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O PRINCPIO DA LEGALIDADE E A

SEGURANA JURDICA - UM ENSAIO SOBRE


INTERPRETAO E NORMA JURDICA
Pedro Tiago da Silva Ferreira
Sumrio: 1. Introduo. 2. "Interpretao": um termo antittico? 3. O argumento "contra a teoria". 4. A norma jurdica. 5. O
princpio da legalidade e a segurana jurdica.
1.

INTRODUO.

presente ensaio defende a ideia de que a presena do princpio da legalidade num determinado ordenamento jurdico no garante a existncia de segurana jurdica, devido s questes
de interpretao e de aplicao das leis aos
casos concretos. Contudo, para podermos efectuar este argumento, necessrio analisar, em primeiro lugar, o que a
interpretao de texto. As seces 2 e 3 do presente trabalho
so dedicadas a esta discusso. Na seco 4, discute-se o que ,
no nosso entender, uma norma jurdica, de forma a demonstrar
que no existem normas legais, dado que a interpretao da lei,
por si s, no proporciona o surgimento de uma norma; esta s
surge quando conjugada com os valores ou princpios do ordenamento jurdico, bem como com os factos de determinado
caso concreto. A lei no proporciona, por si s, segurana jurdica porque no se consegue extrair qualquer norma somente a
partir da sua letra. A seco 5 do presente trabalho usa as concluses retiradas das discusses das outras seces para justificar a assero de que ter, ou no, leis indiferente no que toca

Relatrio da disciplina de Filosofia do Direito do Mestrado Cientfico em Teoria


do Direito.
Ano 3 (2014), n 8, 5561-5605 / http://www.idb-fdul.com/ ISSN: 2182-7567

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questo da previsibilidade do Direito.


2.

"INTERPRETAO": UM TERMO ANTITTICO?

um lugar comum dizer-se que "a interpretao cria


Direito", ou seja, que cria normas jurdicas. Atente-se, a este
propsito, na seguinte passagem de Hans Kelsen:
Versteht man unter "Interpretation" die erkenntnismige Feststellung des Sinnes des zu interpretierenden Objektes, so kann das Ergebnis einer Rechtsinterpretation nur
die Feststellung des Rahmens sein, den das zu interpretierende Recht darstellt, und damit die Erkenntnis mehrerer
Mglichkeiten, die innerhalb dieses Rahmens gegeben sind.
Dann mu die Interpretation eines Gesetzes nicht notwendig
zu einer einzigen Entscheidung als der allein richtigen, sondern mglicherweise zu mehreren fhren, die ale sofern
sie nur an dem anzuwendenden Gesetz gemessen werden
gleichwertig sind, wenn auch nur eine einzige von ihnen im
Akt des rechtsanwendenden Organs, insbesondere des
Gerichtes, positives Recht wird. Da ein richterliches Urteil
im Gesetz begrndet ist, bedeutet in Wahrheit nichts anderes,
als da es sich innerhalb des Rahmens hlt, den das Gesetz
darstellt, bedeutet nicht, da es die, sondem nur, da es eine
der individuellen Normen ist, die innerhalb des Rahmens der
generellen Norm erzeugt werden knnen. (Kelsen, p. 349)

Segundo Kelsen, a interpretao fixa uma moldura da


qual se extraem possibilidades para se criar uma norma individual, tendo em vista a resoluo de um caso concreto. Dando a
interpretao da lei como exemplo, o Autor considera que a
moldura formada a partir desta mesma interpretao no conduz a uma nica soluo correcta, mas a vrias solues possveis. Kelsen defende que uma deciso judicial fundada na lei
quando se enquadra dentro da moldura criada em resultado da
interpretao. A interpretao , nos termos destas asseres,
considerada criativa na medida em que, antes da interpretao,
no havia moldura, e, sem moldura, no seria possvel criar
uma norma individual que decidisse o caso concreto.

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Em termos kelsenianos, a interpretao , portanto,


necessariamente criadora de Direito, dado que atravs da
interpretao que se criam as normas individuais que decidem
os casos concretos, que fixam o Direito a seguir pelas partes
num litgio.
No entanto, nem todos os autores consideram que a
interpretao sempre criadora de Direito. Conforme explicita
Joseph Raz,
The law is aware of the need for change, and for various methods of change. Innovative legal interpretation allows
for change within continuity. It is particularly useful to
achieve greater integration, and interstitial adjustment within
legal frameworks. (Raz, Interpretation, p. 317)

Para Raz, a interpretao criativa uma medida til, visto


que ajuda a combater a obsolescncia do Direito, bem como a
sua desadequao realidade. Mas no , segundo o prprio
Autor, o nico tipo de interpretao:
A successful or good interpretation is a good or true
explanation of something which has meaning because it explains or displays that meaning. (...) [A]ll interpretations purport to explain or to display the meaning of an object, meaning by that that they are activities, or the products of activities, whose success is appropriately judged by their success in
offering such explanations or displays. (Raz, Interpretation,
pp. 299 e 300)

Ao passo que, para Kelsen, a interpretao inerentemente criadora de Direito, para Raz a interpretao s cria
Direito em circunstncias especiais. Na maior parte das vezes,
limita-se a explanar o Direito pr-existente deciso judicial:
I am not making any claims about when courts have
the right or the duty to engage in innovative interpretation.
(...) The extent to which the courts in any country actually
have such powers depends on the law in that country. (Raz,
Interpretation, p. 318)

Se, para alguns autores, como Kelsen, a interpretao cria


sempre Direito, ao passo que para outros autores, como Raz, s
cria Direito em determinadas circunstncias, mantendo-se

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como um instrumento para explicar, ou descobrir, o Direito


posto e pr-existente deciso judicial na maior parte dos
casos, outros autores h para quem a interpretao versa sobre
realidades distintas dentro do mundo do Direito:
O problema da interpretao jurdica est, com efeito,
a sofrer uma radical mudana de perspectiva no actual contexto metodolgico. Deixou de conceber-se to s como
interpretao da lei, para se pensar como actus da realizao
de direito. E isto significa, por um lado, que a realizao do
direito no se identifica j com a interpretao da lei, nem
nela se esgota; por outro lado, que no ser em funo da
interpretao da lei, tomada abstractamente ou em si, que
havemos de compreender a realizao do direito - em termos
de se dizer que esta ser o que for aquela -, antes pela problemtica autnoma e especfica da realizao do direito, e
como seu momento metodolgico-normativo, que se haver
de entender o que persista dizer-se interpretao da lei. Com o
que o prprio conceito de interpretao jurdica se altera: de
interpretao da lei converte-se em interpretao do direito,
de novo a interpretatio legis se confronta com a interpretatio
iuris. (Castanheira Neves, p. 11)

Segundo Castanheira Neves, existe uma diferena entre a


interpretao da lei e a interpretao do Direito. A primeira
determina o sentido da lei, a segunda consubstancia um acto de
realizao do Direito:
que, se intencional e normativamente o direito deixou de identificar-se com a lei, tambm metodologicamente a
realizao do direito deixou de ser mera aplicao das normas
legais e manifesta-se como o acto judicativamente atravs do
qual, pela mediao embora do critrio jurdico possivelmente
oferecido por essas normas, mas com ampla actividade normativamente constitutiva, se cumprem em concreto as intenes axiolgicas e normativas do direito, enquanto tal. (Castanheira Neves, pp. 11 e 12)

A interpretao opera, por conseguinte, para este Autor,


em duas realidades distintas. A primeira realidade a interpretao da lei, que d origem a uma norma legal que, por sua vez,
poder, possivelmente, mas no necessariamente, fornecer um
critrio jurdico para a formulao da norma jurdica que deci-

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dir o caso concreto. Esta norma jurdica a segunda realidade.


Em comparao com a teoria de Kelsen, a doutrina de Castanheira Neves parece oferecer a seguinte novidade: ao passo
que, para o primeiro, a interpretao da lei oferece uma moldura geral dentro da qual vrias normas individuais, todas igualmente correctas, so produzidas, para o segundo a lei no fornece, impreterivelmente, normas legais que vinculem o julgador na criao das normas individuais, ou no acto de realizao
do Direito:
A exigncia da interpretao jurdica, enquanto tal,
no tem fundamento lingustico-hermenutico-exegtico e
sim fundamento normativo. O que a faz imprescindvel o
acto normativo da utilizao metodolgica (metodolgiconormativa) de um critrio jurdico - que, alis, no tem de ser
necessariamente oferecido num texto prescritivo, num texto
norma-legal, pois pode decerto provir de uma prtica consuetudinria, de uma deciso precedente, etc. - no juzo decisrio
de um concreto problema normativo-jurdico: a referncia
desse critrio ao mrito deste problema, ou a compreensoassimilao intencionalmente normativa daquele critrio justamente como critrio normativo da concreta soluo do problema jurdico, o que, essencialmente, exige e constitui a
interpretao jurdica. O que exige e constitui a interpretao
jurdica (...) a inteno normativo-metodolgica que convoca e reelabora um critrio normativo pressuposto em ordem a
uma especfica soluo normativa concreta. (Castanheira
Neves, p. 28)

O que separa, portanto, Kelsen de Castanheira Neves no


o peso relativo que o julgador deve dar lei em contraposio
com outras fontes do Direito, na resoluo de um caso concreto, mas sim o entendimento que os dois Autores tm acerca da
funo da interpretao. Kelsen defende que "[d]ie Verfassung
kann aber auch einen bestimmt qualifizierten Tatbestand der
Gewohnheit als rechtserzeugenden Tatbestand einsetzen" (Kelsen, p. 231), e que, inclusivamente, "hat Gewohnheitsrecht
auch einem formellen Verfassungsgesetz gegenber derogatorische Wirkung." (Kelsen, p. 233) Lei e costume tm, para

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ambos os Autores, o mesmo peso, no sentido de que uma das


fontes no produz, inerentemente, normas hierarquicamente
superiores da outra. Kelsen afirma que, na realidade, "Gesetzesrecht und Gewohnheitsrecht derogieren einander nach dem
Grundsatz der lex posterior" (Kelsen, p. 233), embora, pessoalmente, nos parea mais adequado dizer que o costume e a
legislao revogam-se, mutuamente ou no, nos termos da lei e
da Constituio de uma determinada ordem jurdica. Sem
embargo, para Kelsen, o julgador, na criao da norma individual que decide o caso, atm-se moldura, legal ou consuetudinria, construda em resultado da interpretao da lei ou do
costume; segundo Castanheira Neves, o julgador normalmente
vai para alm dessa mesma moldura. Kelsen argui que a interpretao cria Direito porque o julgador, na resoluo do caso
concreto, cria uma das normas individuais que so produzidas a
partir da moldura interpretativa que constitui a norma geral.
Castanheira Neves defende que a interpretao jurdica cria
Direito precisamente porque no se baseia, exclusivamente, na
interpretao hermenutico-exegtica da norma geral, de fonte
legal, consuetudinria ou jurisprudencial, nos casos em que
esta ltima actue como precedente, o que leva a que a norma
jurdica no coincida com a normal legal, consuetudinria ou
jurisprudencial. Kelsen afirma que a norma individual uma
das possveis concretizaes da norma legal ou consuetudinria
geral, "als da es sich innerhalb des Rahmens hlt, den das
Gesetz darstellt", e, portanto, corresponde, de certa forma,
norma geral. Castanheira Neves assevera que "[o] que exige e
constitui a interpretao jurdica (...) a inteno normativometodolgica que convoca e reelabora um critrio normativo
pressuposto em ordem a uma especfica soluo normativa
concreta", o que significa que, se o critrio normativo pressuposto (de fonte legal, consuetudinria ou jurisprudencial)
necessariamente reelaborado pela interpretao, esta far com
que o critrio normativo se altere; com efeito, deixa de ser cri-

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trio para passar a ser deciso. Deixa de ser norma legal, consuetudinria ou jurisprudencial, meramente orientadora para o
julgador, passando a ser norma jurdica, e, por isso mesmo,
adquire um aspecto diferente. A interpretao, segundo a concepo de Kelsen, criadora de Direito porque fornece uma
moldura a partir da qual se extrai uma das normas individuais
possveis, que resolvem o caso concreto. Na ptica de Castanheira Neves, a interpretao jurdica cria Direito precisamente
porque suplanta o resultado interpretativo dos textos legais, do
costume ou das decises jurisprudenciais pretritas.
A comparao das ideias acima citadas de Kelsen, Raz e
Castanheira Neves leva a uma concluso intrigante: o termo
"interpretao" utilizado para definir um conceito e o seu
oposto. Com efeito, "interpretao" um vocbulo que, em
certas ocasies, utilizado para descrever a actividade de quem
obtm o sentido das proposies lingusticas contidas em
documentos que tm a forma de lei, o que demonstrado pela
aluso de Raz doutrina "in claris non fit interpretatio", ao
argumentar que "interpretation is possible only when the meaning of what is interpreted is not obvious" (Raz, Interpretation,
p. 224). Noutras ocasies, a palavra "interpretao" utilizada
para descrever a actuao de quem tenta descobrir quais os
costumes que vigoram numa determinada comunidade. Em
ambos os casos, o termo "interpretao" assume a conotao de
"explicao", ou "esclarecimento", de algo que pr-existe
prpria actividade interpretativa. Contudo, de forma antittica,
a palavra "interpretao" tambm usada para designar a actividade de algum que cria algo de novo, que "reelabora" um
critrio, ou que institui uma "norma individual" que no existia
antes da interpretao. Assim sendo, a palavra "interpretao"
, por vezes, usada para descrever actividades declarativas,
sendo, paradoxalmente, utilizada noutras ocasies para descrever actividades constitutivas. Existe um debate recorrente acerca de qual o papel da funo jurisdicional no esquema de sepa-

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rao e interdependncia de poderes num Estado democrtico


constitucional de Direito, a saber, se os juzes se devem limitar
a aplicar Direito pr-existente, ou se, atravs das suas decises,
se espera que criem Direito novo. Dado os usos jurdicos do
termo "interpretao", este debate poderia, de forma contraintuitiva, ser formulado atravs da seguinte proposio: "os
juzes devem-se limitar a interpretar o Direito ou deve-lhes ser
permitido, igualmente, interpretar o Direito?"
Esta dificuldade poderia ser torneada atravs do argumento de que a expresso "interpretao jurdica" comeou por
ser, em geral, usada metonimicamente pelos juristas em relao
actividade que consiste em "resolver questes de Direito",
actividade esta que passa tanto pela explicitao do significado
de textos considerados como fontes do Direito, como pela criao de solues no previstas, total ou parcialmente, por essas
mesmas fontes, quando tal se justifique, nomeadamente por se
chegar concluso de que nenhuma fonte pr-existente ao surgimento do caso concreto adequada, total ou parcialmente,
para a sua resoluo. Dito por outras palavras, tudo seria
"interpretao"; a interpretao teria, por conseguinte, uma
funo explicativa (declarativa), conforme Raz advoga, e uma
funo criativa (constitutiva), nos termos defendidos por Castanheira Neves. Kelsen situar-se-ia entre estas duas posies,
dado que defende que o jurista, em primeira instncia, explicita
as interpretaes possveis de uma determinada fonte (funo
declarativa) para, posteriormente, aplicar um desses resultados
interpretativos ao caso concreto, criando uma norma individual
para o resolver (funo constitutiva). "Interpretar" seria, por
conseguinte, um termo aplicvel tanto a actividades declarativas como constitutivas. Com o passar do tempo, a relao entre
a expresso "interpretao jurdica" e expresses como "resolver uma questo de Direito", "decidir um caso concreto" ou
"acto de realizao do Direito" ter deixado, gradualmente, de
ser uma de metonmia para passar a ser uma de sinonmia. Por

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conseguinte, "interpretar" seria decidir um caso concreto, decidir um caso concreto seria "interpretar".
Esta , alis, a concepo contemporaneamente dominante, espelhada por consideraes que advogam a existncia de
"interpretao em sentido estrito" e de "interpretao em sentido lato". Argumenta-se que "interpretao em sentido estrito"
a determinao do sentido hermenutico de proposies lingusticas contidas numa determinada fonte do Direito. Temos,
por conseguinte, a interpretao, em geral, da lei, "regulada"1
pelo artigo 9. do Cdigo Civil (CC), e, em especial, e somente
a ttulo de exemplo, das leis fiscais, referida no artigo 11. da
Lei Geral Tributria, das leis laborais, cuja interpretao ,
supostamente, moldada pelo princpio do "favor laboratoris", e
das leis penais que, argumenta a doutrina, devem ser interpretadas literalmente, s se admitindo aquilo que designado por
"interpretao extensiva" em casos excepcionais, em obedincia ao princpio da tipicidade penal. Para alm da interpretao
da lei, o ordenamento jurdico faz meno expressa interpretao de outras fontes do Direito como, por exemplo, do testamento, que mencionada no artigo 2187. do CC, dos negcios jurdicos, plasmada nos artigos 236. a 238. do CC, bem
como dos demais actos jurdicos, ex-vi artigo 295. do CC.
Considera-se, por outro lado, que a "interpretao em
sentido lato" abrange tanto a interpretao em sentido estrito
como trs outras actividades, a saber:
1) A integrao de lacunas. As lacunas dos negcios jurdicos, bem como dos demais actos jurdicos - ex-vi artigo 295.
do CC - so integradas de acordo com o previsto no artigo
239. do CC. As lacunas da lei so integradas, em primeira
instncia, por aplicao analgica, nos termos dos nmeros 1 e
2 do artigo 10. do CC, e, na falta de caso anlogo, pela aplicao da "norma que o prprio intrprete criaria, se houvesse de
1

Para um argumento contra a possibilidade de a interpretao ser regulada atravs


de normas jurdicas cf. Ferreira, pp. 44-79.

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legislar dentro do esprito do sistema", conforme dispe o n 3


do artigo 10. do CC.
2) A harmonizao do resultado interpretativo em sentido
estrito, ou da soluo encontrada a partir da integrao de uma
lacuna, com os princpios do ordenamento jurdico, que podem,
dependendo do sistema jurdico em questo, incluir, para alm
dos princpios de Direito interno, princpios gerais de Direito
Internacional, comum ou convencional. Esta harmonizao
daria, por sua vez, lugar a um novo resultado interpretativo.
3) A aplicao do resultado interpretativo em sentido
estrito e, quando necessrio, dos resultados interpretativos originados pelas actividades descritas em 1) e 2) aos factos de um
determinado caso concreto, levando resoluo desse mesmo
caso.
Na realidade, nossa conteno que o que descrito sob
as rubricas "interpretao em sentido estrito" e "interpretao
em sentido lato" , enquanto descrio da actividade de um
jurista, inatacvel, sendo que a nossa prpria descrio do processo de criao de uma norma jurdica, efectuada na seco 4
do presente trabalho, baseia-se nestas mesmas consideraes,
desenvolvendo-as e esclarecendo-as. Com efeito, conforme
acima referido, constata-se que, contemporaneamente, de uma
forma geral, o vocbulo "interpretao" usado, no Direito,
como sinnimo de "resoluo" ou "deciso"; de um modo
geral, os juristas utilizam termos como "decidir um caso concreto" ou "interpretar o Direito" como se fossem sinnimos.
Assim, possvel a Raz distinguir entre "interpretaes inovadoras" e, falta de um termo fornecido pelo prprio, "interpretaes no-inovadoras", a Castanheira Neves distinguir entre
"interpretao legal" e "interpretao jurdica", ou a Kelsen
afirmar que a interpretao, simultaneamente, explicita o contedo de uma fonte ao mesmo tempo que cria uma norma individual para resolver um caso concreto. Por esta ordem de
ideias, chegamos, uma vez mais, concluso de que "resolver

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um caso concreto" "interpretar", "interpretar" "resolver um


caso concreto". Contudo, cremos que a designao "interpretao em sentido lato", usada para rotular as trs actividades
acima mencionadas, errnea, dado que nenhuma dessas actividades , em rigor, interpretativa.O argumento da relao de
metonmia/sinonmia entre a expresso "interpretao jurdica"
e expresses equivalentes a "resolver uma questo de Direito"
no afasta a observao de que o termo "interpretao" usado,
no Direito, de forma antittica. um facto que resolver uma
questo de Direito um exerccio que implica efectuar as duas
actividades que, paradoxalmente, so rotuladas de "interpretao em sentido estrito" e "interpretao em sentido lato"; no
duvidamos, para alm disso, que o papel do julgador inclua
tanto uma funo declarativa como constitutiva do Direito. O
que, todavia, pretendemos realar que h uma confuso terminolgica que faz com que o termo "interpretao" seja utilizado em relao a duas actividades interligadas mas distintas
entre si, a saber, a de "interpretar" e a de "aplicar" o resultado
interpretativo a uma das instncias da prtica. Parece-nos que
esta confuso terminolgica surge a partir da assumpo de que
existe uma "interpretao jurdica" com especificidades em
relao "interpretao em geral", e, por conseguinte, distinta,
por exemplo, da "interpretao literria" ou da "interpretao
teolgica". Sem embargo, o que distingue o Direito da Literatura ou da Teologia a aplicao que se faz dos resultados interpretativos, no a forma como se obtm uma interpretao.2 No
existe uma diferena de mtodo interpretativo; o que existe
uma diferena ao nvel das consequncias que a aplicao de
uma determinada interpretao poder produzir quer nas disciplinas em questo, quer na sociedade. De forma a expormos
com mais clareza estas ideias, a elucidarmos o que se deve
entender por "interpretao", e a explicarmos porque razo
consideramos que as actividades comummente designadas por
2

Para um desenvolvimento deste argumento, cf. Ferreira, pp. 13-16 e 22-39.

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"interpretao em sentido lato" no so, de todo, interpretativas, apresentaremos, seguidamente, o argumento "contra a teoria".
3. O ARGUMENTO "CONTRA A TEORIA".
3.1 A INSEPARABILIDADE ENTRE INTENO E LINGUAGEM.
Em 1982, Steven Knapp e Walter Benn Michaels elaboraram, num ensaio intitulado Against Theory, um argumento
segundo o qual o significado de um texto sempre equivalente
inteno do seu autor. Na gnese deste argumento est a ideia
de que a inteno e a linguagem so inseparveis, o que significa que as palavras no tm sentidos em abstracto que existam
independentemente da inteno de quem as utilize; na realidade, se certas marcas, postas aleatoriamente juntas umas s
outras, formarem aquilo que um falante de uma determinada
lngua natural reconhea como uma palavra dessa mesma lngua, no estaremos perante uma palavra, mas somente perante
marcas que se parecem com essa mesma palavra. Alguns
exemplos podero ilustrar melhor o ponto deste argumento:
imagine-se que um macaco est diante do teclado de um computador, pressionando as teclas. Na medida em que estes animais no so dotados da capacidade de escrever, as teclas so
pressionadas ao acaso, sem qualquer intuito de escrever palavras ou de elaborar um texto. , todavia, provvel que este uso
do teclado, por parte do macaco, produza, esporadicamente,
signos que se assemelhem s palavras de uma lngua natural.
Dito por outras palavras, perfeitamente possvel que o macaco pressione as seguintes quatro teclas de forma sequencial: CA-S-A, e, seguidamente, a barra de espaos. Ao fazer isto, o
macaco criou uma marca semelhante da palavra "casa". A
razo pela qual lhe chamamos "marca", e no "palavra", pren-

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de-se precisamente com o facto de que a marca foi criada sem


inteno. O macaco no quis escrever "casa" porque no
dotado da capacidade de escrever. O mesmo raciocnio se aplica capacidade que os papagaios tm de emitir sons que se
parecem com os fonemas que compem as palavras das lnguas
naturais; naturalmente, o que os papagaios produzem no so
"palavras", na medida em que no o fazem intencionalmente,
i.e., os sons no so a expresso de um pensamento articulado.
Knapp e Michaels, por seu turno, utilizam os exemplos de um
poema composto pelo mar e o de um computador que produza
marcas semelhantes s das palavras de uma lngua natural.
(K&M, AT, pp. 727-729) Considerar que macacos, papagaios,
ondas do mar ou computadores so capazes de produzir palavras e de elaborar textos depende de uma resposta afirmativa
seguinte questo: as entidades por ns referidas so capazes de
ter intenes e de as manifestar atravs de textos, orais ou
escritos? Se sim, ento as marcas e sons por si produzidos
sero palavras. Se no, ento essas mesmas marcas ou sons no
sero palavras. "They will merely seem to resemble words."
(K&M, AT, p. 728)
Em suma, palavras, oraes, perodos, frases e pargrafos
que, em conjunto, formam um texto, do expresso a uma unidade indivisvel de sentido que , inerente e inevitavelmente,
criada por um agente humano. Dito por outras palavras, aquilo
que um intrprete extrai de um texto, independentemente da
sua ndole, a manifestao da inteno do seu autor, visto que
todos os textos so produzidos por seres humanos, o que nos
leva a concluir que o significado de um texto , e no pode
deixar de ser, equivalente quilo que o seu autor quis dizer no
momento em que o redigiu.
A concluso que se extrai desta linha de raciocnio , portanto, a seguinte: as marcas que compem os signos lingusticos utilizados pelos seres humanos na produo de textos no
so, em si mesmas, palavras. O que as torna palavras o seu

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uso em actos de fala, que so actos intencionais. Na medida em


que as palavras so sempre usadas em actos de fala - s podem
ser usadas em actos de fala, dado que, caso contrrio, no so
palavras - elas tm sempre o significado que lhes seja atribudo
por quem as utilize. H uma objeco bvia a esta assero: as
palavras definidas nos dicionrios no esto a ser usadas em
actos de fala. No entanto, esta objeco no procede, visto que
parece somente que essas palavras no esto a ser usadas em
actos de fala; na realidade, esto. Conforme Knapp e Michaels
notam, "a dictionary is an index of frequent usages in particular
speech acts - not a matrix of abstract, pre-intentional possibilities." (K&M, AT, p. 733, nota 12) As definies presentes nos
dicionrios so uma meno dos usos mais frequentes das respectivas palavras; no so uma descrio dos seus sentidos
possveis, em abstracto.
3.2 A COMUNICAO ENQUANTO OBJECTIVO DA
UTILIZAO DA LINGUAGEM.
Estamos em crer que a razo pela qual existe a iluso de
haver uma discrepncia entre o sentido de um texto e a inteno do seu autor se prende com o facto de as lnguas naturais
serem dotadas de um sistema normativo designado para permitir que quem o utilize possa comunicar, i.e., transmitir uma
mensagem com sucesso, uma mensagem passvel de ser captada pelos receptores da mesma. Por estas razes, diz-se, por
exemplo, que "casa" no significa "caneta". Contudo, para que
"casa" signifique "casa" segundo as regras da lngua portuguesa, o autor tem que ter a inteno de utilizar a palavra "casa"
segundo essas mesmas regras. Se um estrangeiro, numa fase
inicial da sua aprendizagem da lngua portuguesa, erguer uma
caneta diante do seu interlocutor e, apontando para esta, lhe
perguntar "gostas da minha casa?", a interpretao correcta
desta proposio lingustica a de que, nesta circunstncia, a

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palavra "casa" significa "caneta". Por outro lado, pode haver


uma infraco propositada s regras da lngua, de tal forma
que, referindo-se a uma caneta, um falante diga "comprei uma
casa nova", sem esclarecer o seu interlocutor de que, nesta circunstncia, a palavra "casa" tem como referente o objecto
"caneta". Quando isto acontece, no possvel que se estabelea comunicao. No entanto, a impossibilidade de comunicao no afecta as intenes do autor, e, por conseguinte, a sua
inteno , exclusivamente, responsvel por determinar o sentido dos vocbulos por si utilizados. No fundo, trata-se somente
de verificar se o autor tem, ou no, a inteno de seguir as
regras da lngua na qual produz texto. Quando tal suceda, a
inteno do autor estabelece, com sucesso, comunicao. Caso
contrrio, a comunicao no possvel. Seja como for, a palavra "casa" significa aquilo que o seu autor queira que a mesma
signifique, independentemente do sucesso alcanado no estabelecimento da comunicao. Este raciocnio vlido para todas
as palavras.
3.3 A INTENO RELEVANTE.
Naturalmente, os emissores de proposies lingusticas
tm, normalmente, a inteno de seguir as regras gramaticais e
semnticas da lngua na qual produzem textos porque esto
interessados em comunicar. O caso da feitura de legislao , a
este propsito, paradigmtico, visto que seguro partir da
assumpo de que o autor material de uma lei tem sempre a
inteno de comunicar; por isso, dizer que um indivduo est a
interpretar a lei s faz sentido se o objecto da interpretao for
o de apurar a inteno de quem a redigiu, manifestada atravs
das palavras por si utilizadas. Convm, neste ponto, esclarecer
que a inteno relevante aquela que aflormos na subseco
anterior, a saber, a inteno com que o autor usa as palavras
que compem o texto por si redigido. Desta forma, ao afir-

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marmos que o jurista, enquanto intrprete, busca a inteno do


autor da lei, no queremos dizer que deva procurar a inteno
que cada membro que compe o rgo legislativo tenha tido ao
votar a favor da mesma, visto que esta "inteno" refere-se aos
efeitos que a lei, porventura, produzir no Direito. A "inteno"
relevante aquela que manifestada pelo uso das palavras que
compem o texto legal; a que um indivduo tenha tido em relao aos efeitos que a aprovao da lei produzir no Direito
irrelevante, porque este tipo de inteno no incide sobre o uso
das palavras. Em discusses acerca da relevncia da inteno
para a interpretao da lei confunde-se, frequentemente, o autor
institucional, que o rgo legislativo, com o autor material,
isto , o indivduo responsvel pela redaco do texto da proposta de lei. O nosso argumento, conforme explicitado na subseco 3.1, o de que as palavras que compem um texto
manifestam, necessariamente, a inteno do seu autor, ou seja,
de quem as escreveu. Assim, irrelevante, para a interpretao
das palavras que compem o enunciado normativo do artigo
798. do CC, apurar se os membros do rgo legislativo votaram a favor da promulgao desta disposio devido ao seu
sentido de justia, convico de que a medida punitiva consubstanciada na responsabilizao do devedor serve como preveno geral contra o incumprimento, crena de que esta a
melhor medida para estabilizar o mundo dos negcios, ou a
qualquer outro motivo. Todas estas intenes incidem sobre os
efeitos que o artigo 798. poder, porventura, produzir na resoluo de uma questo de Direito. Sem embargo, no que toca
interpretao, a inteno que estas palavras manifestam a de
que o autor material quer que quem falte, com culpa, ao cumprimento de uma obrigao, seja responsabilizado pelo prejuzo
que causar outra parte. A justificao moral, poltica ou filosfica sob a qual cada membro do rgo legislativo opera ao
decidir votar a favor da aprovao desta disposio indiferente para o sentido destas palavras. As "intenes" quanto aos

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efeitos que um enunciado normativo produza no Direito no


afectam o sentido lingustico desse mesmo enunciado. Na
medida em que a funo dos juristas no passa, somente, por
apurar o significado lingustico das proposies contidas nas
fontes do Direito, arguimos que decidir um caso concreto no
, meramente, um exerccio de interpretao. A inteno relevante para a interpretao a que manifestada pelo sentido
lingustico das palavras tendo em ateno o seu uso. Saber se
as demais intenes, que incidem sobre os efeitos que a lei
tenha no Direito, so, ou no, relevantes, uma questo que
deve ser decidida pelo legislador e discutida pela teoria do
Direito, pela filosofia do Direito e pela doutrina. Esta no ,
contudo, uma discusso acerca de interpretao. um debate
acerca da importncia jurdica a atribuir s intenes polticas,
morais e filosficas dos membros do rgo legislativo que
aprovaram a disposio legal. Estas mesmas intenes, no
entanto, no modificam o significado lingustico dos enunciados normativos, que determinado pelo uso que o autor d s
palavras, e, por isso, so irrelevantes para a interpretao.
3.4 AS TEORIAS DA INTERPRETAO.
O argumento que temos vindo a expor auto-intitula-se
"contra a teoria"3 na medida em que as "teorias da interpretao" de texto configuram um "projecto especial" que visa "the
attempt to govern interpretations of particular texts by appealing to an account of interpretation in general." (K&M, AT, p.
723) Tal, contudo, s possvel "when theorists fail to recognize the fundamental inseparability of the elements involved"
(K&M, AT p. 724), que so, conforme o demonstra as consideraes efectuadas na subseco 3.1, a inteno do autor e o
3

No nosso entender, esta mesma posio no uma "teoria" na medida em que no


pretende prescrever a melhor forma de interpretar, mas, ao invs, descrever aquilo
que todos os intrpretes de um texto fazem sempre que interpretam. Sobre o conceito de "teoria" cf. Ferreira, pp. 22-39.

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significado do texto por si produzido. Ao assumirem que pode


existir uma discrepncia entre os significados das palavras (e,
inerentemente, dos textos que as mesmas compem) e a inteno com que os seus autores as quiseram utilizar, os tericos
conseguiram elaborar um vasto corpo de teoria da interpretao
de texto cujo objectivo , precisamente, o de regular, a partir de
um ponto de vista externo ao da actividade interpretativa, esta
mesma actividade. As vrias teorias da interpretao de texto
podem ser agrupadas em trs grandes grupos: 1) intencionalistas, que defendem que interpretar apurar a inteno do autor,
independentemente do sentido manifestado pelos textos interpretados. 2) Anti-intencionalistas, que argem que interpretar
determinar o sentido de um texto independentemente de qual
tenha sido a inteno do seu autor ao elabor-lo. 3) Antifundacionalistas, para quem os textos significam aquilo que o
intrprete, ou a comunidade qual ele pertence, veja neles.
3.5 A AUSNCIA DE MTODO.
Visto que o significado de um texto e a inteno do seu
autor so dois termos para a mesma coisa, dado que o texto
significa aquilo que o seu autor queira que ele signifique, e que
as idiossincrasias do intrprete so ineliminveis - o intrprete
no se consegue afastar das suas crenas, o que inevitavelmente leva a que as suas interpretaes tenham um cunho subjectivo -, no vemos que escolhas existam sob as quais possa incidir
qualquer metodologia; todos os intrpretes, para utilizarmos
terminologia terica, so simultaneamente intencionalistas,
anti-intencionalistas e anti-fundacionalistas. Todos os intrpretes chegam concluso de que um texto significa aquilo que,
na sua prpria opinio, o texto signifique. Nunca nenhum
intrprete formular uma concluso nos seguintes termos: "na
minha opinio, o texto diz X, mas eu sei que, na realidade, o
significado do texto Y". Se o intrprete sabe que o texto, na

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realidade, significa Y, tal acontece porque, na sua prpria opinio, o texto significa Y. Um texto significa, por conseguinte,
aquilo que o intrprete ache que o mesmo signifique; na medida em que, todavia, estejamos perante um exerccio de interpretao, aquilo que o intrprete ache que o texto significa o
que, para ele, as palavras por si analisadas transmitem. Estas
mesmas palavras, por sua vez, transmitem sempre a inteno
do autor.
Esta posio descreve a forma de interpretar textos; na
medida em que todas as reas sobre as quais o conhecimento
humano versa utilizam a linguagem, o "mtodo" de interpretar
sempre o mesmo em todas as reas do conhecimento, o que
significa que no estamos, na realidade, perante um "mtodo";
falar da existncia de "mtodo" pressupe que existam escolhas, que haja frmulas de trabalho mais indicadas do que
outras para atingir determinados fins. No caso da interpretao
de textos, tal no acontece. Na medida em que interpretar um
texto apurar a inteno do seu autor, a qual manifestada
pelas palavras que compem o texto por si criado, no possvel falar de "mtodo" porque no existem escolhas.
3.6 O PAPEL DO INTRPRETE.
Poder-se-ia objectar, contudo, que nada impede um leitor
de postergar o sentido do texto e de ir para alm da inteno do
autor. Com efeito, continuaria a objeco, um intrprete livre
de interpretar como bem entenda, desde que consiga oferecer
bons argumentos, no no sentido de provar o significado do
texto, que transmite a inteno do autor, mas de convencer os
seus pares de que a sua interpretao slida, independentemente de ser efectivamente verdadeira. Em relao a isto,
poderemos considerar, a ttulo de exemplo, a actividade "interpretativa" dos advogados, cuja funo , perante um juiz, a de
arguir a favor da "interpretao" que melhor defenda os inte-

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resses do seu constituinte, independentemente de a mesma ser a


"interpretao" verdadeira, cuja descoberta est somente a cargo do juiz - razo pela qual, normalmente, os ordenamentos
jurdicos contm o princpio "iura novit curia", previsto, entre
ns, no artigo 664. do Cdigo de Processo Civil.
No disputamos que um leitor possa, de facto, se assim o
entender, ignorar a inteno do autor de um texto, manifestada
atravs do sentido das palavras por si utilizadas. No cremos,
contudo, que um leitor que faa isto se comporte como um
intrprete:
A reader (...) is left with two choices. One can either
go on interpreting, in which case it makes no sense to go beyond the author's intended meaning; or one can go beyond intention, in which case it makes no sense to claim that one is
still trying to interpret a particular text. Nothing in our account of interpretation, of course, tells you which choice to
make. For our point has never been that anyone should try to
discover what some author or authors intended; our point has
always been that there is no plausible way to make sense of
the claim that figuring out the meaning of a text can ever
mean doing anything else. (K&M, Reply, p. 193)

A leitura de um texto no tem, necessariamente, que passar pela sua interpretao. Um investigador pode, por exemplo,
estar apenas interessado em fazer um levantamento estatstico
do uso de certas palavras no meio acadmico, trabalho esse que
no exigiria qualquer interpretao dos textos em anlise.
"Interpretao", por conseguinte, um termo que designa a
actividade de quem procura obter a inteno de um autor,
manifestada atravs do sentido das palavras por si utilizadas
na composio de um texto. Ao defender os interesses do seu
constituinte, um advogado poder, portanto, encontrar-se numa
posio em que seja forado a produzir um argumento, baseado
num enunciado normativo, que contrarie a sua posio doutrinria e acadmica em relao ao assunto "sub iudice". Nestes
casos, um advogado pensar para consigo mesmo algo como
"eu sei que a lei diz X, mas, como neste caso concreto, os inte-

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resses do meu constituinte ficam melhor assegurados se eu


defender que a lei diz Y, irei arguir a favor de uma interpretao Y da lei em questo." No disputando que a prtica da
advocacia passa, legtima e necessariamente, por consideraes
deste gnero, estamos, todavia, em crer que quando um advogado se encontre nesta posio no est a efectuar um exerccio
de interpretao; na medida em que um advogado argua que a
lei tem um sentido que o prprio no reconhece como estando
presente na sua letra, o que o advogado est a fazer a criar um
texto diferente. Criar um texto diferente no interpretar. Reiteramos, uma vez mais, que no nos parece que isto seja antitico, visto que a anlise do significado de um texto no produz
verdades ontolgicas; dito por outras palavras, o significado de
uma lei no um facto. um exerccio intelectual que pode ser
desconsiderado pelo juiz da causa que, esse sim, tem o dever
tico e jurdico de interpretar, e no de oferecer um parecer que
possa ser logicamente vlido mas cujo contedo no coincida
com o significado da lei. O papel dos advogados no o de
fornecer "verdades interpretativas", mas sim o de construir
argumentos logicamente vlidos e juridicamente plausveis em
benefcio dos seus constituintes.
Com isto, no estamos a dizer que um advogado possa,
pura e simplesmente, abdicar da interpretao; o ponto onde
queremos chegar o de que, quando o resultado interpretativo
seja desfavorvel aos interesses do seu constituinte, o advogado dever, tica e legitimamente, procurar uma soluo lgica
e juridicamente vlida de forma a defender esses mesmos interesses. Na medida em que esta mesma soluo contrarie o significado da lei, que necessariamente obtido por via interpretativa, o exerccio intelectual do advogado no se enquadra
naquilo que entendemos por "interpretao", i.e., apurar a
inteno do autor, que manifestada atravs das palavras do
seu texto. Os advogados, em particular, e os juristas, em geral,
tm legitimidade para propor uma soluo para o caso concreto

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que no coincida com aquilo que eles prprios entendam como


sendo a inteno de quem redigiu a lei aplicvel ao caso. O que
pretendemos, simplesmente, realar que este tipo de exerccio
intelectual comea com a interpretao, mas no se esgota nela,
razo pela qual afirmamos que resolver uma questo de Direito
uma actividade que vai muito para alm da interpretao das
fontes aplicveis ao caso.
3.7 O USO CORRECTO DO VOCBULO "INTERPRETAO".
Por estes motivos, entendemos que utilizar a expresso
"interpretao jurdica" como sinnima de expresses como
"decidir um caso concreto", "resolver uma questo de Direito"
ou "realizao do Direito" cria confuses de cariz terminolgico, visto que propicia e fomenta, conforme mencionmos
supra, a ideia de que "interpretar" e "aplicar" o Direito so uma
nica e mesma actividade includa no rtulo "interpretao em
sentido lato".4 Com efeito, resolver uma questo de Direito
engloba "interpretar" e "aplicar" o Direito. Neste sentido,
verdade que uma das actividades no ocorre sem a outra. O
"acto de realizao do Direito" um acto interpretativo e aplicativo. por esta razo que, no nosso entender, se perde rigor
terminolgico ao utilizar-se a expresso "interpretao jurdi4

O reconhecimento da existncia de "interpretao em sentido estrito" e de "interpretao em sentido lato" - a "aplicao" faz parte da ltima - no deixa de ser sintomtico de que mesmo os defensores da incindibilidade entre "interpretao" e
"aplicao" no deixam de reconhecer que existe um "espao" entre as duas actividades, no se tratando, simplesmente, de dois termos distintos para a mesma coisa.
No concordamos igualmente com o argumento de que o que torna estas duas actividades inseparveis o facto de uma no ocorrer sem a outra. Com efeito, no pode
haver "aplicao" sem "interpretao" prvia (mesmo no caso em que o julgador se
veja obrigado a integrar uma lacuna atravs da criao de uma norma, j teve que
interpretar todas as fontes pr-existentes ao caso de forma a concluir que nenhuma
delas lhe aplicvel), mas o contrrio no verdade. A doutrina, por exemplo,
interpreta frequentemente enunciados normativos sem, posteriormente, aplicar esses
mesmos resultados interpretativos aos factos de um caso concreto.

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ca" como sinnima de "acto de realizao do Direito", na


medida em que o acto de realizao do Direito consiste em
interpretar e aplicar o Direito. No entanto, "aplicar" no
"interpretar". "Aplicar" decidir, entre outras coisas, o que
fazer com uma interpretao. Por isso, chamar "interpretao
jurdica" "resoluo de uma questo de Direito" gera contradies terminolgicas, como a que se constata que existe quando se defende que a "interpretao" tem uma funo declarativa
e uma funo constitutiva. Isto equivale a dizer que a "interpretao" uma coisa e o seu oposto.
Em suma, a actividade de um jurista no somente a de
apurar o significado dos textos que constituem as fontes do
Direito. O jurista, na resoluo de uma questo de Direito, tem,
por vezes, de ir para alm da inteno do legislador, ou da
inteno do juiz que formulou um precedente vinculativo. Na
medida em que isto seja feito, a funo do julgador requer algo
mais do que declarar o sentido hermenutico-exegtico de um
determinado texto configurado como fonte do Direito. Isto
implica que seja necessrio, por vezes, ir para alm do significado dos textos e das intenes dos respectivos autores, o que
nos leva a considerar que esta actividade, na sua globalidade,
no um exerccio de interpretao. Dito por outras palavras,
na medida em que o objecto de anlise de um leitor passe por
descartar o significado de um texto, que transmite a inteno
do seu autor, a actividade do leitor deixa de ser interpretativa.
Conforme Knapp e Michaels dizem, "[a]t the center of our account of interpretation is the view that an interest in the meaning of any text - when it really is an interest in the text's meaning and not in something else - can never be anything other
than an interest in what the text's author or authors intended it
to mean." (K&M, Reply, p. 187) A interpretao versa, por
isso, sobre o significado de um texto, que transmite, necessariamente, as intenes do seu autor. No versa sobre outras
questes. A resoluo de uma questo de Direito, por outro

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lado, incide sobre questes que no so exclusivamente de prtica interpretativa, como, por exemplo, a de saber se os factos
se podem enquadrar no resultado interpretativo de uma das
fontes, ou quais as consequncias que a deciso produzir, quer
para as partes, quer para o Direito em geral, neste ltimo caso
se as decises fixarem precedentes vinculativos. A criao de
normas jurdicas uma actividade constitutiva que comea na
interpretao sem, contudo, se esgotar na mesma. A interpretao do texto de uma fonte do Direito condio necessria,
mas est muito longe de ser condio suficiente para a resoluo de um caso concreto.
3.8 O FALHANO DA TEORIA DA INTERPRETAO.
Assim sendo, a teoria da interpretao um projecto
irrealizvel, dado que o intrprete no pode escolher entre a
inteno do autor e o significado do seu texto; na realidade,
descobrir um acarreta descobrir o outro, visto que a inteno e
o significado so incindveis. No se trata, por conseguinte, de
defender que a interpretao correcta aquela que privilegia a
inteno do autor em detrimento do significado intrnseco do
texto; a posio do argumento "contra a teoria" a de que tal
alternativa no existe. A inteno do autor s pode ser descoberta atravs do sentido das palavras do texto, sendo que este
mesmo sentido criado somente pela inteno do autor. Ir para
alm da inteno do autor implica que se deixe de fazer interpretao.
Na prxima seco, explicaremos em detalhe aquele que
, no nosso entender, o processo de formulao de uma "norma
individual" ou de uma "norma jurdica", no sentido que Kelsen
e Castanheira Neves do, respectivamente, a estas expresses,
procurando demonstrar que este mesmo processo comea com
a "interpretao", no sentido que Knapp e Michaels do ao
termo, mas segue com a realizao de tarefas que no so, de

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todo, interpretativas. Conforme esclarecemos ao longo da presente seco, a razo pela qual essas mesmas tarefas so apelidadas de "interpretativas" prende-se com o facto de se considerar que o objecto da "interpretao" pode passar, para alm da
busca pela inteno do autor de um texto, manifestada atravs
das palavras por si utilizadas, por outros desideratos, o que,
estamos em crer, manifestamente errado, pelas razes acima
aduzidas.
4. A NORMA JURDICA.
Na presente seco, pretendemos descrever aquele que ,
no nosso entender, o processo de criao de uma "norma jurdica". Comearemos, contudo, por fazer um excurso que visa
demonstrar que o termo "norma" , tal como o termo "interpretao", usado para designar realidades bastante diferentes entre
si, o que acaba, igualmente, por criar confuses de cariz terminolgico que dificultam a descrio do processo de resoluo
de uma questo de Direito, i.e., o processo de criao de uma
norma jurdica. um facto que, ao contrrio do que sucede
com o uso do vocbulo "interpretao", o termo "norma" no
usado de forma antittica; contudo, usado com referncia a
realidades diferentes. Isto tem levado alguns autores a mostrarem a sua perplexidade em relao ao facto de as definies de
"norma" at ento avanadas serem incompletas, em virtude de
no justificarem todas as funes que as "normas" executam no
ordenamento jurdico. No nosso entender, tal sucede no em
resultado de deficientes formulaes por parte dos autores que
se debruam acerca destas questes, mas sim em consequncia
de ningum ponderar que o uso do termo "norma" desadequado para designar aquilo que, no nosso entender, no so
normas, mas somente "resultados interpretativos" de uma fonte
do Direito.
Existe a concepo de que a interpretao de uma lei

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produz uma "norma legal", a de um costume uma "norma consuetudinria", e a de uma deciso judicial uma "norma jurisprudencial".
A noo de que a resoluo de uma questo de Direito
implica ir muito para alm da produo deste tipo de "normas"
no nova. Miguel Reale, por exemplo, argui que o jurista tem
que levar em linha de conta o facto, o valor e a norma na resoluo de um caso concreto:
[A] estrutura do Direito tridimensional, visto como o
elemento normativo, que disciplina os comportamentos individuais e coletivos, pressupe sempre uma dada situao de
fato, referida a valores determinados. (Reale, Filosofia p. 511)

O jurista tem, portanto, que adoptar uma perspectiva


sociolgica, filosfica e jurdica:
Encontraremos sempre estes trs elementos, onde quer
que se encontre a experincia jurdica: fato, valor e norma.
Donde podemos concluir, dizendo que a palavra Direito pode
ser apreciada, por abstrao, em trplice sentido, segundo trs
perspectivas dominantes:
1) o Direito como valor do justo, estudado pela Filosofia do Direito na parte denominada Deontologia Jurdica, ou,
no plano emprico e pragmtico, pela Poltica do Direito;
2) o Direito como norma ordenadora da conduta, objeto da Cincia do Direito ou Jurisprudncia; e da Filosofia do
Direito no plano epistemolgico;
3) o Direito como fato social e histrico, objeto da
Histria, da Sociologia e da Etnologia do Direito; e da Filosofia do Direito, na parte da Culturologia Jurdica. (Reale, Filosofia, p. 509)

Facto, valor e norma so independentes entre si, mas tm


que ser globalmente considerados, na medida em que as "normas" procuram realizar um determinado valor numa determinada sociedade. Segundo a teoria tridimensional do Direito de
Reale, resolver uma questo de Direito no , por conseguinte,
produzir somente uma "norma" atravs da interpretao;
necessrio, igualmente, apurar que valores essa "norma" pretende realizar, bem como o impacte que a mesma produzir,
em primeira instncia, se aplicada ao caso concreto, tendo em

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ateno os factos do mesmo, nas vidas das partes, bem como


na vida da sociedade em geral, no caso de a deciso fixar um
precedente vinculativo. Em suma, " logicamente inadmissvel
qualquer pesquisa sobre o Direito que no implique a considerao concomitante daqueles trs fatores." (Reale, Filosofia, p.
513, itlicos no original) A teoria tridimensional do Direito pe
em evidncia o facto de que a coercividade inerente a uma
"norma" de Direito no implica, necessariamente, que a mesma
seja aplicada mecnica e absolutamente, sem ter em ateno
factores extra-jurdicos, como sociolgicos, filosficos ou
morais. Com efeito, se um jurista decidir "resolver" um caso
concreto tendo apenas em ateno o resultado interpretativo
que , do nosso ponto de vista, erroneamente designado por
"norma" legal, consuetudinria ou jurisprudencial, descartando
o facto e o valor, o jurista no est sequer a oferecer uma resoluo. Est a efectuar um exerccio de interpretao, que, conforme temos vindo a arguir, insuficiente para decidir uma
questo de Direito. Resolver uma questo de Direito , sempre,
em todas as ocasies, interpretar uma fonte e harmonizar esse
resultado interpretativo com os valores da sociedade e com as
circunstncias que os factos de um caso concreto demonstrem.
possvel pensar nestes trs elementos de forma separada, da
mesma forma que possvel pensar que existe uma diferena
entre sentido do texto e inteno do autor. Contudo, tal como
no se pode interpretar, na prtica, descartando um destes dois
elementos, independentemente do que digam as teorias, no se
pode resolver, na prtica, uma questo de Direito se se ignorar
quer o facto, o valor ou aquilo que Reale designa impropriamente por "norma". No que concerne actividade que designamos por "resoluo de uma questo de Direito", estes trs
elementos so inseparveis. Separar um deles dos outros dois
implica que o jurista se deixe de comportar como jurista porque
deixa de estar interessado em resolver um caso concreto. Por
este ponto de vista, , naturalmente, possvel separar estes trs

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elementos. Contudo, se tal for feito, o jurista converte-se em


exegeta, socilogo ou filsofo, e deixa de estar a resolver uma
questo de Direito para passar a efectuar um exerccio de interpretao textual, de sociologia ou de filosofia.
Assim sendo, o nico ponto de conteno que temos para
com a posio de Miguel Reale o de que este Autor inclui as
"normas" ao mesmo nvel dos factos e dos valores. Estamos,
contudo, em crer que a diferena entre o nosso entendimento e
o de Reale essencialmente terminolgica. Em todo o caso,
esta diferena importante, na medida em que o uso desadequado do termo "norma" em referncia a realidades dspares
entre si ajuda a fomentar a iluso de que os juristas dispem de
vrias metodologias concorrentes para executarem a sua actividade, o que ilustrado pelo facto de que existem teorias que se
opem "teoria"5 tridimensional do Direito. Com efeito, o uso
do vocbulo "norma" como designando algo a que se pode dar
maior ou menor peso quando ponderado ao lado de "factos" e
de "valores", contribui, no nosso entender, para criar a iluso
de que possvel, a um jurista, enveredar por caminhos metodolgicos diferentes, i.e., dar maior preponderncia ao facto, ao
valor ou norma, descartar um ou dois destes elementos, etc.6
Assume-se, correctamente, que uma norma visa regular a convivncia dos indivduos em sociedade. Considera-se, erradamente, que a mesma surge somente a partir da interpretao de
uma determinada fonte do Direito. O que a interpretao da lei,
do costume, de uma deciso judicial ou de qualquer outro texto
que seja considerado fonte do Direito produz um "resultado
interpretativo". A conjugao deste resultado interpretativo
5

Com efeito, no consideramos que a posio de Reale seja uma teoria, na medida
em que descritiva daquilo que os juristas fazem sempre que esto a resolver casos
concretos, e no prescritiva no sentido de orientar os juristas acerca de como devem
decidir questes de Direito. Sobre o conceito de "teoria", cf. Ferreira, pp. 22-39.
6
Algumas das teorias tridimensionais rivais da verso de Reale argem, precisamente, que nem sempre existe complementaridade entre os trs factores. Cf. Reale,
Teoria, pp. 41-65 e pp. 79-87.

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com os "factos" e os "valores", por sua vez, d origem a uma


"norma jurdica" ou a uma "norma individual", para utilizar as
expresses de Castanheira Neves e Kelsen, respectivamente.
Em nosso entender, a terminologia de Kelsen induz em erro na
medida em que pressupe a existncia de "normas gerais", a
partir das quais se extrai a moldura que possibilitar a criao
da "norma individual". No concordamos com o termo tradicional "norma geral", no por negarmos o carcter geral e abstracto das proposies lingusticas contidas em leis, decises
judiciais ou utilizadas na descrio de um costume, mas sim
porque estas mesmas proposies lingusticas no so, em si
mesmas, "normas", dado que, s por si, no tm a capacidade
de regular a convivncia dos indivduos em sociedade.
As "normas", na acepo tradicionalmente dada a este
termo, no tm, necessariamente, de ser de fonte institucional.
Conforme observa Neil MacCormick, a prtica informal de se
formar fila para se obter a prestao de um determinado servio
normativa:
[W]here there is a queue for something you want, you
ought to take your turn in it, and people who do take their turn
do so because in their opinion that is what one ought to do that is, ought to do in the given context. Such an actionguiding 'ought' alerts us to the presence of some kind of norm,
and to the normative character of the opinions that people
hold in such a setting. Interestingly enough, such a normative
practice and such a normative opinion can exist and be quite
viable even in the absence of any single canonically formulated or formulable rule that everybody could cite as the rule
about queuing. People know how to queue, and can tell cases
of queue-jumping, and protest about them, even if they have
never articulated exactly what their governing norm is.
(MacCormick, p. 15)

MacCormick designa este tipo de prticas como "informal normative practices" (MacCormick, p. 19), que tm, na sua
gnese, uma (ou vrias) "implicit norm" (MacCormick, p. 15).
Estas prticas normativas informais constituem uma "informal
normative order" (MacCormick, p. 19). Desta forma, existem

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prticas normativas informais como, por exemplo, a de um


indivduo se colocar atrs de todas as pessoas que esto espera de obter um determinado servio, ou, em alternativa, a de
retirar um papel com um nmero indicativo de quando ser
atendido, aguardando ordeiramente pela sua vez, sem tentar,
por qualquer subterfgio, ser atendido antes que essa mesma
vez chegue. Estas prticas normativas informais, constitudas
por normas implcitas, constituem, por sua vez, ordens normativas informais. Formar fila um exemplo de uma destas ordens normativas: "It is a 'normative order' because, or to the
extent that, one can account for it by reference to the fact that
actors are guiding what they do by reference to an opinion concerning what they and others ought to do." (MacCormick, p.
16) A "opinio" qual MacCormick se refere, na citao, no
extrada de um texto, mas sim de uma prtica social reiterada.
Esta prtica social reiterada resultar, com o passar do tempo,
num "costume", na medida em que a mesma acarrete uma
"convico da obrigatoriedade da conduta que objecto de
repetio ao longo do tempo". (S&G, p. 150) Visto que o costume formado por normas implcitas, a diferena entre este e
a lei de grau, e no de espcie. Tanto a lei como o costume
postulam "normas", na acepo tradicionalmente dada ao termo, sendo que a principal diferena consiste no facto de que,
"[u]nlike informal norms or conventions, explicitly made rules
have an expressly promulgated text." (MacCormick, p. 23) As
"normas" consuetudinrias no so extradas a partir de qualquer texto, mas sim de "practices based on mutual expectations
and beliefs" (MacCormick, p. 23), ao passo que as "normas"
legais tm um texto que lhes serve de base.
Por aqui j se comea a vislumbrar que o termo "norma"
refere-se, pelo menos, a duas realidades distintas: pode ser, por
um lado, algo que emerja a partir de uma prtica reiterada que
os indivduos que a efectuam creiam ser obrigatria. Por outro
lado, pode emanar de um texto. Se o presente trabalho consis-

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tisse na elaborao de uma teoria da norma, o prximo passo a


seguir seria o de analisar o que que confere ao texto legal a
"autoridade" para produzir uma "norma". Se a autoridade da
"norma" costumeira nasce a partir da convico de obrigatoriedade que acompanha a prtica reiterada em questo - independentemente da forma como essa mesma convico seja originada -, poder-se-ia perguntar, seguidamente, "o que que torna
a "norma" legal obrigatria?" Com efeito, os textos, sendo
compostos por proposies lingusticas, no contm, em si
mesmos, quaisquer propriedades intrnsecas que os tornem
aptos a criar "normas" legais. Assim sendo, seguro concluir
que a "autoridade" que fixa a "norma" extrnseca ao texto. Os
propsitos do presente ensaio, todavia, no passam por analisar
de onde vem esta autoridade. Basta-nos constatar que, independentemente de onde a legislao derive a sua autoridade, o
termo "norma" , habitualmente, referido a algo que se extrai
quer de uma prtica reiterada considerada obrigatria pelos
indivduos de uma determinada comunidade, quer de textos
que tm a fora de "lei", e, por conseguinte, so autoritrios.
Apesar de derivar de duas realidades distintas entre si, o vocbulo "norma" aplicado em aluso a algo que ambas as realidades produzem, a saber, aquilo que Raz denomina "protected
reasons for an action", que surgem quando "the same fact is
both a reason for an action and an (exclusionary) reason for
disregarding reasons against it" (Raz, Authority, p. 18), ou que
Kelsen define como "da etwas sein oder geschehen, insbesondere da
sich ein Mensch in bestimmter Weise verhalten soll" (Kelsen, p. 4), isto
, uma injuno acerca de como os indivduos submetidos autoridade de uma ordem jurdica se devem comportar.
Esta noo de "norma" como uma moldura, ou padro, cuja
funo se prende com a regulao da conduta do indivduo tributria do pensamento de John Austin, para quem "laws or rules, properly so called, are a species of command." (Austin, p. 21) Esta ,
para Austin, uma caracterstica que todas as leis ou regras ("normas",

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no sentido tradicional do termo) tm. Austin, seguidamente, esclarece o que se deve entender por "comando":
If you express or intimate a wish that I shall do or forbear
from some act, and if you will visit me with an evil in case I comply
not with your wish, the expression or intimation of your wish is a
command. A command is distinguished from other significations of
desire, not by the style in which the desire is signified, but by the
power and the purpose of the party commanding to inflict an evil or
pain in case the desire be disregarded. (Austin, p. 21)

Os efeitos desta doutrina notam-se no pensamento de Kelsen,


que menciona que s "normas" se ligam sanes:
[K]ann eine Gesellschaftsordnung und dies ist bei einer
Rechtsordnung der Fall - ein bestimmtes Verhalten gerade dadurch
gebieten, da sie an das gegenteilige Verhalten einen Nachteil, (...)
das ist eine Strafe im weitesten Sinne des Wortes, knpft; so da ein
bestimmtes Verhalten im Sinne dieser Gesellschaftsordnung als geboten, und das heit im Falle einer Rechtsordnung als rechtlich geboten nur insoferne angesehen werden kann, als das gegenteilige
Verhalten Bedingung einer Sanktion (im engeren Sinne) ist. Wenn
eine Gesellschaftsordnung, wie die Rechtsordnung, ein Verhalten
dadurch gebietet, da sie fr den Fall des gegenteiligen Verhaltens
eine Sanktion als gesollt statuiert, kann man diese Sachlage in einem
Satze beschreiben, der aussagt, da im Falle eines bestimmten Verhaltens eine bestimmte Sanktion eintreten soll. (Kelsen, p. 26)

Apesar da componente sancionatria da definio de "norma" propugnada por Kelsen, e que, conforme referido, tributria do pensamento
de Austin, a noo kelseniana de "norma" vai para alm do facto de esta
consistir, somente, num "comando"; com efeito, "Norm kann nicht nur
gebieten, sondern auch erlauben und insbesondere ermchtigen." (Kelsen,
p. 5) Existem, portanto, "normas" permissivas e "normas" que "habilitam",
ou seja, conferem competncia a determinado rgo. Assim sendo,
""Norm" ist der Sinn eines Aktes, mit dem ein Verhalten geboten oder
erlaubt, insbesondere ermchtigt wird." (Kelsen, p. 5)
Levando em linha de conta estas consideraes, neste ponto da discusso notrio que o termo "norma" tradicionalmente aplicado a algo
que surge em consequncia, por um lado, de uma prtica reiterada dotada
de uma convico de obrigatoriedade, e, por outro lado, de textos cuja
autoridade deriva do facto de terem fora de "lei". Para alm disso, as

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"normas" podem consistir em ordens/comandos, em permisses ou em


habilitaes de competncia. Mais do que constatar simplesmente que o
termo "norma" tem uma pluralidade de sentidos - ou, em concordncia
com o argumento "contra a teoria", que tem vrios usos possveis -, ser
mais pertinente a constatao de que o termo "norma" , tradicionalmente,
aplicado a realidades distintas. No s surge, pelo menos, de duas fontes
cuja relao entre si no , primafacie, bvia - a "norma" costumeira
convencional, formada ao longo de um certo perodo de tempo, exigindo
um grau de consensualidade altamente elevado, e no se encontra reduzida
a escrito, ao passo que a legal institucional, produz efeitos imediatos a
partir da sua entrada em vigor, no exige um alto grau de consensualidade
bastando, para a sua criao, a existncia de uma maioria simples no rgo
legislativo competente, e sempre reduzida a escrito -, como tem por finalidade proibir ou tornar obrigatrias certas condutas dos destinatrios, mas,
igualmente, permitir outras condutas, e habilitar certos rgos a produzir
outras "normas". Dito por outras palavras, a "norma" no s pauta a conduta dos destinatrios, no sentido de os proibir ou obrigar a executar certos
actos, como tambm a regula, no sentido de lhes dizer o que deve ser feito
se quiserem executar actos que lhes so totalmente opcionais - v.g., negcios jurdicos -, como os habilita a produzirem outras "normas", quer de
densificao das "normas" constitucionais ou legislativas, quer de aplicao, aos casos concretos, de todas as "normas" existentes no ordenamento
jurdico, sejam elas constitucionais, legais, administrativas ou consuetudinrias.
O que se nos afigura curioso o facto de os autores no disputarem
a adequao do termo "norma" para designar, simultaneamente, todas
estas realidades. Com efeito, "norma" , tradicionalmente, um termo que
se refere ao produto das duas fontes acima mencionadas, consuetudinria e
legal, e s trs finalidades desse mesmo produto: a de tornar uma conduta
injuntiva (proibida ou obrigatria), permissiva (o agente tem a discricionariedade de se conduzir de determinada maneira), e de determinar quem
tem a competncia para produzir estes dois tipos de "normas". Autores
como H.L.A. Hart e MacCormick, por exemplo, no abordam sequer a
possibilidade de o termo "norma" no ser apropriado para designar reali-

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dades cujas fontes e finalidades so to distintas entre si. O pensamento


de Hart no vai no sentido de demonstrar que o termo "norma"
inadequado para designar o produto destas fontes e as suas diversas
finalidades; ao invs, Hart argui que a definio de norma, em termos austinianos, desadequada por ser incompleta, isto , por no
abarcar todas as realidades e finalidades acima identificadas:
[T]he law of any modern country regulates the conduct of
populations inhabiting territories with fairly well-defined geographical limits. Within the territory of each country there may be many
different persons or bodies of persons giving general orders backed
by threats and receiving habitual obedience.7 But we should distinguish some of these persons or bodies (e.g. the LCC or a minister
exercising what we term powers of delegated legislation) as subordinate lawmakers in contrast to the Queen in Parliament who is supreme.8 We can express this relationship in the simple terminology
of habits by saying that whereas the Queen in Parliament in making
laws obeys no one habitually, the subordinate lawmakers keep
within limits statutorily prescribed and so may be said in making law
to be agents of the Queen in Parliament. (Hart, pp. 24 e 25)

Os "legisladores subordinados" que Hart menciona, cuja autoridade conferida e delimitada pelas leis do legislador subordinado
apenas "rule of recognition" que confere validade s "primary rules
of obligation" (Hart, pp. 100 e ss.) correspondem aos indivduos a
quem, segundo Kelsen, a ordem jurdica confere competncia para
produzir "normas":
In einem positiven Sinne ist menschliches Verhalten auch
geregelt, wenn ein Mensch durch die normative Ordnung ermchtigt
wird, durch eine bestimmte Handlung bestimmte von der Ordnung
normierte Folgen herbeizufhren, insbesondere wenn die Ordnung ihre eigene Erzeugung regelt Normen zu erzeugen oder an
der Erzeugung von Normen mitzuwirken; oder wenn durch die
Zwangsakte statuierende Rechtsordnung ein Mensch ermchtigt
wird, diese Zwangsakte unter den von der Rechtsordnung statuierten
7

Esta a definio austiniana de "norma".


Hart, no captulo IV de The Concept of Law, rebate esta concepo da existncia de
um soberano por trs da ordem jurdica. Para os propsitos do presente trabalho, o
ponto que nos interessa realar, a partir da citao, o de que existem "legisladores
subordinados".
8

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Bedingungen zu setzen". (Kelsen, p. 15)

A validade dos trs tipos de "normas" acima identificadas injuntivas, permissivas e habilitadoras de competncia - , na ptica
de Kelsen, derivada da "Grundnorm" (Kelsen, pp. 196 e ss.) que est
no topo da pirmide que representa o ordenamento jurdico. Com
efeito, tanto Hart como Kelsen, ao invs de se interrogarem acerca da
adequao de um mesmo termo, "norma", para designar realidades
com fontes distintas e finalidades dspares entre si, laboram no sentido de aglutinar sob o termo "norma" essas mesmas realidades. Kelsen f-lo apelando noo de "dever" que, segundo o prprio,
intrnseca a toda a "norma" jurdica:
Hier aber wird mit "sollen" der normative Sinn eines intentional auf das Verhalten anderer gerichteten Aktes bezeichnet. In
diesem "Sollen" ist das "Drfen" und "Knnen" mit inbegriffen."
(Kelsen, p. 5)

Para Kelsen, portanto, o "dever" no somente uma propriedade inerente s ordens/comandos e, por conseguinte, no se restringe a estar presente apenas nas "normas" injuntivas. As "normas"
permissivas e habilitadoras de competncia so, segundo a linha de
raciocnio de Kelsen, igualmente "normas" na medida em que os
conceitos de "Drfen" (ter permisso) e "Knnen" (ter competncia)
esto includos no conceito de "Sollen" (dever). Nos seus prprios
termos, a posio de Kelsen logicamente verdadeira. A questo,
contudo, est em saber se "Drfen" e "Knnen" se podem incluir no
conceito de "Sollen" por mera assero. Com efeito, Kelsen nada
mais faz do que postular isto mesmo. Se, para Austin, todas as "normas" jurdicas tinham, como trao caracterstico, o facto de exigirem
uma conduta atravs de um comando apoiado pela ameaa da fora
no caso de o mesmo no ser acatado, para Kelsen as "normas" jurdicas mantm essa mesma caracterstica, isto , "eine Handlung oder
Unterlassung ein Unrecht oder Delikt ist, weil sie mit einem Zwangsakt als ihrer Folge verknpft ist" (Kelsen, p. 117), com a diferena
de que nem todas as "normas" jurdicas so, necessariamente,
comandos; podem ser igualmente permisses ou habilitaes de
competncia.

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Hart, por outro lado, procura refutar a definio de "norma" de


Austin no atravs da ideia de "dever", mas sim atravs da constatao de que nem todas as "normas" pertencem ao mesmo plano, ou
seja, que existem, num determinado ordenamento jurdico, "normas" que suplementam "the primary rules of obligation with secondary rules which are rules of a different kind." (Hart, p. 94) Estas
"normas" secundrias
may all be said to be on a different level from the primary
rules, for they are all about such rules; in the sense that while primary rules are concerned with the actions that individuals must or
must not do, these secondary rules are all concerned with the primary rules themselves. They specify the ways in which the primary
rules may be conclusively ascertained, introduced, eliminated, varied, and the fact of their violation conclusively determined. (Hart, p.
94)

notrio que as "normas secundrias" de Hart correspondem


s "normas de habilitao de competncia" (ermchtigen) de Kelsen,
ao passo que as "normas primrias" so, parcialmente, as "normas"
injuntivas e permissivas. Contudo, para Kelsen, as primeiras, por
serem manifestao de um acto de vontade (Willensakte) dirigido
conduta de outrem, acto esse habilitador da faculdade de produzir
"normas" jurdicas, configuram um "dever". Para Hart no. O
"dever", quando se manifeste, f-lo somente nas "normas primrias".
No nos interessa analisar, todavia, para os propsitos deste ensaio,
em que medida que a noo de "dever" se manifesta naquilo que
Hart designa por "normas primrias"9; basta-nos acentuar que no
releva nas "normas secundrias". As "normas secundrias", segundo
a concepo de Hart, tm a seguinte funo:
Most systems have, after some delay, seen the advantages of
further centralization of social pressure; and have partially prohibited
the use of physical punishments or violent self help by private individuals. Instead they have supplemented the primary rules of obligation by further secondary rules, specifying or at least limiting the
penalties for violation, and have conferred upon judges, where they
have ascertained the fact of violation, the exclusive power to direct
9

Cf. Hart, pp. 82-91.

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the application of penalties by other officials. These secondary rules


provide the centralized official 'sanctions' of the system." (Hart, pp.
97 e 98)

O ponto de que as sanes so, na ptica de Hart, "normas


secundrias" que suplementam as "normas primrias" - a previso da
norma seria uma "norma primria", ao passo que a estatuio seria
uma "norma secundria" -, em aparente contraste com a posio de
Kelsen, para quem a sano constitutiva do ilcito, parece actuar
como divisria entre as doutrinas dos dois Autores. Com efeito, Kelsen argui que
Nur dadurch, da eine von der Rechtsordnung bestimmte
Handlung oder Unterlassung zur Bedingung eines von der Rechtsordnung statuierten Zwangsaktes gemacht ist, wird sie als Unrecht
oder Delikt qualifiziert; nur dadurch, da ein Zwangsakt von der
Rechtsordnung als Folge einer von ihr bestimmten Handlung oder
Unterlassung statuiert ist, hat dieser Zwangsakt den Charakter einer
Sanktion oder Unrechtsfolge. (Kelsen, pp. 116 e 117)

Daqui decorre que, sem sano, no h ilcito, e, sem ilcito,


no h "norma". Para Kelsen, a existncia de sano conditio sine
qua non para que determinada proposio lingustica seja considerada uma "norma". Para Hart, a presena de sano configura somente
uma "norma secundria" que visa suplementar as "normas primrias".
O ponto deste excurso o de demonstrar que entre os autores
que pensam acerca desta temtica existe um enorme dissenso; contudo, e ao contrrio do que habitual, a discrdia acerca da definio
de "norma jurdica" no simples consequncia das posies antagnicas que os autores tomam. , acima de tudo, fruto da no constatao de que inadequado utilizar o vocbulo "norma" para designar
todo um conjunto de proposies lingusticas que desempenham
funes muito diferentes umas das outras no ordenamento jurdico.
H um ponto acerca do qual todos esto de acordo: as normas jurdicas regulam o funcionamento da sociedade e o comportamento dos
indivduos que a formam. Daqui advm que tal seja feito atravs da
concesso de direitos, da imposio de deveres, da permisso de
efectuar negcios jurdicos, da proibio de determinadas condutas

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(e.g., homicdio, roubo), do estabelecimento da obrigatoriedade de


outras condutas (e.g., pagar impostos), da delimitao de competncia para dirimir questes jurdicas, da habilitao concedida a rgos
para produzir leis ou regulamentos administrativos, da criao de
injunes processuais e procedimentais que permitam o funcionamento dos tribunais e das entidades administrativas, etc. Tudo isto,
no entanto, no nasce somente a partir da interpretao das proposies lingusticas que formam textos que sejam considerados fontes
do Direito. Os resultados interpretativos no bastam para que o indivduo saiba como se pode, ou deve, comportar, porque, para alm de
apurar a inteno do legislador, manifestada atravs da letra da lei, ou
o significado do costume, necessrio ter em ateno os princpios
de Direito que vigorem na comunidade, e que podem no estar
includos nas proposies lingusticas, bem como os factos que surjam num caso concreto, que podem no coincidir, total ou parcialmente, com o texto da proposio lingustica que probe, ordena, ou
habilita competncia. A norma jurdica s criada tendo em ateno
todos estes factores, razo pela qual consideramos errado que se qualifiquem como "normas" as proposies lingusticas que probem ou
ordenam uma conduta. No s se est a usar o termo "norma" em
relao a realidades distintas (lei, costume) com objectivos diferentes
entre si (proibir, permitir, conferir competncia), como se desconsidera que, para que os destinatrios saibam efectivam o que podem,
ou devem, fazer, e como o fazer, tm que levar igualmente em linha
de conta os valores e princpios do ordenamento jurdico, bem como
ter em ateno as circunstncias do caso em que se encontrem. S
tendo em ateno os factos, os valores e os resultados interpretativos
das proposies lingusticas contidas em textos considerados como
fontes do Direito que se obtm uma norma jurdica, e, s ento,
estar o indivduo em condies de saber o que fazer, e como o fazer.
Assim sendo, resolver uma questo de Direito no feito atravs da
conjugao de factos, valores e normas. feito atravs da criao de
uma norma jurdica (o que revela o carcter constitutivo do Direito)
que resulta da conjugao entre a interpretao do texto das fontes,

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os valores ou princpios que existam no ordenamento jurdico e os


factos presentes num determinado caso concreto. A norma jurdica ,
por conseguinte, sempre individual e concreta, visto que nunca nasce
independentemente dos factos de um caso concreto. O facto de a
maioria dos casos iguais ou semelhantes ser, durante um longo
perodo de tempo, decidida da mesma forma acaba por criar a iluso
de que a "norma" j existe a partir do momento em que uma lei
promulgada ou um costume ganha a convico de obrigatoriedade.
Na realidade, o que sucede que a questo de Direito torna-se suficientemente consolidada para que se consiga prever, com quase cem
por cento de certeza, que norma jurdica ser criada pelo juiz para
pr fim disputa. Assim, por exemplo, em quase cem por cento dos
casos os devedores so condenados a cumprir a sua prestao, ou o
divrcio decretado em razo de haver uma separao de facto superior ao tempo que a lei preveja como configurando fundamento do
divrcio sem consentimento. Mas podem haver circunstncias reveladas pelos factos de um determinado caso concreto que impeam a
aplicao das decises legislativas, sendo que essas mesmas circunstncias podem, inclusive, nem sequer estar previstas na lei ou no
costume. Existe sempre pelo menos um por cento de possibilidade
de que a norma jurdica no corresponda interpretao da fonte
aplicvel, por muito clara que a interpretao da mesma seja, ou por
muito frequente que a sua aplicao a casos iguais ou semelhantes
tenha sido no passado. A segurana jurdica alcanada atravs da
tradio que as correntes jurisprudenciais vo criando atravs das
decises dos tribunais, o que nos leva ao argumento que apresentaremos na ltima seco deste ensaio, a saber, o de que o princpio da
legalidade no especialmente apto a garantir a existncia de segurana jurdica.
5. O PRINCPIO DA LEGALIDADE E A SEGURANA
JURDICA.
A partir do exposto na seco anterior, conclui-se, por-

5600 |

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tanto, que, da interpretao da lei, do costume, ou de um precedente vinculativo no se extrai qualquer norma, por duas
ordens de razes. Em primeiro lugar, se se considerassem estes
resultados interpretativos como normas, o termo estaria a ser
aplicado a realidades distintas (lei, costume, jurisprudncia)
com fins diferentes (permitir, proibir, obrigar, conferir competncia, etc.), o que contribui, como efectivamente acontece,
para a criao de uma confuso terminolgica que em nada
favorece o tratamento rigoroso das questes. Tal como a
"interpretao" uma coisa e o seu oposto, a "norma" parece
ser vrias coisas diferentes ao mesmo tempo, o que impede que
se chegue a uma definio da mesma que seja unvoca, dado
que nenhuma definio de "norma" consegue abranger as realidades e finalidades s quais o termo tem sido tradicionalmente
aplicado. Em segundo lugar, as tradicionalmente apelidadas
"normas" legais, consuetudinrias e jurisprudenciais seriam,
enquanto "normas", extremamente incompletas, dado que, por
si s, no fornecem aos destinatrios aquilo que uma norma
jurdica visa fornecer: inform-lo de como deve pautar a sua
conduta em sociedade. O destinatrio s chega, efectivamente,
a saber como deve conformar a sua conduta se confrontar os
resultados interpretativos das fontes do Direito com os valores
e princpios da ordem jurdica em questo, tendo sempre em
ateno os factos concretos da sua posio em particular.
A nossa posio poder ser vista como casustica; no
entanto, independentemente do rtulo que lhe seja conferida,
no estamos aqui a advogar que o casusmo seja desejvel.
Com efeito, seria prefervel se as normas jurdicas pudessem
ser directamente postas pelo legislador ou formadas a partir do
costume, e tivessem um grau de generalidade e abstraco que,
sem embargo, lhes permitisse, simultaneamente, uma aplicabilidade directa a todos os casos concretos que surgissem. Se este
estado de coisas pudesse ser atingido, a segurana jurdica seria
maximizada, dado que os destinatrios saberiam sempre o que

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fazer, independentemente das vicissitudes das suas situaes


concretas ou da avaliao de valores e princpios que, bastas
vezes, no so consensuais numa comunidade, em geral, e
entre juristas, em particular. Contudo, a nossa posio no
prescritiva, mas somente descritiva. No temos qualquer preferncia pelo casusmo. Limitamo-nos a constatar que o Direito
inerentemente casusta, dado que a criao da norma jurdica
parte sempre a partir do caso concreto, no podendo sequer
chegar a ser postulada independentemente dos factos que despoletem uma deciso.
O casusmo que o Direito inerentemente tem , no entanto, mitigado pela tradio construda pelas correntes jurisprudenciais, o que se verifica tanto nos ordenamentos jurdicos
onde vigore a regra do precedente como nos restantes. Em Portugal, por exemplo, o patrimnio do devedor, quando exista,
quase sempre executado, apesar de no haver precedentes vinculativos. Poder-se-ia observar que estamos a estabelecer uma
diferena entre casos fceis e difceis. Contudo, no nosso
entender, a dificuldade inerente a uma determinada questo
jurdica irrelevante. O que mitiga o casusmo e propicia a
segurana jurdica a tradio formada por uma corrente jurisprudencial, ou seja, o facto de questes de Direito iguais ou
muito semelhantes entre si serem sempre resolvidas da mesma
maneira. Para que uma tradio se estabelea, indiferente a
dificuldade do caso; basta que os juzes decidam casos iguais
ou semelhantes quase sempre da mesma forma.
Por estes motivos, o princpio da legalidade no especialmente apto a garantir o desiderato da segurana jurdica.
Em primeiro lugar, resolver uma questo de Direito no
equivalente a interpretar a lei. Ainda que o fosse, a interpretao uma actividade suficientemente problemtica, dado que,
frequentemente, os intrpretes discordam, entre si, acerca de
qual a inteno do autor, manifestada atravs do texto. Os
resultados interpretativos que se extraem da lei no so, bastas

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vezes, consensuais entre os intrpretes. Em segundo lugar, os


valores ou princpios do ordenamento jurdico podem, por um
lado, obrigar a afastar a lei, se esta for, por exemplo, considerada inconstitucional; por outro lado, a conjugao entre o
resultado interpretativo da lei com o resultado interpretativo do
valor ou princpio em questo pode dar origem a um segundo
resultado interpretativo que no coincida com aquilo que a lei
diz. O artigo 132. do Cdigo Penal oferece um exemplo do
que acaba de ser dito: se se considerar que as alneas do nmero 2 deste artigo so tipos de ilcito, e no exemplos-padro,
ento a expresso "entre outras", presente no texto do nmero
2, tem que ser considerada inconstitucional por violao do
princpio da tipicidade penal. Isto entra em contradio com o
significado da lei. O legislador quer que o intrprete considere
como susceptveis de demonstrar a especial perversidade ou
censurabilidade que qualificam o homicdio as circunstncias
previstas nas alneas do nmero 2 e outras que no estejam ali
presentes. Esta a correcta interpretao da lei. No entanto, o
jurista tem que averiguar se a inteno do legislador pode ser
efectivada na resoluo de um caso concreto. Se no puder ser,
o significado da lei no se altera. O que acontece que a lei ou
no aplicada de todo, ou, ento, no aplicada totalmente
consoante a inteno de quem a escreveu. Chegar a esta concluso implica ir para alm da inteno do autor, na medida em
que se desrespeita o texto por si escrito, e, por isso, no estamos perante um exerccio de interpretao. A ordem jurdica
portuguesa confere aos juristas, nomeadamente aos juzes artigo 204. da Constituio da Repblica Portuguesa - a possibilidade de fazerem isto, o que leva concluso de que a existncia de uma lei escrita com uma possibilidade clara de interpretao no confere qualquer segurana jurdica, na medida
em que necessrio discutir, posteriormente, se este resultado
interpretativo pode, ou no, ser usado na resoluo de um caso
concreto, dada a possibilidade de a lei ser inconstitucional.

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Por ltimo, a lei no especialmente apta a garantir a


segurana jurdica porque pode, em determinados casos concretos, no ser aplicvel, nomeadamente se a exigncia do seu
cumprimento for de tal forma onerosa para um destinatrio,
tendo em ateno a sua situao particular, que lhe seja de todo
impossvel cumprir. Imagine-se, por exemplo, que um indivduo no entrega a sua declarao de IRS dentro do prazo prescrito por lei por, data do mesmo, se encontrar sequestrado. As
sanes previstas pelo Direito Fiscal no podero, pelo menos
num Estado de Direito, ser efectivadas contra o indivduo, visto
que o cumprimento da norma no lhe seria exigvel, e isto
independentemente de haver uma excepo na lei fiscal que
previsse este e outros casos de fora maior. As expectativas
que o Estado teria em arrecadar quer o imposto no seu devido
tempo, quer em receber as sanes pecunirias resultantes do
incumprimento sairiam defraudadas. A lei no confere segurana jurdica porque h sempre casos em que a mesma pode
ser desaplicada, tendo em ateno os factos e os valores ou
princpios do ordenamento jurdico.
Em suma, pela razes apontadas, o princpio da legalidade no especialmente apto a realizar o ideal de segurana
jurdica, visto que nem todos concordam, por um lado, com o
significado da lei, nem, por outro lado, seguro que a lei seja
aplicvel a todos os casos que surjam. Isto no significa, contudo, que defendamos que o costume ou a jurisprudncia sejam
fontes mais aptas a garantir o ideal de segurana jurdica. Com
efeito, os problemas de interpretao e de aplicao da lei
colocam-se exactamente nos mesmo termos quando a fonte a
interpretar ou aplicar seja o costume10 ou um precedente vinculativo. O nosso ponto o de que nada, para alm da tradio
jurisprudencial, consegue garantir a segurana jurdica, e, por
10

O costume tem a dificuldade acrescida de no ser reduzido a escrito. , no entanto, cognoscvel atravs de textos orais e, por isso, est sujeito aos mesmos problemas
de interpretao de texto.

5604 |

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isso, indiferente que o sistema jurdico d primazia, na sua


hierarquizao das fontes do Direito, lei, ao costume ou ao
precedente vinculativo. A importncia que a legislao adquiriu, aps a Revoluo Francesa, nos ordenamentos jurdicos da
tradio de Direito Romano um mero acidente histrico, dado
que, em termos de segurana jurdica, ter, ou no, leis reduzidas a escrito indiferente, pelas razes apontadas ao longo do
presente ensaio, e que se prendem com as vicissitudes da interpretao e da aplicao das proposies lingusticas contidas
em enunciados normativos.

s
REFERNCIAS (E ABREVIATURAS)
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