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1. Las normas consuetudinarias en el ordenamiento internacional.

A. La costumbre internacional.
En el Derecho internacional, igual que en Derecho interno, la costumbre es un modo espontáneo de
formación de las normas. Éstas surgen de la actuación de los Estados en sus relaciones con otros Estados, es
decir, que surgen de la práctica internacional.
Los comportamientos de los Estados tienen eficacia en la medida en que se ponga en relación con el
comportamiento de, al menos, otro Estado. El funcionamiento del Tribunal Internacional de Justicia se rige por
la Carta de las Naciones Unidas (algunas, pocas, disposiciones), por el Estatuto del Tribunal internacional de
Justicia (en mayor medida), y por el Reglamento del Tribunal Internacional de Justicia. El Estatuto se refiere a
las costumbres citándolas en segundo lugar y las define como “una práctica generalmente aceptada como
Derecho”. Pero no basta con la práctica, con el comportamiento de los Estados, para que se cree una norma
internacional vinculante. Ese elemento material debe ir acompañado con el consentimiento de los Estados
respecto a su obligatoriedad (elemento subjetivo). La práctica ha de expresar la convicción de los Estados de que
al actuar así se ajustan a una norma jurídica resultante del consenso común.
El elemento subjetivo es fundamental porque existen otras prácticas que no dan lugar a normas
vinculantes sino a usos internacionales, que no son vinculantes. La diferencia central entre costumbre y uso
internacional radica en la concurrencia o ausencia de esa opinio iuris. En casos en que no sea así, que la conducta
no tenga que ver con la convicción jurídica, estaremos ante usos internacionales no vinculantes.
B. Función de la norma consuetudinaria en el ordenamiento internacional.
La importancia de la costumbre es relativa en el ordenamiento internacional, ha decaído notablemente
en los últimos tiempos. En sus orígenes el Derecho internacional era fundamentalmente consuetudinario. Lo que
es lógico porque la costumbre ha sido un modo de creación de normas internacionales espontáneo que se ajusta
muy bien a las características de la comunidad internacional, donde no existe un órgano legislativo.

Actualmente la situación no ha cambiado. Es obvio que las más numerosas e importantes de las normas
internacionales son las de carácter convencional, que tienen las típicas ventajas de la norma escrita frente a la no
escrita.
Los factores que han contribuido al cambio son:
- La importancia de la costumbre es relevante por no existir un órgano legislativo, pero desde mediados del s.
XIX han surgido y prosperado las organizaciones internacionales, que, aunque no suplen esta carencia, han
contribuido a paliarla. Porque constituyen importantes foros de cooperación entre los Estados que dan lugar a la
aprobación y creación de normas internacionales. Suponen el avance cualitativo en cuanto a la creación y
publicación de las normas internacionales.
- Con la codificación muchas normas consuetudinarias han pasado a convertirse en normas escritas, pasando a
formar parte de Tratados internacionales. Lo cual no supone la desaparición de la costumbre en cuestión, pues
pasa a haber dos normas internacionales con el mismo contenido. El Tratado internacional, aunque pase a
integrar el contenido material de esa costumbre, no la absorbe.
2. El proceso de formación de las normas consuetudinarias.
A. El proceso de formación de la costumbre.
Se trata de un proceso espontáneo basado en la práctica de los Estados en las relaciones con otros
Estados. Y simplificando mucho, el proceso es el siguiente:
En el inicio del proceso, tenemos los actos realizados por un número determinado y reducido de Estados.
Actos que constituyen la expresión del consentimiento del Estado respecto a ese comportamiento. Un
consentimiento implícito derivado de las actuaciones de los Estados.

y no porque lo considere jurídicamente obligatorio. La práctica tiene que ser general sólo en el caso de las costumbres generales. La práctica de los Estados como elemento material consiste en la repetición de los comportamientos por parte de los Estados ante una determinada situación. En ocasiones un Estado actúa en un determinado sentido pero dejando claro que lo hacer por razón de favor. constante y unificada. no podemos generalizar un determinado periodo de tiempo necesario. El más obvio es la frecuencia con la que se repite un comportamiento de un Estado en sus relaciones internacionales. y el proceso de formación de éstas ha de adaptarse a ello. Los Estados interesados son aquellos que han tenido ocasión de comportarse en el sentido de la norma consuetudinaria contribuyendo así a la formación de la misma. uniforme y general. pues sólo a lo largo del tiempo se puede demostrar la práctica. son asumida por otros Estados y se va generalizando. y no el de las costumbres particulares (que no afectan a todos los Estados). pues las relaciones internacionales son dinámicas. Pero además la práctica debe ser general. La frecuencia y habitualidad con la que se repite un comportamiento es un factor importante. Los relevantes son los precedentes inequívocos. Ese precedente no tiene el mismo valor. Cada comportamiento ante una determinada cuestión constituye un precedente. Y en este sentido los Estados son cautos respecto de sus comportamientos y de los ajenos. La práctica puede consistir en acciones u omisiones. o no todos). que en función de la costumbre de que se trate puede llegar a ser incluso de siglos. pero no en el sentido de que lo sigan todos los Estados. con la identificación en estas. La práctica ha de ser general. Resultan ineficaces las conductas de un Estado que se repiten en el tiempo. También puede afectar el ser objeto de protesta por parte de otros Estados que lo consideren inadecuado o inoportuno. donde aparece otra vez el elemento subjetivo de la opinio iuris. Es entonces cuando se habla de la práctica como elemento material de la costumbre. La práctica de los Estados como elemento material de la costumbre. cristaliza en un consenso común de los Estados respecto de la obligatoriedad de ese comportamiento. Pero no todos los precedentes tienen el mismo valor o eficacia en orden a configurarse como elemento material. Tiene relevancia jurídica el comportamiento de los Estados en las relaciones internacionales. como en el de las costumbres internacionales. La abstención puede dar lugar a costumbres negativas. La práctica hay que apreciarla a lo largo de un determinado periodo de tiempo. y el consentimiento que implica. aceleradas. Como ejemplo tenemos la Sentencia de 1927del .El proceso se consolida en la medida en que esa práctica. El concepto de Estado interesado depende del contenido de la norma en cuestión. pues en ambos casos pueden surgir obligaciones internacionales. Y el proceso culmina cuando la práctica general. No podemos hablar de un periodo de tiempo concreto. El comportamiento se consolida cuando se generaliza. y la identificación entre las conductas de los diferentes Estados ante la misma situación. En cuanto a la práctica constante y uniforme. Para que cristalice el consenso ha de transcurrir un cierto periodo de tiempo. B. Puede tratarse de actuación o de abstenciones ante una situación. tanto en el ámbito de los actos unilaterales. También el tiempo es necesario para que se consolide la convicción jurídica expresión del consenso de los Estados al respecto. Consenso que está constituido por la convicción jurídica general de que el comportamiento obliga a los Estados. sino los Estados interesados (ya sean éstos todos. La práctica debe ser constante. En este proceso va implícito el elemento temporal. no sirven las conductas contradictorias llevadas a cabo por un Estado. Para que se consolide una costumbre no solo es estrictamente necesario que el plazo de tiempo que transcurra sea largo.

El elemento subjetivo puede ser muy difícil de demostrar. no exige la práctica general (por definición). Plazos que pueden reducirse como consecuencia de: la adopción de un tratado internacional sobre la misma materia sobre la que se está gestando una costumbre. En cuanto a las costumbres particulares. D) El factor tiempo y la formación de la costumbre. necesario para que se consolide la práctica. Pero el Tribunal consideró que no existía tal costumbre negativa en ese sentido.Lotus. C) La opinio iuris y la cristalización de la costumbre. y se presume su existencia salvo que se pruebe lo contrario (Sentencia de 1969 del TIJ por el asunto de la Plataforma Continental del Mar del Norte). han llevado a que las costumbres se formen en plazos de tiempo cada vez más breves. una resolución. y la incidencia de la codificación. La formación de la costumbre internacional requiere el transcurso de un periodo de tiempo determinado. aunque sí el elemento material. es que constatándose el elemento material. El Tribunal Internacional de Justicia siempre ha sido claro en este sentido pues a falta de cualquiera de los elementos (incluida la opinio iuris) no podría aplicar la costumbre internacional. esto tiene una clara trascendencia práctica importante: . por el asunto de derecho de paso por territorio de la India (contra Portugal) en el que el Tribunal concluyó que podían existir costumbres bilaterales creadas exclusivamente para dos Estados. El elemento material y el subjetivo son dos aspectos del mismo fenómeno. no es necesaria una práctica muy antigua. porque junto a esta práctica no había una opinio iuris. y así lo ha declarado el TIJ. Hoy sí existen estas costumbres negativas en ese sentido. como consenso de todos los Estados acerca de la obligatoriedad de esa conducta. No es necesario que ese tiempo sea especialmente largo. uniforme y general no basta. Esta posición ya no la mantiene hoy día nadie. Hace unas décadas había quien consideraba que este elemento no era imprescindible para la creación de costumbres internacionales. Turquía constató que podían existir costumbres negativas. Además. y para que cristalice la opinio iuris. y que la práctica indicaba en este sentido. Costumbre y tratado son dos tipos de normas internacionales diferentes. en el asunto de asilo que enfrentó a Perú con Colombia. A) La interacción entre costumbre y tratado. La mera práctica constante. por lo que demandó a Turquía alegando la existencia de una costumbre negativa que impedía juzgar a ciudadanos extranjeros por hechos sucedidos en altamar. La rápida evolución de la comunidad internacional. Si falta cualquiera de los elementos no existe tal costumbre internacional. es necesario que concurra también la convicción de que esa práctica obliga jurídicamente. buque francés al mando del cual estaba un capitán francés. La interacción entre costumbre y tratado en el proceso de formación de las normas consuetudinarias. en este caso no sucedía porque no concurría el elemento subjetivo. En el asunto del Lotus el Tribunal de Justicia Internacional declaró que pudiendo existir una costumbre negativa. o a consecuencia de una sentencia del Tribunal internacional. y que colisionó en altamar con un buque turco. y debido al dinamismo y la fluidez de las relaciones internacionales contemporáneas. La posibilidad de la existencia de costumbres internacionales particulares se puso de manifiesto en la Sentencia del Tribunal de Justicia Internacional de 1950. Colombia alegaba costumbre regional y el Tribunal entendió que efectivamente éstas podían existir. el subjetivo o espiritual ha de presumirse salvo prueba en contrario. Es de la práctica de la que se desprende la opinio iuris. La característica fundamental de las costumbres particulares es que ante un órgano jurisdiccional internacional deben ser aprobadas por el Estado que las alega (corre con la carga de la prueba). 3. Que el periodo de tiempo transcurrido sea breve no constituye un obstáculo para la formación de una norma consuetudinaria internacional. Lo que sí es cierto. y Francia consideró que Turquía tenía la obligación de abstenerse de juzgar al capitán francés. Las autoridades turcas detuvieron al capitán francés con la intención de juzgarle por los hechos. el Tribunal de Justicia internacional en otra Sentencia de 1960 concluyó que las costumbres pueden ser incluso bilaterales. Era una consecuencia de su existencia. más que un requisito.

Convenio de Viena de 1961 sobre las relaciones diplomáticas. que se ponen de manifiesto en los efectos que la codificación puede tener en el proceso de creación de la costumbre. con las consecuencias que de ello se deriva. Esa costumbre cristaliza como norma consuetudinaria mediante la adopción de un tratado internacional sobre la misma materia. goza de efecto declarativo. En 1958. Aquí. Es necesario: . pero sí en muchos aspectos. 2) Efecto cristalizador: Supuesto en el que no existe costumbre en vigor. Sus pocas disposiciones innovadoras.Si consideramos por ejemplo el caso en que Nicaragua demandó a Estados Unidos considerando que sus acciones militares y paramilitares eran contrarias a derecho: • El comportamiento de Estados Unidos: hizo una declaración unilateral que aceptaba lo que decía TIJ (el Tribunal Internacional de Justicia). La codificación. no había costumbre completa. pero con la reserva de la necesidad de aceptación en los tratados multilaterales. Los efectos. (es más fácil la demostración). cuando tiene lugar la Convención de Ginebra. Se adopta un tratado sobre una materia de modo que la codificación supone el punto inicial del proceso de formación de la costumbre. como por ejemplo. no sé si tengo un poco de lío con las fechas o que pero no lo entiendo muy bien. 3) Efecto constitutivo: Supuesto en que tiene lugar la formación de la costumbre a partir de un tratado. • Nicaragua demanda a Estados Unidos. Podemos citar los siguientes ejemplos: . autónomas e independientes. podemos clasificarlos en tres: 1) Efecto declarativo: Aquel en que una costumbre ya en vigor se recoge en un nuevo tratado internacional. no en su totalidad. La codificación supone el impulso necesario para que el proceso codificador de la costumbre llegue a su fin. la aplicabilidad. dotándole de una mayor claridad y menor ambigüedad. Efectos A pesar de esta independencia podemos observar importantes relaciones. y con el mismo contenido. Es lo que denominamos la codificación en sentido estricto. por la violación de las costumbres internacionales. permitió al TIJ condenar a EEUU por violar costumbre internacionales. la interpretación… La independencia normativa. afirma que la Convención de Ginebra había tenido un efecto cristalizador en algunos aspectos fundamentales. . pero sí se daba una cierta práctica.La Convención de las Naciones Unidas sobre el Derecho en el mar. de 1969. . Examen de los supuestos de interacción entre costumbre y tratado. • En cuanto a la prueba del elemento subjetivo u “opinio iuris”. El TIJ declaró que las normas convencionales y consuetudinarias son distintas. también tiene un efecto positivo. no han logrado prosperar. en lugar de por no acogerse a lo que decía el tratado multilateral (que EEUU no había aceptado y por lo tanto. aunque si que resulta muy beneficiosa: • Respecto al elemento material de la costumbre: ayuda a precisar su alcance y contenido. aunque tengan el mismo contenido. habrá q contrastarlo con los apuntes de alguien. Podemos citar como ejemplo: El TIJ en una de sus sentencias sobre la Plataforma Continental del Mar del Norte. pero sí.Proyecto de artículos de la Comisión de Derecho Internacional. en periodo de formación. lógicamente. no podría demandarle por esto). no surte ningún efecto en el proceso de formación de la costumbre en este caso.

pero que puede llegar a serlo como norma consuetudinaria . dispone que una regla convencional no es obligatoria para los Estados no parte. Por otro lado: “opinio iuris”: Que los estados que no forman parte del tratado actúen de conformidad con la regla convencional por considerarla jurídicamente obligatoria. 2. Por un lado: . .1. y que actúen de conformidad con la regla convencional. Podemos citar como ejemplo: Convención de Viena sobre el supuesto de los tratados.Que exista una práctica y que esta comprenda el comportamiento de los Estados que forman parte del tratado.Que exista una práctica de los Estados que no forman parte del tratado internacional pero que esporádicamente lo hacen aunque no estén obligados a ello.