del sumario tiene por objeto comprobar la exis-
tencia de la infraccin y al mismo tiempo dar oportunidad al inculpa-
do para su defensa. Quiere decir esto que para las sanciones por
faltas leves, que son aplicadas sin sumario administrativo, no habr
lugar a la comprobacin ni a la defensa? Slo puede significar que se
las practicar sin mayores formalidades, incluso verbalmente; por
ejemplo, preguntando al inculpado la causa de su inasistencia ollega-
da tarda, la que pudo deberse a algn accidente. Yaunque se presu-
miese que no pudo haber causa valedera, la garanta constitucional
de la defensa no est sujeta a presunciones, comotampoco a la grave-
dad de la falta y su sancin. Un funcionario conlargos aos de actua-
cin correcta puede considerar intolerable que figure un apercibi-
miento indebido en su foja de servicios. Que no lo considere as y no
interponga los recursos pertinentes, es otra cosa. La cuestin consiste
en que haya oportunidad para la defensa, no slo por prescripcin
constitucional sino por respeto a la persona humana. Debe aclararse
que la Ley 1.626/00 , en su Art. 70, permite que el funcionario solicite
la instruccin de un sumario, an tratndose de una falta leve.
12. Responsabilidad personal del funcionario y sus diferentes
clases
La responsabilidad personal del funcionario es una de las pie-
dras angulares sobre las que reposa la legalidad de la Administra-
cin, adems de que ella es esencial al sistema republicano de gobier-
no. Basta imaginarse lo que ocurrira si los funcionarios no fuesen
responsables por actos ilcitos, en todos los rdenes y bajo todos los
supuestos.
El principio fundamental est en el Art. 106 de la Constitucin
que dice: "Ningn funcionario oempleado pblico est exento de res-
ponsabilidad. En los casos de transgresiones, delitos o faltas que co-
metiesen en el desempeo de sus funciones, sern personalmente
responsables, sin perjuicio dela responsabilidad subsidiaria del Esta-
205
SALVADOR VILLAGRA MAFFIODO / PRINCIPIOS DE DERECHO ADMINISTRATIVO
do, con derecho de ste a repetir el pago de lo que llegase a abonar en
el tal concepto."
De la responsabilidad del Estado prescrita en el mismo artculo
nos ocuparemos en el captulo correspondiente, pero conviene adver-
tir desde ahora que la responsabilidad estatal debe ser subsidiaria y
no sustituir o enervar de ningn modo la responsabilidad personal
del funcionario, porque subvertira peligrosamente el principio gene-
ral y fundamental consagrado en la Constitucin.
Las diferentes clases de responsabilidad estn estatuidas en los
respectivos cuerpos de leyes, a saber:
a) Responsabilidad penal, por delitos calificados comotales en el
Cdigo Penal y que pueden ser: delitos peculiares a los funcionarios
pblicos (cohecho pasivo agravado.) y delitos comunes agravados por
la calidad de funcionario del agente. Sancin de esta responsabilidad
es la prescrita especficamente en el mismo CdigoPenal ylajurisdic-
cin correspondiente, la criminal ordinaria.
b) Responsabilidad civil, por daos causados a la Administra-
cin y a los particulares. Est fundada en el Artculo 1845 del Cdigo
Civil Paraguayo que precepta: "Las autoridades superiores, los fun-
cionarios y empleados pblicos del Estado, de las Municipalidades, y
de los entes de Derecho Pblico sern responsables, en forma directa
y personal, por los actos ilcitos cometidos en el ejercicio de sus funcio-
nes." .La sancin consiste en la reparacin del dao. Lajurisdicci6n
correspondiente es la civil ordinaria.
e) Responsabilidad administrativa, que es la prescrita en el OH-
tatuto del funcionario, por las faltas leves y graves y sus sanciones
previstas en el mismo. Lajurisdiccin que le corresponde es la admi-
nistrativa y, en su caso, la contencioso administrativa.
d) Responsabilidad poltica, que bajo la Constitucin vigcnto
"...alcanza al Presidente de la Repblica, el Vicepresidente, los minis-
tras del Poder Ejecutivo, los ministros de la Corte Suprema do J usf.i
cia, el Fiscal General del Estado, el Defensor del Pueblo, 01 Contrnlnr
General de la Repblica, el Subcontralor y los integrantes del Tribu
206
CAPTULO XI: FUNCIN PBLICA
nal Superior de Justicia Electoral. Solopodrn ser sometidos ajuicio
poltico por mal desempeo de sus funciones, por delitos cometidos en
el ejercicio de sus cargos o por delitos comunes" (Art. 225 C.N.).
Puede superponerse y hacerse efectiva las responsabilidades si
concurren las causas que les dan origen, sin transgredir la regla non
bis in idem, porque ellas contemplan supuestos diferentes e imponen
sanciones que no se excluyen sino que se complementan.
13. Funcionarios dehecho: condiciones paralaconvalidacin de
susactos
Gastn .Ieze ha elaborado una teora general acerca de los fun-
cionarios de hecho y de las condiciones para la convalidacin de sus
actos (2), teora que ofrece gran inters prctico.
Funcionario de hecho es el que, dotado de una investidura irre-
gular, realiza actos jurdicos en el ejercicio de la funcin pblica. Se
diferencia del usurpador, el cual ejerce la funcin sin ninguna inves-
tidura, ni irregular siquiera.
Las condiciones de convalidacin propuestas por el autor citado
son, en resumen, la pblica apariencia de regularidad de la funcin y
el carcter "plausible" de su ejercicio, es decir que este ejercicio de la
funcin haya sido indispensable para asegurar continuidad en los
servicios pblicos esenciales.
Es preciso distinguir dos situaciones: los actos celebrados por
funcionarios de hecho durante una crisis poltica (cambio de rgimen
por medios revolucionarios o por guerra internacional) y los realiza-
dos en poca normal.
Los del primer caso corren necesariamente la suerte de la crisis,
de tal modo que su regularidad y validez ser juzgada conforme al
rgimen que finalmente sea reconocido. En realidad no es ste un
problema especficojurdico-administrativo que pueda separarse de
(:.!) G.Ize: op. cit. pg. 480 Ysgtes.
207
SALVADOR VILLAGRA MAFFIODO I PRINCIP:OS DE DERECHO ADMINISTRATIVO
la cuestin bsica de carcter constitucional e internacional relativa
a los llamados gobiernos de{actoy, en definitiva, del problema gene-
ral del nacimiento de un nuevo Derecho. Cuando la revolucin del 17
de febrero de 1936 los ex-combatientes de la guerra del Chaco se
hicieron cargo de los juzgados de paz de la Repblica y celebraron
toda clase de actos de competencia del cargo, cuya validez nunca fue
cuestionada. Otra cosa hubiese sido indudablemente si la revolucin
no hubiera triunfado. Ylo mismo sucedicon los ttulos de propiedad
otorgados por las autoridades nacionales sobre tierras de la regin
disputada del Chaco, cuya validez hubiera sido probablemente cues-
tionada si la suerte de la guerra hubiese sido contraria.
Para los actos celebrados por funcionarios de hecho en poca
normal parece suficiente el criterio de la pblica apariencia de regu-
laridad. El requisito de "plausible" no ocurrir en la mayor parte de
los casos y con todo ser necesaria la convalidacin del acto. Para
ejemplo: un juez de paz del interior fue suspendido por la Corte S. de
Justicia y no habindose publicado la suspensin, el juez concurri
con el secretario ylos libros del registro civil a celebrar matrimonio un
domicilio particular. Haba en la localidad juez de paz suplente, u
quien se deba llamar para celebrar el acto, y el inters del titular on
realizarlo consista en los honorarios que correspondan cuando 01
matrimonio se celebra a domicilio. Se puede alegar que el acto oru
"plausible" yen su defecto es justo que el matrimonio sea anulado? 1\
nuestro juicio, no.
El criterio de la pblica apariencia de regularidad, en cambio, H(\
funda en el principio general de la publicidad necesaria para exigir'(\1
cumplimiento de las normas jurdicas. Yen nuestro Derecho posi.ivn
tiene base legal en la disposicin delArt. 376 inciso e, del Cdig'O Civil
que dice: "La falta en el oficial pblico de las cualidades o condiciouus
necesarias para el desempeo del cargo, o cualquiera irrogulm-idnrl
en su nombramiento o recepcin del empleo, no afectar In efkndll
del acto," Yla del Art. 377 inciso a. que precepta: "Son i IlHI.l'UII1(\II (,0,..
nulos: a) los que el oficial pblico autoriz despus de serlo cnmunjl'n
208
CAPTULO XI: FUNCIN PBLICA
da su suspensin, reemplazo o destitucin del cargo, o luego de
aceptada su renuncia",
Hay que tener presente, sin embargo, que el acto debe cumplir
con todos los dems requisitos de validez: autorizacin legal, compe-
tencia, forma prescrita, etc., porque si no, sera nulo oanulable por su
propio defecto y no por provenir de un funcionario de hecho.
Con estas pautas se puede abordar el examen de las siguientes
cuestiones, tomadas a ttulo de ejemplos:
a) Pago de impuesto en una oficina recaudadora, en la ventani-
lla correspondiente, donde concurren otras personas con el mismo
objeto, contra entrega de comprobantes confirmas, sellos y registros
oficiales, tiene que ser vlido, aunque el importe del pago fuese dis-
trado de la caja o el funcionario que lo recibe no estuviese regular-
mente habilitado. En cambio, no sera vlido si el pago no fuese efec-
tuado conforme a los reglamentos, como el efectuado e domicilio sin
autorizacin legal o reglamentaria expresa.
b) Contrato suscrito con la Administracin sin crdito previsto
para el efecto en la ley de presupuesto: no sera vlido por la prohibi-
cin legal para los rganos del P. Ejecutivo de ordenar gastos o con-
traer compromisos que no estn previstos en la ley de presupuesto,
circunstancia que poda y deba ser conocida por el cocontratante por
hallarse en una ley cuyo conocimiento es inexcusable; y sera a nues-
tro parecer vlido si existiese el crdito presupuestado pero estuviese
agotado, circunstancia interna de la Administracin que pudo haber
escapado al conocimiento del cocontratante de buena fe.
e) Funcin ejercida por un suplente sin hallarse justificado el
impedimento del titular, comoocurre confrecuencia entre los miem-
bros de un Consejo: vlido el acto para el tercero que no ha podido
comprobar la procedencia de la sustitucin.
d) Funcin ejercidams all del plazo legal: no vlido si el plazo
o/'lt establecido en ley o reglamento cuya falta de conocimiento no
puede excusarse.
209
SALVADORVILLAGRA MAFFIODO I PRINCIPIOS DE DERECHO ADMINISTRATIVO
e) Acto celebrado por funcionario de hecho, que an si tuviera
investidura regular del cargo sera incompetente: no vlido por fal-
ta de competencia.
f) Actos de agentes electivos cuya eleccinha sido impugnada
y luego anulada: vlidos, siempre que la ley no hubiese suspendido
el ejercicio de la funcin mientras la impugnacin es sustanciada.
Todolo dicho acerca de la validez de los actos es conrespecto al
particular de buena fe. Cuestin distinta es para el funcionario de
hecho que puede haber incurrido en cualquiera o todas las clases de
responsabilidad estudiadas ms arriba.
210
Captulo X
BIENES PBLICOS
1. BIENES PBLICOS: SUSCLASES. 2. BIENES DELDOMINIO PBLICO. 3.
BIENES DELDOMINIO PBLICO PORSU NATURALEZA YPORSUDESTINO.
4. AFECTACIN DE BIENES AL DOMINIO PBLICO. 5. AFECTACIN DE
BIENESDE PROPIEDAD PRIVADA ALDOMINIO PBLICO. 6. USO NORMAL.
7. OCUPACINy CONCESIN. 8. CARACTERSTICAS JURDICAS. 9. DE-
RECHO YJURISDICCIN CORRESPONDIENTE. 10. CONSIDERACIN ACER-
CADE CIERTOS BIENESDELDOMINIO PBLICO: A) AGUAS PBLICAS; B)
ISLAS; C) ESPACIO AREO. 11. COMPETENCIA EN MATERIA DE DOMINIO
PBLICO. 12. DESAFECTACIN. 13. BIENES AFECTADOS A SERVICIOS
PBLICOS (PATRIMONIO ADMINISTRATIVO). 14. CARACTERSTICAS JUR-
DICAS Y REGLAS APLICABLES. 15. BIENES DEL DOMINIO PRIVADO (PA-
TRIMONIO FISCAL). 16. PRECISIONESACERCA DE LAENAJENABILIDAD,
PRESCRIPTlBILIDADy EMBARGABILIDAD. 17. TIERRASFISCALES YMUNI-
CIPALES. 18. DERECHO y JURISDICCIN COMPETENTE. 19. BIENES DEL
PATRIMONIO INDUSTRIAL. 20. ADQUISICIN DE BIENESPOREXPROPIA-
CIN.
1. Bienespblicos: sus clases
Entre los medios necesarios para el cumplimiento de las funcio-
nes estatales se cuentan los de carcter personal, los agentes, cuyas
clases y rgimen jurdico estudiamos en los captulos precedentes, y
las cosas, los bienespblicos, de los que nos ocupamos ahora. Lo que
u continuacin se expone es vlido no slo respecto del Estado sino
211
SALVADOR VILLAGRA MAFFIODO f PRINCIPIOS DE DERECHO ADMINISTRATIVO
tambin de las Municipalidades y de las dems instituciones pbli-
cas.
"Bienes pblicos" son el gnero y sus clases o especies, los bienes
del dominio pblico, los del dominio privado, los afectados a servicios
pblicos y otras nuevas clases de bienes que luego se explicarn.
El Cdigo Civil vigente contempla slo dos clases: los que deno-
mina "bienes del dominio pblico"(Art. 1898) y los "bienes del dominio
priuadoJJ(Art. 1900) del Estado, pero no slo en la doctrina sino en
nuestra propia legislacin se van configurando otras clases que no
suprimen o sustituyen las categoras clsicas sino que las rectifican y
completan el cuadro de los bienes pblicos.
2. Bienesdel dominio pblico
Son bienes del dominio pblico los afectados al uso y goce direc-
tos de todos los miembros de la comunidad. La denominacin viene
del Derecho administrativo francs, que conviene mantener, reser-
vando el nombre de "bienes pblicos" que usa el Cdigo Civil, para
toda clase de bienes del Estado.
Dada la caractersticafundamental de estos bienes, que es la do
su afectacin al uso comn, las facultades del Estado respecto de e1lo1-1
no son las propias del derecho de propiedad sino las que emanan dul
poder pblico: las de reglamentacin, conservacin y vigilancia, pnru
asegurar justamente el uso normal y comn de esta clase de bionou.
Las instituciones pblicas, como los particulares, salvo autorizncinu
legal especial, no tienen ms derechos que los del uso normal. 1'01' 1'1'11.11
razn se pone en duda si se trata o no de un verdadero derochn del
propiedad del Estado y, por consiguiente, si corresponde ono 1-111 lid, I
sin en el Derecho Civil (1). En el nuestro vigente estn incluido y
(1) Una resea de la discusin de este tema entre autores frnneOHOH Hu.dt. VIO'.t.
en M. Waline, op. cit., pg. 854 Ysgtes.
Hasta el lenguaje usual rechaza el concepto de "propiedad" HO!>I'l'\OH 1111'11". d 1
dominio pblico: no se dice que tal camino o calle eH "propiedud" d l \ ~ l l d l l l l
212
CAPITULO X: BIENES PBLICOS
enumerados dichos bienes, pero el Art. 1898 se remite expresamente
a las ordenanzas generales olocales en cuanto a su uso o goce por los
particulares.
3. Bienes del dominio pblico porsunaturaleza yporsudestino
Las cosas son del dominio pblico por su naturaleza o por su
destino. Por lo de "naturaleza" no hay que entender que ella misma
les ha impreso ese carcter, que no es natural sino jurdico. Significa
simplemente que por sus condiciones naturales ciertas cosas se pres-
tan o son aptas para el uso comn, por cuya razn se les confiere la
cualidadjurdica de dominio pblico, comolos ros, el mar territorial,
etc.
En cuanto a los que son bienes del dominio pblico por su desti-
no, se trata de cosas que bien pudieran ser de apropiacin privada,
como la suerte de tierra ocupada por una calle o una plaza que en
nada se diferencia de la perteneciente a propietarios privados.
Esta distincin no tiene importancia como no sea para la
desafectacin, que es obviamente posible respecto de un bien del do-
minio pblico que slolo era por su destino, comouna calle o camino
en desuso, en tanto que sera impracticable e inconcebible que sea
desafectado un ro navegable o el espacio areo, por ejemplo.
4. Afectacin de bienes al dominio pblico
Afectacin es el acto de poder pblico (constitucional, legislativo
o administrativo) por el cual se destina una cosa o bien al uso y goce
comn. Puede ser de carctergeneralaespecial. Es general cuando se
de la Municipalidad sino que estn bajo la "jurisdiccin" de aqul o de sta.
~ ~ el anteproyecto de Cdigo Civil del Dr. De Gsperi se elimina por completo
toda referencia a los bienes del dominiopblico, loque nos parece injustificado,
pOI' sor necesaria su definicin siquiera sea para apartarlos del rgimen de la
prnpiodnd privada, de la posesin, prescripcin, etc.
213
SALVADOR VILLAGRA MAFFIODO / PRINCIPIOS DE DERECHO ADMINISTRATIVO
afecta al uso comn toda una categora oclase de cosas obienes, como
las "islas" o "todas las aguas que corren por cauces naturales"; y es
especial cuandola afectacin recae sobre una cosa determinada, como
las tierras de "Campo Grande" destinadas al uso comn por una ley
del siglo pasado y que estn por extinguirse bajo el avance de propie-
tarios linderos particulares; o los llamados "campos comunales" re-
servados al tiempo de la implantacin de una colonia, que corren
igual suerte por la misma causa.
La afectacin puede producirse de hecho. Si furamos a averi-
guar el origen de cadauno de los bienes del dominio pblico, encontra-
ramos que en la gran mayora, ellos nohan sido afectados por un acto
concreto del poder pblico. Pero, en verdad, si la ley establece de ma-
nera general que son del dominio pblico las cosas destinadas al uso
comn, ser simplemente una cuestin de hecho la de saber si una
cosa determinada tiene tal destino, para quedar sometida al rgimen
jurdico del dominio pblico. Si una franja de tierra es usada en co-
mn como calle o camino, de hecho cae bajo la definicin legal sin
necesidad de un acto de afectacin expreso.
5. Afectacin debienes depropiedad privada al dominiopblico
Si la cosa que se pretende afectar al uso comn no pertenece al
dominio privado del Estado ode la Municipalidad sino a propietarios
privados, es preciso proceder previamente a su expropiacin. No es
admisible en nuestro Derecho pblico la llamada "expropiacin indi-
recta" que consiste en la apropiacin de un bien privado por simple
afectacin al dominio pblico, porque el precepto constitucional per-
tinente requiere la declaracin por ley de la "causa de utilidad pblica
o inters social". (Art. 109 C.N.).
Aparente excepcin a la exigencia sealada es la contenida en d
Art. 134 de la Ley 1.294/87 en virtud de la cual el administrado H(!
halla constreido a transferir gratuitamente a la Municipalidad lhw-
ciones de terreno necesarias para calles yplazas, obligacin qII l\ e('P
214
CAPTULO X: BIENES PBLICOS
tan los propietarios de loteamientos de inmuebles mayores de dos
hectreas de superficie.
El Art. 1907 del CdigoCivil que dispone: "Los puentes y cami-
nos y cualesquiera otras construcciones hechas a expensas de parti-
culares en terrenos que les pertenezcan, son del dominio privado de
los particulares, aunque los dueos permitan su uso o gocea todos" y
el Art. 66 del Cdigo Rural que establece: "Siempre que se desve o
clausure un camino, el terreno que resulte desocupado volver a su
dueo si fuese propiedad particular", contemplan situaciones que
corresponden ms bien a servidumbres sobre propiedades privadas y
no a tierras que han pasado ser del dominio pblico, pues estas lti-
mas no son susceptibles de propiedad privada.
Servidumbre administrativa es tambin, a nuestrojuicio, lafran-
ja de 10 metros de ribera que por el Art. 2011 del CdigoCivil estn
obligados a dejar los propietarios limtrofes de "ros y canales que
sirven a la comunicacin por agua", franja en la cual no pueden hacer
ninguna construccin ni deteriorar el terreno en manera alguna. Si el
ro se retira, la franja de 10 metros se desplaza a su vez, dejando libre
la antigua que vuelve a su propietario, lo cual parece ser prueba
suficiente de que slo estaba sometida a servidumbre. La distincin
pone en evidencia la impropiedad de la ley municipal al gravar con
tasas al propietarioribereo si por autorizacinreglamentaria usa de
algn modo la franja de su propiedad...
6. Usonormal
Los particulares tienen iguales derechos al uso normal confor-
me a la propia naturaleza o destino del dominio pblico. Tal, por
ejemplo, el de sacar agua, abrevar el ganado, lavar, etc., en las aguas
pblicas; el de navegacin y flotacin en los ros navegables, el de
transitar por las veredas de las calles, el de conducir automviles en
las autopistas, etc.
El uso normal no requiere en principio permiso administrativo,
pero a medida que crece la poblacin y el trfico en las vas de comu-
215
SALVADOR VILLAGRA MAFFIODO / PRINCIPIOS DE DERECHO ADMINISTRATIVO
nicacin se extiende y se hace cada vez ms rigurosa la reglamenta-
cin que incluye las exigencias de registro de conductor, patente de
navegacin, brevet de piloto aviador, etc.
El derecho igual al aprovechamiento de los bienes del dominio
pblico no desaparece por el hecho de que ciertos particulares gocen
ventajas especiales respecto de otros, comolos propietarios colindan-
tes de plazas, parques, avenidas, etc. Estos no tienen derechos espe-
ciales sino que sus ventajas provienen simplemente de la ubicacin
de sus fincas, con la consecuencia de que no tienen derecho a indem-
nizacin por desafectacin omodificacin del dominio pblico que les
reportan dichas ventajas (2), salvo que alguno o algunos de ellos su-
fran daos extraordinarios que rompan la igualdad entre todos, con-
forme se explica en el captulo correspondiente a la responsabilidad
del Estado y las Municipalidades.
El uso del dominio pblico es tambin en principio gratuito, pero
se admite el cobro de tasas y contribuciones destinadas, respectiva-
mente, a cubrir el costo de mantenimiento o de construccin de obras
y mejoras en el dominio pblico. Tanto la tasa como la contribucin
debe ser establecida por ley (Arts. 179 C.N.) y su importe no debo
exceder de dicho costo, porque entonces el tributo se convertira en
impuesto, lo que es inadmisible para el trnsito interno (terrestre,
fluvial y areo), en presencia del precepto constitucional de libre cir'-
culacin de personas y efectos dentro del territorio nacional (Arts. tll
y lOS C.N.). Lo que generalmente ocurre es que, siendo dificil o engo-
rroso determinar el costo para cada caso, se establecen de mnucru
general peajes por el uso de todos los caminos o de todos los puertos ()
aeropuertos, sistema tributario que, si bien racional y simple, ('IH'\1
bre fcilmente a ttulo de tasa o contribucin lo que en realidad (lH
impuesto. Pero si se hace evidente que el tributo exigido, por dOHIlIl'
dido y extraordinario, es impuesto y no tasa o contribucin, no cnhll
duda de que puede ser impugnado por inconstitucionalidud.
(2) cf. F. Fleiner, op. cit., pg. 303.
216
CAPTULO X: BIENES PBLICOS
7. Ocupacin y concesin
Todo uso especial que exceda de la utilizacin comn y normal
de las cosas del dominio pblico requiere permiso de la autoridad
administrativa competente, estatal o municipal. Es lo que se llama
ocupacin precaria del dominio pblico, como la instalacin de kios-
cos en las plazas, surtidores de combustible y estaciones de servicio
en la vera de los caminos, represa en las aguas pblicas.
La ocupacin sejustificasolamente en cuantocontribuya al mejor
uso y cumplimiento de la propia finalidad del dominio pblico. De ah
su carcter precario y la revocabilidad del permiso sin indemniza-
cin, como consecuencia de tal precariedad. Esto no quiere decir que
la revocacin pueda ser inmotivada, arbitraria. Causa inexcusable
del retiro es que la ocupacin perturbe el buen uso del dominio pblico
de que se trate; si no existe oes falsa la causa invocada, la revocacin
podra ser atacada mediante la accin contencioso-administrativa.
Que la revocacin del permiso de ocupacin sea sin indemniza-
cin no significa que no seajusto que la ley ola ordenanza la conceda
y, an sin previsiones expresas, que no pueda ser reclamada en casos
especiales, comoel de revocacin intempestiva antes del plazo fijado.
La solucin puede resultar dificil en ciertos casos, como el de las sa-
lientes de edificios fuera de la propiedad del terreno, amparadas en
los respectivos permiso de edificacin y que estrechan an ms el
espacio areo de nuestras calles. Notienen plazo fijado, es cierto, pero
no se edifica por tiempo limitado y, por consiguiente, la ocupacin del
espacio areo municipal goza de la misma ilimitacin temporal, lo
que la hace jurdicamente intangible, comoha sido ya sealado ms
arriba.
De carcter ms permanente es la utilizacin del dominio pbli-
el) mediante concesin, comola instalacin de rieles y cables en la va
pblica por' compaas concesionarias del tranva y del servicio tele-
fi'lIl CO, ahora desaparecidas. Enla concesin de servicio pblico existe
~ \ I l n l n [monto no slo otorgamiento de la facultad propia de la Admi-
217
SALVADORVrLLAGRAMAFFlODO / PRINCIPIOS DE DERECHO ADMINISTRATIVO
nistracin para explotar el servicio, sino tambin para ocupar las
cosas del dominio pblico en la medida necesaria para ese fin. Por
tanto, la utilizacin del dominio pblico mediante concesin, queda
sujeta al rgimen y corre la misma suerte de la concesin de servicio
que es lo principal.
Tratndose de instituciones estatales o municipales, empresas
pblicas especialmente, la autorizacin para la ocupacin del domi-
nio pblico se les confiere, si no expresamente, implcitamente en
cuanto sea necesaria para el cumplimiento de los fines de su creacin
por ley u ordenanza.
8. Caractersticas jurdicas
Consecuencia directa de la afectacin de los bienes del dominio
pblico al uso comn, es su inenajenabilidad. Son bienes que estn
fuera del comercio (Art. 1897 C. Civil). La enajenabilidad puede ser
considerada absoluta encuanto a los bienes que son del dominio p-
blico por su naturaleza, y slo relativa respecto de los que lo son por
su destino, pues estos ltimos pueden ser enajenados previa
desafectacin.
Est implcita en la inenajenabilidad la inembargabilidad o
imprescriptibilidad, pues de lo contrario se llegara a su apropiacin
por particulares, apartndolos del destino que les ha dado la ley,
Tampoco pueden sufrir servidumbres u otros derechos reales flUO
tendran el mismo resultado de perturbar el uso comn. "Gozade unn
posicin completamente excepcional desde el punto de vista del dOI(I.
cho civil"(3).
(3) Otto Mayer: Derecho Administrativo Alemn, t. lIT, gditol'illl Ill'pnltllll, Iltll\
nos Aires, 1951, pg. 98.
218
CAPTULO X: BIENES PBLICOS
9. Derecho y jurisdiccin correspondiente
Por las caractersticas que acabamos de sealar, as como por el
sometimiento exclusivo del uso y goce del dominio pblico a la regla-
mentacin del poder pblico, el Derecho que rige es el Derecho admi-
nistrativo, en su sentido especfico de Derecho exorbitante del Dere-
cho privado.
Algn aspecto ha sido sealado como susceptible de ser regido
por el Derecho privado, como el derecho a percibir los frutos y produc-
tos de los bienes del dominio pblico (4). Pero esto es no slo una rara
excepcin sino que adems los frutos y productos nada tienen que ver
con el uso comn que es lo esencial en el dominio pblico y, por con-
siguiente, no empece al rgimen general de Derecho administrativo.
Lajurisdiccin competente para todas las cuestiones que surjan
del ejercicio del poder pblico y los derechos de los particulares, tanto
del uso normal como de la ocupacin, es la contencioso-administrati-
va. La autoridad resolver todas esas cuestiones en la instancia ad-
ministrativa, incluso podr hacer cesar por s misma la ocupacin, y
los particulares tendrn el derecho de recurrir aposteriori a los tribu-
nales. Sin embargo, conforme lo hemos expuesto en el Cap. V. N 11,
para hacer ejecutar la decisin y proceder compulsivamente a la des-
ocupacin, la Administracin tendr que recurrir a los tribunales por
la va de la accin de desalojo.
La accin de indemnizacin de los particulares por daos causa-
dos por mala conservacin del dominio pblico, obligacin a cargo del
Estado y de las Municipalidades, compete tambin a la jurisdiccin
contencioso-administrativa. En lajurisprudencia extranjera pueden
hallarse soluciones diferentes, con el criterio de que toda obligacin
do indemnizar es de Derecho privado. Anuestrojuicio, en este caso el
dobor do indemnizar tiene por causa la obligacin de mantener en
11\) ti', 1"loincl', op. cit., pg. 289.
219
SALVADOR VILLAGRA MAFFIODO / PRINCIPIOS DE DERECHO ADMINISTRATIVO
buen estado el dominio pblico para el uso comn, y por consiguiente
debe seguir el rgimen de lo principal, lo mismo que la indemnizacin
por expropiacin. Los particulares perjudicados deben reclamar la
indemnizacin en la instancia administrativa y recurrir en caso de
negativa al Tribunal contencioso-administrativo (5).
10. Consideraciones acerca deciertos bienes del dominio pbli-
co
Algunos de los bienes enumerados en el Art. 1898 del Cdigo
Civil requieren ser objeto de estudio especial. Los ms importantes
son:
a) Las aguas pblicas, cuya inclusin en el dominio pblico tiene
importancia especialsima no slopor lo avanzado que fue su rgimen
para la poca de su adopcin sino porque hasta el presente sigue
siendo lo fundamental del rgimen de aguas en nuestro pas..
Expresa textualmente el Art. 1
0
de la Ley 2559/05, que modifica
el inc. b del Art. 1898, del CdigoCivil: "los ros y todas las aguas que
corren por sus cauces naturales, y estos mismos cauces, as como Im.
aguas subterrneas". Como que los ros son tambin aguas que co-
rren por cauces naturales y no es posible suponer sinms que el logis-
lador ha incurrido en una repeticin intil, es preciso admitir <}1I1'
debe existir alguna significacin que confiera sentido y alcance pro-
pios a la primera y a la segunda parte de la prescripcin legal. LII
nica especificacin posible es que la primera parte ("los ros y HIIM
cauces") se refiere a los ros navegables, en cuyo caso seran del dorui
nio pblico no solamente las aguas sino tambin sus cauces; y 111
(5) En nuestro pas no se conoceningn caso de demanda de indcllllliwdl)1l pOI' 111
indicada causa. En loque toca a la Municipalidad de la Capital, qllizl\H lit' dl'llll
al reconocimiento de que le sera imposible reparar de inmcdiuto !olj inuum
rables desperfectos causados en el pavimento por lluvias l.ol'll'lH'illlllll, di' 111
noche a la maana. Pero s puede prevenir los daos a los t.I'IIIIHl'l'lIl1.I'H 111I.d11111
te seales de peligro colocadas sin tardanza.
220
CAPTULO X: BIENES PBLICOS
segunda parte ("las aguas que corren por cauces naturales") alude a
los ros no navegables, en cuyo caso seran del dominio pblico sola-
mente las aguas y no sus cauces. Quiere decir entonces que los cauces
de los ros no navegables son del dominio privado del Estado, o de los
particulares a quienes pudieron haber sido enajenados bajo las anti-
guas leyes de venta de tierras pblicas. Esta interpretacin est con-
forme con la prctica de las mensurasjudiciales, en las que se incluye
dentro de la propiedad de particulares el cauce de los arroyos que
cruzan sus tierras y tambin parte del cauce de los que le son linderos.
Cuando los ttulos de propiedad expresan que el inmueble linda con
un fondo contiguo, habiendo de por medio un arroyo, es evidente que
el linde queda fijado en medio del cauce y ste les pertenece por mitad
a los propietarios ribereos.
La distincin tiene ms importancia terica que prctica por-
que, an en el caso de que fuese considerado de propiedad privada el
cauce, el propietario no podra extraer de l arena, piedra o hacer
construcciones, represas, etc., sin permiso de la autoridad competen-
te, en razn de que tal uso del cauce puede perjudicar el rgimen de
las aguas que siguen siendo del dominio pblico. Para hacer posible
el uso de las aguas por el vecindario, es prctica comn en el campo
que al alambrar el propietario sus tierras que incluyen el cauce de un
arroyo, deje necesariamente los llamados "pasos" que son los lugares
de acceso al agua.
Debe advertirse que a la disposicin original del Cdigo Civil,
referida a las aguas pblicas, se han incorporado expresamente las
aguas subterrneas, en atencin al inters del Estado de proteger
tales reservas naturales, cuyo resguardo y preservacin constituye
prioridad en la agenda conservacionista de la mayora de los pases.
b) "Las playas de los ros, entendidas por playas las extensiones
do tierras que las aguas baan y desocupan en las crecidas ordinarias
y no en ocasiones extraordinarias", expresa el inc. e del mismo Art.
lHf>8.
e) l ~ Cdigo Civil no incluye entre los bienes del dominio pblico
221
SALVADOR VILLAGRA MAFFIODO / PRINCIPIOS DE DERECHO ADMINISTRATIVO
el espacioareo que, sin embargo, debe ser considerado como tal, en
las condiciones siguientes.
El espacio areo municipal es el que se extiende sobre las calles,
plazas, parques, etc., tambin del dominio pblico municipal. Esta es
la razn por la cual se exige permiso municipal para la construccin
de voladizos, balcones y salientes en los edificios, permiso que es otor-
gado con la aprobacin de los planos correspondientes.
El Estado tiene de manera general "soberana en el espacio a-
reo situado sobre su territorio, que incluye las aguas jurisdiccionales"
(Art, 10 del CdigoAeronutico) y especficamente dominio pblico en
cuanto est destinado al uso comn de la navegacin area, dominio
pblico que se extiende sobre los inmuebles de propiedad privada,
ms restrictivamente sobre los situados en zonas de seguridad de los
aerdromos pblico.
Especial atencin merecen las disposiciones referidas a la pro-
piedad y administracin del espectro electromagntico, contenidas
en el Art. SO de la C.N., que prescribe:" La emisin y propagacin de
las seales de comunicacin electromagnticas son el dominio pbli-
co del Estado, el cual, en el ejercicio de la soberana nacional, promo-
ver el pleno empleo de las mismas segn los derechos propios de la
Repblica y conforme con los convenios internacionales ratificados
sobre la materia."
11. Competencia enmateria dedominio pblico
Paralos principales bienes del dominio pblico las disposiciones
vigentes son las siguientes:
a) La reglamentacin del trnsito en las calles y caminos dentro
del radio urbano, es de competencia de la Junta Municipal (Art, 46 de
la Ley 1294/87). La vigilancia y ejecucin del respectivo reglamento
est a cargo de la Direccin Municipal de Trnsito y la aplicacin de
sanciones por contravencin en la Capital, a los Juzgados Municipa-
les de Faltas.
CAPTULO X: BIENES PBLICOS
En materia de rutas ycaminos nacionales el Ministerio de Obras
Pblicas y Comunicaciones tiene competencia para la ejecucin del
Reglamento General de Trnsito por intermedio de la Polica Cami-
nera (Art, 213 del Dto. Ley N 2209/47 modificado por Ley N 63/48),
extendindose su jurisdiccin "dentro de los jidos municipales en
aquellos trechos de los caminos que al cruzarlo forman parte de la red
nacional de caminos" (Art, 60 in fine del Cdigo Rural modificado por
Dto. Ley N 40/54).
Tiene adems intervencin la Polica nacional en materia de
seguridad de las personas y de los bienes en las calles y caminos,
aparte de la jurisdiccin de los tribunales en la comisin de delitos,
todo lo cual hace que no sea infrecuente la superposicin de dos, tres
y ms sumarios oprocesos conmotivo de accidentes de trnsito en las
carreteras.
b) La polica de los ros navegables y sus riberas est a cargo de
la Prefectura Gral. de Puertos, que tiene atribuciones para aplicar el
Cdigo de Navegacin Fluvial y Martima (Ley N 476/57). La Admi-
nistracin Nacional de Navegacin y Puertos tiene por funcin "man-
tener la navegabilidad de los ros" y "administrar y operar todos los
puertos de la Repblica".
En cuanto al uso de las aguas pblicas en general, la Ley 1561/
00 atribuye competencia a la Secretaradel Ambiente, confacultades
para cumplir las disposiciones del Cdigo Rural, Cdigo Civil, y otros
cuerpos legales relativas a aguas pblicas y normas ambientales.
e) La reglamentacin del uso del espacio areo para la navega-
cin la tenemos en el CdigoAeronutico sancionado por Ley N" 1860/
02. Su aplicacin en la instancia administrativa compete a la Direc-
cin Nacional de Aeronutica Civil.
d) La administracin, uso y explotacindel espectro electromag-
ntico encuentra regulacin especfica en la Ley 642/95 de Telecomu-
nicaciones. Su aplicacin y reglamentacin compete a la Comisin
Nacional de Telecomunicaciones (CONATEL), rgano creado por la
misma Ley.
223
SALVADOR VILLAGRA MAFFIODO / PRINCIPIOS DE DERECHO ADMINISTRATIVO
12. Desafectacin de bienes del dominio pblico
La desafectacin es el acto del poder pblico (constituyente, le-
gislativo o administrativo) por el cual un bien del dominio pblico es
excluido del uso comn y pasa a formar parte del dominio privado.
Como ya dijimos ms arriba, slo es admisible respecto de los bienes
que son del dominio pblico por su destino (plazas, parques, caminos
en desuso) y no de los que lo son por su naturaleza (aguas pblicas,
espacio areo). Como la misma afectacin, no requiere formalidad
especial: unaautorizacinparaenajenar equivaldra a ladesafectacin,
Pero no lo contrario: la simple desafectacin no valdra como autori-
zacin para enajenar, porque slo significara que ha pasado a perte-
necer al dominio privado.
El requisito esencial est en la competencia: la desafectacin
debe ser dispuesta por el mismo rgano del poder pblico que dispuso
la afectacin o bajo cuya jurisdiccin se encuentre el bien del dominio
pblico de que se trate. La Ley O, Municipal prescribe en su Art. 108
"La ley podr establecer que un bien del dominio pblico municipal
pase a ser un bien del dominio privado cuando as lo exija el inters
de la comunidad,
13. Bienes afectados a servicios pblicos (patrimonio adminIs-
trativo)
Todos los bienes del Estado estn actual o eventualmente afee-
tados a la realizacin de los servicios pblicos. La nica razn de sur
del dominio estatal sobre toda clase de bienes es la de atender COII
ellos las necesidades pblicas. Pero hay cosas que constituyen "1111
fundamento material imprescindible para el cumplimiento do 111111
determinada finalidad administrativa" y hacen parte del "patrimo-
nio administrativo" (6).
(6) En lofundamentalyenlanomendatura seguimos en este punto 1I1
"
l'it1,11'\11111111',
op. cit., pg. 284 Ysgtes.
224
CAPITULO X: BIENES PBLICOS
Generalmente son inmuebles (hospitales, locales escolares, tea,
tros, etc.), pero tambin pueden ser muebles y valores (armamento,
fondos pblicos con destino especfico, etc.).
Algunos son utilizados por los particulares con motivo y en oca-
sin de los servicios a que estn destinados, comolos primeros men-
cionados, y otros son aplicados directamente por la Administracin
para determinados fines, como los segundos ya citados. En ambos
casos estn afectados a servicios pblicos: sanitarios, culturales, de la.
defensa nacional, etc.
Se asemejan al dominio pblico por su afectacin a un destino
del cual no pueden ser apartados y se diferencian del mismo en que no
estn librados al uso comn, sino que slo pueden ser utilizados con
el servicio a que responden o directamente por la Administracin,
como acaba de sealarse.
Esta clase de bienes no est prevista en el CdigoCivil. Estaran
comprendidos entre los bienes del dominio pblico enumerados en el
Art. 1898 inc. e que incluye "los caminos, canales, puentes y todas las
obras pblicas construidas para utilidad comn de los habitantes".
La creacin de esta clase de bienes y su afectacin a determina,
do servicio se encuentran en las diferentes leyes relativas a las insti-
tuciones que tienen a su cargo servicios pblicos. Cuando la ley del
estatuto agrario asigna al patrimonio del IBR (posteriormente
INDERT) tierras fiscales destinadas a colonizacin, dispone justa'
mente eso: afectar ciertos bienes imprescindibles para la realizacin
de un determinado servicio pblico. Aveces la afectacin es indirecta,
como en la Ley Orgnica Municipal al estatuir en suArt. 107 que "los
bienes afectados a servicios municipales son inembargables", que es
precisamente una de las caractersticas de esta clase de bienes. La.
misma ley reconoce expresamente esta categora, al clasificar los bie-
nos municipales en dominio pblico y patrimoniales de uso pblico y
do uso privado: los patrimoniales de uso pblico son evidentemente
IOH del llamado "patrimonio administrativo". Otras veces la afecta-
cinexiste do hecho, como en el caso del armamento, vehculos muni-
225
SALVADOR VIILLAGRAMAFFIODO / PRINCIPIOS DE DERECHO ADMINISTRATIVO
cipales recolectores de basura, etc. que por su construccin no pueden
servir a otro objeto.
Como en el dominio pblico, los particulares tienen derechos
iguales de uso de los bienes que estn destinados a ser utilizados con
el servicio a que estn afectados. Pero se admite la concesin de dere-
chos especiales de uso en cuanto sea conforme con la especialidad del
servicio, como el abono de palcos en los teatros, concesin de lotes
para panteones, etc. En el primer ejemplo se tratara de una modali-
dad en la prestacin del servicio, en tanto que en el segundo ser un
derecho real de uso. Yen todos los casos el derecho al uso es precario:
slo existe mientras funciona el servicio o no sea desafectada la cosa
que le es imprescindible, sin derecho a indemnizacin, en razn de
dicha precariedad.
14. Caractersticas jurdicas y reglas aplicables
Como los bienes del dominio pblico, los afectados a servicios
pblicos son inalienables, imprescriptibles e inembargables. Es de
sealar que ni el Cdigo Civil ni leyes especiales establecen expresa-
mente que sean inalienables, ni siquiera los del dominio pblico. La
inalienabilidad le viene de su afectacin a los fines que la ley u orde-
nanza les ha asignado. Y de esta caracterstica esencial son conse-
cuencia, adems, la imprescriptibilidad y la inembargabilidad, por-
que de lo contrario se llegara al mismo resultado de admitir que
acreedores y poseedores pudiesen apartar dichos bienes de la finali-
dad a la que la misma ley los ha destinado.
Hayadems otro argumentoen que fundar la inembargabilidad:
los bienes del patrimonio administrativo son insustituibles (locales
especialmente edificados para colegios, bancos, mercados, etc.), 011
tanto que los bienes del dominio privado (fondos pblicos sin desti IlO
especfico, automviles comunes dela Administracin) son sustituibles
o intercambiables, al menos sin grave interrupcin de los servicios..
Este mismo argumento de no perturbar gravemente los servicio
pblicos, ha sido utilizado para no admitir accinjudicial do (JOHIIII!;O
226
CAPITULO X: BIENES PBLICOS
de locales alquilados por la Administracin para escuelas, juzgados,
etc., aunque dichos locales nofuesen construidos especialmente para
su finalidad.
Se podr preguntar cul es la razn por la cual los bienes de la
Administracin o en posesin o tenencia de la misma, afectados a
servicios pblicos, estn sometidos a las indicadas reglas de excep-
cin, a diferencia de los servicios pertenecientes a personas privadas
que pueden encontrarse en las mismas condiciones: colegios, bancos
privados, etc. La respuesta est dada en la misma definicin del ser-
vicio pblico, el cual ha sido creado para asegurar mediante reglas
jurdicas especiales, que son las del Derecho administrativo, la conti-
nuidad y regularidad de ciertas funciones que por alguna razn son
consideradas imprescindibles; en tanto que los servicios privados se
rigen por el Derecho comn, en la inteligencia de que la libertad de
industria y comerciobastapara mantener dichos servicios y an para
mejorarlos. Si se cierra una casa de negocios, se abren otras y no hay
temor de que desaparezcan dichos servicios y artculos de comercio.
Es cierto que se organizan empresas pblicas con personalidad
jurdica, regidas en la mayor parte de su actividad por el Derecho
comn, para que acten con la misma agilidad que las empresas
privadas. Pero es fcil convencerse de que an en estas condiciones no
puede admitirse el embargo de ciertos bienes que son el soporte ma-
terial de los servicios a cargo de dichas empresas, por ejemplo las
usinas e instalaciones elctricas de ANDE.
Para la desafectacin de estos bienes se aplican las mismas re-
glas que para los del dominio pblico. Lo ms comn es que la
desafectacin se produzca con la extincin del servicio mismo, como
ocurri con COPACAR.
Por loque llevamos dichose evidencia que el Derecho que rige en
materia de cosas obienes afectados a servicios pblicos es el adminis-
trativo y la jurisdiccin competente la contenciosa administrativa,
incluso para las cuestiones que surjan acerca de los derechos especia-
los de uso, como accesorias del rgimen principal.
227
SALVADOR VILloAGRA MAFFIODO / PRINCIPIOS DE DERECHO ADMINISTRATIVO
15. Bienesdel dominioprivado
Pertenecen al dominio privado de la Administracin todas las
cosas obienes que no teniendo una afectacin especial, sirven para la
realizacin de los diversos servicios asu cargo.
El Art. 1900 los enumera: a) las islas que se forman en toda clase
de ros olagos, cuando ellas no pertenezcan a particulares b) los terre-
nos situados dentro de los lmites de la Repblica que carezcan de
dueos e)los minerales slidos, lquidos y gaseosos que se encuentren
en estado natural, con excepcin de las sustancias ptreas, terrosas o
calcreas. La explotacin y aprovechamiento de estas riquezas se
regirn por la legislacin especial de minas d) los bienes vacantes o
mostrencos, y los de las personas que mueren intestadas o sin here-
deros, segnlas disposiciones de este Cdigoye) los bienes del Estado
no comprendidos en el artculo anterior o no afectados al servicio
pblico.
Estos bienes los posee la Administracin al igual que los parti-
culares, pero estn sometidos a reglamentaciones y restricciones que
son del Derecho administrativo. De la primera proposicin se suele
deducir la conclusin de que son enajenables, prescriptibles y
embargables. Nada ms engaoso, sin embargo. Hay que someterlo
a una radical revisin.
16. Precisiones sobre la inalienabilidad, prescriptibilidad y
embargabilidad
Se ha visto en el Cap. III N 5, que a diferencia de las personas
a quienes en Derecho privado les est permitido todo lo que no H1;'1
prohibido, las autoridades slo estn facultadas para los actos legal-
mente autorizados. Nopueden enajenar bienes pblicos bajola alogn-
cin de que no les est prohibido. La autorizacin para enajenar IRIO'
de ser especial ogeneral. Loms comn es que sea general, JOI"CJUO Hi
se exigiera que fuese especial para todos los casos, se veran J l ~ O
228
CAPITULO X: BIENES PBLICOS
menos que paralizadas ciertas actividades de la Administracin. Tal
es el caso de la empresa pblica que conla sola concesin de persona-
lidad jurdica queda autorizada a realizar en general los actos del
Derecho privado, de los comprendidos dentro de su finalidad ogiro de
negocios se entiende, porque si la enajenacin fuese con otro objeto
requerira autorizacin especial por ley, si ya no estuviese prevista en
la ley orgnica del ente. Otro ejemplo es la autorizacin en la ley de
presupuestoparaque el Poder Ejecutivo puedaproceder a la enajena-
cin de bienes muebles en desuso de la Administracin. Lo cierto es
que, sea general o especial, se requiere autorizacin legal para todos
los casos. Y, entonces, la diferencia con la "inalienabilidad" de los
bienes del dominio pblico es slorelativa, pues que anlogamente al
requisito de desafectacin para su enajenacin, se requiere autoriza-
cin legal para la de los bienes del dominio privado.
La prescriptibilidad de los bienes del dominio privado es ms
que dudosa, porque no podran llegar a ser por usucapin propiedad
de personas privadas los bienes para cuya enajenacin se requiere,
como acabamos de ver, autorizacin legal. La imprescriptibilidad de
tierras fiscales y municipales ya dispuesta por ley del 6 de noviembre
de 1908, se haya prescrita en el Art. 1904 del Cdigo Civil. Ms, por
lo que llevamos dicho, cabe afirmar que todos los bienes fiscales y
municipales son imprescriptibles.
En cuanto a la embargabilidad, la cuestin es ms complicada.
La Ley Orgnica Municipal admite el embargo de bienes del dominio
privado no afectados a servicios municipales, los que pueden ser ob-
jeto de ejecucin si la deuda no es pagada dentro de los doce meses
(Art, 235), trmino evidentemente relacionado con la ejecucin del
presupuesto municipal o la previsin de crdito para el pago. Lo que
interfiere decisivamente en esta cuestin es, en efecto, el rgimen
presupuestario tanto municipal comofiscal que no permite efectuar
pagos no previstos en la ley u ordenanza de presupuesto. Ysi la falta
do pago estjustificada, es ms que problemtica la posibilidad legal
del embargo, al menos contra el Fisco. Una discusin ms detenida de
229
SALVADOR VILLAGRA MAFFIODO / PRINCIPIOS DE DERECHO ADMINISTRATIVO
este problema se encontrar en el captulo sobre responsabilidad del
Estado y demandas contra el mismo.
17. Tierras fiscales y municipales
Son bienes del dominio privado del Estado, segn el Art. 1900
del Cdigo Civil, "los terrenos situados dentro de los lmites de la
Repblica que carecen de dueos", y que estn situadas fuera del
radio urbano municipal, hay que agregar, porque pertenecen a la
Municipalidad conforme a la Ley 1294 las que estn situadas "en las
zonas urbanas y suburbanas que carezcan de dueo" (Art. 109 inc. b),
Hayque precisar tambin que debe ser "dentro de los lmites del radio
urbano", porque si fuera dentro de los "lmites del distrito" municipal
que coincide con los de la divisin poltica, se abarcara todo el ten-i-
torio y no habran tierras fiscales.
Pertenecen al patrimonio del INDERT las tierras destinadas :l
colonizacin, originalmente conferidas al IBR conforme a la Ley d<'1
Estatuto Agrario.
Tanto el Estado comolas Municipalidades y el INDERT puodotI
reivindicar las tierras que les pertenecen an cuando no purlierun
exhibir ttulos, pues stos consisten justamente en la inexistencia dl'
propietarios privados. Conviene sin embargo que las identifiquen y Hl'
hagan de ttulos, lo que pueden obtener mediante mensuras judicin
les con citacin por edictos a los posibles propietarios e inscribiendo 111
mensura aprobada en la Direccin General de los Registros PhlieoH.
Con todo, es de advertir que si posteriormente se presentan propioui
rios privados con ttulos, stos podrn reivindicar sus tierras, si lI11Ll'fj
no se los ha excluido mediante la prescripcin, porque en el eHLlldo
actual de nuestra legislacin no se pierde el derecho de propiorlnd por
el simple abandono.
?30
CAPTULO X: BIENES PBLICOS
18. Derecho y jurisdiccin competente
Los bienes del dominio privado se rigen, como su propio nombre
lo indica, por el Derecho privado. Su reglamentacin y las limitacio-
nes que hemos sealado son, como dice Berthlemy, "ms bien dero-
gaciones del Derecho civil, desviaciones del Derecho comn exigidas
por las circunstancias a las cuales se trata de atender" (7), limitaciones
impuestas sobre todo por los principios fundamentales que rigen en
la Administracin pblica, sin dejar de ser Derecho privado, agrega-
mos nosotros.
Consecuentemente, la jurisdiccin competente en materia de
bienes del dominio privado es la comnordinaria, a no ser que se trate
de institutos de Derecho administrativo, como es la adjudicacin de
lotes a los beneficiarios de la reforma agraria, regida por el Estatuto
respectivo.
19. Bienes del patrimonio industrial
"Corresponde al Estado el dominio de los hidrocarburos, mine-
rales slidos, lquidos y gaseosos, que se encuentren en estado natu-
ral en el territorio de la Repblica, con excepcin de las sustancias
ptreas, terrosas o calcreas", establece el Art. 112 C.N. Esta dispo-
sicin vino a consagrar el dominio estatal que ya exista en el Cdigo
Civil y en laLeyde Minas sobre los yacimientos minerales del subsuelo,
con el efecto propio de toda disposicin constitucional de que no podr
sor alterado por ninguna norma inferior dicho estado jurdico.
Para las concesiones a particulares sobre prospeccin, explora-
cin y explotacin de yacimientos petrolferos que permite la citada
disposicin constitucional, rige la Ley N N 779/95.
Estos bienes del subsuelo no pueden ser encasillados estricta-
IlWIll en las categoras clsicas del dominio pblico, porque no estn
('1) 11. I\m'l.h(!lemy, op, cit. pg. 504.
231
SALVADORVILLAGRA MAFFIODO I PRINCIPIOS DE DERECHO ADMINISTRATIVO
destinados al uso comn, ni del dominio privado porque no pueden
ser de ningn modo enajenados, prescritos o embargados, y tampoco
en la de bienes afectados a servicios pblicos porque no son propia-
mente "servicios" los que se realizarn con ellos sino que estn desti-
nados ms bien a la industria. En este concepto cabe incluirlos en el
"patrimonio industrial" del Estado. Su rgimen jurdico y lajurisdic-
cin correspondiente sern los mismos que los de los bienes afectados
a servicios pblicos, con los que guardan la mayor analoga, con la
diferencia que le confiere su rango de no poder ser desafectados sino
por una reforma constitucional.
En parecida situacin se encuentran los que el Art. 102 denomi-
na "recursos naturales de dominio del Estado". No dice cules son
estos bienes, quedando en consecuencia a cargo de laley el calificarlos
y reglamentarlos. Los ms importantes son, no ya comobienes de uso
comn del dominio pblico comolos califica el Cdigo Civil, sino como
recursos naturales explotables, los "ros y sus cauces ytodas las aguas
que corren por cauces naturales, as como las aguas subterrneas".
No hace falta resaltar la importancia que tienen para nuestro pas
estos recursos naturales renovables destinados a la industria bsica
de la produccin de energa hidroelctrica.
Recursos naturales son tambin los bosques que, habiendo sido
enajenados por el Estado, han pasado a ser casi en su totalidad de
propiedad privada. La Ley Forestal N 422173 trata de su preserva-
cin y reforestacin, pero como no es dable esperar su conservacin en
manos privadas interesadas en su explotacin y tampoco la
reforestacin comercial cumple con ms altos fines, debieran ser de-
clarados de dominio inalienable del Estado grandes extensiones do
bosques para conservarlos y reponerlos y evitar as en lo posible 111
inminente y total prdida de la herencianacional milenaria, do incnl
culables consecuencias para el futuro.
232
CAPTULO X: BIENES PBLICOS
20. Adquisicin de bienes porexpropiacin
La expropiacin es un medio extraordinario para la adquisicin
de bienes, para ser incorporados a cualquiera de las categoras que
hemos estudiado como para otros fines, como se ver enseguida.
Hay diferencias importantes en lamateria entrela Constitucin
de 1870 y las tres ltimas. La de 1844 no contiene disposicin alguna
al respecto.
Causa de expropiacin es en la de 1870 la utilidad pblica (Art,
19) en lugar de necesidad pblica exigida por otras Constituciones
ms atadas a la doctrina liberal individualista de la poca. Es fcil
advertir que el concepto de "necesidad pblica" es ms restringido,
siendo aplicable en rigor a muy pocos casos, como apertura de cami-
nos y calles, tendido de ferrocarriles, requisa en tiempo de guerra 8).
Ambos conceptos coinciden sin embargo en la especificacin de "p-
blica", significando que los bienes expropiados deben ser para la
Administracin pblica.
Pero han surgido en nuestro tiempo problemas para cuya solu-
cin se requieren bienes que tendrn otro destino, comolos beneficia-
rios de la reforma agraria, que es el ejemplo tpico. Esta es "causa de
utilidad social", prevista en la Constitucin de 1940 (Art, 21). La de
1.967 y la vigente de 1992 que recogen los dos conceptos: "causa de
utilidad pblica o de inters social" (Art. 109).
Difieren tambin en la forma y poca de la indemnizacin. En
tanto que la Constitucin de 1870 prescriba "previa indemnizacin"
la de 1940, se remite a la ley de expropiacin "que determinar la
forma de indemnizacin". Y, tambin las de 1967 y 1992, a la ley que
"garantizar el previo pago de una justa indemnizacin". Se trata
principalmente de resolver el problema aludido ms arriba, estable-
ciondoplazos para elpago de la indemnizacin debida a los terrate-
(H) er. )"l ix Paivu: Estudio de la Constitucin del Paraguay, Imprenta Nacional,
Hl:7. t. tr, pg. 187 Ysgtes.
233
SALVADOR VILLAGRA MAFFIODO / PRINCIPIOS DE DERECHO ADMINISTRATIVO
nientes y hacer posible de este modo el pago tambin a plazos por los
adquirentes beneficiarios de lotes. El Estatuto Agrario vigente esta-
blece distintos plazos segn se trate o no de latifundios improducti-
vos. Si no se efectuara el pago dentro de los plazos, no habra "justa
indemnizacin" y podra ser declarada inconstitucional la expropia-
cin. Slo que, siendo imposible devolver las tierras ya ocupadas y
cultivadas por los adjudicatarios de lotes, lo procedente sera la ac-
cin de indemnizacin por daos autorizados en el Art. 39 C.N.
Otra cuestin ms se plantea, de carcter constitucional y admi-
nistrativo al mismo tiempo. Las tres sucesivas Constituciones exigen
la declaracin por ley de la causa de utilidad pblica o social y la
indemnizacin. Pero en la expropiacin hay en realidad tres momen-
tos o fases: la declaracin o calificacin de la causa, la expropiacin
propiamente dicha y la indemnizacin. No podra la ley calificar de
manera general la causa, determinando taxativamente los bienes
que quedan comprendidos en ella, y autorizando al P. Ejecutivo o a la
Municipalidad para aplicarla en cada caso concreto, lo mismo que la
indemnizacin que tambin est a cargo de la autoridad administra-
tiva? As lo establecen la Ley del Estatuto Agrario para la expropia-
cin de tierras destinadas a colonizacin, el Dto. Ley N 40/54 parn
"las fracciones de tierras privadas que quedaren afectadas por las
obras viales y el ensanche de rutas ycaminos" y el CdigoAeronutico
para el asiento y ampliacin de aeropuertos.
Las citadas leyes no han sido impugnadas por inconstitucio-
nalidad ante la Corte Suprema hasta el presente. Podra ser atacudo
el sistema por inconstitucional si la calificacin legal no es suficionln
mente taxativa sino ilimitada oindefinida, de manera que incurru nll
la prohibicin constitucional de delegacin de facultades extraordi
narias (Art. 40 C.N.). y desde luego, la expropiacin por la autorid.ul
administrativa puede ser atacada de ilegalidad si no se cio oHI."idll
mente a los casos y situaciones previstos en la ley.
Por ltimo, la jurisdiccin competente para la fijacin do 111 lit
demnizacin. Dentro del procedimiento general para la OXPl'Opilll'lllll
234
CAPTULO X: BIENES PBLICOS
establecido en el Estatuto Agrario, el Art. 102 del mismo prescribe
que: " Se establecer el monto de la indemnizacin a partir de un
acuerdo entre partes, en procedimiento sumario ante el organismo de
aplicacin. Si en el plazo de SO das hbiles, contados desde la primera
actuacin, las partes no arribasen y formalizasen por escrito un acuer-
do, cualquiera de ellas podr demandar la fijacinjudicial del precio,
ante el Juez de la Instancia en lo Civil de Turno, ante la circunscrip-
cin judicial que por la ubicacin del inmueble corresponda".
235
Captulo XI
DERECHO POLICIAL
1. DIVERSOS CONCEPTOS DE "POLICA", 2. LAPOLCA EN EL ESTADO
DE DERECHO. 3. FUNDAMENTACIN DEL DERECIlO POLICIAL EN LA
CONSTITUCIN. 4. DIFERENTE SITUACIN JURDICA DE LAS PERSONAS
YDELOSRGANOS POLICIALES. 5. MATERIAS DEPOl.ICA. 6. CARACTE-
RES DELDERECHO POLICIAL. A) MANTENIMIENTO DEL ORDEN; B) CA-
RCTER PREVENTIVO; C) EL USODELACOACCIN; D) CARCTERNEGA-
TIVO DE LASNORMAS POLICIALES. 7. DEFINICIN DELDERECHO POLI-
CIAL. 8. FUENTES DELDERECHOPOLICIAL. 9. ACTOSDEEJECUCIN. A)
ORDENES; B) PERMISOS y AUTORIZACIONES. 10. DERECHO POLICIAL
PENAL. A) MULTA, CLAUSURA DE ESTABLECIMIENTO, INHABILITACIN,
COMISO; B) ARRESTO; C) COACCIN MATERIAL. 11. SANCIONES CONCU-
RRENTES. 12. FACULTADES DISCRECIONALES Y REGLADAS DELA POLI-
cA. 13. LIMITACIONES DE LAFUNCIN POLICIAL.
1. Diversosconceptosde "polica"
El vocablo "polica" deriva del griego polis, ciudad, que en la
antigedad clsica era el Estado. En el transcurso del tiempo ha
adquirido los ms diversos significados que son verdaderoshitos enla
evolucin jurdico-poltica de los Estados. Tomando solamente los
ms caractersticos, tenemos el "poder de polica" del autcrata en el
llamado antiguo rgimen, en el que se comprendan todas las funcio-
nes estatales. No tendra ya ms que inters histrico este "poder de
polica" que podramos llamar suprajurdico, si no fuera porque en
237
SALVADOR VILLAGRA MAFFIODO / PRINCIPIOS DE DERECHO ADMINISTRATIVO
nuestros propios das resurge disimulado parajustificar abiertas trans-
gresiones legales y constitucionales, so color de preservar la vigencia
de la Constitucin o la existencia del mismo Estado.
En el apogeo de la doctrina liberal individualista surgi el "Es-
tado-Polica", constreido a realizar funciones de mera "polica", con-
sistente sta en la necesaria limitacin de las libertades individuales
con la nica y exclusiva finalidad de que no se daen y destruyan
unas a otras. La libertad pas a ser el principio y la excepcin las
limitaciones de polica destinadas justamente a salvaguardarla.
Un salto radicalmente opuesto se da conel "Estado Policial" que
a ttulo de polica interviene en todas las esferas de la vida individual
y colectiva, reglamentndolas y usando la coaccinen virtud de facul-
tades que, si no legalmente concedidas, son consideradas implcitas
en el mismo concepto de "polica".
Con un alcance ms positivo y ms aproximado al Derecho p-
blico de nuestros das, se llama tambin "poder de polica" a la facul-
tad constitucional del Poder Legislativo de reglamentar los derechos
y libertades consagrados en la Constitucin yfuncin policial la de los
rganos administrativos llamados a ejecutar dichas leyes reglamen-
tarias.
Qu proteica cualidad es sta de la polica que con slo unos
cambios literales al parecer insignificantes es capaz de caracterizar
sistemas polticos y jurdicos radicalmente diferentes? Habr que
analizarla detenidamente con el objeto de identificarla, verificar su
admisibilidad en nuestro Derecho pblico vigente y precisar sus ne-
cesarias limitaciones.
2. La Policaen el Estadode Derecho
En el Estado de Derecho la "polica"hace parte del Derecho ad-
ministrativo, sometida como tal a la ley, sea sta la ley formal o la
constitucional. Podrn variar la forma y medida de su regulacin le-
gal, pero el principio fundamental, sin excepciones, es el de su sub-
ordinacin a la ley.
238
CAPITULO Xl: DERECHO POLICIAL
No hay cabida en el Estado de Derecho para un "poder de poli..
ca" superior o anterior a la ley. Por esta razn adoptamos la denomi-
nacin de Derecho policial y no la de "poder de policia" que arrastra
la carga semntica de vaguedades e indefiniciones asaz peligrosas.
En efecto, comoacaba de apuntarse ms arriba, bajo el eufemis-
mo de defensa de la Constitucin o preservacin de la existencia del
Estado se pretende con frecuencia legitimar medidas de polica con-
trarias a las leyes, incurrindose en evidente contradicho in adjecto,
porque lo que es antijurdico no puede ser al mismo tiempo jurdico.
Ms leal y conforme con principios de tica poltica sera que la auto-
ridad o gobernante que se vea precisado a tomar tales medidas, las
reconozca como son en verdad, afrontando la responsabilidad de sus
consecuencias y sometindolas aljuzgamiento de los rganos compe-
tentes, incluso del poder constituyente si esas medidas comportan
innovaciones constitucionales.
3. Fundamentacin del Derechopolicial en la Constitucin
En tanto que la Constitucin consagra los derechos y libertades,
el Derecho administrativo policial los reglamenta y limita. Aqulla se
ofrece como teora de las libertades y ste como teora del orden. La
oposicin es ms aparente que real, porque no pueden existir dere-
chos y libertades individuales ilimitados, que de serlo se destruiran
recprocamente. De modo que el Derecho policial correctamente en-
tendido y ejecutado puede ser calificado comodefensa de la libertad.
Por lo dems, el fundamento del Derecho policial se encuentra
en la propia Constitucin que, adems de autorizar la reglamenta-
cin por ley de los derechos y libertades individuales, prev la crea-
cin del rgano "polica".
La autorizacin para reglamentar los derechos y libertades es
justamente el fundamento para la creacin del Derecho policial que
esencialmente consiste en dicha reglamentacin. En las Constitucio-
nos do 1870 y 1940 se estableca de manera general que los habitan-
239
SALVADOR VILLAGRA MAFFIODO / PRINCIPIOS DE DERECHO ADMINISTRATIVO
tes gozarn de los derechos y libertades consagrados en las mismas
"conforme a las leyes que reglamenten su ejercicio" y en las del 1967
y 1992, se establece lo mismo pero especficamente al enunciar los
derechos individuales, de familia, de educacin y cultura, de la salud,
econmicos, de los trabajadores y polticos.
En cuanto a los rganos policiales, no estaba prevista expresa-
mente su creacin en las Constituciones anteriores a la del 67 pero se
entenda obviamente que podan ser designados como cualesquiera
otros rganos administrativos paralaejecucin de las leyes. La vigen-
te lo prev en el Art. 175 que dice:" ... tiene la misin de preservar el
orden pblico legalmente establecido, as como el derecho y la segu-
ridad de las personas y entidades y de sus bienes; ocuparse de la
prevencin de los delitos; ejecutar los mandatos de la autoridad com-
petente y, bajo direccin judicial, investigar los delitos. La ley regla-
mentar su organizacin y sus atribuciones."
4. Diferente situacin jurdica de las personas y de los rganos
policiales
Lo que hay que destacar ahora es la diferente situacinjurdica
resultante de las disposiciones constitucionales respecto de las perso-
nas y de los rganos policiales.
Para las primeras, existen los derechos y garantas consagrados
en la Constitucin aunque no estn reglamentados por ley. Lo dice
expresamente el Art. 45 in fine: "La falta de ley reglamentaria no
podr ser innovada para negar ni menoscabar ningn derecho o ga-
ranta". Adems de lo que prescribe en la primera parte del mismo
artculo: "La enunciacin de los derechos y garantas contenida en
esta Constitucin no debe entenderse como negacin de otros que,
siendo inherentes a la personalidad humana, no figuren expresa-
mente en ella".
En tanto que los rganos policiales no tienen ms atribuciones
que las que les confieran las leyes reglamentarias. As lo prescribo
240
CAPTULO XI: DERECHO POLICIAL
inequvocamente el Art. 175 transcrito ms arriba. Y desde luego,
qu atribuciones podran invocar los rganos policiales si no hay
leyes reglamentarias que ejecutar?
Los derechos, garantas, la libertad de las personas son, pues, el
principio, y las reglamentaciones y limitaciones policiales que deben
ser autorizadas por ley, la excepcin.
5. Materias de polica
En el Estado liberal las materias de polica eranmuy limitadas:
seguridad de las personas y de sus bienes, salubridad yorden pblico.
En una palabra la seguridad, entendida en un sentido muy restringi-
do. Pero esta seguridad en la compleja sociedad moderna se requiere
en muchsimos y variados rdenes tan exigentes comola salvaguarda
de la vida misma, comola preservacin de las aguas y del aire contra
las contaminaciones, la fijacin de precios de artculos de primera
necesidad, el control de la oferta pblica de ttulos valores, para no
citar sino algunas de las materias al parecer ms alejadas del concep-
to liberal clsico de "seguridad" y que sin embargo caben a idntico
ttulo en la misma nocin.
Ante el extraordinario movimiento intervencionista que le ha
llevado al Estado a emprender obras de infraestructura, crear empre-
sas pblicas y servicios de asistencia en general, es un hecho que
suele pasar desapercibido el que al mismo tiempo se han extendido
las funciones de polica, abarcando prcticamente todas las esferas de
la vida individual y colectiva. Se dice, incluso entre los autores, que el
Estado puede ejercer funciones de polica en todas estas materias,
incurriendo en el grave error de atribuir al ente abstracto Estado las
atribuciones que en el Derecho positivo competen a los distintos Po-
deres, con el peligro de que cualquier rgano ejecutivo se atribuya
funciones de polica del Estado. El nico Poder que puede autorizar
intervenciones de polica en dichas materias es el P. Legislativo, con
II\H salvaguardas y limitaciones contenidas en la Constitucin; los
241
SALVADOR VILLAGRA MAFFIODO / PRINCIPIOS DE DERECHO ADMINISTRATIVO
rganos competentes para ejecutar el Derecho policial as creado son
los del Poder Ejecutivo, con las atribuciones que les confiera la ley, y
los llamados a conocer y decidir las cuestiones contenciosas que sur-
jan en su aplicacin son los tribunales y jueces del Poder Judicial.
Bastante grave es ya la admisin de intervenciones policiales en
tan variadas materias, parahacerla an ms peligrosa conla equvo-
ca atribucin de polica al Estado en abstracto.
El Derecho policial que aqu se estudiaes genrico, comprensivo
del que rige en todas las materias, no solamente en lallamada"polica
de seguridad", y las reglas que tratamos de establecer tienen la pre-
tensin de ser vlidas para todos los rdenes o especies de polica.
6. Caracteresdel Derechopolicial
Las notas especficas que generalmente se atribuyen al Derecho
policial se refieren: a) a su finalidad, que es el mantenimiento del or-
den; b) al medio de ejecucin que es la coaccin y e) al carcter preven-
tivo de sus disposiciones.
De primera intencin no puede afirmarse que estas notas con-
ceptuales sean exclusivas del Derecho policial, puesto que son pro-
pias del Derecho en general. Este consiste, en efecto, esencialmente
en un determinado ordenamientoque por su carcter coactivo tiene
potencialmente efecto preventivosobre la conducta de las personas.
Pinsese, por ejemplo, en el Derecho penal que por la sola prescrip-
cin de penas es de presumir que previene y evita la comisin de ms
delitos de los que en realidad ocurren.
Esta indeterminacin del concepto les ha llevado a ciertos auto-
res a propugnar la eliminacin del concepto de "polica" (1). Por consi-
(1) Adolfo MerkI, luego de sostener que en ausencia de notas diferenciativns d"I)(,
ser eliminado el "concepto de polica", llega sin embargo a definir luIuncin de' .
polica y el Derecho policial como una seccin del Derecho adminiatrntivn (oh.
cit. pg. 323-327).
Agustn A. Gordillo sostiene que lo que ha de ser eliminado por' inrlofinidov
242
CAPITULO XI: DERECHO POLICIAL
guiente, es preciso llevar a cabo un examen ms profundizado de los
caracteres arriba enunciados, para ver si son suficientes para delimi-
tar un Derecho policial diferenciado dentro del Derecho administra-
tivo general.
a) Mantenimiento del orden
La finalidad del Derecho policial no es preservar el ordenamien-
to jurdico general sino una parte del mismo: la que atae en forma
directa e inmediata a la proteccin de la integridad fisica, salud y
derechos fundamentales del individuo e intereses vitales de la comu-
nidad. Lomismo puede decirse sin duda del Derecho penal, pero ste
prev y castiga hechos mucho ms graves. La diferencia se hace notar
cuando simples transgresiones de carcter policial llegan a adquirir
tal peligrosidad que pasan a ser calificadas como delitos del Cdigo
Penal, comola destruccin de seales en las carreteras y el trfico de
drogas, que han sufrido esa transformacin.
Respecto del Derecho privado puede anotarse tambin esta dife-
rencia: que el restablecimiento de los derechos conculcados compete
a los tribunales, en tanto que a la polica solamentela preservacin de
un orden que podramos llamar "provisional", hasta que lleguen a
intervenir los jueces, evitando que las personas se haganjusticia por
s mismas.
y lomismo en cuanto al llamado "orden pblico" que consiste en
el orden material opuesto a la "perturbacin", especialmente en los
peligroso es el "poder de polica" (Tratado de Derecho Administrativo, B. Aires,
1975, t. 2, pg. XlI-23 a 26). Cita a R. Bielsa para quien: "No hay poder ni
ejercicio de poder que sea ms propenso a lesionar derechos y garantas cons-
titucionales (y legales, a veces, por normas inferiores: reglamentos, ordenan-
zas, etc.) que el de polica.
Nos parece que la nica solucin del problema consiste en el sometimiento de
la vaga funcin de polica y del "poder de polica" no menos nebuloso, al Dere-
cho policial positivo. Fuera de ste no hay "polica"jurdicamente calificable,
sino arbitrariedad y despotismo.
243
SALVADOR VILLAGRA MAFFIODO / PRINCIPIOS DE DERECHO ADMINISTRATIVO
lugares pblicos, y en el ejercicio de derechos de carcter poltico
respecto del cual la polica se limita o debe limitarse a asegurar que
se mantenga dentro de los cauces establecidos en laConstitucinylas
leyes.
La "perturbacin" del orden es el enemigo de la polica; pertur-
bacin del orden pblico comosera una manifestacin tumultuaria,
perturbacin del orden sanitario comola de no vacunarse odescuidar
las condiciones higinicas en locales abiertos al pblico, perturbacin
del orden monetario como la de efectuar transacciones monetarias
fuera de las instituciones no autorizadas a operar en cambios, pertur-
bacin del orden comercial comola de no observar precios mximos
fijados para artculos de primeranecesidad ono exhibirlos en carteles
reglamentarios.
Mantenimiento del "buen orden" suele ser la finalidad asignada
a la autoridad policial, sea de seguridad, sanitaria, olo que fuese. Por
"buen orden" debe entenderse el establecido mediante obligaciones y
prohibiciones en las leyes y reglamentos, comola de vacunarse, ven-
der a los precios mximos fijados regularmente, en los ejemplos pre-
cedentes, y no el buen orden segn loentienda la autoridad, salvo que
laley o el reglamento le haya reservado expresamente la facultad de
calificarlo como tal en determinadas circunstancias.
b) Carcter preventivo
Adiferencia del Derecho penal que, salvo raras excepciones, slo
reprime daos causados, el Derecho policial preferentemente previe-
ne y sanciona hechos no porque efectivamente causen daos sino
porque pueden causarlos. Y si tambin eventualmente los reprime
una vez producidos, es por no haberse cumplido las medidas preven-
tivas, comolasancin aplicada conmotivo de un accidente de trnsi to
por no haberse observado las condiciones reglamentarias de veloci-
dad, seales del semforo, etc. La reparacin del dao causado y \11 .
represin del hecho por su peligrosidad como delito, pertenecen 11 111
jurisdiccin de los tribunales, no a la polica.
244
CAPITULO XI: DERECHO POLICIAL
Por lo dems, a ttulo de que el Derecho policial es de carcter
preventivo, la polica de cualquier clase que sea, no puede adoptar
medidas preventivas a su antojo. Las medidas preventivas como las
represivas deben estar autorizadas en la ley oreglamento, sin perjui-
cio de que en la misma forma se le conceda a la autoridad la facultad
de decidir qu medidas preventivas sern consideradas necesarias en
determinadas circunstancias, dentro de las limitaciones impuestas
por los derechos y libertades constitucionales, se entiende, y salvo
tambin las prohibiciones especiales como la de censura previa.
e) El uso de la coaccin
La coaccin que es nota esencial del Derecho en general, aparece
en el Derecho policial bajo una forma especfica: no slo como amena-
za sino con la inminencia de su aplicacin inmediata en caso de con-
travencin de las disposiciones policiales. La autoridad policial aplica
por s misma las sanciones previstas sin recurrir a los tribunales.
Incluso puede aplicarlas sin sumario administrativo previo cuando
es de urgencia, como en el caso de comiso de artculos alimenticios en
mal estado de conservacin expuestos para la venta, o cuando desde
luego es imposible la instruccin previa de sumario comoel arresto de
un ebrio en lugares pblicos. El sumario se instruye tan pronto sea
posible, debiendo quedar abiertas las vas para la "defensa enjuicio"
del particular afectado, en todos los casos.
Es la llamada "ejecutividad" del acto administrativo que hemos
estudiado en el Cap. V N 11, con las reglas y limitaciones que all se
enuncian. Si bien es una cualidad que hemos atribuido al acto admi-
nistrativo en general, en Derecho policial resalta an ms como ame-
naza coactiva de aplicacin potencial inmediata.
d) Carcter negativo de las normas policiales
Podramos agregar una nota diferencial ms, buscando precisar
0\ concepto de Derecho policial. Es el carcter negativo de sus normas,
245
SALVADORVILLAGRA MAFrlODO / PRINCIPIOS DE DERECHO ArMINISTRATIVO
en el sentido de que slotratan de evitar daos mediarte obligaciones
y prohibiciones impuestas a los particulares y no pronuevenmedidas
para subienestar opara el bien de la comunidad. Cieno que la prime-
ra condicin para la asistencia y el fomento de ciertasactividades, es
la preservacin de daos. La obligacin de quemar Jos rastrojos de
algodn, por ejemplo, es una norma de polica agrcola que sirve al
mismo tiempo para el fomento de sucultivo, pero es decarcter nega-
tivo a diferencia de las normas que obligan a los agerres del Ministe-
rio respectivo a prestar asistencia tcnica y crediticiapara dicho cul-
tivo.
Por otra parte hay obligaciones como las tribrtarias que son
tambin de carcter negativo en el sentido que estanos enfocando,
pero no tienen por objeto evitar daos comolas de pclica sino satis-
facer las necesidades pblicas y el bien de la comunidad,
Esta notanegativa de las normas policiales es la quems facilita
distinguirlas en el Derecho positivo, de las de carcterasistencial ode
fomento. AS, en la Ley N 422/73 son de polica forestal las normas
que prohiben yreprimen ladepredacin de los bosques yde asistencia
o fomento las que promueven e incentivan la reforestacin.
7. Definicin del Derecho policial
Con los caracteres que hemos atribuido al Derechopolicial, PUlO,
de definrselo como sector del Derecho administrativo que tiene pOI'
finalidad preservar, bajo amenaza de coaccininmediata, el orden lo"'
galmente establecido parala proteccin de las personas y de la com11-
nidad (2).
Dada la inseguridad de los trazos que lodelimitan, su definicin
tiene que ser necesariamente de valor relativo. Pero esta relatividad
(2) Es la misma definicin de A. MerkI (ob, cit., pg. 316 J 327) con llllollllllH'
adiciones para destacar la amenaza de coaccin inmediata y el dnl
"orden" que se ha de preservar, que es el legalmente estalilec:irio,
246
CAPTULO XI: DERECHO POLICIAL
e inseguridad no tiene mayor importancia, porquede cualquier ma-
nera el Derecho policial no puede escapar del narco jurdico del De-
recho administrativo en el cual se halla insero, En realidad no se
trata ms que de aplicar las reglas ya conocidasdel Derecho adminis-
trativo a las materias llamadas de polica.
Cabe preguntar entonces qu objeto tiene insistir en delimitar
un mbito jurdico que no es ms que un sectcr de otro que lo com-
prende y resuelve las cuestiones que pueden siscitarse en el mismo.
En primer lugar, existe el inters terico de corucer en qu consiste la
"polica" que se menciona y seguramente seguir mencionndose no
slo en el lenguaje comn sino tambin en la ddrina. Yen segundo
lugar, hay en ello algn inters prctico com el de distinguir las
funciones policiales de las asistenciales. Las prrneras, que consisten
en imponer obligaciones y prohibiciones, requiEren expresa autoriza-
cin de la ley o del reglamento autorizado por :ey, por aplicacin del
precepto constitucional del Art. 9 in fine C.N.,en tanto que las fun-
ciones asistenciales pueden ser ejercidas con la sola asignacin de
crditos en la ley de presupuesto que equivale :t la autorizacin legal
para actuar y prestar servicios, conforme se explica en el Cap. XV.
Con anlogo fundamento constitucional existeun "Derecho policial
penal" que no hay ni puede haber en el "Derecho asistencial".
8. Fuentesdel Derechopolicial
a) la fuente primigenia del Derecho policial es la Constitucin
que conforme se ha apuntado ya ms arriba, autoriza la reglamenta-
cin de los derechos, garantas y obligaciones consagrados en la mis-
ma bajo la condicin de que no alteren su ejercicio, prev la creacin
de rganos de "polica cuya organizacin y atribuciones sern regla-
mentadas por ley" (Art, 175) y, adems, contiene prescripciones de
inmediata y directa aplicacin aunque no estuviesen reglamentadas,
como la del arresto "por orden escrita de autoridad competente" (Art.
12), la prohibicin de "torturas y tratos crueles einhumanos" (Art, 5),
In inmunidad de los "actos privados" (Art. 33), etc.
247
SALVADOR VILLAGRA MAFFIODO / PRINCIPIOS DE DERECHO DMINISTRATIVO
b) En virtud de las previsiones constitucionales se dictan las
leyes que contienen disposiciones de carcter policial en las ms di-
versas materias: seguridad personal y del orden pblico, de sanidad,
comercial e industrial, de la moneda, crdito y bancos, etc. y designan
al mismo tiempo los rganos de aplicacin.
e) Siguen en orden de subordinacin los reglamentos de polica
que deben ser necesariamente autorizados en la ley, conforme se ha
explicado en el Cap. IVen el que se enuncian las clases, caractersti-
cas y condiciones de validez de los reglamentos en general, las que
tienen plena vigencia en materia policial.
En la medida en que la ley confiere competencia exclusiva a los
rganos de aplicacin para dictar dichos reglamentos, estos rganos
son "autnomos", en el sentido de que dictan sus propias normas,
aunque estnrigurosamente sometidos a superioresjerrquicos, como
en el caso de la polica de seguridad que recibe rdenes directas del
Presidente de la Repblica y del Ministro del Interior. An en estos
casos quien tiene competencia para dictar, modificar o derogar los
reglamentos de polica es el que ha sidoinvestido de la facultad regla-
mentaria y no el superior jerrquico.
9. Actosde ejecucin
Actos de ejecucin del Derecho policial, o si se quiere medios !In
ejercicio de la funcin policial, son los actos administrativos indivi
duales regidos en un todo por las reglas propias del acto administru-
tivo, especialmente en cuanto a las condiciones de su regularidad .Y
validez (v. Caps. IIIy V).
Consisten en la aplicacin de la ley o del reglamento al GlIHO
concreto, para una persona determinada o un grupo determinado dI'
personas. Actos de estaclase, tpicos dela polica, son las rdouoay10M
permisos y autorizaciones.
248
CAPTULO XI: DERECHO POLICIAL
a) rdenes
Las rdenes son actos imperativos que obligan directamente al
destinatario. No se diferencian en nada de los dems actos adminis-
trativos como no sea en cuanto a la forma y competencia de la auto-
ridad que ha de dictarlas y que por su importancia y gravedad estn
prescritas en la misma Constitucin. Son, entre otros, la orden de
arresto ya citada ms arriba, que "slopodr tener lugar en virtud de
orden escrita de autoridad competente" (Art. 12), salvo en el acto de
la comisin del delito o que sea de cumplimiento imposible, podemos
agregar, como en el caso de un delincuente en fuga. Otro caso es el del
allanamiento de domicilio que slo puede ordenarse "por orden judi-
cial y con sujecin a la ley" (Art. 34) Ylo mismo los papeles privados
respecto de los cuales "no podr hacerse su registro, examen o inter-
ceptacin sino por orden judicial para casos concretos" (Art, 36).
Nada demuestra mejor la vigencia del Estado de Derecho que el
cumplimiento de estos requisitos constitucionales y nada prueba con
ms crudeza el desamparo de la ley que el hecho de que las personas
sean sacadas de su domicilio a cualquier hora del da ode la noche, sin
saber por orden de quin ni adnde las llevan.
b) Permisos y autorizaciones
Permiso olicenciay autorizacin, son actos administrativos como
su nombre lo indica "permisivos"; lo cual no significa que no sean
obligatorios (si no lo fueran no seran "jurdicos" sino simples reco-
mendaciones o consejos) sino que a diferencia del acto imperativo u
orden que obliga directamente al destinatario de la misma, vincula a
terceros y a las autoridades en particular a la obligacin general de
respetar el ejercicio del derecho protegido por el mismo.
Aunque usados indistintamente en el lenguaje comn, los dos
vocablos "permiso" y "autorizacin" pueden ser referidos a situacio-
nOA distintas cuya debida estimacin sera til para establecer el
rgimen adecuado en las leyes y reglamentos de polica.
249
SALVADOR VILLAGRA MAFFIODO I PRlNCIPIOS DE DERECHO DMINISTRATIVO
a) Hay derechos de cuyo ejercicio no puede presumirse en prin-
cipio que vaya a causar daos a terceros o a la comunidad, comoel de
la locomocin, el del culto en lugares privados, el del trabajo, el de
reuniones familiares incluso de los directores dentro de los locales de
sociedades y asociaciones reconocidas legalmente, etc. Libre ejercicio
del derecho es el rgimen indicado para este gnero de actividades,
sin la exigencia de permiso previo.
b) El ejercicio de otros derechos en cambio, conlleva la posibili-
dad de daos y perturbaciones del orden, como el de edificar dentro
del radio urbano, reunirse en lugares pblicos, ejercer profesiones
calificadas, etc. para los cuales se justifica la exigencia de permiso
previo. El derecho subsiste, sloque sometido a dichorequisito, al que
podemos reservar el nombre de "permiso" o "licencia".
e) Por ltimo, hay derechos como el de portar armas, tener en
depsito explosivos y sustancias inflamables, etc., que an cuando
pudieran pretenderse amparados bajo el legtimo ttulo de propiedad,
su ejercicio oempleo es de tal peligrosidad que el rgimen indicado es
el de su prohibicin bajo reserva de "autorizacin" para casos especia-
les y bajo riguroso control. En este caso la prohibicin es la regla y la
autorizacin, la excepcin.
Tanto el permiso comola autorizacin son revocables, no arbi-
trariamente desde luego, sino por haber desaparecido las causas y
condiciones que fueron determinantes para su concesin, salvo para
el caso del permiso concedido para situaciones permanentes Como el
de edificacin que no se concedepor tiempo limitado (v, revocabilidad
de los actos administrativos en el Cap. VI). No cabe esta salvedad
para la autorizacin, porque no se concibe que una excepcin a la re-
gla de la prohibicin sea concedida en forma permanente y definitiva.
1O. Derecho policial penal
El conjunto de las sanciones aplicables por las transgresiones 11 .
las leyes y reglamentos de polica puede ser llamado "Derecho poi iciul
penal".
250
CAPTULO XI: DERECHO POLICIAL
En este sector rigen los mismos principios fundamentales de
Derecho penal comn: las faltas otransgresiones deben estar califica-
das y las sanciones previstas en la ley. Adems, "ninguna persona
puede ser condenada sin juicio previo que se funde en ley anterior al
hecho del proceso" (Art. 17 inc. 3 C.N.).
Las nicas diferencias posibles son: que en vez de ser fijadas ta-
xativamente las faltas y sus sanciones en la ley, sta autorice al rga-
no administrativo a fijarlas en el reglamento, con las limitaciones
precisas que la misma ley debe restablecer. La posibilidad de esta au-
torizacin que es una verdadera delegacin legislativa en nuestro
Derecho Constitucional, la hemos examinado en el Cap. IV N 9.
La otra diferencia eventual consiste en que, no siendo posible el
'juicio previo", se cumple el precepto constitucional de la inviolabili-
dad de la defensa con abrir el sumario administrativo tan pronto lo
permitan las circunstancias, comoen el caso de arresto por desrde-
nes en lugares pblicos, comisode artculos alimenticios en mal esta-
do de conservacin, etc.
En lo que no puede haber diferencia alguna es en lo de ley o
reglamento "anterior al hecho del proceso". No puede excusarse la
autoridad en lafacultad que le confiere la ley parafijar las faltas ysus
sanciones. Puede hacerlo para ser aplicadas de ahora en adelante, no
ahora para hechos ocurridos antes, por la prohibicin constitucional
de la retroactividad de las leyes (Art. 14 C.N.).
a) Multa, clausura de establecimiento, inhabilitacin, co-
miso
La sancin policial ms comn es la de la multa. Tambin son
usuales la clausura de establecimiento, la inhabilitacin, el comisoy
el arresto.
Acerca de las multas prescribe la Constitucin Nacional que no
sern "desmedidas" (Art. 44). La imposibilidad de determinarapriori
cundo la multa ser considerada "desmedida", no debe inhibir a los
251
SALVADOR VILLAGRA MAFFIODO / PRINCIPIOS DE DERECHO ADMINISTRATIVO
tribunales a declararla cuando lo sea sin lugar a duda, dadas las cir-
cunstancias. Si no, la prescripcin constitucional sera intil.
A pesar de la prohibicin constitucional de la confiscacin de
bienes, el comiso que equivale a lo mismo, es admitido en nuestra
legislacin como pena accesoria de privacin o prdida de los instru-
mentos oefectos del delito comoel contrabando, ode unainfraccin de
carcter policial como la de portacin de arma sin permiso ola venta
de artculos adulterados. Si se trata de delito calificado en el Cdigo
Penal, la pena de comiso debe ser impuesta por el juez y no por la
autoridad administrativa. .
Lomismo cabe decir de la sancin de clausura de establecimien-
to y la inhabilitacin: que si es sancin por infracciones policiales
compete a la autoridad administrativa aplicarla, en tanto que si es
pena por delito, compete al juez.
b) Arresto
En cuanto al arresto, constituye un problema legal cuya consi-
deracin generalmente se elude, sin perjuicio de aplicarlo en la prc-
tica. Aparte del arresto autorizado comomedida preventiva durante
el estado de excepcin, que es otra cosa, no hay ninguna ley o regla-
mento que lo prescriba como sancin por infracciones de carcter
policial. Incluso no lo contempla la Ley N 222/93 Orgnica Policial
que ni siquiera prev otra clase de sanciones para las infracciones de
los edictos de polica.
Probablemente la inhibicin de encarar el arresto comosancin
policial, viene de considerar comoprohibitivade lamismala prescrip-
cin constitucional que obliga a poner la detencin en conocimiento
del juez competente dentro de las veinticuatro horas. Pero el precepto
constitucional se cumple con llevar a conocimiento deljuez para quo
se aboque al proceso, si es delito, y para lo que haya lugar si e,loj 1I/1ll
sancin por infraccin de carcter policial. En este ltimo cnso 110
podra ser impugnado de inconstitucional el arresto, siempr 11\11\
252
CAPITULO XI: DERECHO POLICIAL
quede abierta la va para la defensa del detenido ante los tribunales
ordinarios.
En lo que no parece que pueda haber duda alguna es que, para
sancionar transgresiones policiales graves o que no admiten otra
medida adecuada, como las faltas de gran riesgo de los reglamentos
de trnsito o desrdenes callejeros, ser una garanta jurdica que el
arresto tenga fundamento legal. Ya que no podr impedirse que siga
aplicndose en la prctica ser mejor que est previsto en las leyes y
reglamentos de polica, por tiempo breve y razn fundada.
e) Coaccin material
El uso de la fuerza o coaccinmaterial slo se justifica en los
siguientes casos:
1) Como ltima ratio, cuando han resultado ineficaces las de-
ms sanciones, como cuando intimado el propietario a demoler un
edificioruinoso y aplicndole multas, no lohace. En un caso ocurrido
de reiteradas multas aplicdole a una persona para que se vacune,
se justificara la vacunacin a lafuerza? Habra que tener en cuenta
necesariamente la gravedad de la epidemia que se trata de combatir
con la vacunacin.
2) Cuando desde luego no hay otra medida adecuada que el uso
de la fuerza, como en el caso del que, intimado para que entregue el
arma que ostenta, no se allana voluntariamente.
3) Como legtima defensa, en las condiciones previstas en el
CdigoPenal, incluidas la defensa de la propia autoridad yla ejercida
en favor de terceros.
11. Sanciones concurrentes
Las sanciones de polica comolas administrativas en general no
He excluyen sino que pueden acumularse con las de carcter penal y
civil, como10 admiten uniformemente nuestros tribunales. No se in-
253
SALVADOR VILLAGRA MAFFIODO / PRINCIPIOS DE DERECHO ADMINISTRATIVO
fringe con ellola regla non bis in idem porque son de distinto orden y
obedecen a finalidades distintas que no se contraran sino que se
complementan.
12. Facultades discrecionales y regladas de lapolica
Autorizar a una autoridad administrativa a dictar reglamentos
de polica es concederle facultad discrecional para adoptar las nor-
mas generales que considere convenientes para regular una determi-
nada materia o actividad. El arbitrio del legislador para prescribir
mandatos, obligaciones y prohibiciones que slo l puede establecer
(Art, 9 C.N.) es transferido a la autoridad administrativa mediante
una verdadera delegacin de poder.
Este mtodo de regulacin administrativa en lugar de la legisla-
tiva es muy empleado en materias de polica, por su aptitud para
contemplar las necesidades circunstanciales y por su ms fcil y r-
pida reforma. La facultad discrecional reglamentaria concedida a los
rganos policiales es generalmente muy amplia y ste es un motivo
que sigue induciendo a considerar a la polica como superior o ajena
a la ley, lo cual es a todas luces errneo.
En primer lugar, como lo venimos repitiendo tantas veces, la
facultad para dictar reglamentos de polica no puede ser ilimitada.
Aunque la Constitucindel 67 comola vigente eliminaron de su texto
el Art. 31 de la Constitucin de 1940 que prescriba que el Poder Le-
gislativo podr otorgar a las autoridades administrativas facultad m;
para dictar reglamentos generales de polica y a imponer sanciones
"dentro de las materias y de los lmites que la ley establecer", lo
mismo rige la prohibicin de otorgar facultades "extraordinarias" del
Art. 3 de la vigente.
En segundo lugar, el mtodo de la regulacin medianto regln-
mentos de polica no excluye que lo haga directamente la ley mismu.
Cuando es preciso garantizar derechos individuales fundamentales o
se trata de prescribir un rgimen estable, por ejemplo el de nsocincio
254
CAPTULO XI: DERECHO POLICIAl_
nes, de expulsin de extranjeros, etc., el legislador introduce en la
misma ley que concede facultades reglamentarias, normas precisas
que atan a la autoridad que ha de ejercer dichas facultades.
Al dictar el reglamento y adoptar las normas generales que ha
de aplicar, la autoridad administrativa queda vinculada a facultades
regladas que son sus propias normas, salvo las discrecionales que
haya reservado expresamente para determinadas circunstancias.
13. Limitaciones generales de la funcin policial
Est dicho que la funcin policial debe tener sus lmites en la
misma ley que inviste de ella a un rgano administrativo para deter-
minadas materias. Los principios, derechos y garantas consagrados
en la Constitucin juegan el papel de limitacin inamovible.
Otras limitaciones derivan de la propia esencia de la funcin
policial, aunque no estn expresamente prescritas en las leyes. Adol-
foMerkllos considera comoprincipios que, "aunque muy apreciables
por su contenido, no pasan de ser derecho natural individualista" (3);
injustificadamente, porque esos principios son pautas que deben ob-
servarse para el ejercicio"razonable" de las facultades discrecionales
de polica, vale decir para el cumplimiento correcto de los fines de la
ley, principios fundados por consiguiente en el Derecho positivo. F.
Fleiner (4) enuncia esas limitaciones que, conformadas a nuestro De-
recho pblico positivo, pueden resumirse as:
a) La polica, de cualquier gnero que sea, no puede intervenir
en la vida privada. Esta limitacin est prescrita en la disposicin
constitucional: "La conducta de las personas, en tanto no afecte al
orden pblico establecido en la ley oa los derechos de terceros, estar
exenta de la autoridad pblica" (Art. 33C.N.). Nopuede intervenir en
la cocina privada y s en la de los hoteles, bares, etc.; no puede pres-
(:n A. Morkl, op. cit., pg. 320.
(4) 1<'. Fleincr, op. cit., pg. 321-324.
255
SALVADOR VILLAGRA MAFFICDO / PRINCIPIOS DE DERECHO DMlNISTRATIVO
cribir lo que los padres han de ensear a sus hijos en sus hogares y s
en los colegios e institutos de enseanza, especialmente en los que
expidan ttulos profesionales. El criterio para decidir qu actos "ofen-
den a la moral" es menos seguro porque depende de las ideas y cos-
tumbres dominantes en una poca y en un medio determinados. De lo
que no cabe duda es que la polica de la moralidad debe respetar esos
usos y no decidir por s lo que sea tolerable o reprensible.
b) La proteccin de los intereses y derechos de los particulares
escapa a la competencia policial que slo puede ampararlos contra
agresiones materiales de terceros, manteniendo lo que hemos llama-
do "orden provisional" hasta tanto intervengan los tribunales.
e) La polica no puede impedir el ejercicio legtimo de los dere-
chos, por ejemplo el de reunirse "pacficamente" en fiestas familiares
o de comisiones directivas de asociaciones reconocidas en sus locales
sociales.
d) Las medidas de polica deben ser adecuadas y proporcionadas
a los hechos que tratan de prevenir o reprimir. "No debe andar a
caonazos con los gorriones". Por ejemplo, llevar preso a un hombre
de buena conducta "para averiguaciones" cuando lo que procede es
citarlo, prohibir el ejercicio de un derecho cuando bastacon reglamen-
tarlo, como el de reunirse en lugares pblicos.
e) Por ltimo, vale la pena transcribir algunas disposiciones de
la ley del 25 de agosto de 1906 que no han sido derogadas por la Ley
N 109/51, ni por Ley N 309/71 ni por la vigente Ley N 222/93 Org-
nica Policial y aunque lo fueran, tendran vigencia permanente como
pautas para el ejercicio correcto de la funcin de polica. Helas aqu:
"Queda absolutamente prohibido a las autoridades policiales
intervenir en modo alguno en las luchas partidarias, o hacer ostenta-
cin que induzca simpata por determinados bandos o candidatos en
pocas de eleccin y los que lo infrinjan sern pasibles de las penas
establecidas paralos que coartanlalibertadelectoral"(Art. 50). "Quc<11 \
absolutamente prohibido adoptar ms medidas que las nccesnrius
para evitar la fuga del detenido y los que lo infrinjan sern reHpollHa-
256
CAPTULO XI: DERECHO POLICIAL
bles de abuso de autoridad" (Art, 58). "Queda igualmente prohibido
discutir con los detenidos o mortificarlos con eptetos, tirones o gol-
pes, ocontestar sus injurias verbales, sin perjuicio de las medidas que
corresponden por desacato a la autoridad" (Art, 59). "Si la detencin
es motivada por infracciones policiales, puede la autoridad poner en
libertad al detenido en cuanto haya hecho su exposicin" u ordenar
que guarde detencin en su propia casa, si es persona abonada y de
buena conducta" (Art, 60).
Son normas de comportamiento acordes conlos principios cons-
titucionales y no hace falta que estn especialmente prescritas en las
leyes y reglamentos para que la polica les preste acatamiento.
257
Captulo XII
CONTRATOS DE LA ADMINISTRACiN
1. APLICACINDELDERECHOPRIVADO ENLAADMINISTRACIN PBLI-
CA. 2. EXISTEN CONTRATOS DELAADMINISTRACIN QUENOSONDEL
DERECHO PRIVADO? 3. ACTOS ADMINISTRATIVOS Y NO CONTRATOS. 4.
ENUMERACIN DELOS"CONTRATOS ADMINISTRATIVOS" TPICOS. 5. N0-
TAS DISTINTIVAS DE LOS "CONTRATOS ADMINISTRATIVOS". A) PARTICI-
PACIN DE UNAPERSONA PBLICAENEL CONTRATO. B) EL OBJETO. C)
INTERS PBLICO. D) FINALIDAD. E) DESIGUALDAD DE LASPARTES. F)
CONTENIDOCOMPLEJO: REGLAMENTARIO Y CONTRACTUAL. G) FORMA
DELOSCONTRATOS. H) PRERROGATIVAS DELAADMINISTRACINOcLu-
SULAS EXORBITANTES. 6. INCIDENCIA DE FACULTADES PROPIAS DE LA
ADMINISTRACIN EN LOS CONTRATOS CELEBRADOS POR LAMISMA. 7.
ACTO ADMINISTRATIVO Y CONTRATO. DERECHO y JURISDICCIN CO-
RRESPONDIENTES. 8. GRADO DE INTERVENCIN UNILATERAL EN LOS
DIVERSOS CONTRATOS DE LAADMINISTRACIN. A) FuNCIN PBLICA.
B) CONCESINDE SERVICIO PBLICO. C) OBRA PBLICA. D) CONTRATO
DESUMINISTRO. E) EMPRSTITO. F) OTROSCONTRATOS. 9. EFECTOS DE
HECHOSNUEVOS SOBRELAECUACIN FINANCIERA DELCONTRATO. 10.
LosCONTRATOS DE LAADMINISTRACIN EN NUESTRO DERECHO POSI-
TIVO.
1. Aplicacin del Derecho privado enlaAdministracin Pblica
La Administracin pblica recurre a la aplicacin del Derecho
privado cuando los medios jurdicos que ste ofrece-eontratos prin-
cipalmente- son ms idneos parala consecucinde sus fines que los
do su propio Derecho que es el administrativo.
259
SALVADOR VILLAGRA MAFFIODO / PRINCIPIOS DE DERECHO ADMINISTRATIVO
Esta aplicacin la puede hacer el Estado y las Municipalidades
en el carcter de personas jurdicas que les atribuye el Cdigo Civil y
los entes descentralizados en el mismo carcter, del que estn
investidos en sus respectivas leyes orgnicas. El rgimen jurdico-
privado en estos ltimos se ha extendido de tal modo que hay entes
descentralizados que al parecer se rigen enteramente por el Derecho
privado. Sin embargo, no pueden desprenderse totalmente del Dere-
cho administrativo, porque son estatales y porque la ley les ha asig-
nado fines que no pueden dejar de cumplir, a diferencia de los entes
privados que persiguen sus propios fines a los cuales pueden renun-
ciar.
Lo que vamos a exponer acerca de los contratos de la Adminis-
tracin tiene por consiguiente doble importancia, no slo para la cen-
tralizada -el Estado- sino tambin para la descentralizada que se
ha multiplicado tan considerablemente en nuestros das.
2. Existen contratos de laAdministracin quenosondel Dere-
chocomn?
Siguiendola doctrina originada en lajurisprudencia del Consejo
de Estado en Francia, para la mayor parte de los autores de Derecho
administrativo -para algunos un poco dubitativamente- existe
dentro del gnero "contratos de laAdministracin" una especie que se
ha dado en llamar "contratos administrativos". Los contratos de De-
recho comn seran la otra especie.
Los primeros estaran regidos por normas del Derecho adminis-
trativo y lajurisdiccin que les corresponde ser la contencioso-admi-
nistrativa, lo cual es de la mayor importancia para los pases que
comoel nuestro tienen establecida estajurisdiccin en lapropia Cons-
titucin.
Pero estos llamados "contratos administrativos" se rigen tam-
bin en parte por el Derecho comn y los regidos por este Derecho no
pueden desprenderse totalmente del Derecho pblico puesto que son
celebrados por entes estatales, comoacabamos de afirmar y sin dudu
260
CAPTULO XII: CONTRATOS DE LA ADMINISTRACIN
no puede ser negado. En qu medida se rigen unos y otros por el De-
recho administrativo y el Derecho comn, es la primera dificultad. Y
la mayor, laque yace en el problema fundamental, es la de saber si los
"contratos administrativos" ofrecen notas diferenciales suficientes
para distinguirlos de los dems contratos celebrados por la Adminis-
tracin.
3. Actos administrativos unilateralesy no contratos
Hay que empezar eliminando de los objetos que vamos a anali-
zar ciertos actos administrativos calificados como "contratos" y que
son evidentemente unilaterales y no bilaterales o contractuales.
Tales son los permisos, licencias o concesiones por los cuales se
otorgan a particulares, cumplidas ciertas condiciones exigidas en la
ley, derechos oventajas previstas en la misma. Es el caso de la ocupa-
cin concedida sobre un bien del dominio pblico que por una extraa
disposicin del Derecho francs, es "contrato administrativo". Entre
nosotros podra ser objeto de contrato la explotacin de minerales o
recursos naturales del dominio del Estado (Art, 112 C.N.) pero nunca
el permiso de ocupacin de un bien del dominio pblico, como una
estacin de servicio, una represa en aguas pblicas ola toma de agua
para regado. La autoridad administrativa obra en estos casos a pe-
ticin del particular y no por acuerdo de voluntad con ste. Si as
fuera, la sentencia que admite una demanda sera tambin acuerdo
de voluntades.
Tampoco son contratos los actos administrativos por los cuales
se conceden exoneraciones fiscales y otras ventajas como incentivos
para ciertas inversiones y los "conciertos" entre el fiscoy el contribu-
yente, admitidos en otros pases, para la determinacin del impuesto
en el caso particular. Les faltara el "nexocausal de prestaciones" que
es propio de los contratos (I).
( 1) K Garca de Enterria y T. R. Fernndez: Curso de Derecho Administrativo,
Madrid, UJ75, t. I, pgs. 453,458.
261
SALVADORVILLAGRA MAFFIODO / PRINCIPIOS DE DERECHO ADMINISTRATIV
4. EnumeraciQnde los "contratos administrativos" tpicos
Los contratos de laAdministracin que generalmente son consi-
derados "contratos administrativos", los enumeramos en el orden si-
guiente: funcin pblica;concesin de servicio pblico; obrapblica;
suministro; emprstito.
No son desde luego los nicos (2), pero son los que pueden consi-
derarse tpicos y lo que se diga acerca de ellos ser vlido para todos
los dems en mayor o menor medida. Conviene enumerarlos desde
ahora para tenerlos presentes comoobjeto cierto del anlisis. Incluso
el orden en que estn enumerados tiene alguna importancia, en el
sentido de que los primeros se apartanms del rgimen de los contra-
tos del Derecho comny los ltimos se les asemejan ms, en virtud de
su propia esencia, segn la doctrina dominante, lo que para nosotros
es simplemente el mayor o menor grado de incidencia en ellos de las
atribuciones legales y constitucionales de la Administracin pblica,
conforme lo explicamos en este mismo captulo.
5. Notas distintivas de los "contratos administrativos"
Se exponen a continuacin los caracteres distintivos que gene-
ralmente son atribuidos a los "contratos administrativos" y unabreve
crtica de cada uno de ellos.
, a) Participacin de una 'persona pblica en el contrato (3), Evi-
dentemente no es distintivo, pues en todos los contratos de la Admi-
nistracin, no solamente en los "contratos administrativos", partici-
pan el Estado, las Municipalidades o entes estatales y municipal OH
descentralizados.
(2) A. de Laubadere, en suop. pg. 413 a 421, expone los criterios segn lOAmll\ll'H
en Derecho francs son calificados en general los "contratos administratvus"
y Miguel S. Marienhofflos comprende en gran nmero en su op. cit, PI\I{. 0:1 ,Y
sgtes.
(3) A. de Laubadere, op. cit. 418.
262
CAPTULO XII: CONTRATOS DE LA ADMINISTRACIN
b) El objeto. "La segunda condicin para que un contrato pueda
ser administrativo, dice Laubadere, es que el contrato se relacione
con el funcionamiento de un servicio pblico" (4). En el Cap. XIVtra-
tamos de definir el "servicio pblico"y al no poder lograrlo, limitamos
el concepto a "servicios creados y organizados por el Estado y las Mu-
nicipalidades". Es posible que en Francia, donde al parecer sigue vi-
gente la nocin de "servicio pblico", an cuando tambin all esta no-
cin ha empezado a desdibujarse (5), pueda servir de criterio de distin-
cin, pero entre nosotros sera ms que incierto, absurdo. Qu con-
tratos puede celebrar la Administracin paraserviciosprivados?An
los contratos comerciales celebrados por empresas pblicas son para
el funcionamiento de servicios pblicos y no privados.
e) Inters pblico. "En los contratos administrativos la idea de
causa o motivo determinante tiene an ms importancia que en los
contratos de Derecho privado, porque ellos presuponen el inters
pblico o el fin de la institucin a que se refieran, y en realidad la
nica razn de ser de estos es la satisfaccin de ese inters ola reali-
zacin de ese fin", dice Rafael Bielsa (6), Lo mismo exactamente se
puede afirmar de todos los dems contratos de la Administracin,
puesto que el inters pblico le es consustancial y si ella opta por los
mediosjurdicos del contrato dederechoprivado es porque estos medios
son idneos y ms adecuados para satisfacer el inters pblico en
determinadas esferas de actividad econmica. Esto se ve perfecta-
mente en las empresas pblicas, las que, pudiendo contratar a igual
que los particulares, adquieren la agilidad y eficacia de las empresas
privadas.
d) Finalidad. Marienhoff ha sustituido el servicio pblico y el
inters pblico comonotas caractersticas, por la de finalidad pblica.
(4) Ibidem, pg. 419.
(/)) v. Roger Latournerie: Dela Notion de ServicePublique, en Etudes etDocuments,
Conseil d'Etat, Pars, 1960.
W) Hafuel Bielsa: Principios de Derecho Administrativo, Buenos Aires, 1942, pg.
D7.
263
SALVADOR VILAGRA MAFFHODO / PRINCIPIOS DE DERECHO ADMINISTRATIVO
El contrato dele tener "finalidad propia de la Administracin Pbli-
ca, o sea, cumpimiento dte fines estatales tpicos", dice. Y en su defi-
nicin incluye como una de las notas distintivas: "para satisfacer
necesidades pilicas" (7). IDado que toda funcin y todo servicio estatal
tiene necesariamente finlalidad pblica y no privada, la nota seala-
da como caracterstica altude sin duda a la distincin clsica entre los
fines propios, esenciales-o permanentes del Estado y sus fines acci-
dentales o contingentes. ]Pero esta distincin ha sido superada en el
moderno Derecio poltico) y en todo caso sera an ms incierta que la
nocin de servido pblico, o inters pblico. Es o no de finalidad p-
blica, a igual qle un conttrato de suministro para el ejrcito o la poli-
ca, el de explotacin de petrolferos en los pases que 101'
tienen y el de sdquisicirj del crudo, su refinacin y distribucin co-
mercial por en;es pblic(:os en los pases que no tienen dichos yaci-
mientos? O los contratos, relacionados con la produccin y comer-
cializacin de raetalurgia., por razones estratgicas; o de energa (m
todas sus formas, por neecesidad vital de los pases? No hay lmite
preciso para distinguir lo) que sea de finalidad propia o tpica del FlH-
tado, ni en teora ni de heecho, pues lo que en algn Estado no es con-
siderado como fin propio., en otro s lo es, dadas las circunstancias.
e) Desigualdad de lalS partes. Por el hecho de que en los contratos
enumerados ms arriba 1una de las partes, la Administracin, ostn-
blece las condiciones delj contrato y el cocontratante particular' 110
hace ms que aeeptarlas, se concluye que hay desigualdad de las PlII"
tes y que estadesigualdauj es caracterstica de los contratos adminis-
trativos.
Pero lo mismo ocurr--, en los "contratos de adhesin" del Derecho
privado y no pcr eso dejam de ser contratos del Derecho comn. !\dl'
ms, la igualdad que intCeresa en esta clase de contratos es In oq\1VII
lencia de las prestaciones- recprocas y no la posicin del ofbrtnuto, 1
1
0 1'
ltimo, como ya lo dijimoos en el Captulo 1,al tratar de definir dile.
(7) M. Marienh:>ff, op. cit., 1pg. 24-34.
264
CAPTULO XII: CONTRATOS DE LA ADMINISTRACIN
recho administrativo, hay que desterrar del lenguaj ejurdicola espe-
cie potentior personae que refleja ideas anacrnicas y equivocadas.
Los poderes de que goza la Administracin son de la misma natura-
leza que los poderes jurdicos de los particulares: no tiene ms pode-
res que los que la ley le confiere o reconoce.
DContenido complejo: reglamentario y contractual. Una doctri-
na que ha tenido vasta recepcin en Latinoamrica es la de G. Jeze (8),
segn la cual la concesin de servicio pblico contiene una parte re-
glamentaria que puede ser modificada unilateralmente y la parte
contractual que no puede ser modificada por acto unilateral de la
Administracin. La teora falla en cuanto a los reajustes de la tarifa
que sera la parte contractual de la concesin y cuya modificacin es
la que se produce con ms frecuencia, a pedido del concesionario,
cuando el equilibriofinanciero del contrato se ha roto en perjuicio del
mismo, y tambin cuando un desequilibrio considerable da margen a
beneficios extraordinarios, como el caso de REPSA para la que se
haba fijado la tarifa sobre la base de 16 dlares el barril de petrleo
y cuando ste se redujo a 11 dlares, sigui percibiendo la misma
tarifa con beneficio indebido. Sin ninguna duda, la autoridad compe-
tente poda haber rebajado la tarifa a su justo nivel.
g)Forma de los contratos. Es el ms dbil de los argumentos. Por
el hecho de que los contratos administrativos estn sometidos gene-
ralmente a formalidades especiales comoson las de la licitacin pbli-
ca, se afirma que los contratos administrativos se caracterizan por
dichas formalidades. Pero en el Derecho privado haytambin formas
especiales para ciertos contratos, incluso la de subasta pblica, y no
por esta razn dejan de ser contratos del Derecho comn. Particular-
mente entre nosotros no tiene valor alguno el argumento, en presen-
cia de la Ley de Contrataciones Pblicas que prescribe el procedi-
miento de la licitacin pblica para la contratacin de obras y servi-
cios y adquisicin de bienes, sin ninguna distincin entre contratos
administrativos y de Derecho comn.
(Hl G. ,Jow, op. cit., pg. 470.
265
SALVADORVILLAGRA MAFFIODO / PRINCIPIOS DE DERECHO .Ao.nNISTRATIVO
h) Prerrogativas de la Administracin o clusulcsexorbitantes.
A propsito, dejamos para el final las llamadas prmrogativas de la
Administracin o clusulas exorbitantes sealadas en la doctrina
francesa y en las obras de los autores inspirados en amisma, como
notas caracterizantes de los "contratos administratvos", Dado que
los argumentos hasta aqu analizados no resisten a hs objeciones de
que son evidentemente pasibles, hay que dedicarle aeste ltimo un
examen ms detenido. Dichas prerrogativas oclusulas exorbitantes
son:
1) Ius variandi (9). Si nos fijamos en los contraas enumerados
ms arriba, encontramos que todos ellos son de eiecucn sucesivas,
de duracin relativamente larga, en cuyotranscurso jueden cambiar
las necesidades pblicas, sobrevenir nuevas circunstancias, renovar-
se la tecnologa, incluso cambiar el criterio de la Administracin acer-
ca de cmo satisfacer dichas necesidades sin haber stas variado.
Entonces, no slo es justo sino imprescindible para preservar el inte-
rs pblico, recurrir a la clusula rebus sic stantibus, conocida desde
antiguo entre los glosadores de la Edad Media, que runca ha dejado
de regr en Derecho Internacional y vuelve a tener aplicacinen nues-
tros das, aunque limitadamente, en Derecho privado. "Mientras en
Derecho civil la clusula se limita a casos excepcionales, en el Dere-
cho pblico debe reconocrsele una aplicacin extensiva", expresa E.
Forsthoff en su obra citada (10).
2) Direccin y control. Se le reconoce a la Administracin la fa-
cultad de ejercer la direccin y control de la ejecucn del contrato,
(9) A. de Laubadere, op. cit. pg. 420-21, 437 Y sgtes.; E. G. de Enterria y R
Femndez, ob. cit. pg. 468 Ysgtes.; E. Marienhoff, oh. cit. pg. 51-74; g,
Forsthoff, ob. cit. pg. 381.
(10) E. Forsthoff, op. cit. pg. 381. La legislacin y jurisprucencia de los palsos
vecinos, bajo el concepto de "indexacin", admiten el reajusta de oblignclonos
dinerarias de acuerdo con los ndices de depreciacin de lamoneda,
dose adems la reforma del Art. 1198 del Cdigo Civil argentino que
la teora de la imprevisin en los contratos de ejecucin eantinuudn. .
266
CAPTULO XII: CONTRATOS DE LA ADMINISTRACiN
aunque estafacultad no est prevista en el mismo (I1). Las medidas de
correccin las puede adoptar de oficio, sin necesidad de solicitarlas de
los tribunales, conforme a la ejecutividad atribuida a los actos admi-
nistrativos.
3) Sanciones. Por incumplimiento de las estipulaciones del con-
trato la Administracin impone las sanciones previstas, sin recurrir
a los tribunales (12), conforme a los mismos principios.
4) Resolucin. Tambin puede rescindir el contrato por inters
pblico (13), aunque no haya pacto expreso en el mismo. Esta facultad
no es desconocida en el Derecho privado en que "el que encomienda la
obra puede desistir de suejecucin andespus de comenzado... (Art.
862 C. Civil), sin que por ello deje de ser contrato de Derecho comn,
como se pretende para los contratos 'administrativos.
Todas estas medidas las adopta la Administracin sin perjuicio
de indemnizar al cocontratante por el mayor gravamen que les cause
conellas ydel derecho del mismo a recurrir a los tribunales aposteriori
de la adopcin de dichas medidas, conforme con las reglas de la
ejecutividad de los actos administrativos.
6. Incidencia defacultades propias de laAdministracin
Para comprender, explicar y justificar la aplicacin de las lla-
madas "clusulas exorbitantes" o "prerrogativas" de la Administra-
cin (14), hay que empezar por definir las facultades que sta tiene
dentrodel sistemade organizacinconstitucional de los Poderes. Estas
(11,12 Y13) A. de Laubadere, op. cit., pgs. 439-441.
(14) Quiz sea la denominacin usada la que se presta a equvocos: si llamamos
"exorbitantes" a las normas de Derecho administrativo por no ser las del De-
recho privado, entonces todo el Derecho pblico sera exorbitante, impropie-
dad a la que ya nos hemos referido en el Captulo I N 6; Ysi decimos que son
"prerrogativas" de la Administracin, la facultad de dictar leyes sera al mis-
mo ttulo "prerrogativa" del P. Legislativo y la de decidir cuestiones contencio-
HIlR, "prorrogativas" del Poder Judicial.
267
SALVADOR VILLA<GRAMAFFIQDO / PRlNCIPIOS DE DERECHO ADMINISTRATIVO
facultades son las reservadas al Poder Ejecutivo para la ejecucin de
las leyes (Art. 23;8 C.N.) y las que estas mismas leyes asignan a los
diferentes organismos administrativos para la realizacin de sus co-
metidos, especialmente los encomendados a las empresas pblicas.
Se dir que una empresa privada, bajo la forma de una sociedad
annima, por ejemplo, tiene tambin fines estatutarios cuya ejecu-
cin confa a sus administradores; pero estos fines se proponen perso-
nas privadas y su realizacin, lo mismo que su estipulacin, queda
librada a la voluntad autnoma de las mismas. En tanto que los de las
instituciones y empresas pblicas estn asignados en las leyes, las
que deben cumphrse y se cumplen mediante las facultades ejecutivas
de la Administracin.
Estos conceptos estn de acuerdo con la definicin que hemos
dado del Derecho administrativo, comoconjunto de normas que regu-
lan la ejecucin de las leyes por rganos del Poder Ejecutivo y la fun-
cin y justificacin del Derecho privado dentro de la sistemtica del
mismo Derecho administrativo comoinstrumento de ejecucin de las
leyes (Captulo 1, Ns. 6 y 8).
Desde este punto de vista aparecen las llamadas clusulas exor-
bitantes o prerrogativas de la Administracin, no como normas in-
trnsecas de los contratos sino comoreglas extrnsecas, comoinciden-
cia de atribuciones propias de la Administracin y, en este carcter,
aplicables en principio a toda clase de contratos celebrados por la.
misma (15).
(15) Estos mismos conceptos pueden encontrarse, aunque no referidos cxprcsn-
mente a las "facultades ejecutivas de la Administracin", en la obra citada dI'
E. Garca de Enterra y T. R. Fernndez, pg. 470, en que dicen: "... es (undn
mental observar que este poder administrativo de alterar los contratos... npn
rece con toda claridad... comoexpresin del poder reglamentario y su posi1) i Ii
dad de introducir alteraciones en las situaciones jurdicas existentes pOI' vrn
normativa" y en la pgina siguiente: "Tal incidencia, como se habr tlol.lldo,
deja intacto el fondo obligacional del contrato, aunque pueda Iuncionnlivn do
en una direccin dada". Pero no han sacado de estas comprobncionoa IlIs 1'1111
clusiones obvias, a saber: que el acto administrativo de altorucionos 1111111'111111
268
CAPITULO XII: CONTRATOS DE LA ADMINISTRACIN
Reconociendotales atribuciones la Ley 2051/03 de Contratacio-
nes Pblicas dispone en los incisos b y edel Art. 55, que las contratan-
tes gozan de los siguientes derechos: " Amodificar unilateralmente el
contrato por razones de inters pblico, sin perjuicio de las
indemnizaciones que correspondan, si hubiere mrito" y" Asuspen-
der o rescindir el contrato por razones de inters pblico."
y el contrato es otra, y adems, que la sealada incidencia puede ocurrir en
todos los contratos de la Administracin.
Son tambin al parecer las ideas que tena en mente E. Sayagus Laso cuando
escribi: "Pero a nuestro juicio la dificultad principal radica en la imposibili-
dad de establecer una separacin neta entre ambas categoras de contratos.
En efecto, incluso en los contratos administrativos ms tpicos hay lugar para
cierta aplicacin de los principios del Derecho privado, as comoen los contra-
tos ms caractersticos del Derecho privado celebrados por la Administracin,
deben aplicarse ciertas reglas del Derecho administrativo". Y ms adelante:
"Quiz sea ms acertado prescindir de [a expresin contrato administrativo,
que sugiere una idea de oposicin con los contratos de derecho privado promo-
viendo la controversia examinada, y referirse en cambio a los contratos de la
administracin (op. cito pg. 537).
Las mismas ideas se reflejan en afirmaciones aisladas de G. Fraga, corno
cuando al transcribir un texto de G. Jeze que atribuye la facultad de alteracin
unilateral de los contratos administrativos a las necesidades del servicio p-
blico, agrega por su cuenta: "las necesidades del cumplimiento eficaz de las
atribuciones del Estado, diramos nosotros" (ob, cit. pg. 429). Yen la pgina
siguiente: "... la regla fundamental de interpretacin de los contratos adminis-
trativos debe ser la de que, en caso de duda, las clusulas de aquellos deben
entenderse en el sentido que sea ms favorable al correcto desempeo por
parte del Estado de la atribucin que est comprometida".
Por otra parte, nos ha causado la mayor satisfaccin la acogida prestada por el
autor argentino Jos Roberto Dromi a las mismas ideas expresadas en el Pri-
mer Congreso Internacional de Derecho Administrativo celebrado en Mendoza,
Rca. Argentina, 1978: "Sobre este tema, dijo, ya escribi Sayagus, escribi
Gordillo y ahora he escuchado con satisfaccin que un colega destruya paula-
tinamente y con toda seriedad las distintas tesis que se han sustentado para
afirmar la diferencia entre los contratos administrativos y privados de la Ad-
ministracin. Yjustamente la crtica de estas teoras es la que me hace dar fe
de que no existe, despus de ciento cincuenta aos de historia del derecho
administrativo, ninguna teora" (Contratos Pblicos, Mendoza, 1978, pg. 87).
li\HtUH citas demuestran que las ideas expuestas en el texto no son extraas a
111 opinin de connotados autores latinoamericanos acerca de los llamados
"(:Ol1l.mtoH administrativos".
269
SALVADOR VILLAGRA MAFFIODO / PRINCIPIOS DE DERECHO ADMINISTRATIVO
7. Actoadministrativoy contrato. Derecho y jurisdiccin corres-
pondientes
Con el criterio expuesto queda resuelto el problema de si los con-
tratos de la Administracin son actos administrativos bilaterales. Las
facultades ejecutivas de la Administracin son ejercidas antes y du-
rante la ejecucin del contrato. Siguen siendo actos unilaterales y
bilateral el contrato. Pero no una cosa y otra al mismo tiempo, lo cual
sera contradictorio desde el momentoque el acto administrativostricto
sensu se define como acto unilateral de autoridad, diferente del acto
jurdico privado que es bilateral y consensual, conforme lo hemos
sentado en nuestra definicin del Derecho administrativo (Captulo
r, N 8).
El proceso es el siguiente: la Administracin llama a licitacin
pblica, decide sobre la mejor oferta, adjudica el derecho a suscribir
el contrato al mejor ofertante (actos todos unilaterales); se celebra 01
contrato (acto bilateral consensual) y luego, durante su ejecucin,
interviene otra vez mediante actos administrativos unilaterales on
virtud de sus facultades ejecutivas. No hay acto jurdico que sea a 111
vez unilateral y bilateral: unilaterales son los actos administrativos
que preparan y suceden al contrato, y bilateral el mero contrato,
La conclusin es obvia: todos los contratos celebrados por 111
Administracin comopersonajurdica-yno hay otros- se rigen por
el Derecho comn y los actos administrativos que interfieren en ellos,
por el Derecho administrativo. Lajurisdiccin competente es por 1.11 n-
to, laordinaria paralas cuestiones propias del contrato ylacontoncio
so-administrativa para la revisinjudicial de los actos administrn.i
vos, lo cual no obstara, a nuestro juicio, para que, por razones del
economa procesal, se unifique por ley la jurisdiccin. La unifiencin
tendra que adoptarse tomando comofuero de atraccin la contondo
so-administrativa, ya que sta se halla prescrita en la Conatitucin
para todo asunto contencioso-administrativo (Art. 265 C.N,), liHl.ll
materia ser tratada en el Captulo XVIII, infra.
270
CAPTULO XII: CONTRATOS DE LA ADMINISTRACIN
8. Grado deintervencin unilateral enlosdiversos contratos de
la Administracin
Dado el carcter general de las facultades ejecutivas de laAdmi-
nistracin, ellas pueden ser ejercidas en todos los contratos celebra-
dos por la misma, segn ya lo explicamos ms arriba. Otra cosa es el
grado de incidencia, el que, necesariamente tendr que variar segn
sealanaturaleza ocondicinpropia de los diversos contratos. No pue-
de darse a este respecto reglas fijas, comotantas veces ocurre en De-
recho administrativo cuando la ley deja al arbitrio de la autoridad
decidir sobre la conveniencia u oportunidad de la adopcin de ciertas
medidas. Pero puede darse en lneas generales la gradacin de un
mximo a un mnimo de incidencia, conforme se intenta describir a
continuacin.
a) Funcin Pblica
En la funcin pblica un agente queda investido de un status
legal por el acto del nombramiento que es unilateral. El valor jurdico
de la voluntad queda a tal punto disminuido que existe funcin pbli-
ca an sin consentimiento alguno del particular (en general en las
cargas pblicas). Incluso en las funciones pblicas de aceptacin vo-
luntaria, el particular queda vinculado por el acto del nombramiento
o eleccin, de tal modo que si el designado no acepta el cargo debe
renunciar expresamente al mismo.
No solamente estn establecidas por ley y reglamentos las con-
diciones de prestacin de los servicios sino que la Administracin
puede modificarlas de acuerdo con las necesidades, sin que exista
equilibrio financiero que restablecer mediante aumento de sueldos u
otras remuneraciones, salvo que la ley lo prescriba expresamente.
El rgimen de la funcin pblica es de tal modo peculiar que no
hay razn para seguir considerndola como"contrato", loque adems
sera causa de gran confusin, pues hay"agentes contratados" y"fun-
271
SALVADOR VILLAGRA MAFFIODO / PRINCIPIOS DE DERECHO DMINISTRATIVO
cionarios" con rgimen jurdico distinto, segn lo hemos visto en el
Captulo VII W 13. La funcin pblica es un instituto jurdico aut-
nomo, propio del Derecho administrativo y as lo hemos considerado
en el citado captulo.
b) Concesin de servicio pblico
En donde tienen la ms amplia aplicacin las facultades ejecu-
tivas de la Administracin es en la concesin de servicio pblico.
Podra objetarse tambin el carcter contractual de la concesin
por el hecho de que su otorgamiento es un acto unilateral y, adems,
porque los destinatarios del servicio objeto de la concesin, son los
usuarios y no el Estado. Pero a diferencia de lafuncin pblica no hay
posibilidad de concesin forzosa y, por otra parte, tanto el Estado
como el concesionario quedan jurdicamente vinculados por el llama-
do contrato de concesin.
La concesin es siempre por tiempo relativamente largo, 5, 10,
25 aos, por una razn que se explicar enseguida. Se puede prever
con seguridad que durante el transcurso del tiempo se producirn
cambios en las necesidades pblicas, en la tecnologa, incluso en el
criterio de la Administracin sobre el modo de satisfacer dichas nece-
sidades, segn ya lo dijimos ms arriba. Por manera que, en puridad,
no puede hablarse de "imprevisin" cuando que estos cambios son
previsibles. Es la regla rebus sic stantibus la que contempla con )I'O-
piedad y amplitud el problema, aplicndose conforme a la ecuacin
econmica-financiera de la concesin que es la siguiente:
Amortizacin de capital) ms gastos de explotacin) ms
igual a tarifa.
Cuanto mayor sea el tiempo de duracin ser menor la cuotn e11!
amortizacin y cuanto menor el tiempo, mayor la cuota, do modoIJ 1111
el tiempo no puede ser muy breve porque la tarifa rosultarln muy
272
CAPTULO XII: CONTRATOS DE LA ADMINISTRACIN
alta. Los gastos de explotacin crecern con seguridad, dada la ten-
dencia general del proceso econmico, pero puede experimentar al-
gn descenso ocasional que no debe dejar de tener efecto en la tarifa,
como fue el caso de REPSA mencionado ms arriba. En cuanto a los
beneficios del concesionario, cmo se los fija? No pueden ser ms
bajos que el inters del dinero en el mercado internacional porque
entonces no se decidira el capitalista a invertir en la empresa con-
cesionaria; incluso tendran que ser un tanto ms elevados porque no
es lo mismo percibir intereses que obtener beneficios corriendo los
riesgos propios de una empresa. En todo caso no deben ser especula-
tivos, porque no pueden admitirse beneficios desmesurados en la
explotacin de un servicio destinado a satisfacer necesidades pbli-
cas. La tarifa es el resultado matemtico y toda alteracin en el pri-
mer miembro de la ecuacin debe reflejarse en ella. Es decir, cambios
considerables que comporten resultados financieros extraordinarios,
porque losnormales u ordinarios deben comprendersedentro del riesgo
de administracin que es a cargo del concesionario.
Es de observar que an en el caso de modificacin de la tarifa en
favor del concesionario, lo dispone la Administracin a peticin del
mismo y lohace en razn de que es de inters pblico que la empresa
se halle en condiciones de seguir prestando el servicio.
Si la concesin funcionara correctamente, conforme a la equiva-
lencia descrita, no habra nada indeseable en ella. Por el contrario,
sera un medio eficaz de colaboracin de la empresa privada con la
Administracin pblica. Desgraciadamente no es as, a causa princi-
palmente de las dificultades insuperables para controlar y verificar el
monto del capital invertido, los gastos de explotacin y en definitiva
los beneficios que pueden llegar a niveles inadmisibles a costa de las
necesidades pblicas. De ah su descrdito y eliminacin cada vez
ms generalizada.
273
SALVADOR VILLAGRA MAFFIODO / PRINCIPIOS DE DERECHO ADMINISTRATIVO
e) Obra pblica
En el contrato de obra pblica hay tambin margen para una
amplia aplicacin o ejercicio de las facultades ejecutivas de la Admi-
nistracin. Ya hemos aludido a la facultad del dominus operis de
suspender la obra a su arbitrio y si esto es as en Derecho privado, con
tanta mayor razn debe regir en una obra pblica. Debe admitirse
igualmente modificaciones que el cocontratante estara obligado a
cumplir, siempre que estn al alcance de los medios tcnicos y finan-
cieros con que cuente. Si no cuenta con ellos, es razonable que tenga
el derecho a rescindir el contrato, conindemnizacin de los perjuicios
sufridos. Las modificaciones podrn afectar la parte ya construida,
sin que por ello sea retroactivo el acto administrativo que lo dispone,
por tratarse de una obra pendiente de ejecucin, segn el criterio
expuesto en el Captulo II, N 7.
Tendrn tambin aplicacin las dems medidas enumeradas
ms arriba: declaracin de nulidad oanulacin de oficiodel contrato,
imposicin de sanciones previstas en el mismo, etc. Todo ello sin per-
juicio del posterior recurso del cocontratante ante los tribunales y de
las dems consecuencias derivadas de la modificacin del contrato,
las que sern estudiadas en este mismo captulo.
d) Contrato de suministro
Consiste el contrato de suministro en la compraventa de efectos
por entregas sucesivas peridicas. Aqu la aplicabilidad de las facul-
tades de la Administracin es ms reducida, en el sentido de que PU(I-
de imponer modificaciones para entregas futuras y no para lns 'y1l
efectuadas, en cuyo caso la disposicin sera retroactiva. Siendo d.'
efecto futuro, la modificacin obligar al cocontratante, como IHI 111
caso de lainclusin de un nuevo artculo en un contrato de suminiHU'II
de productos alimenticios o el cambio de crudo liviano por posado 1\11
el contrato de provisin de petrleo (en la medida en que 140 puodu
obligar a los productores de petrleo).
274
CAPTULO XII: CONTRATOS DE LA AnMINlsrRACIN
e) Emprstito
En donde existe el menor margen para las decisiones adminis-
trativas conformadoras es en el emprstito, en el cual prevalece el
rgimen de inalterabilidad del Derecho privado. Yesto no solamente
en inters particular del cocontratante sino tambin en inters pb.i-
co, por la sencilla razn de que, si el contrato estuviera sujeto a varia-
ciones de la tasa de inters y a la forma de pago de parte del Estado,
desaparecera para ste la posibilidad de recurrir al crdito para el
financiamiento de los planes de gobierno.
Hay lugar, sin embargo, para un mnimo de aplicacin de las
facultades ejecutivas de la Administracin. En primer lugar, la facul-
tad de declarar de oficiola nulidad del emprstito por irregularidades
graves, comola falta de autorizacin legislativa, prescrita en la Cons-
titucin.
En segundo lugar, ms importante por su resultado prctico, .a
facultad de resolver el contrato y pagar la deuda antes de su venci-
miento, si considera que las condiciones del emprstito han llegado a
ser inconvenientes, por baja del precio del dinero en plaza o por otras
circunstancias. En el procedimiento conocidocomo"conversin de la
deuda pblica", dadas ciertas condiciones, el tenedor de ttulos acepta
canjearlos por otros nuevos a ms bajo inters, por su propia conve-
niencia. Y en cualquier emprstito no podra negarse al Estado la
facultad de pagarlo en cualquier tiempo, para refinanciarlo con otro
menos oneroso.
Este rgimenjurdico del emprstito es ilustrativo de cmopue-
de ser protegido el inters pblico sin menoscabo del contrato que
debe ser respetado por la misma razn de conveniencia pblica.
fJ Otros contratos
No podemos imaginar ningn contrato de la Administracin, de
ojocucin continuada, que no admita por lo menos la facultad de de-
275
SALVADOR VILLAGRA MAFFIODO / PRINCIPIOS DE DERECHO ADMINISTRATIVO
claracin de nulidad y la de resolucin de oficio, como en el contrato
de emprstito (16).
Incluso en los contratos de ejecucin nica como el de compra-
venta comn, no puede dejar de admitirse la declaracin de nulidad
de oficioy su resolucin unilateral, mientras est pendiente de ejecu-
cin. Sera absurdo obligar a la Administracin a recibir efectos que
han llegado a ser innecesarios, sin perjuicio dela indemnizacin a que
ello d lugar, se entiende. Si ya los ha recibido la situacin sera dis-
tinta, porque hallndose terminados los efectos de lacompraventa, la
resolucin administrativa tendra indudable efecto retroactivo y, por
consiguiente, sera inaplicable.
Las condiciones en que se justificara la intervencin unilateral
de la Administracin, podran ser formuladas del modo siguiente:
1)Que el medio empleado sea indispensable para conformar el
contrato a la ley y la conveniencia pblica, como las modificaciones
introducidas en un contrato de explotacin de bosques fiscales y an
su rescisin por razones ecolgicas.
2) Que no haya otro medio idneo en el propio contrato, para
alcanzar los mismos fines, como lo hay en el contrato de emprstito
(16) Tomando a manera de "tesis"algunos de los ejemplos de contratos de Derecho
comn que no son "administrativos" segn M. Marienhoff (op. cit. pg. 118 Y
sgtes.) y que en nuestro concepto admiten la intervencin conformadora do la
Administracin, tenemos: a) la compraventa de efectos an no entregados,
segn lo explicamos en el texto; b) los contratos de arrendamiento o venta do
tierras fiscales cuyo precio puede ser objeto de ajustes por el INDERT; e) 10H di'
explotacin de bosques fiscales que pueden ser rescindidos por necesidad dfl
conservacin forestal; d) los contratos de utilizacin por los usuarios de servi-
cios pblicos (agua, electricidad, telfonos, etc.) cuya tarifa y condiciones ;WlO
rales de prestacin pueden ser sin duda alguna modificadas unilatcralmonu.
Incluso los contratos constitutivos de empresas mixtas, las que puodon Hfll'
objeto de rescate como la concesin de servicio pblico y su disolucin y liqul
dacin por decisin unilateral, como lo fue la Corporacin P. de CIlJ'llOS, IIIUI
que sta haba sido constituida por ley y no por contrato; pero aunque hulI!'"!.
sido constituida por contrato, si se admite el rescate, sera tambin ndlllisihll'
su disolucin y liquidacin por decisin unilateral que para los cocon1 1 I I 1 . 1 1 I l 1 1 ~
conduce al mismo resultado.
276
CAPTULO XII: CONTRATOS DE LA ADMINISTRACIN
que puede ser refinanciado ofreciendo el pago estipulado en el mismo
contrato.
SO) Que no tenga efecto retroactivo, comoen el caso de los aumen-
tos de tarifa de los servicios de agua, electricidad, telfono, etc., que
slo pueden ser dispuestos para el futuro, siendo inadmisibles las
llamadas "contraliquidaciones" de deudas por servicios anteriormen-
te prestados.
Comose ve, se trata de conciliar el inters pblico de la interven-
cin administrativa con la inviolabilidad de los contratos de Derecho
comncuya preservacines tambinde evidenteinters pblico. Basta
considerar que de apartarse desaprensivamente de las estipulacio-
nes contractuales, no seran posibles los contratos de la Administra-
cinoseranmuyonerosos, situacin especialmente insostenible para
las empresas pblicas destinadas a desenvolverse en las mismas o
parecidas condiciones que las empresas privadas.
El ejercicio de tan delicadas facultades es necesariamente dis-
crecional, lo cual no significa que puedan ser arbitrarias. Los medios
empleados deben ceirse al principio de la "razonabilidad" y pueden
ser impugnados judicialmente por extralimitacin o desviacin de
poder.
9. Efectos de hechos nuevos sobre la ecuacin financiera del
contrato
En el curso de nuestra exposicin hemos venido dejando a salvo
el derecho del cocontratante a indemnizacin, como en el caso de
rescisin unilateral, a reajuste de precio por modificacin de obra ode
tarifa por encarecimiento del servicio.
Las condiciones y el quantum de dichos efectos deben ser cuida-
dosamente precisados.
a) La primera discriminacin que hay que hacer es la de varia-
ciones ordinarias o normales y las extraordinarias. Las primeras,
comoporejemploel aumento requerido en la provisin de hidrocarbu-
277
SALVADOR VILLAGRA MAFFIODO / PRINCIPIOS DE DERECHO ADMINISTRATIVO
ros por crecimiento natural del consumo, en principio no debe dar
lugar a reajustes, en razn de que, an cuando imprevisible en el
monto, era previsible que ocurriera, y lo ms decisivo, que su
financiamiento se opera con el propio mecanismo del contrato: mayor
volumen de productos o servicios, mayores ingresos.
b) Las variaciones cuyos efectos deben ser reajustados, son las
extraordinarias, que subvierten el equilibrio financiero del contrato.
Deben distinguirse a su vez dos situaciones: las causadas por hechos
de la Administracin ((fait du prince" en el Derecho francs) y las
derivadas del acaecer econmico o social del pas.
e) Los hechos de la Administracin deben ser nuevamente dife-
renciados: los dispuestos en el contrato por el propio ente administra-
tivo contratante por una parte y los hechos del gobierno en general,
sea del Poder Ejecutivo o del Legislativo.
Los primeros, como que son causa directa del desequilibrio fi-
nanciero del contrato, dan lugar a indemnizacin o reajuste en su
integridad, como por ejemplo en el caso del mayor costo por modifica-
ciones introducidas en la obra o perjuicios causados por rescisin
intempestiva del contrato.
Los hechos del gobierno, como por ejemplo aumento de sueldos
y salarios por decreto del Poder Ejecutivo o deterioros en las condicio-
nes de competenciapor modificacinde aranceles aduaneros dispuesta
por ley o tratado. Estos hechos dan lugar a reajuste en la medida 011
que han incidido directamente en la economa del contrato y no 011
cuanto sus efectos son slo indirectos y mediatos, los cuales deben
comprenderse entre los riesgos de administracin del cocontratanto,
d) En cuanto a los hechos producidos fuera de la rbita do In
Administracin, propios del acontecer econmico o social, COIllO In
paulatina depreciacin monetaria, o descenso en la demanda do hin
nes o servicios, slo deben ser objeto de reajustes en medida oquituti
vayno integral, en concepto de auxilio osubsidio al cocontratanto, Ln
razn de ello est en que la Administracin no asegura o no dnbn
asegurar un beneficio fijo sino que la ejecucin del contrato OH 1"11'
278
CAPiTULO XII: CONTRATOS DE LA ADMINISTRACIN
cuenta y riesgo del cocontratante, a cargo de quien corre en este caso
los riesgos de carcter econmicoy social (17).
10. Loscontratos de laAdministracin ennuestro Derecho posi-
tivo
No hay en nuestro Derecho positivo disposiciones que regulen
expresamente los contratos que puede estipular la Administracin
con los particulares. La posibilidad de celebrarlos est dada con la
atribucin de personalidad jurdica al Estado y las Municipalidades
en el CdigoCivil y a las instituciones administrativas descentraliza-
das en sus respectivas leyes orgnicas, conforme lo sealamos al co-
mienzo de este captulo.
A su vez, la posibilidad de intervenir en la ejecucin de los con-
tratos y conformarlos a los fines que la ley tiene en vista, le viene al
Poder Ejecutivo de la atribucin conferdale en el Art. 238 de la Cons-
titucin, de "participar en la formacin de leyes, de conformidad con
esta Constitucin, promulgarlas y hacerlas publicar, reglamentarlas
y controlar su cumplimiento", en la Ley 2051103 de Contrataciones
Pblicas y en las leyes orgnicas de las entidades administrativas
descentralizadas, en cuanto sea necesario para la realizacin de los
cometidos asignados en las mismas leyes, conforme tambin conloya
expuesto ms arriba.
En cuanto a los medios jurdicos por los cuales la Administra-
cin puede intervenir, son los conocidosen la doctrina ms difundida
como "clusulas exorbitantes" o "prerrogativas" de la Administra-
cin, las que, en nuestro concepto, son simplemente manifestaciones
de las mencionadas facultades ejecutivas. La teora de los "contratos
administrativos" es principalmente creacinde lajurisprudenciafran-
cesa que para nosotros no tiene ms valor que el de doctrina, aplicable
(17) cf Andr de Laubadere, op. cit., pg. 453 Ysgts. Miguel S. Marienhoff, op. cit.,
png. 190 y sgtes.
279
SALVADOR VILLAGRA MAFFIODO / PRINCIPIOS DE DERECHO ADMINISTRATIVO
sloen cuanto se conforme conlos principios fundamentales de nues-
tro Derecho pblico. La verdad es que en la mayor parte de los auto-
res, esta materia es objeto de regulacin terica, siguiendo principios
que se consideran racionales y justos. Pero, como bien lo seala
Forsthoff, ''las normas administrativas se han formado, en gran n-
mero de casos, slo en conexin con el Derecho positivo, pero muy a
menudo incluso sin el menor apoyo en ste" (lB). Tal es nuestra situa-
cin en la materia.
Un punto de apoyo podra ser la prescripcin constitucional se-
gn la cual "en ningn caso el inters de los particulares primar
sobre el inters general de la Nacin" (Art. 128 C.N.). Pero ya hemos
visto la ambivalencia de este principio que puede invocarse parajus-
tificar las intervenciones unilaterales de la Administracin en los
contratos, lo mismo que para preservar la inviolabilidad de dichos
contratos que, segn se hahecho notar, es tambin de inters pblico.
Es un principio que debe aplicarse racionalmente, en favor de una u
otra parte, segn sea fundado y justo.
Es importante recalcar que la novedosa Ley de Contrataciones
Pblicas introduce regulacin especfica al respecto, prescribiendo en
los incisos b y c de su Art. 55, que las contratantes gozan de los si-
guientes derechos: " Amodificar unilateralmente el contrato por ra-
zones de inters pblico, sin perjuicio de las indemnizaciones que
correspondan, si hubiere mrito" y" Asuspender orescindir el contra-
to por razones de inters pblico". Si bien se trata de regulacin par-
cial, introduce trascendentales disposiciones al derecho positivo na-
cional sobre la materia.
La obligacin de la Administracin de indemnizar los daos C(1I0
pueda causar por su interferencia en la ejecucinde sus contratos, HO
funda en el Art. 39 de la Constitucin sobre responsabilidad del
do y de las Municipalidades por los daos o perjuicios de los C(IWHO
fuese objeto por parte del Estado, responsabilidad que estudiaremos
en el captulo correspondiente.
(18) Op. eit., pg. 376.
280
CAP/TULO XII: CONTRATOS DE LA ADMINISTRACiN
Para mayores precisiones, hara falta una ley sobre contratos de
la Administracin, a fin de superar los equvocos de la doctrina y la
falta de autoridad, para nosotros, de la jurisprudencia extranjera.
Recordemos que la Ley de Contrataciones Pblicas se concentra fun-
damentalmente en la regulacin de los procedimientos de contrata-
cin.
281
Captulo XIII
PROCEDIMIENTO DE CONTRATACiN
itrCITACIN PBLICA. 2. PRINCIPIOSCONSTITUCIONALES BSICOS. 3.
LICITACIN RESTRINGIDA. 4. ETAPAS O FASES DEL PROCEDIMIENTO
LICITATORIO. S. PREPARACIN y ADOPCIN DEL PLIEGO DE CONDICIO-
NES. 6. CONVOCATORIA ALICITACIN. 7. PRESENTACIN DE LASOFER-
TASY APERTURA DE LASMISMAS. 8. EVALUACIN DE LASOFERTAS. 9.
ADJUDICACIN: SU VALOR JURDICO. 10. OPCIONESPARA LAADMINIS-
TRACIN. 11. FORMALIZACIN DELCONTRATO. 12. VICIOS DE LALICI-
TACIN. 13. RECURSOS. 14. OTRAS FORMAS DE CONTRATACIN. IS.
PRO y CONTRA DE LA LICITACIN PBLICA. 16. SUGERENCIAS PARA
MEJORAR EL SISTEMA. 17. CONCESIONES y EMPRSTITOS.
1. Licitacin pblica
Por regla general, el procedimiento seguido por la Administra-
cin parala contratacin conparticulares es el de la licitacinpblica,
que tiene por finalidad seleccionar al que ofrezca las condiciones ms
ventajosas (1).
(1) E. Sayagus Laso, op. cit., pg. 552. Miguel A. Marienhoff, ob. cit., pg. 163.
Como nica excepcin a la regla el captulo 4 de la Ley de Contrataciones
Pblicas prescribe: "Las convocantes bajo su responsabilidad podrn llevar a
cabo Josprocedimientos de contratacin sin sujetarse a los de licitacin pblica
o u los de licitacin por concurso de ofertas, en los supuestos que a continuacin
He scnlun ... ".
283
SALVADOR VrLLAGRA MAFFIODO / PRINCIPIOS DE DERECHO ADMINISTRATIVO
Hay, desde luego, excepciones que se imponen por s mismas y
otras formas de contratacin que sern estudiadas en este mismo
captulo.
Entre las excepciones se cuentan los casos de imposibilidad de
licitacin comoel de la extrema urgencia, el de la produccin de cier-
tos bienes en manos de personas especializadas en ciencia, arte otee-
no1oga, obajo rgimen de patentes industriales ocomerciales; ocasos
de inconveniencia como la adquisicin de armas y municiones de
guerra; ocasos de inutilidad comola compra de bienes producidos por
una empresa pblica, o de escaso monto (2).
Las excepciones deben estar expresamente establecidas en la
ley y su interpretacin es estricta, en razn de los principios funda-
mentales en que se apoya la licitacin pblica. Puede, sin embargo,
hallarse implcita la excepcin, comoen el caso de la ley que confiere
"personalidad jurdica" a una empresa pblica, autorizndola por
consiguiente a realizar actos especficos del giro de sus negocios(por
ejemplo, compra, loteamiento yventa de tierras del INDERT) por los
mismos medios que las empresas privadas. An en estos casos, no
hallndose comprendidos estrictamente dentro del giro de sus nego-
cios (por ejemplo, compra de maquinarias, construccin de obras,
suministro de materia prima e insumo por INe, etc.) sus actos d('
contratacin estn igualmente sometidos al procedimiento de la lici-
tacin pblica.
2. Principios constitucionales bsicos
El procedimiento de la licitacin pblica no es facultativo :..j 110
obligatorio para la Administracinyla interpretacin de las excopein
nes debe ser estricta, como acabamos de decir, en virtud de IOH prin
cipios constitucionales en que ella se funda.
(2) cf. Osvaldo Aranha Bandeira de Mela: Da Licitacao, So Pnulo, I!Y/H, NIlt1ulll1
Ley 2051/03 enumera 8excepciones, las que, resumidas, son llls (1)(111'111111111111 1'11
el texto (Art. 33).
284
CAPTULO XIII: PROCEDIMIENTO DE CONTRATACIN
En primer lugar, el principio de la "primaca del inters general
de la Nacin sobre el inters de los particulares" (Art, 128 C.N.) que
obliga a la Administracin a gestionar contratos en las mejores con-
diciones posibles y cuidar de que no sean objeto de especulacin y
ganancias indebidas.
En segundo lugar, tan importante como el primero, laigualdad
de trato de los particulares frente a la Administracin (Art, 46 C.N.)
que les confiere el derecho a acceder a los negocios que ofrece la con-
tratacin con la misma, igualdad que slo cede ante el mejor ofertante.
Estos dos principios fundamentales son garantizados por la li-
bre concurrencia, la publicidad, la intangibilidad del pliego de condi-
ciones y otras seguridades que estudiaremos seguidamente. Cabe sin
embargo adelantar que su violacin constituir vicio grave de la lici-
tacin, frente a otros defectos que podran considerarse leves osecun-
darios.
3. Licitacin restringida
No rie conel principio de igualdadlarestriccin de lalicitacin,
mediante la llamada precalificacin, a limitado crculo de posibles
oferentes que renan especiales condiciones de capacidad tcnica y
financiera, exigencia generalmente necesaria parala contratacin de
grandes obras pblicas (3).
(3) La Ley 2051/03 dispone en su artculo 17: "Modalidades Complementarias.
Sin perjuicio de los procedimientos de contratacin sealados en esta ley, y con
apego a los principios generales establecidos en el Articulo 4o, los organismos,
las entidades y las municipalidades, en los trminos que establezca el regla-
mento, podrn introducir las modalidades complementarias que permitan
tutelar de mejor manera el inters pblico, tales como mecanismos de
precalifcacn, procedimientos con dos oms etapas de evaluacin, con subas-
tu a la baja, con financiamiento otorgado por el proveedor o contratista o cual-
qu ior otra figura jurdica que sea legal y se considere pertinente". Es la deno-
minada "precalicacin".
285
SALVADOR VILLAGRA MAFFIODO I PRINCIPIOS DE DERECHO ADMINISTRATIVO
Tampoco contrariaba dicho principio la exigencia de inscripcin
previa, llenadas ciertas condiciones, en registros pblicos destinados
a los efectos de la participacin en licitaciones pblicas en general o
solamente en algunas como las de obras pblicas y suministros.
En todos estos casos el principio de igualdad se cumple condar
participacin en la licitacin a todos los que renan las condiciones
preestablecidas.
El problema agudo tocante a este punto es el de la exclusin de
empresas extranjeras en la licitacinparala construccin de obras en
generala de las obras pblicas en particular. Por una parte es ente-
ramente razonable que las empresas nacionales tengan preferencia
en su propio pas, para la adquisicin de experiencia y formacin de
personal y de capitales, que de otro modo nunca podrn llegar a com-
petir con las extranjeras. Por otro lado, el Art. 46 de la Constitucin
prescribe que "todos los habtantes de la Repblica son iguales en dig-
nidad y derechos", pero agrega, en su Art. 41 que" las migraciones
sern reglamentadas por ley". De modo que a ttulo de reglamonta-
cin podra la ley excluirlos de las licitaciones para obras pblicas,
comoocurre en otros pases, salvo convenios de reciprocidad ocurnpIi .
miento de ciertas condiciones comola de dar participacin a empro-
sas nacionales y hacer posible la transferencia de tecnologa.
Al respecto la Ley de Contrataciones Pblicas vigente, en su t\ 1'1.,
18, dispone: "En los procedimientos de contratacin de carcter j ntnr-
nacional, los organismos, las entidades y las municipalidades opl.n
rn, en igual de condiciones, por el empleo de los recursos humnnox
del pas y por la adquisicin y locacin de bienes producidOH on In
Repblica del Paraguay y que cuenten con el porcentaje de conlonlu
nacional superior al cincuenta por ciento en la comparacin eeon(l\li
ca de las propuestas, con un margen de hasta ellO % de pro((')'011('1 11
en el precio respecto de los bienes de importacin, conformo n Ill,.
normas de evaluacin que se establezcan en el reglamento".
Ms dudosa sera la constitucionalidad de la exclusin1.01.111 lit,
empresas extranjeras de las obras que se construyan en 01 pn( tIC'HIl
286
CAPTULO XIII: PROCEDIMIENTO DE CONTRATACIN
pblicas o privadas, porque a ttulo de reglamentacin la ley habra
llegado a negar totalmente los derechos constitucionales de los ex-
tranjeros en toda una esfera importante de actividad.
Una solucin puede ser la constitucin de las llamadas "empre-
sas conjuntas" caracterizadas por la complementacin de recursos de
uno y otros pases: tecnologa, know-how, financiamiento, mano de
obra, materia prima, energa, etc. Sin embargo, a menos que la legis-
lacin de un pas la haga unilateralmente viable, para el pleno desen-
volvimiento de la empresa conjunta se requiere convenio internacio-
nal entre los pases interesados (4). Por lo dems, esta es una mate-ia
que excede del procedimiento licitatorio que estamos tratando, en
cuanto se extiende a la construccin de obras privadas. Lo mismo
puede decirse de la participacin de tcnicos extranjeros de profesio-
nes liberales (ingenieros y arquitectos) cuyo ejercicio en uno y otro
pas est protegido por conveniointernacional. No se les puede negar
toda participacin, tanto en las obras pblicas comoen las privadas,
en ejercicio de su profesin.
4. Etapas o fases del procedimientoIicitatorio
Pueden sealarse las siguientes etapas que son otras tantas
fases autnomas dentro del procedimiento de la licitacin:
a) preparacin y adopcin del pliego de condiciones;
b) convocatoria a licitacin;
e) presentacin y apertura de las ofertas;
d) valoracin de las mismas;
e) seleccin y adjudicacin;
f) formalizacin del contrato.
(4) v. "Bases para la constitucin de Empresas Conjuntas presentadas por la
Asociacin Paraguaya de Estudios Administrativos y Fiscales a las IXJ oma-
das 1.atinoamericanaa del Instituto Latinoamericano de Derecho Tributario",
Asuncin, 1979.
287
SALVADOR VILLAGRA MAFFIODO / PRINCIPIOS DE DERECHO ADMINISTRATIVO
Conforme lohemos adelantado en el captulo anterior, las cinco
primeras etapas son dispuestas por actos administrativos unilatera-
les; solamente la ltima es bilateral o contractual.
Deben anteponerse a todas ellas los estudios de factibilidad eco-
nmica y autorizacin financiera, impuesta esta ltima por el rgi-
men presupuestario a que est sometida tanto la Administracin
centralizada como la descentralizada. Estos supuestos deben estar
cumplidos para la iniciacin del procedimiento licitatorio.
5. Preparacin y adopcin del pliego decondiciones
El primer acto del procedimiento es todava puramente interno
y consiste en la preparaciny adopcindel pliegode condiciones. Este
pliego es de primordial importancia, porque su contenido, comobien
se ha dicho, va a constituir la ley interna de la licitacin y a l deben
ajustarse los actos posteriores del procedimiento y el contrato que eH
su ltimo objetivo (5),
(5) La Ley de 2.051/03 dispone en su artculo 15 que "Los organismos, entidudou
y municipalidades realizarn la estimacin del costo de cada contrato, a fin dn
determinar el procedimiento de contratacin y la afectacin especfica d(1 10H
crditos presupuestarios...". "Adems, comocondicin previa para iniciar cII1I1
quier procedimiento de contratacin segn la naturaleza del proyecto, 11111
Convocantes debern contar con el estudio, diseos, incluidos planos y (:1\1<:11
los, especificaciones generales y tcnicas, debidamente concluidos, y en (,11<1011
los casos, con la programacin, los presupuestos y dems documentos <1I11 1111
consideren necesarios. Los contratos llave en mano en los que el disoi'\o I1H
responsabilidad del contratista, quedan excluidos de la obligacin respocivn"
El documento de las especificaciones no puede quedar reservado pllOSI.O< I I ~
debe darse a conocer a los interesados dentro del pliego de condiciones. 11:11
cuanto a la estimacin de costo, su pretendida reserva conlleva un l'ioHI{O pl'tll'
ticamente inevitable: el de que por infidencia llegue a conocimiento dI' 1 I 1 1 I 1 1 0 ~
interesados colocndolos en situacin ventajosa respecto de otros, Hion I'H1'11'1'
to que si se deja la estimacin del costo al alcance del conocimiento <lol.odoll. ~
perjudicara la posicin de la Administracin frente a las posible 01111'1.11" '11'"
tendran una base preestablecida. De cualquier manera, parece 0sI.0 IIIt 1'i11"lltl
menor que el de la infidencia. Una posible solucin es la quo truo 11IIlliNIIII1 Itlv,
en su Art. 15 : Si los precios de las ofertas resulten inaccptabloa, por Hllpl111U
las previsiones presupuestarias de la Convocantc dotorminudus l'Oldill'llll' 111
Artculo 15 de la Ley 2.051/03, la licitacin sera dcclnrndn d(1Hil'rl.ll.
288
CAPjTULO XIII: PROCEDIMIENTO DE CONTRATACIN
El pliego de condiciones debe ser suficientemente preciso, no
slopara la identificacin del objetodel futuro contrato sino tambin
para hacer que las ofertas, al ser formuladas sobre las mismas condi-
ciones, puedan ser comparables. Pero al mismo tiempo no deben ser
tan extremadamente especficas o individualizadas las condiciones
de suerte que slo pueda cumplirlas algn ofertante determinado,
que sera la forma de darle de entrada una posicin privilegiada a
ste.
El pliego de condiciones puede ser cerrado o abierto. Cerrado es
el que no da lugar a alternativas y abierto el que deja margen a la
creatividad de los oferentes en cuanto a las modalidades del contrato
y especificaciones tcnicas de su objeto. Este ltimo se aparta en
realidad de la esencia de la licitacin al no establecer bases fijas para
la comparacin de las ofertas. Lorecomendable en su lugar es que las
alternativas y modalidades sean objeto del llamado previo de licita-
cin ode concurso de consultoras sobre factibilidad tcnica, econmi-
ca y financiera del proyecto.
En cuanto al contenido, dentro del pliegohay una parte relativa
a condiciones generales del contrato y otra sobre especificaciones tc-
nicas de su objeto, distincin que puede servir para encomendar la
primera parte a un departamento central de contrataciones de la
Administracin y la segunda a la entidad administrativa interesada.
Dentro de las condiciones generales se comprenden las disposi-
ciones legales y reglamentarias de la licitacin, las que, si bien deben
presumirse conocidas, no est dems que sean incluidas o siquiera
citadas dentro de las condiciones generales, al menos las que sean
ms directamente atingentes a la licitacin en trmite (6).
(()) La citada Ley 2.051/03 usa repetidas veces la expresin "bases o pliego de
requisitos" , lo que puede entenderse en dos sentidos: como sinnimos uno y
otro trmino, o las "bases" en el sentido de supuestos legales y reglamentarios
Il que nos referimos en el texto.
289
SALVADOR VILLAGRA MAFFIODO / PRINCIPIOS DE DERECHO ADMINISTRATIVO
6. Convocatoria a licltactn
Por la convocatoria o llamado a licitacin y su publicacin la
Administracin entra en relacin con los particulares interesados, al
punto de que no puede negarse a recibir las ofertas en las condiciones
fijadas.
La publicacin debe hacerse en la forma prescrita en la ley o re-
glamento y, en su defecto, por los medios de publicidad adecuados y
suficientes. En los Municipios, si por alguna razn el llamado se limi-
ta a su propio mbito, la publicacin podra hacerse por medios dn
difusin locales; y si no, por los de alcance nacional. Lo mismo en hiN
licitaciones de la Administracin centralizada y descentralizada: la
publicacin por los medios de difusin que alcancen a todo el pas y Hi
es de carcter internacional, por los que lleguen a los pases en que H('
presuma haya interesados en la licitacin. Por lo dems, el llamado
slo contiene la especificacin sucinta pero precisa del objeto do 111
licitacin, con indicacin de la oficina, hora y trmino en que estar:', 11
disposicin de los interesados el pliego de condiciones.
La publicidad del llamado a licitacin es esencial porque sin 01111
no se cumplenlas condiciones fundamentales de lalibre concurrcncin
e igualdad de oportunidad paralos particulares interesados. Por eH1.11
razn, cualquiera modificacin oalteracin del pliego de condiciono
debe darse a publicidad por los mismos medios en que ha sido (\1'11.11
publicado. Incluso las respuestas dadas por la Administracin lid
tante a las consultas de los oferentes, que de alguna manera puodun
influir en la interpretacin del pliego de condiciones, deben dt1l'lltl
tambin a publicidad por los mismos medios. Por la misma rnzu, 110
puede negarse a los interesados el accesoal expediente de la Ii tnd o11
en la oficina en que se encuentre (7).
(7) La ley vigente prescrilbe que "Las convocatorias ollamadoa pl\llllI'lI,
se publicarn en cuarrdo menos un diario de circulacin nncionnl, dllrtllltll 1111
mnimo de tres das, yrenel rgano de publicacin oficial. Lainlhl'ltlll('ll\III
I
I1 II1N
290
CAPiTULO XIII: PROCEDIMIENTO DE CONTRATACIN'
En cuanto al valor jurdico del llamado a licitacin y de las con-
diciones del pliego, no es el de una "oferta" que la Administracin se
obligue a mantener. Es sloun pedido de ofertas, de carcter g ~ n e r l
)
o una invitacin colectiva a presentarlas, que la Administracin pue-
de revocar y retirar en cualquier momento, sin lugar a indemniza-
cin, en ningn concepto lB).
7. Presentacin de las ofertas y apertura de las mismas
El primer examen de regularidad de la oferta se verifica con
motivo de su presentacin, para admitirla o rechazarla en su caso.
Este examen slo puede versar sobre aspectos exteriores de la pro-
puesta (documentos habilitantes, nota del depsito de garanta, com-
probantes de pago de impuestos, etc., conforme lo exija el pliego de
condiciones) y no puede alcanzar al contenido, puesto que la propues-
ta es cerrada. Las irregularidades constatadas en este primer exa-
men pueden ser corregidas dentro del trmino de presentacin de las
ofertas.
El segundo examen se realiza en el acto de la apertura de las
ofertas, acerca de la conformidad del contenido con el pliego de condi-
ciones, pero tambin slo superficialmente, por angustia de tiempo
para un anlisis detenido y prolijo. En esta ocasin puede ser recha-
zada por defectos graves y notorios, de oficio, por la autoridad compe-
tente oa pedido de las partes intervinientes; y esta vez los defectos ya
no podrn ser corregidos sino que el rechazo ser definitivo, salvo los
recursos administrativos del afectado.
avisos de prensa contendr los elementos necesarios para que los posibles
oferentes puedan determinar su inters de participacin". La prueba de publi-
cidad ser definitiva para los que han concurrido a la licitacin, puesto que
justamente mediante ella han podido presentarse; pero no puede serlo para los
que no se han presentado debido precisamente a lo inadecuado o insuficiente
de la publicacin.
(8) Cf Miguel S. Marienhoff, op. cit. pg. 196. O. A. Bandeira de Mello, op. cit.,
pg. 83.
291
SALVADOR VILLAGRA MAFFIODO / PRINCIPIOS DE DERECHO ADMINISTRATIVO
El examen exhaustivo de la conformidad de la oferta con el plie-
go de condiciones slo puede realizarse en el perodo de evaluacin,
con la consecuencia de que las irregularidades sern igualmente
irreformables y el rechazo definitivo.
Con la presentacin y admisin de la propuesta el oferente que-
da vinculado al procedimiento, con el derecho de informarse del expe-
diente, asistir al acto de apertura de las ofertas, formular observacio-
nes acerca de ellas e interponer los recursos que convengan a su de-
recho; y con la obligacin de mantener su oferta hasta la concertacin
del contrato, obligacin sancionada con la prdida del depsito de
garanta en el caso de que, favorecido con la adjudicacin, se negara
a suscribir el correspondiente contrato.
Por otra parte, se cancela y devuelve la garanta por retiro vo-
luntario de la oferta antes de la adjudicacin, por rechazo de la misma
en el curso del procedimiento, por su eliminacin en la decisin final
o, en caso de adjudicacin, una vez suscrito el contrato (9).
8. Evaluacin de lasofertas
La seleccin de la "mejor oferta" suscita problemas muy delica-
dos. La mejor oferta no es necesariamente la de ms bajo precio, pero
ste es el criterio ms cierto. Cualesquiera otros criterios se prestan
a la arbitrariedad y favoritismo. Especialmente, no pueden oponerse
al criterio de la oferta de menor costo otras condiciones como la dI'
mayor capacidad tcnica o financiera, las que deben considernrso
probadas si el oferente ha sido admitido en una seleccin previa o HII
halla inscripto en los registros de contratistas (si stos existen, lo<]11<\
le habilita para la obra licitada. En cuanto a otras circunstancias <]\Il'
podran inhabilitarlo, como el incumplimiento de anteriores contrn .
(9) La ley vigente contempla en el Art. 39 tres garantas: la de mantouiruiunto dI'
oferta, la garanta por anticipos recibidos y la garanta de cumplimoutndI'
contrato, esta ltima para el que, por obtener la adjudicacin l\ HII uv11 l' ho,V.
de suscribir el contrato, en garanta de cumplimiento del mimuo.
292
CAPTULO XIII: PROCEDIMIENTO DE CONTRATACIN
tos O relaciones de parentesco ode negociosconlos funcionarios del
Administracin licitante, deben ser probadas y no simplemente a-
gadas. Por lo dems, estas son circunstancias relativas al sujo
ofertante y no precisamente al mrito de la oferta.
En cuanto a la conformidad odisconformidad de las ofertas ca
el pliego de condiciones, para preferir una a otra de ms bajo cost
tampoco tiene en cuenta el valor intrnseco de ellas. Es un problen
de regularidad de las mismas que debe ser juzgado independieni
mente de la valoracin de las ofertas.
De cualquier manera, subsiste la cuestin de cul sea la mej:
oferta. Se podr decir que ser "la ms conveniente" obien la de "m
yor beneficio al menor costo". Pero ninguno de estos criterios ofre
certeza y por el contrario todos ellos llevan consigoel riesgo de la a
bitrariedad. Tendran que mediar razones tcnicas, econmicas oj
nancieras evidentes y de mucho pesoparadesechar la oferta del menr
costo.
Puede atemperar este mtodo el de la "adjudicacin por coe
cientes" destinada a corregir lo que la sola consideracin de los pn
cios puede tener de muy rgido (10). Pero los "coeficientes"deben ser
su vez muy bien ponderados y previstos en el pliego de condicione
para que puedan ser aplicados.
9. Adjwdicacin: su valor jurdico
La adjudicacin es el ltimo acto unilateral de la Administra
einen el procedimiento licitatorio. En la misma decisin califica1
lO) cf. Andr de Laubadere, op. cit., pg. 425. La anterior ley de 1.909 prescrib
que el Poder Ejecutivo poda preferir a la propuesta mas baja otra de la
presentadas cuyo titular "por su reputacin o recursos ofrezca mayor garant
de fiel cumplimiento".Nuestra ley vigente dispone en su Art. 28 que si dos
!luis ofertas son solventes porque han cumplido la totalidad de los requisito:
Id contrato se adjudicar a quien presente el precio ms bajo. Aesto ltimo e
11 pi icn.ble lo que se) expone en el texto.
293
SALVADORVILLAGRA MAFFIODO / PRINCIPIOS DE DIRECHO ADMINISTRATIVO
mejor oferta y adjudica a su titular el derecho a celebrar el contrato.
No importa el nombre que se le d, calificacin o adjudicacin, lo que
decide es la seleccin de quin ha de suscribirel contrato. En puridad,
la adjudicacin es un actojurdico, fundado enla calificacin de mejor
oferta que es de carcter tcnico.
La adjudicacin no es todavael contrato. El rgimen de contra-
taciones anterior ni siquiera confera al titular de la mejor oferta as
calificada el derecho exigible a contratar, aunque la adjudicacin
hubiese sido homologada por la autoridad stperior. El adjudicatario
"tiene solamente el derecho de no ser preferido en favor de otro", en el
caso de que la Administracin decida contratar, se entiende (11).
Sin embargo el Art. 36 de laLeyde Contrataciones vigente pres-
cribe que "toda adjudicacin obliga a la Convocante y a la persona en
quien hubiere recado la adjudicacin, a formalizar el contrato res-
pectivo dentro de los veinte das hbiles siguientes al de la notifica-
cin de la adjudicacin".
10. Opciones para la Administracin
Al trmino del procedimientolicitatoric laAdministracin tiene
las opciones o alternativas siguientes:
a) declarar desierta o cancelar la licitacin dando as fin a la
licitacin;
(11) cf. O. A. Bandeira de Mello, op. cit., pgs. 104, 105. En contra M. S. Marienhoff,
para quien "la adjudicacin es el acto emanado de la Administracin Pblica
mediante la cual sta, integrando una anterior expresin de voluntad suya,
complementa el acuerdo de voluntades del que nace el contrato administrativo
tenido en vista", op. cit., pg. 249 y sgtes.
En el rgimen de contratacin de las entidades binacionales Itaip y Yacyrctn,
que puede considerarse corno la ltima palabra en la materia, se distingue In
"contratacin", corno ltima etapa, de la "adjudicacin" que la antecede (V.
reglamentos internos enteramente anlogos de las dos entidades).
Desde luego no tiene sentido, a nuestro juicio, decir que "se adjudica el COII1.1'11
to", como si ste, que es un acto bilateral, pasara a ser de pcrtononcin eh"
adjudicatario; lo que se adjudica es el "derecho a contratar" quo oa 01.1'11 c:oHI
294
CAPTULO XIII: PROCEDIMIENTO DE CONTRATACIN
b) llamar a mejora de precio entre los licitantes habilitados;
e) seleccionar la mejor oferta, adjudicando a su proponente el
derecho a contratar;
d) celebrar el contrato con el ofertante seleccionado.
El adjudicatario puede dejar de suscribir el contrato perdiendo
simplemente la garanta; y tambin la Administracin, a la que no
puede menos que reconocerse la misma opcinde desistir del contra-
to, indemnizando al adjudicatario los daos que llegara a causarle
con su desistimiento (12).
11. Formalizacin del contrato
En la ltima de las alternativas la licitacin termina conel acto
jurdico bilateral de Derecho privado que es el contrato (13).
(12) Nuestra Ley vigente dice solamente que la Administracin conserva siempre
el derecho de declarar desierta o cancelar la licitacin y no dice que una vez
seleccionada la oferta ms ventajosa, pueda desistir de celebrar el contrato. A
nuestro juicio, si se admite que los contratos de la Administracin pueden ser
resueltos unilateralmente por sta, comolo acepta la doctrina corriente, hay
que admitir tambin que, an despus de la adjudicacin, puede desistir del
contrato. Esta opcin puede resultar necesaria en el caso de que la oferta, aun
siendo considerada la mejor, exceda del fmanciamiento presupuestado, por
ejemplo, o por hechos sobrevivientes que hagan intil para la Administracin
el objeto licitado. Slo que, a diferencia de las etapas anteriores en que poda
desistir de la licitacin sin obligacin de indenmizar a los oferentes, en sta s
estara obligada a ello, por afectar el derecho a contratar reconocido al adjudi-
catario (Art, 39 C.N.).
(13) El concepto de "acto administrativo bilateral" es una contradictio in adjecto.
Si, comoes forzoso, se parte del supuesto de que los actos jurdicos de la Admi-
nistracin son de dos clases: el acto jurdico administrativo caracterizado por
su unilateralidad, regido por Derecho administrativo, de una parte, y por la
otra el acto jurdico bilateral de Derecho privado que es el contrato, al calificar
a este ltimo de "acto administrativo bilateral", se incluye en el concepto de
"acto administrativo" lo que por defmicin ha sido excluido del mismo. Tendra
que admitirse una tercera clase de actos de la Administracin que sean al
mismo tiempo unilaterales y bilaterales, lo que parece lgicamente imposible.
~ l equvoco est en que todos ellos son actos administrativos en el sentido de
295
SALVADOR VILLAGRA MAFFIODO / PRINCIPIOS DE DERECHO ADMINISTRATIVO
En cuanto a la forma de concertacin, hay quienes consideran
perfeccionado el contrato con la notificacin de la adjudicacin al
adjudicatario. An cuando la notificacin es instrumento pblico a
tenor del Art. 375 inc. a) del Cdigo Civil, como medio de prueba
puede resultar aleatorio, aunque ms no fuese sino porque, agregado
comouna foja ms al expediente, corre el riesgo de perderse. De otra
parte, la formalidad de laescritura pblica puede ser excesiva e inno-
cesariamente costosa en licitaciones de no muy elevado monto.
Todo lo que puede decirse a este respecto es que la forma d,\
concertacin debe estar prevista en la ley oreglamento y si no loesui,
debe preverse en el pliego de condiciones (14).
12. Vicios de la licitacin
Los defectos ms graves que pueden producirse en el procorl i
miento licitatorio son los que de alguna manera violan o subvierten
los principios fundamentales de la libre concurrencia e igual oportu
nidad para todos los posibles oferentes.
Estos defectos de legalidad se producen generalmente en In
publicacin, por deficiencia de la misma o por falta de publicidad d(.
respuestas dadas por la autoridad solicitante a consultas sobre puu
tos decisivos del pliego de condiciones, por ejemplo; yen la nogutivn
a admitir oferentes que yahan sidoprecalificadosoque estninscri pl,l 1,"
en los registros habilitantes, si stos existen.
que son actos de la Administracin pblica, pero se debe respetar la c1nMilkn
cin presupuesta: actos administrativos en su sentido propio y actoMjUI'!l!il'ON
del Derecho privado celebrados por la Administracin. Por esta razn, nl trn
tal' de definir en el captulo precedente los llamados "contratos udmi niMl.l'ol1
vos", los hemos calificadocomocontratos del Derecho comn, diHtin.(lIi(\llIlolo"
de los actos administrativos que los preparan, acompaan e intorfieron 1111 HII
ejecucin por decisin unilateral de la Administracin.
(14) Segn la ley vigente no se requiere que los contratos so instnuuenu-u JlIII
Escritura Pblica y no est prescrita otra solemnidad PUI'Il tnh\M l'Ol\\.I'I1\O"
Esto sin perjuicio de las formalidades y solemnidades exigidn JlOI' 1'1 (1'11/1110
Civil y las dems leyes vigentes.
296
CAPTULO XIII: PnOCEDIMIENTO DE CONTRArACIN
Otro defecto de legalidad sera el violatoric de una prohibicin,
como la del impedimento para la autoridad de entender en la licita-
cin en que se presenta algn oferente que tengarelacin de negocios
o de parentesco con dicha autoridad y sta no se inhibe y separa del
procedimiento. Aunque no hubiese una expresa prohibicin legal,
habra causa de nulidad por inmoralidad, como b hemos admitido en
el Captulo VI, N 5.
Bajo otro punto de vista, los defectos pueden ser violatorios de
facultades regladas, como son las que tiene la Administracin para
decidir si la oferta se conforma o no con el pliegode condiciones; y las
irregularidades por exceso en el ejercicio de facultades discrecionales,
como sera el de desistir de la concertacin del cortrato luego de haber
adjudicado el derecho a contratar al titular de la calificada como mejor
oferta, sin motivacin o fundamento razonable alguno. La Adminis-
tracin tiene indudablemente facultad discrecimal para desistir de
la licitacin en cualquier estado, sin ms razn que la de convenien-
cia; pero hacerlo despus de adjudicar el derechoa contratar al selec-
cionado, exige una razn fundada, como por eemplo la de que la
oferta an siendo la mejor entre las presentadas,no es la ms favora-
ble que pueda obtenerse o ha dejado de serlo en presencia de hechos
sobrevivientes.
Los defectos pueden consistir solamente enRIta de mrito, como
sera la injusta evaluacin de las ofertas. Este de.ecto sera violatorio
de facultades regladas si la estimacin se apartara de datos precisos
o coeficientes preestablecidos en ley, reglamentoopliego de condicio-
nes.
Los defectos que hemos llamado de legalidad, an cuando todos
Lo son, as como los violatorios de facultades regladas, seran causa de
nulidad; en tanto que los que consisten en el ISO no razonable de
facultades discrecionales y los de falta de mrito seran en principio
slo causa de anulabilidad (v, Captulo VI sobrenulidades).
297
SALVADOR VILLAGRA MAFFIODO / Pm'lCIPIOS DE DERECHO ADMINISTRATIVO
13. Recursos
Los recursos parala proteccin de los derechos de los participan-
tes en la licitacin son los comunes del Derecho administrativo (v,
Captulos XVIII y XIX),
Los recursos de reconsideracin y jerrquico proceden aunque
no estn previstos en la ley, por aplicacin de los preceptos constitu-
cionales sobre derecho de peticine inviolabilidad de la defensa (Arts,
40 y 16 C.N.), excepto el recurso jerrquico en la Administracin
descentralizada en que por consecuencia de la autonoma y autarqua
no existe relacin de subordinacin jerrquica con respecto al poder
central, como en el caso de la Universidad Nacional, Municipalida-
des, empresas pblicas en general. Para seguir la regla contraria, el'
decir para que desaparezcan los recursos de reconsideracin yjerr-
quico en la Administracin centralizada y exista.el recursojerrquico
en la descentralizada, es preciso que la ley loestablezca expresamen-
te, por ser excepciones al principio general.
Por ltimo procede en cualquier caso el recurso contencioso-
administrativo ante el Poder Judicial, garantizado en los Arts. 248 y
265 C.N., siempre que concurran los requisitos exigidos en la Ley
reglamentaria.
Como se ve, no puede haber cuestin acerca de la procedencia o
improcedencia de los recursos. Loque s suscita una delicada cuestin
es el efecto que ha de tener la interposicin del recurso: si susponsi vo
o solamente devolutivo.
Por un lado pesa el inters de la Administracin de no dilatar (d
procedimiento, tanto ms que la licitacin es en s misma lenta ydndll
a controversias paracomplicarlaan ms conincidentesj udiciuIi/-l 1.11 H,
Por otro lado, la proteccin de los oferentes que, para sor OIiCIl'., "('
quiere el efecto suspensivo de los recursos que interponga11, dudoqlIe'
si fuera solamente devolutivo, la resolucin que recaiga on dicho,;
recursos, resultara tarda e irreparable la arbitrariedad, pltnH f.(C
II1I1
ralmente el proceso licitatorio no podr retrotraerse, H;/-ll.o plIlIl.o d(\
298
CAPITULO XIII: PROCEDIMIENTO DE CONTRATACIN
vista adquiere tanta mayor importancia por cuanto la revisin de los
actos de la licitacin a iniciativa de los interesados es el medio ms
eficaz, si no el nico, para el control de legalidad de la misma Admi-
nistracin.
Dos conclusiones son obvias: primera, que no existe ningn in-
conveniente para que los recursos puramente administrativos ten-
gan efecto suspensivo, pues est en manos de la propia Administra-
cin resolverlos en la mayor brevedad; segunda, que el recurso con-
tencioso-administrativo es enteramente inadecuado, pues el juicio
respectivo puede prolongarse, no por meses, sino por aos.
La va judicial adecuada sera la del amparo, que es breve y.
sumaria, yparala cual existentodos los requisitos previstos en el Art.
134 C.N.
Mshallndose establecida en la Constitucin la competencia
de los jueces de primera instancia para entender en el amparo y no
existiendo jueces de este rango en lo administrativo, el juicio de am-
paro podra llegar solamente en grado de apelacin al Tribunal de
Cuentas, lo que estara ajustado a la prescripcin constitucional que
asigna competencia exclusiva a este Tribunal en asuntos contencio-
so-administrativos, comoloseranlas cuestiones que se planteencontra
los actos de la autoridad licitante. Este solucin es anloga a la que
proponemos en el Captulo XIXN2, a fin de conciliar la competencia
exclusiva de la Corte S. de Justicia para la declaracin de inconstitu-
cionalidad con la competencia constitucional tambin exclusiva del
Tribunal de Cuentas en materia contencioso-administrativa.
La Ley 2051/03 "De Contrataciones Pblicas" prescribe otras
vas para la solucin de controversias en el marco de los procesos de
contratacin, tales como los avenimientos y las protestas. Estas se
interponen y sustancian ante la DireccinGeneral de Contrataciones
Pblicas, autoridad de aplicacin de la Ley.
299
SALVADOR VILLAGRA MAFFIODO / PRINCIPIOS DE DERECHO ADMINISTRATIVO
14. Otras formas de contratacin
En nuestro Derecho positivo, como queda dicho ms arriba, la
regla general para la contratacin de la Administracin con los par-
ticulares es la de la licitacin pblica. Concarcter de excepcin, aun-
que de hecho sean ms frecuentes, hay otras formas de contratacin,
las que a continuacin sumariamente se describen.
a) El "concurso de precios", que consiste en la licitacin limitada
a posibles oferentes "invitados" especialmente por la Administracin
a presentar ofertas. El nombre de "concurso", que en realidad es ge-
nrico, pues loes tambinla licitacin pblica, se usa eventualmente,
con el significado de "concurso de aptitudes cientficas, tcnicas o
artsticas" o"de proyectos o modelos", que se distinguen del que esta-
mos tratando que es "de precios".
b) Subasta oremate pblico, parala venta de bienes muebles do
laAdministracin. Ya hemos dicho que estaformalidad es inaplicable
a las ventas de productos de las empresas pblicas dentro del giro d ~
sus negocios, autorizadas implcitamente para el efecto por sus leyes
orgnicas, comoen el caso de cemento producido por INC y derivados
de petrleo de PETROPAR.
e) Contratacin directa que consiste en la seleccin del contra-
tante, libre de formalidades. Autorizada por la ley como excepcin a
la licitacin pblica, paradgicamente es ms frecuente en los CllHOH
extremos: en los contratos de monto relativamente bajo y en 1014 <1('
muy grande envergadura que por su costoy especiales condiciones 110
pueden librarse a licitacin pblica. Los ms importantes entre OHt.OH
ltimos, concesin de servicios pblicos y emprstitos, que compren-
den el financiamiento de obras pblicas, estn afortunadamente 140
metidos al control legislativo de que nos ocupamos enseguida (In).
(15) La Ley de Contrataciones Pblicas vigente autoriza la contrntncin dil'l'l'l.l1 y
la contratacin por excepcin.
La subasta pblica est prevista en el decreto reglamentario do 111 IlIiH1I111 I.,V
y "solamente proceder cuando el Pliegode Bases y CondiciouonOXPI'l'HIIIIII'IIII'
lo contemple y la finalidad del procedimiento sea la udquiaicin di' J l I O d l l l l l l ~
300
CAPTULO XIII: PROCEDIMIENTO DE CONTRATACIN
15. Pro y contra de la licitacin pblica
La licitacin pblica ha sido y es objeto de duras crticas. Se le
achaca principalmente:
a) Su lentitud, onerosidad eineptitud para enfrentar los comple-
jos problemas de nuestro tiempo, derivados del desarrollo de la tecno-
loga y de los negocios. En las contrataciones para las que se requie-
ren alta tecnologa y gran capacidad financiera, los posibles oferentes
son en nmero muy reducido, de tal modo que la licitacin pblica
impide intilmente a la Administracin obtener ventajas en el trato
directo con los mismos.
b) Su incapacidad para evitar los fraudes, al punto de que se
convierte con frecuencia en cobertura legal para encubrirlos, no slo
de parte de los funcionarios sino tambin de los oferentes, mediante
colusiones y combinaciones ocultas.
Estos defectos, si bien graves, no son irremediables. La lentitud
de la contratacin mediante licitacin se debe, si no exclusivamente,
en gran medida a la burocracia que por su propia inercia o por algo
ms grave como sera el inters en que, dando largas al asunto, se
llegue a la urgencia de contratar directa y libremente.
La onerosidad es justamente loque se trata de evitar conla libre
concurrencia y la ineptitud para la concertacin de contratos en con-
genricos, cuya estimacin de costos noexceda los cincomiljornales mnimos".
La enajenacin de tierras del INDERTy de las Municipalidades est sometida
a rgimen jurdico especial y en cuanto a las tierras fiscales en general es de
esperar que nunca ms sern llevadas a remate pblico.
En los ya citados reglamentos de las entidades binacionales Itaip y Yacyret
las formas de contratacin se clasifican as:
a) licitacin pblica caracterizada por la convocatoria a personas "inciertas";
b) concurso de precios, mediante invitacin a personas "ciertas" suficiente-
mente calificadas;
e) concurso limitado de precios, mediante invitacin a un mnimo de tres fir-
mas que estn registradas en la entidad;
el) adquisicin directa, en los casos que se detallan exhaustivamente en dichos
roglamentos.
301
SALVADOR VILLAGRA MAFFIODO / PRINCIPIOS DE DERECHO ADMINISTRATIVO
diciones especialsimas se puede salvar mediante la correcta previ-
sin de los casos en que proceder la contratacin directa.
La posibilidad de fraude es la ms grave. Bien se ha dicho que en
la cadena de la licitacin el eslabn ms dbil es la honestidad de los
funcionarios y de los oferentes. Nohay ms alternativa que tratar de
reforzarlo con medidas apropiadas de seguridad, pues las otras for-
mas de contratacin (concurso de precios y contratacin directa) pa-
decen de puntos mucho ms flojos, propicios para fraudes.
16. Sugerencias para mejorar el sistema
a) La Ley debe establecer prescripciones especiales y mas preci-
sas en relacin a los impedimentos e inhabilidades que recaigan so-
bre los funcionarios que pretendieren participar directa o indirecta-
mente en los procesos de contratacin. Hemos dicho que an sin pre-
visin legal, habra causa de nulidad, por inmoralidad, pero hace
falta que la Ley fije conmayor exactitud los impedimentos, incompa-
tibilidades y prohibiciones que se apliquen a los funcionarios, con
sanciones especficas para aquellos que contravengan tales prescrip-
ciones. Lo mismo, adems de la exigencia de licitacin, debo
prescribirse para los fiscalizadores de la ejecucin del contrato.
b) Rescisin del contrato y sanciones para los funcionarios quo,
por culpa onegligenciaen la preparaciny especificacin del objetod(
la licitacin, hagan necesarias nuevas especificaciones y ampliacio-
nes tanto o ms importantes que las del contrato primitivo, favoro-
ciendo en esta forma al adjudicatario que, por hallarse en ejecucin
del contrato, est en situacinde imponer sus condiciones para hllc( ~
se cargo de las ampliaciones.
e) El sistema debe articular mecanismos de control, suporvixiu
y vigilancia en relacin al cumplimiento y ejecucin de los con[.1'1I [.Wl ,
como as asegurar la aplicacin efectiva de las sanciones impUIIS!."H 11
los proveedores. La Direccin General de Contrataciones P'hlil'I1H
solo cuenta con atribuciones para el control de los procesos <lo COll!.I'"
302
CAPTULO XIII: PROCEDIMIENTO DE CONTRATACIN
tacin yno as competencia para supervisar la ejecucin de los contra-
tos.
d) Los funcionarios pblicos encargados de conducir los procesos
de seleccin deben contar con capacitacin especial en la materia.
e) La Direccin General de Contrataciones Pblicas debe contar
con facultad reglamentaria expresa para la regulacin especifica de
ciertas materias.
Todo ello y ms, para asegurar la correccin de la licitacin p-
blica que no debe desaparecer, por ser esencial al sistema republicano
y democrtico de gobierno. Ella, en efecto, es entre todas las formas de
contratacin, la nica que somete a publicidad los actos de la Admi-
nistracin y hace posible el control de la opinin pblica.
17. Concesiones y emprstitos
Independientemente del procedimiento de contratacin, hay
requisitos constitucionales que deben cumplirse en las concesiones y
emprstitos que pasamos a estudiar por separado.
a) Concesiones
Entre las atribuciones del Congreso figura la de "Autorizar, por
tiempo determinado, concesiones para la explotacin de servicios
pblicos nacionales, multinacionales o de bienes del Estado, as como
para la extraccin y transformacin de minerales slidos, lquidos o
gaseoso" (Art. 202 inc. 11 C.N.).
El vocablo concesin est usado en varios sentidos: con propie-
dad en el sentido de "concesin de servicio pblico", como denomina-
cin de "contrato de extraccin y transformacin" de materias primas
pertenecientes al Estado y slo equivalente a "otorgamiento de fran-
quicias" en lo que se refiere al establecimiento de industrias nuevas
y extraccin y transformacin de materias primas de propiedad pri-
vada, que son todas ellas "concesiones" muy diferentes.
303
SALVADORVILLAGRA MAFFIODO / PRINCIPIOS DE DERECHO ADMINISTRATIVO>
Lo nico que tienen de comn es que slo pueden ser por tiempo
limitado, prescripcin que se repite en los Art. 112 para las concesio-
nes de extraccin de "minerales slidos, lquidos y gaseosos" que son
del dominio del Estado y para la explotacin de "recursos naturales"
que sean tambin de propiedad del Estado.
Estn de acuerdo con estas prescripciones las leyes dictadas con
anterioridad a la Constitucin de 1992, que regulan la prospeccin,
investigacin y explotacin de yacimientos petrolferos (Ley 675/60 y
Ley 1078/65 que modifica parcialmente la Ley 675) y anloga conce-
sin para los dems minerales (Ley de Minas 94/13 y 698/24).
b) Emprstitos
Tambin entre las atribuciones del Congreso est la de "Apro-
bar orechazar la contratacin de emprstitos" (Art. 202 inc. 10 C.N.).
Hay que distinguir los emprstitos segn su objeto, para saber
cmo se aplica la disposicin constitucional trascripta.
a) Los emprstitos "ordinarios", contrados para la ejecucin del
presupuesto, suelen estar especialmente autorizados en la ley presu-
puestaria, y aunque no lo estuviesen expresamente lo estaran impl-
citamente al prever la ley los recursos con que deben ser solventados,
Estos emprstitos son contrados durante el ejercicio financiero y
pagados dentro del mismo y su objeto es agilizar la ejecucin ~
presupuesto.
b) Los emprstitos que requieren ley especial que los autorice
son los "extraordinarios", as llamados sea porque no estn previstos
en el presupuesto o porque su ejecucintrasciende del ejercicio finan-
ciero.
La exigencia constitucional, rige solamente para los emprsti-
tos del Estado o tambin para los que pueden contraer las entidlndol'l
administrativas descentralizadas, especialmente las empresas p
blicas? Sin lugar a dudas, para todas, no slo porque, aunque doscon
tralizadas administrativamente, todas ellas hacen parto y I'lllll 01
304
CAPTULO XIII: PROCEDIMIENTO DE CONTRATACIN
Estado mismo, sino tambin porque estn sometidas a igual que la
Administracin Central a la exigencia constitucional de aprobacin
legislativa de sus presupuestos, materia conla cual tiene, comoacaba
de verse, vinculacin directa la contratacin de emprstito. En el
rgimen financiero estatal, en efecto, no puede haber emprstito ni
recursos destinados al servicio de la deuda, sin que estn previstos en
la ley de presupuesto.
Otra cuestin: Ser suficiente la autorizacin general paracon-
tratar emprstitos contenidas en las leyes orgnicas de las empresas
pblicas o la previsin en forma tambin general en la ley de presu-
puesto? La prescripcin constitucional tiene evidentemente por obje-
to poner bajo el control del Poder Legislativo las condiciones de en-
deudamiento de la Repblica. Lo que interesa es, no solamente la
autorizacin formal, sino la aprobacin de las condiciones concretas
del emprstito: su monto, intereses, amortizacin, plazos, garantas
y dems estipulaciones. Una autorizacin general en blanco o sola-
mente con la mencin del monto, incurrira en la prohibicin consti-
tucional segn la cual "Ningno de estos poderes puede atribuirse, ni
otorga a otro ni a persona alguna individual o colectiva facultades
extraordinarias ola sumadel poder pblico"(Art. 3C.N.). Por mane-
ra que la autorizacin general contenida en las leyes orgnicas de las
empresas pblicas y la que se conceda de manera tambin general al
Poder Ejecutivo en la ley de presupuesto, slo puede interpretarse
como autorizacin para negociar emprstitos ad referendum de la
aprobacin legislativa, como lo dispona la Ley N 405/73 de
CORPOSANA, que al autorizar al Consejode Administracin a "con-
tratar emprstitos en el pas yen el extranjero" locondicionabaexpre-
samente al cumplimiento de la prescripcin constitucional en la ma-
teria.
Las "garantas" hacen parte del emprstito y por consiguiente
deben ser tambin autorizados por ley. Si el que ha de prestar la
garanta es el Estado o una institucin u organismo que no tiene
porson111 idadjurdica, comoes el casode la Direccin del Tesoro, debe
305
SALVADOR VILLAGRA MAFFIODO / PRINCIPIOS DE DERECHO ADMINISTRATIVO
ser prestada a nombre del Estado que es el que tiene personalidad
jurdica y ser formalizada directamente por el Poder Ejecutivo (Art,
238 inc. 10 C.N.: "El Presidente de la Repblica... representa al estado
y dirige la administracin general del pas) o por funcionario habili-
tado para el efecto por decreto del mismo Poder Ejecutivo.
Captulo XIV
SERVICIO PBLICO
1. TEORA DELSERVICIO PBLICO. 2. DIVERSOSCONCEPTOS. 3. PROCE-
DIMIENTO ELUSIVO DE LA COMPETENCIA LEGISLATIVA. 4. NECESARIA
RESTRICCIN DEL CONCEPTO. 5. GESTIN DIRECTA Y CONCESIN DE
SERVICIO PBLICO. 6. DERECHOADMINISTRATIVO YDERECHO PRIVADO
EN LOSSERVICIOS PBLICOS. 7. SERVICIOS PRIVADOS REGLAMENTADOS.
8. CMO SE DISTINGUE EL SERVICIO PBLICO DEL SERVICIO PRIVADO
REGLAMENTADO. 9. NUEVOS COMETIDOS ESTATALES. 10. EL SERVICIO
PBLICO ENNUESTRO DERECHOPOSITIVO. 11. NECESIDADDEADECUA-
DATCNICA LEGISLATIVA.
1. Teoradel servicio pblico
Se ha visto en el Captulo 1que uno de los criterios para definir
el Derecho administrativo es el que se ofrece en la teora del servicio
pblico. Nacida esta teora conla jurisprudencia del Consejode Esta-
do de Francia, que es el ms alto tribunal administrativo de aquel
pas, ha sido llevada a un gran desarrollo por sus ms eminentes
juristas, al punto de ser conocida comola doctrina francesa de Dere-
cho administrativo.
En su forma ms extremada, que es la de Duguit y -Ieze, el Es-
tado no sera ms que un conjunto de servicios pblicos y el Derecho
Administrativo el derecho por el cual se rigen tales servicios.
Si esto fuera cierto, se habra r ~ s u t o el problema fundamental
307
SALVADOR VILLACRA MAFFIODO / PRINCIPIOS DE DERECHO ADMINISTRATIVO
de esta disciplinajurdica que es el de su propia definicin y se habra
ganado gran simplicidad y eficacia para resolver las cuestiones prc-
ticas jurdico-administrativas. Desgraciadamente no es as, comose
ver enseguida. Autores del propio pas de origen le restan actual-
mente importancia a la doctrina clsica y hasta hay quienes la consi-
deran en crisis (I).
Con todo, se sigue usando la expresin "servicio pblico" no slo
en los textos legales sino tambin en el lenguaje comn y habr que
examinar por consiguiente cul es su posible alcance dentro de nues-
tro Derecho pblico ycules los posibles equvocosque hay que evitar.
2. Diversosconceptos
La objecin que ya de antiguo se le haca a Duguit y Jeze de que
no todo es servicio pblico en la actividad estatal, sino que hay "fun-
ciones", poda ser obviada teniendo presente que todas las funciones
pblicas tienen por contenido u objeto, en un sentido amplio, la pres-
tacin de un servicio: crear el ordenamientolegal y dirimir los litigios,
para no citar sino los que han sido puestos enduday que son "servicios
pblicos" fundamentales, puesto que satisfacen necesidades primor-
diales de la comunidad. Lo que es incontestable es que la legislacin
no se rige por el Derecho administrativo sinopor el Derecho constitu-
cional directamente, como tampoco la jurisdiccin en que se aplica d
Derecho judicial (procesal, civil, penal, etc.)
(l) A. de Laubadere: Droit Administratif, 1953; M Waline, Droit Adminiatrul.ll,
1959 y el estudio de R. Latoumerie sobre Nocinde Servicio Pblico, 011 ~ ; A t I
dios y Documentos, publicacin del Consejo de Estado, 1960, en que /lulA ellll
vencen las agudas crticas que su refutacin en el mismo estudio. En llIrl'kn
Latina, Jaime Vidal Perdomo en su obra "Derecho Administrativo", Culi, (:0
lombia, 1977, pg. 32, dice: "Loque ms ha contribuido al abandono del nit,l'l'io
del servicio pblico ha sido la creacin de tipos nuevos de servicios }JlH)IiI'O"
(servicios industriales y comerciales, servicios sociales) cuyo estntnto jnrlhu
es en gran parte de derecho privado".
308
CAPTULO XIV: SERVICIO PBLICO
Tratando de definir la nocin de servicio pblico, para delimitar
el campo de aplicacin del Derecho administrativo que lo rige y le es
propio segn la doctrina, han sido destacados varios caracteres:
a) Servicio creado y organizado por el Estado o los Municipios,
aunque luego concedan su prestacin oexplotacin a particulares, en
cuyo caso no dejan de ser servicio pblico estatal o municipal. Esta
nocin deja fuera la ms ampliamente difundida de considerar como
servicios pblicos tambin los servicios privados de inters pblico o
general, cuya reglamentacin constituye gran parte del Derecho ad-
ministrativo.
b) Servicios de inters general. De ser tan amplio el concepto as
caracterizado, comprendera prcticamente todos los servicios pres-
tados dentro de la comunidad, porque todos ellos son en mayor o en
menor medida de inters general. No hay oposicin radical sino gra-
dual entre inters particular e inters general. A la necesidad de
acentuar el mayor grado de inters general responde, inconsciente-
mente quizs, el que se clasifiquen ciertos servicios como de inters
social, de inters pblico, de utilidad pblica, etc. sin que ello sirva
para una ms precisa caracterizacin, porque tampoco las aludidas
calificaciones significan diferencias radicales. La evaluacin del inte-
rs general por las autoridades administrativas y en ltima instancia
por los tribunales, conducira a una creacin pretoriana de servicios
pblicos, como ha ocurrido en el Derecho administrativo francs.
e) La materia del servicio. Si existen servicios o funciones esen-
ciales que son propios del Estado, tales comolos de justicia, de segu-
ridad, etc. ello no es ms que unhecho histrico contingente, pues con
el mismo ttulo podran ser considerados esenciales los de produccin
y distribucin de artculos y servicios de primera necesidad, lo cual
depende en definitiva de las exigencias comunitarias y de las ideolo-
gas dominantes. Nopueden, pues, distinguirse los servicios pblicos
de los servicios privados por su materia. Los hay, unos y otros, de
transporte, de enseanza, de sanidad, bancarios, etc. y si algunos de
OHtOR servicios son atribuidos al Estado olos Municipios, sern servi-
309
SALVADOR VILLAGRA MAFFIODO I PRINCIPIOS DE DERECHO ADMINISTRATIVO
cios pblicos por disposicin de la ley y no necesariamente por su
materia.
d) Lo que caracteriza al servicio pblico es su rgimen jurdico:
el Derecho administrativo. Pero precisamente para aplicar este Dere-
cho necesitamos saber qu es o cules son los servicios pblicos. Por
otra parte, no es exacta la correspondencia entre servicio pblico y
Derecho administrativo. El Derecho privado tiene aplicacin cada
vez mayor en los servicios pblicos (pinsese en los servicios estatales
y municipales descentralizados, organizados bajo laforma de empre-
sa, incluso de sociedad por acciones). Ya su vez, los servicios privados
de inters general acentuado, ms intensamente reglamentados, al
paso que crece la intervencin estatal en la vida econmica y social, se
rigen tambin por el Derecho administrativo, justamente en la medi-
da de su reglamentacin.
3. Rgimen elusivo de lacompetencia legislativa
Se afirma que en lo tocante a servicios pblicos el Estado ejerce
su potestad imperativa y su poder de polica para asegurar la regula-
ridad y continuidad de la prestacin del servicio; que tiene la facultad
de expropiar los bienes que se requieran para el mismo; que puede
modificar las condiciones de su prestacin conforme lo exijan las ne-
cesidades pblicas y el progreso de la tecnologa; que tiene interven-
cin en la tarifa y ejerce, en fin, el control permanente del funciona-
miento del servicio.
Hay en estas afirmaciones un manifiesto equvoco, el asignar al
Estado en abstracto las atribuciones que competen concretamente a
sus tres poderes. No cabe ninguna duda que el Poder Legislativo
puede ejercer todas esas facultades mediante leyes que instruyan ION
servicios pblicos y reglamenten los privados cuyo inters general
encuentrejustificado, oautorice al Poder Ejecutivo oa determinudns
instituciones autnomas a reglamentarios, El Poder Ejecutivo por NII
parte no tiene ms facultades que las necesarias para la ojocncin dI'
310
CAPjTULO XIV: SEEVICIO PBLICO
tales leyes. Y el Poder Judicial slctiene competencia para "conocer
y decidir" en las cuestiones contenebsas que se suscitenconmotivo de
le ejecucin de las mismas leyes. ":tadie est obligado a hacer 10 que
la ley no ordena ni privado de 10 cue ella noprohibe", prescribe la
Constitucin Nacional; pero se elude este principio fundamental del
Estado de Derecho interviniendo les autoridades administrativas en
todo aquello que a su juicio sea servicio pblico so capa de que el
"Estado" tiene las aludidas facultades de intervencin. Lomismo, con
la calificacin de servicio pblico, an base legal, por los tribunales.
La doctrina del servicio pblieo ha servido al parecer de va de
escape de la rgida exigencia de U1abase legal concreta para toda
actuacin administrativa y hacer as frente a los crecientes requeri-
mientos de intervencin estatal en los servicios de inters general.
Pero este es un problema que debe ser planteado en sus verdaderos
trminos, como uno de los ms importantes del Derecho pblico mo-
derno y, para el cual, sin renunciar al imperio de la ley, se ofrecen ya
soluciones mucho ms amplias y adecuadas. De este mismo plantea-
miento se tratar en captulos poseriores.
4. Necesaria restriccindel concepto
Para evitar las imprecisiones Veventuales extralimitaciones de
la doctrina del servicio pblico, habra que limitar su concepto a los
servicios estatales, municipales y de otras instituciones de Derecho
pblico. "Servicio pblico propiamente dicho" los llama R. Bielsa en
su conocida obra. Si su prestacin o explotacin ha sido otorgada a
concesionarios no deja de ser servicioestatal o municipal, lo que evi-
dentemente tendr consecuencias en su rgimen jurdico.
Habra que excluir tambin del concepto las "funciones pbli-
cas" no regidas por el Derecho adm:nistrativo, tales comola legislati-
va y la judicial, como queda indicado ms arriba.
Por ltimo, no tendra utilida:l prctica atribuir las clsicas re-
gios do continuidad, regularidad :nodificabilidad del servicio pbli-
311
SALVADOR VIlLAGRA MAFFIODO / PRINCIPIOS DE DERECHO ADMINISTRATIVO
ca a los servicos de polica, servicios internos de la Administracin
(recaudacin ce tributos, por ejemplo) y otros varios servicios no"ofre-
cidos al pblico", en las cuales basta con destacar que los agentes de
la misma Administracin cumplen las funciones o deberes que les
asignan las lezes. Si se alude a un "rgimen de servicio pblico" se
piensa en realidad en ciertos servicios que por ser considerados indis-
pensables a lacomunidad (servicios de transporte, de comunicacio-
nes, aguas cor-ientes, sanitarios, etc.) o por otras razones especiales
(servicios de enseanza, culturales, de radiodifusin, de televisin en
algunos pases) los toma a su cargo el Estado para asegurar su pres-
tacin sea meciante su gestin directa,centralizada o descentraliza-
da, sea mediante concesin o colaboracin de particulares.
Es en estos servicios que pueden tener aplicacin las aludidas
reglas. Pero a: mismo tiempo cabe advertir que no son los mismos
servicios los qte toma a su cargo el Estado en todos los pases sino que
ello depende de las necesidades propias e ideas dominantes en una
poca determiaada.
5. Gestin directay concesin de servicio pblico
Cuando se afirma que los servicios pueden ser administrados
por gestin dilecta o por concesin a particulares, se est usando 01
concepto reducido a los servicios indicados precedentemente. En efec-
to, no es admisible, al menos en nuestro tiempo, que sean concedidos
a particulares servicios de polica, de recaudacin de impuestos, etc.
Son solamente ciertos servicios de contenido econmico, comercial, o
industrial quena afecten de algn modo la soberana estatal los q l ~
pueden ser objeto de concesin. Y entonces s puede tener aplicacin
til el llamado"rgimen de servicio pblico", porque el servicio concr:
dido sigue siendo servicio estatal y por consiguiente, regiran en 11 OH
principios de obligatoriedad de prestacin del servicio, igualdad dI'
trato para los usuarios, continuidad, modificabilidad y adecuucin 1\
las necesidades pblicas, exactamente igual que si estuviera bajo 111
312
CAPTULO XIV: SERVICIO PBLICO
gestin directa de la Administracin pblica, salvo las compensacio-
nes a que tenga derecho el concesionario.
Al lado de la concesin, sin identificarse con ella, hay otras for-
mas de gestin con la colaboracin de particulares o sectores priva-
dos, comola participacin de usuarios y sindicatos en servicios pbli-
cos descentralizados, intervencin de economistas y entidades priva-
das en el planeamiento econmicos, de Colegios de Abogados en la
administracin de justicia, de mdicos en la sanidad, de ingenieros y
arquitectos en la planificacin urbana, etc. formas de participacin
que sin duda estnllamadas a un gran desarrollo porque abren cami-
no a la democratizacin de la Administracin pblica. Este tema ser
objeto de un nuevo anlisis al estudiar las formas de organizacin
administrativa.
6. Derecho Administrativo y Derecho Privado en los servicios
pblicos
Los servicios pblicos se rigen en principio por el Derecho pbli-
co administrativo, pero tambin pueden regirse, como ya se ha indi-
cado ms arriba, por el Derecho privado, cada vez en mayor medida.
Los servicios pblicos de contenido econmico, industrial, comercial,
bancario, etc. requieren agilidad como las empresas privadas y el
medio adecuado es el de descentralizarlos yhacer que puedan utilizar
los medios jurdicos del Derecho privado. Con la sola atribucin legal
de personerajurdica a un servicio pblico, le est dadalaposibilidad
de contratar, de tener patrimonio y presupuesto propios, responsabi-
lidad propia, etc. Aveces, comocuando el Estado adquiere acciones de
1I na sociedad annima paraconvertir el servicio privado por ella pres-
tado en servicio pblico, como ha ocurrido en nuestro pas con la
empresa privada ''Vallemi'' y sucede conmucha mayor trascendencia
un otros pases, pareciera que en esos casos el Derecho pblico des-
aparece totalmente, sustituido por el Derecho privado, pues la socie-
dnrl annima podra seguir rigindose por sus estatutos. Sin embar-
313
SALVADOR VILLAGRA MAFFiODO / PRINCIPIOS DE DERECHO ADMINISTRATIVO
go, an en estos casos, contrariamente a lo que ensea G. -Ieze, no
pueden romperse los vnculos que lo unen al Estado y que son de De-
recho pblico: los agentes estatales en las asambleas y el directorio
estn sometidos a instrucciones y control de las autoridades compe-
tentes, caen bajo la responsabilidad individual de funcionarios; los
fondos que manejan son fondos pblicos sometidos a un rgimen es-
pecial; aprobacin y control de ejecucin del presupuesto, etc.
Esta es la ubicacin ylajustificacin del Derecho privado dentro
del Derecho administrativo. En tanto que para las personas privadas
sirve los propios fines de stas, para la Administracin es un medio,
adems de los suyos propios especficos (ej. compraventa, al lado de la
expropiacin, para la realizacin de los fines que la ley tiene en vista).
El Derecho administrativo lo enmarca, lo condiciona, y no puede se-
pararse de l enteramente, lo cual, como se ver en su oportunidad,
creanuevos problemas para el deslinde dejurisdicciones en lajusticia
administrativa.
7. Servicios privados reglamentados
En cambio, los servicios organizados y prestados por particula-
res son regidos en principio por el Derecho privado y slo por excep-
cin por el Derecho pblico administrativo, justamente en la medida
de su reglamentacin. Ya dijimos que haba que distinguirlos de los
servicios pblicos en sentido estricto, es decir servicios estatales, por-
que de otro modo todos los servicios prestados dentro dela comunidad
seran prcticamente servicios pblicos. No hay, en efecto, servicios
que no sean en algn grado de inters general y sujetos por consi-
guiente a una eventual reglamentacin. Si no lo estn normalmente
los servicios de tan grande inters general como los de produccin .Y
distribucin de artculos de primera necesidad, es porque se confa 011
que lalibre concurrenciabastarpara asegurarlos. Pero no bien sIII:i 1I
una emergencia, se requerir su reglamentacin mediante inccnl.i
vos especiales, control de precios, imposicin de cupos, etc.
314
CAPTULO XIV: SERVICIO PBLICO
Sera altamente aleccionador destacar cmo y en cun grande
extensin est confiada la satisfaccin de necesidades colectivas a la
iniciativa y la capacidad de los particulares que son, desde el ms
modesto al ms alto nivel, verdaderos servicios pblicos. Justamente
la falta de conciencia de estafuncin de servicio a la comunidad en los
empresarios particulares, es lo que puede poner en crisis su propia
existencia y la del sistema econmico en que estn involucrados.
A veces la reglamentacin llega a ser tan amplia y rigurosa,
comoen los servicios de transporte urbano de pasajeros, para los que
estn fijados el itinerario, horario, requisitos de seguridad e higiene
de los vehculos, tarifa, condiciones personales del conductor y del
guarda, etc. al punto de que puede llegar a plantearse el problema de
si estos servicios siguen siendo servicios privados simplemente regla-
mentados o se han convertido en verdaderos servicios pblicos bajo
concesin.
8. Cmo se distingue el servicio pblico del servicio privado
reglamentado
Cuando el servicio est bajo la gestin directa de la Administra-
cin no hay, obviamente, duda alguna de que es servicio estatal o
municipal, es decir servicio pblico en sentido estricto.
Ms, si la gestin del servicio est a cargo de un particular o
compaa privada, bajo reglamentacin y control pblico, el que lo
presta podra ser un "concesionario" de servicio pblico o un
"permisionario"de servicio privado reglamentado. La distincin es de
la mayor importancia, no slo por rigor de conceptos, sino por otras
razones fundamentales: 1)La "concesin" no puede ser otorgada por
tiempo ilimitado (Art. 202, inc. 11 CN, y Ley 1.618/00 de" Concesio-
nes de Obras y Servicios Pblicos") , en tanto que el permiso puede
Horlo; 2") en la concesin hay otorgamiento de facultades de la Admi-
nistrncin al concesionario para realizar un servicio estatal omunici-
pal, ul paso de que el permisionario ejercita su propio derecho" a
315
SALVADOR VILLAGRA MAFFIODO I PRINCIPIOS DE DERECHO ADMINISTRATIVO
dedicarse a la actividad econmica lcita de su preferencia, dentro de
un rgimen de igualdad de oportunidades", derecho cuya eventual
reglamentacin puede incluir el requisito de permiso previo, de suer-
te que si no exige esta exigencia, puede realizar el servicio libremente;
30) es normal que al trmino de la concesin el patrimonio afectado al
servicio revierta al Estado o Municipio, en tanto que al retirarse del
servicio el permisionario, dicho patrimoniopermanece bajo su propie-
dad.
Punto de partida de la investigacin tiene que ser la intencin
del legislador, si ella no ha sido ya expresada por el Poder constitu-
yente, porque crear un servicio pblico es atribuir al Estado o al
Municipio u otras instituciones pblicas una nueva funcin, lo cual
cae bajo la competencia legislativa aunque ms no fuese sino por la
necesaria asignacin legal de recursos para el mismo servicio. Pero
ocurre comnmente que el legislador, en la falsa creencia de que 01
servicio pblico puede distinguirse por su "naturaleza", no expresa
claramente cul es su intencin al organizar o reglamentar un servi-
cio, o emplea una terminologa incorrecta, y entonces hay que inves-
tigar si existe una intencin tcita o implcita, la que podr inferirso
de ciertos datos o indicios:
a) Si se ha establecido para el particular la obligacin de prestar
continuamente el servicio por determinado tiempo (5, 10, 25 aos, no
por tiempo ilimitado que la Constitucin vigente prohbe) puede con-
cluirse que se trata de un servicio pblico concedido, porque esa obli-
gacin no es propia del Derecho privado donde rige la libertar! dI'
industria, comercio y trabajo. Tal era la situacin del Ferrocarri 1
Central del Paraguay que, a pesar de la expresin usada C'enajonn-
cin perpetua") al ser vendido a la Compaa constituida para el nli'("
to en Londres, contena la obligacin legal sealada, significativn dn
que no pasaba a ser servicio privado que pudiera ser abandonnrlo pOI'
la compaa a su arbitrio, sino que continuaba siendo sorvicio d(\1
Estado paraguayo, slo que su explotacin estaba concodidn por l.iotu
po ilimitado. As lo entendi tambin la compaa cunndo, n11'Hl1'1'i1'
316
CAPITULO XIV. SERVICIO PBLICO
prdidas continuadas, antes que abandonarlo, lo cual poda ser causa
de caducidad sn lugar a indemnizacin, ofrecirestituirlo al Estado
mediante una compensacin pecuniaria.
Los prestatarios de servicios reglamentados, tambin pueden
estar obligados a prestarlo continuamente (farmacia, transporte de
pasajeros, etc.) "mientras estn en el servicio", pero pueden abando-
narlos definitivamente cuando ya noles convengan, al menos en el es-
tado actual de nuestro Derecho positivo, generalmente con el nico
requisito de una comunicacin o preaviso a la autoridad competen-
te (2).
b) Si el particular que presta el servicio percibe "tasas", en el
supuesto de que estas "tasas" pueden distinguirse positivamente de
los "precios"del Derecho privado, seratambin indudable el carcter
de servicio pblico porque slo el Estado y las instituciones pblicas
pueden percibir tasas, que son tributos. La facultad del particular
para cobrarlas tiene que haber sido necesariamente otorgada por la
Administracin como parte de una concesin de servicio pblico. Ej.:
la antigua Compaa del Puerto de la Capital que perciba tasas por-
tuarias.
e) Igualmente, en el supuesto de que el Estado pueda monopoli-
zar ciertos servicios, loque la Constitucinvigente no autoriza expre-
samente como lo haca la Constitucin de 1940 para la produccin,
circulacin yventa de artculos de primera necesidad, si el particular
presta el servicio bajo el rgimen de monopoliolegal, no monopolio de
hecho que es otra cosa, la calificacin de servicio pblico concedido es
tambin obvia, porque slo al Estado puede atribuirse el monopolio.
Este es el caso del servicio de distribucin y venta de derivados de
petrleo que Refinera Paraguay S.A. tena bajo monopolio, aunque
haya renunciado a este privilegio por propia conveniencia.
(2) La Ordenanza N 26.031190 establece las normas para la autorizacin de la
concesin y funcionamiento de transporte pblico; ampliada por 26.337/91 y
modilicadu por 51198.
317
SALVADOR VILLAGRA MAFFIODO / PRINCIPIOS DE DERECHO ADMINISTRATIVO
d) La misma conclusinpuede inferirse de otras facultades pro-
pias del Estado, como la de ejercer servidumbre administrativa u
obligar a los habitantes a ciertas prestaciones que el particular que
presta el servicio no podra arrogarse sino por concesinque, confor-
me lo reclame el mismo servicio, puede incluir el otorgamiento de
dichas facultades. La antigua Compaa de Telfonos, antes de su
incautacin por el Estado durante la guerra mundial, tena la facul-
tad de instalar soportes y tender sus cables sobre edificios privados;
y si alguna duda pudiera caber acerca del carcter del servicioa cargo
de la extinguida Corporacin Paraguaya de Carne, bastara para
despejarla la obligacin legal de aportes de los ganaderos para la
formacin de su capital.
9. Nuevoscometidos estatales
Una observacin importante respecto de la empresa pblica es
que sta no se limita ya a los "servicios" tpicos sino que se extiende a
la "produccinde toda clasede bienes"que es cosa bien distinta. Yen
muchos casos no lo hace necesariamente con el objeto de obtener
lucro, comocrea la doctrina tradicional que deba ser cuando la em-
presa estatal se rega por el Derecho comn, comolas empresas pri-
vadas. Trascienden evidentemente este estrecho marco de la obten-
cin de lucro, objetivos tales comolos de preservar la riqueza nacio-
nal, realizar la llamadas obras de infraestructura, promover las in-
dustrias bsicas, asegurar las fuentes de trabajo, hacer frente a In
contaminacin area, terrestre y de las aguas, etc. que son los desa-
fos para el Estado de nuestro tiempo. Todo induce a creer que 101'1
nuevos cometidos estatales no sern relegados al Derecho privado ni
el Derecho administrativo se reducir a reglar "servicios ofrecidos al
pblico", sino que este Derecho desbordar cada vez ms los cuadros
clsicos de la teora del servicio pblico.
318
CAPTULO XIV; SERVICIO PBLICO
10. El servicio pblico en nuestro Derecho positivo
Como era de esperar, dado que en la misma doctrina no existe
un concepto generalmente aceptado y suficientemente preciso del
servicio pblico, esta expresin est usada en nuestro Derecho con los
ms diversos sentidos y alcances.
a) Para empezar, signo de los tiempos, en la Constitucin de
1870 no hay una palabra sobre servicio pblico, loque no impeda que
la ley llegara a organizarlo, alguno necesariamente como el servicio
pblico de instruccin primaria que debiendo ser obligatoria y por
consiguiente gratuita segn la misma Constitucin, slo el Estado
poda asegurarlo en esas condiciones.
b) La Constitucin de 1940 en suArt. 15. contena dos preceptos
muy importantes en la materia: "El Estado podr nacionalizar, con
indemnizacin, los servicios pblicos"... disposicin en la cual la ex-
presin "nacionalizar" puede entenderse en el sentido de "rescatar un
servicio pblico concedido", expresin de la que ya dijimos que era
impropia, porque el servicio pblico es de la Nacin an estando con-
cedido; y tambin puede ser tomada en el sentido de convertir en
servicio estatal un servicio privado de inters general, teniendo pre-
sente que en el concepto amplio y vulgar con frecuencia adoptado en
los textos legales, se comprende esta clase de servicios, en cuyo caso
estara usando en sentido propio el vocablo "nacionalizar". A conti-
nuacin el mismo precepto constitucional, deca: "... y monopolizar la
produccin, circulacin y venta de artculos de primera necesidad",
autorizacin tan amplia que abra la posibilidad de una creciente
estatizacin o socializacin de actividades econmicas, ya que el con-
cepto de artculos de primera necesidad "es extensible a servicios de
primera necesidad", si bien quedaba librada dicha posibilidad al pru-
dente arbitrio legislativo. As, la primitiva ley orgnica de COPACAR
le atribualafacultad de monopolizar el servicio de abastecimiento de
carne en las localidades que lamisma corporacin decidiese, monopo-
lio que fue suprimido por ley posterior sancionada cuando todava
319
SALVADOR VrLLAGRA MAFFIODO / PRINCIPIOS DE DERECHO ADMINISTRATIVO
estaba en vigencia la citada Constitucin. Otro servicio constituido
entonces bajo el rgimen de monopolio es el de Administracin Para-
guaya de Alcoholes (APAL) cuyo objeto (adquisicin de alcoholes de
las fbricas destiladoras y su distribucin y venta al por mayor) cabe
parcialmente en el concepto de "artculos de primera necesidad" en
cuanto a alcoholes de uso industrial y farmacutico, pero de ningn
modo en lo tocante a la bebida alcohlica "caa" que constitua su
rubro ms importante.
e) El Art. 202 inc. 11 de la Constitucin vigente, al igual que la
de 1967,atribuye al Congreso la facultad de "autorizar, por tiempo de-
terminado, concesiones para la explotacin de servicios pblicos na-
cionales, multinacionales o de bienes del Estado, as como la extrac-
cin y transformacin de minerales slidos, lquidos y gaseosos". Aqu
el vocablo "concesin" puede tomarse en un sentido lato, tanto con el
significado de "concesin de servicio pblico estatal" comoel de licen-
cia opermiso para un"servicio privado de inters general simplemen-
te reglamentado". La amplitud del significado se hace aunms paten-
te en lo que se refiere a "industrias nuevas" y "extraccin y transfor-
macin de materias primas", actividades que no constituyen servicio
pblico propiamente dicho y, por consiguiente, no pueden ser objeto
de "concesin" en su sentido especfico sino ms bien de (permiso" o
licencia".
El Art. 112 de la Constitucin (Arts. 100 y 101 de la anterior)
contempla la "explotacin de los recursos naturales del dominio del
Estado", actividad econmica que tambin excede del concepto de
"servicio" como se ha explicado ms arriba. Segn la citada previsin
constitucional, dicha explotacin podr hacerse por gestin directa
mediante empresas estatales opor concesin a "empresas nacionales
privadas o mixtas oempresas extranjeras", en las condiciones que (m
las mismas disposiciones se establecen.
El Art. 178 de la Constitucin, al enumerar los recursos finan-
cieros del Estado conlos que cuenta parael cumplimiento de sus f rWH
identifica como uno de ellos a la"explotacin de los servicios pbl jeDH"
Yel consecuente canon que perciba de los derechos que se estntuynn.
320
CAPTULO XN: SERVICIO PBLICO
Es un tanto extrao que la Constitucin vigente al consagrar la
autonoma municipal y establecer las materias privativas de su com-
petencia (urbanismo, ambiente, abasto, educacin, cultura, deporte,
turismo, asistencia sanitaria y social, instituciones de crdito, cuer-
pos de inspeccin yde polica) no diga una palabra acerca de "servicios
pblicos municipales". El Art. 158 dice que "La creacin y el funciona-
miento de servicios de carcter nacional en la jurisdiccin de los de-
partamentos o municipios sern autorizados por ley". Lo que induce
a pensar que estos servicios nacionales sernsubsidiarios osustitutivos
de los que los Municipios organicen en sus propios distritos. Podrn
tambin reglamentar, y en qu medida, los servicios que los particu-
lares organicen y presten al amparo de la libertad de industria, co-
mercio y trabajo? Esta es la cuestin que no est claramente resuelta
en el texto constitucional, comotampoco lo est en la Ley O. Munici-
pal N 1.294/87que en sus Arts. 18, 19,33, 39 y 63 se refiere a la
prestacin de servicios pblicos municipales por gestin directa opor
concesin, pero no contienen la autorizacin legal necesaria para que
las autoridades municipales puedanreglamentar servicios prestados
por particulares, cualquiera fuese el grado de inters general que esos
servicios hayan alcanzado. Por esta razn, cuando la Municipalidad
de la Capital fij tarifa de entradas a los salones cinematogrficos,
tras un largo litigio promovido por las empresas interesadas, el Tri-
bunal resolvi que no siendo el cine servicio pblico municipal ni
estando autorizada la Municipalidad a reglamentarIo, no tena facul-
tad para fijarle tarifas, y tuvo que ser dictada posteriormente una ley
que la autorizara.
La Ley 1618/00 establece el rgimen de concesin de obras y
servicios pblicos, excluyendo de estos ltimos a los servicios de ener-
ga elctrica, telecomunicaciones, agua potable y alcantarillado sani-
tario. La norma aludida se limita a determinar el rgimen de otorga-
miento de las concesiones a los particulares. No contiene una regula-
cin integral referida a significativas cuestiones sustanciales relati-
vns H HU naturaleza jurdica, caracteres, materia regida, condiciones
321
SALVADOR VILLAGRA MAFFIODO / PRINCIPIOS DE DERECHO ADMINISTRATIVO
de prestacin, entre otros aspectos de fondo, a diferencia de cuerpos
legales similares vigentes en otros pases. La concesin de un servicio
pblico se regir por lo dispuesto en la Ley 1.618/00, por la Ley u
Ordenanza Departamental o Municipal que la apruebe y por lo esta-
blecido en el contrato de concesin a ser suscrito entre la Administra-
cin y el particular.
Por ltimo, el Art. 362 del Cdigodel Trabajo trae una enume-
racin amplsima de "servicios pblicos" en que se incluyen los de
suministro de agua, energa elctrica y hospitales, entre otros. Slo
que los considera servicios pblicos a los efectos de la prohibicin de
huelga al personal afectado a los mismos, una acepcin ajena a la
generalmente empleada en la doctrina y an en el lenguaje vulgar.
11. Necesidad de cierta tcnica legislativa
Es a todas luces recomendable, por lo que se ha d.cho bajo el N
8 de este mismo Captulo, que el legislador, al tiempo de establecer el
rgimen jurdico a que estarn sometidos determinados servicios de
los que se harn cargo particulares, exprese claramente si stos lo
harn en carcter de "concesionarios" de servicio privado o
"permisionarios" de servicio privado reglamentado, y no remitirse a
lo que los intrpretes puedan inferior de la "naturaleza" del servicio.
La necesidad de la distincin es obvia, aunque ms no fuere sino
porque, comoya se ha apuntado ms arriba, nadie puede explotar un
servicio estatal omunicipal sin concesindelaautoridad competente,
en tanto que si se trata de un servicio simplemente reglamentado, su
explotacin est abierta a todos los habitantes sin ms requisitos que
los establecidos en la reglamentacin, entre stos generalmente el
requisito del permiso previo. Adems el permisionario, entre otras
particularidades, no podra ser obligado a continuar en el servicio
contra su voluntad ni sancionado con la reversin de los bienes afec-.
tados al servicio en caso de incumplimiento de sus obligaciones regln-
mentarias, reglas que son propias de la concesin.
322
CAPTULO XIV: SERVICIO PBLICO
Es claro que el legislador es dueo de usar un concepto ms
amplio de servicio pblico, comprendiendo en l tambin los servicios
de inters general a cargo de particulares. Pero entonces, debera
establecer las condiciones y circunstancias bajo las cuales un servicio
de inters general podr ser calificadocomo"serviciopblico". Porque
si no, prcticamente todos los servicios prestados dentro de la comu-
nidad podran ser considerados de inters general y por consiguiente
"servicios pblicos".
Tambin imprescindible, tanto comolo que acaba de sealarse,
es establecer cul ser el rgano competente para la calificacin, si el
propio Poder Legislativo, el Ejecutivo o alguno de sus rganos, o las
Municipalidades en su caso; y, por ltimo, el rgimenjurdico unifor-
me o diversas reglas que sern aplicables, segn las peculiaridades
del servicio, una vez sea ste calificado como"servicio pblico".
Prcticamente insolubles son los problemas que se plantean a
causa de la falta de estas precisiones, indispensables en una buena
tcnica legislativa.
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Captulo XV
DERECHO ADMINISTRATIVO ECONMICO
1. Qu SE ENTIENDE POR DERECHO ADMINISTRATIVO ECONMICO?
2. LAs DIVERSAS FASESDE LAINTERVENCIN ESTATAL EN LAECONO-
MA. 3. SERVICIOSDEFOMENTO DELAECONOMA PRIVADA. 4. ORGANOS
CONFUNCIONES DE FOMENTO. 5. REGULACIN ESTATAL DE LAECONO-
MA. 6. ORGANOSCONFACULTADES REGLAMENTARIAS. 7. EL ESTADO
EMPRESARIO. 8. MARco CONSTITUCIONAL. 9. RGIMEN LEGAL DE LA
EMPRESA PBLICA. 10. MODALIDADES DE LA EMPRESA PBLICA. 11.
DERECHO DE LAINTEGRACIN. 12. EMPRESASPBLICAS EXISTENTES.
13. EMPRESA PBLICA SUBSIDIARIA DE LAPRIVADA. 14. MONOPOLIO
o LIBRECONCURRENCIA?
1. Quseentiende porDerecho Administrativo Econmico?
Una materia que es objeto de gran desarrollo en nuestros das y
promete serlo an ms, es la del "Derecho Administrativo Econmi-
co"o"Derecho Administrativo de la Economa" (1). En realidad, Dere-
cho econmico ha existido siempre. El Derecho de propiedad es un
Derecho bsico de toda la Economa, incluso de la del Estado. Pero no
(l) Jos Roberto Dromi en su obra "Derecho Administrativo Econmico"
cita al respecto la "Bibliografa de Empresas Pblicas" publicada por
CLADES (Centro Latinoamericano de Documentacin Econmica y
Racial, CEPAL, Naciones Unidas, 1972) que recoge un total de 2091
!.fLuloH bibliogrficos, en 17 idiomas, de 91 pases.
325
SALVADOR VILLAGRA MAFFIODO / PRINCIPIOS DE DERECHO ADMINISTRATIVO
es en este sentido tan amplio que debe entenderse el Derecho Admi-
nistrativo de la Economa. Se limita el concepto a la funcin del Esta-
do en la economa, sea la funcin reguladora de la economa privada
sea la de los emprendimientos econmicos directos del Estado. En
sntesis, la economa enfocada desde el puntode vista del Estado o, en
otras palabras ms precisas, las formas administrativas de la inter-
vencin del Estado en la economa.
Debemos recordar aqu lo que dijimos en el Captulo I, N8: que
el Derecho administrativo consiste en rigor en las normas que regu-
lan la ejecucin de la ley por rganos llamados ejecutivos y slo por
extensin del concepto comprende las leyes ejecutadas por tales rga-
nos. Estas diferentes leyes en materia econmica (monetaria, indus-
trial, de la energa, etc.) deben ser objeto de estudios especiales, no
slo porque no caben en el marco de un compendio de Derecho admi-
nistrativo sino porque a ste interesa solamente cules son los rga-
nos y las formas administrativas de ejecucin de dichas leyes. Hay
tambin una razn metodolgica para dicha discriminacin, y es la de
que las leyes de fondo pueden cambiar y cambian en efecto con fre-
cuencia, de modo que su estudio en particular puede resultar intil,
siendo por consiguiente indispensable consultarlas en cada caso; en
tanto que su ejecucin por la Administracin obedece a categoras
formales invariables, comolo son el grado de intervencin, la clase dI'
rganos de ejecucin, centralizados o descentralizados, etc.
Es lo que intentaremos destacar, a grandes rasgos, en el presen-
te captulo, integrando enuna solaperspectiva loque ya se ha eXpUlJH"
to en parte, aisladamente, al tratar los temas de "servicio pblico",
"entes descentralizados", etc.
2. Las diversas fases de la intervencin estatal en la economa
El problema de la intervencin estatal en la economa suele 1'1('1'
tratado in abstracto, tanto enlaciencia econmica como en la polil.i('H.
sin tener en cuenta la gran variedad de formas y grados do intr-rvon
3?6
CAPITULO XV: DERECHO ADMINISTRATIVO ECONMICO
cin que pueden ser decisivos segn sean las especiales condiciones
de desarrollo, de sistema de vida, de tecnologa, de ideologa, de cada
pas en particular. Noes lomismo ni est sometida al mismo rgimen
jurdico la funcin pasiva en que el Estado slo protege o regula la
economa privada y la activa en que el mismo asume el rol de empre-
sario. Hay entre una y otra forma de intervencin diversos tipos de
administracin que reflejan progresivos grados de intervencin que
van desde las funciones de estmulo de la economa privada hasta la
empresa pblica bajo rgimen de monopolio. La relevancia de cada
una de estas formas administrativas de intervencin, es tal, que su
generalizacin o predominio basta para caracterizar el sistema eco-
nmico en un Estado y un momento histrico determinados.
3. Servicios de fomento de la economa privada
Para el Estado, as como para el Derecho, la economa como
complejode actividad yconductahumanas, es insoslayable. Nopuede
serles indiferente ni es posible una falta absoluta de intervencin. El
laissezfairisme ms riguroso es ya una forma de intervencin, a tal
punto que su resultado es la existencia de una economa libre que
constituye justamente su deliberado objetivo.
Pero no es a esta falta de intervencin a la que vamos a referir-
nos, puesto que ella consiste en la inaccin administrativa sino a la
que se traduce en funciones de estmulo, de asesoramiento, de incen-
tivos fiscales, de fomento en fin. En el espectro de posibles formas de
intervencin estatal aparece sta comodel grado mnimo, y su predo-
minio, como el de la falta total de intervencin, como acabamos de
indicar, caracteriza la economa libre o incentivada, an la de
planeamiento meramente indicativo (2).
(2) La caracterizacin ensayada no significa sistemas econmicos cerrados
o rgidos sino que indica apenas la direccino sentido de las estructuras
econmico-polticas resultantes de ciertas formas de intervencin esta-
tal que en realidad se entrecruzan y coexisten, de manera que no se dan
torma puras sino que solo predominantes.
327
SALVADOR VILLAGRA MAFFIODO / PRINCIPIOS DE DERECHO A.rM1NISTRATIVI
Para que la Administracin asuma funciones de esta catejora,
no se requiere en principio autorizacin legal especial. Basta qte en
la ley de presupuesto existan crditos asignados para.a promocimde
ciertos rubros econmicos. La excepcin ms aparente es la qur con-
siste en la liberacin de tributos que, comola imposicin, slo ruede
ser dispuesta por ley. Esta excepcin adquiere importancia esjecial
cuando afecta el principio de igualdad, posponiendo acontribuymtes
que se encuentran en anlogas condiciones que los liberados, an
mayor trascendencia si la liberacin llega a constituir dumpingpara
el comercio internacional protegido por tratados.
La Constitucin actual dedica los Arts. 107 al 113 al rgimen
econmico enfatizando el rgimen de economa libre.
4. rganos con funcionesde fomento
De conformidad conlas disposiciones constitucionalestram-crip-
tas se han dictado diversas leyes de estmulo ofomento econmeo, en
las que se crean al mismo tiempo los rganos para su ejecucjm. A
continuacin se enumeran los existentes en el momento actual .clasi-
ficados por Ministerios bajo cuya dependencia se encuentran, si son
centralizados, o por intermedio de los cuales se relacionan conel Po-
der Ejecutivo, si son descentralizados. Hay que advertir qU(: esos
rganos, segn las leyes que los han creado, pueden estar revestidos
incidentalmente de otras funciones adems de la de fomento, perose
los incluye aqu por ser esta ltima funcin la principal. Elloson:
a) Del Ministerio de Agricultura y Ganadera:
1) Los servicios centralizados en el mismo Ministerio, dontro do
las atribuciones que le confiere el Ley N81/92, de las cuales la mH
significativa es la que le asigna: "Promover, orientar y laH .
actividades productivas agropecuarias, forestales, agroi nd
otras relacionadas con sus atribuciones". Estos servicios 1'1011 i1llpl<'i
328
CAPITULO XV: DERECHO ADMINISTRATIVO ECONMICO
ta y concretamente autorizados con las asignaciones de la ley de pro-
supuesto..
2) Instituto de Bienestar Rural (IBR), entidad autnoma y
autrquica, creada por Ley N 852/63 para la ejecucin del Estatuto
Agrario, el cual fue reemplazado por el Instituto Nacional de Desarro-
llo Rural y de la Tierra, creado por Ley N 2.419/04.
3) Crdito Agrcola de Habilitacin (CAH) entidad autrquica
regida por Ley N 551/76. A pesar de ser una institucin de carcter
financiero, se relaciona con el Poder Ejecutivo por intermedio del
Ministerio de Agricultura y Ganadera, por su finalidad.
4) Servicio Forestal Nacional, dependiente del Ministerio de
Agricultura y Ganadera para la ejecucin de la Ley Forestal N 422/
73.
5) Servicio Nacional de Salud Animal (SENACSA), entidad
autrquica regida por Ley N 2426/2004.
6) Instituto Nacional de Cooperativismo, el cual se relaciona con
el Poder Ejecutivo a travs del mencionado Ministerio, El INCOOPes
el rgano competente para la aplicacin de la Ley N 438/94 de Coo-
perativas.
b) Del Ministerio de Industria y Comercio
1) Los servicios centralizados en el Ministerio, dentro de las atri-
buciones asignadas en su carta orgnica, Ley N 904/63, cuyo Art. 1
dispone: "Corresponde al Ministerio de Industria y Comercio fomen-
tar la produccin industrial mediante la instalacin de nuevos esta-
blecimientos y el mejoramiento de los existentes; facilitar la distribu-
cin, circulacin y consumo de los bienes de origen nacional y extran-
jero y promover el incremento del comercio interno e internacional".
Tiene tambin facultades de regulacin que se vern enseguida. La
do fomento es la trascripta.
2) Consejo de Inversiones dependiente del Ministerio, rgano
nsesor el Poder Ejecutivo para la aplicacin de la Ley N 60/90 que
329
SALVADOR VILLAGRA MAFFIODO / PRINCIPIOS DE DERECHO ADMINISTRATIVO
otorga incentivos fiscales a inversiones de capital de origen nacional
y extranjero.
3) Servicio de promocin artesanal, regido por Ley N 2448/04.
e) Del Ministerio de Hacienda:
1) Banco Nacional de Fomento, entidad autrquica regida por
Decreto Ley N 281/61 Yampliadas sus funciones por Ley N 846/6l.
Esta funcin es tpica de fomento, abordada sin embargo en forma
empresarial, como lo eran tambin el Banco de Ahorro y Prstamo
para la Vivienda y el Banco Nacional de Trabajadores.
2) La Agencia Financiera de Desarrollo (AFm, creada por Ley
W 2640/05 tiene por objeto otorgar crdito para complementar la
estructura de fondeode las entidades deintermediacinfinanciera de
primer piso, cooperativas yotras entidades creadas por Ley, conel fin
de posibilitar la ejecucinde programas de desarrollo de corto, media-
no y largo plazo a travs de dichas entidades, con fondos externos o
internos provenientes de prstamos concedidos con garanta del Es-
tado paraguayo, de donaciones de terceros, de dotaciones presupues-
tarias, de su capital propio y recursos financieros obtenidos con la
emisin de bonos.
d) Del Banco Central del Paraguay
Fondo Ganadero, dependiente del Banco Central, creado por
Decreto N 7383/69.
e) Del Ministerio de Salud Pblica y Bienestar Social
Instituto de Previsin Social, entidad autrquica, rogidn pOI'
Decreto Ley N 1860/50.
CAPITULO XV: DERECHO ADMINISTRATIVO ECONMICO
5. Regulacinestatal de la economa
"El Estado regular la vida econmica nacional", prescriba ca-
tegricamente el Art. 15 de la Constitucin de 1940, apartndose de-
cididamente del sistema de economa libre para imprimirle caracte-
res de economa dirigida ycontrolada, en tanto que la Constitucin de
1967 y la actual ponen nfasis en el desarrollo econmico dentro de lo
que se denomina "economa de mercado", a pesar de lo cual no slo se
mantienen bajo suvigencia algunos rganos de regulacin econmica
instituidos bajo el rgimen constitucional precedente sino que se han
creado otros nuevos que siguen la misma direccin intervencionista.
Ello vendra a demostrar que por encima de las ideologas y bajo la
presin de toda clase de factores, sta es una funcin estatal que se ha
impuesto en mayor o menor grado, dando lugar a la creacin del ms
variado Derecho econmico: monetario, industrial, agrario, de laener-
ga, hidrulico, forestal, el novsimo de la preservacin ecologa, de la
integracinregional, etc., que son a lavez Derecho administrativo, en
nuestro concepto, por cuanto su ejecucin compete a rganos admi-
nistrativos.
No slo por la razn apuntada es Derecho administrativo econ-
mico sino tambin porque las leyes de fondo que lo constituyen, se
desarrollan o complementan en gran medida con reglamentos admi-
nistrativos. Cuando las necesidades pblicas pueden variar o cam-
biar las circunstancias o por otras razones tcnicas, la ley autoriza
con frecuencia a rganos administrativos la regulacin de determina-
das materias econmicas mediante reglamentos. De esta suerte el
Derecho administrativo econmico resulta ser en gran parte Derecho
administrativo.
La posibilidad constitucional de tal delegacin legislativa, su
progresiva extensin y la necesidad de controles adecuados han sido
tratadas de manera general en el Cap. IVNs. 8, 9, 10, cuyas conclu-
sienes son principalmente aplicables a la materia econmica aqu
expuesta,
331
SALVADOR VILLAGRA MAFFIODO / PRINCIPIOS DE DERECHO ADMINISTRATIVO
No cabe duda que esta es una forma ms avanzada de interven-
cin del Estado en la vida econmica. Basta pensar en la fijacin de
precios y salarios o la imposicin de gravmenes de cambio y depsi-
tos previos para la importacin o de cuotas de ciertos productos para
la industria nacional, admitidas en nuestra legislacin, para darse
cuenta de que se ha recorrido gran trecho hacia una "economa con-
trolada".
A diferencia de las funciones de mero estmulo o fomento para
las cuales bastara que los respectivos Ministerios tenganlos crditos
presupuestarios correspondientes, excepto para la desgravacin de
tributos que requiere disposicin legislativa, comose ha indicadoms
arriba, para el ejercicio de funciones reguladoras se requiere en todos
los casos que el rgano administrativo est revestido de competencia
y expresa autorizacin de la ley, por aplicacin del precepto constitu-
cional tantas veces citado: "Nadie est obligado a hacer lo que la ley
no ordena ni privado de loque ella no prohbe" (Art. 9C.N.), conforme
se ha explicado en el citado Captulo IV.
6. rganos con facultades reglamentarias
Acontinuacin se dan los rganos dependientes odescentraliza-
dos con funciones preponderantes de regulacin econmica:
a) De la Presidencia de la Repblica
Nose incluye la SecretaraTcnica de Planificacin del Desarro-
llo Econmico y Social", dependiente de la Presidencia de la Repbl i-
ca, en razn de que es un rgano de asesoramiento y los planes pro-
puestos por el mismo, cuando son aprobados por el Poder Ejecutivo,
son de carcter indicativo para el sector privado, no imperativo (Do-
creta Ley N 312/62).
332
CAPTULO XV: DElECHO ADMINISTRATIVO ECONMICO
b) Del Ministerio de Hacienda
Banco Central del Paraguay, creado originalmente por Decreto-
Ley N 18 del 25 de marzode 1952, actualmente regido por Ley 489/
95, entidad autnoma y autrquica cuyas atribuciones en materia
monetaria, crediticia y bancaria lo erigen en el principal rgano de
regulacin de la economa aacional, comoya lo hemos destacado tam-
bin (supra, ibidem).
La Comisin Nacional de Valores, que por disposicin de la Ley
1284/98 regula la oferta pblica de valores y sus emisores, los valores
de oferta pblica, las bolsas de valores y las casas de bolsas.
e) Ministerio de Industria y Comercio
Aparte de las funciones de fomento ya mencionadas, tiene facul-
tades de regulacin muy importantes comola de "fijar, con la colabo-
racin de otros organismos del Estado y/oprivados, las normas tcni-
cas industriales, las especificaciones y dems condiciones a las que
sern sometidas las materias primas y artculos manufacturados" y
la de "poner en ejecucin, en casos de emergencia declarados por el
Poder Ejecutivo, las medidas necesarias parael normal abastecimiento
de materias primas, productos intermedios y artculos terminados,
de produccin nacional o extranjera" (Ley 904163 ya citada), Estas
atribuciones fueron ampliadas con otras an ms especficas y enr-
gicas, como las de "formular la lista de los artculos y productos que
sern objeto de fijacin de precioomrgenes de utilidades; prohibir o
limitar la exportacin de cualquier clase de artculo o producto nacio-
nal, como asimismo la reexportacin de mercaderas; aplicar multa,
comiso y clausura por infracciones a la ley y sus reglamentaciones"
(Ley N 561172).
No se incluye el Instituto Nacional de Tecnologa y Normaliza-
cin cuyas funciones son de investigacin, preparatorias de las reso-
333
SALVADORVILLAGRA MAFFIODO / PRINCIPIOS DE DERECHO ADMINISTRATIVO
luciones que podr adoptar el Ministerio en la materia arriba indica-
da (Ley 2575/05).
d) Del Ministerio de Obras Pblicas y Comunicaciones
Comisin Nacional de Telecomunicaciones, creada por Ley 642/
95 comoentidad autrquica con personerajurdica de derecho pbli-
co, encargada de la regulacin de las telecomunicaciones nacionales.
Las relaciones de la Comisin Nacional de Telecomunicaciones conel
Poder Ejecutivo se realizarn a travs del Ministerio de Obras Pbli-
cas y Comunicaciones.
Ente Regulador de Servicios Sanitarios del Paraguay(ERSSAN),
creado por Ley 1614/00 comoentidad autrquica, con personeraju-
rdica, dependiente jerrquicamente del Poder Ejecutivo, y que tie-
ne por finalidad regular la prestacin del servicio de provisin de
agua potable y alcantarillado, supervisar el nivel de calidad y de
eficiencia del servicio, proteger los intereses de la comunidad y de los
usuarios, controlar y verificar la correcta aplicacin de las disposicio-
nes vigentes en lo que corresponda a su competencia. El Ministerio de
Obras Pblicas es el responsable del establecimiento de la Polticadel
sector de servicios sanitarios (3).
e) Del Ministerio de Justicia y Trabajo
Sub-secretara de Trabajo y Seguridad Social, dependiente del
Ministerio, creado por Ley W 8421/91 con la atribucin principal do
"cumplir y hacer cumplir... las disposiciones laborales vigentes en lit
Nacin que correspondan a la Autoridad Administrativa segn los
trminos del Cdigo del Trabajo".
(3) Las atribuciones regulatorias de ANTELCO y CORPOSANA fueron
absorbidas por la CONATELy por el ERSSAN, respectivamente.
334
CAPTULO XV: DERECHO ADMINISTRATIVO ECONMICO
7. El Estado empresario
Bajo las dos formas precedentes la actividad econmica sigue en
manos de empresas privadas y el Estado no hace ms que promo-
cionarla o controlarla. Bajo una forma ms avanzada el Estado se
convierte en empresario (4). Esto no quiere decir que los medios de
control nolleguen eventualmente a ser muy enrgicos yembarazosos,
comola fijacin de tasas de inters, de precios y de salarios, pero una
cosa es que el Estado acte como rbitro o simple animador y otra
muy distinta que se convierta en protagonista de la actividad econ-
mica. Dejando de lado la cuestin de la aptitud de la Administracin
pblica para emprendimientos econmicos -lo que no es objeto de
este estudio- nos limitamos a examinar los problemas jurdicos que
ello comporta.
8. Marco constitucional
Si se exceptan las concesiones de servicios pblicos otorgados
bajo la vigencia de la Constitucin de 1870, que fueron varias aunque
no previstas en la misma: ferrocarril central, servicios portuarios,
energa elctrica en la Capital ytelfono, nohubo otra empresa pbli-
ca de importancia en dicho perodo.
La de 1940 la hizo posible conuna disposicin extraordinaria, la
del Art. 15 que deca: "El Estado podr nacionalizar, con indemniza-
cin, los servicios pblicos, y monopolizar la produccin, circulacin y
venta de artculos de primera necesidad". Comoque este concepto de
"primera necesidad" es sumamente elstico y lo que se dice de los
"artculos" cabe tambin respecto de los "servicios", la disposicin
constitucional abra la posibilidad de una socializacin oestatizacin
progresivas, de suerte que bajo este rgimenfue creada gran parte de
(11) Llamamos "empresa" a la unidad econmicaque rene los factores de
produccin y los pone en funcionamiento.
SALVADOR VILLAGRA MAFFIODO I PRINCIPIOS DE DERECHO ADMINISTRATIVO
las empresas pblicas tales como: APAL en 1941, COPACAR en
1944; FLOMERE en 1945, ANDE en 1948, LATN en 1951,
CORPOSANA en 1954, Ferrocarril Central C. A. Lpez en 1961.
La Constitucin sloincidentalmente se refiere a la posibilidad
de creacin de empresas pblicas: la disposicin del Art. 112 que al
declarar del dominio del Estado "los hidrocarburos, minerales, sli-
dos, lquidos y gaseosos que se encuentren en estado natural en el
territorio de la Repblica", prev que "El estado podr otorgar conce-
siones a personas oempresas pblicas oprivadas, mixtas, nacionales
o extranjeras, parala prospeccin, la explotacin, la investigacin, el
cateo o la explotacin de yacimientos por tiempo limitado. La ley
regular el rgimen econmicoque contemple los intereses del Esta-
do, los de los concesionarios y los de los propietarios que pudieran
resultar afectados". Y el artculo 202 que incluye entre los deberes y
atribuciones del Congreso... "11) autorizar, por tiempo determinado,
concesiones para la explotacin de servicios pblicos nacionales,
multinacionales o bienes del Estado, as como par ala extraccin y
transformacin de minerales slidos, lquidos o gaseosos".
Cules son los "recursos naturales de dominio del Estado?" La
disposicin constitucional no lo dice, pero puede colegirse de disposi-
ciones legales que lo definen, comola del Art. 1898 del Cdigo Civil,
modificado por ley 2559/05, tantas veces citado que declara del domi-
nio pblico "los ros y todas las aguas que corren por sus cauces natu-
rales, y estos mismos cauces, as comolas aguas subterrneas", a los
que deberan agregarse los bosques imprescindibles para la conser-
vacin de las condiciones ecolgicas vitales que la Ley Forestal N
422/73 define pero no los protege debidamente. La declaracin legal
de que son recursos naturales del dominio del Estado cabra perfecta-
mente dentro de las limitaciones del derecho de propiedadpermitidas
por la Constitucin en el Art. 109 que dice:"Se garantiza la propiedad
privada, cuyo contenido y lmites sern establecidos por la ley, aten-
diendo a su funcin econmica y social, a fin de hacerla accesible
para todos".
336
CAPTULO XV: DERECHO ADMINISTRATIVO ECONMICO
9. Rgimen legal de la empresa pblica
La empresa pblica debe ser creada por ley, en razn de que su
creacin implicala asignacin de un nuevo cometido a la Administra-
cin y tambin porque su funcionamiento requiere la provisin de
recursos que sloel Poder Legislativo puede establecer. Podra hacer-
lo el Poder Ejecutivo con autorizacin legislativa, como ocurre con
PETROPAR.
No existe en nuestro pas un estatuto general paralas empresas
pblicas (5). Hay s cierta uniformidad en la organizacin, resultante
de haber sido tomada comomodelola ley orgnica de algunas de ellas.
Esta uniformidad se manifiesta en su caracterizacin jurdica como
"entidad autrquica, conpersonerajurdicay patrimonio propio". De
estas notas calificativas, la personalidad jurdica es sin duda la fun-
damental, porque es mediante ella que la empresa puede no slo
tener patrimonio, sino capacidad general para contratar, asumir res-
ponsabilidad, contar con recursos y presupuesto propio que a su vez
permite evaluar los resultados de su actividad econmica, lo mismo
que en una empresa privada. Hay tambin uniformidad en la organi-
zacin, con una direccin colegiada (consejo o directorio) y rgano
ejecutivo (presidente o gerente).
La sealada afinidad de la empresa pblica con la privada no
significa identidad de rgimenjurdico. Hasta donde es posible hacer
distinciones, la empresa pblica se rige en principio por el Derecho
pblico que es su ley orgnica y dentro de este marco por el Derecho
privado. Las normas de Derecho pblico que les son aplicables com-
(5) Lo que sigue ha sido extrado del opsculo del autor: "Rgimen legal de
la empresa pblica en el Paraguay".
Toda esta materia de la empresa pblica y sus modalidades han sido ya
tratadas en el Cap. VIII bajo el punto de vista de la descentralizacin
administrativa, en tanto que en el presente captulo son enfocadas como
contenido del Derecho Administrativo Econmico, resultando algunas
repeticiones que no son ociosas sino quizs convenientes, por el frecuen-
to olvido de ciertos principios fundamentales.
337
SALVADOR VILLAGRA MAFFIODO I PRINCIPIOS DE DERECHO ADMINISTRATIVO
prenden especialmente las relativas a la contratacin, presupuesto
y rendicin de cuentas. En tanto que las empresas privadas se rigen
en principio por el Derecho privado, con las reglamentaciones y
limitaciones de Derecho pblico.
10. Modalidades de laempresa pblica
a) Una vez creado un servicio pblico o una industria estatal, el
Estado puede otorgar su explotacin a un "concesionario". El servicio
o la industria siguen perteneciendo al Estado, pero no podemos cali-
ficarlos de "empresa pblica" porque su explotacin se realiza por
cuenta y riesgo exclusivo del concesionario. Nohacen parte de la Ad-
ministracin pblica ni son incluidos en la ley general de presupues-
to. Es unaforma ms atenuadade intervencin estatal que la ejercida
mediante la empresa pblica bajo gestin directa, puesto que el ser-
vicio o la industria han pasado nuevamente del sector pblico al pri-
vado.
Cabe entonces preguntar qu consecuencia jurdica positiva He
obtiene desde el punto de vista de la intervencin estatal, con la con-
cesin. La consecuencia es que el servicio oindustria queda sometido
a un rgimen que ya no es enteramente el privado, pudiendo la Admi-
nistracin modificar las condiciones de su prestacin, reajustar la ta-
rifa del servicio o precios de los productos industriales, incluso resca-
tar el servicio o la industria al trmino de la concesin que por pros-
cripcin constitucional no puede otorgarse por tiempo limitado.
b) La constitucin de una empresa mixta constituye un pasn
ms en la intervencin estatal en la economa, sin ser la forma mris
avanzada, puesto que permite la participacin de la empresa privad11
en el capital y la administracin de la empresa. Sus ventajas e incon-
venientes han sido analizados en el Cap. VIII N 12.
e) La empresa pblica bajo gestin directa es la culminnciu
del proceso, con plena participacin del Estado en una actividud
econmica determinada. La forma jurdica apropiada os In porsonn
338
CAPTULO XV: DERECHO ADMINISTRATIVO ECONMICO
lidad jurdica descentralizada que le permite contratar a su propio
nombre y tener recursos, patrimonio y presupuesto propios que es
en lo que consiste la autarqua administrativa. Como decamos en
el lugar arriba citado, mediante la separacin patrimonial y conta-
ble se hace posible evaluar los resultados de la explotacin a cargo
de la empresa pblica, lo que es indispensable, ya que en una eco-
noma de recursos limitados -y lo son en todas partes- no se los
puede dilapidar con una explotacin antieconmica.
d) An la empresa pblica bajo gestin directa admite todava
dos grados distintos de intervencin: el rgimen de libre concurrencia
y el de monopolio, siendo el primero evidentemente mucho ms ate-
nuado que el segundo que es el grado extremo, en el que no cabe ya
hablar de "intervencin" del Estado sino de "sustitucin" de la econo-
ma privada por la estatal. Dela posibilidad constitucional del mono-
polio nos ocupamos por separado en este mismo captulo.
11. Derecho de la Integracin
El movimiento de integracin econmicaentre dos oms pases,
con el objeto de complementar sus recursos y ensanchar el mercado
para sus productos mediante"empresas conjuntas", reclama la elabo-
racin de un Derecho que lo facilite, encauce y asegure.
Si laempresaconjunta es constituida entre los Estados oempre-
sas pblicas de los mismos, se la denomina "empresa binacional"
como es el caso de ITAIPU entre Brasil y Paraguay, YACYRETA
entre Paraguay y Argentina, SALTOGRANDE entre Argentina y
Uruguay. En estos casos en que se trata de la explotacin hidroelc-
trica de ros internacionales pertenecientes por igual a los Estados
ribereos, la complementariedad es forzosa y dicha explotacin no
puede hacerse sino conjuntamente, mediante tratados entre los pa-
Res interesados. Si la explotacin la emprenden varios Estados la
empresa se denomina "plurinacional", como ser URUPABOL, en
formacin entre Uruguay, Paraguay y Bolivia, tambin mediante
acuerdo internacional.
339
SALVADORVILLAGRA MAFFIODO / PRINCIPIOS DE DERECHO ADMINISTRATIVO
En tanto que si la explotacin la emprenden empresas priva-
das de diferentes pases, se la denomina simplemente "empresa
conjunta". Se puede promover su constitucin mediante legislacin
unilateral de cualquiera de los Estados interesados, pero no alcan-
zara su pleno desenvolvimiento sino mediante convenios interna-
cionales, como lo han hecho los pases del Pacto Andino para la
constitucin de "empresas multinacionales", de los pases del Cari-
be para las empresas "CARICOM", los de la Comunidad Econmica
Europea con su proyecto de estatuto para las "societas europaea" y
lo intenta la Asociacin Latinoamericana de Integracin CALAD!)
creada por el tratado de Montevideo, 1980, en reemplazo de ALALC,
buscando la integracin mediante las bases, es decir mediante la
asociacin de las empresas privadas y pblicas de los pases (6).
Con lo brevemente expuesto se perfila un Derecho Administra-
tivo de Integracin Econmica, "administrativo" en cuanto compete a
rganos administrativos la aplicacin de gran parte de sus normas,
como el reconocimiento de la empresa conjunta, el otorgamiento de
las ventajas que le son concedidas y la resolucin de los posibles con-
flictos por acuerdo de las autoridades administrativas de los pases
involucrados (7).
Este nuevo Derecho est fundado entre nosotros en la expresa
previsin del Art. 145 de la Constitucin que dispone: "La Repblica
del Paraguay, en condiciones de igualdad con otros Estados, admite
(6) La Asociacin Paraguaya de Estudios Administrativos y Fiscales pre-
sent a las IXJornadas del Instituto Latinoamericano de Derecho Tri-
butario, celebradas en Asuncin, 1979, unas "Bases para la constitucin
de Empresas Conjuntas", las que pueden servir para los indicados obje-
tivos de ALADI.
(7) v. Derecho de la Integracin Latinoamericana, del Instituto Latinoame-
ricano de Estudios Jurdicos Internacionales, Buenos Aires, ed. Depalma,
1979; La Integracin Econmica del Caribe, Ed. Cultural Dominicana
S.A., 1972; Empresas multilaterales, de Eduardo J. White, Fondo de
Cultura Econmica, Mxico, 1973; Las empresas conjuntas latinoame-
ricanas, INTAL, Buenos Aires, 1977; Statute for European Companies,
Bul1etin of the European Cornmunities Supplement 4/75.
CAPTULO XV: DERECHO ADMINISTRATIVO ECONMICO
un orden jurdico supranacional que garantice la vigencia de los
derechos humanos, de la paz, de la justicia, de la cooperacin y del
desarrollo, en lo poltico, econmico, social y cultural.'
Bajo el mismo rgimen fue suscrito el Tratado de Asuncin
entre los pases Argentina, Brasil, Paraguay y Uruguay, de porve-
nir hasta ahora incierto.
12. Empresas pblicas existentes
Slo con valor documental, para esbozar un panorama de la
actividad empresarial del Estado en el momento actral, se da a
continuacin una lista de las empresas pblicas existentes, con sus
caractersticas jurdicas (autrquicas si son descentralizadas o de-
pendientes, si centralizadas).
a) En el mbito del Ministerio de Obras Pblicas y Comuni-
caciones
1) Administracin Nacional de Electricidad (ANDE), entidad
autrquica, regida por Ley N 966/64.
2) Compaa Paraguaya de Comunicaciones S.A (COPACO
S.A.) establecida como resultado del proceso inconcluso de privati-
zacin de ANTELCO y reforma del sector de telecomunicaciones
que se dio con la Ley 1.615/00.
3) Flota Mercante del Estado (FLOMERE), entidad autrqui-
ca constituida por Ley 1199/66, convertida en una sociedad del es-
tado denominada FLOMERPASA.
4) Ferrocarril Pdte. Carlos A. Lpez (FPCAL), entidad autr-
quica constituida por Ley N 1079/65, convertida en sociedad del
estado como consecuencia de la Ley 1615/00.
5) Direccin General de Correos (DGC), dependiente del Mi-
nisterio, Ley N 667177.
6) Administracin Nacional de Navegacin y Puertos (ANNP),
autrquica, Ley 1066/65.
341
SALVADOR VILLAGRA MAFFIODO I PRINCIPIOS DE DERECHO ADMINISTRATIVO
7) Empresa de Servicios Sanitarios del Paraguay S.A. (ESSAP
S.A.) establecida comoresultado del proceso de privatizacin no con-
cluido de CORPOSANAy reforma del sector de agua potable y servi-
cios sanitarios que se dio con la Ley 1.615/00
b) Del Ministerio de Defensa Nacional
Transporte Areo Militar (TAM), dependiente del Ministerio,
regido por Dto. W 3451/68.
e) Del Ministerio de Industria y Comercio
1) Industria Nacional del Cemento (INC), entidad autrquica,
regida por Ley N 126/69.
2) Petrleos Paraguayos (PETROPAR), empresa constituidapor
Decreto N 22.165/81 autorizado por Ley N 806/80, actualmente re-
gido por la ley 1182/85.
d) Del Ministerio de Hacienda
Los Bancos Nacional de Fomento, constituido por Dto. Ley281/
61 y Ley N 846/61 y Banco de Ahorro y Prstamo para la Vivienda,
por Ley W 325/71, todos autrquicos.
e) Empresas binacionales
ITAIPU, constituida entre Paraguay y Brasil, por tratado rati-
ficado por Ley nacional W 389/73.
YACYRETA, entre Paraguay y Argentina, por tratado ratifica-
do por Ley nacional N 433/73.
Salta a la vista la falta de un criterio racional en la distrihueiu
de las empresas pblicas entre los diferentes Ministerios. AplII'l.o di'
alguna relacin de carcter tcnico como la de las emprosns phli
cas de transporte y comunicaciones con el Ministerio rmlJwd.ivo,
342
CAPTULO XV: DERECHO ADMINISTRATIVO ECONMICO
Debiera haber un organismo que las englobe, planee su administra-
cin y las controle. Bien es cierto que ya hubo en el Ministerio de
Obras Pblicas una Direccin General de Empresas Pblicas del
Ministerio, y desapareci por haber llegado a ser slo una instancia
burocrtica ms, lo cual demuestra que no es nada fcil la solucin
del problema.
13. Empresa pblica subsidiaria delaprivada
Es de notar en el cuadro precedente que la generalidad de las
empresas pblicas existentes cumple una funcin subsidiaria de las
empresas privadas. Su creacin ha sido urgida por varias razones: a)
porque el cometido no est al alcance de las empresas privadas, como
en el caso de ITAIPU y YACYRETA que para la explotacin hidro-
elctrica requiere el aprovechamiento de un ro internacional, o de
CORPOSANAque en el momento de su creacin necesit de la ocupa-
cin de bienes del dominio pblico que sloella puede ejercer a nom-
bre del Estado opor concesina una empresa privada, en cuyocaso no
dejara de ser empresa pblica, bajo concesin; o b) por falta de inte-
rs de la iniciativa privada, comoes el caso de Industria Nacional del
Cemento; o e) para reforzarla como ocurri con Flota Mercante del
Estado y; o d) por razones polticas o de infraestructura econmica
como es el caso de COPACOS.A. y PETROPAR.
Las razones pueden ser varias y concurrentes en unmismo caso.
Las sealadas como tpicas slo sirven para demostrar el carcter
general de subsidiaria de la empresa pblica respecto de la privada
en nuestra Administracin actual. Si no existen estas razones y basta
la libre concurrencia de empresas privadas para satisfacer necesida-
des colectivas, an las ms prioritarias comola provisin de artculos
alimenticios y de vestuario, no se justificara la creacin de empresas
pblicas con el mismo objeto. Como ejemplo, sta es la objecin
generalizada que existi contra APAL en la compra-venta de una
hobida alcohlica y contra la Comisin Mixta de Venta y Distribu-
343
SALVADOR VILLAGRA MAFFIODO / PRINCIPIOS DE DERECHO ADMINISTRATIVO
cin de Azcar, adems de su inconstitucionalidad que se tratar
enseguida.
El acierto del liberalismo econmico consisti sin duda en atri-
buir al Estado las funciones de seguridad, preservando la libertad de
las personas; y su error, en haber pretendido limitar esas funciones a
las de mera polica, cuando que pueden existir y existen en nuestro
tiempo necesidades colectivas vitales, comolas de transporte y provi-
sin de energa, que exigen ser aseguradas al mismo ttulo y con la
misma urgencia que las de polica. Por estarazn puede considerarse
periclitada la clsica distincin entre funciones propias, esenciales y
permanentes del Estado y las llamadas impropias, contingentes o
accidentales que seran las de carcter econmico.
14. Monopolio o libre concurrencia?
De acuerdo a la organizacin actual del Estado puede mante-
nerse el monopolio estatal de ciertas empresas bajo la Constitucin
vigente?
Hay que distinguir monopolio de hecho y monopolio legal. Exis-
te el primero cuando las condiciones peculiares del servicio o de la
industria no admiten la libre concurrencia, aunque sta no estuviese
prohibida. Tal es el caso ya citado ms arriba del servicio de agua
corriente y cloaca que no permite una doble instalacin por empresas
diferentes y el de ANDE, que tiene el uso de las aguas pblicas para
su explotacin hidroelctrica, en tanto que los particulares lo ten-
dran slo por licencia o concesin. Lo mismo ocurre con el ferrocarri 1
que una vez establecida una lnea no soporta la concurrencia de otrn
lnea paralela.
Otra cosaes el monopolio establecido por ley que prohbe la Ii1m\
concurrencia. Esta clase de monopolio est expresamente descartndn
para empresas privadas, segn lo dispone la Constitucin en HU 1\1't..
107 que reza: "Toda persona tiene derecho a dedicarse a la actividad
econmica lcita de su preferencia, dentro de un rgimen do ig'lIl1l
CAPiTULO XV: DERECHO ADMINISTRATIVO ECONMICO
dad de oportunidades. Se garantiza la competencia en el mercado.
No sern permitidas la creacin de monopolio el alza o la baja arti-
ficial de precios que traben la libre concurrencia. La usura y el
comercio no autorizado de artculos nocivos sern sancionados por
ley penal."
Respecto del monopoliopor el Estado, nada dispone, pero de ello
no puede concluirse que lo permita. La autorizacin para el monopo-
lio estatal deba ser expresa, en razn de que, consagrndose con
nfasis el derecho de los habitantes a la libre concurrencia y la prohi-
bicin expresa de monopolio, deba ser establecida tambin expresa-
mente la posible excepcin a favor del Estado. El monopolio de hecho
no emana de la ley sino que se impone por fuerza de las cosas.
Captulo XVI
DERECHO ADMINISTRATIVO TRIBUTARIO
1. Su UBICACIN: DERECHO FINANCIERO Y DERECHO TRIBUTARIO. 2.
DERECHO TRIBUTARIO Y DERECHO ADMINISTRATIVO TRIBUTARIO. 3.
COMPETENCIA DEL PODEREJECUTIVOy SUS RGANOS. 4. DESCENTRA-
LIZACIN DE LOS RGANOS DE RECAUDACIN. 5. REGLAMENTOS EN
MATERIA TRIBUTARIA: A) REGLAMENTO EXTERNO; B) REGLAMENTO IN-
TERNO; C) REGLAMENTO DE EJECUCIN. 6. DETERMINACIN INDIVI-
DUAL (LIQUIDACIN) DEL TRIBUTO. 7. NATURALEZA JURDICA DE LA
LIQUIDACIN. 8. REVOCABILIDAD DE LA LIQUIDACIN. 9. CONSULTAS
SOBRE INTERPRETACIN DE LA LEY TRIBUTARIA. 10. OBLIGACIN
TRIBUTARIAYOBLIGACINDEL DERECHO COMN. 11. REGLAS PROPIAS
DE LA OBLIGACIN TRIBUTARIA. 12. LIBERACIN DEL TRIBUTO. 13.
REPETICIN DE PAGOINDEBIDO. 14. IRREGULARIDADES DE LALIQUIDA-
CIN Y SUS REMEDIOS. 15. INCONSTITUCIONALIDAD DE LA LIQUIDA-
CIN. 16. EL PROCEDIMIENTO TRIBUTARIOY SU REFORMA. 17. COBRO
JlJDICIAL DE TRIBUTOS.
1. Su ubicacin: Derecho financiero y Derecho tributario
-,
El Derecho tributario, de formacin relativamente nueva como
ramajurdica autnoma, aparece enlas obras de los autores tanpron-
to como parte del Derecho financiero o bien integrando con ste la
ciencia de la Hacienda pblica o Finanzas (l).
(1) v. la obra pionera de Achille D. Giannini: "Instituciones de Derecho tributa-
rio", traduccin espaola, Madrid, 1957, y el "Estudio Preliminar" no menos
onjundioso de Fernando Sinz de Bujanda en la misma obra, p. XI Ysgtes.
347
SALVADOR VILLAGRA MAFFIODO / PRINCIPIOS DE DERECHO ADMINISTRATIVO
La ubicacin sistemtica correcta del objeto de estudio es un
primer pasoindispensable para encarar con acierto su investigacin.
Ocurre aqu que una misma materia es objeto de estudio de
diversas disciplinas bajo diferentes fases: la Hacienda Pblica o fi-
nanzas que son ciencia econmica aplicada al Estado de una parte y
por la otra Derecho financiero y tributario que son ciencias jurdicas.
Estas dos ltimas no pueden ser ubicadas dentro de aqulla, puesto
que el enfoque de su objeto y sus mtodos de estudio son diferentes.
Asu vez, hay que marcar la distincin entre Derecho financiero
y Derecho tributario: el primero comprende principalmente la legis-
lacin presupuestaria, la de contabilidad pblica, el rgimen de las
erogaciones y el de los ingresos que no sean de fuente tributaria; en
tanto que el segundo, que es una parte de aquel, se ocupa de la legis-
lacin tributaria, llamada tambin "fiscal" por antonomasia. Ambos
se resuelven en actividad administrativa: la ejecucin del presupues-
to y las erogaciones en Derecho financiero y la administracin de
impuesto, tasas y contribuciones en el Derecho tributario. Con esta
diferencia importante: que mientras el Derecho y administracin fi-
nancieros son vinculantes u obligatorios slo para los rganos de la
Administracin, el Derecho y administracin tributarios lo son para
los particulares "contribuyentes", con las reglas propias y complica-
ciones inherentes.
Esta es la razn por la cual nos referimos en este captulo sloal
Derecho tributario y su administracin y no al Derecho financiero
que en su ejecucin es mucho ms simple.
2. Derecho tributario y Derecho administrativotributario
Para acotar aun ms especficamente el tema que nos ocupa nOH
remitimos ala expuesto en el Cap. IN4 c)y N8nota 13). Ah dijimos
que en rigor son de Derecho administrativo las normas que regulan
la ejecucin de las leyes por rganos del Poder Ejecutivo y slo por
extensin del concepto se consideran comotallas leyes cuya ejecucin
compete a dichos rganos ejecutivos. Una excepcinque ya ontonccs
CAPTULO XVI: DERECHO AnMI!"ISTRATIVO TRIBUTARlO
adelantamos es la del Derecho tributario, cuya autonoma es general-
mente reconocida. Pero esta distincin es slo relativa, de valor ms
bien acadmico y no positivo, lo que se revela en nuestra invariable
jurisprudencia segn la cual todas las cuestiones relativas a tributos
caen bajo la jurisdiccin contencioso-administrativa que es precisa-
mente la jurisdiccin que corresponde al Derecho administrativo.
Lo que queda de dicha distincin es que debe considerarse como
de Derecho tributario sustantivo el establecimiento legal del tributo,
sus diferentes clases y el estudio en particular de las diversas leyes
tributarias, relegando su ejecucin al Derecho administrativo tribu-
tario, que es nuestro tema de ahora.
3. Competencia del Poder Ejecutivoy sus rganos
Todo lo expuesto figura en sntesis en el Art. 238 de la Constitu-
cin Nacional que, al enumerar las atribuciones del Presidente de la
Repblica, dice: "Dispone la recaudacin e inversin de las rentas de
la Repblica, de acuerdo con el Presupuesto General de la Nacin y
con las leyes, rindiendo cuenta anualmente al Congreso de su ejecu-
cin".
La prescripcin "dispone la recaudacin, inversin de las rentas
de la Repblica, rindiendo anualmente al Congreso de su ejecucin",
constituye la parte administrativa del Derecho tributario y financie-
ro, en tanto que la ley de presupuestoy las dems leyes conforme a las
cuales se harn la recaudacin y las inversiones, el Derecho sustan-
tivo.
La sancin de las normas constitutivas del Derecho sustantivo
es materia reservada a la ley y su ejecucin-larecaudacin y las in-
versiones- materia reservada al Poder Ejecutivo y sus rganos. As
debe entenderse, en efecto, la competencia atribuida al Presidente de
la Repblica, que no es slo personal de l, sino de todalaAdministra-
ci6n que tiene a su cargo, segn el artculo citado, incluidas las enti-
dades descentralizadas que hacen parte de la mismaAdministraci6n.
349
SALVADOR VILLAGRA MAFFIODO / PRlNCIPIOS DE DERECHO ADMINISTRATIVO
La cuestin que puede suscitarse es la de si podra atribuirse por
ley facultades de recaudacin de tributos y su inversin para sus
propios fines, a entidades paraestatales, comoser gremios, sindicatos
y colegios profesionales. Al parecer no tendra asidero constitucional,
dado que la competencia es conferida al Poder Ejecutivo y sus rga-
nos, y las entidades paraestatales no son rganos del mismo.
4. Descentralizacinde los rganos de recaudacin
Cindonos ahora al Derecho administrativo tributario, es ob-
vio que las facultades de recaudacin no pueden ser ejercidas exclu-
sivamente por los rganos centrales del Poder Ejecutivo (Presidencia
de la Repblica y Ministerios). Cabenlas formas de descentralizacin
administrativa que hemos estudiado en el Cap. IXNs 6 y 7, es decir,
la descentralizacin de competencia en sus diversos grados, para dic-
tar reglamentos y para resolver cuestiones concretas mediante actos
administrativos individuales.
5. Reglamentos en materiatributaria
Entre las facultades de recaudacin se encuentra en primer tr-
mino la de dictar reglamentos de las diferentes clases que han sido
examinadas en el Cap. 11 N 5 YCap. IV. Volvemos a analizarlas en
funcin del Derecho administrativo tributario.
a) Reglamentos externos
La posibilidad constitucional de delegacin legislativa para que
determinados rganos e instituciones administrativas regulen me-
diante reglamentos materias expresamentedelimitadas, estableciendo
ex novo obligaciones y prohibiciones no creadas en la ley y s solamen-
te autorizadas en la misma, admitidas en materia de polica general
y otras, no son posibles en materia de tributos, en presencia de In
CAPITULO XVI: DERECHO ADMINISTRATIVO TRIBUTARIO
prescripcin constitucional del Art. 44 segn el cual "Nadie est obli-
gado al pago de tributos ni a la prestacin de servicios personales que
no hayan sido establecidos por la ley."
No podr, sin embargo, autorizar la ley a rganos administra-
tivos para fijar, dentro de un margen preestablecido, el canon ocuan-
ta del tributo creado en la misma ley? Esta cuestin es particular-
mente importante en materia de tasas, las que necesitan serreajus-
tadas en poca de depreciacin monetaria, en forma que no podr
hacerlo constantemente la ley.
Ejemplo de ello es la autorizacin legal otorgada por el Art. 106
de la Ley 125/91modificado por la ley 242V04, en virtud de la cual "el
Poder Ejecutivo queda facultado a fijar las tasas diferenciales del
impuesto selectivo al consumo, para los distintos tipos de productos
dentro de cada numeral".
b) Reglamento interno
Facultadpara emitir reglamentos internos, circulares e instruc-
ciones para la ejecucin de las leyes tributarias, la tienen los rganos
de recaudacin an en el caso de que laley no se la otorgara expresa-
mente, porque entonces dicha facultad estara implcita en el poder
jerrquico: para el Presidente de la Repblica comorgano que tiene
a su cargo "dirigir la administracin general del pas" (Art, 238 C.N.)
y para los jefes de reparticiones administrativas en cuanto tienen
subordinados a sus rdenes (Cap. IV, Ns 4 y 5).
El reglamento interno obliga a los agentes de la Administracin
y no a los particulares (2). Si obligasen a stos ltimos seran regla-
mentos externos o los llamados de ejecucin por antonomasia, los
cuales requieren requisitos.
(2) v. Modelo de Cdigo Tributario preparado por OEAlBID, Washington De,
1968, Art. 3, que expresa: "Las rdenes e instrucciones internas de carcter
general impartidas por los rganos administrativos a sus subordinados jerr-
quicos, no son de observancia obligatoria para los contribuyentes y responsa-
bles".
351
SALVADOR VILLAGRA MAFFIODO / PRINCIPIOS DE DERECHO ADMINISTRATIVO
e) Reglamentos de ejecucin
En el lugar antes citado hemos explicado en qu consisten estos
reglamentos. Son los dictados para la "mejor ejecucin de la ley", me-
diante providencias que completanlas disposiciones legales, sin crear
nuevas obligaciones extraas a las previstas legalmente. Por ejem-
plo, una obligacin de presentar declaracionesjuradas para cuyocum-
plimiento no se establece en la ley el tiempo o la forma de hacerlo,
puede ser completada por el reglamento de ejecucin que fije los pla-
zos y formularios para la declaracin.
Esta clase de reglamentos obliga a los contribuyentes, en la
medida en que la obligacin est ya contenida en la ley. La facultad
para dictar estos reglamentos le viene al Presidente de la Repblica
del Art. 238, conforme al cual le corresponde "participar en la forma-
cin de las leyes, de conformidad conesta Constitucin, promulgarlas
yhacerlas publicar, reglamentarlas y controlar su cumplimiento". No
hay necesidad de que dichafacultad le sea conferida por laley y si sta
dice, comogeneralmente lohace: "el Poder Ejecutivo reglamentar la
presente ley o tales disposiciones de la misma", debe entenderse que
se refiere a esta clase de reglamentos de alcance limitado, porque si
fuera para crear de cualquier manera tributos se tratara de una
delegacin legislativa que, comohemos visto, constitucionalmente no
est permitida en esta materia.
La cuestin que puede plantearse respecto de los reglamentos
de ejecucin es la de si la facultad constitucional del Presidente de la
Repblica para dictarlos, puede ser descentralizada a ttulo de regla-
mentacin legal a fin de conferrsela a rganos de recaudacin subor-
dinados. Nohayal parecer impedimento constitucional a este efecto,
desde el momento que las disposiciones de la Constitucin pueden H(W
reglamentadas por ley, sin otra limitacin que la de que sta no lus
altere (Art. 137 CN); y no es alteracin el que las facultades del PO<lPI'
central se confieran a rganos pertenecientes y sujetos a control <101
mismo. As loha entendido el legislador al atribuir a la Subsecrotnrln
352
CAPITULO XVI: DERECHO ADMINISTRATIVO TRIBUTARIO
de Estado de Tributacin la facultad de "interpretar administra-
tivamente las disposiciones relativas a tributos bajo su administra-
cin, fijar normas generales para trmites administrativos, impartir
instrucciones, dictar los actos necesarios parala aplicacin, adminis-
tracin, percepcin yfiscalizacin de los tributos", conforme a lopres-
crito por el Art. 186 de la Ley 125/91.
6. Determinacin individual (liquidacin) del tributo
Tpico acto administrativo es la determinacin individual o li-
quidacin del tributo (3). La ejecucinde la ley tributaria por rganos
administrativos comienza con su reglamentacin, aunque no siem-
pre, pues hay casos en que no se requiere reglamentacin; en tanto
que la misma ejecucin termina siempre, haya o no haya reglamen-
tacin, con el acto de liquidacin y pago del tributo. La Ley 125/91en
su Art, 209 prescribe: " La determinacin es el acto administrativo
que declara la existencia y cuanta de la obligacin tributaria, es
vinculante y obligatoria para las partes."
La liquidacin es un acto administrativo rigurosamente regla-
do. Debe reunir todos los requisitos y condiciones de regularidad y
validez del acto administrativo, los cuales han sido examinados en el
Cap. III, Ns 4 y siguientes. Conviene repetirlos aqu, referidos espe-
cialmente a la liquidacin.
a) Condicin de fondo, que consiste en el establecimiento del
tributo por ley.
b) Es necesaria la asignacin decompetencia en la leytributaria.
Aunque el Poder Ejecutivo podra habilitar para la recaudacin a un
rgano dependiente del mismo, en caso de silencio de la ley, pues el
(:3) Entre los varios nombres usados para designar el acto, especialmente el de
"accertamenio" italiano, Sinz de Bujanda traduce este ltimo y opta por el de
"liquidacin" (Estudio Preliminar en la ob. cit., p. XXXII Ysgtes.) que nos pa-
mee tanto ms aceptable por ser el comnmente usado en nuestro pas y estar
nvnlndo por un autor de notoriedad en la disciplina jurdica y en el idioma.
353
SALVADOR VILLAGRA MAFFIODO / PRINCIPIOS DE DERECHO ADMINISTRATIVO
tributolegalmente establecidono puede dejar de recaudarse yel Poder
Ejecutivo es el rgano de ejecucin por excelencia, siempre sera una
ley defectuosa, dada la necesaria especializacin de los rganos y su
inclusin en el presupuesto.
e) Laforma de la liquidacin debe ser escrita oexteriorizada por
algn medio que la haga cierta y autntica. En el caso en que la ley
autoriza la liquidacin y pago por el contribuyente, como en la de
sellados y estampillas, la liquidacinest implcita en los instrumen-
tos de pago adheridos por el mismo contribuyente. Y en los casos de
liquidacin por computadoras, debe llevar los signos previstos en los
reglamentos para considerarla autntica.
d) El procedimiento previo a la liquidacin ofrece diversas moda-
lidades. Pueden clasificarse en: l) procedimiento normal en el que
participanlaAdministraciny el contribuyente; 2)la autoliquidacin
a cargo del contribuyente; y 3)la liquidacin de oficioa cargo exclu-
sivo de la Administracin (4).
El primero ofrece a su vez matices que van de la ms rigurosa
intervencin de la Administracin, comoen el impuesto sobre alcoho-
les conel control directo de la produccin ydelos aparatos destilatorios.
En el otro extremo, una intervencin mnima de la Administracin,
como en el caso de la declaracin estimativa en los contratos de valor
indeterminado, declaracin que segn la ley de sellos se considera
aceptada y firme si no es objetada en el acto de su visacin por la
autoridad. Y un procedimiento de participacin equilibrada del con-
tribuyente y laAdministracin, comoen el caso de impuesto a la renta
(4) v. AD. Giannini, ob. cit., pg. 186 Ysgtes.; Carlos A Mersn: "DerechoTribu-
tario", Asuncin, 1979, pg. 85 Ysgtes.; Miguel A Pangrazio: "Derecho y Fi-
nanzas", Asuncin, 1969, pg. 111 Ysgtes.; Marco A Elizeche: "El proced-
miento tributario en el Paraguay", Asuncin, 1981. El Dr. Mersn aboga POI"
que se d el mayor margen posible a la iniciativa del contribuyente y BOmUII'
tenga la responsabilidad del mismo en el cumplimiento de la ley, en 10 qllll
tiene razn, pues de ese modo se atena el carcter policaco CJIWtinno, Hill
necesidad, la recaudacin de ciertos impuestos.
CAPTULO XVI: DERECHO ADMINISTRATIVO TRIBUTARIO
en que el balance impositivo "concarcter de declaracinjurada" slo
es verificable mediante posteriores inspecciones.
La autoliquidacin es para casos muy simples, de fcil estima-
cin y clculo del impuesto, como la presentacin de la declaracin
jurada mensual del Impuesto al Valor Agregado OVA).
Y, por ltimo, la liquidacin de oficio que puede practicarse en
las situaciones previstas en el Art. 210 de la ley 125/91: a) Cuando la
Ley as lo establezca. b) Cuando las declaraciones no sean presenta-
das. e) Cuando no se proporcionen en tiempo y forma las reliqui-
daciones, aclaraciones o ampliaciones requeridas. d) Cuando las de-
claraciones, reliquidaciones, aclaraciones o ampliaciones presenta-
das ofrecieren dudas relativas a su veracidad o exactitud. e) Cuando
mediante su fiscalizacin la Administracin Tributaria comprobare
la existencia de deudas.
e) La causa de la obligacin determinada en la liquidacin, es el
hecho imponible ohecho generador del impuesto. En el Cap. 111 arri-
ba citado hemos analizado los diversos conceptos de "causa", llegando
a la conclusin de que la causa del acto administrativo en general
consiste en el cumplimiento de todos los requisitos de validez enume-
rados, de suerte que pueden ser considerados como "concausas", de
las que faltando una cualquiera de ellas, no puede producirse el efecto
jurdico del acto administrativo regular. En la liquidacin se destaca
una de estas concausas, que es el hecho imponible o hecho generador
del impuesto que debe estar expresamente establecido en la ley. Tan
fundamental es este requisito que es a la falta del mismo que se re-
fiere la expresin "liquidacin sin causa o falsa causa".
El hecho imponible se distingue del monto o materia imponible
que consiste en el mdulo o cantidad que sirve de medida para el
clculo del impuesto. AS, en impuesto a la herencia el hecho genera-
dor es la transmisin de bienes por causa de muerte y la materia
imponible, el patrimonio hereditario; en impuesto a la renta, el hecho
econmico de la obtencin de renta y la materia, el monto de la mis-
mil; en impuesto aduanero el hecho de la importacin o exportacin y
355
SALVADOR VILLAGRA MAFFIODO I PRINCIPIOS DE DERECHO ADMINISTRATIVO
la materia imponible, la especie o valor de la mercadera. Esto nos
revela que la causa del impuesto no puede ser la"capacidad contribu-
tiva" comoalgn autor sostiene, loque puede inducir al grave error de
liquidar el impuesto conla sola base de la capacidad contributiva sin
que est calificada por ley comohecho imponible, comoocurre cuando
se pretende gravar con el impuesto de sellos todo acto de circulacin
de bienes, con el argumento de que es revelador de capacidad contri-
butiva, sin la expresa calificacin del hecho imponible en los prrafos
de la ley respectiva.
f) En la liquidacin debe haber un pronunciamiento de la auto-
ridad comoen todo acto administrativo, nounsimple clculoproforma.
An en los casos en que aparentemente no cabe el pronunciamiento,
s lo hay bajo diferentes formas. En la autoliquidacin, si bien no
existe en el acto, el pronunciamiento de la autoridad se pospone a una
verificacin posterior para aceptarla o corregirla. En la liquidacin
por computadora, debe existir la evidencia de que la autoridad se
remite al clculo de lamquina. Ypuede existir incluso un pronuncia-
miento tcito comoen el ejemplo citado ms arriba de la declaracin
estimativa del contribuyente en los contratos sin valor determinado
que se da por aceptada y firme si la autoridad no la objeta.
El pronunciamiento es especialmente exigidopara el cobroj udj..
cial del impuesto, a cuyo efecto la liquidacin debe llevar la firma dol
Sub Secretario de Estado de Tributacin (Art. 230 inc. 4 de la Ley '2fi/
91) .
7. Naturaleza jurdicade la liquidacin
La liquidacin es un acto administrativo declarativo y no COIIH
titutivo (5). Esto quiere decir que en el caso concreto recae sohr \111
(5) v. Captulos Il, N7, yV, N 6. Una discusin amplia aceren de si \11 liqtlidlll'il1t1
es un acto dec!arativo oconstitutivo puede verse enA.D. Giunnini, oh, 1111." pl\W
181 y sgtes.
356
CAPTULO XVI: DERECHO ADMINISTRATIVO TRIBUTARIO
contribuyente determinado una obligacinque ya haba nacido conel
acaecimiento, conrelacin al mismo contribuyente, del hecho genera-
dor del tributo. Declara una obligacinexistente y no crea una obliga-
cin nueva.
La naturaleza declarativa de la liquidacin decide acerca de la
ley aplicable que es la vigente en el momento en que se produjo el
hecho generador. Este es, en efecto, el momento en que se perfeccion
la obligacin tributaria. Por ejemplo, en materia aduanera ha habido
casos en que se aplic, a nuestrojuicio correctamente, la ley que rega
en el momento de la importacin y no en el del despacho.
Este es el criterio a seguir en el caso de que la ley no determine
el mbito de su aplicacin. Porque una nueva ley, como lo hemos
explicado en el lugar arriba citado, podra establecer que se aplicar
tambin, ser sin retroactiva, a las obligaciones impositivas nacidas
anteriormente pero que no han sido pagadas todava. La obligacin
no pagada, en efecto, existe en el presente y no es cosa del pasado.
Pero es el legislador, no el intrprete, el que puede extender el mbito
de aplicacin de la ley sobre efectos subsistentes de hechos del pasa-
do, por razones especialsimas, principalmente para restablecer la
igualdad entre los contribuyentes.
8. Revocabilidad de la liquidacin
Lo que acaba de exponerse tiene tambin validez en cuanto a la
revocabilidad de la liquidacin. Si sta es correcta, una vez pagadaes
irrevocable por cambio de criterio en la aplicacin de la ley. Si se le
aplicara un nuevo criterio se infringira la prohibicin constitucional
de la irretroactividad que no slorige para las leyes en general, sino
tambin para su aplicacin en particular. Yuna liquidacin pagada
es definitivamente cosa del pasado.
Es irrevocable la liquidacin correcta, en la que no ha mediado
ocultacin u omisin del contribuyente; en este caso sera revocable
por otra causa: por nulidad o por anulabilidad del acto. Se entiende
357
SALVADOR VILLAGRA MAFFIODO / PRINCIPIOS DE DERECHO ADMINISTRATIVO
tambin que el cambio de criterio en la aplicacin de la ley puede
tener lugar en casos futuros. La autoridad no est atada por la inter-
pretacin de la ley que haya dado anteriormente, salvo que ella se
haya constituido en jurisprudencia para el caso (6).
9. Consultas sobre interpretacinde la ley tributaria
El derecho a formular consultas sobre la interpretacin de la ley
tributaria es una simple aplicacin del derecho constitucional de pe-
ticin a las autoridades. Nuestra ley impositiva lo admite expresa-
mente.
La Ley 125/91 en suArt. 241 dispone que: "Quien tuviere un in-
ters personal y directo podr consultar a la Administracin sobre la
aplicacin del derecho a una situacin de hecho concreta. Atal efecto
deber exponer con claridady precisintodos los elementos constitui-
dos de la situacin que motiva la consulta y podr asimismo expresar
su opinin fundada".
La cuestin que puede suscitarse es acerca de la recurribilidad
ante los tribunales de la respuesta dada por la autoridad administra-
tiva. La cuestin es muy importante porque si la respuesta es desfa-
vorable y no fuera recurrible, habra una especie de consentimiento
del particular afectado, el que se vera condenado de antemano por la
resolucin individual que se dicte de acuerdo con dicha respuesta. El
argumento aducido parasostener la irrecurribilidad ante los tribu na-
les, es el de que se trata de una cuestin abstracta. Pero este carcter
abstracto es slo relativo, porque la cuestin que se plantea en la
consulta es sobre un caso concreto y la respuesta es general solamon-
te en el sentido de que ser vlida para todos los que se encuentren on
el mismo caso. En una cuestin planteada sobre declaracin de ~ X
(6) En el Cap. VI, N13, sehanindicado las fuentes doctrinales yjurisprurioneiulon
en que se apoya la irrevocabilidad atribuida al acto administrativo 1'(..(llIcio,
regular, como es el caso de la liquidacin contemplada en el texto.
358
CAPITULO XVI: DERECHO ADMINISTRATrvO TRIBUTARIO
neracin de impuesto a la renta, que era en realidad una cuestin de
interpretacin general, habindola resuelto desfavorablemente la
autoridad administrativa, los interesados recurrieron al Tribunal de
Cuentas y ste no admiti la demanda fundado en que, no existiendo
una liquidacin de impuesto, la cuestin era abstracta, por lo que
escapaba a lajurisdiccin del tribunal. La Suprema Corte, sin embar-
go, la consider comocuestin concreta justiciable y la demanda fue
admitida (7). Con todo, conviene que la ley disponga expresamente la
recurribilidad de la respuesta a las consultas, ante los tribunales, lo
cual es de sumo inters para los gremios, sindicatos y cmaras profe-
sionales que de este modo podran ahorrar costosos litigios a sus aso-
ciados.)
La Ley 125/91 en su Art. 243 prescribe expresamente que la
respuesta emitida por la Administracin en el marco de una consulta
vinculante puede ser recurrida en instancia administrativa y en lo
contencioso administrativo.
10. Obligacin tributaria y obligacin del Derecho comn
La obligacin que emana de la liquidacin tiene por objeto una
prestacin pecuniaria, lo mismo que una obligacin del Derecho co-
mn que tenga por objeto dar sumas de dinero. Pero, sn idnticas,
de suerte que sern aplicables a aqulla las mismas reglas que a sta?
El soloenunciado de la cuestinpone ya de manifiesto suimportancia
tanto terica comoprctica.
La mayor parte de los autores las identifica, incluso Gianinni,
para quien "la deuda impositiva constituye siempre, a pesar de for-
(7) Corte Suprema de Justicia: A. y S. N 9 del 26 de marzo de 1965. El proyecto
de ley presentado por el Poder Ejecutivo al Congreso en el perodo 1979 con-
templa la cuestin en forma enteramente inadecuada: admite que las asocia-
ciones y entidades representativas puedan recurrir "ante el superiorjerrqui-
co"contra las "resoluciones de carcter general", pero no para formularconsul-
tus e interponer el recurso contencioso contra las respuestas, que es lo ms
interesante (Art. 137).
359
SALVADOR VrLLAGRA MAFFIODO / PRINCIPIOS DE DERECHO ADMINISTRATIVO
mar parte de una relacin que en su conjunto y en algunas de sus ma-
nifestaciones pertenece al Derecho Pblico, una obligacin conforme
al esquema tradicional del Derecho Privado".
De que ambas obligaciones se conforman al mismo esquema, es
evidente: en las dos hay un sujeto que exige su pago y el otro pasivo
que se ve constreido a efectuarlo. El origen imperativo de la obliga-
cin tributaria, no es una nota diferenciadora radical, puesto que
existentambin obligacionesde Derecho privado nacidas exlege, como
la de prestacin de alimentos.
Contribuyen a mantener la apariencia de identidad las ideas
sobre personalidad del Estado, el cual es concebido como titular de
derechos y obligaciones, igual que las personas del Derecho privado.
El calificativo de "pblica" usado para diferenciar la persona-Estado
de la privada, no puede tener ms que uno de estos dos sentidos: que
es una persona jurdica sin ms diferencia de la privada que la de
referirse al Estado, lo que no es exacto, pues en materia tributaria el
Estado o sus rganos ejercen facultades de poder pblico que no tie-
nen las privadas; o se quiere significar con el calificativo de "pblica"
que se trata de una persona que ejerce dicho poder pblico, pero en-
tonces la configuracin jurdica apropiada no es la de "persona", sino
la de "rgano competente". "Capacidad" de una persona se necesita
para ser titular de derechos y obligaciones del Derecho privado, en
tanto que para el ejerciciode facultades de poder pblico se requiero
"competencia" de un rgano estatal (8).
(8) La cuestin que estamos tratando nos lleva de nuevo, forzosamente, a 111 dis,
cusin de la personalidadjurdica del Estado que ya hemos tratado en el Clip.
VII, N 10, YCap. VIII, N 7, nota 3). No es que sostengamos que no puodu
instituirse una persona jurdica-Estado, incluso para el ejercicio del !,odl'!'
pblico. En el quehacer cultural hay relativa libertad de creacin; en Illl!'lldlO,
el arbitrio del legislador para crear los institutos jurdicos, con una condir-inn
sin embargo: la de que estos institutos sean necesarios o tiles. I.o quo sosl.1'
nemos es que para percibir tributos, lo mismo que para ejercer IiwuILlldl'l dI' '
poder pblico en general, no se necesita que el Estado sea P('1'8(J/U/. jurulicu,
sino que ejerza el imperium mediante rganos competentes. 1,0 1I1111'HLI'II IIIIIY
360
CAPTULO XVI: DERECHO ADMINISTRATIVO TRIBUTARlO
Hemos apuntado (supra Cap. VII, N 10) las diferencias entre
competencia y capacidad, una de las cuales, la ms importante, es la
que consiste en que las atribuciones propias de la competencia no
pueden dejar de ser ejercidas. Es deber inexcusable del agente darles
cumplimiento. Al paso que el ejerciciode los "derechos" inherentes a
la "capacidad" es facultativo, estos derechos pueden no ser ejercidos.
11. Reglas propias de la obligacin tributaria
De la diferencia esencial sealada y de principios fundamenta-
les comoel de la exigencia constitucional de establecimiento de tribu-
to por ley y el de la igualdad en las cargas pblicas, se deriva una serie
de reglas propias de la obligacin tributaria, que es en lo que consiste
la autonoma atribuida al Derecho tributario. Las ms significativas
son:
a) La ya mencionada regla de la igualdad que debe ser observa-
da no slo en la ley sino en su aplicacin prctica. No pueden haber
interpretaciones distintas oliquidaciones diferentes para situaciones
iguales. No tendra sentido aplicar esta regla a la estipulacin de
obligaciones del Derecho comn. El nico casoen que existe unaregla
semejante es el de Derecho laboral que prescribe remunerar con sa-
lario igual trabajos equivalentes. Pero sta es una excepcin, en tanto
que en Derechotributario rige laregla deigualdad de manera general
y absoluta.
b) Constitucin en mora. La obligacin del contribuyente de
pagar el tributo no depende de que la autoridad recaudadora quiera
claramente el anlisis de G. Jeze: ''X,propietario de un inmueble, es deudor a
ttulo de contribuyente, por 1.000 francos; y una persona que no existe -a
quien llamamos Estado es acreedor de dicha cantidad. Los hechos nos mues-
tran dos cosas: 1)X debe pagar 1.000 francos; 2) ciertos agentes pblicos
designados en las leyes y reglamentos estn en el deber de percibir esa canti-
dad..." (Ob, cit., pg. 45). Confundir las dos facetas del Estado no sloes inne-
cesario, sino que lleva a aplicar en una de ellas reglas jurdicas que sonpropias
de In otra.
361
SALVADOR VILLAGRA MAFFIODO / PRINCIPIOS DE DERECHO ADMINISTRATIVO
ono exigir oretardar la exigencia de pago, sino del mandato de la ley.
Por consiguiente, no son aplicables las disposiciones del Derecho co-
mn sobre constitucin en mora, para que la falta de pago surta sus
efectos legales, a no ser que la misma ley disponga otra cosa.
e) Prescripcin liberatoria. En defecto de disposicin legal
expresa no cabe aplicar a la obligacin tributaria la prescripcin
liberatoria que en Derecho comn se funda en lainaccin del acreedor
y, por consiguiente, en su voluntad presunta de no cobrar su crdito.
Aqu no puede presumirse tal voluntad, por cuanto la exigencia del
tributo y el deber de la autoridad para percibirlo estn establecidos
por ley. Esto no quiere decir que, en atencin a la finalidad del insti-
tuto de dar solucin ciertay definitiva a situaciones anormales que de
otro modo se prolongaran indefinidamente en el tiempo, no sea reco-
mendable que el legislador instituya la prescripcin liberatoria de los
tributos, en las condiciones que considere convenientes, cuidando
especialmente organizar y asegurar el cobro compulsivo en su caso,
no sea que a falta de ello se rompa el principio de igualdad respecto de
los que cumplen puntualmente sus obligaciones y a favor de los remi-
sos en hacerlo.
Una vez establecida por ley la prescripcin liberatoria, cabra la
aplicacin, a ttulo supletorio, de reglas del Derecho comn en aspec-
tos que suelen ser descuidados en la ley respectiva, comola interrup-
cin de la prescripcin que en la prctica administrativa de la Oficina
de Impuesto a la Renta slo se opera, aunque se haya iniciado antes
sumario administrativo por falta de pago, con la liquidacin del im-
puesto, porque slo entonces se manifiesta la pretensin de la autori-
dad de percibir el tributo, lo que parece razonable.
En nuestra legislacin actual existe prescripcin liberatoria dI'
tributos y sanciones, y se establece que la accin para el cobro do los
tributos prescribir a los cinco (5) aos contados a partir del 1". dI'
enero del ao siguiente al que la obligacin debi cumplirse. (ArL. 1<it!
de la Ley 125/91). La accin para el cobrode las sanciones pecu nilll'illH
e intereses o recargo tendr el mismo trmino de prescripcin qllo t"1
cada casa corresponda al tributo respectivo.
362
CAPTULO XVI: DERECHO ADMINISTRATIVO TRIBUTARlO
Una cuestin interesante es la de si la prescripcin debe ser
alegada o puede ser admitida de oficiopor la autoridad recaudadora.
Nos parece esta ltima solucin la ms correcta, en razn de que,
admitindose la prescripcin solamente para los que la alegan, se
transgredira el principio de igualdad, pues la situacin objetiva es la
misma, tanto para los que la alegan como para los que no lo hagan.
Esta solucin es importante en los tributos de gran alcance popular
en que la masa de contribuyentes no conoce o no tiene fcil acceso a
los medios de defensa, como en impuesto inmobiliario en que, feliz-
mente, La oficina recaudadora liquida el impuesto excluyendo de ofi-
cio las anualidades prescritas.
d) Compensacin. Sin expresa autorizacin legal no es admi-
sible la compensacin comomedio de pago de la obligacin tributaria.
El agente recaudador, en efecto, no slo tiene el deber de percibir el
tributo, sino que debe hacerlo en laforma que la misma ley prescribe.
Si no est autorizada expresamente la compensacin no puede apar-
tarse de la forma prescrita. Adems, por razones de competencia, la
ley debe determinar qu tributos y qu agentes recaudadoras podrn
admitir la compensacin.
Estas son razones estrictamentejurdicas. Ellas no se oponen a
que la compensacin sea recomendable para ciertos crditos, espe-
cialmente los provenientes de pago indebido de tributos, para los que
el Dr. Mersn propugna que sean compensables ante cualquier ofici-
na perceptora y al mismo tiempo "negociables con otros contribuyen-
tes de la misma oficina perceptora o de cualesquiera de ellas" (9). Que
el crdito por pago indebido sea compensable ante cualquier oficina
recaudadora quizs tropiece con dificultades contables, pero que sea
oponible ante la misma oficina que dio lugar al pago indebido es, a
ms de justo, factible, sin complicaciones contables.
Ennuestra legislacin fiscal actual se autoriza la compensacin
para "los crditos del sujeto pasivo relativos a tributos, intereses o
(ll) Carlos A. Mersn, op. cit., pg. 74.
363
SALVADOR VILLAGRA MAFFIODO / PRINCIPIOS DE DERECHO ADMINISTRATIVO
recargos ymultas conlas deudas por losmismos conceptos liquidadas
por aquel odeterminadas de oficio, referentes a perodos no prescriptos,
comenzando por los ms antiguos aunque provengan de distintos
tributos, en tanto el sujeto activo sea el mismo.... Para que proceda la
compensacin es preciso que tanto la deuda como el crdito sean fir-
mes, lquidos y exigibles."
12. Liberacin del tributo
As como, por exigencia constitucional, la obligacin de tributar
debe ser establecida por ley, en la misma forma debe serlo su libera-
cin. Aunque esto ltimo no est prescrito expresamente en la Cons-
titucin, es una consecuencia necesaria del deber del agente estatal
de cumplir la ley que establece el tributo y del principio de igualdad
segn el cual slo el legislador, por razn fundada, puede reglamen-
tar y discriminar su aplicacin.
El deber del funcionario de recaudar el impuesto estaba ya san-
cionado en la Ley N 1220/31 con el rigor de la poca del Dr. Eligio
Ayala que conviene recordar. Dice: "AdicinN. 5. Prohbese toda exo-
neracin de impuesto que no est expresamente autorizada por una
ley, y los funcionarios que la otorguen sern personalmente respon-
sables al fisco, con sus bienes particulares, de los impuestos que se
han dejado de percibir".
Dentro del concepto general de "liberacin" hayque distinguir la
"exoneracin" de la "exencin". En la "exoneracin", como su propio
nombre lo indica, se libera al contribuyente de una carga que sobre l
pesa: el impuesto. En tanto que en la "exencin" no existe desde luego
el impuesto, sea porque no ocurre el hecho generador o porque no es
el sujeto designado, comoel inquilino en el impuesto inmobiliario que
grava la "propiedad inmobiliaria" y no su "arrendamiento", oel vi urlo
o viuda sobre sus bienes propios en el impuesto a la herencia que
grava la transmisin de bienes mortis-causa. En la "exencin" no 14(1
requiere liberacin de la ley, puesto que el impuesto no oxisto, .Y s(lo
364
CAPTULO XVI: DERECHO ADMINISTRATIVO TRIBUTARIO
en caso de duda se requerira una resolucin administrativa ojudicial
que declare su inexistencia. Pero tambin parala"exoneracin" hara
falta la resolucin sloen el caso de que no sea ella manifiesta ofuese
necesaria una investigacin de hecho, comono lo es la exoneracin de
los veteranos de guerra que se justifica con la sola exhibicin del
registro.
Tanto en la exencin como en la exoneracin la resolucin es,
como la liquidacin, meramente declarativa, pues ni la autoridad
administrativa ni el juez pueden "eximir" o"exonerar" del impuesto.
13. Repeticin de pago indebido
Tampoco hace falta expresa autorizacin legislativa para que
proceda la repeticin de pago indebido. As lo imponen el principio
constitucional de igualdad en la carga pblica y el de que nadie est
obligado a pagar ms impuesto de lo que la ley establece.
En nuestra legislacin vigente, la Ley 125/91faculta al Ministe-
rio de Hacienda a devolver cualquier suma de dinero proveniente de
todo pago indebido o en exceso de tributos, intereses o recargos y
multas, siempre que el reclamo se entable dentro de los 4 aos COI)'
tados desde la fecha en que pudieron ser exigibles.
14. Irregularidades de la liquidacin y sus remedios
La liquidacin puede adolecer de cualquiera de las irregularidn-
des del acto administrativo y ser pasible de nulidad o anulabilidud,
materias que hemos estudiado en el Cap. VI.
Nula sera, por ejemplo, la liquidacin de un impuesto legal
mente inexistente, por falta total de la condicinde fondo, y anulnhlo,
que es 10 que comnmente ocurre, cuando por cualquier otro concepto
excede de 10 que la ley establece. De la anulabilidad hay que cuidnrso
especialmente en razn de que ella puede subsanarse y volverse in
atacable porfalta de interposicin de los recursos en tiempo oportuno
SALVADORVILLAGRA MAFFIODO I PRINCIPIOS DE DERECHO ADMINISTRATIVO
Los medios de proteccin del contribuyente contralaliquidacin
irregular son los mismos que proceden contra los actos administrati-
vos en general, los cuales sern estudiados en el captulo subsiguien-
te. Con anterioridad a la Ley 125/91, la interposicin de los recursos
administrativos se hallaba subordinada a la regla" solve et repete",
derogada expresamente por el Art. 254.
Respecto de estos recursos administrativos, la jurisprudencia
de nuestros tribunales es contradictoria, en el sentido de que, en de-
fecto de previsin expresa de la ley, no existen y, por consiguiente,
resulta extempornea la demanda cuando el actor ha perdido tiempo
interponindolos previamente; y en otros casos ha resuelto lo contra-
rio afirmando que s existen y es extempornea la demanda presen-
tada sin haberlos interpuesto previamente (10). Para nosotros, en el
caso de silencio de la ley, los recursos de reconsideracin y jerrquico
existen a ttulo de derechos constitucionales de peticin y de defensa,
derechos que tienen vigencia aunque no estn reglamentados.
La Ley 125/91 modificada por la Ley 2.421/04 prev en su Art.
234 el recurso de reconsideracin oreposicin que podrinterponerse
dentro del plazo perentorio de 10 das hbiles computados a partir del
da siguiente de la fecha en que se notific la resolucin que se recu-
rre. Ser interpuesto ante el rgano que dict la resolucin que se
impugna, y el mismo ser quien habr de pronunciarse dentro del
plazo de veinte das.
15. Inconstitucionalidad dela liquidacin
En el Cap. IX, N 10, planteamos la cuestin de si la autoridad
administrativa puede apartarse de lo que dispone la ley o el regla-
mento, si lo encuentra manifiestamente inconstitucional y lo resolvi-
mos afirmativamente, en presencia de las prescripciones de la misma
(lO) A. YS. Corte Suprema N 53/71; N" 39/76; N 38/78; AS. Tribunal do Cuontn
N 10/71.
CAPITULO XVI: DERECHO ADMINISTRATIVO TRIBUTARIO
Constitucin, especialmente la del Art. 257 que dice: "Los rganos del
Estado se subordinan a los dictados de la ley"; la Constitucin en
primer lugar, como lo prescribe tambin el Art. 137.
Nose tratade que laautoridad administrativa declarelaincons-
titucionalidad de la ley o del reglamento, sino simplemente que no
aplique la disposicin que considere manifiestamente inconstitucio-
nal, sin menoscabo de la competencia de la Suprema Corte que decla-
rar la inconstitucionalidad en el caso de que se plantee la cuestin
especficamente. Este criterio ha tenido aplicacin en lo que respecta
a liquidacin de impuesto, en el A. y S. N 9177 del Tribunal de Cuen-
tas que revoc una resolucin de la Direccin de Impuesto a la Renta
que no haba admitido la deduccin de intereses que ya haban paga-
do el impuesto, con la consecuencia de percibir dos veces el impuesto
del 30%, vale decir, el 60% que ningn otro contribuyente tributa,
violando el precepto constitucional de la igualdad. Quiere decir que la
autoridad administrativa no deba haber aplicado la disposicin legal
que en el caso resultabainconstitucional. Pensamos que el mismo cri-
terio debe observar la autoridad administrativa en el caso de un im-
puesto que absorba la totalidad o la mayor parte de la materia im-
ponible, por confiscatorio, ode una multa evidentemente desmedida.
En cuanto a la posible responsabilidad personal de la autoridad
por liquidaciones impositivas inconstitucionales o ilegales, lo toca-
mos brevemente bajo el N 11 del siguiente captulo.
16. El procedimiento tributario y sureforma
Los siguientes captulos se ocupan de los medios de proteccin
jurdica de los particulares frente a los actos de la Administracin en
general y lo que ah se expone tiene validez paralos actos administra-
tivos de tributacin en particular. Aqu se dan slo algunos rasgos
especficos relativos a estos ltimos.
Las diversas leyes tributarias establecensu propio procedimiento
para la determinacin individual del impuesto, para la investigacin
y sancin de las infracciones y para la interposicin y sustanciacin
367
SALVADOR VILLAGRA MAFFIODO / PRINCIPIOS DE DERECHO ADMINISTRATIVO
de los recursos, en forma tan variada, catica podra decirse, comosi
nada hubiera de comn entre dichas leyes, cuando que en las mate-
rias enumeradas hay disposiciones maestras que pueden ser unifor-
madas y codificadas, reservando para cada ley impositiva lo que sea
especfico de ella, como lo hace el Modelo de Cdigo Tributario de
EAlBID para Amrica Latina. La Ley 125/91y su modificacinpor
la Ley 2.421/04 regulan el procedimiento de determinacin de los
principales impuestos, no obstante, aquellos tributos que no sean
administrados por la Subsecretara de Tributacin del Ministerio de
Hacienda sern determinados de acuerdo a normas especficas como
las contenidas en el cdigo aduanero, olas normas tributarias muni-
cipales.
Entretanto no sea sancionada la ley ocdigoque uniforme en lo
posible el procedimiento tributario para la instancia administrativa,
slo puede recomendarse la consulta de las diversas leyes en cada
caso, ya que pretender sentar reglas generales sera ilusorio y, por
otra parte, riesgoso confiar a la memoria disposiciones particulares
sobre recursos deducibles, vencimiento de trminos, etc.
Menos razn an existe para que en la instancia judicial rijan
procedimientos distintos para diferentes tributos, comoocurrira de
ser aprobado el proyectode ley de "Procedimiento tributario" presen-
tado por el Poder Ejecutivo al Congreso en el perodo de sesiones de
1979, el cual dara lugar a por lomenos tres procedimientos distintos:
uno para el contencioso-administrativo comn, que seguira vigente,
otro para el contencioso-administrativo aduanero que est expresa-
mente excluidodel proyectoy un tercero para los dems tributos, que
es el del proyecto (11).
(11) Hay entre nosotros, aparte del proyecto de ley arriba mencionado, vario lIHI.U'
dios realizados sobre procedimiento tributario y contencioso en gonorul: "1111-
368
CAPf"ULO XVI: DERECHO ADMINISTRATIVO TRIBUTARlO
17. Cobrojudcial de tributos
En otra pacte (Cap. XIX, N 22) nos ocupamos del cobro compul-
sivo de crditosjudicialmente reconocidos a favor del particular on
contra de laAdninistracin, situacin enteramente distinta de la qun
se plantea en rdacin al cobro judicial de crditos fiscales por la Ad-
minisrracin, El sta no se tropieza con los impedimentos que encon-
tramos en aqueta.
Muy raranente la ley establece un procedimiento administrati-
vo para el cobre compulsivo de crditos fiscales, como el de remato
pblico aduanero para el cobro de impuestos sobre mercaderas "en
abandono" almacenadas en la Aduana, rgimen vigente por Ley N
2.422/04 ( Art. sin
La Ley tributaria vigente se remite para el cobro judicial al
"procedimiento :le ejecucin de sentencia" (Art, 231). Lo importante
de esta cuestinconsiste en que, segn sea el procedimiento a que la
ley se remite, precedernlas excepciones y slo aquellas admitidas en
dicho procedimiento, a no ser que la misma ley las enumere, como lo
hace el Art. 231 de la Ley 125/91: "a) inhabilidad de ttulo, b) falta de
legitimacin pasiva, e)impugancin del acto en va contencioso admi-
nistrativa, d) extincin de la deuda, e) espera vigente concedida con
ses para unaegislacin sobre proteccinjurdica de los administrados", apro-
badas en un Congreso Judicial celebrado en la Capital en el ao 1949; .J.
Pucheta Ortega: Lo contencioso-administrativo, tesis, Universidad Nacional
de Asuncin, 1978; F. Gonzlez Domnguez, Lo contencioso-administrativo,
tesis, Universidad Nacional de Asuncin, 1979; Marco A. Elizeche, tesis, Uni-
versidad Nacnnal de Asuncin, 1980. Este ltimo propugna la instauracin do
un Tribunal Eiscal independiente dentro de la Administracin, lo que a nues-
tro juicio sera aceptable s6lo si esta instancia fiscal fuera optativa, por las
mismas razores que nos inducen a sostener lomismo respecto de los recursos
sdministraticos en general, en el captulo subsiguiente. Si no fuera as, el
contribuyente se vera envuelto en tres instancias interminables: la del Tribu-
nal Fiscal, la delTribunal de Cuentas que es constitucionalmente inexcusable
y la de la Corte Suprema de Justicia, que convienemantener por sor conaido-
ruda la ms alta autoridad en toda Amrica.
369
SALVADOR VILLAGRA MAFFlODO / PRINCIPIOS DE DERECHO ADMINISTRATIVO
anterioridad al embargo, e) otras excepciones previstas en el Cdigo
Procesal Civil para la ejecucin de sentencias.
En cuanto al ttulo para la ejecucin, el Art. 229 de la Ley 125/
91 prescribe que "La AdministracinTributaria, por intermedio de la
Abogaca del Tesoro promover la accin ejecutiva, por medio de re-
presentantes convencionales olegales para el cobrode los crditos por
tributos, multas, intereses o recargos y anticipos, que sean firmes,
lquidos oliquidables. Constituir ttulo ejecutivo fiscal el certificado
en que conste la deuda, expedido por la Administracin".
370
Captulo XVII
RESPONSABILIDAD DE LA ADMINISTRACiN
1. CONCEPTO DE LA RESPONSABILIDAD. 2. CLASES DE RESPONSABILI-
DAD. 3. RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL. 4. RESPONSABILIDAD
EXTRACONTRACTUAL. 5. BREVE RESEA DELALEGISLACIN COMPARA-
DA. 6. CLASES DE RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL. 7. FuNDA-
MENTOS DE LARESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL. 8. RESPONSA-
BILIDAD PORACTOS ILCITOSDELOSAGENTES: ART. 41 C.N. 9. BREVE
RESEAmSTRICADENUESTRODERECHOPOSITIVO. 10. AGENTESCUYOS
ACTOS CAUSAN RESPONSABILIDAD DELESTADO. 11. CONDICIONESPARA
QUE SE GENERE LA RESPONSABILIDAD DE LA ADMINISTRACIN. 12.
ACUMULACIN DELARESPONSABILIDAD DELAGENTE YDELAADMINIS-
TRACIN. 13. BASES PARA UNALEYREGLAMENTARIA. 14. DERECHO
PRIVADO O PBLICO? 15. RESPONSABILIDAD POR ACTOS REGULARES.
16. NECESARIALIMITACIN DELPRECEPTO CONSTITUCIONAL. 17. REs-
PONSABILIDAD POR ACTOS LEGISLATIVOS. 18. RESPONSABILIDAD POR
ACTOS ADMINISTRATIVOS. 19. RESPONSABILIDAD POR ACTOS JUDICIA-
LES. 20. RESPONSABILIDAD PORHECHOS ACCIDENTALES. 21. DERECHO
y JURISDICCIN CORRESPONDIENTES. 22. DEMANDAS DE INDEMNIZA-
CINCONTRA LAADMINISTRACIN.
1. Conceptode la responsabilidad
Se entiende por responsabilidad en Derecho la condicin o esta-
do que hace imputable a una persona la consecuencia jurdica (pena
o reparacin de daos) de una accin u omisin de la misma persona
o de otra () de un simple hecho.
371
SALVADORVILLAGRA MAFFIODO / PRINCIPIOS DE DERECHO ADMINISTRATI'\'O
La responsabilidad es "subjetiva" cuando la imputacin sefun-
da en el concepto moral de "culpa" y "objetiva" cuando se basa en
consideraciones de justicia o de mera tcnica jurdica ajenas al con-
cepto de culpa. Podra creerse que slo es "responsabilidad" laorigi-
nada en la culpa y que en los dems casos se trata ms bien de"obli-
gacin de indemnizar", Pero la distincin sera irrelevante, porque la
responsabilidad por culpa se resuelve en obligacin de indemnizar y
en todos los casos esta obligacin slo existe si por alguna razn la
causa es imputada a una persona que de este modo es considerada
"responsable".
La responsabilidad es en todos los casos una creacin jurdica,
inclusola causada por culpa que, siendo sta de ordenmetafsico, slo
puede ser supuesta, dadas ciertas condiciones de edad, estado men-
tal, etc. Con la misma razn o ttulo puede el creador del Derecho
instituir la responsabilidad en una sociedad en vez de hacerlo en las
personas fsicas que la componen, por mera tcnicajurdica, olares-
ponsabilidad por un hecho accidental, por razn de riesgo que nada
tiene que ver con la nocin de culpa.
Conviene comenzar con esta dilucidacin conceptual paraapar-
tar la dificultad que por siglos impidi atribuir responsabilidad a las
personas jurdicas en general y al Estado en particular. Superada la
creencia de que slopuede atribuirse responsabilidad al sujeto capaz
de voluntad y culpa, no queda ningn otro impedimento, ad legem
ferendam, para que el legislador la atribuya al Estado y a los entes
pblicos en general, atendiendo nadams que a consideracionesprc-
ticas y de justicia.
2. Clasesde responsabilidad
Acabamos de sealar la primera clasificacin de responsabili-
dad subjetiva y objetiva. La del Estado, cualquiera sea la causa, slo
puede ser objetiva, pues carece de voluntad propia y de culpa, como
todas las personas jurdicas.
372
CAPTULO XVII: RESPONSABILIDADES DE LA ADMINISTRACIN
Otra clasificacin que interesa a nuestro objeto es la de respon-
sabilidad indirecta, como lo es la responsabilidad de la Administra-
cin por actos antijurdicos de sus agentes, y la directa por actosjur-
dicos regulares, que le son imputados a la Administracin como si
fueran propios de ella misma.
Por ltimo, la responsabilidad contractual y la extracontractual
que tratamos seguidamente por separado.
3. Responsabilidad contractual o
Slo por completar el cuadro de responsabilidades del Estado
nos ocupamos aqu de la responsabilidad contractual que se rige por
el Derecho privado. Para nosotros, esto es vlido respecto de todos los
contratos de la Administracin, incluso los llamados "contratos admi-
nistrativos", conforme lo hemos explicado en el Captulo XII.
Segn el Cdigo Civil son personas jurdicas el Estado y las
Municipalidades, a los que hay que agregar los entes administrativos
revestidos de personalidad jurdica propia por leyes especiales.
y conforme al mismo Cdigo"las personas jurdicas pueden ser
demandadas por acciones civiles, y puede hacerse ejecucin en sus
bienes", lo que equivale a decir que son responsables por el incumpli-
miento de contratos tanto civiles como comerciales, distincin que
hay que tener en cuenta a los efectos de la jurisdiccin competente
mientras no sea unificado el rgimen jurdico de los contratos.
La responsabilidad recae sobre la entidad administrativa con-
tratante con personalidad jurdica. En el caso del Estado, aunque la
ejecucin del contrato hubiese quedado a cargo de algn Ministerio o
reparticin administrativa, incluso de los Poderes Legislativo yJudi-
cial, sin personalidadjurdica, la responsabilidad es del Estado, con-
tra quien debe dirigirse la demanda.
373
SALVADOR VILLAGRA MAFFIODO / PRINCIPIOS DE DERECHO ADMINISTRATIVO
4. Responsabilidad extracontractual
Paranosotros, el problemade la responsabilidadextracontractual
del Estado estresuelto enla Constitucinvigente que en suArt. 106,
al consagrar la responsabilidad personal de los agentes, prescribe:
"sin perjuicio de la responsabilidad subsidiaria del Estado...", yen el
Art. 39 que establece: "Toda personatiene derecho a ser indemnizada
justa y adecuadamente por los daos o perjuicios de que fuese objeto
por parte del Estado. La ley reglamentar este derecho."
Ser til, sin embargo, para precisar el alcance de la prescrip-
cin constitucional, desentraar sus fundamentos y ubicarla dentro
del panorama de la legislacin comparada y del proceso evolutivo de
nuestro propio Derecho positivo.
5. Breve resea dela legislacin comparada
En los pases anglosajones la responsabilidad del Estado evolu-
cion desde su total negacin hasta su admisin por actos ilcitos ~
sus agentes. En Inglaterra, con el dogma "the king can do not uirotui"
ni siquiera se admita la responsabilidad de sus agentes, hasta que 011
1947 se estableci por la Crown Proceding Act la responsabilidad de
la Corona por actos ilcitos de sus agentes. Yen Estados Unidos, par-
tiendo del principio diferente de que el Estado no poda ser juzgado
por uno de sus Poderes, tampoco fue admitida su responsabilidad pOI'
actos ilcitos de sus agentes, hasta 1946 en que se la estableci pOI' la
Federal Court Claims Act.
Es interesante constatar que, so capa de dogmas anacrnicos, 01
verdadero principio en que se fundaba el sistema de la irresponsahi
lidad estatal sostenido en estos pases hasta fechas relativamente
recientes, era el de no eliminar oenervar la responsabilidad personnl
delos agentes que constituye la ms slida garanta de lalcgal idad d.,
la Administracin.
Este peligro exista, en efecto, en la admisin sin reservns de In
responsabilidad del Estado por actos ilcitos de sus agcnte y mucho
374
CAPTULO XVII: RESPONSABILIDADES DE LA ADMINISTRACIN
ms si ella eliminaba la personal de estos ltimos, comoloestableca
la ley de introduccin del CdigoCivil alemn por la que "se mantie-
nen las disposiciones legislativas de los Estados que excluyen el dere-
cho de la persona damnificada a reclamar al funcionario la repara-
cin del dao, si el Estado o la asociacin comunal es responsable",
disposicin que se mantuvo sustancialmente en las Constituciones
republicanas de 1919 y 1949 (1).
Es en Francia donde el rgimen de las responsabilidades de la
Administracin ha sido establecido desde ms antigua data y en
medida ms completa, caracterizndose por los rasgos siguientes: a)
desde el punto de vista de las fuentes es un rgimen principalmente
jurisprudencial; b) la coexistencia de la responsabilidad del funciona-
rio y de la Administracin; e)la extensin progresiva, consagrada por
la jurisprudencia, de la responsabilidad de la Administracin (2).
En la Repblica Argentina la responsabilidad extracontractual
del Estado sigue en lneas generales el mismo rgimen, de fuente
tambin principalmente jurisprudencial (3).
En el Brasil la responsabilidad de la Administracin ha sido
constitucionalizada en el Art. 194 de la Constitucinde 1946 que dice:
"Las personas jurdicas de Derecho pblico interno son civilmente
responsables por los daos que sus funcionarios, en esa calidad, cau-
sen a terceros. Tienen accin regresiva contra los funcionarios cau-
santes del dao, cuando haya habido culpa de stos".
Yen el Uruguay, la Constitucin de 1952 afirm la responsabi-
lidad directa de la Administracin en todos los casos, sin perjuicio de
la accin de repeticin de sta contra aqullos (4).
(1) V. Ernest Forsthoff, op. cit. pg. 416 Ysgtes.
(2) Andr de Laubadere, op. cit. pg. 463.
(3) Miguel S. Marienhoff, op. cit. pg. 691 Ysgtes.
(4) Enrique Sayagus Laso, op. cit. pg. 637.
375
SALVADOR VILLAGRA MAFFIODO / PRINCIPIOS DE DERECHO ADMINISTRATIVO
6. Clases de responsabilidadextracontractual
Aunque generalmente los autores tratan la responsabilidad de
la Administracin sin distincin de clases o casos, es preciso discri-
minarlas, aunque ms nofuese sino porque no siempre se apoya en el
mismo fundamento y, lo que es ms importante, porque hay casos en
que la responsabilidad de la Administracin se acumula a la del agen-
te y otros en que slo ella es responsable.
El primer caso de responsabilidad de la Administracin es la
emergente de actos antijurdicos (delitos y cuasidelitos) de sus agen-
tes. Se la llama responsabilidad indirecta en razn de que la Admi-
nistracin la asume por actos de sus agentes y no por actos propios, ya
que los actos ilcitos no le son imputables.
El segundo es el de responsabilidad por actos jurdicos regulares
(legislativos, administrativos y judiciales), responsabilidad directa,
puesto que son actos propios que le son jurdicamente imputados.
El tercero, responsabilidad por hechos accidentales acaecidos
dentro de la Administracin, responsabilidad por riesgo,.ya que ocu-
rren sin culpa de los agentes y tampoco son actos propios de la Admi-
nistracin (5).
7. Fundamentos de la responsabilidad extracontractual
En general, se dan en la doctrina diferentes fundamentos, algu-
nos de los cuales son vlidos para toda clase de responsabilidad
extracontractual de la Administracin, otros slo para determinada
clase y otros que se mencionan nada ms que para desecharlos por
invlidos. Tales son:
(5) E. Forsthoff, op. cit. pg. 455, incluye un cuarto caso, el de responsabilidad por
acto antijurdico sin culpa del agente, que en realidad es por hecho accidental
o por riesgo, como lo es el ejemplo que menciona del agente policial quo ni
disparar contra un delincuente prfugo hiere a un transente.
A. de Laubadere los comprende en un mismo concepto, como responaabilidnd
"sin falta o por riesgo" (op, cit. pg. 485).
376
CAPlTULO XVII: RESPONSABILIDADES DE LA ADMINISTRACIN
a) La teora de la culpa in eligendo o in vigilando, aplicable slo
a la responsabilidad por actos ilcitos de los agentes y que evidente-
mente carece de validez desde que no pudiendo atribuirse culpa a una
personajurdica por acto propio tampoco se le puede imputar culpa en
la eleccin y en la vigilancia de sus agentes.
b) La de los derechos adquiridos: que si un acto ilcito del agente
estatal o un acto regular legislativo, administrativo ojudicial afecta
tales derechos de los particulares, la Administracin debe indemni-
zarlos, por ser intangibles dichos derechos. Ya en otra ocasin, al tra-
tar la revocabilidad del acto administrativo hemos desechado la dis-
tincin de derechos adquiridos y de mera espectativa, la que adolece
de imprecisin y con frecuencia conduce a un crculo viciosocalifican-
do como derecho adquirido al que no puede ser revocado o afectado
por actos de la Administracin o de sus agentes.
e)Aplicacin por analoga de la indemnizacin por expropiacin:
dcese que el dao inferido por un acto ilcito y tambin por uno regu-
lar de la Administracin es como una expropiacin parcial del patri-
monio del particular, expropiacin que por prescripcin constitucio-
nal requiere justa indemnizacin. Pero en rigor no hay verdadera
analoga porque en la expropiacin existe un traspaso del bien expro-
piado al patrimonio fiscal, en tanto que en el dao causado no existe
tal transferencia.
d) Igualdad en las cargas pblicas, entendida comoigualdad de
sacrificio en aras del bien comn. Este principio consagrado en la
Constitucin es especialmente vlido parafundar la responsabilidad
del Estado por daos causados por actos legislativos, administrativos
y judiciales regulares. Para restablecer la igualdad en el caso de da-
os extraordinarios que alcanzan slo a determinadas personas, se
impone su indemnizacin.
e) Teora del riesgo de administracin. Siendo imposible asegu-
rar que la Administracin no causar daos a terceros y, por el con-
trario, habiendo riesgo intrnseco de causarlos, es justo que la colec-
tividad que se beneficia con sufuncionamiento cargue con dicho ries-
377
SALVADOR VILLAGRA MAFFIODO / PRINCIPIOS DE DERECHO ADMINISTRATIVO
go. Es el mismo fundamento de la indemnizacin por accidente del
trabajo a cargo de laempresa en el Derecho laboral que, a falta de dis-
posicin constitucional olegal expresa, puede ser aplicado como fuen-
te supletoria no slo para indemnizar los daos causados por hechos
accidentales a terceros y a los mismos agentes pblicos sino tambin
los producidos por actos ilcitos que son tambin verdaderos riesgos
de administracin (6).
f) El complejo de garantas del Estado de Derecho parala protec-
cin de las personas. "El derecho a la vida es inherente a la persona
humana. Se garantiza su proteccin, en general, desde la concepcin.
Queda abolida la pena de muere. Toda persona ser protegida por el
Estado en suintegridadfisica y psquica, ascomo en suhonor y en su
reputacin.", prescribe el Art. 4 de la Cons.itucin Nacional (7).
8. Responsabilidad por actos ilcitos de los agentes: Art. j 06
C.N.
Prescribe la Constitucin Nacional en su Art. 106: "Ningn fun-
cionario o empleado pblico est exento de responsabilidad. En los
casos de transgresiones, delitos ofaltas que cometiesen en el desem-
peo de sus funciones, sern personalmenteresponsables, sin perjui-
cio de la responsabilidad subsidiaria del Estado, con derecho de este
a repetir el pago de lo que llegase a abonaren tal concepto".
(6) cf. E. Forsthoff, op. cit. pg. 467: "Si se considera adems que la actividad de
la Administracin redunda en beneficio de la colectividad, no soloresulta equi-
tativo sino justo en el sentido de la justicia distributiva, que se compense a la
vctima por el dao inferido, con cargo al patrimonio de la colectividad". Y A.
de Laubadere: "El fundamento de la responsabilidad de la Administracin ~
encuentra en el principio de igualdad en las cargas pblicas. La evolucin
tiende a desarrollar la aplicacin del riesgo administrativo, abarcando la rOA..
ponsabilidad por falta y sin falta o por riesgo: una responsabilidad por rieA{O
generalizada" (op. cit. pg. 486).
(7) Es el fundamento expuesto por M. S. Marienhoff: "Tal fundamento no CA ol.rn
que el Estado de Derecho y sus postulados cuya finalidad es proteger 01 don'
cho" (op, cit. pg. 498 - XXX).
378
CAPTULO XVII: RESPONSABILIDADES DE LA ADMINISTRACIN
Con esta disposicin constitucional culmina un proceso evoluti-
vo de nuestro Derecho positivo, pasando el rgimen de responsabili-
dad del Estado por todas las fases que cabe imaginar.
9. Breve resea histrica de nuestro Derecho positivo
a) Afalta de ley administrativa especial, hasta la sancin de la
Ley N 1506 del estatuto del funcionario en el ao 1935, la responsa-
bilidad del Estado poda fundarse perfectamente en las disposiciones
del CdigoCivil que luego de prescribir en el Art. 1109 el principio ge-
neral de responsabilidad por daos causados por culpa onegligencia,
extiende en el Art. 1112 el mismo rgimen a "los hechos y las omisio-
nes de los funcionarios pblicos en el ejerciciode sus funciones, por no
cumplir sino de una manera irregular las obligaciones legales que les
estn impuestas" yen el Art. 1113 a las personas por "los daos que
causaren los que estn bajo su dependencia". Bajo este rgimen ex-
tensivo quedaba comprendida sin duda alguna la responsabilidad de
la Administracin por actos ilcitos de sus agentes.
b) Dictada la Ley 1.506 e131 de octubre de 1935, qued elimina-
da,la responsabilidad del Estado por disposicin del Art. 32 que pres-
criba: "El Estado no es responsable por hechos o actos de los funcio-
narios que importen delitos ocuasidelitos". Seguanvigentes disposi-
ciones especiales comola de responsabilidad por prdida.de paquetes
postales establecida en la Convencin Postal no poda
ser derogada unilateralmente y la relativa a
en los depsitos aduaneros que poda considerarse tambiR: comono
derogada por ser establecida en disposiciones legales especiales. Con
estas raras excepciones y las que pudieran sostenerse respecto de
empresas pblicas organizadas para que acten en condiciones igua-
les a las privadas, regidas por tanto por el Derecho comn, el principio
general adoptado por la Ley 1506/35 era el de la irresponsabilidad del
Estado, siguiendo sin duda el modelo de los pases anglosajones que
de su parte no deba durar mucho ms, hasta 1946 en los Estados
Unidos y 1947 en Inglaterra, comohemos visto ms arriba.
379
SALVADOR VILLAGRA MAFFIODO / PRINCIPIOS DE DERECHO ADMINISTRATIVO
e) La Constitucin de 1940 no instituy la responsabilidad del
Estado pero s abri la posibilidadde instituirlapor ley, al disponer en
suArt. 31 que los funcionarios pblicos sern personalmente respon-
sables por actos ilcitos, "sin perjuicio de la responsabilidad indirecta
del Estado que podr ser establecida en la ley". Como que no lleg a
dictarse la ley que la estableciera, sigui vigente el rgimen general
de irresponsabilidad del Estado de la Ley 1506.
d) La Constitucin de 1967 dio el paso decisivo estableciendo en
el texto del Art. 41, luego de prescribir la responsabilidad personal de
los agentes pblicos: "sin perjuicio de la responsabilidad del Estado."
Prescripcin constitucional esta que se reproduce en la nueva Cons-
titucin en su Art. 106.
10. Agentes cuyos actos causan responsabilidad del Estado
El texto constitucional se refiere a "funcionarios o empleados
pblicos", entre los cuales debe considerarse comprendida toda clase
de agentes pblicos. Basta, en efecto, que el texto los nombre de manera
muygeneral, sin necesidad de que distinga sus clases conlos nombres
especficos que le hemos dado al tratar la funcin pblica en el Cap.
IX. No habra ninguna razn para excluir a los "reclutados" que se-
ran los nicos no enumerados, pues los "funcionarios" y los "emplea-
dos" lo estn expresamente (8).
Estn comprendidos tambin los agentes municipales y los de
las entidades estatales descentralizadas, Los primeros, porque la
responsabilidad de las Municipalidades, habiendo desaparecido todo
obstculo legal, debe considerarse regida por el CdigoCivil, segn lo
(8) "Poco importa que el funcionario haya utilizado las atribuciones del poder
pblico o los medios del Derecho privado al realizar el acto adminiatrntivo
causante del dao". "Es indiferente que el Estado haya efectuado 01 nombra-
miento mediante un acto de Derecho pblico o en virtud de un contrato privn
do" (F. Fleiner. op. cit. pgs. 224226).
380
CAPTULO XVII: RESPONSABILIDADES DE LA ADMINISTRACIN
expuesto ms arriba. Ylos segundos, porque las entidades descentra-
lizadas son el Estado mismo y estn por consiguiente comprendidos
en el texto constitucional.
11. Condiciones paraquese genere laresponsabilidad de la Ad-
ministracin
a) La primera condicin es que el agente de la Administracin
sea culpable de un hecho ilcito, delito ocuasidelito. Nohay responsa-
bilidad para aqul ni para sta si no hay dao y a la vez dolo, culpa o
negligencia del funcionario. Ya hemos dicho ms arriba que si cabe
atribuir responsabilidad a la Administracin en ciertos casos por he-
chos no imputables a sus agentes, es por hechos accidentales que pue-
den generar la responsabilidad por riesgo y no por actos de sus agen-
tes.
Una situacin que por su inters prctico merece ser analizada
es la de los daos y perjuicios causados al particular por un acto
administrativo irregular que es revocado en la instanciajudicial. No
cabra imputar responsabilidad ni a la autoridad administrativa ni a
la Administracin por el solo hecho de la revocacin judicial, entre
otras razones porque de ser as se trabara gravemente la accin de
los agentes de laAdministracinpor el temor deincurrir en sanciones
inesperadas. Sancin normal para estos casos es la condenacin en
costas a la Administracin en el respectivo juicio. Pero si resuelta la
cuestin y sentadajurisprudencia en la materia, la autoridad reinci-
de en las mismas irregularidades, no hay duda de que habr incurri-
do cuando menos en la "falta" que diceel texto constitucional ycuando
ms, en delito si el hecho est calificado en el CdigoPenal, por ejem-
plo el de "exaccin ilegal" si se trata del cobro de tributos indebidos
(Art. 312 C. Penal).
b) Las "transgresiones, delitos ofaltas" deben haberse cometido
"en el desempeo de sus funciones", segn el texto constitucional.
Tratando de precisar este requisito podemos usar el agregado de "en
381
SALVADOR VILLAGRA MAFFIODO / PRINCIPIOS DE DERECHO ADMINISTRATIVO
ocasin y en ejercicio de la funcin pblica" que puede resultar ms
comprensivo sin dejar de ser especfico (9).
Una situacin en la que podra ponerse a prueba la eficacia de
estas especificaciones es la de los actos ilcitos cometidos por militares
uniformados o agentes policiales que se dan a conocer comotales, en
reuniones o sitios enteramente ajenos o apartados de los lugares en
que ejercen sus funciones. En rigor, no son cometidos "en ocasin y en
el ejercicio de sus funciones", pero la investidura del agente pblico
pudo haber facilitado o agravado la comisin de los actos ilcitos y no
sera extraoque se llegue a considerarjustificadala responsabilidad
del Estado tambin en estos casos.
12. Acumulacin de la responsabilidad del funcionario y de la
Administracin
Desechando la sustitucin de la responsabilidad del agente por
la de la Administracin, por constituir un grave riesgo para el man-
tenimiento de la legalidad dentro de esta ltima, la acumulacin de
ambas responsabilidades admite diferentes modalidades. Puede ser
simplemente mancomunada, solidaria o subsidiaria de la Adminis-
tracin slopara el caso de insolvencia del agente declarado culpable.
Esta ltima es la que ms se ajusta al texto y a la ratiolegis de
la disposicin constitucional. En efecto, las palabras "sin perjuicio de
la responsabilidad del Estado" indican que la responsabilidad del
agente subsiste y est en primer trmino, hallndose la del Estado en
(9) La jurisprudencia francesa distingue la "faute de service" de la "1'1\111.0
personnelle" para imputar al Estado la primera y exclusivamente al funciona-
rio la segunda. Aparte de la utilidad prctica que pueda tener, la distincin no
es en rigor lgica, porque presume que la "falta personal" que no es "fnltn dl'(
funcionario", pueda sin embargo serlo de alguna manera. Parece que lt.imu-
mente esta distincin ha evolucionadoen el sentido de coincidir con la do InI1.11
cometida "en el ejerciciode la funcin" y fuera de ella, adoptada en el texto, VI' ,.
A. de Laubadere, op. cit., pg. 468.
382
CAPITULO XVII: RESPONSABILIDADES DE LA ADMINISTRACIN
segundo lugar para garantizarla y hacerla efectiva. As] se cumple n
cabalidad la finalidad del instituto, de un lado para que no quede
impune el agente culpable y de otro para que el damnificado, a quien
no le interesa quin sea el que repare el dao, no sea burlado por la
insolvencia del culpable.
13. Bases para una ley reglamentaria
La ley reglamentaria debe conciliar los dosintereses enjuego: la
legalidad de la Administracin garantizada con la responsabilidad
personal de sus agentes, y la proteccin del particular damnificado
que debe ser indemnizado de todas maneras.
a) La primera base es la que acabamos de esbozar: la subsidia-
ridad de la responsabilidad del Estado, slopara el caso de insolven-
cia del agente pblico culpable.
b) La demanda del damnificado debe ser dirigida conjuntamen-
te contra el agente y la Administracin implicada en la ejecucin de
la sentencia para que no pueda oponer excepcin la parte que no ha
sido enjuiciada.
e) La responsabilidad de la Administracin se har efectiva pre-
via excusin de los bienes del agente.
d) Debe aplicarse al agente culpable, sea o no insolvente, la san-
cinde 2grado que correspondaconforme al estatuto del funcionario.
e) La ley debe definir el Derecho aplicable y la jurisdiccin co-
rrespondiente.
14. Derecho privado o pblico?
Conforme con 10 que llevamos dicho, en el momento actual, a
falta de ley reglamentaria del Art. 106 de la Constitucin, la respon-
sabilidad de la Administracin por actos ilcitos de sus agentes se rige
por el Derecho civil y la jurisdiccin competente es la ordinaria.
Pero nada obsta para que la ley reglamentaria establezca nor-
mus especiales que regulen dicha responsabilidad, normas que sern
383
SALVADOR VILLAGRA MAFFIODO / PRINCIPIOS DE DERECHO ADMINISTRATIVO
de Derecho administrativo en cuanto sean diferentes de las del Dere-
cho comn. Sobran las razones para esta transformacin, dado el
inters fundamental de la preservacin de la legalidad de la Adminis-
tracin que no debe ser enervada por el aflojamiento de la responsa-
bilidad de sus agentes. Atanto monta el inters pblico involucrado
que de no protegrselo con un rgimen apropiado, se correra incluso
el riesgo de colusiones entre agentes pblicos y particulares para que
stos demanden indemnizacin a la Administracin.
Esta necesaria transformacin del Derecho vigente en la mate-
ria es una comprobacin ejemplar de la relatividad de la distincin
entre Derecho pblico y Derecho privado, distincin que depende de
las disposiciones del legislador dentro del marco constitucional y del
poder constituyente dentro de su propia discrecionalidad (10).
15. Responsabilidad por actos regulares: Art. 39 C.N.
Prescribe el Art. 39 de la Constitucin vigente: "Toda persona
tiene derecho a ser indemnizadajustay adecuadamente por los daos
o perjuicios de que fuese objeto por parte del Estado. La Ley regla-
mentar este derecho."
Esta prescripcin puede ser interpretada comocomprensiva de
toda clase de responsabilidad del Estado, incluso la relativa a actos
ilcitos cometidos por los "funcionarios y empleados pblicos", pero
comoque el texto no se limita a esta ltima, la que adems ha sido ya
(10) v. Sayagus Laso, op. cit. pg. 614-615 donde dice: "El sentido general de OMIl
transformacin en el derecho moderno es siempre ms o menos el mismo: 01
viejo dogma de la irresponsabilidad estatal, predominante hace siglo y modin,
fue cediendo paulatinamente para dar paso a los principios de la responsnhi-
lidad civil aplicados a la actividad administrativa; luego, a suvez, stos fueron
desplazados por conceptos ms perfeccionados, propios del Derecho publico".
Nos complace transcribir el testimonio de ilustre y recordado adminiatrntivlxtn
uruguayo, en comprobacin de las ideas que expusimos en el Cap. 1N"7: "... 1/1"
normas e instituciones jurdicas no estn dadas por s mismas, como lOH Ohjl'
tos de la naturaleza, sino que son obra del creador del Derecho".
CAPITULO XVII: RESPONSABILIDADES DE LA ADMINISTRACIN
reglada en el Art. 106, podemos interpretar conseguridadla prescrip-
cin constitucional en el sentido amplio de comprender la responsa-
bilidad por actos estatales regulares, lo que al mismo tiempo se con-
forma mejor conla expresin "dao operjuicio de que fuese objetopor
parte del Estado".
Esta responsabilidad es amplsima: incluye la que puede deri-
var de daos causados por actos legislativos, administrativos y judi-
ciales. En efecto, todos ellos son "daos causados por parte del Esta-
do", segn el texto constitucional.
16. Necesaria limitacin del precepto constitucional
Como se ha visto ms arriba, esta responsabilidad se funda, a
falta de disposicin legal, en el principio general de igualdad en las
cargas pblicas, tomado en el sentido de igualdad de sacrificio. Pero
comoque la responsabilidad est ya consagrada en la Constitucin, el
mismo principio va a servir ahora para limitarla. En efecto, si los da-
os son normales y no infringen el principio de igualdad, no cabe la
indemnizacin en el conceptoindicado y, por el contrario, tiene vigen-
cia el principio constitucional de que "en ningn caso el inters de los
particulares primar sobre el inters general" (Art. 128 C.N.) Ve-
moslo en lo que respecta a los diferentes actos estatales.
17. Responsabilidad poractos legislativos
Aplicado literalmente el texto constitucional, cualquier dao
causado con la sancin de una ley, sin limitacin, debe ser indemni-
zada. Pero entonces no se podran dictar ms leyes, porque es inevi-
table que para la consecucin del bien comn se impongan limitacio-
nes, obligaciones y prohibiciones que algn dao causarn necesaria-
mente a los particulares y que debe ser considerado como efecto nor-
mal de la ley.
Para que sea indemnizable el dao debe ser extraordinario e in-
dividual o individualizable para determinadas personas, de modo
385
SALVADOR VILLAGRA MAFFIODO / PRINCIPIOS DE DERECHO ADMINISTRATIVO
que la indemnizacin sea indispensable para restablecer la igual-
dad (Il). Ejemplo tpico de dao indemnizable es el derivado de la ley
de alcoholes que prohibi el funcionamiento de las fbricas de caa de
una capacidad menor de un mil litros diarios, obligando a sus dueos
a inutilizar sus alambiques. Lo sera tambin una ley que monopoli-
zara a favor del Estado o la Municipalidad una actividad econmica,
obligando al cierre de determinadas empresas, si es que la Constitu-
cin permite el monopolio estatal que es otro problema.
18. Responsabilidad por actos administrativos
Aunque se rige porlas mismas reglas de la responsabilidad por
acto legislativo, la causada por actos reglamentarios debemos tratar-
la bajo este tpico, en razn de que estos actos los consideramos actos
administrativos.
Entre stos hay que contar con las ordenanzas municipales, de
las que en alguna parte hemos dado ya el ejemplo de la que declara
avenida una calle en la cual, como consecuencia, los propietarios de-
ben dejar una franja sin edificar. En principio, no cabe indemniza-
cin, no slo porque la limitacin del derecho de propiedad afecta por
igual a todos los propietarios colindantes sino tambin porque sern
beneficiados con la plusvala proveniente de la conversin de la callo
en avenida; pero si hay alguno o algunos que por tener su inmueble
escaso fondo resulta inutilizable, no cabe duda que tiene derecho aln
indemnizacin por aplicacin del Art. 39 C.N.
La Municipalidad de San Lorenzo dict una ordenanza prohi-
biendo el estacionamiento de vehculos en el tramo en que la ruta
(11) El dao debe ser "especial y de una gravedad suficiente" (A. de Laubudro, op.
cit. pg. 507).
En contra Miguel S. Marienhoffpara quien "resulta inaceptable la ntirlllllf'ilI
de que el perjuicio o dao general es indemnizable porque "constituy 111111
carga pblica" (op. cit. pg. 752).
No se afirma que el dao general no es indemnizable porque COTlHUI.IIYII 111111
carga pblica sino porque no viola el principio de igualdad en 111 CIlt'1{1I pt'lhlil'U
386
CAPTULO XVII: RESPONSABILIDADES DE LA ADMINISTRACIN
nacional cruza el Municipio, conla protesta general de los comercian-
tes que tienensus negociossobredichotramoderuta. Es indemnizable
el perjuicio sufrido que puede ser demostrado con la disminucin de
venta de dichos negocios? A nuestro juicio no, porque la ordenanza
afecta igualmente a todos los negocios situados sobre dicha calle. De
lo contrario no podran dictarse ordenanzas que afecten a la genera-
lidad de los habitantes, en pugna conel citado precepto constitucional
de la prevalencia del inters general sobre el particular.
De los actos administrativos individuales, los ms importantes
son las rdenes militares que en estado de guerra internacional ycivil
pueden causar y causan gravsimos daos. Es curioso que para algn
autor los daos causados por actos de guerra del enemigo no son
indemnizables porque no son actos de autoridades militares naciona-
les. Pero es que esos daos son producidos a causa de que las rdenes
de autoridades militares nacionales mandan hacer frente y repeler la
accin de guerra del enemigo.
Para obviar la infinidad de reclamaciones que podran presen-
tarse, por los ms diversos conceptos y montos, se dictan leyes espe-
ciales que clasifican las causas y fijan los montos de indemnizacin,
como lo hace la ley N431/74 de pensiones para los lisiados y vetera-
nos de la guerra del Chaco.
Suelen dictarse tambin leyes para indemnizar los perjuicios
causados por guerras civiles, con la chocante diferencia de conceder
los beneficios a los perjuicios causados por las fuerzas triunfantes y
no a los de las vencidas.
19. Responsabilidad por actos judiciales
Contrariamente a la responsabilidad por acto legislativo y ad-
ministrativo que la jurisprudencia extranjera admite en general sin
texto legal expreso, por aplicacin del principio bsico de la igualdad
en las cargas pblicas y el de riesgo de administracin segn los ca-
ROR, parala responsabilidad por acto judicial exige fundamento legal
387
SALVADOR VILLAGRA MAFFIODO I PRINCIPIOS DE DERECHO AnMlNISTRATIVO
especial (12). No parece acertada la exigencia, puesto que los mismos
principios generales conducen a afirmar esta responsabilidad. Es
inevitable que, an en el supuesto de ausencia de toda culpa o negli-
gencia del juez, se deslicen alguna vez errores en una sentencia, cas-
tigando de este modo a un inocente o simplemente retenindolo por
tiempo extraordinario bajo prisin preventiva que al fin cesa por
sobreseimientolibre. Estos posibles errores son riesgos de la adminis-
tracin de justicia, con los que debe cargar la colectividad para cuyo
beneficio ha sido organizada y funciona dicha administracin, y ser
indemnizado el que hasufrido en carne propia el peso de dicho riesgo,
para restablecer la igualdad de sacrificio.
En nuestro Derecho positivo sobran estos fundamentos, puesto
que la responsabilidad del Estado por actos judiciales regulares est
consagrada, lo mismo que la proveniente de actos legislativos y admi-
nistrativos, en el Art. 39 de la Constitucin-que se refiere en general
a daos causados "por parte del Estado". Nuestros tribunales debe-
rn decidir cuando se les planteela cuestin que hasta ahora no se ha
presentado, qu daos son indemnizables y cules no. Por de pronto,
no podr presentarse el caso de error judicial en sentencia condena-
toria definitiva porque en nuestro sistema procesal penal no existe
una instancia de revisin. El nico remedio para el caso es el indulto
que puede conceder el Presidente de la Repblica y que debera ser
acompaado de indemnizacin si se trata de compensar el perjuicio
sufrido por un inocente.
Los casos ms comunes son los de personas bajo prisin preven-
tiva que dura aos y luego, por sobreseimiento libre, son declaradas
exentas de culpa y pena. Han sufrido perjuicios extraordinarios que
(12) v. Otto Mayer, op. cito t. IV, pg. 240; A. de Laubadere, ob. cit. pg. 50S-50!J;
Sayagus Laso, op. cit. pg. 671; Julio Altamira Gigena: "Responsabilidnd dt.)
Estado", Buenos Aires, 1973, para quien, con citas de lajurisprudencia U1WHl .
tina, la indemnizacin por error judicial debe tener fundamento legal y COIlM
titucional, no siendo indemnizable la privacin de libertad dU1'Ili\1.1' In
sustanciacin del proceso en el que la causa es sobreseida (pg. Hi2-IO:1l.
388
CAPTULO XVII: RESPONSABILIDADES DE LA ADMINISTRACIN
en justicia reclaman indemnizacin. Pero no en todos los casos de
detencin o prisin preventiva que por su brevedad o lo dificil de esc-
larecer la causa, deben ser considerados como riesgos comunes e
imputados a la mala fortuna del individuo que se havisto involucrado
en circunstancias sospechosas. Si hubiera que indemnizar en todos
estos casos no se podra tomar las medidas precautorias indispensa-
bles en los procesos (13).
20. Responsabilidad por hechos accidentales
Nos referimos aqu a los hechos producidos en la Administra-
cin sin culpa de sus agentes, es decir accidentes ocurridos por actos
involuntarios de los mismos o por las cosas a su cuidado. La respon-
sabilidad por estos hechos no est comprendida en el Art. 39 de la
Constitucin, puesto que no se trata de daos causados por "actos
estatales". Pero s puede ser fundada en el principio de la igualdad de
sacrificio y en la teora del riesgo de administracin predominante en
la doctrina, segn lo hemos visto ms arriba.
Dentro de nuestro Derecho positivo dicha responsabilidad pue-
de fundarse tambin en la responsabilidad por accidentes del trabajo
del Cdigo Laboral y en la de daos causados por las cosas de que una
persona se sirve o que tiene a su cuidado del Cdigo Civil, tomados
ambos Derechos como supletorios del Administrativo. El derecho a la
indemnizacin lo tendrn no solamente los particulares extraos a la
(13) Se ha dado el caso de un menor de edad que obtuvo sobreseimiento libre y por
haberse traspapelado el oficioque ordenaba su libertad sigui en prisin un
ao ms. Y ltimamente un procesado que obtuvo tambin sobreseimiento
libre, sin que nadie, ni su defensor ni el secretario ni eljuez se recordara de que
habia que expedir la orden de libertad, por lo que el recluso soport siete aos
ms de prisin. Sera interesante esclarecer si el hecho constituy un riesgo
indemnizable de la administracin de justicia o una negligencia del juez o del
secretario o del defensor odel propio recluido que ha dejado de interesarse por
HU libertad.
389
SALVADOR VILLAGRA MAFFIODO I PRINCIPIOS DE DERECHO ADMINISTRATIVO
Administracin sino tambin los agentes de la misma, con idntico
ttulo de indemnizacin por riesgo (14).
21. Derecho y jurisdiccin correspondientes
La responsabilidad de la Administracin por actos regulares,
sean legislativos, administrativos ojudiciales, es propia del Derecho
administrativo. No existe en Derecho privado, en el que el ejercicio
legtimo de los derechos no causa responsabilidad en el agente.
La responsabilidad por hechos accidentales es tambin de Dere-
cho administrativo, por estar fundada en los mencionados principios
de igualdad y riesgo de administracin. Yan cuando quepa aplicar
las disposiciones del CdigoLaboral y del Cdigo Civil es a ttulo su-
pletorio, por lo que no deja de ser Derecho administrativo.
Lajurisdiccin competente para estas clases de responsabilidad
es, por tanto, la contencioso-administrativa.
22. Demandas de indemnizacin contra la Administracin
El Decreto- LeyN6623/44 que reglamentalas demandas contra
el Estado en asuntos civiles, es aplicable en materia de indemniza-
cin de daos por incumplimiento de contratos y tambin por respon-
sabilidad del Estado y de los entes descentralizados con personalidad
jurdica por actos ilcitos de sus agentes, mientras no sea dictada la
ley reglamentaria que eventualmente regule esta materia como do
Derecho pblico.
(14) Es ilustrativo comparar dos hechos ocurridos conlos tranvas de ATK Uno d"
ellos consisti en que, al cortarse la corriente elctrica, motorman y gunrdu
bajaron del coche sin desconectar el motor y restablecida la corriente, el eodll'
se puso en marcha arralando los vehculos que se encontraban delante. 1':"
otro, por falla de los frenos, el cochecorri pendiente abajo causando 111 muorI
del agente de faccin en la bocacalle. En el primer caso la Administrnciou "'1
responsable por acto culposo de sus agentes y en el segundo por hecho 11111
culpa, por riesgo de administracin opor dao causado "por las COSIIS do q111' 111'
sirve o tiene a su cuidado".
390
CAPTULO XVII: RESPONSABILIDADES DE LA ADMINISTRACIN
Las disposiciones ms importantes de dichoDecreto-Ley son: 1)
la que exige reclamacin previa ante el PoderEjecutivo y una espera
mxima de cuatro meses y medio en defecto de suresolucin; y 2) que
la sentencia condenatoria para el Estado tiene carcter meramente
declaratorio, limitndose al simple reconocimiento del derecho recla-
mado a fin de que el Poder Ejecutivo incluya los recursos necesarios
para el pago en el prximo presupuesto general de gastos.
Las demandas de indemnizacin sobre la base de responsabili-
dad de la Administracin por actos jurdicos regulares y por hechos
accidentales, estn sujetas a un procedimiento en parte anlogo y en
parte diferente del de las demandas civiles. Anlogo, en cuanto debe
iniciarse con la reclamacin administrativa y agotarse los recursos en
la misma instancia, paraluego promover la demanda ante el tribunal
contencioso-administrativo, conforme lo veremos en el captulo sub-
siguiente. Hay pases y autores extranjeros para quienes la indemni-
zacin, por cualquier causa que fuese, es siempre de carcter civil,
pero a nuestro juicio es ms razonable calificarla como de Derecho
administrativo cuando la causa que la genera lo es.
Es tambin semejante en cuanto al carcter meramente decla-
rativo de la sentencia recada en materia civil, pero no en virtud del
citado Decreto-Ley sino como consecuencia del rgimen financiero
estatal que prohibe toda erogacin que no est autorizada en la ley de
presupuesto. Esta cuestin la trataremos ms detenidamente tam-
bin en el subsiguiente captulo.
La accin contencioso-administrativa deindemnizacinpor acto
legislativo ojudicial, debe ser dirigida contra el Estado por no estar
revestidos de personalidadjurdicalos Poderes estatales involucrados.
La accin por daos causados por reglamentos, contra la institucin
administrativa con facultad reglamentaria y personalidad jurdica,
como el Banco Central y las Municipalidades; y si no, contra el Esta-
do, como los causados por edictos policiales y reglamentos de los Mi-
nisterios. Ypor hechos accidentales, contra la institucin administra-
tiva en que se produjo el hecho, si tiene personalidadjurdica, y contra
el Estado si no la tiene.
391
SALVADOR VILLAGRA MAFFIODO / PRINCIPIOS DE DERECHO ADMINISTRATIVO
23. Leysobreresponsabilidad
Hay como una Ley aplicable a la eficacia de las responsabilida-
des. Por eficacia se entiende el logro de los objetivos de responsabili-
dad que son, a no dudar, evitar un dao o una vez producido este
repararlo oindemnizarlo. Dicha Leypodraformularse en los siguien-
tes oparecidos trminos: La eficacia es proporcional en razn directa
a la claridad y precisin de la carga que sobrevendr al agente si
incurre en determinado hecho y en razn inversa al nmero de res-
ponsables. Ejemplo del primer supuesto es la ley llamada por su crea-
dor o patrocinador Eligio Ayala que declara responsable y sujeto a
devolucin, sin ms, a los ordenadores de gastos no previstos en el
presupuesto, lo mismo que los que liberen sin ley tributos legales,
delito llamado por los penalistas "formales" comoel de emitir cheques
sin fondos; y del supuesto segundo el ejemplo podra ser la disposicin
constitucional que crea el abogado el pueblo,justamente por no deter-
minar quienes sern los responsables, al menos si es cierta la afirma-
cin de ciertos autores de que la abogaca del pueblo y en general el
ombudsman que en su origen escandinavo, no es ms que un buzn
para las intrigas irresponsables.
392
Captulo XVIII
PROTECCiN JURDICA
EN DERECHO ADMINISTRATIVO
1. NECESIDAD DE MEDIOS ADECUADOS DE PROTECCIN JURDICA. 2.
RECURSOSPURAMENTEADMINISTRATIVOS. 3. OBLIGACIN DEPRONUN-
CIAMIENTO DE LAAU'roItlDAD. RECURSO DE CONSIDERACIN. 5. RE-
CURSO JERRQUICO. 6. POSIBILIDAD DE SUPRESIN O LIMITACIN DE
LOSRECURSOS ADMINISTRATIVOS. 7. NECESIDADDEREGLAMENTACIN
UNIFORME. 8. JUSTICIA ADMINISTRATIVA. 9. DIVERSOS SISTEMAS DE
JUSTICIAADMINISTRATIVA. 10. BREVE RESEA HISTRICA DE NUESTRO
DERECHO POSITIVO.n. MATERIACONTENCIOSO-ADMINISTRATIVA. 12.
ACTOS JURDICOS'PRIVADOS y SU REGLAMENTACIN. 13. CONTRATOS
DELAADMINISTRACIN. 14. ACTOSREGLADOS YDISCRECIONALES. 15.
ACTOS DEGOBIERNO. 16. ACTOS DEADMINISTRACIN DELOSPODERES
LEGISLATIVO y JUDICIAL.
1. Necesidad de medios adecuados de proteccin jurdica
Si para la vigencia efectiva del Derecho, en general, deben exis-
tir medios adecuados de control y de proteccin, se los requiere de
manera especial en Derecho administrativo dentro del cual hay que
contemplar no slo la seguridad de los derechos de los particulares
sino tambin el mantenimiento de la legalidad de la Administracin
en s misma.
Medios especficos para este ltimo objetivo son el control jerr-
q\1ieodelos rganos en la Administracin centralizada y el del poder
393
SALVADOR VILLAGRA MAFFIODO / PRINCIPIOS DE DERECHO ADMINISTRATIVO
central en la descentralizada, conforme lo hemos expuesto en el Ca-
ptulo VIII.
Este autocontrol delaAdministracin se refuerza conlos "recur-
sos" destinados a proteger los derechos de los particulares, los cuales
al ejercerlos en su propio inters abogan por la legalidad de la Admi-
nistracin, que no otro fundamento pueden invocar para hacer efec-
tivos sus derechos.
Aunque no se trate explcitamente, este aspectodel control indi-
recto de la legalidad de la Administracin est implcito en los diver-
sos "recursos" destinados a la proteccin jurdica de los particulares
que vamos a exponer.
2. Recursos puramenteadministrativos
Los primeros recursos que tiene el particular frente a la Admi-
nistracin son los puramente administrativos, as llamados porque
se interponen, se sustanciany se resuelven dentro de la misma Admi-
nistracin.
Suele designrseles tambin como"recursos no contenciosos", lo
cual encierra un equvoco, porque desde el momento en que se los
interpone hay una "contienda" entre el particular y la Administra-
cin. Bajo este punto de vista, no hay "recurso" sin contienda, contro-
versia olitigio. Lo que se quiere significar conla expresin aludida es
que los recursos puramente administrativos no pueden ser resueltos
con los requerimientos exigidos para un "acto contencioso", segn lo
prescribe el Art. 248 de la Constitucin. No existe para su resolucin
el "tercero imparcial", ni el "debido proceso", ni puede causar cosajuz-
gada, segn lo explicamos en el Cap. 1, N 5.
Estos recursos son los de reconsideracin yjerrquico que estu-
diamos enseguida, separadamente. Ambos recursos consisten en la
reglamentacin de los derechos constitucionales de "peticin" (Art.10
C.N.) y de la "inviolabilidad de la defensa" (Art, 16 C.N.), con la con-
secuencia de que si no hay ley que los reglamente, existen lo mismo
394
CAPITULO XVIII: PROTECCIN JURDICA EN DERECHO ADMINISTRATIVO
y, adems, ilimitadamente. Sobre este punto existe disparidad de
opiniones, principalmente de parte de autores europeos para quienes
los recursos administrativos deben estar previstos en la ley. Para
nosotros no existe duda alguna en presencia del tantas veces citado
Art. 45 C.N., que prescribe expresamente: "La falta de ley reglamen-
taria no podr ser invocada para negar ni menoscabar ningn dere-
cho ni garanta".
En cuanto a la ilimitacin del recurso no reglamentado, espe-
cialmente en cuanto al trmino dentro del cual debe oponerse, es
tambin consecuencia directa de la falta de reglamentacin que jus-
tamente consiste en alguna forma de limitacin de los derechos. Si no
estn reglamentados, los derechos de peticin y de defensa pueden
ser ejercidos en cualquier forma y tiempo. Sin embargo, debe tenerse
en cuenta a este respecto loestablecido por una antiguaresolucin del
Tribunal de Cuentas, en el sentido de que a los efectos de interponer
posteriormente el recurso contencioso administrativo, para el cual
existe trmino perentorio, los recursos administrativos deben inter-
ponerse tambin dentro de este trmino, porque si no, estara en
manos del particular prorrogar indefinidamente el trmino para in-
terponer el contencioso. Fuera de este soloefecto, los recursos admi-
nistrativos no reglamentados pueden oponerse ilimitadamente en el
tiempo.
3. Obligacin de pronunciamientode la autoridad
Aunque no haya prescripcin legal expresa, la autoridad est
obligada a pronunciarse en general sobre las peticiones que formulen
los particulares y especialmente sobre los recursos interpuestos por
los mismos, que son tambin en puridad "peticiones" contempladas
en la prescripcin constitucional citada ms arriba.
Es importante dilucidar este punto, porque a veces, no existien-
douna resolucin contra la cual recurrir, el particular inicia el proce-
dimiento administrativo con una peticin, tratando de provocar la
resolucin contra la cual interpondr eventualmente el recurso.
395
SALVADOR VILLAGRA MAFFIODO / PRINCIPIOS DE DERECHO ADMINISTRATIVO
Ahora bien: no toda clase de peticiones obligar a laAdministra-
cin a pronunciarse; para ciertos autores en ningn caso desde luego,
siendo para stos materia de pura discrecionalidad el expedirse acer-
ca de dichas-peticiones. Esta total negativa debe ser rechazada, por-
que con ella quedara al arbitrio de la autoridad que el derecho cons-
titucional de peticin sea efectivo o enteramente ilusorio. Qu dere-
cho sera en efecto el de peticin que se agotara con su sola presenta-
cin sin la obligacin correlativa de la autoridad de pronunciarse
acerca de ella? Sera un medio para impedir, c9mopuede ocurrir y ha
ocurrido de hecho, que el particu1ar interponga los recursos pertinen-
tes, a falta de una resolucincontrala cual oponerlos, situacin tanto
ms grave si la ley exige agotar los recursos administrativos como
requisito previo para el contencioso.
Lo que cabe hacer es discriminar la clase de las peticiones. Si su
objeto es de mero inters general, aunque sea la expresin de una
aspiracin colectiva comola construccin de una obra pblica, la no-
minacin de una calle, etc., la Administracin no est obligada a pro-
nunciarse; pero s lo estar, en virtud del precepto constitucional, si
la peticin es de inters personal y directo del que la formula, incluso
de inters colectivo comoen el caso de una entidad gremial en repre-
sentacin de sus asociados segn sus estatutos aprobados legalmen-
te.
y comoque no existe medio adecuado para forzar a la autoridad
a pronunciarse, comono sea el de la sancin personal sobre el agente,
cobra gran inters el expediente de tener por resolucinficta la falta
de pronunciamiento dentro de determinado trmino, a los efectos de
la interposicin del recurso contencioso-administrativo.
4. Recursode reconsideracin
El recurso de reconsideracin, llamado tambin de reposicin ()
de revocacin, se interpone ante la misma autoridad que dict la reso-
lucin. Se funda, a falta de texto legal expreso, en los preceptos eOIlH..
396
CAPiTULO XVIII: PROTECCIN JURDICA EN DERECHO ADMINISTRATIVO
titucionales arriba citados y en la facultad de la autoridad adminix-
trativa de revocar por contrarioimperiola resolucin dictada por \11
misma.
Salvo impedimento legal expreso, dicha facultad de la autoridiu I
de rever sus propios actos slo est limitada por lairrevocabilidad del
acto que juega en principio slo si la revocacin ha de tener efecto (11)
perjuicio del particular, lomismo que la prohibicin constitucional d(!
retroactividad, conforme lo hemos admitido en el Cap. II N 7 YCap.
VI N 14. Pero silarevocacin va a tener efecto enfavor del particulnr
y la ley lo permite o se trata de corregir un defecto de nulidad o an tI-
labilidad manifiesto, no hay ningn impedimento para que la autori-
dad haga lugar al recurso de reconsideracin y revoque su propia
resolucin (1).
5. Recursojerrquico
El recurso jerrquico, llamado tambinde apelacinode alzada,
se interpone ante la autoridad inmediata superior a la que dict la
resolucin.
No hay necesidad de que est previsto en texto expreso puesto
que se halla implcito en el poder jerrquico, fundado adems en lOH
preceptos constitucionales arriba enunciados. En principio, puede
ser interpuesto de escaln en escaln hasta llegar al poder central
administrativo que es el Poder Ejecutivo y responde en este sentido II
la tendencia natural del recurrente, por cierto fundada, de tener pOI'
ms autntica decisin del poder pblico la dada por el rgano nu'l:-;
alto en jerarqua.
(1) As debe entenderse a nuestro parecer el alcance de las sentencias dol Tribu-
~ de Cuentas N 10 del 24-XI-65y N"26 de130-XII-69 citadas sin muyoroa
comentarios por el Dr. Flaviano Gonzlez Dornnguez en su tesis pum (')doc-
torado, 1979, pg. 40, segn las cuales se niega a las autoridades adminisi.rn-
Uvas la posibilidad de revocar sus propias resoluciones. No existe tnl posibili-
dad si cae dentro de la limitacin anotada en el texto; pero negarla f 100'n doolln
y pura todos los casos, no tendra fundamento.
397
SALVADOR VILLAGRA MAFFIODO / PRINCIPIOS DE DERECHO ADMINISTRATIVO
Podra creerse que, hallndose sometido el inferior al poder je-
rrquico del superior, puede ste sustituirse a aqul resolviendo en su
lugar el recurso de reconsideracin pertinente. Sera un error e incu-
rrira enincompetencia porque su facultad pararesolver comorgano
superior slo surge por la va de apelacin contra los actos del inferior,
salvo que la ley autorice expresamente la sustitucin.
Como recurso de apelacin que es, no puede dar lugar en princi-
pio a la reformatio in pejus, debiendo limitarse el superior a acceder
o denegar lo solicitado por el recurrente. Pero esta limitacin no pue-
de impedir que el superior aplique la ley como es debido, corrigiendo
el acto del inferior en lo que sea necesario, con lo que el recurrente
puede eventualmente resultar ms perjudicado de lo que hubiera
sido si no interpusiera el recurso (2).
Otra precisin importante es la de que en las entidades autno-
mas, como las Municipalidades y la Universidad Nacional, el recurso
jerrquico termina ante la mxima autoridad administrativa de la
entidad, salvo que la ley expresamente lo admita para ante el Poder
Ejecutivo. No es suficiente que la ley establezca que tal entidad se
relacionar con el Poder Ejecutivo por intermedio de algn Ministe-
rio, lo que no es indicativo de subordinacin jerrquica. Para que lo
sea tiene que ser expresa la admisin del recurso ante el poder cen-
tral, ya que ello constituye una disminucin de la autonoma concedi-
da a la misma entidad en su ley orgnica.
6. Posibilidad constitucional de supresin o limitacin de los
recursos administrativos.
Aun cuando la ley reglamentaria no puede llegar a supri mil' UIl
derecho constitucional a ttulo de reglamentacin, s puede hncorlu
conlos recursos administrativos, por la sencilla razn de que HubHiHI.(1
el recurso contencioso administrativo, de modo que no se habrin oli-
(2) cf. E. Forsthoff, op. cit. pg. 709-10.
398
CAPITULO XVIII: PROTECCIN JURDICA EN DERECHO ADMINISTRATIVO
minado el derecho a la defensa que tiene su verdadera garanta en
este ltimo recurso. Es este recurso el que no puede ser suprimido,
por estar especficamente prescrito en los Arts. 248 y 265 de la Cons-
titucin,
La razn de ser de los recursos administrativos consiste en dar
a los particulares la oportunidad de obtener conla mayor brevedad la
satisfaccin de sus derechos y a la Administracin la de enmendar
sus propios errores. Pero si esos mismos recursos llegan a constituir
una traba para acceder a los tribunales y un recargo intil para la Ad-
ministracin, de tareas cuasi-judiciales que no le son propias, no hay
ningn impedimento de orden constitucional para que la ley los su-
prima o los deje a opcin de los particulares, manteniendo expedida
la va contencioso-administrativa, comolo veremos en el captulo si-
guiente.
7. Necesidadde reglamentacin uniforme
De subsistir los recursos administrativos -yno se preconiza su
desaparicin sino la eliminacin de la exigencia de agotarlos previa-
mente parala interposicin del recurso contencioso administrativo-
debieran ser reglamentados con la mayor uniformidad posible, espe-
cialmente en cuanto a los trminos, aunque resulte el fijado como
comn un tanto exiguo paraciertos casos e innecesariamente prolon-
gados para otros.
Los trminos, diversificados y multiplicados sin razn alguna,
escapan no ya al conocimiento del comn de los particulares sino de
los expertos, y en vez de ser una garanta para el derecho de la defensa
es un riesgo para perderlo.
8. Justicia administrativa
La resolucin de los recursos administrativos por rganos ejecu-
tivOI-l sigue siendo administracin y no jurisdiccin, segn la distin-
399
SALVADOR VLlAGRA MAFFIODO / PRINCIPIOS DE DERECHO ADMINISTRATIVO
cin que hemos hecho en el Cap. 1, N 5, donde las hemos designado
como ejecucin no cualificada y cualificada de la ley, respectivamen-
te. En la instancia administrativa, comoya lohemos dicho, faltan las
condiciones o cualidades para una verdadera justicia: un juez inde-
pendiente, no sometido a instrucciones y rdenes de sus superiores,
un procedimiento que haga posible la ms amplia defensa, y la conse-
cuenciade hacer cosajuzgadala resolucin. En nuestroDerechopblico
el Art. 248 de la Constitucin consagra expresamente estos principios
al prescribir que "sloel Poder Judicial puede conocer y decidir en los
actos de carcter contencioso". Dado que la misma Constitucin ga-
rantiza la independencia del Poder Judicial y de los jueces, la dispo-
sicin transcripta sienta los fundamentos de lajusticia en un Estado
de Derecho.
Hay que haber trajinado por las oficinas administrativas para
convencerse de que los recursos puramente administrativos no bas-
tan para la proteccin de los derechos de los particulares. Aun las
mejores autoridades, justamente por ser las mejores, tienen en cuen-
ta los intereses de la Administracin antes que los de los particulares
y no estn entrenadas ni cuenta con el tiempo ni el ambiente propicio
parahacer de jueces. Lajusticia administrativa es as no sloterica-
mente necesaria sino exigida en la realidad de los hechos, al punto de
que su instauracin es considerada como uno de los grandes logros
jurdico-polticos de nuestro tiempo (3).
(3) Para Adolfo Merkl: "La justicia administrativa es mucho ms joven CJlI(\ 111
administracin, es un hallazgo jurdico moderno, y an en los Estados CJII('
poseen viejas instituciones de tribunales administrativos, comoFrunciu, AJo-
mania y Austria, se ha incorporado desde una ovarias generaciones solumeu-
te. Lajusticia administrativa era uno de lostres imperativos que ellibornliaum
aportaba a la poltica administrativa -los otros dos eran la legalidad do 111
administracin y la auto-administracin- que hoy se han convertido 011 1111
bien comn del moderno derecho administrativo, sin que nos diI'I\1ll0H ('111
1111.11
certera de su origen ideolgico (op. cit. pg. 470).
CAPTULO XVIII: PROTECCIN JURDICA EN DERECHO ADMINISTRATIVO
9. Dilversos sistemas de justicia administrativa
Los diversos sistemas de justicia administrativa se definen se-
gn sea el Poder estatal dentro del cual se halla organizada.
a) En el sistema que puede llamarse administrativa, el tribunal
competente se halla organizado dentro de la misma Administracin.
Es el sistema francs en el cual la jurisdiccin contencioso-adminis-
trativa est asignada al Consejo de Estado que forma parte de la
Administracin y no del Poder Judicial ordinario.
Lainstitucin del sistemade justicia administrativista en Fran-
cia obedeci a circunstancias histricas especialsimas, principalmente
a la prevencin que tenan los exponentes de la revolucin contra los
tribunales ordinarios integrados por funcionarios del antiguo rgi-
men, prevencin que les llev a dictar en 1790 una ley segn la cual
"las funciones judiciales son distintas y permanecern siempre sepa-
radas de las funciones administrativas; los jueces no podrn, bajo
pena de prevaricato, turbar de cualquier manera que sea las opera-
ciones de los cuerpos administrativos" (4).
Ocioso es decir que el sistema administrativa en Francia se ha
despoja.do hace tiempo del prejuicio contra los tribunales ordinarios
y se mantiene por razones muy distintas, como son las ventajas atri-
buidas a la especializacin de los jueces en asuntos administrativos.
En Amrica, el pas que ms aproximadamente sigue el modelo fran-
cs, es Colombia, donde el Consejo de Estado es "tribunal supremo de
10 contencioso-administrativo" (5).
No hace falta advertir que el Consejo de Estado organizado en
nuestro pas por la Constitucin de 1940 siguiendo el precedente de
la de 1844 y mantenido en la vigente, nada tiene que ver con lajuris-
diccin contencioso-administrativa, Es slo un rgano consultivo del
Poder Ejecutivo.
(1) M. Waline, op. cito pg. 21-59 A de Laubadere, ob. cit. pg. 241 a 249.
(f) ,1. Vidal Perdomo, op. cit. pg. 547.
401
SALVADOR V1LLAGRA MAFFIODO / PRINCIPIOS DE DERECHO ADMINISTRATIVO
b) El sistema judicialista, en que el tribunal para cuestiones
contencioso-administrativas est integrado al Poder Judicial. Es el
modelo de la Constitucin de los Estados Unidos, seguido ms o me-
nos fielmente por la mayor parte de las Constituciones latinoameri-
canas. Es tambin el sistema tpico adoptado en nuestro pas por la
Constitucin de 1870.
Cabe sealar que tanto el sistema administrativista como el
judicialista se fundan en interpretaciones dispares del principio de
separacin de poderes: el primero lo toma en el sentido de indepen-
dencia de dichos poderes yel segundo en el de especializacin de fun-
ciones.
e) Sistema mixto puede ser el que resulta de la combinacin de
los dos precedentes, en varias formas:
Con la creacin del tribunal de competencia especial en materia
contencioso administrativa dentro del Poder Judicial. Es el sistema
adoptado por la Constitucin de 1967 y la vigente en que el Tribunal
de Cuentas tiene competencia especial en lo administrativo, dentro
del Poder Judicial, lo mismo que los dems tribunales con competen-
cia en lo civil, comercial, laboral, etc. Se diferencia apenas del sistema
judicialista puesto que todo el proceso y el juzgamiento de asuntos
contencioso-administrativos se sustancian y realizan dentro del Po-
der Judicial.
Otro sistema ms sealadamente mixto es el que instituye una
primera instancia dentro de la Administracin y una segunda y defi-
nitiva dentro del Poder Judicial. Es el sistema contemplado en el Art.
87 de la Constitucin de 1940 que dispona, refirindose a la potestad
exclusiva del Poder Judicial para entender y decidir en asuntos con-
tenciosos, "... si bienla ley podr constituir a las autoridades admini H-
trativas en jueces de primera instancia para lo contencioso-adminis-
trativo". Este sistema ha fracasado por la sencilla razn de que no
basta investir a las autoridades administrativas con la funcin <In
jueces para que lo sean efectivamente. Y lo mismo suceder con lol'l,
tribunales ojueces que lleguen a crearse dentro de la Administracin,
402
CAPTULO XVIII: PROTECCIN JVRlmcA EN DERECHO ADMINISTRATIVO
sin desligarse de las circunstancias que dentro de sta son desfavora-
bles para una verdadera justicia. Ms indicada ser la creacin de
jueces de primera instancia en materia tributaria y otras dentro del
mismo Poder Judicial, para resguardarlos con laindependencia cons-
titucional de este Poder, incluso con elespritu de cuerpo de los jueces
y el control de los profesionales del foro, tan importantes en la admi-
nistracin de justicia.
10. Breveresea histrica de nuestro Derecho positivo
Un raro antecedente se encuentra en los albores de nuestra in-
dependencia, cuando en el "Reglamento de Gobierno" del ao 1813 se
estampa el principio de que "las causas contenciosas no deben ser del
resorte del Gobierno". Raro por su anticipacin en la poca en que
prevaleca en general la inmunidad dela Administracin frente a los
Tribunales y porque en nuestro propio pas pasaran largos aos y
encontradas peripecias antes de que se convirtiera en realidad. Este
es el mrito del Reglamento de Gobierno del ao 1813, por lo dems
rudimentario y de brevsima vigencia, truncada por el advenimiento
de la dictadura del Dr. Francia.
A la muerte del dictador, bajo el Consulado de Carlos Antonio
Lpez y Mariano Roque Alonso se dicta en 1842 el "Estatuto Provisorio
de Justicia" en que se reafirma el principio del Reglamento de 1813,
pero se erige al Gobierno en 'juez privativo" paraciertas causas, entre
ellas las de delitos contra el orden pblico y las de "interpretacin de
la ley en los casos de duda en cuanto a su correcta aplicacin", con lo
que se sustraa de la jurisdiccin de los tribunales prcticamente
todas las cuestiones que podan considerarse como contencioso-admi-
nistrativas y an gran parte de las de Derecho privado.
Baj olapresidencia de don CarlosAntonioLpez se dictalaCons-
titucin de 1844que consagra expresamentela separacinde poderes
asignando a los jueces y tribunales lafacultad de "aplicar" las leyes,
pero mantiene el privilegio del Presidente de la Repblica como 'juez
403
SALVADOR VILLAGRA MAFFIODO / PRINCIPIOS DE DERECHO ADMINISTRATIVO
privativo de las causas reservadas en el Estatuto de la Administra-
cin de Justicia", por "aplicar" las leyes se entenda 'juzgar" las cau-
sas y las reservadas al Presidente son las del Estatuto que acabamos
de ver.
La Constitucin de 1870, siguiendo el modelo de la argentina de
1853, receptora a su vez de la americana de 1776, establece categri-
camente la separacin de poderes, enumerando las atribuciones de
cada uno de ellos y prescribiendo en su Art. 114: "Sloel Poder Judi-
cial puede conocer y decidir en los actos de carcter contencioso, su
potestad es exclusiva en ellos". La expresin "actos de carcter con-
tencioso" comprende evidentemente los "actos contencioso-adminis-
trativos". Pero en vez de desarrollar el texto constitucional en este
sentido amplio que permita la institucin de la justicia administra-
tiva dentro del Poder Judicial, los legisladores e intrpretes lo toma-
ron en sentido restringido, como limitados a los "actos contenciosos
jurdico-privados" (6). Eran las ideas prevalecientes en la poca, de
resistencia a la intervencinjudicial en asuntos administrativos, con
el argumento de que un poder del Estado no puede ser juzgado por
otro poder del mismo, ideas que llevaron a la exigencia de venia legis-
lativa para demandas judiciales en los Estados Unidos y lo mismo en
nuestro pas con la ley del 26 de julio de 1877 que exiga autorizacin
del Congreso para las demandas de los particulares contra el Fisco,
ley que fue derogada por la del 27 de mayo de 1905.
Entre tanto, por "Ley de Enjuiciamiento" de 1876, se atribuy
competencia al Superior Tribunal de Justicia para conocer en apela-
cin" de los recursos contra las resoluciones de las Municipalidades
en asuntos de carcter contencioso-administrativo". Un paso en In
direccin correcta, aunque limitado al juzgamientode las resolucio-
nes municipales.
(6) "No obstante esta declaracin tan terminante, los legisladores de la npoC:1I
consideraban que la funcin jurisdiccional en lo contencioso-adminisl.rnt.ivo
corresponda al Poder Ejecutivo, sto es al Poder Administrador y no nl Jud!
cial" (Justo Pucheta Ortega, en su opsculo "Locontencoso-udminint.rul.ivu'',
Asuncin, 1973, pg. 28).
CAPTULO XVIII: PROTECCIN JURDICA EN DERECHO ADMINISTRATIVO
Otro avance limitado es el que da la Ley Orgnica Administra-
tiva de 1909 al crear el Tribunal de Cuentas para "eljuzgamiento de
todas las cuentas" que estn obligados a rendir los que manejan fon-
dos pblicos. Como que la ley puso al Tribunal de Cuentas bajo la
superintendencia del Superior Tribunal de Justicia se lo poda consi-
derar como integrado al Poder Judicial y el juzgamiento de cuentas
como aplicacin de la jurisdiccin judicial en asuntos contencioso-
administrativos.
Por fin la Ley Orgnica de los Tribunales del 7 de noviembre de
1918 estableci la jurisdiccin amplia en asuntos contencioso-admi-
nistrativos al establecer en su Art. 43: "El Superior Tribunal de Jus-
ticia conocer originariamente, tambin en nica instancia, de las
lesiones de Derecho administrativo causadas a los particulares por la
Administracin nacional o municipal, u oficinas de su dependencia,
cuando procedan en virtud de sus facultades regladas". Esta ley se
dict bajo la vigencia de la Constitucin de 1870 y es una prueba
fehaciente de que esta Constitucin no sloautorizaba sino que impo-
na la institucin de la justicia administrativa dentro del Poder Judi-
cial al prescribir que sloeste Poder "puede conocer y decidir en actos
de carcter contencioso". Su errneainterpretacin retras la instau-
racin de la justicia administrativa que deba haberse implantado
hace ms de un siglo.
La Ley de Orgnica Financiera del 2 de julio de 1926 vino a
colocar en situacin ambiga al Tribunal de Cuentas, el que, habin-
dose creado para funcionar bajo la superintendencia del entonces
Superior Tribunal de Justicia, integrando por consiguiente el Poder
Judicial, pas a formar parte de la Administracin, al menos para
asuntos fiscales, al establecer dicha ley que "con sus decisiones que-
dar cerrado el procedimiento administrativo".
En 1935, todava bajola vigencia de la Constitucin de 1870yde
la Ley 325/18 que asignaba al entonces Superior Tribunal de Justicia
competencia para entender en materia contencioso-administrativa,
RO dict la Ley 1.462 vigente, que establece el procedimiento para la
405
SALVADOR VILLAGRA MAFFIODO / PRINCIPIOS DE DERECHO ADMINISTRATIVO
misma materia y que ser examinada en el presente y el prximo
captulo.
Es la Constitucin de 1940 la que defini categricamente la
posicindel Tribunal de Cuentas integrndolo al Poder Judicial en su
Art. 80 que dice: "El Poder Judicial de la Repblica ser ejercidopor
una Corte Suprema compuesta de tres miembros y el Tribunal de
Cuentas y los dems Tribunales yJuzgados inferiores que establezca
la ley"; y asignndole en el Art. 85 su competencia: "El Tribunal de
Cuentas entender en los juicios de lo contencioso-administrativo y
en el examen y aprobacin de las cuentas de inversin del dinero
pblico".
La Constitucin de 1967mantiene el rgimen de la precedente,
dividiendo el Tribunal de Cuentas en dos salas: la primera que "ten-
dr competencia exclusiva en los juicios contencioso-administrati-
vos" y la segunda "en el control de las cuentas de inversiones del
Presupuesto General de la Nacin".
El Art. 265 de la Constitucin vigente dispone: "Se establece el
tribunal de cuentas. La Ley determinara su composicin y su compe-
tencia. La estructura y las funciones de las dems magistraturas
judiciales y de organismos auxiliares, as comolas de la escuelajudi-
cial, sern determinadas por la ley."
As culmina el largo proceso evolutivo para la institucin de JII
justicia administrativa en nuestro pas.
11. Materia contencioso-administrativa
Cuestin capital para la atribucin de competencia es la dof 11 j.
cinde la materia contencioso-administrativa. Al parecer, sera m II.V
fcil determinarla, cindola al conceptode "actoadministrativo", f'H
decir acto regido por el Derecho administrativo (7).
(7) "Actos de la Administracin sujetos al Derecho Adminisl.rutivo", dir 111 I,'y
espaola, segn E. Garca de Enterria y T. R. Femndoz (op, ci], IHil{. -IH'{I ,
CAPTULO XVIII: PROTECCIN JURDICA EN DERECHO ADMINISTRATIVO
Pero aqu surge el problema que hemos tratado en el Captulo 1
al que debemos remitirnos por completo. Ante la dificultad de definir
el propio Derecho administrativo hemos optado por identificarlo con
la competencia atribuida por ley para su ejecucin a rganos del Po-
der Ejecutivo. Si la ley ha designado a uno de estos rganos como
autoridadde aplicacin, es Derecho administrativo. Competenciapara
la ejecucin primaria, no cualificada, se entiende; porque la ejecucin
cualificada o secundaria en caso de litigio, de todas las leyes, corres-
ponde a los jueces y tribunales del Poder Judicial en ltimo trmino.
No termina ah la dificultad para el deslinde de competencia,
porque confrecuencia el legislador no designa el rgano de aplicacin,
entendiendo que compete a rganos ejecutivos si se trata de Derecho
administrativo y a los jueces y tribunales si se trata de Derecho pri-
vado. El problema se reduce entonces a distinguir uno y otro Derecho;
y en la alternativa de diferenciarlos con criterio meramente conven-
cional y emprico, ofundado en alguna nota distintiva propia, hemos
recurrido al carcter unilateral del acto administrativo que se perfec-
ciona con el pronunciamiento de la autoridad, en oposicin al acto
jurdico privado que es consensual y bilateral.
En la prctica de los tribunales lacuestin suele ser resuelta con
un criterio ms simple: que es de Derecho administrativo porque no
es el aplicado en las relaciones de las personas privadas entre s,
criterio que en el fondo es el mismo que acabamos de exponer.
La definicin de la materia contencioso-administrativa en la
Ley Orgnica de los Tribunales es la misma que la expuesta cuando
dice: "Lesiones de Derecho administrativo causadas a los particula-
res por la Administracin Nacional oMunicipal". En cuanto a la Ley
1462, incurre en defectos cuanto trata de precisarla en el Art. 3,inc.
d) diciendo: "Que la resolucin vulnere un derecho administrativo
preestablecido a favor del demandante".
No siempre es un "derecho el lesionado sino una norma que
establece "obligacin" comoes el caso tpico de la liquidacin de tribu-
tos, Ytampoco "preestablecido", lo que parece indicar que el derecho
407
SALVADOR VILLAGRA MAFFIODO / PRINCIPIOS DE DERECHO DMINISTRATIVO
debe estar expresamente reconocido en la ley, cuando que puede sur-
gir simplemente del inters legtimo del particular en la aplicacin
correcta de la ley. Debe decir simplemente "lesin ce Derecho admi-
nistrativo" con mayscula, significando Derecho objetivo, comprensi-
vo de derechos y obligaciones.
12. Actos jurdicos privados y sureglamentacin
Cuando se trata de actos jurdicos reglamentados enleyes admi-
nistrativas, slo su reglamentacin es de Derecho administrativo y el
actojurdicoreglamentado sigue siendo de Derecho privado. Por ejem-
plo, la compra-venta de artculos de primera necesidad que puede
estar reglamentada en cuanto al precio y cantidad permitida de ven-
ta. Los actos administrativos de aplicacin del reglamento competen
a lajurisdiccin administrativa, en tanto que la compra-venta corres-
ponde a la jurisdiccin ordinaria.
13. Contratos de laAdministracin
Segn loexpuesto en el Cap. XII N7 en los contratos de laAdmi-
nistracin hay actos jurdicos de dos rdenes distintos: el contrato
entre la Administracin y el particular que es de Derecho comn y los
actos unilaterales de intervencin de la Administracin en la ejecu-
cindel contratoque sonde Derecho administrativo. Sloeljuzgamento
de estos ltimos compete a la jurisdiccincontencioso-administrativa
y el del contrato en s a la ordinaria.
Como ya lo dijimos tambin, por razones de economa procesal
podra la ley unificar la jurisdiccin, asignando el juzgamiento de
todo lo concerniente a contratos de laAdministracin a lajurisdiccin
contencioso-administrativa, dado que no podra ser lo contrario, pOI'
la exclusividad de la competencia atribuida al Tribunal de Cuentn.
CAPITULO XVIII: PROTECCIN JURDICA EN DERECHO ADMINISTRATIVO
14. Actos reglados y discrecionales
Era general en la doctrinayen la legislacin comparada la limi-
tacin de la revisin judicial a los actos reglados y exclusin de los
actos discrecionales, y aslo establece la Ley 1.462 en suArt. 3, inc. b),
Pero no hay razn fundada para una solucin tajante, dado que
no existe diferencia radical entre actos reglados y discrecionales. Los
primeros ofrecen algn margen de discrecionalidad por lo menos en
la apreciacin de los hechos y los segundos, que no pueden ser de dis-
crecionalidad ilimitada conforme lo hemos explicado en el Cap. V, N
6, son tambin reglados en cuanto a su limitacin y en cuanto a los
fines que la ley ha tenido en vista para conceder la facultad discrecio-
nal, de tal modo que pueden ser juzgados por extralimitacin y des-
viacin de poder sin que el tribunal asuma funciones propias de la
Administracin.
Loindicado es, entonces, no la eliminacin de la revisinjudicial
de los actos discrecionales sino una llamada de atencin para que el
tribunal respete el arbitrio otorgado por ley a la Administracin y no
pretenda sustituirla en sus propias funciones (8).
15. Actos de Gobierno
Entre los diversos conceptos de "acto de gobierno" hemos adop-
tado en el Cap. VI, N9, el de "acto administrativo dictado por los r-
ganos supremos de cada uno de los tres Poderes, en virtud de faculta-
des generalmente discrecionales concedidas por la Constitucin", tales
comola declaracin del Estado de sitio por el Poder Ejecutivo, acuer-
do del Senado para el nombramiento de embajadores, acuerdo de la
Corte S. de Justicia para la designacin de jueces y miembros de
tribunales inferiores. Escapan a la revisin judicial en cuanto son
discrecionales pero no hay ningn fundamento constitucional olegal
(H) d. A. Morid, op. cit. pg. 489 Ysgtes.; E. Forstholff, op. cit. pg. 7::11 Ysgto,
409
SALVADOR VILLAGRA MAFFIODO I PRINCIPIOS DE DERECHO ADMINISTRATIVO
para no estar sometidos a lajurisdiccin contencioso-administrativa
en cuanto sean reglados. Ejemplo tpico es lacancelacin de la perma-
nencia, considerada como acto de gobierno no slo en el Derecho p-
blico interno sino tambin en el internacional, y reglamentada en
nuestro pas por Ley N978/96. Nocabe duda alguna de que el extran-
jero expulsado por alguna causa que no sea una de las previstas en
dicha ley, puede recurrir por lava contencioso-administrativa contra
el acto de su expulsin. "Contralas decisiones de la Direccin General
de Migraciones y dentro del perentorio trmino de tres das, podr el
afectado interponer recursojerrquico, el cul deber fundamentarlo
en el mismo escrito acompaando toda la prueba que estime oportu-
na. El recurso deber resolverlo el Ministro del Interior dentro del
plazo perentorio de ochodas, si as no lo hiciere se considerar dene-
gado. Contra la decisin ministerial proceder la accin contencioso-
administrativa.", dice el Art. 116 de dicha ley.
16. Actosdeadministracin delosPoderes Legislativo yJudicial
Al definir el Derecho administrativo como Derecho que regula
los actos de ejecucin de la ley por rganos del Poder Ejecutivo, hemos
advertido que tambin, aunque excepcionalmente y al margen de sus
propias funciones constitucionales, los rganos de los Poderes Legis-
lativo y Judicial realizan actos ejecutivos, es decir administrativos.
Esto ocurre en su administracin interna (nombramiento y poder
disciplinario sobre el personal, polica interna, etc.) en virtud de fa-
cultades que les otorga la Constitucin en garanta de la independen-
cia de dichos Poderes.
Estn tambin sometidos a la jurisdiccin contencioso-admi-
nistrativa dichos actos administrativos? En lo que concierne a 101'
actos administrativos dictados por rganos del Poder Legislativo ..
sidentes del Senado y de la Cmara de Diputados) no habra un im-
pedimento serio, desde el momento que la misma Constitucin
tuye la revisin judicial de la constitucionalidad de las leyes quo ('/1
mucho ms importante que eljuzgamiento de actos administrutivos.
410
CAPTULO XVIII: PROTECCIN JURDICA EN DERECHO ADMINISTRATIVO
En cuanto al juzgamiento por el Tribunal de Cuentas de actos
administrativos dictados por la Corte Suprema de Justicia, tropieza
con la anormalidad, para no decir absurdo, del sometimiento a revi-
sin por un Tribunal inferior de las decisiones del superior. Esta es
una de las graves consecuencias de la atribucin constitucional de
competencia exclusiva en lo contencioso-administrativo a un deter-
minado Tribunal, cuando loindicado es que la distribucin de compe-
tencias sea materia de ley y no de la misma Constitucin. La cuestin
planteada podra resolverse, a nuestro juicio, dando prevalencia ala
jurisdiccin de la Corte S. de Justicia, en virtud de las facultades de
"superintendenciay potestad disciplinaria" que le otorgala Constitu-
cin en el Art. 259.
No hay que confundir los actos administrativos que estarnos
tratando con los actos de ejecucin de contratos por rganos del Poder
Legislativo y Judicial, para los cuales, careciendo de personalidad
jurdica, son eventualmente habilitados por decreto del Poder Ejecu-
tivo. Dichos actos deben ser considerados comodictados por la Admi-
nistracin central y sometidos al rgimen descrito bajo el W 13 del
presente captulo.
411
Captulo XIX
PROCEDIMIENTO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
1. ACCIN o RECURSO? 2. ALCANCE DEL RECURSO. 3. APLICACIN
DEL PROCEDIMIENTO CIVIL ORDINARIO. 4. RAsGOS ESPECIALES DEL
PROCEDIMIENTO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO. 5. LEGITIMACINDEL
PARTICUIAR DEMANDANTE. 6. LEGITIMACIN DE IAADMINISTRACIN.
7. TERCEROS CON INTERS DIRECTO Y COADYUVANTES. 8. INICIACIN
DEL JUICIO. 9. RECURSOS ADMINISTRATIVOS PREVIOS. 10. EXIGENCIA
DEL SOLVE ET REPETE. 11. INDUBIO PRO ACTIONE. 12. SUSPENSIN DE
IA EJECUCIN DEL ACTO. 13. DE IA PRUEBA. 14. PREVENCIN DE
INSTANCIA. 15. DISPOSICIONES DE IA SENTENCIA. 16. REFORMATIO IN
PEIUS. 17. CONDENACIN EN COSTAS. 18. RECURSOS DE REVISIN Y DE
INCONSTITUCIONALIDAD ANTE IA CORTE. 19. FUERZA DE COSAJUZGA-
DA FORMAL Y MATERIAL. 20. A QUINES OBLIGA LA SENTENCIA. 21.
CUMPLIMIENTO DE IA SENTENCIA. 22. COBRO COMPULSIVO DE CRDI-
TO. 23. EVALUACIN GLOBALDE NUESTRO SISTEMA DE JUSTICIA ADMI-
NISTRATIVA.
1. Accin o recurso?
Entrando a estudiar los aspectos formales del contencioso-ad-
ministrativo lo primero que hay que dilucidar es si se trata de un
recurso o de una demanda. La cuestin tiene importancia principa-
lsima porque si es un recurso el tribunal no podr apartarse de lo
resuelto en la instancia administrativa, en tanto que si es una de-
manda el actor podr aducir y el Tribunal resolver todas las alegacio-
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SALVADOR VILLAGRA MAFFIODO / PRINCIPIOS DE DERECHO ADMINISTRATIVO
nes formuladas conmotivo y en relacin conla resolucin administra-
tiva impugnada.
Nuestra Ley 146210 designa indistintamente como "recurso" y
como "demanda". Es un recurso en cuanto se interpone contra una
resolucin preexistente y es una demanda porque con ella se inicia un
procedimiento contodas las etapas deljuicio ordinario, dentro de una
instancia independiente. "El acto previo que, a efectos organizativos,
se sigue exigiendo para vincular el proceso no es ya en absoluto una
especie de sentencia de primera instancia y, como no lo es, no puede
ser tampoco el patrn de la sentencia que corresponde dictar en los
tribunales de lajurisdiccin, cuyos poderes son tan amplios comolos
del juez ordinario en el marco de cualquier otro proceso de conoci-
miento. El objeto del proceso contencioso-administrativo noes, el acto
previo, sino las pretensiones que se deduzcan en relacin al mismo.
Son, pues, estas concretas pretensiones y no el contenido del acto
recurrido, que es slo el pretexto (sustituible, adems, por la tcnica
del silencio administrativo) que sirve para formular aquellas" (l).
2. Alcance del recurso
Como que el proceso es el de una "demanda" sin dejar de ser "re-
curso", ste tiene o puede tener alcance mltiple. Puede ser de nuli-
dad oanulacin si la resolucin administrativa ha incurrido en algu-
na de estas causas, segn la discriminacin expuesta en el Cap. VI
Ns. 4 y 6, o de extralimitacin o desviacin de poder, conforme a la
distincin anticipada en el Cap. V N 5, causas que pueden ser com-
(1) Cf E. Garca de Enterra y F. R. Femndez, op. cit. pg. 484, cuyas conclusio-
nes seguimos en gran parte en esta materia, por ser las ms afines a nuestro
Derecho positivo.
Al mismo tiempo de tomar como objeto de comentario nuestra Ley l1G2/:IIi,
sugerimos algunas innovaciones para la futura ley que hace mucha faltn. Hin
necesidad de que lo advirtamos expresamente, se podr colegir del cont,tlXt,o
cundo lo expuesto es vlido de lege data y cuando slo ad legem. [erendam.
414
CAPTULO XIX: PROCEDIMIENTO CONTNCIOSO-ADMINISTRATIVO
prendidas en 'la genrica de ilegalidad; y de apelacin, que no es ya
por ilegalidad sino por falta de mrito.
Podra involucrar tambin el recurso de inconstitucionalidad, d
que plantea una cuestin tan importante como delicada. El Art. 260
de la Constitucin vigente confiere a la Corte Suprema de Justicia la
facultad "conocer y resolver sobre la inconstitucionalidad de las le-
yes", agregando que "el procedimiento podr iniciarse por accin ante
la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia y por va de I1
excepcin en cualquier instancia, en cuyo caso se elevarn los anteco-
dentes a la Corte". En tanto que el Art. 265 de la misma Constitucin
establece el Tribunal de Cuentas con competencia exclusiva en 10H
juicios contencioso-administrativos. Como que precisamente el en-
rcter contencioso-administrativo de una resolucin puede surgir .Y
existe con la mayor frecuencia a causa de ser inconstitucional en s
misma o por serlo la ley o reglamento en que se funda, estara en
aparente oposicin la competencia del Tribunal de Cuentas con la do
la Corte. El problema no puede resolverse dando prevalencia a la una
sobre la otra, porque esta sentencia del Tribunal de Cuentas sern
recurrible a su vez ante la Corte en virtud de la Ley N 609/95 con la
consecuencia de traer y llevar el expediente para resolver el mismo
asunto, en completa trasgresin de las reglas de economa procesal
ms elementales. La solucin inexcusable es la de dar vigencia a In,.,
dos disposiciones constitucionales, sometiendo a la competencia (lid
Tribunal de Cuentas el juicio contencioso administrativo, incluso In
inconstitucionalidad que es en la hiptesis su causa directa y, 1 1 l \ ~ O ,
por va de apelacin, a la Corte Suprema de Justicia para dar CUIll pli
miento a la prescripcin constitucional del citado Art. 260 (2).
(2) Anlogas ideas son sustentadas por el Dr. Flaviano Gonzlez DOll1 illlo\11111, 1111
su citada tesis, pg. 153 Ysgtes. apoyadas en la jurisprudencia de In(:01'1.11 qllll
en el Acuerdo y Sentencia N3 de15N/65 haba expuesto lo siguiente: "1':11 I.odo
tiempo ha admitido este Tribunal, comolo admite la doctrina y Iajurinpnuh-n
cia en general, que tambin el llamado recurso contencioso-adminis.nu.ivo'u-s
un recurso comprensivo del de nulidad, del de apelacin, del de ilcgulklud, dl'l
de inconsttucionalidad, eto., cualquiera fuese la causa constitutivu (l' 111 11.
sin sufrida por el agravado".
415
SALVADOR VILLAGRA MAFFIODO / PRINCIPIOS DE DERECHO ADMINISTRATIVO
3. Aplicacin del procedimiento civil ordinarios
La Ley 1462/35 establece que "en la sustanciacin del juicio re-
girn las disposiciones del Cdigo de Procedimientos Civiles y Co-
merciales, de la Ley Orgnica de los Tribunales y de las leyes especia-
les sobre la materia".
Nuestra ley se aparta decididamente del modelo francs, des-
cartando la discriminacin de procedimientos especiales para los re-
cursos por exceso de poder, de plenajurisdiccin, de anulacin, etc. y
sus efectos especficos (3). El procedimiento viene a ser as mucho ms
simple, comprendiendo todos los recursos con su mltiple alcance en
uno solo: el contencioso-administrativo, como acaba de verse en el
apartado precedente.
Si requiere innovaciones el procedimiento vigente, no ser en el
sentido de las complicaciones mencionadas sino para agilizarlo aun
ms, conforme a los requerimientos de su objeto, que es el de proteger
el inters del particular lesionado en sus derechos y al mismo tiempo
el inters general de la legalidad de la Administracin.
4. Rasgos especiales del procedimiento contencioso-adminis-
trativo
Por lo que acabamos de indicar respecto de los intereses prote-
gidos, se comprende que el procedimiento contencioso-administrati-
vo sea al mismo tiempocontradictorio e inquisitivo, lo que explica que
sea sustanciado entre partes y que el tribunal pueda disponer el
practicamiento de pruebas no ofrecidas por ellas y an resolver sobre
posiciones no asumidas, cuando la aplicacin de la Ley as lo exija (4).
(3) A. de Laubadere, op. cit. pg. 340 Ysgtes.
(4) cf Garca de Enterria y T. R.Fernndez, op. cit. pg. 485 Ysgtes. YE. Forsthoff,
para quien: "Domina el procedimiento el principio de la oficialidad que reza
comosigue: El tribunal administrativo investiga la cuestin de hecho, de oficio
416
CAPTULO XIX: PROCEDIMIENTO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
El procedimiento debe ser en lo posible elstico, para dar lugar
a la ms amplia defensa cuando sea necesario yser abreviado cuando
la urgencia del caso loexija. Para darse cuenta de la necesidad de que
as sea, basta tener presente que en la mayor parte de los casos no se
habr suspendido la ejecucin de la resolucin administrativa contra
la cual se recurre, corriendo el particular el riesgo de sufrir "grav-
menes irreparables't.y de parte de la Administracin el inters gene-
ral de definir su actuacin para otros casos, como ocurre en materia
tributaria, en que seguir percibiendo el tributo de los contribuyentes
en general, con la consecuencia eventual de un tratamiento desigual
de que el tributo no existe o es ms reducido del que en general la
Administracin est percibiendo.
LaLey 1462 permite la abreviacin del procedimiento en cuanto
al trmino de prueba que el tribunal puede fijar en un mnimo indis-
pensable y an declarar la causa comode puro derecho, lo que ser
procedente cuando en el expediente administrativo se han producido
pruebas suficientes a satisfaccin de las partes.
An as, es probable que el procedimiento de juicio ordinario no
resulte adecuado paralos requerimientos de casos de urgencia, en los
que podra ser aplicado el procedimiento de la peticin de amparo a la
que ya nos referimos en el Cap. XII N" 13. Sloque, comoya lo apun-
tamos en aquel lugar, la peticin de amparo tendra que ser formula-
da "ante cualquier juez de Primera Instancia con jurisdiccin en el
lugar er que el acto, omisin o amenaza ilegtimo tuviere o pudiere
tener efectos"y en el supuesto de que se trate de un acto contencioso-
administrativo, como lo ser el "acto u omisin ilegtimo de autori-
dad" contemplado en el Art. 134 de la Constitucin, llegar por va de
apelacin al Tribunal de Cuentas. Ms adelante, bajo el W 23, anali-
zaremos detenidamente este punto.
y recurriendo a los particulares. No queda vinculado a la aportacin de la
materia y de la prueba por los participantes. El principio de oficialidad respon-
de d inters pblico y estatal que siempre participa de mayor o menor grado
en la cuestin contencioso-administrativa" (op. cit. pg. 737).
417
SALVADORVILLAGRA MAFFIODO / PRINCIPIOS DE DERECHO ADMINISTRATIVO
5. Legitimacin del particular demandante
La misma objecin que hicimos a la definicin de la materia
contencioso-administrativa en la Ley 1462 que la hace consistir en la
lesin de "un derecho administrativo preestablecido a favor del de-
mandante", es aplicable a la exigencia generalizada antes de ahora,
de que el particular pueda invocar un derecho subjetivo y no simple-
mente un inters legtimo. Aparte de que el particular se ve lesionado
con frecuencia, no en sus derechos sino conobligaciones inexistentes
o agravadas ilegalmente, la diferencia entre derecho subjetivo e inte-
rs legtimo es incierta e inaprovechable para decidir sobre la calidad
de parte. Si se define el derecho subjetivo comoaquel que puede ser
reclamado ante los tribunales, no queda definido el concepto, porque
si preguntamos cul es el derecho reclamable, vamos a tener que con-
testar que es el derecho subjetivo.
Por estas razones es mucho ms acertado exigir para la legiti-
macin la titularidad de un inters personal y directo y, ms concre-
tamente un acto administrativo individual referido a la persona del
demandante o a un grupo determinado de personas (5).
Este ltimo criterio nos lleva a la discusin de lajusticiabilidad
de los reglamentos. Dentro del sistema administrativista en que el
tribunal hace parte de la Administracin, no hay en principio obst-
culo para que dicho tribunal juzgue y declare la ilegalidad del regla-
(5) "Un inters directo, personal y legtimo" en la ley espaola, segn E. Garca do
Enterra y T. R. Fernndez, op. cit. pg. 384.
En las "Bases para una legislacin sobre proteccin jurdica de los Administrn-
dos", aprobadas en un Congreso Judicial celebrado en nuestro pas en el uo
1949, se dice: "Para atribuir la calidad de parte y de terceros coadyuvantes 011
el juicio, se ha optado simplemente por el criterio del "inters comomedidn dI'
la accin", desechando la distincin entre derecho subjetivo e inters legtimo.
No hay razn especial para no seguir en esta materia el mismo criterio eUYII.
aplicacin en el Derecho procesal comn no ofrece inconveniente alguno".
En cuanto a la justiciabilidad del acto administrativo individual y do] n'K11I
mento, cf. A. Merkl, op. cit. pg. 280.
418
CAPTULO XIX: PROCEDIMIENTO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
mento, conefectoergaomnes, loque equivale a modificarlo oderogar-
lo. Es como si la misma Administracin juzgara sus propios actos.
Pero en el sistemajusticialista, en que el tribunal que forma parte del
Poder Judicial y juzga los actos de los otros poderes constitucional-
mente independientes, no puede sustituirse a la Administracin mo-
dificando o derogando sus reglamentos, por la misma razn que no
puede modificar oderogar las leyes. Slopuede declarar suilegalidad
o inconstitucionalidad y negarse a aplicarlo en el caso concreto.
La Constitucin vigente en su Art. 260 dispone que la Corte
Suprema de Justicia podr declarar la inconstitucionalidad de las
leyes "yla inaplicabilidad de las disposiciones contrarias a esta Cons-
titucin" -entre las cuales deben contarse los reglamentos-, agre-
gando: "en cada caso concreto y en fallo que slo tendr efecto con
relacin a ese caso". De modo que la Constitucin no se ha apartado
de las reglas y de los efectos deljuzgamiento de las leyes y reglamen-
tos por los tribunales.
As, pues, el particular que se vea afectado por una ley o regla-
mento no lo puede impugnar directamente sino que debe esperar que
se le aplique mediante un acto administrativo individual o, si no de-
sea permanecer en la incertidumbre, provocar su aplicacin para
recurrir contra la resolucin respectiva (6).
La situacin que no est contemplada en la Leyes la de las aso-
ciaciones profesionales, gremiales, culturales, incluso de vecinos de
los Municipios, que tienen inters real, aunque no personal, en la
aplicacin de las leyes y reglamentos a sus miembros en general.
(6) En un caso en que ciertas empresas de navegacin area se consideraban
exentas de impuesto a la renta por viajes iniciados y realizados fuera del pas,
para definir de una vez su situacin impositiva, solicitaron su exoneracin de
la Direccin de Impuesto a la Renta y habindosela denegado, recurrieron por
la va contenciosa al Tribunal de Cuentas, el que rechaz la demanda por
tratarse de una situacin abstracta. Recurrida la sentencia ante la Corte Su-
prema, sta declar que exista una resolucin administrativa concreta
recurrible ante el tribunal.
419
SALVADOR VILLAGRA MAFFIODO / PRINCIPIOS DE DERECHO ADMINISTRATIVO
En el caso de su aplicacin en materia tributaria es de sumo
inters que dichas asociaciones puedan formular consultas y recurrir
contra las resoluciones que recaigan en ellas. Pero ser necesario que
esta apertura del procedimiento para admitir la representacin de
intereses sociales de la mayor importancia, sea dispuesta expresa-
mente en la ley, para evitar la posible objecinde falta de inters per-
sonal en el demandante y de que es una cuestin abstracta no jus-
ticiable (7).
6. Legitimacinde la Administracin
La Ley 1462 prev la posibilidad de que la demanda contencioso
administrativa sea deducida por una autoridad administrativa, pre-
visin que en los primeros cincuenta aos de vigencia de dicha ley no
tuvo aplicacin en ningn caso.
Para que pudiera tener aplicacin, los rganos de fiscalizacin
jurdica, que podran estar centralizados en la Abogaca del Tesoro,
deberan tener conocimiento de las resoluciones que se dicten en toda
la Administracin pblica, lo que resultara pocomenos que imprac-
ticable; ohabilitar a los asesores jurdicos de las diferentes reparticio-
nes administrativas para deducir las demandas contra las resolucio-
nes de las autoridades a quienes asesoran, 10 que sera inapropiado.
El control de la Administracin centralizada y descentralizada se
realiza con los medios administrativos normales y es poco prctico
agregar el de la demanda contenciosa de la Administracin contra Hf
(7) En el proyecto de Ley de Procedimiento Tributario presentado por el 1'0<11'1'
Ejecutivo al Congreso en el ao 1979 hay un comienzode esta apertura on ,,1
Art, 137 que dispone: "Las resoluciones de carcter general que dicte la Adiui
nistracin Tributaria, podrn ser recurridos ante el superiorjerrquico por 11, M
asociaciones o entidades que representen los intereses afectados", Hnrfu fulu
extender la legitimacin para toda materia contencioso-administrutivu, 110
solamente la tributaria, e incluir expresamente el recurso contencioso Mili
limitarlo al recurso jerrquico.
420
CAPTULO XIX: PROCEDIMIENTO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
misma. Seran contados los casos de real importancia que escapen a
los medios de control administrativo: en la administracin centrali-
zada bastan las instrucciones del poder central para que la autoridad
subordinada ajuste sus actos a dichas instrucciones y en la descentra-
lizada los actos de mayor importancia suelen estar sujetos a la apro-
bacin o autorizacin previa del poder central, como la adjudicacin
en las licitaciones de las empresas pblicas, el otorgamiento de avales
del Banco Central, etc. En las municipalidades el control se ejerce
mediante las intervenciones del Poder Ejecutivo, previo acuerdo con
la Cmara de Diputados en los casos autorizados en el Art. 165 C.N.
Si restan otros casos de real trascendencia no alcanzados por estos
medios de control y que requieran la revisin judicial, habra que
implementar el recurso contencioso-administrativocontra las resolu-
ciones de la misma Administracin designando el rgano y la forma
en que ha de ejercerlo. Afalta de ello el instituto ha resultado inapli-
cable hasta el presente.
Descartada la legitimacin activa de la Administracin, cabe
analizar la pasiva, comodemandada. La demanda se interpone con
motivo de una resolucin administrativa y bastara en realidad im-
pugnarla por las irregularidades de que adoleciese para que el tribu-
nalla juzgue. Por eso la frmula correcta de la demanda es que se la
interpone "con motivo de la resolucin de tal autoridad", no precisa-
mente contra la autoridad. La designacin de sta comoparte deman-
dada no tiene ms valor que el de un expediente de tcnica procesal
para que el juicio sea contradictorio.
Ser parte demandada la Administracin central, es decir el
Estado, si la autoridad que dict la resolucin es un rgano centrali-
zado y su representacin la ejercer la Abogaca del Tesoro si en la
cuestin estn interesadas las rentas de la Nacin (Ley 109/91) y el
Ministerio Pblico en las dems cuestiones (Art. 266 y siguientes de
la C.N.). En los casos en que el rgano descentralizado est legalmen-
to autorizado a intervenir en el juicio bajo la representacin de su
11sosor .i urd ico,se trata solamente de la descentralizacin de faculta-
421
SALVADOR VILLAGRA MAFFIODO / PRINCIPIOS DE DERECHO ADMINISTRATIVO
des dentro de un mbito delimitado y no constituye la atribucin de
personalidad jurdica a la reparticin administrativa interviniente.
En el caso de que la autoridad que dict la resolucin sea el r-
gano de una institucin administrativa con personalidad jurdica,
ser sta institucin la Administracin demandada, la que actuar
por intermedio de sus propios representantes legales.
7. Terceros con intersdirectoy coadyuvantes
El particular perjudicado ofavorecido por la resolucin adminis-
trativa, puede no ser el nico interesado en su revocacin o manteni-
miento. Cabe distinguir dos situaciones diferentes:
a) Si la resolucin decide sobre mejor derecho entre las preten-
siones de dos o ms particulares, stos han actuado en igualdad de
condiciones, como"partes", desde lainstancia administrativay deben
conservar esta calidad en eljuicio contencioso administrativo, puesto
que el "inters" del perjudicado por la resolucin que le lleva a promo-
ver el juicio contencioso para revocarla, es de la misma ndole, inten-
sidad y valor del "inters" que tiene el favorecido por la misma reso-
lucin, para mantenerla. Debe ser citado aljuicio, reconocrsele todos
los derechos procesales en calidad de "parte" y su indefensin puede
causar la nulidad del procedimiento, salvo la sancin de rebelda por
incomparescencia o falta de ejercicio de sus derechos (8),
b) En el caso de que el derecho del tercero haya sido constituido
como accesorio y condicionado a la resolucin administrativa, en el
(8) En un caso sobre mejor derecho a la adquisicin de un lote de terreno fiscal, pOI'
A.L N 92 del 2lNIIII67, transcrito por el Dr. Flaviano Gonzlez en su citadn
tesis, pg. 70 Ysgtes., la Corte S. de Justicia concedi al tercero, que defend n
la resolucin administrativa, los recursos de nulidad y apelacin que le habfn
denegado el Tribunal de Cuentas, fundado ste en que la Administracin 11n"
ba consentido la sentencia y por consiguiente no poda el tercero prosegt I ir pol'
s mismo el juicio. Al concederle los recursos que la Administracin hnhfu
dejado de ejercer, la Corte le reconoci el derecho procesal autnomo COIIIO
"parte" legtima en el juicio,
422
CAPTULO XIX: PROCEDIMIENTO CONTENCIOSOA::>MINISTRATIVO
sentido de que subsistir slo mientras laAdministracin la manten-
ga firme segn su propio criterio, el inters del tercero es indirecto y
no puede ser contrario al de la Administracin misma. Es el caso t-
pico de los denunciantes de infracciones fiscales que tienen participa-
cin en las multas. No pueden pretender que existen las infracciones
cuando por resolucin de la Administracin nolas hay. Su interven-
cin en el juicio contencioso es la de coadyuvante, de "adhesin sim-
ple", que no puede actuar en juicio en oposicin a la Administracin,
no se requiere que sea citado y suintervencin en cualquier estado del
juicio no retrotrae el procedimiento.
La admisin del tercero como "parte" y del coadyuvante cabe
bajo la Ley 1462, con el criterio fundamental de que "el inters es la
medida de la accin", incluso con el requisito de "derecho preesta-
blecido" que exige en su Art. 3y que puede invocar el tercero a quien
hemos calificado como "parte". Por lo dems, es simplemente el dere-
cho constitucional a la defensa que se aplica en el grado y forma ade-
cuados a situaciones diferentes.
8. Iniciacin del juicio
Presentada la demanda, antes de darle curso el Tribunal solici-
ta de la autoridad administrativa la remisin delos antecedentes de
la resolucin impugnada por el demandante. Si la autoridad no los
remite, pasado un tiempo prudencial, el Tribunal reitera la solicitud,
emplazndola para su remisin, con apercibimiento de que si no lo
hace, se dar curso a la demanda sin tener a la vista los antecedentes.
Esta es slo prctica del Tribunal que no est prevista en la ley, pero
seguida con muy buen acuerdo, pues de lo contrario estara en manos
de la autoridad administrativa dilatar indefinidamente y an hacer
imposible la iniciacin del juicio.
Con el expediente a lavista, el Tribunal examina el cumplimien-
to de los requisitos exigidos por la ley para la interposicin de la de-
manda, a saber: la competencia del Tribunal en razn de la materia,
423
SALVADORVILLAGRA MAFFIODO / PRINCIPIOS DE DERECHO ADMINISTRATIVO
la legitimacin del actor y el reconocimiento de su personera y el de
sus apoderados, el trmino dentro del cual se interpone la demanda,
previa interposicin de los recursos administrativos y el pago del im-
puesto en su caso. El cumplimiento de algunos de estos requisitos
debe constar en forma fehaciente en el expediente administrativo, de
modo que su admisin por el Tribunal debe considerarse definitiva,
en tanto que respecto de otros, como la competencia del Tribunal y la
legitimacin del actor, que pueden estar sujetas a controversia, su
decisin slo puede ser provisional, sin perjuicio de reexaminarlas en
la sentencia definitiva o antes, si se oponen excepciones respecto de
ellas.
Respecto del trmino de cinco das para interponer la demanda,
hay que sealar que es sumamente exiguo. Tratndose de una de-
manda, el trmino debiera ser por lo menos el de nueve das fijado
para su contestacin o el de diez, para uniformarlo con los de los re-
cursos administrativos, comolo propusimos en el Captulo preceden-
te, y computarlo en todo caso desde el da siguiente de la notificacin
de la ltima resolucin administrativa.
La materia contencioso-administrativa que determina la com-
petencia del Tribunal ha sido estudiada en el precedente captulo y la
legitimacin de las partes en el presente. Quedan por examinar los
siguientes:
9. Recursos administrativos previos
El Art. 3 inc. a) de la Ley 1462/35 exige que la resolucin admi-
nistrativa "cause estado y no haya por consiguiente recurso adminis-
trativo contra ella".
Como lo hemos visto en el captulo precedente, los recursos ad-
ministrativos constituyen el ejercicio de los derechos constitucionales
de peticin y de la defensa en juicio. Han sido creados y existen para
la proteccin de los particulares frente a la Administracin. Poro ocu-
rre que en los hechos, conla exigencia de que sean previamen\'n in\'(,1'-
424
CAPTULO XIX: PROCEDIMIENTO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
puestos y resueltos en la instancia administrativa, en vez de consti-
tuir garantas, son una verdadera traba para acceder a la justicia ad-
ministrativa, en primer lugar porque su resolucin tarda general-
mente excesivo tiempo, a veces intencionalmente para retardar la
demanda ante el Tribunal y, en segundo lugar, porque resulta ente-
ramente intil cuando el particular sabe oestima por los trminos de
la resolucin o por otros motivos, que la autoridad no la revocar ni
rectificar de ningn modo. La situacin se agrava por el hecho de
que hay casos en que la demanda es rechazada por no haberse inter-
puesto los recursos y otros en que lo es por habrselos interpuesto,
considerando que dichos recursos no existen cuando la ley no los es-
tablece expresamente, en flagrante contradiccin con la prescripcin
del Art. 45 de la Constitucin. La garanta de los recursos administra-
tivos se convierte as, paradjicamente, en el ms grave riesgo para
los que necesitan recurrir al Tribunal contencioso-administrativo.
La interposicin previa de los recursos administrativos debiera
ser optativa para el particular, comolo es en nuestra ley de impuesto
a la renta que autoriza al contribuyente a interponer los recursos de
reconsideracin y de apelacin odirectamente el recurso contencioso-
administrativo, sistema que no ha causado inconveniente alguno ni
para los contribuyentes ni para la Administracin (9).
An en el caso de que el particular optara por interponer los
recursos administrativos, debiera la ley establecer plazos para que la
autoridadlos resuelva, conla consecuencia de ser considerada resolu-
cin ficta negativa la falta de resolucin dentro de dichos plazos, para
que el reclamante pueda ocurrir al Tribunal de Cuentas. En nuestra
legislacin administrativa encontramos algunos ejemplos de resolu-
(9) cf.E. Garca de Enterra y T. R. Fernndez: "Delas consideraciones preceden-
tes se desprende sin lugar a dudas la necesidad de una revisin de raz del
actual sistema, que devuelva a los recursos administrativos su sentido prima-
rio de garanta de los administrados, sustancialmente velado en la actualidad.
r,11 va administrativa de recurso debera conformarse para ello con carcter
facultativo..." (op, cit. pg. 422).
425
SALVADOR VILLAGRA MAFFIODO / PRINCIPIOS DE DERECHO ADMINISTRATIVO
cinficta, como aquella que resulta ante la falta de pronunciamiento
de laautoridadcompetente sobre los recursos de reconsideracinplan-
teado por los funcionarios pblicos.
10. Exigencia del "solve et repete"
Entre los requisitos para interponer la demanda, la Ley 1462/
35, modificada en este punto por el Dto. Ley N8723/41, exiga el pago
previo del impuesto dispuesto en la resolucin administrativa. Esta
es una rmora que felizmente desapareci. Como decala Asociacin
Paraguaya de Estudios Administrativos y Fiscales en una presenta-
cin al Congreso acerca de un proyecto de ley de procedimiento tribu-
tario, la exigencia del pago previo "es a todas luces inconstitucional
por poner trabas al derecho a la defensa y tambin por violar el prin-
cipio constitucional bsico de la igualdad al permitir ladefensa al que
tiene bienes suficientes para el pago previo del impuesto y negrsela
al que no los tiene". Es tambin "expoliatorio e injusto porque no se
conoce un caso en que el Fisco haya devuelto el impuesto percibido
indebidamente y si lo acredita para el pago de futuras deudas tri-
butarias, lo hace tardamente y sin ninguna compensacin para el
contribuyente que se ve perjudicado y castigado an despus de ha-
ber sido reconocido judicialmente su derecho", Y previsoramente se-
gua diciendo: "Noes aceptable el expediente de sustituir el pago pre-
vio por una caucin real que cubra el monto del tributo, porque aparte
de las cuestiones que se suscitarn acerca de si la caucin es o no
suficiente, lo mismo sera inconstitucional por oponer dificultades al
derecho de la defensa enjuicio y mantendra la odiosa discriminacin
de los que tienen bienes suficientes para dar en caucin y de los que
no los tienen" (10),
(10) En el modelo de CdigoTributario para Amrica Latina, preparado pnr ()I';I\-
BID, Washington DC, 1968, que elimina la aplicacin de la regla solul' rt rrprl
en materia de tributos, dicen sus redactores en nota explicativa lo Hi.{lIi('III.l':
"La Comisin estima de gran trascendencia la no exigencia del pllJ.(O IlI'l'vio o
426
CAPTULO XIX: PROCEDIMIENTO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
La Ley 125/91, en su Art. 254, deroga expresamente el Art. 3,
inciso e) de la Ley N 1462, referido a la exigencia" salve et repete".
11. In dubio pro actione
La naturaleza del juicio contencioso-administrativo, en que se
encuentran en juego no slo el inters del particular sino tambin el
de la legalidad de los actos de la Administracin, con valor de fin
comunitario, es razn suficiente para que, en caso de duda, prevalez-
ca lainterpretacinms favorable a la prosecucin del procedimiento
yno searechazada in limine la demanda a causa de defectos odetalles
sin mayor relevancia jurdica (U).
Decimos esto con frecuencia especialmente al requisito de si se
han agotado o no los recursos administrativos, si hay notificacin
cierta de la ltimaresolucin administrativa para computar el trmi-
no en que debe presentarse la demanda, si el pago previo del impuesto
se ha efectuado dentro de dichotrmino, etc. El Tribunal ha admitido
en algn caso la rectificacin de la fecha de notificacin de la resolu-
salve et repete como requisito o presupuesto de la accin. El odioso salve et
repete, segn calificacinde autorizada doctrina constitua un medio utilizado
frecuentemente para encubrir la arbitrariedad administrativa y hacer iluso-
ria la defensa del contribuyente. Adems, aparte de ser una institucin que no
existe en todos los pases, en fecha reciente fue declarada inconstitucional por
la Corte Constitucional de Italia, su pas de origen, por contrariar garantas
esenciales, y fue eliminada en Argentina y Uruguay, sin producir ninguna
alteracin en la recaudacin normal de los tributos". Esta ltima observacin
es decisiva para salir al paso de los que creen que la eliminacin del solve et
repete dara lugar a abusos ydisminucin en la recaudacin de los tributos. Los
recargos, gastos causdicos y honorarios profesionales constituyen un freno
real para no aventurar demandas infundadas conel soloobjeto de retardar el
pago de impuestos.
(11) E. Garca de EnterrayT. R. Fernndez: "Esto supuesto, no puede considerar-
se sorprendente, sino, por el contrario, ajustado a la propia naturaleza de la
institucin, el que, en caso de duda, debe resolverse sta en el sentido ms
favorable a la continuacin del procedimiento hasta su total conclusin" (op.
cit. pgs. 181 y 182).
427
SALVADORVILLAGRA MAFFIODO / PRINCIPIOS DE DERECHO ADMINISTRATIVO
cin administrativa, en favor del actor que lahaba mencionado err-
neamente; admite como cumplido el pago previo del impuesto con el
pedido de orden judicial para su depsito en el Banco Central y em-
plaza a la autoridad, comoya lohemos visto, para que remita el expe-
diente administrativo bajo apercibimiento no previsto en la ley, pero
impuesto evidentemente por la obligacin de dar curso a la demanda.
Estas y todas las medidas no contrarias a la ley, que favorezcan la
ventilacin de la causa, darn satisfaccin al inters tanto particular
como pblico y no la frustracin de la justicia denegada por motivos
intrascendentes.
12. Suspensin de la ejecucin del acto
De conformidad con lo que hemos expuesto en el Cap. V N 12,
donde hemos rechazado el principio tradicional de que el acto admi-
nistrativo debe ejecutarse sin ms, aunque se haya interpuesto re-
cursos contra el mismo, aceptando por el contrario, al menos en nues-
tro Derecho positivo, que sloen caso de urgencia por razn de orden
pblico, de seguridad, de salubridad, de moralidad y alguna otra
anloga, por aplicacin analgica de 10 dispuesto por la Ley Munici-
pal, no puede suspenderse la ejecucin del acto impugnado.
Si esto es as, comoloconsideramos fundado y correcto, el Tribu-
nal puede disponer la suspensin de la ejecucin del acto impugnado,
cuando dicha ejecucin no es urgente y por el contrario puede causar
dao irreparable al actor y ste solicita la suspensin. El Tribunal lo
ha ordenado as en varios casos, a ttulo de "noinnovar" (12). Su expre-
sa previsin en la ley sera de gran importancia para la eficacia de la
proteccin judicial, que de otro modo puede llegar tarde y en formu
enteramente inadecuada. Bien estructurado y desarrollado el insti-
tuto, podra incluso ofrecer ventajas sobre la peticin de amparo CIliO,
(12) Ejemplos ilustrativos de los casos en que procede la suspensin son IOH Cit.lldoll
en la nota (9) del mencionado Cap. V, N 12).
428
CAPTULO XIX: PROCEDIl'IIENTO CON'I'ENCIOSO-AoMINISTRATIVO
por ser de trmitebrevsimo, es susceptible de dar lugar a la adopcin
de medidas graves sin suficiente fundamento, en tanto que en el con-
tencioso-administrativo es una medida provisional sujeta a ser ven-
tilada ampliamente en el mismo juicio.
13. De la prueba
Del carcter contradictorio y al mismo tiempo inquisitivo im-
puesto por el inters privado y a la vez pblico involucrado en eljuicio
contencioso-administrativo, se derivan reglas especiales respecto del
onus probandi y del practicamiento y valor de las pruebas, acerca de
las cuales la Ley 1462 solo dispone que se producirn en el trmino
que seale el Tribunal "dentro del ordinario", es decir dentro del tr-
mino fijado para el juicio ordinario en el Cdigo Procesal Civil al que
dicha ley se remite.
a) La carga de la prueba es compartida entre el actor y la Admi-
nistracin. No es que deje deregir para el demandante la regla de que
incumbe la prueba de los hechos a quien los alegue sino que, debiendo
haberse fundado en hechos probados la resolucin dictada por la
Administracin, sta no queda excluida, por la sola emisin del acto,
de la obligacin de justificar tales hechos. La prueba de estos hechos
debe constar en el expediente administrativo y si no lo est, la Admi-
nistracin debe producirla eneljuicio. En consecuencia, lacarga de la
prueba incumbe a la Administracin en cuanto a los fundamentos de
su propia resolucin y al actor en cuanto a las afirmaciones de su
demanda.
b) Como efecto de la misma regla, el instrumento del acto admi-
nistrativo, que es instrumento pblico de acuerdo a lo dispuesto por
el Cdigo Civil, no requiere ser "argido de falso" para que sea des-
truido su valor probatorio, sino que basta ser contestado en sus fun-
damentos por el actor para que la Administracin se vea obligada a
justificar su contenido.
e) Consecuencia de los mismos principios es que no rige la regla
de no estar obligadas las partes a suministrar pruebas documentales
429
SALVADOR VILLAGRA MAFFIDDO / PRINCIPIOS DE DERECHO ADMINISTRATIVO
al contrario. De parte de la Administracin lo est comoconsecuencia
de su obligacin de justificar la resolucin por ella dictada, y debe
cumplirla remitiendo los documentos e informes solicitados por el
actor u ordenados de oficio por el Tribunal, al mismo ttulo y con el
mismo fundamento que la remisin de los antecedentes administra-
tivos. Yde parte del particular demandante, cuando se trate de docu-
mento personal comoregistro de conductor, baja del servicio militar,
constancias de libros comerciales de contribuyentes, etc.
d) La prueba confesoria de la Administracin es improcedente
en el juicio contencioso-administrativo, en razn de que la autoridad
administrativa no puede tener ms voluntad que la del cumplimiento
de la ley y es inhbil para obligar a la Administracin por acto perso-
nal sin autorizacin legal, a diferencia de la autonoma de la voluntad
de las personas en el Derecho privado (13). Ello no empece para que la
autoridad presente espontneamente osea requerida por el Tribunal
a presentar informes que son en realidad pruebas instrumentales
que deben estar fundadas a su vez en actuaciones escritas, impug-
nables como los dems instrumentos segn se ha indicado ms arri-
ba.
e) El mismo doble carcter del juicio contencioso-administrativo
justifica lafacultad del Tribunal de disponer de oficiolas pruebas que
considere conducentes al esclarecimiento de la cuestin y la correcta
aplicacin de la ley en el casosometido a sujuzgamiento. Mientras no
sea dictada la ley que contemple adecuadamente los requerimientos
del juicio contencioso-administrativo, le queda la facultad de dispo-
ner el practicamiento de las pruebas que considere necesarias "para
mejor proveer", facultad que debiera ejercer con la mayor amplitud,
sin la limitacin de no favorecer a una de las partes, limitacin que no
puede tener el mismo alcance que en el Derecho procesal ordinario.
Incluso podra, antes de la conclusin de la causa, recabar informes
(13) A. YS., N 18 de16/XIII60 del Tribunal de Cuentas, transcripto en In ci!.ntin
tesis del Dr. Flaviano Gonzlez Domnguez, pg. 146.
430
CAPTULO XIX: PROCEDIMIENTO CONTENCIOSO-ADMINISTIIA'I'IYO
que sean necesarios para la prosecucin del juicio, lo mismo que el
Tribunal viene haciendo conlaremisin de los antecedentes adminis-
trativos, sin previsin expresa en la ley, pero enteramente conforme
con el principio de "oficialidad" del juicio contencioso-administrativo.
14. Perencinde instancia
o ~ disposicin del Art. 8
0
de la Ley 1462, derogado por Dto. Ley
N 9070{38 y puesto nuevamente en vigor por Ley N 398/56, perime
la instancia contencioso-administrativa si no se hubiese efectuado
ningn acto de procedimiento en el trmino de tres meses, cargndo-
se las cestas al actor. La perencin a trmino breve est de acuerdo
con la celeridad del procedimiento que es requerida en el juicio con-
tencioso-administrativo, pero la ley no tiene en cuenta que el retardo
se debe, no precisamente a negligencia de las partes, sino a la mora
extraordinaria del Tribunal para dictar sentencia.
Una vez que el juicio llega al estado de sentencia deja de correr
el trmino de la perencin. Cabe agregar que, de acuerdo con el prin-
cipio de in dubio pro actione, debe suspenderse el trmino cuando le
es imposible al actor promover el procedimiento, cornoocurre durante
la feria judicial, lo que es admitido por el Tribunal, y debera serlo
tambin cuando es intil la diligencia del actor, cornoen el caso de que
fuera necesaria la previa resolucin de algn incidente por el Tribu-
nal.
15. Disposiciones de la sentencia
Podra la sentencia limitarse a revocar la resolucin adminis-
trativa por nulidad, anulabilidad, excesoodesviacin de poder, dispo-
niendo el reenvo de la causa a la autoridad administrativa para que
sta dicte la nueva resolucin conforme a Derecho, pronunciamiento
que sera propio del carcter de recurso y tambin ms conforme con
el principio de la separacin de poderes, al reservar a la Administra-
cin el ~ e r i i o de sus facultades.
431
SALVADOR V1LLAGRA MAFFlODO / PRINC1PIOS DE DERECHO AnMIN1STRATIVO
Pero, al mismo tiempo de declarar la ilegalidad del acto, podra
disponer en su lugar lo que sea justo como consecuencia directa del
pronunciamiento. No podra objetarse que de este modo se sale del
marco de un recurso, puesto que segn hemos visto se trata a la vez
de una demanda que requiere el pronunciamiento sobre todas las
reclamaciones formuladas por el actor con motivo de la resolucin
administrativa y relacionadas conla misma. Tampoco es contrario al
principio de la separacin de poderes, en el sentido de la especializa-
cin de funciones segn la cual compete al Poder Judicial entender y
decidir en todo asunto contencioso.
Esta disposicin positiva de la sentencia constituye una protec-
cin mucho ms segura para el particular, que no queda librado al
riesgo de una resolucin administrativa otra vez adversa. No puede
haber duda para ello en el caso de actos reglados, en los cuales la mis-
ma ley establece las normas concretas para su aplicacin, comoen el
caso de una liquidacin de impuesto que el tribunal puede, no slo
declarar ilegal, sino establecer cul es la correcta; o en el caso de que
la disposicin sea consecuencia directa de la ilegalidad declarada,
como la reposicin en el cargo de un funcionario separado sin causa
justificada. Tambin en el caso de actos discrecionales condicionados
a hechos ciertos, al punto de que confinan con los reglados, como la
imposicin de multas que el tribunal puede graduar conforme a la
gravedad de la trasgresin (14).
(14) "En base a una interpretacin mitificada del carcter revisor de la jurisdiccin
se tiende, en efecto, a afirmar que los tribunales de la jurisdiccin contencioso-
administrativa no pueden sustituir a la Administracin reformando los actos
odisposiciones impugnadas y, de hecho, son muchas las sentencias que por esa
razn han quedado a mitad de camino; anulan el acto sancionador, por ejem-
plo, por considerar excesiva la multa impuesta y remiten expresamente la
tarea de adecuar la sancin a la nueva calificacin de la falta que la sentencia
contiene. Esta actitud no est justificada tcnicamente, comoya anotamos.y
es, adems, gravemente equvoca" (E. Garca de Enterria y T. R. Fernndoz,
ob. cit. pg. 545).
Nuestro Tribunal de Cuentas ha avanzado positivamente en este sentido,
disponiendo lo que es conforme a Derecho en todos los casos que citamos eomn
ejemplos en el texto.
432
CAPTULO XIX: PROCEDIMIENTO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
16. Reformatio in peius
Como ya lo advertimos en el Captulo precedente, bajo el N 5,
con respecto al recurso jerrquico, tampoco en el contencioso la sen-
tencia puede agravar lo dispuesto en la resolucin administrativa
contra el particular recurrente. Esto no quita que, siendo inexcusable
la aplicacin de alguna disposicin legal que ni la resolucin adminis-
trativa recurrida ni el recurrente han tenido en cuenta, el tribunal la
aplique, resultando un mayor gravamen para el actor. Desde luego,
en todos los fueros el discernimiento de la ley que ha de ser aplicada
es funcin privativa del Tribunal y conmayor razn en el contencioso
administrativo, en que debe velar por la legalidad de la Administra-
cin.
17. Condenacin en costas
Por aplicacin del CdigoProcesal Civil, al que la Ley 1462 se re-
mite, las costas del juicio deben imponerse a la parte vencida en el
mismo, pero el Tribunal puede eximirla de la imposicin "exponiendo
circunstanciadamentelosfundamentos que tuviese". Fundado en esta
autorizacin, nuestro Tribunal exime de costas a la Administracin
casi invariablemente, con el manido argumento de que la cuestin es
controvertible oque no hayjurisprudencia en la materia, fomentando
con ello la promocin de litigios, con resoluciones administrativas sin
asidero legal suficiente. La ms pequea duda basta paraque la auto-
ridad administrativa se exponga con su resolucin a un litigio, en la
seguridad de que nadie ser responsable de sus consecuencias, perju-
dicando as al particular que, an teniendo razn reconocida por el
tribunal, sale pagando sus gastos que pueden ser cuantiosos, espe-
cialmente en asuntos tributarios, en los que el perjuicio se agrega al
de las sumas inmobilizadas en concepto de pago previo.
Si la Administracin fuera condenada en costas, todava queda
por ver si el pago se har efectivo. Prcticamente no 10 ser, por la
SALVADORVILLAGRA MAFFIODO / PRINCIPIOS DE DERECHO ADMINISTRATIVO
exigencia del rgimen financiero estatal que requiere previsin para
el pago en el presupuesto, lo mismo que el Dto. Ley N6.623/44 sobre
demandas contra el Estado y la Ley para las Municipalidades. Es
necesario y de entera justicia que se constituya un fondo, que puede
serlo conel importe de las multas y de las costas a cargo del particular
vencido en juicio, fondo a ser depositado en cuenta y a la orden del
Tribunal, para que ste haga efectivo el pago de las costas en el caso
de que la Administracin tuviera que pagarlas.
18. Recurso de revisin y de inconstitucionalidad antela Corte
Bajo el rgimen de la Constitucin de 1940, que no prescriba
"exclusividad" de la competencia atribuida al Tribunal de Cuentas en
materia contencioso administrativa, fue sancionada la LeyN397/56
que declara "recurribles ante la Corte Suprema de Justicia". las sen-
tencias dictadas por dicho Tribunal. La constitucionalidad de este
recurso ha llegado a ser cuestionable bajo la Constitucin del 67 y la
vigente, que asigna competencia exclusiva al Tribunal de Cuentas en
los juicios contencioso-administrativos. Hasta ahora no se ha plan-
teado la cuestin y la Corte Suprema sigue admitiendo sin ninguna
objecin el recurso creado por la citada Ley N 397/56 e incorporado
actualmente tanto en la Ley 879/81 "Cdigo de Organizacin Judi-
cial" comoen la Ley 609/95 "Orgnica de la Corte Suprema de Justi-
cia". Puede argirse a su favor que, para la Constitucin, la Corte
Suprema es sin duda alguna el ms alto Tribunal de la Repblica y
parala doctrina y tradicin en toda Amrica este Tribunal constituye
la suprema garanta de los derechos fundamentales, tradicin de la
que no conviene apartarse.
El recurso procede contra las sentencias que recaigan enjuicias
cuya importancia pecuniaria exceda de cincuenta mil guaranes, se-
gn la Ley, y tambin enjuicios que no sean susceptibles de aprecia-
cin pecuniaria, conforme a jurisprudencia en la materia.
La Ley 609/95 prescribe que las sentencias del Tribunal de Cuen-
tas "sern revisables" sin especificar de qu recurso se trata. Doho
CAPITULO XIX: PROCEDIMIENTO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
entenderse que es el recurso contencioso-administrativo que llega a
la Corte Suprema contodas sus implicaciones: recurso de nulidad, de
legalidad, de apelacin y especialmente de inconstitucionalidad, este
ltimo por expresa prescripcin constitucional. Esta es la nica for-
ma de conciliar la competencia del Tribunal de Cuentas con la de la
Corte Suprema cuando el acto sometido a juicio es al mismo tiempo
contencioso administrativo e inconstitucionalidad, sin que puedan
escindirse ambos aspectos, segn lo puntualizamos bajo el N 2 de
este mismo Captulo.
19. Fuerza de cosa juzgada formal y material
La sentencia ejecutoriada tiene fuerza de cosa juzgada formal
en el sentido de que las partes no puedenya atacarla de ningn modo,
pero su fuerza material de cosajuzgada, conel alcance de que tampo-
cola autoridad administrativa oel Tribunal en su caso podra revocar
el acto administrativo que ha sido juzgado, es slo relativa. Goza de
fuerza material de cosa juzgada en cuanto el acto administrativo es
de ejecucin nica y por tanto invariable, comola liquidacin de im-
puesto, y no puede tenerla cuando el acto es de ejecucin sucesiva o
responde a circunstancias variables como el permiso para abrir un
sanatorio, ocupar un bien del dominio pblico, etc., situacin en que
la Administracin puede revocar el acto anterior, o mejor dicho, dic-
tar un nuevo acto administrativo por cambio de circunstancias, inclu-
so por cambio de criterio (15). Esta cuestin guarda estrecha relacin
conla revocabilidad del acto administrativo que ha sido estudiada en
(15) "... la Administracin no puede conferir aquella firmeza que la fuerza material
de cosa juzgada confiere a la sentencia del juez ordinario. Pues mientras la
sentencia judicial -prescindiendo de algunas excepciones- habla de un he-
cho claramente circunscrito y por lo tanto invariable de (acto, la Administra-
cin se encuentra ante circunstancias que escapan a una delimitacin tempo-
ral hacia el futuro y por lo mismo permanecenvariables" (E. Forsthoff, op. cit.
pg. 351).
435
SALVADOR VILLAGRA MAFFIODO / PRINCIPIOS DE DERECHO ADMINISTRATIVO
el Cap. VI, especialmente en los N's. 12y 13). Enrealidad lonico que
puede suscitar duda es la revocacin por cambio de criterio, pero si se
respeta la res judicata, que permanecer invariable con todos sus
efectos, parece razonable admitir que la Administracin pueda cam-
biar de criterio en la aplicacin de la ley oen la estimacin del inters
pblico en nuevos casos que se presenten en el futuro, aunque sean
anlogos o an idnticos al ya juzgado.
20. A quines obliga la sentencia
Este punto est resuelto con la calificacin de "partes", a saber:
el particular demandante, el tercero coadyuvante y la Administra-
cin, segn lo expuesto en este mismo captulo bajo los Ns. 5,6 Y7.
Bajo esta ltima denominacin se comprende en primer lugar la per-
sanajurdica Estado, si la autoridad oreparticin administrativa in-
terviniente en el juicio carece de personalidad jurdica. Otra reparti-
cin sin personalidad propia no podra invocar la excepcin res inter
alias acta, puesto que ella misma forma parte de la persona jurdica
Estado. Si ha intervenido en el juicio, ha sido solo por descentraliza-
cin de facultades de los rganos del poder central y no por ser perso-
nas jurdicas, como las oficinas recaudadoras de impuestos.
Si la institucin administrativa interviniente est investida de
personalidad jurdica, comola Municipalidad, slo ella queda vincu-
lada a la sentencia, y no otras Municipalidades, ni siquiera el Estado.
Sin embargo, toda la Administracin, incluso los particulares, pue-
den ser alcanzados por efectos indirectos de la sentencia, comoocurre
en el juzgamiento de los actos-condicin, por ejemplo un fallo que
hace lugar a la cesanta de un funcionario o a la anulacin de un acto
eleccionario, fallo que afectar directamente al funcionario cesante y
al elegido envotacinirregular, pero que no podr ser desconocidopor
terceros con el argumento de que no han sido partes en el juicio.
CAPTULO XIX: PROCEDIMIENTO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
21. Cumplimiento de la sentencia
Segn el Cdigode OrganizacinJudicial, a la que se remite la
Ley 1462, lajurisdiccin conferida a losjueces y tribunales compren-
de la facultad de juzgar "y de hacerejecutarlojuzgado". Sin embargo,
el Tribunal de Cuentas no podr, tanto por el principio de la separa-
cin de poderes comopor razones tcnicas, hacer ejecutar por s mis-
mo la sentencia, dictando las resoluciones administrativas necesa-
rias para su ejecucin. Pensamos no obstante que, en virtud de dicha
facultad de ''hacer ejecutar lo juzgado", puede el tribunal sealar y
emplazar a la autoridad administrativa a adoptar las medidas condu-
centes a la ejecucin de la sentencia.
De cualquier manera, el cumplimiento efectivo de la sentencia
queda confiado a la autoridad administrativa, bajo responsabilidad
personal del funcionario, so pena de las sanciones de carcter admi-
nistrativo y de las criminales por el delito de desacato.
22. Cobro compulsivo de crdito
Si la sentencia reconoceun crdito a favor del actor, su ejecucin
tropieza, adems, con dificultades emergentes del rgimen financie-
ro. La Ley N 1.535/99 dispone en su Art. 6, inc. b: "Los gastos auto-
rizados en la ley de Presupuesto constituyen el monto mximo a ser
desembolsado y, en ningn caso, podrn ser sobrepasados, salvo que
otra ley as lo establezca."Promulgada la ley de presupuesto general
de la Nacin, no podr ser autorizado ningn otro gasto sino por otra
ley que asigne expresamente los recursos con que ha de ser sufraga-
do", disposicin que comprende a las entidades autrquicas, cuyos
presupuestos hacen parte del presupuesto general de la Nacin, y a
las Municipalidades por el Art. 160 de la Ley 1.294187, que reproduce
la misma disposicin.
y aunque hubiese una previsin presupuestaria para el pago,
como que el rgano competente para ordenarlo no cuenta de una vez
437
SALVADOR VILLAGRA MAFFIODO / PRINCIPIOS DE DERECHO DMINISTRATIVO
con la totalidad de los ingresos previstos, debe reconocrsele necesa-
riamente la facultad de establecer un orden de urgencia para los
pagos. De modo que, haya o no rubro previstos en el presupuesto, el
Tribunal no puede ordenar a la autoridad administrativa lo que por
ley le est prohibido o, an hallndose autorizado el pago, no podra
hacerlo en el acto. Y, por otra parte, no podra disponer el Tribunal el
embargo de cualquier clase de bienes pblicos, conforme lo hemos
expuesto en el Cap. X.
Hay autores para quienes la situacin del acreedor no es deses-
perada, porque el Estado, precisado a mantener su propio crdito,
termina siempre por pagar sus deudas. Pero el objeto de un rgimen
jurdico es ofrecer seguridades, no meras esperanzas. El Dto. Ley N
6.623/44, al que ya nos referimos en el Cap. XVII N 22, atribuye
carcter meramente declarativo alas sentencias que reconocen crdi-
tos a cargo del Estado, a la espera de que se incluyan los fondos nece-
sarios en sus respectivos presupuestos, pero no establece las conse-
cuencias que se derivarn de la no inclusin ode la falta de pago una
vez incluidos los fondos en el presupuesto, comotampoco la clase de
bienes pblicos que podran ser embargados. Ms completo es el r-
gimen propuesto y aprobado en el Congreso Judicial de 1949 que
establece: "BASE VII 2. Si la Sentencia concede una indemnizacin o
reconoce un crdito a favor del particular, ste ocurrir para su cobro
a la va administrativa. Si hay crdito prescrito en el Presupuesto,
transcurrido el ejercicio sin obtener el pago, podr embargar bienes
del Estado o de las entidades administrativas autnomas deudoras,
que no estn actual y directamente afectados a servicios pblicos. Si
no hay crdito previsto en el presupuesto, pedir su inclusin para el
prximo ejercicio y si el nuevo presupuesto es sancionado sin incluir-
lo, oincluyndolo transcurre el nuevo ejerciciosin efectuarse el pago,
tendr el derecho a embargar indicado".
Hay que agregar que la ejecucin por cobro del crdito reconoci-
dojudicialmente debe iniciarse ante el Juzgado de primera instancia
en lo Civil, no slo porque el simple cobro de crdito ha dejado de sor
438
CAPTULO XIX: PROCEDIMIENTO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
materiacontencioso-administrativa siro porque el Tribunal de Cuen-
tas, que acta a nivel de tribunal de apelacin, carece de facultad
para ejecutar su propia sentencia.
23. Evaluacin global denuestro slserna dejusticia administrati-
va
No debemos cerrar este captulo sin antes evaluar grosso modo
la eficacia de lajusticia administrativaen nuestro pas y las posibili-
dades de su mejoramiento.
Se puede afirmar sin vacilacin que el Tribunal contencioso-
administrativo es el de ms difcil accesoen nuestra Administracin
de Justicia, tanto por la traba de los recursos administrativos previos
comopor el pesado procedimiento de juicioordinario a que est some-
tido y el excesivo retardo de las sentencias, que es ya una tradicin en
estajurisdiccin. Slo asuntos de elevadomonto pecuniario, que jus-
tifiquen los gastos y la espera de aos, pueden ser llevados al Tribu-
nal. La prueba de ello est en que los juicios iniciados en un ao en el
Tribunal no llegan a cincuenta.
Pero entre laAdministracinylos particulares pueden suscitarse
cuestiones que no por carecer de valor pecuniario comola denegacin
de permiso de reunin, cierre de peridico,restricciones a la actividad
de partidos polticos, etc., merecen menos proteccin jurdica. Por el
contrario, la reclaman con ms urgencia. Y es evidente al mismo
tiempo que, an abreviado en todo lo posible, es inadecuado para ello
el procedimiento del juicio ordinario.
Resulta sintomtico a este respecto que se recurra cadavez ms
a lava del amparo en lugar de la del contencioso-administrativo ante
el Tribunal de Cuentas. Concurren, en efecto, todas las condiciones
contempladas para la peticin de amparo en el Art. 134 de la Consti-
tucin: a}acto u omisin ilegtimo de autoridad; b) lesin o peligro de
lesin, de modo grave, de un derecho o garanta consagrado en la
Constitucin oen la ley; c)urgencia del casoque nopudieraremediarse
por la va ordinaria.
439
SALVADORVILLAGRA MAFFIODO / PRINCIPIOS DE DERECHO ADMINISTRATIVO
Ahora bien, en el mismo citado artculo, la Constitucin confiere
jurisdiccin para entender en la peticin de amparo a "cualquierjuez
de primera instancia", lo cual tratndose de asuntos contencioso-ad-
ministrativos que ser lo ms frecuente, comoacabamos de sealar,
est en contradiccin con la competencia exclusiva conferida por la
misma Constitucin para dichos asuntos al Tribunal de Cuentas y
que por suexclusividad pareciera negar la posibilidad de juzgados de
primera instancia en lo contencioso-administrativo. Es otro de los
graves inconvenientes derivados de la competencia exclusiva esta-
blecida en el texto constitucional, en vez de reservar a la ley la distri-
bucin de competencias. Otra incongruencia que ya hemos anotado
es la de que los actos administrativos de la Corte Suprema estaran
sometidos a la revisin de un tribunal inferior que es el Tribunal de
Cuentas.
Sea de ello lo que fuese, lo cierto es que segn la Constitucin
cualquier juez de primera instancia tiene competencia para entender
en asuntos contencioso-administrativos por la va de la peticin de
amparo. Yen este sentido es perfectamente constitucional la norma
general que reglamenta el amparo, en cuanto asigna la misma com-
petencia a los jueces de primera instancia. En lo que esta ley regla-
mentaria puede resultar inconstitucional es en el recurso de apela-
cin del que "conocer la Cmara de Apelacin respectiva de la mis-
ma jurisdiccin y fuero". Esta disposicin puede entenderse en dos
sentidos: a) jurisdiccin y fuero del juez que entiende en el juicio y,
comono existe juez de la instancia para lo contencioso-administrati-
vo, corresponder a la Cmara de Apelacin en lo Civil, Laboral o
Penal, en manifiesta contradiccin conla competencia constitucional
exclusiva del Tribunal de Cuentas en la materia; b) jurisdiccin y
fuero que corresponde objetivamente a la materia deljuicio, vale decir
al Tribunal de Cuentas, de acuerdo conel precepto constitucional. De
dos interpretaciones, una de las cuales conduce a la inconstitu-
cionalidad y la otra a la constitucionalidad de la disposicin, obvia-
mente debe prevalecer esta ltima. Dems est decir que de soslayurs
CAPITULO XlX: PROCEDIMIENTO CONTENCIOSO-AnMINISTRATNO
desaprensivamente esta cuestin pueden resultar graves consecuen-
cias (16).
En la amplia gama de asuntos administrativos y contenciosos
quedan algunos que no pueden soportar las dilaciones y gastos, no ya
de un juicio ordinario sino inclusive del de amparo. Son las faltas y
transgresiones de edictos policiales y ordenanzas municipales, prin-
cipalmente de trnsito, que son sancionados poco menos que
automticamente, sin que muchas veces el particular sepa el motivo
y dnde y cundo ocurrila trasgresin castigada. Para estos casos de
mnima cuanta debera existir un Tribunal de Faltas, de organiza-
cin colegiada y procedimiento sumarsimo, en audiencia permanen-
te, al que pueda acceder en cualquier momento el reclamante y ser
juzgado en el acto, previa verificacin de los antecedentes, o ser per-
donado y simplemente apercibido por el Tribunal si la trasgresin es
leve y no es reincidente.
(16) El caso ms reciente es el de la peticin de amparo promovida por una fraccin
de un partido poltico, ante el Juzgado de la instancia en lo civil, contra una
resolucin por la cual la Junta Electoral Central haba admitido una lista (A)
de candidatos para elecciones municipales y rechazado una lista (B) de otra
fraccin del mismo partido para las mismas elecciones. El juez de la instancia
hizo lugar al amparo, anulando la lista (A)yordenando en su lugar la admisin
de la lista (B), y recurrida la resolucin ante la Cmara de Apelaciones en lo
Civil resolviendo en un asunto tpicamente administrativo, como lo es la apli-
cacin de la ley electoral, marginando la competencia constitucional exclusiva
del Tribunal de Cuentas en la materia. La anormalidad no termina ah sino
que, habindose realizado las elecciones antes del pronunciamiento del Tribu-
nal, ste orden la exclusin de la Junta Municipal de los miembros de la lista
(A) que haba sido votada pero anulada y disponiendo su sustitucin por los
candidatos de la lista (B), que no haba sido votada en las elecciones. Esta es,
si se quiere, una prueba de los inconvenientes de la falta de especializacin en
la materia, suponiendo que el Tribunal en lo contencioso-administrativo no
hubiera dispuesto semejante despropsito. Es tambin un claro ejemplo de lo
que hemos advertido repetidas veces: que el Tribunal no debe ordenar lo que
solamente la autoridad competente puede disponer, en este caso la convocato-
rio a elecciones para llenar las vacancias producidas por anulacin del acto
administrativo irregular de la Junta Electoral Central.
441
SALVADOR VILLAGRA MAFFrODO / PRINCIPIOS DE DERECHO ADMINISTRATIVO
La Ley Municipal contempla la creacin de juzgados municipa-
les para el juzgamiento de las contravenciones a las leyes y ordenan-
zas municipales en la Municipalidad de la Capital, pero los juzgados
que han sido creados hasta ahora no cumplen su finalidad por lo
engorroso del procedimiento. En lugar de ser recurrible su resolucin
ante el Intendente, debe quedar abierta la va del contencioso-admi-
nistrativo. Para qu ms -se podra objetar- en estos asuntos de
mnima cuanta, que no valen la pena de ser llevados al Tribunal" Y
por qu no? En primer lugar, slo el reclamante puede saber el valor
que tiene para l un asunto al parecer insignificante y, lo ms impor-
tante, que si no est conforme conla resolucin de un rgano adminis-
trativo, la Constitucin le garantiza que slo un juez o tribunal del
Poder Judicial podr "conocer y decidir en los actos de carcter con-
tencioso", sin discriminacin alguna entre asuntos de mayor omenor
cuanta.
442
Captulo XX
DERECHO MUNICIPAL
1. ADMINISTRACIN GENERALY MUNICIPAL. 2. DERECHO ADMINISTRA-
TIVO GENERALYDERECHO MUNICIPAL. 3. CARACTERES DE LAAUTONO-
MA MUNICIPAL. 4. EL MUNICIPIO y EL DERECHO NATURAL. 5. LEY
ORGNICA MUNICIPAL DE 1882. 6. LAs LEYES 915 y 222 y sus
FUENTES. 7. CONSAGRACIN DE LA AUTONOMA MUNICIPAL EN LA
CONSTITUCIN. 8. EL MUNICIPIO EN LA CONSTITUCIN DE 1992. 9.
OTRAS PRESCRIPCIONES CONSTITUCIONALES. 10. EL RGIMEN ESTA-
BLECIDO EN LA LEY O. MUNICIPAL N" 1294/87. CREACIN y SUPRE-
SIN DE MUNICIPIOS. 11. EJIDO oRADIOURBANO Y DISTRITO MUNICI-
PAL. 12. IMPORTANCIA DE LA DEUMITACIN. 13. LAs "PARROQUIAS"
PREVISTAS EN LALEY 222. 14. LAs MUNICIPALIDADES YEL INSTITUTO
DE BIENESTAR RURAL YDE LATIERRA (INDERT). 15. COOPEAACIN
INTERMUNICIPAL. 16. EL GOBIERNO MUNICIPAL. 17. ATRIBUCIONES
DE LA JUNTA Y EL INTENDENTE. 18. MATERIAS DE COMPETENCIA MU-
NICIPAL. 19. ACTOS JURDICOS MUNICIPALES. 20. RGANOS Y AGEN-
TES. 21. IMPUESTOS, TASASY CONTRIBUCIONES. 22. BIENES PBLICOS
MUNICIPALES. 233. CONTRATOS DE LAMUNICIPALIDAD CON LOS PAR-
TICULARES. 24. RECURSOS CONTRALAS RESOLUCIONES MUNICIPALES.
1. Administracin general y municipal
Segn lo hemos hecho notar en el Cap. I, 1) la denominacin
"Administracin Pblica" tiene un sentido amplio, sinnimo de Esta-
do, comprensivo de todo el organismo y actividad designados con este
SALVADOR VlLLAGRA MAFFIODO / PRINCIPIOS DE DERECHO ADMINISTRATIVO
nombre; en tanto que en sentido restringido designa solamente la
administracin a cargo del Poder Ejecutivo, excluida la administra-
cin interna del Poder Legislativo y Poder Judicial.
No cabe duda de que la Administracin local o municipal est
incluida en el concepto amplio de "Administracin Pblica", puesto
que la institucin municipal est integrada y subordinada al Estado.
Pero est excluida del concepto estricto de "Administracin a cargo
del Poder Ejecutivo"? La cuestin tiene importancia en razn de que
la Constitucin prescribe en su Art. 238 inc. 1) que es atribucin del
Presidente de la Repblica "representar al estado y dirigir la admi-
nistracin general del pas" y si en esta "administracin general" est
incluida la municipal, el Poder Ejecutivo tendra todos los medios de
control del poder central sobre las entidades centralizadas y descen-
tralizadas, aunque esos medios no estn previstos en laley, conforme
lo hemos explicado en el Cap. VIII N 16.
Anuestrojuicio laAdministracinmunicipal no estincluida en
la"Administracin general del pas" que tiene a su cargo el Poder Eje-
cutivo. La Constitucin reconoce expresamente la autonoma muni-
cipal y prescribe taxativamente los casos de intervencin del Poder
Ejecutivo, de modo que la ley no puede disponer libremente acerca de
estas intervenciones en los Municipios, comopuede hacerlo respecto
de las dems reparticiones de la "Administracin general". La Admi-
nistracin municipal estseparada a este efectode laAdministracin
general del pas y si una ley quiere comprenderla con algn otro fin,
comopor ejemplo el de planes de fomento ode restricciones adminis-
trativas de carcter general, debe disponerlo as expresamente para
evitar toda duda.
2. Derecho administrativo general y Derecho municipal
Si bien la Administracin municipal est separada de la Admi-
nistracin general, el Derecho administrativo municipal es el mismo
que el Derecho administrativo general que hemos estudiado en 1014
Captulos precedentes.
CAPiTULO XX: DERECH( MUNICIPAL
En efecto, desde el punto de vista jurdico toda la actividad
municipal es "administracin"; en nuestro concepto: "ejecucin" de la
Constitucin y de la ley al travs de ordenanzas, reglamentos y reso-
luciones particulares. Sus agentes sen "agentes pblicos", si bien
pueden estar sometidos a un estatutoespecial que no sea el general
de los agentes estatales. Caben dentrc de la Administracin munici-
pallas mismas formas de organizacr centralizada y descentraliza-
da de los servicios municipales. Sus benes son "bienes pblicos", de
las mismas clases y sometidos al mismorgimen de los bienes esta-
tales. Pueden celebrar contratos en cuya ejecucin podr ejercer las
facultades ejecutivas que le son inherentes para el cumplimiento de
la ley. Y, por ltimo, existen en el :Cerecho municipal los mismos
medios de proteccinjurdica para los oartculares que en el Derecho
administrativo general.
Se puede preguntar, dada la iden.idad normativa sealada, qu
objeto tiene estudiar en particular un Derecho administrativo muni-
cipal que ya est contenido en el Dererho administrativo general. Su
objeto es precisamente el de verificar la aplicacin de los principios
generales del Derecho administrativo al mbito municipal, propsito
justificado adems por el desarrollo del urbanismo y la creciente ex-
tensin del Derecho municipal que es su consecuencia necesaria.
3. Caracteresde la autonoma municipal
Al ocuparnos en el Cap. VIII de las formas de organizacin ad-
ministrativa hemos definido la "autonoma", ya que sta se presenta
en gradacin poco menos que ilimitada, ms bien por su sentido in-
trnseco: el de poder dictar y aplicar sus propias normas la institucin
administrativa de que se trata. En la institucin municipal se en-
cuentra realizada esta forma tpica: la Municipalidad aplica la ley y,
adems, sus propias ordenanzas y reglamentos que constituyen con
mucho la mayor parte del Derecho municipal (1).
(1) "Auto-administracin" la denomina A. erkI, op. cit. pg. 437 Ysgtes. Como
HALVADO!l VILLAGRA MAFFIODO / PRINCIPIOS DE DERECHO ADMINISTRATIVO
Pero la autonoma municipal es algo ms que la descentraliza-
cin existente en otras varias instituciones administrativas estata-
les. Adems de su competencia en razn de la materia, tiene la terri-
torial, ceida a su propio distrito. Este carcter territorial, aparte de
la importancia que tiene en s misma la delimitacin del distrito que,
todavams, hay que distinguirlo del "radio urbano", planteacuestio-
nes anlogas a las de conflictode leyes entre los Estados, sobre la apli-
cabilidad de las ordenanzas de un Municipio en el territorio de otro,
comola de patente de automviles y registro de conductores, cuestio-
nes acerca de las cuales hemos adelantado algunas soluciones en el
Cap. II N 6.
Hay tambin instituciones administrativas de carcter territo-
rial como las Gobernaciones, a las cuales se asemeja la institucin
municipal por el rasgo fundamental del gobierno electivo, pero se
distingue de estas por la amplitud de su autonoma. Este carcter les
confiere al Municipio el grado mximo de autonoma posible. Ms que
sta slo podran ostentarla los Estados federales que no caben en el
nuestro que segn el Art. 1de la Constitucin se constituye en "Es-
tado unitario e indivisible".
El gobierno propio se entronca a su vez en la "democracia repre-
sentativa" adoptada en la misma prescripcin constitucional y que
constituye el fundamento y la esencia ltima de la autonoma del
Municipio.
4. El Municipio y el Derecho natural
Para ciertas doctrinas jusnaturalistas el Municipio es anterior
y superior al Estado, el que no puede negar su existencia y no hace
que esta denominacin puede aplicarse a otras instituciones administrativas
que tambin se "auto-administran", comolas empresas pblicas conpersonera
jurdica, preferimos usar la de "autonoma" que, adems, lo que para nosotros
resulta decisivo, es la empleada por la Constitucin que en su Art. 166 dice:
"Las municipalidades son los rganos de gobierno local con personerajurdica
que, dentro de su competencia, tienen autonoma poltica, administrativa y
normativa, as comoautarqua en la recaudacin e inversin de sus recursos",
CAPTULO XX: DERECHO MUNICIPAL
ms que reconocerlo mediante la ley. Esta doctrina tiene no sloim-
portancia terica sino tambin prctica, en cuanto pretende decidir
sobre la gnesis y los lmites de autonoma del Municipio que estaran
predeterminados por su naturaleza.
Podra creerse, lo que histricamente es errneo, que los Muni-
cipios han delegado sus poderes en un poder central que sera el Es-
tado, reservndose todos los poderes no delegados, entre ellos el dere-
cho de su propia existencia. Aunque as fuese, se habran despojado
de su soberana para cederla al Estado. Podra tambin inducir a
engao el hecho histrico de que en la antigedad clsica primero fue
la Ciudad, pero entonces la Ciudad era lo que ahora llamamos "Esta-
do"..
Ni el origen ni las circunstancias histricas deciden acerca de lo
que es el Estado. Si lo concebimos como el arbitrio o la instancia su-
prema de un determinado ordenjurdico, que es en realidad en lo que
consiste la soberana, no puede, por definicin, existir dentro del mis-
mo Estado otro ordenamiento soberano. Por eso es impropio decir,
como se dice en ocasiones, que hay un Estado dentro del Estado.
Puede ello significar que ciertas instituciones tienen autonoma exce-
siva o poderes extraordinarios o inconvenientes, pero desde el mo-
mento que el Estado puede disminuirlos o simplemente delimitarlos
por ley o por su propia Constitucin, comoocurre con las Municipali-
dades, stas no son ni pueden llegar a ser Estados dentro del Estado.
Otra cosa son los fundamentos naturales en que se apoya la
autonoma municipal. Es un hecho demogrfico ysociolgico destaca-
do el que la poblacin humana no se distribuye uniformemente en el
territorio sino que se congrega en aldeas, villas y ciudades, centros
urbanos que generan necesidades e intereses comunes y forjan su
propia historia (2).
(2) Ejemplo ilustre de esta historia es la Ciudad de la Asuncin y su Cabildo. La
gran tradicin del cabildo colonial se interrumpi con los gobiernos centralis-
tas de la Independencia y luego con la hecatombe de 1870. El Cabildo de
Asuncin fue extinguido en 1824 bajo la dictadura del doctor Francia y resta-
447
SALVADOR VILLAGRA MAFFIODO / PRINCIPIOS DE DERECHO ADMINISTRATIVO
El Derecho municipal que se apoye y responda cumplidamente
a estas condiciones naturales del Municipio, puede ser considerado
fundadamente comoDerecho natural municipal.
5. Ley Orgnica Municipal de 1882
-
El 7 de junio de 1882se dicta la primera Ley Orgnica de Muni-
cipalidades que organiza en la ciudad de Asuncin y "en las villas y
pueblos que a juicio del Poder Ejecutivo sean necesarios, cuerpos
municipales en la forma y con las atribuciones que prescribe la pre-
sente ley", en la cual se establece al mismo tiempo, detalladamente,
la forma de eleccin popular de sus miembros. El Municipio de la
Capital elega dos miembros titulares ydos suplentes por cada uno de
sus distritos Catedral y Recoleta, Encarnacin y Lambar, San Ro-
que y Trinidad y los dems pueblos y villas cuatro titulares y dos
suplentes. Nohaba an Intendentes, sino Presidentes de las Juntas
oConsejos Municipales. En 1891se creel primer cargo de Intenden-
te, para la Municipalidad de la Capital, quedando a su cargo exclusi-
vo las atribuciones "que sean de carcter administrativo o que se
relacionen conla ejecucinde las disposiciones dictadas por la Corpo-
racin"..
Bastaban sin duda tan rudimentarias instituciones para la
renaciente vida de nuestras poblaciones.
6. Las Leyes 915 y 222 Ysus fuentes
La Ley 915 del lO de setiembre de 1927 organiza las Municipa-
lidades en todo el pas, les confieregobiernopropioycierta autonoma
blecida la Municipalidad de la Capital por ley del 15 de junio de 1871; por
disposicin del 16 de febrero del ao siguiente se suspendi la aplicacin de la
misma ley "hastaque desaparezcanlas causales que hanintervenido haciendo
imposible la marcha de la Municipalidad", Puede imaginarse en qu condicio-
nes habra quedado la Ciudad Capital despus de la guerra para no poder'
poner en marcha su Municipalidad.
CAPjTULO XX: DERECHO MUNICIPAL
no muy bien definida. Sus fuentes pueden encontrarse en las leyes
municipales argentinas y a travs de stas las norteamericanas, en
cuanto a la autonoma y distribucin de competencias entre los rga-
nos del gobierno municipal.
La Ley 222 vigente ha tenido por objeto, segn sus autores, la
"revisin, ordenamiento ymodernizacin" de la Ley 915, de la que
mantiene en efecto sus lineamientos fundamentales, en cuanto a la
organizacin de las Municipalidades por categoras, la eleccin de los
concejales conforme a la ley electoral nacional, la definicin de la
competencia municipal por el mtodo indirecto de las atribuciones
que confiere a las Juntas, adems de numerosos artculos que han
pasado textualmente a la nueva ley.
esta ltima se observan innovaciones y ampliaciones en
materia de creacin legal del Municipio, previsiones acerca de las "pa-
rroquias", ampliacin de las atribuciones de la Junta en materia de
servicios pblicos, plan regulador, educacin pblica, cultura, depor-
tes y turismo, especificacin de los tributos asignados a la Municipa-
lidad, los que sern creados por ley, lo mismo que en la 915; amplia-
cin y desarrollo de la cooperacin intermunicipal, etc.
Son fuentes de esta Ley 222 la 915, como acaba de verse, los
principios proclamados en los Congresos Panamericanos de Munici-
palidades, las resoluciones del Congreso de Municipalidades realiza-
do en nuestro pas en 1952 y la ley municipal de Ecuador, de la que ha
adoptado textualmente varias disposiciones.
7. Consagracin de laautonoma munlclpal en la Constitucin
Las Constituciones de 1870 y de 1940 conferan al Poder Legis-
lativo la atribucin de "legislar sobre organizacin municipal", sin
ms precisiones. Era una delegacin muyamplia al Poder Legislativo
que poda establecer o no la autonoma municipal. La estableci en
las citadas Leyes 915 y 222 dictadas bajo la vigencia de dichas Cons-
tituciones, pero esas mismas leyes contienen disposiciones que muti-
449
SALVADOR VILLAGRA MAFFIODO / PRINCIPIOS DE DERECHO ADMINISTRATIVO
lan gravemente la autonoma, aparte de que una nueva ley poda
suprimirla.
La tcnica jurdica para asegurar la autonoma municipal es
consagrarla en la Constitucin, de modoque ella adquiera la prima-
ca de todo precepto constitucional y no pueda ser alterada por las
leyes reglamentarias. Pero este arbitrio no es tan sencillo comopare-
ce. Para que la autonoma sea completa yno pueda ser disminuida de
ningn modo por la ley, la Constitucin tendra que otorgar a los
Municipios plena libertad para darse su propia Carta constitutiva.
Esta completa libertad de auto-organizacin no podra adoptarse en
pases que no tienen tradiciones ni el desarrollo cvico indispensable
para ejercitarla. Adems, podra conducir a una gran anarqua de
regmenes municipales dentro de un mismo pas. En algunas Consti-
tuciones estaduales de los Estados Unidos se sigue este sistema y
para obviar el inconveniente apuntado se proponen modelos de Car-
tas que son adoptados por los Municipios.
Siguiendo otro mtodo, la Constitucin podra establecer sim-
plemente los principios fundamentales de la autonoma, pero no pu-
diendo delimitarla acabadamente, subsistira siempre algn margen
para que la ley la pueda estrechar y disminuir. La dificultad acrece
con las grandes diferencias existentes entre los Municipios de un
mismo pas y tambin con las exigencias de los planes de alcance
nacional que requieren alguna intervencin del poder central.
En el IV Congreso Panamericano realizado en Montevideo en
1953 se adopt la declaracin de que "la autonoma municipal se
caracteriza por el reconocimientoen la Constitucin: 1)de la autono-
ma poltica fundada en los principios democrticos; 2) de la capaci-
dad financiera con recursos adecuados para el cumplimiento de sus
fines; 3) de la administracin propia de losservicios pblicos locales".
Hay que decir finalmente que pocovalor tendran las prescrip-
ciones constitucionales sobre autonoma si las propias comunidades
municipales no la sienten, ejercitan y defienden. El celo por la cosa
pblica y el gobierno propio constituyen la verdadera garanta de la
autonoma.
450
CAPITULO XX: DERECHO MUNICIPAL
La Constitucin actual en su Art. 166 dispone lo siguiente: Las
municipalidades son los rganos de gobierno local con personeraju-
rdica que, dentro de su competencia tienen autonoma poltica, ad-
ministrativa y normativa, as como autarqua en la recaudacin e
inversin de sus recursos.
8. El Municipioen la Constitucin de 1992
Siguiendo el mtodo sealado ms arriba, la Constitucin vi-
gente sienta los principios fundamentales y delega en la ley el esta-
blecimiento del rgimen municipal en detalles, en los trminos del
Art, 166 "De la Autonoma. Las municipalidades son los rganos de
gobierno local con personera jurdica que, dentro de su competencia
tienen autonoma poltica, administrativa y normativa, as como
autarqua en la recaudacin e inversin de sus recursos" y del Art.
168 "De las atribuciones. Sern atribuciones de las municipalidades,
en su jurisdiccin territorial y con arreglo a la ley...".
En materia de eleccin de autoridades municipales, la Constitucin
Nacional prescribe en su Art. 167 que "el gobierno de los municipios
estar a cargo de un intendente y de una junta municipal, los cuales
sern electos en sufragio directo por las personas habilitadas legal-
mente".
9. Otras prescripcionesconstitucionales
Otras prescripciones contenidas en las Seccinque la Constitu-
cin dedica al Municipio son las siguientes:
a) La enumeracin de las materias de competencia municipal en
el Art. 168: urbanismo, ambiente, abasto, educacin, cultura, deporte
turismo, asistencia sanitaria y social, instituciones de crdito, cuer-
pos de inspeccin y de polica, algunas de las cuales comolas de edu-
cacin y cultura, asistencia sanitaria y social se superponen eviden-
temente a las del Estado y deben considerarse como subsidiarias
respecto de este ltimo.
451
SALVADOR VILLAGRA MAFFIODO / PRINCIPIOS DE DERECHO ADMINISTRATIVO
b) La previsin para establecer por ley "Las diferentes catego-
ras yregmenes de municipalidades sern establecidas por ley, aten-
diendo a las condiciones de poblacin, de desarrollo econmico, de
situacin geogrfica, ecolgica, cultural, histrica y a otros factores
determinantes de su desarrollo. Las municipalidades podrn aso-
ciarse entre s para encarar en comn la realizacin de sus fines y,
mediante ley, con municipalidades de otros pases".
e) Los casos de intervencin del Poder Ejecutivo, previo acuerdo
de la Cmara de Diputados, enumerados taxativamente en el Art.
165: 1) A solicitud de la Junta Departamental o de la Municipal; 2)
Por desintegracinde la Junta Departamental oMunicipal que impo-
sibilite su funcionamiento; 3) En caso de grave irregularidad en la
ejecucin del presupuesto oen la administracin de sus bienes. La in-
tervencin no se prolongar por ms de noventa das, y si de ella re-
sultase la existencia del caso previsto en el inc. 3), la Cmara de Di-
putados, por mayora absoluta, podr destituir al gobernador o al in-
tendente, o a la junta departamental o a la municipal, debiendo el
Tribunal Superior de Justicia Electoral convocar a nuevos comicios
paraconstituirlas autoridades que remplacen a las que hayan cesado
en sus funciones, dentro de los noventa das siguientes a la resolucin
dictada por la Cmara de Diputados.
.d) La autorizacin para la creacin y funcionamiento de servi-
cios de carecer nacional en lajurisdiccin de los Municipios (Art.158).
Esa previsin permite aprovechar las ventajas de la gran empresa
como son CONAVI, ANDE, ESSAP S.A., para materias municipales
tpicas: urbanismo, alumbrado pblico, instalaciones sanitarias que
siendo homogneas para la generalidad de los Municipios se prestan
para la organizacin de servicios a nivel nacional.
Otro medio de control que no est contemplado es el preventivo,
el cual debe considerarse sin embargo implcito en el texto constitu-
cional en razn de que, para verificar si ha habido "graves irregulari- .
dades", debe ser sometida necesariamente la actuacin de las autori-
dades municipales a la inspeccin de los rganos competentes del
poder central.
452
CAPTULO XX: DERECHO MUNICIPAL
Otra previsin que hace falta es la que haga posible la adopcin
de planes nacionales de desarrollo econmicoy social, y an de aus-
teridad, en boga en nuestro tiempo. Si los Municipios tienen plena
facultad parala "libre gestin de sus ingresos ylaforma de recaudarlos
e invertirlos", sin cortapisas, comoprescribe el Art. 170, podran las
Municipalidades no someterse a restricciones en el uso del crdito
pblico, congelacin de sueldos y salarios, etc., aunque dichas restric-
ciones fueran establecidas por ley, comoha ocurrido en otros pases.
10. El rgimen establecido enlaLeyOrgnica Municipal N 1294/
87. Creacin y supresin de Municipios
En el estudio que sigue se intentar no slo explicar el rgimen
municipal vigente sino tambin sealar los defectos de que adolece ad
legem ferendam, ya que se impone la sancin de una nueva ley que
est en armona con las prescripciones constitucionales y atienda las
peculiaridades de nuestro pas.
El Art. 10 de la Ley define el Municipio como "comunidad de
vecinos con gobierno propio, que tiene por objeto promover el desarro-
llo de los intereses locales, cuyo territorio coincide con el del Distrito
y se divide en zonas urbanas, suburbana yrural". Yel Art. 3 establece
que "La creacin de un Municipio podr ser dispuesta por ley". La in-
congruencia de que pueda "suprimirse" un conjunto de vecinos, pro-
viene del uso indistinto de los nombres "Municipio" y "Municipali-
dad" en que nosotros mismos venimos incurriendo. "Municipio" de-
signa con propiedad el hecho demogrfico-territorial, el "conjunto de
vecinos", en tanto que "Municipalidad" es la institucin jurdico-pol-
tica que es la que puede ser creada y suprimida por ley y no el "con-
junto de vecinos". Como no puede impedirse el uso indistinto, muy
generalizado no slo en el lenguaje vulgar sino en el de la ley, slo
resta atender al sentido de la expresin para saber si se refiere al
Municipio o a la Municipalidad.
En la creacin de las Municipalidades puede seguirse dos siste-
mas, el de creacin automtica o el de la ley. Es evidente que la ley en
SALVADOR VILLAGRA MAFFIODO I PRINCIPIOS DE DERECHO ADMINISTRATIVO
vigor ha seguido los dos sistemas, puesto que al hablar de creacin de
Municipalidades se refiere a las nuevas y no a las ya existentes, las
que son implcitamente reconocidas sea por no reunir los requisitos
legales, sea por tradicin o de hecho, comolo son su gran mayora las
Municipalidades existentes.
11. Ejido o radio urbano y distrito municipal
Conviene advertir que el vocablo"jido"tiene significados ente-
ramente diferentes. En algunos pases designa tierras que estn fue-
ra del radio urbano, como en Mxico en que "tierras jido" tienen
dicho significado; en tanto que en otros, comoen la Argentina y nues-
tro pas significa a veces tierras que estndentro del radio urbano. En
nuestra propia legislacin se encuentra el vocablo usado en los dos
sentidos. El Art. SOl del Cdigo Rural dice: "Son jidos municipales
los terrenos que por la Ley Orgnica de Municipalidades o por leyes
especiales, se declaran anexos a las ciudades o pueblos y debern su-
jetarse a las ordenanzas y reglamentos que dicten las respectivas
Juntas Municipales". Yla anterior Ley municipal N 915 que consti-
tuye el antecedente inmediato de la Ley 222, deca en su Art. 92: "el
jido urbano de las ciudades y pueblos de la campaa".
Conviene, pues, evitar el uso del vocablo "ejido" que resulta an-
fibolgico. Lo que hay que distinguir es el radio urbano o la zona
urbana municipal del distrito municipal, distincin que tiene muy
importantes consecuencias.
Solamente estableciendo dicha distincin puede interpretarse
coherentemente la Ley 1294/87 que en su Art. 4
0
atribuye al Poder
Legislativo la facultad de disponer "a) la fusin de dos o ms Munici-
pios para constituir uno solo, cuando dichamedida sirva para atender
con mayor eficacia la administracin y prestacin de los servicios
municipales; b) la supresin de un Municipio, cuando ste dejar de
reunir los requisitos establecidos en los incisos a) y e) del artculo So,
en cuyo caso su territorio ser anexado al o los Municipios colindan-
CAPTULO XX: DERECHO MUNICIPAL
tes; y, e) la anexin de parte del territorio de un Municipio a otro,
cuando las circunstancias sociales, econmicas y de prestacin de
mejor servicio, as lo aconsejaren". Yen su Art. 175 prescribe que "La
delimitacin y la ampliacin de las zonas urbanas, sern determina-
das por la Junta Municipal, mediante Ordenanzas, conla aprobacin
previa del Poder Ejecutivo.". Lmites de qu circunscripcin corres-
ponde fijar al Legislativo y al Ejecutivo? Hayque distinguir el distrito
municipal del radio urbano municipal. Esta distincin estaba ya
implcita en la prescripcin constitucional que deca: "Toda ciudad o
pueblo ser cabecera de un Municipio y sede obligatoria de sus auto-
ridades" (Art. 20 C.N. 1967). El Municipio, pues, est compuesto de la
ciudad opueblo que es el radio urbano yel territorio que locircunscribe
que es el distrito. La delimitacin del distrito estaba establecida en el
Art. 97 de la Ley anterior 915 que no reprodujo la Ley 222 pero que
sigue siendo el nico criterio posible de distincin: "La jurisdiccin de
las comunas de lacampaa, a los efectos de llenar sus fines, coincidir
con la de las autoridades polticas del partido, hasta tanto se dicte una
ley que establezca los lmites de las Municipalidades de la Repbli-
ca". En tanto que la Ley 1294/87 ordena en su Art. 1
0
que el territorio
municipal "coincide con el del Distritoy se divide en zonas urbanas,
suburbanas y rural". Este es el distrito municipal cuyos lmites sern
fijados por ley. En cuanto al radio urbano o zona urbana, se rige por
lo dispuesto en el Art. 175 de la Ley 1294/87, transcripto ms arriba.
Antes de la vigencia de la Ley 1294/87 rega la ley del 3 de junio de
1907 que resultabamanifiestamente anacrnica: "El radio municipal
parte del atrio de la iglesia y se extiende a mil metros en los cuatro
puntos cardinales", excepto Villarrica cuyoradio es de dos mil metros.
Este es el radio urbano cuyos lmites los poda extender omodificar el
Poder Ejecutivo, como lo hizo a solicitud de las Municipalidades de
Luque, Cnel. Oviedo, Caacup, Humait, Pilar, Villeta y otras. Hay
que advertir finalmente que el Municipio de la Capital no tiene distri-
to y s solamente radio urbano con lmites fijos.
455
SALVADOR VILLAGRA MAFFIODO / PRINCIPIOS DE DERECHO ADMINISTRATIVO
12. Importancia de la delimitacin
Es preciso destacar la importancia de la delimitacin del radio
urbano municipal, del distrito. Hay varios tributos que la Municipali-
dad puede percibir slodentro de su radio urbano, comoel edilicio, el
de edificacin, el de fraccionamiento de tierras, el de recoleccin de
basuras ylimpieza delava pblica, el de conservacin de pavimento,
el porcentaje sobre impuesto inmobiliario, etc. El planregulador cuya
ejecucin puede significar nuevas contribuciones para los propieta-
rios, se refiere tambin al radio urbano. Las tierras sin dueo perte-
necientes a la Municipalidad sonlas situadas dentro del mismo radio
urbano.
Fuera del radio urbano y dentro del distrito que segn dijimos
coincideconla divisin poltica territorial, las atribuciones municipa-
les son mucho ms limitadas. Podra indudablemente instalar fuera
del radio urbano mercados, tabladas, balnearios, centros de turismo,
etc., y percibir las tasas correspondientes.
Como regla general podra decirse que dentro del distrito los
servicios municipales son subsidiarios de los del Estado, en tanto que
dentro del radio urbano los servicios estatales son subsidiarios de los
municipales.
13. Las "parroquias" previstas en la Ley 222
Alos efectos de un mejor gobierno municipal, deca el Art. 10 de
la Ley 222, se instituyeronlas llamadas "parroquias" paralos barrios
de las ciudades y las compaas y colonias de la campaa.
Las parroquias constituan bajo la vigencia de la Ley 222 una
descentralizacin de servicios dentro de la Administracin municipal
y fueron un medio indicado para atender las necesidades de las al-
deas e incipientes planteles urbanos de las colonias, mientras no al-
canzaban los requisitos mnimos para erigirse en Municipios. Las
atribuciones de las Juntas parroquiales, compuestas de tres miem-
456
CAPTULO XX: DERECHO MUNICIPAL
bros, estaban fijadas en las ordenanzas de las respectivas Municipa-
lidades. La ley dispona adems que las Municipalidades invertirn
un beneficio de las parroquias el 50%cuando menos de los tributos
provenientes de stas.
14. Las Municipalidades y el Instituto Nacional de Desarrollo Ru-
ral y de la Tierra (INDERT)
Segn el Estatuto Agrario la planta urbana de las colonias est
bajo la jurisdiccin del Instituto de Bienestar Rural, actualmente
denominado INDERT..
El Estatuto Agrario actual, dispone en referencia a los Asen-
tamientos Coloniales Agrcolas, que "el Organismo de Aplicacin
(INDERT) determinar en cada casola extensinyla ubicacin de las
zonas urbanas, atendiendo alas posibilidades futuras de poblamiento
y desarrollo del asentamiento, y con vista a la creacin de futuros
municipios" (Art, 27)
Todava ms: la Ley622 llamada de colonizaciny urbanizacin
de hecho autoriza a las Municipalidades a disponer el fraccionamien-
to de las tierras en que se hayan asentado ncleos de poblacin esta-
ble, de cierta densidad.
Dems estara sealar la trascendencia de estas varias disposi-
ciones legales cuya ejecucin puede afectar gravemente a los propie-
tarios de zonas suburbanas incluidos en una "urbanizacin de hecho"
por simples medidas administrativas, propietarios que quedaran
prcticamente expropiados.
El Art. 176 de la Ley Orgnica Municipal vigente, prescribe:
"Cuando por la extensin de la zona urbana municipal, se afectaren
tierras fiscales que sehallen a cargo del Instituto del Bienestar Rural,
ellas sern transferidas a las Municipalidades por el valor vigente
establecido por el Instituto de Bienestar Rural. Dicha transferencia
ser formalizada dentro del plazo de ciento ochenta das por la Escri-
bana Mayor de Gobierno".
457
SALVADOR VrLLAGRA MAFFIODO I PRINCIPIOS DE DERECHO ADMINISTRATIVO
La carta orgnica de la nueva entidad de aplicacin del Estatuto
Agrario establece normas de coordinacin entre el INDERT y las
municipalidades, tanto para la ejecucin de programas para apoyode
benficiarios de la reforma agraria comopara el cumplimiento de cual-
quier otra finalidad institucional (Art. 14, inc. 1)y p).
Es de notar que el INDERT, a ms de contar con un Presidente,
est dirigido por una Junta Asesora y de Control de Gestin la cual es
integrada, segn lo prescrito por el Art. 16 inc. e) de la Ley 2419/04,
por "un representante de los municipios".
15. Cooperacin intermunicipal
La Ley contempla los medios y la forma de cooperacin entre los
Municipios. El Art. 17 incluye entre sus fines "la cooperacin obliga-
toria con otros Municipios oentidades para el cumplimiento de obras
de inters colectivo, dentro de sus fines especficos". No dice cmoni
quin establecer la obligatoriedad de un determinado plan de coope-
racin y no se puede admitir que las Municipalidades queden ipso
{acto obligadas a aceptar cualquier plan de cooperacin si lo conside-
raninconvenientes odesventajoso paralas mismas. Tendr que mediar
acuerdo de las Municipalidades y si bien podran ser ellas renuentes
para aceptar ciertos planes, ste es un riesgo inherente a la autono-
ma que la misma ley les reconoce.
Este es un punto que debe ser revisado en la nueva ley de Mu-
nicipalidades, para conformarlo con la autonoma constitucional y la
disposicin expresa del Art. 171 C.N. que slodice que los Municipios
"podrn asociarse" y no que estarn obligados a ello.
La institucin que fue creada en la Ley Orgnica Municipal N
222 es la Organizacin Paraguaya de Cooperacin Intermunicipal
(OPACI) "organismo oficial integrado por todas las Municipalidades
del pas" (Art. 221 de la Ley 1294/87) con personera jurdica y esta-
tutos reconocidos por Decreto N 11.193/65, estatutos que prevn la
forma de direccin y administracin, los recursos que sern aporta-
458
CAPITULO XX: DERECHO MUNICIPAL
dos por las Municipalidades, etc. Las resoluciones adoptadas por
mayora de votos de las asambleas de la OPACI obligan a los Muni-
cipios miembros, pero en este caso la obligacin se funda en su parti-
cipacin con voz y voto en las asambleas, como ocurre en cualquier
otra entidad social y no.en carcter de cooperacin forzosa.
Especial inters ofrece la asociacin transitoria o permanente
de dos oms Municipios de unaregin odepartamento, autorizada en
los Arts. 229 y 231 de la Ley 1294/87. Planes de vialidad, coordinacin
del trnsito, adquisicin de maquinaria para uso comn, organiza-
cin de servicios pblicos, etc., podran ser promovidos y dirigidos por
las capitales de departamentos que desde luego constituyen centros
poltico-administrativos y ejercen de hecho gran influencia en sus
respectivas regiones.
16. El Gobierno municipal
Varios sistemas pueden seguirse para la organizacin del go-
bierno municipal: 10)un rgano confunciones indiferenciadas de di-
reccin y ejecucin; 2
0
) un rgano colegiado deliberante y un rgano
ejecutivo independiente; 30)un rgano deliberante superior yel ejecu-
tivo subordinado.
La Ley 1294/87 sigue el segundo sistema, aplicando a la organi-
zacin del gobierno municipal el principio de la separacin de poderes
que rige en el Estado. Este principio que tiene su razn de ser en el
orden estatal, como garanta contra el poder omnmodo, no tiene la
misma importancia en Derecho municipal en que los rganos estn
sometidos no slo a la Constitucin sino a la ley que limita taxa-
tivamente sus atribuciones. Antes que poltico, el Gobierno munici-
pal es eminentemente administrativo y requiere agilidad y eficacia
para la prestacin de los servicios pblicos, condiciones que pueden
verse seriamente trabadas conla independencia del rgano ejecutivo
que es la Intendencia, respecto del rgano director que es la Junta
Municipal.
459
SALVADOR VILLAGRA MAFI'IODO / PRINCIPIOS DE DERECHO ADMINISTRATIVO
En lugar de independencia de los rganos lo que se requiere en
la organizacin municipal es la especializacin de funciones directi-
vas y ejecutivas mediante la asignacin por ley de las correspondien-
tes atribuciones a los rganos respectivos, especializacin funcional
que puede lograrse an cuando el Departamento ejecutivo est some-
tido por su nombramiento y control a la Junta.
17. Atribuciones de la Junta y del Intendente
La ley enumera detalladamente las atribuciones de la Junta en
los Art. 37 a147 y del Intendente en 1Arts. 60 al 70, atribuciones no
muy bien deslindadas, al punto de que algunas se superponen, lo que
pueda dar lugar a conflictos de competencia, como la facultad de dic-
tar reglamentos internos paratoda la Administracin municipal atri-
buida tanto a la Junta como al Intendente (Arts, 37 inciso a) y 62 ine.
a).
Siguiendo un criterio racional de deslinde de competencias, a la
Junta debe pertenecer la de dictar normas de carcter general como
son ~ ordenanzas y reglamentos, y por excepcin la intervencin del
Intendente en la sancin de las mismas normas generales, comola de
presentar proyectos de ordenanzas o la de vetarlas. Y al Intendente,
la ejecucin mediante resoluciones particulares de las ordenanzas y
reglamentos dictados por la Junta, salvo los casos en que por su im-
portancia la ley confiere intervencin a la misma Junta, como la ad-
judicacin directa de obras y formalizacin de contratos. Y es este
criterio el que debe seguirse, a falta de solucin expresa en la ley, para
resolver los conflictos y roces que se suscitan con frecuencia entre la
Junta y el Intendente.
18. Materias de competencia municipal
Parece obviamente dada la materia de competencia municipal
con slo referirla al mbito territorial: municipal sera todo lo que sea
CAPTULO XX: DERECHO MUNICIPAL
local. Esto es lo que suele expresarse tanto en el lenguaje comn como
en el de la ley al decir inters, necesidades, bienestar locales, servicios
pblicos locales, etc.
Sin embargo, difcilmente se encontrar algn inters, necesi-
dad o servicio local que J?-o sea de relevancia general. El solo hecho de
que las mismas necesidades se presenten en todas o varias localida-
des hace que ellas sean susceptibles de ser atendidas por servicios de
alcance general. Esto es justamente lo que se prev en el Art. 158 de
la Constitucin que autoriza "la creacin y el funcionamiento de ser-
vicios de carcter nacional o departamental en la jurisdiccin de los
departamentos y de los Municipios". En consecuencia, la enumera-
cin de materias municipales es relativa y no puede asegurarse que
algunas de ellas no se vayan desprendiendo del Municipio para pasar
a ser objeto de servicios nacionales, como ha ocurrido conforme lo
hemos sealado ya ms arriba, con urbanismo a cargo del ente nacio-
nal IPVU, alumbradopblico de ANDE, servicios sanitarios de ESSAP
S.A. y todava puede ocurrir en gran medida conlapolica del trnsito
que sin dejar de interesar al Municipio trasciende sus lmites paraser
ms bien de incumbencia de la polica general de seguridad.
La Ley 1294/87 enumera como atribuciones de la Junta las
materias de competencia municipal, mtodo no del todo correcto por-
que una cosa son las materias de competencia municipal y otra las
atribuciones de laJunta en esas materias. Hemos dicho que esas atri-
buciones se resumen en la facultad de dictar disposiciones de carcter
general comolas ordenanzas y reglamentos y excepcionalmente reso-
luciones individuales, que las dictar en las materias que la ley enu-
mera en captulos sucesivos: hacienda, obras y servicios pblicos,
construccin y viviendas, plan regulador, etc.
Cabe sealar la falta de precisiones en materia de servicios p-
blicos. Qu servicios sern considerados servicios pblicos munici-
pales y cules sern las reglas jurdicas que la Municipalidad podr
aplicar en tales servicios? En el Cap. XIV, al ocuparnos del servicio
pblico engeneral, hemos advertido que no hayen la doctrina y menos
461
SALVADOR VILLAGRA MAFFIODO / PRINCIPIOS DE DERECHO ADMINISTRATIVO
en la legislacin conceptos precisos de los cuales puedan deducirse las
reglas aplicables. Por el contrario, en nuestro rgimen constitucional
ninguna autoridad puede imponer obligaciones y prohibiciones sin
expresa autorizacin legal, la que, adems, debe ser limitada (Art. 9
C.N.). Por esta razn, en un caso planteado contra la fijacin de pre-
ciosde entrada en las salas de exhibicincinematogrfica el Tribunal
resolvi que tal servicio no era pblico sino privado y que la Munici-
palidad no tena atribucin para fijar los precios, por lo que tuvo que
ser dictada posteriormente una ley especial.
19. Actos jurdicos municipales
Los rganos municipales ejercen sus atribuciones mediante ac-
tos jurdicos que son los mismos del Derecho administrativo general:
los actos reglamentarios por los cuales se crean obligaciones y prohi-
biciones para la generalidad de los habitantes, que en nuestro Dere-
chomunicipal se denominan ordenanzas, opara la generalidad de los
agentes de la Administracin municipal que son los reglamentos in-
ternos o simplemente reglamentos, y por ltimo las resoluciones que
son la aplicacin de las normas de carcter general (ordenanzas y
reglamentos) al caso particular de un individuo o un grupo determi-
nado de individuos, sean habitantes o agentes de la Administracin,
en su caso.
"Ley material" hemos denominado a las ordenanzas por conte-
ner la misma materia que la ley: mandatos de carcter general, en el
sentido del Art. 49 iti fine C.N., yen esta inteligencia podran ser
llamados actos "cuasi-legislatioos". Pero llamar "acto legislativo" a
las resoluciones particulares es evidentemente errneo.
Las normas establecidas en los Arts. 48 y siguientes para la
sancin de las ordenanzas merecen algn comentario, en cuanto pue-
den afectar la autonoma municipal establecida en la Constitucin.
Dictada una ordenanza por la Junta, no entra en vigencia sino que,
adems del veto que puede oponer el Departamento Ejecutivo, debe
CAPITULO XX: DERECHO MUNICIPAL
ser publicada. Devuelta la ordenanza a la Junta, si sta se reafirma
por dos tercios de votos de la totalidad de sus miembros la ordenanza
debe ser promulgada por el Intendente.
20. rganos y agentes
Una previsin que no se encuentra en todas las leyes orgnicas
de entes descentralizados, es la autorizacin de la Ley 1294/87 a las
Municipalidades en virtud de la cual "La organizacin y el funciona-
miento de las reparticiones municipales sernreglamentados de acuer-
do a las necesidades y a la capacidad financiera del Municipio" (Art.
23).
En cuanto a los derechos y obligaciones de los agentes municipa-
les la ley slo dedica el Art. 237 el cual dispone que "El rgimen del
personal municipal se regir por un Estatuto que contemplar lo re-
lativo a la carrera administrativa y servicios especiales, normas y
procedimientos sobre incorporacin, derechos y obligaciones, estabi-
lidad, promocin, rgimen disciplinario y terminacin de funciones".
Como que no se ha dictado tal Estatuto, rigi para los funcionarios
municipales la Ley N 200/70 de Estatuto del Funcionario Pblico.
Actualmente la norma que rige la situacin jurdica de los funciona-
rios municipales es la 1626/00 "De la Funcin Pblica" (Art. 1). Has-
ta el presente slo se ha dictado la Ley de Jubilacin de funcionarios
municipales.
21. Impuestos, tasas y contribuciones
En concordancia con la prescripcin constitucional de que "Na-
die estar obligado al pago de tributos ni a la prestacin de servicios
personales que no hayan sido establecidos por la ley" (Art, 44 C.N.),
la Ley 1.294187 dispone a su vez que "el funcionamiento de las Muni-
cipalidades y de los servicios que deben prestar parael cumplimiento
de su objeto y funciones, ser financiado conlos ingresos previstos por
la ley (Art, 117).
SALVADORVILLAGRA MAFFIODO I PRINCIPIOS DE DERECHO ADMINISTRATIVO
En presencia de tan categricas prescripciones constitucionales
y legales, cabe preguntarse si, para paliar la rigidez del rgimen tri-
butario que no puede ser modificado sino por ley, no sera admisible
que la misma ley autorizara a las Municipalidades a fijar dentro de
un margen limitado las cuotas del impuestoy de la tasa, comolohace
en parte la LeyN" 881/81 para la Municipalidad de la Capital y la Ley
N 620/77 para las Municipalidades del interior. El problema no es
tan importante para el impuesto que no guarda una relacin directa
y forzosa con el costo de los servicios, y s para las tasas que deben
cubrir dicho costo y en poca de inflacin monetaria tendran que
modificarse en perodos muy breves. Si el margen autorizado paralos
aumentos no fuese tan amplio que cayese bajo la prohibicin consti-
tucional de delegacin de "facultades extraordinarias", ltima garan-
ta para los contribuyentes, se conciliara el mtodo impositivo con la
prescripcin constitucional, ya que el impuesto y la tasa sern crea-
dos por ley y slo sus cuotas seran variables dentro de un mnimo y
mximo razonables.
De la tercera clase de tributo, la"contribucin", trataremos bajo
el tpico de Contrataciones.
22. Bienes pblicos municipales
Segn el Art. 1903 del Cdigo Civil "Los bienes municipales son
pblicos o privados. Bienes pblicos municipales, son los que cada
municipio ha destinado al uso y goce de todos sus habitantes. Bienes
privados municipales, son los dems, respecto de los cuales cada mu-
nicipio ejerce dominio, sinestar destinados a dicho uso y goce. Pueden
ser enajenados en el modoy la forma establecidos por la Ley Orgnica
Municipal.
La Ley 1294/87 los clasifica y enumera en bienes del dominio
pblico y bienes patrimoniales. El Art. 106
0
prescribe: "Son bienes del
dominio pblico los que en cada Municipio estn destinados al uso y
gocede todos sus habitantes, tales como: a) las calles, avenidas, cami-
CAPTULO XX: DERECHO MUNICIPAL
nos, puentes, pasajes, y dems vas de comunicacin que no pertenez-
can a otra administracin; b) las plazas, parques y dems espacios
destinados a recreacin pblica; e) las aceras y los accesorios de las
vas de comunicacin o de espacios pblicos a los que se refieren los
incisos a) y b); d) los ros, lagos y arroyos comprendidos en las zonas
urbanas y suburbanas, que sirven al uso pblico, y sus lechos; y, e) los
que el Estado ponga bajo el dominio municipal.
En cuanto a los bienes de dominio privado o bienes patrimonia-
les, son enumerado en el Art. 109: "Son bienes del dominio privado: a)
las tierras municipales que no sean del dominio p ~ l i o b) las tierras
situadas en las zonas urbanas y suburbanas que carezcan de dueo;
e) los inmuebles municipales destinados a renta; y, d) las inversiones
financieras.
Los bienes del dominio pblico municipal estn bajo el mismo
rgimen que los de igual clase del Estado, que hemos estudiado en el
Captulo X. Los patrimoniales de uso pblico son los que en el citado
captulo hemos denominado "bienes afectados a servicios pblicos':
tales como el local propio, el teatro municipal, los mercados, cemen-
terios, etc. El carcter "patrimonial" que les atribuye la ley, la lleva a
sta al error de declararlos "enajenables" (Art. 111), y, por consi-
guiente, embargables, contradicindose a s misma por cuanto en el
Art. 235 prescribe que "losingresos y bienes afectados a servicios mu-
nicipales son inembargables". Slo por desafectacin pueden ser
embargados, lo mismo que los bienes del dominio pblico.
En cuanto a los denominados "bienes patrimoniales de uso pri-
vado" son los que en el citado Captulo X hemos llamado bienes del
"dominio privado". Sin enumerar los ms importantes, como son los
fondos pblicos sin destino especial, los muebles, automotores, etc.,
slo menciona los enumerados en el Art. 109 de la Ley 1294/87
Debemos remitirnos al estudiohecho en el Cap. X, especialmen-
te a la relatividad de los atributos deenajenabilidad, embargabilidad
y prescriptibilidad que generalmente se asignan a esta clase de bie-
nes. Laley dice atinadamente en el Art. 111que "las municipalidades
SALVADOR VILLAGRA MAFFIODO / PRINCIPIOS DE DERECHO ADMINISTRATIVO
podrn enajenar la tierras de su dominio privado, por el procedimien-
to de subasta pblica o excepcionalmente en forma directa, previo
. avalo pericial que no ser menor al valor fiscal, salvo los casos de que
traten los artculos 113,114 Y115". De hecho las Municipalidades no
se ajustan a este requisito sino que enajenanlibremente, dilapidando
.las tierras que debieran haberse destinado a plazas, parques y espa-
cios verdes, incluso las mrgenes de los arroyos que de ese modo no
sirven ya para nadie. Bien es cierto que puede dudarse de si con la
formalidad del remate les hubiera cabido mejor suerte a las tierras
municipales.
23. Contratos de la Municipalidad con particulares
La teora que hemos expuesto en el Captulo XII acerca de los
contratos de la Administracin es enteramente aplicable a los contra-
tos que puede celebrar la Municipalidad con los particulares. Son
contratos del Derecho comn, incluso los llamados especficamente
"contratos administrativos": de obra pblica, de concesin de servicio
pblico, de suministro y de emprstito. Estos contratos no s diferen-
cian de los del Derecho comn por elementos intrnsecos que los iden-
tifiquen, sino por efectos externos: los provenientes del ejercicio de
facultades propias de la Administracin en la ejecucin del contrato.
Si se reconocen estas facultades ejecutivas a la Administracin
estatal, debe admitrselas tambin a la Administracin municipal,
tanto ms que la misma Ley 1.294/8710 dice expresamente en su Art.
9: "La Municipalidad podr adquirir derechos y contraer obligacio-
nes y gozar de las ventajas y privilegios que las leyes reconozcan a
favor del Estado, en relacin a los tributos ybienes, contratos y dems
actos jurdicos que celebre con otras personas jurdicas o naturales.
Estas disposiciones regirn tambin para las Asociaciones de Muni-
cipalidades". Loque interesa estudiar acerca de los "privilegios y pre-
rrogativas" como los llama la doctrina ms generalizada y que para
nosotros no son ms que "facultades ejecutivas" de laAdministracin,
CAPTULO XX: DERECHO MUNICIPAL
es el grado de intervencin que stas comportan en la ejecucin de
cada uno de los mencionados contratos, porque no es la misma inter-
vencin admisible en una concesin de servicio pblico en que puede
cambiar las condiciones del servicio, incluso la tarifa, que la tolerable
en un emprstito en ~ a loms puede la Administracin resolver el
contrato devolviendo el prstamo, comolohemos explicado en el cita-
do Captulo XII.
En cuanto al procedimiento para lacontratacin, laLey 2051/03
establece el mismo vigente para toda la Administracin, la licitacin
pblica (Art. 10, inc. e), Sera nula, segn ha sido explicado en el Cap.
VI, la contratacin directa de obras por parte de los vecinos. Esta
modalidad de procedimiento irregular de contratacin merece un
comentario especial. La pavimentacin de calles es obra pblica que
slola Municipalidad puede contratar y nolos vecinos. Nose remedia
este defecto fundamental conel consentimiento de los vecinos, porque
aparte de la causa de nulidad ya sealada, bastara que uno solo de
los vecinos no consintiera el contrato para que ste sea doblemente
nulo. Hay ms: el pago del precio de la obra es lo que en Derecho tri-
butario se conoceconel nombre de "contribucin de mejora"; es untri-
buto que segn el Art. 44 de la Constitucin slo el Estado ola Muni-
cipalidad en su caso pueden percibir, y no hay ninguna autorizacin
constitucional para que los empresarios de la obra puedan no slo
cobrar sino quedarse conel producido del tributo, cobrodirectoque ha
llevado a muchsimos pequeos propietarios a la ruina.
Loparadjico del caso es que habiendo los vecinos optado por la
contratacin privada para escapar al elevado costo resultante de las
licitaciones, caen en mayores enredos legales, aparte de la deficiente
construccin del pavimento por falta de experiencia tcnica para su
fiscalizacin. Hay que recomendarles que vuelvan a la licitacin p-
blica que es, correctamente practicada, la nica garanta para la lega-
lidad y, es de suponer, tambin para la economa de la obra. Y, por
ltimo, que la Municipalidadpercibala"contribucinde mejora" para
pagar a su vez al empresario.
SALVADOR VILLAGRA MAFFIODO / PRINCIPIOS DE DERECHO ADMINISTRATIVO
24. Recursos contra lasresoluciones municipales
Los recursos que pueden oponer los particulares contra las reso-
luciones municipales, estn legislados solo en la Ley que establece
procedimiento en materia de faltas municipales. La Ley 1.294/87 solo
prescribe normas referentes a acciones y no a recursos administrati-
vos, tales como la de su Art. 232 segn la cual "Las acciones por le-
siones de carcter administrativo, cuando las Municipalidades proce-
den en virtud de sus facultades regladas, sern ejercidas por la va
contencioso-administrativa"; y la del Art. 233: "No se admitir ante
las autoridadesjudiciales oadministrativas accinque tenga por objeto
impedir o suspender el cumplimiento de las Resoluciones Municipa-
lidades en lo concerniente a la seguridad, higiene, moralidad pblica
y bienes de dominio pblico comunal. Los particulares perjudicados
por ella debern ejercitar su derecho en la forma prevista en el art-
culo anterior".
En materia de Faltas Municipales, la Ley 1276/98 posibilita que
el afectado por una sancinimpuesta por el Juzgado de Faltas oponga
los recursos de apelacin y nulidad ante el Intendente.
De acuerdo con lo que hemos sostenido en el Cap. XIXN 9, los
recursos de reconsideracin yjerrquico contra toda clase de resolu-
ciones municipales, debieran ser opcionales, con la posibilidad de
recurrir directamente al Tribunal contencioso-administrativo si el
particular lo considera as conveniente. El recurso jerrquico debe
llegar slo hasta el Intendente y no hasta la Junta que, segn el sis-
tema de independencia de poderes seguido por la ley, no es superior
jerrquico del Intendente.
No debe extraar que nos ocupemos de estas cuestiones al pare-
cer intrascendentes. Ellas afectan a la generalidad de habitantes y de
su adecuada regulacin depende no slola seguridad de la vida coti-
diana sino tambinla cooperacin de la ciudadana para hacerla efec-
tiva.
Captulo XXI
PRINCIPIOS FUNDAMENTALES
DEL DERECHO ADMINISTRATIVO
1. PRINCIPIO DE LEGALIDAD DE LA ADMINISTRACIN. 2. SUPREMACA
DEL INTERS GENERAL. 3. EL PRINCIPIO DE IGUALDAD. 4. PRESERVA-
CIN DE LOS DERECHOS HUMANOS. 5. AUTO-ADMINISTRACIN. 6. RES-
PONSABILIDAD DE LAADMINISTRACIN y SUS AGENTES. 7. PuBLICIDAD.
8. MORALIDAD. 9. JUSTICIA ADMINISTRATIVA.
Entendemos por principios jurdicos las reglas generales que
pueden abstraerse del Derecho positivo oque, enseadas en la doctri-
na ms autorizada, lo sustentan y sirven para resolver las lagunas
que pueden existir en el mismo Derecho positivo.
Expuesto en los captulos precedentes el Derecho administrati-
vo en sus partes principales, estamos en condiciones de sealar los
principios fundamentales que lo informan. Todos ellos son comunes
al Derecho pblico, pero tienen especial aplicacin en Derecho admi-
nistrativo, como trataremos de demostrarlo seguidamente (1).
(1) J. Cretella Junior, de la Universidad de Sao Paulo, Brasil, echa de menos la
ausencia de este tema en las obras de los autores, e iniciando su estudio,
enumera s610dos fundamentales: el principio de legalidad y el de supremaca
del inters pblico --{;on los que coincidimos- agregando otros que denomina
principios secundarios o menores, como el de jerarqua, el de especialidad, de
auto-ejecutoriedad, etc. (cf. "Principios Fundamentales de Derecho Adminis-
trativo", Madrid, 1972). Aqu tratamos de identificar los principios fundamen-
tales, aunque es preciso reconocer que ellos son del Derecho constitucional,
pero es el Derecho administrativo el que los desarrolla y les presta efectividad.
469
SALVADOR VILLAGRA MAFFIODO / PRINCIPIOS DE DERECHO ADMINISTRATIVO
1. Principlo de legalidad de la Administracin
Es una de las grandes conquistas del Estado de Derecho de
nuestro tiempo, consistente en el total sometimiento de la Adminis-
tracin a la ley. Ello se revela en Derecho administrativo bajo varios
aspectos:
a) En la subordinacin de las leyes administrativas a la Consti-
tucin, por lo que lo hemos llamado "Derecho sub-constitucional" en
el Cap. 1 W 4. Esta posicin est consagrada en el Art. 137 de la
Constitucin vigente, en los que se establece el orden de prevalencia
de las normas jurdicas.
b) "Los rganos del Estado se subordinan a los dictados de la
ley..." (Art, 257 C.N.), por lo que hemos calificado de "sub-legal" la
actividad administrativa (supra, ibidem).
Incluso las facultades discrecionales que las leyes confieran a
las autoridades administrativas deben contener necesariamente li-
o
mitaciones (Art. 3 C.N.), de suerte que en su ejercicio no las traspa-
sen o usen con otra finalidad, so pena de extralimitacin odesviacin
de poder.
Por lo dems, la "legalidad" exigida para los actos de las autori-
dades administrativas es ms estricta que la "licitud" de los actos
jurdicos privados, en el sentido de que para stos basta que no estn
prohibidos, en tanto que para los actos administrativos se requiere
que estn autorizados expresa oimplcitamente en la ley oreglamen-
to fundado en la misma (supra, Cap. III N 5).
Al referirse al principio, Garca de Enterria expresa: "El princi-
pio de legalidad de la Administracin, con el contenido explicado, se
expresa en unmecanismo tcnico preciso: la legalidad atribuye potes-
tades a la Administracin, precisamente. La legalidad otorga faculta-
des de actuacin, definiendo cuidadosamente sus lmites, apodera,
habilita a la Administracin para su accin confirindola el efecto
poderes jurdicos. Toda accin administrativa se nos presenta as
comoejercicio de un poder atribuido previamente por la Ley y por ella
470
CAPTULO XXI: PRINCIPIOS FUNDAMENTALES DEL DERECHO ADMINISTRATIVO
delimitado y construido. Sin una atribucin legal previa de potesta-
des la Administracin no puede actuar, simplemente."
2. Supremaca del inters general
Prescribe el Art. 128 C.N.: "En ningn caso el inters de los par-
ticulares privar sobre el inters general". En lo que respecta a la
Administracin pblica, ella es consustancial con el inters general.
Existe para este fin y slo para l. El problema consiste en saber en
qu condiciones los intereses que se presentan comoparticulares pero
cuya suma y necesidad de seguridad los revisten de inters general,
merecern a este ttulo la proteccin jurdica. En rigor es la ley la que
debe decidir la cuestin, porque habra serio riesgo en permitir que la
autoridad califique a su arbitrio qu intereses sern protegidos y
cules otros no, a ttulo de inters particulares. Pero siendo imposible
que la ley llegue a prever todos los casos, ser necesario que la auto-
ridad pueda estimarlos, decidiendo en una situacin concreta si los
intereses particulares en juego merecern la proteccin debida al
inters general.
Tales son las situaciones que hemos examinado en el Cap. VI
con motivo de la revocabilidad de los actos administrativos, en que la
autoridad administrativa debe decidir, a falta de disposicin legal,
cundo el inters particular debe ceder ante el inters general de la
revocacin y cunto debe prevalecer en razn de la necesaria seguri-
dad jurdica, que es tambin de inters general. Lomismo ocurre con
la modificabilidad de los contratos celebrados por la Administracin,
en lo que se admite que sta los puede alterar por razn de inters
general y con el mismo ttulo respetar en todo lo posible los mismos
contratos cuya preservacin es tambin de inters general.
Salvadas stas y otras discriminaciones posibles, que no son
excepciones puesto que todas ellas tienen por objeto llegar a una es-
timacin y calificacin razonables, se reafirma comoregla absoluta la
primaca del inters general en la Administracin pblica.
471
SALVADOR VILLAGRA MAFFIODO / PRINCIPIOS DE DERECHO ADMINISTRATIVO
3. El principiode igualdad
Prescrito en el Art. 46 C.N.: "Los habitantes de la Repblica son
iguales en dignidad y derechos. No se admiten discriminaciones". El
principio de igualdad tiene mltiple aplicacin en Derecho adminis-
trativo: el acceso a los cargos pblicos y a la contratacin con el Esta-
do, el trato igualitario de las personas por las autoridades, etc.
Suimportancia es tangravitante que en larecaudacin de tribu-
tos, en conflicto con otros preceptos constitucionales, prevalece el
principio de igualdad (v, Cap. II N" 7). Ysi se quiere otrademostracin
ms dramtica de las consecuencias de su violacin, bastara recor-
dar que entre las causas de la independencia de nuestro pas se des-
taca la discriminacin que exista entre espaoles y criollos, as como
el universal movimiento de liberacin de los pueblos coloniales en el
presente siglo.
,El principio de igualdad es uno de los ms entraables de la
condicinhumanay suviolacin es tangrave que no puede predecirse
sus consecuencias. La Administracin pblica tiene la misin de ha-
cer efectivo este principio en los hechos.
4. Preservacin de los derechoshumanos
No puede concebirse que la Administracin pblica tenga otros
fines ms elevados que la preservacin y promocin de los derechos
humanos. El Art. 4 C.N. lo consagra en la forma ms amplia: "Toda
persona ser protegida por el Estado en su integridad fisica y psqui-
ca, as como en su honor y en su reputacin". Es sta la nica justifi-
cacin parainvestir de potestades a la polica, a toda clase de polica,
y no para satisfacer el prurito de mando o el despliegue de fuerza.
Las funciones de la polica de seguridad estn especialmente
contempladas en el Art. 175 C.N.: "La preservacin del orden pblico
legalmente establecido, as como los derechos y la seguridad de las
personas y entidades y de sus bienes; ocuparse de la prevencin de los
472
CAPITULO XXI: PRINCIPIOS FUNDAMENTALES DEL DERECHO ADMINISTRATIVO
delitos; ejecutar los mandatos de la autoridad competente y, bajo
direccin judicial, investigar los delitos", materia sta del Derecho
administrativo.
5. Auto-administra(fin
La centralizacin excesiva del poder no sloes inadecuada para
la atencin eficaz de los servicios a cargo de la Administracin, sino
que es impropicia para el ejercicio de las libertades y de la democra-
cia. LaAdministracines autocrtica en el sentido de que sus rganos
no son electivos y sus decisiones se toman unilateralmente, sin con-
sulta a los sectores afectados. Esta cualidad adquiere graves proyec-
ciones a medida que se multiplican los rganos con facultades regla-
mentarias, en virtud de las cuales la regulacin de materias de las
ms importantes, como el rgimen monetario, industrial, comercial,
sanitario, etc., no la hace ya el Poder Legislativo sino la Administra-
cin a cargo del Poder Ejecutivo. En este sentido es cierto y segura-
mente inevitable en gran medida el fenmeno de traslacin de poder
del legislativo, no necesariamente al jefe del Ejecutivo, sino a la buro-
cracia administrativa.
Por estas razones constituye una valiosa conquista la autono-
ma municipal consagrada en la Constitucin. Contodas las ineptitu-
des que pueden achacarse a las Municipalidades, el que la adminis-
tracin local est en manos de los interesados es seguramente mejor
de lo que sera a cargo de un "prefecto" nombrado por el poder central.
Esta auto-administracin puede ser erigida en principio general, al
menos comotendencia, para democratizar en la medida de lo posible
los rganos administrativos colegiados con facultades reglamenta-
rias, mediante la representacin de los sectores afectados, como lo
propiciamos en el Cap. IVN 10 y Cap. VIII N 16, representacin de
la que es un ejemplo la "Comisin Nacional de Valores ", creada por
Ley N 1284/98.
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SALVADOR VILLAGRA MAFFIODO / PRINCIPIOS DE DERECHO ADMINISTRATIVO
3. El principiode igualdad
Prescrito en el Art. 46 C.N.: "Los habitantes de la Repblica Ron
iguales en dignidad y derechos. No se admiten discriminaciones", gl
principio de igualdad tiene mltiple aplicacin en Derecho adminis-
trativo: el acceso a los cargos pblicos y a la contratacin con el Estn-
do, el trato igualitario de las personas por las autoridades, etc.
Suimportancia es tangravitante que en larecaudacin de tri bu-
tos, en conflicto con otros preceptos constitucionales, prevalece el
principio de igualdad (v, Cap. lIN 7).Ysi se quiere otra demostracin
ms dramtica de las consecuencias de su violacin, bastara recor-
dar que entre las causas de la independencia de nuestro pas se des-
taca la discriminacin que exista entre espaoles y criollos, as como
el universal movimiento de liberacin de los pueblos coloniales en el
presente siglo.
,El principio de igualdad es uno de los ms entraables de la
condicin humanay su violacin es tangrave que no puede predecirse
sus consecuencias. La Administracin pblica tiene la misin de ha-
cer efectivo este principio en los hechos.
4. Preservacin de los derechoshumanos
No puede concebirse que la Administracin pblica tenga otrns
fines ms elevados que la preservacin y promocin de los derechos
humanos. El Art. 4 C.N. lo consagra en la forma ms amplia: "Todn
persona ser protegida por el Estado en su integridad fisica y psqui-
ca, as como en su honor y en su reputacin". Es sta la nicajustifi-
cacin para investir de potestades a la polica, a toda clase de polica,
y no para satisfacer el prurito de mando o el despliegue de fuerza.
Las funciones de la polica de seguridad estn especialmonto
contempladas en el Art. 175 C.N.: "La preservacin del orden pblico
legalmente establecido, as como los derechos y la seguridad de llllol
personas y entidades y de sus bienes; ocuparse de la prevencin do IOH
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CAPiTULO XXI: PRINCIPIOS FUNDAMENTALES DEL DERECHO ADMINISTRATIVO
delitos; ejecutar los mandatos de la autoridad competente y, bajo
direccin judicial, investigar los delitos", materia sta del Derecho
administrativo.
5. Auto-adminlstracln
La centralizacin excesiva del poder no sloes inadecuada para
la atencin eficaz de los servicios a cargo de la Administracin, sino
que es impropicia para el ejercicio de las libertades y de la democra-
cia. La Administracin es autocrtica en el sentido de que sus rganos
no son electivos y sus decisiones se toman unilateralmente, sin con-
sulta a los sectores afectados. Esta cualidad adquiere graves proyec-
ciones a medida que se multiplican los rganos con facultades regla-
mentarias, en virtud de las cuales la regulacin de materias de las
ms importantes, comoel rgimen monetario, industrial, comercial,
sanitario, etc., no la hace ya el Poder Legislativo sino la Administra-
cin a cargo del Poder Ejecutivo. En este sentido es cierto y segura-
mente inevitable en gran medida el fenmeno de traslacin de poder
del legislativo, no necesariamente al jefe del Ejecutivo, sino a la buro-
cracia administrativa.
Por estas razones constituye una valiosa conquista la autono-
ma municipal consagrada en la Constitucin. Con todas las ineptitu-
des que pueden achacarse a las Municipalidades, el que la adminis-
tracin local est en manos de los interesados es seguramente mejor
de lo que sera a cargo de un "prefecto" nombrado por el poder central.
Esta auto-administracin puede ser erigida en principio general, al
menos comotendencia, para democratizar en la medida de lo posible
los rganos administrativos colegiados con facultades reglamenta-
rias, mediante la representacin de los sectores afectados, como lo
propiciamos en el Cap. IVW 10 y Cap. VIII N 16, representacin de
la que es un ejemplo la "Comisin Nacional de Valores ", creada por
Ley W 1284/98.
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SALVADORVILLAGRA MAFFIODO / PRINCIPIOS DE DERECHO ADMINISTRATIVO
6. Responsabilidadde la Administracin y sus agentes
Tras largas peripecias y trabajosa evolucin se hallegado a sen-
tar en la doctrina y en el Derecho positivo comparado comoprincipio
inconcuso la responsabilidad de la Administracin y sus agentes, no
slo por actos irregulares sino tambin por actos legislativos, admi-
nistrativos y judiciales regulares, en cuanto quiebren el principio de
igualdad de sacrificio en las cargas pblicas.
Nuestra Constitucin lo prescribe para la Administracin y sus
agentes por actos ilcitos en el Art. 106 que dice: "... En los casos de las
transgresiones, delitos o faltas que cometieren en el desempeo de
sus funciones, sin perjuicio de la responsabilidad subsidiaria del Es-
tado, con derecho de este a repetir el pago de lo que llegase a abonar
en tal concepto". Nohay ninguna excepcinderesponsabilidad perso-
nal de los funcionarios pblicos, desde el ms humilde hasta el ms
encumbrado, conforme lo demostramos en el Cap. IXN 12. Es obvio
advertir que la responsabilidad personal de los agentes es la mejor
garanta, si no la nica, de la legalidad de la Administracin.
En cuanto a la responsabilidad por actos regulares, lo prescribe
el Art. 39 C.N. que reza: "Toda persona tiene derecho a ser indemni-
zada justa y adecuadamente por los daos o perjuicios de que fuese
objeto por parte del Estado. La ley reglamentar este derecho.". En el
Cap. XVII N 16 explicamos las necesarias limitaciones de esta lti-
ma responsabilidad.
7. Publicidad
Otro de los principios inherentes a la Administracin pblica es
el de la publicidad de sus actos. Aunque no hubiera una prescripcin
constitucional que as lo dispusiera este principio deriva del objeto de
la Administracin que es el manejo de la cosa pblica. y lo establece
positivamente la Constitucin en su Art. 28 bajo el concepto de "dere-
clia de informarse".
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CAPITULO XXI: PRINCIPIOS FUNDAMENTALES DEL DERECHO ADMINISTRATIVO
Sin duda la ley reglamentaria podr calificar como "asuntos
reservados" para casos concretos, no de manera general que sera
inconstitucional por transgredir la prescripcin arriba citada. Este
principio es, adems, la condicin necesaria para que pueda ser ejer-
cida la libertad de opinin y de crtica proclamada en el Art. 26 C.N.
Estos son los fundamentos de la exigencia de que la Administracin
pblica sea manejada como en "caja de cristal", a la vista y expuesta
a la crtica de todos.
8. Moralidad
No hay precepto legal que exija como condicin de regularidad
del acto administrativo, su moralidad. Ello se debe a la presuncin de
que el Derecho en general se ajusta a la moral, de suerte que el acto
jurdico es al mismotiempo moral. Pero si en algn caso se produce un
desajuste de modo que un acto administrativo es inmoral, sin que
haya disposicin legal que expresamente lo prohba o condene, debe
sinembargo ser sancionado, por lomenos conla nulidad, envirtuddel
principio de moralidad que debe reinar en la Administracin pblica.
Pero la moralidad es algo ms que un requisito jurdico. Conce-
bida por Montesquieu como"virtud poltica", es condicin de la exis-
tencia misma de la "Repblica" que requiere para subsistir, si no
austeridad, al menos honestidad de sus gobernantes y de la ciudada-
na en general.
9. Justicia administrativa
Que el Estado y la Administracin en todos sus niveles, sin ex-
cepcin, seanjusticiables, es otra de las grandes conquistas del Esta-
do de Derecho de nuestro tiempo. Nuestra Constitucin, adems de
prescribir que slo el Poder Judicial "puede conocer y decidir en los
actos de carcter contencioso" (Art. 248), asigna al Tribunal de Cuen-
tas, que forma parte del Poder Judicial, competencia exclusiva en los
juicios contencioso-administrativos.
475
SALVADOR VILLAGRA MAFFIODO / PmNCIPIOS DE DERECHO ADMINISTRATIVO
Como se ve, en la prescripcin constitucional no hayninguna ex-
cepcin, ni por lajerarqua de los rganos: actos del legislativo, admi-
nistrativo y judicial, ni por su carcter: reglados y discrecionales,
stos ltimos en cuanto a extralimitacin o desviacin de poder, ni
siquiera los actos de gobierno que tambin tienen sus limitaciones
constitucionales y legales.
Para estimar la real vala de este progreso basta recordar que
hasta el siglo pasado predominaban ideas anacrnicas comola de que
"un poder del Estado no puede serjuzgado por otro poder", anteceden-
tes entre los cuales se destaca sin embargo en nuestro pas el "Regla-
mento de Gobierno" del ao 1813, del que hicimos mencin en un
captulo precedente y en el que se estampaba el principio de que "las
causas contenciosas no deben ser del resorte del Gobierno". La Justi-
cia Administrativa ha llegado a ser, al fin, la garanta necesaria para
la vigencia de todos los dems principios fundamentales de la Admi-
nistracin (2).
(2) El Tribunal de Cuentas dict el Acuerdo y Sentencia N" 12del lOde Agostode
1981 que revoca la Resolucin N 1433/77 del ConsejoSuperior Universitario
que haba rechazado la designacin para titular de una ctedra al profesor
declarado ganador del concurso de mritos y propuesto por el ConsejoDirecti-
vode la Facultad de Ciencias Mdicas, designando el mismo Consejo Superior
a otro profesor que no era ganador del concursoni haba sido propuesto por el
Consejo Directivo como manda la ley universitaria -fallo que, no por dar
razn al autor que haba intervenido en el juicio, es de todos modos un buen
colofnpara terminar corroborando lo que se expone en el texto.
476
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BAPV: Banco de Ahorro y Prstamo para la Vivienda.
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CMVDA: Comisin:Mixta de Venta y Distribucin de Azcar.
CNCE: Consejo Nacional de Coordinacin Econmica.
CORPOSANA: Corporacin de Obras Sanitarias.
CAH: Crdito Agrcola de Habilitacin.
DGC: Direccin General de Correos.
DT: Direccin del Trabajo.
FCCAL: Ferrocarril Pdte. Carlos A. Lpez.
FG: Fondo Ganadero.
IBR: Instituto de Bienestar Rural.
IDM: Instituto de Desarrollo Municipal.
IPVU: Instituto Paraguayo de Vivienda y Urbanismo.
IPS: Instituto de Previsin Social.
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INTN: Instituto Nacional de Tecnologa y Normalizacin.
LATN: Lneas Areas de Transporte Nacional.
LAP: Lneas Areas Paraguayas.
PETROPAR: Petrleos Paraguayos.
SFN: Servicio Forestal Nacional.
SENACSA: Servicio Nacional de Salud Animal.
STP: Secretara Tcnica de Planificacin.
TAM: Transporte Areo Militar.
UNA: Universidad Nacional de Asuncin.
NDICE GENERAL
Objeto y contenido de la revisin................. 5
Dedicatoria............................................................................. 7
Introduccin........................................................................... 9
Captulo 1: DEFINICIN DEL DERECHO
ADMINISTRATIVO 13
1. Importancia en la definicin del Derecho
Administrativo............................................................... 13
2. Criterios clsicos para su definicin 15
3. Ubicacin del Derecho Administrativo en el
ordenamiento jurdico general....................................... 19
5. Legislacin, jurisdiccin y administracin..................... 24
6. Derecho administrativo y Derecho privado 27
7. Derecho positivo y sistemtica jurdica 30
8. Nocin integral del Derecho Administrativo 31
Captulo 11: FUENTES DEL DERECHO
ADMINISTRATIVO 35
1. Significado jurdico del vocablo"fuente" 35
2. Constitucin, ley, reglamento 36
3. Condiciones de subordinacin y validez......................... 36
4. Especial importancia de los reglamentos en Derecho
Administrativo........ 37
SALVADOR VILLAGRA MAFFIODO / PRINCIPIOS DE DERECHO ADMINISTRATIVO
5. Diferentes clases de reglamentos......... 38
6. mbito de vigencia en el espacio........... 40
7. Lmites de vigencia en el tiempo.................................... 42
8. Leyes de orden pblico.................................................... 48
9. Doctrina......................................................................... 50
10. Derecho supletorio 50
11. Jurisprudencia 50
12. Eficacia de los usos y costumbre en Derecho
Administrativo 51
13. Orden de prelacin de las fuentes............................. 42
14. Relaciones con otras disciplinas jurdicas 52
15. Relaciones con la ciencia de la administracin.............. 53
16. Codificacin general o parcial....... 53
17. Mtodo de estudio y exposicin 54
Captulo ID: ACTOS JURDICOS
ADMINISTRATIVOS.................................................. 55
1. Actividad jurdica administrativa.................................. 55
2. Fases esttica y dinmica del Derecho 56
3. El acto administrativo y la norma jurdica resultante... 57
4. Condiciones de regularidad y validez 59
5. Condicin de fondo......................................................... 59
6. Presupuesto de hecho: motivacin del acto
administrativo 61
7. Competencia 62
8. Forma 64
9. Procedimiento 66
10. Pronunciamiento........................................................... 69
11. Causa 71
12. Hechos y actos administrativos 74
. .
BIBLIOGRAFA
Captulo IV: ACTOS REGLAMENTARIOS 77
1. Clasificacin de los actos administrativos en
generales e individuales 77
2. Importancia de la distincin.. . 78
3. Competencia para dictar actos reglamentarios 79
4. Facultad para dictar reglamentos internos 79
5. Efectos indirectos de reglamentos internos 80
6. Facultad para dictar "reglamentos de ejecucin" 81
7. Posibilidad de descentralizacin 83
8. Reglamentos externos.... 84
9. Posibilidad de delegacin legislativa en la Constitucin
vigente 85
10. El problema de las facultades cuasi legislativas 87
11. rganos e instituciones con facultades reglamentarias
en nuestra Administracin............................................ 89
Captulo V: ACTOS ADMINISTRATIVOS
INDIVIDUALES , 95
1. Actos administrativos individuales................................ 95
2. Importancia de la distincin 96
3. Actos-condicin 97
4. Clasificacin........ 98
5. Actos reglados y discrecionales.. 99
6. Actos declarativos y constitutivos 101
7. Actos preparatorios y definitivos ,............................... 103
8. Actos decisorios, registrales y otros............................... 104
9. Actos de gobierno 105
10. Cumplimiento del acto administrativo 107
11. Ejecutividad 108
12. Ejecutoriedad 111
13. Fuerza ejecutoria 114
14. Procedimiento de ejecucin 114
15. Medios de ejecucin 116
487
SALVADOR VILLAGRA MAFFIODO / PRINCIPIOS DE DERECHO ADMINISTRATIVO
Captulo VI: NULIDAD YREVOCABll..IDAD DEL
ACTO ADMINISTRATIVO 119
1. Sancin de las irregularidades del acto administrativo. 119
2. Inaplicabilidad de la regla de Derecho privado: no hay
nulidad sin ley que la establezca 120
3. Categoras de nulidades.............. 121
4. Nulidad: causas y efectos.............. 122
5. Otras causas de nulidad: dolo, error, violencia,
moralidad....................................................................... 126
6. Anulabilidad: causas y efectos....................................... 127
7. Nulidad manifiesta y no manifiesta 128
8. Presuncin de regularidad............................................. 129
9. Revocacin en sentido amplio y sentido estricto 130
10. Revocacin por razn de conveniencia u oportunidad o
cambio de criterio en la aplicacin de la ley................... 131
11. Diversas opiniones................. 132
12. Principios rectores para la revocacin 132
13. Esquema de la revocabilidad......................................... 134
14. Otras variantes relativas a la revocabilidad 139
15. Caducidad 140
Captulo VII: RGANOS y AGENTES ESTATALES..... 143
1. Teora del rgano........................................................... 143
2. Imputacin de actos del ser humano al rgano 144
3. La tcnica de la imputacin para resolver problemas
jurdicos 145
4. Similitud y no identidad con organismos naturales 146
5. rgano, cargo y agente 148
6. Jerarqua de los rganos, paralela a la de las normas 148
7. Designacin y competencia de los rganos 150
8. Leyes y reglamentos orgnicos 152
9. Cmo se identifica el rgano 153
10. Competencia y capacidad........ 154
BIBLIOGRAFA
11. Clasificacin 155
12. Identificacin del agente estatal 157
13. Diferentes clases de agentes y su rgimenjurdico........ 159
14. Funcionario pblico: criterio de definicin y elementos
no definitorios 159
15. Agentes contratados 160
16. Agentes reclutados......... 162
17. Autoridad y empleado 163
Captulo VIII: ORGANIZACIN ADMINISTRATIVA... 165
1. Objeto de la ciencia de la administracin y del Derecho
administrativo 165
2. Ordenamiento de los rganos en unidades
administrativas.............................................................. 166
3. Unidad de la Administracin y autoridad suprema:
atribuciones del Presidente de la Repblica.................. 168
4. Forma centralizada de organizacin.............................. 169
5. Especializacin de funciones: atribuciones de los
Ministros........................................................................ 170
6. Descentralizacin de competencia: sus grados 171
7. Institucin administrativa con facultad reglamentaria. 173
8. Descentralizacin de personalidad: sus especies........... 175
9. Institucin administrativa con personera jurdica 176
10. Empresa pblica......................... ........ ....... ...... ...... 177
11. Algunas cuestiones relativas a la autarqua
administrativa............................................................... 179
12. Empresa mixta............... 180
13. Empresa plurinacional 182
14. Formas combinadas de descentralizacin
administrativa............................................................... 183
15. Desconcentracin de servicios...... 185
16. Medios de control de las entidades descentralizadas 185
489
SALVADOR VILLAGRA MAFFlODO / PRINCIPIOS DE DERECHO ADMINISTRATIVO
Captulo IX: FUNCIN PBLICA................................... 193
1. Significados de la denominacin "funcin pblica" 193
2. Estatuto del funcionario 194
3. Caracteres...................................................................... 195
4. Breve examen de la Ley N 1626/00de estatuto
del funcionario pblico.................... 197
5. Definicin del funcionario pblico.................................. 197
6. mbito de aplicacin...................................................... 198
7. Cuadro permanente y cargos de confianza 199
8. Principales derechos 200
9. Principales obligaciones o deberes 202
10. Posible conflictoentre el deber de obediencia a la ley
y a las rdenes del superior 202
11. Rgimen disciplinario.................................................... 204
12. Responsabilidad personal del funcionario y sus
diferentes clases............................................................. 205
13. Funcionarios de hecho: condiciones para la
convalidacin de sus actos 207
Captulo X:BIENES PBLICOS........... 211
1. Bienes pblicos: sus clases... 211
2. Bienes del dominio pblico 212
3. Bienes del dominio pblico por su naturaleza y por su
destino 213
4. Afectacin de bienes al dominio pblico......................... 213
5. Afectaciones de bienes de propiedad privada al
dominio pblico 214
6. Uso normal 215
7. Ocupacin y concesin 217
8. Caractersticas jurdicas................. 218
9. Derecho y jurisdiccin correspondiente.. 219
10. Consideraciones acerca de ciertos bienes del dominio
pblico............................................................................ 220
BIBLlOGRAFIA
11. Competencia en materia de dominio pblico................. 222
12. Desafectacin de bienes del dominio pblico 224
13. Bienes afectados a servicios pblicos (patrimonio
administrativo) 224
14. Caractersticas jurdicas y reglas aplicables 226
15. Bienes del dominio privado............. 228
16. Precisiones sobre la inalienabilidad, prescindibilidad y
embargabilidad 228
17. Tierras fiscales y municipales........................................ 230
18. Derecho y jurisdiccin competente................................. 231
19. Bienes del patrimonio industrial 231
20. Adquisicin de bienes por expropiacin 233
Captulo XI: DERECHO POLICIAL 237
1. Diversos conceptos de "polica" 237
2. La Polica en el Estado de Derecho................................ 238
3. Fundamentacin del Derecho policial en la
Constitucin................................................................... 239
4. Diferente situacin jurdica de las personas y de los
rganos policiales........................................................... 240
5. Materias de polica 241
6. Caracteres del Derecho policial...................................... 242
7. Definicin del Derecho policial....................................... 246
8. Fuentes del Derecho policial.......................................... 247
9. Actos de ejecucin 248
10. Derecho policial penal.................................................... 250
11. Sanciones concurrentes 253
12. Facultades discrecionales y regladas de la polica......... 254
13. Limitaciones generales de la funcin policial................ 255
Captulo XII: CONTRATOS DE LA
ADl\flNIS'fRACIN 259
1. Aplicacin del Derecho privado en la Administracin
Pblica........................................................................... 259
491
SALVADOR VILLAGRA MAFFIODO / PRINCIPIOS DE DERECHO ADMINISTRATIVO
2. Existen contratos de la Administracin que no son del
Derecho comn? 260
3. Actos administrativos unilaterales y no contratos 261
4. Enumeracin de los "contratos administrativos" tpicos 262
5. Notas distintivas de los "contratos administrativos" ..... 262
6. Incidencia de facultades propias de la Administracin.. 267
7. Acto administrativo y contrato. Derecho y jurisdiccin
correspondientes............ 270
8. Grado de intervencin unilateral en los diversos
contratos de la Administracin 271
9. Efectos de hechos nuevos sobre la ecuacin financiera
del contrato.................................................................... 277
10. Los contratos de la Administracin en nuestro Derecho
positivo........................................................................... 279
Captulo xm. PROCEDIMIENTODE
CONTRATACIN....................................................... 283
1. Licitacin pblica........................................................... 283
2. Principios constitucionales bsicos..... 284
3. Licitacin restringida..................................... 285
4. Etapas o fases del procedimiento licitatorio 287
5. Preparacin y adopcin del pliego de condiciones.......... 288
6. Convocatoria a licitacin................................................ 290
7. Presentacin de las ofertas y apertura de las mismas... 291
8. Evaluacin de las ofertas 292
9. Adjudicacin: su valor jurdico 293
10. Opciones para la Administracin 294
11. Formalizacin del contrato 295
12. Vicios de la licitacin 296
13. Recursos 298
14. Otras formas de contratacin 300
15. Pro y contra de la licitacin pblica 301
16. Sugerencias para mejorar el sistema............................. 302
17. Concesiones y emprstitos 303
492
BIBLIOGRAFA
Captulo XIV: SERVICIO PBLICO.............. 307
1. Teora del servicio pblico.............................................. 307
2. Diversos conceptos......................................................... 308
3. Rgimen elusivo de la compeencia legislativa 310
4. Necesaria restriccin del concepto 311
5. Gestin directa y concesinde servicio pblico 312
6. Derecho Administrativo y Derecho Privado en los
servicios pblicos 313
7. Servicios privados reglamentados 314
8. Cmo se distingue el serviciopblico del servicio
privado reglamentado 315
9. Nuevos cometidos estatales 318
10. El servicio pblico en nuestro Derecho positivo 319
11. Necesidad de cierta tcnica legislativa 322
Captulo XV: DERECHO ADMINISTRATIVO
ECONMICO......................................................... ..... 325
1. Qu se entiende por DerechoAdministrativo
Econmico? ,........... 325
2. Las diversas fases de la intervencin estatal en la
economa........................................................................ 326
3. Servicios de fomento de la economa privada. 327
4. rganos con funciones de fomento..... 328
5. Regulacin estatal de la economa 331
6. rganos con facultades reglamentarias 332
7. El Estado empresario 335
8. Marco constitucional...................................................... 335
9. Rgimen legal de la empresa pblica............................. 337
10. Modalidades de la empresa pblica 338
11. Derecho de la Integracin.............................................. 339
12. Empresas pblicas existentes 341
13. Empresa pblica subsidiaria de la privada 343
14. Monopolio o libre concurrencia? 344
493
SALVADOR VILLAGRA MAFFIODO / PRINCIPIOS DE DERECHO ADMINISTRATIVO
Captulo XVI: DERECHO ADMINISTRATIVO
TRIBUTARIO. 347
1. Su ubicacin: Derecho financiero y Derecho tributario.. 347
2. Derecho tributario y Derecho administrativo tributario 348
3. Competencia del Poder Ejecutivo y sus rganos 349
4. Descentralizacin de los rganos de recaudacin 350
5. Reglamentos en materia tributaria................ 350
6. Determinacin individual (liquidacin) del tributo.. 353
7. Naturaleza jurdica de la liquidacin............................. 356
8. Revocabilidad de la liquidacin 357
9. Consultas sobre interpretacin de la ley tributaria 358
10. Obligacin tributaria y obligacin del Derecho comn .. 359
11. Reglas propias de la obligacin tributaria 361
12. Liberacin del tributo 364
13. Repeticin de pago indebido 365
14. Irregularidades de la liquidacin y sus remedios 365
15. Inconsttucionalidad de la liquidacin........................... 366
16. El procedimiento tributario y su reforma...................... 367
17. Cobro judicial de tributos............................................... 369
Captulo XVII: RESPONSABILIDAD DE LA
ADMINISTRACIN 371
1. Concepto de la responsabilidad........ 371
2. Clases de responsabilidad... 372
3. Responsabilidad contractuaL........................................ 373
4. Responsabilidad extracontractual 374
5. Breve resea de la legislacin comparada 374
6. Clases de responsabilidad extracontractual 376
7. Fundamentos de la responabilidad extracontratual r..... 376
8. Responsabilidad por actos ilcitos d elos agentes.
Art. 106 C.N. 378
9. Breve resea histrica de nuestro Derecho positivo 379
10. Agentes cuyos actos causan responsabilidad del Estado 380
494
BIBLIOGRAFA
11. Condiciones para que se genere la responsabilidad
de la Administracin 381
12. Acumulacin de la responsabilidad del funcionario y
de la Administracin...................................................... 382
13. Bases para unaley reglamentaria.. 382
14. Derecho privado o pblico? 383
15. Responsabilidad por actos regulares. Art. 99 C.N. 384
16. Necesaria limitacin del precepto constitucional........... 385
17. Responsabilidad por actos legislativos........................... 385
18. Responsabilidad por actos administrativos 386
19. Responsabilidad por actos jurdicos.. 387
20. Responsabilidad por hechos accidentales.. 389
21. Derecho y jurisdiccin correspondientes.... 390
22. Demandas de indemnizacin contra la Administracin 390
23. Ley sobre responsabilidad 392
Captulo XVIII: PROTECCIN JURDICAEN
DERECHOADMINISTRATIVO 393
1. Necesidad de medios adecuados de . 393
2. Recursos puramente administrativos............................ 394
3. Obligacin de pronunciamiento de la autoridad..... 395
4. Recurso de reconsideracin 396
5. Recurso jerrquico......... 397
6. Posibilidad constitucional de supresin olimitacin
de los recursos administrativos 398
7. Necesidad de reglamentacin uniforme 399
8. Justicia administrativa 399
9. Diversos sistemas de justicia administrativa 401
10. Breve resea histrica de nuestro Derecho positivo...... 403
11. Materia contencioso-administrativa 406
12. Actosjurdicos privados y su reglamentacin 408
13. Contratos de la Administracin............................. 408
14. Actos reglados y discrecionales 409
SALVADOR VILLAGRA MAFFIODO / PRINCIPIOS DE DERECHO ADMINISTRATIVO
15. Actos de Gobierno 409
16. Actos de administracin de los Poderes Legislativo y
Judicial........... 410
Captulo XIX: PROCEDIMIENTO
CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO 413
1. Accin o recurso? 413
2. Alcance del recurso 414
3. Aplicacin del procedimiento civil ordinarios 416
4. Rasgos especiales del procedimiento
contencioso-administrativo 416
5. Legitimacin del particular demandante 418
6. Legitimacin de la administracin . 420
7. Terceros con inters directo y coadyuvantes.................. 422
8. Iniciacin del juicio................. 423
9. Recursos administrativos previos 424
10. Exigencia "solve et repete" 426
11. In dubio pro actione 427
12. Suspensin de la ejecucin del acto 428
13. De la prueba 429
14. Perencin de instancia 431
15. Disposiciones de la sentencia 431
16. Reformatio in peius......... 433
17. Condenacin en costas 433
18. Recurso de revisin y de inconstitucionalidad ante la
Corte 434
19. Fuerza de cosajuzgaa formal y material....................... 435
20. A quines obliga la sentencia...................... 436
21. Cumplimiento de la sentencia 437
22. Cobro compulsivo de crdito 437
23. Evaluacin global de nuestro sistema de justicia
administrativa............................................................... 439
BIBLIOGRAFIA
Captulo XX: DERECHOMUNICIPAL 443
1. Administracin general y municipal.............................. 443
2. Derecho administrativo general y Derecho municipal... 444
3. Caracteres de la autonoma municipal.......................... 445
4. El Municipio y el Derecho natural 446
5. Ley Orgnica Municipal de 1882 '" 448
6. Las Leyes 915 y 222 Ysus fuentes 449
7. Consagracin de la autonoma munciipal en la
Constitucin................................................................... 449
8. El Municipio en la Constitucin de 1992....................... 451
9. Otras prescripciones constitucionales 451
10. El rgimen establecido en la Ley Orgnica Municipal
N 1294/87. Creacin y supresin de Municipios 453
11. Ejido o radio urbano y distrito municipal 454
12. Importancia de la delimitacin...................................... 456
13. Las "parroquias" previstas en la Ley 222 .. 456
14. Las Municipalidades y el Instituto Nacional de
Desarrollo Rural y de la tierra (INDERT) .. 457
15. Cooperacin intermunicipal........... 458
16. El Gobierno municipal................................................... 459
17. Atribuciones de la Junta y del Intendente.. 460
18. Materias de competencia municipal........ 460
19. Actos jurdicos municipales 462
20. rganos y agentes 463
21. Impuestos, tasas y contribuciones 463
22. Bienes pblicos municipales ..........'................................ 464
23. Contratos de la Municipalidad con particulares 466
24. Recursos contra las resoluciones municipales.. 468
Captulo XXI: PRINCIPIOSFUNDAMENTALES DEL
DERECHOADMINISTRATIVO 469
1. Principio de legalidad de la Administracin.................. 470
2. Supremaca del inters general 471
497
SALVADOR VILLAGRA MAFFIODO / PRINCIPIOS DE DERECHO ADMINISTRATIVO
3. El principio de igualdad........... 472
4. Preservacin de los derechos humanos.......................... 472
5. Auto-administracin '" 473
6. Responsabilidad de la Administracin y sus agentes 474
7. Publicidad...................................................................... 474
8. Moralidad 475
9. Justicia administrativa.................................................. 475
BIBLIOGRAFA 477
498
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