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Legalidad civil y legalidad penal.

Sobre la reserva de código en materia penal
1. Descodificación civil y descodificación penal. Desde hace algunos años se
habla de “descodificación penal”. “Descodificación”, como es sabido, es una
expresión utilizada por primera vez hace más de veinte años por Natalino rti, para
designar la crisis !en la actual edad llamada, precisamente, de la descodificación!
de la centralidad del código civil como sistema de normas idóneo para regular las
relaciones privadas de manera exclusiva, completa " unitaria
#
. $ero el fenómeno,
lo sabemos, se está produciendo tambi%n !en dimensiones tal vez todav&a
ma"ores! en el derecho penal. $or lo tanto, es sobre la especificidad de la
descodificación penal 'ue debemos preguntarnos, más allá de sus seme(anzas con
la civil.
)as preguntas 'ue debemos formularnos son tres. )a primera se refiere a la
naturaleza del fenómeno. )a descodificación penal, *es asimilable, en el plano
fenomenológico, a la descodificación civil+ *$resenta formas, razones "
(ustificaciones análogas a las de la legislación especial en materia civil+ *,e
pueden reconocer en ella la misma lógica " el mismo tipo de racionalidad, si es 'ue
una racionalidad " una lógica son en ella constatables+
)a segunda pregunta se refiere a los costos de la descodificación penal. *,on
ellos parangonables a los de la descodificación civil+ nversamente, la función de
la codificación penal " los valores de la certeza " de la su(eción del (uez a la le"
asegurados por ella, *son asimilables a la función de la codificación civil en la
regulación de los intereses privados, o no tienen 'ue ver, de manera más estricta,
con el mantenimiento del estado de derecho+
)a tercera pregunta se refiere al rol de la cultura (ur&dica. *$odemos asimilar
las respuestas ", al mismo tiempo, las responsabilidades de la cultura civilista a las
de la cultura penalista, de frente a esta mutación de su ob(eto de estudio+
-etomando una expresión de Natalino rti, *podemos “despedirnos del código
penal” con la misma tran'uilidad con 'ue podemos “despedirnos del código
civil”+
.
$ersonalmente, responder% negativamente a las tres preguntas. $ero no sólo
eso. $ienso 'ue la asimilación de la descodificación penal a la descodificación
civil, como si ambas fuesen un rasgo inevitable de la post/modernidad, revela una
en%sima forma de subalternidad " de homologación de la cultura penalista respecto
de la civilista. 0sta subalternidad " esta homologación, es bueno recordarlo, se
remontan al inicio del siglo pasado, cuando 1rturo -occo " 2incenzo 3anzini
amputaron las ra&ces filosóficas de la ciencia penalista italiana !ra&ces 'ue se
encontraban en la gran tradición ilustrada de la 0scuela 4lásica, desde 5eccaria "
6ilangieri a 6rancesco 4arrara! e impusieron tambi%n para el estudio del derecho
1
N. rti, L'età della decodificazione 7#89:;, <=. ed., >iuffr?, 3ilano, #888.
2
vi, p. <#.
1
penal el m%todo “t%cnico/(ur&dico” elaborado por la pandect&stica para el derecho
civil@ promoviendo el traspaso, como ha escrito 3ario ,briccoli, de la penal&stica
civil a la civil&stica penal
A
. Bengo la impresión de 'ue tambi%n la homologación de
las dos descodificaciones tiene un valor anti/ilustrado, " es 'ue ella se resuelve en
la aceptación desencantada o resignada, " de todos modos desresponsabilizadora,
de la descodificación por parte de un importante sector de los penalistas, casi como
si se tratase de un fenómeno natural, irreversible e incontrastable.
2. Las formas de la descodificación penal. Una crisis de la razón jurídica.
2a"amos a nuestras tres preguntas. 4omenzaremos por la primera, 'ue es si la
descodificación penal es asimilable, por sus formas " por la lógica 'ue la inspira, a
la descodificación civil.
3e parece 'ue los dos fenómenos responden a lógicas totalmente diversas.
)a crisis de la centralidad del código civil, como lo ha mostrado Natalino rti,
corresponde al desarrollo de un sistema normativo “polic%ntrico”, caracterizado
por su articulación en una pluralidad de “micro/sistemas” o de “sub/sistemas”,
distinguidos no tanto !" no sólo! por materias, sino por la diversidad de los su(etos
'ue resultan destinatarios de ellos@ "a no el “individuo” ", por lo tanto, la
generalidad, sino más bien “grupos” de inter%s más o menos organizados. De este
modo, las diversas le"es !en temas de locaciones, de al'uileres rurales, de
contratos agrarios, de relaciones de traba(o " similares! son más el fruto de
contrataciones con estos grupos o lobbies 'ue el producto de una elaboración
abstracta " puramente racional. 0n estas condiciones, dice rti, el código funciona
más 'ue nada como “derecho comCn”
<
, válido en ausencia de le"es especiales, o
bien como “derecho residual, como disciplina de casos no regulados por normas
particulares”
D
.
$odemos apreciar o no esta lógica, considerarla progresiva o regresiva,
reversible o irreversible, merecedora de cr&tica o, en cambio, de apo"o. $ero es
indudable 'ue se trata de una lógica, es decir, de una mutación dotada de
racionalidadE " no "a de una lógica o de una racionalidad inmediatamente pol&tica,
sino más bien de un modelo de desarrollo del derecho civil, impuesto !para decirlo
de algCn modo! desde aba(o, es decir, por las dinámicas sociales espontáneas.
1demás, aun cuando el resultado de este desarrollo polic%ntrico sea la crisis de la
vie(a unidad sistemática del derecho civil, no podemos negar 'ue cual'uier sub/
sistema !las locaciones, las relaciones de traba(o, los contratos agrarios, la familia!
refle(a una propia racionalidad intr&nseca " autónoma, 'ue el (urista está en grado
de explicitar " de consolidar. $or lo tanto, no se puede hablar, a propósito de la
3
3.,briccoli, La penalistica civile. Teorie e ideologie del diritto penale nell'Italia unita, en 1.
,chiavone 7compilador;, Stato e cultura giuridica in Italia dall'Unità alla Repubblica, )aterza,
-oma/5ari, #88F, pp. #<9/.A.. 2%ase tambi%n mi libro La cultura giuridica nell'Italia del
Novecento, )aterza, -oma/5ari, #888, pp. .:/AA " <A/<G.
4
N. rti, op.cit., p. .9.
5
vi, p. <F.
2
descodificación civil, de crisis, sino en todo caso de una ma"or diferenciación "
articulación interna de la razón civilista.
Nada 'ue se parezca a esto puede decirse de la descodificación penal. 0n
materia penal, la descodificación se ha manifestado en una pura " simple
derivación inflacionaria de la legislación especial, la cual no ha reproducido en
absoluto el paradigma de las le"es especiales en materia civil descripto por rti, es
decir, a'uel de las le"es “orgánicas” idóneas para refundar de manera
relativamente autónoma " completa enteros micro/sistemas o sub/sistemas de
intereses. 0n su lugar, la descodificación en materia penal se ha desarrollado segCn
una l&nea exactamente opuesta, como es la de la emergencia, 'ue ha producido una
cantidad enorme " no orgánica de le"es " le"ecitas@ le"es de excepción, le"es de
emergencia o, en el me(or de los casos, “le"es de ocasión”, como las llamó
4arrara
G
, destinadas generalmente a exorcizar los problemas con su valor simbólico
" propagand&stico.
0s dif&cil reconocer alguna lógica o racionalidad !no as& la crisis pura " simple
de la razón! en esta derivación inflacionaria " en la selva intrincada de le"es
'ue es producto de ella. 0s dif&cil hasta encontrarle una lógica pol&tica, 'ue
permita hablar de una pol&tica del derecho penal !por deplorable " regresiva
'ue sea! más 'ue de un vac&o de pol&tica, es decir, de pro"ectación
reformadora. 0n todo caso, podemos hablar de un uso pol&tico, co"untural, de
la legislación penal para fines demagógicos, 'ue nada tienen 'ue ver con las
finalidades pol&ticas de protección 'ue son propias del derecho penal. $i%nsese
en la enorme cantidad de le"es especiales destinadas !es de esperarlo! a
permanecer inefectivas. Hn solo e(emplo, recient&simo@ la le" n. .<: del #F de
agosto de .FFF, 'ue protege el derecho de autor, un regalo a la industria
editorial 'ue pena con seis meses a tres años la fotocopia de libros enteros o la
reproducción de cd rom. Ni hablar de la legislación penal directamente
criminalizadora, como es t&picamente la legislación anti/droga, 'ue tiene el
Cnico efecto de clandestinizar el fenómeno, de entregar el mercado de la droga
al monopolio de las organizaciones criminales " de alimentar tanto la pe'ueña
criminalidad calle(era como la gran criminalidad organizada.
$i%nsese, sobre todo, en la legislación en temas de seguridad, lugar
privilegiado de esta pol&tica co"untural " demagógica, dado 'ue secunda "
alimenta el sentido colectivo de inseguridad " de miedo, del cual pretende hacerse
int%rprete. 4ual'uiera 'ue ha"a o(eado las estad&sticas históricas sobre los delitos,
sabe bien 'ue la criminalidad ha disminuido en estos años " 'ue nuestras ciudades
están entre las más seguras del mundoE 'ue el nCmero de homicidios, riñas "
delitos contra las personas, en relación a la población, ha ca&do respecto a los
Cltimos decenios e incluso respecto al Cltimo sigloE 'ue hasta los delitos contra el
patrimonio, como los robos " los arrebatos han disminuido, habi%ndose incluso
6
6. 4arrara, rogramma del corso di diritto criminale. arte speciale, 2 edición, 6ratelli
4ammelli, 6irenze, #8F8, vol. 2, A8A8, p. 9F:.
3
reducido su cifra negra, "a 'ue casi todos son ahora denunciados, al menos por'ue
la denuncia es exigida por las aseguradoras " por los procedimientos para la
renovación de documentos.
$or lo tanto, las finalidades pol&ticas de esta legislación penal son todas
extra/penales@ sobre todo, la idea !sugerida por la campaña alarmista! de 'ue la
verdadera criminalidad 'ue atenta contra la “seguridad” " 'ue, por ende, es
perseguida, es sólo la de la calle, " no ciertamente la de cuello blanco, perseguida
hasta ahora solamente por razones de parte. 0n segundo lugar, la movilización
contra el diferente, preferiblemente inmigrante, como distracción respecto a
tensiones sociales irresolutas o, peor aCn, agravadas por pol&ticas dirigidas a la
reducción de las garant&as del estado social. 6inalmente, la mutación, en el sentido
comCn, del significado de “seguridad”, identificada "a no más con la “seguridad
social” proveniente de la satisfacción de los derechos al traba(o, a la salud " a la
previsión, sino simplemente con la “seguridad pCblica” " con los aumentos
punitivos@ como si %stos estuviesen en grado de resolver, mágicamente, las causas
de la micro/delincuencia 'ue, en cambio, re'uerir&an de pol&ticas sociales mucho
más costosas " comprometidas.
. Los costos de la descodificación penal. 1hora bien, *cuáles son los efectos de
esta descodificación a la luz de la crisis de la razón (ur&dica+ *0s l&cito asimilarlos
a los efectos de la descodificación civil+ )lego as& a la segunda " más importante
cuestión planteada al inicio@ el espec&fico rol 'ue tienen, en el derecho civil " en el
derecho penal, la codificación " el principio de legalidad ", por lo tanto, los
diversos efectos producidos, en la estructura del 0stado de derecho, por la
descodificación civil " por la descodificación penal. ,e trata de una cuestión de
fondo, 'ue hace a la diferencia entre le" civil " le" penal.
1 mi entender, esta diferencia reside en la diversa naturaleza de las dos
clases de le"es ", precisamente, en el rol opuesto desempeñado por ellas en
relación a las libertades de los ciudadanos. 0l derecho civil es esencialmente una
producción de los particulares, expresión de sus poderes de autonom&a negocial.
-especto a las libertades civiles, por lo tanto, la le" " el principio de legalidad
tienen Cnicamente una función de “l&mite (ur&dico”
#
a la autonom&a privada. 3ás
allá de estos l&mites !expresados, por e(emplo, por medio de la nulidad de los
negocios viciados por causa il&cita " por medio de la configuración de las “causas”
o “tipos de actos” a trav%s de los cuales la autonom&a puede manifestarse
válidamente!, el 4ódigo civil, como dice rti, es una suerte de “derecho comCn” o
“residual” respecto de las normas producidas por los particulares ", por otro lado,
respecto de las mismas le"es especiales. $ero tambi%n las le"es especiales, agrega
rti, son generalmente el resultado "a no de imposiciones autoritarias, sino más
1
3. ,. >iannini, !tto amministrativo, en "nciclopedia del diritto, >iuffr?, 3ilano, #8D8, vol. 2,
pp. #9G/#99E $ugliatti, recisazioni in temi di causa del negozio giuridico 7#8<9;, ahora en #i$
ritto civile, >iuffr?, 3ilano, #8D#, p. ##9.
4
bien de prácticas consolidadas o de contrataciones con los grupos de inter%s 'ue
están interesados en ellas. $or esta razón, es todav&a válida !" bien puede ser
extendida al entero derecho civil! la definición del código civil formulada por
2ittorio ,cialo(a !" aCn antes por 4arlos 3arx! como “el estatuto fundamental de
la vida social " económica de un pa&s”
.
, 'ue sanciona ", por as& decir, reconoce en
forma de le" la organización capitalista o, en todo caso, propietaria " mercantil de
la sociedad civil.
$or el contrario, el derecho penal, tal como escribiera Bhomas Iobbes, es
enteramente un artificio (ur&dico, producido por el 0stado como expresión máxima
de su potestad autoritaria. Depende enteramente de la pro"ectación (ur&dica "
pol&tica. 0l principio de legalidad !" su corolario de la certeza, asegurada por la
codificación! tiene, por lo tanto, un rol exactamente opuesto al desempeñado por
el mismo principio en materia civil@ el de l&mite (ur&dico "a no a la autonom&a
privada en tutela de intereses pCblicos, sino, al contrario, el de l&mite a las
potestades pCblicas, policiales " (udiciales, en garant&a de las libertades de los
ciudadanos contra el arbitrio.
1s& se comprende cómo una descodificación penal del tipo a'u& ilustrado,
con las miles de le"es " los millones de procesos producidos por la inflación
legislativa, tiene efectos incomparablemente más graves 'ue la civil. )a
consecuencia de ello es la crisis de todos los principios garantistas clásicos, sobre
los cuales se funda la legitimación pol&tica del derecho penal@ el principio de
ofensividad " el de proporcionalidad de las penasE la obligatoriedad de la acción
penalE la inderogabilidad del debate ", por lo tanto, de la carga de la prueba para la
acusación " de los derechos de la defensa, sustituidos por mecanismos de deflación
(udicial !ritos alternativos, negociaciones, elecciones de prioridad en el tratamiento
de los procesos! 'ue 'uebrantan el nexo entre pena, prueba " delito. De igual
manera, resulta tambi%n comprometida la eficiencia misma de la má'uina (udicial,
paralizada por una infinidad de proceso inCtiles " costosos.
$ero los costos de la descodificación penal van más allá de la debilitación de las
garant&as penales " procesales " de la parálisis de la (usticia. 0llos se extienden a la
conservación misma del 0stado de derecho, al poner en crisis la separación de los
poderes " la su(eción del (uez a la le". 0l colapso de la capacidad reguladora de la
le", " por lo tanto de la “artificial reason” 'ue Bhomas Iobbes hab&a contrapuesto
a la “iuris prudentia o sabidur&a de los (ueces subordinados” de su tiempo
A
,
e'uivale, de hecho, a la desaparición de todos los valores pol&ticos sobre los cuales
se basa el 0stado de derecho " 'ue son asegurados por el principio de legalidad@ la
certeza del derec%o, o sea, la previsibilidad de la intervención penalE la su&eci'n
2
2. ,cialo(a, La riforma dei codici di diritto privato in Italia 7#8.A; ahora en Studi giuridici, 2,
,oc. edit. del 6oro taliano, -oma, #8AA, p. .F:.
3
“No es esta &uris prudentia o sabidur&a de los (ueces subordinados, sino la razón del 0stado,
nuestro hombre artificial, " sus mandamientos, lo 'ue constitu"e la le"” 7B. Iobbes, Il Leviatano,
7#GD#;, tr.it. di 3.2inciguerra, )aterza, 5ari #8##E traducción segCn la versión de 3anuel
,ánchez ,arto, Leviat(n, 6ondo de 4ultura 0conómica, 3%xico, #88:, $arte , JJ2, pág. ...;.
5
del &uez a la le) ", por lo tanto, la igualdad de tratamiento " la inmunidad de los
ciudadanos frente al arbitrio (udicialE la primac*a de la legislaci'n ", por lo tanto,
de la pol&tica " de la soberan&a popular, en la definición de los delitos " !en
consecuencia! de los bienes (ur&dicos merecedores de tutela penal.
0stá claro 'ue la inflación legislativa " la crisis del lengua(e legal inciden
sobre la (urisdicción penal mucho más profundamente 'ue cuanto inciden sobre la
(urisdicción civil fenómenos análogos. 0n efecto, la independencia del (uez civil se
basa en su rol de árbitro entre las partes de la causa, a la luz de la primac&a de sus
voluntades autónomas. )a independencia del (uez penal, en cambio, se funda en su
su(eción solamente a la le", asegurada a su vez por la estricta legalidad o
taxatividad de las figuras delictuales ", por lo tanto, por el carácter lo más
cognoscitivo posible del (uicio. K está claro 'ue la desaparición de estos
presupuestos abre espacios ilimitados a la discrecionalidad de los (ueces " de los
ministerios pCblicos, tornando vanas, de hecho, no sólo la su(eción de los (ueces a
la le", sino tambi%n la obligatoriedad de la acción penal por parte del ministerio
pCblico, " debilitando, en consecuencia, todas las principales fuentes de
legitimación de la (urisdicción.
!. La responsabilidad por la crisis y el rol de la cultura jurídica. Lbviamente,
la responsabilidad de la crisis es, sobre todo, de la pol&tica, 'ue durante más de
treinta años ha hecho un uso demagógico " co"untural del derecho penal, un uso
idóneo para exorcizar los problemas !desde la droga hasta la seguridad! más 'ue
para afrontarlos. $ero la responsabilidad es tambi%n de la cultura penalista, 'ue en
estos años no ha hecho más 'ue contemplar la ruina del derecho penal, oscilando
entre una resignación pesimista " una aceptación realista, e intercambiando el
propio desempeño civil por una actitud “cient&fica”. 4iertamente, se ha procedido a
una refundación de muchas categor&as " principios penales !desde la materialidad
de la acción a la ofensividad del evento! tambi%n a la luz de la redefinición de los
bienes (ur&dicos, impuesta por la carta constitucional. $ero ha permanecido
sustancialmente dominante la vie(a dirección t%cnico/(ur&dica, informada por la
idea anti/ilustrada segCn la cual el derecho es una suerte de mundo ob(etivo 'ue los
(uristas sólo tienen la tarea de analizar ", en consecuencia, por la renuncia al rol
normativo, cr&tico " pro"ectual de la ciencia penalista, 'ue fue propio de la 0scuela
clásica, desde 4esare 5eccaria hasta 6rancesco 4arrara.
)lego as& a la tercera cuestión, planteada al inicio@ se trata de a'uella 'ue se
refiere al rol de la cultura (ur&dica de frente a esta mutación de su ob(eto. *$odemos
permitirnos archivar la centralidad del código penal !as& como rti lo sugiere para
el código civil, invitando a la cultura (ur&dica a recomponer la lógica de los nuevos
microsistemas! sin 'ue con ello se comprometa el futuro del derecho penal ", (unto
con %l, el del 0stado de Derecho+ *No debemos en realidad repensar los
fundamentos racionales del entero artificio (ur&dico/penal, es decir, sus fines
(ustificantes, " refundar sobre ellos las t%cnicas de garant&a idóneas para
6
satisfacerlos+
3e parece 'ue es en esta perspectiva 'ue el paradigma del derecho penal
m&nimo se revela como la Cnica respuesta racional a la crisis 'ue se está
produciendo. 3ás allá de la inflación de la fórmula " de sus muchas
deformaciones
<
, “derecho penal m&nimo” 'uiere decir, en efecto, dos cosas@ sobre
todo, un paradigma meta/teórico de (ustificación ", al mismo tiempo, de
deslegitimación del derecho penal, "a no solamente sobre la base !como en las
doctrinas corrientes! del fin de la prevención de los delitos, sino tambi%n sobre la
base del fin !asegurado por el con(unto de las garant&as penales " procesales! de la
prevención " minimización de los excesos " de los arbitrios de las respuestas
punitivas
D
. 0n segundo lugar, el derecho penal m&nimo es un modelo teórico "
normativo de legalidad penal, idóneo para realizar ambos fines, gracias a la
limitación de la intervención punitiva Cnicamente para las ofensas más graves a la
convivencia civil. ,ólo un derecho penal m&nimo, dirigido a la prevención
Cnicamente de los delitos más graves, está en grado de asegurar eficacia "
garant&as al mismo tiempo, es decir, los dos valores sobre los cuales se basan la
legitimidad " la credibilidad tanto del derecho como de la (urisdicción penal.
5a(o ambos aspectos !eficiencia " garant&as! la refundación de la estricta
legalidad impuesta por el paradigma del derecho penal m&nimo, representa, por
otro lado, la Cnica elección estrat%gica 'ue está en grado de restaurar una correcta
relación entre pol&tica " (usticia, sobre la base de una r&gida actio finium
regundorum entre legislación " (urisdicción, 'ue no es otra cosa 'ue la clásica
separación de los poderes. 0n efecto, ha" una aparente parado(a en el valor pol&tico
del principio de estricta legalidad penal. )a legislación 7" por lo tanto la pol&tica;
puede realizar la reserva absoluta de le" en materia penal, es decir, las
prerrogativas del parlamento, en tanto " en cuanto no sea solamente condicionante
sino 'ue tambi%n est% condicionada, o sea, 'ue se subordine a la obligación de la
formulación taxativa de los tipos penales. $or su parte, los (ueces estarán
efectivamente su(etos a la le" en tanto " en cuanto ella les circunscriba, con
4
2%ase, por e(emplo, >. 3arinucci " 0. Dolcini, #iritto penale 'minimo' e nuove forme di
criminalità, en M-ivista italiana di diritto e procedura penaleM, #888, pp. :F./:.F, " mi respuesta
Sul diritto penale minimo +Risposta a ,iorgio -arinucci e a "milio #olcini., en Ml 6oro
italianoM, 4JJ2, n. <, .FFF, 2, pp. #.G/#A.. ntrodu(e " formul% una primera definición de la
expresión “derecho penal m&nimo” en Il diritto penale minimo, en MDei delitti e delle peneM,
#8:D, A, pp. <8A/D.< 7trad. esp. de -oberto 5ergalli, "l derec%o penal m*nimo, en “$oder "
control”, #8:G, n.F, pp. .D/<:;. )uego he desarrollado el modelo normativo del derecho penal
m&nimo, 'ue es uno solo con la teor&a del garantismo penal, en #iritto e ragione. Teoria del
garantismo penale, )aterza, -oma/5ari, #8:8, 9=. ed., .FF. 7trad. esp. de $erfecto 1ndr%s báñez
" otros, #erec%o ) raz'n. Teor*a del garantismo penal, 0d. Brotta, 3adrid, #88D;.
5
,obre la teor&a del derecho penal m&nimo como doctrina de (ustificación del derecho penal,
idónea para fundar !sobre la base de la satisfacción o no de las finalidades de minimización de la
violencia de los delitos " de las penas! no sólo (ustificaciones sino tambi%n no (ustificaciones de
este o a'uel sistema penal o de esta o a'uella norma penal, me remito a Il diritto penale minimo,
cit. " a #iritto e ragione, cit., cap. 2, pp. A#</A<< 7pp. A.#/A<8 de la trad. esp.;.
7
formulaciones precisas de los tipos penales, los poderes 'ue de otro modo ser&an
absolutos. 0n suma, sólo respetando la estricta legalidad penal, la pol&tica puede
salvaguardar el propio rol legislativo " reducir la discrecionalidad (udicial,
vinculando al (uez a la su(eción solamente a la le". 1 su vez, sólo tal reducción
puede impedir, a largo plazo, la su(eción del ministerio pCblico al control pol&tico
", al mismo tiempo, salvaguardar la separación de los poderes.
". La reserva de código. ,i todo esto es verdadero, el Cnico remedio a la crisis 'ue
se está produciendo es una radical reforma del derecho penal sustancial, 'ue ponga
fin a la derivación legislativa, 'ue reporte orden " racionalidad al sistema, espacios
entre la enorme cantidad de le"es especiales, excepcionales " de ocasión,
acumuladas en los decenios pasados, " 'ue restaure las condiciones de la estricta
legalidad penal. 4reo 'ue una medida 'ue bien podr&a contribuir a esta reforma es
la sustitución, 'ue he propuesto tantas veces
G
, de la simple reserva de le" en
materia penal por una reserva de c'digo, entendi%ndose con esta expresión el
principio !de rango constitucional! segCn el cual ninguna norma puede ser
introducida en materia de delitos, penas " procesos penales, si no es a trav%s de una
modificación o una integración !aprobadas con un procedimiento calificado! del
texto del código penal o del procesal.
Hna reserva similar, se recordará, fue prevista por el art&culo #.8 del
pro"ecto de reforma de la 4onstitución aprobada por la 4omisión bicameral@
“nuevas normas penales son admitidas sólo si modifican el código penal, o si están
contenidas en le"es 'ue disciplinan orgánicamente la entera materia a la cual se
refieren”
9
. 0n esta formulación, la reserva encontraba tres l&mites@ no se refer&a a
las normas procesalesE no inclu&a las le"es orgánicasE no preve&a procedimientos
legislativos calificados para las modificaciones de los códigos. 0n todo caso, se
trataba de un importante principio innovador, retomado en parte por el pro"ecto de
reforma de la parte general del código penal, elaborado por la 4omisión presidida
por 4arlo 6ederico >rosso
:
" finalmente naufragado !lamentablemente! tambi%n
6
Ie sostenido el principio de la reserva de código en materia penal en La pena in una società
democratica, en MNuestione giustiziaM, #88G, A/<, pp. DA9/DA:E ,iurisdizione e democrazia, en
MDemocrazia e dirittoM, #889, #, pp. AF./AFA 7trad. esp. de $erfecto 1ndr%s báñez, /urisdicci'n
) democracia, en “Oueces para la democracia”, .8, (ulio #889;E 0risi della legalità e diritto
penale minimo, en #iritto penale minimo, a cargo de H. 4uri " di >. $alombarini, Donzelli,
-oma, .FF.. 2%ase tambi%n ,. ,enese, La riserva di codice, ivi, pp. 98/8:.
7
4fr. ,. ,enese, La riserva di codice, cit., pp. :D/8#.
8
0n el comentario al pro"ecto de reforma de la parte general de la 4omisión >rosso, el principio
es enunciado con el auspicio de 'ue “pueda servir para encaminar hacia una progresiva
modificación una situación 'ue ve a una parte consistente de la legislación penal confiada a la
casualidad " falta de organicidad de las le"es especiales " al empleo de t%cnicas incriminadoras
poco acordes con la exigencia de una correcta tipificación de los delitos, generalmente dispuesta,
además, a abarcar hechos de escasa relevancia”.
8
por el desinter%s o, peor aCn, por la oposición de la cultura acad%mica " de la
magistratura.
$ienso 'ue sólo la introducción de este l&mite al arbitrio del legislador !no
menos “subordinado” 'ue los (ueces “subordinados” contra los 'ue Iobbes
reivindicó, tres siglos atrás, el l&mite de la le"! puede ho" poner freno a la actual
regresión premoderna del derecho penal. 0n efecto, se tratar&a de una garant&a
meta/legal dirigida a poner a la misma legalidad penal al reparo de la incontinencia
" de la volubilidad del legislador. 0n base a ella, el código penal " el código
procesal se configurar&an como textos normativos exhaustivos " a la vez exclusivos
de la entera materia penal, dotados de coherencia interna " de sistematización ",
por lo tanto, de una acrecentada capacidad reguladora, accesibles al ciudadano
como criterios de conducta racionales " cre&bles. De ello resultar&a, además de un
incremento de la certeza, tambi%n una reducción del área del derecho penal, en
forma concordante con su rol de e1trema ratio, como t%cnica de defensa de bienes
" derechos fundamentales 'ue de otro modo no podr&an ser tutelados. Lbviamente,
dado 'ue la inflación de la intervención penal no depende sólo de la cantidad, sino
tambi%n de la calidad de las figuras delictuales !cu"a indeterminación ampl&a de
manera indefinida el campo de su aplicación!, un código penal protegido por la
relativa reserva deber&a satisfacer todos los principios idóneos para garantizar la
minimización. 0n primer lugar, " sobre todo, deber&a satisfacer el principio de
taxatividad, mediante su previsión como regla semántica de formación del lengua(e
legal, 'ue imponga al legislador el uso de t%rminos dotados de extensión
determinada, de manera tal 'ue sea posible la verificabilidad " la refutabilidad de
las hipótesis delictivas. 0n segundo lugar, deber&a satisfacer tambi%n los principios
de la materialidad de la acción " de la ofensividad del evento, en abstracto " en
concreto, en vistas de la construcción de un derecho penal de hecho antes 'ue de
autor.
$ero está claro 'ue los problemas más importantes se presentar&an en la
parte especial, en orden tanto a la cantidad de delitos como a la calidad de las
penas. De hecho, no se tratar&a !segCn la vie(a " fracasada lógica de las le"es de
despenalización! de decidir 'u% es lo 'ue debe ser despenalizado, sino, al
contrario, una vez hecha tabla rasa del caos existente, se tratar&a de decidir 'u% es
lo 'ue debe ser penalizado, es decir, 'u% ofensas, sobre la base de un
repensamiento general del catálogo de los bienes merecedores de tutela penal, está
(ustificado configurar como delitos. 0n este perspectiva, la reserva de código
ofrecer&a un criterio ulterior, sumado al principio de ofensividad, para me(orar el
entero derecho penal sustancial. Dicha reserva permitir&a !gracias a la
sistematización " a la coherencia 'ue en consecuencia existir&an! la tutela penal de
a'uellos Cnicos bienes 'ue no sólo consideramos fundamentales por'ue
constitucionalmente relevantes, sino antes aCn 'ue podemos permitirnos de
considerar fundamentales por'ue su lesión es decentemente tratable con las
garant&as re'ueridas por el derecho penal 7" efectivamente prevenible a trav%s de
%l;. 5a(o el primer aspecto, son emblemáticas todas las contravenciones " delitos
9
penados con penas pecuniarias, los cuales, all& donde no se considere el
transformarlos !por su gravedad! en delitos penados más seriamente, señalan de
por s& el carácter no fundamental de los bienes tutelados o, al menos, la
desproporción de su defensa respecto al comple(o sistema de garant&as re'ueridas
por una intervención “penal” digna de este nombre. 5a(o el segundo aspecto, son
en cambio emblemáticas la inefectividad, " por ende la inidoneidad, del
instrumento penal !más allá de su inaceptabilidad en el plano %tico/pol&tico! en
materias tales como el aborto, la droga, las fotocopias de libros " similares.
0l otro cap&tulo de una reforma basada en la reserva de código es a'uel 'ue
se refiere al sistema de las penas. 0ste sistema deber&a ser, por un lado,
simplificado ", por el otro, complicado@ en primer lugar, eliminando la vergPenza
de la prisión perpetua ", por otra parte, las penas pecuniarias, 'ue siempre corren el
riesgo !como escribieran Bhomas Iobbes, $ufendorf " 5entham
8
! de
transformarse en tasas ", por lo tanto, de desacreditar la seriedad de las le"esE en
segundo lugar, reservando la reclusión a los delitos más graves, ba(ándose su
duración a l&mites de #D o .F años, a los cuales "a son de hecho reducibles gracias
a los beneficios discrecionales ", finalmente, transformando a las actuales medidas
alternativas a la pena en penas alternativas irrogadas por el (uez
#F
.
Lbviamente, no tendr&a sentido subestimar los costos " las dificultades de
una empresa seme(ante. )os costos son la renuncia a la tutela de algunos bienes
(ur&dicos o la previsión de una tutela atenuada de ellos, 'ue llevar&an a la abolición
o a la transformación en il&citos administrativos de las contravenciones " de los
delitos penados con penas pecuniarias, o a la introducción para un ma"or nCmero
de delitos !sobre todo patrimoniales! de la persecución privada. $ero se tratar&a de
costos más aparentes 'ue reales, compensados ampliamente, además, por el
aumento de la certeza, de la efectividad " de la tasa de garantismo del sistema.
$recisamente, la inflación del derecho penal es responsable de su alto grado de
inefectividad 'ue, por lo demás, es tan patológico como providencial. ,e ha
calculado 'ue si todos los delitos denunciados fuesen descubiertos, la población
carcelaria !'ue ho" es de más de cincuenta mil detenidos! alcanzar&a en talia el
medio millón. No es exagerado suponer, como confirmación de lo absurdo del
con(unto, 'ue si todos los delitos previstos por las miles de normas penales fuesen
comprobados " castigados, desde los delitos de falsificación hasta todas las
pe'ueñas infracciones formales " de bagatela, la mitad de la población italiana
9
B. Iobbes, Leviat(n, cit., cap. JJ2E ,. $ufendorf, #e &ure naturae et gentium libri octo
7#G9.;, ex oficina Qnochio/eislingeriana, 6ranRfurt #9D8, lib. 2, cap. , SS 9 " .<E O.
5entham, T%2orie des peines et des r2compences 7#:F.;, en 3euvres de /2r2mie 4ent%am, a
cargo de T. Dumont, ed., Iauman, 5ruxelles, tome liv. , ch. 2, pp. #./#AE d., rincipes du
code p2nal, partie, ch. , en Trait2s de l2gislation civile et p2nale, 7#:##;, in 3euvres, cit.,
tome , pp. #DG ss.
10
3e remito a #iritto e ragione cit., pp. <F8/<#8 7pp. <#F/<.F de la trad. esp.;E a La pena, cit.
pp. DAA/DA9E a 5uattro proposte di riforma delle pene, en Il sistema sanzionatorio penale e le
alternative di tutela, a cargo de >. 5orr? " di >. $alombarini, 1ngeli, 3ilano, #88:, pp. A9/DF.
10
estar&a en la cárcel o, al menos, sometida a (uicio, " la otra mitad estar&a destinada
a su custodia. 0n cuanto a la reducción de las garant&as 'ue provendr&a de la
transformación de muchos delitos en il&citos administrativos, no debemos de(arnos
encantar por las palabras. )a previsión de una ofensa como delito no es
ciertamente suficiente para asegurar las garant&as de su correcta comprobación, si
la intervención sancionadora se produce luego en las formas burocráticas del
decreto penal o a trav%s de otras formas alternativas al proceso.
)os verdaderos obstáculos 'ue se oponen a esta reforma son en realidad de
carácter pol&tico " cultural@ las resistencias de los partidos, acompañadas por la
indiferencia o, peor aCn, por la hostilidad de la cultura penalista. 0sta hostilidad no
es fácilmente explicable@ se va de una desconcertante subestimación del fenómeno
de la inflación normativa como una de las causas de la crisis del principio de
legalidad
##
, a su obvia atribución a la “mala costumbre legislativa”
#.
, es decir, a un
fenómeno 'ue, (ustamente, la reserva de código estar&a en condiciones de extirpar,
e incluso hasta la tesis de la inoportunidad de una constitucionalización del
principio
#A
, como si existiesen otros instrumentos para imponer al legislador
11
D. $ulitanU, 5uali riforme in materia penale dopo la 4icamerale6 en Ml 6oro italianoM, #88:,
2, pp. ..9 " ss.@ “4ual'uiera 'ue sea la importancia de una racional colocación de las normas
penales, no están a'u& en (uego las exigencias de garant&a sustancial de la libertad frente a usos
arbitrarios de la potestad punitiva... -especto a los principios verdaderamente fundamentales
7principio de legalidad, principio de personalidad de la responsabilidad, tendencia reeducativa de
la pena;, el propuesto aparece francamente como insignificante, no relevante para la definición
del diseño constitucional del derecho penal como magna c%arta de las relaciones entre autoridad
" libertad”. $or lo tanto, a $ulitanU le parece insignificante el colapso del principio de estricta
legalidad provocado por el caos normativo " la consiguiente imposibilidad de conocer muchas
le"es penales, reconocida como “inevitable” ", por ende, “excusable”, por la misma 4orte
4onstitucional en la sentencia NV AG< de #8::.
12
>. 6iandaca, La giustizia penale, en MDemocrazia e dirittoM, #889, #, p. AA9@ “0s el caso de
señalar 'ue el freno del continuo flu(o de normas penales complementarias presupone la
superación de una mala costumbre legislativa, 'ue tiene su ra&z en actitudes de pereza ", al
mismo tiempo, de retraso cultural del legislador, el cual suele recurrir a la sanción penal como a
un cómodo Wtapa/agu(erosX, bueno para todos los usos, 'ue exonera de la dif&cil bCs'ueda de
instrumentos de intervención más sofisticados " onerosos”.
13
D. $ulitanU, loc. ult. cit.E >. 6iandaca, loc. ult. cit. )a inoportunidad de una
constitucionalización del principio es sostenida tambi%n en el comentario de la 4omisión >rosso
al pro"ecto de reforma de la parte general del código penal, en el cual se teme el “riesgo” de 'ue
ella pueda llegar a “suscitar numerosas cuestiones de constitucionalidad”. 4ontra esta tesis,
ciertamente insostenible all& donde la reserva inclu"ese tambi%n las le"es orgánicas, cfr. ,. ,e/
nese, La riserva, cit., p. 8F, 'uien señala su contradicción con el otro riesgo, subra"ado poco
antes por el mismo comentario de la 4omisión >rosso, de reducir la reserva, si no es incorporada
en la 4onstitución, a “una simple sugerencia dirigida al legislador”. 0l mismo ,enese, por otro
lado 7op.cit., p. 89;, critica mi propuesta de un procedimiento calificado para la modificación de
los códigos, recordando 'ue “entre las ob(eciones dirigidas a la propuesta menos impactante de
la 5icameral, es de resaltar a'uella segCn la cual ella habr&a obstaculizado una adecuación de la
normativa penal a las nuevas exigencias de la sociedad”. $ero son (ustamente estas
“adecuaciones”, realizadas normalmente por motivos co"unturales, las 'ue la reserva de código
tiene el fin de obstaculizar. 0llo, sobre el presupuesto de 'ue, evidentemente, las “nuevas
11
ordinario su respeto. Bodo esto torna sumamente improbable una reforma
seme(ante. $ero alimenta tambi%n el descr%dito creciente del derecho " de la
(urisdicción penal, favoreciendo a cuantos se aprestan a recoger los frutos de ese
descr%dito con sus pro"ectos de supresión del principio de la obligatoriedad de la
acción penal " de restricción de la independencia de la magistratura.
exigencias sociales” 'ue, en cambio, (ustifican nuevas normas penales o procesales, son
realmente tales sólo si son expresadas "a no por contingentes " volubles ma"or&as, sino
(ustamente por una ma"or&a calificada.
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