Tomo 01 Al 10

JURISPRUDENCIA 1
Tomo 1 - Tomo 10 (Julio 1995 Julio 1999)

Contenido:
JURISPRUDENCIA NACIONAL COMENTADA
JURISPRUDENCIA NACIONAL ANOTADA
JURISPRUDENCIA EXTRANJERA COMENTADA
JURISPRUDENCIA HISTRICA
CASOS SINGULARES
DOCTRINA EXTRANJERA
Tomo 11 Tomo 20 (Agosto 1999 Mayo 2000)
Contenido:
ANLISIS Y CRTICA JURISPRUDENCIAL
SECCIN ESPECIAL
JURISPRUDENCIA ANOTADA Y COMENTADA
ESPECIAL DE JURISPRUDENCIA
JURISPRUDENCIAS VINCULANTES
JURISPRUDENCIA ACTUAL
Tomo 21 Tomo 30 (Junio 2000 Marzo 2001)
Contenido:
INFORME JURISPRUDENCIAL
JURISPRUDENCIA VINCULANTE
Tomo 31 Tomo 40 (Abril 2001 Enero 2002)
Contenido:
PLENOS JURISDICCIONALES
JURISPRUDENCIA EXTRANJERA
Tomo 41 Tomo 50 (Febrero 2002 Noviembre 2002)
Contenido:
ESPECIAL SOBRE EL FALLO DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL :
CASO BEDOYA DE VIVANCO
ENTRE CORCHETES : JURISPRUDENCIA COMENTADA Y ANOTADA
TENDENCIAS JURISPRUDENCIALES
BUZN DE LTIMAS JURISPRUDENCIAS
ANLISIS DE ACTOS Y PIEZAS PROCESALES
EN BLANCO Y NEGRO
Tomo 51 Tomo 60 (Diciembre 2002 Setiembre 2003)
Contenido:
CONSULTAS A LA CARTA
ESPECIAL SOBRE LAS CONSECUENCIAS DE LA NULIDAD DE
PROCESOS CONTRA TERRORISTAS
ENTRE CORCHETES : JURISPRUDENCIA COMENTADA Y ANOTADA
MARCOS DE PAPEL
Tomo 61 Tomo 69 (Octubre 2003 Julio 2004)
Contenido:
CONSULTAS A LA CARTA
DILOGOS EX CTEDRA
ESPECIAL SOBRE PROBLEMAS REGISTRALES ACTUALES
INFORME JURISPRUDENCIAL
ENTRE CORCHETES: JURISPRUDENCIA COMENTADA Y ANOTADA
MARCOS DE PAPEL
Tomo 1 - Julio 1995

Contenido:
CASOS SINGULARES
DOCTRINA EXTRANJERA

DERECHO CONSTITUCIONAL
DERECHO CIVIL
DERECHO PENAL
DERECHO PROCESAL CIVIL
DERECHO DE LA COMPETENCIA
VIGENCIA DEL DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL EN EL FUERO
PRIVATIVO MILITAR - Cesar Landa Arroyo
CONFLICTO DE LEYES EN EL TIEMPO - Victor Garcia Toma
LA RAZONABILIDAD DE LAS LEYES Y OTROS ACTOS DE PODER - Walter
Gutierrez Camacho
VIGENCIA DEL DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL EN EL FUERO

PRIVATIVO MILITAR (Cesar Landa Arroyo)
Desde el anlisis de cuatro casos judiciales notables, el autor evala los principios,
procedimientos y sentencias de la justicia militar, as como los lmites y las
posibilidades de la legislacin sobre la amnista, a la luz de los standars del Derecho
Constitucional Procesal, y nos propone el sometimiento de las normas militares y los
actos judiciales militares al control de constitucionalidad, tanto difuso como
concentrado.
RESOLUCION
Lima, veintinueve de marzo de mil novecientos noventitrs.VISTOS; por sus fundamentos pertinentes; y, CONSIDERANDO, adems: que
si bien la disposicin legal citada en la recurrida no es aplicable al caso de autos,
tambin lo es que en esta accin de hbeas corpus la tramitacin es sumarsima, sin
que de autos aparezcan pruebas que revelen que el emplazado haya vulnerado o
amenazado el derecho a la libertad individual de las personas a favor de quienes se
interpueso la demanda, por lo que no se ha configurado la situacin prevista en el
primer prrafo del artculo doscientos noventicinco de la Constitucin Poltica del
Estado: Declararon NO HABER NULIDAD en la sentencia de vista de fojas
doscientos diecisis, su fecha diecinueve de febrero ltimo, que confirmando la
apelada de fojas ciento noventicuatro, fechada el ocho de enero del ao en curso,
declara IMPROCEDENTE la accin de habeas corpus interpuesta a fojas uno por
Raida Condor de Amado a favor de Hugo Muoz Snchez y otros, contra el
Comando Conjunto de las Fuerzas Armadas y otros, con lo dems que contiene;
MANDARON que consentida o ejecutoriada que sea la presente resolucin se
publique en el Diario Oficial "El Peruano" dentro del trmino previsto por el artculo
cuarentids de la ley veintitrs mil quinientos seis; y los devolvieron.S.S. CASTILLO C., BUENDIA G., ORTIZ B., SANCHEZ-PALACIOS P.,
FALCONI S.
EXP. 953-92
Lima, diecinueve de Febrero de mil novecientos noventitrs.Vistos; interviniento como Vocal Ponente el doctor Bedriana Garca; odo el
informe oral y CONSIDERANDO: que, el da dieciocho de mil novecientos
noventidos, en virtud del Decreto Legislativo nmero setecientos cincuentids de
doce de Noviembre de mil novecientos noventiuno y conforme lo reconoce en su
declaracin ampliatoria el General Nicols De Bari Hermoza, miembros de las
Fuerzas Armadas incursionaron en la residencia estudiantil de la Universidad
Nacional "Enrique Guzmn y Valle"; que la accionante afirma en su recurso corriente

de fojas una a tres, que durante la intervencin se violaron las garantas
constitucionales de Libertad Individual, Seguridad en integridad de Hugo Muoz
Snchez, Bertila Losano Torres, Dora Ollague Fierro, Roberto Teodoro Espinoza,
Marcelino Rosales Crdenas, Juan Mario Figueroa, Felipe Flores Chipana, Luis
Enrique Ortiz Prez, Armando Amaro Cndor y Herclides Pablo Meza; que el objeto
de las acciones de garanta es evitar que se violen o amenazen los derechos
constitucionales por accin o por omisin de actos de cumplimiento obligatorio; que
en el presente caso, de los actuados, dentro de las limitaciones del procedimiento
especial y sumarlo se rige la accin de garanta de Habeas Corpus, no se han
considerado los hechos afirmados por la accionante en cuanto hayan lesionado las
garantas constitucionales de los ciudadanos a favor de quienes se acciona; que
tampoco se ha verificado la existencia fsica de los ciudadanos supuestamente
menoscabados en sus garantas constitucionales; que la comprobacin del hecho y
la consecuente verificacin fsica, son elementos sustanciales para determinar la
existencia de actos violatorios de las Garantas Constitucionales; no habindose
probado estos extremos, no obstante la exhaustiva investigacin efectuada en la
etapa de la instruccin; que la manifestacin de doa Antonia Prez Velsquez de
fojas cincuentiuno, no contribuye a la identificacin del autor o autores de la violacin
y en todo caso constituira prueba indiciaria que deber investigarse dentro de un
marco procesal ordinario, por lo que debe remitirse las copias pertinentes al Fiscal
Provincial de Turno; por estas consideraciones: CONFIRMARON la sentencia
obrante a fojas ciento noventicuatro, su fecha ocho de Enero del ao en curso, que
falla: Declarando Improcedente la Accin de Garantas de Habeas Corpus incoada
por Raida Cndor de Amado contra el Seor Presidente del Comando Conjunto de
las Fuerzas Armadas General de Divisin EP Nicols de Bari Hermoza, por atentar
contra la Libertad Individual, Seguridad e Integridad de Hugo Muoz Snchez,
Bertila Lozano Torres, Dora Ollague Fierro, Roberto Teodoro Espinoza, Marcelino
Rosales Crdenas, Juan Mario Figueroa, Felipe Flores Chipana, Luis Enrique Ortiz
Perea Armando Amaru Cndor y Herclides Pablo Meza; DISPUSIERON se remita
copia de las piezas pertinentes a la Fiscala Provincial de Turno a fin que acte de
acuerdo a sus atribuciones;
Notificndose.- TRES FIRMAS DE LOS SRS, LO QUE NOTIFICO A UD.
Conforme a ley, Lima, marzo de 1993
RESOLUCION
Lima, seis de junio de mil novecientos noventicinco.VISTOS; en Sala Revisora, la causa seguida contra el General de Divisin
Ejrcito Peruano en Situacin de Retiro Carlos MAURICIO AGURTO, por los delitos
de Infidencia y Ultraje a la Nacin y a las Fuerzas Armadas en agravio del Estado;
leda la vista del Seor Fiscal General; odo al Abogado Defensor; odo al
representante del Procurador Pblico del Ministerio de Defensa - Ejrcito; y

CONSIDERANDO: Que, la Justicia Militar es un Organo Jurisdiccional independiente
de acuerdo al inciso primero del artculo ciento treintinueve de la Constitucin
Poltica del Per, concordante con el prrafo segundo del Ttulo Preliminar de la Ley
Orgnica de la Justicia Militar, que seala: "Los Tribunales de Justicia Militar, estn
encargados de mantener dentro de las Fuerzas Armadas, la moralidad, el orden y la
disciplina, reprimiendo su quebrantamiento mediante la aplicacin "EXCLUSIVA" de
las normas que contiene esta Ley y el Cdigo de Justicia Militar; que en su Artculo
trescientos veintiuno inciso primero dispone, son militares para los efectos de este
Cdigo los que tienen grado militar; Que en el caso del sentenciado General de
Divisin Ejrcito Peruano en Situacin de Retiro Carlos MAURICIO AGURTO, de
acuerdo a lo preceptuado en el Artculo ciento setenticuatro de la Constitucin, tiene
honores y grado de por vida y por tanto est sujeto a la jurisdiccin militar; Que, por
otra parte, las normas generales de tipo administrativo como el Decreto Legislativo
nmero setecientos cincuentids (Ley de Situacin Militar) en lo que respecta a lo
normado en el Artculo doce, no puede modificar una norma de tipo especfico y
judicial, como el Cdigo de Justicia Militar, cuya existencia se fundamenta en la
Constitucin; Que, los hechos materia de la Investigacin y de Juzgamiento revisten
gravedad por haberse cometido los delitos de infidencia y ultraje a la Nacin y a las
Fuerzas Armadas, utilizando medios de comunicacin de masas, como la televisin,
en agravio del Estado y de los Institutos Armados, en momentos que el pas sostena
un enfrentamiento armado con el Ecuador y porque adems el sentenciado General
de Divisin Ejrcito Peruano en Situacin de Retiro Carlos MAURICIO AGURTO, ha
ocupado altos cargos dentro del Ejrcito y conoce perfectamente las Normas,
Reglamentos y el Cdigo de Justicia Militar, ms an, si los Generales en situacin
de Retiro y disponibilidad disfrutan de honores, preeminencias, tratamiento,
beneficios y otros goces correspondientes a los de su grado en situacin de
actividad conforme al Decreto Ley nmero veintin mil novecientos setentiocho;
Que, el General de Divisin Ejrcito Peruano en Situacin de Retiro Carlos
MAURICIO AGURTO, el da doce de Febrero de mil novecientos noventicinco, a
travs del Programa "La Revista Dominical" del Canal Cuatro Amrica Televisin,
divulg informaciones de carcter secreto, relacionadas con el Teatro de
Operaciones del Norte, en circunstancias en que nuestras Fuerzas Armadas
enfrentaban un conflicto armado provocado por el Ecuador, indicando direcciones de
aproximacin, nmero de Grandes Unidades y Unidades as como de
funcionamiento del sistema de alerta y vigilancia de nuestras fuerzas; Que, a travs
del Canal Once Red Bicolor de Comunicaciones, en el Programa del da nueve de
Abril de mil novecientos noventicinco "El da D - La Democracia en Juego", concedi
otra entrevista al periodista Guillermo THORNDIKE, en la que afirm: "... que en el
interior del Ejrcito, hay oficiales que estn completamente en desacuerdo con lo
que se est vislumbrando como una reeleccin y que de producirse un fraude
electoral, slo se producira en complicidad de las Fuerzas Armadas", conociendo
que de acuerdo a disposiciones Constitucionales las Fuerzas Armadas no son
deliberantes y adems indic: "... que las Fuerzas Armadas no han cumplido con la
misin de mantener la integridad territorial", lo cual resulta totalmente falso, por
cuanto las Operaciones Militares han sido cumplidas a cabalidad y se efectuaron de
acuerdo a las directivas para la guerra, que comprende otros aspectos como el
sociolgico, econmico, diplomtico, etctera; Que, los Militares cualquiera que sea
su situacin militar, estn impedidos de tratar en pblico temas de carcter Militar,
sobre todo si afectan la Seguridad Nacional; por lo que el General de Divisin
Ejrcito Peruano en Situacin de Retiro Carlos MAURICIO AGURTO, ha incurrido en
el delito de infidencia, previsto y penado en el artculo ochentisis del Cdigo de
Justicia Militar, asimismo refirindose al Presidente de la Repblica, Jefe Supremo
de las Fuerzas Armadas y Polica Nacional afirm: "... es un hombre que no tiene
frenos para mentir, un hombre que es deshonesto para actuar y por tanto las
Fuerzas Armadas no debieron aceptar la orden del Presidente de la Repblica del
cese a las hostilidades...", desconociendo que el Presidente de la Repblica es el
Jefe Supremo de las Fuerzas Armadas y Polica Nacional y que stas estn
subordinadas al Poder Constitucional; afirma adems "... que en el ltimo conflicto
con el Ecuador nuestras Fuerzas Armadas no han tenido la capacidad operativa
necesaria y que no pudimos expulsar de Tiwinza a las Tropas Ecuatorianas"; que
estas afirmaciones ofenden a las Fuerzas Armadas y afectan seriamente la moral y
disciplina; Que, la conducta del General de Divisin Ejrcito Peruano en Situacin de
Retiro Carlos MAURICIO AGURTO; se encuentra comprendida dentro de los
presupuestos establecidos en el Artculo noventinueve del Cdigo de Justicia Militar,
que tipifica y sanciona el delito de Ultraje a la Nacin y a los Institutos Armados,
independiente de cualquier normatividad de carcter reglamentario; Que, es principio
universal en las Fuerzas Armadas, que disciplinariamente los Oficiales fuera del
servicio, estn sometidos a las Leyes y Reglamentos Militares, por cuanto, de no ser
as, podra resultar que Personal Militar desafecto que durante la Actividad estuvo
sometido a los rigores del Servicio controlado por sus Jefes; luego de ser apartado
del mismo como represalias contra sus Superiores Jerrquicos, o conocedores de
los asuntos militares se aprovechen de estos para fines oscuros pretendiendo crear
la indisciplina en el Ejrcito, que en poca de Emergencia Nacional debe estar
completamente cohesionado, ya que lo contrario podra traer graves consecuencias
al pas; por ltimo; el Artculo segundo, inciso cuarto de la Constitucin Poltica del
Per precepta, los delitos cometidos por medio de la prensa se juzgan en el Fuero
Comn, norma sta aplicable al ciudadano en general, por cuanto, debe tenerse en
cuenta que la sociedad militar, est regida por sus propias leyes y Reglamentos,
conforme lo dispone el Artculo ciento sesentiocho de la Constitucin y en
consecuencia los militares cuya conducta est enmarcada en el Cdigo de Justicia
Militar, son procesados conforme a ste Cuerpo de Leyes; asimismo en mrito a
esta norma Constitucional se expiden los Reglamentos Militares que en su prrafo
doscientos sesenticinco inciso a) numeral uno del Reglamento de Servicio Interior
seala, que la disciplina es base fundamental del Ejrcito, sin ella podrn haber
masas de hombres armados, pero no hay un verdadero Ejrcito, que el prrafo
doscientos sesenticinco inciso b) del mismo Reglamento indica, el Comandante
General del Ejrcito tiene la responsabilidad de velar por la disciplina, bienestar y
prestigio del Ejrcito, dictando las normas pertinentes y controlando su ejecucin;
Que, asimismo el prrafo treinticinco del Reglamento del Servicio en Guarnicin,
establece, los oficiales de cualquier grado "Fuera del Servicio" por el hecho de
conservar su Jerarqua Militar debern guardar siempre en su conducta la mayor
compostura y dignidad en resguardo del prestigio de la Institucin a la cual

pertenecen, as como el respeto a la Institucin y a sus Superiores, Que, la conducta
del General de Divisin Ejrcito Peruano en situacin de retiro Carlos MAURICIO
AGURTO en los hechos materia de juzgamiento demuestra desafeccin hacia las
Fuerzas Armadas y contra la tica militar constituyendo un mal ejemplo para sus
integrantes, con lo opinado por el Seor Auditor General, en el Dictamen que
antecede, cuyos fundamentos pertinentes se reproducen; absolviendo el grado; y
con lo expuesto en el acto de la deliberacin; CONFIRMARON la sentencia de la
Sala de Guerra de este Supremo Tribunal, de fojas doscientos trece; su fecha dos de
Junio de mil novecientos noventicinco, en la parte que CONDENA al General de
Divisin Ejrcito peruano en Situacin de Retiro Carlos MAURICIO AGURTO, como
autor de los delitos de infidencia y ultraje a la Nacin y a las Fuerzas Armadas, en
agravio del Estado, a la pena de PRISION EFECTIVA y al pago de DIEZ MIL
NUEVOS SOLES en concepto de reparacin civil a favor del Estado - Comando
Conjunto de las Fuerzas Armadas; la REVOCARON en cuanto a la extensin de la
pena impuesta al referido sentenciado MAURICIO AGURTO; MODIFICANDOLA en
este extremo; IMPUSIERON al General de Divisin Ejrcito Peruano en Situacin de
Retiro Carlos MAURICIO AGURTO la pena de CATORCE MESES DE PRISION
EFECTIVA, medida de seguridad que cumplir en el Penal Militar del Ejrcito
Peruano, y que con descuento de la detencin que viene cumpliendo vencer el diez
de Julio de mil novecientos noventisis, fecha en que ser puesto en libertad,
siempre y cuando no exista mandato de detencin en su contra emanado por otra
autoridad jurisdiccional competente; COMUNIQUESE; y los devolvieron.- FIRMAS.COMENTARIO
En el marco de la vigencia del Derecho Procesal Constitucional, y en
particular de la tutela judicial efectiva y el debido proceso legal, se presentan
algunos casos judiciales que a partir del 5 de abril de 1992 en que se produce el
autogolpe de Estado de Fujimori, han sido resueltos por el fuero privativo militar. En
particular se analizan: Uno, el caso de la detencin-desaparicin de un profesor y
nueve estudiantes de la Universidad La Cantuta; dos, el proceso contra varios
generales en retiro por delitos de opinin; tres, el caso de rebelin de los militares
del 13 de noviembre; y, cuatro el caso del Ingeniero Ruiz-Conejo procesado por
delito de terrorismo. Asimismo, se analiza la ley que amnista a quienes en la lucha
antisubversiva hayan cometido delitos contra los derechos humanos. Con ellos se
trata de poner en evaluacin los principios, procedimientos y sentencias de la justicia
militar, as como de los lmites y las posibilidades de la legislacin sobre la amnista,
a la luz de los stndares del derecho constitucional propios para la consolidacin de
un Estado democrtico.
1.
Caso de los desaparecidos de La Cantuta.
1.1.
Antecedentes.
El 18 de julio de 1992 nueve estudiantes y un profesor de la Universidad de

La Cantuta fueron secuestrados de su residencia universitaria, por un comando de
militares. Con la labor de investigacin de periodistas, bsicamente de la revista SI,
la Fiscala de la Nacin inicia investigaciones en relacin a los hallazgos de fosas
comunes en Cieneguilla y Huachipa -a las afueras de Lima- donde se encontraron
enterrados algunos de los restos humanos y pertenencias de los desaparecidos, con
huellas de haber sido torturados, ejecutados e incinerados parcialmente sus
cuerpos.
De acuerdo con los indicios preliminares, los primeros sospechosos
constituan un grupo para-militar que al interior de las Fuerzas Armadas se haca
llamar "Colina"; sin embargo, cuando el Comandante General del Ejrcito Nicols de
Bari Hermoza es requerido para que informe sobre dicho asunto, niega identificar a
los militares que estaban encargados de la "seguridad" de la Universidad La Cantuta
la noche del secuestro y confirma que por dichos sucesos el Ejrcito no ha detenido
a ningn militar.
Ante estas circunstancias, se inician procesos constitucionales de hbeas
corpus, procesos penales en la va judicial ordinaria y militar, as como tambin en el
Congreso se forma una Comisin Investigadora.
1.2.
Anlisis.
1.2.1. Hbeas Corpus.

Ante la detencin-desaparicin de las personas mencionadas, la Sra. Raida
Condor, madre de uno de los estudiantes desaparecidos, interpone un Hbeas
Corpus a favor de los nueve estudiantes y el profesor universitario, contra Alberto
Fujimori, el Consejo de Ministros, el Comando Conjunto de las Fuerzas Armadas y el
jefe militar de La Cantuta, entre otros, demandando la libertad individual, seguridad e
integridad fsica de los detenidos-desaparecidos. Posteriormente, Jaime Oyague
interpone otro Hbeas Corpus a favor de su sobrino desaparecido, contra las
mismas autoridades.
En ambos casos, las acciones investigadoras de las fiscalas fueron
insuficientes y los fallos judiciales, incluido el de la Corte Suprema, declararon
improcedentes los hbeas corpus, por que "no est probado con prueba alguna, el
secuestro material de los mismos..." y "tampoco se ha verificado la existencia fsica
de los ciudadanos supuestamente menoscabados en sus garantas constitucionales,
que la comprobacin del hecho y la consecuente verificacin fsica son elementos
sustanciales para determinar la existencia de actos violatorios de las garantas
constitucionales".
Este razonamiento judicial fue contrario a los principios y derechos
constitucionales de la Carta Poltica de 1979, segn los cuales, "la persona humana
es el fin supremo de la sociedad y del Estado. Todos tienen el deber de respetarla y
protegerla" (art.1) y "Toda persona tiene derecho ... a la vida... a la integridad fsica"
(art. 2-1) y "nadie puede ser detenido sino por mandamiento escrito y motivado del
juez o por las autoridades policiales en flagrante delito" (art. 2-20-g).
Por otro lado, desde la perspectiva constitucional procesal, en aras de la
proteccin de la libertad individual, el Hbeas Corpus no tiene los requisitos, formas,
trminos y procedimientos ordinarios de un proceso judicial comn; dada la
naturaleza finalista de hallar la justicia de un primersimo derecho constitucional
como la libertad individual entendida ampliamente, el proceso del Hbeas Corpus es
sumario, tutelar, de formas mnimas y fundamentalmente reparador (arts. 14, 15 y
16 de la Ley N 23506 y modificatorias, Ley de Hbeas Corpus y de Amparo).
De modo que en el proceso del Hbeas Corpus, por detencin-desaparicin
realizado por autoridad pblica, no es exigible que quien denuncia pruebe
previamente la existencia fsica del afectado, ni que pruebe la comisin del delito de
secuestro, sino que el juez debe actuar tutelarmente, declarando por el slo mrito
de los indicios de la infraccin de un derecho constitucional de la libertad, que cese
la violacin de la privacin ilegal de la libertad y en el peor de los casos la entrega de
los cuerpos. Esto no es bice para que si concluido el proceso se ha logrado
identificar a los agresores, los jueces manden abrir instruccin contra la autoridad o
funcionario, para que adems de la pena que les corresponde se les destituya y no
puedan ejercer funcin pblica pasados dos aos luego de la condena principal,
segn dispone el artculo 11 de la Ley de Hbeas Corpus y de Amparo.
En un proceso de Hbeas Corpus por detencin-desaparicin por parte de
funcionarios del Estado por la violacin constitucional, no puede basarse en la
imposibilidad del denunciante de alegar pruebas sobre la existencia fsica del
detenido-desaparecido o en la probanza del acto lesivo; cuando, por el contrario,
sta slo se puede acreditar con la cooperacin de las correspondientes autoridades
del Estado; por cuanto, tienen el control de los medios que permiten aclarar los
hechos y determinar las responsabilidades de sus funcionarios, ocurridas en el
mbito de su competencia. De modo que, el propio Estado debe ser el encargado de
la ubicacin del detenido-desaparecido o descartar cualquier responsabilidad de sus
funcionarios.
1.2.2. Comisin Investigadora.
Inmediatamente despus de estas sentencias, la minora parlamentaria del
Congreso Constituyente Democrtico, logra que se nombre una comisin
investigadora para el caso de los desaparecidos de La Cantuta, pese a la inicial
oposicin de la mayora oficialista -Cambio 90-Nueva Mayora-; citando a militares
para que den su testimonio ante la Comisin Investigadora del Congreso, lo que no
se produjo, debido a que el Gral. Hermoza no les autoriz a declarar. La Comisin
Investigadora del Congreso solicita informacin sobre dichas denuncias al Consejo
Supremo de Justicia Militar, ste rechaza el pedido, al amparo que nadie puede
avocarse a causas judiciales pendientes ante ese rgano jurisdiccional militar.
El Gral. Hermoza es citado por segunda vez ante la mencionada Comisin

Investigadora del Congreso y seala que de acuerdo con la investigacin
administrativa realizada por el Ejrcito, ningn miembro de esta institucin ha tenido
participacin alguna con la detencin-desaparicin de los agraviados de La Cantuta.
1.2.3. Accin penal.
No obstante los procesos judicial y parlamentario descritos, una vez
descubierto el crimen e identificados a los presuntos responsables se inici proceso
penal ordinario ante el Poder Judicial, de conformidad con el Decreto Ley N 25592
que tipifica a la detencin-desaparicin que realiza un funcionario pblico como un
delito comn. Ante hechos que causaban estupor en la opinin pblica, como los
hallazgos de mayores restos humanos calcinados y evidencias que llevaban a
identificar personalmente a paramilitares del grupo Colina; la justicia militar, tambin,
inicia instruccin contra los delitos de funcin de los presuntos responsables por los
delitos de secuestro, homicidio y abuso de poder.
Abierto el proceso penal ante el fuero comn y otro proceso judicial ante el
fuero castrense, contra los militares implicados por los delitos de desaparicin y
homicidio, se presenta un tpico caso de contienda de competencia, entre ambos
fueros judiciales que reclamaban para s el derecho de procesar a los militares
inculpados.
Al presentarse la contienda de competencia, la Sala Penal de la Corte
Suprema no pudo alcanzar el nmero de votos necesarios para emitir una
resolucin, que son cuatro votos segn dispone el art. 141 de la Ley Orgnica del
Poder Judicial (LOPJ). Los vocales Pantoja, Iberico y Montes de Oca se
pronunciaron a favor de la jurisdiccin militar, mientras que los vocales Almenara y
Sivina sostuvieron la competencia de la justicia ordinaria. La LOPJ dispone en su art.
144 que cuando no se obtiene los cuatro votos para emitir una resolucin, se
produce una "discordia", que debe ser tramitada siguiendo un procedimiento de
dirimencia, por el que se llama a votar a los vocales menos antiguos de la Corte
Suprema, hasta lograr el nmero de cuatro votos. El llamado fue el vocal Giusti
Acua, conocido por la defensa del fuero judicial y su trayectoria independiente.
Sin embargo, dos das antes de realizar una segunda votacin en el seno de
la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, con la asistencia del mencionado
magistrado, para determinar si se quedaban los militares procesados en la
jurisdiccin militar o en la jurisdiccin civil, la mayora oficialista del Congreso
aprueba la Ley N 26291, mediante la cual la contienda de competencia se
resolvera con la mayora que se obtuviese en una nica sesin, modificando el
artculo 141 de la Ley Orgnica del Poder Judicial que exiga una votacin calificada
de cuatro votos. Adems, la mencionada ley estableca que la nueva regla se
aplicara a las contiendas de competencia en trmite.
De esta manera, el gobierno al dictar esa ley para resolver una votacin en
trmite, asegurando la decisin de la mayora existente, es decir de tres votos contra
dos, para que el caso se resuelva en la justicia militar, daba por concluida la
contienda de competencia del caso La Cantuta, eliminando el procedimiento de
solucin de la "discordia" y poniendo a los militares acusados en manos de sus
superiores.
La entonces recin nombrada Sala Penal de la Corte Suprema, resolvi con
los votos de los tres vocales antes mencionados, aplicar la Ley N 26291, pasando al
fuero militar el crimen de los militares de La Cantuta; creando un ambiente de
indignacin en la opinin pblica, por la obsecuencia de los poderes de iure
-Congreso, Poder Ejecutivo y Poder Judicial-, de subordinarse al poder militar. En
vez de preferir el principio de supremaca constitucional que consagran los artculos
51, 138 y 169 de la Constitucin de 1993, que subordinan todo poder civil o militar
al poder constitucional.
De esta manera, a mediados de 1994, de los quince militares procesados por
abuso de autoridad, secuestro, desaparicin forzada, asesinato y contra la
administracin de justicia fueron sentenciados por el fuero militar, dos mayores y dos
suboficiales, por el asesinato de los estudiantes y el profesor de La Cantuta, siendo
condenados los mayores a veinte aos y los suboficiales a quince aos, en una
prisin militar.
Un ao despus, por Ley N 26479 en junio de 1995, fueron amnistiados por
la mayora oficialista del Congreso, todo el personal militar, "cualquiera que fuere su
situacin militar o policial o funcional correspondiente, que se encuentre denunciado,
investigado, encausado, procesado o condenado por delitos comunes y militares en
los fueros comn o privativo militar, respectivamente, por todos los hechos derivados
u originados con ocasin o como consecuencia de la lucha contra el terrorismo y que
pudieran haber sido cometidos en forma individual o en grupo desde mayo de 1980
hasta la fecha de la promulgacin de la presente ley. Con estupor e indignacin, la
opinin pblica ciudadana ha sido testigo de la liberacin de los militares procesados
y condenados por los delitos de secuestro y homicidio de los desaparecidos de La
Cantuta, as como tambin por la amnista a los militares procesados en sede
judicial comn del grupo Colina, por otra matanza, en este caso de un grupo de
vecinos de Barrios Altos, en Lima antigua.
1.3. Conclusiones.
De lo mencionado, se evidencia que para la justicia militar, secuestrar,
asesinar, quemar los cuerpos de 10 personas y enterrar los restos, constituye un
delito de funcin militar a ser juzgado por la justicia militar. Pero, el delito de funcin
tiene que derivarse directamente de una accin militar concreta, de ah que el
asesinato sea premeditado, con alevosa y ventaja, pero sobre todo cuando se
queman los cadveres y se trata de esconder los restos humanos, constituye en
cualquier sistema judicial democrtico un delito comn a ser juzgado por el fuero
comn.
Por derivado que sea de un enfrentamiento militar o circunstancia similar, los
actos preparatorios, comisorios y la reveladora intencionalidad con el ocultamiento
de los restos humanos cremados, constituye un delito comn de asesinato, sean
militares o civiles los autores del crimen; y debieron ser juzgados por el Poder
Judicial, de acuerdo con los cdigos penales sustantivo y procesal. No cabe insumir
en el Cdigo de Justicia Militar lo hechos antes mencionados, como delitos de
funcin, salvo que se entienda que la justicia militar es competente para
pronunciarse sobre todo acto ilcito de un militar, soslayando la naturaleza no
castrense del mismo.
En consecuencia, con este caso se viola lo dispuesto en el art. 173 de la
Constitucin de 1993 -que repite lo dispuesto en la Constitucin de 1979-, que
asegura excepcionalmente que slo los delitos de funcin de los militares sern
procesados por la justicia militar y segn su cdigo. Asimismo, la detencin de los
agraviados fue ilegal, por cuanto no medi operativo militar alguno, ni menos orden
judicial o flagrante delito; es decir se realiz totalmente fuera de los marcos
establecidos por el art. 2-20-G de la Constitucin de 1979 -hoy Art. 2-24-f de la
Constitucin de 1993-, es decir en base a la voluntad de un grupo de militares, al
margen totalmente de la ley.
De otro lado, la actuacin jurisdiccional militar interfiri claramente con el
ejercicio de las funciones que vena desempeando el Poder Judicial; es decir, que
se desvi a los autores del delito de asesinato de su jurisdiccin natural a la justicia
militar. De esta violacin son responsables los magistrados de la Sala Penal de la
Corte Suprema que aceptaron ceder jurisdiccin; esta inconducta se hizo patente
cuando los magistrados civiles estando en votacin la contienda de competencia del
caso La Cantuta, aplicaron retroactivamente la Ley N 26291, con la finalidad de
someter el caso civil a la justicia militar, violando as los arts. 187 y 233 1 y 2, de la
Constitucin de 1979 (asimilable a los artculos 103 y 139 2 y 3 de la Constitucin
de 1993).
2.
Caso de los delitos de prensa de los generales retirados.
2.1. Antecedentes.
A fines de 1992 y a comienzos de 1993, los generales en retiro: Luis Cisneros
Vizquerra, Alberto Arciniega Huby, Germn Parra Herrera, y Jaime Salinas Sed,
entre otros, realizaron declaraciones y escribieron artculos crticos en los medios de
comunicacin escrita -La Repblica, Expreso y Oiga- en relacin al Decreto
Legislativo N 752 Ley de Situacin Militar; tratando temas relativos a la situacin del
ejrcito y vertiendo opiniones sobre la permanencia en el cargo del Comandante
General del Ejrcito, con lo cual se rompa la tradicin militar de la alternancia anual
en la comandancia general. Motivo por el cual fueron procesados ante el fuero
militar, de acuerdo con el Cdigo de Justicia Militar, por los delitos de ultraje a los
institutos armados, insulto al superior en agravio del Estado y del Comandante
General de Ejrcito Gral. Nicols de Bari Hermoza.
El contenido de los artculos se pueden resumir en que la ratificacin del Gral.
Hermoza, como Comandante General del Ejrcito, rompiendo la larga tradicin de
relevo anual en dicho cargo, tendra consecuencias nefastas para la institucin, ms
an, constituira un ente disociador. Por otro lado, se creara malestar institucional y
podra darse una situacin de tormenta poltica, si el Gral. Hermoza y el asesor
militar de Fujimori, el ex-capitn Vladimiro Montesinos, continuaban al mando del
ejrcito. Finalmente, sealaban que se haba producido una divisin entre la alta
jerarqua y el resto de las fuerzas armadas y que stas haban sido subordinadas
por el poder poltico.
Dadas estas declaraciones, los generales mencionados fueron denunciados
individualmente ante la justicia militar, imputndoles que dichas declaraciones por su
contenido y forma eran agraviantes al ejrcito peruano y a su Gral. Nicols de Bari.
Les incriminaron que haciendo uso del grado militar de generales que posean,
haban prestado declaraciones con el nimo de crear un enfrentamiento entre los
mandos militares, provocando el resquebrajamiento de la disciplina castrense. Ms
an, les imputaron que el grado militar de general les impeda dar declaraciones en
contra o acerca de las instituciones armadas.
Por tales consideraciones fueron condenados los generales retirados Germn
Parra, Cisneros Vizquerra y Alberto Arciniega -asilado en Argentina y
paradjicamente integrante del Consejo Supremo de Justicia Militar que conden a
Abimael Guzmn a cadena perpetua en 1992-, imponindoseles la pena de sesenta
das de prisin, cuya ejecucin suspendieron al concedrseles el beneficio de la
condena condicional, "sujeto a las reglas de conducta previstas en el artculo
sesentiseis del Cdigo de Justicia Militar, abstenerse de ofender al Superior de
palabra o mediante publicaciones de cualquier ndole, bajo apercibimiento de
hacerse efectiva la pena impuesta".
En el caso del Gral. Jaime Salinas Sed en cambio se resolvi por que la
pena de noventa das de prisin por los delitos de opinin se hiciese efectiva, habida
cuenta que purgaba una condena por delito de rebelin, por los sucesos del 13 de
Noviembre de 1992, como se estudia ms adelante.
De otro lado, cabe mencionar el proceso militar que se abri al Gral. Robles
Espinoza por los delitos de falsedad, desobediencia y otros, por la denuncia pblica
que formul en mayo de 1993 ante los medios de comunicacin; en relacin a la
organizacin y perpetracin de delitos contra los derechos humanos, contra un
profesor y nueve estudiantes de la Universidad La Cantuta, cometidos por un grupo
de militares de alta y mediana graduacin -autodenominado el Grupo Colina-, a
quienes identific plenamente, Gral. Rivera Lazo, Coronel Navarro Paez, Mayores
Martin Rivas, Pichilingue Guevara, entre otros. En esas circunstancias, de amenaza
de la libertad y seguridad personales del Gral. Robles y dos de sus hijos tambin
militares del ejrcito, recibieron el asilo del gobierno de la Argentina. Un ao
despus, a mediados de 1994, dichos militares fueron procesados por delitos de
funcin, dictndose mandato de detencin si se les encontrase en territorio peruano.
En lo que va del presente ao de 1995, a raz del reciente conflicto militar
fronterizo con el Ecuador, el fuero privativo militar contina proscribiendo
judicialmente el derecho a la libertad de expresin de los militates retirados, en
calidad de expertos sobre asuntos de seguridad y defensa nacional. As, a raz de
las declaraciones del General de Brigada en retiro Walter Ledesma Rebaza a la
revista Caretas, as como de las entrevistas concedidas por el General de Divisin
en retiro Carlos Mauricio Agurto y del Capitn de Navo en retiro de la Marina de
Guerra Luis Mellet Castillo en dos canales de televisin, fueron procesados,
detenidos y condenados por el Consejo Supremo de Justicia Militar.
Supuestamente, en el caso de Ledesma por "haber vertido declaraciones
empleando un lenguaje que ofende a nuestras Fuerzas Armadas, pretendiendo con
ello socavar su prestigio, moral y disciplina, al desvalorizar su actuacin en la
conduccin de las operaciones militares con el Ecuador", al haber "exaltado la figura
del general ecuatoriano Moncayo". En el caso de Mauricio, por opinar sobre el
conflicto con el Ecuador, afectando el prestigio y la disciplina de las fuerzas
armadas, de manera que se tipifica el delito de infidencia y de ultraje a la nacin y a
las fuerzas armadas. En el caso de Mellet por que opin sobre posibles
procedimientos que deberan seguir las Fuerzas Armadas peruanas, en el supuesto
de desatarse una guerra de magnitudes mayores con el Ecuador. Los dos militares
del ejrcito constituyeron parte del equipo de asesores del ex-candidato presidencial
Javier Prez de Cuellar, ms an el Gral. Mauricio fue candidato al Congreso en las
pasadas elecciones polticas del 9 abril.
2.2. Anlisis.
De acuerdo a la Constitucin de 1979 -Art. 2, 20 f- y a la Constitucin de
1993 -Art. 2, 3- no hay delito de opinin; pero s reconocen el delito cometido por
medio de la prensa que se tipifica en el Cdigo Penal y se juzga en el fuero comn,
segn seala el art. 2 inc. 4 de la Constitucin de 1993. Ahora, estos derechos y
eventuales sanciones corresponden a todas las personas, ya que son derechos
fundamentales de los hombres, con o sin uniforme; ms an, la propia Constitucin
no ha establecido excepcin o limitacin especfica alguna, en relacin a los
militares. Entonces, mal puede una ley, llmese cdigo de justicia militar o
reglamento militar alguno desconocer dicho derecho constitucional.
En efecto, el Cdigo de Justicia Militar, el Reglamento de Servicio Interior y el
Reglamento de Servicio General en Guarnicin del 29 de abril de 1963, invocados
por el Consejo Supremo de Justicia Militar para condenar a todos los militares que
ejercieron su derecho a la libertad de expresin, cualquiera sea su situacin militar
-actividad, disposicin o retiro- seala que stos no podrn declarar a la prensa,
radio o televisin a nombre de las fuerzas armadas, sin previa autorizacin de las
autoridades militares. Estos reglamentos y cdigo preconstitucionales son
absolutamente violatorios, no slo del art. 2 inc. 4 de la Constitucin de 1993
mencionada, sino tambin del art. 51 y 138 de la misma Constitucin que
consagran el principio de la supremaca constitucional y, en consecuencia, el de la
preferencia de la norma constitucional sobre la norma legal y as sucesivamente.
Si bien las leyes y reglamentos respectivos, norman la organizacin y la
disciplina de las Fuerzas Armadas, segn establece el artculo 168 de la
Constitucin, estas normas estatutarias militares y la aplicacin que hacen de ellas
los jueces militares, no son autnomas del control judicial constitucional. Por que, el
carcter excepcional de la normatividad o justicia militar en relacin a las leyes y
fuero comunes, slo es vlida en tanto no violen las normas supremas
constitucionales y, en caso de incompatibilidad o deficiencia de las leyes, se
interpretan restrictivamente las excepciones y no extensivamente.
No obstante lo sealado, la Ley de Situacin Militar, Dec. Leg. N 752, seala
en su art. 12 que "los oficiales en situacin de actividad y/o disponibilidad estn
sujetos al Cdigo de Justicia Militar", mientras que los oficiales en situacin de retiro
"ejercern sus derechos y obligaciones polticas de acuerdo a la Constitucin
Poltica del Per sin limitacin alguna", segn el art. 70 del mencionado decreto
legislativo. Asimismo, el art. 53 de esta norma, define la situacin de retiro, como "la
situacin del oficial que se encuentra fuera de las situaciones de actividad y de
disponibilidad, apartado definitivamente del servicio". De donde se desprende que
los delitos de funcin que son los que se someten al Cdigo de Justicia Militar,
segn el artculo 173 de la Constitucin, no son cometidos por los militares en retiro.
De otro lado, es del caso sealar que los militares retirados denunciados, no
ejercieron el derecho constitucional de la libertad de expresin en nombre de las
fuerzas armadas, sino que opinaron a ttulo personal como especialistas en materias
de seguridad y defensa. Ms an, es un criterio absolutamente inconstitucional del
Consejo Supremo de Justicia Militar, condenarlos por una supuesta intencionalidad
daina o por un supuesto resultado objetivo de ultraje de los institutos armados,
insulto al superior, o de haber pretendido difundir informacin estratgica
aprovechable por el enemigo o de buscar quebrantar la moral y la disciplina al
interior de las Fuerzas Armadas, cuando los que acusan no han probado dao
concreto alguno, que haya quebrantado la jerarqua del ejrcito, la moral de combate
de los soldados o la aplicacin de la estrategia militar en el conflicto blico con el
Ecuador.
Ms an, en un ejercicio de lgica constitucional, si un militar una vez retirado
tiene derecho de gozar y ejercer sus derechos polticos como cualquier ciudadano,
es decir podra ser un candidato al Congreso -como en los casos de los generales
retirados Gastn Ibaez O'Brien, Cisneros Vizquerra o Carlos Mauricio-, cmo no va
a poder gozar y ejercer del derecho a la libertad de expresin para hacer su
campaa poltica, y luego si es elegido cmo no va a poder expresarse libremente
en cualquier medio de comunicacin, para deliberar sobre la mejor organizacin de

una institucin como las fuerzas armadas que debe estar subordinada al poder
constitucional?.
Sin embargo, un tema realmente preocupante es que la justicia militar viene
asumiendo una errada opcin objetiva, para determinar a partir del Cdigo de
Justicia Militar y un conjunto de reglamentos militares pre-constitucionales, su
competencia jurisdiccional sobre el personal militar; que si bien ha servido a las
fuerzas armadas, ahora gozan de todos los derechos que han recobrado como
ciudadanos y de los grados y honores obtenidos, en el marco de la Constitucin
Poltica del Per.
Finalmente, por Ley N 24967 de junio de 1995, se dispuso la amnista
general al personal militar en situacin de actividad, disponibilidad o retiro,
denunciado, procesado o condenado por delitos de ultraje a las fuerzas armadas, a
la nacin y delitos de infidencia, con ocasin del reciente conflicto blico con el
Ecuador. Habindose hecha efectiva para quienes venan siendo condenados con
pena de prisin efectiva como el Gral. Mauricio o penas de prisin condicional, como
en el caso de los oficiales Ledesma y Mellet.
2.3. Conclusiones.
En el presente caso, los jueces militares han realizado una ficcin legal
absolutamente innecesaria al considerar como militares a oficiales que al ser
retirados por lmite de edad o cualquier otra condicin, se han convertido en civiles
con todos los derechos polticos de rango constitucional de cualquier ciudadano
peruano, entre otros el de gozar del derecho de opinin y la libertad de expresin, de
conformidad con el art. 70 del Decreto Legislativo N 752, Ley de Situacin Militar
de 1991. Ahora, si bien los militares retirados tienen grados y honores de por vida,
no por ello estn sujetos a la jurisdiccin militar, por los actos civiles y polticos que
rea-lizan.
En tal sentido, las declaraciones de los generales retirados Cisneros
Vizquerra, Germn Parra, Alberto Arciniegas, Jaime Salinas Sed y en particular las
denuncias de Rodolfo Robles, posteriormente probadas por el propio fuero militar en
el caso La Cantuta, as como las ltimas declaraciones de los generales en retiro
Ledesma Rebaza, Mauricio Agurto y el marino Mellet Castillo, no pueden constituir
delito alguno, por que en el Per el ejercicio legtimo de un derecho constitucional,
como la libertad de expresin, no supone infraccin constitucional o delito, salvo que
se viole la ley -delitos de prensa- en cuyo caso el juicio siempre se realizar ante el
fuero comn y no ante el fuero militar, segn el art. 2-4 de la Constitucin.
El hecho de que hubiese estado de emergencia en Lima en la poca en que
se realizaron dichas declaraciones, no implicaba que estuviese suspendido el
derecho a la libertad de expresin, por que el art. 231, inc 1 de la Constitucin de
1979 -al igual que la actual Constitucin, art. 137, inc. 1- que regulaba dicho estado
de excepcin, no alcanzaba a la suspensin de la libertad de expresin; sino,

taxativa y limitadamente a los derechos relativos a la libertad y seguridad personal,
inviolabilidad de domicilio, derecho de reunin pacfica y libertad de trnsito.
3.
Caso del derecho de insurgencia de los militares del Trece de
Noviembre.
3.1. Antecedentes.
Producido el autogolpe de Estado del 5 de abril de 1992 por Alberto Fujimori
con el apoyo de la cpula militar, bsicamente del ejrcito; se quebraba el orden
constitucional que haba costado tanto recuperar al pueblo peruano en 1980. Desde
el autogolpe de Estado, las Fuerzas Armadas quedaron sometidas a un proyecto
poltico neoliberal camuflado detrs de las banderas de la lucha contra la subversin.
A partir de la ruptura de la disciplina de las Fuerzas Armadas en relacin al
poder constitucional, se apoder la politizacin de las instituciones militares a travs
de sus altos mandos, asumiendo posturas deliberantes en asuntos polticos -como el
comunicado que emiten de apoyo al Gobierno de Emergencia y Reconstruccin
Nacional- y ejerciendo un poderoso poder informal del Servicio de Inteligencia
Nacional, a travs de personajes como el ex-capitn Montesinos; creando la
discordia entre las distintas armas y en particular en el seno del ejrcito.
La postura deliberante de los miembros de las fuerzas armadas, se va
incorporando indirectamente, en virtud de la lucha antisubversiva llevada a cabo por
el Estado. As, mediante Ley N 24150, en 1985 se crearon los controvertidos
comandos poltico militares, transfirindoles funciones polticas propias de las
autoridades electas y de los funcionarios del gobierno; facultndoles a conducir las
acciones de desarrollo en la zona de emergencia bajo la jurisdiccin, donde
controlaban el orden interno.
Como producto de estas circunstancias nacionales e institucionales, el Gral.
Jaime Salinas Sed y otros militares en actividad empezaron a realizar actos
preparatorios para el restablecimiento del orden constitucional, de conformidad con
el art. 82 de la Constitucin de 1979, que sealaba que "el pueblo tiene derecho de
insurgir en defensa del orden constitucional". Siendo detenidos la noche del 13 de
noviembre de 1992, mientras el Presidente Alberto Fujimori y su familia se
refugiaban, preventivamente durante dicha madrugada, en la casa del Embajador
del Japn en Lima.
3.2. Anlisis.
La imputacin general del gobierno contra los militares constitucionalistas fue
por el planeamiento del delito de rebelin; y la incriminacin especfica fue por el
delito de tentativa de homicidio contra el Ing. Alberto Fujimori, Presidente de la
Repblica y Vladimiro Montesinos, asesor presidencial en asuntos militares. Sin ms

pruebas indiciarias que la delacin de uno de los iniciales conspiradores.
De otro lado, se les incrimin el delito de negligencia a militares que sin
participar en los hechos del trece de noviembre, supuestamente tuvieron
conocimiento de ellos sin dar parte a sus superiores; asimismo, a algunos militares
se les denunci tambin por delitos contra la administracin de justicia e insulto al
superior.
La Sala de Guerra condena a los reos de una manera genrica imponindoles
penas estandarizadas -altas o bajas- sin atender necesariamente a la
responsabilidad en cada caso particular. Asimismo, se les condena bajo un supuesto
criterio de responsabilidad objetiva, sin las evidencias que hubiesen demostrado la
culpabilidad y la tipicidad de la comisin de un delito.
De esta manera, se llega a condenar a los militares por haber realizado actos
preparatorios del ejercicio del derecho de insurgencia y de defensa de la
Constitucin, previstos en los arts. 82, 278 y 307 de la Constitucin de 1979. Otros
militares son condenados por estar vinculados tangencial y accidentalmente con los
hechos, como ser superiores de algunos de los insurgentes, an cuando aquellos no
hubiesen tenido ninguna participacin en la elaboracin de las hiptesis
preparatorias para el restablecimiento del orden constitucional. En efecto, no basta
para la sancin penal militar la simple invocacin de los motivos que la justifiquen,
sino el razonamiento y las evidencias que justifiquen la sancin.
El proceso militar puso en evidencia la falta de independencia y competencia
de los jueces militares; por cuanto, el proceso tuvo un carcter marcadamente
punitivo, es decir, buscaba sancionar penalmente a los inculpados por la tentativa
del ejercicio legtimo del derecho constitucional de la insurgencia. De otro lado, se
sancionan los delitos imputados con reparacin patrimonial a favor del ejrcito,
constituyendo al mismo tiempo juez y parte en el proceso. Vinculado con esto
aparece como cuestionable la imparcialidad de los juzgadores.
3.3. Conclusiones.
En el presente caso, entr en colisin el presunto delito de rebelin militar que
reprime el Cdigo de Justicia Militar con los actos preparatorios para el ejercicio del
derecho constitucional de la insurgencia que garantizaba el art. 82 de la
Constitucin de 1979: "... el pueblo tiene el derecho de insurgir en defensa del orden
constitucional", pero slo en los casos en que existiese un gobierno usurpador -de
facto- como ocurra con el gobierno de Fujimori a partir del 5 de abril de 1992. Cabe
recordar, por otro lado, que el art. 307 de la Constitucin de 1979 sealaba que
"Esta Constitucin no pierde su vigencia ni deja de observarse por acto de fuerza o
cuando fuere derogada por cualquier otro medio distinto del que ella misma
dispone...". Mandato de accin popular que la Constitucin de 1993 ha eliminado.
Los militares-jueces prefirieron aplicar la ley penal-militar sobre la

Constitucin. De ah, que el intento frustrado del restablecimiento del orden
constitucional, puso a los militares constitucionalistas a merced de la justicia militar
vindicativa, sin posibilidad alguna de revisin de dicha sentencia por parte de un
tribunal o sala civil encargada de asuntos constitucionales, que hubiese actuado de
acuerdo con a) la naturaleza constitucional de los actos preparatorios para el
restablecimiento del Estado de Derecho; b) el carcter cvico de las obligaciones o
deberes constitucionales; y c) la subordinacin del bien jurdico tutelado por la norma
penal-militar a la constitucional.
La defensa judicial de los militares fue complementada con los pedidos
ciudadanos y de instituciones cvicas al Congreso para que se les d una amnista o
indulto; habindose logrado: primero, el indulto del Poder Ejecutivo para nueve de
los condenados en 1994 y; segundo, la amnista del Congreso mediante la Ley N
26479, en junio de 1995, para el Gral. Salinas Sed y otros lderes militares
institucionalistas.
4.
Caso de delito de terrorismo del Ingeniero Ruiz Conejo.
4.1. Antecedentes.
Durante el gobierno de facto de Fujimori de 1992, se dictaron un conjunto de
decretos leyes, conocidos como la legislacin penal de emergencia, que otorg a las
fuerzas armadas la responsabilidad de administrar justicia en los delitos de
terrorismo que eran tipificados como de traicin a la patria. A partir de esta
legislacin de emergencia, la prctica militar y policial se volvi altamente autnoma
para aplicar dichas disposiciones, contrarias a los principios y derechos
constitucionales expresamente garantizados para todos los procesados, tanto en la
Constitucin de 1979, como en la Constitucin de 1993.
As, dicha legislacin vulneraba el derecho a no ser detenido ms de quince
das en el caso de presuntos delitos de terrorismo para luego ser derivado al juez; el
derecho a comunicarse desde la detencin con un abogado; una vez que la polica
presentaba los cargos contra el detenido por traicin a la patria, se obligaba al fiscal
militar a formular necesariamente denuncia y el detenido era enviado a un tribunal
militar para su juzgamiento; se prohiba apelar ante el Consejo Supremo de Justicia
Militar las sentencias condenatorias, a menos que fuese de treinta aos o ms; se
prohibi el derecho de recusar a los jueces militares, debido a que eran jueces
annimos "sin rostro".
De otro lado, se cre la posibilidad de condenar por delito de terrorismo a
menores de dieciocho hasta quince aos; se penaliz el delito de apologa del
terrorismo realizado por peruanos en territorio de otros pases; asimismo, se
consagr la hostilidad y desconfianza en la defensa legal prohibiendo que un mismo
abogado pudiese defender a ms de un procesado por delito de terrorismo; y
finalmente se permita el juzgamiento y la condena en ausencia, entre otras

disposiciones de emergencia.
Con este marco normativo del gobierno de facto, la ofensiva militar y policial
logra las detenciones de importantes lderes de Sendero Luminoso; sin embargo, el
avance y los xitos en la lucha antiterrorista, di lugar a que se cometan una serie
de excesos, que no fueron o son la excepcin. As, el doce de setiembre de 1992,
-fecha de la captura de Abimael Guzmn Reynoso, lder mximo de Sendero
Luminoso-, tambin fue detenido en Lima por la Direccin contra el Terrorismo
(DINCOTE), el Ing. Miguel Ruiz-Conejo, incautndosele dos computadoras, dos
impresoras, una camioneta y una videograbadora.
El proceso penal contra Ruiz-Conejo dura quince das y se le imputa el delito
de traicin a la patria, por ser miembro de la organizacin terrorista Sendero
Luminoso, con responsabilidad dirigencial; en particular, se le acusa de tener a su
cargo, la red de enlace entre la direccin de esa organizacin y los dirigentes de las
diferentes instancias de apoyo organizativo. La supuesta prueba para esa acusacin
era que Ruiz Conejo, haba otorgado una garanta bancaria a pedido de su amigo, el
Arquitecto Carlos Inchastegui que no lleg a utilizarla, pero que ste con Maritza
Garrido-Lecca haban alquilado una casa en Lima, que se prestaba de guarida del
lder de Sendero Luminoso, Abimael Guzmn y su entorno principal. Todos ellos,
fueron capturados tambin, el doce de septiembre de ese ao. Asimismo, que en
una de las computadoras incautadas a Ruiz-Conejo se encontr informacin sobre la
organizacin subversiva, pero el descargo fue que esa mquina era usada
exclusivamente por Inchastegui.
La detencin policial dur quince das y slo se permiti la presencia de su
abogado durante su manifestacin y luego estuvo diez das absolutamente
incomunicado y sin paradero conocido. La polica pasa el atestado a la justicia militar
naval que se inhibe a favor de la justicia militar del ejrcito, que remite el expediente
y al detenido a Arequipa un primero de octubre; al da siguiente se inicia el proceso y
el detenido es trasladado al cuartel Manco Cpac en Puno. Su abogado es
notificado de la apertura de instruccin el da 5 de octubre y al da siguiente recibe
otra notificacin en la que se solicita su presencia para tomar la instructiva el da 4
de octubre, un da antes.
El da 7 de octubre el Juez Militar condena a Ruiz-Conejo a cadena perpetua,
siendo confirmada la sentencia por el Consejo de Guerra de Arequipa, el 9 de
octubre. La Sala Especial del Consejo Supremo de Justicia Militar, el da 15 en Lima,
declara haber nulidad, reformando la pena de cadena perpetua por la condena
privativa de la libertad a treinta aos.
4.2. Anlisis.
En este proceso militar a un civil, se viola flagrantemente el derecho
constitucional al juez natural al ser desviado de la competencia del juez de Lima a
ser juzgado en Arequipa y haber estado detenido en un cuartel militar de Puno, en

razn a consideraciones y directivas del alto mando militar; es decir, que la justicia
militar se convierte en un instrumento ms de las operaciones militares estratgicas,
vulnerando el principio de independencia de la funcin jurisdiccional militar, ms an
si se juzgan a civiles.
La defensa legal de Ruiz-Conejo tambin se vi vulnerada debido a que
recibe en Lima una primera notificacin judicial luego de diez das de estar
desaparecido, en tanto se indica en forma inexacta el paradero del detenido, primero
sealando Arequipa cuando estaba en Puno. Considerando los trminos de las
distancias, de miles de kilmetros entre dichas ciudades y desconociendo el
paradero exacto del patrocionado, as como la extrema celeridad de las diligencias
judiciales militares, se le vulner el derecho de defensa mediante abogado en la
primera instancia, donde fue condenado a cadena perpetua.
Posteriormente, el derecho a defenderse adecuadamente aportando pruebas
que fundamenten su inocencia tambin le fue restringido, convirtiendo en nula toda
posibilidad de una autntica defensa. Al punto que, en los considerandos de la
sentencia de primera instancia se seala que "... las pruebas ofrecidas, en esta
instancia, por el denunciado M.F. Ruiz-Conejo M. aparte de ser extemporneas,
resulta materialmente imposible de actuar en esta etapa del proceso de carcter
sumarsimo...". Por otro lado, el Consejo de Guerra que confirma la sentencia de
cadena perpetua, hace mencin tambin en los considerandos a los objetivos
polticos del gobierno de Fujimori en la lucha antisubersiva, menciona los derechos
fundamentales de todo procesado y algunos decretos leyes, pero no realiza una
sustentacin racional de su decisin, basada en los fundamentos de hecho y de
derecho que motive la decisin judicial condenatoria.
En tal sentido, resulta violatorio de los elementales principios constitucionales
del debido proceso legal y la tutela judicial efectiva -art, 139, inc. 14-, que dada la
gravedad de la acusacin y de la pena pedida -cadena perpetua-, no se le otorgase
al acusado la oportunidad de que se defienda aportando pruebas de su inocencia.
Asimismo, se viola el derecho a la certeza judicial, es decir, a la motivacin y
fundamentacin de las resoluciones judiciales, garantizada en la Constitucin -art.
139, inc. 5-.
Por otra parte, la sentencia del Consejo Supremo de Justicia Militar
fundamentaba su resolucin condenatoria a treinta aos, en la existencia de
"contactos subversivos" entre Ruiz-Conejo e Inchastegui, que no eran otra cosa
que relaciones de trabajo y la existencia de un archivo con informacin senderista en
la computadora de su propiedad, pero manejada absolutamente por el Ing.
Inchastegui que result ser miembro de Sendero Luminoso. Estas fueron las
evidencias claves para declarar haber nulidad de la sentencia de cadena perpetua
pero, reformndola por la de pena privativa de la libertad por treinta aos.
Sin embargo, en noviembre de ese ao, habiendo sido trasladado RuizConejo al penal de Yanamayo en Puno, donde estaban recluidos los altos mandos
senderistas y emerretistas, el propio Fiscal General Militar interpone de oficio
recurso extraordinario de revisin a favor de Ruiz-Conejo ante el Consejo Supremo
de Justicia Militar, el que fue absuelto los primeros das del mes de diciembre,
logrando la absolucin por el delito de traicin a la patria. Pero, sin que exista
requisitoria judicial alguna contra l, es puesto a disposicin de la justicia penal
ordinaria por delito de terrorismo sin aportar prueba alguna, para que ah
nuevamente sea juzgado, violando aqu el principio constitucional del non bis in
idem, es decir, que nadie puede ser juzgado dos veces por el mismo delito y el de la
presuncin de inocencia ya que aqu se presumi lo contrario, es decir, su eventual
culpabilidad salvo que demostrase su inocencia. En tal sentido, la fiscal provincial
penal no formaliz denuncia penal y la Fiscala Superior, confirm dicha resolucin
en enero de 1994, por considerar que no haba mrito para la denuncia penal.
Recobrando as, Ruiz-Conejo su libertad conculcada arbitrariamenrte luego de casi
ao y medio de injusta detencin, procesamiento y condena.
Finalmente, a la fecha se estudia un proyecto de ley que creara normas
bsicas y una comisin de alto nivel, encargada de estudiar y proponer el indulto
para las personas inocentes, que han sido condenados por delitos de terrorismo.
Cifras extraoficiales, sealan que de cerca de cinco mil condenados o procesados
por delitos de terrorismo, habran alrededor de ochocientos en prisin, injustamente.
Detenidos o condenados sin pruebas indubitables, por delacin infundada de los
terroristas arrepentidos salvndose as de sufrir carcelera, o por la propia ignorancia
o temor de campesinos de los Andes o nativos de la Amazona que en muchas
oportunidades bajo presin, fueron enrolados en la subversin.
4.3. Conclusiones.
Los jueces militares buscaron condenar antes que hacer justicia en el caso,
demostrando una falta de conocimiento de normas procesales bsicas, debido a las
directivas poltico- militares. Asimismo, el proceso rpido y sin garantas, demuestra
la necesidad que el juzgamiento de los civiles por los delitos de terrorismo, sean
realizados por el fuero comn. La interposicin del recurso de revisin de las
sentencias del fuero privativo militar -como comn- que no obstante tengan la
calidad de cosa juzgada, no slo debe ser de oficio, sino tambin a pedido de la
parte afectada.
CONCLUSIONES GENERALES
La justicia militar somete inconstitucionalmente los delitos comunes -como el
asesinato- cometidos por sus miembros a su jurisdiccin, asimismo procesa
inconstitucionalmente a ciudadanos -militares en retiro- por el ejercicio de sus
derechos constitucionales a la libertad de expresin. De otro lado, procesa y
condena a los militares que realizaron actos preparatorios para ejercer el derecho
constitucional a la insurgencia contra un gobierno usurpador; y finalmente enjuicia y
condena a un profesional civil -sometindolo un ao y medio en prisin- por

supuesto delito de terrorismo, demostrndose luego su inocencia absoluta.
El mbito de la jurisdiccin militar en estricto, no debe ser lo militar, sino lo
castrense; es decir, que se debe hacer una estricta referencia al cuartel,
campamento militar o a las relaciones de trabajo militares; de modo que las
vinculaciones extraas a ellas no deban estar sometidas a la justicia militar, salvo
que cometan los delitos de traicin a la patria y de terrorismo, de conformidad con el
art. 173 de la Constitucin. En tal sentido, las disposiciones legales con que se
atribuyen asuntos o materias a la jurisdiccin castrense deben ser interpretados
restrictivamente.
Muchas de las normas que regulan a los militares estn por encima de las
disposiciones constitucionales supremas del Estado democrtico de derecho, como
es el caso de algunas normas del Cdigo de Justicia Militar y del Reglamento
General de Servicio en Guarnicin de 1963, entre otros. En consecuencia, debe
revisarse el derecho militar y subordinarlo al derecho constitucional, en tanto que
como sub-ordenamiento jurdico del Estado de Derecho, debe estar integrado y en
definitiva hay que interpretarlo de conformidad con el ordenamiento constitucional.
Bajo los estados de excepcin se rechaza la aplicacin de la justicia militar a
los civiles; debido a que si los militares estn encargados de disear y ejecutar la
lucha antisubversiva, no es razonable que tambin se constituyan en jueces de sus
enemigos. En todo caso, las condenas deberan ser revisadas por una sala de la
Corte Suprema de Justicia, integrada por magistrados constitucionalistas, penalistas
y castrenses, siendo nicamente estos ltimos magistrados militares; lo cual
requerir reforma constitucional.
Durante el perodo de 1992-1995, los derechos a la tutela judicial efectiva y al
debido proceso legal fueron violados en los procesos judiciales militares
presentados, en las siguientes formas: derecho a ser informado de la acusacin,
derecho a la presuncin de inocencia, derecho de defensa, derecho al juez natural,
derecho a un proceso pblico, derecho a la libertad probatoria, derecho a no
declarar contra s mismo, derecho a la certeza judicial, derecho a no ser juzgado dos
veces por el mismo delito y finalmente derecho a la igualdad de las partes en un
proceso.
Las normas militares y los actos judiciales militares deben estar sometidos al
control de constitucionalidad: a) Difuso, a travs del Poder Judicial cuando resuelve
sobre garantas constitucionales -Hbeas Corpus y Accin de Amparo- o mediante la
excepcin de inconstitucionalidad -cuando en cualquier proceso el juez debe preferir
la norma constitucional sobre la legal-; y b) Concentrado, mediante el control del
Tribunal Constitucional, que en base al principio de la supremaca constitucional,
controle la constitucionalidad de las normas con rango de ley del Congreso y del
Poder Ejecutivo, bsicamente, as como tambin resuelva en ltima y definitiva
instancia sobre las resoluciones judiciales denegatorias de las garantas

constitucionales.
En consecuencia, el Tribunal Constitucional conocer: por un lado, de las
acciones de amparo que se hayan denegado en las salas civiles de la Corte
Superior, planteadas contra resoluciones judiciales del fuero privativo militar que
violen la tutela judicial efectiva o el debido proceso, y; por otro lado, resolver sobre
las acciones de hbeas corpus denegadas en las salas penales de la Corte Superior
que se planteen contra las resoluciones judiciales del fuero privativo militar, por
dictar ordenes de privaciones arbitrarias o ilegales de la libertad. En tanto no se
instale el Tribunal Constitucional, corresponde resolver las acciones de garantas
constitucionales a la Sala Constitucional y Social de la Corte Suprema.
CONFLICTO DE LEYES EN EL TIEMPO (Vctor Garcia Toma )

Pueden aplicarse retroactivamente las disposiciones de la Constitucin de 1993 a
casos que acontecieron bajo la vigencia de la derogada Carta Magna de 1979?.
Desde la Teora de los Hechos Cumplidos, el autor opina que la sentencia recada en
el proceso penal por concusin seguido contra un ex-funcionario del Instituto
Nacional de Planificacin, es violatoria de seis preceptos constitucionales, un tratado
internacional y una norma de orden pblico consagrada en el Ttulo Preliminar del
Cdigo Civil.
EXP. N 800-95
Tantalen Arbul, Javier
Caso del tren elctrico
ANTECEDENTES:
En va de impugnacin la Sexta Sala penal de la Corte Superior del Distrito
Judicial de Lima, resolvi sobre la apelacin del auto apertorio de instruccin en la
que se estableci que no ha lugar la apertura de instruccin contra el Ing. Javier
Tantalen Arbul, por la supuesta comisin de delito de concusin en agravio del
Estado.
En la parte considerativa de la Resolucin expedida por la arriba citada, se
estableci lo siguiente:
"Que: en las conclusiones a que arriba la Comisin Investigadora de los
Contratos del Tren Elctrico de Lima, en el acpite doce se determina la formulacin
de la acusacin constitucional contra el denunciado conforme lo establece el artculo
99 de la Constitucin Poltica y la Ley 26231; que, habindose examinado las
principales piezas procesales del cuaderno de apelacin del auto apertorio de
instruccin contra Vctor Javier Tantalen Arbul por delito de concusin en agravio
del Estado, a fojas veintiocho se precisa que el denunciado viaj a Italia a confirmar
la cooperacin tcnica y crediticia de ese pas dentro del programa de cooperacin
bilateral con Italia; que a fojas treinta se determina que el 03 de Febrero de 1988 el
denunciado viaj a Italia por segunda vez para tratar aspectos de la cooperacin
tcnica, habindose con fecha 11 de Mayo de 1988 suscrito el acta de entendimiento
entre los gobiernos del Per e Italia; que, a fojas treinta y nueve, en el punto cuatro
se precisa que el denunciado Tantalen Arbul, Jefe del Instituto Nacional de
Planificacin fue nombrado por el Presidente Alan Garca Prez, para que se
encargara de la negociacin y obtencin del crdito financiero italiano; que,
conforme al glosamiento expuesto se visualiza la necesidad de profundizar la
investigacin, respecto a la vinculacin con los hechos denunciados; que, a la fecha
se halla vigente la Constitucin Poltica de 1993 que prevee la aplicacin del
procedimiento del ante juicio, a tener de lo dispuesto en el artculo 99, por todo delito
que cometan, entre otros los Ministros de Estado, en el ejercicio de sus funciones y
hasta cinco aos despus que hayan cesado stas; que, el denunciado Tantalen
Arbul tuvo la condicin de Ministro de Estado en el desempeo del cargo de Jefe
del Instituto Nacional de Planificacin, como l mismo lo sostiene y conforme
aparecen de los Decretos Legislativos nmero doscientos diecisiete y quinientos
sesenta del 21 de Enero de 1990, Decretos Leyes nmero ciento setentisiete y
ciento setentiocho y Resolucin Suprema nmero cero doscientos cuarentiuno guin
ochocientos cinco guin PGM del 28 de Julio de 1985; que, asimismo el denunciado,
ces en sus funciones, el 31 de Enero de 1989, y verificado el tiempo transcurrido
ste arroja cinco aos y once meses, razn por la que se le considera fuera de la
solicitacin del procedimiento del ante juicio conforme lo prescribe el precitado
artculo 99 de la Constitucin Poltica del Estado; que, no es posible pronunciarse,
sobre situaciones que puedan favorecer como podra ser el Principio de
Retroactividad benigna de la Ley en materia penal, en tanto ello supone la existencia
de un proceso previo y, en el caso de autos el denunciado an no se encuentra
procesado penalmente conforme lo establece el inciso 11 del artculo 189 de la
Constitucin Poltica debiendo agregarse que son los jueces en ejercicio de su
funcin jurisdiccional quienes aplicarn la Ley en lo que sea favorable al procesado
en su oportunidad y si lo creen conveniente."
En la parte resolutiva se estableci lo siguiente:
"REVOCAR el auto de apertura de instruccin que en copia certificada obra
en fojas setentiuno a fojas setentiseis, su fecha 30 de Mayo de 1994, en la parte que
declara no ha lugar a la apertura de instruccin contra VICTOR TANTALEAN
ARBULU por delito de concusin en agravio del Estado: REFORMULANDOLO en
dicho extremo, dispusieron se abra instruccin contra VICTOR JAVIER TANTALEAN
ARBULU por delito de concusin en agravio del Estado; notificndose y los
devolvieron.- por Mayora."
COMENTARIO
La Resolucin arriba glosada nos merece los siguientes comentarios.
La resolucin incurre en la fragante violacin de seis (6) preceptos
constitucionales; amn de la transgresin de un tratado internacional y hasta de una
norma de orden pblico contenida en el Ttulo Preliminar del Cdigo Civil; a saber.
- Art. 100 relativo a la omisin del re-quisito de procedibilidad en las
denuncias penales presentadas contra ex-funcionarios estatales con prerrogativa de
Antejuicio Constitucional.
- Art. 103 relativo a la aplicacin retroactiva de una norma no favorable al reo,
as como el abuso del derecho en el ejercicio de las competencias jurisdiccionales.
- Art. 109 relativo al desconocimiento de los principios de aplicacin

inmediata de la ley e irretroactivilidad de la misma.
- Art. 139 incisos tercero y dcimo cuarto relativos a las garantas del debido
proceso y el ejercicio del derecho a la defensa.
- Art. 102 relativo al desconocimiento del Congreso Constituyente
Democrtico en su condicin de intrprete autntico de la Constitucin por l mismo
dictada.
- Art. 55 relativo al desconocimiento del valor y rango de un tratado, as como
de su condicin de parte integrante del derecho nacional.
- Art. 8 de la Declaracin Americana de Derechos Humanos relativos a las
garantas del debido proceso.
- Art. 3 del Ttulo Preliminar del Cdigo Civil relativo al desconocimiento de
los alcances de "La Teora de los Hechos Cumplidos", en los casos de conflicto de
leyes en el tiempo.
Para casi nadie es un secreto que la entrada en vigor de la Constitucin
vigente tiene como fecha de cmputo el 31 de Diciembre de 1993.
Dicho acerto evidentemente obvio, no lo es curiosamente para los miembros
de la Sexta Sala Penal de la Corte Superior del Distrito Judicial de Lima que
considera su vigencia para el caso de autos, al ao de 1989.
La vigencia de dicho texto constitucional desde la fecha del 31 de Diciembre
de 1993, trae consigo la aplicacin inmediata de la Ley; ergo que se aplica a los
hechos, situaciones o relaciones jurdicas efectuadas dentro del territorio nacional en
tanto no sea abrogada, derogada, modificada o sustituida por otro texto de similar
jerarqua. La aplicacin inmediata de la ley lleva en su seno la prevalecencia del
principio general de la irretroactividad, por el cual las normas nuevas o sustituyentes
slo pueden ser aplicadas a los hechos, situaciones o relaciones jurdicas generadas
inmediatamente despus de establecida su vigencia.
Planteamos aqu el conflicto de la aplicacin de las leyes en el tiempo entre la
constitucin de 1979 y la de 1993; la misma que slo rige y se aplica para los
hechos, situaciones o relaciones jurdicas generadas en el presente o en el futuro;
empero no opera sobre aquellas realizadas o consumados en el pretrito.
Tal deduccin jurdica surge de lo expresamente establecido en el Art. 109 de
la Constitucin vigente, que a la letra dice:
"La ley es obligatoria desde el da siguiente del su publicacin en el diario

oficial, salvo disposicin contraria de la misma ley que posterga su vigencia en todo
o en parte".
Es el caso que la Sexta Sala de la Corte Superior del Distrito Judicial de Lima,
en contra del expreso mandato de la Constitucin, retrotrae la vigencia del magno
texto de 1993 al caso del Ing. Javier Tantalen Arbul esgrimiendo la peregrina tesis
que no le corresponda la prerrogativa del Antejuicio Constitucional, en razn a que la
parte infine del Art. 99 de dicho cuerpo legal, seala un plazo de caducidad para el
goce de dicho beneficio de cinco (5) aos, computables a partir de la fecha de
renuncia o cese de la condicin de alta autoridad estatal.
Segn la Sexta Sala Penal de la Corte Superior del Distrito Judicial de Lima
dicha "retroactividad" es aplicable al caso del Ing. Javier Tantalen Arbul desde que
le fue aceptada la renuncia de Jefe del I.N.P. cargo con rango de Ministro, mediante
Res. Suprema publicada en fecha 2 de Enero de 1989; por consiguiente y bajo dicha
ilgica consideracin jurdica se le aplica dicho plazo de caducidad para impedirle el
ejercicio de la prerrogativa del Antejuicio Constitucional.
Dicha consideracin vulnera flagrntemente lo dispuesto en el segundo
prrafo del Art. 103 de la Constitucin vigente que tajantemente seala:
"Ninguna ley tiene fuerza ni efectos retroactivos, salvo en materia penal,
cuando favorece al reo".
Al aplicarse retroactivamente la Constitucin de 1993, sin que para el caso del
Ing. Javier Tantalen Arbul ella le favorezca, se est haciendo uso prohibido de la
excepcin arriba glosada; ergo se le ha dado una aplicacin inconstitucional.
Dentro de ese contexto de mala aplicacin de las normas constitucionales, es
dable formularse las siguiente pregunta:
Cul es la Constitucin aplicable para el especfico caso del Ing. Javier
Tantalen Arbul ?
Para nosotros es obvio que debe aplicarse los alcances de la Constitucin de
1979; en razn de los siguientes dos (2) argumentos:
PRIMERO:
Nuestro ordenamiento jurdico se ha inclinado expresamente por la aplicacin
inmediata de los alcances de la Constitucin de 1993 para los hechos, relaciones o
situaciones jurdicas que se generan a la fecha de su vigencia (31.12.93).
SEGUNDO:
Por mandato expreso del Art. 3 del Ttulo Preliminar del Cdigo Civil se
establece que:
"La ley se aplica a las consecuencias de las relaciones y situaciones
existentes. No tiene fuerza ni efectos retroactivos, salvo las excepciones previstas
en la Constitucin".
Este artculo, en puridad reglamentario de los alcances de los Arts.
Constitucionales anteriormente citados, recoge la denominada "Teora de los hechos
cumplidos".
Mediante esta teora se plantean las siguientes dos (2) consideraciones:
Los hechos, relaciones o situaciones jurdicas que hubieren producido efectos
consumados o cumplidos dentro del perodo de vigencia de una norma sustituida -tal
el caso de la Const. de 1979-, mantienen capacidad para seguir produciendo otros
similares; aunque ya se encuentre en vigencia otra norma que la hubiere modificado
o sustituido.
Ahora bien, en caso que los hechos, situaciones o relaciones jurdicas no se
hubieren consumado o cumplido; o lo hubieren sido solo de manera parcial,
entonces se regularan por los alcances de la ley modificante o sustituyente.
Las consecuencias de los hechos situaciones o relaciones jurdicas cumplidas
o consumadas a plenitud al amparo de una norma sustituida, continan surtiendo
efectos; es decir, el sujeto comprendido en dichos hechos, tiene facultad absoluta
para seguir gozando de los derechos, beneficios o prerrogativas que le conceda la
norma derogada o sustituida.
Las condiciones que exige nuestro Cdigo Civil para la aplicacin de la
"Teora de los Hechos Cumplidos"; es decir exigir al cumplimiento de las
consecuencias jurdicas de una norma sustituida; vale decir el goce de los derechos,
beneficios o prerrogativas por ella concedidos, se resume en los dos (2) siguientes:
- Que exista un hecho jurdico capz de producir en el futuro, el
reconocimiento de un "derecho adquirido" al amparo de una ley sustituida o
modificada.
- Que el hecho jurdico se hubiere consumado o cumplido a cabalidad o
plenitud durante la vigencia de la norma sustituida o modificada.
Ahora bien, cabe aqu explicar la situacin especfica del Ing. Javier Tantalen
Arbul.
PRIMERO:
Existe la situacin jurdica del citado de haber sido nombrado y

posteriormente habrsele aceptado la renuncia al cargo de Jefe del Instituto
Nacional de Planificacin. Es dable advertir que dicha situacin jurdica se gener de
comienzo a fin durante la vigencia de la Constitucin de 1979.
SEGUNDO:
Existe el derecho acreditado y por ende exigible de reconocimiento judicial, de
existir una situacin jurdica consumada o cumplida a plenitud. Dicha situacin, no
es otra que la de haber ejercido un cargo pblico con rango de Ministro que le otorga
la prerrogativa del Antejuicio Constitucional.
TERCERO:
Que acreditada la situacin y la consecuencia jurdica del mismo durante la
vigencia de la Constitucin de 1979, le corresponde la aplicacin y alcances del Art.
183 de dicho cuerpo legal y jams de modo alguno - como lo establece la Sexta Sala
Penal, invocado e impertinente Art. 99 del ao 1993.
El Art. 183 alude a la prerrogativa del Antejuicio Constitucional, en razn al
acreditamiento de un especfico rango funcional y sin plazo de caducidad alguno.
Este Artculo debe ser aplicado en el caso especfico del Ing. Javier Tantalen Arbul
de manera ultractiva.
Ello es evidente, ya que al amparo de los Arts. 103 y 109 de la Constitucin
vigente, concordantes al Art. 3 del Ttulo Preliminar del Cdigo Civil opera en su
caso la aplicacin del texto magno sustitudo.
Ello, porque se han acreditado los dos (2) requisitos exigidos por "la Teora de
los Hechos Cumplidos", en aras de la irretroactividad de la ley y la no aplicacin de
la retroactividad de la misma, cuando no resulta ms favorable al reo.
As lo ha entendido el Congreso Constituyente Democrtico en su condicin
de interprete autntico de su propia Constitucin, quien al amparo del Art. 102 del
texto vigente ha declarado mediante Resolucin Legislativa "No ha lugar la
formacin de causa contra el Ing. Javier Tantalen Arbul".
Es dable agregar que el Congreso Constituyente Democrtico no ha
esgrimido -como no poda hacerlo- que el citado no tena derecho al Antejuicio
Constitucional por haber incurrido en plazo de caducidad que le impidiera ejercer
dicha prerrogativa.
No es menos oportuno agregar que dicha decisin fue adoptada casi por
unanimidad por el pleno del Congreso Constituyente Democrtico: (44-3).
En relacin a las otras infracciones de la Constitucin vigente cabe exponer lo

siguiente:
- Se viola el Art. 100, en razn de haberse dispuesto la apertura de
instruccin contra el Ing. Javier Tantalen Arbul, sin existir la respectiva Resolucin
Legislativa que ordena al Ministerio Pblico y al Poder Judicial la formalizacin de
causa incriminatoria; esto es, se ordena abrir proceso judicial sin el previo requisito
de procedibilidad.
- Se viola el inc. 3ro. del Art. 139, al desvirsele de la jurisdiccin
predeterminada por la ley; ms an, cuando el propio Congreso Constituyente
Democrtico mediante Res. Leg. ya declar que "no ha lugar la formacin de causa".
- Se violan el inc. 14 del Art. 139 y el Art. 55 de la Constitucin Poltica,
concordante con el Art. 8vo de la Declaracin Americana de Derechos Humanos, en
razn a que en la Sentencia expedida por la Sexta Sala Penal de la Corte Superior
del Distrito Judicial de Lima, se resolvi no slo de manera equivocada, sino adems
sin permitrsele al afectado, el ejercer su derecho a la defensa, al no habrsele
citado a la vista de la causa; ni habrsele concedido el uso de la palabra al letrado,
no obstante haberla pedido expresamente.
- Se viola la parte in fine del ya citado Art. 103 que seala: "La Constitucin
no ampara el abuso del derecho". Ello porque de manera inexplicable en dicho
Sentencia se alude a que la aplicacin de las garantas y principios de derecho que
consagra la Constitucin en favor de cualquier persona, no es admisible para el caso
del Ing. Javier Tantalen Arbul, porque se sostiene que es preciso que
"previamente" la judicatura ordene abrir instruccin.
LA RAZONABILIDAD DE LAS LEYES Y OTROS ACTOS DE PODER (Walter
Gutierrez Camacho)
El principio de razonabilidad es el fundamento de los actos de poder, que les
confiere legitimidad al armonizarlos con la formalidad que reclama su produccin y al
sintonizarlos con el repertorio de valores sancionados por la Constitucin. Aun
cuando este principio no ha sido sancionado expresamente en nuestro texto
constitucional, salvo para el caso de los estados de excepcin, puede afirmarse que
se trata de un derecho constitucional innominado, y as lo ha comprendido
correctamente la jurisprudencia nacional.
ACCION DE AMPARO - EXP. N584-94 - Lima
Sala de Derecho Constitucional y Social
Dictamen Fiscal N 928-94
Seor Presidente:
El Procurador Pblico del Estado, encargado de los Asuntos Judiciales del
Ministerio de Relaciones Exteriores interpone a fojas 183 Recurso de Nulidad contra
la sentencia de vistos de fojas 143-144, su fecha 24 de enero de 1994, expedida por
la Primera Sala Civil de la Corte Superior de Lima, que revocando la sentencia
apelada de fojas 59; declara Fundada la Accin de Amparo interpuesta por doa
Amalia Wahibe Maritegui Succar contra el Presidente del Consejo de Ministros y
Ministro de Relaciones Exteriores.
De los actuados se tiene que la actora ingres al servicio diplomtico de la
Repblica el 1 de abril de 1968, habiendo permanecido hasta el 29 de diciembre de
1992, fecha en que fue cesada, por Resolucin Suprema N 453-RE-92; la que
solicit se declare inaplicable en su caso.
Dentro del marco del Decreto Ley N 25418 del 6 abril de 1992, el gobierno
expidi el Decreto Ley N 25889 del 27 de noviembre de 1992 declarando en estado
de reorganizacin el Servicio Diplomtico de la Repblica, por un plazo de 30 das
facultando al Ministro de Relaciones Exteriores para declarar la excedencia del
personal del Servicio Diplomtico y disponer su inmediato pase a la situacin de
retiro as como de formular un Programa de Incentivos de Retiro Voluntario;
posteriormente el 29 de diciembre de 1992 se promulg una nueva Ley del Servicio
Diplomtico de la Repblica, Decreto Ley N 26117, as como la Ley Orgnica del
Ministerio de Relaciones Exteriores, Decreto Ley N 26112, as como la Resolucin
Suprema materia de la controversia, N 453-RE-92, su fecha 29 de diciembre de
1992, para cuyo efecto el da 30 de diciembre, mediante Fe de Erratas se prorrog
hasta ese mismo da el plazo establecido para la reorganizacin del Servicio
Diplomtico que haba vencido el 27 de ese mismo mes.
La Resolucin Suprema cuestionada, determin el cese de funcionarios
diplomticos, entre ellos la actora, trasgredindose los procedimientos y los
derechos reconocidos por la Constitucin Poltica del Per de 1979 en los artculos
2 inciso 5), 48, 57, 59 y 87, otras normas concordantes; y si bien es cierto que el
referido Decreto Supremo fue expedido en el marco del Decreto Ley N 25889 y ste
dentro de lo dispuesto por el Decreto Ley N 25418 del 6 de abril de 1992, Ley de
Bases del Gobierno de Emergencia y Reconstruccin Nacional, instituido
transitoriamente para iniciar una reforma en el Servicio Diplomtico, tambin lo es
que sta, ni ninguna otra Ley o norma con rango de tal puede prevalecer sobre la
Constitucin, en aplicacin del artculo 87 de la Carta Magna de 1979 la que se
mantuvo vigente hasta que promulgada la nueva Constitucin de 1993, esto es el 31
de diciembre de 1993, tal como lo dispone expresamente la Dcima Sexta
Disposicin Final de esta ltima. Por lo tanto en caso de incompatibilidad entre una
norma constitucional y una de menor jerarqua, el Juez aplicar la primera, siendo
as resulta fundada la declaracin de inaplicabilidad de la Resolucin Suprema 453RE-92.
En consecuencia, esta Fiscala Suprema es de OPINION; de declare NO

HABER NULIDAD en la recurrida.
Lima, 25 de agosto de 1994
NELLY CALDERON NAVARRO
Fiscal Supremo en lo Contensioso Administrativo
RESOLUCION
Lima, siete de octubre de mil novecientos noventicuatro:
VISTOS; de conformidad con el dictamen fiscal; por sus fundamentos
pertinentes; y CONSIDERANDO adems: que esta accin de garanta ha sido
incoada dentro del plazo de caducidad que prev el artculo treintisiete de la Ley
nmero veintitrs mil quinientos seis, computando los das hbiles entre el
veintinueve de diciembre de mil novecientos noventidos en que se expidi la
Resolucin Suprema cuestionada y el veinticinco de marzo de mil novecientos
noventitrs en que se interpuso la demanda; que est acreditado que la actora fue
cesada de su cargo de Ministro del Servicio Diplomtico en aplicacin del Decreto
Ley nmero veinticinco mil ochocientos ochentinueve mediante Resolucin Suprema
nmero cuatrocientos cincuentitrs-RE-noventids, de fecha veintinueve de
diciembre de mil novecientos noventids, copiada a fojas veinte; que contra la
resolucin objeto de litis no cabe recurso impugnativo por lo que no es exigible el
agotamiento de va previa alguna; que el Decreto Ley nmero veinticinco mil
ochocientos ochentinueve, publicado el veintisiete de noviembre de mil novecientos
noventids en el Diario Oficial El Peruano, declara en reorganizacin el servicio
diplomtico de la Repblica por un plazo de treinta das a partir de su entrada en
vigencia; que dicho plazo venci el veintisiete de diciembre de mil novecientos
noventids y, sin embargo, fue ampliado hasta el treinta de diciembre de mil
novecientos noventids en va de una simple "fe de erratas" publicada ese mismo
da; que al momento del cese de la actora haba vencido el plazo otorgado para tal
efecto mediante el Decreto Ley veinticinco mil ochocientos ochentinueve; que por
otro lado, si bien el Decreto Ley nmero veinticinco mil ochocientos ochentinueve
faculta al Ministerio de Relaciones Exteriores a declarar en excedencia al personal
del servicio diplomtico y disponer su inmediato pase al retiro, dicha norma
contraviene el artculo cuarentiocho de la Constitucin de mil novecientos
setentinueve que ampara a la demandante, violando su derecho a la estabilidad
laboral reconocido tambin en normas de inferior jerarqua referidas a la legislacin
de los trabajadores del Sector Pblico que resultan aplicables; que el cese de la
actora por el solo hecho de sustentarse en el Decreto Ley nmero veinticinco mil
ochocientos ochentinueve no puede reputarse constitucional, en tanto no garantiza
un debido proceso en el cual pueda establecerse la causa justa debidamente
comprobada que amerita su separacin del servicio, habiendo sido privada la actora
del derecho de defensa; que el cese de la accionante carece de motivacin y
razonabilidad y, por ende, agravia los derechos constitucionales invocados; que
debe tenerse en cuenta tambin que ni el Decreto legislativo nmero doscientos
setentisis, ni el Reglamento de la Ley de la Carrera Administrativa, aprobado por el
Decreto Supremo nmero cero cero cinco-noventa-PCM, establecen que los
servidores pblicos separados que hubieran cobrado la compensacin por tiempo de
servicios, estn impedidos de ejercitar las acciones pertinentes en resguardo de sus
derechos conculcados: Declararon NO HABER NULIDAD en la sentencia de vista de
fojas ciento cuarentitrs, su fecha veinticuatro de enero del presente ao, que
revocando la apelada de fojas cincuentinueve, fechada el trece de julio de mil
novecientos noventitrs, declara FUNDADA la Accin de Amparo interpuesta por
doa Amalia Wahibe Maritegui Succar contra el Presidente del Consejo de
Ministros y Ministro de Relaciones Exteriores, en consecuencia inaplicable a la
accionante la Resolucin Suprema nmero cuatrocientos cincuentitrs/REnoventids, debiendo la demandada reponer a la actora en las labores que vena
desempeando antes de la violacin de sus derecho conculcado; con lo dems que
contiene; y constituyendo la presente resolucin final: MANDARON publicar la
presente resolucin en el Diario Oficial El Peruano de conformidad con lo
establecido por el artculo cuarentids de la ley nmero veintitrs mil quinientos seis;
y los devolvieron.
SS. BUENDIA G.; ORTIZ B.; REYES R.; ECHEVARRIA A.; AMPUERO.
COMENTARIO
I.
INTRODUCCION.
En nuestro ordenamiento legal no est reconocido expresamente el principio

de razonabilidad de las leyes y los dems actos de poder. No obstante, puede
afirmarse que ste es un derecho constitucional innominado, esto es, que aun
cuando no est literalmente consagrado en nuestro texto constitucional, es un
derecho perfectamente oponible y as lo ha entendido, en reciente jurisprudencia,
nuestro Derecho Judicial, al establecer que nuestra legislacin no puede adolecer de
falta de razonabilidad.
Precisamente la jurisprudencia que motiva el presente anlisis utiliza como
fundamento que el acto administrativo de cese inmotivado de 117 diplomticos
adolece de falta de razonabilidad; si bien no se seala expresamente el por qu, va
de suyo que es porque dicho acto colisiona con lo que podra denominar la norma
base de nuestro sistema, que establece que la defensa de la persona humana es el
fin supremo de la sociedad y del Estado. Por consiguiente ambos deben organizarse
en funcin de este precepto deviniendo en inconstitucional e ilegtimo todo acto de
poder que se aparte de esta disposicin.
Dado que no es frecuente que nuestra jurisprudencia se pronuncie con

capacidad creativa, de hecho la misma jurisprudencia que comentamos es austera
en argumentaciones y conceptos respecto de la razonabilidad, en el presente trabajo
pretendemos desentraar el concepto de razonabilidad de los actos de poder en el
Derecho, su relacin con el principio de legalidad y con el debido proceso sustantivo.
A lo largo del trabajo tambin se abordan, aunque de manera tangencial, otras
categoras jurdicas que concurren, en el presente caso, como el principio de
supremaca constitucional, el debido proceso y el derecho de defensa, la estabilidad
laboral de los servidores pblicos, y el acto legislativo y la fe de errata.
II.
ANTECEDENTES.
El 26 de noviembre de 1992 se promulg el D.L. 25889 que declar en

reorganizacin el Servicio Diplomtico de la Repblica. El referido dispositivo fue
publicado en el diario oficial dos das despus, el 27 de noviembre, entrando en
vigencia el da 28 del mismo mes. Estos datos son especialmente importantes,
porque como se ver ms adelante.
El mencionado D.L. 25889 era una tpica norma temporal, pues su artculo
primero declaraba que la referida reorganizacin tena un plazo de treinta das, que
se computaran a partir de la entrada en vigencia del mencionado Decreto, lo que
significa que el plazo expir el 27 de diciembre de 1992.
No obstante, con fecha 29 de diciembre del mismo ao, es decir, dos das
despus que el aludido Decreto Ley haba concluido su vigencia, se expide la R.S
453-RE-92, en cuyo artculo nico se dispone el cese de 117 funcionarios
diplomticos. Sabemos por principio jurdico universalmente aceptado que toda
norma funda su validez en otra norma que de ordinario es de mayor jerarqua. En el
presente caso la R.S 453-RE-92 lo hace expresamente en el D.L. 25889 que como
se observ ya estaba derogado.
Ante esto, inslitamente el 30 de diciembre, tres das despus de haber
perdido vigencia el referido Decreto Ley, se publica una fe de errata por la cual se
prorroga el plazo del tantas veces citado Decreto Ley que estableca la
reorganizacin del servicio diplomtico, hasta el 30 de diciembre; sobre esta
irregularidad que pretende resucitar una norma derogada con un mecanismo
destinado a la correccin de errores materiales tambin nos ocuparemos ms
adelante.
Conviene sealar un hecho de especial relevancia: de los cerca de 500
funcionarios diplomticos fueron cesados 117; se presume que de algn modo por
algn mecanismo se lleg a esta cifra. No obstante, lo que si no es una presuncin
es que ni antes ni despus de emitida la Resolucin Suprema 453-RE-92 se explica
el motivo, criterio, forma y procedimiento de cese.
No se entiende, entonces, porque son 117 los cesados. No ha existido una

evaluacin previa, y mucho menos se han exhibido los resultados de dichos
exmenes.
Al no haber habido evaluacin o proceso previo, los diplomticos han sido
cesados de sus cargos sin haber sido previamente citados, ni odos, ni notificadas
las razones de su cese; no se ha garantizado por tanto el debido proceso y el natural
derecho de defensa que posee todo ciudadano, incluidos los funcionarios pblicos.
Ante esta situacin es que los funcionarios diplomticos al ver atropellados
sus derechos constitucionales tales como la primaca constitucional, el debido
proceso, de defensa, de estabilidad laboral, y de razonabilidad de los actos de
poder, presentan acciones de amparo, una de cuyas sentencias es materia de
nuestro anlisis.
III.CATEGORIAS Y FIGURAS JURIDICAS DEL CASO.
1. Principio de supremaca constitucional.
En la parte considerativa de la sentencia que se analiza se puede leer: "... que
si bien el D.L. 25889 faculta al Ministerio de Relaciones Exteriores a declarar en
excedencia al personal del servicio diplomtico y disponer su inmediato pase a
retiro, dicha norma contraviene el art. 48 de la Constitucin de 1979 ... violando su
derecho a la estabilidad laboral". Es decir una norma de menor jerarqua estara
colisionando con la norma principal. Antes de analizar si en efecto hay colisin en
este caso quisiramos ocuparnos brevemente del principio de la supremaca
constitucional.
Este principio se refiere a que con relacin a las normas contenidas en otros
cuerpos legales, las contenidas en la Constitucin tienen superioridad,
preeminencia, es decir, se las prefiere. El derecho que se opone a la Constitucin es
derecho nulo; esta tesis ha sido recogida unnimemente por el Derecho
Constitucional positivo de casi todos los pases del orbe.
De esta regla no escapan ni siquiera los pases con Constitucin dispersa,
como Gran Bretaa en donde tambin existen leyes fundamentales cuya
modificacin reclama procedimientos especiales. (Cfr. Sages, Nstor "Elementos
de Derecho Constitucional", T.1 p. 31 )
Concordante con esta tesis Snchez Viamonte ha sostenido que "el
constitucionalismo consiste en el ordenamiento jurdico de una sociedad poltica
mediante una Constitucin escrita, cuya supremaca significa la subordinacin a sus
disposiciones de todos los actos emanados de los poderes constituidos que forman
el gobierno ordinario". (Snchez Viamonte. "El constitucionalismo y sus problemas".
p. 14).
El positivismo jurdico es uno de los principales defensores de estos

planteamientos: "Una pluralidad de normas constituye una unidad, un sistema o un
orden cuando su validez reposa, en ltimo anlisis, sobre una norma nica. Esta
norma fundamental es la fuente comn de validez de todas las normas
pertenecientes a un mismo orden y constituye su unidad. Una norma pertenece,
pues, a un orden determinado nicamente cuando existe la posibilidad de hacer
depender su validez de la norma fundamental que se encuentra en la base de este
orden" (Kelsen, Hans. "Teora pura del Derecho", p. 35).
As la creacin del Derecho est dada por una norma base que constituye la
fuente creadora y por tanto de legitimidad del sistema. "El anlisis que ilumina la
funcin de la norma fundamental descubre tambin una particularidad del Derecho:
que l mismo regula su propia creacin, pues una norma determina cmo otra
norma debe ser creada y, adems, en una medida variable, cul debe ser el
contenido. En razn del carcter dinmico del Derecho, una norma slo es vlida en
la medida en que ha sido creada de la manera determinada por otra norma. Para
describir la relacin que se establece as entre dos normas, una de las cuales es el
fundamento de la validez de la otra, puede recurrirse a imgenes especiales y hablar
de norma superior y de norma inferior, de subordinacin de la segunda a la primera.
Un orden jurdico no es un sistema de normas yuxtapuestas y coordinadas. Hay una
estructura jerrquica y sus normas se distribuyen en diversos estratos superpuestos.
Podemos de este modo remontarnos hasta la norma fundamental de la cual
depende la validez del orden jurdico en su conjunto". (Kelsen, Hans. "Teora pura
del Derecho", p. 147 ).
Desafortunadamente la supremaca constitucional es un principio que se ve
constantemente amenazado por los propios operadores del Derecho (Ejecutivo,
Legislativo y Judicial) cuando el producto del acto legislativo -la ley- lo transgrede; o
cuando hace lo propio el acto administrativo o el acto judicial, y el control de la
constitucionalidad no funciona.
Pero en el caso bajo comentario es cuestionable que se afirme que el D.L.
25889 contraviene la Constitucin por el solo hecho de disponer la reorganizacin
del Ministerio de Relaciones Exteriores. No puede decirse que haya tal conflicto
constitucional, porque el Estado tiene la facultad de reorganizar sus entes y evaluar
a quienes forman parte de la administracin pblica; el problema reside en que para
hacerlo es indispensable que siga una serie de procedimientos que garantizan el
respeto de derechos constitucionales consagrados por la Carta Poltica, de manera
que resulta discutible que exista una estabilidad laboral absoluta incluso en la
Constitucin de 1979.
En nuestro ordenamiento jurdico la supremaca constitucional, est dada por
el art. 138, II prrafo de la Const.: "En todo proceso, de existir incompatibilidad entre
una norma constitucional y una norma legal, los jueces prefieren la primera.
Igualmente, prefieren la norma legal sobre toda otra norma de rango inferior".
Complementariamente tambin puede citarse el art. 200, "Son garantas
constitucionales: ... inc. 4. La accin de inconstitucionalidad, que procede contra las

normas que tienen rango de ley: leyes, decretos legislativos, decretos de urgencia,
tratados, reglamentos del Congreso, normas regionales de carcter general y
ordenanzas municipales que contravengan la Constitucin en la forma y en el
fondo".
2.
Derecho al trabajo y estabilidad laboral.
La Constitucin del 1979, consagraba el derecho al trabajo en su art. 42,

tratbase de una prescripcin genrica, naturalmente ste como ningn derecho es
absoluto, quedando sometido a normas que reglamentan su ejercicio. Este derecho
puede verse limitado por diversas razones tales como de seguridad, salubridad o
moralidad.
Conviene distinguir entre derecho de trabajo y derecho al trabajo. El primero
se refiere a lo antes aludido, es decir, a no ver interrumpida su labor
inmotivadamente; el segundo, al derecho que tiene todo ciudadano a acceder a un
trabajo y elegir en que trabajar, esto no significa que todo trabajador tendr la
seguridad de hallar trabajo. Alberdi al interpretar la Constitucin argentina de 1853
sealaba que garantizar el trabajo a cada obrero, significara lo mismo que asegurar
a todo vendedor un comprador. (Cit. por Sages, Nstor en "Elementos de Derecho
Constitucional", T.2, p. 265). Este extremo no puede pensarse ni siquiera en las
Constituciones como la espaola que en su art. 40, establece la necesidad de
implementar una poltica de pleno empleo.
Si se reconoce el derecho de trabajo consiguientemente se deber proteger al
trabajador contra el despido arbitrario.
Este derecho fue reconocido de modo expreso en nuestro texto constitucional
anterior en su art. 48. La norma est enderezada a garantizar la permanencia en el
empleo. Obviamente esta disposicin se ha establecido en favor del trabajador, pues
de lo contrario se ostentara contra la libertad de trabajo (que comprende la libertad
de establecer con quien se entabla una relacin laboral, y en qu se labora); no se le
puede obligar al trabajador a laborar toda su vida bajo rdenes del mismo
empleador. Necesariamente este derecho desemboca en la estabilidad laboral,
entendida como garanta que posee el trabajador de que no ser cesado en su
trabajo inmotivadamente, y que si esto sucede hallar remedio en una
indemnizacin que se le impone al trabajador o su reincorporacin.
Como es de suponer tanto el derecho de trabajo como el derecho al trabajo y
su consecuencia la estabilidad laboral, no hacen distincin entre los trabajadores
pblicos o privados. En efecto, el empleado pblico tambin tiene derecho a la
estabilidad laboral. As lo reconoce la Constitucin de 1979 y la actualmente vigente
al establecer que todos somos iguales ante la ley (ambas en su art. 2), y si la
estabilidad laboral fue reconocida por nuestra Carta del 79, no hay porque pensar
que se encontraban excluidos los trabajadores pblicos. Pero este derecho no slo
estaba reconocido en la Constitucin del 79, tambin lo contemplaba el D.L. 276,

que garantiza la estabilidad y permanencia en la carrera administrativa; aun ms el
D.S 003-78, Reglamento de la Ley sobre el Servicio Diplomtico, vigente entonces,
estableca: "Los funcionarios del servicio diplomtico tienen derecho a la estabilidad
y slo se podr modificar su situacin diplomtica, conforme a las normas sealadas
en la Ley del Servicio Diplomtico y su Reglamento".
Por consiguiente, concluyamos en:
a) La estabilidad laboral se encuentra ampliamente reconocida en nuestro
ordenamiento legal.
b) No cabe hacer distincin para efectos de la estabilidad laboral entre
empleado pblico y privado.
c) La estabilidad laboral no es un derecho absoluto, pero es evidente que se
transgrede cuando se cesa inmotivadamente al trabajador.
3.
Derecho de defensa y debido proceso.
En la sucesin de hechos y normas que se dieron para llegar al cese de los

117 diplomticos no se advierte que los cesados hayan tenido la posibidad de
defensa; peor an, no se advierte un procedimiento preestablecido que permitiera el
derecho de defensa y por tanto no existi un debido proceso.
En realidad el debido proceso es un plexo de garantas procesales
expresados positivamente en nuestro ordenamiento, que constituye la seguridad de
que el ciudadano no ser privado de ninguno de sus derechos, sean fundamentales
o comunes, sin la tramitacin de un proceso desarrollado en la forma que sanciona
la ley. Esto es lo que la doctrina conoce como el debido proceso adjetivo, pero
tambin existe el llamado debido proceso sustantivo, que se refiere a que los actos
de poder sean stos sentencias, actos administrativos o normas, han de ser valiosas
en s mismas, es decir razonables o que guarden relacin con el repertorio de
valores que consagra la Constitucin. Al preguntarse por su razonabilidad se ingresa
a la entraa de los actos de poder, tema del que nos ocuparemos con mayor
detenimiento en el punto cinco.
El derecho de defensa es parte del debido proceso y se compone, a su turno,
por un conjunto de garantas procesales como el derecho a ser odo -primera
expresin del derecho de defensa-, derecho de no declarar en su contra, derecho a
elegir su defensor, y derecho a presentar pruebas en cualquier proceso que atente
contra sus derechos.
El derecho de defensa ha sido prolijamente consagrado en nuesto sistema
jurdico. Empezando por la Convencin Americana sobre Derechos Humanos que,
como sabemos, forma parte de nuestra normatividad, que reconoce este derecho en
su art. 8. : "Toda persona tiene derecho a ser oda, con las debidas garantas y
dentro de un plazo razonable, por un juez o tribunal competente, independiente e
imparcial, establecido con anterioridad por la ley, en la sustanciacin de cualquier
acusacin penal formulada contra ella, o para la determinacin de sus derechos y
obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carcter".
El art. 59 de la Constitucin de 1979 estableca "La ley regula el ingreso los
derecho y deberes que corresponden a los servidores pblicos as como los
recursos contra las resoluciones que los afectan". Es claro que esta norma
encuentra su sentido cuando se interpreta como una forma de defensa procesal del
empleado pblico.
Adems, la Constitucin del 79 sancionaba en su art. 233 inc.9 que nadie
puede ser privado del derecho de defensa. Lo propio hace nuestro nuevo Cdigo
Poltico en su art. 139, consagrando tambin en el mismo artculo el derecho al
debido proceso (incs. 2 y 3).
Conviene sealar que el debido proceso y el consiguiente derecho de defensa
no se ejercen slo en sede judicial, es decir en los procedimientos jurisdiccionales
sino que se extienden a todo tipo de procedimientos, obviamente incluidos los
administrativos. Sostener lo contrario nos llevara a pensar que en procesos como
los que se siguen en el Tribunal Fiscal, el ciudadano no goza de este derecho.
Por otro lado, en la Ley Orgnica del Poder Judicial, D.Leg. 767, vigente
desde novienbre de 1991, norma que fue luego refundida en el Texto Unico
Ordenado de la Ley Orgnica del Poder Judicial mediante el D.S 017-93-JUS en su
art. 7 se puede leer: "En el ejercicio y defensa de sus derechos, toda persona goza
de la plena tutela jurisdiccional, con la garanta de un debido proceso".
Por ltimo el D.Leg. 276 establece en su art. 29 : "Son derechos de los
servidores pblicos de la carrera: ... b) Gozar de estabilidad. Ningn servidor puede
ser cesado ni destitudo sino por causa prevista en la ley y de acuerdo al
procedimiento establecido". Se echa de ver de manera inmediata que lo que busca
el texto de esta norma es garantizar el debido proceso a los servidores pblicos.
4.
Erratas.
En la literatura jurdica nacional es escaso el desarrollo de la teora del acto

pblico -tanto en el acto administrativo, el acto judicial como en el acto legislativo-,
de ah que prcticamente se desconozca el concepto de acto legislativo defectuoso
y muy particularmente el tema del error y dentro de l, la errata. Uno de los pocos
trabajos que ha circulado es el que hace algunos aos se public en la revista Ius Et
Praxis, N. 18, 1991, del publicista mejicano Arteaga Nava, Elisur: "El Acto Legislativo
Defectuoso".
El desconocimiento de esta parte del Derecho puede, en alguna medida,

explicar las "aberraciones" que se cometen en nuestra produccin legislativa, como
la de pretender volver a dar vigencia a una ley mediante una fe de errata.
El citado autor seala: "Las erratas son una forma de acto legislativo
defectuoso. Puede darse en toda clase de documentos pblicos: legislativo,
ejecutivo y judicial. Ms que una institucin de carcter civil o de procedimiento civil,
es un vicio que se da en los sistemas adoptados para dar vigencia a una ley, hacer
efectiva una orden o mandato o ejecutar una sentencia judicial".
"Una errata slo puede darse en funcin de que existe un texto considerado
como autntico. El error existe siempre en funcin de que hay una verdad. En
principio, es correcto afirmar que un texto publicado ser vlido siempre que
coincida con el aprobado por la autoridad competente. La errata existe no en funcin
del procedimiento seguido para la adopcin del acto, se da con posterioridad al
momento en que ste ha sido adoptado, regular o irregularmente, y se publica."
(Arteaga Nava. Monog. cit, p. 26).
En realidad la errata es una rectificacin que ha de hacer la autoridad
competente, que comunica al responsable del rgano que oficia de error material,
naturalmente el propio editor del diario oficial podra advertir el error y subsanarlo.
Suscribimos en todos sus extremos los planteamientos del jurista mejicano
Arteaga Nava, en el sentido de que jurdicamente, no es vlido que un funcionario de
la dependencia de la que provino el acto elabore y firme una fe de erratas, tampoco
lo es que se publique una lista de errores sin contener el nombre y cargo del
funcionario que lo hace. El que se utilice el trmino "f"e supone que existe alguien
que legalmente est facultado para darla y que la est ejercitando en un caso
concreto. Jurdicamente, actuar como fedatario en relacin con documentos que se
insertan en un diario es funcin que compete al director, editor o persona
responsable de un diario, peridico o gaceta oficial. (Arteaga Nava, Monog. cit. p. 27,
28).
En un sistema de Derecho escrito la autoridad est sujeta al yugo de la
palabra. Como dice Ihering, una fe de errata que no corresponda estrictamente a la
naturaleza de la institucin es contraria al principio de legalidad y seguridad jurdica.
Respecto de los alcances de la fe de erratas, han sostenido los Mazeaud: "La
fe de erratas tomada en consideracin si es de pura forma; es decir, no altera el
sentido del texto. Cabe por ejemplo restablecer la ortografa ... cabe igualmente
introducir una modificacin ms seria, pero siempre con la condicin de que
responda a la interpretacin misma que el tribunal, teniendo en cuenta los trabajos
preparatorios, haya dado al texto primitivamente publicado. En pocas palabras no se
puede corregir ms que un error evidente".
Nosotros coincidimos con esta ltima postura, pues si no se les pone lmite a
las "correcciones" mediante fe de errata se introduce un peligroso elemento de
inseguridad. No deben ser admisibles por ejemplo las erratas, en caso de leyes, que
incluyan o eliminen un artculo, o que alteran por completo el sentido de la norma;
tampoco han se serlo las que alteren el tiempo de su vigencia, mayor razn aun si la
errata se publica luego de vencida la vigencia de la norma. Como se ha visto este
ltimo es el caso de la Ley 25889.
5.
Principio de razonabilidad de la ley y dems actos de poder.
En nuestra legislacin no ha sido sancionada expresamente la obligatoridad

de la razonabilidad de los actos de poder. Sin embargo nosotros pensamos que
constituye un derecho constitucional innominado, y lo valioso de la jurisprudencia
que se analiza es que confirma esta posicin. En nuestra opinin al establecer la
Constitucin que: " La defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad
son el fin supremo de la sociedad y del Estado", confirma que todos los actos de
poder necesariamente debern estar orientados a ese objetivo, pues constituyen su
telos. Todo el ordenamiento en su aspecto esttico y dinmico, es decir como orden
y funcionamiento slo adquiere sentido en el cumplimiento de este fin. Por
consiguiente todo acto que transgreda el derecho de cualquier ciudadano carecer
de sentido, de razonabilidad.
Para Germn Bidart Campos existe una estrecha relacin entre el principio de
legalidad y el de razonabilidad. El primero tiene un claro propsito de seguridad y se
encuentra consagrado en el art. 2, inc.2, a, de nuestra Constitucin que establece
"Nadie est obligado a hacer lo que la ley no manda, ni impedido de hacer lo que
ella no prohibe". El citado autor argentino seala que el principio de legalidad
responde al principio de despersonalizacin o impersonalidad del poder, y al de
legitimidad racional. No se trata de que el poder no sea ejercido por hombres -lo cual
es inevitable- sino de que esos hombres que ejercen el poder lo hagan ajustndose
al orden establecido en las normas legales. O sea que el mando no se basa en la
voluntad arbitraria o caprichosa de los hombres que gobiernan, sino en lo que la ley
predetermina como debido o prohibido. De all, entonces, surge el adagio de que "no
gobiernan los hombres sino la ley" (Germn Bidart C., "Tratado Elemental de
Derecho Constitucional Argentino", T.1 p. 359).
Por lo tanto la legalidad es la garanta de que quienes mandan lo hacen en
nombre de la ley y conforme a la ley. Adems el principio de legalidad nos permite
responder a la pregunta de cul es nuestro derecho, es decir, la previsibilidad por
qu la ley predetermina las conductas permitidas y prohibidas. Sin embargo cabe
preguntarse si es suficiente que la ley permita o prohiba para que lo mandado o
prohibido sea constitucional Queda satisfecha la Constitucin solamente con el
formalismo de que ninguna conducta se imponga o se restrinja sin base legal? De
ninguna manera, la Constitucin est pensando, cuando enuncia la formula del
principio de legalidad, en una ley constitucional. Porque no basta la formalidad de la
ley : es menester que el contenido de esa ley responda a ciertas pautas de valor
suficientes. Por eso es menester dar contenido material de justicia al principio formal
de legalidad. Para ello acudimos al valor justicia, que constitucionalmente se traduce
en la regla o el principio de razonabilidad.
Los jueces verifican el contenido de la ley ms all de su forma,
permitindose aseverar que el principio formal de legalidad cede al principio
sustancial de razonabilidad y que si la ley no es razonable (o sea es arbitraria)
resulta inconstitucional (Bidart, op. cit. p. 360). Pero qu significa que los actos de
poder no son razonables. En primer trmino el concepto de razonabilidad descansa
en la premisa de que el Derecho es un sistema, una estructura y como tal todas sus
partes debern estar en sintona, en una relacin de autodependencia. Todo sistema
reclama una lgica, un sentido, una direccionalidad a la que se enderezan todas sus
partes; pues bien, respetar el principio de razonabilidad sugiere que no se trasgrede
ese sentido, esa lgica, ni en lo formal ni en lo sustancial. Se trasgrede en lo formal
cuando no se respeta el principio de supremaca constitucional o cuando no se sigue
el procedimiento preestablecido para la produccin de normas. Se altera en lo
sustancial cuando el contenido material de los actos de poder se encuentran
divorciados con el repertorio mnimo de valores que consagra la Constitucin;
deviene entonces, este acto en injusto.
El principio de razonabilidad no debe limitarse a raclamar de la ley que sta
sea razonable, en el sentido antes expuesto; ste se extiende a todos los actos de
poder: el acto legislativo, el acto administrativo as como el acto judicial, deben estar
premunidos de razonabilidad, esto es en armona con la formalidad que prescribe el
ordenamiento jurdico y con los valores fundantes que informan y dan sustento a
este ordenamiento. En primer lugar, la razonabilidad consiste en una valoracin
axiolgica de justicia que nos muestra lo que se ajusta o es conforme a la justicia, lo
que tiene razn suficiente.
La Constitucin formal suministra criterios, principios y valoraciones que,
integrando su ideologa, permiten componer y descubrir en cada caso la regla de
razonabilidad. El principio de razonabilidad tiene como finalidad preservar el valor
justicia en el contenido de todo acto de poder e, incluso, de los particulares.
Fundamentalmente, la razonabilidad exige que el medio escogido para
alcanzar un "fin" vlido guarde proporcin y aptitud suficientes con ese fin: o que
haya razn valedera para fundar tal o cual acto de poder. (Germn Bidart Campos,
p. 362).
Nosotros creemos que el control judicial de la razonabilidad debera analizar
si entre diversos medios igualmente posibles para alcanzar un fin, se opt por el ms
o menos restrictivo para los derechos individuales afectados, y que, rea lizada esta
confrontacin, deber considerar irrazonable la seleccin de un medio ms severo
en lugar de otro ms benigno que tambin sera conducente al fin perseguido. Por
tanto, cabe decir que la razonabilidad es el test que sirve para distinguir lo
constitucional de lo inconstitucional. (Germn Bidart Campos, p. 364).
La justificacin del principio de razonabilidad encuentra asidero en las reflexiones de Lowenstein: "Siendo la naturaleza humana como es, no cabe esperar
que el detentador o los tentadores del poder sean capaces, por autolimitacin
voluntaria, de liberar a los destinatarios del poder y a s mismos del trgico abuso del
poder. Las instituciones para controlar el poder no nacen y operan por s solas, sino
que deberan ser creadas ordenadamente e incorporadas concientemente en el
proceso del poder. Han pasado muchos siglos hasta que el hombre poltico ha
aprendido que la sociedad justa, que le otorga y garantiza sus derechos individuales,
depende de la existencia de lmites impuestos a los detentadores del poder en el
ejercicio de su poder, independientemente de si la legitimacin de su dominio tiene
fundamentos fcticos, religiosos o jurdicos".
"... con el fin de la era mitolgica el hombre se descubri a s mismo como un
individuo libre, y empez a dudar de la legitimacin mstica del poder de sus
dominadores polticos, exigiendo un fundamento racional de la obediencia debida a
la autoridad poltica. Mientras los hebreos creyeron todava que los lmites del poder
poltico se encontraban en la ley del Seor, sometiendo igual a gobernantes y
gobernados, es el mrito inmortal de los griegos haber procedido a la secularizacin
y racionalizacin del proceso del poder. De esta manera fue descubierta la forma de
gobierno constitucional" (Loewenstein, Karl. "Teora de la Constitucin", p. 150 ).
Por ltimo, como sostenamos lineas arriba, la sentencia bajo comentario es
realmente meritoria porque al sostener que: "... el cese del accionante carece de
motivacin y razonabilidad...", el rgano jurisdiccional reconoce a la razonabilidad de
los actos de poder como un derecho constitucional innominado.
IV. CONCLUSIONES.
De lo expresado hasta aqu puede concluirse que el principio de razonabilidad
es el fundamento de los actos de poder y que les confiere legitimidad.
Que, no solamente las leyes deben respetar el principio de razonabilidad sino
todos los actos de poder, emanen stos del Legislativo, Ejecutivo o Judicial.
Que, en nuestro derecho positivo no est sancionado expresa y
particularmente este principio, pero que no obstante es un derecho constitucional
innominado cuya base genrica se encuentra en el art. 1 de la Constitucin y su
desarrollo a lo largo de toda la Constitucin, en especial del art. 2.
Que, nuestra jurisprudencia ha interpretado que ste es uno de los principios
fundamentales sobre los que se funda el sistema y que por consiguiente toda la
produccin legislativa as como los dems actos de poder, debern estar inspirados
en este principio que es el que confiere legitimidad a dichos actos.
DERECHO CIVIL
RESPONSABILIDAD CIVIL MDICA - Gastn Fernndez Cruz
LA MODIFICACIN Y LA AMPLIACIN DEL CONTRATO - Elvira Martinez Coco
SEPARACIN DE CUERPOS Y FICCIN JURDICA EN EL RAZONAMIENTO
JUDICIAL - Carlos Ramos Nez
LA EXCLUSIN DEL NOMBRE DEL NO DECLARANTE DEL NACIMIENTO DE UN
HIJO EXTRAMATRIMONIAL - Yuri Vega Mere
RESPONSABILIDAD CIVIL MDICA (Gastn Fernndez Cruz)

Tomando como base las consideraciones que la Corte Suprema ha tenido para
resolver en el presente caso de responsabilidad civil mdica, el autor nos propone
interpretaciones restrictivas del artculo 1762 del Cdigo Civil y plantea crticas al
articulado de este cuerpo normativo en lo relacionado a la responsabilidad
contractual. El anlisis pone de relieve los alcances jurdicos de la responsabilidad
mdica y las dificultades materiales para probarla.
Expediente N 132-87-LIMA
RESOLUCION
Lima, veintidos de febrero de mil novecientos ochentiocho.VISTOS; por sus fundamentos; declararon NO HABER NULIDAD en la
resolucin de vista de fojas ciento cincuentiuno, su fecha diecisiete de octubre de mil
novecientos ochentiseis, que confirmando en un extremo y revocando en otro la
apelada de fojas ciento veintiocho, fechada el veinticuatro de marzo del mismo ao,
declara fundada la demanda y ordena el pago de la suma de veinte mil Intis por
concepto de daos y perjuicios, con lo dems que contiene; condenaron en las
costas del recurso a la parte que lo interpuso; en los seguidos por don Eduardo
Oswaldo Heredia Bonilla con Nueva Clnica Villarn Sociedad Annima y otro, sobre
indemnizacin; y los devolvieron.Seores:
Se public conforme a ley
BERNARDO DEL AGUILA PAZ
Secretario General de la Corte Suprema de Justicia de la Repblica.
Expediente 694-86
RESOLUCION
CUARTA SALA DE LA CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA
Lima, diecisiete de octubre de mil novecientos ochentiseis.VISTOS; Interviniendo como Vocal ponente el seor Ezquerra Cceres; por
sus fundamentos pertinentes; y, CONSIDERANDO adems: que aparece de autos,
una pericia en la aplicacin de la anestesia raqudea que ocasion parlisis en la
persona del actor, perfectamente reconocido por el demandado doctor Guido Diaz
Vargas en el documento de fojas doce; que pese a que el documento de fojas doce,
oblig al referido anestesista a cubrir los gastos de rehabilitacin, en autos no
aparece prueba alguna que haya cubierto esos gastos y por el contrario, este
demandado y su co-demandada la nueva Clnica Villarn Sociedad Annima, se
despreocuparon por la salud del paciente, con muestras objetivas de indiferencia e
inhumanidad y constituir una violacin de los deberes mdicos configurados en el
incumplimiento de los medios y diligencias adecuados en la asistencia del paciente
que fue objeto de una defectuosa intervencin, causante de daos culposamente
ocasionados; que la responsabilidad de los demandados es de naturaleza
contractual, en cuanto al alcance de la reparacin pecuniaria por el dao moral y
econmico sufrido por el actor y especialmente por la invalidez provocada con
imposibilidad para movilizar voluntariamente muslos y piernas (historia clnica de
fojas cuarentiocho); que el mdico anestesista debe responder por las
consecuencias del acto profesional en el cual la impericia est por encima del
"riesgo quirrgico" que no ha sido demostrado y por el contrario aparece un inslito
proceder que se trasluce en la culpa mdica; que la clnica demandada, en su
responsabilidad solidaria se extiende a los hechos realizados por sus colaboradores,
sean mdicos o personal auxiliar, por el principio de la responsabilidad indirecta
aplicada en materia contractual, propia de clnicas, hospitales o centros
asistenciales, como as alega en su escrito de fojas ciento diecisiete; que la prueba
pericial ordenada a fojas catorce, no se ha actuado, empero, es suficiente apreciar la
Historia Clnica del paciente, la testimonial de fojas diecinueve, para ver en conjunto
los daos fsicos y morales causados al demandante; que el monto de la reparacin
debe fijarse con equidad y justicia, sobre la base de los datos que aparecen de la
Historia Clnica, la edad, trabajo, estado civil entre otros; que cuando la demanda
expresa que el monto de la indemnizacin "es de menor de quince millones de soles
(quince mil intis)", debe interpretarse que est demandando por una suma no menor
de la mencionada cantidad: CONFIRMARON la sentencia apelada de fojas ciento
veintiocho, su fecha veinticuatro de marzo del ao en curso, en la parte que declara
fundada la demanda interpuesta a fojas dos-cinco, por don Eduardo Oswaldo
Heredia Bonilla en sus extremos a), b) y c) y ordena que los demandados deben
abonar solidariamente al demandante la suma de NOVECIENTOS NOVENTIOCHO
INTIS, valor de la silla de ruedas y adems deben pagar tambin, por concepto de
daos y perjuicios materia de los puntos a) y c) en forma solidaria, una suma de
dinero; la REVOCARON en cuanto al monto sealado, el que FIJARON en VEINTE
MIL INTIS, por concepto de daos y perjuicios; con costas; y los devolvieron.Seores:
SILVA VALLEJO; ESQUERRA CACERES; VASQUEZ CORTEZ
LILIANA HAYAKAWA RIOJAS, Secretaria
COMENTARIO
La despreocupacin por la salud del paciente, con muestras objetivas de

indiferencia e inhumanidad, constituyen una violacin de los deberes mdicos
configurados en el incumplimiento de los medios y diligencia adecuados en la
asistencia del paciente que fue objeto de una defectuosa intervencin quirrgica,
causante de daos culposamente ocasionados que configuran la responsabilidad de
los demandados de naturaleza contractual.
De esta manera, el mdico anestesista debe responder por las consecuencias
del acto profesional en el cual la impericia est por encima del "riesgo quirrgico"
que no ha sido demostrado y, por el contrario, aparece un inslito proceder que se
trasluce en la culpa mdica, debiendo tambin responder la clnica demandada en
mrito a su responsabilidad solidaria que se extiende a los hechos realizados por
sus colaboradores, sean mdicos o personal auxiliar, por el principio de la
responsabilidad indirecta aplicada en materia contractual.
1. La resolucin bajo comentario, se origina en una demanda interpuesta ante
el Dcimo Sexto Juzgado Civil de Lima, con fecha 05 de marzo de 1984, por don
Eduardo Oswaldo Heredia Bonilla, quien en la va ordinaria emplazaba a la Nueva
Clnica Villarn S.A. y al mdico anestesista, doctor Guido Daz Vargas, para que
stos cumplan con: a) asumir el ntegro de los gastos que irrogue el tratamiento,
atencin mdica y rehabilitacin total del demandante en la Clnica Maison de Sant,
lugar donde se encontraba internado el emplazante como consecuencia de la
intervencin practicada en la Nueva Clnica Villarn S.A. por el mdico anestesista y
co-demandado, doctor Guido Daz Vargas, el da 15 de octubre de 1983; b) restituir
la suma de S/. 998,000.00 (Novecientos Noventiocho Mil con 00/100 Soles Oro) que
representa el precio total de la silla de ruedas que se vi obligado a adquirir el
demandante para facilitar su rehabilitacin y movilidad durante la invalidez derivada
de la intervencin mencionada en el acpite a) precedente; y, c) pagar una suma "de
menor" de S/. 15'000,000.00 (Quince Millones con 00/100 Soles Oro), por concepto
de dao moral, perjuicio fsico y lucro cesante, sobrevenidos por el dao cuya
reparacin solicita.
2.- El damnificado demandante, era una persona adulta, cercana a su
jubilacin como empleado de un Banco, quien en la etapa anterior a su intervencin
quirrgica se haba sometido en la propia Clnica demandada a los anlisis y
radiografas de rigor en la evaluacin del denominado "riesgo quirrgico", de donde
se haba recomendado el uso de "anestesia epidural" con monitor en la operacin,
en razn del antecedente de dos conatos de infarto del paciente.
Al parecer, durante la intervencin quirrgica -la cual se desarroll
normalmente pues se trataba de una operacin a un pie del paciente- al inyectarle la
anestesia a ste, se habra infiltrado el espacio subdural y no el epidural,
afectndose gravemente la mdula, produciendo paraplejia.
3.- La resolucin de la Corte Suprema de la Repblica -como parece ser una
infeliz costumbre an vigente- no contiene fundamentos propios en los que base su
condena contra los demandados, lo que en la actualidad, suponiendo la expedicin

de una resolucin semejante, significara una violacin grosera de la obligacin
contenida en el artculo 138, inciso 5) de la Constitucin Poltica del Estado de
1993, mxime an si se tiene en cuenta que existe tambin la obligatoriedad de
publicar las Ejecutorias Supremas expedidas por la Corte Suprema de la Repblica,
con arreglo a lo dispuesto por el artculo 22 de la Ley Orgnica del Poder Judicial,
cuando se trata de fijar principios jurisprudenciales que han de ser de obligatorio
cumplimiento en todas las instancias judiciales.
Como resulta evidente, el texto en s de la Ejecutoria Suprema no recoge
argumento alguno que permita discernir sobre las razones de su fallo, apoyndose
enteramente en los fundamentos de la resolucin de vista, respecto de la cual no
existe obligatoriedad de publicacin, lo que nos ha obligado a transcribir tambin,
dentro del cuerpo de esta jurisprudencia comentada, el texto ntegro de la resolucin
de vista pues ella contiene los "considerandos" (a los cuales ni siquiera alude con
dicho nombre la Ejecutoria Suprema) de la resolucin de la Corte Suprema.
4.- La nica referencia de "remisin" prevista en la Ejecutoria Suprema se
encuentra al inicio de la misma cuando seala "Vistos; por sus fundamentos;
declararon No Haber Nulidad en la resolucin de vista...", de lo cual inferimos que
los fundamentos de la resolucin de vista han sido "recogidos" por la resolucin de la
Corte Suprema. As, aqulla parece indubitablemente estar ubicada en los
argumentos tradicionalmente aceptados en torno a que la responsabilidad civil
mdica tiene como fundamento la "culpa mdica", desde que la obligacin del
mdico cirujano y, del mdico en general, es una comnmente llamada, en la
definicin atribuda a DEMOGUE ("Trait des Obligations", V, n. 1237, pgs 538 y
sgtes), "obligacin de medios". Represe como en uno de los fundamentos de la
resolucin de vista se afirma que "... se despreocuparon por la salud del paciente,
con muestras objetivas de indiferencia e inhumanidad constituyendo una violacin
de los deberes mdicos configurados en el incumplimiento de los medios y
diligencias adecuados en la asistencia del paciente ...".
No cabe duda que la clasificacin de las obligaciones, en funcin al tipo de
cooperacin debida, en obligaciones de medios y de resultado, ha sido ampliamente
difundida por la doctrina francesa e italiana de mediados del presente siglo,
compartida por autores tan calificados como JOSSERAND, los hermanos
MAZEAUD, TUNC, MESSINEO, CATTANEO, BONASSI BENUCCI, MENGONI,
BETTI, as como por la casi totalidad de la doctrina espaola (entre los que destacan
DIEZ-PICAZO, HERNANDEZ GIL, SANTOS BRIZ, JORDANO FRAGA y LA CRUZ
BERDEJO, entre otros) y argentina, en Latinoamrica.
BETTI, por ejemplo, diferenciaba la obligacin en donde la prestacin
consista en el desarrollo de una conducta, en donde "se trata simplemente de
desarrollar una actividad en inters del acreedor", por lo que dicha actividad produce
en s misma un efecto til al acreedor, por ejemplo, el patrocinio de un abogado, no
"debindose" el resultado de la actividad, sino nicamente una conducta de
cooperacin; de la obligacin en donde la prestacin consista en el resultado de un

obrar, en donde el objeto de la obligacin se identifica en la realizacin de un
resultado final. Se trata entonces "de poner a disposicin del acreedor el resultado
til de un obrar", por ejemplo, en el contrato de obra: la obligacin no se cumple sino
cuando ha sido alcanzado el "opus" (resultado) y puesto a disposicin del acreedor
("Teora General de las Obligaciones", Tomo I, pg 39). En consecuencia, tal y como
nos lo recuerda BIANCA ("Diritto Civile". Volume 4: L'obbligazione. Pg. 71),
obligaciones de medios seran aqullas en donde el deudor queda sujeto a
desenvolver una actividad prescindiendo de la consecucin de una determinada
finalidad; mientras que obligaciones de resultado seran en cambio aqullas en
donde el deudor queda constreido a realizar una determinada finalidad,
prescindiendo de una especfica actividad instrumental. Tpica obligacin de medios
es, por ejemplo, aquella del mdico, el cual est obligado a prestar la propia obra
pero no a curar al paciente y, en general, la del profesional (y as lo ha recogido, por
ejemplo, la C. 18 de mayo de 1988, n. 3463).
5.- La anterior afirmacin de BIANCA es, sin embargo, importante de ser
tenida en cuenta, pues en la aseveracin aqulla de que en la denominada
obligacin de medios, por ejemplo, el mdico est obligado a prestar "la propia
obra", existe una crtica abierta a la concepcin francesa que concibi en la
distincin de obligaciones de medios y de resultado una "divisin fundamental de la
obligacin en dos opuestas categoras"; concepcin, que no puede ser compartida.
En efecto, BIANCA nos recuerda (Ob. Cit. Vol. Cit. Pgs. 73-74) que la
contraposicin entre las dos diversas categoras ha sido efectuada con especial
trascendencia sobre el plano de la responsabilidad: En las obligaciones de medios,
se aplicara la regla de la responsabilidad por culpa (el deudor no es responsable si
se ha comportado diligentemente); mientras que en las obligaciones de resultado se
aplicara en cambio la regla de la responsabilidad objetiva: la diligencia empleada
por el deudor es irrelevante, porque lo nico debido es el resultado.
La tesis antes referida -extendida particularmente en Latinoamrica-, no es,
sin embargo, exacta y ha sido ya ampliamente revisada en la Italia contempornea.
Al respecto, ensea BIANCA que la distincin ensayada por la doctrina francesa y
mantenida an por la jurisprudencia de ese pas, ha sido creada para explicar una
"cierta reparticin de la carga probatoria del incumplimiento y la aplicacin de una
diversa medida de responsabilidad del deudor", por lo que es una categora
efectista, pues -ontolgicamente hablando- no puede existir una obligacin en la cual
no sea debido un resultado (Dell'inadempimento delle Obbligazioni", pgs. 32 y 33),
opinin ampliamente compartida por GIORGIANNI (Voz "Obbligazione". En: Nuovo
Digesto Italiano, XI, 598), quien afirma que "... un `comportamiento' del deudor est
siempre ìn obligatione" ..., mientras, de otro lado, un `resultado" ... es siempre
necesario, indicando la direccin de la prestacin hacia la satisfaccin de un inters
del acreedor".
6.- Si nos detenemos un instante en las afirmaciones antes transcritas,

estamos seguros, que repararemos en su aserto. Si la obligacin es ante todo un
vehculo de cooperacin humana, mediante el cual un sujeto que ha experimentado
una necesidad, busca satisfacerla a travs de la cooperacin de otro sujeto que
tiene aqullo que aqul no posee (FERNANDEZ CRUZ, "La Obligacin: Apuntes
para un Dogmtica Jurdica del Concepto". En: Revista Themis, No. 27-28, pg. 42),
resulta claro que un acreedor, para ser tal, siempre espera "algo" de su deudor. Ese
"algo", no es otra cosa que el bien o utilidad que le procura el deudor por medio de la
prestacin, por lo que siempre existe un resultado en toda obligacin. Por todo esto,
podemos coincidir con MICCIO ("I Diritti di Credito", Volume primo, pg. 182) en el
sentido que el gran problema conceptual de la doctrina y jurisprudencia francesa en
torno a la diferenciacin de obligaciones de medios y de resultado como dos
categoras contrapuestas radica en la confusin de lo que debe ser entendido como
conducta de prestacin y conducta de proteccin a la obligacin: Una cosa es la
conducta exigida al deudor como MODO DE CUMPLIMIENTO, en donde siempre
deber finalizar en la consecucin del resultado esperado por el acreedor, pues slo
se cumple el deber (central) del deudor mediante la satisfaccin del inters ajeno
(del acreedor); y otra cosa es el esfuerzo exigido al deudor para superar obstculos
al cumplimiento, que no es sino la conducta de colaboracin y de diligencia exigidos
al deudor como deberes accesorios del deber central.
Lo que existe, entonces, no es un diferente tipo de prestacin a realizar (de
medios o de resultado), sino, un diverso grado de colaboracin exigido por el tipo de
objeto o resultado involucrado en el deber central. As, en las mal llamadas
obligaciones de medios, el grado de colaboracin exigido, gira en torno a la propia
conducta del deudor: como el resultado esperado por el acreedor depende del
control que el propio deudor tenga de su conducta, se le exige un grado de diligencia
tal, que vigile el desenvolvimiento de su propia conducta. Por ejemplo, en la
obligacin quirrgica, el resultado debido es la operacin exactamente ejecutada
(BIANCA, "Dell'inadempimento ...", ob. cit. Pg. 33), por lo que entonces, lo que el
acreedor espera no es la cura de su enfermedad o defecto, sino que el mdico le
mejore sus posibilidades de salvamento, lo que constituye siempre un resultado,
distinto al de la cura de la enfermedad, pero resultado al fin.
As pues, como mejorarle al acreedor-paciente sus posibilidades de
salvamento, depende exclusivamente de cmo opere el mdico cirujano, la
diligencia exigida a dicho mdico es que vigile la forma en que opera (el
desenvolvimiento de su propia conducta), de manera tal que, si acaso el paciente
muere luego de la operacin, no significar ello el incumplimiento de la obligacin
del mdico-cirujano, sino que - se dice - crear una presuncin de incumplimiento en
el sentido que la operacin no fue exactamente ejecutada (por cuanto de haber sido
exactamente ejecutada, las posibilidades de salvamento del paciente hubieran
aumentado y, normalmente, no hubiera muerto). Sin embargo, el deudor mdico
(quien es adems quien tiene el dominio de los medios de prueba) podr probar que
oper "diligentemente"; esto es, que oper bien, vigilando el desenvolvimiento de su
conducta, brindndole al acreedor-paciente el resultado esperado: mejorar sus
posibilidades de salvacin que, a la postre, no fueron suficientes para salvar al

paciente, resultado ste que nunca estuvo en obligacin. Por ello, represe bien que
la denominada prueba de la "ausencia de culpa", no es sino una prueba de diligencia
que, en ciertos tipos de obligaciones (aqullas en donde el resultado esperado por el
acreedor depende de la forma cmo cumpla el deudor) representa una prueba del
cumplimiento de la obligacin (JORDANO FRAGA, "La Responsabilidad
Contractual", pg. 111).
En cambio, en las mal llamadas obligaciones de resultado, el grado de
diligencia exigido al deudor es mayor: ste, debe evitar todo obstculo -inclusive
externo o ajeno a su actividad- que le impida cumplir, salvo que resulte vencido
porque dicho obstculo fue extraordinario, imprevisible e irresistible.
7.- En palabras conclusivas en lo que a este punto atae, debe tenerse
siempre presente que en toda obligacin existe siempre un resultado, inclusive en
las obligaciones mdicas, lo que no debe llevar al equvoco de pensar que en esta
clase de obligaciones el resultado debido sea asegurar la cura del paciente. Lo que
debe resaltarse es el hecho que, en lo que atae al problema del incumplimiento y
de la responsabilidad civil, interesa siempre el anlisis de "la medida de la diligencia
como elemento calificante de la imposibilidad" (MICCIO. Ob. Cit. Pg 182): Hay
imposibilidad cuando no se puede obtener el resultado esperado, imposibilidad que
puede deberse a causa imputable o no imputable a las partes. Si, por ejemplo, en el
caso del mdico-cirujano, ste no logra probar que "actu diligentemente", en
realidad lo que opera es una imposibilidad de la prestacin (no se alcanz el
resultado esperado por el acreedor-paciente de mejorar su posibilidad de
salvamento) por causa imputable al deudor y ste responde, no por la "culpa" del
mdico como afirma toda la doctrina clsica y a la cual parece afiliarse la resolucin
bajo comentario cuando afirma que el paciente "... fue objeto de una defectuosa
intervencin, causante de daos culposamente ocasionados ..."; responde, en tanto
y por cuanto la obligacin por l asumida no fue cumplida. Esto es que, en palabras
de JORDANO FRAGA (Ob. Cit. Pg. 76) "se responde en tanto la obligacin pervive
y pervive insatisfecha; se deja de responder cuando la obligacin se extingue por
imposibilidad sobrevenida de la prestacin no imputable al deudor". En el caso del
mdico-cirujano, por ejemplo, no respondera:
a) Si prueba que oper "diligentemente". En este caso, estara el deudor
mdico probando que cumpli la obligacin, pues, en palabras de BRECCIA
("Diligenza e Buona Fede", pg. 97 y sgtes.) "se encuentran obligaciones en las
cuales el resultado debido "coincide" con la ejecucin de la prestacin ...", y aqu, el
deudor-mdico habra probado que "ejecut la obligacin" en los trminos
convenidos brindndole al acreedor la utilidad deseada.
b) Si prueba que incumpli la obligacin por causa a l no imputable, lo que
significara en este caso aportar la prueba positiva del caso fortuito, fuerza mayor,
hecho determinante de tercero o hecho de la propia vctima. (Por ejemplo, que se
produjo un terremoto que desprendi las luces del quirfano que cayeron,
aplastando al paciente). En este caso, la obligacin se extingue.
En el acpite a) precedente, si no probara su actuar diligente, el deudormdico responde en razn a que la obligacin se transforma en la de indemnizar
daos y perjuicios. El fundamento de la responsabilidad del mdico en este caso es
la obligacin incumplida y no la culpa.
8.- Sin perjuicio de toda lo anteriormente dicho y, en defensa del razonamiento
de los Magistrados que expidieron la resolucin de vista, cuando afirman que en el
caso sub-materia "... aparece un inslito proceder que se trasluce en la culpa mdica
...", es necesario recordar que se encuentran maniatados por un Cdigo Civil
manifiesta y excesivamente subjetivista, principalmente tratndose de la
responsabilidad profesional.
En efecto, recordemos aqu que nuestro Cdigo civil, en materia de
responsabilidad contractual, recoge a la culpa como factor atributivo de
responsabilidad y consagra, adems, una teora de dudosa utilidad como es la de la
"graduacin de la culpa" (arts. 1318, 1319 y 1320 C.C.), estipulando asimismo en
su artculo 1329, una presuncin general de responsabilidad del deudor por culpa
leve: "se presume que la inejecucin de la obligacin, o su cumplimiento parcial,
tardo o defectuoso, obedece a culpa leve del deudor".
Sin embargo, es el artculo 1762 del C.C., dentro de las disposiciones
generales de la prestacin de servicios, el que regula la prestacin de servicios
profesionales, entre ellos, la prestacin de servicios mdicos, en donde, bajo un
claro matiz proteccionista "in extremis" de los servicios profesionales se indica que
"... si la prestacin de servicios implica la solucin de asuntos profesionales o de
problemas tcnicos de especial dificultad, el prestador de servicios no responde por
los daos y perjuicios, sino en caso de dolo o culpa inexcusable". Concordados
ambos artculos citados, nos encontraramos ante una primera aproximacin al
problema de la responsabilidad profesional en general en donde, para los servicios
contractuales profesionales no se aplicara la presuncin de responsabilidad por
culpa leve, sino que, en tal caso, resultara de aplicacin el texto expreso del artculo
1330 del C.C.: "la prueba del dolo o de la culpa inexcusable corresponde al
perjudicado por la inejecucin de la obligacin, o por su cumplimiento parcial, tardo
o defectuoso". Esto es que, tratndose de prestaciones profesionales y mdicas en
particular, corresponde al acreedor-paciente, vctima de un dao, probar la culpa
inexcusable o el dolo del mdico, para acceder a una indemnizacin.
Este razonamiento no puede ser aceptado bajo ningn punto de vista ni tico,
ni legal, pues implicara consagrar lo que bien ha llamado VAZQUEZ FERREYRA
("Prueba de la Culpa Mdica". Pgs. 103 y sgtes.) "la prueba diablica": "... una de
las primeras dificultades con las que se encuentra el paciente o sus herederos -en
caso de muerte de aqul- es que todo lo referente a la culpa del mdico se relaciona
con prcticas y conocimientos cientficos a los que mayormente resulta extrao y no
tiene acceso sino por medio de la consulta y colaboracin de otros profesionales, los
que generalmente se mostrarn renuentes en dictaminar en contra de los intereses
de un colega ...", mientras que "... otro de los problemas a los que se enfrentan los
reclamantes es que la mayora de las pruebas estn en manos del profesional y es
ste quien las ha confeccionado. As por ejemplo historias clnicas, estudios
bioqumicos, radiolgicos, neurolgicos, anlisis, etc. ...". Cmo entonces prueba el
paciente, vctima de un dao, la culpa inexcusable o el dolo del mdico?
9.- Creemos por eso que, los Tribunales peruanos y, especficamente la Corte
Suprema de la Repblica, debera introducir una interpretacin restrictiva del art.
1762 C.C., en donde no sea vlido interpretar la disyuncin "o" presente en dicho
precepto legal como separacin de supuestos de aplicacin de la responsabilidad
privilegiada contenida en dicho artculo. Esto es que, no debiera "leerse" el artculo
1762 del C.C., en el sentido que el prestador de servicios responde de los daos y
perjuicios que causa, slo en el caso que medie dolo o culpa inexcusable, cuando:
a.- La prestacin de servicios implica la solucin de asuntos profesionales; y
cuando
b.- La prestacin de servicios implica la solucin de problemas tcnicos de
especial dificultad.
Sino que, por el contrario, debiera interpretarse restrictivamente dicho
precepto, entendindose que el prestador de servicios no responde por los daos y
perjuicios, sino en caso de dolo o culpa inexcusable cuando: la prestacin de
servicios implica la solucin de asuntos profesionales o de problemas tcnicos, de
especial dificultad.
Esto es que, la limitacin de la responsabilidad profesional y especialmente
mdica, slo ser posible de invocarse en casos en donde el estado actual del
conocimiento cientfico no permita afirmar nada cierto en torno a una enfermedad o
acto mdico, por no existir experiencia al respecto. En todos los dems casos
debiera:
a.- Aceptarse la responsabilidad mdica por culpa leve, siendo de aplicacin
al respecto el artculo 1320 del C.C. An cuando entendamos que el fundamento de
toda responsabilidad se encuentra realmente en la propia obligacin incumplida y no
en la culpa, recoger a sta como factor atributivo de responsabilidad en los servicios
mdicos puede socialmente explicarse en la decisin legislativa de incentivar una
actividad, como la mdica, siempre proclive a la investigacin, experimentacin y
descubrimiento de avances tcnicos. Si, por ejemplo, afirmramos una
responsabilidad enteramente objetiva del mdico, por el resultado comprometido en
la obligacin, se correra el riesgo de desincentivar el progreso de la actividad
mdica de investigacin.
Adems, afirmar la responsabilidad general del profesional, includo el

mdico, por culpa leve, sujeto a una presuncin legal de culpa "iuris tantum",
creemos puede significar positivamente el hecho de legislar acorde con la finalidad
"tuitiva" de la responsabilidad. Es lo que bien ha llamado ATILIO ANIBAL ALTERINI
"la presuncin legal de culpa como regla de "favor victimae" ("Responsabilidad por
Daos. Homenaje a Jorge Bustamante Alsina". Pgs. 195 y sgtes.)
b.- Aceptarse la responsabilidad mdica objetiva en los casos en donde el
avance tcnico cientfico de la medicina ha logrado dominar una enfermedad o una
tcnica de curacin. Aqu, s ser posible que el mdico-cirujano "garantice" la cura
del paciente como resultado, como excepcin. (Por ejemplo, una operacin de
apendicitis o amigdalitis). Al respecto, nos indica FRANZONI ("Dei Fatti Illeciti". Pgs.
138-139) que "... la casustica demuestra cmo, en las diversas actividades
profesionales, la individualizacin de un problema de particular complejidad sigue
reglas no siempre homogneas. Sobre todo en el mbito de la profesin mdicoquirrgica se asiste a una elevacin del nivel de responsabilidad del profesional,
particularmente a partir del elemento de la impericia, lo mismo que para el caso de
las profesiones tcnicas (ingeniera, arquitectura), no en cambio en la profesin
forense. Generalmente, sin embargo, existe una progresiva reduccin del mbito de
operatividad de la culpa grave en el mbito de la responsabilidad por el ejercicio de
actividades profesionales, debida principalmente a la elevacin del grado de pericia
exigido en el desarrollo de la profesin. Se afirma, aunque indirectamente, que han
aumentado los medios de divulgacin de los resultados cientficos y, ms en general,
de la casustica, de modo que es de cargo del profesional el deber de ponerse al da.
Esto significa que el standard valorativo del comportamiento del profesional est en
constante elevacin, con la consecuencia que de errores respecto a los cuales en el
pasado se poda responder slo por dolo o culpa grave, hoy se responde segn las
reglas comunes. Ello, prescindiendo de la negada naturaleza de obligaciones de
medios reconocida a la actividad profesional en general ...".
De la misma manera, resultan importantes las afirmaciones que, sobre la
posibilidad de aplicar a los servicios mdicos la responsabilidad objetiva por riesgo
realiza ZANA ("Responsabilit Medica e Tutela del Paziente". Pg. 82) quien seala
que, "... en particular, el rgimen normativo previsto para las "actividades peligrosas"
se puede entender aplicable en sectores de intervenciones mdicas en la cuales el
nivel de riesgo para el paciente resulte -ante un juicio "ex ante" sobre la base de los
conocimientos tcnicos y de la experiencia desarrollada sobre la materia- superior a
las probabilidades de xito favorables que razonablemente puedan asignarse al tipo
de tratamiento ...".
10.- La resolucin bajo comentario es, sin embargo, trascendente cuando
afirma que "... el mdico anestesista debe responder por las consecuencias del acto
profesional en el cual la impericia est por encima del "riesgo quirrgico" que no ha
sido demostrado ...".
Es trascendente, en principio, porque parece recoger el principio de que no es

necesaria la prueba precisa de la culpa del mdico para afirmar su responsabilidad,
sino que es suficiente que la misma se deduzca indubitablemente del
comportamiento del mdico (al cual parece aludir la resolucin de vista cuando
recoge expresiones tales como "... se despreocuparon por la salud del paciente, con
muestras objetivas de indiferencia e inhumanidad ..." o, "... por el contrario, aparece
un inslito proceder que se trasluce en la culpa mdica ..."). Este avance doctrinario
de la teora subjetiva es resaltado, por ejemplo, por VAZQUEZ FERREYRA (Ob. Cit.
Pg. 107), quien afirma que "... de esta manera se busca evitar que el rigor de la
carga de la prueba derive en la impunidad civil del profesional y la consiguiente
desproteccin de la vctima ...".
Sin embargo, creemos como ZANA (Ob. Cit. Pg. 67) que "... el mtodo de
valuacin de la culpa deber ponerse en sintona con los criterios informantes de las
diversas metodologas de intervencin en el campo mdico; as como los contenidos
de la diligencia debern ser definidos teniendo en cuenta las potenciales propuestas
de las modernas tecnologas y de los riesgos conexos: puesto que la actividad
mdica, si no est en grado de garantizar al paciente resultados ciertos, puede, sin
embargo, asegurarle un amplio grado de probabilidad de xito favorable, o, cuando
menos, una serie de precauciones dirigidas a evitar (o, cuando menos, a reducir
dentro de lmites aceptables) los daos conexos ...".
11.- En lo que atae a la presunta responsabilidad solidaria de la Clnica en la
cual trabajaba el mdico anestesista, dice la resolucin bajo comentario que "... su
responsabilidad solidaria se extiende a los hechos realizados por sus colaboradores,
sean mdicos o personal auxiliar, por el principio de la responsabilidad indirecta
aplicada en materia contractual, propia de clnicas, hospitales o centros asistenciales
...".
Incurre, en este aspecto la resolucin de vista, en un error de grandes
proporciones, toda vez que, con arreglo a lo dispuesto por el art. 1183 C.C., la
solidaridad no se presume y slo puede surgir de la ley o del ttulo de la obligacin.
La responsabilidad indirecta contenida en el art. 1325 C.C., no instituye
responsabilidad solidaria alguna: en este supuesto, existira relacin contractual
entre la clnica (deudora) y el paciente (acreedor), respondiendo aqulla por los
hechos dolosos o culposos de quien se vale para el cumplimiento de su obligacin
(mdico anestesista).
En el caso sobre el cual se pronunci la resolucin bajo comentario, existi
una solicitud de internamiento dirigida por el paciente a la Clnica, obrante a fojas
ciento dieciseis, que sirvi de base al Juez de Primera Instancia para aplicar el art.
1144 del C.C. de 1936 (equivalente al actual art. 1981 C.C.; esto es,
responsabilidad extracontractual), por lo que, en principio, la responsabilidad de la
Clnica debi ser contractual, ms no as la del mdico anestesista que, por ser un
tercero del que se vali la Clnica para cumplir con la obligacin mdica a su cargo,
debi responder, a ttulo personal, por la va extracontractual.
LA MODIFICACIN Y LA AMPLIACIN DEL CONTRATO (Elvira Martinez Coco)

En el presente comentario jurisprudencial la autora reflexiona acerca de cundo un
contrato ha sido ampliado y cundo ha sido modificado., y adems analiza la manera
cmo esto puede determinar la justicia o injusticia del resultado judicial. Asimismo,
se detiene en el estudio de los problemas que origina el sistema de transferencia de
la propiedad inmueble adoptado por el Cdigo Civil peruano vigente.
RESOLUCIONES
VIGESIMO OCTAVO JUZGADO CIVIL DE LIMA,
Expediente N 177-86:
Resolucin N 28 de 24.04.86 declarando infundada la demanda.
Resolucin N 38 de 13.09.89 declarando fundada la demanda.
QUINTA SALA CIVIL DE LA CORTE SUPERIOR DE LIMA:
Resolucin N 2397 de 22.09.86 confirmando la Resolucin N 28 (Exp. N
956-86)
Resolucin N 1032 de 19.07.90 confirmando la Resolucin N 38 (Exp. N
1946-89)
PRIMERA SALA CIVIL DE LA CORTE SUPREMA DE LA REPUBLICA:
Resolucin de 2.03.88 declar nula la Resolucin N 2397 e insubsistente la
sentencia apelada (Expediente N 2919-86).
LOS HECHOS.
"Don Jos Santos Zuiga Rodrguez, interpone accin ordinaria de
otorgamiento de escritura contra don David Crdova Gonzales y su esposa doa
Hilda Raschio de Crdova para que le otorguen la correspondiente escritura
traslativa de dominio de la tienda nmero treintinueve del segundo piso del Edificio
setentiseis - A ubicado en el distrito de Jess Mara" (Resolucin N 28).
"Alega el actor que con fecha diecisiete de agosto de mil novecientos
ochenticuatro, el demandado Jos Santos Ziga Rodrguez convino en venderle el
inmueble mencionado en la suma de veiticuatro millones de soles segn documento
privado, y en el que se hace constar que la venta sera formalizada una vez
regularizados los documentos pertinentes. Que posteriormente ha tratado de
imponer condiciones que no estaban estipuladas en nuestro compromiso y hacen
presente que estn en posesin de la tienda desde que iniciaron contrato
entregndoles el actor la suma de dos millones cuatrocientos mil soles a cuenta de
la referida venta" (Resolucin N 38).
"Que fueron convocados por el demandado, a la oficina de ste
presentndose una persona como ayudante de un Notario Pblico, el mismo que los
invit a firmar una escritura pblica supuestamente elaborada a base de la
respectiva minuta, y se le pidi asimismo abonar el saldo del precio, as como la
alcabala y los gastos notariales, sin embargo a raz de ciertas observaciones y ante
la negativa de los demandantes a firmar el instrumento en el que se haba dejado un
apreciable espacio en blanco, el seor Crdova tuvo una reaccin abrupta,
expresando que no se firmara ya la minuta y ponindo trmino a la reunin; a partir
del citado da ha realizado gestiones amigables con el demandado para la
suscripcin de la escritura, sin obtener respuesta positiva" (Resolucin N 38).
"Que los demandados deben cumplir con otorgar la presente escritura,
siguiendo el principio jurdico segn el cual no puede un estipulante demandar a su
co-estipulante el cumplimiento de la obligacin, si aquel, por su parte, no cumple u
ofrece cumplir la suya" (Resolucin N 38).
"Ampara su demanda en lo dispuesto por los artculos mil trescientos
cincuentids, mil trescientos sesentiuno, mil trescientos sesentidos, mil cuatrocientos
veintidos, mil cuatrocientos veintiocho y dems pertinentes del Cdigo Civil"
(Resolucin N 38).
"Corrido traslado de la demanda sta fue absuelta negativamente mediante
escrito de fojas seis, por lo que alegan los demandados que en su condicin de
propietarios del inmueble antes mencionado trataron la venta con los demandantes
estipulndose como condiciones el precio fijado en la suma de treintidos millones
quinientos mil pagaderos al momento de firmar la escritura y tambin se precisa que
la venta solo comprenda la tienda nmero treintinueve. Una vez confeccionada la
escritura (...) dichos compradores no presentaron el comprobante de pago del
Impuesto de Alcabala y menos pagaron el precio pactado de comn acuerdo"
(Resolucin N 28).
"Interponen mutua reconvencin a fin de que los demandantes le Indemnicen,
con la suma de cuatro millones ochocientos mil soles oro por incumplimiento
deliberado del contrato pactado, dos millones de soles mensuales por el uso
indebido de la tienda de su propiedad, con la suma de veinte millones de soles oro
por el valor de las tabiqueras y dems implementos que se encuentran en la tienda,
y se dan por recibidos en la suma de dos millones cuatrocientos mil soles oro como
parte de pago de la indemnizacin sealada" (Resolucin N 38).
LOS CONSIDERANDOS Y LOS FALLOS.

La Resolucin N 28 (24.04.86) del 28 Juzgado Civil de Lima seala:
"CONSIDERANDO: Que, en este proceso est en debate, en primer tr-mino
la accin interpuesta a fojas dos por don Jos Santos Ziga Rodrguez y su esposa
doa Martha Rottenberg de Ziga sobre otorgamiento de escritura y, en segundo
lugar, la reconvencin formulada a fojas seis por los demandados David Crdova
Gonzales y su esposa doa Hilda Raschio de Crdova, para la desocupacin del
inmueble sub-litis y la correspondiente indemnizacin por incumplimiento deliberado
del contrato pactado; por el uso indebido de la tienda de propiedad de los
reconvinientes, donde los demandantes han instalado un negocio y por el valor de
las tabiqueras, cortinas metlicas y otros implementos que los estn usando sin
consentimiento de los demandados y que no son materia del contrato pactado".
"Que durante la secuela del juicio no est probado que se haya for-malizado
plenamente el contrato, pues esta premisa se nutre en la instrumental corriente a
fojas ciento uno a ciento tres en cuyo folio final se puede apreciar con claridad
meridiana las razones que anularon la escritura, circunstancia que es plenamente
ajena a los vendedores".
"Que si bien es cierto que los demandantes aducen haber entregado la suma
de dos millones cuatrocientos mil soles oro como parte del contrato a los
demandados, stos en ningn momento han negado tal hecho. Que las
instrumentales corrientes de fojas veintisiete a ochentidos en nada favorecen a las
pretensiones de los accionantes, ya que se trata de documentos utilizados en
cuentas bancarias por ellos mismos y en todo caso tampoco se ha acreditado que
las cantidades que figuran en dichos cheques hayan sido cobradas por los
demandados, siendo por esto de aplicacin las normas prescritas en el artculo mil
quinientos veintinueve del Cdigo Civil vigente".
"Que con el testimonio de la escritura pblica glosada de fojas noventicinco al
cien se acredita en forma indubitable ser los demandados los legtimos propietarios
del bien sub-litis".
"Que, del propio tenor del escrito de demanda de fojas dos, as como del
contenido del escrito de fojas ocho, ha quedado establecido plenamente que los
demandantes se encuentran en posesin de la tienda nmero treintinueve del
Edificio nmero setentiseis - A de propiedad de los esposos David Crdova
Gonzales e Hilda Raschio de Crdova, asi como tambin se encuentran utilizando a
su servicio tabiqueras, cortinas metlicas, cortinas de tela, tapasoles, alfombras
completas, instalaciones elctricas y otros implementos, por lo que procede amparar
la reconvencin planteada a fojas seis, en cuanto a este extremo; sin embargo, debe
desestimarse en cuanto se solicita el pago por incumplimiento de contrato y uso
indebido de la tienda pues la misma es ocupada merced a un contrato".
"Que, conforme lo prescribe el artculo trescientos treintisiete del Cdigo de

Procedimientos Civiles las partes deben probar los hechos que aleguen, excepto
aquellos que se presumen conforme a ley, en el presente caso los actores no han
aportado pruebas que acrediten sus pretensiones, por lo que los demandados deben
ser absueltos, tal y conforme lo determina el artculo trescientos treintiocho del
mismo cuerpo de leyes".
"Que la tacha formulada por los demandantes a fojas ciento vein-tidos, debe
ser desestimada, toda vez que ha sido dirigida contra un instrumento pblico, que
tiene pleno valor probatorio, mientras no se establezca lo contrario en la va legal
correspondiente".
"Por estas consideraciones y de conformidad con los dispositivos precitados y
administrando justicia a nombre de la Nacin:"
"FALLO: Declarando improcedente la tacha formulada por los deman-dantes a
fojas ciento veintidos e infundada la demanda de fojas dos y fundada en parte la
reconvencin formulada a fojas seis y en consecuencia, que los demandantes Jos
Santos Ziga Rodrguez y su esposa doa Martha Rottenberg de Ziga,
entreguen el bien materia de la litis a sus legtimos propietarios, as como al pago
indemnizatorio de cuatro mil intis; con costas".
La Resolucin N 2397 (22.09.86) de la Quinta Sala Civil de la Corte Superior
de Lima seala:
"Que los trminos del contrato que en fotocopia corre a fojas diez del
diecisiete de agosto de mil novecientos ochenticuatro en el que se fij inicialmente el
precio del predio motivo de la venta, quedaron modificados por la minuta inserta en
la escritura corriente de fojas ciento uno a ciento tres, por ser sta posterior, del seis
de noviembre de mil novecientos ochenticuatro, y en la que se estipul que el precio
de tal bien, includos cortinas metlicas y de tela, alfombras y divisiones de madera,
ascenda a treintidos millones quinientos mil soles que se cance-laran al suscribirse
la escritura; que de la constancia dejada por el notario en dicha escritura y de lo
actuado en el proceso fluye que la parte compradora no cumpli con abonar el saldo
del precio a pesar de que la escritura ya se haba extendido, sin que tampoco haya
pagado el impuesto de alcabala, por lo que dicha escritura del veintisis de
noviembre de mil novecientos ochenticuatro qued nula y sin efecto, por lo que la
obligacin de transferir el bien por parte de los demandados se ha extinguido de
pleno derecho con el artculo mil trescientos diecisis del Cdigo Civil; que la
restante prueba actuada y no glosada no altera estas consideraciones:
CONFIRMARON la sentencia de fojas ciento trein-ticuatro, del veinticuatro de abril
ltimo, que declara INFUNDADA la demanda de fojas dos, y FUNDADA EN PARTE
la reconvencin formulada a fojas seis, y en consecuencia que los demandantes
Jos Santos Ziga y su esposa doa Marta Rottenberg de Ziga entreguen el bien
materia de la litis a sus legtimos propietarios, asi como al pago indemnizatorio de

cuatro mil intis; con costas".
La Resolucin del 02.03.88 de la Primera Sala Civil de la Corte Suprema de la
Repblica estableci:
"VISTOS; Y CONSIDERANDO: que, para los efectos de formar conviccin
sobre el acuerdo de voluntades a que llegaron las partes en cuanto al precio y a la
cosa en la compraventa cuyo otorgamiento de escritura se demanda, es preciso
tener a la vista la minuta, que dicen las partes haber documentado y entregado al
Notario Csar Ramos Ramos de Auyos; que, en tal sentido a fojas once se solicit la
exhibicin de dicha minuta as como la testimonial del Notario en referencia, petitorio
admitido segn resolucin de fojas once vuelta, su fecha veintisis de febrero de mil
novecientos ochenticinco; que, dicha prueba no ha sido actuada incurrindose en la
causal de nulidad contemplada en el inciso dcimo tercero del artculo mil
ochenticinco del Cdigo de Procedimientos Civiles; que, por otra parte los jueces
han debido apreciar la eficacia y validez de la escritura pblica otorgada por un
notario inidneo, segn la Ley del Notariado para dar fe de actos que no estn
dentro del mbito de su competencia jurisdiccional por estar tanto el inmueble
cuanto las partes fuera de su jurisdiccin situacin sta que no ha sido debidamente
merituada, como tampoco ha sido merituado para los efectos del caso el instrumento
de fojas diez reconocido a fojas dieciocho: declararon NULA la sentencia de vista de
fojas ciento cuarentiocho, su fecha veintids de setiembre de mil novecientos
ochentiseis, INSUBSISTENTE la sentencia apelada de fojas ciento treinticuatro,
fechada el veinticuatro de abril del ltimo ao, debindose emitir nuevo fallo previa
actuacin de la prueba omitida, en los seguidos por don Jos Santos Ziga
Rodriguez y otra con don David Crdova Gonzles y otra sobre otorgamiento de
escritura; y los devolvieron".
La Resolucin N 38 (13.09.89) del 28 Juzgado Civil de Lima establece:
"CONSIDERANDO: Que conforme lo dispone el artculo mil trescientos
cincuentiuno del Cdigo Civil, el contrato es el acuerdo de dos o ms partes para
crear, regular, modificar o extinguir una relacin jurdica patrimonial; que en el caso
de autos y conforme se desprende de la minuta de compraventa corriente a fojas
ciento setenticuatro y ciento setenticinco, con fecha diecisis de noviembre de mil
novecientos ochenticuatro las partes celebraron contrato de compraventa respecto a
la tienda nmero treintinueve del segundo piso del edificio setentisis - A ubicado en
el Centro Comercial del Conjunto Residencial San Felipe, Provincia y Departamento
de Lima, establecindose en su clasula primera que la venta comprenda adems,
las cortinas metlicas, cortinas de tela o tapasoles, el alfombrado de todo el piso y
las divisiones de madera; asimismo en la clusula segunda se fij como precio de la
compraventa la suma de treintidos millones quinientos mil soles oro la misma que se
cancelara al suscribirse la escritura; que los actores refieren en su recurso de
demanda que convinieron con el demandante con fecha diecisiete de agosto del
citado ao, la venta del inmueble descrito, pactndose la suma de veinticuatro
millones de soles oro, abonando a cuenta la suma de dos millones cuatrocientos mil
soles oro; que este hecho no ha sido desvirtuado por los emplazados, por el
contrario con la instrumental de fojas diez, reconocida en su contenido y suscripcin
por el apoderado del demandado mediante acta de fojas dieciocho, se establece que
en la fecha referida, es decir diecisiete de agosto de mil novecientos ochenticuatro,
el emplazado recibi de don Jos Ziga Rodrguez la suma de dos millones
cuatrocientos mil soles oro como adelanto por el compromiso de venta del local
materia de litis, sealndose adems en dicho documento que la venta se efectuar
una vez regularizados los documentos inherentes, hecho que se corrobora con la
confesin prestada por el demandado a fojas veinticinco con arreglo al interrogatorio
de fojas veinticuatro; que el emplazado al absolver la quinta pregunta del pliego
interrogatorio aludido acepta que convino con el demandante en diferir la firma de la
Escritura hasta que se regularizara la situacin registral de la tienda; suscribindose
recin en Noviembre de mil novecientos ochenticuatro la minuta correspondiente,
situacin que es admitida al absolver la octava pregunta; asimismo el emplazado al
contestar la stima pregunta admite ser cierto que por la inclusin de diversos
bienes, como tabiquera, tapizn, cortinas metlicas, instalaciones elctricas y otros
el precio fue elevado de comn acuerdo a la suma de treintidos millones quinientos
mil soles oro, corroborando de esto modo los trminos de la minuta anteriormente
glosada; que del anlisis de la copia literal de dominio corriente a fojas veinticuatro,
se establece que el referido predio se encontraba hipotecado a favor de los
demandados y que recin con fecha dieciocho de setiembre de mil novecientos
ochenticuatro se cancel dicho gravamen, perteneciendo hasta entonces segn este
documento a los anteriores propietarios don Nicols Gattas Cassis y doa Miriam
Saba Summa de Gattas, es decir que an con posterioridad a la suscripcin del
instrumento de fojas diez el bien materia de litis no se encontraba registrado a
nombre de los emplazados, ms an, se encontraba con gravamen hipotecario; que
esta situacin indudablemente retard la suscripcin de la minuta respectiva; que
recin con fecha veinte de Noviembre de mil novecientos ochenticuatro los
demandados inscribieron el inmueble por ante el Registro de la Propiedad Inmueble
de Lima, a su nombre, al haber adquirido en compraventa de sus anteriores
propietarios Nicols Gattas Cassis y doa Miriam Saba Suma de Gattas, tal como se
indica a fojas noventicuatro vuelta, hecho que se corrobora con el testimonio de
Escritura Pblica de fojas noventicinco a cien; demostrndose una vez ms que la
minuta suscrita con fecha dieciseis de noviembre de mil novecientos ochenticuatro
no poda elevarse a Escritura en razn de que los emplazados recin con fecha
veinte del citado mes y ao inscribieron su dominio por ante los Registros Pblicos;
de lo anteriormente expuesto se colige de que en ningn momento ha existido mala
fe por parte de los actores para efectos de suscribirse la correspondiente escritura
pblica, habiendo existido en todo caso causas no imputables a ellos que impedan
la suscripcin de la misma, esto es de que la documentacin respectiva an no se
encontraba regularizada por parte de los emplazados; que siendo esto as resulta de
aplicacin lo dispuesto por el artculo mil trescientos sesentiuno, que dispone que los
contratos son obligatorios en cuanto se haya expresado en ellos, por lo que la
presente accin debe ampararse; que de otro lado, es menester sealar que el
emplazado al absolver la novena, dcima y dcimo primera pregunta del
interrogatorio de fojas veinticinco ha admitido que convoc a los actores para que se
constituyeran en su oficina que tiene en el distrito de San Luis a efectos de firmar la
Escritura Pblica respectiva, habiendo concurrido inclusive un ayudante del Notario
Pblico de la Provincia de Yauyos doctor Cesar Ramos Ramos, hecho que
contradice la certificacin extendida por el citado Notario a fojas ciento tres vuelta,
en la que indica que los compradores declaran no adjuntar el comprobante de
alcabala, por hallarse el Concejo correspondiente en huelga, y al mrgen deja
constancia que la Escritura queda nula por cuanto el comprador hasta la fecha no ha
cumplido con presentar el comprobante de pago del impuesto de alcabala para su
insercin, habindose constitudo supuestamente, los compradores y vendedores a
la Provincia de Yauyos, hecho que le resta eficacia legal a dicha certificacin; que la
reconvencin interpuesta por los demandados en el primer otros de su escrito de
fojas seis, debe desestimarse, en atencin a las consideraciones anteriormente
expuestas, debiendo resaltarse que los actores actualmente tienen posesin del bien
sub-judice, conforme lo han admitido los demandados; que la tacha de falsedad
interpuesta por los demandantes en su recurso de fojas ciento veintidos contra la
copia certificada de la Escritura de Compraventa de fojas ciento uno a ciento tres,
deviene sin lugar, por cuanto la misma debe hacerse valer en accin especfica y no
en va incidental, ms an que el Juzgado ya ha valorado su valor probatorio; que
las instrumentales de fojas veintiocho a ochentidos y la confesin ficta decretada a la
demandada doa Hilda Rischio de Crdova por resolucin de fojas ciento veintiocho,
no modifica los considerandos precedentes; por cuyas razones y estando adems a
lo dispuesto por el artculo mil quinientos cuarentinueve del acotado; FALLO:
declarando sin lugar la tacha formulada por los demandantes en su recurso de fojas
ciento veintidos; infundada la reconvencin interpuesta por los emplazados en el
primer otros de su escrito de fojas ocho; y fundada la demanda de fojas dos, y en
consecuencia que los demandados don David Crdova Gonzles y doa Hilda
Rischio de Crdova cumplan con otorgar a favor de los demandantes don Jos
Santos Ziga Rodrguez y doa Martha Rottenberg de Ziga, la correspondiente
Escritura Pblica de compraventa del bien materia de litis constitudo por la tienda
nmero treintinueve del segundo piso del Edificio setentisis - A del Centro
Comercial del Conjunto Residencial San Felipe, distrito de Jess Mara, Provincia y
Departamento de Lima, con las especificaciones contenidas en la minuta de fojas
ciento setenticuatro y ciento setenticinco; con costas".
La Resolucin N 1032 (19.07.90) de la Quinta Sala Civil de la Corte Superior
de Lima expresa lo siguiente:
"VISTOS; interviniendo como Vocal Ponente la doctora Salguero de Guzmn;
y CONSIDERANDO: que el precio real de la venta conforme fue pactado por las
partes por el valor del inmueble sub-litis fue de veinticuatro millones de soles; que la
diferencia entre esta suma y la fijada posteriormente es de treintidos millones
quinientos mil soles se refiere al importe por la venta de tabiqueras, tapizn,
cortinas metlicas y de tela e instalaciones elctricas; que en este sentido al

momento de interponer la demanda los compradores demandantes haban cumplido
con cancelar el monto total de la venta segn aparece del recibo de fojas diez,
reconocido por el apoderado del demandado a fojas dieciocho, por la suma de dos
millones cuatrocientos mil soles entregados directamente al vendedor y
consignacin de la suma de veintin millones seiscientos mil soles mediante
certificado de depsito nmero ciento noventisiete mil novecientos ochentitrs guin
cero; consignacin admitida con la demanda y no impugnada por lo que ha surtido
los efectos del pago, por lo que estando pagado el precio del inmueble resulta
fundado el otorgamiento de escritura pblica; que por otro lado respecto a la
reconvencin del demandado en el punto c) para el pago de veinte millones
quinientos mil soles, o valor actualizado con los precios de plaza a la fecha de la
entrega respecto a los bienes muebles y dems implementos que se encon-traban
en la tienda como son tabiqueras, cortinas, tapasoles, alfombras, instalaciones
elctricas; ambas partes reconocen que fue objeto de negociacin y no hay prueba
de que el precio fijado por las partes se haya cancelado; por el contrario el
demandante admite que dichos bienes no estn pagados segn afirma en su
recurso de fojas ciento noventitrs, por lo que no estando pagado el precio de estos
bienes muebles y enseres resulta amparable la reconvencin en este extremo por
haber incurrido en mora el obligado segn lo prescribe el artculo mil trescientos
treintitrs del Cdigo Civil vigente; por tales razones: CONFIRMARON la sentencia
de fojas ciento ochentitrs su fecha trece de setiembre del ao prximo pasado que
declara INFUNDADA la reconvencin interpuesta por los emplazados en el primer
otros de su escrito de fojas seis, puntos a) y b) y FUNDADA la demanda de fojas
dos, en consecuencia que los demandados don David Crdova Gonzles y doa
Hilda Rischio de Crdova cumplan con otorgar a favor de los demandantes don Jos
Santos Ziga Rodrguez y doa Martha Rottemberg de Ziga la Escritura Pblica
de compraventa del bien materia de litis constitudo por la tienda nmero treintinueve
del segundo piso del edificio setentisis "A" del Centro Comercial del Conjunto
Residencial San Felipe, Distrito de Jess Mara, Provincia y Departamento de Lima;
con las especificaciones contenidas en la minuta de fojas ciento setenticuatro y
ciento setenticinco, entendindose que el precio pactado es el de veinticuatro
millones de soles (intis veinticuatro mil). REVOCARON la sentencia en cuanto
declara INFUNDADA la reconvencin en el extremo a que se refiere al punto c) del
recurso de fojas seis REFORMANDOLA la declararon fundada en consecuencia que
los demandantes paguen a los demandados el valor de las tabiqueras y dems
implementos que se indican, los que se encuentran instalados en la tienda cuyo
monto se fijar en ejecucin de sentencia de acuerdo al artculo mil doscientos
treintisis del Cdigo Civil; la CONFIRMARON en lo dems que contiene y los
devolvieron".
COMENTARIO
Acerca de como la clasificacin contractual determina la justicia o injusticia del

resultado judicial y los problemas que origina el sistema de transferencia de la
propiedad inmueble adoptado por el Cdigo Civil peruano.
1.
INTRODUCCION.
En la dicotoma de lo bueno y lo malo, de lo justo y lo injusto, en fin, en el

enfrentamiento de los extremos, es fcil optar. El problema se presenta en la gran
gama de los grises con los que se encuentra el juzgador en su labor de encontrar la
verdad en el proceso. La Jurisprudencia bajo comentario es un claro ejemplo de lo
mencionado.
Los demandantes quieren que se otorgue la escritura pblica de la tienda que
entienden haber adquirido por S/. 24'000,000 mediante una compraventa del
16.08.84, por la que entregaron el 10% del precio pactado. Afirman, que el
otorgamiento no pudo efectuarse por razones imputables a los demandados,
mientras que estos ltimos reconvienen indemnizacin por los daos y perjuicios
que les ocasion el incumplimiento contractual, sealando que el acuerdo inicial fue
modificado por otro contrato en el que se estableci como nuevo precio el monto de
S/ 32'500,000.
Mediante el contrato, las partes ejercitando su autonoma privada tienen la
libertad de autorreglamentar su conducta futura. La relacin jurdica contractual se
forma por el contenido del contrato, es decir, por "el conjunto de las disposiciones
mediante las cuales los contratantes determinan las relaciones contractuales" (1) y
por las disposiciones legales (imperativas y supletorias) que concurren a integrarla.
Por ello, la relacin contractual no es slo lo que las partes quieren que sea sino
tambin lo que el ordenamiento jurdico desea que sea (2).
2.
CONTRATOS CON LIBERTAD DE FORMA Y CONTRATOS
FORMALES.
Normalmente la categora de los contratos consensuales ha sido contrapuesta
a la de los contratos formales lo que puede dar lugar a la errnea interpretacin que
en estos ltimos no es necesario el consentimiento y que los primeros no requieren
de forma (3). En este sentido resulta ms adecuado contraponer los contratos con
libertad de forma a los contratos formales, entendiendo por los primeros a aqullos
en que las partes pueden elegir el medio que consideren ms conveniente para
exteriorizar su voluntad (artculo 143 del C.C.) y como formales a aqullos en los que
una forma determinada viene impuesta por la ley o por las partes como un "plus"
necesario para la validez del contrato (formalidad "ad solemnitatem": inciso 4 del
artculo 140 y artculos 1352 y 1411 del C.C.).
La compraventa es un contrato con libertad de forma y en la Resolucin N 28
se comete el error de afirmar que no se ha "formalizado plenamente" debido a que la
escritura no se firm, olvidndose que el acuerdo, incluso verbal -en este caso fue
escrito- es suficiente para la validez de la compraventa (4) y que el otorgamiento de

escritura pblica para su inscripcin en los Registros solamente posibilita que el
comprador torne su derecho real adquirido oponible "erga omnes".
La compraventa del 17.08.84, fue, por tanto, vlida. Otro asunto ser el
dilucidar si con posterioridad este acuerdo fue modificado, ampliado o extinguido, lo
que determinar, lgicamente, efectos distintos en relacin con la subsistencia o no
del primer acuerdo.
3.
EL CONTRATO DE COMPRAVENTA Y LOS SISTEMAS DE
TRANSFERENCIA DE LA PROPIEDAD.
La doctrina y la legislacin comparada han dado distintas respuestas a la
interrogante de si la compraventa es suficiente por s sola, para adquirir la titularidad
del derecho de propiedad del bien vendido.
3.1. El Sistema de la separacin del contrato: Tambin conocido como
"germano" o de la "causa abstracta" (5) requiere para la transmisin de la propiedad
de un nuevo acuerdo de voluntades, distinto de la compraventa. Se trata, pues, de
dos contratos: el de compraventa pura-mente obligatorio y el real destinado a
transferir la propiedad. Dichos acuerdos son sucesivos pero independientes y el
contrato obligacional de compraventa es abstracto porque no transfiere la propiedad
del bien, ya que, este efecto slo se logra con el contrato real.
3.2. El Sistema de la unidad del contrato: Otorga al consentimiento el poder
necesario para transferir o para dar lugar a que el derecho real sea transferido. Tiene
dos aspectos:
a) El Principio Contractual Puro: Tambin conocido como "Espiritualista",
"Consensualista" o de "Causa Unica" (6). En l, el contrato de compra-venta es
suficiente para convertir al comprador en propietario del bien (7) sin que interese que
el precio sea pagado ni el bien entregado.
b) El Principio del Ttulo y el Modo: Denominado tambin Sistema "Real", de
"Tradicin", "Registral Constitutivo no Convalidante", de la "Doble Causa" o de la
"Yuxtaposicin de los Principios de la Unidad y la Tradicin" (8). Se remonta al
Derecho Romano, en el que la propiedad no se transfera por la compraventa
requirindose de un "acto material adicional" como el de la tradicin (9).
El ttulo es "el acto jurdico que generalmente precede al hecho o acto de la
adquisicin, mientras que el modo es el hecho o acto que da nacimiento a la
adquisicin propiamente dicha" (10) As, la compraventa genera obligaciones a
cargo de ambas partes y el vendedor cumple con su prestacin ejecutando el modo.
Por esto, "el ttulo confiere un derecho sobre la cosa, pero la propiedad slo se
transfiere cuando el modo ha sido cumplido" (11).
Ahora bien, el modo por s solo no transfiere la propiedad del bien, sino que
debe actuar conjunta o posteriormente con el contrato de compraventa que opera
como causa del modo. Se requiere, por tanto, de la "yuxtaposicin de dos elementos
en algo que se puede considerar como un supuesto de formacin sucesiva" (12) : el
antecedente y el modo.
4.
LA COMPRAVENTA TRANSFIERE EL DERECHO REAL DE
PROPIEDAD EN NUESTRO SISTEMA?
El artculo 1529 del C.C. establece que: "Por la compraventa el vendedor se
obliga a transferir la propiedad de un bien al comprador y ste a pagar su precio en
dinero" (13).
En el caso de los bienes muebles es posible distinguir entre el ttulo y el modo
de adquirir (14). En efecto, el artculo 947 del C.C. establece que la transferencia de
un bien mueble se efecta con la tradicin (15) salvo disposicin legal diferente (16).
La trasmisin de la propiedad de un bien mueble requiere, entonces, del ttulo
y del modo. La compraventa por s sola no es capaz de transferir la propiedad del
bien, as como la sola "traditio" lo nico que transfiere es la posesin del bien.
Respecto de la transmisin de la propiedad de los bienes inmuebles existen
discrepancias doctrinarias al interpretar el artculo 949 del C.C. similar al 1172 del
C.C. de 1936.
Entendemos que la compraventa produce directamente el efecto real de
transmitir la propiedad del bien inmueble (17) mientras que para otros se ha
incorporado la teora del ttulo y el modo (18).
El modo debe ser un hecho o acto distinto del ttulo que lo genera. Cuando no
es posible distinguir entre el "acto de obligacin" y el "acto de disposicin" no se
puede sostener la existencia de la teora del ttulo y el modo que encuentra su
sustento justamente en la existencia de estos actos "distintos" pero "dependientes"
(19).
Debe sealarse, adems que no se ha adoptado la mejor solucin para la
transmisin de la propiedad de los bienes inmuebles. Esta debera ser la de la
inscripcin en el registro para los bienes registrables y la tradicin para los no
registrables porque es "indispensable la existencia de un acto material que
exteriorice la transmisin" (20).
En relacin con nuestro caso, debemos sealar que los vendedores al tiempo
de celebrarse el primer contrato eran ya propietarios del bien inmueble, a pesar de
no haber levantado la hipoteca inscrita a su favor y de la falta de inscripcin de la
propiedad a nombre de ellos. Por lo tanto, en aplicacin del artculo 949 del C.C. el
17.8.94 los compradores en virtud del contrato celebrado adquirieron la propiedad de

la tienda.
5.
CONTRATOS MODIFICATORIOS, AMPLIATORIOS Y EXTINTIVOS.
NECESARIA DISTINCION.
Para dilucidar la clasificacin del segundo contrato debe notarse que ste se
efectu tres meses despus que el primero diferencindose en su objeto. En efecto,
mientras en el primer contrato el precio pactado por la tienda fue de 24`000,000
abonndose el 10% a cuenta, en el segundo contrato el precio fue de 32`500,000
por la tienda ms los accesorios.
Se modificaron las condiciones del contrato o se ampliaron?
Cambiar significa variar, mudar, modificar. Ampliar, a diferencia, quiere decir
ensanchar, dilatar, extender (21).
Si en el segundo contrato se hubiera vendido la misma tienda al mismo
precio, pero con distintas formas de pago estaramos frente a un cambio, a una
modificacin. Debe aclararse que la modificacin debe realizarse en funcin de lo
accesorio y no de lo principal porque cuando atae a esto ltimo estamos frente a un
cambio total que importa la extincin de la anterior obligacin.
La ampliacin significa que el objeto (22) originalmente pactado se conserva,
extendindosele a otros supuestos. Esto es lo que sucedi en el caso bajo anlisis, y
as debi entenderlo la Corte Superior (Resolucin N 1032) al sealar que el
acuerdo posterior implica la venta de los muebles por 8`500,000. Esto se corrobora
con la afirmacin del demandado quien en la confesin admiti "ser cierto que por la
inclusin de diversos bienes, como tabiquera, tapizn, cortinas metlicas,
instalaciones elctricas y otros el precio fue elevado de comn acuerdo a treintids
millones quinientos mil soles oro" (Resolucin N 38).
Debe sealarse, adicionalmente, que el artculo 1549 del C.C. establece como
obligacin esencial del vendedor la de perfeccionar la transferencia de la propiedad
del bien. El otorgamiento de la escritura pblica se inscribe en este marco. Esto no
se llev a cabo y la titulacin "no estaba en orden figurando en la fecha respectiva
una inscripcin a nombre de terceras personas y una hipoteca otorgada por dichas
personas a favor de los demandados" (Resolucin N 38). Por ello, la demora en el
otorga-miento de la escritura pblica no puede ser imputable a los compradores y
porque, adems, qued probado en el proceso el acuerdo de ambas partes "en
diferir la firma de la Escritura hasta que se regularizara la situacin registral de la
tienda" (Resolucin N 38).
No se trata tampoco de un supuesto de formacin progresiva del contrato
porque en ese caso, tal como se establece en el art. 1360 del C.C. hubiera sido
necesario que en el primer contrato las partes reservasen alguna estipulacin (en el
caso bajo anlisis la relativa a los bienes muebles) para satisfacerla con
posterioridad.
En suma, el segundo contrato fue un contrato ampliatorio que lo debemos
entender vlido y eficaz en aquello que ampla, mientras que el primer contrato de
compraventa es vlido y eficaz desde su celebracin.
6.
NOTA CONCLUSIVA.
La jurisprudencia bajo comentario no abord el tema de la clasificacin

contractual. A pesar de ello, debemos entender que si el juzgador mantuvo vigente el
primer contrato es porque entendi que ste no se haba modificado, sino ampliado
ya que las diferencias entre uno y otro contrato se referan a las prestaciones que
definen al tipo contractual. Y si bien es cierto que en un sentido extenso esta es la
"modificacin" ms radical que puede hacerse, cuando esto ocurre -como ya hemos
sealado- estamos frente a un contrato extintivo.
De todos modos, el juzgador arrib a un resultado judicial justo. Pero, es
necesario advertir que las ms de las veces -cuando no se clasifican o definen los
actos- esto no sucede y resulta vital que en las procelosas aguas de la
jurisprudencia civil se abran caminos de conjuncin armoniosa entre la tcnica
jurdica y la sensibilidad ante lo justo. Esta es la tarea en la que debemos estar
comprometidos todos los que de una u otra manera tenemos que ver con la lucha
cotidiana por una mejor administracin de justicia.
SEPARACIN DE CUERPOS Y FICCIN JURDICA EN EL RAZONAMIENTO

JUDICIAL (Carlos Ramos Nez)
"Ficcin jurdica" supone una tcnica jurisprudencial dirigida a innovar sin darlo a
entender una norma existente, percibida en ese momento como injusta e
inadecuada, con el propsito de adaptarla a las nuevas condiciones sociales.
Sostiene el autor de estos comentarios jurisprudenciales que en el Per es muy
frecuente recurrir a esta tcnica, con lo cual los jueces salvan las apariencias; la ley
no se modifica, queda intacto el orden jurdico y el juzgador no asume una decisin
injusta.
RESOLUCION
Lima, dieciseis de Octubre de mil novecientos noventa.VISTOS; con los documentos presentados en esta instancia; de conformidad
en parte con lo opinado por la seora Fiscal en el dictamen que antecede;
interviniendo como Vocal ponente el seor Tineo Cabreral; y CONSIDERANDO: Que
la sentencia ha sido apelada por la demandada, consecuentemente slo concierne a
esta sala conocer la parte del fallo que agrava su derechos; esto es, en cuanto ste
declara fundada la demanda por la causal de abandono injustificado del hogar
conyugal; que a este respecto, ha de sealarse que en la demanda de fojas siete no
se precisa ni el lugar donde estuvo constituido el hogar conyugal que hubiere podido
abandonar injustificadamente la demandada, ni el tiempo en que tal abandono se
habra producido; que esta remarcable omisin, ciertamente, determina la
inviabilidad de la demanda en este extremo, desde que resulta imposible
jurdicamente apreciar los hechos pertinentes en tales condiciones; REVOCARON la
sentencia de fojas noventisiete, su fecha veintidos de mayo ltimo, en la parte
apelada que declara fundada la demanda de fojas siete por la causal de abandono
injustificado del hogar conyugal imputable a la cnyuge; reformndola en este
extremo; declararon improcedente dicha demanda por la aludida causal; y los
devolvieron.TORRES CARRASCO, TINEO CABRERA, LETURIA ROMERO
Se public conforme a Ley
ELIZABETH RABANAL CACHO, Secretaria a.l.
EXP. N 459-91 - LIMA
Lima, veintitres de Agosto de mil novecientos noventiuno.VISTOS; con lo expuesto por el Seor Fiscal; y, CONSIDERANDO: que, la
causal invocada por el actor como fundamento de su demanda, no ha sido probada
en forma alguna, pero del tenor del escrito de demanda como de la contestacin de
la misma, se desprende que existe una probable reconciliacin entre los cnyuges,
por lo que al caso de autos es de aplicacin lo dispuesto por el artculo trescientos
cincuentiocho del Cdigo Civil; declararon: HABER NULIDAD en la sentencia de
vista de fojas ciento treintinueve, su fecha dieciseis de Octubre de mil novecientos
noventa, que revocando la apelada de fojas noventisiete, fechada el veintidos de
Mayo del mismo ao, declara improcedente la demanda interpuesta a fojas siete;
reformando la resolucin recurrida y revocando la apelada; declararon: la separacin
de cuerpos de los cnyuges Roque Alberto Garca Guillen y doa Bertha Julia
Barreto Navarro de Garca, y en consecuencia: suspndase los deberes relativos al
lecho y habitacin, y pngase fin al rgimen patrimonial de sociedad gananciales,
quedando subsistente el vnculo matrimonial contrado el veintiseis de enero de mil
novecientos ochentisiete por ante el Concejo Distrital de Pueblo Libre; en los
seguidos por Roque Alberto Garca Guilln contra Bertha Julia Barreto Navarro de
Garca, sobre divorcio absoluto, por la causal de abandono injustificado de la casa
conyugal; y los devolviron.S.S. MENDEZ Q. MARTOS B. SILVA V. PANTOJA R. BACA.
COMENTARIO
1.
Los hechos.
R. A. G. G. interpone demanda de divorcio absoluto contra su cnyuge B. J.

B. N., invocando las causales de abandono injustificado del hogar conyugal e injuria
grave. Del proceso se desprende que la demandada viaja frecuentemente por
temporadas muy prolongadas a los Estados Unidos de Norteamerica, sin motivos
que justifiquen estos alejamientos, que sumados sobrepasan largamente los dos
aos de ausencia. Emerge tambin de los actuados que la demandada ha dispuesto
de los bienes de la sociedad conyugal "enajenndolos a su libre albedro" y, adems,
segn la versin del actor, la demandada negaba su condicin de casada,
declarando ser soltera, todo lo cual lesionara la dignidad del actor como padre de
familia y militar.
La demandada, por su parte, seala que no hubo abandono, pues sus viajes
a los Estados Unidos se hicieron con el conocimiento de su cnyuge. Que juntos
acordaron la separacin de cuerpos por mutuo disenso, el mismo que no se
concret pues no se pusieron de acuerdo en la asignacin de los bienes. Agrega que
ya se ha iniciado la separacin de los bienes y que el demandado no cumple con
sus obligaciones alimentarias a favor de ella ni a favor de un hijo sujeto a curatela
que se encuentra a su cargo, despus de un proceso judicial en el que se removi al
demandante de su condicin de curador. Reconoce que no hace vida comn con el
demandado, habitando con sus padres en Lima y con sus hijos en los Estados
Unidos, pas en el que tiene visa de residente.
El Juzgado de Primera Instancia declar fundada la demanda por la causal de

abandono injustificado del hogar conyugal, desestimando la causal de injuria grave.
Consider que el abandono se acreditaba con el certificado del movimiento
migratorio de la demandada, del que aparecan una serie de viajes entre los aos
1983 y 1987. La sentencia de vista, de conformidad en parte con el Fiscal Superior,
revoc dicho fallo alegando que la demanda no precisa ni el lugar donde se
constituy el hogar conyugal ni el tiempo exacto de duracin del abandono. La Corte
Suprema, a su vez, contrariando la opinin del Fiscal Supremo, declara haber
nulidad en la sentencia de vista y reformndola establece que la causal de abandono
injustificado "no ha sido probada en forma alguna, pero del tenor del escrito de la
demanda como de la contestacin de la misma, se desprende que existe una
probable reconciliacin entre los cnyuges". Razn por la que decide, en aplicacin
del artculo 358 del Cdigo Civil, declarar la separacin de cuerpos de los cnyuges,
suspendiendo, en consecuencia, los deberes relativos al lecho y habitacin y
poniendo fin al rgimen patrimonial de sociedad de gananciales.
2.
Identificacin del problema.
De una lectura atenta del proceso es evidente que el demandado no ha

probado los hechos expuestos en la demanda. No hay nada que lleve a pensar que
hubo abandono injustificado del hogar conyugal. No quedan dudas, sin embargo,
que existe una separacin de hecho (al parecer libremente convenida), la cual ha
durado ms de dos aos, que se expresa en los continuos y prolongados viajes de la
demandada a los Estados Unidos, en el ejercicio individual de la curatela sobre la
persona del mayor incapaz, en la existencia de un proceso de separacin de bienes
y en las expresiones mismas de las partes.
Si no se probaron "en forma alguna" las causales invocadas, segn lo admite
la propia Corte Suprema, cmo es que se declara la separacin de cuerpos en
sustitucin al divorcio absoluto reclamado?. Para fundamentar su posicin la Corte
Suprema acude "al tenor escrito de la demanda como de la contestacin",
documentos de los que se desprendera una posible reconciliacin entre los
cnyuges. En realidad, nada hay en los mencionados escritos que hagan pensar en
una reanudacin de las relaciones maritales de las partes en conflicto. Por el
contrario, es fcil colegir de lo actuado en el proceso y de las afirmaciones de las
partes que tal reconciliacin es prcticamente imposible. Lo que sucede es que la
Corte Suprema ha recurrido a una ficcin jurisprudencial. Ficcin, que
progresivamente se viene convirtiendo en una verdadera tendencia de la
jurisprudencia peruana en materia de divorcio por causales especficas, a partir de
los alcances del artculo 358 del Cdigo Civil: "Aunque la demanda o la
reconvencin tenga por objeto el divorcio, el juez puede declarar la separacin, si
parece probable que los cnyuges se reconcilien".
En esta sede, pretendemos demostrar que la Corte Suprema recurri a una

ficcin, esclarecer el significado del trmino y dar cuenta de la conveniencia y de las
limitaciones que tal tipo de razonamiento judicial encierra.
3.
Categoras jurdicas en debate: la ficcin jurisprudencial.
En primer lugar, es necesario puntualizar el marco terico de una ficcin

jurdica. Entendemos por ella a una calificacin de los hechos contraria a la realidad.
De acuerdo a la literatura ms autorizada por "ficcin" debe entenderse una
"afirmacin concientemente falsa" (1). La locucin "ficcin jurdica" denota, pues, una
tcnica jurisprudencial dirigida a innovar sin darlo a entender una norma existente,
percibida en ese momento como injusta o inadecuada, con el propsito de adaptarla
a las nuevas condiciones sociales (2). La tcnica en cuestin consiste, simplemente,
en subsumir una fattispecie o tipo jurdico a ciertos hechos que no admiten conforme
al sentido comn, o merced al significado literal de las palabras, o, en virtud a una
interpretacin ya consolidada, su inclusin en aquella fattispecie o tipo jurdico (3).
El recurso a las ficciones jurisprudenciales es muy frecuente en el Derecho
penal cuando el juez quiere evitar la aplicacin de una ley que encuentra injusta, en
base a las circunstancias concretas del caso.
Perelman, en un texto ya clsico (4), trae un ejemplo muy interesante de
ficcin jurisprudencial como es caso de la revuelta general de los jueces ingleses,
opuestos a la legislacin en vigor a principios del siglo XIX, que estableca la pena
de muerte para todos los culpables de grand larceny; es decir, de crimen mayor o
grave. La ley enumeraba, entre los crmenes mayores, todo robo superior a 40
chelines. Durante aos los jueces estimaron en 39 chelines como mucho el valor de
todo robo. Hasta el da en que, en un proceso que se desarroll en 1808, se evalu
en 39 chelines el robo de 10 libras esterlinas, que eran exactamente 200 chelines.
En ese momento, la ficcin estall y la ley tuvo que ser modificada poco despus (5).
En Blgica y en Francia en algunos casos de eutanasia, segn recuerda
Perelman (6), el jurado respondi negativamente a la pregunta sobre si el acusado
era culpable de la muerte de la vctima, no obstante ser los hechos patentes y no
controvertidos. As, una respetable madre de familia, que haba actuado
concientemente y con la ayuda de un mdico catlico, caus la muerte de un hijo,
que naci en condiciones monstruosas a consecuencia de los efectos nefastos, pero
no conocidos en aquella poca de un droga, el softenn, fue declarada no culpable
por el Jurado de Lieja, aunque ni la ley belga ni la francesa distinguan la eutanasia
de un homicidio puro y simple.
El uso de las ficciones es ms usual de lo que se piensa. Por ejemplo, en un
contexto cultural (pudo tratarse durante mucho tiempo del Per) en el cual el vocablo
"hombre" fuese comunmente entendido en el sentido de "macho de la especie
humana" (y no en el sentido de "ser humano"), aplicar a una "mujer" una norma
dictada para los "hombres", el asumir que las mujeres sean hombres sera fruto de
una ficcin. La ficcin consistira precisamente en el asumir que las mujeres sean
hombres, en la conciencia de la falsedad de tal opcin (falsedad, de acuerdo a los
standards lingsticos corrientes). Efecto de la ficcin sera el de extender a las
mujeres un tratamiento jurdico hasta aqu reservado a los hombres; su finalidad
sera la de obtener un cambio jurdico por va jurisprudencial, en ausencia de una
intervencin legislativa sobre el particular (7). Se entiende que, en un contexto
cultural distinto (con la mudanza del sentido de la palabra o, a partir, de una
interpretacin comunmente acogida) la ficcin podra no ser ms percibida como tal.
Evidentemente, la tcnica de innovacin del Derecho, que est debajo de la
ficcin jurdica, no difiere sino en matices con la aplicacin analgica, como sugiri
Kelsen (8).
4.
Anlisis de la jurisprudencia.
Estamos convencidos que la Corte Suprema, en el caso comentado, recurri

a una ficcin jurisprudencial. Todo indica que en los ltimos aos asoma en la
modestsima jurisprudencia peruana en materia de divorcio, un tipo de razonamiento
judicial que puede calificarse conforme a la teora del Derecho de ficcin jurdica.
Nos estamos refiriendo al uso asignado por los tribunales a los alcances del artculo
358 del Cdigo Civil ya citado.
En realidad, la norma a simple vista y tal cual est redactada no ofrecera
mayores problemas de interpretacin. Es evidente que la ratio legis, aplicando el
mtodo lgico, sugiere que se otorgue ms tiempo a los cnyuges cuya
reconciliacin es probable, a fin de que no lleguen al extremo de disolver el vnculo y
reconsideren su decisin. Si concurre el supuesto de hecho: la posibilidad de que los
cnyuges hagan las pases, no cabe duda que el juez podr, tras comprobar la
existencia de indicios que llevan a pensar que tal reconciliacin es probable, declarar
la separacin de cuerpos en lugar de acoger el divorcio absoluto.
Para que el juez sustituya ex oficio el divorcio por la separacin de cuerpos,
merced a una interpretacin sistemtica debieron probarse los hechos constitutivos
de las causales especficas del divorcio, ergo de la separacin. Entonces no podra
emprender esta sustitucin si no llega al convencimiento (naturalmente siempre
relativo) de si: a) Los hechos invocados en la demanda o en la contrademanda han
sido probados; b) Existe la probabilidad de una reconciliacin entre los cnyuges.
Ambos supuestos de hecho se hallan, pues, ntimamente conectados. Se presenta
una lnea de continuidad entre los dos. No se podra as formalmente declarar la
separacin de cuerpos si cualquiera de esos supuestos faltase (9). El primer
supuesto, es decir, que se prueben los hechos configurativos de las causales ha sido
exigido por una parte de la jurisprudencia peruana (10) y ha sido, ciertamente, como
lo ha probado Carmen Julia Cabello en su documento trabajo, la prevaleciente (11).
No obstante, el predominio de esta tendencia, pueden colegirse otras
interpretaciones, a saber: a) El juez puede hacer uso de esta facultad an cuando
las causales invocadas no hayan sido acreditadas, siempre que sea probable que
los cnyuges se reconcilien; y b) Cuando la situacin demuestre la imposibilidad de

vida en comn entre los cnyuges (12).
Lo que no se ha dicho es que muchos jueces y, en realidad, toda una
tendencia jurisprudencial, simulan la existencia del segundo supuesto; esto es, la
probabilidad que los cnyuges se reconcilien. La ficcin estalla cuando se niega esa
probabilidad, pero se declara la separacin, por ejemplo, por "imposibilidad de hacer
vida en comn", "incompatibilidad de caracteres", etc (postura b). Aqu estamos ante
una clara rebelin contra la letra y el espritu de la norma. Asumir esta perspectiva
comporta romper con la dependencia al texto de la ley. De all precisamente el
carcter minoritario de dicha posicin. Pedir que los jueces la privilegien
reinterpretando los textos sera exigir demasiado a un razonamiento
predominantemente formalista, que apuesta a una rgida concepcin positivista y
legalista, que no admite que los jueces creen Derecho, sino que simplemente lo
aplican y punto (13). Dada entonces esta barrera ideolgica, la solucin que los
jueces han encontrado es el camino de la ficcin.
El caso que comentamos es interesante, puesto que la Corte Suprema,
admite que los hechos no se han probado "en lo absoluto", adscribindose a la
tendencia a) antes reseada. Separa de este modo dos aspectos consubstanciales:
la probanza de los hechos constitutivos del divorcio y las probabilidades de
reconciliacin. La carencia de pruebas es tan evidente que la ficcin no puede ser
llevada hasta el punto de sostener que los hechos se probaron. Si era, en cambio,
mucho ms razonable considerar que haba posibilidades de reconciliacin,
utilizando la ficcin para el segundo supuesto.
Por un lado no se han probado los hechos que configuraran las causales y,
por otro, mucho menos se infiere, de lo actuado en el proceso, que los cnyuges
quieran una reconciliacin. Todo lo contrario: no existen pruebas idneas que
generen conviccin y, si algo se ha probado es que la relacin conyugal se halla
plenamente resquebrajada. La presunta "posibilidad de reconciliacin" no se trasluce
por ningn lado. Si hay algo que puede probarse es la ruptura irremediable del
vnculo. Se encontrar nicamente una perturbacin profunda de la relacin
conyugal que hace imposible que la vida en comn contine de acuerdo con la
esencia del matrimonio. Los jueces peruanos, pues, han mentido al descubierto, han
apelado a una autntica ficcin jurdica. Han dicho que es negro, all donde se vea
blanco. Han dicho que existen posibilidades de reconciliacin all donde hay una
relacin matrimonial irreparablemente rota. Ciertamente nadie crey lo que dijeron.
Esa pareja nunca se reconciliar, pero la ficcin (decir que es negro, a pesar de ser
blanco) habr servido para extender la partida de defuncin a un matrimonio hace
tiempo fenecido.
Gracias a la ficcin, los jueces salvan las apariencias y, en principio, queda
intacto el orden jurdico como intacta tambin la idea de divorcio-sancin. Evitan
tambin, gracias a este mecanismo interpretativo, incurrir en eventuales
responsabilidades; pero, lo que no cambia es la naturaleza artifiosa del
razonamiento, al cual, a falta de previsin legislativa para estos casos, hubo

necesidad de recurrir.
El recurso a la ficcin jurisprudencial no es sino la expresin de un malestar,
que desaparecera si se produjera una adecuada intervencin del legislador o, en su
defecto, si tuviera lugar una interpretacin de la ley que tenga en cuenta la
modificacin de la mentalidad y de las convicciones sociales.
Quien apela a la ficcin jurdica manifiesta, en el fondo an cuando
explcitamente no lo reconozca, una revuelta contra la realidad legislativa. Es la
revuelta del que no tiene, como el fragil juez peruano, las condiciones necesarias
para el ordenamiento positivo, pero que se niega a someterse a pie juntillas a l.
Ceirse estrictamente a la ley le obligara a tomar una decisin injusta, inadecuada o
no razonable.
La necesidad que tiene el juez peruano de recurrir a la ficcin es harto
significativa, pues, indicara que la realidad legal constituye un freno inadmisible para
una buena administracin de justicia. Se trata, pues, de una ficcin pero de una
ficcin que aporta creativamente una solucin justa. No habrn pruebas de los
hechos que constituyen la causal de abandono injustificado, pero si de que la
relacin matrimonial ha sufrido un dao irremediable. Los jueces peruanos perciben
as, mediante a esa suerte de mea culpa que es la ficcin, que en el divorcio antes
que probar si se configuraron las causales, interesa determinar si la relacin
matrimonial ha perdido o no sentido.
Carezco de informacin confiable que de cuenta de la magnitud social de este
tipo de razonamiento en las decisiones de nuestros jueces. La falta de esa
informacin (que Dilogo con la jurisprudencia pretende llenar) nos impedira llegar a
conclusiones definitivas. A pesar de ello, es evidente que el recurso a dicha ficcin
se viene abriendo camino en los juzgados y tribunales. Y es que no hace sino seguir
a tono con las variaciones de la sicologa colectiva y de las pautas culturales. Es
impensable, en efecto, que las inmutables formas jurdicas del legislador de la
dcada de los Treinta, pretendan regular expresiones de la vida social
contempornea (14). Por eso, mientras no se produzca una intervencin legislativa
en ese sentido, el razonamiento artificioso pero creativo de la ficcin seguir siendo
una buena alternativa de solucin justa.
Para poner fin a ello, la manera ms conforme con la tradicin que somete el
poder judicial al legislativo, sera modificar los textos legales. Mas si el legislador
tarda en manifestarse, los tribunales pueden igualmente poner fin a la ficcin
reinterpretando los textos y saliendo de la ideologa positiva y legalista segn la cual
el Derecho es la expresin de la voluntad de la nacin, del cual el legislador es el
nico portavoz calificado en virtud de la doctrina de la separacin de poderes. La
misma ficcin traza el camino a una reforma prudente y justificada de la legislacin.
A un abogado astuto le bastara incluir en el pliego interrogatorio la siguiente

formulacin: Tiene usted intenciones de reconciliarse con su cnyuge?, o por su
parte, deseara rehacer su relacin conyugal?. La respuesta, ciertamente, en la
mayora de los casos ser afirmativa. Esta simple afirmacin puede conducir al juez
a aplicar la ficcin jurdica. Lo que el legislador debi hacer, lo hace el juez.
5.
Conclusion.
En el caso comentado no lleg a probar el abandono injustificado del hogar

conyugal. Qued claro, sin embargo, que los cnyuges vivan separados de hecho y
que, por lo tanto, la relacin matrimonial se haba resquebrajado. Bajo esas
circunstancias los jueces peruanos recurrieron a una ficcin jurdica. Simulaban
hallarse convencidos de la posibilidad de la reconciliacin, cuando en realidad era un
recurso para disolver luego el vnculo conyugal. Mientras no se produzca una
revisin legislativa que permita el divorcio remedio, la ficcin judicial nos parece
absolutamente vlida. Constituye, pues, una demostracin evidente que cuando la
jurisprudencia se impone el deber de crear Derecho, lo hace imaginativamente.
Asistimos tambin a un cambio de valoracin en la mentalidad e ideologa de los
jueces. Se va abandonando la idea de que el derecho se limita a la ley estricta. En
este caso no bastaba atender a la produccin de pruebas necesarias que acrediten
las causales, sino advertir la irreparable quiebra de la relacin matrimonial.
LA EXCLUSIN DEL NOMBRE DEL NO DECLARANTE DEL NACIMIENTO DE

UN HIJO EXTRAMATRIMONIAL (Yuri Vega Mere)
El artculo 392 del Cdigo Civil seala que cuando el padre o la madre reconocen
separadamente al hijo que han procreado, no pueden revelar el nombre de la
persona con quien lo hubieren tenido. En el presente caso la Corte Suprema ordena
que se excluya el nombre y apellido del actor de la partida de nacimiento, al no
haberse probado la relacin paterno filial. Sin embargo la exclusin del nombre no
incluye el apellido paterno con el que la menor aparece inscrita. El autor analiza los
alcances jurdicos de esta medida.
Expediente N 487-90- Expediente N 701-90 -LIMA
DICTAMEN FISCAL
1era. Sala Civil
Exclusin de nombre
Seor Presidente:
Viene para vista fiscal, la causa seguida por don Carlos Gustavo Ruiz
Guevara, contra doa Rosita Jess Prez Benites, para que se excluya de la Partida
de Nacimiento Nmero A un milln treinticuatro mil cuatrocientos cuarenta, inscrita
en la Municipalidad de Lima Metropolitana, con fecha 22 de setiembre de 1985, los
nombres y apellidos que aparecen en dicho documento, como padre de la menor
Lorena Hayde de dos aos de edad, hecho del que ha tenido conocimiento al
haberse presentado una demanda de alimentos por parte de la emplazada,
acompaando el documento referido donde se consigna al actor como padre de la
mencionada menor; por lo que considera que la actora ha usurpado su nombre y al
no haber intervenido ni consentido en la declaracin, pide que cese dicha accin
considerando que con la demandada jams le ha unido vnculo sentimental alguno,
adems de otros hechos que expone como fundamentos en su escrito de demanda.
A fs. 11, la demandada al absolver la demanda la niega y contradice,
sealando entre otros hechos que han mantenido relaciones sexuales en forma
frecuente en los hoteles "Diana" y "Claridge" de esta capital, desde el ao 1984 de
cuya circunstancia naci la menor Lorena Hayde; agrega que el actor al enterarse
del estado de gestacin le sugiri abrir una cuenta corriente en el Banco Latino para
poder atender dicho proceso de gestacin.
El seor Juez de Primera Instancia a fs. 96, expide sentencia declarando
fundada la demanda y en consecuencia se excluya de la Partida de Nacimiento que
obra en autos el nombre del demandante don Carlos Gustavo Ruiz Guevara el cual
aparece en dicho documento en el rubro de padre y ordena transcribir dicha

sentencia a la Municipalidad de Lima Metropolitana, para los fines de ley.
La resolucin de vista que aparece a fs. 118, confirma la apelada; en cuanto
se excluye de la partida de nacimiento el nombre y apellido del actor entendindose
que tal exclusin no importa la del apellido Ruiz con el que aparece inscrita la menor
Lorena Hayde, pero sin consignar como su padre declarante, a don Carlos Gustavo
Ruiz Guevara.
Del estudio de autos y de la propia partida de nacimiento que se ha
acompaado se establece que no se ha cumplido con los requisitos legales, puesto
que tratndose de hijos extramatrimoniales slo por efecto del reconocimiento
voluntario de los padres o por declaracin judicialmente procede aparecer
consignado el nombre en el caso de tal condicin de hijos.
En consecuencia, este Ministerio Pblico opina, NO HABER NULIDAD en la
recurrida.
Lima, 8 de Agosto de 1990.
CESAR ELEJALDE ESTENSSORO, Fiscal Supremo en lo Civil.
RESOLUCION
Lima, siete de febrero de mil novecientos noventids.VISTOS: De conformidad con el seor Fiscal; por sus fundamentos;
DECLARARON NO HABER NULIDAD en la resolucin de vista de fojas ciento
dieciocho su fecha quince de diciembre de mil novecientos ochentinueve, que
confirmando la sentencia apelada de fojas noventisis, de fecha nueve de mayo del
mismo ao, declara fundada la demanda de fojas cuatro y en consecuencia, que se
excluye de la partida de nacimiento de fojas tres el nombre y apellido del actor,
entendindose que tal exclusin no importa la del apellido con el que aparece
inscrita la menor, con lo dems que contiene; CONDENARON en las costas del
recurso y en la multa de ley a la parte que lo interpuso; en los seguidos por don
Carlos Gustavo Ruiz Guevara con doa Rosita de Jess Prez Benites sobre
exclusin de nombre; y los devolvieron, entre lneas: de fojas noventisis de nueve
de mayo del mismo ao.- vale.
Seores:
ALFARO ALVAREZ.- SILVA VALLEJO.- OSORIO BERNUY.- MENDOZA
AGURTO.- REYES RIOS.
COMENTARIO
1. Los hechos controvertidos.
La exclusin del nombre del no declarante del nacimiento de un hijo
extramatrimonial.
Afortunadamente, la Ejecutoria se public precedida del Dictamen Fiscal. Si
ello no hubiera sido as, probable-mente slo las partes del proceso habran estado
en condiciones de entender los alcances de la sentencia de la Corte Suprema.
Como es sabido, el Tribunal Supremo de nuestro pas no suele motivar sus
fallos. Adems de prescindir de la parte expositiva de la especie, se limita a invocar
los fundamentos de la sentencia de vista, que no hace parte de la publicacin de las
Ejecutorias. En casos extremos, tras acuar la slita frase "por sus fundamentos", en
clara alusin a los motivos de la decisin de la segunda instancia, declara haber
nulidad en sta, lo que denota una evidente contradiccin.
Sin duda, se requiere que esta prctica sea enmendada, habida cuenta que
los fallos de la Suprema Corte que deben publicarse son los que fijan principios
jurisprudenciales que han de ser de cumplimiento obligatorio, en todas las instancias
(argumento ex-art. 22 de la Ley Orgnica del Poder Judicial). Si no existe una
adecuada fundamentacin, no se dar cumplimiento a lo ordenado por el inciso 5 del
artculo 139 de la Constitucin de 1993, que exige a los jueces la motivacin escrita
de las resoluciones, as como la mencin expresa de la ley aplicable y los
fundamentos (de hecho) en que se sustentan.
Precisamente, en el caso que nos ocupa ello no ha ocurrido. No obstante, nos
valdremos del Dictamen del Fiscal Supremo para reconstruir los hechos.
De este instrumento fluyen los siguientes acontecimientos:
(i) Don Carlos Gustavo Ruiz Guevara fue emplazado en un proceso de
alimentos para que asistiera a la menor Lorena Hayde, hija de doa Rosita de
Jess Prez Benites, que haba sido inscrita slo por su madre en el Registro de
Estado Civil de la Municipalidad de Lima Metropolitana, el 22 de setiembre de 1985.
No obstante, la madre, al declarar el nacimiento de su menor hija, haba
sealado que el padre de la nia era don Carlos Gustavo Ruiz Guevara. El
Registrador anot el nombre de ste en el espacio que en las partidas de nacimiento
se reserva a tal referencia.
(ii) No se sabe cual fue el resultado del proceso de alimentos, pero ello no
interesa a nuestros fines.
Lo cierto es que don Carlos Gustavo Ruiz Guevara, al enterarse de dicha

circunstancia, interpuso demanda contra doa Rosita de Jess Prez Benites para
que se excluya de la partida de nacimiento de la menor Lorena Hayde, hija de la
emplazada, tanto su nombre como su apellido, alegando que no era padre de la
referida menor.
No obstante, no se puede determinar si en la demanda don Carlos Ruiz
solicit que se excluyera, asimismo, su apellido del nombre con el que apareca
inscrita la menor. Todo parece indicar que la pretensin se limitaba a que l no
figurase como padre.
(iii) La accin habra sido promovida el ao 1987, pues como se dice en el
Dictamen Fiscal, la demanda alude a una menor de dos aos, siendo as que la
partida de nacimiento fue sentada en el ao 1985.
(iv) El demandante seal que doa Rosita de Jess Prez usurp su
nombre, qu el no haba intervenido en la declaracin del nacimiento de la menor y
que nunca sostuvo relacin sentimental con la emplazada.
(v) La demandada respondi a ello que s haba sostenido relaciones
sexuales en forma frecuente con el actor, desde el ao 1984, en dos hoteles de la
capital y que, producto de esta circunstancia, naci la menor Lorena Hayde.
(vi) A fin de atender las necesidades propias del estado de gravidez, el
demandante, segn la demandada, le habra solicitado abrir una cuenta corriente en
un banco.
(vii) El Juez de primera instancia (hoy Juez especializado), ampar la
demanda, la misma que fue confirmada por la Corte Superior.
(viii) Al ser remitidos los autos para vista del Fiscal Supremo, ste, tras hacer
referencia al fallo de la Corte Superior, que confirm la decisin del Juez, entiende
que la exclusin del nombre del demandante, de la partida de nacimiento, no
alcanza la exclusin del apellido con el que aparece inscrita la menor. El Fiscal
consider que la partida no se ajusta a los requisitos legales -que no menciona- y
concluye opinando en el sentido de que el fallo no adolece de nulidad.
(ix) La Corte Suprema se limit a hacer suyo el Dictamen del Fiscal y declar
que no haba nulidad en la sentencia de la Corte Superior.
2. Categoras jurdicas aplicables.
a) El nombre. Funciones del nombre.
La doctrina reconoce que toda persona debe distinguirse jurdica y
socialmente a travs de uno o ms signos o "etiquetas" que la diferencien de las
dems y que permitan su fcil identificacin. Ello se alcanza, precisamente, por

medio del nombre (1).
El nombre constituye una exigencia de la vida comunitaria. Es un instrumento
que hace posible la separacin de una persona dentro de un grupo, respetando, de
ese modo, la individualidad o singularidad de cada ser humano. El nombre, adems,
se presenta como un inters de la persona a ser denominada por medio de los
signos convencionales que le han sido atribuidos. Dicho inters es el que sirve de
soporte al ordenamiento para reconocer un derecho al nombre.
Si bien siempre se ha sostenido que toda persona tiene derecho a un nombre,
nosotros entendemos que la prerrogativa se extiende no slo al nombre que se ha
atribuido al sujeto, sino, inclusive, a la atribucin misma (2).
Una vez que se asigna una cierta denominacin a cada individuo, surge la
necesidad de que ste conserve el nombre dado. Su eventual modificacin podra
generar confusin e impedira la identificacin de la persona. De ah que el titular de
un nombre tenga tambin el deber de mantener la designacin que le correponde
(3). As lo ordena el art. 19 del Cdigo Civil.
La presencia de este deber, que expresa la patencia del orden pblico en la
institucin, no impide que el nombre sea considerado como un derecho de la
persona (4).
No ha faltado quien estime que el nombre tiene perfiles de una institucin de
polica jurdica, precisamente por el deber que incumbe al sujeto de no disponer ni
mutar la denominacin que le atae (5). Quiz por ello sera ms adecuado concebir
al nombre como una situacin jurdica subjetiva, puesto que adems de ser una
prerrogativa genera deberes a cargo del titular (6).
En lo que respecta a las funciones del nombre, se alude, primariamente, a: a)
la individualizacin, que consiste en separar los individuos para distinguirlos, y b) la
identificacin, que sera un proceso investigativo -o su efecto- mediante el cual se
reconoce si una persona o cosa es la que se supone o busca. Lo primero asla para
distinguir, lo segundo verifica para comprobar (7).
Resulta claro, entonces, que las funciones "primordiales" que cumple el
nombre son, precisamente, las de servir de instrumento de individualizacin e
identificacin de todo ser humano, dentro de la sociedad (8).
b) Elementos del nombre
El nombre comprende dos elementos esenciales: el denominado "nombre de
pila" y los apellidos.
En nuestro medio nos referimos al "nombre de pila" o "de bautismo" (Juan,

Pedro, Pablo, etc.) con el vocablo nombre, lo que genera confusin, puesto que para
el ordenamiento jurdico peruano el nombre comprende tanto el mencionado
"nombre de pila" (o nombre) como los apellidos. De ah que se haya sostenido que el
nombre es un trmino equvoco (9), en razn que se torna forzoso el uso del vocablo
nombre dos veces.
En la tradicin francesa (y en su lengua) se hace uso de las palabras prnom
para referirse al "nombre de pila", y nom, para aludir al apellido. Sin embargo, el
trmino nom comprende a ambos. Lo mismo sucede en Italia, donde el "nombre de
bautismo" se expresa por medio de nome y el apellido se designa como cognome,
pero con el vocablo nome comprende a los dos.
En el rea del common law, en cambio, la diferencia entre prenombre y
apellido se alcanza a travs de dos calificaciones given name, para el prenombre, y
family name o surname, para el apellido. Ambos se sintetizan en la palabra name.
En nuestro medio, y gracias a la riqueza del castellano, bien podramos
reservar el nombre para aludir a la total designacin de la persona, mientras que el
llamado "nombre de pila" o "de bautismo" podra ser llamado simple y llanamente
prenombre. Al lado de los apellidos, formaran el nombre de la persona.
Para arribar a una solucin como la descrita, el Ponente del Libro I del Cdigo
civil, Carlos Fernndez Sessarego, propuso a la Comisin Revisora que la segunda
frase del artculo 19 tuviera la siguiente redaccin: "El nombre comprende el
prenombre y los apellidos" (10). Desgraciadamente, la iniciativa no fue acogida.
Ms all de lo anecdtico y lo lamentable de dejar perder una ocasin como la
descrita, posiblemente por apego a la tradicin, lo cierto es que el prenombre es
concebido como el elemento del nombre caractersticamente individual de la
designacin, elegido libremente por quienes tienen la facultad de atribuirlo (los
progenitores, en principio) y que est desligado de toda vinculacin preestablecida
(11) (Jos, Jess, Javier, etc.). Es una cuestin de preferencias para la cual existe la
ms amplia libertad (12).
En cambio, el apellido es el elemento predeterminado del nombre de toda
persona, ya que el que debe atribuirse a los hijos es el que corresponde a los
progenitores. As, al nio se le asigna el primer apellido del padre y el primer apellido
de la madre.
Resulta del todo obvio que, en esta hiptesis primaria, los progenitores no
pueden asignar al hijo un apellido diverso al suyo, por cuanto se alterara toda la
cadena de consecuencias que derivan del hecho de que los hijos han de portar los
apellidos de los padres (pinsese en los derechos familiares y sucesorios).
El apellido, adems, identifica al grupo familiar y, respecto de cada uno de sus

miembros, denota una suerte de "pertenencia" a dicha familia. Por ello nos parece
sumamente grfica la calificacin de family name que se le da en el rea del
common law.
En realidad, quiz sea ms apropiado sostener que el apellido se transmite.
Es, en todo caso, una transmisin ordenada por la ley.
c) Otras funciones del nombre
La mirada de funciones que cumple el nombre no sera completa si no
aadiramos que aquel tambin tiene por objeto establecer la filiacin, as como la
pertenencia a una familia. Esta funcin es cumplida, especficamente, por los
apellidos.
Asimismo, se ha sealado que el o los prenombres tambin permitem
determinar el sexo de la persona. Pero, sobre este aspecto, es menester sealar
que esta funcin no siempre se ve cumplimentada cuando la eleccin del prenombre
deja lugar a dudas. No son extraos los "nombres de pila" que se atribuyen
indistintamente a nios de sexos opuestos (tal es el caso de Jess, Mara, Jos,
Carmen, Esperanza, etc.) (13).
d) Nombre, identidad e identificacin
Hasta hace dos dcadas el nombre era el signo caracterstico con el cual se
identificaba a la persona (14). Se sostena que a travs del nombre se haca referencia al conjunto de cualidades personales y morales de cada cual. Era, de ese
modo, una etiqueta que condensaba (y evocaba) la entera personalidad del individuo
conocida en el medio.
Sin embargo, con el descubrimiento de un nuevo inters existencial del ser
humano, nacido de la jurisprudencia italiana de los aos 70, la consideracin que
mereca el nombre ha cambiado notablemente.
En efecto, en la dcada del 70 en Italia se reconoci, por va pretoriana, el
derecho a la identidad personal de todo ser humano o, lo que es lo mismo, el
derecho que tiene cada persona a que se respete su "verdad personal", lo que "ella
es" (15).
El derecho a la identidad, al tutelar la "biografa" del sujeto, exige que toda
descripcin que de l se haga se ajuste a "su" verdad, que sea fiel a las ideas,
pensamientos, opiniones, comportamientos, actitudes, etc., que el sujeto ha
expresado o realizado en el contexto en el que se desenvuelve y que constituyen,
grosso modo, la expresin fenomnica o proyeccin de su personalidad. No se trata
de la valoracin de la conducta de la persona, es decir, de la emisin de un juicio
sobre la actuacin de aquella, sino de la descripcin de lo que el sujeto es. La
referencia debe ser, por ende, a su "mismidad" o, en otros trminos, a su patrimonio

ideolgico, cultural, poltico, profesional, social, etc. En suma, al "perfil personal" que
le respecta.
La identidad, que da cuenta de la personalidad (proyectada) de cada
individuo, no es una cosa acabada o compacta, precisamente por ser ataadera a
una persona. Al contrario, justo por la circunstancia de que el hombre es un ser
dinmico, cambiante, lbil, proyectivo, abierto al futuro, etc., el perfil de ste puede
enriquecerse a lo largo del tiempo, en base a las experiencias y solicitaciones de la
vida comunitaria. La "historia" que todo ser humano escribe, captulo por captulo,
slo se agota con la existencia misma de quien es arquitecto de sus obras y autor de
su biografa. Por ello, como sostiene Fernndez Sessarego, la identidad personal es
verstil, mutable. Lo que un da fue cierto individuo, quiz maana no lo sea ms. La
identidad, en sntesis, supone que la verdad de cada cual puede ser distinta a lo que
fue un instante inmediatamente anterior. Las vidas de Manuel Lorenzo de Vidaurre y
de Jos Santos Chocano son ejemplos de lo apenas dicho.
Como consecuencia de esta probabi-lidad de cambio, de enriquecimiento, se
ha sealado, con acierto, que la identidad es dinmica, a diferencia de lo que ocurre
con el nombre, la imagen y la voz (as como las huellas dactilares y el patrimonio
gentico) que, en principio, son estticos, pues permanecen inalterados en el
tiempo, salvo, obviamente, los efectos naturales derivados del paso y del peso de
los aos.
En esta perspectiva, Fernndez Se-ssarego ha sugerido que se reserve la
denominacin de "identidad personal" (o vertiente dinmica de la misma) para
referirse a la proyeccin de lo que la persona es en el mundo de la intersubjetividad,
en tanto que los signos inalterables (nombre, imagen, etc.) deberan ser
considerados como conformantes de la "identificacin" del individuo (o vertiente
esttica de la identidad) (16).
Como corolario de lo hasta aqu expuesto, es de anotarse que el nombre es
un signo de "identificacin" que no agota ni podra agotar la riqusima personalidad
del ser humano. La identidad es, por ello, una nocin que desborda los alcances del
nombre.
e) El sistema onomstico del Cdigo Civil en relacin a los hijos. Declaracin
del nacimiento y reconocimiento del hijo extramatrimonial.
Al igual que otras legislaciones, el Cdigo civil peruano contempla normas
diversas en materia de nombre para los hijos, segn sean stos habidos dentro o
fuera del matrimonio.
As, el artculo 20 establece que al hijo matrimonial le correponden el primer
apellido del padre y el primero de la madre.
Por su parte, el numeral 21 dispone que al hijo extramatrimonial le

corresponden los apellidos del progenitor que lo haya reconocido. Si es reconocido
por ambos lleva el primer apellido de los dos. Rige la misma regla en caso de
filiacin por declaracin judicial.
El artculo 21 cumple una funcin distinta de aquella que atae a los
numerales 388, 390, 391, 392 y 394 del mismo Cdigo civil.
En efecto, el art. 21 es una de las normas del sistema onomstico previsto por
el Cdigo y tiende a asegurar, a travs de la declaracin del nacimiento y su
inscripcin, el derecho al nombre que reconoce el numeral 19 del Cd. civ., as como
el art. 6 del Cdigo de los nios y adolescentes (17).
En cambio, los artculos 388 y dems mencionados perfilan las normas sobre
el reconocimiento de un hijo extramatrimonial (18). El reconocimiento, como lo indica
el numeral 390, se hace constar en el registro de nacimientos, en escritura pblica o
en testamento.
El art. 391 es una especie de norma bisagra, pues vincula la declaracin de
un nacimiento, para su inscripcin (que hace realidad la atribucin del nombre), con
el hecho del reconocimiento, pues segn esta norma el reconocimiento en el registro
puede hacerse en el momento de inscribir el nacimiento o en declaracin posterior
mediante acta firmada por quien lo practica y autorizada por el funcionario
correspondiente (19).
A su turno, el art. 392 contiene una disposicin de vital importancia. Segn
este numeral cuando el padre o la madre hiciera el reconocimiento separadamente,
no puede revelar el nombre de la persona con quien hubiera tenido el hijo. Toda
indicacin se tiene por no puesta. Este artculo no rige respecto del padre que
reconoce al hijo simplemente concebido.
Evidentemente, cuando la norma apenas mencionada se refiere al
reconocimiento formulado "separadamente" por el padre o la madre, se entiende que
lo prescrito es de aplicacin a las tres formas en que opera el reconocimiento
(descritas en el art. 390).
Desgraciadamente, el art. 392 del Cdigo civil es inobservado en la realidad
cotidiana de las inscripciones de nacimientos de hijos extramatrimoniales, puesto
que cuando se declara al nio, el progenitor que solicita la inscripcin y que, en el
mismo acto, reconoce al hijo (20), revela el nombre de la persona con la cual habra
tenido al menor.
Sin embargo, como es fcil percibir, la persona con la cual se habra
procreado el hijo no ha solicitado la inscripcin ni ha formulado reconocimiento
alguno. Por ende, toda referencia a ella se debe tener por no puesta, como ordena el
propio numeral 392.
A pesar de esta clara consecuencia dispuesta por la ley, en los ltimos aos
un elevado nmero de Jueces y Tribunales han hecho valer la indicacin de la
persona con la cual el (la) declarante habra tenido al hijo para obligarla a asistir a
este ltimo con una pensin alimenticia.
Para fundamentar esta inicua solucin se ha argumentado que la indicacin
de la persona cuyo nombre no debi consignarse en el acta de nacimiento
representa un indicio del cual, muy cmodamente, se deriva la (absurda) presuncin
de que dicha persona sostuvo relaciones ntimas con el progenitor que declar e
inscribi al menor, aplicndole el rgimen de los hijos "alimentistas" sin que se
hubiere probado siquiera la cohabitacin!
En otros casos se ha recurrido a un confuso expediente, que linda con el
chauvinisme. Algunos Tribunales pretenden ampararse en el principio del "inters
superior del nio" recogido por el art. VIII del Ttulo Preliminar del Cdigo de los
nios y adolescentes para esgrimir que la situacin del menor es de mayor
importancia que la del presunto padre y, por ende, condenan a ste a la asistencia
alimentaria (21). Olvidan los magistrados que no se ha probado que el condenado al
pago de alimentos sea el padre del menor.
Lo cierto es que los Jueces no acatan el art. 392 del Cdigo civil. Lo ms
conveniente, dentro de este clima de desconcierto y anarqua, sera un
pronunciamiento definitorio del Supremo Tribunal. Si no existe reconocimiento por
parte de quien no declar el nacimiento de un hijo extramatrimonial, no es admisible
que se le convierta, por una errada prctica, en deudor alimentario.
3.
Identificacin del tema de fondo: el error del Registrador del estado civil
y la invalidez de la consignacin del nombre del no declarante como padre.
A estas alturas, estamos en condiciones de identificar el tema de fondo en la
sentencia de la Corte Suprema que motiva nuestros comentarios.
El Registrador del estado civil que inscribi el nacimiento de la menor Lorena
Hayde, a solicitud de la madre, doa Rosita Jess Prez Benites, incurri en error
al consignar el nombre de la persona con la cual la solicitante habra tenido el hijo, a
pesar de lo dispuesto por el artculo 392 del Cdigo civil.
Aun cuando la madre revelase el nombre del presunto padre, el Registrador
debera haber omitido incluir dicho dato dentro del espacio que en las actas de
nacimiento se reserva para la identidad del padre.
A pesar de tal indicacin, parecera ser que la demanda de alimentos que
doa Rosita Prez Benites dirigi contra Carlos Gustavo Ruiz Guevara, no prosper.
Posiblemente porque este ltimo debe haber hecho valer la declaracin de invalidez
que contiene el art. 392 del Cdigo Civil cuando seala que la indicacin del nombre
de la persona con la cual se habra procreado el hijo se tiene por no puesta. Es sta
una especial forma de invalidez que se caracteriza por no irradiar sus efectos a toda
el acta de nacimiento. Siendo invlida la indicacin, se deriva de ella su
imposibilidad de generar eficacia frente a quien fue declarado como presunto padre.
A estas alturas, no se entiende cmo los Jueces pueden basarse en este dato
apcrifo para crear deudores alimentarios.
Al haber descubierto tal circunstancia, don Carlos Gustavo Ruiz Guevara
solicit que se excluyera su nombre de la Partida de nacimiento de la menor Lorena
Hayde, por cuanto no se haba probado que aquel fuera el padre. Al parecer, ni
siquiera se habra acreditado relacin sexual entre las partes del proceso al tiempo
de la concepcin.
4.
Anlisis del fallo del Supremo Tribunal: Una derogacin admisible del
sistema onomstico del Cdigo civil.
Falta de fundamentacin.
Tal como son relatados los hechos por el Fiscal Supremo, el Juez Civil (por
entonces Juez de Primera Instancia) habra amparado la pretensin de don Carlos
Gustavo Ruiz Guevara para que se excluyera sus prenombres y apellidos de la
partida de nacimiento de la menor Lorena Hayde.
Siempre dentro de los alcances de lo dictaminado por el Fiscal Supremo,
parecera ser que la Corte Superior confirm la sentencia del Juez, pero sin excluir el
apellido (del demandante: Ruiz) con el que apareca inscrita la menor. A ello se
refiere el Fiscal cuando seala, expresamente: "La resolucin de vista que aparece a
fs. 118, confirma la apelada; en cuanto se excluye de la partida de nacimiento el
nombre y apellido del actor entendindose que tal exclusin no importa la del
apellido Ruiz con el que aparece inscrita la menor Lorena Hayde, pero sin
consignar como su padre declarante, a don Carlos Gustavo Ruiz Guevara".
El Fiscal se limita a sealar que la partida no se ajusta a los requisitos legales,
que no seala (art. 392 Cd. civ.), agregando que tratndose de hijos
extramatrimoniales slo por efecto del reconocimiento voluntario de los padres o por
declaracin judicial "procede aparecer consignado el nombre en el caso de tal
condicin de hijos" (sic). Por ello, opina que no hay nulidad en la sentencia de vista.
La Corte Suprema se limit a transcribir lo dicho por el Fiscal. Nihil novum!
No existe ninguna razn esgrimida ni por el Fiscal ni por el Tribunal Supremo
para no excluir el apellido Ruz con el que figuraba inscrita la menor.
Es ms, se apartaron abiertamente de lo prescrito por el art. 21 del Cdigo
civil: "Al hijo extramatrimonial le corresponden los apellidos del progenitor que lo
haya reconocido".
En este orden de ideas, ataa a los Tribunales ordenar -si no exista motivo
en contra- que los apellidos de la menor Lorena Hayde se adecuaran a la norma
antes referida, es decir, que los apellidos que a partir de entonces le correspondan
eran Prez Benites, por ser los de la madre, que fue la nica que la reconoci.
Cmo justificar esta decisin del Supremo Tribunal que se aleja de lo
dispuesto por el artculo 21 del Cdigo civil?
Tratemos de encontrar alguna razn que pueda dar fundamento a la decisin
de la Corte, ms all de la falta de motivacin en el pronunciamiento que se analiza.
Si advertimos que la partida de nacimiento se extendi en 1985, y tenemos en
cuenta que el mximo Tribunal expidi su fallo en 1992, podemos llegar a la
conclusin de que la menor Lorena Hayde tena siete aos cuando se emita la
sentencia final.
Por entonces, posiblemente la menor era identificada por medio del apellido
Ruiz, a pesar que no le corresponda portar dicho patronmico. Quiz cursaba sus
primeros aos de educacin.
Si esa nia haba escrito las primeras pginas de su biografa con el apellido
Ruiz, el que haca parte de su identificacin, la privacin del mismo podra haberle
ocasionado serios perjuicios, de modo que, para evitarlos, bien podra admitirse que
se excluya de su partida de nacimiento el nombre de la persona que aparece como
su padre, sin serlo, pero sin arrebatarle el apellido con el que se le inscribi, pues el
mantenimiento de dicho apellido, en favor de la menor, no probaba ningn
parentesco con el demandante.
Slo en hiptesis como la apenas descrita podra admitirse una derogacin
del sistema onomstico delineado por el Cdigo civil para el hijo extramatrimonial
reconocido nicamente por uno de sus progenitores.
Evidentemente, en el caso que se analiza la solucin de la no exclusin del
apellido Ruiz en la composicin del nombre de la menor no se encuentra
fundamentada ni por el Fiscal y mucho menos por el Tribunal Supremo. Es ms, esta
decisin, que se aleja de lo prescrito por el art. 21 del Cd. civ., parece haber sido
formulada por la Corte Superior. No sabemos por qu razn lo habra hecho as ni
cundo emiti su fallo en dicho sentido.
A pesar de ello, creemos que la va sealada por la Ejecutoria encuentra
sustento slo en el caso en que la exclusin del apellido con el que aparece inscrito
un hijo extramatrimonial pueda ser una decisin de efectos nocivos para ste, que
es conocido e identificado con dicho apellido, en la medida que bastara la exclusin
del nombre de quien no reconoci al menor para evitar cualquier apariencia de
filiacin.
5.
Conclusin.
No sabemos cul fue la intencin de la Corte Superior al entender que la

exclusin de los prenombres y apellidos de don Carlos Gustavo Ruiz Guevara de la
partida de nacimiento de la menor Lorena Hayde no importaba la exclusin del
apellido Ruz con el que apareca inscrita sta.
El Fiscal y el Tribunal Supremos nada agregan a dicha solucin.
Hemos intentado encontrar una justificacin. Slo esperamos que no se
abuse de ella. Pero, sobre todo, anhelamos una adecuada motivacin de los fallos
judiciales.
DERECHO PENAL
LA RELACIN ENTRE EL DELITO DE ROBO Y EL DELITO DE HOMICIDIO - Luis
Bramont Arias Torres
LA USURPACIN : DELITO INSTANTNEO O PERMANENTE - Julio F. Mazuelos
Coello
LA RELACIN ENTRE EL DELITO DE ROBO Y EL DELITO DE HOMICIDIO (Luis

Bramont Arias Torres)
En el presente comentario el autor discrepa de la opinin de la Corte Suprema y
estima que este caso trata sobre un concurso real de delitos; distintos entre s, y sin
una relacin causal que los vincule; tipificando la accin como delito de robo
agravado cometido en grado de tentativa inacabada y delito de homicidio
consumado. A la vez, agrega que en virtud de los hechos el Juez debe aplicar la
pena del delito ms grave, de conformidad con lo dispuesto en el art. 50 del Cdigo
Penal.
EXP. 528-81
SENTENCIA:
SALA SUPERIOR PENAL
Lima, diecinueve de mayo de mil novecientos ochentitres.
Vistos; en audiencia pblica el proceso penal nmero quinientos veintiocho,
guin ochentiuno, procedente del Vigsimo Juzgado de Instruccin de Lima, contra
los acusados en crcel Douglas C. y Eduardo O., por delito contra la vida, el cuerpo
y la salud en agravio de Elva T.; Aparece de lo actuado que a mrito del atestado
policial de fojas uno a cuarentitres, su ampliatoria de fojas ochentitres a fojas
doscientos nueve y la denuncia del Ministerio Pblico se abri instruccin formal por
auto de fojas ochentitres contra Douglas C. y Eduardo O. por delito contra la vida, el
cuerpo y la salud en agravio de Elva T., el mismo que fue ampliado a fojas ciento
veintisis para tener como inculpados a Douglas C. y Eduardo O. por delito contra el
patrimonio en agravio de Elva T. y de Ricardo P.; que llevada la instruccin en forma
regular, con los informes finales fue elevada a este Superior Tribunal EN DONDE
PREVIO DICTAMEN ESCRITO DEL SEOR Fiscal se dict por auto de fojas
doscientos veintiocho la procedencia del juicio oral, el que se ha llevado a cabo en
observancia de las formalidades por nuestra ley adjetiva, conforme es de verse de
las respectivas actas de las audiencias sucesivas; que oda la acusacin del Fiscal
Superior, y el alegato de los abogados de los acusados, luego de recibidas sus
conclusiones escritas se pas a plantear y votar las Cuestiones de Hecho, habiendo
quedado la causa expedita para dictar sentencia; y CONSIDERANDO: que de la
apreciacin de las declaraciones instructivas de Douglas C. de fojas noventiocho,
continuada a fojas ciento tres y de Eduardo O. de fojas doscientos doce continuada
a fojas doscientos quince; con el acta de confrontacin celebrado entre C. y P. de
fojas cuarentiuno; con el acta de reconocimiento de fojas cuarenticuatro; con el acta
de pericia balstica y pericia biolgica realizada en el automvil marca Volkswagen
de propiedad de P. de fojas cincuentiocho y sesentiseis la pericia balstica del
proyectil calibre nueve milmetros de fojas sesenta; con el examen actoscpico de
Elva T. de fojas sesentitres; con las pericias biolgicas efectuadas en las prendas de
vestir de la occisa de fojas sesentiocho y sesentinueve; con el parte de la Morgue

Central de fojas setentidos; con el parte del identikit de fojas sesentitres; con el
paneaux fotogrfico de fojas setentiocho a ochentiuno; con la declaracin testimonial
y preventiva de Ricardo P. de fojas ciento quince y ciento ochenta respectivamente;
con la declaracin del Capitn PIP Eliffio B. de fojas ciento cuarentiseis; con el
protocolo de necropsia de fojas ciento cincuentidos; con la pericia balstica de
Ricardo P. de fojas ciento cincuenticinco; con la pericia balstica de Douglas C. de
fojas sesentiuno; partida de defuncin de fojas cien; con el acta de reconocimiento
de fojas cuarenticuatro; con el acta de confrontacin de fojas cuarentiuno; entre el
acusado Douglas C. y el testigo P.; con el atestado policial de fojas quince y
siguientes; as como todo lo actuado durante el curso del Juicio Oral, donde ha
quedado establecido que: el da cuatro de marzo de mil novecientos ochenta,
aproximadamente a las siete y media a ocho de la noche en las inmediaciones de la
urbanizacin "Las Gardenias" del distrito de Santiago de Surco, se encontraba en
coloquios amorosos Ricardo P. con Elva T., circunstancias en las que hicieron su
aparicin los acusados Douglas C., Eduardo O. y el conocido como Kiko que
discurran con un vehculo y decidieron asaltarlos, para lo cual el tal Kiko se qued al
volante y con el motor encendido, en tanto que Douglas C. y O. se acercaron al
carro de P., revlver en mano, para proceder al asalto planeado, lo que advirti P., y
procedi a prender el motor del automvil, para retirarse del lugar y evitar de esta
manera ser asaltados; sin embargo no obstante de ser interceptados y tratar de abrir
la puerta del carro, al no conseguir su propsito, Douglas C. al ver frustrado su
objetivo, por la luna corta vientos introdujo su mano en la que portaba el arma,
descerrajando un tiro que impact en la cabeza de Elva T., acompaado de P.,
dndose a la fuga, en tanto que P. conduca a su amante a un nosocomio, donde
falleci a los primeros momentos de su ingreso, dada la gravedad de la herida
sufrida; que lo expuesto queda acreditado con el acta de confrontacin entre C. y P.
a fojas cuarentiuno donde el acusado Douglas C. reconoce ser el autor del hecho
criminoso que ceg la vida de Elva T.; a que no obstante de que los acusados C. y
O. niegan haber participado en los hechos que se les imputa, aludiendo el primero
de ellos que fue presionado mediante maltratos fsicos, en tanto que O. por su lado,
reitera su manifestacin policial de no haber intervenido en el asalto, debiendo
entenderse la negativa de los acusados, como un medio destinado a evadir la grave
responsabilidad que les asiste en este hecho criminoso, principalmente al acusado
C.; negativas que en todo caso se encuentran desvirtuadas con la uniformidad de las
pruebas anteriormente esbozadas, con la versin del testigo principal P.; y en lo
actuado durante el proceso oral; con lo que se ha acreditado que los acusado
Douglas C. y Eduardo O. pretendieron asaltar a los agraviados y que al ver frustrado
su intento, el primero de ellos efectu el disparo de consecuencias fatales para Elva
T., producindole su muerte; hecho que no tuvo la intensin de causar C.; pero
evidentemente por el tipo de arma que usaba si pudo prever, siendo por otro lado el
resultado, muerte de la vctima, atribuible en forma personal slo a Douglas C. autor
material de este resultado; debiendo por lo tanto la pena a imponerse guardar
estrecha relacin con la participacin que cada uno de los acusados tuvieron en el
hecho criminoso; y tenerse en cuenta para el mismo efecto, que ambos acusados, si
bien tienen antecedentes judiciales conforme se aprecia de los prontuarios que
corren a fojas doscientos treintiseis y doscientos treintisiete carecen de

antecedentes penales segn es de verse de sus boletines de condena de fojas
noventiseis y ciento cuarentiseis, no teniendo ninguno de ellos la condicin de
reincidentes en el delito; que al poner en peligro el derecho patrimonial y segar la
vida de una de las vctimas, los acusados han hecho que su actuar ilcito comporte a
los que la doctrina llama "delitos complejos", por el hecho que se viola o pone en
peligro dos derechos protegidos penalmente, que no obstante ello sus
comportamientos ilcitos se encuentran previstos y penados en un solo tipo penal,
esto es, el que describe el artculo doscientos treintinueve del Cdigo Penal, que es
aplicable al caso, en concordancia con los artculos cincuentiuno, sesenticinco,
ochentiuno, ochenticuatro y noventisiete del acotado, por lo que el Sexto Tribunal
Correccional de Lima, administrando justicia a nombre de la Nacin con el criterio de
conciencia que la Ley autoriza FALLA: CONDENANDO a DOUGLAS C. y a
EDUARDO O. como autores del delito contra el patrimonio -asalto y robo-seguido de
muerte- en agravio de Elva T. y Ricardo P. y como tal les impone a Douglas C. la
pena de DIEZ AOS DE PENITENCIARIA la que con descuento con la carcelera
que viene sufriendo desde el siete de agosto de mil novecientos ochenta vencer el
seis de agosto de mil novecientos noventa y a Eduardo O. le impone la pena de
CINCO AOS DE PENITENCIARIA la que con descuento de la carcelera que viene
sufriendo desde el dieciocho de diciembre de mil novecientos ochentiuno, vencer el
diecisiete de diciembre de mil novecientos ochentiseis; se les impone asimismo las
accesorias de ley consistentes en inhabilitacin absoluta e interdiccin civil durante
la condena y la posterior inhabilitacin de dos aos de cumplida la pena principal;
Fijaron en tres millones de soles oro el monto de la reparacin civil que debern
abonar en forma solidaria los sentenciados en favor de los herederos legales de la
occisa T. y en veinte mil soles oro el monto de la reparacin civil que debern pagar
ambos sentenciados en forma solidaria a Ricardo P. por el mismo concepto;
Mandaron: que consentida y/o ejecutoriada que sea la presente sentencia se
inscriba en el registro central de condenas y se archive definitivamente la causa en
el Juzgado de origen.
HECHOS PROBADOS.
1.- El da 4 de Marzo de 1980, aproximadamente entre la 7,30 pm y 8 pm, las
vctimas se encontraban teniendo conversaciones amorosas en el vehculo de una
de ellas.
2.- Los tres imputados, al observarlos, deciden asaltarlos.
3.- Mientras uno de los imputados permanece en su vehculo, los otros dos se
acercan al coche de las vctimas, revolver en mano, para asaltarlos.
4.- Advirtiendo este hecho una de las vctimas, enciende el motor con
intencin de escapar, siendo interceptado su vehculo por los asaltantes, quienes
intentan forcejear para abrir la puerta.
5.- Uno de los imputados, al ver frustrada su intencin introduce su mano con
el arma por la luna corta viento y dispara.
6.- Uno de los ocupantes del vehculo recibe el impacto de bala en la cabeza,
siendo trasladado inmediatamente por el otro, sin que los imputados lleguen a
hacerse con ningn objeto, a un nosocomio donde fallece a consecuencia del
disparo.
COMENTARIO
La presente Sentencia resulta de inters por la diferente concepcin que
asume de un delito, como es el de robo, delito contra el patrimonio, de desgraciada
asiduidad en la prctica, cuyo tipo penal ha sufrido un tremendo cambio con la
entrada en vigor del Cdigo penal de 1991. Es por ello que resulta necesario
plantearse unas breves reflexiones sobre este cambio y sus efectos, a la luz,
precisamente de una Sentencia emitida durante la vigencia del Cdigo Penal
anterior.
El art 239 relativo al delito de robo en el Cdigo penal de 1924 fue objeto de
mltiples modificaciones. En el presente caso result ser de aplicacin, en cuanto
norma ms favorable, la que dispuso la Ley 23405 de 27 de Mayo de 1982. All se
estableca lo siguiente: "El que para perpetrar un robo, o el que, sorprendido en
flagrante delito de robo, ejerciere violencia sobre una persona o la amenazare con
un peligro inminente para la vida o salud o de otra manera la inhabilitare para resistir,
ser reprimido con penitenciara o prisin no menor de cuatro aos.
La pena ser penitenciara no menor de siete aos si el delincuente hubiere
inferido lesin grave a una persona, o si el robo hubiera sido cometido por dos o ms
autores, o si hubiere portado cualquier clase de arma o de instrumento que pudiere
servir como tal, o si por cualquier otra circunstancia el delito denotare que su autor
es especialmente peligroso.
Si el agraviado falleciera a consecuencia de la agresin y si el delincuente
hubiere podido prever este resultado, la pena ser de penitenciara no menor de
doce aos.
En este Cdigo se configuraba el delito de robo cuando el autor ejerca
violencia sobre una persona o la amenazaba con un peligro inminente para su vida o
salud, con la finalidad de perpetrar un robo. Por tanto, la consumacin de este delito
exiga el ejercicio de violencia o amenaza, sin que fuera preciso el apoderamiento
del bien mueble. De esta manera, el apoderamiento era absolutamente irrelevante a
los efectos de la consumacin de este delito. Consecuencia de este planteamiento
era el rechazo mayoritario por parte de la doctrina de la tentativa como grado de
ejecucin del delito (1). De ah que no resulte extrao el hecho de que a pesar de no
haber concurrido apoderamiento alguno en los hechos probados de la Sentencia
comentada, la Sala Penal castigue como delito consumado al haber ejercido los
imputados amenazas sobre las vctimas, -consecuencia directa del empleo de
armas- con intencin de robarles.
Lo importante en este comentario del art. 239 se centraba en su ltimo
prrafo, segn el cual, si el agraviado falleciese a consecuencia de la agresin del
robo, no obstante, pudo el autor prever dicho resultado, se le aplicaba una mayor
pena que la prevista para el tipo bsico. Ello converta en estos casos al delito de
robo en un verdadero delito preterintencional, donde el resultado efectivamente
producido por el sujeto es mayor que el que quiso causar. La caracterstica principal
en la estructura de estos delitos se presenta en su tipo subjetivo, donde se aprecia
una combinacin de dolo y culpa (2); es decir, dolo respecto del resultado que quiso
producir el sujeto -el robo- y culpa en relacin con la previsibilidad del resultado
efectivamente producido -homicidio culposo.
Resulta obvio que la agresin a la que hace referencia el prrafo que
comentamos es producto de la violencia ejercida para el robo, luego hara
prcticamente imposible aplicar esta disposicin si se empleara amenaza (3).
Consecuencia del carcter preterintencional de la estructura que presentaba
el delito de robo en el Cdigo ya derogado, era la imposibilidad de imputar el
resultado muerte a ttulo de dolo, ya que en tal caso, encontrara aplicacin lo
dispuesto en el antiguo art. 152, que estableca una figura de asesinato cuando se
mataba para facilitar u ocultar otro delito. En este caso en concreto sera el delito de
robo. Ello deja como nica forma posible de imputacin del resultado muerte al
mbito de la culpa. Evidentemente, la produccin de dicho resultado debida a caso
fortuito eximira de toda responsabilidad penal por ello, en virtud del principio de
culpabilidad.
Aplicando todo lo anterior al caso en concreto, observamos lo siguiente: en
primer lugar, el delito de robo queda consumado desde el mismo instante en que se
produce la amenaza por parte de los imputados a las vctimas al emplear armas con
intencin de asaltarlas, tal como declara la Sentencia emitida por la Sala Penal. En
segundo lugar, y en este punto hay que estar en desacuerdo con la actuacin de la
Sala Penal, carece de virtualidad el recurso al art. 239, ltimo prrafo, por la sencilla
razn de que la muerte no es producto de una falta de diligencia o previsin del
sujeto, sino, ms bien, el resultado de su actuacin dolosa. Ello impide considerar la
muerte como el resultado de la violencia que configura el robo, y obliga a admitir la
existencia de un concurso real de delitos -art. 108- entre el de robo consumado y el
de homicidio doloso. Aqu tampoco se aplicara el delito de asesinato, segn el
antiguo art. 152, porque no hay una muerte para facilitar el robo, ni para ocultarlo.
Como conclusin, el presente caso debera haberse resuelto, conforme al
anterior Cdigo penal de 1924, aplicando la regla del concurso real de delitos entre
el delito de robo consumado y el delito de homicidio doloso.
En el CP actual el delito de robo se tipifica en el art. 188. En dicho precepto se

aprecia un profundo cambio respecto al anterior CP, en la medida en que el
comportamiento consiste en apoderarse ilegtimamente de un bien mueble, total o
parcialmente ajeno, sustrayndolo del lugar donde se encuentra mediante el empleo
de violencia contra la persona o bajo amenaza de un peligro inminente para su vida
o integridad fsica.
Por lo tanto, en la actualidad los pilares fundamentales donde se centra la
figura del robo, a efectos de su consumacin son, por un lado, el apoderamiento,
mediante sustraccin, y la utilizacin de violencia o amenaza sobre la persona.
Ambos aspectos han de concurrir en el marco definido por el apoderamiento. No
obstante, cada uno de estos hechos constituye por si solos infracciones
independientes, el apoderamiento forma la figura del hurto, mientras que la violencia
y la amenaza configuran un delito de lesiones y coacciones, respectivamente. Es por
ello, que el delito de robo se define como un delito complejo (4).
En este aspecto puede apreciarse ya la diferencia fundamental que distingue
la estructura tpica del delito de robo en el CP de 1924 y el hoy vigente. En el
anterior Cdigo, se entenda que la consumacin requera nicamente el empleo de
violencia o amenaza con la finalidad de perpetrar el robo, de ah que no se exigiera
el apoderamiento de hecho del bien mueble (objeto material del delito); circunstancia
que se convierte en el elemento distintivo de este delito en la actualidad, donde no
es suficiente con la utilizacin de tales medios (violencia o amenaza), sino que
adems resulta imprescindible el apoderamiento.
Teniendo en cuenta estas breves precisiones, pueden diferenciarse dos
momentos en la ejecucin de los hechos descritos en la Sentencia objeto de este
comentario. El primer momento se situara cuando dos de los imputados, mientras el
tercero espera en el vehculo en marcha, se dirigen hacia las vctimas con la
intencin de asaltarlos; hecho que es apreciado por una de las vctimas,
emprendiendo la fuga. La posterior interceptacin del coche y el forcejeo de los
imputados para intentar abrir las puertas pone fin a esta primer fase en el desarrollo
de los hechos enjuiciados por la sentencia. Este forcejeo unido a las armas que
portaban los imputados constituyen ya datos suficientes para poder afirmar la
existencia de una amenaza sobre la persona de las vctimas; este dato se
complementa con el hecho de la finalidad especfica que mueve a los asaltantes: la
de apoderarse de un bien mueble ajeno. De ah que sea posible deducir que en este
primer momento estamos ante un robo -agravado por el empleo de armas y por
concurrir dos o ms personas, incisos 3 y 4 del art. 189 CP- en grado de tentativa
inacabada, ya que, si bien se emplea la amenaza para el apoderamiento, ste no
llega nunca a producirse al faltar la sustraccin del bien mueble, no tienen lugar, por
lo tanto todos los actos que configuran la total estructura tpica del delito de robo.
El segundo momento dentro de los hechos comienza all donde uno de los
imputados, al ver frustrados sus objetivos, introduce su mano por la luna corta
viento, y dispara causndole la muerte a uno de los ocupantes del vehculo. Desde
un punto de vista objetivo, tales hechos constituyen de por si un delito de homicidio,

que, y criticando en este punto a la Sentencia, no es culposo, sino doloso (al menos
en grado de dolo eventual puesto que el sujeto infringen algo ms que un simple
deber de cuidado, al actuar con un evidente desprecio hacia la vida de los dems
con su actuacin, la cual, desde el punto de vista de un tercero observador imparcial
llevaba al resultado que definitivamente se caus, esto es, la muerte de una de las
vctimas.
Analizndose desde esta perspectiva los hechos del caso, queda que existen
dos delitos, cada uno de los cuales correspondientes a cada uno de los momentos a
los que se ha hecho referencia. Habra un primer delito de robo agravado, cometido
en grado de tentativa inacabada, y un segundo delito de homicidio doloso
consumado. El problema consistira en determinar la relacin que se establece entre
ambos delitos, es decir, si configuraran un supuesto normal de concurso de delitos,
o bien habra de proceder a aplicar lo dispuesto en el ltimo prrafo del art. 189 CP.
Este prrafo establece lo siguiente: "En los casos de concurso con delitos
contra la vida, el cuerpo y la salud, la pena se aplica sin perjuicio de otra ms grave
que pudiera corresponder en cada caso". Debe interpretarse esta disposicin en el
sentido de admitir su aplicacin slo cuando la violencia que exige la estructura
compleja del delito de robo constituye, a su vez, un delito contra la vida, el cuerpo o
la salud; fuera de estos casos, esta disposicin resulta inaplicable, lo que nos remite
necesariamente a las reglas generales del concurso real de delitos -art. 50 CP (5).
Aplicando esta idea al caso comentado, nos encontramos con dos actos que
configuran a su vez dos delitos distintos. La relacin que pudiera plantearse entre la
tentativa de robo agravado y el homicidio queda completamente rota desde el mismo
instante en que se comprueba, segn los hechos probados, la especfica intencin
del sujeto de causar la muerte a sus vctimas, luego este resultado no se produce
para obtener el apoderamiento. En definitiva, no existe el supuesto de hecho que
permite aplicar el art. 189 en su ltimo prrafo. Entre ambos delitos existe, por lo
tanto, un concurso real, sancionable con la pena del delito ms grave, debiendo el
Juez tener en cuenta las penas accesorias o medidas de seguridad del otro delito,
segn dispone el art. 50 CP (6).
Pudiera plantearse la posibilidad de aplicar el art. 108, inciso 2, CP relativo al
asesinato -"El que mata a otro...2.- para facilitar u ocultar otro delito."-, pero en
realidad, de lo dicho hasta este momento, se extrae como conclusin que la muerte,
en el presente caso, se produce como resultado de un acto distinto del
apoderamiento, carente de vinculacin con el delito anterior, de ah que, no sea ni
para facilitar ni ocultar el delito de robo. Ello nos obliga a rechazar la aplicacin del
mencionado precepto.
CONCLUSION
1.- El delito de robo del art. 188 CP es un delito complejo, que exige
apoderamiento del bien mueble ms violencia o amenaza para su consumacin.
2.- En aquellos casos en los que exista una violencia o amenaza, que no vaya
seguida de la sustraccin, todo ello ejecutado siguiendo una finalidad de
apoderamiento del bien mueble, debern calificarse como supuestos de robo
cometidos en grado de tentativa inacabada.
3.- El ltimo prrafo del art. 189 CP slo goza de aplicacin cuando la
violencia que se exige en el robo constituye a su vez un delito contra la vida, el
cuerpo o la salud. En caso contrario, ser procedente la aplicacin de la regla del
concurso de delitos.
LA USURPACIN: DELITO INSTANTNEO O PERMANENTE (Julio F. Mazuelos

Coello)
La disquisicin que denota esta ejecutoria, es la de establecer si el delito de
usurpacin es de naturaleza instantnea o permanente. El autor, despus de un
interesante anlisis, comparte lo resuelto por la Sala Suprema, al estar convencido
de que el delito de usurpacin es uno de carcter permanente. Sin embargo,
advierte el anlisis limitado de la Corte sobre el tema en debate, supliendo tal
falencia en el desarrollo de su glosario.
1.
TEXTO DEL FALLO COMENTADO.
Lima, veinticinco de setiembre de mil novecientos noventids.VISTOS; y CONSIDERANDO: que, conoce del presente proceso esta
Suprema Sala Penal por haberse declarado fundada la queja por presuntas
irregularidades; que, el delito de usurpacin materia de la sentencia condenatoria,
confirmada a fojas seiscientos por la Sala Penal Superior, segn propia versin de
los agraviados se produjo en el mes de mayo de mil novecientos ochentitrs; que,
ante la excepcin de prescripcin de la accin penal promovido por la procesada
Margarita Guillermina Farfn de Sequeiros, el Fiscal Superior advirti en su dictamen
de fojas quinientos ochenticinco sobre la procedencia de la misma, sin embargo, la
Sala al absolver el grado consider que teniendo el delito la condicin de
"permanente", la prescripcin solamente podra operar desde la fecha del cese de la
actividad perturbatoria; que, para establecer si el mismo es instantneo o
permanente, es menester recurrir en principio a la descripcin que hace la ley penal
tanto en el Cdigo Penal abrogado como en el vigente, observndose que su
caracterstica esencial es el despojo de la posesin o tenencia de un bien inmueble;
que, siendo as, es fcil colegir que el momento consumativo se perfecciona en el
acto de despojo y la ulterior posesin ilcita constituye efecto del mismo; que, tal
aseveracin se encuentra sustentada en las fuentes doctrinales del Derecho Penal;
que, es as como sostienen la teora del delito de usurpacin como instantneo
tratadistas como Cuello Caln, Maggiere y Soler; que, siendo as, la resolucin
dictada por la Sala Penal Superior ha efectuado equivocada apreciacin al calificar
el delito como permanente, pues tal calidad es propia de aquellos ilcitos que luego
de su consumacin contina la violacin del derecho prolongndose en el tiempo,
como ocurre en los delitos de secuestro y rapto; que por otro lado, por auto de fojas
veintiuno se apertur instruccin contra Leonidas Sequeiros Aguirre, Damiana
Hermilia Farfn de Durand, Margarita Guillermina Farfn de Sequeiros y Jos
Sequeiros Farfn, entre otros, por el delito de lesiones en agravio de Jess
Ferdinand Farfn y Washington Farfn Pacar, tipificado en el artculo ciento
sesentisis del Cdigo Penal abrogado, que sanciona el hecho con pena de prisin
no mayor de dos aos; que, conforme a lo establecido por el artculo ochenta del
Cdigo Penal vigente la accin penal se extingue por prescripcin cuando transcurre
un tiempo igual al mximo fijado por la ley para el delito, al que se adicionar la
mitad por haberse interrumpido dicho trmino, a tenor de los dispuesto por el ltimo
pargrafo del artculo ochentitrs del acotado; que, de lo glosado se infiere que,
habindose producido la usurpacin y las lesiones en el mes de mayo de mil
novecientos ochenticinco, a la fecha ha transcurrido con exceso el trmino requerido
por la ley para que la accin penal se extinga por prescripcin; por lo expuesto, esta
Suprema Sala haciendo uso de la facultad de casacin de la que est investida;
DECLARA NO HABER NULIDAD en la sentencia recurrida de fojas seiscientos, su
fecha veintisis de febrero del ao en curso, en el extremo que revocando la apelada
de fojas quinientos sesentisis, su fecha diecinueve de julio de mil novecientos
noventiuno, DECLARA extinguida por prescripcin la accin penal incoada contra
Margarita Guillermina Farfn de Sequeiros, Leonidas Sequeiros Aguirre, Damiana
Hermilia Farfn Pacar y Jos Trinidad Sequeiros Farfn, por los delitos de daos,
robo y contra la libertad individual, en agravio de Matilde Pari de Farfn, con lo
dems que al respecto contiene; DECLARARON HABER NULIDAD en la propia
resolucin en el extremo que confirmando la apelada condena a Margarita
Guillermina Farfn de Sequeiros como autora de delito de usurpacin en agravio de
Matilde Pari de Farfn a un ao de pena privativa de libertad en forma condicional y
en la parte que reserva el procedimiento respecto al delito de lesiones imputadas a
Leonidas Sequeiros Aguirre y Jos Trinidad Sequeiros Farfn en agravio de Jess
Ferdinand Farfn Borda; reformando el de vista y revocando el apelado:
DECLARARON FUNDADA la excepcin de prescripcin de la accin penal deducida
por Margarita Guillermina Farfn de Sequeiros en la instruccin que se le sigue por
el delito de usurpacin en agravio de Matilde Pari de Farfn, asimismo, de oficio
DECLARARON FUNDADA la excepcin de prescripcin de la accin penal incoada
contra Leonidas Sequeiros Aguirre y Jos Trinidad Sequeiros Farfn por el delito de
lesiones en agravio de Jess Ferdinand Farfn Borda, as como la incoada contra
los referidos Leonidas Sequeiros Aguirre y Jos Trinidad Sequeiros Farfn, adems
de Damiana Hermilia Farfn Pacar por el delito de usurpacin en agravio de
Matilde Borda Pari de Farfn; MANDARON archivar definitivamente la instruccin; y,
de conformidad con el decreto ley veinte mil quinientos setentinueve: DISPUSIERON
la anulacin de sus antecedentes policiales y judiciales generados como
consecuencia del presente proceso; y los devolvieron.Seores: PANTOJA RODOLFO.- IBERICO MAS.- MONTES DE OCA
BEGAZO.- HERMOZA MOYA.- QUIROS AMAYO.
BERNARDO DEL AGUILA PAZ, Secretario General de la Corte Suprema.
2.
DELIMITACION DEL PROBLEMA.
En cuanto a la clasificacin de los delitos en atencin a su forma de

consumacin, tradicionalmente la doctrina los ha clasificado en instantneos y
permanentes, distincin que opera nicamente respecto de los llamados delitos de
resultado (1).
Los delitos instantneos se caracterizan por ser de forma inmediata la

realizacin total del delito, Ej. el delito de homicidio del Art. 106 C.P.; los delitos
permanentes, por el contrario, por prolongarse en el tiempo el momento
consumativo, Ej. el delito de secuestro del Art. 152 C.P.; en este ltimo se mantiene
en el tiempo la situacin antijurdica creada por el sujeto, lo cual permite sostener la
realizacin permanente del injusto.
La distincin entre delitos instantneos y delitos permanentes tiene sustancial
importancia para la teora del injusto, principalmente respecto de la participacin,
concurso de delitos, actualidad de las causas de justificacin y los plazos de
prescripcin (2). De la trascendencia de dicha distincin a efectos del cmputo de
los plazos de prescripcin para el delito de usurpacin, se ha ocupado la sentencia
que es motivo de anlisis y comentario en el presente ensayo.
La discusin se centra sobre la interrogante si el delito de usurpacin es un
delito instantneo o permanente, la sentencia comentada considera que se trata de
un delito instantneo, conclusin que se obtiene al advertir la propia descripcin del
tipo legal del delito de usurpacin y al definir que la posesin ilcita constituye efecto
del delito. En cuanto a la descripcin tpica, el Supremo Tribunal estima que la
caracterstica esencial del delito de usurpacin, tanto en el Cdigo Penal vigente
como en el abrogado (3), es el despojo de la posesin o tenencia de un inmueble, de
lo cual infiere que el momento consumativo se perfecciona con el acto de despojo.
Ahora bien, de dicha apreciacin el Supremo Tribunal concluye que la ulterior
posesin ilcita del inmueble constituye efecto del delito de usurpacin, lo cual
descarta toda posibilidad de apreciar el mantenimiento en el tiempo de la situacin
jurdica creada por el despojo como momento consumativo del delito de usurpacin.
Se advierte aqu, entonces, que a efectos de apreciar el plazo de prescripcin
de la accin penal, el delito de usurpacin ha de ser considerado como delito
instantneo, tenindose como momento consumativo el acto de despojo de la
posesin o tenencia.
Precisa, igualmente, la sentencia que el carcter permanente de un delito se
advierte en tipos legales como el de secuestro y rapto, en los que luego de la
consumacin contina la violacin del derecho prolongndose en el tiempo. De esta
afirmacin podemos inferir que el Supremo Tribunal concibe el delito permanente
tomando como punto de partida la prolongacin en el tiempo de la lesin al derecho
despus de la consumacin. Ello, de por s, es contradictorio con la valoracin que
hace en el mismo fallo respecto del delito de usurpacin, pues si para el Supremo
Tribunal la caracterstica del delito permanente es la continuacin de la violacin de
un derecho, esto es perfectamente aplicable al delito de usurpacin, toda vez que
mientras se mantiene la situacin de despojo se est afectando el derecho a la
posesin, luego, desde la perspectiva del propio anlisis que efecta el Supremo
Tribunal, cabra apreciar tambin un delito permanente en la usurpacin, mientras se
mantiene en el tiempo la afectacin de dicho derecho.
En sntesis, para el Supremo Tribunal el delito de usurpacin es un delito

instantneo, toda vez que del propio verbo rector se hace alusin a un slo
momento: el despojo, siendo la situacin de desposesin un efecto de dicho acto.
Esta conceptualizacin tiene repercusin directa en la sentencia sobre el cmputo
del plazo de prescripcin de la accin penal, en opinin del Supremo Tribunal es de
aplicacin lo previsto en el Art. 82 Inc. 2 del Cdigo Penal.
Veamos a continuacin la validez de este razonamiento frente a los avances
de la dogmtica contempornea.
3.
ANALISIS.
El presente anlisis est enfocado hacia los dos supuestos que sirven de
apoyo al Supremo Tribunal para afirmar la naturaleza de delito instantneo de la
usurpacin.
3.1.
Descripcin del tipo legal del Art. 202 Inc. 2 C.P.
La descripcin del tipo legal del delito de usurpacin previsto en el Art. 202
Inc. 2 C.P. hace referencia al despojo, total o parcial, de la posesin (4) o tenencia
(5) de un inmueble (6) o del ejercicio de un derecho real (7), mediante violencia,
amenaza, engao o abuso de confianza.
La idea de despojo es entendida por nuestra doctrina desde dos perspectivas.
Una pone el acento en la idea de desposesin (8) y entiende por despojo todo
arrebato a una persona de la posesin, tenencia o ejercicio de un derecho real; otro
sector vincula el concepto al disfrute de un derecho, luego despojo significa la
supresin o privacin del goce al titular de un bien inmueble (9). Desde ambas
conceptualizaciones, la posesin ilcita resulta ser el producto del despojo. De ello,
podemos inferir que la realizacin del despojo genera una situacin de afectacin del
derecho de posesin o del ejercicio de un derecho real sobre un inmueble que se
mantiene en el tiempo.
Ahora bien, la creacin de una situacin de afectacin de la posesin que se
mantiene en el tiempo ha motivado opiniones divididas en el seno de la doctrina. Un
sector sostiene que la creacin de una situacin de lesin a la posesin que se
mantiene en el tiempo, permite afirmar el carcter de delito permanente de la
usurpacin (10); mientras otro grupo de autores considera que se trata de un delito
instantneo, ya que el estado de desposesin creado por la realizacin del delito no
puede ser imputado como consumacin, sino como un efecto de ste (11).
En la legislacin comparada, especficamente en la espaola, el legislador ha
utilizado los verbos rectores ocupar y usurpar, trminos que aparentemente
definiran una situacin permanente, pues se hace referencia a la ocupacin misma
(12). Diferente es nuestro Cdigo Penal que no describe una situacin de ocupacin
sino el acto propio del despojo, el legislador nacional ha puesto el acento no tanto en
la permanencia del usurpador en el inmueble materia de delito, sino en la accin
misma de desposesin. Luego, desde esta perspectiva, resultan suficientes los actos
de despojo para apreciar la consumacin del delito de usurpacin.
Es evidente que mediante un acto de despojo se produce una afectacin
duradera del derecho a la posesin o de otro derecho real sobre un inmueble, dicha
afectacin permanece en el tiempo hasta que el titular del derecho se vea restituido
en la posesin; luego, desde una primera aproximacin, el delito de usurpacin
podra ser apreciado como de naturaleza permanente, toda vez que se mantiene en
el tiempo la situacin de despojo de la posesin. Sin embargo, esta valoracin se
hace sobre la afectacin del derecho y no sobre la conducta de despojo, la primera
puede darse en todos los delitos, as, por ejemplo, en el hurto se ver afectado el
derecho al patrimonio hasta que no se restituya lo hurtado, no obstante, no se podra
afirmar que el delito de hurto es de naturaleza permanente.
No todo delito que crea un estado antijurdico ha de ser contemplado como
delito permanente (13). Caracterstica fundamental del delito permanente (14), y que
precisamente permite diferenciarlo de otras creaciones de situaciones o estados
ilcitos que se mantienen en el tiempo pero que no deben ser comprendidos dentro
de dicha categora, es el hecho de que el estado antijurdico (rechtswidriger Zustand)
producido por el autor se mantiene voluntariamente; luego, para poder afirmar la
existencia de un delito permanente, la propia constitucin de dicho estado ha de
realizar el tipo penal, esto es, el mantenimiento voluntario del estado tambin tiene
carcter delictivo (15).
Una primera distincin de los delitos permanentes radica en que el propio tipo
legal recoge en forma expresa la realizacin permanente del tipo. Luego, existen
tipos legales que si bien generan una situacin contraria al Derecho de carcter
permanente (duradera en el tiempo), el legislador no los ha recogido en ese sentido,
pues pone el acento de la punicin slo en la creacin del estado antijurdico y no en
su mantenimiento.
Desde esta perspectiva, tenemos que el tipo legal del delito de usurpacin se
realiza con el despojo mediante actos de violencia, amenaza, engao o abuso de
confianza, dicha realizacin trae como consecuencia la situacin de desposesin del
inmueble para el titular del derecho, la posesin ilcita del nuevo ocupante no debe
ser comprendida como despojo, sino como una nueva relacin de disfrute del
inmueble posedo.
Desde una apreciacin objetiva, el despojo, conforme al tipo legal del Art. 202
Inc. 2 del C.P., se materializa en un slo momento (16) mediante actos de violencia,
amenaza, engao o abuso de confianza, es decir, el despojo se da en un instante no
es de realizacin permanente, lo que s se produce es una situacin de desposesin
que se mantiene en el tiempo, se crea un estado distinto al anterior al despojo.
Situacin distinta sucede con el delito de secuestro, la afectacin del bien

jurdico libertad de movimientos se mantiene en el tiempo mientras duran los
comportamientos de detener o encerrar propios de este delito; ahora bien, en el
secuestro se despliega de forma permanente acciones positivas para mantener
latente la afectacin de la libertad de movimientos, luego el momento consumativo
que consiste en la privacin de libertad se mantiene en el tiempo.
El acto de despojo es uno solo, la existencia de una situacin de desposesin
no sigue realizando el tipo, luego el delito no sigue consumndose. Que el sujeto
activo lleve a cabo comportamientos propios a la posesin no significa que est
realizando el delito de manera permanente, estos comportamientos no son descritos
por el tipo legal del Art. 202 Inc. 2 C.P., sino slo el estado antijurdico creado con el
despojo.
Desde este orden de ideas, podemos sostener que la realizacin del delito de
usurpacin crea una situacin de desposesin respecto de un inmueble o una
privacin del derecho real sobre ste, pero el despojo en s mismo se produce en un
slo momento, no se mantiene en el tiempo; lo que dura es la situacin de
desposesin o de privacin del derecho real.
3.2. La situacin de desposesin del inmueble o privacin de un derecho real.
Como hemos precisado anteriormente, una segunda caracterstica de los
delitos permanentes es que el mantenimiento de la situacin antijurdica depende de
la voluntad del autor.
Podra argumentarse que en la usurpacin, como sucede en el delito de
secuestro, la suspensin de la afectacin al derecho a la posesin o de otro derecho
real se encuentra bajo el dominio del sujeto, toda vez que de l dependera que se
restituya la posesin del inmueble o el ejercicio de un derecho real sobre el mismo;
sin embargo, de ello no puede obtenerse la conclusin de que mientras dure la
posesin ilegtima se est consumando el delito o, lo que es lo mismo, que se trata
de una realizacin permanente del tipo.
La restitucin de la posesin o del ejercicio de un derecho real no significa
que la realizacin del delito adquiere actualidad, siendo, entonces, permanente la
consumacin del delito como en el caso del secuestro, sino que nicamente se trata
de actos posteriores a la consumacin que se dirigen a la reparacin del dao
causado.
La restitucin de la posesin del bien inmueble al titular del derecho no altera
el momento consumativo del delito, esto es, no tiene relacin alguna con la
suspensin de la realizacin tpica del delito de usurpacin (17).
Si la situacin permanente de desposesin no juega papel alguno en la
realizacin del delito de usurpacin, cul es, entonces, su rol para la teora del delito.
La creacin de situaciones permanentes mediante la comisin de un delito ha

sido destacada por la doctrina alemana (18) y en Espaa lo ha recogio MIR PUIG
(19). Se trata de los llamados delitos de estado (Zustandsdelikte), los cuales se
caracterizan por la creacin de un estado antijurdico duradero, pero, a diferencia de
los delitos permanentes, la consumacin cesa desde la aparicin del estado, debido
a que el tipo legal slo describe la produccin del estado y no su mantenimiento
(20).
Conforme ha puesto de relieve STREE, no todos los delitos que sancionan la
provocacin de un estado antijurdico son delitos permanentes, existe una cantidad
de tipos legales que ligan el reproche nicamente a la provocacin y no al
mantenimiento del estado antijurdico (21); as, por ejemplo, los delitos de
matrimonios ilegales, bigamia, lesiones graves, etc.
En nuestra opinin, el delito de usurpacin pertenecera al grupo de los
llamados delitos de estado, pues crea un estado nuevo respecto de la posesin o
tenencia del inmueble, una nueva relacin distinta respecto a la ocupacin del
inmueble, no obstante, el delito se consuma una vez producido el despojo.
El Supremo Tribunal llega a una conclusin vlida al sostener que el delito de
usurpacin es instantneo, sin embargo, su anlisis es limitado, pues confunde el
concepto de delito permanente con la duracin de la afectacin al bien jurdico. El
delito permanente, como hemos visto, no se caracteriza por la prolongacin en el
tiempo de la lesin al bien jurdico despus de la consumacin, sino por la
realizacin permanente del tipo legal a voluntad del agente.
De otro lado, la idea de "efecto del delito" de usurpacin que el Supremo
Tribunal atribuye a la posterior posesin ilcita del inmueble es necesario
profundizarla, con la finalidad de delimitar claramente la creacin de un estado
antijurdico que, si bien no constituye delito permanente, pertenece a aquella clase
de delitos que originan un estado prohibido por el Derecho pero que penalmente se
castiga slo su creacin y no su manteniemiento. Sobre esta base se ha de admitir
que la situacin de desposesin del inmueble no se trata de un mero efecto del
delito de usurpacin, sino de un estado duradero en el tiempo, pero que no ha sido
recogido por el legislador en cuanto tal, sino slo en cuanto a su produccin. De ah
que sea correcto sostener que el delito de usurpacin previsto en el Art. 202 Inc.2
del C.P. sanciona la creacin de una situacin de desposesin de un inmueble o la
afectacin de un derecho real, ms no el mantenimiento de dicho estado; en
consecuencia, se tratara de un delito de estado.
La atribucin del carcter de delito permanente a la usurpacin originara una
serie de consideraciones dogmticas de difcil aceptacin como, por ejemplo, afirmar
la actualidad de la legtima defensa, pues el titular del derecho puede ingresar por
medios violentos al inmueble aduciendo que acta bajo esta causa de justificacin,
lo cual parece ilgico, ya que desatara una suerte de legitimacin de la violencia.
Para BRAMONT-ARIAS estara justificado el comportamiento de aquel que emplea

fuerza para recobrar el bien (22), sin intervalo de tiempo, si fuera desposeido; ello
sera posible en el mismo espacio temporal en que se produce el despojo
(inmediatez de la intervencin), lo cual es correcto y se encuentra legalmente
permitido; sin embargo, de ser la usurpacin un delito permanente cabra la
posibilidad de apreciar la justificacin del comportamiento llevado a cabo para
recuperar el bien no slo en el mismo instante del despojo, sino a lo largo de toda la
duracin de la desposesin, pues estara dada la inmediatez del comportamiento,
toda vez que la realizacin del tipo se mantendra en el tiempo (23).
De otro lado, se extendera considerablemente el crculo de autores del delito
de usurpacin, pues toda persona que permanezca en el inmueble sera
considerada autor aunque no haya llevado a cabo los actos de despojo, ya que la
caracterstica de la usurpacin no estara dada por el despojo sino por el
mantenimiento de la situacin de desposesin y, en este sentido, tambin estaran
lesionando el derecho del titular a la posesin.
Asimismo, de ser la usurpacin un delito permanente se generaran
contradicciones con la legislacin civil en el tema de la prescripcin, pues el cmputo
de sta comenzara desde la supensin del estado antijurdico creado por el delito,
luego slo mediante la desocupacin del inmueble o la restitucin del derecho real
afectado podra contarse el plazo de prescripcin; de ser as no operara la
prescripcin adquisitiva de dominio contemplada en nuestra legislacin civil, pues
siempre habra delito aunque el bien inmueble haya sido adquirido conforme al
Derecho Civil por el transcurso del tiempo.
En nuestro entender, el plazo de prescripcin de la accin para el delito de
usurpacin ha de contarse desde los actos de despojo, momento en que se afirma la
consumacin. Problema distinto son las vas vlidas existentes en el ordenamiento
civil para la recuperacin del inmueble, pero a efectos penales se extinguira la
accin penal bajo la base del cmputo del plazo de prescripcin establecido para el
delito instantneo, esto es, conforme a lo previsto en el Art. 82 Inc.2 del Cdigo
Penal.
4.
CONCLUSION.
La apreciacin de los delitos permanentes ha de operar sobre el

comportamiento tpico llevado a cabo por el agente y no sobre la afectacin del bien
jurdico. En este sentido, habr delito permanente cuando se mantiene en el tiempo
a voluntad del autor la realizacin del tipo legal y la consiguiente afectacin del bien
jurdico protegido. Evidentemente mantener la realizacin del tipo conlleva la
afectacin permanente al bien jurdico, pero no toda afectacin de ste que se
mantenga en el tiempo posibilita la apreciacin de un delito permanente, se tiene
que dar necesariamente la realizacin permanente del tipo.
Desde esta perspectiva, el delito de usurpacin es de realizacin instantnea,

es suficiente el despojo de la posesin o la afectacin de un derecho real. La
creacin de una situacin de desposesin o, si se quiere, de una nueva posesin
ilcita por parte del usurpador no ha de ser apreciada como la realizacin del tipo
legal del Art. 202 Inc. 2 del Cdigo Penal, sino como la creacin de un estado
antijurdico que se mantiene en el tiempo.
El legislador nacional ha puesto el acento de la punicin en la creacin del
estado de desposesin y no en su mantenimiento, de ah que el delito de usurpacin
del tipo legal del Art. 202 Inc. 2 C.P. corresponde al grupo de los llamados delitos de
estado. Luego, a efectos del cmputo del plazo de prescripcin no se ha de poner el
acento en el estado antijurdico creado con la desposesin, sino en la propia accin
de despojo, luego es de perfecta aplicacin la norma sobre la materia prevista en el
Art. 82 Inc. 2 del Cdigo Penal para los delitos instantneos.

CORRESPONDE AL JUEZ APLICAR LA NORMA JURDICA PERTINENTE
CONFORME LO DETERMINA EL ART. VII DEL TTULO PRELIMINAR DEL
CDIGO CIVIL DE 1984 - Juan Morales Godo
LA EXCEPCIN DE COSA JUZGADA Y LA NULIDAD DE COSA JUZGADA
FRAUDULENTA - Manuel Muro Rojo
CORRESPONDE AL JUEZ APLICAR LA NORMA JURDICA PERTINENTE

CONFORME LO DETERMINA EL ART. VII DEL TTULO PRELIMINAR DEL
CDIGO CIVIL DE 1984 (Juan Morales Godo)
La incorporacin legislativa del aforismo 'iura novit curia' significa un avance en el
Derecho Procesal peruano, debido a que permite a los jueces desarrollar su
actividad creadora en la administracin de justicia. La ejecutoria que se comenta as
lo demuestra; el iura novit curia se aplica en este caso para admitir a trmite una
contrapretensin planteada expresamente por la parte demandada, la misma que sin
decirlo constituye una reconvencin.
Exp. 2826-86
RESOLUCION
Primera Sala Civil
Corte Superior de Lima.
Lima, veintisiete de enero de mil novecientos ochentisiete.VISTOS; interviniendo como Vocal ponente el seor Rodrguez Medrano, con
la instrumental presentada en esta instancia; y CONSIDERANDO: que conforme se
ve del acta del comparendo de fojas diecinueve al culminar ste la demandada
solicita se valorice lo invertido en la construccin de las habitaciones y servicios
efectuado por ella en el terreno de la demandante; que planteado as, este sustento
importa una reconvencin frente a la cual el Juez tiene la obligacin de tramitarla
conforme lo precepta el artculo stimo del Ttulo Preliminar del Cdigo Civil, aun
cuando su formulacin no haya sido expuesta en trminos formales; que al haberse
tramitado con esta omisin se ha incurrido en la causal de nulidad prevista en el
inciso trece del artculo mil ochenticinco del Cdigo de Procedimientos Civiles;
DECLARARON Nula la sentencia de fojas treintiocho, su fecha de junio ltimo, e
INSUBSISTENTE todo lo actuado desde fojas diecinueve a cuyo estado se repone
la causa; MANDARON que el Juez de la causa proceda a sealar fecha para el
comparendo; y lo devolvieron.- Seores: URRELLO ALVAREZ/ VERGARA GOTELLI/
RODRIGUEZ MEDRANO.
1. CATEGORIAS JURIDICAS.
El aforismo Iura Novit Curia y el principio de congruencia.
1.1. El aforismo Iura Novit Curia. (art. VII del Ttulo Preliminar del Cdigo
Civil).
a) Introduccin y fundamento del aforismo.
La sentencia est sustentada en el aforismo Iura Novit Curia que fue recogido
por el Ttulo Preliminar del Cdigo Civil de 1984. No era el lugar ms apropiado para
ser considerado, dado su total significacin procesal; sin embargo, como en la poca
de la promulgacin del Cdigo Civil no se vislumbraba an la reforma del Cdigo de
Procedimientos Civiles, se aprovech la ocasin para incorporarlo dentro del Ttulo
Preliminar (1).
Ha sido importante su incorporacin, constituyendo todo un avance en la
Ciencia Procesal peruana, por cuanto recoge un principio que permite al juzgador,
director del proceso, rebasar los lmites de la formalidad y asumir una interpretacin
ms amplia y creadora. En efecto, al sealar el aforismo que el Juez es el que
conoce el derecho, es el que debe aplicar la norma jurdica pertinente, le brinda las
herramientas para que en ejercicio de las funciones jurisdiccionales aplique el
derecho a conciencia, sin restringirse a la invocacin del derecho por las partes que,
en algunos casos, pueden haberla omitido y, en otros casos, pueden haberla mal
invocado. Por la omisin o por el error de una invocacin del articulado pertinente o
de la institucin jurdica que sustenta la pretensin, las partes no pueden
perjudicarse, cuando al Juez le corresponde la aplicacin del derecho.
Permite al juzgador tomar parte activa en el proceso, no ser un mero
espectador de los quehaceres de las partes, aplicando la norma pertinente al caso,
an cuando sta no hubiere sido invocada o fue deficientemente invocada. Se
otorga presencia y direccin al juzgador en el proceso.
b) Origen y significado de la expresin.
No existe un momento preciso en la Historia del Derecho en que pueda
determinarse el origen de este aforismo.
Algunos sostienen que es en la Edad Media donde se origina, y para ello
narran la ancdota de un Juez que escuchando la exposicin que efectuaba un
abogado, lo interrumpi dicindole "venite ad factum; iura novit curia" (pasad a los
hechos; el Tribunal conoce el Derecho). Sin embargo, otros se remontan al Derecho
Romano, refirindose a Diocleciano y Maximiano que establecieron "no ha de
dudarse que si algo no se hubiere dicho por los litigantes o por los que les asisten en
sus negocios, lo suple el Juez, y pronuncia sentencia segn sepa que conviene a las
leyes y al derecho pblico" (2).
Iura Novit Curia, significa "El Juez conoce el Derecho". Curia representa al
Juez, al Tribunal, al Juzgador en general. El verbo novit, constituye la tercera
persona del singular del pretrito perfecto de Nosco, Noscis, Noscere "que por la
raz utilizada se trata de un conocimiento absolutamente logrado y no de un
conocimiento que se va obteniendo dentro del proceso" (3). Iura, se traduce por
derechos, lo que ha hecho pensar que se refiere al derecho subjetivo y no al
objetivo, ya que este ltimo slo puede designrsele en singular; sin embargo,
convienen los autores que siendo la expresin del derecho las normas, no es
inapropiado sealar que se refiere tambin al derecho objetivo.
c) El aforismo y el objeto del proceso.
El tema del objeto del proceso ha sido arduamente debatido en la doctrina.
Consideramos que el objeto est constituido por la peticin de una resolucin judicial
y tiene como finalidad el dirimir un conflicto de intereses sometidos al poder
jurisdiccional. Para CHIOVENDA "el proceso tiene por objeto la proteccin del
derecho subjetivo mediante la actuacin del derecho objetivo", y, segn
CARNELUTTI "el proceso se hace para la justa composicin de la litis: su objeto es
paz con justicia" (4).
En consecuencia, existe un deber del Juez de dictar sentencia que no hay
que confundirlo con el aforismo, que est referido a la aplicacin de la norma
pertinente para fundamentar su resolucin. En efecto, el Juez est en la obligacin
de resolver el caso planteado y lo hace emitiendo una sentencia, an cuando no
exista una norma aplicable al caso concreto (art. VIII del Ttulo Preliminar del Cdigo
Civil). Este principio es distinto al aforismo, ya que ste se refiere a la norma
pertinente aplicable al caso que no est condicionada a la invocacin en la demanda
o a una errada invocacin.
Para COUTURE, existe un inters privado y pblico en el proceso, y que el
mismo constituye garanta de carcter constitucional. En efecto, las personas
adquieren seguridad cuando saben que existe un rgano jurisdiccional que les va a
resolver sus problemas; y se encuentran en un mismo plano tanto demandante
como demandado, y en especial este ltimo, quien sabr que no podr ser
coaccionado directamente, sino que se le brindar la oportunidad de defenderse en
un proceso. Y el inters social o pblico est dado por la efectividad del derecho.
Existe un inters pblico de que el proceso sea un instrumento para resolver los
casos de la sociedad. Precede el inters pblico al privado?, COUTURE considera
que no; que ambos intereses son simultneos, que ninguno precede al otro (5).
d) Norma jurdica pertinente.
Existen distintas perspectivas a travs de las cuales podemos definir la norma
jurdica. Para RUBIO CORREA, "norma jurdica es un mandato de que cierto
supuesto debe seguir lgico jurdicamente una consecuencia, estando tal mandato,
respaldado por la fuerza del Estado para el caso de su eventual incumplimiento" (6).
Para GARCIA TOMA, la norma jurdica "puede ser definida como la regla de
conducta que en un tiempo y lugar determinado, apuntando hacia valores
predeterminados, seala la obligacin de hacer o no hacer algo o da la facultad de
decidir sobre ello" (7). Para MONROY GALVEZ, "operacionalmente podemos definir
a la norma jurdica como patrn de conducta social creada por el Estado y que,
vigente en un determinado contexto histrico social, genera a los individuos
facultades y obligaciones susceptibles de ser exigidas coactivamente" (8).
Teniendo en consideracin las definiciones expuestas anteriormente, Cmo

podemos entender la expresin del art. VII en comentario, cuando seala que los
jueces tienen la obligacin de aplicar la norma jurdica pertinente?. El jurista chileno
GUZMAN BRITO, considera que norma jurdica no es sinnimo de ley, que dentro de
su contenido puede comprenderse, a la ley, pero tambin a la costumbre, la
jurisprudencia y la doctrina. Precisa "de acuerdo con la Teora General del Derecho
una norma jurdica se opone a una norma moral y a una norma social, teniendo las
tres una similar estructura deontolgica, pero difiriendo entre s por el contenido" (9).
Si bien, como hemos sealado anteriormente, el tema puede ser enfocado
desde distintas perspectivas, para nuestro propsito de estudio, la norma jurdica es
un patrn de conducta social, vigente en un espacio y tiempo determinado y que
genera facultades y obligaciones, las cuales pueden ser exigidas coactivamente. La
ley es una norma jurdica, pero no la nica, ya que la jurisprudencia, la doctrina y la
costumbre tambin pueden convertirse en normas jurdicas.
e) Invocacin de la norma jurdica por las partes.
En la mayora de los Cdigos Procesales se establece como requisito de la
demanda, y correlativamente de la contestacin de la demanda y/o de la
reconvencin, la invocacin de los fundamentos de derecho. Existe la creencia de
que tal invocacin de la norma jurdica consiste en mencionar los articulados de la
ley pertinente. Hemos sostenido, en otro trabajo (10), que cuando el legislador
refiere la necesidad de invocar en su pretensin las normas jurdicas pertinentes, no
debe entenderse slo la enumeracin de los articulados, sino fundamentalmente la
descripcin de la institucin jurdica que ampara la pretensin y, evidentemente, ello
se da conjunta y simultneamente con la exposicin de los hechos, sin embargo, no
necesariamente son lo mismo. Puede existir la descripcin de la institucin jurdica
sin mencionar todos los hechos ocurridos, y viceversa, puede mencionarse los
hechos sin que se haya precisado la institucin jurdica.
f) Poder del Juez en cuanto a los hechos y a la pretensin.
El aforismo que recoge el art. VII del Ttulo Preliminar, en estudio, est
referido nicamente a la norma jurdica, no a los hechos que invocan las partes. Los
fundamentos de hecho son prerrogativa exclusiva de las partes y el juzgador no
puede modificarlos; debe atenerse a lo invocado por ellos y a las pruebas actuadas.
De la misma forma, las pretensiones corresponde fijarlas a las partes. An cuando el
Juzgador tuviere conocimiento directo de los hechos que se ventilan en el proceso,
no puede agregar o modificar lo sealado por las partes y sobre los cuales
nicamente debe pronunciarse en la sentencia.
1.2.
Principio de Congruencia.
El principio de congruencia es consecuencial al principio dispositivo. A travs

de dicho principio el Juez est en la obligacin de resolver todas las pretensiones
plantedas por las partes en el proceso, y slo ellas, ya que no podr resolver
pretensiones que no han sido invocadas ni discutidas en el proceso. PEYRANO,
entiende que la congruencia "es la exigencia de que medie identidad entre la
materia, partes y hechos de una litis incidental o sustantiva y lo resuelto por la
decisin jurisdiccional que la dirima" (11).
Decimos que es consecuencial al principio dispositivo porque implica el
seoro de las partes respecto de las pretensiones y de los hechos que sustentan
dichas pretensiones. El Juez no tiene intervencin de esos aspectos. Por ello el Iura
Novit Curia se limita a facultar la intervencin del juzgador en cuanto a los
fundamentos jurdicos, por ser l el conocedor del derecho.
2.
IDENTIFICACION DEL TEMA DE FONDO EN LA RESOLUCION
MATERIA DE COMENTARIO.
a) La demandada, al solicitar en el acto del comparendo se valorice lo
invertido en la construccin de las habitaciones y servicios efectuado por ella en el
terreno de la demandante. Debe considerarse como una tcita reconvencin, o
para que sea considerada como tal ha debido expresar formalmente que tal peticin
constituye una reconvencin?
b) El no haberse resuelto la peticin efectuada en el comparendo por la
demandada, Constituye una transgresin del principio de congruencia y, por ende,
ocasiona la nulidad de la sentencia?
3.
ANALISIS DE LA RESOLUCION.
a) Hemos sealado, lneas arriba, que el principio Iura Novit Curia seala
como deber del Juez el aplicar la norma jurdica pertinente, aunque no haya sido
invocada por la parte. Si bien, el art.VII del Ttulo Preliminar del Cdigo Civil se
refera slo a la omisin en la demanda, debemos entender que igual deber tena
respecto del demandado, quien al contestar la demanda y/o reconvenir tambin
poda omitir el fundamento jurdico.
b) Se refiere el art. VII del T.P. del Cdigo Civil slo a los fundamentos
jurdicos sustanciales o es que el Juez tambin tiene el deber de aplicar las normas
jurdicas procesales pertinentes?. Creemos que no siendo limitativa la norma, el
Juez poda aplicar la norma procesal pertinente, con la finalidad de cumplir con el
objeto del proceso, esto es, resolver el conflicto de intereses. Dada su condicin de
Director del proceso, es responsable de la conduccin del mismo, sin excederse en
sus facultades. Debe limitarse a los aspectos jurdicos que sustenten las
pretensiones y que las partes se conduzcan con las garantas de un debido proceso.
c) La resolucin implica una intromisin del juzgador en cuanto fija la

pretensin de la demandada?. Hemos sealado que por el aforismo en comentario,
el Juez no tiene ingerencia ni en los hechos ni en las pretensiones de las partes.
Slo le es permitido la intervencin en cuanto a los fundamentos jurdicos. Sin
embargo, como claramente se expone en la sentencia, la demandada haba
solicitado expresamente que se valorice lo invertido en la construccin de las
habitaciones y servicios efectuado por ella en el terreno de la demandante. Esta es
una pretensin planteada por la demandada, no ha sido introducida por el juzgador.
En este sentido, la resolucin no transgrede el principio Iura Novit Curia, ms bien
cumple con darle la denominacin y tratamiento adecuado, como debi hacerlo el
Juez de Primera Instancia, ya que la formalidad de no haber denominado a su
pretensin como reconvencin por parte de la demandada, no desnaturaliza la
misma.
d) De no haber resuelto en los trminos que aparecen de la resolucin en
comentario, la pretensin planteada por la demandada habra quedado sin resolver,
atentando contra el principio de economa procesal, ya que habra tenido necesidad
de iniciar otro proceso a fin de que el Organo Jurisdiccional se pronuncie respecto
de su peticin. Asimismo, se habra transgredido el principio de congruencia, porque
se habra dejado de pronunciar el Juez respecto de una pretensin planteada
expresamente.
e) Creemos que las formas no pueden ahogar los contenidos. Cuando el
contenido es claro y evidente, como la peticin formulada por la demandada en el
acto del comparendo, corresponde al juzgador encauzar la misma procesalmente si
la parte no lo hace. Ello no puede considerarse como una intromisin en la fijacin
de la pretensin, ni mucho menos que el Juez se est parcializando con la
demandada. Simplemente es el encauzamiento procesal de un aspecto sustancial
planteado expresamente por la parte demandada.
4.
CONCLUSIONES.
a) El Iura Novit Curia seala el deber del Juez de aplicar la norma jurdica
pertinente sea que no fue invocada por las partes o que fue errneamente invocada.
Esta correcta interpretacin ha sido redactada en el art. VII del Ttulo Preliminar del
Cdigo Procesal Civil, norma que no la limita a los fundamentos jurdicos de la
demanda.
b) Cuando se seala que el Juez debe aplicar la norma jurdica pertinente,
debe considerarse no slo las normas sustantivas sino tambin las procesales,
como acertadamente lo consider la Primera Sala Civil de la Corte Superior de Lima,
al dictar la resolucin en comentario.
c) La resolucin, al otorgarle la formalidad de una reconvencin a la solicitud
de la demandada planteada en el acto del comparendo, de que se valorice lo
invertido en la construccin de las habitaciones y servicios efectuados por ella en el
terreno de la demandante, no est inmiscuyndose en la fijacin de la pretensin de

la demandada, no est introduciendo la pretensin por la demandada; lo que est
haciendo es darle la configuracin jurdica a una peticin efectuada expresamente
por la demandada.
d) Se cumple con los principios de economa procesal y de congruencia. Se
evita la duplicidad de esfuerzos y de gastos y se resuelven las pretensiones
planteadas por las partes.
LA EXCEPCIN DE COSA JUZGADA Y LA NULIDAD DE COSA JUZGADA

FRAUDULENTA (Manuel Muro Rojo)
En la ejecutoria que se comenta se advierte la estrecha relacin entre la institucin
de la cosa juzgada, la excepcin procesal del mismo nombre y una nueva figura
recogida en el Cdigo Procesal Civil de 1992 denominada nulidad de cosa juzgada
fraudulenta. El autor desarrolla los referidos temas y hace notar la acertada decisin
de la Corte Suprema, pues a partir de la resolucin y de los pertinentes, comentarios
se aprecian las respectivas fronteras.
CASACION N 16-94 AYACUCHO
RESOLUCION
Lima, ocho de Setiembre de mil novecientos noventicuatro.
La Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia, integrada por los Seores:
Urrello, Vsquez, Carrin y Rivas, vio en audiencia pblica de la fecha la CAUSA
nmero quince-guin-noventicuatro, y verificada la votacin con arreglo a ley, emite
la siguiente sentencia:
1. Materia del recurso.- Se trata del recurso de casacin interpuesto por don
Herclio Contreras Palomino, mediante su escrito de fojas treinticinco, contra el auto
de fojas ventinueve, su fecha ventidos de Diciembre de mil novecientos noventitres,
expedida por la Primera Sala Mixta de la Corte Superior de Ayacucho que,
revocando el auto apelado de fojas catorce, su fecha diez de Noviembre de mil
novecientos noventitres, declara fundada la excepcin de cosa juzgada deducida por
don Cesreo Figueroa Navarro, en los que le sigue don Herclio Contreras
Palomino, sobre nulidad de la cosa juzgada fraudulenta, prevista por el artculo 178
del Cdigo Procesal Civil.
2. Fundamentos del recurso.- El impugnante sustenta su recurso de casacin
en la afirmacin que hace en el sentido de que al emitirse la resolucin de fojas
ventinueve la Sala Mixta de la Corte Superior de Ayacucho ha incurrido en
contravencin de las normas que garantizan el debido proceso, haciendo consistir
esa contravencin en lo siguiente: a) que la Sala inferior ha aplicado, al emitir la
anotada resolucin, el artculo 1083 del Cdigo de Procedimientos Civiles derogado,
no obstante tratarse de un proceso iniciado conforme al nuevo Cdigo Procesal Civil;
b) que la Sala para resolver la excepcin de cosa juzgada deducida por el
demandado no ha calificado debidamente el requisito de identidad de procesos
sealado por el artculo 453 del Cdigo Procesal Civil, pues, seala el impugnante
que uno de los procesos, el fenecido, es sobre reivindicacin, y el otro, el proceso
del que se deriva el presente cuaderno, es sobre nulidad de la cosa juzgada
fraudulenta, causas seguidas entre las mismas partes, cuyas pretensiones
procesales son diferentes.
3. Considerando:
Primero.- Que, la actividad casatoria tiene que circunscribirse estrictamente
en torno a los fundamentos expuestos por el recurrente, los que deben estar
especficamente previstos por la ley, no resultando, por tanto, factible examinar todo
el proceso para encontrar oficiosamente el quebranto de normas no denunciadas, ni
menos cambiar los fundamentos del recurso planteado, por cuanto ello implicara
una labor netamente jurisdiccional.
Segundo.- Que, conforme al artculo 452 del Cdigo Procesal Civil hay
identidad de procesos cuando las partes o quienes de ellos deriven sus derechos, el
petitorio y el inters para obrar sean los mismos y que de acuerdo al numeral 453
del mismo cuerpo legal para amparar la excepcin de cosa juzgada debe haberse
iniciado un proceso nuevo idntico a otro que ya fue resuelto y cuenta con sentencia
o laudo firme.
Tercero.- Que, en el presente caso, como consta del texto del escrito de fojas
uno, por el que se deduce la excepcin de cosa juzgada, el anterior proceso al
presente se refiere a una demanda sobre reivindicacin de un inmueble, en tanto
que este juicio se refiere a una demanda sobre nulidad de la cosa juzgada
fraudulenta, apoyada en el artculo 178 del Cdigo Procesal Civil, constatndose que
las pretensiones procesales son totalmente diferentes, no dndose, por tanto, para
el amparo de la citada excepcin, la identidad que exige el artculo 453 del aludido
Cdigo.
Cuarto.- Que, la alegacin que hace el demandado don Cesareo Figueroa
Navarro en el sentido de que en el presente proceso sobre nulidad de la cosa
juzgada fraudulenta subliminalmente se pretende dejar sin efecto la ejecutoria
suprema emitida en el proceso sobre reivindicacin, violndose la prohibicin de
revivir procesos fenecidos estatudo por el inciso 11 del artculo 233 de la
Constitucin de 1979, vigente a la fecha de interposicin de la demanda sobre
nulidad de la cosa juzgada fraudulenta, no tiene amparo en atencin a que el Cdigo
Procesal Civil permite demandar la nulidad de una sentencia alegndose que en el
proceso donde se haya emitido el fallo se han producido alguna de las causales
sealadas por el artculo 178 del citado cuerpo normativo, si quien lo propone se
siente agraviado con la sentencia. Nadie est obligado a hacer lo que la ley no
manda, ni impedido de hacer lo que ella no prohbe.
Quinto.- Que, esta Sala Suprema ha establecido la viabilidad de la demanda
sobre nulidad de la cosa juzgada prevista por el artculo 178 del anotado Cdigo
tratndose de sentencias emitidas en procesos seguidos tanto conforme a las reglas
del derogado Cdigo de Procedimientos Civiles como por las reglas del Nuevo
Cdigo Procesal Civil.
Sexto.- Que, en los procesos que se sustancian conforme al nuevo Cdigo

Procesal Civil no son de aplicacin las normas del Cdigo de Procedimientos Civiles,
por lo que constituye un error el haber consignado el numeral 1083 de dicho Cdigo
como apoyo de la resolucin impugnada.
Sptimo.- Que, por consiguiente, al emitirse la resolucin de fojas ventinueve,
se ha incurrido en la causal para interponer la casacin prevista por el inciso 3 del
artculo 386 del Cdigo Procesal Civil.
4. Declararon:
Fundado el recurso de casacin interpuesto por don Herclio Contreras
Palomino en su escrito de fojas treinticinco y, en consecuencia, NULO el auto de
fojas ventinueve, su fecha ventidos de Diciembre de mil novecientos noventitrs, que
declara fundada la excepcin de cosa juzgada deducida por el demandado y, en
consecuencia contine la causa segn su estado.
5. Ordenaron:
La publicacin del texto de la presente sentencia en el diario oficial "El
Peruano" y que se devuelven los autos a la instancia respectiva para los fines a que
se contrae el ltimo prrafo del artculo 396 del Cdigo Procesal Civil.
COMENTARIO
I.
INTRODUCCION.
La ejecutoria bajo comentario, emitida por la Corte Suprema en pleno ejercicio

de su funcin casatoria, nos invita al anlisis y reflexin sobre dos importantes
tpicos vinculados al instituto de la cosa juzgada en el proceso civil.
El primero de ellos es la excepcin de cosa juzgada, como mecanismo de
defensa que esgrime el demandado (o el demandante en la reconvencin), con el fin
de descalificar en forma definitiva la pretensin de la parte contraria, bajo el
argumento de que el inters para obrar que le corresponda ha sido ya agotado en
un proceso idntico tramitado con anterioridad y culminado con sentencia firme; esto
es como decir, la imposibilidad de someter nuevamente a juicio la misma cuestin
jurdica.
El segundo tpico, la nulidad de la cosa juzgada fraudulenta, es algo distinto;
es la posibilidad de cuestionar la validez de una sentencia y sus efectos, bajo el
fundamento de haberse obtenido mediando dolo, fraude, colusin o algn otro tipo
de ilicitud.
Decimos que ambos temas son importantes porque tienen que ver, por un
lado con la prohibicin constitucional de revivir procesos judiciales fenecidos con
autoridad de cosa juzgada, y por otro lado, con la funcin jurisdiccional que tiende a
cumplir dos fines fundamentales: un fin concreto que es resolver un conflicto de
intereses o eliminar una incertidumbre jurdica, y un fin abstracto que es lograr la paz
social en justicia (1), lo que no sera posible sin la existencia del instituto de la cosa
juzgada. Lo expuesto, a su vez, guarda estrecha vinculacin con la seguridad
jurdica, cuya ausencia muchas veces se deja sentir en un pas como el nuestro.
II.
SINTESIS DEL CASO.
Del texto de la ejecutoria transcrita se desprende lo siguiente:

a) Se hace referencia a un primer proceso judicial sobre reivindicacin de un
bien inmueble, el cual ha fenecido con sentencia que ha adquirido la autoridad de
cosa juzgada. Sin embargo, no se precisa el resultado de dicho proceso y tampoco
es posible deducirlo. De todos modos ese dato es irrelevante.
b) Existe un segundo proceso judicial sobre nulidad de cosa juzgada
fraudulenta, iniciado por la parte a quien no favoreci la sentencia expedida en el
primer juicio sobre reivindicacin. La pretensin de este demandante en el segundo
juicio, es dejar sin efecto la sentencia ejecutoriada del anterior proceso, bajo el
argumento de haberse obtenido en forma fraudulenta.
c) En este segundo juicio el demandado deduce la excepcin de cosa
juzgada, aparente y probablemente bajo el argumento (equivocado) de que la
cuestin jurdica ya ha sido debatida y resuelta en el primer juicio (el de
reivindicacin).
d) Respecto a la referida excepcin de cosa juzgada el Juez de Primera
Instancia expide auto declarando infundado dicho medio de defensa. El demandado
interpone recurso de apelacin y la Corte Superior revoca el auto apelado
declarando fundada la excepcin de cosa juzgada, cuyo efecto inmediato es dar por
concluido el proceso.
e) Ante esta situacin el demandante interpone recurso de casacin contra el
auto de la Corte Superior que declara fundada la excepcin de cosa juzgada,
basndose en: 1) que la Corte Superior ha aplicado el art. 1083 del Cdigo de
Procedimientos Civiles de 1912 ya derogado, y 2) que la Corte Superior al resolver
la excepcin de cosa juzgada no ha calificado correctamente la identidad de
procesos a que se refiere el art. 453 del Cdigo Procesal Civil de 1992.
f) Finalmente, la Corte Suprema resuelve declarando fundado el recurso de
casacin, y en consecuencia nulo el auto que declar fundada la excepcin de cosa
juzgada, ordenando que contine el proceso judicial de nulidad de cosa juzgada
fraudulenta segn su estado.
III.
LAS CATEGORIAS JURIDICAS.
Antes de analizar la ejecutoria transcrita estimamos pertinente hacer una

sntesis de las categoras jurdicas involucradas con ella.
A) La cosa juzgada:
A.1. Concepto y caracteres.- El significado de la cosa juzgada es algo ms
que el resultado literal de la expresin; cosa juzgada no slo es un objeto que ha
sido materia de un juicio o de una operacin lgica, sino que en una acepcin
acertada de COUTURE, la cosa juzgada es una forma de autoridad y una medida de
eficacia (2); autoridad y eficacia que adquiere una sentencia derivada de un proceso
judicial, cuando ya no es posible modificarla por haberse agotado los recursos
impugnatorios o por no haberse interpuesto stos oportunamente (3).
Por autoridad entendemos el imperium que es propio e inherente a la
sentencia emanada de un proceso judicial decidido por el Estado, cuando aquella
adquiere carcter definitivo. Su complemento es la eficacia, que se resume en tres
caracteres:
- La inimpugnabilidad: es decir, la imposibilidad de ser materia de recurso
impugnatorio alguno, tendiente a obtener la revisin de la sentencia.
- La inmutabilidad: esto es, la imposibilidad de modificar la sentencia o de
alterar sus trminos, sea a pedido de parte o de oficio, por ningn motivo. Es cierto
que este carcter est referido a los rganos de poder pblico, puesto que los
efectos de la sentencia que ha adquirido la autoridad de cosa juzgada s pueden ser
modificados por acuerdo de partes posterior a la sentencia.
- La coercibilidad: conlleva la posibilidad de que la sentencia sea ejecutada
con eventual ejecucin forzada, en caso de incumplimiento voluntario.
A.2. Cosa juzgada formal y material.- Son innumerables los alcances, temas y
problemas en torno a la cosa juzgada, no obstante slo nos referiremos a uno que
consideramos importante para efectos de nuestro anlisis.
Se suele afirmar que la distincin entre cosa juzgada formal y cosa juzgada
material es fundamental para establecer los lmites de este instituto jurdico.
La sentencia tiene calidad de cosa juzgada formal cuando, pese a que no
caben ya contra ella recursos impugnatorios en el mismo proceso en que se dict,
su eficacia es meramente transitoria porque la misma cuestin jurdica debatida
puede ser nuevamente sometida a juicio.
En el caso peruano ocurra esto con el llamado (y hoy desterrado) juicio

contradictorio o de contradiccin de sentencia regulado por el art. 1083 del Cdigo
de Procedimientos Civiles de 1912 que sealaba: "La sentencia recada en el juicio
ejecutivo; en los interdictos; en el juicio de divorcio; en el de desahucio, con la
reserva establecida en el artculo 973; en el de alimentos; prdida de la patria
potestad; remocin, excusa y renuncia de los guardadores; as como las
resoluciones que ponen fin al procedimiento para la declaracin de herederos;
apertura de testamentos cerrados y comprobacin de testamentos privados o
verbales, guarda y posesin de los bienes del ausente; adopcin; inscripcin y
rectificacin de partidas en los registros del estado civil e interdiccin de incapaces,
pueden ser contradichas en juicio ordinario".
Claro est que la propia ley haba creado un mecanismo (el juicio
contradictorio) para revivir procesos fenecidos, con aparente contravencin de la
prohibicin constitucional. Pero al margen de esto, notemos que no exista un criterio
lgico en la reglamentacin de los casos de procedencia del juicio contradictorio;
pues es sabido que tal situacin, de la cosa juzgada formal (con eficacia transitoria),
debe atender al estado de cosas existente al momento de expedir la sentencia y a la
circunstancia de que ese estado de cosas pueda razonablemente cambiar.
La regulacin era atendible, por ejemplo, en un juicio como el de alimentos,
donde la cosa juzgada emanada de la sentencia tiene, en la mayora de los casos,
carcter formal o transitorio. Pensemos en un primer proceso donde se sanciona el
derecho del alimentista y se establece tambin el monto de la pensin. Puede
decirse que en este supuesto la cosa juzgada es transitoria (formal) porque, el
monto de la pensin puede ser alterado en juicio posterior, y ms an, se puede
volver a discutir el propio derecho a alimentos ya sancionado, por ejemplo por causa
de extincin de la obligacin.
Lo precisado en las lneas que anteceden respecto a la cosa juzgada formal, y
desde un punto de vista rigurosamente tcnico, nos lleva a concluir que en este caso
no podemos hablar de cosa juzgada, dado el carcter modificable de la sentencia.
DEVIS ECHANDIA (4) ha escrito que, en efecto, aqu no hay propiamente cosa
juzgada sino que se trata de simple ejecutoria, y advierte la contradiccin
subyacente cuando se sostiene que la cosa juzgada formal implica que no hay cosa
juzgada, por ser la sentencia an susceptible de contradiccin y eventual
modificacin (5). Por esta razn CHIOVENDA (6) prefiere obviar la expresin de
cosa juzgada formal y emplear en su lugar la de preclusin.
Por el contrario, la cosa juzgada material o sustancial es la autoridad que
asume la sentencia judicial cuando rene no slo el carcter inimpugnable en el
mismo juicio, como en la cosa juzgada formal, sino que adems, a ello se agrega el
carcter inmutable o inmodificable. En este caso s hay cosa juzgada propiamente
dicha, porque ha operado la extincin de toda forma o mecanismo para cuestionar la
firmeza de la sentencia judicial, tanto en el proceso en que fue dictada como en otro
posterior.
B) La excepcin de cosa juzgada:

B.1. Concepto.- La excepcin, en sentido general y procesal, es todo medio
de defensa que ejerce el demandado (o el demandante en la reconvencin), para
excluir la accin de la parte contraria (7). En sentido ms estricto resulta ilustrativa la
definicin de MONROY (8), al decir que la excepcin es un instituto procesal por el
cual el emplazado ejerce su derecho de defensa denunciando la existencia de una
relacin jurdica invlida por omisin o defecto en algn presupuesto procesal, o el
impedimento de pronunciarse sobre el fondo de la controversia por omisin o
defecto en una condicin de la accin.
El caso concreto de la excepcin de cosa juzgada es una suerte de
oponibilidad de la sentencia que ha adquirido tal calidad (con carcter material o
sustancial), empleando la va de la excepcin. De este modo, la definimos como el
medio de defensa procesal que, con carcter perentorio, interpone el emplazado
para hacer cesar definitivamente los efectos de la accin, oponiendo la sentencia
dictada en juicio anterior y bajo el argumento de que en ese proceso el accionante
ha agotado su inters para obrar, siendo el caso que sobre tal juicio ha recaido
sentencia que ha adquirido autoridad de cosa juzgada material o sustancial. Su
efecto inmediato, si es amparada, es el archivamiento del caso y la extincin
definitiva de la pretensin.
B.2. La triple identidad.- Un aspecto particularmente importante es el referido
a lo que tradicionalmente se conoce como las tres identidades en la cosa juzgada,
para poder hacerla valer como excepcin.
En efecto, para la procedencia y consiguiente amparo de la excepcin de
cosa juzgada es necesaria la concurrencia de la identidad de partes, objeto y causa
entre el primero y el segundo proceso judicial. Es pertinente agregar que la
jurisprudencia argentina, si bien otorga prevalencia a la concurrencia de las tres
clsicas identidades para que proceda la excepcin de cosa juzgada, tambin
admite su amparo cuando falta alguna de ellas pero siempre que razonablemente se
pueda observar la existencia de identidad jurdica; es decir que las identidades han
de apreciarse en el terreno netamente jurdico (9).
La identidad de partes est referida a la identificacin de los sujetos que
participaron en el primer proceso con los que lo hacen en el segundo, siendo
irrelevante el cambio de posicin o calidad de las partes como demandantes o
demandados. Pero, como se ha dicho, la identidad no se aprecia fsicamente sino
jurdicamente, por lo que en esta identidad estn comprendidos tambin los
herederos e inclusive, afirmamos, los sujetos que actan por intervencin
litisconsorcial o excluyente, los que intervienen por sucesin procesal y los que
tienen relacin con la contraparte en virtud de cesin o subrogacin, debindose
tambin considerar el caso de intervencin con poder de representacin.
La identidad de objeto se refiere al bien jurdico disputado en el proceso y no

al derecho que se reclama, tal como advierte COUTURE (10). La determinacin del
objeto depende del juicio de que se trate, pudiendo aqul ser material o inmaterial,
especie, gnero o estado de hecho. En el juicio de reivindicacin, como el caso de la
ejecutoria que nos ocupa, el objeto es el inmueble cuya propiedad se debate.
Conforme a la postura de COUTURE, no procedera la excepcin de cosa juzgada si
en el primer juicio se discute el derecho de propiedad sobre el inmueble y en un
segundo juicio se discute, respecto del mismo inmueble, distinta clase de derecho
como la posesin u otro derecho real.
La identidad de causa est vinculada a la pretensin jurdica, esto es al
fundamento y razn de ser del proceso. Pero debe aclararse que para la
determinacin de esta identidad no slo se deben considerar las afirmaciones de las
partes o lo que objetivamente obre en el expediente, sino que se trata de la razn y
fundamento expresa e implcitamente admitidos por las partes, establecido por el
Juez al margen de lo expuesto por stas.
Finalmente, cabe sealar que el Cdigo Procesal Civil peruano de 1992 ha
recogido el tema de la triple identidad en el art. 452, con un criterio mucho ms
amplio que su antecedente en el Cdigo de Procedimientos Civiles de 1912. As lo
podemos comprobar:
C.P.C. de 1912, art. 317: "Para que las excepciones de transaccin, cosa
juzgada y pleito acabado sean admisibles se requiere: 1 que las personas sean las
mismas que transigieron o siguieron el juicio sea por derecho propio o trasmitido
legalmente, 2 que la causa o accin y la cosa u objeto sean idnticas, 3 que el
juicio haya terminado por sentencia ejecutoriada, si se trata de la excepcin de cosa
juzgada ..."
C.P.C. de 1992, art. 452: "Procesos idnticos.- Hay identidad de procesos
cuando las partes o quienes de ellos deriven sus derechos, el petitorio y el inters
para obrar, sean los mismos".
C) La cosa juzgada fraudulenta:
Al respecto debemos hacer dos precisiones: en nuestra opinin, y en primer
lugar, se trata de la versin procesal de un acto jurdico sustantivo afectado de
nulidad, y en segundo lugar, resulta ser una variedad de las nulidades procesales
(formales) recogidas tanto en el art. 1085 del Cdigo de Procedimientos derogado
como en el art. 171 y ss. del nuevo Cdigo Procesal Civil.
La nulidad de la cosa juzgada fraudulenta no es otra cosa que una accin de
carcter especial que la ley reconoce en favor de la parte que se cree agraviada con
la expedicin de una sentencia, que segn ella se ha obtenido en un proceso donde
ha existido dolo, fraude u otro tipo de ilicitud; con la finalidad de que se declare la
nulidad de la sentencia y se restituya el estado de cosas existente al momento en

que se produjo la nulidad.
A diferencia de las nulidades formales, la nulidad de la cosa juzgada
fraudulenta se invoca en nuevo proceso (de conocimiento), en el cual obviamente la
discusin y prueba se centra en torno a la existencia o no de dolo, fraude u otro
ilcito. En cambio, las nulidades de los actos procesales se invocan por medio del
recurso correspondiente dentro del mismo proceso. Sin embargo, es pertinente
aclarar que de ampararse la pretensin en el juicio de cosa juzgada fraudulenta
(segundo juicio), la sentencia correspondiente tendr efecto inmediato en el primer
juicio, pues la primera sentencia constituira un acto procesal nulo e ineficaz
(imposibilitado para generar efectos jurdicos), por lo tanto la cuestin jurdica
debatida en el primer juicio an no habra sido resuelta, debiendo continuar el
proceso hasta la obtencin de una sentencia vlida.
El art. 178 del Cdigo Procesal Civil establece lo siguiente: "Nulidad de cosa
juzgada fraudulenta.- Hasta dentro de seis meses de ejecutada o de haber adquirido
la calidad de cosa juzgada si no fuere ejecutable, puede demandarse, a travs de
proceso de conocimiento, la nulidad de una sentencia o del acuerdo de las partes
homologado por el Juez que pone fin al proceso, alegando que el proceso en que se
origina ha sido seguido con dolo, fraude, colusin o afectando el derecho a un
debido proceso, cometido por una, o por ambas partes, o por el Juez, o por ste y
aqullas.
Puede demandar la nulidad la parte o el tercero ajeno al proceso que se
consideren directamente agraviados por la sentencia, de acuerdo a los principios
exigidos en este Ttulo.
En este proceso slo se pueden conceder medidas cautelares inscribibles.
Si la decisin fuese anulada, se repondrn las cosas al estado que
corresponda. Sin embargo, la nulidad no afectar a los terceros de buena fe y a
ttulo oneroso".
IV.
COMENTARIO Y ANALISIS DE LA EJECUTORIA.
En nuestra opinin es acertada la forma como la Corte Suprema resuelve el

recurso de casacin, declarndolo fundado mediante la resolucin que hemos
transcrito para efectos del comentario. No obstante, no podemos dejar de expresar
lo siguiente:
Hemos observado en otra parte que, segn la resolucin casatoria, los
argumentos del recurrente son:
1) Que la Corte Superior ha aplicado el art. 1083 del Cdigo de
Procedimientos Civiles de 1912 ya derogado, y
2) Que la Corte Superior al resolver la excepcin de cosa juzgada no ha

calificado correctamente la identidad de procesos a que se refiere el art. 453 del
Cdigo Procesal Civil de 1992 (el art. correcto es el 452).
En lo que concierne al primer punto, la Corte Suprema coincide con el
recurrente al considerar como un error el hecho de que la Corte Superior haya
apoyado su resolucin (la impugnada) en el art. 1083 del Cdigo derogado, debido a
que en los procesos que se sustancian conforme al nuevo Cdigo Procesal (1992)
no son de aplicacin las normas del Cdigo de Procedimientos de 1912. Esto es
cierto y correcto, pero no es todo.
Hubiera sido ms ilustrativo que la Corte Suprema explique tambin el asunto
de fondo respecto a la incorrecta aplicacin del art. 1083 del Cdigo derogado, pues
segn nuestro parecer no es slo un problema de aplicacin temporal de las leyes o
de vigencia de las leyes en el tiempo.
Aun cuando no se explica la forma o el sentido en que se estaba aplicando el
aludido art. 1083, lo cierto es que la Corte Superior haba invocado una norma
reguladora de un instituto jurdico totalmente distinto, cual es la accin de
contradiccin de sentencia o juicio contradictorio (inexistente en la nueva
normatividad procesal), siendo evidente su diferencia con la cosa juzgada
fraudulenta que recoge el Cdigo de 1992.
En efecto, en primer lugar, ambas instituciones difieren de las nulidades
formales porque no se trata de defectos o deficiencias en el cumplimiento de las
formalidades procesales. En segundo lugar, ambas instituciones difieren entre s: el
juicio contradictorio se fundaba en la necesidad de debatir ms ampliamente la
cuestin jurdica planteada; en la nulidad de la cosa juzgada fraudulenta no se
debate la cuestin jurdica nuevamente, sino slo se discute la validez de la
sentencia con la intencin de obtener su nulidad invocando dolo, fraude u otra
ilicitud.
De lo expuesto se desprende con claridad la impertinencia de la Corte
Superior al apoyar su decisin en el art. 1083 del Cdigo adjetivo derogado, por una
razn ms de fondo que el simple argumento de la aplicacin temporal de las leyes.
De otra parte, en relacin al segundo punto, es evidente la incorrecta
calificacin de la triple identidad por parte de la Corte Superior, lo que origin que
declarara fundada la excepcin de cosa juzgada.
Hace bien la Corte Suprema al dejar establecida la falta de identidad, puesto
que la pretensin jurdica en el primer juicio versaba sobre la reivindicacin de un
inmueble, mientras que la pretensin en el segundo, sobre nulidad de una sentencia
con adquisicin de la autoridad de cosa juzgada. El hecho de que eventualmente se
obtenga la nulidad de la sentencia en el segundo juicio e influya despus en el
primer juicio sobre reivindicacin, es slo un efecto propio de la nulidad amparada,

pero ello no es vlido para sostener que hay identidad, conforme al art. 452 del
Cdigo Procesal, porque en el caso bajo exmen las cuestiones debatidas en uno y
otro juicio son diferentes. No hay identidad en el objeto y tampoco en la causa, por
tanto no procede la excepcin de cosa juzgada.
Por ltimo, es cierto tambin que no tiene amparo la posicin del demandado
(el que dedujo la excepcin de cosa juzgada en el juicio de nulidad de cosa juzgada
fraudulenta), cuando alude a una supuesta violacin del art. 233 inc. 11 de la
Constitucin de 1979 que contena la prohibicin de revivir procesos fenecidos (hoy
regulada en el art. 139 inc. 13 de la Constitucin de 1993), por motivo de haberse
iniciado el segundo juicio.
Si bien la Corte Suprema, en la ejecutoria comentada, seala que el inicio del
segundo juicio (de nulidad de cosa juzgada fraudulenta) tiene su base legal en el art.
178 del Cdigo Procesal Civil; a ello debemos agregar que la razn fundamental por
la que no existe violacin de la norma constitucional, es porque la prohibicin de
revivir procesos fenecidos est referida exclusivamente a los procesos que han
concluido con sentencia que ha adquirido la autoridad de cosa juzgada material o
sustancial y cuando se han observado tanto las formalidades legales como el debido
proceso. Consideramos correcta esta interpretacin porque es la nica forma de
entender que no hay incompatibilidad entre la norma constitucional (art. 139 inc. 13
de la Constitucin de 1993) y la norma procesal (art. 178 del Cdigo Procesal Civil).
V.
CONCLUSIONES Y REFLEXIONES FINALES.
Admitimos que el caso recogido por la resolucin casatoria no ofreca

mayores dificultades para su solucin, debido a que el asunto medular radicaba en
evaluar bien y calificar correctamente la existencia de la triple identidad para
establecer la procedencia o improcedencia de la excepcin de cosa juzgada.
Sin embargo, en lo particular el caso nos permite, por una parte, arribar a una
conclusin importante, mientras que por otra, hace propicia la ocasin para lanzar
una breve crtica y plantear una alternativa de solucin a lo dispuesto por el art. 178
del Cdigo Procesal Civil que regula la nulidad de la cosa juzgada fraudulenta.
Veamos lo primero:
1.- Existe una prohibicin constitucional de revivir procesos fenecidos (art. 139
inc. 13 Const. 1993 y su antecedente el art. 333 inc. 11 Const. 1979).
2.- Esta prohibicin es slo para los procesos con sentencia elevada a
autoridad de cosa juzgada material o sustancial y para los casos en que se han
observado las formalidades legales y el debido proceso.
3.- Bajo la vigencia del Cdigo de Procedimientos de 1912 se podan debatir,

va juicio contradictorio, las mismas cuestiones jurdicas ya resueltas pero slo en
los juicios explcitamente indicados en el art. 1083.
4.- No haba violacin constitucional dado el carcter de cosa juzgada formal
de que gozaban las sentencias recadas en esos juicios. En los dems procesos (los
no indicados en el art. 1083) no haba ms alternativa que someterse a los efectos
de la sentencia, debido a que en ellos la cosa juzgada era material o sustancial.
5.- Las nulidades procesales del art. 1085 de ese Cdigo slo estaban
relacionadas con asuntos de formalidad, como sucede tambin con lo preceptuado
en los arts. 171 y siguientes del Cdigo adjetivo vigente.
6.- El Cdigo Procesal Civil de 1992 no ha recogido el denominado juicio
contradictorio o de contradiccin de sentencia, por tanto ninguna cuestin jurdica
puede ser nuevamente discutida en proceso posterior. Esto lleva a sostener que
actualmente las sentencias recaidas en cualquier juicio tienen autoridad de cosa
juzgada material o sustancial.
7.- No obstante, podra pensarse que en realidad sucede lo contrario: existira
una suerte de transitoriedad en las sentencias, es decir todas tendran el carcter de
cosa juzgada formal, puesto que al regular el Cdigo Procesal de 1992 la
denominada nulidad de cosa juzgada fraudulenta (art. 178), hace posible el ejercicio
de esa accin contra todas las sentencias (en un posterior proceso de
conocimiento), como si contuvieran una nulidad potencial verificable si se demuestra
fraude, dolo u otra ilicitud.
8.- Bajo este razonamiento, toda sentencia adquirira la autoridad de cosa
juzgada material o sustancial (inimpugnable e inmutable), o sea que cesara el
estado transitorio, solamente cuando la pretensin de nulidad de cosa juzgada
fraudulenta fuese desestimada o cuando el plazo para interponer dicha accin
hubiese caducado.
Desvirtuamos esta posicin fundados en que, la seguridad del sistema jurdico
hace necesaria la existencia de una suerte de presuncin juris tantum, de que toda
sentencia ha sido vlidamente emitida y constituye adems cosa juzgada material o
sustancial, por lo tanto es firme y no transitoria, porque la presuncin no puede ser
en el sentido de que la sentencia fue emitida fraudulentamente.
Ahora, si la sentencia obtenida en segundo juicio (sobre nulidad de cosa
juzgada fraudulenta) es fundada, entonces se desvirta la primera sentencia pero no
porque no haya tenido calidad de cosa juzgada material o sustancial, sino porque
sta era slo una apariencia. En este sentido, al devenir en nula la primera
sentencia, y por ende tener que resolverse la cuestin jurdica que le di origen, no
se est debatiendo nuevamente la misma cuestin, sino que ser resuelta por vez
primera.
Veamos ahora lo segundo:

Nuestra crtica al art. 178 del Cdigo Procesal Civil es en torno al cmputo del
plazo de seis meses para el ejercicio de la accin de nulidad de cosa juzgada
fraudulenta.
La referida norma establece una dicotoma: para unos casos el cmputo de
los seis meses se inicia una vez ejecutada la sentencia; para otros casos (si la
sentencia no es ejecutable) el cmputo se inicia desde que la sentencia adquiere
calidad de cosa juzgada.
En primer lugar y con carcter de breve parntesis, desde nuestro punto de
vista toda sentencia es ejecutable aunque su fallo sea una declaracin, de lo
contrario no tendra razn de ser. Pero la crtica va en otra direccin.
Nuestra opinin es que la norma del art. 178 debera indicar que el cmputo
del plazo de seis meses se inicia, en todos los casos, desde la fecha en que la
sentencia adquiere autoridad de cosa juzgada. Esto porque la ejecucin de la
sentencia puede dilatarse demasiado, o ser temporalmente imprecisa, o por ltimo,
tener carcter permanente.
De este modo las citadas circunstancias dilataran, a su vez, el plazo para el
ejercicio de la accin de nulidad de cosa juzgada fraudulenta, y por ende aumentara
el tiempo de incertidumbre jurdica, salvo el ltimo caso en que la accin estara
permanentemente expedita.
No queremos culminar estas lneas sin una reflexin final: es necesario que
las soluciones legislativas se inclinen hacia la seguridad jurdica ms que a la
incertidumbre, por eso citando al maestro COUTURE (11) decimos que la cosa
juzgada es un instituto de razn o derecho natural, impuesto por la esencia misma
del Derecho y sin el cual ste sera ilusorio; sin la cosa juzgada (material o
sustancial, por supuesto) la incertidumbre reinara en las relaciones sociales y el
caos y el desorden seran lo habitual en los fenmenos jurdicos.
PUBLICIDAD COMERCIAL Y PROTECCIN AL CONSUMIDOR - Carlos Mesia
Ramirez
PUBLICIDAD COMERCIAL Y PROTECCIN AL CONSUMIDOR (Carlos Mesia

Ramirez)
En el ao 1991 se dict el Decreto Legislativo 691, norma que regula la publicidad
comercial en defensa de los consumidores.
A cuatro aos de su vigencia el autor analiza la jurisprudencia administrativa
emanada del INDECOPI en relacin con los principios de legalidad y veracidad que
gobiernan la legislacin publicitaria y nos ofrece un primer balance sobre los criterios
de interpretacin jurisprudencial aplicados por la Comisin Nacional de Supervisin
de la Publicidad.
RESOLUCION N 309-94-INDECOPI-CONASUP
Lima, 19 de setiembre de 1994
VISTOS:
La denuncia interpuesta por Xavier Barrn Cebreros y otros contra AFP El
Roble por presunta infraccin al Decreto Legislativo N 691, Normas de Publicidad
de Defensa de los Consumidores, y;
CONSIDERANDO:
Que, AFP El Roble difundi anuncios televisivos en los que aparece un grupo
de pensionistas identificables en una marcha de protesta por las calles de Lima;
Que mediante Oficio N1392, 1393 y 1394-94-INDECOPI-CONASUP se cit a
las partes a una Junta Conciliatoria, en concordancia con lo dispuesto en el artculo
18.2 del Decreto Legislativo N 691, no alcanzndose ningn acuerdo;
Que, mediante Oficio N 1447-94-INDECOPI-CONASUP del 05 de setiembre
del ao en curso se notific formalmente a la denunciada a fin de que presente los
descargos correspondientes;
Que, la referida empresa present sus descargos manifestando que el
anuncio presenta una realidad que el sistema privado de administracin de
pensiones pretende desterrar, no existiendo intencin alguna de denigrar a las
personas que aparecen en l, por lo que no han infringido lo dispuesto en el artculo
15 del Cdigo Civil, aadiendo que el Decreto Legislativo N 691 se refiere al
contenido de los anuncios y no a las relaciones civiles o comerciales que deriven de
los mismos;
Que, el artculo 3 del mencionado Decreto seala que los anuncios deben
respetar la Constitucin y las leyes;
Que, el artculo 2, inciso 7 de la Constitucin Poltica del Per establece que

toda persona tiene derecho al honor, a la buena reputacin, a la intimidad personal y
familiar as como a la voz y a la imagen propias;
Que, el artculo 15 del Cdigo Civil seala que la imagen y la voz de una
persona no pueden ser aprovechadas sin autorizacin expresa. Dicho asentimiento
no es necesario cuando la utilizacin de la imagen y la voz se justifique por la
notoriedad de la persona, por el cargo que desempee, por hecho de importancia o
de inters pblico o por motivos de ndole cientfica, didctica o cultural y siempre
que se relacione con hechos o ceremonias de inters general que se celebren en
pblico. No rigen estas excepciones cuando la utilizacin de la imagen o la voz
atente contra el honor, el decoro o la reputacin de la persona a quien corresponda;
Que, las excepciones al requisito del consentimiento para utilizar la imagen de
la persona contenidas en el citado artculo 15, se refieren a los derechos
constitucionales de libertad de informacin, de opinin, de expresin y de difusin
del pensamiento por cualquier medio de comunicacin social y no al simple
aprovechamiento de un particular con fines econmicos;
Que, tratndose de la tutela de un derecho personal consagrado en la
Constitucin corresponde a la CONASUP pronunciarse sobre la ilegalidad del
anuncio difundido por AFP El Roble, en concordancia con lo dispuesto en el citado
artculo 3 del Decreto Legislativo N 691;
Que, conforme a lo manifestado por la denunciada las imgenes de los
pensionistas utilizadas en el anuncio fueron filmadas por un canal de televisin, el
cual las cedi a la agencia de publicidad productora, no habiendo existido contrato
alguno en que los pensionistas autoricen la utilizacin de su imagen en beneficio del
anunciante;
Que, adicionalmente han sido distorsionadas las circunstancias en las que
aparecieron pblicamente los denunciantes, hecho que no ha sido desvirtuado por la
denunciada;
Que, la utilizacin de las imgenes de los dirigentes de la Central Nacional de
Jubilados y Pensionistas del Per infringe el derecho a la imagen de los
denunciantes, toda vez que dicha utilizacin no fue autorizada por sus titulares;
Que, el artculo 29 del Decreto Legislativo N 691 establece que todos los
organismos integrantes del Estado, sin excepcin, quedan impedidos de aplicar
sanciones en materia de publicidad, debiendo denunciar ante la CONASUP las
infracciones a las normas de publicidad que conozcan en su rea de competencia, a
fin de que este Organismo, proceda a imponer las sanciones que legalmente
correspondan;
Que, conforme al citado artculo 29 de la CONASUP es el nico ente facultado

pra pronunciarse en relacin con la legalidad del anuncio objeto del presente
procedimiento;
Estando a lo acordado en la sesin de la Comisin Nacional de Supervisin
de la Publicidad del 19 de setiembre de 1994, de conformidad con lo dispuesto en el
Decreto Legislativo N 691, as como tambin el Decreto ley N 25868;
RESUELVE
ARTICULO UNICO: Ordenar a AFP EL ROBLE el cese definitivo de la
utilizacin de tomas en las que se presenten imgenes de los pensionistas
denunciantes, as como de cualquier otro pensionista identificable que no hubiera
otorgado autorizacin expresa por las razones expuestas en la parte considerativa
de esta Resolucin, bajo apercibimiento de ser sancionado de acuerdo a lo
dispuesto en el artculo 20 del Decreto Legislativo N 691.
Regstrese, comunquese y publquese
COMENTARIO
I.
PUBLICIDAD COMERCIAL Y LA PROTECCION DEL CONSUMIDOR
La regulacin jurdica de la publicidad comercial ha ido abarcando en el

transcurso de los ltimos aos un auge realmente inusitado. Como afirma Gabril
Stiglitz, "el rgimen de la publicidad comercial, constituye uno de los grandes pilares
a partir de los cuales se construye universalmente, con particular nfasis desde los
aos 70, el llamado Derecho del Consumidor" (1).
El progreso de la ciencia y el desarrollo tecnolgico alcanzado ha trado como
secuela negativa la deshumanizacin del hombre. Una de las causas de este hecho
se encuentra en el desmesurado crecimiento de necesidades meramente materiales
y que son generadas en muchos casos por una publicidad que condiciona la
realizacin y felicidad del ser humano a la posesin de objetos materiales. Ya desde
los aos 60 Herber Marcuse expona en su clebre libro, "El Hombre
Unidimensional", que una proporcin cada vez mayor de individuos se sienten
insatisfechos y perdidos en un mundo donde lo nico que importa es la satisfaccin
de necesidades cuantitativas.
Al igual que las otras especies que pueblan la tierra el hombre es un ser con
necesidades primarias que debe satisfacer. Pero a diferencia de esas otras
especies, el hombre tiene la posibilidad de enriquecer y multiplicar sus necesidades
al infinito por su naturaleza de ser inteligente y con historia. El filsofo Hegel
expresaba: "El animal tiene un crculo limitado de medios para satisfacer sus
necesidades, que son igualmente limitadas. El hombre, incluso en esa depen-
dencia, muestra su posibilidad de superarla y su universalidad mediante la

multiplicacin de las necesidades y de los medios, as como mediante la
descomposicin y delimitacin de las necesidades concretas en partes y aspectos
singulares, que devienen necesidades diversas particularizadas y, por tanto, ms
abstractas" (2).
En ese proceso creativo y multiplicador de las necesidades el hombre corre el
peligro de convertirse en un mero objeto donde "cada individuo es un conjunto de
necesidades y slo existe para el otro, como el otro existe para l, en la medida en
que se convierten en medio el uno para el otro" (3).
No cabe duda que desde esta perspectiva la publicidad que se trasmite por
los diferentes medios de comunicacin, sea radiales, escritos, televisivos o de
cualquier otra ndole, juegan un rol importante y esencial. Se compra y se valora las
cosas en funcin de las necesidades que nos crea la publicidad.
Fue el propio Marx, precisamente, quien en plena mitad del siglo XIX,
avizoraba ya los inconvenientes de una sociedad extremadamente materialista que
reduce la complejidad de las necesidades humanas al mero tener. "Cuanto menos
eres... tanto ms tienes", afirmaba en sus "Manuscritos Econmicos" el ms agudo
crtico del capitalismo.
El auge de una economa internacional de libre mercado ha agudizado estos
inconvenientes en vez de aminorarlos. Fenmenos como el deseo de conquistar
nuevos mercados, la produccin en masa, la reduccin de las distancias por causa
de la va satlite, y el uso de refinadas tcnicas publicitarias y de marketing, han
dado nacimiento a una nueva relacin de alteridad: consumidor - proveedor. Los
proveedores controlan los ms variados mecanismos de persuasin y de
informacin sobre la gran masa del pblico, con la suficiente capacidad para
manipular las necesidades de los consumidores. Esto ha hecho necesario una
adecuada proteccin de los consumidores a fin de establecer entre stos y los
proveedores una adecuada paridad.
La humanidad puede verse seriamente amenazada no slo por los graves
problemas ecolgicos que un uso irracional de la naturaleza y sus recursos provoca,
sino por la utilizacin de productos defectuosos que pudiesen representar un peligro
o riesgo para la salud. Es as que el derecho a ser informado adquiere en la hora
presente un contenido ms intenso, ms rico. Se trata de proteger a los
consumidores sin menoscabar el legtimo derecho de los empresarios a desarrollar
sus mercados, pero siempre en el marco de un ordenamiento jurdico justo y
solidario, en el que pueda hablarse de un efectivo equilibrio entre los derechos de
los consumidores y los fines lucrativos de las empresas.
Frente a toda esta problemtica, el Derecho Constitucional no poda asumir
una actitud indiferente, y bien puede decirse que nos encontramos ante nuevas
tendencias constitucionales. Numerosas Constituciones, aprobadas en las dos
ltimas dcadas, han elevado a rango constitucional el tema de la proteccin al

consumidor. Pueden tomarse como valiosos ejemplos la Constitucin portuguesa de
1976, art. 60; la Constitucin espaola de 1978, art. 51; la de Brasil de 1988, art. 5,
XXXII; del Paraguay de 1992, art. 38 y la Constitucin colombiana de 1991, art. 78.
Tambin en el plano internacional merecen citarse la Directiva del Consejo de
las Comunidades Europeas del 10 de setiembre de 1984, relativa a la aproximacin
de las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas de los Estados
miembros en materia de publicidad engaosa Nmero 84/50/CEE (4); as como la
Resolucin 39/248 de la Asamblea General de las Naciones Unidas, aprobada por
unanimidad, el 18 de abril de 1985, relativo a las "Directrices para la proteccin del
Consumidor", la misma que en su artculo III, apartado 3, seala que son derechos
de los consumidores:
a) Su proteccin frente a los riesgos para su salud y seguridad.
b) La proteccin de sus intereses econmicos.
c) El derecho a una informacin adecuada, que les permita acceder a
elecciones bien fundadas conforme a sus propias necesidades.
d) El derecho a organizarse libremente de manera grupal; y
e) El derecho a la educacin (5).
En el caso del Per, el tratamiento legal de la proteccin al consumidor, como
se sabe, se desarrolla por medio de tres dispositivos que, si bien no son los nicos,
son los fundamentales y constituyen las normas jurdicas bsicas: el Decreto Ley N
26122, sobre represin de la competencia desleal; el Decreto Legislativo N 716, Ley
sobre proteccin al consumidor, y el Decreto Legislativo N 691, de regulacin de la
publicidad en defensa del consumidor.
La Constitucin del Per de 1993, aunque aprobada con posterioridad a estos
tres dispositivos, establece en su artculo 65 que: "El Estado defiende el inters de
los consumidores y usuarios. Para tal efecto garantiza el derecho a la informacin de
los bienes y servicios que se encuentran a su disposicin en el mercado. Asimismo,
vela, en particular, por la salud y seguridad de la poblacin".
II.
EL DECRETO LEGISLATIVO 691
La publicidad comercial es el requisito imprescindible para la existencia de un

mercado libre, altamente competitivo, en el que se beneficien por igual vendedores y
consumidores. En una economa de libre mercado resulta prcticamente imposible el
xito comercial a gran escala sin el apoyo de la publicidad.
Como se sabe, los inicios de la dcada presente, en el Per, estuvieron

signados por un cambio econmico sustancial. Desde una economa planificada y
controlista, en nuestro pas se puso en prctica un modelo econmico de corte
neoliberal que requera de un determinado tipo de legislacin. De modo que con ese
fin el gobierno estableci un marco legislativo apropiado con el tipo de economa que
se propona implantar. A ese marco legislativo no poda escapar la publicidad como
factor importante para garantizar un acceso a una informacin veraz por parte de los
consumidores y como factor importante tambin para que los proveedores pudiesen
ofertar sus productos bajo reglas claras y coherentes. Fue as que se promulg el
Decreto Legislativo 691, conocido como "Norma de la publicidad en Defensa del
Consumidor". Esta norma dio uniformidad y coherencia a la legislacin de la
publicidad. Porque hasta antes de la promulgacin de este Decreto Legislativo, la
normatividad en materia publicitaria se encontraba absolutamente dispersa, sin
ningn orden, principio ni concierto y corresponda a un Estado con economa de
tipo proteccionista. Se encontraba regida fundamentalmente por dos organismos que
actuaban al unsono: el INACOSO y el ITINTEC en cuyas dependencias se
ventilaban espordicos casos de publicidad relativas con la represin de la
competencia desleal. En cuanto a la normatividad, existan una serie de dispositivos
legales, como el Decreto Supremo 036-83-JUS, sobre proteccin del consumidor; y
otras sobre salud, rifas, concursos, publicidad exterior (municipios), sin que
organismo alguno pudiese ofrecer coherencia al sistema. El grado de contradiccin
llegaba a tal punto que, como seala Luis Diez Canseco Nez, la publicidad
comparativa, por ejemplo, "se encontraba prohibida por el Decreto Supremo 001-71IC/DC, Reglamento de la Ley General de Industria, pero por otro lado, era a su vez
considerada lcita por el Decreto Supremo 002-81-OCI/OAJ, siempre que no se
desacreditara al competidor" (6).
Luego de aproximadamente cuatro aos de vigencia puede decirse que se
hace necesario realizar un balance sobre el tratamiento jurisprudencial que ha
venido recibiendo esta ley por parte del INDECOPI, que es el rgano encargado de
sancionar las violaciones a la legislacin publicitaria y velar por el derecho de los
consumidores a recibir una informacin veraz, objetiva; acorde con los principios que
gobiernan la normatividad en materia de publicidad. Es decir de conformidad con los
principios de legalidad, veracidad, autenticidad y de leal competencia.
Para ese efecto nos proponemos rea-lizar un breve anlisis de la
jurisprudencia administrativa emanada de la Comisin Nacional de Supervisin de la
Publicidad; partiendo, en primer lugar, desde el comentario a la Resolucin
administrativa que encabeza el presente artculo; lo que nos va a permitir realizar el
comentario de otras resoluciones; pero en el contexto de dos temas que son
fundamentales en la configuracin de la publicidad: 1) El Principio de Legalidad, y 2)
El Principio de Veracidad (publicidad engaosa). Todas ellas en nuestra opinin son
sumamente ilustrativas y nos ofrecen una idea adecuada sobre la manera en que el
rgano de resolucin a nivel administrativo ha venido interpretando los temas
esenciales que se hallan englobados en la legislacin publicitaria.
III.
PRINCIPIO DE LEGALIDAD DEBER DE RESPETAR LA
CONSTITUCION Y LA LEY. (Art. 3 del Decreto Legislativo 691)
CASO: AFP EL ROBLE. difundi anuncios televisivos en los que apareca un
grupo de pensionistas identificables en una marcha de protesta por las calles de
Lima.
La Resolucin N 309-94-INDECOPI-CONASUP, de fecha 19 de setiembre de
1994 seala: ".... Que, el art. 2, inciso 7 de la Constitucin Poltica del Per
establece que toda persona tiene derecho al honor, a la intimidad personal y familiar
as como a la voz y a la imagen propias; que, el artculo 15 del Cdigo Civil seala
que la imagen y la voz de una persona no pueden ser aprovechadas sin autorizacin
expresa. Dicho asentimiento no es necesario cuando la utilizacin de la imagen y la
voz se justifique por la notoriedad de la persona o de inters pblico o por motivos
de ndole cientfica, didctica y cultural y siempre que se relacione con hechos o
ceremonias de inters general que se celebren en pblico. No rigen estas
excepciones cuando la utilizacin de la imagen o la voz atente contra el honor, el
decoro o la reputacin de la persona que corresponda. Que, las excepciones al
requisito del consentimiento para utilizar la imagen de la persona contenidas en el
citado artculo 15, se refieren a derechos constitucionales de libertad de informacin,
de opinin, de expresin y de difusin del pensamiento por cualquier medio de
comunicacin social y no al simple aprovechamiento de un particular con fines
econmicos. Que, la utilizacin de las imgenes de los dirigentes de la Central
Nacional de Jubilados y Pensionistas del Per infringe el derecho a la imagen de los
denunciantes, toda vez que dicha utilizacin no fue autorizada por su titulares".
Al respecto, cabe mencionar que para introducir en una propaganda comercial
la imagen de determinadas personas se debe contar con su consentimiento, porque
de lo contrario se estara atentando contra derechos fundamentales consagrados en
la Constitucin Poltica del Estado y en el Cdigo Civil. Importa subrayar en el
presente caso, las interpretaciones que el INDECOPI hace sobre los alcances de los
derechos garantizados por la Constitucin en su relacin con la legislacin
comercial. Dice la sentencia, que las excepciones al derecho de toda persona a
gozar de su propia imagen sin que sta pueda verse utilizada por terceros, se
justifican por razones de inters pblico y por su relacin con otros derechos
consagrados en la propia Carta, en especial con el derecho de informar por
cualquier medio de comunicacin social; pero que tales excepciones no alcanzan al
simple aprovechamiento que los particulares puedan hacer de la imagen de otros
con fines comerciales o lucrativos.
Constituye doctrina aceptada, y as lo ha recogido el Decreto Legislativo 691,
que los principios que gobiernan la actividad publicitaria son el de Legalidad,
Veracidad, Autenticidad, de Competencia Lcita o Leal y el Principio de la
Pertinencia. Por el principio de legalidad, la actividad publicitaria se somete a los
postulados del ordenamiento jurdico de la Nacin, hecho que supone el respeto de
la Constitucin y las leyes del pas. As queda establecido en el artculo tercero del
Decreto Legislativo 691, cuando se menciona no slo que los anuncios deben
respetar la Constitucin y las leyes, sino que ningn anuncio debe favorecer o
estimular cualquier clase de ofensa o discriminacin racial, sexual, social, poltica o
religiosa y que no deben contener nada que pueda inducir a actividades antisociales,
criminales o ilegales. En ese sentido, la jurisprudencia bajo comentario es un
ejemplo importante sobre la defensa y rol que le puede tocar desempaar a un
organismo como el INDECOPI en la defensa y proteccin de los derechos
constitucionales a nivel administrativo, pero en un rea de tanta gravitacin como es
el caso de la publicidad. Por el principio de veracidad, se tiene que los anuncios
deben ser objetivos, sin contenidos falaces o engaosos, con informacin completa
y sin omisiones que puedan ser causa de confusin para los consumidores.
Concordante con esto, el principio de autenticidad dispone que los avisos
comerciales deben ser identificables como tales, fcilmente distinguibles de las
programaciones o informaciones periodsticas. De ah que se tiene establecido que
toda propaganda comercial que asume el estilo a la apariencia de noticia o
informacin periodstica debe consignar expresamente la palabra "publireportaje".
Como complemento del principio de legalidad, los anuncios deben respetar la leal
competencia que tambin se encuentra consagrada en el rgimen econmico
diseado por la nueva Constitucin Poltica del Per.
No cabe duda, que en este sentido, la publicidad se realiza en el marco de un
sistema tico respaldado en las normas constitucionales y, pon ende, por todo el
ordenamiento jurdico del pas. De ah que estn prohibidas las comparaciones
ilcitas, al margen de la ley, los datos estadsticos inexactos, la que es denigratoria
de la competencia o, como en el caso de la publicidad sexista, la que pretende
convertir a determinadas clases de personas en meros objetos. En tal sentido, bajo
el imperio del principio de la pertinencia, la publicidad debe guardar una relacin
coherente entre las imgenes que se ofrecen y la propiedad del producto que se
publicita. Si bien el caso TOYOTA HEARNE es harto conocido, ste no deja de ser
paradigmtico sobre el tratamiento tico que la publicidad debe guardar. Como se
sabe, en esa oportunidad la mencionada firma fue sancionada por usar en un aviso
comercial "parte del cuerpo de una mujer como si fuese un objeto, utilizando una
argumentacin ambigua que no guardaba relacin con los productos automotrices
del anunciante" (Resolucin N 002-92-CONASUP).
IV.
PRINCIPIO DE VERACIDAD PROHIBICION DE LA PUBLICIDAD
ENGAOSA. OBLIGACION DE PROBAR LAS AFIRMACIONES PUBLICITARIAS
(Art. 4 y 15 del Decreto Legislativo 691, respectivamente)
CASO: EMBOTELLADORA DEL PACIFICO. Esta empresa public en el diario
El Comercio un anuncio en el que promocionaba su producto San Luis: "En el
mundo entero todos los envases cuadrados son DESCARTABLES porque no
permiten asegurar un lavado libre de contaminacin, interiormente presentan
ngulos que facilitan la contaminacin, porque el envase es solamente soplado y
esto provoca la porosidad donde se pueden ubicar bacterias". La mencionada
publicidad tena claras re-ferencias a los envases de su competencia: Agua de Mesa

San Antonio.
La Resolucin 125-94-INDECOPI-CONASUP seala: "....Que, los
denunciados no han cumplido con acreditar la veracidad de las afirmaciones
consignadas en el anuncio en virtud de lo dispuesto en el citado artculo 15; siendo
que la empresa denunciante [San Antonio] present pruebas que acreditan la
existencia en otro pas de envases cuadrados retornables, de modo tal que la
afirmacin "en el mundo entero todos los envases cuadrados son DESCARTABLES"
infringe el principio de veracidad contemplado en el citado artculo 4, induciendo a
error al consumidor respecto de las caractersticas del envase San Antonio".
Sobre el particular, esta la jurisprudencia delimita jurdicamente lo que debe
entenderse por publicidad engaosa, que es en todos los casos violatoria del
principio de veracidad. Basta que una sola de las informaciones proporcionadas no
se condiga con la realidad para que nos encontremos ante la presencia de una
publicidad de este tipo. Empero, la presente sentencia no se pronuncia sobre un
aspecto que es decisivo para los consumidores de esta clase de bebidas. Si bien
queda demostrado que hay envases cuadrados retornables, un aspecto fundamental
para que los consumidores puedan decidirse por uno u otro producto, es saber si
efectivamente en estos envases existe la posibilidad de que se acumulen bacterias.
Sobre este aspecto la sentencia guarda un lamentable silencio.
En cuanto al principio de veracidad, constituye jurisprudencia constante y
reiterada por parte del INDECOPI, que cualquier afirmacin sobre las bondades de
un producto o servicio, deben ser objetivamente veraces y susceptibles de prueba
en cualquier momento. De ah que expresiones tales como: "DE MAYOR VENTA EN
EL MUNDO"; "ASEGURAMOS TU INGRESO A LA UNIVERSIDAD"; "ADELGACE
EN CINCO DIAS", y otras por el estilo han sido causa de sanciones, por la
imposibilidad de los anunciantes de demostrar la veracidad de sus afirmaciones.
Forma parte de la publicidad engaosa, la propaganda comercial que se realiza con
omisiones, es decir, con informacin intencionadamente incompleta acerca de las
bondades de un producto o servicio, o en relacin con las ofertas que se dirigen al
pblico consumidor. Al respecto, resulta ilustrativa la denuncia presentada por
FOTOCELL S.A. contra CELLUPHONE S.A.. Esta ltima public en un diario de la
capital un anuncio en el que promocionaba diversos telfonos celulares ofreciendo a
los clientes la posibilidad de elegir el modelo, la cuota y el plazo. La oferta se
acompaaba con la imagen de un telfono de mayor precio que los ofertados. Es
decir, con la probable intencin de hacer creer a los consumidores que un
determinado telfono celular, con cualidades superiores a los ofertados se venda en
un precio verdaderamente atractivo. La Comisin Nacional de Supervisin de la
Publicidad resolvi del siguiente modo: ".... Que, si bien existen alternativas de
crdito para la adquisicin de los telfonos celulares ofrecidos por la denunciada, no
han sido consignadas las alternativas mnimas y mximas en el anuncio de modo tal
que el consumidor sea informado respecto de qu puede elegir, lo cual induce a
error al consumidor en los trminos del citado artculo 4; que, al telfono cuya
fotografa aparece en el anuncio no corresponde el precio indicado, lo cual induce a

error al consumidor".
En el presente caso, la Comisin Nacional de Supervisin de la Publicidad ha
aplicado dos criterios de juzgamiento de la propaganda comercial contemplados en
el artculo 2 del Decreto Legislativo 691: La influencia que sobre el posible
consumidor pueda tener, a primera vista, un aviso comercial, as como que los
avisos publicitarios se juzgan en su totalidad, incluyendo las palabras y los nmeros,
hablados y escritos, las presentaciones visuales, musicales y efectos sonoros. Es
decir, importa el modo cmo el consumidor pueda quedar influenciado
inmediatamente por un anlisis superficial del anuncio, tenindose siempre presente
que los avisos publicitarios constituyen un todo orgnico, indisoluble, una unidad en
la que cuentan todos los elementos incorporados.
Ejemplo claro de los alcances que al principio de veracidad le viene dando el
INDECOPI se ilustra en el proceso que enfrent a THE GILLETTE COMPANY y
FACELSA por publicidad comparativa realizada con datos estadsticos que no eran
tcnicamente los apropiados. La Fbrica de Accesorios Elctricos S.A. -FACELSA"publicit mediante material de punto de venta un cuadro comparativo de la opinin
respecto de las mquinas desechables de afeitar BARBARRAS y PRESTOBARBA
segn sus caractersticas principales". FACELSA indic que el "cuadro comparativo
forma parte del estudio de prueba del producto de mquinas desechables de afeitar
BARBARRAS realizado por la empresa Mercadeo y Opinin S.A. en relacin con los
usuarios de PRESTOBARBA, aadiendo que en el mismo volante se indica la fuente
del cuadro y el total de los entrevistados..". La Comisin Nacional de Supervisin de
la Publicidad orden la cesacin del anuncio e impuso a FACELSA una multa de dos
Unidades Impositivas Tributarias, por infraccin de los artculos 4 y 8 del Decreto
Legislativo 691. Para llegar a esta conclusin la Comisin fundament: "... Que, el
estudio de prueba de producto desarrollado para FACELSA no cumple con los
requisitos metodolgicos generalmente aceptado que le permitan difundirse al
pblico en general como representativos del comportamiento general del mercado;
Que, el cuadro comparativo publicado hace parte del estudio nicamente de modo
referencial y no es el resultado de un estudio comparativo que hubiera requerido de
una tcnica distinta de la empleada para obtener un resultado tcnicamente
sostenible...". (Resolucin N 056-94-INDECOPI-CONSAUP).
V.
CONCLUSION
En el nuevo marco de las relaciones econmicas diseadas por la

Constitucin Poltica de 1993, de economa de Libre Mercado, la publicidad adquiere
una importancia notable. La competencia desleal puede tener en la publicidad ilcita
a su mejor aliado. En un mundo caracterizado por la multiplicacin de los medios
para atraer clientes, la publicidad, como expresa Tulio Ascarelli, corre el riesgo de
eliminar el supuesto automatismo del sistema econmico e introducir en l
elementos monopolsticos, con lo que se corre el riesgo de desvirtuar los postulados
econmicos de la Constitucin. Y en ese contexto la Comisin Nacional de
Supervisin de la Publicidad cumple un rol fundamental en resguardo de la

constitucionalidad y legalidad de los avisos publicitarios, de cara a salvaguardar no
slo el rgimen econmico de la carta constitucional, sino los valores supremos
consagrados en la parte dogmtica.

DERECHO CIVIL
DERECHO COMERCIAL
DERECHO TRIBUTARIO
ACCIN DE AMPARO - IGUALDAD ANTE LA LEY, TRATO DISCRIMINATORIO Y
EXONERACIONES TRIBUTARIAS
ACCIN DE AMPARO - ACCIN DE AMPARO CONTRA UNA LEY Y ACCIN DE
AMPARO CONTRA ACTOS O AMENAZAS QUE SE BASAN EN UNA NORMA
INCOMPATIBLE CON LA CONSTITUCIN
ACCIN DE AMPARO - VIOLACIN DEL DERECHO A LA REMUNERACIN
ACCIN DE AMPARO - IGUALDAD ANTE LA LEY, TRATO DISCRIMINATORIO Y

EXONERACIONES TRIBUTARIAS
El art. 71 de la Ley General de Industrias (Ley 23407) estableci exoneraciones
tributarias para las empresas que operan en la frontera de selva, entre las que no se
contemplaron los tributos de carcter municipal. Por Decreto Ley 25980, el gobierno
elev el Impuesto de Promocin Municipal de 2 al 18%, lo que motiv la presente
accin de amparo por parte de las empresas beneficiadas por la Ley 23407. La
Corte Suprema declar que el Decreto Ley 25980 no supona un trato discriminatorio
por cuanto los tributos pueden crearse por Ley. Sin embargo, la decisin de la Corte
es discutible en razn de los votos en discordia de los magistrados, seores Castillo
La Rosa y Carrin Lugo.
EXP. N 1074-94 - Lima
Sala de Derecho Constitucional y Social de la Corte Suprema de la Repblica
Seor Presidente:
El Procurador Adjunto Encargado de los asuntos judiciales del Ministerio de
Economa y Finanzas interpone a fojas 412 Recurso de Nulidad de la sentencia de
vista de fojas 390, expedida por la Segunda Sala Civil de la Corte Superior de Lima
con fecha 29 de abril de 1994, que, confirmando la apelada de fojas 327 y ss.,
declara fundada la Accin de Amparo incoada por Adolf Langeloh Peruana S.A. y
otros contra el Consejo de Ministros y declara inaplicable para los actores el D.L. N
25980.
De los actuados se puede establecer que el cuestionado D.L. N 25980, al
elevar el Impuesto de Promocin Municipal del 2% al 18% en perjuicio de las
empresas demandantes, no slo atenta contra los derechos adquiridos y
reconocidos a las mismas por el Artculo 71 de la Ley General de Industrias N
23407, mediante el cual, en su calidad de empresas establecidas en zonas de
Frontera o de Selva, slo estaran gravadas con las contribuciones al IPSS,
derechos de importacin y tributos municipales, y exoneradas de todo otro impuesto
creado o por crearse, sino que tambin infringe el Artculo 120 de la Constitucin de
1979 [1], aplicable al caso, fundamento jurdico del citado Artculo 71 de la Ley
General de Industrias; por lo que, en aplicacin de los Artculos 87 y 236 de la
Carta Fundamental prima la aplicacin de la norma constitucional sobre la legal
ordinaria.
Que, asimismo, con la elevacin del referido impuesto, que en el fondo
equivale al pago del Impuesto General a las Ventas, el Decreto Ley impugnado
vulnera los principios de uniformidad y justicia que rigen la tributacin y que se
encuentran recogidos en el Artculo 139 de la Carta Magna, por los cuales la ley
tributaria no admite distingos que no sean los derivados de la naturaleza de las
cosas, como es el caso de autos, y no hay en materia tributaria impuesto
confiscatorio ni privilegio personal.
Que, por ltimo, conforme al Artculo 3 de la Ley N 23506, las acciones de
garanta proceden an en el caso que la violacin o amenaza de violacin se base
en una norma que sea incompatible con la Constitucin, como sucede en el asunto
materia de controversia, debiendo apreciarse la inaplicacin de la misma en el
propio procedimiento; por lo que la demanda debe ser amparada.
En consecuencia, esta Fiscala Suprema es de OPINION; NO HABER
NULIDAD en la recurrida, por estar arreglada a ley.
Lima, 29 de agosto de 1994.
NELLY CALDERON NAVARRO, Fiscal Supremo en lo Contencioso
Administrativo
SENTENCIA
Lima, once de mayo de mil novecientos noventicinco.
VISTOS; en DISCORDIA; con lo expuesto en el dictamen fiscal; y
CONSIDERANDO: que dentro de las exoneraciones de impuestos de que gozan las
empresas actoras de conformidad con el Artculo setentiuno de la Ley General de
Industrias nmero veintitrs mil cuatrocientos siete no est comprendido el Impuesto
de Promocin Municipal; que el aumento del citado tributo no afecta derechos
constitucionales pues el Artculo ciento treintinueve de la Constitucin de mil
novecientos setentinueve permita modificar los impuestos mediante ley; que no
existe desigualdad en el trato tributario de las empresas de frontera y selva frente a
las del resto del pas, puesto que stas ltimas estn exoneradas del Impuesto
General a las Ventas, que s afecta a las empresas que operan en otras zonas; que,
en consecuencia, al elevarse la tasa del Impuesto de Promocin Municipal no se
viola ni amenaza derecho constitucional alguno; que en virtud del Artculo noveno de
la Ley nmero veintitrs mil quinientos seis es de aplicacin el principio jurisdiccional
antes enunciado, sentado por Ejecutoria Suprema de fecha dieciocho de marzo del
ao en curso dictada en el Expediente nmero novecientos cuarentisis-noventitrs
seguido entre Industrial Juliaca Sociedad Annima, y otra contra el Estado;
declararon HABER NULIDAD en la sentencia de vista de fojas trescientos noventa,
su fecha veintinueve de abril de mil novecientos noventicuatro, que confirmando la
apelada de fojas trescientos veintisiete, fechada el veintinueve de setiembre de mil
novecientos noventitrs, declara fundada la Accin de Amparo interpuesta por Adolf
Langeloh Peruana Sociedad Annima Contra el Estado; reformando la primera y
revocando la segunda declararon INFUNDADA la referida accin de garanta.
MANDARON que ejecutoriada sea la presente resolucin se publique en el Diario
oficial El Peruano dentro del trmino previsto por el Artculo cuarentids de la Ley
nmero veintitrs mil quinientos seis; y los devolvieron.
SS. CASTILLO C.. URRELLO A..
BUENDIA G.; ORTIZ B.
EL VOTO DEL SEOR CASTILLO LA ROSA SANCHEZ, ES COMO SIGUE:
Por sus fundamentos. y CONSIDERANDO adems: que, el impuesto de
promocin municipal es un tributo creado por el Gobierno Nacional; y, la Ley nmero
veinticinco mil novecientos ochenta que eleva su tasa al dieciocho por ciento de las
ventas de las empresas industriales, ubicadas en las zonas de frontera o selva frente
a las empresas ubicadas en otros lugares del pas que slo pagan el dos por ciento,
constituye evidentemente un trato desigual discriminatorio y desuniforme, que afecta
los derechos de las empresas primeramente citadas, derechos que reconoce el
Artculo ciento treintinueve de la Constitucin de mil novecientos setentinueve en
vigencia cuando se di esa ley. MI VOTO es porque se declare NO HABER
NULIDAD en la sentencia de vista, que confirmando la apelada declara FUNDADA la
Accin de Amparo.
S. CASTILLO LA ROSA S.
EL VOTO DEL SEOR CARRION LUGO ES COMO SIGUE:
Por los fundamentos de la resolucin impugnada; de conformidad con el
dictamen de la seora Fiscal Supremo en lo Contencioso Administrativo. Y
CONSIDERANDO ADEMAS: que conforme al Artculo 3 de la Ley N 23506 las
acciones de garanta proceden an en el caso que la violacin o amenaza se base
en una norma que sea incompatible con la Constitucin, supuesto en el cual la
inaplicacin de la norma se apreciar en el mismo proceso judicial; que, concordante
con esta norma, el numeral 5 de la Ley N 25398 prev claramente que las
resoluciones que se emitan en las acciones de garanta, tratndose del supuesto a
que se refiere el citado Artculo 3 de la Ley N 23506, no derogan ni anulan las
normas cuestionadas, sino que nicamente se limitan a declarar su no aplicacin al
caso concreto propuesto; que, en cuanto al fondo del asunto, el Artculo 139 de la
Constitucin Poltica del Estado de 1979 vigente en la fecha en que se promulg el
Decreto Ley N 25980, estableca que la tributacin en el pas se rige entre otros, por
los principios de legalidad, uniformidad y justicia. Es ms, el Artculo 80 de la misma
Carta sealaba como un deber del Estado promover el bienestar general basado en
la justicia y en el desarrollo integral y equilibrado del pas, debiendo, como lo
preceptuaba el numeral 120 de la misma Constitucin, impulsar, en esa orientacin,
el desarrollo de la Amazona, otorgando regmenes especiales cuando as lo
requera; que, dentro de este marco constitucional, examinada la normatividad
relacionada con los impuestos general a las ventas y a la promocin municipal,

vinculando lgicamente a la elevacin tributaria cuestionada en el presente proceso,
se llega a las siguientes conclusiones que conducen a amparar la demanda: a) que
la tasa del impuesto de promocin municipal elevada al 18% por el Decreto Ley N
25980, a partir del 1 de enero de 1993, es similar a la tasa del impuesto general a
las ventas; b) que la aplicacin de la referida tasa del 18% del impuesto a la
promocin municipal se hace en base a las normas que regulan el impuesto general
a las ventas (Art. 2 de la Ley N 25980). c) que creado el impuesto de promocin
municipal mediante la Ley N 24030, con la dacin posterior de los Decretos
Supremos nmeros 544-84-EFC y 024-85-EF, se ha integrado realmente dicho
tributo al impuesto general a las ventas cuando se seala que quienes estaban
exonerados del impuesto general a las ventas gozaban del mismo beneficio respecto
al impuesto a la promocin municipal, ratificndose dicha integracin con la
promulgacin de la Ley N 24750; d) que todo lo expuesto precedentemente lleva a
la determinacin que con la dacin del Decreto Ley N 25980 los contribuyentes se
hallan frente a un mismo impuesto con diferente denominacin que en tal virtud el
Decreto Ley N 25980 no slo es violatorio de los principios de legalidad,
uniformidad y justicia, que conforme a la Carta Poltica derogada orientaban el
rgimen tributario en el pas, sino tambin suprime uno de los incentivos
establecidos para el desarrollo de las zonas de frontera y de selva, contraviniendo
incluso el precepto que consagraba el Artculo 110 de la Carta de 1979 y el propio
Artculo 59 de la actual Constitucin; que, finalmente, cabe sealar que una sola
ejecutoria no puede generar un principio jurisprudencial de obligatorio cumplimiento
en los trminos concebidos por el numeral 22 de la Ley Orgnica del Poder Judicial:
Mi voto es porque se declare no haber nulidad en la sentencia de vista de fojas 390,
su fecha 29 de abril de 1994, que confirmando la apelada de fojas 327, su fecha 29
de setiembre de 1993, declara fundada la demanda de amparo de fojas 222 y, en
consecuencia, inaplicable a las demandantes el Decreto Ley N 25980; con lo dems
que contiene y es materia del grado; y los devolvieron.
CARRION LUGO
ACCIN DE AMPARO - ACCIN DE AMPARO CONTRA UNA LEY Y ACCIN DE

AMPARO CONTRA ACTOS O AMENAZAS QUE SE BASAN EN UNA NORMA
INCOMPATIBLE CON LA CONSTITUCIN
Mediante Decreto Ley el gobierno pretendi continuar con la expropiacin de un
inmueble que el Poder Judicial haba declarado improcedente, con lo que no slo se
violaba el derecho fundamental a la propiedad consagrado en la Constitucin, sino
que se perjudicaba el principio de la cosa juzgada. En el presente caso, la Corte
Suprema declara inaplicable el Decreto Ley 25960. Resulta discutible el voto en
discordia de la Magistrada Valcrcel Saldaa, pues demuestra desconocimiento
entre lo que es una accin de inconstitucionalidad de la Ley con la institucin de su
inaplicabilidad a un caso concreto.
EXP. N 1230-93 - Lima
Cuarta Sala Civil de la Corte Superior de Justicia
Sentencia
Lima, veintiocho de noviembre de mil novecientos noventicuatro
VISTOS; en DISCORDIA, Interviniendo como Vocal Ponente la doctora Ahon
Castaeda de conformidad con lo dictaminado por el seor Fiscal Superior en lo Civil
de fojas noventids a noventitrs vuelta cuyo s fundamentos se reproducen; y,
CONSIDERANDO ADEMAS: que mediante la accin interpuesta se pretende la
inaplicacin del Decreto Ley nmero veinticinco mil novecientos sesenta en cuanto
afecta al derecho de propiedad de la entidad demandante en relacin al inmueble
ubicado en la Zona Industrial Los Pinos de la ciudad de Chimbote, as como afecta
la autoridad de cosa juzgada consagrada en la Constitucin de mil novecientos
setentinueve, que si bien la Constitucin mencionada sealaba en su Artculo ciento
veinticinco que el Estado puede privar a una persona de su propiedad por causa de
necesidad y utilidad pblica o de inters social estableca como condicin previa el
que fuera declarada conforme a Ley y se pagara previamente en dinero la
indemnizacin justipreciada, lo que no ha sucedido en el caso de autos; que similar
normatividad se halla recogida en el Artculo setenta de la Constitucin vigente, que
el Decreto Ley nmero veinticinco mil novecientos sesenta al pretender desconocer
la Ejecutoria Suprema de veintitrs de julio de mil novecientos noventa pronunciada
en el Expediente nmero mil setecientos once-ochentinueve y que declar
inaplicable para la demandante el Artculo cuarto de la Ley nmero veinticuatro mil
ochocientos setentiuno, contraviene la autoridad de cosa juzgada, consagrada en la
Constitucin de mil novecientos setentinueve, vigente a la interposicin de la
demanda; que el Artculo tercero de la Ley nmero veintitrs mil quinientos seis vigente tambin plenamente a la fecha de interposicin de la demanda establece
que las acciones de garanta proceden an en el caso que la violacin o amenaza se
base en una norma que sea incompatible con la Constitucin y, en este supuesto, la
inaplicacin de la norma se apreciar en el mismo procedimiento: REVOCARON la

sentencia de fojas setentitrs integrada por Resolucin de fojas setenticinco, ambas
de fecha veintids de abril de mil novecientos noventitrs, que declara Improcedente
la Accin de Amparo interpuesta. REFORMANDOLA: Declararon FUNDADA en
todos sus extremos la referida accin, en consecuencia, que el Decreto Ley nmero
veinticinco mil novecientos sesenta es inaplicable en cuanto afecta la propiedad de
la demandante ubicada en la Zona Industrial Los Pinos de la ciudad de Chimbote
con una extensin de diez mil ochocientos metros cuadrados a que se refiere la
demanda de fojas cincuentitrs y MANDARON que consentida y/o ejecutoriada sea
la presente resolucin se publique en el diario oficial El Peruano por el trmino de
Ley, en los seguidos por la Asociacin de Promotores de Servicios Educativos
"VECKOR" contra el Estado sobre Accin de Amparo. y los devolvieron.
Interviniendo la doctora Ahon Castaeda en aplicacin a lo dispuesto en el artculo
ciento cuarentinueve del texto unico ordenado de la Ley Organica del Poder Judicial
SS. AHON CASTAEDA; CALMELL DEL SOLAR DIAZ; TELLO PIEIRO.
LA SECRETARIA QUE SUSCRIBE CERTIFICA: QUE LOS FUNDAMENTOS DEL
VOTO DEL SEOR CALMELL DEL SOLAR DAZ ES EL SIGUIENTE:
De conformidad con el dictamen fiscal de fojas noventids; y
CONSIDERANDO: Que del texto de la demanda se deduce que la accionante
solicita se declare la inaplicabilidad de lo dispuesto en los Artculos primero y
segundo del Decreto Ley nmero veinticinco mil novecientos sesenta, que el antes
mencionado Decreto Ley, en su Artculo primero declara nulos todos los actos
Administrativos, Municipales y Judiciales que pretendan desconocer o enervar las
disposiciones y efectos de la Ley nmero veinticuatro mil ochocientos setentiuno, y
en su Artculo segundo, refiere que la adjudicacin de la propiedad fiscal a que se
refiere el mismo constituye ttulo suficiente para que la Universidad Particular "San
Pedro" construya su local, y para que la oficina de los Registros Pblicos proceda a
inscribir la propiedad a nombre de la citada Universidad; que del anlisis de los
hechos se infiere que la aplicacin del Decreto Ley nmero veinticinco mil
novecientos sesenta, significara despojar de su propiedad a los accionantes, que
segn lo previsto en el Artculo segundo inciso catorce de la Constitucin Poltica de
mil novecientos setentinueve, toda persona tiene derecho a la propiedad y a la
herencia, dentro de la Constitucin y las leyes; que el Artculo ciento veinticinco de la
Constitucin establece que la propiedad es inviolable y que el Estado slo podr
privar a los particulares de su propiedad por causa de necesidad y utilidad pblica de
inters social declarada conforme a ley previo pago en dinero de indemnizacin
justipreciada; que segn lo dispuesto por el Artculo doscientos treintitrs de la
Constitucin Poltica de mil novecientos setentinueve aplicable al presente
procedimiento, ninguna autoridad puede dejar sin efecto resoluciones que han
pasado en autoridad de cosa juzgada, que el Decreto Ley nmero veinticinco mil
novecientos sesenta al pretender dejar sin efecto la Ejecutoria Suprema del
veintitrs de julio de mil novecientos noventa, sobre el Expediente nmero
setecientos once-ochentinueve, que declar inaplicable para los demandantes el

Artculo cuarto de la Ley nmero veinticuatro mil ochocientos setentiuno, contraviene
directamente el antes citado Artculo doscientos treintitrs.
LILIANA HAYAKAWA RIOJAS Secretaria
EL VOTO EN DISCORDIA DE LA DOCTORA VALCARCEL SALDAA ES COMO
SIGUE:
CONSIDERANDO: adems; que, fluye del texto de la demanda, que lo que la
actora pretende por medio de la presente accin es cuestionar la Constitucionalidad
del Decreto Ley nmero veinticinco mil novecientos sesenta, dado por el Gobierno
de Emergencia y Reconstruccin Nacional el siete de diciembre de mil novecientos
noventids y publicado en el Diario Oficial El Peruano el dieciocho de ese mismo
mes y ao, apoyndose en los Artculos tercero y vigsimo cuarto, inciso dcimo
segundo de la Ley nmero veintitrs mil quinientos seis aprecindose lo antes
expuesto a fojas tres, ltimo prrafo del precitado escrito; que, la Constitucin
Poltica de mil novecientos setentinueve aplicable al caso de autos, en su Artculo
doscientos noventisis precepta que el Tribunal de Garantas Constitucionales es el
rgano de control de la Constitucin y, en su Artculo doscientos noventiocho, inciso
primero, estableci con precisin que la declaracin de inconstitucionalidad parcial o
total, de las leyes era competencia de dicho Tribunal, que siendo esto as, la Accin
de Amparo no es la va adecuada para declarar la inconstitucionalidad o ilegalidad
de una ley, por estas razones: MI VOTO es porque se CONFIRME la sentencia
apelada de fojas setentitrs, integrada por resolucin de fojas setenticinco, ambas
de fecha veintids de abril de mil novecientos noventitrs que declara
IMPROCEDENTE la Accin de Amparo interpuesta por la Asociacin de Promotores
de Servicios Educativos Veckor contra el Estado.
SS. ANA MARIA VALCARCEL SALDAA Vocal.
ACCIN DE AMPARO - VIOLACIN DEL DERECHO A LA REMUNERACIN

Mediante Resolucin de gerencia departamental 288-IPSS-GDJU-93, el Instituto
Peruano de Seguridad Social dispuso que la accionante repusiera el precio de unos
medicamentos que se habran perdido, con descuentos a efectuarse en sus
remuneraciones mensuales. La accin de Amparo es declarada fundada por
considerar que las responsabilidades y las sanciones a los empleados pblicos se
encuentran sealadas en el Decreto Legislativo 276; por lo que la mencionada
resolucin es inconstitucional y violatoria del derecho a recibir una remuneracin
como contraprestacin por el trabajo realizado
EXP. N 1097-94 - Junn
Seor Presidente:
Don Rodolfo Quispe Parian, por el Instituto de Seguridad Social - Gerencia
Departamental de Junn, interpone a fojas 75, Recurso de Nulidad de la sentencia de
Vista de fojas 70, expedida por la Sala Civil de la Corte Superior de Junn su fecha 9
de mayo de 1994, que revoca la sentencia apelada de fojas 42, y reformndola
declara Fundada la Accin de Amparo interpuesta por doa Magda Beatriz
Baquerizo Angoma contra el IPSS - Gerencia Departamental de Junn.
De los actuados se puede establecer que la accin subjdice, est orientada
a que se deje sin efecto la Resolucin de Gerencia Departamental N 288-IPSSGDJU-93 del 8 de noviembre de 1993, mediante la cual se determina la
responsabilidad administrativa de la accionante, en el destino de una caja de
medicamentos remitidos por el proveedor "MAQUIFASA" y la obliga con la reposicin
del valor de los mismos previa valorizacin y mediante el descuento del 20% de sus
haberes hasta cubrir el monto responsabilizado, vulnerndose de esta forma, de
acuerdo a los fundamentos invocados por la accionante, su derecho a una
remuneracin justa y equitativa.
Conforme se aprecia a fojas 28, la Resolucin de Gerencia Departamental N
312-93-GDJU-IPSS de 31 de diciembre de 1993, declara improcedente y sin lugar el
recurso de reconsideracin de la Resolucin N 290-93-GDJU-IPSS que impone
sancin disciplinaria de amonestacin a la accionante por faltas tipificadas en el
Artculo 28 Incisos a) y d) del D.L. N 276, no figurando en autos Resolucin alguna
que resuelva el Recurso de Reconsideracin de fojas 5, formulado contra la
Resolucin N. 288-IPSS-GDJU-93 materia de la presente accin, constat slo a
fojas 29 la Resolucin N 002-94-IPSS-DJU de 18 de enero de 1994 que declara sin
lugar la solicitud de suspensin de ejecucin de la Resolucin N 288-IPSS-GDJU-
93, por no haber clarificado la accionante el destino de los medicamentos faltantes.

Por lo tanto, resulta procedente que la accionante haya interpuesto la presente
accin de garanta, dado a que la Gerencia Departamental del IPSS recurrente, no
obstante no haber emitido un pronunciamiento sobre el fondo de la controversia, ha
efectuado descuentos de la remuneracin de la accionante por la reposicin del
valor de los medicamentos, cuyo monto total no est precisado en la Resolucin
impugnada.
El Artculo 25 del Decreto Legislativo N 276 establece que los servidores
pblicos son responsables civil, penal y administrativamente por el cumplimiento de
las normas legales y administrativas en el ejercicio del servicio pblico sin perjuicio
de las sanciones de carcter disciplinario por las faltas que cometan. En este sentido
sanciona a la accionante con Amonestacin, por haber incumplido de las normas del
Decreto Legislativo N 276 y su Reglamento y actuado con negligencia en el
desempeo de sus funciones lo que propici la sustraccin de las cajas de
medicamentos. Dicha sancin ha sido impuesta sin previo proceso administrativo,
por no ser exigencia prevista de la Ley.
La citada Resolucin N 288-IPSS-GDJU, que determina la responsabilidad
administrativa de la accionante, efecta citas legales que no son aplicables al caso
de autos como lo es del Artculo 27 del Decreto Legislativo N 276 que se encuentra
referido a los grados de sancin de las faltas disciplinarias y a los Artculos 25 y 26
de la Ley N 24786, relativos a la organizacin administrativa de los rganos
Descentralizados del IPSS, asimismo no guarda coherencia, dado su rigor, con la
sancin de carcter disciplinario consistente en una Amonestacin deviniendo por lo
expuesto sin consistencia jurdica, lo cual agregado a las consideraciones de la
Sentencia de Vista, evidencia la transgresin del derecho constitucional a la justa e
intangible remuneracin de la accionante.
En consecuencia, esta Fiscala Suprema es de opinin que se declare NO
Lima, 20 de octubre de 1994
NELLY CALDERON NAVARRO Fiscal Supremo en lo Contencioso
Administrativo
SENTENCIA
Lima, treinta de mayo de mil novecientos noventicinco
VISTOS; de conformidad con el dictamen de la seora Fiscal; por sus
fundamentos; declararon No HABER NULIDAD en la sentencia de vista de fojas
setenta, su fecha nueve de mayo de mil novecientos noventicuatro, que revocando
la apelada de fojas cuarentids, fechada el diecisiete de marzo del mismo ao,
declara FUNDADA la Accin de Amparo interpuesta por doa Magda Beatriz
Baquerizo contra el Instituto Peruano de Seguridad Social - Gerencia Departamental

de Junn, en consecuencia inaplicable a la accionante la Resolucin nmero
doscientos ochentiocho-IPSS-GDJU-noventitrs, de once de noviembre de mil
novecientos noventitrs, y ordenaron que la entidad demandada cumpla con pagarle
sus remuneraciones con arreglo a ley sin descuentos indiscriminados; y
constituyendo la presente resolucin final. MANDARON se publique en el Diario
Oficial El Peruano dentro del trmino previsto por el Artculo cuarentids de la Ley
nmero veintitrs mil quinientos seis; y los devolvieron.
SS. CASTILLO C; URRELLO A.; BUENDIA G.; ORTIZ B.; CASTILLO LA
ROSA S.
DERECHO CIVIL
REPRESENTACIN DE LA SOCIEDAD CONYUGAL DEMANDADA
DECLARACIN JUDICIAL DE FILIACIN EXTRAMATRIMONIAL
RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL: TIPO DE MONEDA DEL MONTO
INDEMNIZATORIO
NULIDAD DEL ACTO JURDICO DE CELEBRACIN DEL MATRIMONIO Y
NULIDAD DEL MATRIMONIO
REPRESENTACIN DE LA SOCIEDAD CONYUGAL DEMANDADA

Un problema frecuente en la administracin de justicia en el pas, ha sido la gran
cantidad de sentencias de la Corte Suprema que no se pronuncian sobre el fondo de
la controversia, sino que por el contrario declaran nulo e insubsistente lo actuado por
causa de defectos de forma; siendo uno de los defectos ms comunes el
relacionado con la invalidez del emplazamiento. La ejecutoria que se transcribe es
reflejo de lo expuesto, en el caso del emplazamiento de la demanda de desalojo a
uno solo de los cnyuges; pero es ilustrativo porque informa sobre la forma en que
ha de procederse para la notificacin a los integrantes de la sociedad conyugal
demandada, conforme al nuevo Cdigo Procesal Civil.
CASACION N 01-94 - LA LIBERTAD
Lima, dos de Mayo de mil novecientos noventicuatro.
La Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia, en la causa vista en audiencia
pblica el quince de abril del ao en curso, emite la siguiente sentencia:
1. Materia del recurso.- Se trata del recurso de casacin interpuesto por don
Justo Villanueva Salazar, mediante su escrito de fojas sensetisiete, contra la
sentencia de fojas sesentidos, su fecha ventiseis de Noviembre de mil novecientos
noventitres, expedida por la Segunda Sala Civil de la Corte Superior de la Libertad,
confirmando la sentencia apelada de fojas cuarentisiete, su fecha dieciocho de
octubre de mil novecientos noventitres, declara fundada la demanda de desalojo
interpuesta por Doa Karla Milagros Pinto Ibaez.
2. Fundamentos del recurso.- El demandado don Justo Villanueva Salazar
sustenta su recurso en lo dispuesto por el inciso tres del artculo trescientos
ochentiseis del Cdigo Procesal Civil [1] y en la afirmacin de que la sentencia
impugnada viola normas que garantizan el derecho a un debido proceso, pues
-agrega- contravinindose las disposiciones contenidas en los artculos doscientos
noventa y doscientos noventidos del Cdigo Civil [2], en el citado proceso, slo ha
sido demandado el recurrente y no su esposa, doa Adelina Tarazona Senz, no
obstante ser casados, como ha acreditado en autos.
3. Considerando:
Primero.- Que la actividad casatoria tiene que circunscribirse estrictamente en
torno a los fundamentos expuestos por el recurrente, los que deben estar
especficamente previstos por la ley, no pudindose, por tal razn, examinar todo el
proceso para encontrar oficiosamente el quebranto de normas no denunciadas, ni
Segundo.- Que el impugnante don Justo Villanueva Salazar, como

fundamento de su recurso, seala que no obstante ser casado con Adelina Tarazona
Senz, privndose a sta de su derecho de defensa, slo l ha sido emplazado con
la demanda de desalojo, demanda admitida a trmite con fecha quince de setiembre
de mil novecientos noventitres, contravinindose, entre otros, -anota el recurrente- lo
dispuesto por el artculo doscientos noventidos del Cdigo Civil, que a partir del once
de Diciembre de mil novecientos noventidos tiene el siguiente texto: "La
representacin de la sociedad conyugal es ejercida conjuntamente por los cnyuges,
sin perjuicio de lo dispuesto por el Cdigo Procesal Civil. Cualquiera de ellos, sin
embargo, puede otorgar poder al otro para que ejerza dicha representacin de
manera total o parcial".
Tercero.- Que el recurrente en su escrito de apelacin de fojas cincuentitres,
planteado contra la sentencia de primera instancia, hizo alusin a que ambos
cnyuges han debido ser emplazados con la demanda y que al no haberse
procedido as se esta recortando el derecho de defensa de su esposa.
Esta alegacin, en efecto, importa una denuncia civil en los trminos
sealados por el numeral ciento dos del Cdigo Procesal Civil [3], por lo que en el
presente proceso ha debido observarse la regla contenida en el artculo ciento tres
[4] del mismo cuerpo legal.
Cuarto.- Que conforme al cuarto pargrafo del artculo sesenticinco del
Cdigo Procesal Civil [5], vigente a la fecha en que se interpuso la demanda, siete
de setiembre de mil novecientos noventitres, la sociedad conyugal es representada
por cualquiera de los partcipes si son demandantes y por los dos cnyuges si son
demandados.
Si se desconociera a uno de los integrantes de la sociedad conyugal, en todo
caso, debe procederse conforme al artculo cuatrocientos trenticinco del Cdigo
citado [6].
Quinto.- Que consecuentemente, al sustanciarse la presente causa, se ha
contravenido la norma contenida en el artculo sesenticinco del mencionado Cdigo
Procesal, que constituye una garanta al debido proceso en favor de los patrimonio
autnomos y sus integrantes, dentro de ellos, las sociedades conyugales, no
obstante que en autos se ha acreditado que el recurrente y doa Adelina Tarazona
Senz conforman una sociedad conyugal desde el dos de febrero de mil novecientos
cuarentinueve.
Sexto.- Que, en el presente caso, la Sala debe hacer uso de la facultad que le
confiere el rubro dos punto cuatro del inciso segundo del artculo trescientos
noventiseis del Cdigo Procesal Civil [7], debiendo dictarse nueva resolucin
admisoria de la instancia, comprendindose tambin como demandada a doa
Adelina Tarazona Senz.
4. Declararon:
Fundado el recurso de casacin interpuesto por don Justo Villanueva Salazar
con su escrito de fojas sesentisiete y, en consecuencia, NULA la sentencia
impugnado de fojas sesentidos, su fecha ventiseis de noviembre de mil novecientos
noventitres, INSUBSISTENTE la sentencia apelada de fojas cuarentisiete, su fecha
dieciocho de octubre de mil novecientos noventitres, y NULO todo lo actuado a partir
de la resolucin de fojas veinticinco inclusive.
5. Ordenaron:
Se devuelvan los autos a la instancia respectiva para los fines a que se
contrae el ltimo prrafo del artculo trescientos noventitres del Cdigo Procesal
Civil.
DECLARACIN JUDICIAL DE FILIACIN EXTRAMATRIMONIAL

La presente jurisprudencia establece un criterio para determinar la declaracin
judicial de filiacin extramatrimonial, cual es la prueba sobre la convivencia, aun
cuando no se trate de una unin de hecho en trminos acabados, tal como lo recoge
el art. 326 del Cdigo Civil; sino que basta que se tome el concubinato en una
acepcin no estricta y que en todo caso se debe probar la habitualidad y notoriedad
de las relaciones extramatrimoniales para establecer la filiacin del hijo nacido en
esas circunstancias.
Lima, diecinueve de mayo de mil novecientos noventicuatro.
VISTOS; con lo expuesto por el Seor Fiscal; por sus fundamentos
pertinentes; y, CONSIDERANDO: que en la demanda de fojas cuatro, se invoca
como fundamento de derecho el inciso tercero del artculo cuatrocientos dos del
Cdigo Civil [1]; en el cual se establece que la filiacin extramatrimonial puede
declararse en el caso que el presunto padre hubiese vivido en concubinato con la
madre en la poca de la concepcin; que, si bien es cierto que el concubinato en
sentido estricto se da cuando un varn y una mujer hacen vida de casados sin serlo,
lo que implica habitualidad y notoriedad de la relacin extramatrimonial, ausencia de
impedimento natural y cumplimiento de los mismos deberes que infiere la vida de
casados y por tanto convivencia bajo el mismo techo [2]; que, sea cual fuere el
sentido en que, se tome al concubinato, en su acepcin ms ingenua o menos
estricta, es indispensable la habitualidad y notoriedad de las relaciones; que, en el
caso de autos, este concepto de concubinato lo confirman las afirmaciones hechas
por la actora en la demanda corroborada no slo con las testimoniales de fojas
veintidos, veintitrs, veinticuatro y veintiseis prestadas por los testigos en forma
uniforme sobre la habitualidad de las relaciones existentes entre las partes, sino
tambin con el informe de la Polica Nacional del Per de fojas cuarenta, confesin
ficta del demandado declarada por resolucin de fojas veintiocho vuelta, adems de
las fotografas de fojas doce, trece, catorce cuyo valor probatorio es apreciado por
este Supremo Tribunal de acuerdo a las reglas de la sana crtica prevista en el
numeral cuatrocientos del Cdigo de Procedimientos Civiles; que, de lo expuesto se
llega a la conclusin que la demandante y demandado han mantenido relaciones
convivenciales, durante la poca de la concepcin de la menor Cynthia Isabel Bravo
Rodrguez, por lo que procede acceder a la demanda; que, finalmente, no hay
nulidad si el acto procesal no obstante carecer de algn requisito formal, ha logrado
el fin a que estaba destinado, y cuando la subsanacin de los vicios procesales no
ha de influir en el sentido de la resolucin segn lo dispuesto en los incisos segundo
y tercero del artculo mil ochentiseis del Cdigo de Procedimiento Civiles: declararon
NO HABER NULIDAD en la sentencia de vista de fojas setentinueve, su fecha treinta
de noviembre de mil noviembre de mil novecientos noventirs, que confirmando la
apelada de fojas cincuentiuno, de diecisiete de junio del mismo ao, declara
FUNDADA la demanda de fojas siete, y, en consecuencia que don Alfonso Percy

Bravo Arcaya es padre de la menor Cynthia Isabel Bravo Rodrguez; con lo dems
que contiene; condenaron en las costas del recurso y multa de ley a la parte que lo
interpuso; en los seguidos por Isabel Mara Rodrguez Vera con Alfonso Percy Bravo
Arcaya sobre declaracin de paternidad; y los devolvieron.-
RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL: TIPO DE MONEDA DEL MONTO

INDEMNIZATORIO
En el presente caso se resuelve sobre el tipo de moneda en que debe establecerse
el monto indemnizatorio por daos y perjuicios, advirtindose que dicho monto debe
sealarse en la moneda de curso legal de nuestro pas y no en moneda extranjera,
que slo est autorizada en los casos de obligaciones contractuales, en las que
media acuerdo de las partes, de conformidad con el artculo 1237 del Cdigo Civil.
Lima, quince de agosto de mil novecientos noventicuatro.
VISTOS; por los fundamentos pertinentes, de conformidad en parte con lo
dictaminado por Seor Fiscal, y CONSIDERANDO: que dada la naturaleza de la
causa, no puede sealarse el monto de la indemnizacin proveniente de una
responsabilidad extracontractual en dlares americanos, sino en la moneda de curso
legal de nuestro pas, establecindose sta en forma prudencial: declararon HABER
NULIDAD en la sentencia de vista de fojas ciento treintinueve, su fecha catorce de
julio de mil novecientos noventitres, en cuanto revocando la apelada de fojas ciento
catorce su fecha cinco de noviembre de mil novecientos noventidos, seala por
concepto de indemnizacin la suma quince mil dlares americanos; reformando la
primera y revocando la segunda en este extremo; FIJARON en quince mil nuevos
soles dicho monto; declararon NO HABER NULIDAD en lo dems que contiene; en
los seguidos por Segundo Yarlaque Mori con el Supremo Gobierno y otros sobre
indemnizacin; y los devolvieron.EXPEDIENTE N 580-94
SALA CIVIL
DICTAMEN N 307-94-MP-FN-FSC
Seor Presidente:
Es materia del recurso de nulidad concedido va recurso de queja, la
resolucin de vista de fs. 139 que confirma la sentencia apelada de fs. 114 a 115 que
declara fundada la demanda de fs. 3, variada a fs. 19, que fija una suma por toda
indemnizacin que deber abonar la Polica Nacional y de Sanidad, ms intereses
legales al demandante don Segundo Yarlaqu Mori; la revocaron en el extremo que
seala la suma de un mil nuevos soles como indemnizacin el que reformndolo
sealaron el pago de quince mil dlares americanos como indemnizacin, con
costas; en los seguidos por don Segundo Yarlaqu Mori, con el director General de
la Sanidad de las Fuerzas Policiales, sobre indemnizacin por daos y perjuicios.
Al interponer a fs. 141 el demandante su recurso de nulidad, slo refiri no

estar conforme con la sentencia de vista, sin precisar los fundamentos de su
disconformidad, posteriormente a partir de fs. 148, el Procurador Pblico a cargo de
los asuntos de la Polica Nacional y Sanidad de la misma, que viene actuando, ha
solicitado la nulidad de dicha sentencia por haberse sealado, la suma a pagar en
dlares y no en moneda nacional, tal como ha sido demandado.
Tal manifestacin importa un reconocimiento a lo resuelto en el fondo del
asunto, en cuanto a la responsabilidad extra-contractual, por el hecho daoso,
producido por los mdicos que intervinieron quirrgicamente al demandante, los
cuales en efecto segn el informe pericial de fs. 103 vta., no tuvieron necesidad de
ocasionar un acortamiento del fmur y de la tibia del demandante consecuentemente
teniendo stos la condicin de dependientes del demandado es de aplicacin al
caso lo dispuesto por el art. 1981 del C.C.[1] que establece la responsabilidad
objetiva.
Que con relacin a la suma mandada pagar, es de advertir, que en efecto el
demandante ha solicitado como importe de la indemnizacin reclamada, una
determinada cantidad en moneda nacional, la cual no puede ser variada a moneda
extranjera en este caso dlar, no slo porque la Unidad del Sistema monetario del
Per es el nuevo sol, sino autorizada en las obligaciones contractuales, cuando
media acuerdo de partes (art. 1237 del C.C.) [2], situacin a la cual no se asimila el
caso de autos.
Por tanto, esta Fiscala es de opinin que HAY NULIDAD en la recurrida, en la
parte que seala en dlares el monto de la indemnizacin, la que reformndose
propongo que sta sea establecida en treintidos mil ochocientos cincuenta nuevos
soles, NO HABIENDO NULIDAD en lo dems que contiene.
Lima, 13 de Julio de 1994
NULIDAD DEL ACTO JURDICO DE CELEBRACIN DEL MATRIMONIO Y

NULIDAD DEL MATRIMONIO
La siguiente ejecutoria y su respectivo dictamen versan sobre un caso singular; pues
se pronuncia el Organo Jurisdiccional sobre una aparente diferencia entre la nulidad
del acto jurdico de celebracin del matrimonio y la nulidad del matrimonio. En
nuestra opinin ambas acciones recaen sobre la celebracin del matrimonio, lo que
sucede es que la nulidad o anulabilidad del matrimonio tiene causales especficas, lo
que no significa que tambin sea procedente por causas contempladas en el
rgimen comn de invalidez del acto jurdico.
EXP. N 45-94 - LIMA
Lima, veintinueve de abril de mil novecientos noventicuatro.VISTOS; de conformidad en parte con lo dictaminado por el Seor Fiscal; por
los fundamentos pertinentes de la apelada; y CONSIDERANDO: que, el rgimen de
nulidad de matrimonio es independiente del rgimen de la nulidad del acto jurdico;
que, en el caso de autos, lo que realmente se pretende por el actor en su demanda
de fojas tres es la nulidad de su matrimonio contrado con doa Nolberth Natalia
Huanqui Talavera el seis de mayo de mil novecientos setentiocho por ante la
Municipalidad del distrito de Sunampe, Provincia de Chincha, Departamento de Ica,
fundado en que no ha realizado gestiones para contraer dicho matrimonio,
resultando nulo por este hecho y adems porque en el Registro del Libro de
matrimonio nmero veintitrs no corre su firma autntica; que, sin embargo, durante
el curso del proceso no se ha aprobado los medios de prueba idneos que
justifiquen dicha nulidad, por lo que resulta de aplicacin la normal legal contenida
en el artculo trescientos treintiocho del Cdigo de Procedimientos Civiles [1] :
declararon HABER NULIDAD en la sentencia de vista de fojas ciento sesentisiete, su
fecha quince de noviembre de mil novecientos noventitrs que revocando la apelada
de fojas ciento cincuenta, su fecha cuatro de noviembre de mil novecientos
noventidos, declara fundada la demanda; reformando la de vista, confirmaron la de
primera instancia que declara INFUNDADA dicha demanda; en los seguidos por
Pedro Antonio Fernndez Barbarn con Nolberth Natalia Huanqui Talavera sobre
nulidad de matrimonio; y los devolvieron.
EXPEDIENTE N 45-94
SALA CIVIL
Seor Presidente:
Viene en recurso de nulidad la sentencia de vista de fs. 168 que revocando la

apelada de fs. 150 declara fundada la demanda y por consiguiente nulo el
matrimonio civil contrado ante el Concejo Distrital de Sunampe - Chincha el 06 de
mayo de 1986; en los seguidos por don Pedro Antonio Fenndez Barbarn, representado por don Jos Santos Fernndez Barbarn contra Nolberth Natalia
Huanqui Talavera, sobre nulidad de matrimonio.
La demanda corre a fs. 03 y lo que se pretende es que se declare invlido el
matrimonio celebrado entre las partes en la fecha y lugar que se indica, bajo el
argumento que ese acto fue arreglado por la emplazada y el Alcalde del Concejo
Distrital de Sunampe, no informando su domicilio real ni su edad ni el nmero de
libreta electoral y sobretodo, falsificando la firma del apelado de quien acciona.
Corrido el respectivo traslado, la demanda se declara absuelta en rebelda de
la demanda por resolucin de fs. 25 vuelta.
En cuanto a la alegacin de la parte demandada en el sentido que el poder de
fs. 132 a 134 no contiene facultad expresa de demandar una nulidad de matrimonio,
es menester dejar aclarado que como bien lo ha sostenido el Juez de Primera
Instancia, lo que en rigor se acciona es la nulidad de un acto jurdico por falta de
voluntad del agente y por carencia de las formalidades de ley. Si se argumenta que
uno de los atribuidos contrayentes de un matrimonio no concurri a la ceremonia
formal y solemne, obviamente no existe matrimonio que anular, sino un acto jurdico
en el que intervinieron un representante del Estado y personas naturales que
concluyeron el negocio sin cumplir con normas sustanciales. En consecuencia, no
puede ser de aplicacin al caso de autos el artculo 280 del Cdigo Civil vigente,
sino el artculo 1134 del derogado y 220 del actual [2], en cuanto otorga capacidad
de accin en la nulidad de acto jurdico a quien tenga inters.
En relacin al fondo de la controversia, ninguno de los fundamentos usados
por la sentencia de vista son contundentes para haber lugar en la demanda. Otorgar
calificacin de falsa o invlida a la partida de nacimiento que en fotocopia obra a fs.
103 por el slo mrito de una informacin de los Registros de Estado Civil del
Concejo Distrital de Santa Mara - Chancay, es ciertamente excesivo y no arreglado
a ley, no slo porque la nulidad de un instrumento pblico debe tramitarse en va
judicial, asmismo porque, adems, esa certificacin fue gestionada y presentada por
la parte accionante sin el control de la parte contraria ni menos del juez de la causa.
An fuese que la mencionada partida de nacimiento que sirvi para identificar a la
demandada no es autntica, no se han apartado pruebas que lleven al
convencimiento que quien aparece contrayendo matrimonio en Sunampe - Chincha
no es la demandada, adems que tal eventualidad no ha sido sugerida por el
demandante.
Los dems datos integrados en la partida de matrimonio de fs. 03 y que segn
la parte actora hacen invlido el acto, como que no aparece el nmero de libreta
electoral de la mujer o que se anot como su domicilio el del Alcalde de la localidad,

no son trascendentes para declarar la nulidad del acto jurdico.
Merece un anlisis especial el peritaje presentado por los profesionales
nombrados por el juzgado de fs. 67 que concluye que la firma puesta en la partida
de nacimiento de los Registros Civiles no es autntica. La Sala para otorgar
contundencia probatoria a esta prueba pericial no ha tenido a la vista siquiera, los
instrumentos que han servido para la comparacin, ni menos las fotografas del
documento que se asienta en el Registro. Tampoco el juez de la causa tuvo el
cuidado de mandar ampliar o detallar la prueba pericial, que en el caso presente,
tena importancia capital. Con lo actuado, en relacin a esa prueba, no puede
declararse la nulidad del acto jurdico ni del instrumento que lo contiene, sobretodo,
tratndose de una partida de matrimonio civil, que contiene un acto solemne y que
sirve de prueba de la regulacin jurdica de la familia.
En todo caso, debe apelarse al principio previsto en el artculo 273 del Cdigo
Civil [3], en cuanto que la duda sobre la celebracin del matrimonio se resuelve
favorablemente a su preexistencia, si los cnyuges viven o hubieran vivido en la
posesin constante del estado de casados, como puede comprobarse de la partida
de nacimiento de fs. 98 y resolucin administrativa de fs. 176.
Por lo expuesto, esta Fiscala Suprema considera que HAY NULIDAD en la
sentencia recurrida, la que reformando puede Confirmar la de primera instancia.
DERECHO COMERCIAL
PROTESTO PREMATURO DE UNA LETRA DE CAMBIO GIRADA A LA VISTA
PROTESTO PREMATURO DE UNA LETRA DE CAMBIO GIRADA A LA VISTA

Esta ejecutoria, vinculada al Derecho Comercial, es de utilidad para apreciar cmo
se torna ineficaz un ttulo-valor por ser protestado inoportunamente. Al respecto la
jurisprudencia advierte sobre el cuidado que ha de tenerse respecto del vencimiento
y la oportunidad legal para verificar el protesto, concluyendo en que la fecha de
presentacin de una letra de cambio determina su vencimiento, de modo que no
puede protestarse en la misma fecha, sino dentro de los ocho das posteriores.
CASACION N 08-94 - LIMA
Lima, ocho de setiembre de mil novecientos noventicuatro.
Urrello, Roman, Vsquez, Carrin y Rivas, vio en audiencia pblica de la fecha la
CAUSA nmero ocho noventicuatro y verificada la votacin con arreglo a ley, emite
1. Materia del recurso.- Se trata del recurso de casacin interpuesto por el
Banco de Crdito del Per, mediante su escrito de fojas sesenticuatro, contra el auto
de fojas cuarentiseis, su fecha dos de diciembre de mil novecientos noventitrs,
expedida por la Cuarta Sala Civil de la Corte Superior de Lima que, confirmando el
auto apelado de fojas veinte, su fecha veintinueve de setiembre de mil novecientos
noventitrs, declara improcedente la demanda ejecutiva formulada por recurrente
contra Distribuidora de Textiles Cartex Sociedad Annima, sobre pago de dlares.
2. Fundamentos del recurso.- a) El ejecutante, Banco de Crdito del Per,
fundamenta su recurso en la afirmacin que hace en el sentido de que en la
sentencia impugnada se ha incurrido en error indicando por aplicacin indebida del
inciso segundo del artculo cuarentinueve de la ley de Ttulos-Valores [1]; b) que
dicha entidad refiere que en la letra de cambio puesta a cobro girada a la vista no
existe fecha cierta ni para su aceptacin ni para su pago, sino que el tenedor tiene la
facultad de presentarla, ya sea para su pago o para su aceptacin y pago, dentro del
plazo de un ao desde la emisin de la letra, de conformidad con lo dispuesto en el
artculo ochentinueve de la citada ley [2]; y c) que la entidad bancaria seala como
norma aplicable al presente caso el inciso primero del anotado artculo
cuarentinueve de la Ley de Ttulos Valores [3] concordante con el artculo
ochentinueve de la misma ley, que considera como plazo de presentacin para el
pago el de un ao desde la emisin del ttulo.
3. Considerando:

Segundo.- Que, no est en discusin la facultad que tiene el tenedor de una
letra girada a la vista para escoger, a su arbitrio, dentro del plazo de un ao, la fecha
de presentacin al girado para su pago, puesto que ste es el criterio que informa el
segundo prrafo del artculo ochentinueve de la Ley nmero diecisis mil quinientos
ochentisiete;
Tercero.- Que, sin embargo, esta facultad tampoco se opone a lo que
prescribe el primer prrafo de dicho dispositivo legal, conforme al cual la letra de
cambio a la vista vence el da de la presentacin al girado para su pago, de modo
que cuando el Banco de Crdito como poseedor del ttulo, present la letra de fojas
ocho para su pago mediante la carta notarial de fojas nueve el da ocho de julio de
mil novecientos noventitrs, segn la certificacin del notario, ese mismo da tuvo
lugar su vencimiento y, obviamente, de acuerdo con el inciso segundo del artculo
cuarentinueve de la citada ley el protesto debi verificarse dentro de los ocho das
posteriores a dicho vencimiento, esto es, a partir del da nueve del mencionado mes;
Cuarto.- Que, teniendo en cuenta las consideraciones precedentes, el
protesto de la cambial de fojas ocho, efectuado el mismo da de presentacin para
su pago, determina su ineficacia como ttulo-valor por la inobservancia de normas
expresas dentro del marco de un procedimiento eminentemente formal;
Quinto.- Que, por lo expuesto y constatndose que la norma aplicada en la
sentencia impugnada (inciso segundo del artculo 49 de la Ley de Ttulos Valores) es
la pertinente al caso de autos y por tanto no se ha aplicado indebidamente norma
material alguna en los trminos previstos por el artculo 386 del Cdigo Procesal
Civil [4].
4. Declararon:
INFUNDADO el recurso de casacin interpuesto por el Banco de Crdito del
Per por escrito de fojas sesenticuatro.
5. Condenaron: Al recurrente al pago de una multa equivalente de dos
Unidades de Referencia Procesal en armona con la facultad que confiere el artculo
trescientos noventiocho del Cdigo Procesal Civil que autoriza duplicar la multa, ms
el pago de las costas y gastos originados en la tramitacin del recurso de
conformidad con el artculo trescientos noventinueve del mismo Cdigo.
6. Ordenaron:
Se devuelvan los autos a la instancia respectiva para los fines consiguientes.
DERECHO TRIBUTARIO
DOMICILIO FISCAL
FONAVI: CONTRIBUCIN O IMPUESTO
SOLVE ET REPETE
LOS CONTRATOS LEYES : CONVENIOS DE ESTABILIDAD TRIBUTARIA
LA RELACIN JURDICA TRIBUTARIA
DOMICILIO FISCAL
El domicilio fiscal es la circunscripcin geogrfica que se constituye en el centro de
imputacin de deberes y obligaciones de carcter tributario y se le reconoce como el
lugar donde la Administracin Tributaria entiende por ubicado al contribuyente. Una
vez que el domicilio ha sido designado la Administracin Tributaria no tiene ms que
convenir en el mismo. Es pertinente sealar que la decisin del Tribunal Fiscal fue
confirmada por la Sala Constitucional y Social.
Interesado
: CIA. EMBOTELLADORA PEDRO M. ARANDA S.A.
Asunto
Provincia
: Queja
: Huancayo
Lima, 8 de Abril de 1994

Vista, la queja interpuesta por COMPAIA EMBOTELLADORA PEDRO M.
ARANDA S.A. contra la Intendencia Regional IX de la Superintendencia Nacional de
Administracin Tributaria, por exigirle que presente sus declaraciones y efecte los
pagos de tributos, en la ciudad de Huancayo, teniendo domicilio fiscal en la ciudad
de Tarma;
CONSIDERANDO:
Que estando a lo dispuesto en el artculo 11 del Cdigo Tributario [1] y de
acuerdo a la jurisprudencia del Tribunal Fiscal establecida en su Resolucin N
28131, procede amparar la queja;
De acuerdo con el dictamen del Vocal seor Rivera Postigo, cuyos
fundamentos se reproduce;
Con los seores Vocales Rivera Postigo, Cogorno Prestinoni y Castro RossMorrey;
RESUELVE:
DECLARAR FUNDADA la queja, debiendo la Administracin exigir el
cumplimiento de las obligaciones de la empresa, en el lugar donde tiene fijado su
domicilio fiscal.
Regstrese, comunquese y remtase a la SUNAT, Intendencia Regional IX,
para sus efectos.
RIVERA POSTIGO, Vocal
COGORNO PRESTINONI, Vocal

CASTRO ROSS-MORREY, Vocal
Casalino de Eguren, Secretario Relator-Letrado C. de E/nit.
Exp. Reg. N : 2549-94
Dictamen N 3344-Vocal Sr. Rivera Postigo
Interesado
: CIA. EMBOTELLADORA PEDRO M. ARANDA

S.A.
Asunto
Provincia
: Queja
: Huancayo
Seor:
La empresa de la referencia formula queja contra la Intendencia Regional IX
de la SUNAT, por exigirle que presente sus declaraciones y efecte el pago de los
tributos en la ciudad de Huancayo, teniendo domicilio fiscal en la ciudad de Tarma,
lugar que de acuerdo con el artculo 11 del Cdigo Tributario es el fijado para todo
efecto tributario.
Estando a lo dispuesto por el artculo invocado por la empresa, y de acuerdo
a la jurisprudencia fiscal al respecto como la resolucin N 28131 de 11 de
noviembre de 1993, soy de opinin que el Tribunal Fiscal acuerde amparar la queja,
debiendo la Administracin, exigir el cumplimiento de las obligaciones de la empresa
en el lugar donde tiene fijado su domicilio fiscal.
Salvo mejor parecer.
Lima, 8 de Abril de 1994.
TRIBUNAL FISCAL
F. RIVERA POSTIGO, Vocal Informante
Expediente N 53-94
Dictamen N 1665-94 SALA CONSTITUCIONAL Y SOCIAL
CORTE SUPREMA DE LA REPUBLICA
Recurso de revisin
LIMA
Seor Presidente:
El representante de la Superintendencia Nacional de Administracin Tributaria
-SUNAT- interpone a Fs. 16 Recurso de Revisin contra la Resolucin del Tribunal
Fiscal N 430-1 del 8 de abril de 1993 que declar fundada la queja interpuesta por
la Compaa Embotelladora Pedro M. Aranda S.A. contra la Intendencia Regional IX
de SUNAT - JUNIN.
De los actuados aparece que mediante Cartas N 013-94-R2-4220 del 29 de
marzo de 1994 y Carta Mltiple N 007-SUNAT-R2-4210 del 4 de mayo de 1994, la
Superintendencia Nacional de Administracin Tributaria - Intendencia Regional IX
JUNIN, requiri a la Compaa Embotelladora PEDRO M. ARANDA S.A. con R.U.C.
N 12040202, con domicilio fiscal en Jr. Huaraz N 447 de Tarma, en su calidad de
principal contribuyente para que sus obligaciones tributarias de pago los efecte en
el local que la Intendencia Regional JUNIN tiene ubicado en la Calle Real N 333 de
la ciudad de Huancayo; y habiendo interpuesto Recurso de Queja el Tribunal Fiscal
mediante Resolucin N 430-1 del 8 de abril de 1994 declar fundada la queja
ordenando que la Administracin Tributaria exija el cumplimiento de las obligaciones
de la Empresa en el lugar donde tienen fijado su domicilio fiscal.
Que el Segundo Prrafo del Art. 11 del Cdigo Tributario establece que el
domicilio es el lugar fijado para todo efecto tributario, por lo que siendo as la
Administracin Tributaria deber cumplir con la norma citada.
En consecuencia, esta Fiscala Suprema es de opinin se declare
INFUNDADO el Recurso de Revisin.
Lima, 23 de diciembre de 1994.
Dra. NELLY CALDERON NAVARRO, Fiscal Supremo en lo Contencioso
Administrtivo
REVISION Nro. 53-94 - LIMA
Lima, diecinueve de Junio de
mil novecientos noventicinco.-
VISTOS; de conformidad con el dictamen fiscal; y CONSIDERANDO: que el

punto a dilucidar es si un contribuyente que tiene domicilio fiscal fijado en la ciudad
de Tarma est obligado a cumplir sus obligaciones tributarias en lugar distinto
-Huancayo- determinado por la SUNAT mediante una Carta (fojas tres y ocho) o
Carta Mltiple (fojas nueve); que al respect, no es vlido el argumento de la
recurrente en el sentido de que por el slo hecho de ubicarse en un captulo referido

al pago el artculo veintinueve del Cdigo Tributario [2] anula por primaca el
contenido del artculo once del citado Cdigo que como norma general establece
claramente que el domicilio fiscal es fijado para todo efecto tributario; que en la
interpretacin del artculo veintinueve del Cdigo Tributario -que faculta el pago de la
deuda en el lugar y forma que seale la ley o el reglamento y a falta de stos la
resolucin de la Administracin Tributaria- debe tenerse en cuenta la norma general
contenida en el artculo once; que, en consecuencia, la Administracin Tributaria
puede sealar mediante una resolucin el lugar de pago de obligaciones tributarias
para un contribuyente que no tenga fijado domicilio fiscal, pro de estar fijado ste
queda obligada a respetarlo como lugar de pago en virtud del segundo prrafo del
artculo once del Cdigo Tributario: Declararon INFUNDADO el recurso de revisin
interpuesto por la Superintendencia Nacional de Administracin Tributaria contra la
Resolucin nmero cuatrocientos treintauno de fecha ocho de Abril de mil
novecientos noventicuatro, expedida por el Tribunal Fiscal; y los devolvieron.S.S. CASTILLO C., URELLO A., BUENDIA G., ORTIZ B., CASTILLO LA
ROSA S.
FONAVI: CONTRIBUCIN O IMPUESTO

La contribucin es un tributo que se origina en el beneficio especial y directo que
recibe el contribuyente por la realizacin de obras pblicas u otra actividad en que
intervenga el Estado. Desde la dacin de la Ley 26504, ulterior a la presente
jurisprudencia, la "contribucin" del FONAVI es de cargo exclusivo del empleador,
siendo ste el nico contribuyente y supuesto beneficiario directo de la
contraprestacin estatal. Pero mal haramos en creer tal supuesto, cuando en
realidad no existe tal contraprestacin directa y muy por el contrario la denominada
contribucin del FONAVI es por su naturaleza jurdica un impuesto. El Tribunal Fiscal
sobre el particular se considera incompetente para resolver si el FONAVI es una
contribucin o un impuesto, estimando que tal decisin le corresponde al Poder
Judicial motivada por la accin de inconstitucionalidad. De esta resolucin se infiere
que en algunas oportunidades la poltica tributaria (no exonerar a las universidades
de la contribucin del FONAVI) desnaturaliza conceptos del Derecho Tributario.
Interesado
: UNIVERSIDAD PARTICULAR RICARDO PALMA
Asunto
Provincia
: Multa
: Lima
Lima, 3 de mayo de 1995

Vista, la apelacin de puro derecho interpuesta por la UNIVERSIDAD
PARTICULAR RICARDO PALMA, contra las Resoluciones de Multa N 012-2-02193,
012-3-02194, 012-2-02195 y 012-2-02196, expedidas por la Intendencia de
Principales Contribuyentes Nacionales de la Superintendencia Nacional de
Administracin Tributaria. Impuestas por no presentar las declaraciones juradas de
la contribucin al FONAVI -cuenta propia- correspondientes a enero, febrero, marzo
y abril de 1994.
CONSIDERANDO:
Que de conformidad con lo dispuesto en el artculo 151 del Cdigo Tributario
[1], procede calificar la presente apelacin como de puro derecho;
Que conforme al artculo 19 de la Constitucin Poltica del Per de 1993, las
Universidades estn exoneradas de todo impuesto directo o indirecto que afecta los
bienes, actividades y servicios propios de su finalidad educativa y cultural;
Que estando a lo normado en el artculo 101 del Cdigo Tributario, el
Tribunar Fiscal no tiene competencia para declarar la ilegalidad o
inconstitucionalidad de una Ley para tipificar la contribucin al FONAVI como un
impuesto;
Que el distinto efecto econmico-financiero que puede tener para el

empleador o para el trabajador, la contribucin en referencia, no conlleva a que el
Tribunal Fiscal pueda declarar que la naturaleza jurdica de un tributo cambie segn
de quien se trate, esto es, que sea impuesto para el empleador y contribucin para
el trabajador;
De acuerdo con el dictamen del Vocal seor Seminario Dapello;
Con los seores Lpez Rivera, Rivera Postigo y Seminario Dapello;
RESUELVE:
CONFIRMAR las Resoluciones de Multa N 012-2-02193, 012-2-02194, 0122-02195, y 012-2-02196.
Regstrese, comunquese y devulvase a la SUNAT, para sus efectos.
LOPEZ RIVERA, Vocal Presidente
SEMINARIO DAPELLO, Vocal
CASALINO DE EGUREN, Secretario Relator-Lobrado
Exp. Reg. N: 1955-95 - Lima
Dictamen N 108: Vocal seor Seminario Dapello
Interesado: UNIVERSIDAD PARTICULAR RICARDO PALMA
Asunto: Multa
Seor:
Por escrito de 10.04.95, al amparo de los artculos 130 [2] y 151 del Cdigo
Tributario, la Universidad Particular Ricardo Palma interpone apelacin de puro
derecho contra las Resoluciones de multa nmeros 012-2-02193, 012-2-02194, 0122-02195, y 012-2-02196, de la Superintendencia Nacional de Adminsitracin
Tributaria, que le acot la parte que en calidad de empleador le corresponde por
contribucin al Fondo Nacional de Vivienda (FONAVI). La Recurrente impugna lo
anterior, argumentando, en breve, que durante la vigencia del artculo 32 de la
Constitucin de 1979 [3] las universidades estaban exoneradas de todo tributo, y
que luego durante la vigencia del artculo 19 de la Constitucin de 1993 [4] las
universidades han pasado a gozar de inafectacin de todo impuesto. Agrega que
aunque el numeral 3B del artculo 2 del Decreto Legislativo 771, de 30.12.93, tipifica
al FONAVI como contribucin, en realidad para el empleador es un impuesto aunque
para el empleado sea una contribucin. Por lo cual concluye que el cambio que
restringe la desgravacin de todos los tributos a slo los impuestos no las afecta en
lo que se refiere al FONAVI. Avala su parecer en la opinin institucional del Colegio
de Abogados de Lima, aprobada en Junta Directiva de 01.03.95, basada en un
informe, de 22.02.95, del profesor Humberto Medrano Cornejo.
Los actos jurdicos civiles o comerciales no son iguales a los actos jurdicos
administrativos, siendo estos ltimos los que comprenden a los referidos a
tributacin. As, en el acto jurdico civil o comercial hay un agente capaz, que puede
realizar todo el universo de actos lcitos, mientras que en el acto jurdico
administrativo hay un organismo pblico competente, que slo debe realizar su
objeto legal. As, tambin, en el acto jurdico civil o comercial la forma no es
compulsoria, salvo que est expresamente prescrita como tal, mientras que en el
acto jurdico civil o comercial la forma no es compulsoria, salvo que est
expresamente prescrita como tal, mientras que en el acto jurdico administrativo es
compulsorio ceirse a la forma y el procedimiento establecido. El artculo 140 del
Cdigo Civil y el artculo 43 del Decreto Supremo 02-94-JUS, de 28.01.94 (Ley de
Normas Generales de Procedimientos Administrativos) [5] as lo disponen.
Por eso en el derecho comn es vlido que, en caso de contradiccin, la
denominacin de un acto no prime sobre su contenido. Un tercero, la autoridad
jurisdiccional, determina cual fue la real voluntad de las partes. Esta supremaca de
la voluntad de las partes, a que se refieren entre otros los artculo 1354, 1355 y
1356 del Cdigo Civil [6], proviene del principio de derecho comn que la ley es
supletoria a la voluntad de las partes, salvo norma de orden pblico en contrario. En
cambio, en el derecho pblico, por la naturaleza formalista del acto administrativo,
prima la tipificacin legal mientras no haya sido declarada su ilegalidad o su
inconstitucionalidad. Pero la declaratoria genrica de ilegalidad o
inconstitucionalidad no se hace en el propio mbito contencioso administrativo sino
en el mbito Jurisdiccional, esto es, en el Poder Judicial. En ese sentido, entre las
facultades que el artculo 101 del Cdigo Tributario le confiere al Tribunal Fiscal no
est la de formular una declaratoria genrica de ilegalidad o de inconstitucionalidad.
Y en este caso especfico la declaratoria de ilegalidad o de inconstitucionalidad del
numeral 3B del artculo 2 del Decreto Legislativo 771, de 30.12.93, es el requisito
previo indispensable para poder revocar la Resolucin de Determinacin N 01867,
de 07.11.94, de la Superintendencia Nacional de Administracin Tributaria. Lo que no
se debe confundir con la facultad del Tribunal Fiscal de poder escoger entre dos
normas cuando se contraponen por diferencia de jerarqua o de fecha de vigencia.
Los actos administrativos pueden ser generales, si se considera de manera
abstracta una situacin genrica, o pueden ser particulares, si se considera uno o
ms particulares individualmente determinados. Del artculo 101 del Cdigo
Tributario resulta que el Tribunal Fiscal se pronuncia sobre actos administrativos
particulares, no sobre actos administrativos generales. Precisamente por eso para
impugnar por ilegalidad o por inconstitucionalidad actos administrativos generales la
va correspondiente no es la apelacin de puro derecho del artculo 151 del Cdigo
Tributario sino la accin de amparo ante el Poder Judicial.
En efecto, la referencia al acto administrativo particular, cual es la Resolucin

de Determinacin N 01867, de 07.11.94, de la Superintendencia Nacional de
Administracin Tributaria, en realidad slo cumple el propsito de dar las
condiciones aparentes para la admisibilidad de la apelacin de puro derecho.
Verdaderamente no hay ninguna impugnacin a la resolucin de determinacin en
s, como sera cuestionar la base imponible, la cuanta del tributo, etc. Lo que en
rigor se est procurando es la declaratoria de ilegalidad o de inconstitucionalidad de
la tipificacin del tributo FONAVI como una contribucin. Es decir, se est
procurando que el Tribunal Fiscal desconozca la tipificacin hecha en el numeral 3B
del artculo 2 del Decreto Legislativo 771, de 30.12.93, para que en va interpretativa
se declare exonerada a la Recurrente, y eventualmente a las dems universidades,
en cuanto empleadores se refiere, del pago del FONAVI. Pero precisamente en
armona con el hecho que el Tribunal Fiscal slo est facultado para pronunciarse
sobre actos administrativos particulares, lo que en realidad no ocurre en este caso,
es que la norma VIII del Ttulo Preliminar del Cdigo Tributario [7] dispone que va
interpretacin no se puede ni crear tributos ni conceder exoneraciones. Cambiar va
ni crear tributos ni conceder exoneraciones. Cambiar va interpretacin la tipicacin
hecha por Ley, dejando de considerar al FONAVI como una contribucin, generara
un precedente que vulnerara esta garanta bsica. Ello sera ms grave an cuando
lo procedente es que la declaratoria genrica de ilegalidad o inconstitucionalidad se
haga en el mbito jurisdiccional va la accin de amparo.
Entre los actos administrativos los referidos a la tributacin adolecen de los
derechos que el administrado en sentido lato goza frente a la administracin. As, el
artculo 4 del Decreto Supremo 02-94-JUS, de 21.08.94 (Ley de Normas Generales
de Procedimientos Administrativos) establece que cualquier administrado puede
presentarse ante la autoridad administrativa para obtener la declaracin,
reconocimiento o concesin de un derecho, el ejercicio de una facultad, la
constancia de un hecho o formular legtima oposicin. En cambio, el contribuyente,
como tal contribuyente, es un mero sujeto pasivo de una obligacin frente al Fisco,
casi siempre pagadera en dinero. La principal garanta en que se refugia es el
principio de legalidad del artculo 74 de la Constitucin de 1993, vale decir, la
creacin, modificacin, derogacin, exoneracin de tributos se tiene que hacer por
Ley o por Decreto Legislativo, salvo los aranceles y tasas, e inclusive los gobiernos
locales, dentro del mbito de su competencia, tienen que actuar bajo los lmites que
seala la Ley. Por eso todos los elementos esenciales de un tributo tienen que estar
previstos por Ley o por Decreto Legislativo, como lo establece la norma IV del Ttulo
Preliminar del Cdigo Tributario [8].
Pero ya definido un hecho como generador de un tributo lo es integralmente
para todos y frente a todos. Porque lo contrario, que los tributos lo fueran para unos
y no para otros, o para unos de una manera y para otros de otra manera, sera
impracticable. Sencillamente porque para un mismo hecho habra que aplicar unas
veces conceptos tributarios y otras veces no. Esta unicidad del tributo lo es, ms
an, en todos sus aspectos y manifestaciones, sea que el gnero tributo resulte
sinnimo de impuesto, contribucin etc., como ocurre en la legislacin anglo-sajona,

o sea que el gnero tributo se distinga en las especies impuesto, contribucin o tasa,
como ocurre en nuestras legislaciones. Pues dado el carcter de mero sujeto pasivo
del contribuyente, sumado a la unicidad del tributo, las distinciones al gnero tributo
esencialmente buscan determinar su grado de vinculacin con la contraprestacin
de la Administracin. De manera que si en lo que se refiere a su naturaleza jurdica
el tributo lo es frente a todos, tambin en lo que se refiere a su naturaleza jurdica de
sus especies, el impuesto, la contribucin y la tasa, lo son frente a todos. Por lo cual
en razn a su naturaleza jurdica un mismo tributo no puede ser tipificado por un
tribunal como impuesto para unos, como contribucin para otros, y como tasa para
algunos otros. Lo que no es igual a que el mismo tributo pueda tener variados
efectos econmicos-financieros para las distintas partes involucradas, aspecto ajeno
a los propsitos de un procedimiento contencioso.
No obedece, pues, a su naturaleza jurdica, sino a la caracterstica de sus
efectos econmico-financieros sostener, como lo hace la Recurrente, que el
FONAVI, creado por Decreto Ley 22591, de 30.06.79, es impuesto para el
empleador y contribucin para el empleado, sin especificar qu es para el Fisco. Por
eso, si la naturaleza jurdica del FONAVI fue variada por el DSE 043-93-PCM, de
26.04.93, y si por la precitada variacin la tipificacin del FONAVI ya no corresponde
a la que le da el numeral 3B del artculo 2 del Decreto Supremo 771, de 30.12.93,
en lo jurdico esa variacin en su naturaleza no puede ser una para unos y otra para
otros. Lo que no se debe confundir con que el mismo tributo tenga efectos
econmico-financiero distintos para unos y para otros. Pero el distinto efecto
econmico financiero que pueda tener para unos y para otros no conlleva que en un
procedimiento un Tribunal deba declarar que la jnaturaleza jurdica de un tributo va
cambiando segn de quien se trate. En ese sentido, el artculo 17 del Modelo de
Cdigo Tributario OEA-BID es ilustrativo al considerar como contribucin los aportes
de seguridad social, en que la prestacin est a cargo de los empleadores y de los
trabajadores, y en que el beneficio slo es para los trabajadores. Pero por el hecho
que los efectos econmico-financiero son distintos para el empleador y para el
trabajador no se ha pretendido concluir que la naturaleza jurdica del tributo es
distinta segn de quien se trate, esto es, que sea impuesto para el empleador y
contribucin para el trabajador. De manera que si por efecto del DSE 043-93-PCM,
de 26.04.93, la naturaleza jurdica del FONAVI ha dejado de ser la de una
contribucin para pasar a ser la de un impuesto, en ese supuesto correspondera
solicitar la declaratoria de ilegalidad o inconstitucionalidad ante quien corresponde.
En consecuencia, se debe confirmar la Resolucin de Multa nmeros 012-202193, 012-2-02194, 021-2-02195, y 012-2-02196 de la Superintendencia Nacional
de Administracin Tributaria.
Salvo mejor parecer
SOLVE ET REPETE
En la presente jurisprudencia podemos encontrar dos tpicos, el primero referido a la
abusiva e impropia regla solve et repete que significa "paga y despus reclama".
Nuestro Cdigo Tributario en su artculo 129 resuelve el problema al establecer que
no es requisito para interponer el recurso de revisin el previo pago de la deuda
tributaria, situacin que hace prevalecer el Tribunal Fiscal a pesar que el recurso fue
interpuesto por el recurrente fuera del plazo, debido a que el punto controvertido
incida directamente en la determinacin de la deuda tributaria; el segundo aspecto
que merece nuestra atencin es el referido al apercibimiento decretado por el
Tribunal de denunciar penalmente a los funcionarios que se resisten a su autoridad;
situacin por lo dems comn en algunos entes tributarios menores.
Interesado
: ELECTROLIMA S.A.
Asunto
Provincia
: Queja
: Lima
Lima, 16 de junio de 1995

Visto la queja interpuesta por ELECTROLIMA S.A., contra el Concejo Distrital
de San Jernimo de Surco, en relacin con el procedimiento seguido respecto de la
Orden de Pago N 001-94-SJS, referida al Impuesto al Patrimonio Predial de los
aos 1988 a 1993.
CONSIDERANDO:
Que de la revisin de los actuados se establece que el asunto a dilucidar y
que es materia de la presente queja, constituye la actuacin del Concejo;
Que si bien la reclamacin ha sido interpuesta fuera del trmino de ley, el
Tribunal Fiscal con fecha 18 de agosto de 1994, haba resuelto amparar la queja
interpuesta por la recurrente por la Cobranza coactiva de la Orden de Pago N 00194-SJS, cuya cobranza motiva esta queja;
Que en la referida Resolucin, el Tribunal Fiscal estableci que el asunto
requera de una interpretacin jurdica pues la base imponible haba comprendido
diversas instalaciones y construcciones que segn la empresa habran sido
edificadas en bienes de dominio pblico;
Que estando a lo expresado en los considerandos anteriores, procede
amparar la presente queja, disponiendo que el Consejo suspenda la cobranza
coactiva y admita a trmite la reclamacin formulada por la recurrente, sin exigir el
pago previo de la deuda;
Que cabe recordar a la Administracin, la responsabilidad en que incurra en

caso de no acatar lo ordenado por el Tribunal Fiscal, pues segn opinin de la
Asesora Jurdica del Ministerio de Economa y Finanzas, contenida en su Informe
N 1070-94-EF/GD, los funcionarios incurren en responsabilidad penal -Delito de
Violencia y Resistencia a la Autoridad, previsto en el artculo 368 del Cdigo Penalque deber hacer efectiva el Poder Judicial en el proceso penal correspondiente,
con la denuncia del Procurador Pblico del Sector, conforme al Decreto Ley N
17537;
De acuerdo con el dictamen del Vocal seor Laguna Caballero, cuyos
Con los seores Zelaya Vidal, Laguna Caballero y Seminario Dapello, a quien
llamaron para completar Sala;
RESUELVE:
DECLARAR FUNDADA la queja, debiendo el Consejo Distrital de San
Jernimo de Surco admitir a trmite la reclamacin formulada por la recurrente sin
exigir del pago previo de la deuda y suspender la cobranza coactiva iniciada.
Regstrese, comunquese y remtase al Consejo Distrital de San Jernimo de
Surco, para sus efectos.
ZELAYA VIDAL, Vocal
LAGUNA CABALLERO, Vocal
Casalino de Eguren
Secretario Relator-Letrado
C.de E/njt
Exp. Reg. N : 855-95
Dictamen N 71: Vocal seor Laguna Caballero
Interesado
: ELECTROLIMA S.A.
Asunto
: Queja
Provincia
: Lima
Seor:
En la queja interpuesta por ELECTROLIMA S.A., a pedido del Tribunal Fiscal,

la Municipalidad Distrital de San Jernimo de Surco ha cumplido con informar sobre
los hechos que la motivan.
En el mencionado informe, sin fecha ni nmero, se sostiene que ante la
notificacin de la Orden de Pago N 001-94-MDSJS que ordenaba pagar la suma de
S/. 327,034.97 por Impuesto al Valor del Patrimonio Predial de los ejercicios 1989 a
1993, se ha interpuesto recurso de reclamacin, la misma que ha sido declarada
inadmisible por extempornea mediante Resolucin N 010-94-MDSJS.
Notificada dicha Resolucin el 26 de setiembre d 1994, se interpuesto recurso
de nulidad haciendo referencia a la Resolucin del Tribunal Fiscal N 1017-1 que
declaraba fundada una queja anterior sobre la misma materia. El recurso de nulidad
ha sido resuelto mediante Resolucin de Alcalda N 012-94-MDSJS que declara
improcedente por los fundamentos que se exponen en los considerandos, pero que
el informe no los reproduce.
De la revisin de los actuados se establece que el asunto a dilucidar y que es
materia de queja constituye la actuacin de la Administracin en el presente caso.
As se tiene, que si bien la reclamacin habra sido interpuesta fuera del trmino, sin
embargo el Tribunal Fiscal con fecha 18 de agosto de 1994, haba resuelto amparar
la queja interpuesta por la recurrente por la cobranza coactiva de la Orden de Pago
N 001-94-MD-SJS cuya cobranza es la que motiva esta nueva queja. En la referida
resolucin el Tribunal estableci que el asunto requera de una interpretacin jurdica
pues la base imponible habra comprendido diversos instalaciones y construcciones
que segn la empresa habran sido edificadas en bienes de dominio pblico.
Estando a lo anterior soy de opinin que el Tribunal Fiscal acuerde amparar la
queja, en va de reiteracin, disponiendo se suspenda la cobranza y se admita a
trmite la reclamacin formulada por la quejosa sin exigir el pago previo de la deuda.
Cabe recordar a la Administracin la responsabilidad en que incurrira en caso
de no acatar lo ordenado por el Tribunal. Segn opinin de la Asesora Jurdica del
Ministerio de Economa y Finanzas, en su informe N 1070-94-EF/60, los
funcionarios incurren en responsabilidad penal -Delito de Violencia y resistencia a la
autoridad previsto en el artculo 368 del Cdigo Penal- que deber hacer efectiva el
Poder Judicial en el proceso penal correspondiente con la denuncia del procurador
pblico del Sector conforme al Decreto Ley 17537.
Salvo mejor parecer,
LOS CONTRATOS LEYES : CONVENIOS DE ESTABILIDAD TRIBUTARIA

El contrato-ley es una figura recientemente receptada a nivel constitucional. El ltimo
apartado del artculo 62 de la Constitucin faculta al Estado a establecer garantas y
seguridades a los particulares u otros Estados mediante contratos-leyes, los mismos
que no pueden sufrir modificaciones por ley posterior. En el campo tributario es
donde se plasman de manera evidente dichas seguridades al establecer regmenes
tributarios estables. Creemos que por contratos-leyes no se pueden crear
exoneraciones, ya que stas slo se establecen por ley. Lo que s es permisible es
que estas exoneraciones mantengan su permanencia en el tiempo, para el caso del
particular que haya suscrito un convenio de estabilidad tributaria, a pesar de haber
sido derogada por una ley posterior. La presente jurisprudencia analiza la
intervencin del Estado como parte de la relacin obligacional en un contrato civil y
en un contrato administrativo. En opinin del Tribunal Fiscal, los contratos de
carcter administrativo celebrados por el Estado son susceptibles de ser revocados
en cualquiera de sus clusulas en virtud del ius imperium.
Interesado
: CIA. PERUANA DE TELEFONOS S.A.
Asunto
Provincia
: Impuesto al Patrimonio Empresarial

: Lima

Vista la apelacin interpuesta por COMPAIA PERUANA DE TELEFONOS
S.A., contra la Resolucin de Determinacin N 012-3-01053, expedida el 5 de
diciembre de 1994 por la Intendencia de Principales Contribuyentes Nacionales de la
Superintendencia Nacional de Administracin Tributaria, por omisin al pago del
Impuesto al Patrimonio Empresarial correspondiente a 1991.
CONSIDERANDO:
Que procede calificar la presente apelacin como de puro derecho, de
conformidad con el artculo 151 del Cdigo Tributario [1];
Que mediante el Contrato de Concesin de Servicio de Telecomunicaciones,
celebrado entre el Estado Peruano y la Compaa Peruana de Telfonos S.A., de
fecha 12 de agosto de 1988, se dispuso en la clusula octava, literal h), la
desgravacin durante la vigencia del contrato, del impuesto al Patrimonio
Empresarial u otro que lo sustituya;
Que el contexto en referencia fue aprobado por Decreto Supremo N 028-88TC, expedido al amparo del inciso 20 del artculo 211 de la Constitucin Poltica de
1979 [2];
Que tal como lo ha dejado establecido el Tribunal Fiscal en su Resolucin N

2818-2 de 7 de abril de 1995, el Decreto Legislativo N 619, de 30 de noviembre de
1990, que apureba la nueva Ley del Impuesto al Patrimonio Empresarial, vigente a
partir del 1 de enero de 1991, deroga en su artculo 22 [3] el rgimen del impuesto
en referencia establecido por el Decreto Ley N 19654 y sus disposiciones
modificatorias y complementarias, a las que alude el contrato de concesin de
servicios de telecomunicaciones suscrito entre la recurrente y el Estado Peruano;
Que asimismo seala la citada Resolucin, que el mismo dispositivo legal, al
referirse en sus artculos 10 y 11 a las inafectaciones al nuevo impuesto al
Patrimonio Empresarial, no incluye a las empresas que prestan servicio pblico de
telefona;
Que la interpretacin equivocada que efectu la empresa, fue inducida por el
texto del Decreto Legislativo 619 que no hizo precisiones con relacin a la
derogatoria que estableca, dando lugar a la duda razonazble sobre la vigencia del
rgimen tributario contenido en los contratos como el de autos, por lo que en
aplicacin del artculo 170 del Cdigo Tributario [4], no procede la aplicacin de
sanciones e intereses:
De acuerdo con el dictamen del Vocal seor Seminario Dapello, cuyos
fundamentos se reproduce:
Con los seores Lpez Rivera. Rivera Postigo y Seminario Dapello:
RESUELVE:
REVOCAR EN PARTE la Resolucin de Determinacin N 012-3-01053, de 5
de diciembre de 1994, dejando sin efecto los recargos e intereses, y CONFIRMARLA
en lo dems que contiene.
Regstrese, comunquese y devulvase a la SUNAT, para sus efectos
Casalino de Eguren
Secretario Relator-Letrado
C.de E/ nit
Exp. Reg. N : 2525-95
Dictamen N : Vocal seor Arturo Seminario Dapello
Interesado
: COMPAIA PERUANA DE TELEFONOS S.A.
Asunto
Provincia
: Impuesto al Patrimonio Empresarial

: Lima
Seor:
El inciso h) de la clusula octava del Contrato de Concesin de Servicios de
Telecomunicaciones, de 12.08.88, celebrado entre el Gobierno y la Compaa
Peruana de Telfonos S.A., dispuso la desgravacin, durante la vigencia del
contrato, del impuesto al patrimonio empresarial o cualquier otro que lo sustituyera.
El contrato fue aprobado por Decreto Supremo 028-88-TC, de 11.08.95, expedido al
amparo del inciso 20, del artculo 211, de la Constitucin de 1979. Vale decir, fue
aprobado por una norma con rango de Ley. La Intendencia Regional I, de la SUNAT,
mediante Resolucin de Determinacin N012-3-01053, de 05.12.94, ha
desconocido la precitada exoneracin y ha acotado impuesto al patrimonio
empresarial. La Administracin sostiene que se trat de un Contrato Administrativo
en el cual el Estado no se despoja de sus ius imperium, y que asimismo no es una
clusula propia de un Contrato de Consecin de Servicios Pblicos. Luego aade
que conforme a lo dispuesto en el artculo 20 del D. Leg. 619 [5] la exoneracin a
que se refiere la mencionada clusula ha quedado derogado a partir del 01 de enero
de 1991. Concluye sealando que "las normas de naturaleza tributaria requieren ser
propuestas, promulgadas y reglamentadas por conducto del Ministerio de Economa
y Finanzas, tal como lo prescribe el Cdigo Tributario (norma XIV) [6] y las Leyes
Orgnicas del Poder Ejecutivo y el MEF.
El sustento de la Administracin es que en un contrato administrativo el
Estado mantiene su ius imperium, y puede por ende revocar cualquier clusula sin
consecuencia aparente alguna. Contrariamente, en un contrato civil, al despojarse
de sus ius imperium, el Estado no puede rescindir o resolver cualquier clusula sin
sufrir las consecuencias de ello. En realidad en un contrato de concesin de
servicios pblicos su rgimen proviene ms bien de la forma en que se presta y de la
contraprestacin que se recibe. Si el servicio pblico se presta en forma monoplica
el resultado es que se cobra una tarifa. Se trata, entonces, de un contrato
administrativo sujeto al derecho pblico. Y si el servicio pblico se presta en
concurrencia el resultado es que se cobran precios. Se trata, entonces, de un
contrato civil y/o comercial sujeto al derecho privado. Pero en ambos supuestos
habr clusulas que contengan normas de orden pblico as como clusulas que
contengan pactos convencionales.
El otro sustento de la administracin es que la exoneracin tributaria no es
una clusula propia de un contrato de concesin de servicios pblicos. En realidad la
exoneracin tributaria, en lo que concierne directa y exclusivamente a la explotacin,
sobre todo cuando ocurre en forma monoplica, es una clusula usual en la
concesin de servicios pblicos. Para evitar que aumente sus costos de explotacin,
y al trasladar este aumento haya que subir las tarifas al usuario, es frecuente que el
concesionario reciba exoneraciones tributarias. No ocurre lo mismo tratndose de
gravmenes que recaigan sobre aquello que no afecta directa y exclusivamente a la
explotacin como el impuesto sobre su renta neta. As, en el primer supuesto no
habr privilegio, pues va el inevitable traslado de costos a las tarifas el gravado de
facto resulta el usuario. En cambio, en el segundo supuesto s habr privilegio, pues
el gravado de jure y de facto ser el concesionario.
Resulta pertinente recoger, del desarrollo que hace del tema el profesor
Rafael Bielza, tres extractos contenidos en Derecho Administrativo, sexta edicin,
Tomo II, pginas 175 y siguientes, 190 y siguientes, y 266 y siguientes. Dice as:
"Cuando el Estado presta un servicio pblico en concurrencia con los particulares o
concesionarios, no puede hablarse de contratos administrativos respecto de los
usuarios y consumidores porque entonces el Estado procede como persona jurdica
de derecho privado". Luego afirma que las "disposiciones de imperium, no son
suceptibles de convenio; las dems lo son sobre obligaciones y derechos
contractuales". Tambin dice: "Por regla general a los concesionarios se les da
privilegios y excepciones fiscales... si se gravara al concesionario con impuestos
sobre su actividad o sobre sus bienes necesarios para la explotacin del servicio,
ello determinara un aumento de los gastos de explotacin, y correlativamente un
aumento de las tarifas..."
Un otro sustento de la Administracin es que Decreto Supremo 028-88-TC, de
11.08.88, no se ajunt a lo que prescribe la norma pertinente del Cdigo Tributario,
esto es, que al proponer, promulgar y reglamentar leyes tributarias ser
exclusivamente por conducto del Ministerio de Economa y Finanzas. Evidentemente
la precitada norma se refiere al caso de actos administrativos generales, donde se
considera de manera abstracta una situacin genrica. No se refiere al caso de
actos administrativos particulares, donde se considera uno o ms particulares
individualmente determinados. El Decreto Supremo 028-88-TC, de 11.08.88, no es el
caso de un acto administrativo general sino de un acto administrativo particular.
Sencillamente porque se expidi no para regular una situacin genrica,
comprensiva de una multiplicidad de contribuyentes, sino para regular una situacin
particular, especfica del recurrente. De manera que no es pertinente la referencia de
la norma del Cdigo Tributario hecha por la Administracin.
Muchos de los principios generales de derecho provienen del derecho civil.
No porque el derecho civil los haya empleado y ordenado primero son exclusivos de
l. Son principios comunes a todo el derecho, que el derecho civil por su mayor
antiguedad fue el primero en sistematizarlos. Por eso, segn la norma IX del Cdigo
Civil [7] sus disposiciones se aplican supletoriamente a lo regulado por otras leyes.
De manera que el artculo 1357 del Cdigo Civil [8], que permite que mediante
contrato el Estado otorgue garantas y seguridades, fue aplicable tanto a situaciones
que se tipificaran como civiles como a situaciones que se tipificarn como
administrativas.
Esa fue la situacin existente al momento en que se suscribi el Contrato de

Concesin de Servicio Pblicos, del 12.08.88. Lo que ocurre es que posteriormente
el Decreto Legislativo 757, de 11.08.91, entre otras declaraciones principistas seal
que toda la economa se desarrolla en base a la libre competencia, artculo 2, que en
ningn caso se otorgar a las empresas del Estado atribuciones de imperio o
propias de la administracin pblica, artculo 7, y que los convenios de estabilidad
jurdica que se celebran al amparo del artculo 1357 del Cdigo Civil tienen fuerza de
Ley y no administrativo, y slo podrn modificarse y dejarse sin efecto por acuerdo
entre las partes, artculo 39. Es decir, el nimo y propsito del Decreto Legislativo
757, de 11.08.91, sealadamente de su artculo 39, fue asegurar que los contratos
celebrados por el estado, amparados por una ley, lo situaba en igualdad de
condiciones que al particular. Tambin se aseguraba que en casos de controversia
no se requera proceso administrativo previo, sino que directamente resolva el
Poder Judicial. De manera que aquellos contratos amparados con el artculo 1357
del Cdigo Civil, que en su momento pudieron ser tipificados como administrativos, a
partir del Decreto Legislativo 757, de 11.08.91, pasaron a ser tipificados como civiles.
Pero no necesariamente ni unos ni otros, ni antes ni despus, configuraban
necesariamente contratos leyes.
El artculo 62 de la Constitucin de 1993 [9] introdujo en forma expresa la
figura del contrato Ley. Ello no ocurri en la Constitucin de 1979. Sin embargo,
antes de la Constitucin de 1993 en el Per se dieron situaciones tipificadas como
contratos leyes, sobre todo para las grandes inversiones mineras y petroleras, a
cuyo amparo los inversionistas podran celebrar contratos cuyos trminos no
variaban por cierto tiempo. En el caso de la recurrente la controversia es si el
contrato de 12.08.88 constituye o no un contrato Ley. Pues si constituye un contrato
ley prima lo dispuesto en el artculo 62 de la Constitucin de 1993, que garantiza que
la exoneracin del impuesto al patrimonio empresarial no puede ser variada. En
cambio, si el contrato de 12.08.88, no constituye contrato ley -prima lo dispuesto en
los artculos 10 y 20 del Decreto Legislativo 619, del 29.11.90, que dispone que
queda derogadas todas las exoneraciones del impuesto al patrimonio empresarial,
salvo las consignadas expresamente en la misma norma. Es frecuente la discusin,
por lo difcil de distinguir, entre un contrato ley y un contrato aprobado por ley. Es
decir, no hay opinin unnime en la doctrina sobre los criterios para distinguir entre
lo que es un contrato ley de lo que es una ley que autoriza un contrato.
En el caso de la recurrente el Decreto Supremo 028-88-TC, de 11.08.88,
sealadamente el artculo 2, se expidi para aprobar un contrato, cuando rega la
Constitucin de 1979 que no contemplaba expresamente la figura del contrato Ley.
Por eso, en la Resolucin del Tribunal Fiscal N 2818-2, de 07.04.95, y en el
dictamen que la sustent, se opt por considerar que no haba conflicto entre la
norma legal, el Decreto Legislativo 619, de 29.11.90, y la norma constitucional, el
artculo 62 de la Constitucin de 1993. Ms an, se consider que el Decreto Ley
19654, de 12.12.72, y el artculo 146 de la Ley 24030, de 14.12.84, normas que
amparaban la exoneracin del Decreto Supremo 028-88-TC, de 11.08.88, haban
quedado derogadas por el Decreto Legislativo 619, de 29.11.90. De manera que
recin con la Resolucin del Tribunal Fiscal N 2818-2, de 07.04.95, se interpret

que no rige la exoneracin a que se refiri el Decreto Supremo 028-88-TC, de 1108.88. Por lo cual en armona con el artculo 170 del Cdigo Tributario no es
procedente la aplicacin de intereses ni de sanciones, ya que recin con la precitada
resolucin el Tribunal Fiscal se interpret el sentido y alcance del Decreto Legislativo
619, de 29.11.90, frente a la exoneracin del Decreto Supremo 028-88-TC, de
11.08.88.
En consecuencia, se debe confirmar en parte la Resolucin de Determinacin
012-3-01053, de 05.12.94, revocando la parte referida a los intereses y recargos
Lima, 16 de mayo de 1995.
LA RELACIN JURDICA TRIBUTARIA

La relacin jurdica tributaria es de naturaleza pblica; la relacin obligacional queda
establecida por la ley de creacin del tributo que compromete al contribuyente a
realizar una contraprestacin a favor del Estado. La relacin jurdica tributaria fluye
del ius imperium que ostenta el Estado para crear tributos; pero cuando el Estado
(IPSS) se despoja de ese ius imperium, la relacin obligacional estara circunscrita a
lo dispuesto en el Derecho Civil. Precisamente el Tribunal Fiscal al verificar que la
relacin jurdica establecida, a pesar de estar referida al tipo de pago de la deuda
tributaria, es de carcter privado; se inhibe de su conocimiento por considerarlo de
competencia del Poder Judicial.
Interesado
: VIGILIA PERUANA S.A.
Asunto
Provincia
: Queja
: Lima

Vista la queja interpuesta por VIGILIA PERUANA S.A., contra el Instituto
Peruano de Seguridad Social, en relacin con el procedimiento coactivo que le ha
iniciado.
CONSIDERANDO:
Que el caso de autos no est referido a presuntas infracciones al
procedimiento tributario que se ventilan en la va de la queja, sino a la controversia
sobre la ejecucin de un convenio de pago de un adeudo por aportaciones de
seguridad social, en las que no se discute el monto del mismo, sino los peritajes de
los bienes involucrados en un pago en especie convenido;
Que en consecuencia no corresponde al Tribunal Fiscal conocer de la
controversia aludida de carcter contractual;
De acuerdo con el dictamen del Vocal seor Seminario Dapello;
RESUELVE:
INHIBIRSE del conocimiento de la queja interpuesta.
Regstrese, comunquese y remtase al IPSS, para sus efectos.

SEMINARIO DAPELLO, Vocal.
CASALINO DE EGUREN, Secretario Relator-Letrado
Exp. Reg. N : 949-95
Dictamen N 118
: Vocal Seor Seminario Dapello
Interesado
: VIGILIA PERUANA S.A.
Asunto
Provincia
: Queja
:
Lima
Seor:
Por escrito de 08.02.95, al amparo del artculo 155 del Cdigo Tributario [1],
Vigilia Peruana S.A. formul queja contra el IPSS. La razn de la queja fue que en el
proceso de cobranza coactiva interpuesta al amparo del Decreto Ley 17355, de
31.12.68, se habran infringido diversas disposiciones legales. Por provedo de
10.02.95, el Tribunal Fiscal solicit a la Administracin informe sobre los hechos que
motivaban la queja. La Administracin contest mediante escrito de 07.04.95,
acompaando un convenio de pago, de 22.01.93, celebrado entre la Administracin
y la recurrente.
Segn el artculo 1ro. del Cdigo Tributario [2], la obligacin tributaria es de
derecho pblico, establecida por ley. Precisamente por ello, de acuerdo con el
artculo 26 del Cdigo Tributario [3], los convenios por los cuales el deudor tributario
transmite su obligacin a un tercero carecen de eficacia frente a la Administracin.
Por aadidura, en armona con el artculo 32 del Cdigo Tributario [4], el pago de la
obligacin tributaria se hace en dinero, salvo que por decreto supremo se autorice se
haga en especie.
Ocurre, sin embargo, que en la clusula sexta del convenio de 22.01.93, la
Administracin conviene y acepta el pago por uno de los obligados, el Recurrente,
Vigilia Peruana S.A., de las obligaciones tributarias de los otros once obligados.
Luego expresamente se seala que la subrogacin ocurrida se sujeta a lo dispuesto
en los artculos 1260 y 1261 del Cdigo Civil [5]. Es decir, la Administracin dej de
lado la naturaleza de derecho pblico, establecida por ley, de las obligaciones
tributarias originales, esto es, las dej al margen de lo dispuesto en el artculo 1 del
Cdigo Tributario. Tambin dej de lado que carece de eficacia frente a la
Administracin la transmisin de la obligacin tributaria, esto es, las dej al margen
de lo dispuesto en el artculo 26 del Cdigo Tributario. En suma, al pactar que un
obligado, el recurrente, asumiera las obligaciones tributarias de los otros once
obligados, extingui su carcter tributario. Por lo dems, no se seala norma de

derecho pblico alguna que retenga el carcter tributario despus de la transmisin.
Ocurre, adems, que en las clusulas primera y octava del convenio de
22.01.93, en vez que las aportaciones se paguen en efectivo se permite que se
paguen en servicios. Se produce, en consecuencia, una novacin objetiva. Por lo
cual, conforme al artculo 1278 del Cdigo Civil [6], se sustituye la obligacin
primitiva por otra con prestacin distinta o diferente. Es decir, las obligaciones
tributarias originales, que debieron ser pagadas en efectivo por todos los deudores
tributarios, se cambian por una sola nueva obligacin que el Recurrente puede pagar
en servicios. El amparo del cambio en la naturaleza del pago no es el artculo 32 del
Cdigo Tributario, que exige decreto supremo y pago en especie, trmino que el
artculo 1648 del Cdigo Civil [7] usa como sinnimo de bien consumible. El
amparo de este cambio en la naturaleza del pago, mas no as en la transmisin de la
obligacin, son los artculos 46 y 47 de la Ley 24786, de 28.12.87 [8], que facultan
al Concejo Directivo del IPSS a cobrar las aportaciones en bienes o en servicios.
De manera que la novacin objetiva ocurrida carece de amparo para la
transmisin de las obligaciones tributarias originales, en tanto que tuvo un amparo
ajeno al Cdigo Tributario para el cambio en la naturaleza del pago. Pues bien, las
normas VIII y IX del Ttulo Preliminar del Cdigo Tributario [9] disponen,
respectivamente, que son vlidos todos los mtodos de interpretacin admitidos en
derecho, lo que incluye la analoga, y que en todo lo no previsto expresamente en la
legislacin tributaria rigen los principios de derecho administrativo y los principios
generales de derecho. En ese sentido, el artculo 11 del Decreto Supremo 02-94JUS, de 28.12.94 (Ley de Normas Generales de Procedimientos Administrativos)
seala que los rganos administrativos se deben abstener de conocer
procedimientos en que ocurran cuestiones litigiosas entre dos particulares sobre
determinadas relaciones de derecho privado. En el caso de autos ya no se configura
una obligacin tributaria, de origen legal, en que las partes estn en diferente
situacin, Administracin y recurrente, sino una obligacin regida por el derecho
comn, de origen contractual, en que las partes estn en igual situacin, segn se
desprende de la propia declaracin de las partes en el convenio de 22.01.95.
En consecuencia, el Tribunal Fiscal se debe inhibir de conocer toda y
cualquier incidencia surgida del convenio de 22.01.93, celebrado entre la
Administracin y la Recurrente, por corresponderle al Poder Judicial.
Lima, 18 de mayo de 1995,
ARTURO SEMINARIO DAPELLO, Vocal
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Afirmaciones tales como: "Calidad: la mejor, con su indiscutible tecnologa de
punta" y "precios: los mejores por representar directamente en la fbrica", son
consideradas por la jurisprudencia y la doctrina como afirmaciones no susceptibles
de prueba, sino como exageraciones permitidas por la Ley.
RESOLUCION N 021-94-INDECOPI-CONASUP
Lima, 24 de enero de 1994
VISTOS:
La denuncia presentada por AUTOMOTRIZ SUDAMERICANA S.A. contra
DAEWOO PERU S.A. por presuntas infracciones al Decreto Legislativo N 691,
Normas de Publicidad en Defensa de los Consumidores; y
CONSIDERANDO:
Que, DAEWOO PERU S.A. public un anuncio en los diarios El Comercio y
La Industria los das 19 y 21 de noviembre respectivamente, en los que afirmaba:
"DAEWOO PRIMERO EN VENTAS EN EL PERU, CALIDAD: LA MEJOR, POR
REPRESENTAR DIRECTAMENTE A LA FABRICA. SERVICIO: TALLERES
ESPECIALIZADOS EN NUESTROS CONCESIONARIOS. REPUESTOS: STOCK
COMPLETO Y LEGITIMO EN TODO EL PAIS", incluyendo cuadros comparativos,
todo lo cual ha sido cuestionado por la denunciante, solicitando su sustentacin;
Que, mediante Oficios N 1050-93-INDECOPI-CONASUP se notific
formalmente a la denunciada para que presente los descargos correspondientes;
Que, la denunciada present sus descargos sealando que la afirmacin
"primero en ventas" se sustenta en la estadstica de la Asociacin Automotriz del
Per, que establece que Toyota es la primera en ventas con 2184 automviles
vendidos y, siendo que Daewoo no es miembro de dicha Asociacin, el total de autos
vendidos son de 2,188 que lo haran el primero superando a Toyota, lo cual
corresponde a las estadsticas de Daewoo contenidas en sus libros contables,
facturas, plizas de importacin y registros de venta en el mismo perodo que
contempl la Asociacin al realizar su estadstica, poniendo a disposicin de la
CONASUP la referida documentacin sustentatoria;
Que, respecto de las afirmaciones "calidad: la mejor, con su indiscutible
tecnologa de punta" y "precios: los mejores, por representar directamente a la
fbrica" tanto la jurisprudencia como la doctrina consideran que estas afirmaciones
no son susceptibles de prueba, siendo exageraciones permitidas por la Ley, siendo
que la representacin directa de fbrica ha sido acreditada ante esta Comisin

segn Resolucin N 132-93-INDECOPI-CONASUP;
Que, en cuanto a "servicio: talleres especializados en nuestros
concesionarios" los denunciados adjuntaron la relacin de talleres con que cuentan,
aadiendo que la afirmacin "repuestos: stock completo y legtimo en todo el pas"
se acredita con los inventarios de cada concesionario al 31 de diciembre de 1993;
Que, el artculo 8 del mencionado Decreto seala que es lcito hacer
comparaciones expresas de productos, si la comparacin no denigra a los
competidores ni confunde a los consumidores. Toda comparacin debe ser
especfica, veraz y objetiva y debe dar una apreciacin de conjunto de los
principales aspectos de los productos comparados;
Que, respecto de los cuadros comparativos en los cuales se mencionan otras
marcas, el mismo anuncio seala claramente: "Fuente: Revista Automs", siendo
que no se ha infringido lo dispuesto en el citado artculo 8;
Que, el artculo 15 del citado decreto seala que cualquier ilustracin,
descripcin o afirmacin pulicitaria sobre el producto anunciado ser siempre
susceptible de prueba por el anunciante, en cualquier momento y sin dilacin, a
requerimiento de la CONASUP, de oficio o a pedido de parte;
Que, de las pruebas ofrecidas se han acreditado suficientemente las
afirmaciones "primero en ventas en el Per" y "servicio: talleres especializados en
nuestros concesionarios";
Que, las afirmaciones "calidad: la mejor con su indiscutible tecnologa de
punta" y "precios: los mejores, por re-presentar directamente a la fbrica" no son
susceptibles de prueba en los trminos del referido artculo 15 entendindose como
exageraciones aceptadas por la normativa publicitaria;
Que, el artculo 4 del referido Decreto seala que los anuncios no deben
contener informaciones ni imgenes que directa o indirectamente, o por omisin,
ambigedad, o exageracin, puedan inducir a error al consumidor, especialmente en
cuanto a las caractersticas del producto, el precio y las condiciones de venta;
Que, la afirmacin "repuestos: stock completo y legtimo en todo el pas" ha
sido acreditada nicamente en las ciudades de Lima, Trujillo y Cuzco, las cuales no
se refieren siquiera a las capitales de provincia del pas, lo cual induce a error al
consumidor, infringiendo lo dispuesto en los artculos 4 y 15 del citado decreto;
Estando a lo acordado en la sesin del 24 de enero de 1994 la Comisin
Nacional de Supervisin de la Publicidad -CONASUP, de conformidad con lo
dispuesto en el Decreto Legislativo N 691, as como tambin el Decreto Ley N
25868;
RESUELVE:
ARTICULO PRIMERO: Ordenar la cesacin definitiva de la afirmacin
"repuestos: stock completo y legtimo en todo el pas" en los anuncios de la empresa
DAEWOO PERU S.A. bajo apercibimiento de ser sancionado de acuerdo a lo
dispuesto en el artculo 20 del Decreto Legislativo N 691.
Regstrese y Comunquese

La utilizacin de datos estadsticos, encuestas o cuadros comparativos con fines
publicitarios debe cumplir con los requisitos metodolgicos aceptados que permitan
difundirse al pblico en general como representativos del comportamiento del
mercado.
RESOLUCION N 056-94-INDECOPI- CONASUP
Lima, 28 de febrero de 1994
VISTOS:
La denuncia presentada por The Gillette Company y Gillete del Per contra la
Fbrica de Accesorios Elctricos S.A.-FACELSA, por presuntas infracciones al
Decreto Legislativo N 691, Normas de publicidad en Defensa del Consumidor, y;
CONSIDERANDO:
Que, la Fbrica de Accesorios Elctricos S.A.-FACELSA- publicit mediante
material de punto de venta un cuadro comparativo de la opinin respecto a las
mquinas desechables de afeitar BARBARRAS y PRESTOBARBA segn sus
caractersticas principales, el cual es considerado ilcito por las empresas
denunciantes;
Que, mediante Oficios N 0141, N 0145 y 0146-94-INDECOPI-CONASUP se
cit a las parte a una Junta Conciliatoria en virtud de lo establecido en el artculo
18.2 del Decreto Legislativo N 691, a la cual los denunciantes no asistieron;
Que, mediante Oficios N 0215-94-INDECOPI-CONASUP se notific
formalmente al denunciado para que presente los descargos correspondientes;
Que, la Fbrica de Accesorios Elctricos S.A. present sus descargos
sealando que el cuadro comparativo es parte del estudio de pruebas del producto
mquinas desechables de afeitar BARBARRAS realizado por la empresa Mercadeo
y Opinin S.A. en relacin con los usuarios habituales de PRESTOBARBA, siendo
que dicho cuadro no ha sido alterado, aadiendo que en el mismo volante se indica
la fuente del cuadro y el total de los entrevistados, siendo que no han infringido
normativa publicitaria alguna;
Que, el artculo 4 del Decreto Legislativo N 691 seala que los anuncios no
deben contener informaciones ni imgenes que directa o indirectamente, o por
omisin, ambigedad, o exageracin, puedan inducir a error al consumidor,
especialmente en cuanto a las caractersticas del producto, el precio y las
condiciones de venta;
Que, el artculo 8 del referido Decreto establece que es lcito hacer

comparaciones expresas de productos, incluyendo lo relativo a precios, si la
comparacin no denigra a los competidores ni confunde a los consumidores. Toda
comparacin debe ser especfica, veraz y objetiva, y debe dar una apreciacin de
conjunto de los principales aspectos de los productos comparados;
Que, el estudio realizado por la empresa Mercadeo y Opinin S.A., se refiere
a la prueba del producto mquinas desechables de afeitar BARBARRAS en usuarios
potenciales para determinar el nivel de aceptacin de BARBARRAS, y no a la
comparacin entre este producto y PRESTOBARBA;
Que, el estudio de prueba de producto desarrollado para FACELSA no cumple
con los requisitos metodolgicos generalmente aceptados que le permitan difundirse
al pblico en general como representativos del comportamiento general del
mercado;
Que, el cuadro comparativo publicado hace parte del estudio nicamente de
modo referencial y no es el resultado de un estudio comparativo que hubiera
requerido de una tcnica distinta de la empleada para obtener un resultado
tcnicamente sostenible, segn sealara el Sr. Ricardo Martnez Lindquist,
Presidente Ejecutivo de Mercadeo y Opinin S.A. y que obra en las cartas por l
suscritas a fojas 37;
Que, la comparacin contenida en el anuncio del producto BARBARRAS
infringe lo dispuesto en los artculos 4 y 8 del Decreto Legislativo N 691 al inducir al
consumidor a conclusiones que no han sido debidamente sustentadas;
Estando a lo acordado en su sesin del 28 de febrero de 1994, la Comisin
Nacional de Supervisin de la Publicidad-CONASUP, de conformidad con lo
dispuesto en el Decreto Legislativo N 691, y el Decreto Ley N 25868;
RESUELVE:
ARTICULO PRIMERO: Ordenar a la Fbrica de Accesorios Elctricos S.A.FACELSA - el cese definitivo del anuncio materia del presente procedimiento, bajo
apercibimiento de lo dispuesto en el artculo 20 del Decreto Legislativo N 691.
ARTICULO SEGUNDO: Sancionar a la Fbrica de Accesorios Elctricos S.A.FACELSA - con multa de 2 UIT por infraccin a los artculos 4 y 8 del Decreto
Legislativo N 691, la cual deber ser depositada en la Caja del INDECOPI -Instituto
Nacional de Defensa de la Competencia y la Proteccin de la Propiedad Intelectual,
sito en Av. Prolongacin Guardia Civil N 400 San Borja.
Regstrese, Comunquese y Publquese .

LA DROGA EN COLOMBIA : UNA SENTENCIA DE ROSTRO DEMOCRTICO Germn Bidart Campos
LA DROGA EN COLOMBIA : UNA SENTENCIA DE ROSTRO DEMOCRTICO

(Germn Bidart Campos)
NOTA DEL EDITOR
La dignidad humana es un bien irrenunciable y est implcita en el fin que busca el
hombre en su existencia. El drogadicto, con su conducta, se origina a s mismo un
grave dao fsico y mental. En el presente caso se presenta una contraposicin de
principios, de un lado la libertad individual y de otro la seguridad jurdica en su
repercucin social.
1. ANTECEDENTES
(...) El ciudadano Alexandre Sochandamandou, en ejercicio de la accin
pblica de inconstitucionalidad, solicita a la Corte que declare inexequibles el literal j)
del artculo 2 y el artculo 51 de la ley 30 de 1986.
(...) El texto de las disposiciones objeto de impugnacin es el que sigue:
"artculo 2. Para efectos de la presente ley se adoptarn las siguientes
definiciones:
j) Dosis para uso personal: Es la cantidad de estupefaciente que una persona
porta o conserva para su propio consumo.
Es dosis para uso personal la cantidad de marihuana que no exceda de veinte
(20) gramos la de marihuana hachs lo que no exceda de cinco (5) gramos; de
cocana o cualquier sustancia a base de cocana la que no exceda de un (1) gramo,
y de metacualona la que no exceda de dos (2) gramos.
No es dosis para uso personal, el estupefaciente que la persona lleve
consigo, cuando tenga como fin su distribucin o venta, cualquiera que sea su
cantidad".
"artculo 51 El que lleve consigo, conserve para su propio uso o consuma,
cocana, marihuana o cualquier otra droga que produzca dependencia, en cantidad
considerada como dosis de uso personal, conforme a lo dispuesto en esta ley,
incurrir en las siguientes sanciones:
a) Por primera vez, en arresto hasta por treinta (30) das y multa en cuanta
de medio (1/2) salario mnimo mensual.
b) Por la segunda vez, en arresto de un (1) mes a un (1) ao y multa en
cuanta de medio (1/2) a un (1) ao y multa en cuanta de medio (1/2) a un (1)
salario mnimo mensual, siempre que el nuevo hecho se realice dentro de los doce
(12) meses siguientes a la comisin del primero.
c) El usuario o consumidor que, de acuerdo con dictamen mdico legal, se
encuentre en estado de drogadiccin as haya sido sorprendido por primera vez,
ser internado en establecimiento psiquitrico o similar de carcter oficial o privado,
por el trmino necesario para su recuperacin. En este caso no se aplicar multa ni
arresto.
La autoridad correspondiente podr confiar al drogadicto al cuidado de la
familia o remitirlo, bajo la responsabilidad de sta a una clnica, hospital o casa de
salud, para el tratamiento que corresponda, el cual se prolongar por el tiempo
necesario para la recuperacin de aqul, que deber ser certificada por el mdico
tratante y por la respectiva Seccional de Medicina Legal. La familia del drogadicto
deber responder del cumplimiento de sus obligaciones, mediante caucin que fijar
el funcionario competente, teniendo en cuenta la capacidad econmica de aqulla.
El mdico tratante informar peridicamente a la autoridad que haya conocido
del caso sobre el estado de salud y rehabilitacin del drogadicto. Si la familia faltare
a las obligaciones que le corresponden, se le har efectiva la caucin y el
internamiento del drogadicto tendr que cumplirse forzosamente".
(...) Segn el demandante, las normas acusadas violan los artculos 5, 28,
29, 34 y 49 de la Carta Poltica, porque los drogadictos y toxicmanos son enfermos
psicofisiolgicos enfermas por cualquier causa, inclusive de drogadiccin o
toxicomana.
(...) Aade el accionante que las normas acusadas violan los artculos 28 y 95
numeral 1 de la Carta, pues no se "puede penar a quienes simplemente consumen
estupefacientes, porque con su conducta no perjudican a persona diferente a ellos
mismo".
(...) Sobre el tratamiento discriminatorio para los consumidores de
determinados estupefacientes
(...) El demandante anota la discriminacin de los adictos frente a otros
enfermos incurables, afirmando que si el Estado permite que el padecimiento de
otros enfermos incurables sea mitigado con drogas que producen adiccin, al
drogadicto incurable no le puede negar el Estado el consumo de la droga que mitiga
su sufrimiento, so pretexto de que sta produce adiccin, sin violar el derecho a la
igualdad.
(...) El actor slo acusa como inconstitucionales al artculo 51 y al literal j del
artculo 2, porque el tratamiento dado por la ley 30 de 1986 a los otros drogadictos y
toxicmanos, es considerado por l como constitucional, lo que resalta otra
discriminacin que viola el derecho a la igualdad. Efectivamente, segn la ley 30, el
nicotinmano y el alcohlico son tan drogadictos y toxicmanos como el

marihuanero y el cocainmano; pero, se incurre en trato discriminatorio cuando se
da a los dos primeros el tratamiento legal de adictos socialmente aceptados,
mientras se trata a los dems consumidores de drogas como contraventores o
delincuentes, dependiento de qu tan enfermos estn.
(...) Afirma el accionante que la discriminacin impuesta por la ley 30 de 1986
para los toxicmanos distintos al alcohlico y el nicotinmano, no slo es apreciable
si se mira a los otros enfermos incurables y a los otros toxicmanos, sino que la ley
impone tambin una discriminacin entre los drogadictos ms y menos afectados. La
cantidad de droga que un toxicmano requiere diariamente, depende de su grado de
adiccin y de las condiciones biofisiolgicas de cada quien. Por esto, establecer una
cantidad de tope a la dosis personal, que desconozca las necesidades de uno o
varios adictos, introduce una diferenciacin artificial e injustificada entre personas
enfermas del mismo mal, con la nica consecuencia legal de tratar como
contraventores a los que menos consumen y, como delincuentes, a los ms
afectados por la enfermedad.
(...) Aade que se violan los artculos 28 y 34 de la Carta, porque existen
toxicmanos incurables, "en cuyo caso la duracin de los tratamientos sera
indefinida y la internacin en un establecimiento psiquitrico o similar por el trmino
necesario para su recuperacin se convertira en una pena imprescriptible".
2. INTERVINIENTES
(...) El Ministerio de Justicia por medio de apoderado constituido para el
efecto, present un escrito en el que expone las razones que justifican la
constitucionalidad de las normas demandadas, las cuales se resumen en seguida:
- El literal j) del artculo 2 de la ley 30 de 1986 no viola el artculo 366 de la
Carta, por que "las necesidades insatisfechas de salud de los usuarios de los
estupefacientes no se solucionan administrndoles el txico, ni permitindoles que
sigan usndolo libremente, sino con medidas de educacin, de prevencin, de
tratamiento y de rehabilitacin de su enfermedad, que se fundamentan todas en la
supresin del uso de la droga".
- En lo que respecta al artculo 51 de la misma ley se afirma que no viola el
artculo 5 de la Carta "puesto que el ciudadano colombiano tiene derecho a la salud,
tanto psquica como orgnica y no, como lo plantea el demandante, derecho a estar
enfermo, puesto que la enfermedad es un concepto opuesto al de la salud... la
accin del Estado debe estar encaminada a ayudarle al enfermo a recobrar su salud
y no a facilitarle que con el uso de una sustancia txica que es daina para su
organismo y para su psiquismo, perpete su enfermedad".
- Tampoco se vulneran los artculos 34, 47 y 49 de la Constitucin, pues el
demandante "confunde el tratamiento para una enfermedad, con la pena para un
contraventor",. ni los artculos 28 y 29 del mismo Ordenamiento, por que la misma

ley parcialmente demandada, como las normas penales de procedimiento consagran
"la jurisdiccin competente, formalidades y procedimiento para el juzgamiento de
quien ha incurrido en la contravencin consagrada en el artculo 51".
- El artculo 95-1 de la Ley Suprema no resulta lesionada por el mandato
acusado, ya que si bien es cierto que seala como deber de la persona y del
ciudadano "respetar los derechos ajenos y no abusar de los propios. El individuo que
consume droga estupefaciente a sabiendas de que se trata de una sustancia txica,
deletrea para su salud, est abusando de su derecho de libertad, slo que algunas
veces lo hace motivado por su enfermedad; de manera que cumple el Estado con su
funcin cuando trata de suministrarle o al menos de facilitarle la posibilidad de
tratamiento para su dolencia".
- La ley 30 de 1986 otorga un tratamiento ms benigno para quien consume
droga que para quien la produce y comercializa, y la razn "puede encontrarse en el
hecho de que quien es usuario de la droga por regla general, es considerado una
vctima ms que un delincuente y por ello antes que un castigo debe recibir un
tratamiento adecuado para lograr su recuperacin". Para que una conducta
relacionada con la utilizacin de drogas encaje dentro de una contravencin se
requiere, conforme al artculo 51 de la ley, "que la cantidad de ellas corresponda al
concepto de dosis personal", el cual tambin se encuentra definido en ese
ordenamiento.
- El "establecimiento de topes mximos en las cantidades de drogas o
sustancias controladas que hace la ley para ubicarlas dentro del concepto de dosis
personal, no contrara precepto alguno de nuestro ordenamiento constitucional. La
penalizacin o no del consumo, su tratamiento como delito o contravencin, la
determinacin de porciones mximas como dosis personal, son consecuencia
fundamentalmente de la poltica criminal que en un momento determinado haya
adoptado el Estado en materia de lucha contra el narcotrfico. Lo anterior como es
lgico, siempre que la escogencia de cualquiera de esas opciones se haga dentro
del lmite de lo razonable y con salvaguardia de nuestros principios constituciones y
de la dignidad humana".
- El literal i) del artculo 2 de la ley 30 de 1986 consagra que la dosis
teraputica es la cantidad de droga o medicamento que un mdico prescribe segn
las necesidades clnicas de su paciente, sin que dentro de dicho estatuto se
consagre sancin alguna para las conductas relacionadas con dosis de esa ndole, y
por el contrario "lo relativo a la dosis teraputica es una de las posibles utilizaciones
lcitas de las drogas controladas, dentro del concepto no de estupefaciente sino de
medicamento, en el marco del ejercicio de una actividad lcita como es la medicina, y
con una finalidad legtima jurdicamente como es el tratamiento, curacin o
rehabilitacin de un enfermo", pudiendo incluso la dosis teraputica ser superior a la
dosis personal.
- En relacin con el artculo 51 demandado, dice el Procurador, que el literal c)

de dicha disposicin "est orientado a lograr la recuperacin del drogadicto a travs
de su internacin en un establecimiento adecuado para que all reciba tratamiento
mdico necesario, o de la entrega a la familia para que bajo su responsabilidad se le
siga dicho tratamiento" y por tratarse de un enfermo no se le imponen las sanciones
de multa ni arresto, ejerciendo as el Estado "una funcin social tendiente a la
recuperacin de la salud de aqul que es dependiente de las drogas", cumpliendo lo
dispuesto en los artculos 47, 48 y 49 de la Carta.
- La funcin curativa y rehabilitadora de la norma se percibe tambin en el
inciso 2 del literal c) del citado artculo 51 "cuando prev la posibilidad de confiar el
drogadicto al cuidado de la familia, o remitirlo bajo la responsabilidad de sta a una
institucin especializada para recibir all el tratamiento debido". Sin embargo,
considera el Procurador que el internamiento del drogadicto a que se refiere el inciso
primero del artculo 51 demandado "tiene el carcter de sancin e implica para quien
es acreedor de ella, la prdida de la libertad en los casos en que el internamiento
deba cumplirse forzosamente, o una limitacin al ejercicio de la misma cuando se
confa al cuidado de la familia. Como se trata de una mengua a los derechos
fundamentales de la persona entre los cuales se encuentra la libertad, no es posible
que las restricciones a ella tengan el carcter de indeterminadas. La expresin "por
el trmino necesario para su recuperacin" contenido en la disposicin sin la fijacin
de un tope mximo permitira que la sancin se prolongara en el tiempo de manera
indefinida, llegando incluso a ser perpetua en los casos en que el drogadicto no
lograre su recuperacin, lo cual contrara de maneraflagrante los artculos 16, 28 y
34 de la Carta Poltica", tal como lo sostuvo la Corte Constitucional en sentencia C176 de mayo 6 de 1993.
3.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE
(...) El derecho como forma de regulacin de la conducta interferida. Existen

deberes jurdicos para consigo mismo?
(...) Ms all de las disputas de escuelas acerca de la naturaleza del derecho,
puede afirmarse con certeza que lo que caracteriza a esa forma especfica de
control de la conducta humana es el tener como objeto de regulacin el
comportamiento interferido, esto es, las acciones de una persona en la medida en
que ingieran en la rbita de accin de otra u otras, se entrecruzan con ella, la
interfieren. Mientras esto no ocurra, es la norma moral la que evala la conducta del
sujeto actuante (incluyendo la conducta omisiva dentro de la categora genrica de
la accin). Por eso se dice, con toda propiedad, que mientras el derecho es ad
alterum, la moral es ab agenti o, de otro modo, que mientras la norma jurdica es
bilateral, la mira es unilateral. El lenguaje hohfeldiano, puede afirmarse que el
precepto del derecho crea siempre una situacin desventajosa. En el caso concreto,
cuyo anlisis importa, un deber correlativo a un derecho. La moral no conoce esta
modalidad reguladora. Las obligaciones que ella impone no crean en favor de nadie
la facultad de exigir la conducta debida. En eso radica su unilateralidad. No es el
hecho de que no imponga deberes frente a otro, sino en la circunstancia que no

confiere a ste facultad de exigir.
(...) De all que no haya dificultad alguna en admitir la existencia de deberes
morales frente a uno mismo y menos an cuando la moral que se profesa se halla
adherida a una concepcin teolgica segn la cual Dios es el dueo de nuestra vida,
y el deber de conservarla (deber frente a uno mismo) se resuelve en un deber frente
a Dios.
(...) Pero otra cosa sucede en el campo del derecho: cuando el legislador
regula mi conducta con prescindencia del otro, est transponiendo fronteras que
ontolgicamente le estn vedadas. En otros trminos: el legislador puede
prescribirme la forma en que debo comportarme con otros, pero no la forma en que
debo comportarme conmigo mismo, en la medida en que mi conducta no interfiere
con la rbita de accin de nadie. Si de hecho lo hace, su prescripcin slo puede
interpretarse de una de estas tres maneras: 1) expresa un deseo sin connotaciones
normativas; 2) se asume dueo absoluto de la conducta de cada persona, aun en los
aspectos que nada tienen que ver con la conducta ajena; 3) toma en cuenta la
situacin de otras personas a quienes la conducta del sujeto destinatario puede
afectar.
(...) Pero finalmente, puede invocarse con motivo de la punicin, el peligro
potencial que para los otros implica la conducta agresiva desencadenada por el
consumo de la droga. Sobre este punto, es preciso hacer varias consideraciones: la
primera se refiere al trato abiertamente discriminatorio que la ley acuerda para los
consumidores de las drogas que en ella se sealan y para los consumidores de
otras sustancias de efectos similares, v.gr., el alcohol. Porque mientras el alcohol
tiene la virtud de verter hacia el otro a quien lo consume, para bien o para mal, para
amarlo o para destruirlo, el efecto de algunas de las sustancias que la ley 30 incluye
en la categora de "drogas", como la marihuana y el hachs, es esencialmente
interior, intensificador de las experiencias ntimas, propias del ser monstico. Por eso
ha podido decir Octavio Paz: que el vino se halla vinculado al dilogo (la relacin con
el otro) desde sus comienzos: el simposio griego. La droga a los viajes interiores,
ms propios de la cultura oriental. Quien toma alcohol, se halla dentro de la ms
pura tradicin occidental, mientras que el que se droga es un heterodoxo (tal vez por
eso por lo que se le castiga).
(...) No es acaso un hecho empricamente verificable que la ingestin de
alcohol, en un elevado nmero de personas, ocasiona el relajamiento de lazos
inhibitorios y la consiguiente exteriorizacin de actitudes violentas reprimidas hasta
entonces, y es factor eficiente en la comisin de un sinnmero de delitos? Por qu,
entonces, el tratamiento abiertamente distinto, irritante discriminatorio, para el
alcohlico (quien puede consumir sin medida ni lmite) y para el drogadicto?
(...) La segunda dice relacin al hecho de que dentro de un sistema penal
liberal y democrtico, como el que tiene que desprenderse de una Constitucin del
mismo sello, debe estar proscrito el peligrosismo, tan caro al positivismo penal, hoy
por ventura ausente de todos los pueblos civilizados. Porque a una persona no
pueden castigarla por lo que posiblemente har, sino por lo que efectivamente hace.
A menos que el ser drogadicto se considere en s mismo punible, as ese
comportamiento no trascienda de la rbita ms ntima del sujeto consumidor, lo que
sin duda alguna es abusivo, por tratarse de una rbita precisamente sustrada al
derecho y, a fortiori, vedada para un ordenamiento que encuentra en la libre
determinacin y en la dignidad de la persona (autnoma para elegir su propio
destino) los pilares bsicos de toda la superestructura jurdica.
(...) El tratamiento mdico como medida protectora del drogadicto, y la
sancin penal
(...) Especial atencin merece el literal c) del artculo 51 demandado, que
prescribe: "El usuario o consumidor que, de acuerdo con dictamen mdico legal, se
encuentre en estado de drogadiccin, as haya sido sorprendido por primera vez,
ser internado en establecimiento psiquitrico o similar de carcter oficial o privado,
por el trmino necesario para su recuperacin. En este caso no se aplicar multa ni
arresto".
(...) La autoridad correspondiente podr confiar al drogadicto al cuidado de la
familia o remitirlo, bajo la responsabilidad de sta, a una clnica, hospital o casa de
salud, para el tratamiento que corresponda, el cual se prolongar por el tiempo
necesario para la recuperacin de aqul, que deber ser certificada por el mdico
tratante y por la respectiva Seccional de Medicina Legal. La familia del drogadicto
deber responder del cumplimiento de sus obligaciones, mediante caucin que fijar
el funcionario competente, teniendo en cuenta la capacidad econmica de aqulla.
(...) El mdico tratante informar peridicamente a la autoridad que haya
conocido del caso sobre el estado de salud y rehabilitacin del drogadicto. Si la
familia faltare a las obligaciones que le corresponden, se le har efectiva la caucin
y el internamiento del drogadicto tendr que cumplirse forzosamente.
(...) Tal disposicin impone al drogadicto (condicin que ha de establecerse
mediante peritacin mdico-legal) el internamiento "en establecimiento de carcter
psiquitrico similar" hasta que la recuperacin se produzca. La pregunta que la
norma suscita, es obvia: se trata de una pena (retaliacin por haber delinquido) que
se destina al sujeto activo de su delito, o de una medida humanitaria en beneficio de
un enfermo? Si lo primero, la norma es inconstitucional, conforme al anlisis que
antes se ha hecho, pues no se compadece con nuestro ordenamiento bsico la
tipificacin, como delictiva, de una conducta que, en s misma, slo incumbe a quien
la observa y, en consecuencia, est sustrada a la forma de control normativo que
llamamos derecho y ms an a un sistema jurdico respetuoso de la libertad y de la
dignidad humana, como sin duda, lo es el nuestro. O se tratar, tal vez, de una
medida humanitaria encaminada a restituir la salud a quien padece una grave
enfermedad? No hay duda, para la Corte, de que tambin bajo esta perspectiva, la
disposicin es abiertamente inconstitucional, pues cada quien es libre de decidir si

es o no el caso de recuperar su salud. Ni siquiera bajo la vigencia de la Constitucin
anterior, menos prdiga y celosa de la proteccin de los derechos fundamentales de
la persona, se consideraba que el Estado fuera el dueo de la vida de cada uno y, en
armona con ella, el decreto 100 de 1980 (Cdigo Penal) no consideraba la tentativa
de suicidio como conducta delictual; mucho menos podra hacerse ahora esa
consideracin. Si yo soy dueo de mi vida, a fortiori soy libre de cuidar o no de mi
salud cuyo deterioro lleva a la muerte que, lcitamente, yo puedo infringirme.
(...) Bajo el tratamiento de ciertas conductas que se juzgan desviadas, como
enfermedades, se esconde el ms feroz poder represivo, tanto ms censurable
cuanto ms se presenta como una actitud paternal (casi amorosa) frente al
desidente. La reclusin en establecimientos psiquitricos o similares, ha sido desde
hace mucho, un vitando mecanismo usado por los regmenes totalitarios para "curar"
a los heterodoxos. Y las sociedades contemporneas se han empeado en tratar a
los drogadictos como heterodoxos, pero heterodoxos enfermos a quienes hay que
hacerles ver el mundo como lo ven los gobernantes. Sobre el punto anota Szass con
su habitual agudeza: "El hecho de drogarse no es una enfermedad involuntaria, es
una manera totalmente deliberada de afrontar la dificultad de vivir, la enfermedad de
vivir. Pero como no sabemos curar la enfermedad de vivir, preferimos "tratar" al
drogadicto, ob. cit.
(...) La sancin (o tratamiento) por el consumo de droga y el libre desarrollo de
la personalidad
(...) Para dilucidar in toto la constitucionalidad de las normas que hacen del
consumo de droga conductas delictivas, es preciso relacionar stas con una norma
bsica que, para este propsito, resulta decisiva. Es el artculo 16 de la Carta, que
consagra el derecho al libre desarrollo de la personalidad. Lo hace en los siguientes
trminos: "Toda las personas tienen derecho al libre desarrollo de su personalidad
sin ms limitaciones que las que imponen los derechos de los dems y el orden
jurdico.
(...) La frase "sin ms limitaciones que las que imponen los derechos de los
dems y el orden jurdico", merece un examen reflexivo, especialmente en lo que
hace relacin a la expresin subrayada. Porque si cualquier limitacin est
convalidada por el solo hecho de estar incluida en el orden jurdico, el derecho
consagrado en el artculo 16 Superior, se hace nugatorio. En otros trminos: el
legislador no puede vlidamente establecer ms limitaciones que aqullas que estn
en armona con el espritu de la Constitucin.
(...) Tngase en cuenta que en esa norma se consagra la libertad in nuce
porque cualquier tipo de libertad se reduce finalmente a ella. Es el reconocimiento de
la persona como autnoma en tanto que digna (artculo 1 de la C.P.), es decir, un fin
en s misma y no un medio para un fin, con capacidad plena de decidir sobre sus
propios actos y, ante todo, sobre su propio destino. La primera consecuencia que se
deriva de la autonoma, consiste en que es la propia persona (y no nadie por ella)

quien debe darle sentido a su existencia y, en armona con l, un rumbo. Si a la
persona se le reconoce esa autonoma, no puede limitrsela sino en la medida en
que entra en conflicto con la autonoma ajena. John Rawis en "A theory of justice" al
sentir los fundamentos de una sociedad justa, constituida por personas libres,
formula, en primer lugar, el principio de libertad y lo hace en los siguientes trminos:
"Cada persona debe gozar de un mbito de libertades tan amplio como sea posible,
compatible con un mbito igual de libertades de cada uno de los dems". Es decir:
que es en funcin de la libertad de los dems y slo de ella que se puede restringir
mi libertad.
(...) Cuando el Estado resuelve reconocer la autonoma de la persona, lo que
ha decidido, ni ms ni menos, es constatar el mbito que le corresponde como
sujeto tico: dejarla que decida sobre lo ms radicalmente humano, sobre lo bueno y
lo malo, sobre el sentido de su existencia. Si la persona resuelve, por ejemplo,
dedicar su vida a la gratificacin hedonista, no injerir en esa decisin mientras esa
forma de vida, en concreto, no en abstracto, no se traduzca en dao para otro.
Podemos no compartir ese ideal de vida, puede no compartirlo el gobernante, pero
eso no lo hace ilegtimo. Son las consencuencias que se siguen de asumir la libertad
como principio rector dentro de una sociedad que, por ese camino, se propone
alcanzar la justicia.
(...) Reconocer y garantizar el libre desarrollo de la personalidad, pero
fijndole como lmites el capricho de legislador, es un truco ilusorio para negar lo que
se afirma. Equivale a esto: "Usted es libre para elegir, pero slo para elegir lo bueno
y qu es lo bueno, se lo dice el Estado.
(...) Libertad, educacin y droga
Cabe entonces preguntar: qu puede hacer el Estado, si se encuentra
indeseable el consumo de narcticos y estupefacientes y juzga deseable evitarlo, sin
vulnerar la libertad de las personas? Cree la Corte que la nica va adecuada y
compatible con los principios que el propio Estado se ha comprometido a respetar y
a promover, consiste en brindar al conglomerado que constituye su pueblo, las
posibilidades de educarse Conduce dicha va a la finalidad indicada? No
necesariamente, ni es de eso de lo que se trata en primer trmino. Se trata de que
cada persona elija su forma de vida responsablemente, y para lograr ese objetivo, es
preciso remover el obstculo mayor y definitivo: la ignorancia. Sin compartir
completamente la doctrina socrtica de que el nico mal que aqueja a los hombres
es la ignorancia, porque cuando conocemos la verdad conocemos el bien y cuando
conocemos el bien no podemos menos que seguirlo, s es preciso admitir que el
conocimiento es un presupuesto esencial de la elecin libre y si la eleccin,
cualquiera que ella sea, tiene esa connotacin, no hay alternativa distinta a
respetarla, siempre que satisfaga las condiciones que a travs de esta sentencia
varias veces se han indicado, a saber: que no resulte atentatoria de la rbita de la
libertad de los dems y que, por ende, si se juzga daina, slo afecte a quien
libremente la toma
(...) Poco sirven las prdicas hueras contra el vicio. Tratndose de seres
pensantes (y la educacin ayuda a serlo) lo nico digno y eficaz consiste en mostrar
de modo honesto y riguroso la conexin causal existente entre los distintos modos
de vida y sus inevitables consecuencias, sin manipular las conciencias.
(...) Porque del mismo modo que hay quienes se proclaman personeros de
una cosmovisin, pero la contradicen en la prctica por ignorar las implicancias que
hay en ella, hay quienes optan por una forma de vida, ciegos a sus efectos.
(...) El examen racional de las cosas no lleva fatalmente a que la voluntad
opte por lo que se juzga mejor. Pero tiene una ventaja inapreciable: garantiza que la
eleccin es libre y, generalmente, la libertad rinde buenos frutos. Al menos se es el
supuesto de una filosofa libertaria, como la que informa nuestro estatuto bsico.
Con toda razn ha escrito Richard Rorty: "El aglutinante social que mantiene unida a
la sociedad liberal consiste en poco ms que el consenso en cuanto a que lo
esencial de la organizacin social estriba en dar a todos la posibilidad de crearse a
s mismos segn sus capacidades.
(...) Si, en una hiptesis meramente terica -que la Corte no propicia ni juzga
deseable- una sociedad de hombres educados y libres resuelve vivir narcotizada,
nada tico, hay que oponer a esa decisin. Pero si dichos supuestos se dan, es
altamente probable que tal cosa no ocurra. La educacin tiene por destinatario,
idntico sujeto que el derecho: el hombre libre. Los shocks elctricos, los cortes
quirrgicos y los tratamientos qumicos no educan, inducen conductas irresistibles y,
en esa media niegan brutalmente la condicin moral del hombre, que es lo nico que
nos distingue de los animales.
(...) Que una que no ha cometido ninguna infraccin penal -como lo establece
el mismo artculo- sea obligada a recibir tratamiento mdico contra una "enfermedad"
de la que no quiere curarse, es abiertamente atentatorio de la libertad y de la
autonoma consagradas en el artculo 16, como "libre desarrollo de la personalidad".
Resulta pertinente, en este punto, remitir a las consideraciones hechas atrs acerca
del internamiento en establecimiento psiquitrico o similar, considerado, bien bajo la
perspectiva de la pena. Si se adopta la primera, la norma resulta inconstitucional por
violentar la voluntad del destinatario mediante la subrogacin de su capacidad de
decidir, por la decisin del juez o del mdico. Cada quien es libre de elegir (dentro de
nuestro ordenamiento) qu enfermedades se trata y si es o no el caso de recuperar
la "salud", tal como se concibe de acuerdo con el criterio oficial.
(...) Si se adopta la segunda, la evidencia de inconstitucionalidad es an
mayor, pues no slo es inconcebible sino monstruoso y contrario a los ms
elementales principios de un derecho civilizado, que a una persona se le sancione
sin haber infringido norma alguna, o se le compela a recibir un tratamiento mdico
que no sea. Ahora bien: la proteccin de los disminuidos "fsicos, sensoriales y

psquicos" a que se refiere el artculo 47 de la Carta, hay que entenderla como una
obligacin del Estado frente a las personas que, hallndose en una de esas
situaciones, la soliciten, crendose as una situacin ventajosa para ellas, que
tienen, entonces, la facultad de exigir dicha ayuda y no la obligacin de soportar las
decisiones que en contra de su autonoma, resuelva tomar el Estado, el cual, se
repite, dentro de nuestro ordenamiento, no puede asumirse como dueo de la
voluntad y la vida de los destinatarios.
(...) En sntesis: los preceptos de la Carta que resultan directamente violados
por las disposiciones sealadas, son los siguientes: el artculo 1 que alude al
respeto a la dignidad humana como fundamento del Estado; el 2 que obliga al
mismo Estado a garantizar "la efectividad de los principios, derechos y deberes
consagrados en la Constitucin"; el 5 que reconoce la primaca de los derechos
inalienables de la persona, dentro de los cuales ocupa un lugar privilegiado el de la
autonoma, como expresin inmediata de la libertad; el 16 que consagra
expresamente el derecho anteriormente referido, y el 13 consagratorio del derecho a
la igualdad, pues no se compadece con l, el tratamiento diferente a categoras de
personas que deben ser anlogamente tratadas.
(...) En mrito de lo expuesto, la Corte Constitucional administrando justicia en
nombre del Pueblo y por mandato de la Constitucin Nacional, resuelve: Primero:
Declarar exequible el literal j) del artculo 2 de la ley 30 de 1986. Segundo: Declarar
inexequibles los artculos 51 y 87 de la ley 30 de 1986. Cpiese, notifquese,
comunquese a quien corresponda, publquese, insrtese en la Gaceta de la Corte
Constitucional y archvese el expediente.
Jorge Arango Meja- Antonio Barrera Carbonell- Eduardo Cifuentes MuozCarlos Gavira Daz- Jos Gregorio Hernndez Galindo (con salvamento de voto). Hernando Herrera Vergara (con salvamento de voto)- Alejandro Martnez CaballeroFabio Morn Daz (con salvamento de voto). - Vladimiro Naranjo Mesa (con
salvamento de voto) (Sec.: Martha V. Sachica de Moncaleano).
SALVAMENTO DE VOTO A LA SENTENCIA N C-221/94
(...) "La verdadera libertad no consiste en el derecho a escoger el mal, sino en
el derecho a legir slo entre las sendas que conducen al bien".
G. Mazzini
"La verdadera libertad consiste en el dominio absoluto de s mismo""
Montaigne
(...) Los suscritos magistrados, Jos Gregorio Hernndez Galindo, Hernando
Herrera Vergara, Fabio Morn Daz y Vladimiro Naranjo Mesa salvan su voto en el
asunto de la referencia, por no compartir la decisin de fondo de la sala Plena de la

Corte Constitucional del da cinco (5) de mayo de mil novecientos noventa y cuatro
(1994), que declar inexequibles los artculos 51 y 87 de la Ley 30 de 1986.
(...) La Sentencia tiene una motivacin que bien puede calificarse de ingenua,
y anacrnica a la vez, pues slo refleja la concepcin del liberalismo individualista
decimonnico, sostenedor del desueto "Estado gendarme" del Laissez faire-laissez
passer, desconociendo en absoluto la evolucin ideolgica, poltica y econmica
experimentada por el liberalismo contemporneo. Cabe sealar que dicha evolucin
se plasma en el concepto de Estado Social de Derecho, cuyo diseo en Colombia
empez en la Reforma Constitucional de 1936 y culmin en la Carta de 1991. Es
ste un liberalismo que exalta las libertades y derechos, pero que admite
limitaciones a stos en aras del bien comn y la intervencin del Estado en la vida
econmica y social, buscando con su actividad el logro de un orden justo y la
prevalencia del inters general sobre el individual.
(...) Los filsofos clsicos -de todas las corrientes- coinciden en que no hay
libertad contra el gnero humano, as como tambin en que toda libertad es
responsable. De suerte que afirmar que hay libertad para el vicio, equivale a decir
que el vicio, de una u otra forma, es un objeto jurdico protegido. Siendo que el vicio
no puede considerarse como un bien, sino causa y origen de males, tal aserto
resulta absurdo. La libertad, no puede ir contra la naturaleza humana, porque, en la
esencia del hombre, como principio de operacin, encuentra ella su razn de ser. La
naturaleza humana es racional, y en tal virtud el hombre puede medir y regular sus
actos y tendencias; por eso la libertad presupone el dominio de la persona sobre su
ser. El tratadista espaol Milln Puelles analiza el tema de la posible -y confusadisyuntiva entre naturaleza y libertad, que pretende establecer algunos, as: "La
naturaleza sigue idntica, a lo largo del cambio. Es algo fijo, como principio de
comportamiento. Mas no es lo mismo ser un principio fijo de comportamiento, que un
principio de comportamiento fijo. En la confusin de estas dos cosas hay una buena
clave para enjuiciar la crtica historicista a la nocin aristotlica de naturaleza.
Afirmar que sta es un principio de comportamiento fijo no es todava decir que tal
comportamiento no pueda ser libre; ni hay aqu tampoco ninguna consecuencia
necesaria. Se trata slo de una determinacin genrica, susceptible de inflexiones
especficas, pero en la cual, no obstante, ya hay algo valioso para el asunto que nos
ocupa: la concepcin de la naturaleza como principio y fuente de operacin y de
conducta.
(...) Como vemos, la supuesta contradiccin que algunos ven entre naturaleza
y libertad, obedece a una confusin: creer que la naturaleza humana es un
comportamiento fijo. Cuando se habla de naturaleza humana, no se seala con ello
una pauta de conducta, sino un principio de operacin. Ahora bien, ese principio es
racional -tiende a la perfeccin y no a la destruccin- y en tal virtud, es libre. No hay,
pues, antinomia alguna entre naturaleza y libertad, sino todo lo contrario: la libertad
se fundamenta en la naturaleza perfectible del hombre. La libertad no puede ir contra
el hombre, porque el ser humano es fin en s mismo. Por ello resulta cuando menos
impropio afirmar que, en aras de la libertad, el hombre se puede degenerar, lo que

equivale a despersonalizarse. El derecho al libre desarrollo de la personalidad
supone que el hombre, en el ejercicio libre de sus actos, aumente su autonoma, de
suerte que sea dueo de s, es decir, como persona y no lo contrario: que se anule
como tal.
(...) Por lo dems, la interpretacin errnea del derecho al libre desarrollo de
la personalidad como un derecho absoluto que se consigna en la Sentencia,
conducira tambin a concluir que, en ejercicio de tal derecho, seran lcitas otras
conductas, que aparentemente, pertenecen al fuero interno de la persona, como
cuando una mujer consiente acabar con la vida de la criatura que est en su vientre,
es decir, el aborto. Siendo ello as, la Sentencia est entonces en abierta
contradiccin con reciente jurisprudencia sentada por esta misma Corporacin, que
declar exequible el artculo 343 del decreto 100 de 1980, el cual penaliza el aborto
(Sentencia C-133 de 17 de marzo de 1994, Magistrado ponente Dr. Antonio Barrera
Carbonell).
(...) La drogadiccin atenta contra la dignidad humana.
(...) Resulta un contrasentido, por decir lo menos; que uno de los escasos
argumentos de tipo jurdico que se menciona en la Sentencia para avalar la
supuesta inconstitucionalidad de las normas consideradas inexequibles, sea el de la
dignidad humana.
(...) La dignidad humana, que es un bien irrenunciable, est implcita en el fin
que busca el hombre en su existencia. El ser humano es fin en s mismo, ya que
toda la finalidad terrena, de una u otra manera, est referida a su ideal de
perfeccionismo. Cada hombre, en el uso de su libertad, debe ser consciente de esto,
pues slo el hombre tiene la superioridad sobre los dems seres del universo. He
aqu el por qu es fin en s mismo; pero dicha finalidad no es absoluta, sino limitada,
ya que el ser personal est ordenado a unos fines que vienen determinados por la
naturaleza humana. El hombre no vive slo para s mismo, sino tambin para los
dems.
(...) Fromm explica: "El fenmeno del masoquismo nos muestra que las
personas pueden sentirse impulsadas a experimentar el sufrimiento o la sumisin.
No hay duda de que tanto stos como el suicido constituyen la anttesis de los
objetivos positivos de la vida (...) Tal atraccin hacia lo que es ms perjudicial para la
vida es el fenmeno que me parece con ms derecho que todos los dems al
nombre de perversin patolgica. Muchos psiclogos han supuesto que la
experiencia del placer y el rechazo del dolor representan el nico principio legtimo
que gua accin humana: pero la psicologa dinmica puede demostrar que la
experiencia subjetiva del placer no constituye un criterio suficiente para valorar, en
funcin de la felicidad humana, ciertas formas de conducta. Un ejemplo de esto es el
fenmeno masoquista. Su anlisis muestra que la sensacin de placer puede ser el
resultado de una perversin patolgica, y tambin que representa una prueba tan
poco decisiva con respecto al significado objetivo de la experiencia, como el gusto

dulce de un veneno para su efecto sobre el organismo. Llegamos as a definir como
ideal verdadero todo propsito que favorezca el desarrollo, la libertad y la felicidad
del yo, considerndose, en cambio, ficticios aquellos fines compulsivos e irracionales
que, si bien subjetivamente representan experiencias atrayentes, en realidad
resultan perjudicales para la vida.
(...) El libre desarrollo de la personalidad debe pues consistir en un acto de
racionalidad y no de barbarie. La actividad de la razn humana determina la
expresin de la personalidad: la vida moral exige la creatividad propia de la persona,
origen y causa de sus actos deliberados. La razn encuentra su fundamento en el
orden a la perfeccin, al crecimiento ontolgico de la persona: sta es llamada a ser
cada vez ms, El libre desarrollo de la personalidad se basa, entonces, en el
principio de una justa autonoma del hombre, como sujeto personal de sus actos. En
virtud de la razn natural, que es expresin de sabidura, la razn humana es la
suprema ley del hombre. La razn no otra cosa que la regla y medida de los actos
humanos, de suerte que hace que el hombre sea libre, y en aras de la libertad,
responsable. La autonoma de la razn prctica significa que el hombre en s mismo
posea la propia ley de prudencia para la praxis. La autonoma racional propia del
hombre, por lo anterior, no implica el rechazo del orden moral, sino todo lo contrario:
la compenetracin de la plena racionalidad en los fines perfeccionantes a que est
llamado el hombre. De ah que, por medio de la libertad, el ser humano es un animal
moral, como lo llamara Santo Toms de Aquino, aludiendo al zoon politicn
aristotlico.
(...) La dignidad humana exige pues el respeto y promocin incondicionales
de la vida corporal; por tanto, la dignidad humana se opone a esa concepcin que,
en aras del placer inmediato, impide la realizacin personal, por anular de forma
irreversible tanto el entendimiento como la voluntad, es decir, torna al hombre en
esclavo del vicio, como ocurre en el caso pattico de la droga. No puede afirmarse
que el uso de la droga pueda ser algo opcional, porque no hay una indeterminacin
de los efectos, sino todo lo contrario: conduce a la privacin de un bien -la salud,
tanto fsica como mental- de manera a menudo irreversible y siempre progresiva. La
produccin de estupefacientes es, a todas luces, un crimen actual -y no potencialcontra la humanidad, y tolerar el consumo de la causa de un mal, es legitimar sus
efectos nocivos. En otras palabras, es legalizar lo que es de por s no legitimable.
(...) Nuestro ordenamiento constitucional se funda en la dignidad de la
persona. En efecto, el artculo 1 de la Carta establece que "Colombia es un Estado
Social de Derecho, organizado en forma de Repblica Unitaria... fundada en el
respeto de la dignidad humana". Por esta razn no es admisible ningn atentado
contra ese valor personal del hombre que es su dignidad. Todo el orden jurdico,
poltico y econmico debe permitir que cada ciudadano preserve su dignidad, y en
orden a la coherencia, debe garantizar la prevalencia de dicha dignidad, que siempre
es de inters general. La dignidad del hombre no permite que ste sea esclavizado,
o que corra el peligro de caer bajo los efectos de la drogadiccin, que es una forma
de esclavitud. Por el contrario, el Estado y la sociedad tienen el deber de preservar

al hombre en su dignidad, y de manera muy especial, de defender a la juventud de
todo peligro moral y fsico.
(...) Quienes suscribimos este Salvamento no entendemos cmo puede
considerarse que la autodestruccin del individuo, sin posibilidad de reprimir su
conducta nociva y ni siquiera de rehabilitarlo, pueda tomarse como una forma de
realizar el mandato constitucional de respeto a la dignidad humana, cuando es
precisamente sta la primera lesionada y, pero an, aniquilada por el estado
irracional al que se ve conducido irremisiblemente el consumidor de droga.
(...) Ahora bien, de la decisin mayoritaria se colige que el consumo personal
de estupefacientes, por ser un acto privado, es un acto indiferente para el derecho,
aunque tenga repercusiones morales. Pero resulta que no todo acto privado es, de
suyo, indiferente, porque puede trascender a la continuidad y afectar tanto el inters
general como el bien comn. La gravedad evidente -que por tanto, no requiere ser
demostrada- del consumo de drogas, hace que sea apenas razonable juzgar que el
consumo de tales txicos no sea indiferente. No puede ser indiferente para el
Estado, ni para la sociedad civil, el que uno de sus miembros est privndose de la
salud de manera injustificada y con la complicidad de los asociados. El bienestar de
cada uno de los asociados es de inters general. La Sentencia arguye que, en ese
orden de ideas, se tendran que prohibir las bebidas alcohlicas y el consumo de
cigarrillos. La diferencia ya es bien conocida: con el consumo de cigarrillos o de
bebidas alcohlicas existe la posibilidad de lesin, y as como no puede obligarse a
lo imposible, tampoco puede limitarse a toda posibilidad, por indeterminacin del
objeto. El hecho posible es incierto. Pero ocurre que con el consumo de drogas
alucingenas, la circunstancia no es la mera posibilidad de lesin, sino la certeza de
lesin y la probabilidad, en muy alto grado, de dependencia. Ya no hay un mero
riesgo, sino un peligro grave e inminente de que el efecto nocivo se produzca.
(...) Por todo lo anterior, se colige que el consumo de drogas no es un acto
indiferente, sino lesivo contra el bien comn y desconocedor del inters general.
Ante esta clase de actos, la ley tiene que prohibir esa conducta, so pena de legalizar
un desorden evidente en las relaciones humanas; desorden que imposibilita lograr
los fines del Estado Social de Derecho, y que vulnera, en lo ms hondo, la dignidad
humana.
(...) Las normas declaradas inexequibles tienen slidos fundamentos
constitucionales.
(...) Como lo afirmamos al comienzo de este Salvamento, las normas
declaradas inexequibles tienen slidos fundamentos constitucionales. Para empezar,
en el Prembulo de la Carta Poltica se seala entre los fines de sta el de "asegurar
a sus integrantes la vida, la convivencia, el trabajo, el conocimiento, la libertad y la
paz dentro de un marco jurdico (...) que garantice un orden (...) social justo". Es
claro, y no necesita de mayor demostracin, que la vida, la convivencia, el trabajo y
la paz, entre otros valores, se ven gravemente comprometidos por efectos de la

drogadiccin. No es compatible la coexistencia de un verdadero orden justo, con la
destruccin paulatina de un sector de la poblacin vctima del consumo de drogas, el
cual por lo dems, mucho tememos se ver incentivado con la despenalizacin, as
sta se limite a la llamada "dosis personal.
(...) Se fundamentan en el concepto de Estado Social de Derecho
(...) El artculo 1 define a Colombia como un Estado Social de Derecho, con
todas las implicaciones que ello tiene, particularmente en cuanto hace a la
efectividad del principio de la prevalencia del inters general, que tambin consagra
este artculo. Pero, adems, seala l que la Repblica de Colombia est "fundada
en el respeto de la dignidad humana, en el trabajo y la solidaridad de las personas
que la integran". En cuanto hace a la dignidad humana, como se ha demostrado de
modo incontrovertible en el presente Salvamento, sta se desconoce de manera
flagrante al permitirse el consumo de drogas sicotrpicas y alucingenas, bajo cuyos
efectos el individuo atenta contra su propia dignidad como persona, al reducirse a la
categora de un ente que acta sin responsabilidad y sin conciencia, cayendo en los
ms abyectos estados de relajamiento moral y tico, en conductas irracionales y, con
lamentable frecuencia, en conductas delictivas. Resulta un contrasentido amparar la
despenalizacin del consumo de drogas, as sea limitado a la llamada "dosis
persona", en el argumento de la defensa de la dignidad humana, por cuanto
precisamente es esa dignidad la que se ve gravemente lesionada bajo los efectos de
la drogadiccin. Por otra parte, tampoco resulta difcil demostrar cmo el trabajos se
ve gravemente afectado por el flagelo de la drogadiccin, y cmo quienes son sus
vctimas ven sensiblemente reducidas su capacidad laboral y productiva. Las
estadsticas demuestran claramente cmo, en muy alto porcentaje, quienes caen en
la drogadiccin, al disminuir su capacidad laboral, terminan engrosando las filas del
desempleo, la vagancia y la mendicidad.
(...) Se fundamenta en los fines esenciales del Estado.
(...) El artculo 2 seala los fines esenciales del Estado. Entre ellos aparecen
los de "servir a la comunidad, promover la prosperidad general y garantizar la
efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitucin, as
como las de asegurar la convivencia pacfica y la vigencia de un orden justo". No
puede ser compatible la coexistencia de un verdadero orden justo, ni la prosperidad
general, ni la convivencia pacfica, con la destrucin paulatina de sectores cada vez
ms grandes de la poblacin particularmente de la juventud, por obra del consumo
de drogas alucingenas.
(...) Se fundamentan en el deber del Estado y la sociedad de velar por la salud
de los asociados.
(...) De manera ntida y reiterativa la Constitucin busca la proteccin de la
salud fsica y mental de los asociados. El artculo 13 establece que "el Estado
proteger especialmente a aquellas personas que por su condicin... fsica o mental

se encuentren en circunstancias de debilidad manifiesta". Es evidente que el
drogadicto debe ser objeto de esta especial proteccin, por su condicin fsica y
mental y por la circunstancia de debilidad manifiesta a que su dependencia de las
drogas alucingenas lo reduce.
(...) Por otro lado, el artculo 47 de la Carta Poltica dispone: "El Estado
adelantar una poltica de previsin, rehabilitacin e integracin social para los
disminuidos fsicos, sensoriales y psquicos, a quienes se prestar la atencin
especializada que requieran".
(...) Se fundamental en la prevalencia del inters general sobre el particular y
en el catlogo de deberes de las personas.
(...) En cuanto hace a la prevalencia del inters general, sobre el particular,
principio preconizado en las distintas normas constitucionales (Arts. 2, 58, 82), este
principio resulta desconocido abiertamente por la Sentencia de la cual discrepamos,
en cuanto sta lo supedita a una concepcin absolutista del derecho al libre
desarrollo de la personalidad, haciendo prevalecer elementos tales como el
irrefrenable deseo y la imperiosa necesidad del consumo en quien, bajo el nico
pretexto de su soberana voluntad, envenena su propio organismo y proyecta en la
sociedad los negativos efectos de la perturbacin mental que la sustancia le causa.
La colectividad, por su parte, queda inerme, pues a partir de la interpretacin que se
ha impuesto, no contar siquiera con el amparo de la ley para reprimir el uso de la
droga, ni para actuar sobre el drogadicto con miras a su recuperacin. Los
elementos de defensa social han sido excluidos as del ordenamiento jurdico.
(...) Se fundamentan en los derechos de la familia, los nios y los
adolescentes
(...) El artculo 5 de la Constitucin reconoce y ampara a la familia como
institucin bsica de la sociedad y el 42 la define como ncleo fundamental de la
misma.
(...) Es la familia la primera que padece, y no de cualquier manera los efectos
negativos que propicia el consumo de drogas por parte de cualquiera de sus
miembros. La drogadiccin destruye la unidad familiar, hace perder el respeto entre
sus miembros, genera violencia, implica prdida del autocontrol por parte de quien la
usa, elimina todo valor y hace desaparecer en la persona cualquier concepcin
edificante. Muy grave es el dao que causa el padre drogadicto: su estado provoca
la ruptura de los lazos afectivos, genera la desintegracin entre los cnyuges y
ocasiona, en razn de la despersonalizacin de la vctima, un resquebrajamiento de
su autoridad y la absoluta imposibilidad de educar a los hijos, sin contar con la ruina
moral y material que se produce, de manera casi inevitable, en el seno de la
institucin familiar, si persisten las causas del mal. El afectado pierde todo sentido de
responsabilidad y de juicio.
(...) Ningn sentido tiene, entonces, que mientras la Constitucin busca

proteger a la familia con tanto nfasis, pueda invocarse el libre desarrollo de la
personalidad de uno de sus miembros como argumento que prevalezca sobre tales
concepciones institucionales, dentro de un criterio individualista que resulta a todas
luces extrao a una concepcin contempornea del derecho.
(...) Se fundamentan en la Convencin de Viena suscrita por Colombia.
(...) Dice el artculo 93 de la Constitucin, que los derechos y deberes
consagrados en ella "se interpretarn de conformidad con los tratados
internacionales sobre derechos humanos ratificados por Colombia". En la materia de
que se trata, tiene excepcional importancia la Convencin de las Naciones Unidas
contra el trfico ilcito de estupefacientes y sustancias sicotrpicas, suscrita en Viena
el 20 de diciembre de 1988 y aprobada por la Ley 67 de 1993, hallada exequible por
esta Corte (Fallo C-176 del 12 de abril de 1994, magistrado ponente Dr. Alejandro
Martnez Caballero).
(...) All se afirma que las partes llegan a adoptar los acuerdos que componen
la Convencin "profundamente preocupadas por la magnitud y la tendencia creciente
de la produccin, la demanda y el trfico ilcito de estupefacientes y sustancias
sicotrpicas, que representan una grave amenaza para la salud y el bienestar de los
seres humanos y menoscaban las bases econmicas, culturales y polticas de la
sociedad".
(...) Segn el artculo 3 de la Convencin, cada una de las partes adoptar
las medidas que sean necesarias para tipificar en su derecho interno delitos relativos
a la fabricacin, la oferta, el transporte y el trfico de estupefacientes y sustancias
sicotrpicas.
(...) Dice el literal 2) de dicho artculo que, a reserva de sus principios
constitucionales y los conceptos fundamentales de su ordenamiento jurdico, cada
una de las partes adoptar las medidas que sean necesarias para tipificar como
delitos penales la posesin, la adquisicin o el cultivo de estupefacientes o
sustancias sicotrpicas para el consumo personal. Es decir, que a la luz de la
Convencin de Viena, cada Estado podr, a su juicio, establecer en su legislacin si
penaliza o no la llamada dosis personal. No otra cosa fue lo que hizo el legislador
colombiano mediante la Ley 30 de 1986 en los artculos declarados inexequibles.
(...) Una paradoja inexplicable y una contradiccin protuberante.
De la decisin mayoritaria se desprende una paradoja y una ambigedad muy
difciles de entender: Por un lado se autoriza el consumo de la dosis personal, pero
por otro se mantiene la penalizacin del narcotrfico. Es decir que se permite a los
individuos consumir droga, pero se prohbe su produccin, distribucin y venta.
Carece de toda lgica que la ley ampare al consumidor de un producto, distribucin
y venta. Carece de toda lgica que la ley ampare al consumidor de un producto y, en

cambio sancione a quien se lo suministre. Cmo resolver este dilema? Acaso
despenalizando tambin la produccin, distribucin, distribucin y venta de la droga?
Es decir, legalizando toda la actividad del narcotrfico y convirtiendo as de la
noche a la maana, a sus tenebrosas mafias en "honestos comerciantes y
exportadores"? La opinin nacional e internacional, con toda razn, seran unnimes
en repudiar tan aberrante solucin, que implicarla ni ms ni menos que convertir de
una plumada a los peores criminales que ha conocido nuestra historia, a los
responsables de millares y millares de asesinatos, de secuestros, de magnicidios, y
del envenenamiento sistemtico y colectivo de la juventud, en inocentes vctimas del
peso de la ley. Quienes suscribimos este Salvamento somos perentorios en rechazar
de la manera ms rotunda tal posibilidad. Pero, al igual que el resto de la opinin,
manifestamos nuestra perplejidad ante la enorme contradiccin que ha quedado
planteada con el fallo.
(...) Finalmente, los suscritos magistrados vemos con preocupacin cmo este
fallo ha suscitado en todos los estamentos de la sociedad una previsible y a nuestro
juicio justificada reaccin de inconformidad y rechazo, que necesariamente incide en
el bien ganado prestigio de una Corporacin que, como la Corte Constitucional, ha
venido trabajando con tanto empeo por defender el orden jurdico, los fundamentos
del Estado Social de Derecho, y los ms altos valores que informan a la sociedad
colombiana. Reconocemos, sin embargo, que la decisin de los cinco magistrados
que conformaron la mayora se adopt en ejercicio pleno de claras facultades
constitucionales. Por otra parte, celebramos el hecho de que finalmente se haya
consignado en la Sentencia, de manera expresa, la facultad que tiene el legislador
para "regular las circunstancias de lugar, de edad, de ejercicio temporal de la
actividad, y otras anlogas, dentro de las cuales el consumo de drogas resulta
inadecuado o socialmente nocivo", aclaracin que busca morigerar los efectos de la
gravsima decisin aprobada por la mayora y, en parte, restaurar, aunque
parcialmente, la efectividad de las normas declaradas inexequibles, pero que sin
embargo deja en firme el incalculable dao.
COMENTARIO
1.- Esta decisin de la Corte Constitucional de Colombia, adoptada por
mayora, nos hace rememorar los fallos de la Corte Suprema argentina de los casos
"bazterrica" y "Capalbo", del ao 1986 (ED, 120-236) (*).
Queremos comenzar destacando la pulcritud y claridad argumental de la
sentencia, dictada en una causa que se inicio por accin popular de
inconstitucionalidad.
En primer lugar, el tribunal da el texto de las normas impugnadas; a
continuacin sintetiza las pretensiones articuladas en la demanda, y luego las
razones de los otros intervinientes obligados (el Ministerio de Justicia y el Procurador

General de la Nacin).
De esta manera, se deja trazado el panorama en torno del cual la Corte
Desarrolla sus consideraciones. La metodologa es muy buena, y ayuda a
comprender la cuestin planteada desde el comienzo de la sentencia.
La transparencia acompaa, de ah en ms, al hilvn explicativo con que se
llega a la decisin. Y en sta es interesante advertir que de las dos normas atacadas
por inconstitucionalidad (art. 2 j) y art. 51 de la ley 30 de 1986) la Corte declara que
la primera no es inconstitucional, y que la otra lo es. Pero hay algo ms: en el
despliegue que gilmente hace del iura novit curia, el tribunal extiende el control a
una norma no incluida en la demanda por la parte actora, y lo hace porque considera
que esa otra norma (el art. 87 de la ley 30 de 1986) constituye una unidad normativa
con las que fueron objeto de acusacin. Entonces, tambin transcribe dicho art. 87, y
lo declara inconstitucional en el resolutorio.
El tema resuelto en relacin con las normas citadas se capta bien cuando se
advierte cules eran los dispositivos de las mismas. As, el art. 2 inc. j) de la ley 30
determina la dosis personal de los estupefacientes que una persona porta o
conserva para su uso personal; el art. 51 sanciona penalmente a quien lleve
consigo, conserve para su propio uso, o consuma esas drogas en la cantidad
considerada como dosis mnima por el art. 2 j); y el art. 87 prev la internacin de
quienes, sin cometer ninguna de las infracciones sancionadas, est afectado por el
consumo de drogas que producen dependencia.
2.- Lo primero que cobra realce es el planteo que consta en el punto 6.2.1. All
la Corte pregunta: "existen deberes jurdicos para consigo mismo?":, y lo hace
porque en el art. 49 de la nueva constitucin colombiana tropieza con una frmula
segn la cual toda persona tiene el "deber" de procurar el cuidado integral de su
salud.
La respuesta que ms adelante da la sentencia es negativa: no hay deberes
jurdicos con uno mismo; los que hay son deberes ticos, por lo cual, si no son
jurdicos, no son exigibles por el Estado.
Es impecable el razonamiento, que nos trae recordatorios de la teora
egolgica de Cossio: el derecho es ad alterum, es decir, consiste en conducta en
interferencia intersubjetiva. Los deberes morales para consigo mismo no
interrelacionan de esa manera a dos o ms sujetos.
Pero no concluye ac lo atractivo de la cuestin. La Corte de Colombia
conecta las normas de la ley 30 con el art. 49 constitucional, y seala tres
posibilidades interpretativas, de las cuales va a descartar dos, y a quedarse con una
tercera para fundar su decisin.
a) La frmula del art. 49 (deber de cuidar la salud propia) puede ser un simple
deseo del constituyente para suscitar efectos sicolgicos que, en el caso de la
droga, disuadan a portadores y consumidores.
b) Puede tambin ocurrir que, con la imposicin de ese deber, el Estado
colombiano haya excedido la esfera de lo jurdico, al pretender regir conductas
personales autorreferentes.
c) Por fin quiz el mismo Estado evala la proyeccin de esas conductas
hacia terceros (la familia y la sociedad), y por eso las regula jurdicamente.
3.- La triple alternativa oblig a la Corte a escoger la solucin que tuvo por
correcta, y su acierto nos parece inobjetable, y lo compartimos.
Pero, entre medio, ha filtrado comparaciones muy tiles. Por qu otras
sustancias nocivas -como el tabaco y el alcohol- no son tratadas de modo
equivalente a los estupefacientes? No sera serio responder que por ser menos
dainas o peligrosas, porque un alcohlico, por ejemplo, hace correr riesgos a
terceros, y hasta les causa perjuicio. (No en vano la sentencia incluye cuadros
comparativos como anexos, entre delitos cometidos en estado de embriaguez, y
delitos determinados por la dependencia de drogas).
El eje de la decisin pasa por su punto exacto: las conductas personales que
no interfieren con la rbita de la libertad y los derechos ajenos (y que por eso se
llaman "auto-referentes") escapan a la jurisdiccin del Estado (si es que el Estado no
asume un paternalismo nada democrtico, aadimos personalmente). El art. 19 de la
Constitucin argentina ofrece una muy buena frmula.
En suma, todo ser humano tiene derecho a elegir su proyecto personal de
vida, y a cumplirlo mediante conductas autorreferentes con las que se "autodetermina", y mientras esas conductas no entran en alteridad intersubjetiva y no
interfieren en terceros, el nico dueo de aquellas conductas es su propio sujeto
autor. Sustraerlas a ese mbito -que bien cabe situar dentro del derecho a la
intimidad o a la privacidad- y someterlas a pretendidos deberes que el Estado define
y califica (equivocadamente) como jurdicos, es subvertir el orden de la libertad.
Qu es lo bueno y qu es lo malo para consigo mismo, para la propia salud,
para la propia vida, no puede ser objeto de definiciones seudojurdicas, en tanto el
sujeto no salga de la esfera de sus conductas autorreferentes.
4.- Por supuesto que moralmente todo ser humano est obligado a no
daarse a s mismo y a obrar bien. Pero lo que solamente incide sobre l, ningn
tercero lo puede controlar, razn por la cual los deberes morales para consigo
mismo no han de revestirse de juridicidad por imposicin del Estado, porque no son
exigibles. Por ellos, el hombre no debe responder sino ante su conciencia (*).
Entindase que cuando se resguarda en su cabal incolumidad la zona ntima

o privada de las conductas autorreferentes, lo que se protege e inmuniza es esa
misma zona. Que en ella el sujeto obre mal ticamente, o se infiera dao a s mismo,
o se autodestruya, es otra cosa. No es eso lo tutelado, sino el derecho a que no me
invadan mi intimidad cuando en ella cumplo conductas que no se proyectan en
alteridad intersubjetiva a los dems.
No abundaremos ms, porque sera casi irrespetuoso para una sentencia tan
bien construida el aadir comentarios inocuos.
5.- Diremos slo que, para la declaracin de inconstitucionalidad
(inexequibilidad, en el vocabulario jurdico de Colombia) la Corte asciende al techo
mximo y a la fuente primaria, que es la Constitucin de 1991, y all entresaca del
tejido principista-valorativo los preceptos que reputa vulnerados: la dignidad
humana, la primaca de los derechos inalienables de la persona, su autonoma y su
libertad, y la igualdad. Todo ello entramado con el deber constitucional del Estado de
garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados por la
Constitucin.
6.- Ha quedado claro que de la triple alternativa con que la sentencia inici su
desarrollo argumental, opt por la solucin justa: una norma constitucional que,
como el art. 49 del texto de Colombia, asigna a cada persona el deber de cuidar su
salud (entre nosotros, hay constituciones provinciales que tambin lo hacen) slo
puede interpretarse en un estado democrtico como formulacin de un deseo o una
sugerencia para instar al cumplimiento personal de una obligacin puramente tica;
es tanto como la intencionalidad de un consejo; jams un deber jurdico exigible por
terceros.
Y ac est lo curioso; si la Constitucin tiene por s misma lo que la doctrina
espaola denomina "fuerza normativa" y aplicabilidad directa e inmediata,
encontramos una excepcin que escapa a tal vinculatoriedad jurdica cuando,
sobrepasando lo propio de la normatividad jurdica, su autor -en el caso, el
constituyente- incorpora deberes solamente ticos.
DESPOJO ADMINISTRATIVO
DESPOJO ADMINISTRATIVO(*)
Se critica en forma reiterada y constante la falta de fundamentacin de las
resoluciones del Poder Judicial. En la presente jurisprudencia, pese a las
argumentaciones jurdicas del Fiscal Ribeyro, la Corte Suprema deneg en el ao
1901 la pretensin de los actores sin fundamentar jurdicamente su decisin. La
jurisprudencia en cuestin es una prueba sobre la antigedad de algunas prcticas
que es preciso desterrar y que son violatorias de la Constitucin, de la ley y del
derecho al debido proceso.
DICTAMEN FISCAL
Excmo. Seor:
Doa Ruperta Castillo, madre de los menores Amalua y Genaro Ochoa,
herederos declarados del finado sargento mayor Manuel Ochoa, en el juicio de
intestado respectivo, ocurre a VE. por recurso de nulidad contra el auto de vista de
fojas 12 vueltas, que confirmando el de instancia de fojas 8 vuelta, declara no haber
despojo en la resolucin expedido por el Supremo Gobierno en 4 de Noviembre de
1899, denegando la cdula de montepo reclamada para los dichos menores.
La cuestin que promueve, el estado legal de los hijos naturales de Ochoa,
reconocidos por ste, indudablemente, en forma autntica y de un modo espontneo
aunque no en ninguno de las que la ley seala taxativamente, no es de tratarse en
esta ocasin; y si hubiera de serlo, el Adjunto no vacilara en adherirse sin reserva al
ilustrado dictamen del seor Fiscal de la Ilustrsima Corte Superior, que corre en
copia autntica a fojas 72 vuelta del cuaderno de antecedentes agregados a este
juicio.
Pero teniendo en consideracin que se trata solamente de un interdicto
restitutorio, que es lo que se ha juzgado en juicio sumario, las bases de la decisin
no han de ser de un modo directo las disposiciones de la ley sustantiva, sino los
preceptos a que la ley sujeta la resolucin de los juicios posesorios, y
particularmente el de restitucin, que finca simple y absolutamente en la prueba de
los dos extremos, posesin y expoliacin.
Limitado el debate a este terreno, slo habr que considerar, para expedir una
resolucin al abrigo de toda crtica, si el querellante ha probado o no los dos
extremos indicados.
En concepto del Adjunto, las resoluciones de primera y segunda instancia han
salido del mbito natural y exclusivo que la ley le traza, incurriendo adems en un
involuntario paralogismo que ser muy fcil poner en claro.
Reconocer en el Supremo Gobierno la potestad de estimar el valor civil

constitutivo de derechos de una decisin del Poder Judicial; es no solo una
abdicacin en ste, para constituir al Supremo Gobierno en una especie de revisor
de sus fallos o declaraciones, si no un grave peligro de los derechos privados, para
cuya decisin no hay otro poder competente que es de la magistratura.
Dice esto el Adjunto, porque tal es uno de los conceptos en que se apoya el
dictamen del seor Fiscal de fojas 8, que ha sido adoptado como fundamento de la
resolucin de primera instancia llanamente confirmada.
El montepo para los hijos de los servidores del Estado forma parte del
patrimonio de estos, es un derecho civil que se adquiere, por ministerio de la ley,
concurriendo los requisitos que sta seala. El Supremo Gobierno no es
dispensador de una gracia al reconocer su derecho, ni es rbitro para interpretar la
ley y expedir una resolucin contraria al ttulo civil obtenido por una declaracin
judicial. La administracin pblica tiene y es preciso que tenga a su cargo la
expedicin del ttulo de la posesin, porque en sus oficinas nicamente pueden
encontrarse los antecedentes legales del derecho del causante como empleado
pblico; pero no puede tachar la situacin legal de los que reclaman esa pensin,
cuando ella est establecida por una decisin judicial.
Viniendo a la esencia del asunto es oportuno recordar que el artculo 465 del
Cdigo Civil llama posesin y atribuye los privilegios de sta a la tenencia de una
cosa o de derecho; de manera que lo que se dice de la posesin de las cosas debe
entenderse tambin de la de los derechos o cuasi-posesin. Y la ley con entera
lgica y consecuencia, establece que el que siendo poseedor de alguna cosa,
conforma al artculo 3, seccin primera libro segundo del Cdigo Civil, fuere
desposedo con fuerza o sin ella, sin haber sido citado, odo o vencido en juicio
puede querellarse ante el Juez respectivo y pedir la restitucin. (Artculo 1366 del
Cdigo de Enjuiciamientos).
La respuesta no es dudosa en opinin del Adjunto.
Por disposicin de la ley, que es intil detallar, el estado civil y goce
correspondiente de los derechos de herederos de una persona que fallece, se
determina por el testamento y a falta de ste por la declaracin judicial que recae en
el juicio sumario de intestado. Esta decisin compete al Poder Judicial bajo las
formas prescritas por los artculos 1276 y 1298 del Cdigo de Enjuiciamiento; y l
tambin es el nico que tiene la potestad de examinar si los que se presentan con el
ttulo de herederos legales, en cualquiera de sus clases, reune los requisitos debidos
para ser declarados tales.
Correcta o irregular, la declaratoria de herederos legales, hecha por el Juez
competente, ningn otro poder tiene facultad de revisarla o anularla, y ella constituye
un estado de posesin del derecho de herederos; que slo el mismo poder, y por
virtud del juicio contradictorio, puede dejar sin efecto.
Los hijos de Ochoa estaban, pues, en posesin del derecho de herederos de

su finado padre natural; ese era y es su estado civil y fuente de sus derechos,
cuando la resolucin suprema de 4 de noviembre de 1899, los priv de su goce
desconociendo este estado de posesin.
En esto es en lo que consiste el paralogismo, a que se refiere el Adjunto;
porque las resoluciones de primera y segunda instancia se fundan, principalmente,
en que los menores reclamantes no estaban en posesin del montepo cuando se
expidi la resolucin denegatoria por el Supremo Gobierno.
Con toda deferencia y respeto que se deben a los dignos magistrados que
han hecho esos fallos, el Adjunto cree que la doctrina sustentada en ellos tiende
simplemente a imprimir la cuasi-posesin como institucin legal, en tanto que ella no
haya sido confirmada por un acto fsico o material que en buen nmero de casos no
es posible y en otros es innecesaria.
Concluye por eso el Adjunto que, en mrito de las consideraciones legales y
de doctrina comn que deja expuestas, el auto de vista de fojas 12 vuelta, no es
arreglado a ley; que en consecuencia hay nulidad; que as puede declararlo VE. y
reformando ambas resoluciones declarar que el Supremo Gobierno ha irrogado
despojo a los menores Ochoa, desconociendo su estado de posesin de hijos y
herederos del finado don Manuel Ochoa, a quienes se debe expedir la cdula de
pensiones o montepo que les corresponde; salvo en todo ms ilustrado parecer
Lima, Enero 12 de 1901
RIBEYRO
RESOLUCION SUPREMA
Lima, abril 17 de 1901
Vistos: con lo expuesto por el Ministerio Fiscal; declararon no haber nulidad
en el auto de vista de fojas 12 vuelta, su fecha 17 de noviembre ltimo, confirmatorio
del de primera instancia de fojas 8 vueltas, su fecha Junio 9 del mismo ao, por el
que se declara inadmisible la solicitud de doa Ruperta Castillo; y los devolvieron
SANCHEZ GUZMAN ELMORA JIMENEZ ORTIZ DE ZEVALLOS
Se public conforme a ley.
Luis Delucchi
CASOS SINGULARES
RESPONSABILIDAD CIVIL: CAF: UN TEMA CALIENTE DESPUS DEL CASO
MC DONALD'S - Alfredo Bullard
RESPONSABILIDAD CIVIL: CAF: UN TEMA CALIENTE DESPUS DEL CASO

MC DONALD'S (*) (Alfredo Bullard)
La responsabilidad civil y su cercana vinculacin con la defensa del consumidor son
temas que preocupan mayormente a pases regidos bajo el sistema del Common
Law. Los Tribunales de estas naciones han resuelto numerosos casos sobre la
reparacin integral del dao causado al damnificado, sentando valiosa jurisprudencia
en relacin a las ejemplares sanciones impuestas a las empresas negligentes
causantes del perjuicio.
Mientras los abogados de Mc Donald"s Corp. se encontraban defendiendo a
la empresa frente a una demanda contra la compaa por haber servido un caf
peligrosamente caliente, la empresa contrat a un estudiante de Derecho para medir
las temperaturas de las tazas de caf que servan en otros de sus locales a fin de
compararla con la del caso.
Luego de sumergir un termmetro en las tazas calientes alrededor de todo el
pas, Danny Jarrett encontr que ninguna se acercaba siquiera en 10 grados
centgrados a la temperatura de la taza fatdica (82 grados centgrados).
Mc Donald's y sus abogados desecharon muchas posibilidades de
transaccin fuera de las Cortes aparentemente convencidos que ningn Jurado
decidira castigar a una compaa por servir caf de la forma en que les gusta a sus
clientes. Despus de todo Mc Donald's vende 1,000 millones de tazas al ao.
Pero hoy -das despus de que el Jurado concedi una indemnizacin de US$
2.9 millones a una anciana de 81 aos de edad quemada por el caf de Mc
Donald's- algunos observadores sealaron que la defensa fue muy ingenua
"Yo tomo el caf de Mc Donald's precisamente porque est caliente, es el caf
ms caliente que hay" dijo Robert Gregg, un abogado de Dallas que consume caf
camino a su oficina todas las maanas. "Pero yo haba predicho por aos que
alguien iba algn da a ganar una demanda, pues yo haba derramado
accidentalmente en ms de una ocasin una taza sobre m mismo. Y a diferencia del
caf que hago en casa, ste es realmente caliente. Quiero decir que realmente
quema".
Mc Donald's, conocida por su estricto control sobre sus tiendas franquiciadas
(1), requiere que el caf sea preparado a temperaturas bastante altas, basada en las
recomendaciones dadas por consultores en el tema del caf y grupos empresariales
que sealan que las elevadas temperaturas son necesarias para extraer y mantener
totalmente el sabor del caf durante su preparacin y venta.
Antes del reciente proceso judicial, Mc Donald's le entreg a los abogados de
la otra parte su Manual de Operaciones y Entrenamiento que establece que el caf
debe ser preparado a ms de 90 grados centgrados y mantenido a ms de 82

grados centgrados para un sabor ptimo.
Mc Donald's ha declinado hacer cualquier comentario desde el veredicto. No
est claro si la compaa, cuyas tazas de caf contienen ahora una advertencia
sobre que el contenido se encuentra caliente, planea cambiar sus procedimientos.
La temperatura del caf se ha convertido repentinamente en un tema caliente
en la industria. La Asociacin Americana de Caf ha colocado la seguridad del
consumo de caf en la agenda de la reunin de su mesa directiva para el mes de
setiembre de 1994. Un portavoz de Dunkin Donuts Inc., que vende cerca de 500
millones de tazas de caf al ao, seal que se est estudiando el veredicto para ver
si es necesario cambiar la forma en que se prepara el caf.
Otros consideran el caso una tempestad en una taza de caf. Un portavoz de
la Asociacin Nacional de Cafeteros seal que el caf de Mc Donald's se adecuaba
a los estandares de temperatura. Y el portavoz de un fabricante de mquinas de caf
sealaba que si las quejas de los consumidores se tomaran en cuenta,
probablemente exigiran el caf ms caliente.
Un portavoz de Starbucks Coffee Co. Aadi "el caf es tradicionalmente una
bebida caliente y es servida caliente y esperamos que este sea slo un incidente
aislado".
William McAlpin, un importador y mayorista de caf, propietario de una
plantacin de caf en Costa Rica, seal que 80 grados centgrado es "probablemente la temperatura adecuada, pues determina el momento en que el contenido
aromtico del caf llega a su punto ptimo. Una vez que los aromas llegan a este
punto, constituyen una parte importante de lo que hace al caf una bebida
placentera para el pblico".
La opinin pblica se encuentra del lado de Mc Donald's. Las encuestas
muestran una gran mayora de personas descontentas con el veredico. Los
programas radiales han criticado abiertamente a la demandante, sus abogados y al
Jurado. Negndose a ser entrevistado en torno a esta historia, un Jurado explic que
haba recibido llamadas telefnicas por parte de muchos ciudadanos
norteamericanos comunicndole su descontento.
El Sr. Jerry Goens, Presidente del Jurado, y los dems miembros del mismo,
conocieron los hechos bsicos del caso que resolvieron: dos aos antes Stella
Liebeck compr una taza de caf desde su automvil en una ventanilla de Mc
Donald's en Alburqueque. Mientras remova la taza de la taza para aadir la crema y
el azcar, se le derram el caf generndole quemaduras en la ingle, la parte interna
de los muslos y las nalgas.
Su demanda fue interpuesta ante una Corte Estatal en Alburqueque y

reclamaba que el caf era "defectuoso" porque estaba demasiado caliente.
Lo que el Jurado no advirti inicialmente fue la gravedad de las quemaduras.
Una vez que se les inform durante el juicio de que la seora Liebeck estuvo siete
das en el hospital y que vieron las fotografas que mostraban sus heridas, el Jurado
comenz a tomar el asunto ms seriamente.
"Al llegar a mi caso le dije a mi esposa e hijas que nunca beban caf en el
carro al advertir lo que le haba sucedido a la vctima" seal Jack Elliot, miembro
del Jurado.
An ms alarmante fue la revelacin de que Mc Donald's haba sido testigo de
heridas similares en muchas ocasiones anteriores. Los documentos de la compaa
demostraron que en la dcada pasada Mc Donald's recibi al menos 700 reportes de
quemaduras que oscilaban entre quemaduras leves a quemaduras de tercer grado,
y que haban celebrado transacciones como consecuencia de esos accidentes por
ms de US$ 500,000,00.
Muchos observadores se preguntan por qu Mc Donald's, luego de aos de
llegar a transacciones sobre este tipo de situaciones, decidi llevar este caso a
juicio. Despus de todo, la demandante se tratada de una figura simpattica -una
seora de 81 aos que trabaj por aos como empleada en una tienda de
departamentos que declar bajo juramento que nunca plante una demanda antes.
De hecho dijo que ella nunca hubiera demandado a Mc Donald's si sta no hubiera
descartado su solicitud de compensacin por dao moral y gastos mdicos por US$
800.00
Entonces se volvi un asunto del abogado de la seora Liebeck. Mientras se
recuperaba de sus heridas en la casa de su hija en Santa Fe, la seora Liebeck se
encontr con dos personas de Texas que conocan un abogado de Houston que
llev un caso contra Mc Donald's en 1986 por una quemadura por caf. Su nombre
era Reed Morgan, y desde que defendi dicho caso siempre estuvo convencido que
el caf de Mc Donald's era demasiado caliente.
Su caso anterior involucr a una mujer de Houston que sufri quemaduras de
tercer grado. Morgan midi la temperatura del caf en 18 restaurantes como Dairy
Queen y Dunkin Donuts y en 20 restaurantes Mc Donald's. Sus investigaciones
revelaron que en 9 de las 12 temperaturas ms altas estaba involucrado un
restaurante Mc Donald's. Adems, en el mismo caso, Morgan consigui que
Christopher Appleton, un ejecutivo de Mc Donald's, declarara que l "conoca el
riesgo" pero que "no tena planes para bajar la temperatura", Mc Donald's termin
transando el caso en US$ 27,500.00
Para planear el caso de la seora Liebeck, Morgan plane presentar
fotografas de las heridas de su anterior cliente y otras de una mujer de California
que sufri quemaduras de segundo y tercer grado luego de que un empleado de Mc

Donald's derram caf dentro de su vehculo en 1990. Este ltimo caso se trans en
US$ 230,00.00
Tracy McGee, Abogado de Mc Donald's, replic rotundamente
"En primer lugar -personas que reclaman por quemaduras de caf en sus
regiones ntimas-, pueden tener lugar en el Show de Geraldo, pero no en una Corte".
El Juez encargado del caso no admiti como prueba las fotografas de casos
anteriores ni los testimonios de las vctimas de los otros casos, pero permiti que
Morgan mencionara los casos.
Conforme se acercaba el da del principio de las audiencias, Mc Donald's se
neg a transar. En un momento Morgan ofreci transar el caso por US$ 300,000 y
dijo que hubiera estado dispuesto a aceptar la mitad de dicho monto. Mc Donald's se
neg a aceptar cualquier oferta.
Slo, luego de unos das de iniciado el juicio, el Juez convoc a una audiencia
de conciliacin. el mediador designado recomend una transaccin por US$
225,000.00. La empresa no sigui su recomendacin.
Por el contrario, Mc Donald's continu negando su responsabilidad por las
quemaduras de la vctima. La compaa sugiri que la seora Liebeck contribuy a
sus propios daos al haber sujetado la taza entre sus piernas y no haberse retirado
las ropas mojadas de manera inmediata, Adems aadi que "la edad de la seora
Liebeck hizo que las heridas que sufri fueran peores de lo que hubieran sido de
haber tenido menos edad", pues la piel de personas mayores es ms sensible y
delgada, lo que hace ms vulnerable a las heridas de este tipo.
El juicio dur siete das. Peritos declararon analizando la temperatura a la que
el caf caus las quemaduras. Un cientfico, declarando en favor de Mc Donald's,
dijo que cualquier temperatura por encima de 65 grado centgrado producira
quemaduras de tercer grado, por lo que no importada si el caf de Mc Donald's
hubiera estado ms caliente. Pero un Doctor, testificando en favor de la seora
Liebeck, argument que bajo la temperatura de 72 grados centgrado hubiera hecho
una gran diferencia, pues a ms de 85 grados centgrados el caf tarda menos de
tres segundos en causar quemaduras de tercer grado, 12 a 15 segundos a 80
grados y 20 segundos a 72 grados.
El testimonio de Appleton, el ejecutivo de Mc Donald's, no ayud en nada a la
compaa, segn sealaron luego los Jurados. El declar que Mc Donald's saba
que su caf poda en ocasiones causar quemaduras graves y que nunca consult a
expertos en quemaduras sobre el problema. Tambin declar que Mc Donald's no
pensaba cambiar sus procedimientos en este aspecto. "Existen peligros y riegos
mucho mayores vinculados a restaurantes que las quemaduras de caf".
Elliot, uno de los Jurados, dijo que a partir de dicho momento empez a darse
cuenta que el caso era "algo despectivo hacia la seguridad de las personas".
Luego, por la defensa declar Robert Knaff, un ingeniero en recursos
humanos que recibi US$ 15,00.00 en honorarios por el caso, quien segn los
Jurados tampoco ayud en nada a Mc Donald's. Seal que las quemaduras por
caf eran estadsticamente insignificantes cuando se comparan con las billones de
tazas de caf que Mc Donald's vende anualmente. Para los Jurados pareca querer
decir que las fotografas de las heridas de las quemaduras de la seora Liebeck no
importaban porque eran una rareza.
"Existe una persona detrs de cada nmero y no creo que la corporacin le
est dando suficiente importancia a ello", seal Betty Farnham, una de las
integrantes del Jurado.
Cuando el Jurado lleg a deliberar, este lleg a la conclusin de que Mc
Donald's era responsable. Farnham dijo "Los hechos eran demasiado incriminadores
contra la empresa, no estn tomando en cuenta la seguridad de los consumidores".
Luego los seis hombres y las seis mujeres integrantes del Jurado decidieron
conceder daos compensatorios por US$ 200,00, que luego redujeron a US$
160,000 al determinar que 20% de la responsabilidad le corresponda a la seora
Liebeck por su negligencia al voltear el caf.
Luego el Jurado encontr que Mc Donald's haba desarrollado una conducta
dolosa, gravemente negligente, desaprensiva, maliciosa e inadmisible, por lo que
acord conceder daos punitivos (2).
Morgan sugiri penalizar al demandado con el equivalente de uno o dos das
de ventas de caf, estimado en US$ 1.35 millones dlares. Durante las cuatro horas
de deliberacin, algunos Jurados llegaron a considerar daos de hasta US$ 9.6
millones por daos punitivos. Finalmente el Jurado determin la cantidad de US$ 2.7
millones.
DOCTRINA EXTRANJERA
OTRA PROPUESTA PARA UN NUEVO VOCABULARIO PROCESAL: EL
CONCEPTO DE POTESTAD PROCESAL - Jorge W. Peyrano
LA PROVINCIA ARGENTINA DE TUCUMN Y SU TRIBUNAL CONSTITUCIONAL Nestor Pedro Sages
LAS GENERACIONES DE LOS DERECHOS HUMANOS - Antonio Enrique Perez
Luo
OTRA PROPUESTA PARA UN NUEVO VOCABULARIO PROCESAL: EL

CONCEPTO DE POTESTAD PROCESAL (Jorge W. Peyrano)
No se puede dejar de reconocer la magna trayectoria procesalista del Dr. Jorge
Peyrano, asi como la influencia de su pensamiento en nuestro ordenamiento
procesal civil. En el presente ensayo el autor no slo define, con el fulgor que lo
caracteriza, algunos trminos de frecuente uso procesal, sino principalmente
incorpora a la "potestad procesal" como un vocablo ms de la lexiocografa de esta
rama del Derecho.
Bien deca Condillace que, al fin de cuentas, toda ciencia es un lenguaje. Tal
afirmacin resulta confirmada cuando se observa el campo del Derecho Procesal
Civil. Cada ao, en oportunidad de inaugurarse el ao acadmico universitario
seguramente tantos y tantos profesores de la referida materia les comunican a sus
alumnos no slo que estn ante una nueva y difcil disciplina jurdica sino, adems,
que debern familiarizarse con un nuevo vocabulario. Ya no escucharn hablar de
"relacin jurdica", sino que comenzar a sonar en sus odos la expresin "relacin
procesal". Tampoco habr ya ms mayores alusiones de los titulares activo y pasivo
del vnculo creditorio llevado a juicio, sino que habr continuas referencias a "las
partes". Y as, paulatinamente, irn ensanchando el horizonte de conocimientos, y
tambin se irn agregando ms vocablos al lxico de todos los das.
Pero, claro est, lo que aqu nos interesa no es formalizar un "racconto" de lo
que nos sucedi cuando comenz a desvelarnos el Derecho Procesal Civil ni
tampoco profetizar lo que ciertamente les ocurrir a todos los noveles cultores de la
mencionada disciplina. Nos importa, en cambio, dar noticia acerca de que lenta pero
ininterrumpidamente se ha ido aumentando el nmero de voces admitidas por el
vocabulario procesal. Veamos.
Comenzaremos por recordar algunas de las voces ya clsicas pero que en su
momento fueron novedades aportadas por los cultores del Derecho Procesal.
Hablaremos, entonces, de las nociones de carga, deber y obligacin procesales.
En cuanto a la primera de ellas (1), est tan incorporada al lxico cotidiano de
los operadores jurdicos que llama la atencin que todava hoy los Cdigos adjetivos
sean reticentes en emplearla expresamente aunque, en los hechos, consagran
disposiciones directamente relacionadas con la misma. Sobre el particular, hemos
sealado que Carnelutti se lamentaba de que el Cdigo Procesal Civil italiano de
1940 estuviera entre los mencionados Cdigos omisivos, al decir: "En la factura del
Cdigo se nota tambin a este propsito una precaucin excesiva; puesto que el
concepto de carga, aunque moderno, es de los que hoy ya se han consolidado por
completo, no habra habido peligro alguno emplearlo para la formulacin de las
normas, ni en tenerlo en cuenta para una mejor sistematizacin de stas; en nombre
de una especie de agnosticismo cientfico, que no tiene ya justificacin ni
adecuacin con los tiempos actuales, no se ha querido hacer esto; de todos modos,
el concepto de carga es necesario para traducir al lenguaje cientfico un grupo

importante de disposiciones" (2). Como fuere, hoy nadie ignora que la carga
procesal (vg., contestar la demanda) es un "imperativo del propio inters" (por ende
de naturaleza incoercible) impuesto a una parte, cuyo cumplimiento puede,
eventualmente, traducirse en una ventaja procesal o -por lo menos- en evitarse una
desventaja procesal. La carga procesal se singulariza por contribuir a la integracin y
desarrollo del proceso (3). Si bien a travs de la instrumentacin de cargas no se
imponen conductas de cumplimiento "manu militari" de ser insatisfechas, su
inobservancia puede sumir al incumplidor en una desventaja procesal.
El deber procesal apunta, en cambio, a preservar intereses pblicos y su
infraccin conlleva sanciones de naturaleza disciplinaria (v. gr., el deber de los
tribunales de resolver en trmino). Su instauracin no aporta al desarrollo y progreso
del procedimiento (4).
Finalizando con el recordatorio de los vocablos ms "recibidos", es menester
traer a cuento la locucin (en verdad, la menos conocida, difundida y usada de las
clsicas) "obligacin procesal". Al respecto hemos formalizado la siguiente
descripcin: "Las obligaciones procesales (vg., la del vencido de pagar las costas) se
originan en el desenvolvimiento de la relacin procesal y su cumplimiento no
contribuye a la integracin o impulso del procedimiento" (5).
Resulta ser que en pocas relativamente recientes han comenzado a ser
aceptadas en el vocabulario procesal dos nuevos trminos. Ellos son el de
"imposicin procesal" y el de "sujecin procesal".
En cuanto al primero, cabe inicialmente acotar que el ejemplo ms acabado
del referido concepto lo aporta la admonicin "clare loqui" que -la mayora de las
veces "tcitamente" imparte el ordenamiento al juez, a las partes y a sus defensores
en miras de evitar que el debate judicial se siembre en ambigedades y emboscads.
Estamos ante un concepto que presenta la particularidad de imponer un
comportamiento procesal (hablar con claridad, expresarse de modo tal de no
generar equvocos) que puede ser, segn fuere el sujeto sobre el que recae la
correspondiente imposicin, una carga (cuando se trata de las partes o sus
defensores) o un deber procesal (cuando recae sobre un rgano judicial). Hemos
descrito as el fenmeno: "La primera ha sido denominada "imposicin procesal",
reservndose tal trmino para el supuesto representado por una misma conducta
procesal impuesta que, a la par, constituye una carga procesal para las partes y un
deber funcional del tribunal. Se trata, vgr., de la "imposicin procesal" de "hablar
claro" ("clare loqui", con lo que se quiere expresar que mientras las partes soportan
la carga de manifestarse con claridad en sus escritos y actuaciones (lo que de no
ocurrir, puede acarrear consecuencias disvaliosas, como la interposicin en su
contra de una excepcin de defecto legal en el modo de proponer la demanda), los
tribunales deben confeccionar sus resoluciones sin incurrir en ambigedades (lo
que, de no ser respetado, determinar que la decisin respectiva sea "claudicante" y
as susceptible de ser impugnada con xito por haber violado el deber del Oficio de
evitar situaciones equvocas e interpretaciones descaminadas en los justiciables "

(6).
El todava ms reciente concepto de "sujecin procesal" puede explicarse,
creemos, ms felizmente cuando se lo contrasta con el ya recordado de "carga
procesal". Mientras sta contempla conductas a seguir por las partes (v.gr., producir
pruebas en apoyo de sus dichos) que de no observarse pueden eventual, involucrar
una desventaja procesal para quien no lo hubiera levantado, la falta de acatamiento
de una "sujecin procesal" (apelar la sentencia en tiempo y forma) importa
ineludiblemente una desventaja procesal cierta y seria (la firmeza de la sentencia en
cuestin). Por lo que, a todas luces, la conducta a observar por quien soporta una
"sujecin procesal" es menos libre que la correspondiente al sujeto pasivo de una
carga procesal (7). Cierto es que, habitualmente, se ha calificado doctrinariamente a
la presentacin del escrito de expresin de agravios como una carga (nos parece
que obrando "calamo currente"), pero tambin lo es que igualmente de manera
corriente se habla acerca de que el no levantamiento de la "carga" de expresar
agravios, en tiempo y forma acarrea la "sancin" (8) de que se torne firme la
sentencia apelada respectiva. Sobre el punto, hemos destacado lo siguiente: "Cabe
acotar que, no obstante el apuntado consenso existente respecto de que la
expresin de agravios sera una carga procesal "flota" en la doctrina una suerte de
mala conciencia sobre el punto que, por ejemplo, ha hecho que varios autores
mencionen que la desercin de la apelacin (consecuencia de la falta o deficiencia
de la expresin de agravios) es una "sancin". Creemos que el calificativo de
"sancin" para la consecuencia de la falta de levantamiento de una carga (que, de
ordinario puede acarrear nicamente una eventual desventaja procesal) revela que
se sospecha que se est ante algo distinto y ms engico (9).
Ahora le toca el turno al recientsimo concepto "potestad procesal". Aqu
tambin su mejor comprensin se logra mediante su anlisis comparativo con la
nocin de "facultad procesal". Esta es puro arbitrio de quien puede ejercitarla. El
ordenamiento y eso es lo que interesa no prev derechamente consecuencia
desvaliosa alguna a raz del no ejercicio respectivo; es decir en mrito de la falta de
uso de la facultad procesal respectiva (10). As podr (o no) la parte interesada
utilizar la prerrogativa prevista por el artculo 454 C.P.N. (11), y la falta de ejercicio de
dicha facultad no conllevar consecuencia directa alguna que la deje en posicin
desfavorable. Siempre que se est ante una verdadera facultad procesal concurre
un accionar posible desprovisto de toda dosis de compulsin. Por supuesto que
podr suceder que, v.gr., la falta de empleo de la prerrogativa regulada por el citado
artculo 454 C.P.N. podr llegar a redundar en alguna desventaja procesal, a la
postre, para la parte respectiva. Empero la susodicha hipottica desventaja procesal
no es computable porque no estaba prevista por el ordenamiento como una
consecuencia ms o menos directa de la falta de ejercicio de la facultad procesal de
marras.
La "potestad procesal", en cambio, constituye una suerte de categora
intermedia entre la facultad procesal (libre ejercicio) y la "carga procesal" (impone un
comportamiento que de no acatarse puede ello acarrear alguna desventaja procesal

de cierta entidad). Es que la categora que nos ocupa, presupone la observancia de
una conducta procesal que de no registrarse importar tambin alguna suerte de
desventaja procesal pero de tono muy menor. En realidad, de tono tan menor que
hasta puede llegar a dudarse si media en el caso una desventaja procesal.- Un
ejemplo: cuando la parte destinataria de un traslado carente de apercibimientos
legales o judiciales, no lo contesta ello no hace que se deba considerar que existe
un consentimiento respecto de las pretensiones de la contraria (12), y tampoco que,
necesariamente, el tribunal deba resolver en sentido contrario de la parte omisiva.
Por lo que, el rgano judicial interviniente deber resolver conforme a derecho y
segn las constancias de autos (13). Ello demuestra que la nica "desventaja"
procesal que sufre la parte que no ha contestado un traslado del tipo de los
enunciados consiste en que el tribunal actuante resolver sin oir sus razones y
argumentaciones.
Tambin puede predicarse que media una "potestad procesal" en el caso de
la impugnacin -contemplada por el artculo 36 L.C.- que pueden proponer "el
deudor" y quienes hayan pedido "verificacin" respecto de crditos que el Sndico ha
aconsejado verificar en el seno de un proceso concursal. Resulta que tambin aqu,
si no se propone la referida impugnacin, igualmente los interesados poseen
legitimacin para interponer ulteriormente el recurso de revisin del artculo 38 L.C.
(14). Tal la opinin doctrinaria mayoritaria (15). En el plano judicial, asimismo se ha
declarado -con fuerza de jurisprudencia obligatoria- la siguiente doctrina: "no es
menester la impugnacin prevista por el artculo 36 L.C., para gozar de legitimacin
para promover el recurso de revisin regulado por el artculo 38 L.C." (16). En el
marco del referido pronunciamiento judicial se dijo que: "La ley es clara: el deudor y
quienes hayan pedido verificacin pueden (no deben) impugnar, etc. (Art. 36, cit.,).
Esa redaccin hace mencin a una potestad, a una facultad, a algo que se usa o no
a criterio de los legitimados. Pero -a la vez y congruentemente- no impone
consecuencia desfavorable alguna derivada de la falta de ejercicio de algo que, lejos
de imponerse, slo se permite (17).
Aparece palmario, pues, que la nica desventaja que reporta la falta de
ejercicio de la potestad impugnatoria del Art. 36 L.C., consiste en que el interesado
respectivo no se lo escuchar "...antes de resolver quines habrn de participar en la
junta, pero carece de relevancia para vedar la ulterior posibilidad revisora" (18).
En materia de conductas procesales posibles a desarrollar por las partes, se
nota, pues, un notorio distingo segn fuere el grado de trascendencia de las
consecuencias derivadas de su inobservancia. Si se trata de un comportamiento que
constituye el contenido de una facultad procesal no existen en tal caso
consecuencias directas, mientras que en el supuesto de la "Potestad procesal" se
registran algunas pero de muy poca trascendencia.- Cuando se trata de una "carga
procesal", su no levantamiento puede acarrearle a la parte incumplidora una
desventaja procesal, mientras que si no ha respetado una "sujecin procesal"
necesariamente sufrir una seria desventaja procesal.
La lexicografa procesal hoy -como hemos consignado- ha avanzado,

incorporando nuevos vocablos ayer desconocidos. No creemos que en ello pueda
haber una sofisticacin impropia o sutilezas inconducentes. Por el contrario,
pensamos que el aguzamiento de los conceptos es caracterstico de toda ciencia, y
la procesal lo es.
LA PROVINCIA ARGENTINA DE TUCUMN Y SU TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

(Nestor Pedro Sages)
En el ordenamiento de la Repblica Argentina no existe a nivel federal la Jurisdiccin
Constitucional concentrada. Recientemente, empero, la provincia argentina de
Tucumn ha reformado su Constitucin para permitir la incorporacin de un Tribunal
Constitucional, con lo que se abre en este hermano pas del sur una nueva
perspectiva constitucional. Sobre los alcances y la naturaleza de este flamante
Tribunal Constitucional reflexiona en el presente artculo el Dr. Nstor Sages
La reciente constitucin tucumana de 1991 ha provocado polmicas a granel.
Probablemente, ha sido la Constitucin local ms discutible y discutida, tanto en
cuestiones de fondo como en su procedimiento. Entre los temas ms debatidos,
figura uno original para Argentina: la creacin del primer "Tribunal constitucional" en
nuestro pas.
Qu es un Tribunal Constitucional?
A partir de 1920, el derecho pblico registra un fenmeno singular. Se
produce entonces la particin del Poder Judicial en dos "Cortes Supremas"; una, la
clsica; la otra, de Corte Constitucional, Tribunal de Garantas constitucionales,
Tribunal Constitucional o como se lo quiera llamar.
El propsito de esta "corte paralela" es sustancialmente poltico: crear un
rgano con fisonoma judiciaria, encargado de monopolizar o concentrar el control
de constitucionalidad (los jueces ordinarios, en este sistema puro, no deciden ms
en cuanto la constitucionalidad de las normas).
Hans Kelsen, autor de la iniciativa, pensaba tambin que un rgimen
autntico de control de constitucionalidad slo era operativo si eriga al Tribunal
Constitucional como ente especializado, y con la atribucin de borrar del
ordenamiento jurdico a la norma contraria a la Constitucin. Por eso, si aquel
Tribunal declaraba inconstitucional a una ley, la derogaba.
Ahora bien: tan tremendo poder, que de hecho puede bloquear a los poderes
Ejecutivo y legislativo, deba encomendarse -Kelsen dixit- a un cuerpo distinto a la
Corte Suprema tradicional, que pensase con mentalidad constitucionalista, y situado
a mitad de camino entre la Corte Suprema clsica y el Parlamento. Por eso, crea
que el Tribunal Constitucional deba ser designado con intervencin del Congreso y
con jueces por tiempo limitado, cosa de permitir que la fluctuacin de las ideologas
y de las corrientes polticas acompaase tambin la gestin del Tribunal
Constitucional.
Difusin del Tribunal Constitucional
Las ideas del maestro viens tuvieron xito. Austria, Checoslovaquia, Italia,
Espaa, Portugal, Alemania Federal, Chipre, Turqua, Yugoslavia, ahora Hungra...
siguieron ms o menos la propuesta. Pero en muchas partes se le han introducido
interesantes y cuestionables modificaciones.
La ms importante consiste en los sistemas mixtos, como pasa en Per. All,
el control de constitucionalidad es compartido entre el Poder Judicial "viejo", y el
Tribunal Constitucional "nuevo". Los jueces inaplican a la norma inconstitucional en
el caso concreto donde deciden, en tanto que el Tribunal Constitucional, ante el cual
nicamente pueden actuar determinados sujetos (el Presidente, Fiscal de la Nacin,
cierto nmero de legisladores, etc.), cuando declara inconstitucional a una ley,
prcticamente la deroga. A eso se llama efectos "orga omnes".
Hay, desde luego, ciertos tribunales constitucionales atpicos, como el
ecuatoriano, con rasgos corporativos (representantes obreros y empresariales,
algunos del pueblo y otros nombrados por el Presidente). En Chile, el Tribunal
Constitucional se compone con distintos jueces, dos nominados por el Consejo de
Seguridad de la Repblica, donde hay importantes figuras militares, segn la
Constitucin de 1980. Las atribuciones de ambos son tambin diferentes a las
habituales en un Tribunal Constitucional al estilo diseado por Kelsen.
El caso tucumano
Con todos esos antecedentes, el Tribunal Constitucional aterriza en el "jardn
de la Repblica". Lo hace planeando en medio de una fuerte tormenta poltica, con
turbulencias institucionales que rozan la intervencin federal, y en una pista en parte
inutilizada, ya que ms de un tercio de la convencin constituyente que lo sanciona
est fuera de servicio, por haberse retirado los 25 convencionales del Frente
Justicialista Popular.
As resulta aprobado, aunque todava se siga discutiendo, despus de su
sancin, la constitucionalidad de la nueva Constitucin.
Veamos al flamante Tribunal Constitucional provincial: tiene cinco miembros,
que duran diez aos. Les designa un rgano de preseleccin, formado por jueces de
la Corte Suprema y de Cmara, quienes elevan en cada cargo a cubrir una nmina
de tres a diez personas, al Poder Ejecutivo, que elige uno de tal lista. Son
removibles ante un cuerpo formado por los jueces de la Corte local, y los de cmara
(Constitucin provincial, art. 133).
Las competencias del Tribunal Constitucional son varias: puede declarar la
inconstitucionalidad de las leyes, con efecto de derogacin. Tambin entiende en los
casos en que el Poder Legislativo o un Consejo Deliberante, demora expedirse
sobre proyectos de leyes y ordenanzas que enve el Poder Ejecutivo o un
Intendente, respectivamente. El Tribunal Constitucional, si constata el ocio
legisferante, fija un plazo para que el rgano legislativo lo expida, y si todava guarda
silencio, podr autorizar la promulgacin de la norma en cuestin.
Tambin decide, por recurso, del rechazo de los diplomas de los electos como
diputados o concejales; de la exclusin de funcionarios no sujetos al juicio poltico; y
resuelve los conflictos de jurisdiccin entre la Legislatura y el Poder Ejecutivo, o
entre uno de esos poderes y un rgano del Poder Judicial, o entre los rganos de un
municipio, entre la provincia y un municipio, o entre varios municipios (Constitucin
provincial, Arts. 5 y 134).
Interesa advertir que el Poder Judicial sigue conservando la atribucin de
declarar la inconstitucionalidad de las normas. Por ende, la constitucin de 1990
implant un rgimen mixto o compartido de control de constitucionalidad, entre la
judicatura ordinaria y el Tribunal Constitucional.
Las vas de compatibilizacin, en un rgimen mixto, no son fciles. La
constitucin tucumana opt por el siguiente mtodo: la declaracin de
inconstitucionalidad, cuando la realiza un juez ordinario, tiene efectos especficos
para la causa donde la pronuncia. Si la proclama el Tribunal Constitucional, importa
la derogacin de la norma impugnada. Pero si dicho Tribunal la declara
constitucional. "la cuestin no podr ser reeditada, quedando a salvo de los
interesados la impugnacin ante los jueces, con efectos especficos (Art. 22,
Constitucin provincial).
Evaluacin, Integracin del Tribunal
En su conformacin, es un Tribunal atpico: se compone de muy pocos
jueces, y hay una mnima intervencin legislativa en su formacin, as como nada de
ella en el proceso de remocin de sus magistrados. En definitiva, el Tribunal
Constitucional tucumano tiene un aspecto significativamente "judicialista", en el
sentido que sus miembros son reclutados primero por jueces del Poder Judicial
(despus por el Poder Ejecutivo), y removibles slo por aqullos.
Esto importa apartarse de las directivas kelsenianas, que aconsejaban una
fuerte intervencin de la Legislatura en la designacin de los miembros del Tribunal.
Pero ninguna regla de derecho natural ni de derecho pblico comparado impone la
idolatra kelseniana.
Se dir, no obstante, que si las leyes son dictadas por el poder ms
representativo (la Legislatura), su abrogacin por otro rgano (el Tribunal
Constitucional) slo sera coherente si en este ltimo ha participado de algn modo
la voluntad popular, encarnada por los diputados que nominaran a sus jueces. Este
argumento, no obstante, es muy relativo: el ndice de representatividad real de
ciertas asambles legislativas y de adhesin social a ellas no es siempre alto.
Adems, decir que el acuerdo que se presta a un candidato a juez por parte del
Poder Legislativo est presente la voluntad popular, importa una afirmacin inexacta,
al menos en la mayora de los casos.
En sntesis, el caso tucumano ser un interesante campo de experimentacin
en torno a un Tribunal Constitucional cuyo conformacin evita la participacin de los
partidos polticos, cuya intervencin ha sido ltimamente cuestionada en varios
pases donde ellos operan en la nominacin de tal Tribunal.
Atribuciones
Cabe reconocer que muchas de las competencias que la constitucin de 1990
da al Tribunal Constitucional, son comunes en el derecho constitucional comparado.
Por ejemplo, la de declarar la inconstitucionalidad de normas y abolirlas (as, por
ejemplo, Art. 204 de la Constitucin del Per; Art. 161 Inc. 1 de la Constitucin de
Espaa). Lo mismo ocurre con la facultad de dirimir conflictos de poderes o
jurisdiccin (dem, Art. 161 de la Constitucin de Espaa, Art. 138 de la Constitucin
de Austria). Es lo que Hctor Fix Zamudio denomina "jurisdiccin constitucional
orgnica".
El hecho de conocer por va de recurso, el rechazo de los diplomas de
legisladores y miembros de los consejos deliberantes tampoco es inslito, si se
recuerda el criterio de la Corte Suprema de los EEUU en el caso "Powell", sobre
judiciabilidad de lo resuelto por una Cmara respecto a la admisin o exclusin de
un legislador. Otro antecedente sobre el tema (quiz no el mejor) sea el Art. 82 Inc.
11 de la Constitucin de Chile de 1980, en materia del Tribunal Constitucional.
El enjuiciamiento por parte del Tribunal de los funcionarios no sujetos al juicio
poltico (Art. 5, Constitucin de Tucumn) es otra tarea que puede o no asumir un
rgano de ese tipo. En sentido afirmativo, por analoga, puede consultarse el Art.
134 in fine de la Constitucin de Italia, que confiere a la Corte Constitucional
competencia "sobre las acusaciones entabladas contra el Presidente de la Repblica
y los Ministros, conforme a la Constitucin".
La atribucin tal vez ms objetada que la constitucin de Tucumn confiere a
su Tribunal Constitucional, es la de, en caso de mora legisferante, fijar un plazo para
el rgano del caso se pronuncie, vencido el cual podr autorizar la promulgacin
total o parcial de la norma del caso (Art. 134 Inc. 2). Sin embargo, esto es una
combinacin de dos institutos del derecho comparado: La "inconstitucionalidad por
omisin" (v. gr., Art. 377 de la Constitucin de Yugoslavia de 1974; Art. 283 de la
Constitucin de Portugal), precisamente tramitada ante el Tribunal Constitucional, y
la "aprobacin ficta de normas" (o sancin de reglas jurdicas vencidos ciertos plazos
para que el Poder del caso se expida).
Lo que si es discutible (y ya se ha planteado el debate a nivel doctrinario) es
el sistema de empalme entre el Tribunal Constitucional y la justicia ordinaria, cuando
aqul juzga que una norma es constitucional, y la segunda puede luego entender lo
contrario (Art. 5 de la constitucin provincial). Normalmente, cuando el Tribunal

Constitucional se pronuncia sobre un tema, precisamente, de ndole constitucional,
es su criterio el que debe prevalecer. Alguien debe, en efecto, ser el intrprete final
de la Constitucin, y aqu habr dos, en el caso que mencionamos.
Conclusin
El xito o el fracaso del Tribunal Constitucional de Tucumn, as como el
grado de legitimidad o de descrdito que logre en la comunidad local, dependern
de dos factores: a) un proceso honesto de seleccin de sus jueces, donde se
nominen magistrados probos, idneos e imparciales, al mismo tiempo imbuidos de
una necesaria prudencia judicial y de buenos conocimientos en derecho
constitucional; b) despus, un comportamiento adecuado de ellos, traducido en
sentencias que sean intrnsicamente legtimas.
El aparato normativo en vigor es, naturalmente, harto opinable. Sin embargo,
un manejo adecuado de l puede brindar un producto a la postre positivo. La
experiencia tucumana, por lo dems, ser de sumo inters, por tratarse del primer
tribunal constitucional especializado de la Repblica Argentina.
LAS GENERACIONES DE LOS DERECHOS HUMANOS (Antonio Enrique Perez

Luo)
Por intermedio del Dr. Jos Palomino Manchego, uno de los juristas espaoles ms
destacados de la hora presente, el Dr. Antonio Enrique-Prez Luo, catedrtico de la
Universidad de Sevilla, nos remite para su publicacin en nuestra Revista un artculo
relacionado con el apasionante tema de los derechos humanos. Dilogo con la
Jurisprudencia se complace as en abrir sus pginas a uno de los filsofos del
Derecho contemporneo ms destacado de la ciencia espaola; quien analiza en el
presente ensayo las caractersticas jurdicas y filosficas de los nuevos derechos en
la sociedad tecnolgica.
1.
DEL ESTADO DE DERECHO AL ESTADO DE DERECHOS
Si hubiera que compendiar en un solo fenmeno el cambio de rumbo de la

Teora y la Filosofa del Derecho y del Estado de los ltimos aos estimo que habra
que aludir al progresivo protagonismo de los derechos. El ttulo de la conocida obra
de Ronald Dworkin "Tomemos los derechos en serio (Taking Rigths Seriously" (1) no
es slo la afortunada expresin de un estado de cosas y/o de inquietudes;
representa tambin la divisa con la que un sector cada vez ms amplio de juristas
afrontan el tramo final del siglo.
Se comprueba as el movimiento pendular de la historia de los sistemas
jurdicos y de la reflexin doctrinal en que se refleja. La era de la modernidad se
inicia, en el mbito jurdico, con un clima de fervor por los derechos individuales, que
sirvi de matriz a la propia gnesis de Estado de Derecho en su versin liberal. A
ese perodo le sucede luego, desde finales del siglo XIX hasta la dcada de los
setenta del nuestro, una fase de asalto a los derechos subjetivos. Un ataque que se
dirimi en un triple frente: filosfico (positivismo comtiano, organicismo,
transpersonalismo), poltico (marxismo y nazismo) y jurdico (realismo escandinavo y
normativismo kelseniano). En esa etapa la experiencia jurdica pareca abocada a un
triunfo definitivo del monismo, que negaba y abola el segundo trmino de la
consabida dicotoma: Derecho objetivo/derecho subjetivo.
Hoy, de nuevo, los corsi e ricorsi que, a tenor de una clebre observacin
viquiana marcan el curso del devenir de los sistemas jurdicos (2), han situado el
centro de gravedad de la prctica y de la reflexin sobre el Derecho en los derechos
y libertades de la persona. La concepcin jurdica sub specie normae se est viendo
reemplazada por construcciones sub specie facultatis, desde las que se hace
especial hincapi en las situaciones jurdicas subjetivas. Se estima ahora que: "Si el
Gobierno no se toma los derechos en serio, entonces tampoco se est tomando con
seriedad el Derecho" (3).
Conviene advertir que el presente clima de "retorno a los derechos" implica un
acuerdo genrico en la idea de que los derechos y libertades constituyen el
fundamento autntico del Estado de Derecho. Sin que de ello pueda derivarse que
existe unidad de criterio en la forma de concebir esos derechos y su papel en el
Estado de Derecho.
El renacimiento de los derechos est propiciando uno de esos peridicos
"renacimientos" o "eternos retornos" del Derecho natural. Se asiste en los ltimos
aos al replanteamiento de tesis, tcita o expressis verbis, neoiusnaturalistas que
invocan los clsicos argumentos esgrimidos por los factores del Derecho natural
racionalista de la ilustracin como ideologa informadora del orto del Estado de
Derecho: a) existencia de derechos anteriores y superiores al Estado, cuya validez
no deriva de haber sido positivados, es decir, promulgados por va legal (tesis de los
derechos humanos como derechos naturales); b) fundamento de la legitimidad
poltica en la participacin democrtica de los ciudadanos como expresin de la
soberana popular (tesis contractualista); y c) exigencia de instrumentos jurdicos con
garantas reforzadas para la tutela de los derechos (tesis del constitucionalismo) (4).
Pero tambin desde los parmetros sistmicos de un positivismo jurdico
renovado se presta atencin al estudio de los derechos. Si bien, desde estos
enfoques, se le concibe como funciones, o como subsistemas del sistema estatal.
Pierden, de este modo, su significado axiolgico y reivindicativo en la medida en que
devienen clusulas de identidad, garanta operativa y reproductora del propio
sistema estatal (5).
En el marco de ese renovado heterogneo inters por las garantas jurdicas
de la subjetividad, ha cobrado paulatina fuerza la conviccin de que los avatares de
los derechos no slo afectan a su posicin externa de supremaca o inferioridad
respecto a la norma. Las "aventuras del derecho subjetivo" (6), trmino predicable de
los derechos en general y, por tanto, tambin de los derechos humanos, dependen,
en no menor medida, de las propias transformaciones internas que jalonan su curso
histrico (7). En las reflexiones que siguen tratar de dar cuenta de algunos
aspectos para m relevantes en los que se pone en manifiesto esa lnea evolutiva,
as como de sus principales consecuencias.
2.
LAS GENERACIONES DE DERECHOS HUMANOS
La mutacin histrica de los derechos humanos ha determinado la aparicin

de sucesivas "generaciones" de derechos. Los derechos humanos como categoras
histricas, que tan slo pueden predicarse con sentido en contextos temporalmente
determinados, nacen con la modernidad en el seno de la atmsfera iluminista que
inspir las revoluciones burguesas del siglo XVIII (8).
Este contexto gentico confiere a los derechos humanos unos perfiles
ideolgicos definidos. Los derechos humanos nacen, como es notorio, con marcada
impronta individualista, como libertades individuales que configuran la primera fase o
generacin de los derechos humanos. Dicha matriz ideolgica individualista sufrir
un amplio proceso de erosin e impugnacin en las luchas sociales del siglo XIX.
Estos movimientos reivindicativos evidenciarn la necesidad de completar el

catlogo de los derechos y libertades de la primera generacin con una segunda
generacin de derechos: los derechos econmicos, sociales, culturales. Estos
derechos alcanzan su paulatina consagracin jurdica y poltica en la sustitucin del
Estado liberal de Derecho por el Estado social de Derecho.
La distincin, que no necesariamente oposicin, entre ambas generaciones
de derechos se hace patente cuando se considera que mientras en la primera los
derechos humanos vienen considerados como derechos de defensa (Abwehrrechte)
de las libertades del individuo, que exigen la autolimitacin y la no injerencia de los
poderes pblicos en la esfera privada y se tutelan por su mera actitud pasiva y de
vigilancia en trminos de polica administrativa; en la segunda, correspondiente a los
derechos econmicos, sociales y culturales, se traducen en derechos de
participacin (Teilhaberechte), que requieren una poltica activa de los poderes
pblicos encaminada a garantizar su ejercicio, y se realizan a travs de las tcnicas
jurdicas de las prestaciones y los servicios pblicos (9).
3.
LOS DERECHOS HUMANOS DE LA TERCERA GENERACION
La estrategia reivindicativa de los derechos humanos se presenta hoy con

rasgos inequivocamente novedosos al polarizarse en torno a temas tales como el
derecho a la paz, los derechos de los consumidores, el derecho a la calidad de vida
o a la libertad informtica. En base a ello, se abre paso, con intensidad creciente, la
conviccin de que nos hallamos ante una tercera generacin de derechos humanos
complementadora de las fases anteriores, referidas a las libertades de signo
individual y a los derechos econmicos, sociales y culturales. De este modo, los
derechos y libertades de la tercera generacin se presentan como una respuesta al
fenmeno de la denominada "contaminacin de las libertades" (liberties' pollution),
trmino con el que algunos sectores de la teora social anglosajona aluden a la
erosin y degradacin que aqueja a los derechos fundamentales ante determinados
usos de las nuevas tecnologas.
La revolucin tecnolgica ha redimensionado las relaciones del hombre con
los dems hombres, las relaciones entre el hombre y la naturaleza, as como las
relaciones del ser humano con su contexto o marco de convivencia. Estas
mutaciones no han dejado de incidir en la esfera de los derechos humanos.
3.1. El derecho a la paz
En el plano de las relaciones interhumanas la potencialidad de las modernas
tecnologas de la informacin ha permitido, por vez primera, establecer unas
comunicaciones a escala planetaria. Ello ha posibilitado que se adquiera consciencia
universal de los peligros ms acuciantes que amenazan la supervivencia de la
especie humana. El desarrollo actual de la industria blica sita a la humanidad ante
la ominosa perspectiva de una hecatombe de proporciones mundiales capaz de
convertir nuestro planeta en un inmenso cementerio. De ah, que la temtica de la
paz haya adquirido un protagonismo indiscutible en el sistema de las necesidades

insatisfechas de los hombres y de los pueblos del ltimo perodo de nuestro siglo, y
que tal temtica entrae una inmediata proyeccin subjetiva. Prueba elocuente de
ello constituye la monografa de Wolfgang Dubler Stationierung und Grundgesetz
(10), que ms all de su ttulo constituye un replanteamiento del entero catlogo de
los derechos fundamentales de la Grundgeset asumidos desde la perspectiva de la
paz y el desarme. Por ello, tiene razn Vittorio Frosini cuando estima que el
pacifismo, como ideologa poltica, representa ahora una novedad en la evolucin de
la consciencia de Cvica de Occidente (11).
3.2. El derecho a la calidad de vida
En el curso de estos ltimos aos pocas cuestiones han suscitado tan amplia
y heterognea inquietud como la que se refiere a las relaciones del hombre con su
medio ambiental, en el que se halla inmerso, que condiciona su existencia y por el
que, incluso, puede llegar a ser destruido. La plurisecular tensin entre naturaleza y
sociedad corre hoy el riesgo de resolverse en trminos de abierta contradiccin,
cuando las nuevas tecnologas conciben el dominio y la explotacin sin lmites de la
naturaleza como la empresa ms significativa del desarrollo. Los resultados del tal
planteamiento constituyen ahora motivo de preocupacin cotidiana El expolio
acelerado de las fuentes de energa, as como la contaminacin y degradacin del
medio ambiente, han tenido su puntual repercusin en el habitat humano y en el
propio equilibrio psicosomtico de los individuos. Estas circunstancias han hecho
surgir, en los ambientes ms sensibilizados hacia esta problemtica, el temor de que
la humanidad pueda estar abocada al suicidio colectivo, porque como l'apprenti
sorcier, con un progreso tcnico irresponsable ha desencadenado las fuerzas de la
naturaleza y no se halla en condiciones de controlarlas. En estas coordenadas debe
situarse la creciente difusin de la inquietud ecolgica (12).
La ecologa representa, en suma, el marco global para un renovado enfoque
de las relaciones entre el hombre y su entorno, que redunde en una utilizacin
racional de los recursos energticos y sustituya el crecimiento desenfrenado, en
trminos puramente cuantitativos, por un uso equilibrado de la naturaleza que haga
posible la calidad de vida.
La inmediata incidencia del ambiente en la existencia humana, la contribucin
decisiva a su desarrollo y a su misma posibilidad, es lo que justifica su inclusin en
el estatuto de los derechos fundamentales. Por ello, no debe extraar que la
literatura sobre el derecho medioambiental, derecho y ecologa, y el derecho a la
calidad de vida constituyan uno de los apartados ms copiosos en la bibliografa
actual sobre los derechos humanos. Y parece poco razonable atribuir este dato al
capricho, o a la casualidad.
Se da adems un nexo de continuidad entre la inquietud por la paz y por la
calidad de vida. Tal nexo viene dado por cuanto de amenaza inmediata para esos
dos valores suponen los riesgos de la energa nuclear. De ah, la oportunidad de la
obra de Alexander Rossnagel (Radioktiver Zerfall der Grundrechte?) (13), cuyo

provocativo ttulo posee la virtualidad de enfrentarnos con uno de los problemas ms
urgentes que hoy se plantea a la tutela de los derechos y libertades. Porque, en
efecto, se cierne un peligro de desintegracin de los derechos humanos agredidos
por las consecuencias inmediatas (conflicto atmico, o contaminacin nuclear del
ambiente), o mediata (medidas de seguridad generalizadas limitadoras o
suspensivas de las libertades), que se derivan de la utilizacin de las tecnologas
radiactivas.
3.3. La libertad informtica
Tampoco puede soslayarse con el contexto en el que se ejercitan los
derechos humanos es el de una sociedad donde la informtica ha devenido el
smbolo emblemtico de nuestra cultura, hasta el punto de que para designar el
marco de nuestra convivencia se alude reiteradamente a expresiones tales como la
"sociedad de la informacin", o a la "sociedad informatizada".
El control electrnico de los documentos de identificacin, el proceso
informatizado de datos fiscales, el registro y gestin de las adquisiciones
comerciales realizadas con tarjetas de crdito, as como de las reservas de viajes,
representan algunas muestras bien conocidas de la omnipresente vigilancia
informtica de nuestra existencia habitual. Nuestra vida individual y social corren, por
tanto, el riesgo de hallarse sometidas a lo que se ha calificado, con razn, de "juicio
universal permanente" (14). Ya que, en efecto, cada ciudadano fichado en un banco
de datos se halla expuesto a un vigilancia continua e inadvertida, que afecta
potencialmente incluso a los aspectos ms sensibles de su vida privada; aquellos
que en pocas anteriores quedaban fuera de todo control por su variedad y
multiplicidad.
Es sabido que la etapa actual de desarrollo tecnolgico, junto a avances y
progresos indiscutibles, ha generado nuevos fenmenos de agresin a los derechos
y libertades. En esas coordenadas se est iniciando un movimiento de la doctrina
jurdica y de la jurisprudencia de los pases con mayor grado de desarrollo
tecnolgico tendente al reconocimiento del derecho a la libertad informtica y a la
facultad de autodeterminacin en la esfera informativa (15).
En una sociedad como la que nos toca vivir en la que la informacin es poder
y en la que ese poder se hace decisivo cuando, en virtud de la informtica, convierte
informaciones parciales y dispersas en informaciones en masa y organizadas, la
reglamentacin jurdica de la informtica reviste un inters prioritario. Es evidente,
por tanto, que para la opinin pblica y el pensamiento filosfico, jurdico y poltico
de nuestro tiempo constituye un problema nodal el establecimiento de unas
garantas que tutelen a los ciudadanos frente a la eventual erosin y asalto
tecnolgico de sus derechos y libertades (16).
En la situacin tecnolgica propia de la sociedad contempornea todos los

ciudadanos, desde su nacimiento, se hallan expuestos a violaciones de su intimidad
perpretadas por determinados abusos de la informtica y la telemtica. La injerencia
de ordenador en las diversas esferas y en el tejido de relaciones que conforman la
vida cotidiana se hace cada vez ms extendida, ms difusa, ms implacable.
Esta proyeccin de los efectos del uso de la informtica sobre la identidad y
dignidad humanas, incide tambin en el disfrute de los valores de la libertad y la
igualdad. La libertad, en las sociedades ms avanzadas, se halla acechada por el
empleo de tcnicas informticas de control individual y colectivo que comprometen o
erosionan gravemente su prctica. Contemporneamente se produce una agresin a
la igualdad, ms implacable que en cualquier otro perodo histrico, desde el
momento en que se desarrolla una profunda disparidad entre quienes poseen, o
tienen acceso, al poder informtico y quienes se hallan marginados de su disfrute.
4. RASGOS DIFERENCIALES DE LOS DERECHOS DE LA TERCERA
GENERACION
La paz, la calidad de vida y la libertad informtica no son los nicos derechos
que conforman la tercera generacin, aunque quizs sean los ms representativos y
consolidados. Junto a ellos se postulan tambin otros derechos de muy heterognea
significacin, tales como: las garantas frente a la manipulacin gentica, el derecho
a morir con dignidad, el derecho al disfrute del patrimonio histrico y cultural de la
humanidad, el derecho de los pueblos al desarrollo, el derecho al cambio de sexo, o
a la reivindicacin de los colectivos feministas de un derecho al aborto libre y
gratuito... esto evidencia que el catlogo de los derechos de la tercera generacin
est muy lejos de construir un elenco preciso y de contornos bien definidos. Se trata,
ms bien, de un marco de refe-rencia, todava in fieri, de las demandas actuales ms
acuciantes que afectan a los derechos y libertades de la persona. Incluso, el que, en
ocasiones, se aluda a cuatro, en lugar de tres, generaciones de derechos contribuye
a acentuar la indeterminacin e incertidumbre de esta temtica. Desde estos
enfoques la tercera generacin hara referencia a los derechos de los colectivos:
trabajadores, mujeres, nios, ancianos, minusvlidos, consumidores..., derechos
que, por su contenido, parece ms adecuado integrarlos en el mbito de los
derechos econmicos, sociales y culturales que configuran la segunda generacin.
Estas ambigedades han suscitado dudas sobre la oportunidad de estos
nuevos derechos y hasta han contribuido a que se impugne su condicin de
autnticos derechos humanos. Nos hallamos, en suma, y ello no es nuevo en el
devenir histrico de las libertades, ante una disyuntiva cuyas polaridades son
igualmente peligrosas. Porque la admisin apresurada y acrtica como derechos
humanos de cuantas demandas se reivindican bajo el todava impreciso rtulo de
"derechos de la tercera generacin", equivaldra a condenar la teora de los
derechos humanos a zonas de tal penumbra y equivocidad que comprometera su
status jurdico y cientfico. Pero negar a esas nuevas demandas toda posibilidad de
llegar a ser derechos humanos, supondra desconocer el carcter histrico de stos,
as como privar de tutela jurdico-fundamental a algunas de las necesidades ms

radicalmente sentidas por los hombres y los pueblos de nuestro tiempo.
Se abre as un importante reto para la legislacin, la jurisprudencia y la
ciencia del derecho dirigido a clarificar, depurar y elaborar esas reivindicaciones
cvicas, para establecer cuales de ellas incorporan nuevos derechos y libertades
dignos de tutela jurdica y cuales son meras pretensiones arbitrarias.
La tarea de precisar el catlogo de derechos de la tercera generacin es, por
tanto, un work in progress, ni fcil, ni cmodo, aunque, precisamente por ello,
urgente y necesario. En funcin de esa labor estimo que pueden apuntarse algunos
rasgos peculiares que avalan la pertinencia de esta nueva generacin de derechos
humanos.
4.1. Una nueva fundamentacin
Si la libertad fue el valor gua de los derechos de la primera generacin, como
lo fue la igualdad para los derechos de signo econmico, social y cultural, los
derechos de la tercera generacin tienen como principal valor de referencia a la
solidaridad. Los nuevos derechos humanos se hallan aunados entre s por su
incidencia universal en la vida de todos los hombres y exigen para su realizacin la
comunidad de esfuerzos y responsabilidades a escala planetaria. Slo mediante su
espritu solidario de sinerga, es decir, de cooperacin y sacrificio voluntario y
altruista de los intereses egostas ser posible satisfacer plenamente las
necesidades y aspiraciones globales comunes relativas a la paz, a la calidad de
vida, o a la libertad informtica (17).
En definitiva, la tercera generacin de derechos humanos ha contribuido a
redimensionar la propia imagen del hombre en cuanto sujeto de derechos. Las
nuevas condiciones de ejercicio de los derechos humanos han determinado una
nueva forma de ser ciudadano en el Estado de Derecho de las sociedades
tecnolgicas, del mismo modo que el trnsito desde el Estado liberal al Estado social
de Derecho configur tambin formas diferentes de ejercitar la ciudadana.
En efecto, la teora liberal-individualista, que es el substrato ideolgico de los
derechos de la primera generacin, forj un modelo de sujeto de derecho de
espaldas a la experiencia, as como a las ciencias del hombre y de la sociedad. De
ah, que el pretendido individuo libre y autnomo que despliega su personalidad en
el seno de las relaciones intersubjetivas, oper como una hipstasis enmascaradora
de la paulatina suplantacin o manipulacin del sujeto por mecanismos de control
externo, que sustituyen su libre autodeterminacin por pautas, modelos o
estereotipos de conducta que devienen intrasubjetivos en la medida en que se
"interiorizan". Ulrich Preuss ha definido el proceso como Die Internalisierung des
Subjekts, en su importante revisin crtica de la funcin del derecho subjetivo en la
teora jurdica individualista burguesa (18).
Por ello, frente a la imagen ideal y abstracta de "un hombre sin atributos" (Der
Mann ohne Eigenschaften, por decirlo con las palabras que titulan una conocida
obra de Robert Musil), corolario de la concepcin individualista, los derechos
sociales de la segunda generacin conformaron una imagen del "hombre situado" en
el interior de las instituciones y grupos en los que se integra. Este proceso de
paulatina conformacin de una imagen real y concreta del sujeto y del fundamento
de los derechos humanos recibe un impulso decisivo con la tercera generacin, en la
que se pretende partir de la totalidad de necesidades e intereses del ser humano tal
como se manifiestan en el presente. De este modo, se ha reconstruido la propia
nocin de las libertades, que dejan de ser ideas abstractas que se agotan "en y para
si mismas", para devenir derechos humanos que se realizan "con" los dems y "en"
un contexto social e histrico determinado (19).
4.2. Nuevos instrumentos de tutela
La dimensin generacional de los derechos fundamentales se ha manifestado
tambin en la mudanza de los instrumentos jurdicos dirigidos a su positivacin y
proteccin. As, en el mbito de la doctrina iuspublicista se ha considerado
apremiante la exigencia de completar la clebre teora de los status, elaborada por
Georg Jellinek (20), con nuevos cauces jurdicos que se hicieran cargo de las
sucesivas transformaciones operadas en las situaciones subjetivas. Se ha hecho,
por tanto, necesario ampliar aquella tipologa, pensada para dar cuenta de las
libertades y derechos de la primera generacin, con el reconocimiento de un status
positivus socialis, que se hara cargo de los intereses econmicos, sociales y
culturales propios de la segunda generacin (21).
En la actualidad la consagracin de la libertad informtica y el derecho a la
autodeterminacin informativa (Recht auf informationelle Selbstbestimmung), en el
marco de los derechos de la tercera generacin, han determinado que se postule un
status de habeas data, concretado en las garantas de acceso y control a las
informaciones procesadas en bancos de datos por parte de las personas
concernidas (22).
Al propio tiempo, la transcendecia adquirida en el presente por la jurisdiccin
constitucional de la libertad (23), las modalidades de tutela innovadas por las
instancias jurisdiccionales internacionales (24), as como la relevancia que ahora
asumen las normas de procedimiento para la organizacin y realizacin de los
derechos humanos, hace que se aluda a un status activus processualis (25). Erhard
Denninger concibe dicho status como el reconocimiento de la facultad de cada
persona para participar activamente y asumir su propia responsabilidad en los
procedimientos que le afectan, as como en el seno de las estructuras organizativas
ms directamente vinculadas con el ejercicio de los derechos fundamentales. La
plena realizacin de tales derechos en las sociedades actuales exige completar el
valor de la autodeterminacin (selfdetermination) con el de la codeterminacin
(codetermination). Se trata, en suma, de garantizar a travs del procedimiento un
equilibrio de posiciones entre los miembros de la sociedad democrtica, en las
relaciones particulares y de stos con los poderes pblicos. El status activus

processualis constituye un factor clave en los Estados de Derecho para asegurar el
ejercicio pleno de todas las libertades. Su reconocimiento se desglosa en la garanta
de cinco posiciones procesales bsicas: a) el derecho a la audiencia del interesado
no slo en la vista oral, sino en todas las fases del procedimiento; b) el derecho a la
informacin y acceso a los archivos administrativos; c) el derecho a una instruccin
adecuada y transparente del proceso; d) el derecho a la asistencia letrada; y e) el
derecho a la motivacin de la decisin del procedimiento. Desde el punto de vista
procedimental la realizacin de los derechos fundamentales requiere unas
estructuras organizativas que aseguren: a) el pluralismo; b) el respeto de las
minoras; c) la neutralidad o imparcialidad; y d) la apertura de los procedimientos a
las necesarias innovaciones. Se pretende, con todo ello, posibilitar formas de
proteccin dinmica de los derechos fundamentales (dynamischen
Grundrechtsschutz, o en la terminologa anglosajona dynamic basic rights
protection), que permitan su pleno desarrollo y efectividad (26).
La importancia del status processualis pudiera considerarse como una
manifestacin, en la esfera de los derechos fundamentales, de ese fenmeno de
indispensable "proceduralizacin" en el derecho moderno (Proceduralization in
Modern Law) auspiciado por Rudolf Wiethlter (27). Resulta ilustrativo recordar, en
relacin con esta problemtica, que en el sistema constitucional espaol ha sido el
artculo 24 de la Constitucin de 1978, referido a la tutela procesal efectiva de los
derechos y a la garanta de un proceso debido a sus distintas fases (lo que la
doctrina anglosajona denomina due process of law), el ms invocado en los
procesos de amparo de los derechos fundamentales ante el Tribunal Constitucional
(28).
La importancia que revisten las normas de procedimiento, como signo
emblemtico de la peculiaridad de la tutela jurdica de los derechos de la tercera
generacin, se halla tambin corroborada por la difusin creciente de las
instituciones de proteccin que tienden a completar la funcin de garanta de los
tribunales. En este sentido, debe hacerse notar el protagonismo adquirido por el
sistema del Ombudsman en la defensa de los derechos y libertades de la tercera
generacin. As, por ejemplo, pueden citarse una serie de variantes de Ombudsmen,
unipersonales o colegiados, especficamente dirigidos a la proteccin de los
ciudadanos respecto al tratamiento informatizado de datos personales. Cabe citar,
entre tales instituciones, al Privacy Commissioner de Canad y, en el mbito
escandinavo, al Datainspektionen sueco, al Registertylsynet dans, y al Datatilsynet
noruego. En la Repblica Federal de Alemania actan, a escala federal y los Lnder
que cuentan con leyes propias de proteccin de datos, los comisarios para la
proteccin de datos (datenschutzbeauftragten). En Francia, a partir de su Ley sobre
Informtica, Archivos y Libertades de 1978, se cre una Commission Nationale de
l'nformatique et des Liberts compuesta por 17 miembros y con algunas
competencias similares a las de la figura del Mediateur (institucin francesa
equivalente al Ombusdman) respecto a la vigilancia de los departamentos
administrativos informatizados. Tambin Gran Bretaa cuenta con instituciones como
el Registrar y el Data Protection Tribunal especializadas en la tutela de los derechos

cvicos frente a eventuales abusos informticos (29).
Entre las ventajas que ofrece el sistema Ombudsman para la proteccin
efectiva de los derechos humanos pueden citarse las referidas a las funciones
siguientes: 1a) Funcin dinamizadora, adaptada y de reciclaje de los derechos
fundamentales, realizada bsicamente a travs de los informes peridicos
presentados ante los Parlamentos de los que son comisionados; 2a) Funcin
orientadora de los ciudadanos, agilizando y clarificando los procedimientos de tutela
de las libertades; y 3a) Funcin preventiva de las amenazas a los derechos
humanos, evitando agresiones y daos de difcil o imposible reparacin en el disfrute
de tales derechos; ya que al ejercicio de las libertades es de cabal aplicacin el
clebre adagio latino: melius est prevenire quam reprimere (30).
4.3. Nuevas formas de titularidad
Uno de los aspectos que ms decisivamente contribuyen a caracterizar a la
tercera generacin de derechos humanos se refiere a la redimensin y ampliacin
de sus formas de titularidad, por el reconocimiento de nuevas situaciones y
posiciones jurdicas subjetivas (31). Es ms, ese progresivo ensanchamiento de los
status subjetivos ha permitido que se reivindique extender la atribucin de derechos
a sujetos no humanos. La posibilidad de reconocer derechos a los animales, a las
plantas o al ambiente natural se halla hoy en el centro de una viva polmica (32),
responsable; en ocasiones, de contribuir al aumento de la incertidumbre y
equivocidad en torno a la temtica de lo derechos. No es infrecuente, que en el
marco de esas discusiones se entremezclen, de forma ambarullada, argumentos que
pretenden alargar la nmina de sujetos de los derechos, pero que slo muestran la
ampliacin de su objeto. Se incurre as en la metonimia de confundir la causa,
incremento de las necesidades y formas de sensibilidad humanas (con su puntual
incidenca al los valores y derechos del hombre), con su efecto sobre el medio
ambiente natural animado e inanimado. En ocasiones, el abuso lingstico llega a la
paradoja de predicar una "moral" animal, una "justicia" animal o, incluso, unos
"derechos humanos" animales (33); expresiones a las que cuadra la clebre imagen,
acuada por Jeremy Bentham, del "sinsentido sobre zancos" (monsense upon stils)
(34).
La experiencia de las ltimas dcadas ha mostrado que es necesario
reconocer a la generalidad de los ciudadanos la legitimacin para defenderse de
aquellas agresiones a bienes colectivos o intereses difusos que, por su propia
naturaleza, no pueden tutelarse bajo la ptica tradicional de la lesin individualizada.
De ah, que se tienda a postular la admisin de formas de accin popular como
medio idneo para superar la concepcin individualista del proceso, permitiendo la
iniciativa de cualquier interesado -individual o colectivo- en la puesta en marcha de
los instrumentos de proteccin de los nuevos derechos. De este modo, se han
institucionalizado nuevos medios y estrategias para la defensa jurdica de intereses
que no se pueden considerar privativos de una persona o un grupo, por incidir en la
calidad de los ciudadanos en su conjunto. La flexibilidad en la legitimacin procesal

activa exige tambin, por la peculiaridad que entraa la defensa de estos derechos,
una ampliacin de la legitimacin pasiva, que permita superar determinadas trabas
formales que, con anterioridad, haban dejado en la impunidad conductas
atentatorias o lesivas para los derechos fundamentales de la tercera generacin
(35).
Conviene insistir en que para la tercera generacin de derechos el carcter
universal de los derechos humanos ha dejado de ser postulado ideal para devenir
una necesidad prctica. Se trata ahora de dar cumplimiento al proyecto
emancipatorio cosmopolita de la modernidad, es decir, aquella herencia cultural de la
ilustracin irrealizada hasta el presente (36).
Las declaraciones de derechos de la primera generacin, aunque
formalmente proclamaron los "derechos del hombre y del ciudadano", limitaron de
facto su disfrute. Se ha hecho clebre la denuncia de Karl Manx, contenida en su
trabajo juvenil Zur Judenfrage, de una fractura bsica en el seno del Estado liberal
entre los derechos del hombre, entendidos como derechos del individuo egosta, del
burgus en cuanto a miembro de la sociedad civil, y los derechos del ciudadano en
cuanto miembro de la comunidad poltica. La realizacin de los derechos humanos
exiga, para Marx, la emancipacin humana que se produce cuando el hombre y el
ciudadano se funden (37).
El sujeto titular de los derechos de la primera generacin careca de una
autntica consciencia del carcter universal de los derechos humanos. Por eso,
Wolfgang Goethe, el ms lcido testigo de la poca, hace decir en Fausto a un
"buen ciudadano", representativo de la mentalidad burguesa: "No conozco nada
mejor, los domingos y das de fiesta, que charlar de guerras y de batallas, mientras
all lejos, en Turqua, los pueblos se pelean. Uno se asoma a echar una mirada,
bebe su vasito, y ve bajar por el ro los barcos empavesados; luego, al atarceder,
vuelve contento a casa y bendice la paz y los tiempos pacficos" (38).
Esta imagen del titular de los derechos humanos como mnada aislada, ser
corregida por las formas de titularidad colectiva reconocida a los grupos sociales y
econmicos, cuyo protagonismo seala, precisamente, el advenimiento de los
derechos de la segunda generacin. Pero ha sido la actual tercera generacin de
derechos humanos la que, de forma ms decisiva, ha contribuido a que se cobre
consistencia de la necesidad de ampliar a escala planetaria, el reconocimiento de su
titularidad para asegurar el logro de su total y solidaria realizacin.
Al burgus europeo titular de las libertades de la primera generacin poda
parecerle irrelevante para el disfrute de sus derechos cuanto ocurriera en, la
entonces remota, Turqua. Para cualquier ciudadano del mundo actual, sea cual
fuere su nacionalidad, la amenaza de un conflicto atmico le afecta directa e
inmediatamente, del mismo modo, que la catstrofe ecolgica de Chernobyl no
redujo sus nocivas consecuencias para el medio ambiente y la calidad de vida a un
pas. Tampoco los grandes bancos de datos pblicos o privados afectan slo a las
informaciones personales de los ciudadanos de los Estados en los que se halla su
sede fsica, sino que potencialmente su flujo de informaciones puede concernir a
personas de todo el mundo. En consecuencia, la eficacia de los derechos de la
tercera generacin no permite circunscribir su titularidad al hombre aislado,
protagonista de los derechos de la primea generacin, ni siquiera a los grupos que
impulsaron los derechos de la segunda generacin. Hoy lo mismo el individuo que
las colectividades resultan insuficientes para responder a unas agresiones que, por
afectar a toda la humanidad, slo pueden ser contrarrestadas a travs de derechos
cuya titularidad corresponda, solidaria y universalmente, a todos los hombres.
5.
CONCLUSIONES
Conviene advertir, al enfilar el ltimo tramo de estas reflexiones, que las

generaciones de derechos humanos no entraan un proceso meramente cronolgico
y lineal. En el curso de su trayectoria se producen constantes avances, retrocesos y
contradicciones que configuran ese despliegue como un proceso dialctico. No debe
escapar tampoco a la consideracin de esta problemtica que las generaciones de
derechos humanos no implican la sustitucin global de un catlogo de derechos por
otro; en ocasiones, se traduce en la aparicin de nuevos derechos como respuesta a
nuevas necesidades histricas, mientras que, otras veces, suponen la redimensin o
redefinicin de derechos anteriores para adaptarlos a los nuevos contextos en que
deben ser aplicados.
Una concepcin generacional de los derechos humanos implica, en suma,
reconocer que el catlogo de las libertades nunca ser un obra cerrada y acabada.
Una sociedad libre y democrtica deber mostrarse siempre sensible y abierta a la
aparicin de nuevas necesidades, que fundamenten nuevos derechos. Mientras
esos derechos no hayan sido reconocidos por el ordenamiento jurdico nacional y/o
internacional, actuarn como categoras reivindicatorias, prenormativas y
axiolgicas. Pero los derechos humanos no son meros postulados de "deber ser".
Junto a su irrenunciable dimensin utpica, que constituye uno de los polos de su
significacin, entraan un proyecto emancipatorio real y concreto, que tiende a
plasmarse en formas histricas de libertad, lo que conforma el otro polo del
concepto. Faltos de su dimensin utpica los derechos humanos perderan su
funcin legitimadora del Derecho; pero fuera de la experiencia y de la historia
perderan sus propios rasgos de humanidad. Se ha dicho, en expresin afortunada,
que; "Bisogna apprendere la lezione della realt di oggi, per poter essere capaci di
dirigerla verso un modo migliore di domani" (39).
Tomo 2 - Diciembre 1995
Contenido:
EDITORIAL
CASOS SINGULARES
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EDITORIAL
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El valor metodolgico de la jurisprudencia en la enseanza del Derecho
El valor metodolgico de la jurisprudencia en la enseanza del Derecho

Pese a su enorme valor didctico no es habitual en las universidades del pas
recurrir a la jurisprudencia como mtodo de enseanza. Entre las causas de este
fenmeno se halla la falta de estudios jurisprudenciales relativos no slo al
comentario jurisprudencial, -algo que aqu en DIALOGO CON LA
JURISPRUDENCIA queremos superar- sino tambin a la carencia de trabajos que
revelen la importancia de las resoluciones judiciales en la creacin del Derecho. No
se caracteriza la doctrina nacional ni la currcula universitaria por marcar el nfasis
en las diferencias que pudieran verificarse entre lo que dice la ley y la manera en
que el Poder Judicial la interpreta y aplica.
Como el Derecho no se agota en la Ley, resulta imprescindible que el
estudiante universitario vea ampliado su horizonte formativo a travs de la
confrontacin entre norma y realidad. El Derecho slo alcanza su exacto contenido
cuando la ley adquiere su significado ltimo mediante la interpretacin y aplicacin
judicial. Otras legislaciones ms realistas han recogido en sus ordenamientos
jurdicos su carcter complementario e integrador, como es el caso de Espaa,
cuando en el inciso 6) del artculo 1 del Ttulo Preliminar de su Cdigo Civil
establece que La jurisprudencia complementar el ordenamiento jurdico con la
doctrina que, de modo reiterado, establezca el Tribunal Supremo al interpretar y
aplicar la ley, la costumbre y los Principios Generales del Derecho.
Si bien la Jurisprudencia resuelve casos concretos, la mayora de las veces
se trata de situaciones tpicas y generalizadas y por lo tanto vlidas para un universo
generalizado de casos. El peso de la Jurisprudencia se ha visto aumentado a tal
grado que incluso se ha llegado a opinar, como lo hace Manuel Albaladejo, que La
Jurisprudencia es ms importante que la norma jurdica en s, pues prevalece... no el
sentido que la norma tiene, sino el que la jurisprudencia le atribuye. De ah que una
enseanza universitaria que soslaya la dinmica jurisprudencial en su expresin ms
trascendente -La Doctrina Jurisprudencial- deviene en incompleta, en
extremadamente terica; sin apoyo en la prctica ni en la realidad. La enseanza
universitaria que se desarrolla al margen del modo, forma y contenido en que el
Poder Judicial interpreta el derecho se vaca de contenido. No basta la reflexin
doctrinaria ni el conocimiento de la ley. El Derecho refleja su contenido humano y
sociolgico cuando encuentra su aplicacin en la sentencia. Urge, en consecuencia,
que los profesores universitarios den mayor nfasis en la enseanza de sus
disciplinas jurdicas al comentario, debate y discusin de los casos judiciales. El
alumno tiene mejores posibilidades de entender la naturaleza de las instituciones
jurdicas cuando puede confrontarlas en su actuacin viviente, porque ellas no son
solamente producto de la ley sino de los hombres conviviendo en sociedad.
Recurdese por otra parte, que hay zonas de la realidad que no han sido
objeto de regulacin normativa. En estos casos la jurisprudencia adquiere enorme
trascendencia porque mediante la actuacin judicial esas zonas no tocadas por la
norma, encuentran su regulacin a travs de la Jurisprudencia.
DIALOGO CON LA JURISPRUDENCIA es en cierto modo una propuesta

distinta a como se ha venido entendiendo el derecho en nuestros centros
universitarios, que principalmente han privilegiado el aspecto dogmtico. La nuestra
ms bien es una propuesta que pone el acento en el derecho vivo, en el caso, en la
cotidianidad; en lo que en ltima instancia constituye la razn de ser de esta
disciplina, que no es otra que la solucin de los conflictos. Como bien dice Luis DezPicazo, Es en grado sumo sorprendente que la ciencia del derecho desconozca ,
por lo general, esta realidad (el litigio), siendo, como en realidad es, una ciencia de
resolver litigios... Es tan sorprendente como si la medicina desconociera la
enfermedad. El litigio es el fenmeno jurdico patolgico. Y el derecho es la ciencia o
el arte de curar litigios.

DERECHO CIVIL
DERECHO COMERCIAL
DERECHO PENAL
DERECHO REGISTRAL
LA CIFRA REPARTIDORA EN LA JURISPRUDENCIA DEL JURADO NACIONAL DE
ELECCIONES - Juan Chavez Molina
LA PRIMERA ACCIN DE CUMPLIMIENTO Y LA INCONSTITUCIONALIDAD POR
OMISIN - Carlos Mesia Ramrez
LA PROTECCIN CONSTITUCIONAL DEL PATRIMONIO CULTURAL DE LA
NACIN - Jos F. Palomino Manchego
LA GARANTA CONSTITUCIONAL DEL DEBIDO PROCESO - Juan Morales Godo
LA CIFRA REPARTIDORA EN LA JURISPRUDENCIA DEL JURADO NACIONAL

DE ELECCIONES (Juan Chavez Molina)
Mediante la Resolucin 405-93-JNE, El Jurado Nacional de Elecciones estableci el
modo en que deba aplicarse la cifra repartidora en las Elecciones Municipales,
situacin que ha sido corregida en parte por la nueva Resolucin del Jurado
Nacional de Elecciones N 516-95-JNE, acogiendo el voto singular del Dr. Juan
Chvez Molina.
En el presente comentario, el autor expresa las razones jurdicas que lo llevaron e
emtir un voto singular en la expedicin de dicha Resolucin; interpretando para tal
efecto los alcances de la legislacin electoral.
Resolucin No. 405-93-JNE
Lima 3 de febrero de 1993
CONSIDERANDO:
Que, es conveniente reglamentar el procedimiento a seguir para la eleccin
del alcalde y la aplicacin de la Cifra Repartidora para la determinacin del nmero
de Regidores obtenidos por las listas participantes en el Proceso Electoral Municipal,
de acuerdo a lo establecido por el Art. 24 de la Ley 14669 modificado por el Art. 2 de
la Ley 23671.
RESUELVE: POR MAYORIA
Artculo Unico.- La determinacin de la eleccin del alcalde y los regidores de
los concejos provinciales y distritales se regir por las siguientes normas:
1.Ser elegido alcalde el candidato que ocupe el primer lugar de la lista
que haya obtenido la ms alta votacin.
2.En caso de que alguna de las listas hubiese obtenido la mayora
absoluta, la determinacin del nmero de regidores se har aplicando la Cifra
Repartidora a partir del nmero dos de cada una de las listas participantes, inclusive
la que obtuvo dicha mayora. (Art. 3 de la Ley 23678).
3.En caso de que alguna de las listas hubiese obtenido slo la mayora
relativa, se le asignar la mitad ms uno de los cargos de regidores.
Para la determinacin de los dems cargos de regidores, se aplicar la Cifra
Repartidora a las dems listas participantes que hayan alcanzado ms del 5% de los
votos vlidos con exclusin de la lista ganadora.
Si el nmero de regiduras a distribuir fuese impar, la fraccin que resulte de

dividir dicho nmero entre dos se redondear al siguiente nmero par, agregndose
a ste un regidor ms.
Ejemplo: Si son cinco regidores, se dividir entre dos para obtener la mitad,
lo que arroja como resultado 2.5; en este caso, se redondea a nmero tres y se le
adiciona un regidor ms conforme a lo dispuesto por la ley, dando como resultado
que la lista ganadora obtendr cuatro regiduras, aplicndose la Cifra Repartidora
para la asignacin del regidor que falta entre las listas que obtuvieran ms del 5% de
los votos vlidos.
Regstrese y comunquese.
POLACK ROMERO.- PADILLA BAZAN.- LOLI MARQUEZ.- IZQUIERDO
PUELL.- HUGO VIZCARDO, SECRETARIO GENERAL DEL JNE.
VOTO SINGULAR DEL DR. JUAN CHAVEZ MOLINA
Emito el presente VOTO SINGULAR, en razn que el voto en mayora de la
Resolucin N 405-93-JNE, de fecha 3 de febrero de 1993, al reglamentar la
aplicacin de la Cifra Repartidora, para determinar el nmero de Regidores
obtenidos por las Listas participantes en el Proceso Electoral Municipal, aplica con
error el mandato de la citada Ley, lo que determina otorgar un nmero de regidores
mayor que el que corresponde.
CONSIDERANDO;
Que, la Ley vigente N 23671, en el Art. 24, al establecer la eleccin de
alcalde y regidores distingue dos situaciones. En primer lugar dispone, que cuando
alguna de las listas obtenga mayora absoluta de VOTOS VALIDOS, ser elegido
alcalde el candidato que ocupe el primer lugar de la lista que haya obtenido la ms
alta votacin; caso en el cual seala que la Cifra Repartidora se aplicar a partir del
nmero Uno; excluyndose el que sea electo alcalde;
En segundo lugar, la Ley 23671 regula la asignacin de los regidores cuando
no existe la MAYORIA ABSOLUTA; esto es para el caso de la eleccin por MAYORIA
RELATIVA. Para esta situacin dispone:
Se asignar a la Lista que obtenga la Mayora Relativa LA MITAD MAS
UNO de los cargos de regidores.
Que, consecuentemente, de las Normas glosadas en el considerando anterior
se establece que para asignar el nmero de Regidores, cuando se alcanz la Mitad
ms Uno, (51%), MAYORIA ABSOLUTA, se asigna a la lista que obtuvo la MAYORIA
RELATIVA, LA MITAD MAS UNO DE LOS CARGOS DE REGIDORES;
Que, en la Resolucin 405-93-JNE, el voto en mayora resuelve si el nmero

de Regiduras a distribuir fuese impar, concretamente si son 5 regidores, la
Mayora Ms Uno que seala la Ley, es cuatro; nmero de Regidores que se debe
otorgar a la Lista ganadora, aplicando la mecnica de un sistema que lo explica con
un ejemplo;
Que, con una mecnica elaborada complejamente, en el citado ejemplo llega
al resultado concreto, que LA MAYORIA MAS UNO DE CINCO ES CUATRO, lo que
constituye error matemtico, lgico y jurdico de interpretacin literal de la citada
Norma;
Que, en efecto, matemticamente, la Mitad Ms Uno, en Mayora Absoluta, es
51%. En Mayora Relativa, MITAD MAS UNO DE CINCO ES (2.55);
Que, en Mayora Relativa, para elegir un nmero de regidores impar, en el
presente caso cinco Regidores, la mitad de cinco es dos y medio (2.5); ms uno por
ciento de cinco, es una fraccin decimal, (0.05). Por tanto, matemticamente La
Mitad Ms Uno de Cinco es (2.55);
Que, consecuentemente, porque la persona fsica no puede dividirse en un
fraccionamiento de la unidad al asignar la eleccin, corresponde a tres Regidores,
con lo cual se le otorga incluso ms de la Mitad Ms Uno;
Que, no puede aceptarse que la Mitad Ms Uno de Cinco es Cuatro, como
sostiene el voto en mayora, sencillamente porque Cuatro es la mitad de ocho y de lo
que se trata es de encontrar la Mitad Ms Uno de Cinco;
Que, tampoco, desde el punto de vista de la aplicacin lgica, cuando la ley
seala la Mitad Ms Uno, debemos entender que hay que otorgar cuatro regiduras.
Desde este punto de vista, necesariamente, tiene que ser una proporcin menor a
tres, porque cuando se llega al nmero tres, se est en el cincuenta por ciento de
seis y no de cinco, y, si se da cuatro, se est en el cincuenta por ciento de ocho;
Que, en la interpretacin Jurdica y literal de la Ley, no puede entenderse que
cuando su texto dice Mitad Ms Uno, debemos leer MITAD MAS UNO DE
PERSONAS; en vez de MITAD MAS UNO DE PORCENTAJES, pues la Mayora
Absoluta y la Mayora Relativa son, necesariamente, cifras porcentuales;
Que, cuando la MITAD MAS UNO de un nmero impar es una cifra decimal,
en el presente caso (2.55) hay que llegar al nmero entero inmediato de la mitad
superior;
Que, cuando la Lista ganadora obtiene la Mayora Absoluta, corresponde
aplicar slo la Cifra Repartidora, a partir del nmero dos de los integrantes de todas
las Listas; y, proclamar alcalde al candidato que ocupe el primer lugar de la Lista que
haya obtenido la ms alta votacin segn lo dispuesto por el Art. 2 de la Ley 23671,
concordada con el Art. 3 de la Ley 23673;
Por los fundamentos de los Considerandos que anteceden, mi VOTO es el
siguiente: El Jurado Nacional de Elecciones;
RESUELVE:
Artculo Primero.- En los casos que la Lista ganadora hubiese obtenido slo
Mayora Relativa, la MITAD MAS UNO, es tres cuando la eleccin corresponde a la
cifra impar de cinco Regidores.
Artculo Segundo.- Los Jurados Electorales Provinciales, proclamarn y
otorgarn las credenciales a los tres Regidores de la Lista Ganadora que obtenga la
Mayora Relativa.
Artculo Tercero.- Para determinar los dems cargos de Regidores, se aplicar
la Cifra Repartidora a las listas participantes que hayan alcanzado ms del cinco por
ciento de los votos vlidos, con exclusin de la Lista ganadora.
Artculo Cuarto.- Cuando la Lista ganadora hubiese obtenido la Mayora
Absoluta (51%), corresponde aplicar la Cifra Repartidora, a partir del nmero dos de
los integrantes de todas las Listas, y proclamar Alcalde al candidato que ocupe el
primer lugar de la Lista que haya obtenido la ms alta votacin,
Juan CHAVEZ MOLINA.
Resolucin N 516-95-JNE
CARTILLA:
METODO DE LA CIFRA REPARTIDORA (Artculos 56 y 57 Ley 14250 y Art.
24 Ley 14669, modificados por los Arts. 2 Ley 23671 y Art. 3 Ley 23693)
CONSIDERANDO:
Que, es necesario que el Jurado Nacional de Elecciones apruebe la Cartilla
sobre la aplicacin del mtodo de la cifra repartidora, utilizando la facultad que le
otorga el inc. 4) del Artculo 178 y Artculo 181 de la Constitucin Poltica del Per;
En uso de sus funciones, facultades y atribuciones; el Jurado Nacional de
Elecciones;
RESUELVE:
Artculo Primero.- Autorizar la publicacin y difusin oficial de la Cartilla sobre
la aplicacin del mtodo de la cifra repartidora a aplicarse en las Elecciones
Municipales Generales del 12 de noviembre de 1995, cuyo texto forma parte
integrante de la presente resolucin.
Artculo Segundo.- Dejar sin efecto la Resolucin N 405-93-JNE de fecha 03
de febrero de 1993.
Regstrese y comunquese.(Fdo.).- S.S.-Nugent-Catacora-Gonzales-Muoz Arce-Hernndez Canelo.Rey Terry.
La cifra repartidora es de aplicacin siempre que intervengan dos o ms
listas de candidatos en un distrito electoral.
Consiste en dividir, sucesivamente, el total de los votos alcanzados por cada
lista de candidatos, por 1, por 2, por 3, por 4, etc, segn sea el nmero de Regidores
a elegirse en el distrito electoral respectivo.
Los cocientes obtenidos se colocan en orden decreciente, uno debajo de otro,
hasta llegar al nmero de orden que corresponde al de Regidores a elegir. Este
ltimo cociente constituye la cifra repartidora.
Cada lista obtendr tantos Regidores como cuantas veces est contenida la
cifra repartidora en el total de votos alcanzado por la lista.
EJEMPLO PARA LA APLICACION DEL METODO DE LA CIFRA
REPARTIDORA
1.Supongamos que las listas que intervienen en una eleccin para elegir
un alcalde y cinco (05) regidores, han alcanzado:
A: 25,000 VOTOS
B: 22,300 VOTOS
C: 16,300 VOTOS
D: 16,000 VOTOS
2.-
El total de votos vlidos: 79,600 votos

(25,000 + 22,300 + 16,300 + 16,000)
3.-
La mitad ms uno de esa cantidad:
39,801 votos
(79,600 : 2 = 39,800 + 1 = 39,801)

4.Se advierte que ninguna de las listas ha obtenido la mayora absoluta
(o sea la mitad ms uno de los votos vlidos)
5.-
En este caso se procede de la siguiente manera:
a)
Se proclama, en primer lugar, Alcalde, al candidato que ocupa el primer
lugar de la lista A.
b)
Se le asigna a la misma lista la mitad ms uno de los cargos de
regidores, esto es, tres, considerando nmeros redondos (5 : 2 = 2.5 = 2 + 1 = 3)
c)
Luego, los cargos de regidores restantes, o sea, dos regiduras, se
asignan a las otras listas (listas B, C y D) mediante el mtodo de la cifra repartidora,
siempre que estas listas hayan alcanzado ms del cinco por ciento (5%) del total de
votos vlidos, en la siguiente forma:
METODO CIFRA REPARTIDORA PARA ASIGNAR DOS REGIDURIAS
1)
2)
3)
4)
5)
LISTA B
LISTA C
LISTA D
22,300 votos 16,300 votos 16,000 votos
22,300
16,300
16,000
11,150
8,150 8,000
7,433 5,433 5,300
5,575 4,075 4,000
4,460 3,260 3,200
d)
Colocando los cocientes obtenidos en orden decreciente hasta
alcanzar el segundo orden, por ser dos Regidores que faltan asignar, se tiene:
1.-
..........................
22,300 (Lista B)
2.-
..........................
16,300 (Lista C)
e)
El cociente que ocupa el segundo orden es el nmero 16,300 y por
tanto es la cifra repartidora.
f)
Dividiendo el nmero de votos alcanzados por cada lista entre la cifra
repartidora observamos que esta se halla contenida una vez en el nmero de votos
alcanzado por la lista B (22,300 : 16,300 =1), y una vez en el nmero de votos
alcanzado por la Lista C (16,300 : 16,300 = 1).
g)
En consecuencia, a la lista B le corresponde un Regidor y a la lista C
un Regidor.
h)
En conclusin, el Concejo quedara conformado, por el Alcalde y tres
Regidores de la lista A, un Regidor de la lista B y un Regidor de la lista C.
6.En el ejemplo anterior, si la lista A hubiera alcanzado la mayora
absoluta de los votos vlidos (o sea la mitad ms uno de los votos), se tendra que
considerar para la aplicacin del mtodo de la cifra repartidora a dicha lista.
COMENTARIO
El Jurado Nacional de Elecciones, en el ao 1963, reglament con error el
mandato de la Constitucin y las leyes electorales, para determinar el nmero de
regidores obtenidos por las listas participantes en el proceso electoral municipal.
La Constitucin de 1933 estableci que habr Concejos Municipales en las
capitales de provincia y de distrito y en los pueblos que determine el respectivo
Consejo Departamental. (1)
La eleccin de los Concejos Municipales establecidos por la Constitucin, se
rige por las disposiciones de la Ley 14669. Esta ley, dispuso que para la
representacin de las minoras se aplicar la Cifra Repartidora, segn lo dispuesto
en los Arts. 56 y 57 de la Ley 14250; y que ser elegido alcalde el can-didato que
ocupe el primer lugar de la lista que haya obtenido la ms alta votacin. (2)
La Ley 14250 se refiere a las Elecciones Polticas de Senadores y Diputados.
En ambos casos, establece que la eleccin de los Senadores y Diputados se har
por el sistema proporcional, aplicndose el mtodo de la Cifra Repartidora, sin voto
prefe-rencial, siguindose el orden de cada lista, separadamente.
La aplicacin de la Cifra Repartidora se ejecuta en la siguiente forma:
*
El total de votos vlidos obtenidos por cada lista se dividir
sucesivamente por uno, dos, tres, cuatro, etc., segn sea el nmero de
representaciones que corresponda elegir.
*
Los cocientes obtenidos se colocarn en orden normal y decreciente
hasta tener un nmero de ellos igual al de representaciones por elegir; y el cociente
que ocupe el ltimo lugar constituir la Cifra Repartidora.
*
El total de votos vlidos de cada lista, se dividir por la Cifra
Repartidora para determinar cuntas representaciones corresponde a cada lista.
*
Sern proclamados los candidatos siguiendo el mismo orden en que
estn colocados en cada lista.
As mismo, establece que sern elegidos todos los integrantes de la lista, si al
aplicar la Cifra Repartidora le corresponde igual nmero de representaciones que el
de candidatos que figuran en ella; que si el nmero de candidatos integrantes de la
lista es mayor que las representaciones que corresponden a dicha lista, se
adjudicar la eleccin de Diputados, Senadores o Concejales, en su caso, de
acuerdo al orden en que los candidatos estn colocados en la lista inscrita; y, que si
una representacin corresponde, con igual derecho, a varias listas, se asignara a la
lista que obtuvo mayor nmero de votos; y si sta est integrada por dos o ms
candidatos, para determinar al elegido, se proceder al sorteo entre ellos. (3)
ANLISIS
Formulamos el presente estudio, dentro del propsito que anima a DIALOGO
CON LA JURISPRUDENCIA: Los pronunciamientos judiciales para formar
jurisprudencia requieren de una slida y solvente motivacin escrita de las
resoluciones judiciales como garanta de la administracin de justicia (4).
La doctrina obtenida de esta fuente es generadora del Derecho, tanto ms
valiosa porque al corregir defectos y llenar vacos de la Ley, consigue el valor
supremo de la justicia.
En el caso que presentamos, se enriquece porque adems del anlisis y la
crtica del Voto en Mayora contenido en el mandato de la Resolucin N 405-93JNE, y de los fundamentos del Voto Singular que emit en el citado caso, surge con
posterioridad, la Resolucin N 516-95-JNE rectificatoria de los errores contenidos
en la primera, que rige para la aplicacin del mtodo de la Cifra Repartidora en las
Elecciones Municipales Generales del 12 de noviembre de 1995.
1.- El Jurado Nacional de Elecciones al aplicar las leyes que establecen el
sistema de la Cifra Repartidora a las Elecciones Municipales, para determinar la
proclamacin del Alcalde y la del nmero de Regidores de las correspondientes
listas, tiene que ejercer su potestad reglamentaria, aprobando una Resolucin,
dentro de los lmites sealados por la Constitucin Poltica del Estado; esto es, sin
trasgredirlas ni desnaturalizarlas
2.- La Resolucin N 405-93-JNE, exce-de los lmites de la potestad
reglamentaria, al trasgredir las correspondientes Leyes Electorales; y, al
desnaturalizar la aplicacin del sistema de la Cifra Repartidora.
3.- La Constitucin y las Leyes que disponen la eleccin, por el sistema de la

Cifra Repartidora, establecen:
Constitucin.La Constitucin de 1933 estableci que el sistema de elecciones dar
representacin a las minoras con tendencia a la proporcionalidad. (5)
La Constitucin de 1979 dispuso que en las elecciones pluripersonales,
hay representacin proporcional, confor-me lo establece la Ley. (6) Igual texto en la
Constitucin de 1993. (7)
Leyes Electorales.
- Elecciones Polticas D.L. 14250.
Las elecciones de Senadores y Diputados se har por el sistema
proporcional, aplicndose el mtodo de la Cifra Repartidora. (8)
Ley 14669.- Elecciones Municipales - 24-09-1963.
Art. 24
- Para la representacin de las minoras se aplicar el sistema de la Cifra
Repartidora, en la forma indicada en los arts. 56, 57 de la Ley 14250.
Ser elegido alcalde el candidato que ocupe el primer lugar de la lista que
haya obtenido la ms alta votacin. (9)
Ley 23671 - 08-09-1983.- La norma citada en el acpite anterior, fue modificada por la Ley 23671
Art. 2
- Modifcase el texto del Art. 24 de la Ley 14669 en los siguientes trminos:
Art. 24.- Ser elegido alcalde el can-didato que ocupe el primer lugar de la
lista que haya obtenido la ms alta votacin. La Cifra Repartidora se aplicar a
partir del nmero uno de los integrantes de todas las listas excluyndose al que sea
electo alcalde, siempre que algunas de las listas obtenga mayora absoluta de votos
vlidos.
En caso de no existir tal mayora, se asignar a la lista que obtenga la
mayora relativa la mitad ms uno de los cargos de Regidores. La Cifra Repartidora
se aplicar para asignar los cargos de Regidores restantes a las otras listas, que
hayan alcanzado ms del 5% de los votos vlidos. (10)
Ley 23673 - 15-09-1983.
Art. 3. La Cifra Repartidora a que se refiere el Art. 2 de la Ley 23671 se
aplicar a partir del nmero dos de los integrantes de todas las listas. (11)
4.- En consecuencia, la correcta aplicacin de la Cifra Repartidora para las
Elecciones Municipales, a tenor de la legislacin glosada en los acpites tres y
cuatro, conjugando las modificaciones introducidas por las correspondientes leyes
antes anotadas, es la siguiente:
Desde la Constitucin de 1933 el sistema de elecciones di representacin a
las minoras, con tendencia a la proporcionalidad. En la Constitucin de 1979 y en la
de 1993, se precis que en las elecciones pluripersonales, hay representacin
proporcional, conforme al sistema que establece la ley.
En suma, el principio que consagra la Constitucin para la eleccin de las
minoras es el del sistema proporcional durante los aos 1933 a 1979, fecha de la
vigencia de la Constitucin de 1933. A partir de 1979 hasta la fecha, contina con el
sistema proporcional, especificndose conforme al sistema que establece la ley. El
sistema que establece la ley es el de la Cifra Repartidora, a partir de la vigencia del
Decreto Ley 14250 del 05 de diciembre de 1962.
5.- En las Elecciones Municipales, el rgimen para establecer la proclamacin
del alcalde y los regidores, ha sido sucesiva-mente modificado en tres
oportunidades.
Inicialmente, la ley dispuso que para la representacin de las minoras se
aplicar el sistema de la Cifra Repartidora, que rige para las Elecciones Polticas
Generales, establecido por el D.L. 14250. Este sistema rigi hasta el 08 de
setiembre de 1983, segn la Ley 23671.
Esto es que al establecer la eleccin de alcaldes y regidores, distingue dos
situaciones. En primer lugar, dispone que cuando alguna de las listas obtenga
mayora absoluta de votos vlidos, ser elegido alcalde el candidato que ocupe el
primer lugar de la lista que haya obtenido la ms alta votacin, caso en el cual
seala que la Cifra Repartidora se aplica a partir del nmero uno, excluyendo al
que sea electo alcalde.
En segundo lugar, la citada Ley 23671, regula la asignacin de los regidores,
cuando no existe la MAYORIA ABSOLUTA.
Para este caso, -cuando no existe la mayora absoluta- esto es eleccin por
mayora relativa, dispone: se asignar a la lista que obtenga la mayora relativa LA
MITAD MAS UNO DE LOS CARGOS DE REGIDORES
6.- El sistema establecido por la modificacin de la Ley 23671, dur slo 7
das, del 08 de setiembre al 15 de setiembre de 1983, en que fue sustituda por el
rgimen establecido en la Ley 23673.
Segn la nueva disposicin, la Cifra Repartidora se aplicar a partir del
nmero dos de los integrantes de todas las listas.
Por tanto, con excepcin del alcalde que es elegido el candidato que ocupe el
primer lugar de la lista que haya obtenido la ms alta votacin, segn lo dispuesto
por la Ley 23671, la Cifra Repartidora se aplica a partir del nmero dos de los
integrantes de todas las listas, de acuerdo a lo establecido en la Ley 23673, que
como norma posterior es la que prima.
Cuando la lista ganadora alcanza, en la votacin, la mayora absoluta, para
determinar el nmero de concejales que corresponde a cada lista, Mitad ms uno,
(51%) de los votos vlidos, no hay problema. La ley ordena aplicar la frmula
matemtica de la Cifra Repartidora, de acuerdo al peso de la votacin obtenida,
por cada lista, en forma proporcional, en relacin al cociente determinado por la
Cifra Repartidora. Si la lista tiene una votacin inferior al cociente de la Cifra
Repartidora, no alcanza ninguna concejala.
En el segundo caso, de no existir mayora, se aplica la Cifra Repartidora a
partir del nmero dos de los integrantes de todas las listas, quedando modificado el
sistema anterior de la Ley 23671.
CONCLUSIN
En la Resolucin 405-93-JNE el voto en mayora resuelve si el nmero de
Regiduras a distribuir fuese impar, concretamente si son cinco Regidores la
mayora ms uno, que seala la ley es cuatro, nmero de Regidores que se debe
otorgar a la lista ganadora, aplicando la mecnica de un sistema que lo explica con
un ejemplo, elaborado complejamente, con el que llega al resultado que la mayora
ms uno de cinco es cuatro, lo que constituye error matemtico, lgico y jurdico, de
interpretacin literal de la citada norma.
Matemticamente, la mitad ms uno, en mayora absoluta es 51%. En
mayora relativa, mitad ms uno de cinco es dos punto cincuenticinco centcimos
(2.55). Consecuentemente, como la persona fsica no puede dividirse en un
fraccionamiento de la unidad, corresponde a tres Regidores, con lo cual se le otorga,
incluso, ms de la mitad ms uno.
No puede aceptarse que la mitad ms uno de cinco es cuatro, como sostiene

el voto en mayora; porque cuatro es la mitad de ocho y de lo que se trata es de
encontrar la mitad ms uno de cinco.
Conforme la aplicacin lgica, cuando la Ley seala mitad ms uno, tampoco
debemos entender que hay que otorgar cuatro Regiduras. Desde este punto de
vista, cuando se llega al numeral tres, se est en el cincuenta por ciento de seis y no
de cinco, y, si se asigna cuatro Regiduras, se est en el cincuenta por ciento de
ocho.
El actual Jurado Nacional ha enmendado la errnea aplicacin con que
tradicionalmente se estableci la distribucin de la Cifra Repartidora para asignar
los asientos de Senadores o Diputados o de Regidores, con la reglamentacin de la
Resolucin 405-93-JNE. En efecto la Resolucin 506-95-JNE de 25-10-1995 por
unanimidad, la deja sin efecto.
Lima, 04 de diciembre de 1995
LA PRIMERA ACCIN DE CUMPLIMIENTO Y LA INCONSTITUCIONALIDAD POR

OMISIN (Carlos Mesia Ramrez)
El autor se vale de la primera accin de cumplimiento presentada ante el Poder
Judicial para reflexionar en torno a las inconstitucionalidades por omisin a la luz de
la doctrina y del derecho constitucional comparado. Plantea una sistematizacin de
estas inconstitucionalidades, poco estudiadas en el Per, al tiempo que establece
algunas diferenciaciones entre la accin de cumplimiento contemplado en la
Constitucin peruana y el mandato de injuncin del Brasil.
I. LOS HECHOS:
Con carta fechada el 27 de julio de 1994 el ciudadano JOFRE FERNANDEZ
VALDIVIEZO se dirige al Presidente de la Comisin de Constitucin y Reglamento
del Congreso Constituyente Democrtico, doctor CARLOS TORRES Y TORRES
LARA, para que, en cumplimiento de lo dispuesto en la segunda parte del artculo 27
del Reglamento del Congreso Constituyente Democrtico, convoque a la Comisin
que preside a fin de que sus miembros asistan, participen y dictaminen el Proyecto
de Ley Orgnica del Tribunal Constitucional (*).
El ciudadano JOFRE FERNANDEZ VALDIVIEZO fundamenta su pedido en
los siguientes razonamientos:
1. Es imprescindible la aprobacin de una Ley Orgnica que regule la
estructura y funcionamiento del Tribunal Constitucional, ya que se trata de un rgano
del Estado cuyo tratamiento legislativo nesariamente tiene que hacerse mediante
una Ley Orgnica.
2. El Presidente de la Comisin de Constitucin y Reglamento tiene la
obligacin legal de convocar a sus integrantes para que debatan, estudien y
dictaminen los proyectos de ley que le remite el pleno del Congreso. Afirma el
peticionante que esta etapa del proceso legislativo debe realizarse en el plazo de 30
das contados desde la fecha en que los Proyecto de Ley son remitidos a la
Comisin de Constitucin y Reglamento, ya que as lo dispone el artculo 31, inciso
2) del Reglamento del Congreso Constituyente Democrtico (*).
3. El doctor CARLOS TORRES Y TORRES LARA no ha cumplido con la ley,
pues el plazo fijado por el artculo 31 inc. 2) del Reglamento del Congreso se ha
vencido con exceso sin que el Proyecto de Ley Orgnica haya sido dictaminado por
la Comisin de Constitucin y Reglamento del Congreso.
4. La aprobacin y discusin de la Ley Orgnica del Tribunal Constitucional
tiene preferencia en el dabate parlamentario porque el Estado no puede funcionar
parcialmente; porque existen numerosas acciones de garanta que estn a la espera
de que entre en funcionamiento el nuevo Tribunal Constitucional para ser resueltas;
y porque existe un claro mandato constitucional de obligatorio cumplimiento

contenido en la octava disposicin final y transitoria de la Constitucin (**).
5. En ese sentido, el peticionante expresa que se encuentra prefectamente
legitimado para incoar una accin de cumplimiento, en razn de ser actor de una
Accin de Amparo por la violacin de sus derechos sociales y cuya causa, a la
fecha, se encuentra para remitirse a la mesa de partes de lo que ser el Tribunal
Constitucional. Y,
7. Que con la finalidad de agotar la va previa a que se refiere el inciso c) del
Art. 5 de la Ley N 26301, el peticionante le expresa al Presidente de la Comisin de
Constitucin y Reglamento del Congreso que lo requiere expresamente, por
conducto notarial, para que cumpla con lo previsto en la Ley, y que si en el plazo
legal la Comisin de Constitucin no ha aprobado el Proyecto de Ley Orgnica del
Tribunal Constitucional iniciar la correspondiente Accin de Cumplimiento a que
tiene derecho (***).
Vencido el plazo de los quince das que seala la ley y como no fuera
aprobado el Proyecto de Ley Orgnica del Tribunal Constitucional, el ciudadano
JOFFRE FERNANDEZ VALDIVIEZO procedi a presentar ante el Vigsimo Cuarto
Juzgado Civil de Lima la correspondiente Accin de Cumplimiento.
2. EL AUTO QUE DECLARA IMPROCEDENTE LA ACCIN DE
CUMPLIMIENTO
EXP. N. 49-94 - 24
Juzgado Civil de Lima.
Raquel Centeno Huamn, Jueza
Resolucin N UNO.
Lima, seis de setiembre de mil novecientos noventicuatro.AUTOS Y VISTOS: Con los documentos que se adjuntan para amparar la
pretensin que se invoca, y Atendiendo: PRIMERO: que la accin de garanta
constitucional de cumplimiento procede contra las autoridades o funcionarios
renuentes a acatar una norma legal o un acto administrativo, sin perjuicio de las
responsabilidades de ley conforme lo establece el inciso sexto del artculo
doscientos de la Constitucin Poltica del Per promulgada el veintinueve de
Diciembre de mil novecientos noventitrs, siendo para su debida aplicabilidad lo
regulado por la ley veintiseis mil trescientos uno; SEGUNDO: que en la presente
causa se ha emplazado a un congresista del Congreso Constituyente Democrtico
quin por su funcin no puede ser sujeto de mandato imperativo alguno distinto del
pertinente a su investidura y condicin jurdica conforme lo establecen el inciso
tercero del artculo ciento treintinueve de la Constitucin del Estado y lo indicado por
el artculo quinto del Reglamento del Congreso Constituyente Democrtico publicado
en el diario oficial El Peruano con fecha cinco de Febrero de mil novecientos
noventitrs y vigente a la fecha; TERCERO: que estando a lo expuesto y a la
facultad conferida por el inciso sexto del artculo cuatrocientos veintisiete del Decreto
Legislativo setecientos sesentiocho: Sedeclara: IMPROCEDENTE la demanda,
devolvindose los anexos respectivos al recurrente, dejndose en autos la
constancia respectiva, notificndose mediante cdula.- (*)
3. LA RESOLUCIN DE LA CORTE SUPERIOR
DICTAMEN FISCAL
SEORES VOCALES:
Se ha elevado en apelacin en efecto suspensivo, el auto de fecha 6 de
setiembre de 1994 de fojas 94, que declara improcedente la demanda interpuesta
por don Joffr Fernndez Valdiviezo en contra del seor Congresista doctor Carlos
Torres y Torres Lara, Presidente de la Comisin de Constitucin y Reglamento del
Congreso Constituyente Democrtico, sobre Accin de Cumplimiento.
La demanda tiene por objeto que el demandado:
PRIMERO.- Convoque a sesin de la Comisin de su Presidencia para que
los miembros de sta conozcan, discutan y aprueben el Proyecto de Ley Orgnica
del Tribunal Constitucional;
SEGUNDO.- Eleve al Presidente del Congreso Constituyente Democrtico el
texto aprobado de la ley, a fin de que el pleno lo discuta, lo apruebe y se remita al
Poder Ejecutivo para su promulgacin.
Alega el demandante que ante la Sala Constitucional y Social de la Corte
Suprema de la Repblica, se encuentra un proceso de accin de amparo en la que
ha recado el recurso impugnativo de casacin en contra de una Resolucin
Suprema denegatoria de la accin de amparo a que se refiere las copias fotostticas
certificadas de fojas, por lo que seala que tiene legtimo derecho a recurrir a la
Autoridad Jurisdiccional a efecto de que de acuerdo con la Constitucin, la Ley y el
Reglamento del CCD, ordene al Presidente de la Comisin de Constitucin del CCD
para que cumpla con las normas que establecen; y dems fundamentos que en
forma extensa expone el demandante en su escrito de fojas 55 al 90.
El auto recurrido se basa:
A.- Que en la presente causa se ha emplazado a un Congresista del CCD
quien por su funcin no puede ser objeto de mandato imperativo alguno distinto del
pertinente a su investidura y condicin jurdica conforme lo establece el inciso 3 del
Art. 139 de la Constitucin del Estado y lo indicado en el Art. 5to., del Reglamento
del CCD, publicado en el Diario Oficial el Peruano el 5 de Febrero de 1993;
B.- Que de conformidad a la facultad conferida por el inciso 6 del Art. 427 del
Dec. Legislativo N 768 declara improcedente.
1) Analizando los autos, conceptualizamos:
Que el Art. 200 inciso 6 de la Lex Legum, seala las acciones de
cumplimiento que procede contra cualquier Autoridad o Funcionario renuente a
acatar una norma legal y un acto administrativo, sin perjuicio de las
responsabilidades de ley.
2) El Art. 201 de la misma Carta Fundamental establece: el Tribunal
Constitucional es el Organo de Control de la Constitucin es autnomo e
independiente ... y el Art. 202 de la misma, en su inciso 2) indica que corresponde
al Tribunal Constitucional conocer en ltima y definitiva instancia, las resoluciones
denegatorias de Hbeas Corpus, Amparo, Hbeas Data y Accin de Cumplimiento.
3) Como es pblico y notorio hasta la fecha la Comisin de Constitucin del
Congreso Constituyente Democrtico, no ha cumplido con aprobar el Proyecto de
Ley Orgnica del Tribunal Constitucional, cuyo Proyecto aparece en copia de fojas
11 al 21, que es de urgente e impostergable necesidad, que el Estado Peruano,
cuente con una norma jurdica que reglamente al Tribunal Constitucional, por que la
demora en su funcionamiento, perjudica el derecho del demandante, como tambin
de cientos de personas naturales y jurdicas, cuyas causas se encuentran
pendientes en la Sala Constitucional y Social de la Corte Suprema con recurso de
casacin para ser vistos en el Tribunal Constitucional, haciendo necesaria su pronta
aprobacin y promulgacin, en aras de una justa y recta administracin de justicia.
4) Asimismo estando a lo dispuesto por el Art. 200 inciso 6, antes sealado,
que la accin de cumplimiento que procede contra cualquier autoridad o funcionario
...; entonces la nueva Ley Fundamental, no hace ninguna distincin ni excluye a un
Congresista a ser demandado en la Va Constitucional, como la presente, pues de
acuerdo con el principio de la jerarqua de la norma jurdica, la Constitucin prima
sobre otra norma de menor rango, como es el Art. 5 del Reglamento del C.C.D.; que
por lo tanto la demanda resulta admisible por dos razones:
a.- Por que la demanda rene los re-quisitos para su admisibilidad; y
b.- Por que no se puede negar el derecho de peticin y de la tutela
jurisdiccional, que tambin son principios constitucionales.
Por estos fundamentos con la facultad que confiere el Art. 7 de la Ley 26301 y
Art. 34 de la Ley 23506, la Segunda Fiscala Superior Civil y en representacin del
Ministerio Pblico, es de la Opinin: en que la Sala se sirva REVOCAR el auto
apelado y ordenar al Juez de la causa declare la PROCEDENCIA de la demanda de

su propsito.
OTROSI DECIMOS.- Acompaamos copia simple del presente dictamen para
el seor Procurador Pblico conforme a Ley.
Lima, 21 de Noviembre de 1994.
CORTE SUPERIOR DE LIMA
Lima, veintidos de diciembre de mil novecientos noventicuatro.
AUTOS Y VISTOS; Interviniendo como Vocal ponente el seor Vega Maguia;
Y ATENDIENDO: Primero: a que de acuerdo a lo normado en el artculo noventids
de la Constitucin vigente, los congresistas ejercen una funcin pblica, cuyas
incompatibilidades se detallan expresamente; Segundo: a que conforme al numeral
noventitrs de la misma Carta, como representantes de la Nacin, no estn sujetos a
mandato imperativo ni a interpelacin ni son responsables ante autoridad ni rgano
jurisdiccional alguno, por sus opiniones y votos, en el ejercicio de sus funciones;
Tercero: a que no obstante lo anterior, los congresistas, en el ejercicio de sus
funciones, son susceptibles de sanciones disciplinarias, a cargo del Congreso de la
Repblica; Cuarto: a que es por todo lo expuesto y porque el artculo treintiocho de
la Constitucin impone a todos los peruanos el deber de respetarla, cumplirla y
defenderla as como el ordenamiento jurdico de la Nacin, es claro que aqullos
como todas las autoridades o funcionarios, pueden ser emplazados, en va de
cumplimiento, si resultan renuentes a acatar una norma legal o un acto
administrativo, sin perjuicio de las responsabilidades de ley, segn el punto quinto
del artculo doscientos de la propia Constitucin; Quinto: a que los congresistas
estn especialmente sujetos al Reglamento del Congreso, que tiene fuerza de ley,
por mandato del numeral noventicuatro de la glosada Carta Poltica; Sexto: a que el
punto dos del artculo treintiuno de ese Reglamento obliga a las Comisiones
permanentes a dictaminar cada proyecto de ley, dentro de los treinta das contados a
partir de la fecha de ingreso a la Comisin, bajo responsabilidad; y Stimo: que de la
razn de Secretara y de las copias que adjunta se advierte que la Comisin de
Constitucin del Congreso ha cumplido con emitir su dictamen sobre el Proyecto de
Ley Orgnica del Tribunal Constitucional el tres de octubre pasado ingresando dicho
proyecto a la orden del da el cinco del mismo mes, por cuya razn la accin de
incumplimiento de que se trata ha devenido en improcedente, por sustraccin de la
materia; por estas razones y no por las de la recurrida; CONFIRMARON el auto
apelado de fojas noventiuno, su fecha seis de setiembre pasado, que declara
improcedente la accin de cumplimiento incoada a fojas cincuenticinco por don
Joffr Fernndez Valdivieso contra el Presidente de la Comisin de Constitucin y
Reglamento del Congreso don Carlos Torres y Torres Lara; y los devolvieron.-
SS. VEGA MAGUIAS.- HURTADO HERRERA.- CALMELL DEL SOLAR

DIAZ
ANLISIS Y COMENTARIO
La jurisprudencia bajo comentario constituye la primera resolucin recada en
un proceso de Accin de Cumplimiento que, como se sabe, es una garanta
constitucional creada por la Constitucin de 1993. Se trata de un tpico caso de
inconstitucionalidad por omisin. Es decir, una violacin de la Norma Fundamental
por parte de un rgano que se abstiene de hacer algo a que est obligado por
mandato de la propia Carta. Si bien la Accin de Cumplimiento est dirigida contra la
autoridad o funcionario renuente a acatar una norma legal infraconstitucional o un
acto administrativo, est claro que en el presente caso se trata de un ataque directo
a la eficacia de la Norma Fundamental a travs de una accin omisiva; pues,
concretamente, segn los hechos que motivaron la presente accin de
cumplimiento, la Comisin de Constitucin del Congreso no cumpli con dictaminar
un proyecto de ley de desarrollo constitucional sin cuya aprobacin resultaba
imposible el funcionamiento de un rgano constitucional.
LA INCONSTITUCIONALIDAD POR OMISION
Con un relativo reciente desarrollo en la doctrina, la inconstitucionalidad por
omisin, segn advierte GERMAN BIDART CAMPOS, descansa bajo los siguientes
supuestos (1):
1) Cuando la Constitucin dispone que un rgano de poder ejerza una
determinada competencia, este rgano est obligado a ejercerlo.
2) Si no lo ejerce viola la Constitucin tanto como si se tratara del ejercicio de
una accin que no es de su competencia y que le est constitucionalmente
prohibida.
3) Si la abstencin del rgano de poder implica un dao para alguien, ste se
encuentra legitimado para poner en movimiento los mecanismos de la Jurisdiccin
constitucional a fin de controlar al rgano renuente.
4) La justicia constitucional alternativa o conjuntamente puede: a) obligar al
rgano a cumplir la competencia constitucional asignada; b) Que el rgano de la
Justicia Constitucional supla la actividad con la finalidad de reparar los daos
ocasionados al sujeto agraviado (2).
Desde estos supuestos y con especial referencia a la Jurisprudencia que
venimos comentado, abordaremos brevemente algunos de los problemas que
suscita el tema de la inconstitucionalidad por omisin. Bajo criterios bastante
esquemticos, claro est, por razones de orden editorial.
EL FUNDAMENTO PARA DECLARAR INCONSTITUCIONAL UNA OMISION

VIOLATORIA DE LA CONSTITUCION
Como todos los temas de la Jurisdiccin Constitucional, la inconstitucionalidad
por omisin tiene su fundamento en el principio de la Supremaca Constitucional.
Porque si una Constitucin se declara suprema no se entiende que no pueda regir
en alguna de sus partes debido a que un rgano de poder es renuente a cumplir con
las atribuciones que la Constitucin le asigna. No resulta dficil comprender que se
viola la Ley Fundamental tanto por una accin positiva como por una accin
negativa; es decir, a travs de un hacer o un no hacer algo a que se est obligado
por mandato de la Ley Suprema.
Cuando un rgano constitucional no hace lo que la Constitucin le ordena
viola la Carta fundamental tanto como si se tratse de la realizacin de un acto que
le est expresamente prohibido.
NESTOR SAGES expresa:
... si la Constitucin decide algo, ese algo debe cumplirse, aunque el
Parlamento (y hasta el electorado) piensen lo contrario: la Constitucin est por
encima del cuerpo comicial y de sus representantes. Solamente as se entiende el
valor del principio supremaca constitucional; y es precisamente a la judicatura a
quien le toca tutelar esa supremaca, ante las infracciones (por accin u omisin) de
los operadores de la Constitucin (3).
FRANCISCO FERNANDEZ SEGADO ha puesto de relieve que los remedios
contra las omisiones inconstitucionales tienen su razn de ser en el carcter
directamente vinculante de las Constituciones del siglo XX, pues a diferencia de los
Cdigos polticos del XIX que no eran ms que simples normas de organizacin
del poder, las constituciones actuales han ampliado sus contenidos para intentar
cumplir, con idnticas pretensiones de eficacia, funciones de promocin y de
redistribucin del bienestar social y econmico (4). De esta manera, afirma
FRANCISCO FERNANDEZ SEGADO, se acenta la fuerza vinculante del
programa constitucional, y en ello se ha de ver el germen de las construcciones
tericas de la omisin legislativa inconstitucional y del derecho subjetivo a la
normacin, como, logicamente, de la bsqueda de vas procesales para convertir en
realmente operativas esas categoras (5). De ah que no debe extraarnos que
haya sido precisamente la constitucin de un pas socialista la primera en regular la
omisin inconstitucional (6).
CLASES DE INCONSTITUCIONALIDAD POR OMISION
1. Comportamientos omisivos de tipo individual
1.1. Comportamientos omisivos individuales de tipo poltico: Son los casos

que presentan mayor dificultad jurdica y de ms dficil solucin por tratarse de
omisiones inconstitucionales llevadas a cabo por rganos altamente politizados. En
estos casos, el control poltico interrganos es la va ms adecuada para sancionar
las inconstitucionalidades. Ejemplos de estos casos en el Derecho Nacional podran
darse bajo las siguientes hiptesis:
i) Encomendar a un ministro, con retencin de su cartera, la encargatura de
otro ministerio por impedimento del titular ms all de la prohibicin de treinta das
establecida en el artculo 127 de la Constitucin, sin que se nombre al nuevo
ministro.
ii) La inconcurrencia peridica a las sesiones plenarias del Congreso para la
estacin de preguntas por parte del Presidente del Consejo o de por lo menos uno
de los ministros, violndose de esta manera el artculo 129, ltimo prrafo de la
Constitucin. Si bien los ejemplos de este tipo podran extenderse ampliamente, est
claro que en estos supuestos el instrumento procesal destinado a reparar las
violaciones a la Constitucin es el denominado juicio poltico, institucin circunscrita
en la esfera de la Jurisdiccin Constitucional Orgnica.
La inconstitucionalidad se presenta en estos casos por la omisin de actos
constitucionalmente obligatorios ms no discrecionales, ya que estos ltimos son
decisiones de gobierno no sujetos a ningn tipo de control jurisdiccional. Se trata de
actos que por su carcter discrecional, pertenecen a la categora de los actos
polticos no justiciables (7).
1.2. Comportamientos omisivos individuales de tipo administrativo: se
presentan siempre en los casos del llamado silencio administrativo. Se manifiestan
en la violacin flagrante del derecho fundamental de peticin y en el desamparo de
los reclamos que los administrados realizan ante la administracin pblica. Casos
concretos lo constituiran, por citar un ejemplo clsico, la actitud del funcionario del
Ministerio del Interior que se niega a expedir el pasaporte que se le solicita; o la
demora arbitraria, con violacin de los plazos razonables, en el cumplimiento de
resoluciones administrativas que otorgan licencias de funcionamiento de centros
educativos; permisos para la apertura de establecimientos comerciales, solicitudes
de rectificaciones de partidas, etc. Esta catgora de Omisiones constituyen
ilegalidades por omisin pero que si suponen violacin de derechos
fundamentales desembocan en una omisin inconstitucional indirecta o mediata,
segn la terminologa de HANS KELSEN (8).
2. Comportamientos omisivos de tipo general: Es la omisin en la expedicin
de normas de carcter general por parte del rgano constitucional competente.
Como seala Sags El asunto aparece casi siempre con las llamadas clusulas
programticas de la Constitucin. Las omisiones inconstitucionales de este tipo
son el producto de la inaccin fundamentalmente del Poder Legislativo. Aunque bajo
los supuestos de las facultades delegadas y de la reglamentacin de las leyes

podran tener su origen en la inaccin del Poder Ejecutivo (9).
En resumen, y hacindonos eco de lo expresado por MARCIA RODRIGUEZ
MACHADO, las categoras de las omisiones inconstitucionales son bastante amplias
y no slo abarcan las omisiones legislativas, sino otros mbitos, como algunas
medidas de carcter administrativo e incluso poltico; categoras que podramos
reducir a: 1) Falta o insuficiencia de medidas legislativas; 2) Falta de adopcin de
medidas polticas obligatorias por disposicin de la Constitucin; 3) Falta de
implementacin de medidas administrativas, includas las medidas de naturaleza
reglamentaria o de otros actos de la administracin pblica (10).
Pero en cuanto a la inconstitucionalidad legislativa por omisin, sta no se
reduce a un simple no hacer. Como expresa Francisco Fernndez Segado, la
omisin legislativa... se debe vincular con una exigencia constitucional de accin, no
bastando con un simple deber general de legislar para fundamentar una omisin
inconstitucional (11). Puede decirse que el llamado 'ocio legislativo' implica una
omisin inconstitucional en los siguientes casos:
2.1. Incumplimiento de mandatos legislativos concretos. Verbigracia: la forma
en que deben ser aplicados los fondos y reservas de la seguridad social (Art. 12 de
la Constitucin); la adecuada proteccin del trabajador frente al despido arbitrario
(Art. 27 de la Constitucin); la regulacin normativa del funcionamiento democrtico
de los partidos polticos (Art. 35, segundo prrafo de la Constitucin); Los derechos,
deberes, responsabilidades y forma de ingreso a la carrera administrativa que se
regula por ley (Art. 40 de la Constitucin); La forma en que se adquiere o recupera la
nacionalidad (Artculo 53 de la Constitucin).
2.2. Insuficiencia de regulacin constitucional de determinados derechos
como para ser inmediatamente exigibles, con lo que implcita o expresamente, la
constitucin encomienda al legislador darle operatividad. Ejemplos: El derecho de
todos a la seguridad social y de la persona incapacitada a un rgimen legal de
proteccin, atencin, readaptacin y seguridad (Art. 7 de la Constitucin); El derecho
de los trabajadores a participar en las utilidades de las empresas (Art. 29 de la
Constitucin); El reconocimiento de la participacin ciudadana en los asuntos
pblicos (art. 31 de la Constitucin); la participacin popular en el nombramento y en
la revocacin de magistrados (Art. 138, inciso 17) de la Constitucin).
2.3. Omisin de legislar ante expresos o implcitos mandatos de la
Constitucin de carcter no permanente sino nico, como cuando la Ley Suprema
ordena la regulacin y funcionamiento de una institucin; o cuando se hace
necesario la aprobacin de una Ley Orgnica para la puesta en funcionamiento de
un determinado rgano constitucional.
Ejemplos en este tipo de omisin inconstitucional seran: Art. 150 de la
Constitucin, Ley Orgnica del Consejo Nacional de la Magistratura; Art. 161 de la
Constitucin, Ley Orgnica de la Defensora del Pueblo, etc. Si bien la Constitucin

no dispone expresamente que el funcionamiento del Tribunal Constitucional se
efecta por Ley Orgnica, est claro que no podra ser de otra manera por tratarse
de un rgano constitucional que necesita para su funcionamiento de una ley de tal
naturaleza.
FRANCISCO FERNANDEZ SEGADO opina que la omisin legislativa
inconstitucional tambin se presenta cuando existiendo la norma legislativa, sus
carencias sean tales que la conviertan en intil respecto del mandato contemplado
por la Constitucin. Y afirma que JOSE JOAQUIN GOMES CANOTILHO considera
que la omisin legislativa inconstitucional no desaperece por el hecho de una
eventual aplicacin inmediata realizada por los rganos jurisdiccionales, porque tal
aplicacin no eximira en modo alguno al legislador de su deber de accin. (12)
JOSE ALFONSO DA SILVA entiende que la omisin legislativa inconstitucional
se produce slo despus de un tiempo razonable (13). Para Jorge Miranda la
comprobacin de la accin inconstitucional omisiva en el tiempo va acompaada no
slo a un determinado plazo prudencial, sino tambin a la constatacin de una
necesidad de la medida legislativa confrontada no en abstracto, sino en concreto,
en funcin de determinados hechos que hacen insoportable la omisin legislativa.
Por su parte, JOSE GOMES CANOTILHO opina que lo trascendente para calificar a
una conducta omisiva como inconstitucional estriba en la importancia e
indispensabilidad de la mediacin legislativa para el cumplimiento y exigibilidad de la
norma constitucional (14). Por nuestra parte, creemos que la omisin inconstitucional
debe ser apreciada objetivamente por el juez tomando en consideracin los posibles
efectos negativos que esta inercia podra ocasionar en determinados y concretos
derechos consagrados en la Constitucin. En nuestra opinin, si la
inconstitucionalidad omisiva, ya sea directa o indirecta, supone en concreto la
violacin de un derecho o la amenaza de perjuicios irreparables por el paso del
tiempo, el juez debe dar por supuesto que el plazo razonable se ha cumplido, y
otorgar en la medida de lo posible reparaciones al justiciable.
LOS REMEDIOS PROCESALES
Importa definir, en consecuencia, las reparaciones a los derechos de los
afectados como producto de las omisiones inconstitucionales. Siempre que una
Constitucin -nos dir GERMAN BIDART CAMPOS- depara a un rgano de poder el
ejercicio obligatorio de una competencia en beneficio de los particulares, la omisin
de ese mismo ejercicio en perjuicio del beneficiario es inconstitucional y debe ser
remediada por los rganos de la justicia constitucional (15). Se puede observar en
la doctrina y en algunos ordenamientos constitucionales las siguientes alternativas
para remediar la lesin de los derechos fundamentales como consecuencia de las
omisiones inconstitucionales : 1./ El juzgador asume funciones legislativas y dicta la
norma faltante; 2./ El juzgador emplaza al rgano renuente al dictado de la norma o
al cumplimiento del acto reclamado en un plazo determinado; 3./ El juzgador integra
el orden normativo lagunoso resolviendo el caso con alcances limitados al caso
subjudice. Para ello debe recurrir a la autointegracin (principios generales del

derecho), o a la heterointegracin (invocaciones al valor Justicia) (16).
El primer supuesto no nos parece aconsejable porque lesiona gravemente el
principio constitucional del reparto de funciones. La segunda alternativa podra
convertir en irreparables derechos que por su urgente ejecucin no pueden esperar
el cumplimiento de plazos mayores. La tercera alternativa es la nica posible y
constituye constitucionalmente la va ms idnea para reparar el derecho lesionado.
Sin embargo, cuando se trata de clusulas programticas de instrumentacin
compleja, puede darse el caso que ni la integracin del ordenamiento jurdico
lagunoso otorgue satisfacciones al justiciable (17). En estas circunstancias cabe
como ltima posibilidad que el juez otorgue una indemnizacin al accionante, tal
como lo contempla la Constitucin Poltica de la provincia argentina de Ro Negro de
1988:
En las acciones por incuplimiento en el dictado de una norma que impone un
deber concreto al Estado Provincial o a los municipios, la demanda puede ser
ejercida -exenta de cargos fiscales- por quien se sienta afectado en su derecho
individual o colectivo. El Superior Tribunal de Justicia fija el plazo para que se
subsane la omisin. En el supuesto de incumplimiento, integra el orden normativo
con efecto limitado al mismo y, de no ser posible, determina el monto del
resarcimiento a cargo del Estado conforme al perjuicio indemnizable que se
acredite.
LA INCONSTITUCIONALIDAD POR OMISION Y LA ACCION DE
CUMPLIMIENTO EN EL ORDENAMIENTO NACIONAL
Csar Landa Arroyo tiene anotado que la Accin de Cumplimiento es una
nueva garanta constitucional destinada a proteger la vigencia de dos derechos
constitucionales objetivos: la constitucionalidad de los actos legislativos y la
legalidadad de los actos administrativos, lo cual supone y he aqu lo novedoso, en
el decir de Csar Landa que la eficacia en el cumplimiento de las normas se
convierte en un derecho constitucional de los ciudadanos (18).
No hay claridad en relacin con los antecedentes, orgenes y propsitos que
el constituyente haya tenido para decidirse por la creacin de este nuevo
instrumento protector de los derechos fundamentales (19).
En nuestro ordenamiento jurdico no existe tratamiento constitucional
especfico para las omisiones inconstitucionales como suceda en la constitucin de
la fenecida Repblica Federativa Socialista de Yugoslavia; ni como sucede con las
constituciones de Portugal, 1976, y Brasil 1988. En el Per la Accin de
Cumplimiento es potencialmente la va adecuada para reparar las omisiones
inconstitucionales si es que el incumplimiento de una norma legal o de un acto
administrativo representa una omisin inconstitucional.
Algunos han hecho referencia a las similitudes existentes entre el Mandato de

injuncin del ordenamiento juridco brasileo y la Accin de Cumplimiento diseada
por la Carta de 1993. Si bien existen notables semejanzas, hay tambin ostensibles
diferencias. En lo esencial, el instituto del Brasil tiene como finalidad otorgar
inmediata eficacia a la norma constitucional que deviene inaplicable por la falta de
regulacin normativa; por la inexistencia de una ley reglamentaria que haga
operativos los derechos consagrados en la Constitucin. Se trata de una va
subsidiaria que slo es posible incoar ante la inexistencia de una norma
operativizadora de los derechos constitucionales consagrados en la Constitucin. La
Accin de Cumplimiento, en cambio, tiene como ltima ratio la de dar eficacia a una
norma ya aprobada pero que no se cumple. Es decir, mientras la garanta peruana
persigue el cumplimiento de la ley, el mandato de injuncin tiene como propsito el
cumplimiento directo e inmediato de la Constitucin.
La naturaleza jurdica del mandato de injuncin brasileo se hace
comprensible si se lo observa como una va complementaria a la Accin directa de
inconstitucionalidad por omisin contemplada en la Constitucin del Brasil. Son
instituciones diferentes pero encaminadas ambas a un mismo fin. El Mandato de
Injuncin nos dir OTHON SIDOU, ms que la elaboracin de las disposiciones
reglamentarias, lo que pretende es la realizacin del acto, a fin de que de esta
manera se transforme el derecho abstracto en una situacin concreta (20). La
accin directa de inconstitucionalidad por omisin, en cambio, busca hacer efectiva
la norma constitucional y la reglamentacin del derecho a fin de ponerlo en ejecucin
por medio de una va oblicua.
Como en el Per no sucede tal cosa, ya que no existe una accin directa de
inconstitucionalidad por omisin legislativa como en el Brasil o Portugal, se impone
la necesidad de una jurisprudencia creativa, que haga efectivos los derechos
fundamentales de los ciudadanos cuando no pueden ser ejercidos por ausencia de
reglamentacin. Hay que convenir con FRANCISCO FERNANDEZ SEGADO, que
la inexistencia de una norma constitucional especfica que establezca la fiscalizacin
por los Tribunales Constitucionales de la inconstitucionalidad por omisin -[y por los
jueces ordinarios en los sistemas de jurisdiccin constitucional mixta como el Per]-,
no ha impedido que se llegue a resultados anlogos a los de los pases... que han
incorporado a sus cdigos constitucionales clusulas de fiscalizacin de la
inconstitucionalidad por omisin (21). Mientras tanto, es nuestro parecer que la
Accin de Cumplimiento constituye la va potencialmente ms idnea para la
defensa de las omisiones inconstitucionales que se produzcan como consecuencia
del incumplimiento de una norma legal o de un acto administrativo.
Para SAMUEL ABAD YUPANQUI la Accin de Cumplimiento deviene en una
institucin superflua, pues segn su opinin el Amparo puede encargarse de los
mismos cometidos (22). No compartimos este punto de vista porque creemos que se
trata de instituciones diferentes. Mientras la accin de Amparo procede para la
defensa de los derechos subjetivos y slo est legitimado para accionar quien se ve
directamente afectado por un acto u omisin; la accin de Cumplimiento, por el

contrario, tiene como finalidad asegurar la eficacia del derecho objetivo convertido
en un derecho subjetivo. Por otra parte, a diferencia del amparo, el universo de
legitamados para incoar el nuevo intrumento procesal alcanza a todos los
ciudadanos. De este modo, la accin de cumplimiento llena de contenido y vuelve
operativo el artculo 38 de la Constitucin Poltica, que consagra el deber de todos
de defender la Constitucin y el ordenamiento jurdico de la Nacin.
EL CARACTER DEL MANDATO NO IMPERATIVO Y DE LAS LLAMADAS
INMUNIDADES PARLAMENTARIAS
Cuando la Constitucin establece que los congresistas representan a la
Nacin y que no estn sujetos a mandato imperativo ni a interpelacin, se consagra
una determinada teora jurdica acerca de la representacin poltica que descansa
sobre el concepto de la nacin como un ente moral, independiente de los individuos
que la conforman. Con arreglo a esta concepcin clsica, conocida como la
Teora del Mandato Representativo el congresista representa a la nacin, no a la
circunscripcin electoral que lo elige (23). De manera que si el congresista recibiera
rdenes de aquellos que lo eligieron la voluntad de unos pocos podra imponerse
sobre la voluntad de la Nacin en su conjunto (24). La prohibicin del mandato
imperativo, se halla estrechamente vinculada con un determinado modo de entender
la naturaleza jurdica del mandato poltico que recibe el parlamentario de sus
electores. No con el deber que le asiste de ejercer la funcin legislativa.
El mandato no imperativo se encuentra en relacin directa con la libertad de
palabra y de actuacin del congresista en el recinto del Congreso y con el modo en
que ejerce una funcin que es por naturaleza eminentemente poltica. Tanto la
prohibicin del mandato imperativo como la libertad de palabra y de actuacin del
congresista, no suponen la negacin de la actividad legislativa sino su salvaguarda.
Su finalidad es que se verifique efectivamente el funcionamiento de la labor
legislativa ms no su inaccin. Pero mientras el mandato no imperativo tiene su
origen en el modo cmo se concibe la representacin poltica, las llamadas
inmunidades parlamentarias guardan una relacin ms directa con el principio
constitucional del reparto de funciones; o dicho impropiamente con el principio de la
divisin de poderes. Encuentran su razn de ser en la independencia y autonoma
que debe caracterizar a todo parlamento en su cualidad de rgano constitucional del
Estado (25).
KARL LOEWENSTEIN ha escrito que para lograr la independencia del
Congreso hay que asegurar el cumplimiento efectivo de los siguientes presupuestos:
1. Eliminacin de la influencia gubernamental en la eleccin de los parlamentarios; 2.
Eliminacin de la preponderancia del Poder Ejecutivo en el iter legislativus; 3.
Eliminacin del control gubernamental sobre las sesiones del Congreso (de la
potestad discrecional de convocar o suspender las legislaturas o de disolucin de la
Cmara); 4. Eliminacin de la influencia gubernamental sobre la gestin
parlamentaria misma; 5. La eliminacin de ejercer presin sobre los miembros del
parlamento en el ejercicio de su labor (garantizado por las inmunidades

parlamentarias); 6. Eliminacin de requisitos y limitaciones para la elegilibilidad de
los representantes; 7. Incompatibilidades en el ejercicio de la funcin parlamentaria;
y, 8. La proscripcin del trfico de influencias (26).
Resulta por eso inaceptable y constituye una apreciacin jurdica errada, las
razones por las que la jueza declara improcedente la accin de cumplimiento. El
fundamento de su resolucin desnaturaliza los alcances del mandato no imperativo y
el sentido de las inmunidades parlamentarias, porque las consecuencias de su
razonamiento conducen a entender el cargo de congresista bajo un status de
impunidad que no se condice con los princios republicanos. La resolucin de la
Jueza Raquel Centeno implicaba dejar en un estado de indefensin derechos
fundamentales necesitados de urgente proteccin. Y convertase as a la Norma
Fundamental en un texto retrico, sin vigencia social.
Pero CONSTANTINO MORTATI lo tiene dicho con notable claridad:
...frente al incumplimiento de los principios o normas constitucionales que
reclaman para su plena operatividad una actuacin positiva del rgano legislativo, ni
puede ser esgrimida la falta de medios de coercin aptos para doblegar la voluntad
del rgano que omite su obligacin legislativa, ni tampoco cabe deducir, para no
censurar la omisin, a la discrecionalidad del legislador, que debe ceder frente a las
disposiciones constitucionales que le impongan la obligacin de preveer la tutela de
los derechos fundamentales (27).
LA VIRTUD REPUBLICANA
El fundamento y la base de toda repblica democrtica descansa en la
responsabilidad que le asiste a los funcionarios pblicos en el ejercicio de sus
cargos. El artculo 43 de la Constitucin establece que el Per es una Repblica
democrtica, social, independiente y soberana. EDUARDO FERNANDO LUNA tiene
dicho que existe una simbiosis entre repblica y democracia, de forma tal que un
concepto presupone al otro, siendo as que es imposible concebir la existencia de
una repblica sin democracia, en tanto que la democracia slo es posible en el
contexto de una repblica (28).
Todo sistema que se precie de democrtico impone a quienes gobiernan un
obrar tico que consiste en el respeto y cumplimiento de la ley. Es la virtud, a la que
aluda MONTESQUIEU, como principio motriz que permite el funcionamiento del
gobierno republicano. Cuando en un Gobierno popular, dice MONTESQUIEU, las
leyes dejan de cumplirse, el Estado est perdido, puesto que esto slo ocurre como
consecuencia de la corrupcin de la Repblica (29). La virtud democrtica y
republicana obligan al uso racional del poder y a la prescripcin de toda forma de
arbitrariedad. A esta regla no escapan ni el Presidente de la Repblica, ni los
ministros de Estado; ni los congresistas de la repblica.
Como un medio de defensa del derecho objetivo la Constitucin ha

establecido la Accin de Cumplimiento como una garanta constitucional de la que
pueden hacer uso los ciudadanos a fin de compeler a cualquier autoridad o
funcionario a hacer lo que la ley les ordena. Su fundamento descansa no slo en la
supremaca constitucional, sino tambin en el principio de que los gobernantes se
hallan sometidos a la ley. Esto supone un obrar tico que es al mismo tiempo el
fundamento y la medida de la responsabilidad del funcionario pblico, cualquiera que
sea su funcin; la naturaleza o la jerarqua de su cargo y el rgano al cual
pertenezca o represente.
LA PROTECCIN CONSTITUCIONAL DEL PATRIMONIO CULTURAL DE LA

NACIN (Jos F. Palomino Manchego)
Con especial referencia a la doctrina ms moderna, el autor de estos comentarios
afirma que los bienes que son patrimonio cultural de la nacin, tienen un tratamiento
especial distinto a aqullos que son regulados por el libro de Derechos Reales del
Cdigo Civil. Critica en este sentido las fundamentaciones jurdicas del Tribunal de
Garantas Constitucionales porque el fallo se apoya en conceptos que son propios
del Derecho Privado, sin tomar en consideracin la naturaleza especial del
patrimonio cultural.
DICTAMEN N 445-87-MP-FS-CA
Seor Presidente:
Viene a este Despacho en recurso de nulidad, la accin de amparo
interpuesta a fojas 27 por don Dragui Nestorovic Markovic contra el Ministerio de
Educacin, concretando su accin a que se deje sin efecto el mandato administrativo
expedido por R.M. N 114-85-ED, su fecha 4 de febrero de 1985, por los
fundamentos que invoca; demanda que a fojas 112 y en primera instancia es
declarada improcedente, y confirmada a fojas 140 por la Sala Civil de la Corte
Superior de La Libertad.
La doctrina en Derecho Constitucional contempla como uno de los principios
de la accin de amparo la necesidad del agotamiento de la va previa para su
procedencia, requisito indispensable para satisfacer la finalidad del amparo, esto es,
ser el ltimo remedio jurdico contra la arbitrariedad, principio que se encuentra
plasmado en el artculo 27 de la Ley N 23506. Consecuentemente, agotar la va
previa (administrativa) significa que la Administracin Pblica haya terminado un
asunto con respecto a un particular, expidiendo la resolucin repectiva, o que el
particular cumpla con la reclamacin administrativa y sta se pronuncia al respecto
ya sea en forma expresa o tcita; dejando expedito el camino para recurrir a la va
judicial mediante los recursos que la ley le franquea.
Lo expuesto, en opinin de esta Fiscala, fundamenta la improcedencia de la
Accin incoada a fojas 27 por lo siguiente:
Por escrito que en copia certificada corre a fojas 9, don Dragui Nestorovic
Markovic solicita se deje sin efecto la notificacin que se le curs (fojas 1), con lo
cual di por iniciado un proceso administrativo con arreglo a lo que dispone el
Reglamnto de Procedimientos Administrativos, despren-dindose de esta manera
que an no se haba agotado la va previa a la que hace mencin el artculo 27 de la
Ley N 23506 al momento de interponerse la presente accin, supuesto que se
confirma a fojas 170 en la que corre la Resolucin Ministerial N 276-86-ED que

resuelve la peticin formulada.
El recurrente sostiene que al haber transcurrido ms de un ao sin que se
resuelva su pedido, procede el silencio admi-nistrativo y por lo tanto denegada su
peticin. Pero tal afirmacin es inexacta dado que el artculo 90 del D.S. N 006-SC
(Reglamento de Procedimientos Administrativos) establece el procedimiento a seguir
para que una peticin se considere denegada y funcione de esta manera el silencio
administrativo, pero en autos no ha demostrado que hubiese dado cumplimiento a lo
acotado.
Asimismo, el actor no ha acreditado fehacientemente y de manera indubitable
estar incurso en alguna de las excepciones previstas por el artculo 28 de la Ley N
23506.
Por lo expuesto, esta fiscala opina porque se declare NO HABER NULIDAD
en la recurrida de fojas 140, su fecha 3 de febrero de 1987, que confirmando la
apelada de fojas 112, declara IMPROCEDENTE la accin de amparo incoada a fojas
27, en los seguidos por don Dragui Nestorovic Markovic.
Se remite copia del presente dictamen para que sea entregado al Sr.
Procurador Pblico encargado de los asuntos del Ministerio de Educacin.
MANUEL S. CATACORA GONZALES, Fiscal Supremo en lo Contencioso
Administrativo.
A.A. EXP. 864-87 - LA LIBERTAD
Lima, veintiuno de julio de mil nove-cientos ochentinueve.VISTOS; de conformidad con el dictamen del Seor Fiscal; declararon NO
HABER NULIDAD en la sentencia de vista de fojas ciento cuarenta, su fecha tres de
febrero de mil novecientos ochentisiete que, confirmando la apelada de fojas ciento
doce, fechada el catorce de octubre de mil novecientos ochentisis, declara
IMPROCE-DENTE la accin de amparo interpuesta a fojas veintisiete por don Dragui
Nestorovic Markovic contra el Ministerio de Educacin; MANDARON que consentida
o ejecutoriada que sea la presente resolucin se publique en el Diario Oficial El
Peruano por el trmino que establece el artculo cuarentids de la Ley nmero
veintitrs mil quinientos seis.- NOTIFICANDOSE.S.S. UGARTE DEL P. MANRIQUE D. PANTOJA R. HERNANDEZ DE R.
ESQUERRA C.
Se public conforme a Ley

SYLVIA ASTETE BENAVIDES, Sub-Secretaria General de la Corte Suprema.
EXP. N 046-91-A/TGC
TRIBUNAL DE GARANTIAS CONSTITUCIONALES
CASO: DRAGUI NESTOROVIC MARKOVIC
SENTENCIA
En Arequipa a los seis das del mes de Junio de mil novecientos noventiuno,
reunido el Tribunal de Garantas Constitucionales en sesin de Pleno Jurisdiccional,
con asistencia de los seores Magistrados:
Centurin Vallejo, Presidente;
Espinal Cruzado, Vicepresidente;
Len Seminario;
Valenzuela Astete;
Daz Valdivia;
Samanamud Rubin;
Mixn Mss; y
Nez del Prado Cruz;
actuando como Secretaria la doctora Gabriela Guilln Fernndez, pronuncia
la siguiente sentencia en la causa vista en audiencia pblica, odo el informe oral del
seor defensor del demandante y despus de haber deliberado en privado. Con los
fundamentos de voto del magistrado doctor Espinal Cruzado.
ASUNTO.
Recurso Extraordinario de Casacin interpuesto por Dragui Nestrovic
Marcovic contra la sentencia de la Segunda Sala Civil de la Corte Suprema de
Justicia de fecha veintiuno de Julio de mil novecientos ochentinueve que ha
declarado NO HABER LUGAR A NULIDAD en la sentencia de vista que declar
improcedente la accin de amparo interpuesta.
ANTECEDENTES.
Don Dragui Nestorovic Markovic con su escrito de fojas veintisiete a
treintisiete vuelta interpuso con fecha cinco de Junio de mil novecientos ochentisis,
Accin de Amparo contra el Ministerio de Educacin a causa de la notificacin
escrita que le hizo el Procurador Pblico, el veintiocho de Mayo de mil novecientos
ochenticinco invocando la Resolucin Ministerial nmero ciento catorce del cuatro de
febrero de mil novecientos ochenticinco, para que en el plazo de diez das hbiles
cumpla con demoler y clausurar las construcciones e instalaciones clandestinas y
similares de la Granja San Nicol, efectuadas en la Zona Arqueolgica de CHAN
CHAN, rea intangible reconocida por Resolucin Suprema nmero cero quinientos
dieciocho del catorce de Junio de mil novecientos sesentisite. La citada notificacin
contena, adems, la advertencia de que en caso de incumplimiento proceder a la
ejecucin por medio del Juzgado Coactivo.
El Juzgado admiti la demanda y corri traslado.
El accionante en su demanda y durante el procedimiento ha sostenido:
Que la notificacin precitada constituye una amenaza contra su derecho de
propiedad; que no tiene la calidad de invasor; que el terreno lo adquiri
lcitamente a ttulo oneroso el treinta de Abril de mil novecientos sesentids mediante
escritura pblica y de la Empresa EL DEAN SOCIEDAD ANONIMA; que la
construccin e instalacin en la mencionada Granja son de su exclusiva propiedad;
que no son clandestinas dichas edificaciones; que su propiedad queda fuera de la
Zona Intangible de CHAN CHAN; que en mil novecientos sesentisiete se ampli la
zona reservada e intangible, ampliacin que incluye su granja; invoca el artculo
ciento veinticinco de la Constitucin y el artculo novecientos treinta del Cdigo Civil
vigente; en definitiva, sugiere que el Estado debe sustituir el procedimiento de
demolicin por el de expropiacin; propone ejemplos de expropiaciones habidas de
monumento histrico que fueron de propiedad privada, como Machu Picchu, del
Templo de Coricancha, cita la Ley que faculta expropiar el Templo de Chavn.
De la documentacin presentada por el demandante resulta que: la
edificacin objeto de la declaracin de fbrica termin en Agosto de mil
novecientos setenticinco; el auto-avalo lo ha presentado el veintitrs de Mayo de
mil novecientos ochentisis y el Impuesto al Patrimonio Predial no Empresarial lo
pag tambin en esa misma fecha; los Certificados de Actividades fueron otorgados
en Mayo y Setiembre de mil novecientos ochenticinco y mil novecientos setenticinco,
respectivamente; el Certificado de Registro Comercial ha sido expedido el nueve de
Noviembre de mil novecientos setentiocho; el Certificado de Saneamiento Ambiental
ha sido expedido el veintitrs de Diciembre de mil novecientos ochenticinco; el
Certificado en el Registro Agro Industrial es del diecinueve de Diciembre de mil
novecientos ochenticinco; la Declaracin Jurada de Impuesto de Funcionamiento es
del veintitrs de Mayo de mil novecientos ochentisis; y la historia de la propiedad
que alega sobre el predio se retrotrae slamente a la dcada del cuarenta del
presente siglo como aparece inequvocamente a fojas tres. O sea, la mayora de sus
documentos son posteriores a mil novecientos sesentisiete.
El Procurador Pblico, defensor del demandado, haciendo previo resumen del
contenido de la demanda, sostuvo que: la accin interpuesta es extempornea
porque -segn l- entre el cuatro de Febrero de mil novecientos ochenticinco que es
la fecha de la Resolucin Ministerial ciento catorce y el cinco de Junio de mil
novecientos ochentisis que es la fecha de la demanda ha transcurrido con exceso

el plazo para interponer la accin de amparo; que dicha accin de garanta
constitucional es improcedente contra el mandato del Juzgado Coactivo; agrega que
el demandante tuvo conocimiento pleno desde mil novecientos sesentisiete que el
inmueble que conduce no es de su propiedad; seguidamente; acot consideraciones
de carcter histrico y una profusa cita de disposiciones legales. Pidi se declare
improcedente.
La sentencia de Primera Instancia, esgrimiendo como fundamentos la
caducidad del derecho para ejercitar la accin y el no agotamiento de la va previa,
declar improcedente la Accin de Amparo interpuesta. El demandante interpuso
recurso de apelacin. La sentencia de vista confirm la apelada. Interpuso el recurso
de nulidad y elevado el expediente a la Sala Civil Suprema, sta orden vista Fiscal.
El Fiscal en lo Contencioso Administrativo opin por la improcedencia de la accin
incoada por considerar que el demandante no ha agotado la va previa ni est
probado que est incurso en la excepcin prevista en el artculo veintiocho de la
Ley veintitrs mil quinientos seis. La Resolucin Suprema de fecha veintiuno de Julio
de mil novecientos ochentinueve, de conformidad con el dictamen fiscal declar
No Haber Nulidad en la sentencia de vista.
El accionante, dentro del plazo legal, ha interpuesto Recurso Extraordinario
de Casacin contra la Resolucin Suprema. Agotada la jurisdiccin comn (la va
judicial), el Tribunal de Garantas Constitucionales se avoca a resolver el Recurso de
Casacin interpuesto.
CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL.
1.- La advertencia hecha al demandante por el Procurador Pblico de que,
vencido el plazo concedido, recurrir al Juzgado Coactivo para la demolicin y
clausura ordenadas en observancia de la Resolucin Ministerial ciento catorce del
cuatro de Febrero de mil novecientos ochenticinco, considerado por el accionante
como amenaza a su derecho de propiedad (sic) est vigente an: pero no ejercit
la accin dentro del plazo previsto por el artculo treintisiete de la Ley veintitrs mil
quinientos seis;
2.- Una Resolucin Ministerial, sea expedida de oficio o como culminacin de
un procedimiento administrativo, es una resolucin de mxima instancia del Sector;
siendo, entonces, inaplicable para el caso el artculo veintisiete de la Ley veintitrs
mil quinientos seis. En efecto, la Resolucin Ministerial nmero ciento catorceochenticinco-ED ha sido expedida en el Expediente nmero cinco-mil trescientos
ochenticinco-ochentids.
3.- La notificacin hecha al accionante por el Procurador Pblico, en
cumplimiento de la Resolucin Ministerial precitada para la desocupacin del predio
comprendido en la Resolucin Suprema cero quinientos dieciocho del catorce de
Junio de mil novecientos sesentisiete, es un acto administrativo lcito y necesario por
cuanto el demandante sabe que carecce en lo absoluto de legitimidad su pretendido

derecho de propiedad sobre el bien que detenta por ser ste inalienable e
imprescriptible por cuanto es parte integrante de los yacimientos arqueolgicos de
CHAN CHAN que est declarado legalmente como Monumento Nacional.
3.1 Si bien es cierto que la legislacin que tutela los Monumentos Histricos y
Restos Arqueolgicos reconoce la posibilidad de la propiedad privada sobre alguno
de ellos y prev la expropiacin o el derecho de tanteo y de preferencia o el retracto,
aplicables segn el caso, para revertirlos al dominio del Estado; tambin es cierto
que ese reconocimiento es posible cuando la data (el origen) de la propiedad sea
anterior a la Ley seis mil seiscientos treinticuatro; que no es el caso del recurrente;
3.2. La Ley seis mil seiscientos treinticuatro, vigente desde el trece de Junio
de mil novecientos veintinueve, prescribe: artculo primero.- Son propiedad del
Estado los monumentos existentes en el territorio nacional anteriores a la poca del
Virreynato.
Es inalienable e imprescriptible el derecho de la Nacin sobre dichos
monumentos.
Y, la Zona Arqueolgica de CHAN CHAN es uno de los Monumentos
anteriores a la poca del Virreynato. Por esto, el Estado en el artculo veintids de la
citada Ley declar Monumento Nacional a las Ruinas de CHAN CHAN.
El Estado ha ratificado la inalienabilidad e imprescriptibilidad de los
Monumentos de la poca Pre-Incaica mediante el Decreto Ley Nmero diecinueve
mil treintitrs de Noviembre de mil novecientos setentiuno.
3.3. El ttulo de propiedad que invoca el accionante carece de legitimidad.
Pues, la historia de la ocupacin del bien analizada retrospectivamente para
identificar la serie de tractos sucesivos, permite constatar que su origen data del
nueve de Julio de mil novecientos cuarentiocho, o sea, diecinueve aos despus de
la vigencia de la Ley seis mil seiscientos treinticuatro precitada. Lo cual significa que
la entonces Negociacin Azucarera Laredo procedi ilcitamente al vender a
DEAN, S.A. un predio que forma parte del Monumento Histrico que es de
propiedad del Estado, e incluso declarado inalienable e imprescriptible;
3.4. Ms an, el Estado cumpliendo con su deber de preservar la Zona
Arqueolgica de CHAN CHAN, expidi la Resolucin Ministerial nmero mil
doscientos sesentitrs del cuatro de Febrero de mil novecientos cincuentisis
comisionando a un funcionario de la direccin de Cultura, Arqueologa, e Historia
para que preste el apoyo a las autoridades del Departamento de La Libertad en la
investigacin de denuncias sobre la invasin de agricultores en la Zona Arqueolgica
de CHAN CHAN. Lo que significa que para la comunidad trujillana, en mil
novecientos cincuentisis, eran hechos notorios tanto los confines hasta donde se
extenda la Zona Arqueolgica como tambin las usurpaciones que perpetraban
algunos; ese conocimiento tuvo que incluir tambin al demandante; no obstante el

treinta de Abril de mil novecientos sesentids procedi a contratar con DEAN,
S.A., sobre un bien cuya enajenacin ya desde ms de treintids aos anteriores
estaba fuera de la capacidad de disposicin de los particulares. Ese contrato no tuvo
causa justa ni objeto lcito. Pero an, las edificaciones que realiz fueron terminadas
ocho aos despus de que los Planos de la Zona Arqueolgica de CHAN CHAN
furon aprobados mediante Resolucin Ministerial nmero cero quinientos dieciocho
del catorce de Junio de mil novecientos sesentisiete.
3.5. La Resolucin Suprema nmero veinticinco del seis de Febrero de mil
novecientos cincuentids, fue expedida aprobando el Plano Arqueolgico de la
Ciudadela de CHAN CHAN (del ncleo) de la Zona Arqueolgica y por eso es
independiente de la Zona que aprob los Planos de la Zona Arqueolgica; o sea sta
no ampli a la primera.
3.6 Tanto la Resolucin Ministerial ciento catorce-ochenticinco-ED como la
notificacin del veintiocho de Mayo de mil novecientos ochenticinco han sido
expedidas de conformidad con el artculo treintisis de la Constitucin. No existe
incompatibilidad entre dicha Resolucin y la notificacin con el artculo ciento
veinticinco de la Constitucin porque la historia del dominio que alega el
demandante es posterior a la ley seis mil seiscientos treinticuatro; de modo que,
resulta evidente que l carece de justo ttulo, actu de mala f.
3.7. Que la resolucin suprema venida en casacin en cuanto declara
improcedente la accin ha sido expedida con arreglo a Ley y de acuerdo a la
naturaleza jurdica del caso.
FALLO.- Por las consideraciones precedentes y estando a que la sentencia
suprema impugnada en cuanto resuelve declarando improcedente la Accin de
Amparo ha sido expedida con arreglo a Ley; el Tribunal de Garantas
Constitucionales de conformidad con el artculo cuarentisiete de la Ley veintitrs mil
trescientos ochenticinco; FALLA: declarando INFUNDADO el Recurso de Casacin
interpuesto por Dragui Nestorovic Markovic contra la resolucin suprema de fecha
veintiuno de Julio de mil novecientos ochentinueve, en consecuencia, NO HA
LUGAR A CASACION de dicha sentencia.
Regstrese, Publquese, Devulvase y Archvese,
ESPINAL CRUZADO, CENTURION VALLEJO, LEON SEMINARIO,
VALENZUELA ASTETE, SAMANAMUD RUBIN, MIXAN MASS, DIAZ VALDIVIA,
NUEZ DEL PRADO CRUZ.
FUNDAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO ESPINAL CRUZADO.
En la accin de amparo interpuesta por Dragui Nestorovic Markovic, contra la

Resolucin Ministerial N 114-85-ED 04 de Febrero de 1985, mediante la cual el
Ministerio de Educacin autoriz al Procurador Pblico encargado de los asuntos de
dicho Ministerio, para que utilizando la va coactiva consiga la ejecucin forzosa de
demolicin de las construcciones o similares efectuadas en el rea de la Zona
Arqueolgica de Chan Chan, mi VOTO es por la no casacin de la resolucin de la
Segunda Sala Civil de la Corte Suprema de la Repblica, expedida de conformidad
con el dictamen del seor Fiscal Supremo en lo Contencioso Administrativo, el 21 de
Julio de 1989, por las siguientes consideraciones;
En efecto, de un lado, de acuerdo con el artculo 296 de la Carta
Fundamental, el Tribunal de Garantas Constitucionales es el rgano de control de la
Constitucin; y de otro, a tenor del segundo pargrafo del artculo 295 concordado
con el Punto 2 del artculo 298 Constitucional, la accin de amparo cautela los
derechos reconocidos por la Constitucin que sean vulnerados o amenazados por
cualquier autoridad, funcionario o persona; y como ente con jurisdiccin nacional,
es competente, para conocer en casacin las resoluciones denegatorias de la
accin de hbeas corpus y la accin de amparo, agotada la va judicial.
Pero, adems, para considerar debidamente el parmetro jurdicoconstitucional y legal dentro del cual debe examinarse a la resolucin cuestionada,
tambin, es preciso considerar: en primer lugar, que el objeto de las acciones de
garanta es el de reponer las cosas al estado anterior a la violacin o amenaza de
violacin de un derecho constitucional; en segundo lugar, que la accin de garanta
caduca si no se la ejercita a los sesenta das hbiles de producida la afectacin
-artculo 1 y 37 de la Ley 23506-; en tercer lugar, que la casacin de la resolucin,
materia de la controversia, procede, cuando se ha violado o aplicado falsa o
errneamente la ley o no se han cumplido con las formas prescritas para tramitar el
procedimiento o para expedir el fallo -artculo 43 de la Ley 23385.
Adems, igualmente, creemos necesario precisar, que en el caso sub-materia,
el bien jurdico que busca proteger el accionante es la granja denominada San
Nicola y las Areas sobre las que ella se extiende; es decir, con la accin de garanta
se defiende el derecho de propiedad que aparece amparado en la primera parte del
artculo 125 Constitucional concordado con el Punto 12 del artculo 20 de la Ley
23506. Claro que esta normatividad est referida a la propiedad privada, a la
propiedad particular. Sin embargo, para una conceptualizacin global y cabal del
derecho de propiedad del acccionante hay que tener en cuenta interpretativamente
la regla del artculo 128 de la Constitucin que establece que los bienes pblicos,
cuyo uso es de todos, no son objeto de derechos privados, as como tambin el
artculo 36 del mismo Texto Constitucional.
Ahora bien, como se trata, en realidad, de decidir o declarar el derecho de la
Nacin sobre bienes que constituyen su Patrimonio Cultural, para una estimacin
legal y jurdica de la resolucin, objeto de la casacin, es conveniente hacer:
primero, una dilucidacin terica y doctrinaria sobre bienes inmuebles; y segundo,
un examen histrico-jurdico-constitucional de nuestro sistema legal para decidir

sobre la procedencia e improcedencia del recurso de casacin del demandante.
Tericamente, el Derecho Civil atribuye a la propiedad del Estado dos clases
de dominio: Uno pblico y otro privado. Entre los primeros se considera a los bienes
que son de uso pblico y que como tales pertenecen a toda la Nacin, por cuya
razn son imprescriptibles o inenajenables; y entre los segundos, es decir entre los
bienes de dominio privado se considera a los bienes que sirven a los fines del
Estado como ente jurdico que representa a la Nacin. Sobre estos ltimos bienes el
Estado tiene facultades de uso y disposicin.
La Nacin como contenido humano del Estado es anterior a l. Nace por
decisin de la sociedad, para organizar la atencin y la satisfaccin de sus
necesidades. De suerte que si la Nacin es la titular del dereccho sobre todos los
bienes con los cuales acta el Estado, ste, es decir, el Estado no es ms que un
represntante de la Nacin, es un administrador de sus bienes y como tal, sin
facultades de propietario; subordinando el uso de los bienes nicamente a las
potestades que nacen de la voluntad del mandante que es el pueblo -Derechos
Reales: Carlos Ferdinand Cuadros Villena, pg. 118-.
Y, en lo que se refiere a las caractersticas del dominio pblico, sto, tiene en
razn de su naturaleza y destino,caracteres jurdicos diferentes, de entre los cuales
son esenciales la inalienabilidad y la imprescriptibilidad, por la inalienabilidad, se
impide que sobre las cosas publicas haya posesin ni tenencia de particulares o
personas privadas que dispondran de ellas segn sus exclusivos intereses; y de
otro lado, por la imprescriptibilidad de las cosas del dominio pblico, resulta
necesariamente de la inalienabilidad de stas; en todo caso, la imprescriptibilidad
es, en substancia, un privilegio que se ha fundado en la necesidad de impedir que el
fisco se vea privado de sus cosas, por la negligencia o deslealtad de sus
empleados -Derecho Administrativo: Rafael Bielsa, Tom. III, pginas 475 y 481.Ahora bien, establecidos estos presupuestos tericos sobre la inalienabilidad
e imprescriptibilidad de los bienes de dominio pblico, en nuestro ordenamiento
jurdico, constitucional y legal, encontramos como antecedentes legislativos; en
primer lugar, en la Constitucin de 1856, tenemos como garanta nacional la norma
que establece que los bienes de propiedad nacional slo podrn enajenarse para
los objetos y en los casos y forma que expresa la ley (artculo 7); as como
tambin la significativa declaracin de que es nula y sin efecto cualquier ley en
cuanto se oponga a la Constitucin (art. 10). Los mismos preceptos del artculo 7
de la Constitucin de 1856 estn reiterados en los artculos 7 y 6 de las
Constituciones de 1860-1867; y en los artculos 38 y 33 de las Constituciones de
1820 y 1933, prcticamente, utilizando los mismos trminos se consigna que no
pueden ser materia de propiedad privada las cosas pblicas cuyo uso es de todos;
agregndose, en esta ltima en el artculo 82 que los tesoros arqueolgicos,
artsticos e histricos, estn bajo la salvaguarda del Estado. Mientras que en la
Constitucin de 1979 en los artculos 36, 118 y 128 se prescribe: en el primero,
que los yacimientos y restos arqueolgicos, construcciones, monumentos, objetos

artsticos y testimonios de valor histrico, declarados patrimonio cultural de la
Nacin, estn bajo el amparo del Estado; en el segundo, que los recursos
naturales, renovables y no renovables, son patrimonio de la Nacin, y en el tercero
que los bienes pblicos, cuyo uso es de todos, no son objeto de derechos
privados.
Y, en segundo lugar, como normas administrativas o legislativas de inferior
jerarqua la primera referencia a los bienes de propiedad nacional lo encontramos en
el primer considerando de la Resolucin Suprema de 12 de Julio de 1872 en el que
se expresa que todos los terrenos existentes son de propiedad nacional. Sin
embargo, con anterioridad, mediante el artculo 63 de la Ley de Enero de 1857, de
Organizacin Interior de la Repblica, se encarg a los Prefectos el cuidado y la
conservacin de los monumentos pblicos y de las antigedades del Pas,
hacindolos responsables a los que los deterioren o destruyan.
Siguiendo la lnea protectiva y tutelar del Estado, se expide la Resolucin
Suprema de Junio de 1921, a travs de la cual se prohibe la extraccin, destruccin
y explotacin de los monumentos arqueolgicos acatando la recomendacin del
Segundo Congreso Panamericano reunido en Washington en Diciembre de 1915,
que recomend a las repblicas americanas la expedicin de leyes y resoluciones
que protejen de manera eficaz los restos arqueolgicos que an quedan, contra su
destruccin injustificable, por eso es que en la parte considerativa de dicha medida
administrativa expresamente se consigna que los monumentos, fortalezas, templos,
cementerios, tejidos, objetos de uso, instrumentos, huacos, momias y en general,
todos los restos que perduran de los antiguos pobladores del Per, de las pocas
prehistricas e incaicas, SON DE PROPIEDAD DE LA NACION y al Estado incumbe
protegerlos y conservarlos; que por diversas resoluciones supremas, desde el 02 de
Abril de 1822 se ha prohibido la extraccin, destruccin y expotacin de las
antigedades peruanas sin que dichas resoluciones hayan tenido verdadera eficacia;
que dichos monumentos y objetos, son la fuente ms preciosa para el estudio de la
prehistoria nacional, decreto que, desde esa fecha quedaba prohibido en lo
absoluto, la extracccin, destruccin y exportacin de los monumentos
arqueolgicos que se lleva hecho referencia (artculo 1).
Dentro de este lineamiento jurdico por ley 6634 de 13 de Junio de 1929 se
crea el Patronato Nacional de Arqueologa (art. 13), en donde expresamente se
establece que son de propiedad del Estado los monumentos histricos existentes
en el territorio nacional anteriores a la poca del virreinato. Es inalienable e
imprescriptible el derecho de la Nacin sobre dichos monumentos, reputndose
como monumentos histricos los inmuebles comprendidos en la denominacin de
templos, palacios, fortalezas, edificaciones, ruinas y paredones, monolitos, piedras y
rocas labradas, intihuantanas, cementerios, chulpas, sepulcro, nichos construidos en
peas o greda, en cuevas, grutas o subterrneos, dlmenes, huacas, caminos,
puentes, acueductos, canales, baos, ruinas de pueblos y ciudades en general
cuantas construcciones, restos o resduos de labor humana anteriores a la poca
mencionada, sirvan de estudio para el conocimiento de las civilizaciones y la historia

de los antiguos pobladores del Per (artculos 1 y 2).
Ms tarde en la misma perspectiva normativa por ley 8853 de 09 de Marzo de
1939, se crea el Consejo Nacional de Conservacin y Restauracin de Monumentos
Histricos, consignndose: primero, en su parte considerativa: que es deber del
Estado velar por la conservacin del patrimonio histrico y artstico del Per;
segundo, se declara inalienable, salvo a favor del Estado, todo lugar, inmueble u
objeto que tenga valor histrico o artstico a juicio del Consejo (Art. 8), y tercero, en
el Reglamento del 13 de octubre de 1942, del Consejo Nacional citado, se establece
que: no se podr hacer de los monumentos un uso indecoroso e indigno de su
importancia histrica, ni podrn ser aprovechados para fines o en forma que
perjudiquen o menoscaben sus mritos (art. 8).
De otro lado, a diferencia del Cdigo Civil vigente, en el Cdigo derogado de
1936, en el inciso 5 del artculo 822, se consideraba como bienes del Estado los
monumentos histricos y los objetos arqueolgicos que estn regidos por su ley
especial y en el artculo 823 del mismo cuerpo legal se estableca que los bienes
de uso pblico son inalienables e imprescriptibles. En relacin con este mismo
principio es necesario considerar la jurisprudencia que establece que los bienes de
uso pblico no slo no pueden ser objeto de propiedad privada, sino tambin de
posesin, por lo que los interdictos que se interpongan para defender la posesin
por los particulares, deben declararse infundados -Sentencia: 13 de julio de 1961,
R. de J.P. 1961, 1261-.
Apartndose de tales normas el Cdigo Civil de 1984, desde una posicin
neo-liberal no slo las deroga sino simplemente consigna: que las restricciones
legales de la propiedad establecidas por causa de necesidad y utilidad pblica o de
inters social no pueden modificarse ni suprimirse por acto jurdico (art. 925); que
no est permitido buscar tesoro en terreno ajeno cercado y que el tesoro
descubierto en terreno ajeno cercado slo le son aplicables los artculos 834 y 835
del Cdigo Civil, cuando no sean opuestos a las normas que regulan el patrimonio
cultural de la Nacin (art. 936).
Pues bien, dentro de este delimitado por una concepcin terico-doctrinaria
sobre bienes inmuebles de dominio pblico y por una normatividad histrico-jurdicoconstitucional que ha informado y consagrado una lnea jurdica contnua y
permanente de defensa y proteccin de nuestro patrimonio cultural, la resolucin de
la Segunda Sala Civil de la Corte Suprema de la Repblica, sustantivamente, ha
declarado el derecho intransfrible e imprescriptible de la nacin peruana a su
patrimonio cultural. Porque, si como sostiene el Profesor Ferdinand Cuadros la
cultura es resultado del proceso de transformacin de la naturaleza y la Sociedad al
servicio de las necesidades materiales y espirituales del hombre; y que, de este
proceso, de la accin del hombre sobre la naturaleza primero y sobre la sociedad
despus, que dan muestras, restos materiales que tienen un doble valor en el
decurso de la historia: primero satisfacen directamente necesidades materiales y
espirituales de sus creadores y despus con el tiempo, se universalizan, se

transforman en bienes de valor histrico, artstico, cientfico o cvico, al servicio de
las necesidades espirituales de generaciones o culturas posteriores. Por lo que se
puede definir a los bienes del Patrimonio Cultural como el conjunto de bienes
creado por el hombre para la satisfaccin de sus necesidades materiales y
espirituales en cada una de las etapas de su historia Ob. cit. pginas 139-140-.
Entonces aun cuando la resolucin cuestionada, literalmente, no ha
considerado a los artculos 36, 118, 128 y al Punto 4 del artculo 233 de la
Constitucin, en realidad, es una resolucin que ha hecho justicia a la Nacin, al
amparar la integridad de su Patrimonio Cultural.
Por otra parte, consideramos, que no es aplicable al caso sub litis y en
general a los bienes que constituyen el Patrimonio Cultural de la Nacin los
dispositivos pertinentes contenidos en la mal llamada Ley General de Amparo al
Patrimonio Cultural de la Nacin N 24047 de 03 de Enero de 1985 y de su
modificatoria Ley N 24193 de 06 de Junio del mismo ao 1985; primero, porque el
Patrimonio Cultural de la Nacin no es de propiedad del Estado; segundo, porque el
Estado no es sino un Administrador de los bienes que constituyen el Patrimonio
Cultural; tercero, porque los bienes muebles e inmuebles que integran el Patrimonio
Cultural de la Nacin son inalienables e imprescriptibles; cuarto, porque el Estado,
como representante de la Nacin, jurdicamente no tiene capacidad legal para
transferir o enajenar vlidamente bienes que no estn en el mbito de su patrimonio.
De suerte que, cuando en una o en otra de dichas leyes se consigna la posibilidad
de expropiar los bienes culturales de propiedad privada, o cuando se dice que
son de propiedad del Estado los inmuebles culturales prehispnicos de carcter
arqueolgico, descubiertos o por descubrir. Son imprescriptibles e inalienables -art.
1 de la Ley 24193-, a la luz de la doctrina y de la lnea constitucional ilegal de
nuestro ordenamiento jurdico, en la parte que se considera como posible propiedad
privada y por tanto susceptible de expropiacin los dispositivos de las leyes
mencionadas devienen ilegales e inconstitucionales.
O sea que, como ha quedado establecido desde los primeros das de nuestra
vida independiente se expidieron disposiciones legales y administrativas amparando
y protegiendo los elementos, objetos y bienes culturales de nuestra Nacin. Este
principio tutelar continu a partir de 1822 y posteriormente a partir de la Constitucin
de 1856 en los Textos Constitucionales, en unos se habla de patrimonio, recursos o
bienes de propiedad de la Nacin; o de bienes pblicos que no son objeto de
derechos privados; o que los restos arqueolgicos, construcciones,
monumentos ... declarados Patrimonio Cultural de la Nacin, estn bajo el amparo
del Estado -art. 36 de la Constitucin de 1979-. Los primeros se refieren a bienes
fsicos brindados por la naturaleza o a bienes destinados al servicio de la
Comunidad por el Estado. Pero, en cuanto a los segundos la naturaleza o
caracterstica de Patrimonio Cultural de la Nacin no nace de un acto administrativo
o legislativo del Estado. Nace y sigue naciendo de la accin y el espritu del hombre
peruano de la poca pre-inca, incaica, virreinato y de la era republicana. Por esta
caracterstica el Patrimonio Cultural que nace de la accin del hombre sobre la

naturaleza y sobre la sociedad es un bien inapropiable, inenajenable e
imprescriptible. Pertenece a las generaciones pasadas, presentes y futuras del Per.
Definitivamente por ser un bien o Patrimonio Cultural pertenece a la Humanidad.
Por lo dems, si es verdad, que el bien o bienes que han originado la accin
de amparo han sido objeto de transferencias, convenios o contratos, por tratarse de
bienes inalienables e imprescriptibles, ellos son nulos ipso-jure no slo por lo que
estableca el inciso segundo del artculo 123 del Cdigo Civil de 1936 derogado sino
tambin por lo prescrito por el artculo 5 del Ttulo Preliminar e inciso 4 del artculo
219 del Cdigo Civil vigente, y desde luego tambin por las normas constitucionales
de los artculos 87, 101, 236 de la Carta Fundamental del Estado.
En consecuencia, en aplicacin y cumplimiento de la Convencin celebrada
con la Unesco en 1972 ratificada por Decreto Ley 22680 de 18 de Setiembre de
1979, sobre medidas que deben adoptarse para prohibir e impedir la exportacin y la
transferencia de propiedad ilcita de bienes culturales, y de la Convencin de San
Salvador de 1976, aprobada por Decreto Ley 22682 de 18 de Setiembre de 1979, la
resolucin de la Segunda Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia de la Repblica,
de acuerdo con el artculo 47 de la Ley 23385, no ha violado ni ha aplicado falsa o
errneamente la ley; en todo caso, en virtud de lo que reza el prembulo
constitucional se ha ceido a mantener y consolidar la personalidad histrica de la
Patria y a defender su Patrimonio Cultural, MI VOTO es porque se declare
INFUNDADO el recurso de casacin; y en consecuencia, no hay lugar a la casacin.
EFRAIN ESPINAL CRUZADO
Magistrado del Tribunal de Garantas Constitucionales
COMENTARIOS
I. CONSIDERACIONES PREVIAS
Hoy en da se viene hablando de Constitucin cultural o Estado cultural,
en la inteligencia que: Se da as entrada a una nueva dimensin de las garantas
constitucionales cuyo ncleo esencial se halla en la proteccin de la libertad
personal y de los dems derechos fundamentales vinculados de diversa manera a la
misma y que se manifiesta, ante todo, en un conjunto de reglas generales tendentes
a crear una situacin ambiental que facilite lo ms posible el ejercicio de las
libertades individuales (1).
La jurisprudencia sub-examine pronunciada por el Tribunal de Garantas
Constitucionales (El Peruano, 16.VIII.1991) est enmarcada en tal contexto. De ah
que antes de realizar el anlisis correspondiente debe ser tomado en cuenta los
criterios que nos ofrece el Derecho Comparado. Curiosamente, poco o casi nada se
ha escrito con relacin al tema en nuestro medio, es decir sobre la naturaleza
jurdica del Patrimonio Cultural y su derivado bienes culturales. Seguimos con

criterios e ideas carentes de amparo legal, a veces contradictorias (la lectura de la
sentencia lo dice todo) no obstante que en Europa el tema se trabaja e investiga con
esmero y preocupacin.
Segn la Convencin de Pars de 16 de noviembre de 1972, el patrimonio
mundial se desdobla en a) Patrimonio Cultural, y b) Patrimonio Natural.
Centrmonos por ahora en el Patrimonio Cultural. Ha sido la doctrina italiana, a
travs de la Comisin FRANCESCHINI de 1964, la que ha dado nacimiento a una
nueva poltica legislativa y doctrinal sobre los bienes culturales ambientales,
sosteniendo al respecto que Il bene che constituisca testimonio materiale aunte
valore di civilit. En conexin con ello estn los aportes de MASSIMO S. GIANNINI
quien distingue dos titularidades sobre dos elementos del bien cultural: la propiedad
privada sobre el soporte fsico, o cosa; y la titularidad estatal sobre la utilidad de esa
cosa, o bien, abierto a la fruicin colectiva. (1 bis)
Ahora bien, conforme apunta ESTELLA IZQUIERDO, van siendo frecuentes
los litigios que suscitan en relacin con la defensa y conservacin de nuestro
Patrimonio-Histrico-Artstico. Litigios que surgen como consecuencia de las
limitaciones que los propietarios de un bien monumental sufren en sus facultades
dominicales al subordinar la propiedad privada a los superiores intereses de la
comunidad. (2)
No quepa duda que la conservacin de los bienes culturales recae en los
poderes pblicos. Sin embargo, hay bienes culturales de naturaleza privada que
deben ser reconocidos como tales, y con mayor razn, respetados. De ah que
diversas Constituciones se ocupan del tema con sumo detenimiento. De igual forma,
hay soluciones para respetar la propiedad privada, tales como la expropiacin
forzosa como potestad conferida a los poderes pblicos y como garanta de los
particulares, de tal forma que no se haga tabula rasa con los derechos
constitucionales correspondientes. (3)
Viendo as las cosas, GARCIA DE ENTERRIA, autoridad en la materia,
ensea que: Desde una perspectiva del patrimonio cultural y artstico, es evidente
que no se puede eliminar la propiedad, no por ninguna de las razones que el siglo
XIX haba puesto en pie, sino sencillamente porque esto sera una poltica que no
slo no fomentara ese patrimonio, sino que positivamente le perjudicara a plazo
muy corto. Es cierto que acabar con la propiedad privada de bienes artsticos podra
permitir para la colectividad una serie de bienes actualmente existentes y
singularizados, pero es tambin claro que esa poltica cconcluir perjudicando
gravsivamente toda la poltica de proteccin (un simple ejemplo: dnde estn en
Rusia los Museos que continen la sensibilidad por el arte moderno de que dieron
muestra en su tiempo los coleccionistas que reunieron los tesoros de Lermitage y
anlogos?) (4).
II. ANTECEDENTES
La presente jurisprudencia constitucional trata de una Accin de Amparo que

interpone DRAGUI NESTOROVIC MARKOVIC, contra el Ministerio de Educacin,
con fecha 5 de junio de 1986, por ante el 2do. Juzgado Civil de Trujillo. El motivo era
que el Procurador Pblico haba notificado al accionante para que cumpla en el
plazo de 10 das hbiles con demoler y clausurar las construcciones e instalaciones
clandestinas similares de la Granja San Nicola, efectuadas en la Zona
Arqueolgica de Chan Chan que constituye rea intangible. Agrega la notificacin
que en caso de incumplimiento proceder a la ejecucin por medio del Juzgado
Coactivo.
El justiciable NESTOROVIC MARKOVIC fundamenta su demanda a travs de
la Accin de amparo (5) para proteger el uso y el disfrute de su derecho de
propiedad plasmado en ttulos de propiedad firmes y saneados, cuyo tracto sucesivo
en forma ininterrumpida tiene ms de treinta aos. Agrega que desde el ao de 1905
existen ttulos insertos que nadie ha discutido. Por lo tanto, de ninguna manera
puede ser tildado de invasor de la ciudadela histrica de Chan Chan. Recuerda el
accionante (entre otros casos ms) que Chan Chan fue reconocido monumento
histrico en 1929 mediante Ley N 6634 que la declar bien del Estado. Hasta esa
poca algunos monumentos arqueolgicos eran de propiedad del Estado y otros de
particulares. Pone como ejemplo contundente (que obviaron en el Poder Judicial y
en el Tribunal de Garantas Constitucionales) la Resolucin Suprema N 085-87-VC
(El Peruano, 12.XI.87) que declara (art. 1) de necesidad y utilidad pblicas la
expropiacin de las reas que comprenden el monumento arqueolgico del
Qoricancha, ubicado en la ciudad del Cusco ..., (art. 2) ... previa remensura
reajuste de rea y valorizacin que practicar, (la Corporacin Departamental de
Desarrollo del Cusco) a apersonarse, promover y culminar el procedimiento judicial
de expropiacin respectivo, debiendo solventar los gastos del procedimiento judicial,
el pago de la indemnizacin justipreciada y las acciones de conservacin, proteccin
y preservacin de la zona arqueolgica respectiva. Con lo cual se aprecia
meridianamente la existencia y reconocimiento de la propiedad privada, para lo cual
hay que tener presente que desde el inicio de la era republicana se reconoci la
propiedad de los particulares sobre los bienes arqueolgicos, conforme lo estableca
el Decreto Supremo N 089 de 2 de abril de 1822.
La granja que se pretende demoler no se encuentra ubicada en monumento
histrico, sino en los alrededores. Es ms, recin en 1952, mediante Resolucin
Ministerial de 6 de febrero se fijaron los lmites de la ciudad de Chan Chan, y a partir
de esa fecha los propietarios de los bienes colindantes hicieron lotizaciones, como
por ejemplo, la Negociacin Agrcola Laredo. Y es a una de estas inmobiliarias que
el actor compr un bien mediante Escritura Pblica de 30 de abril de 1962. Como
consecuencia de la dacin de la Resolucin Suprema N 518-67-ED, de 14 de junio
de 1967 qued ampliada la zona aledaa a las ruinas, sin percatarse que haban de
por medio ttulos de propiedad privada durante ms de cien aos y tracto sucesivo
superior a los ochenta aos, conforme se colige de los expedientes que corren en
autos. En tal sentido la salida legal (ms no coactiva) al amparo de la Ley N 6634,
era proceder a la expropiacin, a la que tena que allanarse el actor, ms no la

actitud pretoriana que lo calificaba, craso error, de invasor. Algo inexplicable. De
ah que el actor recurre a la Accin de Amparo en vista que se encuentra ante una
amenaza evidente y grave, que se puede materializar en cualquier momento, que
consiste en la destruccin de su propiedad privada legalmente adquirida y
conducida.
III. POSICION DE LA CORTE SUPREMA DE LA REPUBLICA
La resolucin de la Segunda Sala Civil de la Corte Suprema de la Repblica
(de fecha 21 de julio de 1989) que pronuncia no haber nulidad en la sentencia de
vista..., que confirmando la apelada..., declara improcedente la accin de amparo...,
es totalmente pobrsima y sin ninguna motivacin. Se remite -hecho notorio que se
ha vuelto moneda corriente- a lo expuesto por el dictamen del Fiscal Supremo en lo
Contencioso Administrativo (de fecha 18 de agosto de 1987) para quien debi
agotarse la va previa. Empero, con fecha 5 de junio de 1986, se expidi la
Resolucin Ministerial N 276-86-ED que resolvi Declarar improcedente la peticin
formulada por don DRAGUI NESTOROVIC MARKOVIC, por los motivos expuestos
en el primer considerando de la presente resolucin. Con lo cual se agot la va
previa. Se desprende que no hubo un estudio con detenimiento de la presente
causa. Es ms, los plazos se excedieron y no se respetaron: la demanda se
interpuso el 5 de junio de 1986 y concluy el 6 de junio de 1991. Y esto es sin
contabilizar el plazo que se tom para tramitar la Accin de Amparo a nivel de
jurisdiccin supranacional, es decir ante la Comisin Interamericana de Derechos
Humanos, a tenor de lo establecido en el artculo 305 de la Constitucin de 1979, y
47 de la Ley Orgnica del Tribunal de Garantas Constitucionales N 23385. Lo ms
grave es que la Segunda Sala Civil, en vez de darle el trmite correspondiente,
procedi al archivo del expediente. Y cuando la parte accionante, mediante escrito
de fecha 30 de enero de 1992, solicita que se reactive el trmite de ley, la Sala Civil,
mediante resolucin del 13 de febrero de 1992, dispuso lo siguiente:
Entendindose que se est recurriendo ante el organismo jurisdiccional
internacional que se indica, y estando a lo establecido en el artculo trescientos cinco
de la Constitucin Poltica del Estado, concordante con el artculo cuarentisiete de la
Ley veintitrs mil trescientos ochenticinco: MANDARON se remitan las copias
certificadas provenientes del Tribunal de Garantas Constitucionales a la Convencin
Americana de los Derechos Humanos, Pacto de San Jos... (el subrayado es
nuestro). O sea, que no tena la menor idea a qu organismo internacional deba ir el
expediente, ya que ah se refiere al texto sobre derechos humanos, esto es, a la
Convencin y no al organismo, en concreto la Comisin ... Nos preguntamos cmo
se habrn tramitado otros casos similares?
IV.
LOS SUPUESTOS DE LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL DE
GARANTIAS CONSTITUCIONALES QUE FUNDAMENTOS?
Siempre es bueno recordar que la labor que cumplen los Tribunales
Constitucionales es la de interpretar la Constitucin, a la par de proteger los
derechos constitucionales. En el presente caso el Tribunal de Garantas

Constitucionales (en adelante TGC) en la sentencia tom como referencia (con qu
confianza) las resoluciones anteriores, no entrando al fondo del asunto, no obstante
tener amparo constitucional para hacerlo. En el Derecho Comparado, los Tribunales
Constitucionales, so pretexto del tema que abordan, sientan precedentes y premisas
a ser tomadas en cuenta posteriormente. Aqu no sucede todava lo mismo.
Entiende el TGC que el accionante debi interponer la demanda dentro de los
sesenta das hbiles de producida la afectacin. Sin embargo, se olvida que el plazo
se computar desde el momento de la remocin de impedimento. Es ms. La
caducidad (tema que no tena por qu discutirse en el TGC), conforme ensea
BOREA ODRIA, no se refiere al derecho constitucional, sino a la utilizacin de este
instrumento procesal urgentsimo. El derecho constitucional seguir siendo el que
prime y su restauracin deber de producirse an en la eventualidad de la caducidad
de la Accin de Amparo ya a travs de un procdimiento en la va ordinaria, y a travs
de cualquiera otra accin que haya precisado la ley comn y que sea aplicable dada
la naturaleza del derecho trasgredido. (6).
Razona el TGC que la notificacin hecha al accionante por parte del
Procurador Pblico es un acto administrativo lcito y necesario (?), desconociendo,
en vez de proteger, su derecho a la propiedad privada. O sea que aval un acto
arbitrario llevado a cabo mediante la va coactiva, que constituye un procedimiento
inusual que utiliza el Estado para proteger el patrimonio cultural. El TGC desconoce
tambin el ttulo de propiedad del accionante por cuanto -en su opinin- se procedi
a vender un bien, inalienable imprescriptible, ilcitamente. Nos preguntamos, por
qu no se anot en la ficha registral que el bien en mencin no poda ser materia de
venta?
Por eso que el notario realiz los trmites de inscripcin en el Registro Pblico
sin que se presente ninguna observacin o tacha. El TGC abord la cuestin sin
ningn criterio de creatividad, ya que la sentencia no est nucleada en armona con
los principios constitucionales y doctrinales. Ni mucho menos ofrece un criterio
orientador al tema, por lo dems, interesante.
El fundamento del voto del magistrado ESPINAL CRUZADO, por la no
casacin de la resolucin de la Segunda Sala Civil de la Corte Suprema se ampara
en el dictamen del Fiscal Supremo en lo Contencioso Administrativo del cual nos
hemos ocupado lneas arriba. Cita algunos preceptos constitucionales para
desconocer el derecho a la propiedad privada de los bienes pblicos. Los
antecedentes que menciona, as tambin como los aspectos doctrinarios se quedan
en el aire. Al comienzo lo apuntbamos, y ahora lo recalcamos: los bienes culturales
(7) tienen un tratamiento especial a diferencia pues de los dems bienes, sino habr
que remitirse una vez ms a la doctrina italiana, donde precisamente estn las lneas
maestras. Hay en el voto muchos ruidos y pocas nueces, no escapndose de esta
realidad la sentencia del TGC. Lo que pasa es que la burocracia todava tiene la idea
bizantina que patrimonio cultural de la Nacin es sinnimo de propiedad del

Estado, lo cual es totalmente falso (8).
En aquella poca se tena al frente la Constitucin de 1979, ahora precisemos
que el artculo 21 de la Constitucin de 1993, dispone que: Los yacimientos y
restos arqueolgicos, construcciones, monumentos, lugares, documentos
bibliogrficos y de archivo, objetos artsticos y testimonios de valor histrico,
expresamente declarados bienes culturales, y provisionalmente los que presumen
como tales, son patrimonio cultural de la Nacin, independientemente de su
condicin de propiedad privada o pblica (9). Es ms, fomenta la participacin
privada.
V. JUICIO CRITICO
El Estado contemporneo tiene la mentalidad de promover la conciencia
turstica, ms no desconocer la propiedad privada de bienes culturales. Hay
soluciones que deben aplicarse a fin de no vulnerar los derechos constitucionales.
Urge la necesidad de sentar premisas interpretativas y no arbitrarias para velar por
el patrimonio histrico de la Nacin. Se debe de empezar por la dacin de una ley
acorde con nuestra realidad que sea de conocimiento pblico. Al menos las bases
estn dadas en la Constitucin de 1993, que no es sino el fiel reflejo de lo que
sucedi (para mal del justiciable) en la presente sentencia.
LA GARANTA CONSTITUCIONAL DEL DEBIDO PROCESO (Juan Morales

Godo)
En el caso que es materia del presente comentario se aborda con acierto el tema del
debido proceso, a propsito de la notificacin de la demanda judicial. Luego de un
interesante anlisis de la ejecutoria suprema, el autor privilegia la funcin de la
referida garanta constitucional para salvaguardar el derecho de defensa del
demandado.
RESOLUCION - Exp. 1141-90
Corte Suprema de la Repblica.
Lima, 20 de noviembre de 1990.
Vistos; con el acompaado; y CONSIDERANDO: Que el debido proceso
contiene, entre otras garantas, la proteccin del derecho de defensa y sta se
cumple mediante las normas de procedimiento que no son meras formalidades sino
que deben constituir actos reales; que en el caso de autos, aparace que el
Secretario del Juzgado ha anotado constancias de notificacin personal indicando
doble direccin; que, en efecto, las constancias de fojas dieciseis vuelta de diez de
octubre de mil novecientos ochentiocho y de fojas treintitres, de veinte de diciembre
del mismo ao, contiene la indicacin de que se ha notificado en Huallaga
doscientos veinticuatro; que, igualmente, la notificacin de fojas cuarentinueve as
como las notificaciones por correo; que, sin embargo, la notificacin con la sentencia
de primera instancia de fojas setentitrs, de veinticinco de enero de mil novecientos
noventa, segn la constancia de esa foja, se ha realizado en el centro de trabajo de
la demandada, es decir, en lugar distinto al recurrido en las anteriores ocasiones;
que esta situacin es irregular pues de autos aparece que la ltima es la notificacin
que surti efectos ya que la demandada recin sali a juicio y procedi a deducir
nulidad de actuados y a formular recurso de apelacin; que por otra parte, esa
irregularidad queda confirmada con la prueba instrumental presentada por la
demandada consistente en el certificado domiciliario expedido por la polica y los
formularios para la declaracin de autoavalo de fojas ochenta, ochentids a
ochentiseis en cuyos textos aparece que su direccin domiciliaria es Ro Santa
trescientos setentinueve; que por consiguiente, es evidente que se ha incurrido en
vicio de nulidad conforme a la previsin del inciso dcimo tercero del artculo mil
ochenticinco del Cdigo de Procedimientos Civiles; declararon NULA la sentencia de
vista de fojas noventinueve, su fecha dieciseis de julio del ao en curso;
INSUBSISTENTE la apelada de fojas sesentiseis, fechada el treinta de noviembre
de mil novecientos ochentinueve; NULO todo lo actuado, reponindose la causa al
estado de notificarse con la demanda a la demandada en forma y modo de ley; en
los seguidos por don Geo Tulio Guzmn Hidalgo con don Augusto Guzmn Hidalgo y
otra, sobre exclusin de bienes; interviniendo el doctor Montoya Anguerry de
conformidad con el artculo ciento veintitrs de la Ley Orgnica del Poder Judicial; y
los devolvieron.
SS. Alfaro/ Portugal / Peralta / Silva/ Montoya.
COMENTARIO
1. CATEGORIAS JURIDICAS.
El debido proceso legal, el derecho de defensa y el principio de contradiccin..
1.1 El debido proceso legal.
1.1.1 La funcin jurisdiccional del Estado.
La jurisdiccin es un concepto fundamental sobre el que se asienta el
Derecho Procesal Civil. Es el poder-deber que asume el Estado para la solucin de
los conflictos entre los particulares, para restablecer el orden jurdico cuando ste ha
sido vulnerado. Es poder porque est dotado de coercibilidad; la decisin del Estado
se impone sobre la voluntad de las partes; y es deber, porque est en la obligacin
de brindar tutela a los componentes de la comunidad. (1)
Desde la aparicin del Estado moderno ste asume la funcin de administrar
justicia, y lo hace a travs de personas fsicas, esto es, jueces que, en conjunto y
organizados conocemos como Poder Judicial. Sin embargo, la actuacin de los
jueces no puede ser arbitraria, como tampoco la de las partes, por lo que el Estado
dicta normas de actuacin en el proceso que garantizan el ejercicio de los derechos
de los ciudadanos, dotando al juzgador de facultades y deberes que le permitan
llevar a cabo su funcin y cumplir con la finalidad del proceso.
Este conjunto de garantas que aseguran el ejercicio de los derechos en un
proceso, han adquirido rango constitucional y es lo que conocemos como debido
proceso que, como seala COUTURE es algo ms que la simple garanta de un
proceso. Es la garanta misma del derecho. (2)
1.1.2 Principios que informan el debido proceso.
Cuando el ciudadano tiene un conflicto de intereses o cuando tiene una
incertidumbre jurdica, debe tener la certeza que acudiendo al rgano jurisdiccional
(derecho de accin) lograr que se defina la controversia o la incertidumbre a travs
de una sentencia en un tiempo razonable. El demandado, por su parte, debe tener la
seguridad que puede acudir al Juez (derecho de contradiccin), para plantear sus
defensas, ser escuchado, presentar y actuar sus medios probatorios, en busca de
ser liberado de la pretensin del actor.
Los principios que informan el debido proceso seran:

a) Juez natural. Ninguna persona puede ser desviada de la jurisdiccin
predeterminada por la ley, ni sometida a procedimiento distinto de los previamente
establecidos, ni juzgada por rganos jurisdiccionales de excepcin ni por comisiones
especiales creadas al efecto, cualquiera sea su denominacin (inc.3, art. 139 de la
Constitucin Poltica del Estado de 1993).
b) Defensa en un proceso. Derecho de defensa en cualquier estado del
proceso. (inc.14, art. 139 de la Constitucin Poltica del Estado).
c) Duracin del proceso. Los artculos II y V del Ttulo Preliminar del Cdigo
Procesal Civil se refieren al deber del Juez de impulsar el proceso, siendo
responsable de cualquier demora ocasionada por su negligencia, y el cumplimiento
de los plazos sealados en la ley a fin de lograr una pronta y eficaz solucin del
conflicto de intereses o incertidumbre jurdica.
d) Motivacin de las resoluciones. Los jueces deben motivar, por escrito, sus
resoluciones en todas las instancias, con expresin de la ley aplicable y de los
fundamentos de hecho en que se sustentan (inc.5, art. 139 de la Constitucin
Poltica del Estado).
e) Pluralidad de la instancia. El inc. 6 del art. 139 de la Constitucin Poltica
del Estado recoge este principio, el que se ve reforzado por el artculo X del Ttulo
Preliminar del Cdigo Procesal Civil.
1.2 El Derecho de Defensa como expresin del debido proceso legal.
a) Traslado de la demanda. Cuando el Juez admite la demanda, corre
traslado de la misma al demandado, para que comparezca al proceso.
Algunas legislaciones hacen el distingo entre la citacin y el emplazamiento,
desde que tericamente existe diferencia conceptual entre ambos. En efecto,
citacin es convocatoria, llamamiento, avisar a una persona para que concurra un
da determinado a un lugar determinado (3); en cambio, el emplazamiento es el
acto por el cual el Juez fija un espacio de tiempo para la ejecucin de un acto
procesal (4).
Para nuestro Cdigo Procesal Civil vigente, la notificacin del traslado, implica
citacin y emplazamiento, por cuanto a la vez que se le pone en conocimiento la
demanda, se le convoca para que participe en el proceso, pero a su vez, se le fijan
plazos para que haga uso de su derecho de oposicin, sea planteando excepciones
o defensas previas, sea contestando la demanda o reconviniendo.
Si bien es un derecho del demandado, el que se le notifique con la demanda,
los plazos para comparecer y ejercer el derecho de oposicin, no constituyen una
obligacin para l, sino slo una carga procesal, es decir, en caso de no comparecer
o no contestar la demanda, se le declarar rebelde, conforme lo seala el art. 548
del nuevo Cdigo Procesal Civil, debiendo soportar la posibilidad de que provoque
en el juzgador la presuncin relativa de verdad de los hechos expuestos en la
demanda (5).
b) Significado constitucional del traslado.
El traslado de la demanda, puesto a conocimiento del demandado, significa la
garanta del debido proceso que se sustenta en la posibilidad del ejercicio del
derecho de defensa del demandado, configurando la vigencia del principio de
bilateralidad o contradiccin. El Juez no podr resolver sin escuchar a la otra parte
(demandado), y para ello debe conferir traslado de la demanda, notificndolo (6).
La Constitucin Peruana de 1993, seala como principio y derecho de la
funcin jurisdiccional, la observancia del debido proceso, una de cuyas garantas es
el ejercicio de defenssa irrestricto, sin ms sujecin que la ley (incs. 3 y 14 del
artculo 139).
La garanta es la notificacin del traslado, de tal suerte que ella constituye el
presupuesto de la carga procesal de comparecencia y contestacin de la demanda.
Mientras no exista una correcta notificacin no existir la carga de comparecer y
contestar la demanda, no corriendo trmino alguno en contra del demandado, as la
demanda haya sido admitida y se haya decretado el traslado respectivo (7).
COUTURE, seala que la garanta que se otorga al demandado es el derecho
procesal de defenderse, independientemente de las consideraciones sustanciales,
de si es fundada su defensa o no. El clebre procesalista uruguayo argumenta:
pero conviene reparar, desde ya, en que lo que se da al demandado es la
eventualidad de la defensa. Esta defensa, en cuanto a su contenido, podr ser
fundada o infundada; podr ejercerse o no ejercerse; podr ser acogida o rechazada
en la sentencia. El orden jurdico no pregunta si el demandado tiene o no buenas
razones para oponerse. Slo quiere dar a quien es llamado a juicio, la oportunidad
de hacer valer las razones que tuviere (8).
1.3 Principio de contradiccin.
Este principio tambin se le denomina de bilateralidad y significa que las
partes sobre las que van a recaer las consecuencias de la sentencia que dictar el
juzgador, deben ser escuchadas previamente por ste. Implica ello que el
demandado debe ser notificado de la existencia del proceso, a fin de que haga valer
sus derechos en la forma que prescribe la ley. Existe, pues, una estrecha relacin
entre el principio que comentamos con el derecho de defensa y el debido proceso.
Todos los actos procesales deben ser puestos a conocimiento de las partes,
con la finalidad de que expresen lo que consideren conveniente o impugnen las
resoluciones que, estimen, perjudican sus intereses o el debido proceso. Sin
embargo, repetimos, no existe obligacin de defenderse; es una carga procesal.
Son pocas las resoluciones que se dictan sin escuchar a la parte contraria.
Ejemplo de ello lo tenemos con las medidas cautelares que se dictan inaudita pars,
es decir, sin escuchar a la otra parte, como una forma de brindar celeridad a la
medida y, fundamentalmente, seguridad, con lo que se logra la eficacia de dicho acto
procesal. Evidentemente que, despus de haberse concretado la medida, se notifica
al demandado y ste puede hacer valer su derecho de defensa.
2. IDENTIFICACION DEL TEMA DE FONDO EN LA RESOLUCION MATERIA
DE COMENTARIO.
a) Emplazamiento defectuoso al demandado que motiv ignore la existencia
del proceso, hasta que fue correctamente notificado con la sentencia.
b) Al haber ignorado la existencia del proceso, el demandado, no pudo ejercer
su derecho de defensa, constituyendo una transgresin al debido proceso.
3. ANALISIS DE LA RESOLUCION.
a) Hemos indicado, al esbozar el marco terico, que una de las expresiones
del debido proceso, constituye el derecho de defensa que tiene el demandado. Para
que el demandado tenga la oportunidad de ejercer el derecho de defensa en un
proceso, debe ser emplazado debidamente, lo que implica una correcta y oportuna
notificacin desde que el Juez corre traslado de la demanda.
b) El tema de las notificaciones siempre ha sido uno de los aspectos ms
frgiles en los procesos judiciales en nuestro medio. Los jueces deben poner
especial nfasis en que se procure que la notificacin y, especialmente, la que
confiere traslado de la demanda, se realice en debida forma, y como seala la
sentencia en comentario, sea un acto real.
c) Al comprobarse que las notificaciones no haban cumplido con la finalidad
para la cual estaban destinadas, esto es, poner en conocimiento del demandado la
existencia de un proceso, la Corte Suprema declar la nulidad de todo lo actuado.
Sin embargo, es del caso mencionar que, ni el Juez de Primera Instancia, ni la Corte
Superior, tomaron conciencia de esta situacin, pese a la nulidad planteada por el
demandado al haber sido notificado con la sentencia, lo que motiv recin, su
apersonamiento al proceso.
d) La Corte Suprema, para llegar a la conviccin de que no se haba
emplazado correctamente al demandado, revis el asentamiento de las
notificaciones que realiza el Secretario de Juzgado en el expediente, verificando que
se haba notificado aparentemente en dos direcciones y, recin, cuando se le notifica

en su centro de trabajo a la demandada, sta toma conocimiento de la demanda. Al
apersonarse presenta una constancia policial domiciliaria con un domicilio distinto al
sealado en el proceso, a lo que se agrega la declaracin de autoavalo
corroborando la constatacin policial.
e) La incorrecta notificacin al demandado puede deberse al hecho que el
demandante haya sealado como domicilio un lugar distinto al que realmente
domicilia el emplazado, o al hecho de que no se ha cumplido con la notificacin pese
a ser el domicilio sealado en autos el correcto. En el caso de autos, se trata de la
primera situacin, hecho que debi ser verificado por el notificador y dar cuenta al
secretario de la causa.
f) Es necesario precisar que el actual Cdigo Procesal Civil seala normas
precisas que garantizan una correcta notificacin al emplazado, precisamente,
tomando conciencia de la importancia y trascendencia de dichos actos procesales.
g) No es exagerado sealar que en caso de duda respecto a la notificacin al
demandado, es mejor conceder el beneficio en favor del emplazado, para asegurar
el derecho de defensa, sin que ello sea bice para que el juzgador adopte una
actitud de alerta respecto de las conductas maliciosas de los litigantes.
h) La consecuencia de la verificacin que a la codemandada no se le haba
notificado debidamente la demanda, no puede ser otra que la nulidad de lo actuado
hasta el estado de notificarse con arreglo a ley el auto admisorio. La nica
posibilidad de continuar con el proceso es que el demandado no haga reclamacin
alguna respecto a dicho defecto procesal y asuma la defensa en la etapa que lo
encuentre. Caso contrario, constituye una flagrante violacin del derecho de defensa
del demandado y, por ende, al debido proceso.
i) Si bien es cierto, no constituye ninguna obligacin el contestar la demanda
y/o defenderse en el proceso, si es un derecho del emplazado el tener la
oportunidad de ser escuchado por el juzgador.
j) El derecho de defensa comprende no slo lo que hemos comentado lneas
arriba, esto es, ser emplazado correctamente, para apersonarse y contestar la
demanda para ser liberado de la misma, sino adems, el derecho de ofrecer los
medios probatorios que considere necesarios, para acreditar sus fundamentos de
hecho y de derecho; estar al tanto y en conocimiento de todas las resoluciones
emitidas por el Juzgador, para velar por el cumplimiento de las normas procesales y
sustanciales, con el derecho de impugnar las mismas cuando no concuerden con
dichas normas.
4. CONCLUSIONES.
a) El debido proceso es una de las garantas de la administracin de justicia,

reconocida constitucionalmente, debiendo entenderse como tal, el conjunto de
garantas que aseguran el ejercicio de los derechos en un proceso.
b) Constituyen principios integrantes del debido proceso: la existencia de un
juez natural, el irrestricto derecho de defensa, los procesos con plazos
determinados, la motivacin de las resoluciones y la pluralidad de instancias.
c) Para garantizar el derecho de defensa, debe notificarse el emplazamiento
al demandado para que tome conocimiento de la existencia del proceso, se
apersone, conteste la demanda, reconvenga, ofrezca sus medios probatorios
tendentes a acreditar los fundamentos de su oposicin o pretensin interpuesta y, el
derecho a impugnar las resoluciones contrarias al derecho sustancial o violatorias
del debido proceso.
d) La sentencia en comentario, dictada por la Corte Suprema de la Repblica,
interpreta correctamente el significado del debido proceso, en la expresin de uno de
sus principios, esto es, el derecho de defensa de las partes, en especial del
demandado, quien debe ser emplazado con todas las garantas de que, en efecto,
tome conocimiento de la existencia del proceso.
e) Recalca la sentencia que el derecho de defensa, expresin del debido
proceso, se cumple mediante normas de procedimientos que no son meras
formalidades, sino actos reales. La notificacin del emplazamiento al demandado,
debe ser expresin de la realidad, de la verdad.
f) La codemandada no fue notificada con el auto admisorio de la instancia y,
por lo tanto, qued demostrado fehacientemente que no tuvo conocimiento oportuno
para apersonarse al proceso y ejercer su legtimo derecho de defensa,
transgredindose la garanta del debido proceso.
DERECHO CIVIL
CARCTER GENERAL DE LAS NULIDADES EN EL CDIGO CIVIL - Walter
Gutierrez Camacho
SOBRE LA NECESIDAD DE SALVAR EL ABUSO DE DERECHO DE LOS
EXCESOS DE LA DOCTRINA. - Juan Espinoza
LA OBLIGACIN ALIMENTARIA ENTRE CONVIVIENTES - Alex F. Placido V
CARCTER GENERAL DE LAS NULIDADES EN EL CDIGO CIVIL (Walter

Gutierrez Camacho)
El autor sostiene que la teora de las nulidades sirve al sistema para garantizar su
legalidad. La nulidad se retrotrae hasta el inicio para liquidar los efectos que se
hubieran producido y se proyecta al futuro para impedir que se sigan produciendo.
Basado en esta premisa analiza las diversas especies de nulidad.
EXPEDIENTE N 106-93-CUZCO
Lima, ocho de diciembre de mil novecientos noventitrs.VISTOS; con los acompaados; por sus fundamentos pertinentes; y
CONSIDERANDO: que los contratos son obligatorios en cuanto se haya expresado
en ellos, de conformidad con lo establecido en la primera parte del artculo mil
trescientos sesentiuno del Cdigo Civil; que presumindose la identificacin entre la
declaracin expresada en el contrato y la voluntad comn de las partes, aquella que
alega haber sido inducida a error en forma maliciosa por la otra debe probarlo, de
acuerdo a lo establecido en el segundo prrafo del artculo antes mencionado, cosa
que no han logrado los accionantes a lo largo del proceso, mxime que no cabe
solicitar la nulidad de un contrato que ya ha sido ejecutado, por lo que no cabe
amparar la demanda en cuanto a la nulidad de las clusulas segunda, tercera,
cuarta, ltima parte de la sexta y stima del contrato de ampliacin de prstamo
hipotecario; que en cuanto a la contradiccin de resoluciones emitidas en la accin
de pago de soles nmero mil cuatrocientos sesentiocho guin ochentitrs seguida al
amparo del Decreto Legislativo doscientos cuatro deviene en improcedente por
cuanto ese tipo de procedimientos no est comprendido en el artculo mil ochentitrs
del Cdigo de Procedimientos Civiles; que lo referente a las liquidaciones, stas se
han practicado tenindose en cuenta las disposiciones legales vigentes en ese
momento, que si bien incrementaban extraordinariamente las cuotas, el Banco
demandado estaba obligado a cumplir por tratarse de normas expedidas por el
Supremo Gobierno; que los demandantes no han acreditado los daos y perjuicios y
el dao moral, por lo que no cabe amparar la demanda en estos extremos:
declararon HABER NULIDAD en la sentencia de vista de fojas quinientos
ochentisiete, su fecha dieciocho de setiembre de mil novecientos noventids, en
cuanto CONFIRMANDO en parte la apelada de fojas quinientos cuarenticuatro, su
fecha dieciocho de mayo del mismo ao, declara FUNDADA la demanda y, en
consecuencia, NULAS las clusulas segunda, tercera, cuarta, ltima parte de la
sexta y stima de la escritura pblica del dieciocho de agosto de mil novecientos
ochentids, as como, SIN EFECTO las liquidaciones del treinta de noviembre de mil
novecientos ochentitrs, treintiuno de marzo de mil novecientos ochenticuatro y
treinta de enero de mil novecientos ochenticinco; y NULA la resolucin nmero
veintitrs del procedimiento sobre adjudicacin de inmueble; REFORMANDO la
primera y REVOCANDO la segunda; declararon INFUNDADA la demanda y su
ampliacin respecto a la nulidad de clusulas y liquidaciones e IMPROCEDENTE el
extremo sobre contradiccin de resoluciones; declararon NO HABER NULIDAD en lo

dems que contiene y es materia del grado; en los seguidos por Guido Lovon
Pagaza y otra con el Banco Central Hipotecario del Per - Sucursal Cuzco sobre
nulidad de clusulas y otro concepto; y los devolvieron.Seores: MENDOZA. - ALMENARA. - LANDA. - RONCALLA. - CARRION.
Se public conforme a ley.
ROBERTO QUEZADA ROMERO, Secretario (p). Corte Suprema de Justicia
de la Repblica.
COMENTARIO
El Derecho es una creacin del hombre, es una "realidad artificial", distinta a
la que vivimos cotidianamente; ideada con el propsito de satisfacer dos
necesidades fundamentales del hombre y de la sociedad: seguridad y justicia. Estas
dos entelequias -difciles de definir y ms dificiles de alcanzar- constituyen los ejes
sobre los que gira la realidad jurdica. Como toda realidad, el mundo jurdico tiene
sus reglas y axiomas internos y cuando alguna conducta escapa a ellas es
sancionada inevitablemente.
Precisamente la teora de la validez es uno de los temas jurdicos ms
arduos, sobre todo porque en gran medida est vinculado al concepto mismo de
Derecho, y porque de su seno surgen otros conceptos como el de nulidad,
anulabilidad, nulidad relativa, nulidad parcial etc., generando un panorama de
aparente complejidad. A esto viene a sumarse la falta de homogeneidad, tanto en la
doctrina como en la legislacin respecto del contenido de los trminos ineficacia e
invalidez.
Adicionalmente la aparicin del concepto inexistencia creado por la
jurisprudencia francesa y que ha gozado de cierta aceptacin tanto en Espaa como
en Italia ha tornado confuso el panorama. Y como quiera que nuestro Derecho no ha
sido ajeno a la influencia de estas tres legislaciones, no resulta extrao encontrar
que en nuestra jurisprudencia muchas veces se utilicen estos trminos como
sinnimos, cuando como veremos son perfectamente diferenciables.
La sentencia que nos ocupa es til, pues revela cmo nuestro Derecho Civil
ha adoptado un concepto genrico de nulidad que naturalmente involucra la nulidad
absoluta o nulidad propiamente dicha y nulidad relativa o anulabilidad. En este
sentido habr de entenderse que las normas que se ocupan de la nulidad, en
nuestro sistema civil, regulan las dos subespecies mencionadas. Veamos.
I. EL CASO
A tenor de la ejecutoria se puede extraer lo siguiente:

A) El acto jurdico sobre el que se discute es un contrato de ampliacin de
prstamo hipotecario entre Guido Lovon Pagaza y el Banco Hipotecario del Per sucursal Cuzco.
B) El Sr. Guido Lovon interpone demanda contra el Banco Hipotecario del
Per sobre nulidad de clusula y otros. Segn la sentencia el argumento central del
demandante es que ste fue inducido a error en forma maliciosa por la otra parte. Al
parecer la sentencia de primera instancia declara FUNDADA la demanda
interpuesta; se desconocen los trminos de esta sentencia.
C) La sentencia de segunda instancia CONFIRMO en parte la primera en los
siguientes trminos: declara nulas las clusulas segunda, tercera, cuarta, ltima
parte de la sexta y stima de la escritura pblica, as como sin efecto las
liquidaciones.
D) La sentencia de la Corte Suprema declar HABER NULIDAD en la
resolucin de segunda instancia. Reform la sentencia de primera instancia y revoc
la de segunda: declarando INFUNDADA la demanda; fundamenta su sentencia en
que los contratos son obligatorios en cuanto se haya expresado en ellos; que quien
aduce haber sido inducido a error deber de probarlo, que al parecer el demandante
no lo ha hecho; que no cabe solicitar la nulidad de un contrato que ya ha sido
ejecutado.
II. CATEGORIAS JURIDICAS INVOLUCRADAS EN EL CASO
a) Ineficacia y validez.
Aun cuando a lo largo de la sentencia no se utiliza la expresin ineficacia, es
claro que lo que busca el demandante es que determinadas clusulas del contrato
no surtan efecto, es decir sean ineficaces. Detrs de todos los conceptos
relacionados con la teora de la invalidez de los actos jurdicos se halla siempre el de
ineficacia. De modo que resultar til que abordemos los alcances de este concepto.
Como sabemos, el Derecho reclama que haya correspondencia entre la
realidad y la tipicidad negocial que describe la norma jurdica. Sin embargo, esta
correspondencia no siempre se presenta. La discrepancia entre el hecho que
realizan las partes y la ley supone una transgresin de la norma, surge as la
ineficacia como una sancin, como un recurso del ordenamiento jurdico ante una
infraccin. Pero la falta de correspondencia puede ser de diversos tipos y gravedad,
por tanto la sancin tambin variar en funcin de esta divergencia.
Los grados de ineficacia estn directamente relacionados con la clase de
defecto o visicitud de que adolece el contrato. As por ejemplo, el nivel ms grave de
ineficacia es el que se origina como consecuencia de la transgresin de una norma
de orden pblico, es la llamada nulidad absoluta, esto es, la ausencia total de

efectos queridos.
Vemos pues, que la ineficacia es la carencia de efectos, de resultados en el
mundo del Derecho, pero no todo tipo de efectos o resultados, porque como
observaremos ms adelante ciertos tipos de ineficacia como el acto nulo o anulable
pueden producir otros efectos -como el de la responsabilidad por daos contra quien
procede de mala fe- que no son los precisamente queridos por las partes. Y es que
aun cuando existe una realidad jurdica en la que no tienen cabida los actos que
violan las reglas que determinan la existencia en ese mundo, es innegable que
dichos actos transgresores han existido en la realidad cotidiana y por tanto, habrn
de ser regulados por el Derecho. Si no fuera de este modo el Derecho sera una
ciencia ciega, de espaldas a los conflictos y situaciones que precisamente debe
resolver.
El estado actual de la doctrina permite sostener que la ineficacia es un
concepto genrico ms amplio que otros; se trata de un concepto omnicomprensivo
de todas las visicitudes que atacan al contrato: nulidad, anulabilidad, resicin,
resolucin, revocacin, etc. Es por eso que la ineficacia, ha servido a algunos
tericos para intentar ordenar las diversas categoras antes mencionadas. Adems
se trata de un concepto ms verstil no estrictamente jurdico y que responde mejor
a una poca en la que el excesivo formalismo va en retroceso.
No obstante, aun se puede encontrar quienes identifican eficacia con validez.
En realidad se trata de dos conceptos perfectamente diferenciables. La validez es un
concepto netamente jurdico, mientras la eficacia es ms bien sociojurdico, esto es,
tiene que ver con los hechos, con la realidad. As, el contrato puede ser vlido en el
mbito jurdico y no necesariamente eficaz en mbito real; por ejemplo cuando
alguien que no tiene herederos forzosos, declara a una persona heredero universal
de todos sus bienes, pero resulta que el causante a la hora de fenecer no tiene
bienes.
Kelsen se ha ocupado con claridad sobre el tema: Eficacia y validez (o mejor
dicho vigencia) son dos cualidades por completo distintas; un juicio concerniente a la
eficacia es un juicio sobre lo que es, una declaracin acerca de la realidad natural;
en cambio, un juicio concerniente a la validez es un juicio sobre lo que debe ser, una
afirmacin relativa a la realidad jurdica, si es que as se puede llamar la existencia
concreta del Derecho como un sistema de normas vigentes. La vigencia del derecho
presupone un mnimo de eficacia de ste. El pensamiento jurdico slo toma en
cuenta la validez o vigencia, o sea, el derecho como un orden vlido ( o vigente )
(1).
En nuestro Cdigo Civil la ineficacia aparece, principalmente, a propsito del
fraude del acto jurdico (arts. 195 y ss), y surge en esta figura, precisamente porque
el legislador implcitamente distingue la ineficacia de otras figuras como por ejemplo
la nulidad. El acto jurdico nulo lo es no slo para las partes que lo generaron sino
para todos, es decir, cuando se sanciona siempre se har universalmente, erga

omnes. Porque de ordinario el Derecho no puede hacer distingos, excepciones; sin
embargo, la eficacia, como ya se anot, no es un concepto netamente jurdico y por
lo tanto puede hablarse de ineficacia del acto respecto de una persona y eficacia
respecto de las dems como lo hace el Cdigo Civil en la figura precitada: El
acreedor, aunque el crdito est sujeto a condicin o a plazo, puede pedir que se
declaren ineficaces respecto de l los actos gratuitos del deudor por los que
renuncie a derechos o con los que disminuya su patrimonio conocido y perjudique el
cobro del crdito (art. cit).
Respecto a la validez diremos que es el modo de ser y existir del Derecho. Se
reclama tanto que el Derecho sea vlido, porque de otro modo no sera Derecho.
Siendo vlido ser obligatorio y exigible, sin estas dos notas caractersticas el
Derecho se revelara intil. En efecto, la obligatoriedad y la exigibilidad son dos
notas tipificantes del Derecho, ellas provienen de la validez, al no existir sta
tampoco sern las otras. Y un derecho que no es obligatorio y no es exigible es un
contrasentido (2). Cuando se afirma que el modo de ser y existir del Derecho es su
validez, no debe caerse en el error de creer que el Derecho no regula lo que no es
vlido. Hablamos de validez cuando el contrato que se realiza se ha verificado
cumpliendo todas las exigencias del mundo jurdico. Pero acontece que es posible
-independientemente de las causas- que el contrato no rena los requisitos de
validez, que sea un acto disidente de la normatividad, es entonces, que dicho acto
no existir para el Derecho como tipo preestablecido, pero esto no quiere decir que
el acto no haya acontecido en la realidad y por ese slo hecho se haga merecedor
de ser regulado por el Derecho. Pensar de otro modo sera incurrir en la ingenuidad
de que el Derecho jams ser transgredido, por ello est en la obligacin de suponer
esta posibilidad.
Para nuestro Cdigo Civil la invalidez es un concepto genrico del que forman
parte la nulidad y la anulabilidad. Pruebas al canto: en el Libro de Familia existe un
captulo (seccin segunda) denominado invalidez de matrimonio que contiene
normas tanto de nulidad como de anulabilidad del matrimonio (art. 274 y ss).
En la sentencia bajo comentario vemos que el actor persigue que se declare
la nulidad de algunas de las clusulas del contrato que ha celebrado; se trata de un
tipo de nulidad, la llamada nulidad parcial. Pero aqu surge una pregunta: Puede
pedirse la nulidad invocando una causal -como se hace en el presente caso- que
nuestro Derecho Civil reserva a la anulabilidad ? o se ha tratado de un error del
demandante. Para responder esta pregunta desentraemos primero el concepto de
nulidad.
b) Nulidad.
En el caso bajo comentario el demandante ha solicitado la nulidad parcial del
acto jurdico (art. 224). Se trata a caso de un equvoco? Debi pedirse la
anulabilidad parcial dado que la causal que se invoca es la presencia de error en el
acto jurdico? Para absolver estas interrogantes es preciso ver cmo se trata la
nulidad en nuestro Derecho Civil.
Segn Stolfi es nulo el negocio al que le falte un requisito esencial, o bien sea
contrario al orden pblico o a las buenas costumbres, o bien infrinja una norma
imperativa.
Para que haya nulidad no es necesario, por consiguiente, que sea declarada
caso por caso ya que viene impuesta como sancin con que la Ley castiga en
general la inobservancia de una norma coactiva. Por eso se dice justamente que la
nulidad puede ser expresa o tcita ( o bien, como algunos prefieren, textual o
virtual ). La primera supone que el legislador la establezca expresamente. La
segunda, en cambio, deriva lgicamente de la Ley : aunque ninguna norma lo
prohbe, es obvio que es nulo el matrimonio contrado entre dos personas del mismo
sexo, porque por su naturaleza el matrimonio slo se puede concebir entre varn y
mujer (3) (4).
Los efectos jurdicos del negocio nulo no se producen ni para los participantes
ni para los terceros. La nulidad se constituye as, en la principal expresin de la
ineficacia. Y es que debe entenderse como negocio nulo, aquel cuya ineficacia es
intrnseca, es decir cuya carencia de efectos negociales ocurre sin necesidad de una
previa impugnacin del negocio. (5)
Las causales de la nulidad estn reguladas por nuestro cdigo Civil en su art.
219. No se necesita ser zahor para advertir que en ninguna de las ocho causales
previstas por el Cdigo encaja la causal invocada por el actor: el error. Como
sabemos las causas de la nulidad afectan a la esencia misma del acto y
compromenten irreparablemente su existencia en el mundo jurdico. Por ello las
notas distintivas de este tipo de invalidez son: a) su carcter instantneo que hace
que surja de pleno derecho, por tanto no requiere sentencia judicial que lo declare;
b) su inutilidad para producir los efectos queridos por las partes; c) que puede ser
alegada por quien tenga inters y por el Ministerio Pblico; d) que puede ser
declarada de oficio; y, e) no puede ser subsanada por confirmacin. Todas estas
caractersticas se encuentran contenidas en el art. 220 del Cdigo Civil.(6)
Ahora bien, como se sabe el error es un vicio de la voluntad y es causal de
anulabilidad o nulidad relativa que es lo mismo. En nuestro derecho la nulidad es
tratada como un gnero que involucra tanto a la nulidad absoluta como a la nulidad
relativa.
De manera que cuando el actor se refiere a nulidad parcial y aduce error para
fundamentar su pretensin, debemos entender que se trata de nulidad relativa o
anulabilidad.
c) Anulabilidad.
Ocupmonos brevemente de la anulabilidad. El negocio anulable ( tambin

llamado impugnable ) es plenamente eficaz, pero, por haberse celebrado con
determinados defectos, est amenazado de destruccin, con lo que se borraran
retroactivamente los efectos producidos. Se trata de un negocio provisionalmente
vlido (no hay invalidez actual) que, por tanto, modifica la situacin preexistente,
pero cuya nulidad est pendiente de la voluntad del titular del derecho a impugnarlo
(hay invalidez potencial).
En conclusin, el negocio anulable, mientras no se impugna es un negocio
vlido; una vez impugnado eficazmente, equivale al negocio nulo.(7)
La anulabilidad es una ineficacia provocada, en el sentido de que depende del
ejercicio de un poder de impugnacin. Por lo mismo, cabe afirmar que es una
ineficacia que puede sanarse, pues quien tiene la posibilidad de impugnar o dejar de
hacerlo puede igualmente confirmar el acto anulable. La posibilidad de impugnacin
deriva de un vicio originario que no constituye una causa suficiente para nulidad
radical del contrato pero que se ha previsto y regulado para la proteccin de
intereses privados.
El contrato anulable es inicialmente eficaz, aunque desde su mismo origen ya
existe la causa que puede invalidarlo. De manera inicial tiene plena eficacia, aunque
es una eficacia claudicante o que puede desaparecer por la posibilidad de que sea
ejercitada, dentro del plazo legal, la correspondiente accin de impugnacin. (8)
Como vemos el contrato anulable adolece de un vicio o defecto menos grave
que el contrato nulo; no obstante, dicho defecto no es balad, pues puede llevarlo a
la ineficacia total de los efectos queridos.
En nuestra legislacin las causas por las cuales procede la anulabilidad del
acto jurdico estn contenidas en el art. 221 del Cdigo Civil, stas se refieren a los
actos realizados por incapaz relativo, los realizados con vicios resultante de error,
dolo, violencia o intimidacin; por simulacin que perjudica el derecho de tercero; y,
cuando la ley lo declare anulable. Este ltimo inciso es omnicomprensivo de todas
las posibilidades de anulabilidad que presenta el Cdigo a lo largo de su texto u otra
norma que forme parte de nuestro ordenamiento jurdico.
Conviene recordar que la accin de anulabilidad prescribe a los dos aos (art.
2001), luego de este tiempo el acto es inatacable y continuar surtiendo los efectos
que desde el inicio produjo. En la brevedad del tiempo que el legislador ha
concedido para impugnar el acto se advierte el menor nivel de gravedad del defecto
que adolece el acto anulable versus del que sufre el acto nulo.
Ahora bien, fue un dislate presentar la demanda como una de nulidad parcial
si como hemos visto el error no es causal de nulidad sino de anulabilidad. Sucede
que nuestro Cdigo Civil no contempla expresamente la anulabilidad parcial. Y
decimos que no lo hace expresamente, porque tcitamente s se encuentra regulada
en dicho texto legal. Y es que ha de entenderse que algunos artculos que se

refieren a la nulidad lo hacen de manera general, es decir, se refieren tanto a la
nulidad absoluta, o nulidad propiamente dicha y la nulidad relativa o anulabilidad.
As, no debe entenderse que slo hay nulidad de acto plurilateral (art. 223) sino
tambin anulabilidad del acto plurilateral, aunque el Cdigo se refiera slo a la
primera; lo propio sucede con la nulidad refleja (art.225) tambin para nuestro
sistema existe anulabilidad refleja; y, a su vez no slo existe nulidad parcial (art. 224)
sino tambin anulabilidad parcial, aunque nuestro Cdigo tan slo utilice la expresin
nulidad se est refiriendo a ambas especies de invalidez. Por ello no se cometi un
error al presentar la demanda como una de nulidad parcial, pues es claro que se
refera a nulidad relativa.
Es evidente que as lo entiende la jurisprudencia bajo comentario pues en su
parte considerativa sostiene: ...no cabe solicitar la nulidad de un contrato que ya ha
sido ejecutado. Debe entenderse que cuando esta sentencia dice nulidad, se esta
refiriendo a la nulidad relativa o anulabilidad, figura que s contempla al error como
causal. Aunque no aparece expresamente, la sentencia aplica la llamada
confirmacin tcita contenida en el art. 231 : El acto queda tambin confirmado si la
parte a la quien corresponda la accin de anulacin, conociendo la causal, lo
hubiese ejecutado en forma total o parcial... Al ejecutar el contrato el demandante
lo habra confirmado, no podr pedir, entonces, la nulidad parcial.
d) Nulidad parcial
Detengmonos brevemente en esta figura. Si una disposicin que forma parte
del negocio estuviera viciada no necesariamente habr de verse afectado todo el
acto. Siempre que se cumplan ciertos requisitos (art. 224) resultarn ineficaces slo
los dispositivos afectados. Se conoce esta figura como nulidad parcial, y tiene como
claro propsito hacer efectivo el principio general de la conservacon del negocio.
Como ya se anot nuestro Cdigo Civil ha recogido la institucin de la nulidad
parcial en el art. 224 que establece: La nulidad de una de las disposiciones de un
acto jurdico no perjudica a las otras, siempre que sean separables.
La nulidad de disposicones singulares no importa la nulidad del acto cuando
estas sean sustituidas por normas imperativas. La nulidad de la obligacin principal
conlleva la de las obligaciones accesorias, pero la nulidad de estas no origina la de
la obligacin principal.
Aun cuando estn vinculadas se trata de tres reglas en una, tres casos de
nulidad parcial. La primera se refiere a la nulidad de una disposicin separable; de
ordinario el negocio jurdico se compone de un conjunto armnico de disposiciones,
pero esta armona no supone necesariamente una interdependencia, de manera que
si una de estas disposiciones estuviera viciada, el negocio podra sobrevivir. La
razn por la cual el legislador ha sancionado esta norma, es porque un defecto de
estructura que no sea particularmente grave no tiene porque destruir el legtimo
ejercicio de una facultad clave para el derecho privado como es la capacidad de

autoregular sus relaciones que el ordenamiento jurdico le reconoce a las personas.
Refierindose a esta figura Diez Picazo y Gulln han expresado que la
nulidad parcial es la amputacin de parte del contenido del negocio.
Por otro lado, como se ha visto en el caso, el actor reclama la nulidad parcial,
pero a tenor de la sentencia no logra probarlo. Sabemos que no basta la demanda
para alcanzar la efectiva defensa judicial. La sola afirmacin hecha en inters propio
no es suficiente, no puede considerarse como una expresin de verdad. Por ello un
derecho que no puede probarse es como si no existiese (9).
e) La nulidad en el derecho comparado
En el Derecho francs, cuyo Cdigo data de 1804, no hallamos una teora
general de las nulidades. El Cdigo Napolen en sus artculos 1304 y siguientes se
ocupa de "la accin de nulidad o de rescisin de las convicciones". Estos artculos
estn referidos a la prescripcin de la accin y a la proteccin de los menores
incapaces. Por ello en el Derecho galo lo relativo a los conceptos, clases,
funcionamiento y efectos de la nulidad de los actos jurdicos es obra de la doctrina y
la jurisprudencia francesa. La teora francesa de las nulidades reconoce las
denominadas absolutas y relativas y a ella se suele sumar el concepto de
inexistencia.
Las diferencias que se establecen entre las nulidades absolutas y relativas no
estn relacionadas con los grados de ineficacia de los actos jurdicos; slo alcanzan
a las condiciones de funcionamiento de las nulidades mas no a sus efectos.
Por ltimo conviene sealar que tanto para la doctrina como para la
jurisprudencia francesa es clara la necesidad de la sentencia judicial de nulidad para
que sta produzca sus efectos; es decir, para que el acto deje de tener vida en el
mundo jurdico, y se haga como si nunca la tuvo.
En el B.G.B. o Cdigo Civil alemn se aborda de manera puntual y
sistemtica todo lo relativo a la invalidez de negocios jurdicos -no hay que olvidar
que la teora del negocio jurdico en gran medida es obra del Derecho germano- en
los artculos 138 y ss. Para el derecho alemn las clases de ineficacia son diversas;
en lo atinente a la invalidez reconoce el negocio jurdico nulo y el impugnable. En
realidad estas categoras se aparejan a nuestras reconocidos actos nulos y
anulables y tienen su mismo alcance conceptual. A diferencia del Derecho francs,
en el alemn no se entiende necesario la accin de nulidad para invalidar el negocio,
ya que el defecto que lo vicia es coetneo a l. Sin embargo, se reconoce la
posibilidad de una accin de constatacin de nulidad para determinados supuestos
segn la Ley de Procedimientos Civiles (10).
Por otro lado an cuando en el Cdigo Civil italiano (1942) hallamos que el
tratamiento de las nulidades se encuentra en el Ttulo II, "De los Contratos en
general" correspondiente al Libro IV "De las Obligaciones", comprobamos que estas
disposiciones pese a referirse a los contratos se aplican por extensin a todos los
negocios jurdicos patrimoniales. Por ello, tanto para la legislacin como para la
doctrina italiana existen dos clases de nulidades: el negocio jurdico nulo y el
negocio jurdico anulable. Los alcances de estas categoras son la mismas que
tienen en nuestro Derecho; esto es, el negocio nulo lo es de pleno derecho sin que
sea necesario una sentencia judicial que lo sancione, y el negocio anulable tiene
total vigencia en tanto la persona que tiene el derecho de accionar no obtenga la
sentencia que determine la nulidad.
En el Derecho argentino, que prematuramente construy una teora de los
hechos y los actos jurdicos encontramos en el Ttulo VI, Seccin II del Libro II: "De
las nulidades de los Actos Jurdicos" (artculo 1050 y ss), todo lo relacionado a esta
materia.
La norma matriz se halla en el artculo 1050 "la nulidad pronunciada por el
Juez vuelve las cosas al mismo o igual estado en que se hallan antes del acto
anulado". De ella se desprende la necesidad de la sentencia de nulidad, en el
Derecho argentino, para que opere la nulidad; como el carcter retroactivo de sta.
De este rpido vistazo por el derecho comparado podemos extraer una
fundamental conclusin: el efecto de la nulidad se proyecta en dos sentidos
temporales; por un lado hacia el futuro impidiendo que el acto nulo produzca nuevos
efectos, si lo produjo, y hacia el pasado eliminando los que pudieran haberse
generado, persiguiendo de este modo retornar al estado anterior a la celebracin del
acto. Esta es la clave de bveda para entender la teora de las nulidades.
III. CONCLUSIONES
Luego de haber pasado revista a algunas de las categoras que conforman la
teora de las nulidades y analizar su aplicacin; por medio de la jurisprudencia
comentada podemos llegar a algunas conclusiones.
1) La teora de las nulidades ha sido creada para preservar la legalidad del
sistema y su consiguiente idoneidad.
2) La nulidad priva al acto jurdico de capacidad para producir efectos propios
en lo sucesivo. Del mismo modo, con fuerza retrospectiva a la fecha de la
celebracin del acto, elimina los que se produjeron reponiendo las cosas al estado
anterior. Este es el principio general y eje de la teora de las nulidades.
3) La consecuencia de todo grado de invalidez es su ineficacia. La

comprobacin de la presencia de un elemento perturbador en la gnesis del acto
jurdico puede herirlo de muerte si es uno de naturaleza esencial.
4) Nuestro sistema civil ha tratado de modo genrico la nulidad
comprendiendo sus dispositivos tanto la nulidad absoluta como la relativa, por tanto,
siempre que resulten aplicables las normas de la nulidad tambin se aplicarn a las
de la anulabilidad.
5) Si bien la jurisprudencia bajo comentario no es un ejemplo de claridad,
confirma que en nuestro Derecho la nulidad es un concepto genrico; por tanto, es
legtimo invocar nulidad parcial, nulidad refleja, etc. cuando la causal sea de
anulabilidad, pues nos estamos refiriendo en este caso a la nulidad relativa
SOBRE LA NECESIDAD DE SALVAR EL ABUSO DE DERECHO DE LOS

EXCESOS DE LA DOCTRINA. (Juan Espinoza)
El abuso del Derecho como una forma de escapar de los excesos del Derecho
formalmente vlido corre el riesgo de algunos excesos de la doctrina, sobre estos
peligros nos advierte el autor en su anlisis jurisprudencial.
EXP. 473-92
Juzgado Civil Huarochiri
SALA CIVIL DE LA CORTE
SUPERIOR DEL CALLAO, 26.08.92
La figura del abuso del derecho se presenta cuando en el ejercicio de un
derecho subjetivo existe un exceso que provoca una desarmona social y, por ende,
una situacin de injusticia. Si bien formalmente la demandante est casada con el
demandado, lo cierto es que el demandado adquiri el inmueble veinte aos
despus de estar separado de hecho, vendindolo veinticinco aos despus de
dicha separacin, cuando el mismo conviva con otra persona. Esta realidad no se
condice con el pretendido ejercicio del derecho al solicitar la nulidad del contrato de
compra-venta, por lo que en aplicacin con el art. II del Ttulo Preliminar del Cdigo
Civil, se declara infundada la misma.
Del texto:
EL HECHO
VISTOS: por sus fundamentos pertinentes; y CONSIDERANDO adems: Que,
si bien se ha acreditado en autos que la demandante contrajo matrimonio civil con
don XY en el ao mil novecientos cuarentitrs, ambas partes estn de acuerdo que
en mil novecientos sesentids se produjo una separacin de hecho; que, en el ao
mil novecientos ochentids el demandado XY adquiere de su anterior propietario el
inmueble materia de litis, sin que haya disuelto la sociedad de gananciales; que, por
ello formalmente debi tener el conocimiento e intervencin de su cnyuge en el
acto de disposicin del inmueble en referencia en favor de su codemandado VW;
que, tanto la demandante como el demandado aceptan que el segundo ha entablado
relaciones convivenciales con doa XX; que, el demandado sostiene que dichas
relaciones datan de mil novecientos sesentitrs hasta la fecha, por lo que el
inmueble materia de litis fu adquirido durante esta convivencia, situacin de hecho
que no es reconocida por nuestro ordenamiento civil en razn de encontrarse
impedido don XY al no haberse divorciado de la demandante, sin embargo, es una
circunstancia que no puede ser dejada de lado ya que la referida conviviente habra
contribudo, tambin, con su esfuerzo en la adquisicin del bien sub litis;
LOS MOTIVOS
que, la figura del abuso del derecho se presenta cuando en el ejercicio de un
derecho subjetivo, como en el presente caso lo tiene la demandante, existe un
exceso que provoca una desarmona social y, por ende, una situacin de injusticia;
que, es evidenteque si bien formalmente la demandante est casada con el
demandado, lo cierto es que el demandante adquiri el inmueble veinte aos
despus de estar separado de hecho vendindolo veinticinco aos despus de dicha
separacin; y cuando conviva con doa XX; que, esta realidad aceptada por la
propia demandante no se condice con el pretendido ejercicio del derecho al solicitar
la nulidad del contrato de compra venta; por lo que en aplicacin del artculo
segundo del Ttulo Preliminar del Cdigo Civil de mil novecientos ochenticuatro:
CONFIRMARON la sentencia apelada de fojas ciento diecisis, su fecha veintitrs
de enero del ao en curso, que declara infundada la demanda de fojas tres y
fundada la reconvencin sobre declaracin de legtimo propietario respecto de VW
del inmueble materia de litis; con lo dems que contiene; en los seguidos por JD con
XY y otros, sobre nulidad de contrato de compra venta; y, los devolvieron.Tello Dvila, Morales Godo y Len Castaeda.
I. EL CASO
El caso se refiere a una pareja que contrae matrimonio civil en 1943 y en
1962 se produjo una separacin de hecho. En 1982 el esposo separado de hecho
adquiere un inmueble, sin que se haya disuelto la sociedad de ganaciales, el mismo
esposo ya haba entablado relaciones convivenciales desde 1963 con otra
persona, la cual tambin haba contribudo a la adquisicin del mencionado
inmueble. Cinco aos despus se decide vender el inmueble y aparece en accin la
esposa separada de hecho (o sea, despus de 25 aos) para solicitar la nulidad de
dicho contrato. El Juzgado Civil de Huarochir, con fecha 23.01.92, declara
infundada la demanda de la esposa. La Sala Civil de la Corte Superior del Callao,
con sentencia de fecha 26.08.92, confirma dicha sentencia, aplicando el principio del
abuso de derecho, ya que existe un exceso que provoca una desarmona social y,
por ende, una situacin de injusticia.
II. LAS CUESTIONES
1. La ideologa del abuso de derecho y la crisis de la tipicidad de los
derechos
Una autorizada doctrina ha analizado el problema del abuso de derecho
desde una ptica catlica y desde una concepcin laica, observando que la primera
presupone una censura moral de la norma jurdica, arriesgando por terminar en el
campo de la teologa moral, con la inevitable consecuencia de identificar el abuso
con el pecado. En cambio, la posicin laica se fundamenta en la reprobacin de

parte de la conciencia colectiva.
La doctrina del abuso nace dentro de una ideologa liberal, que es el producto
de la concepcin del derecho sujetivo imperante en ese momento histrico. El abuso
de derecho ha pretendido ser explicado desde tres puntos de vista, a saber,
econmico, filosfico oestrictamente jurdico. No debe perderse de vista que esta
concepcin surge en la poca que la propiedad fundiaria daba el paso a la propiedad
industrial. Si bien es cierto que se da un salto de calidad en el sentido que el Estado,
en vez de conceder derechos, los reconoce, stos no dejan de ceirse al principio de
la tipicidad, en virtud del cual, para que los derechos subjetivos tengan carta de
ciudadana, es necesaria la intervencin del aparato normativo. Es por ello que an
se siguen distinguiendo los derechos de los intereses que no, necesariamente, estn
protegidos formalmente. Y es justamente en el delinear los confines de la tipicidad
de los derechos, que nos tropezamos con el ejercicio abusivo de los derechos.
Si dejramos de ser tributarios del principio de la tipicidad de los derechos,
resultara innecesaria la distincin entre derecho subjetivo e inters no tutelado
formalmente y como consecuencia de ello, se deberan redimensionar los alcances
del principio del abuso de derecho, porque cualquier situacin de conflicto que se
presentase estara dada entre dos derechos, rectius: situaciones jurdicas, de igual
categora, que se resolvera provisionalmente mediante un procedimiento cautelar
(art. 635 c.p.c.), ms concretamente a travs de una medida innovativa (art. 685
c.p.c.) y en caso que ya se verificasen daos, una accin por responsabilidad civil.
Llmese conflicto de intereses, conflicto entre un derecho subjetivo y un inters no
tutelado formalmente o conflicto de derechos, el fin especfico del derecho es el de
prevenir la consumacin de un dao o el de reparar el ya producido. Es por ello que
un importante sector de la doctrina extranjera, considera al abuso de derecho como
un factor de atribucin del hecho ilcito.
Si el concepto de justicia est haciendo tambalear la tipicidad de los
derechos, deberamos tener un concepto ms elstico y flexible de los mismos.
Parte del problema del abuso del derecho debe ser reconducido al de la
responsabilidad civil. No debemos olvidar que los primeros casos jurisprudenciales
que se han presentado, han sido resueltos dentro de estos criterios.
2. La labor del juez y el instrumentario jurdico a utilizarse:
redimensionamiento de la figura del abuso de derecho
El modelo jurdico diseado por el legislador en el cdigo civil peruano, art.
1971.1 prescribe que no hay responsabilidad en el ejercicio regular de un derecho. A
sensu contrario, habr responsabilidad civil en el caso que no se ejercite
regularmente un derecho, lo cual no contradice lo dispuesto en el art. II T.P. ni en el
art. 103, prrafo 4 de la Constitucin. En efecto, para prevenir el abuso del derecho
se puede solicitar las medidas cautelares apropiadas (segn la modificacin del
D.Leg. No. 768, Cdigo Procesal Civil, introducida en el art. II T.P. c.c.) y en el caso
que ste produzca daos se iniciar un proceso de conocimiento, en el cual se

apliquen las reglas de la responsabilidad civil.
Hay quien pretende explicar problema del abuso de derecho en relacin a la
quiebra de la programacin normativa, que lleva como consecuencia normal el
reconocimiento del error inicial y en su correccin, mediante una redistribucin de las
situaciones de ventaja. En efecto, una vez corregido el error de atribucin, el
problema del abuso desaparece. Es por ello que: ms precisamente se dir que se
recurre a la figura del abuso cuando la fuente que quiere efectuar la correccin no
est legitimada formalmente (el subrayado es nuestro) para abrogar la adscripcin
errneamente efectuada por una fuente de rango superior. Desde este punto de
vista, el problema del abuso de derecho sera percibido como un problema de teora
de las fuentes del derecho.
Se ha observado que el abuso de derecho ha desenvuelto histricamente un
rol doble. En un primer momento este principio ha sido utilizado para declarar ilcitos
comportamientos que formalmente se presentaban como ejercicio de derechos
absolutos. Dentro de esta categora encontramos a los casos que se han presentado
en la jurisprudencia francesa. De tal manera que estas hiptesis de abuso de
derecho son facilmente reabsorbibles en la teora del ilcito civil una vez reconocido
que el ejercicio del derecho no ofrece una inmunidad absoluta a su titular.
Desde una segunda ptica la teora del abuso de derecho tambin ha sido
utilizada para declarar ineficaces actos jurdicos que de otra manera hubieran
obtenido el resultado jurdico querido por el agente. Es dentro de este grupo que se
ubica la sentencia que comentamos. Siguiendo esta lnea de pensamiento, la teora
del abuso de derecho no formara parte de la responsabilidad civil, sino un captulo
del problema general de la ineficacia. Consecuencia de ello cuando la teora del
abuso se destiempla en el mare magnum de las clusulas equitativas, sta pierde su
utilidad operativa, invocarla ser entonces un refuerzo retrico o una tentativa de
clasificacin redundante. Es por ello que incluso, el principio de la buena fe objetiva
ha sido particularmente preferido por la jurisprudencia, en vez del de abuso de
derecho.
3. Dos realidades que deben ser reguladas adecuadamente en nuestro
ordenamiento jurdico: la separacin y la unin de hecho
No es nuestro propsito desarrollar detalladamente estas dos figuras:
simplemente delinearemos nuestras impresiones al respecto. El esquema del
divorcio-castigo ha sido ampliamente superado por el de divorcio-solucin. El
momento patolgico de la relacin conyugal o familiar, no puede ser visto de una
manera esttica ni maniquea, buscando inocentes o culpables. Ello no corresponde
a la realidad. Se ha comprobado largamente que la conducta de un cnyuge que
abandona el hogar, o que es adltero, no es gratuita, ya que la misma obedece a
una causa que, generalmente recae sobre la persona del otro cnyuge. Buscar un
culpable y un inocente en este tipo de casos resulta una solucin simplista. La
relacin conyugal es el resultado de la presencia permanente y constante de dos

personas, libres y responsables que, como tales, asumen las consecuencias de sus
actos.
La finalidad del matrimonio no es la de la procreacin, prueba de ello la
pueden dar todos los hijos extra-matrimoniales que vienen al mundo. Esta se
encuentra en la comunidad existencial y deintereses, tanto afectivos como
materiales, que comparte la pareja. El matrimonio tiene vocacin de permanencia;
pero no necesariamente, es eterno. El ser humano puede equivocarse y tambin
tiene el derecho a enmendar sus errores. Independientemente de los problemas
naturales que pueden surgir en la relacin matrimonial, sta, en cuanto formacin
social, bsica y fundamental, debe favorecer el desarrollo integral de quienes la
conforman. Caso contrario, el mismo derecho estara condenando a cadena
perpetua de infelicidad a quienes tienen este tipo de problemas.
No resulta objecin vlida la pretendida unidad familiar en beneficio del
inters de los hijos. El ms elemental estudio en psicologa nos revela que son ms
frecuentes los transtornos emocionales de los menores que viven en hogares con
problemas, que los menores que viven con uno de los padres separados. Es ms, la
creencia que los hijos pequeos se deben quedar con la madre est en profunda
revisin. Lo importante para los menores es la atencin, el cuidado y el amor,
independientemente del sexo de los padres.
El cdigo civil espaol prev la figura del cese efectivo de la convivencia
conyugal. En efecto, el art. 86.4 considera como causal de divorcio el cese efectivo
de la convivencia conyugal durante el transcurso de, al menos, cinco aos, a
peticin de cualquiera de los cnyuges. Si partimos de la premisa que el hombre es
un ser ontolgicamente libre, no podemos atraparlo en instrumentarios jurdicos que
corresponden a otra realidad que, en la actualidad, son una suerte de frmula
mgica incua, en vez de ser un efectivo mecanismo de solucin de conflictos.
4. Sigue: La unin de hecho y la circulacin de los modelos jurdicos nativos
en nuestro sistema.
Cuando hablamos de unin de hecho, no podemos eludir el instituto del
servinakuy, que es una especie de unin marital, denominada matrimonio
sociolgico, de derecho natural o consuetudinario, el cual se presenta tanto como
acto (forma de celebracin del matrimonio) y como estado (la misma relacin jurdica
entre los convivientes). Esta figura ha sido regulada por diversos cuerpos
legislativos, como el cdigo civil peruano y el cdigo de familia boliviano, que dicta
una disciplina particularizada.
Cuando hablamos de servinakuy como acto, hacemos referencia a una
antigua costumbre en constante desarrollo en no pocas zonas de la sierra del Per y
que consiste en la unin entre hombre y mujer por un tiempo determinado,
transcurrido el cual, la pareja decidir si continuar a vivir conjuntamente para
siempre. Se podra afirmar, dentro de esta ptica, que el servinakuy constituye una
suerte de matrimonio a prueba. En la prctica, frecuentemente, los convivientes
deciden permanecer unidos.
Con la conquista de los espaoles, el matrimonio deviene en la forma oficial
de la unin entre hombre y mujer, no obstante que la unin de hecho subsistiese
como prctica consetudinaria, incluso, entre muchos espaoles y peruanas. Ni el
cdigo civil de 1852, ni el de 1936 la reconocian. Despus de una ardua lucha entre
las dos realidades que se presentaban en la experiencia jurdica peruana, aquella
legal y la informal, la sensibilidad del operador del derecho se hizo sentir en la
interpretacin del art. 1149 del C.C. de 1936, que se refera al enriquecimiento
indebido. En el caso de abandono (o muerte) del conviviente, se reconoca a la parte
daada el derecho a una reparacin en base a un criterio patrimonialista, cuando se
comprobase -al mismo tiempo- un disminucin econmica por un lado, y un
beneficio ilcito por el otro, a fin de equilibrar un situacin injusta. A nivel legislativo,
la Ley de Reforma Agraria peruana de 1970, prescriba, en el caso de muerte del
campesino que no haba terminado de pagar las tierras agrcolas, la condonacin su
deuda en favor de su compaera permanente.
Actualmente, el artculo 326 del C.C. de 1984, siguiendo el reconocimiento
que ha hecho la Constitucin de 1979, art. 9 (actualmente, en el art. 5 de la
Constitucin de 1993), regula la unin de hecho, voluntariamente realizada y
mantenida por un varn y una mujer, libres de impedimento matrimonial, para
alcanzar finalidades y cumplir deberes semejantes a los del matrimonio. Para estos
efectos, siempre que dicha unin haya durado al menos dos aos, se prev el
sometimiento al rgimen de la sociedad de gananciales, en cuanto le sea aplicable.
A falta de estos requisitos el conviviente puede iniciar una accin por
enriquecimiento indebido. Lamentamos que el legislador tutele slo a nivel
patrimonial la unin de hecho, por cuanto los derechos y los deberes que surgen
entre los convivientes son tambin (y principalmente) personales. En nuestra
opinin, para colmar esta insuficiencia, se debe hacer recurso a la analoga, cuando
se cumplan los requisitos previstos en el art. 326 citado precedentemente.
El cdigo de familia boliviano dedica un captulo de quince artculos a las
uniones conyugales libres o de hecho. Resulta interesante la proteccin que se
brinda al conviviente cuando el otro desee contraer matrimonio con otra persona.
Dicha situacin opera como impedimento matrimonial, puesto que el interesado no
podr casarse si no despus del cumplimiento de las obligaciones inherentes a la
unin precedente (art. 169 c.fam.boliv.). Debemos pensar en la proteccin que
merece el sujeto dbil en este tipo de relacin, generalmente, una ama de casa o
una campesina, con no pocos hijos, casi siempre dependiente econmicamente del
hombre. Se observa que estos modelos jurdicos obedecen a una concepcin en la
cual se pretende defender la unidad de la familia (incluso de hecho), frente a los
intereses individuales del sujeto que pertenece a la misma.
Partiendo del principio, recogido, tambin por los tribunales mexicanos, segn
el cual no todas las mujeres que comparten su lecho con un hombre, aunque
reciban ayuda econmica del mismo, son concubinas, el legislador boliviano, no
obstante no haya establecido un lmite temporal alguno para determinar la unin de
hecho, ha sabido percibir los matices entre uno y otro trmino, vale decir, entre
presencia o ausencia de esta relacin jurdica, diferencindola de las uniones
sucesivas (diversas uniones no contemporneas, que se suceden en el tiempo,
entre una persona y diferentes convivientes) y las irregulares. No existiendo ningn
impedimento entre los convivientes, se reconocen, a las primeras,efectos durante su
duracin. En el caso de las uniones irregulares, en presencia de impedimentos
legales, no se puede reclamar ninguna proteccin jurdica, salvo la buena f o los
derechos de los hijos nacidos en constancia de estas uniones.
Es el caso hacer referencia a la Constitucin de Brasil de 1988, la cual
establece en el art. 226.3, que: Para efectos de la proteccin del Estado, se
reconoce la unin estable entre hombre y mujer como entidad familiar, debiendo la
ley facilitar su conversin en matrimonio. Vemos que en este texto legal no slo se
reconoce la unin de hecho, sino es tarea del Estado remover los obstculos para
acercar el status de los convivientes a aquel de los formalmente unidos.
Observamos as a un Estado que hace accesible el matrimonio a todos. Ello debe
ser interpretado con el inciso 1 del artculo que comentamos, cuando prescribe que
la celebracin del matrimonio civil es gratuita.
El sistema latinoamericano se aparta de los modelos jurdicos europeos como
el espaol que, a nivel de pensiones sociales, tutela restrictivamente al conviviente
superstite. En efecto, se reconoce proteccin slo cuando ambos convivientes no
hayan podido contraer matrimonio por los impedimentos previstos por la legislacin
vigente a la fecha (de muerte de uno de los dos), y al mismo tiempo hubiesen vivido
como tales, y que la muerte del conviviente haya ocurrido con anterioridad a la
vigencia de esta ley (Ley 30/1981, del 7 de julio). De manera similar, el modelo
italiano que, no obstante, en el caso de alquiler de inmuebles urbanos tutela al
conviviente superstite, es asaz rgido a nivel de resarcimiento de daos, cuando se
expresa que: debe ser negado que la conviviente more uxorio tenga derecho al
resarcimiento de daos, en caso de muerte del hombre con el cual conviva, porque
tal pretensin no tiene fundamento jurdico en la ley, ni podra tenerlo en un
acuerdo.
Lejos de asumir la posicin de Napolen, cuando deca que los convivientes
desprecian la ley, la ley se desinteresa de ellos, creemos que, en nuestro sistema,
se respeta esta tradicin, esta costumbre tan antigua como la misma humanidad. No
se puede cambiar con una ley esta institucin, porque los motivos que originan su
permanencia se encuentran en las races ms profundas de nuestra cultura, aunque
se practique en jurisdicciones territoriales y grupos tnicos bien determinados. Y si
una norma no regula adecuadamente una realidad, deviene ineficaz y sic et
simpliciter, no sirve.
Si bien es cierto que el caso de autos no se refiere al servinakuy propiamente

dicho, estamos frente a una unin de hecho que, no obstante no cumple con todos
los requisitos establecidos por el art. 326, genera efectos jurdicos. Es aqu donde
celebramos la lucidez del juez al no dejarse deslumbrar por los espejismos del
formalismo, los cuales nos reflejaran a una unin de hecho que sucumbira frente a
un matrimonio legalmente constitudo. El operador jurdico ha privilegiado,
sabiamente, un negocio jurdico realizado por los integrantes de una unin de hecho,
en vez reconocer validez a las expectativas patrimoniales de una esposa que,
durante veinticinco aos no desempe dicho rol (o, si queremos recrearnos con la
dogmtica, no asumi tal situacin jurdica).
5. Nota conclusiva
La misma jurisprudencia que ha hecho nacer la figura del abuso del derecho,
la est haciendo desaparecer del arsenal puesto a disposicin del operador jurdico
en su tarea de administrar justicia. En efecto, el abuso de derecho queda subsumido
dentro de la teora de la responsabilidad civil o dentro de la teora de la ineficacia.
Principios como los de la correccin y de la buena fe estan siendo cada vez ms
aceptados por la jurisprudencia.
El juez, en el caso de autos, ha revivido la preocupacin de muchos
operadores jurdicos cuando, al pretender administrar justicia, corren con la suerte
de verse atrapados en el derecho formalmente vlido. Desde el punto de vista de la
norma solemnitater promulgata, nadie discute que le asiste el derecho a la esposa a
participar de la sociedad de gananciales. Sin embargo, frente a una comunidad
existencial, valga la redundancia, inexistente, que ahora se comparte con otra
persona, el juez no puede aplicar framente un artculo cualquiera de un dispositivo
legal. Debajo del denominado derecho positivo, existe una doctrina que lo enriquece,
una jurisprudencia que lo actualiza, instrumentos adicionales como los principios
generales del derecho o la analoga, que hacen que el derecho viviente, (o la law in
action, como prefieren los common lawyers), sea un derecho justo.
La sentencia que hemos comentado, nos revela a un operador jurdico ms
sensible a impedir un injusto ejercicio de los derechos. Lo cual debe llevarnos a dos
reflexiones: la primera es que no debemos hacer con el principio del abuso de
derecho lo que, en su tiempo, se hizo con el derecho subjetivo: las teoras generales
hacen correr el riesgo de perder el contacto con el derecho vivo. No olvidemos que
el principio del abuso de derecho naci como obra jurisprudencial para enfrentar los
excesos de la dogmatizacin del derecho subjetivo.
La segunda reflexin es que, si bien es cierto que otros principios estn
siendo aplicados en vez del abuso de derecho, ello no debe impedirnos observar
que trtese de buena fe, correccin o abuso de derecho, todos estos principios
participan de una misma esencia, que es el valor jurdico solidaridad, que no es ms
que una manera tcnica de referirse al amor en su expresin ms sublime, cual es el
amor al prjimo: independientemente del principio aplicado, nos encontramos frente
a una revisin justa del derecho formalmente reconocido. Todo ello implica un
trabajo, nunca acabado, que genera un constante dilogo entre el jurista, el
legislador y el operador del derecho. Este es el camino que debemos iniciar a
recorrer.
III. Los precedentes
derechos
Sobre estos dos puntos, bajo el amparo del cdigo civil de 1852, el cual no
contemplaba la figura del abuso de derecho, se da un caso en el cual, Lorenzo
Mossone y los esposos Perotti, dando cumplimiento a un mandato judicial que los
autoriz a retirar unos cuartos de bao en la laguna de Huacachina, de propiedad de
Natalio Binda, se excedieron deliberadamente en la ejecucin del mismo. En
primera instancia, con sentencia de fecha 14.11.29, se declara fundada la demanda
en la cual se solicita la reparacin por los daos causados. Con Resolucin Superior
del 02.07.31, se revoca la sentencia, aplicando el art. 2207 del c.c. de 1852 (relativo
al trmino de prescripcin de tres aos para interponer la accin por obligaciones
que nacen de delitos o cuasidelitos), por cuanto la accin (rectius, la pretensin
procesal) ya haba prescrito. El Dictamen Fiscal del 13.07.32, establece que
Mossone, ejecut un derecho que el juez le reconoca, y si en la ejecucin de ese
mandato, hizo dao, haba que demostrar si se excedi deliberadamente; pero, para
juzgar la procedencia de la prescripcin, basta lo expuesto, para saber que no se
trata de responsabilidad contractual, ni delictuosa, y es, por tanto, de aplicacin el
art. 2207 del c.c. que fundamenta el recurrido. La Resolucin Suprema de fecha
23.03.33, de conformidad con el Dictamen Fiscal, confirma la Resolucin Superior.
Como podemos apreciar, no se niega la presencia del principio del abuso de
derecho en el ordenamiento jurdico nacional, sino que, desde un punto de vista
procesal, se declar prescrita la pretensin del agente daado (Revista de los
Tribunales, ao III, No. 78, Lima, 25.03.33, 33-35).
Con sentencia de primera instancia en Callao, de fecha 11.05.33, se resolvi
un caso en el cual un arrendador notific a su arrendatario el alza de la merced
conductiva de S/. 120.00 a S/.150.00, lo cual no fu aceptado. No habiendo
prosperado el aviso de despedida interpuesto, se demand en va ejecutiva para el
pago de los meses transcurridos con posterioridad al plazo de vencimiento del aviso
de despedida (febrero de 1931), a razn de S/. 150.00. Se falla que se debe abonar
el arriendo pactado de S/.150.00. La sentencia de segunda instancia del 13.12.33
revoca esta decisin, estableciendo que se debe abonar el arriendo de S/.120.00 y
el pago de la multa, que corresponde al arrendador, de acuerdo al art. 678 del C.P.C.
(por solicitar ms de lo que corresponde). En el Dictamen Fiscal de fecha 12.04.34
se confirm el arriendo indemnizatorio de menor cuanta y se opina que no hay
motivo legal para la sancin establecida contra el ejecutante que abusando de la

facultad que se le concede para exigir en va ejecutiva el pago de los arriendos,
cobra lo que no se le debe. Este criterio fu convalidado por la Resolucin Suprema
del 24.08.34, con una opinin en contra del juez Quiroga, que estaba de acuerdo
con la imposicin de la multa ex art. 678 C.P.C. (Revista de los Tribunales, No. 150,
Lima, 08.12.34, 393-397).
Ya bajo el amparo del c.c. de 1936 y el reconocimiento (expreso; pero
escueto) que hace el art. II del Ttulo Preliminar, en un juicio verbal seguido por Juan
Lercari a Humberto Gibelli, sobre pago y desocupacin, el primero embarg e hizo
depositar un automvil de propiedad de Eduardo Arciniega y que manejaba Gibelli
como arrendatario del carro, lo que origin que el propietario interpusiera una
tercera excluyente, en la cual solicitaba, adems, el pago de una indemnizacin por
lucro cesante. Lercari, al enterarse de los hechos, levant la medida. Arciniega
demand a Lercari por concepto de indemnizacin por lucro cesante y se desisti de
la tercera. En el proceso de indemnizacin, en primera instancia, se emiti una
sentencia declarando fundada la demanda de Arciniega. Ambas partes apelaron y el
Tribunal Superior confirm la sentencia apelada. Arciniega interpuso recurso de
nulidad. En el Dictamen Fiscal de fecha 20.09.45 se observa que: no est tan clara
la buena fe de Lercari en el procedimiento que observ; y, todo lo contrario, ste
hace suponer que la medida obedeci al deseo de presionar al propietario del carro
para que pagara la deuda del chaufer (sic) que lo manejaba como arrendatario del
mismo y que con el vehculo trabajaba, agregando que el que practica un acto se
somete a sus consecuencias, y por tanto, el demandado, tiene que sufrir las de su
acto, o sea el embargo indebido, de lo que no era de su deudor; ms, si conforme al
art. II del Ttulo Preliminar del C.C. Lercari ha cometido un abuso del derecho, que la
ley no ampara, sino, al contrario, condena. En dicho dictamen slo se propone que
se declare la nulidad de la resolucin de vista confirmatoria en lo que se refiere al
quantum, reajustndolo. La Resolucin Suprema del 28.09.45 falla de conformidad
con el dictamen del Seor Fiscal, cuyos fundamentos se reproducen (Revista del
Foro, 1-3, ao XXXIII, enero-marzo, 1945, 190-192).
Siempre con arreglo al C.C. de 1936, se resuelve un caso en el cual, la firma
Fiat Per S.A. vendi un camin en S/. 267,000.00, recibiendo una cuota inicial de
S/. 92,820.00 y el saldo de precio con intereses, en 12 letras de cambio
escalonadas. Como consecuencia que el comprador no pag las primeras letras,
Fiat Per cobr mediante el procedimiento administrativo del Registro Fiscal de
Ventas a Plazos, obteniendo que en el tercer remate, se le adjudique el camin de
la discordia, por la suma de S/. 60,000.00. Fiat Per interpone una accin en contra
del ex-comprador, por una cantidad de S/. 127,039.51, lo cual correspondera, al
pretendido pago del saldo de su crdito. En primera instancia, con sentencia del
04.06.75, se acoge la pretensin del demandante. En apelacin, con sentencia de
fecha 13.10.75, se revoca dicha decisin. Con Resolucin Suprema de fecha
11.12.75, se afirma que dicha demanda constituye un abuso de derecho, si despus
de recuperar la cosa vendida y, aprovechar la crecida cuota inicial, trata de cobrar un
supuesto saldo de precio, confirmandose el ltimo fallo (Revista de Jurisprudencia

Peruana, ao XXXV, 387, 10, abril, 1976, 406).
4. Sigue: la unin de hecho y la circulacin de modelos jurdicos nativos en
nuestro sistema
Sobre la unin de hecho y bajo en amparo del C.C. de 1936, la aplicacin del
art. 1149, que regulaba el enriquecimiento indebido, para proteger al conviviente
superstite o separado (rectius, abandonado), ha sido casi unnime en nuestra
jurisprudencia. Un hombre y una mujer convivieron durante 15 aos, al trmino de
los cuales se separaron, no obstante ambos haban adquirido pequeos bienes y
hecho negocios. La ex-conviviente demand al ex-conviviente para que le entregue
la suma de S/.1,099.25, que equivala a la mitad del valor de los bienes muebles e
inmuebles adquiridos durante la convivencia. El Juzgado de Primera Instancia de
Otuzco declar fundada la demanda. La sentencia fu confirmada por la Corte
Superior de La Libertad, no obstante la presencia de votos discordantes que
afirmaban que esas relaciones ilcitas no pueden ser fuente de derechos y
obligaciones recprocas, de manera que no existe vnculo legal, con fecha 09.05.47.
El Dictamen Fiscal, con fecha 27.10.47, manifiesta que es de justicia ordenar el
reintegro a esta (ex-conviviente) de la parte que le corresponde, sin que ello importe
equiparar la sociedad legal proveniente del matrimonio a las relaciones ilcitas que
califican el concubinato. La Resolucin Suprema del 04.11.47, confirma lo
dictaminado por el Seor Fiscal, cuyos fundamentos se reproduce (Revista de
Jurisprudencia Peruana, ao XI, 109, feb. 1953, 232-234).
Una pareja convivi durante muchos aos y contrajo matrimonio en artculo
de muerte. El esposo dej como nico bien la libreta de ahorros con un saldo de S/.
7,431.46, cuyo 50% fu reclamado por la viuda que, segn el ordenamiento vigente
en ese entonces, careca de derechos hereditarios por haberse celebrado el
matrimonio en estas circunstancias y no haber durado un ao. El Juzgado de
Primera Instancia declar fundada la demanda de la viuda, lo cual fu confirmado
por la Corte Superior de La Libertad. El Dictamen Fiscal de fecha 25.06.51, expone
que se trata de una sociedad de hecho, que si bien no puede equipararse a la
sociedad conyugal, no lo es menos que durante, su duracin, con el trabajo no slo
del conviviente, sino tambin de la actora que se dedicaba a la enseanza y a criar y
vender aves de corral, ha podido lograr la formacin de un pequeo capital, cuyos
50% corresponde a la demandante, en aplicacin del art. 1149 del C.C., porque lo
contrario significara un enriquecimiento indebido de los herederos de su
conviviente. La Resolucin Suprema de fecha 14.07.51, confirma este dictamen
(Revista de Jurisprudencia Peruana, con nota de LA HOZ TIRADO, ao XI, 109, feb.
1953, 238-240).
Otra pareja hizo vida marital durante muchos aos, procreando en esa unin
varios hijos, habiendo nacido el ltimo en 1943. Dentro de esta unin, que segn la
demandante dur hasta 1946 y segn el demandado hasta 1944, fueron construdas
varias casitas sobre un terreno que en pago de otro que fu expropiado, le fu
cedido al demandado. La demandante solicita dos de las casitas construdas o pagar
su valor, as como entregarle una mquina de coser Singer. En Primera Instancia se
declara infundada la demanda. La Corte Superior de La Libertad, revoca la
sentencia, declarando fundada la demanda. En el Dictamen Fiscal de fecha
12.01.54, se afirma que: no se trata de equiparar los efectos del matrimonio a los
del concubinato, sino de evitar el enriquecimiento de uno de losconvivientes, en
aplicacin del art. 1149 del C.C.. La Resolucin Suprema del 13.10.55 slo
reconoce a la demandante el derecho a recuperar la mquina de coser Singer
(Revista de Jurisprudencia Peruana, 147, 1956, 432-434).
Una pareja que inici sus relaciones convivenciales desde 1920, ces las
mismas poco tiempo antes de interponerse la demanda, en la cual la ex-conviviente
reclam los bienes que haban sido adquiridos en conjunto, as como el 50% de los
frutos producidos. El Juez de Primera Instancia de Huancayo declar fundada en
parte la demanda, disponiendo que el demandado abone a la actora la mitad de las
construcciones levantadas sobre los terrenos de propiedad del mismo e infundado el
cobro de frutos. Esta sentencia fue confirmada por la Corte Superior de Junn. El
Dictamen Fiscal de fecha 13.11.61 expres que: no amparar la demanda sera
favorecer el enriquecimiento indebido del demandado, a costa del causal comn y
de los aportes efectuados por la demandante a la sociedad de hecho por ellos
constituda. La Resolucin Suprema de fecha 13.04.62, confirma lo decidido en las
instancias inferiores sin reconocer consecuencias jurdicas derivadas de la
convivencia que alega la demandante, las pruebas presentadas, acreditan que dicha
actora doa Saturnina Franco, con el producto de la venta de los bienes propios,
concurri con don Arcadio Carrillo Ramrez a la adquisicin de los bienes a que se
refiere la demanda (Anales Judiciales de la Corte Suprema, Ao Judicial 1962,
Tomo LVII, 22-23).
Tuvo menos fortuna la demanda de una conviviente superstite, que comparti
13 aos de su vida con su pareja, que pretenda una indemnizacin, amparndose
en el principio del enriquecimiento ilcito, por cuanto ella ayud a acrecentar el
capital de su conviviente, beneficindose la sucesin del mismo. El Juez de Primera
Instancia, el 15.12.60, acogi la demanda y orden el pago de S/.15,000.00. En
segunda instancia se revoc la sentencia apelada. El Dictamen Fiscal de fecha
20.10.61, afirm que los servicios que presten los concubinos son recprocos y no
pueden tener los alcances de una sociedad legalmente constituda, (...); este hecho
(el enriquecimiento indebido), requiere, tal como lo considera la recurrida, para su
procedencia y amparo, una demostracin plena del trabajo o servicio prestado en
provecho del enriquecimiento y no en beneficio comn. La Resolucin Suprema de
fecha 29.08.62, confirm este injusto dictamen (Revista de Jurisprudencia Peruana,
ao XX, 1962, 1260-1261).
IV. LA DOCTRINA
derechos
En la experiencia italiana, RESCIGNO, Labuso del diritto, en Rivista di Diritto
Civile, CEDAM, Padova, ao XXI, I, 1965, 210; VISINTINI, I fatti illeciti, II, en I grandi
orientamenti della giurisprudenza civile e commerciale, dirigida por GALGANO,
CEDAM, Padova, 1990; PONZANELLI, Abuso del diritto e colpa, en Responsabilit
civile e previdenza, Giuffr, 1977, 700; PATTI, Abuso di diritto, en Digesto delle
Discipline Privatistiche, Sezione Civile, UTET, Torino, 1987, 1; ALPA, I principi
generali, en Trattato do diritto privato, a cura de IUDICA y ZATTI, Giuffr, Milano,
1993, 411.
En el derecho latinoamericano, RODRIGUEZ-ARIAS BUSTAMANTE, El
abuso del derecho, EJEA, Buenos Aires, 1971; BORDA, Manual de Derecho Civil,
Parte General, Perrot, Buenos Aires, 1986, 35; A.A.ALTERINI y LOPEZ CABANA,
Panorama actual de la teora del abuso del derecho en el Derecho Comparado y su
emplazamiento en el Sistema Latinoamericano, en Derecho Civil, Ponencias
presentadas en el Congreso Internacional celebrado en Lima del 16 al 18 de
noviembre de 1989 organizado por la Facultad de Derecho y Ciencias Polticas de la
Universidad de Lima, Publicaciones de la Universidad de Lima, 1992, 160; PEIRANO
FACIO, Responsabilidad extracontractual, Temis, Bogot, 1981, 289.
En la experiencia italiana, NATOLI, Note preliminari ad una teoria dellabuso
del diritto nellordinamento giuridico italiano, en Rivista trimestrale di diritto e
procedura civile, ao XII, Giuffr, Milano, 1958, 22; TRAVERSO, Labuso del diritto,
en La nuova giurisprudenza civile commentata, No. 5, CEDAM, Padova, 1992, 297;
SALVI, Abuso del diritto, I) Diritto Civile, en Enciclopedia giuridica, Istituto della
Enciclopedia Italiana fondata da Giovanni Trecani, I, 1988, 1.
En el sistema alemn, RAINIERI, Norma scritta e prassi giudiziale nell
evoluzione della dottrina tedesca del Rechtmissbrauch, en Inchieste di Diritto
Comparato, de ROTONDI, 7, CEDAM, Padova, 1979, 382. Para el caso de la exYugoslavia, CRESPI REGHIZZI y SACCO, Labuso del diritto nel Sistema Civilistico
Jugoslavo, en Est-Ovest, ISDEE, No. 2, ao VIII, Trieste, 1977, 55. En Polonia,
OHANOWICZ, Labuso del diritto soggettivo nella dottrina e nella giurisprudenza
della Polonia, en Inchieste di Diritto Comparato, cit., 397. En Espaa, DIEZ-PICAZO
y GULLON, Sistema de Derecho Civil, I, Tecnos, Madrid, 1982, 463.
Desde una perspectiva de derecho comparado, GAMBARO, Abuso del diritto,
II) Diritto comparato e straniero, en Enciclopedia Giuridica, Istituto della Enciclopedia
Italiana fondata da Giovanni Treccani, I, 1988, 1.
A nivel nacional, FERNANDEZ SESSAREGO, El abuso del derecho, en

Tratado de Derecho Civil, Universidad de Lima, 1990, 99; El abuso del derecho, en
Derecho Civil, cit., 93 y en Abuso de derecho, Astrea, Buenos Aires, 1992; DE
TRAZEGNIES GRANDA, La responsabilidad extracontractual, I, Biblioteca Para leer
el cdigo civil, Vol. IV, PUCP, Fondo Editorial, Lima, 1988, 191 y RUBIO CORREA,
en Para leer el Cdigo Civil, III, Ttulo Preliminar, PUCP, 1986, 40. Sobre el abuso de
la personalidad jurdica, ESPINOZA ESPINOZA, Una aplicacin de los abusos de
derecho en la experiencia jurdica: el problema del abuso de la personalidad
jurdica, en La Gaceta Jurdica, Tomo 17, mayo, WG Editor, Lima, 1995, 55-A. Sobre
el elenco de mximas extradas de la jurisprudencia nacional antes del vigente
cdigo civil, GUZMAN FERRER, CdigoCivil, Tomo I, Cultural Cuzco, 1982, 22).
Sobre la nueva concepcin de la disolucin y decaimiento del vnculo
conyugal, BESSONE, ALPA, DANGELO y FERRANDO, La famiglia nel nuovo diritto.
Dai principi della Costituzione alle riforme del codice civile, Zanichelli, Bologna, 1986;
PERLINGIERI, Aspetti civilistici della separazione e del divorzio, en Rapporti
personali nella Famiglia, AAV.VV., a cura de PERLINGIERI, ESI, Napoli, 1982, 207;
Giurisprudenza del diritto di famiglia, casi e materiali a cura di BESSONE,
recopilados por DOGLIOTTI y FERRANDO, Giuffr, Milano, 1991.
A nivel nacional, CORNEJO CHAVEZ, Derecho Familiar Peruano, Tomo I,
Studium, 1985; VELASCO LETELIER, El divorcio y el nuevo cdigo civil del Per, en
El Cdigo Civil Peruano y el Sistema Jurdico Latinoamericano, Cultural Cuzco,
1986, 259; MARTINEZ COCO, El divorcio por decisin unilateral, en San Marcos.
Vox Lucis, No. 2, ao I, marzo, 1988, 87. En sentido contrario, RODRIGUEZ ITURRI,
Algunas anotaciones al Libro de familia del Proyecto de Cdigo Civil, en Derecho,
PUCP, 37, diciembre, 1983, 208.
Para un estudio jurisprudencial a nivel nacional, CABELLO, Divorcio y
jurisprudencia en el Per, PUCP, Fondo Editorial, 1995.
4. Sigue: la unin de hecho y la circulacin de modelos jurdicos nativos en
nuestro sistema
En general, LAQUIS, Desde Vlez Sarsfield hasta la actualidad:
Independencia y elemento de continuidad y/o revolucin y elementos de resistencia
e identidad del sistema, ponencia presentada en el Congreso Internacional sobre
Dalmacio Vlez Sarsfield y el Derecho Latinoamericano, celebrado en Roma (17-19
de marzo de 1986), separata publicada en Buenos Aires, 1987; DE LOS MOZOS,
Perspectivas y mtodos para la comparacin jurdica en relacin con el Derecho
Privado Iberoamericano, en Revista de Derecho Privado, Tomo XL, Madrid, 1976,
771.
A propsito de la unin de hecho, CATALANO, Diritto e Persone. Studi du

origine e attualit del Sistema romano, Giappichelli, Torino, 1990, 116; ESPINOZA
ESPINOZA, Algunas consideraciones en torno a la importancia de nuestras revistas
en la integracin del Sistema Jurdico Latinoamericano, en Aequitas, 1, 1989, 148 y
en Aspetti attuali dei diritti delle persone nel codice civile peruviano, en La riforma del
codice civile. Atti del XIII Nazionale dellAssociazione Italiana Giovani Avvocati, de la
Biblioteca Giuridica de ALPA y ZATTI, 12, CEDAM, 1994, 207.
Sobre el elenco de mximas extradas de la jurisprudencia nacional antes del
vigente cdigo civil, GUZMAN FERRER, Cdigo Civil, Tomo II, Cultural Cuzco, 1982,
1337-1138).
LA OBLIGACIN ALIMENTARIA ENTRE CONVIVIENTES (Alex F. Plcido V)

La jurisprudencia bajo comentario es admitida a crtica por el autor, quien no est de
acuerdo con dos fundamentos expuestos por la Sala Suprema; por el contrario
sostiene a travs de vlidos considerando, la existencia de la obligacin alimentaria
del conviviente alimentante a pesar de haber contrado posteriores nupcias.
II.S.C.- EXP. N 1701-91-LA LIBERTAD
VISTOS; y CONSIDERANDO: Que, este Supremo Tribunal conoce del
presente grado por haberse declarado fundada la queja de derecho sub-materia y en
uso de la facultad casatoria que la Constitucin Poltica del Estado le reserva; que,
las instrumentales de fojas ciento dos y siguientes no pueden ser valoradas por este
Supremo Tribunal a tenor de lo previsto en el artculo mil ciento treintids del Cdigo
de Procedimientos Civiles; que la vocacin alimentaria se rige por lo dispuesto en el
artculo cuatrocientos setenticuatro del Cdigo Civil, supuesto que se halla fuera de
la demanda; que, la demanda de fojas quince se sustenta en lo previsto en el
artculo trescientos veintisis del Cdigo de Procedimintos Civiles que trata de los
efectos de la unin de hecho, la misma que puede generar un estado similar al de
los gananciales y el derecho, cesada la unin de hecho, de exigir por el perjudicado
una indemnizacin o una pensin alimenticia; que, la unin de hecho que dicha
norma legal reconoce como institucin del Derecho Familiar Peruano, y que se halla
contenida en el artculo nueve de la Constitucin Poltica del Estado requiere de un
elemento esencial en la pareja unida de hecho, que es la libertad de impedimento
matrimonial, y como se acredita a fojas veintiocho tal estado no acontece para la
demandante puesto que el demandado se halla casado desde el treintiuno de julio
de mil novecientos ochentinueve, lo que hace fenecer el derecho que le pudiere
asistir a la demandante por la unin de hecho que reclama, aun cuando la misma
hubiere sido previa y haber procreado a un hijo pre-muerto, por lo que la demanda
de fojas quince deviene infundada: declararon HABER NULIDAD en la sentencia de
vista de fojas setentisiete, su fecha catorce de enero de mil novecientos noventiuno
que confirmando la apelada de fojas cuarentitrs, su fecha veintisiete de setiembre
de mil novecientos noventa, declara fundada en parte la demanda de fojas quince;
reformando la de vista y revocando la apelada: declararon INFUNDADA en todos los
extremos la demanda de fojas quince; con costas; en los seguidos por doa Lucila
Bolaos Villarreal con don Maximiliano Villa Navarro sobre alimentos; y los
devolvieron.
S.S. Mndez / Silva / Pantoja / Baca / Chumbiauca.
COMENTARIO
INTRODUCCION
El principio de amparo a las uniones de hecho, recogido inicialmente en el
artculo 9 de la Constitucin de 1979 y mantenido en el artculo 5 de la Constitucin
de 1993, sustenta la regla de que la unin voluntaria de un varn y una mujer, sin
impedimento matrimonial, produce determinados efectos -personales o
patrimonialesreconocidos en la ley y que son similares a los del matrimonio. La
tesis de la apariencia al estado matrimonial, que sigue nuestro ordenamiento
jurdico, est contemplada en el artculo 326 del Cdigo Civil cuando seala que con
la unin de hecho se persigue alcanzar finalidades y cumplir deberes semejantes a
los del matrimonio. Se comprueba, por tanto, que no hemos adoptado la teora de
la equiparacin al estado matrimonial, segn la cual la unin de hecho produce los
mismos efectos que el matrimonio.
Uno de esos efectos personales, es el relativo a la obligacin alimentaria
entre convivientes. Como es sabido, uno de las fuentes de la obligacin alimentaria
es la ley. Se sostiene, por ello, que uno de los requisitos para regular los alimentos
es que la ley establezca la obligacin. Sin embargo, la ley impone la obligacin
alimentaria por diversas motivos; aunque, basada en un mismo fundamento tico: el
deber de asistencia y de solidaridad para la conservacin de la persona. As, en el
artculo 474 del Cdigo Civil, la obligacin alimentaria se atribuye entre personas por
razn del parentesco. De otra parte, la continuacin de los alimentos entre excnyuges obedece al estado de indigencia y su repercusin en la persona, como se
seala en el artculo 350 del Cdigo Civil. Igualmente, el caso del hijo alimentista
-contemplado en el artculo 415 del Cdigo Civil- se fundamenta en la burla a la
mujer por obra del demandado, a quien se le impone la carga a ttulo de
indemnizacin. Entre ex-convivientes, el artculo 326 del Cdigo Civil dispone la
obligacin alimentaria a favor del abandonado, con el propsito de velar por su
subsistencia ante las dificultades que puedan presentrsele para obtener los medios
necesarios y atender sus necesidades materiales, luego de concluida la unin de
hecho.
Sin embargo, se discute sobre si existe o no obligacin de alimentos entre los
convivientes durante la vigencia de la unin de hecho y cuales seran las
contingencias que produciran la extincin de este derecho alimentario. La Ejecutoria
Suprema del 22 de noviembre de 1991, recada en el Expediente 1701-91-La
Libertad, nos permitir precisar estos conceptos.
I. LA OBLIGACION NATURAL DE ALIMENTOS ENTRE CONVIVIENTES.
Como se ha visto, la previsin del artculo 326 del Cdigo Civil dispone que
los convivientes cumplen deberes semejantes a los del matrimonio. En tal sentido,
en la unin de hecho se presenta una obligacin alimentaria similar a la que existe
entre los cnyuges. Este derecho a los alimentos entre convivientes se fundamento
en la preservacin del sentimiento familiar que los vincula y evidencia en su
naturaleza y esencia un contenido moral derivado de ese estado de familia;
comprobndose, entonces, que durante la vigencia de la unin de hecho existe la

obligacin natural y recproca de darse alimentos. Dicho en otras palabras, la unin
de hecho presenta en su interior una estructura que la asemeja al contenido real de
la pareja de cnyuges; lo que se funda en la realidad de esa pareja, en su
funcionamiento y en su autonoma, similares a las del matrimonio, siendo ellos
mismos los elementos que sirven de soporte al fundamento tico del deber de
alimentos.
Ya se ha explicado, que sustentamos la existencia de la obligacin natural de
alimentos entre convivientes en virtud del respectivo deber moral de asistencia que
surge de ese estado de familia y que se hace sentir de modo tan evidente en la
estructura y funcionamiento de la propia unin de hecho. Siendo as, la
consecuencia principal es la irrepetibilidad de lo que se ha pagado en cumplimiento
de dicha obligacin, de acuerdo con el artculo 1275 del Cdigo Civil: no hay
repeticin de lo pagado ... para cumplir deberes morales o de solidaridad social ....
Ms an se advierte la razn de esta tesis, si se piensa en la consecuencia de la
solucin contraria que niega la existencia de tal obligacin natural, o sea la
posibilidad, al finalizar la unin de hecho, de reclamar la repeticin de lo que se ha
aportado para la subsistencia, vestimenta, atencin de enfermedades, etc., mientras
dur la relacin.
II. LA OBLIGACION LEGAL DE ALIMENTOS ENTRE EX-CONVIVIENTES
Ya sabemos que en una unin de hecho la vida se desarrolla de modo similar
a la que sucede en el matrimonio. Los convivientes cumplen diversos roles en su
hogar. As, por ejemplo, el hombre trabaja fuera de la casa y atiende las necesidades
de subsistencia de la familia; la mujer cumple las tareas domsticas. Por tanto,
resulta evidente que se presentarn dificultades para obtener los medios necesarios
y seguir atendiendo las necesidades alimentarias al concluir la unin de hecho. De
otra parte, si la extincin de la relacin de pareja se debe al alejamiento del domicilio
por parte de uno de los convivientes, esa conducta demuestra la intencin manifiesta
del abandonante de sustraerse al cumplimiento de su deber moral de alimentos. En
atencin a estas consideraciones, en el artculo 326, tercer prrafo, del Cdigo Civil
se ha previsto, en caso que la unin de hecho termine por decisin unilateral, la
obligacin legal de alimentos a cargo del abandonante, cuando el abandonado opta
por esta pretensin. Queda as y para esta circunstancia, transformado el deber
natural en una obligacin legal de prestarse alimentos los ex-convivientes.
Esta obligacin legal de prestar alimentos a favor del ex-conviviente
abandonado se sujeta, en lo que fuera pertinente, a las disposiciones del rgimen
legal alimentario del Cdigo Civil. As, su regulacin la efectuar el juez en
proporcin a las necesidades de quien los pide y a las posibilidades del que debe
darlos; atendiendo, adems, a las circunstancias personales de ambos y,
especialmente, a las obligaciones a que se halle sujeto el deudor (artculo 481). La
pensin alimenticia fijada judicialmente se podr incrementar o reducir segn el
aumento o la disminucin que experimenten las necesidades del alimentista y las
posibilidades del que debe prestarla (artculo 482). De otro lado, el obligado a
prestar alimentos podr pedir que se le exonere de seguir prestndolos si
disminuyen sus ingresos de modo que no puede atender a la obligacin sin poner en
peligro su propia subsistencia o si ha desaparecido en el alimentista el estado de
necesidad (artculo 483). Por ltimo, la obligacin de prestar alimentos se extinguir
por la muerte del obligado o del alimentista (artculo 486).
Se ha visto, que el juez considerar las circunstancias personales del
alimentante y del alimentista al momento de regular los alimentos. Esas
circunstancias personales podran determinar, en algunos casos, la cesacin de la
obligacin de prestar alimentos. Tal es el caso del cnyuge que abandona el
domicilio conyugal sin justa causa y rehusa volver a ella, supuesto en el que cesa la
obligacin de dar alimentos respecto del cnyuge abandonado, de acuerdo con el
artculo 291, segundo prrafo, del Cdigo Civil. De idntica forma, cesa la obligacin
de prestar alimentos a favor del ex-cnyuge, si ste contrae nuevas nupcias, como
se seala en el artculo 350, ltimo prrafo, del Cdigo Civil. Por su parte, la
jurisprudencia ha establecido el criterio de la cesacin de la obligacin alimentaria a
favor del ex-cnyuge, si ste sostiene una unin de hecho con posterioridad al
divorcio. Estimamos que, en estos precedentes judiciales, se ha reconocido la
existencia de la obligacin natural de alimentos entre convivientes, para disponer la
cesacin de la obligacin alimentaria a cargo del ex-cnyuge.
Con relacin a los ex-convivientes, las circunstancias personales que podran
presentarse seran o que uno de ellos contraiga matrimonio o que mantenga una
nueva unin de hecho. Si es el ex-conviviente abandonado (alimentista) el que
contrae nupcias o mantiene una nueva unin de hecho, resulta claro que la
obligacin alimentaria que pesa sobre el ex-conviviente abandonante (alimentante)
debe cesar; por corresponder, ahora, la prestacin de alimentos al cnyuge o nuevo
compaero, segn sea el caso. El primero asume la obligacin legal de dar
alimentos a su consorte, en atencin al deber de asistencia que seala a los
cnyuges el artculo 288 del Cdigo Civil; mientras que, el segundo adquiere la
obligacin natural de prestar alimentos a su compaero, implcito en el artculo 326,
primer prrafo, del Cdigo Civil.
En cambio, si es el ex-conviviente abandonante (alimentante) el que contrae
matrimonio o mantiene una nueva unin de hecho, es manifiesto que la obligacin
legal alimentaria a favor del ex-conviviente abandonado (alimentista) debe continuar;
por seguir presente el estado de necesidad que determin la fijacin de la pensin
de alimentos, presupuesto tico que es el fundamento ltimo para su regulacin en
la ley. As, si el ex-conviviente abandonante (alimentante) se casa, atender la
obligacin alimentaria que la ley le impone con los bienes de su matrimonio; por
cuanto, el artculo 316, inciso 2, del Cdigo Civil dispone que son de cargo de la
sociedad de gananciales: 2. Los alimentos que uno de los cnyuges este obligado
por ley a dar a otras personas. Ahora, si el ex-conviviente abandonante
(alimentante) sostiene una nueva unin de hecho, atender la obligacin de dar
alimentos impuesta por la ley con los bienes de dicha unin, a la que resulta
pertinente aplicar la disposicin del rgimen de sociedad de gananciales citada, de

acuerdo con el artculo 5 de la Constitucin de 1993 concordado con el artculo 326,
primer prrafo, del Cdigo Civil.
III. ANALISIS DE LA EJECUTORIA SUPREMA DEL 22 DE NOVIEMBRE DE
1991
La Corte Suprema de Justicia, en el Expediente 1701-91-La Libertad, declar
haber nulidad en la sentencia de vista que confirmando la apelada declara fundada
en parte la demanda y, reformando la de vista y revocando la apelada, declar
infundada en todos los extremos la demanda; en los seguidos por doa Lucila
Bolaos Villarreal con don Maximiliano Villa Navarro sobre alimentos. A continuacin,
exponemos los principales considerandos de la resolucin y su crtica:
3.1
Que, la vocacin alimentaria se rige por lo dispuesto en el artculo
cuatrocientos setenticuatro del Cdigo Civil, supuesto que se halla fuera de la
demanda.
El artculo 474 del Cdigo Civil seala que personas, vinculadas por el
parentesco, se deben alimentos recprocamente; a saber: los cnyuges, los
ascendientes y descendientes, y los hermanos. Sin embargo y como se explicara, la
ley impone la obligacin alimentaria por diversas razones. Por ello, resulta
incongruente sugerir que la vocacin alimentaria surge nicamente de los lazos
parentales. De otro lado, el fundamento de derecho de la pretensin es el artculo
326, ltimo prrafo, del Cdigo Civil; norma que contempla la obligacin alimentaria
entre ex-convivientes. Es claro que lo demandado se halla fuera del rgimen
alimentario entre parientes, por no tener entre s -precisamente- los convivientes
vnculos de parentesco civil.
3.2
Que, la demanda de fojas quince se sustenta en lo previsto en el
artculo trescientos veintiseis del Cdigo de Procedimientos Civiles que trata de
los ... perjudicado una indemnizacin o una pensin alimenticia.
La cita al Cdigo de Procedimientos Civiles es errnea. Es el Cdigo Civil el
que contempla -en su artculo 326, tercer prrafo- la obligacin legal alimentaria a
favor del ex-conviviente abandonado. Para su procedencia, se requiere:
a. Probar la existencia de la unin de hecho mantenida, sin impedimento
matrimonial, por un varn y una mujer que hacen vida de casados sin estarlo. Para
tal efecto, la posesin constante de estado de convivientes demostrara la relacin
convivencial; la que puede probarse con cualquiera de los medios admitidos por la
ley procesal, siempre que exista un principio de prueba escrita;
b. Acreditar que la unin de hecho ha terminado por decisin unilateral. Ello
se va a traducir en la prueba del abandono del domicilio comn que realiza uno de
los convivientes. El trmino decisin unilateral implica el alejamiento voluntario e
inmotivado por parte del abandonante y determina que no hayan mediado hechos
imputables al abandonado para que se produzca tal hecho. Esta precisin se ve
corroborada cuando se observa que es atribucin del rgano jurisdiccional la
concesin de la pensin alimenticia y que, por tanto, existe discrecin para su
otorgamiento. En ese sentido interpretamos la frase el juez puede conceder; y,
c. Que el abandonado requiera al rgano jurisdiccional la fijacin de una
pensin de alimentos. La ley concede al abandonado la posibilidad de optar o por
una indemnizacin o por una pensin de alimentos. En tal virtud, efectuada la
eleccin, la otra posibilidad queda descartada. Por ello, la pretensin de alimentos
debe ser expresa.
En el presente caso, se evidencia que se habran cumplido los requisitos
precedentes. No obstante, nos parece innecesaria la previsin del primer
considerando; por cuanto, aunque con el error anotado, en este segundo
considerando se seala correctamente el fundamento de derecho de la pretensin.
3.3
Que, la unin de hecho que dicha norma legal reconoce como
institucin del Derecho Familiar Peruano, y que se halla contenida en el artculo
nueve de la Constitucin Poltica del Estado requiere de un elemento esencial en la
pareja unida de hecho, que es la libertad de impedimento matrimonial, y como se
acredita a fojas veintiocho tal estado no acontece para la demandante puesto que el
demandado se halla casado desde el treintiuno de julio de mil novecientos
ochentinueve, lo que hace fenecer el derecho que le pudiere asistir a la demandante
por la unin de hecho que reclama, aun cuando la misma hubiere sido previa y
haber procreado a un hijo pre-muerto.
En efecto y de acuerdo con la previsin constitucional, la unin de hecho que
se ampara es aquella sostenida voluntariamente por un varn y una mujer, libres de
impedimento matrimonial, para alcanzar finalidades y cumplir deberes semejantes a
los del matrimonio. Sin embargo, esta situacin de convivencia marital es un hecho a
probar y no una condicin a la que est supeditado el ejercicio de la pretensin
alimenticia. Ello se comprueba, elementalmente, si se observa que la pretensin de
alimentos se ejercita despus de concluida la unin de hecho; no siendo, por tanto,
causal de cesacin de la obligacin alimentaria que el ex-conviviente abandonante
contraiga matrimonio con posterioridad a la conclusin de la unin de hecho. Por el
contrario y como ya se sabe, es carga de la sociedad de gananciales los alimentos
que uno de los cnyuges est obligado por ley a dar a otras personas; siendo as, la
responsabilidad de pago de la pensin de alimentos recaer sobre el patrimonio del
matrimonio conformado por el ex-conviviente abandonante y su cnyuge. Por ltimo,
la obligacin natural de alimentos que tienen los convivientes no es exigible
judicialmente; en cambio, la obligacin legal de alimentos que tienen los exconvivientes es objeto de tutela jurisdiccional efectiva, como en el presente caso.
CONCLUSIONES
La unin de hecho sostenida voluntariamente por un varn y una mujer, libres

de impedimento matrimonial, para alcanzar finalidades y cumplir deberes
semejantes a los del matrimonio produce los efectos -personales y patrimonialesreconocidos por el ordenamiento jurdico. Uno de esos efectos personales, es la
obligacin natural de alimentos que se deben recprocamente los convivientes y se
sustenta en el deber moral de asistencia que surge de tal estado de familia. Ello
determina, la irrepetibilidad de lo pagado en cumplimiento de dicha obligacin, de
conformidad con el artculo 1275 del Cdigo Civil.
Una vez concluida la unin de hecho por decisin unilateral de uno de los
convivientes, el otro puede optar por el ejercicio de la pretensin de alimentos a fin
de atender las dificultades econmicas que se pueden presentar luego del
fenecimiento de la convivencia. Para tal efecto, debe acreditarse la existencia de la
unin de hecho y el alejamiento voluntario e inmotivado del domicilio comn. Esta
obligacin legal de alimentos subsistira an cuando el ex-conviviente abandonante
-el alimentante- contraiga matrimonio o sostenga una nueva unin de hecho, de
continuar el estado de necesidad. En cambio, si es el ex-conviviente abandonado -el
alimentista- el que celebra nupcias o ingresa en posterior unin de hecho, tales
circunstancias determinan la cesacin de la obligacin legal de alimentos a cargo del
ex-conviviente abandonante -el alimentante-, por asumir el deber de asistencia el
cnyuge o nuevo compaero del alimentista.
Por todo ello, comprobamos la insustancialidad de la Ejecutoria Suprema bajo
comentario; no obstante y a partir del anlisis, ha permitido precisar ms an los
principios jurdicos anotados.
DERECHO COMERCIAL
APUNTES SOBRE LA LETRA DE CAMBIO EN BLANCO - Manuel Muro Rojo
APUNTES SOBRE LA LETRA DE CAMBIO EN BLANCO (Manuel Muro Rojo)

El autor, en este estudio analiza algunos aspectos relativos a la validez y eficacia de
la letra de cambio en blanco. Previamente hace referencia a las nociones tcnicas
de lo que debe entenderse por firma en blanco, letra de cambio en blanco y letra de
cambio incompleta, puesto que en el lenguaje comn estos institutos han sido
frecuentemente confundidos. Al final del anlisis desemboca en interesantes
conclusiones que ha de tenerse en cuenta al suscribir ttulos valores.
I.S.C. - EXP. N 27-89-LIMA
Lima, 16 de marzo de 1990.
VISTOS; por sus fundamentos; en discordia: declararon NO HABER
NULIDAD en la resolucin de vista de fojas setenta, su fecha tres de octubre de mil
novecientos ochentiocho, que confirmando la sentencia apelada de fojas sesentids
fechada el cinco de agosto del mismo ao, declara infundada la demanda; con lo
dems que contiene; condenaron en las costas del recurso y en la multa de un inti a
la parte que le interpuso; en los seguidos por don Santos Huamn con don Vctor
Vivas Flor sobre pago de dlares, y los devolvieron. Interviniendo el doctor Ruelas
Terrazas, Vocal de la Corte Superior de Lima, en aplicacin de lo dispuesto por el
artculo ciento veintitrs de la Ley Orgnica del Poder Judicial.
S.S. Peralta / Vsquez / Osorio / Ruelas.
y CONSIDERANDO: Que, la causa de emisin de la cambial en litis, ha sido
un accidente de trnsito causado por el demandado, conforme ha quedado probado
a lo largo del proceso, que en tal virtud se gira la letra en blanco debidamente
aceptada por el causante del dao en referencia, quien pretende desconocer los
efectos cambiarios de la misma por el hecho de haberse aceptado en blanco, tesis
que es recogida por ambas sentencias que son materia del grado; que, la eficacia y
validez de la cambial en blanco ha sido unnimemente recogida desde la
Convencin de Ginebra por toda la doctrina mercantilista del Derecho Cambiario, y
es consagrada entre nosotros, por el artculo noveno de la Ley de Ttulos Valores,
artculo que admite en principio la posibilidad de que un ttulo valor se emita en
forma incompleta, o sea con omisin de alguno o algunos de los requisitos que
establece la Ley, pero tambin se permite que dichas lagunas de la cambial en
blanco puedan llenarse a posteriori; que esta situacin jurdica no constituye ninguna
contravencin por cuanto parte del supuesto que hay un mandato tcito del
aceptante al tenedor para que ste proceda a completar los espacios en blanco del
ttulo valor que estaba incompleto al emitirse; que no habindose probado que el
documento se haya llenado de mala fe ni como producto de intimidacin, dolo, o vis
compulsiva, es vlida la operacin de rellenar los espacios en blanco de la letra y
por ello deviene impertinente el que la pericia grafotcnica establezca que la cambial
fue llenada con posterioridad a la aceptacin argumento absolutamnte insostenible
para la eficacia y validez de una accin cambiaria: declararon HABER NULIDAD en

la resolucin de vista de fojas setenta, su fecha tres de octubre de mil novecientos
ochentiocho, que confirmando la sentencia apelada de fojas sesentids, fechada el
cinco de agosto del mismo ao, declara infundada la demanda; reformando la de
vista y revocando la apelada en ese extremo declararon FUNDADA dicha demanda;
y, en consecuencia que el demandado cumpla con pagar al ejecutante la suma de
mil setecientos dlares americanos, o su equivalente en moneda nacional al tipo de
cambio del da de pago; ms intereses, gastos y costas; e INFUNDADA la oposicin;
y NO HABER NULIDAD en lo dems que contiene; y los devolvieron.
S.S. Silva / Montoya.
EL SECRETARIO GENERAL DE LA CORTE SUPREMA QUE SUSCRIBE
CERTIFICA:
El voto del seor Peralta Rosas es conforme con la resolucin que antecede,
por sus fundamentos pertinentes y CONSIDERANDO: adems, que si bien la letra
aceptada en blanco es permitida por el artculo nueve de la Ley de Ttulos Valores no
se ha probado que se haya llenado o completado como acordaron las partes,
apreciando de otro lado, la circunstancia de que el ttulo valor no ha circulado,
permaneciendo en posesin del girador-tomador, que, por consiguiente, el
demandante tiene expedito su derecho para hacerlo valer en la forma de ley con
relacin al pago por la reparacin del vehculo de su referencia, pago al que se ha
comprometido el demandado, puesto que la demanda de fojas diez slo se ha
ejercitado la accin cambiaria directa derivada del ttulo valor de fojas uno.
COMENTARIO
I. INTRODUCCION.- De todos los males que padece nuestro pas, no cabe
duda de que uno de los ms preocupantes es el de la deficiente administracin de
justicia. No es propsito de estas palabras abordar el anlisis de las causas y
consecuencias de dicho problema; sin embargo, no podemos dejar de mencionar
que, en nuestra opinin, el asunto no se reduce al tema econmico (presupuesto del
Poder Judicial) o moral (honestidad de los jueces), sino que un factor determinante
de que estemos as, es definitivamente la ausencia de una formacin y preparacin
adecuada, y por supuesto, la falta de una capacitacin permanente e integral de los
juzgadores.
No de otro modo se explicara el por qu somos testigos, casi a diario, de la
forma frecuentemente equivocada en que se resuelven las controversias y de la
manera como se sustentan los fallos judiciales. Particularmente hemos tenido
ocasin de revisar diversas resoluciones judiciales, causndonos desazn las que
trasgreden abiertamente la ley o los principios que informan el sistema, y peor an,
las que desnaturalizan o confunden las figuras e instituciones jurdicas.
Lo grave de esta ltima situacin es que tales errores, cuando no son

advertidos y corregidos oportunamente, tienen eventualmente una fatal repercusin
social, puesto que con el transcurso del tiempo se van constituyendo en verdades
incuestionables aceptadas por todos, y en lo jurdico llegan al punto de crear lo que
puede denominarse, si cabe la expresin, una pseudo jurisprudencia.
El caso bajo anlisis versa sobre la letra de cambio en blanco y el valor de la
jurisprudencia lo hallamos en realidad en el voto en discordia y no en la propia
ejecutoria suprema. Aqul constituye precisamente un primer paso para desterrar las
equivocadas ideas tan arraigadas en nuestros tribunales y en nuestra sociedad,
sobre la conceptualizacin de la letra de cambio en blanco frente a la letra
incompleta, y sobre la invalidez e ineficacia de los ttulos valores girados de ese
modo.
Sucede que frente a la accin ejecutiva emanada de una letra de cambio que
se suscribi estando incompleta o en blanco se ha recurrido, sin ms, al fcil
expediente de la pericia grafotcnica para demostrar que la firma puesta en el
documento es anterior al resto de su contenido; con slo ello los jueces y tribunales
han desvirtuado la accin cambiaria y por ende han liberado al deudor. La sociedad
entera cree que resolver de esta manera es correcto.
De este tema nos ocuparemos en lo sucesivo sirvindonos del mtodo ya
utilizado en trabajos similares, en los que luego de describir sintticamente la
controversia y las categoras jurdicas involucradas, proseguimos con el anlisis y
comentarios del caso, para finalizar con las conclusiones que estimamos
pertinentes.
II. SINTESIS DEL CASO.- Del texto de la resolucin en discordia expedida por
la Corte Suprema se desprende lo siguiente:
a) En fecha que no se especifica, se produce un accidente de trnsito a
consecuencia del cual se generan daos en perjuicio de la vctima que deben ser
reparados por el causante del evento.
b) Asumiendo la obligacin de reparar el dao, el autor del mismo estampa su
firma en un formato o formulario preimpreso de letra de cambio, a manera de
aceptacin, no obstante que al momento de la suscripcin, dicho formulario se
encontraba totalmente vaco de contenido.
c) Posteriormente, y ante el incumplimiento de la obligacin de reparar el
dao por parte del autor, la vctima hace uso de la letra de cambio cuyo formato se
firm anticipadamente, para solicitar judicialmente (por la va ejecutiva) el pago de la
referida obligacin.
d) Para tales efectos, la vctima llen con posterioridad a la firma, los datos
que no estaban en la letra de cambio, incluyendo obviamente la cantidad de dinero
que le deba ser pagada, la cual l estableci en US$. 1,700.00 dlares americanos.
e) La demanda ejecutiva, aparejada con la letra de cambio llenada de esa
manera, es declarada infundada en la sentencia de primera instancia, confirmndose
esta decisin en la sentencia de la Corte Superior.
f) Se advierte que el nico argumento de defensa expuesto por el
demandado, que motivara tal resultado en las dos primeras instancias, es el hecho
de haber suscrito el formato de letra de cambio cuando no haba en l ningn dato
referente a la obligacin, es decir que se encontraba vaco.
g) Por su parte, la Corte Suprema resuelve no haber nulidad en la sentencia
de vista, es decir concuerda con la opinin de las dos instancias inferiores. Pero el
voto en discordia se sustenta en argumentos atendibles como para haber resuelto lo
contrario y ordenar por consecuencia que el demandado pague al ejecutante la
suma de US$. 1,700.00 dlares americanos, que es la cantidad que aparece
consignada en la letra de cambio.
III. LAS CATEGORIAS JURIDICAS.- En el presente caso deben tenerse en
consideracin las siguientes:
a) El concepto de ttulo-valor.- Se dice que fue Vivante (1), en el siglo pasado,
el primero en definir el ttulo valor como aquel documento necesario para ejercer el
derecho literal y autnomo en l consignado. Posteriormente (pasando por Cohen,
Renault, Brunner, Messineo, Ascarelli, entre otros), se llega a esbozar una definicin
ms completa de ttulo valor como el acto de comercio y negocio jurdico unilateral,
intervivos y patrimonial, que en documento escrito, completo y destinado al trfico
jurdico, contiene una declaracin de voluntad de carcter preceptivo, jurdicamente
relevante, vinculante, recepticia, dirigida a persona cierta o incierta, que incorpora
uno o varios derechos literales, autnomos, abstractos, eventualmente causales, con
efecto probatorio, constitutivo, dispositivo y con poder de legitimacin, destinado a
cumplir la funcin econmica y jurdica de facilitar la circulacin de los valores.
Nuestra ley de ttulos valores (Ley 16587 de 15 de junio de 1967), no
incorpora evidentemente una definicin como sta; es ms, ni siquiera contiene una
definicin; se ha limitado en su art. 1 a expresar lo siguiente: El documento que
represente o contenga derechos patrimoniales tendr la calidad y los efectos del
ttulo valor slo cuando est destinado a la circulacin y rena los requisitos
formales esenciales que, por imperio de la ley, le correspondan segn su naturaleza.
Si faltara alguno de dichos requisitos, el ttulo valor perder su carcter de tal,
quedando a salvo los efectos del acto jurdico que hubiere dado origen a su emisin
o transferencia.
b) El concepto de letra de cambio.- En doctrina (2) la letra de cambio ha sido

definida como un ttulo valor de contenido crediticio de dinero y como tal un negocio
jurdico unilateral y acto de comercio que consiste en una declaracin de voluntad
vinculante y recepticia, dirigida a persona cierta o incierta, y que como ttulo valor es
probatorio, constitutivo y dispositivo, que rene los caracteres de literal, autnomo,
abstracto, completo y con poder de legitimacin, en virtud del cual una persona
denominada librador o girador invita, por escrito, pura y simplemente, es decir
incondicionalmente, a otro sujeto denominado girado, para que en la fecha de
vencimiento de la obligacin pague al primer tomador, al portador o al nuevo tenedor
del ttulo, una suma determinada de dinero, puesto que el derecho del acreedor
tambin queda incorporado al ttulo al igual que la obligacin correlativa,
entendindose que el girador al suscribir la letra queda obligado cambiariamente.
A diferencia de lo que sucede con otras legislaciones, como el Cdigo de
Comercio de Argentina, la ley peruana de ttulos valores (Ley 16587) no contiene
una definicin de la letra de cambio, sino que se limita a establecer sus requisitos,
los que veremos a continuacin.
c) Requisitos de la letra de cambio.- Para la validez de la letra de cambio
como ttulo valor, es necesario que la misma rena, obviamente, los requisitos
generales de stos, y adems, por supuesto, los requisitos intrnsecos como la
capacidad o habilidad, consentimiento, objeto y formalidad.
Respecto a los requisitos extrnsecos de la letra de cambio, existe un
mandato expreso de la Ley 16587, que en su art. 61 establece que aquella debe
contener:
1.- La denominacin de letra de cambio u otra equivalente.
2.- La orden incondicional de pagar una suma de dinero determinada o
determinable en los casos de reajuste de capital legalmente admitidos.
3.- El nombre de la persona a cuyo cargo se gira la letra (girado o librado).
4.- La indicacin del vencimiento.
5.- La indicacin del lugar de pago.
6.- El nombre de la persona a quien o a la orden de quien debe hacerse el
pago (tomador).
7.- La fecha y lugar de emisin.
8.- El nombre y la firma de quien emite la letra (girador o librador).
Estos son los requisitos especficos para la validez de la letra de cambio, pues
como afirma Pino Carpio (3) aquella es un ttulo valor estrictamente formal y por ello
debe reunir todos los datos e indicaciones que la ley le ha sealado como requisitos,
sin los cuales no tendr ninguna validez.
d) Invalidez de la letra de cambio. Excepciones.- Para la validez de la letra de
cambio como tal, se exige la observancia de los requisitos indicados en el art. 61 de
la ley de ttulos valores, en caso contrario el documento es invlido.
No obstante, esta misma norma, en su art. 62, establece cuatro casos de
excepcin segn los cuales, aun faltando determinados datos en el documento, la
letra de cambio conserva su validez.
As sucede: 1 Cuando no se indica la fecha de vencimiento, entonces la letra
se considera pagadera a la vista. 2 Cuando no se indica el lugar de pago, entonces
se considera que es aquel colocado junto al nombre del girado. 3 Cuando no se
seala el lugar de emisin, se considera como tal el domicilio del girador. 4 Cuando
se indica ms de un lugar para el pago, en cualquiera de ellos puede ser presentada
para su aceptacin o pago.
Estos cuatro casos regulados en el art. 62 de la Ley 16587, son en realidad
supuestos de letra de cambio incompleta, como veremos ms adelante.
e) Concepto de firma en blanco.- El tema de la firma en blanco (y de su
abuso) es de antigua data y ha sido objeto de posiciones encontradas respecto a su
concepcin y a su validez.
En relacin a su concepto, Oderigo (4) sostiene que el documento firmado en
blanco es aquel en el cual el pliego nicamente contiene la firma de la persona. Por
su parte, Rocco afirma que es el pliego que lleva al menos una firma y est
destinado segn la mente y voluntad del firmante, a ser llenado con una escritura de
la cual la firma es anticipada ratificacin (5).
Otros autores (6) consideran, con mayor precisin, que el documento con
firma en blanco no slo es aquel que nicamente contiene la firma de la persona,
sino tambin aquel en el que se omite la enunciacin de cualquier clusula especial
cuya expresin se confa a la contraparte, al mandatario o a un tercero; es decir que
se habla de documento en blanco siempre que el tenor del mismo no se encuentre
jurdicamente integrado, pero respecto del cual existe voluntad de completarlo o
integrarlo, as como la manera ms o menos determinable de cmo hacerlo (7).
Aparece, entonces, que la firma en blanco es aquella que se coloca en
cualquier documento que est totalmente vaco de contenido, o en el cual slo
existen algunos datos que hacen que el documento no est jurdicamente completo,
pero en estos casos ser firma en blanco slo cuando a partir de las circunstancias y
de los datos que obran en el documento se infiera que existe obligacin jurdica o
contenido jurdico suficiente sobre los cuales pueda recaer una declaracin de
voluntad totalmente concluida.
Digamos que esa es una concepcin tcnica de lo que es la firma en blanco,
diversa a la proveniente del lenguaje comn, en el cual se entiende como firma en
blanco aquella que se hace constar inmotivadamente sobre un papel sin que se
haya concretado an para qu se puso, o cul ser el contenido del resto del
documento, o cules sern los criterios para llenar o completar el documento; es
decir cuando no se han definido los linderos del objeto sobre el que recaer la
declaracin de voluntad. Un documento creado bajo estas circunstancias no se
denomina en blanco, en realidad no adopta ningn nombre particular; slo se regula
su efecto que es la ineficacia por razn de invalidez.
f) Validez de la firma en blanco.- En lo que se refiere a la validez del
documento con firma en blanco, las posiciones tericas y a nivel de derecho positivo
tambin han sido opuestas.
Por un lado, se ha otorgado validez a los mismos, bajo el argumento de que la
actividad econmica moderna exige la existencia de documentos firmados en blanco
y confiados a personas con facultad de llenarlos, y que la necesidad de su utilizacin
obliga a admitir su circulacin, confiando al Derecho Penal la defensa de los
eventuales abusos.
Por otro lado, se niega la validez de tales documentos, sostenindose que
permitir la firma de documentos en blanco es un peligro constante debido a la
eventual mala fe que puede existir en la contraparte, por lo que esa modalidad es
susceptible de producir perjuicios de orden patrimonial.
En el derecho positivo, el Estatuto de Gnova de 1588 y las Ordenanzas de
Colbert declaraban nulos los referidos documentos; mientras que la declaracin
francesa de 26-02-1692 reconoca la validez de los mismos. En adelante, la cuestin
ha sido debatida en el mbito del Derecho Penal, de donde se aprecia que existe en
algunos pases y sistemas, una suerte de permisin para la circulacin de estos
documentos firmados en blanco, pues a manera de cautela frente a cualquier acto
de mala fe, el Cdigo Penal francs de 1810 prev como un caso de abuso de
confianza la accin de quien abusando de una firma en blanco que le ha sido
confiada, escribe fraudulentamente una obligacin o descargo u otra declaracin que
comprometa la persona o la fortuna del signatario. La orientacin francesa fue
seguida por el Cdigo Penal italiano de 1859 y por la mayora de las legislaciones
que ubicaron la figura tpica del abuso de firma en blanco entre las defraudaciones o
abusos de confianza.
En el Per, el Cdigo Penal de 1924 regulaba el delito de abuso de firma en
blanco (art. 245 inc. 3) y el Cdigo Penal de 1991 tambin incluye dicha figura
delictiva (art. 197 inc. 2); por lo que puede decirse que en nuestro sistema existe una
tcita permisin para el uso de documentos con firma en blanco cuya proteccin
frente a eventuales abusos se ha encomendado al Derecho Penal, tal como sucede

en otros pases.
Ahora, si bien no existe ningn texto legalislativo que se pronuncie sobre la
validez o invalidez de este tipo de documentos firmados en blanco, debe presumirse
que la utilizacin sin abuso de los mismos o respetando los acuerdos interpartes
conlleva a la validez de los actos correspondientes, pero de mediar el abuso de la
contraparte o tercero y de recurrir al amparo que ofrece el Cdigo Penal, se entiende
que adems de la sancin personal contra el autor, el acto ejecutado valindose de
ese documento, es invlido.
g) La letra de cambio en blanco.- En lo que respecta a los ttulos valores y
ms precisamente a la letra de cambio, el concepto de firma en blanco, asume
tambin una connotacin particular, un significado tcnico que le ha asignado la
doctrina del Derecho Cambiario.
Afirma Broseta (8), que la letra de cambio en blanco suele aparecer en un
clima de confianza, cuando en el momento de su emisin es incierto uno o varios de
los requisitos legales que en ella deben mencionarse, o cuando siendo ciertos, las
partes no desean consignarlos an en la letra. En estos casos, la letra se emite
dejando en blanco los datos no determinados, por propia voluntad de los sujetos
cambiarios, quienes convienen que sea completada por ellos o por un tercero en un
momento posterior y necesariamente antes de ser presentada al cobro. Se
caracteriza, pues, la letra de cambio en blanco, por estar destinada a ser completada
en virtud de un pacto expreso entre el emitente y el tomador.
Ntese que la conceptualizacin de la letra de cambio en blanco coincide con
el concepto general de documento firmado en blanco, puesto que como vimos antes,
ste puede suponer dos situaciones distintas: una en la que el documento no tiene
como contenido absolutamente nada aparte de la firma, y otra en la que adems de
la firma existen algunos datos; pero en ambos casos, tanto en el documento con
firma en blanco (concepto general) como en la letra en blanco (concepto particular)
se puede decir que de la situacin concreta se desprende que existe una
declaracin de voluntad por integrarse jurdicamente y que las partes han previsto
con anticipacin los criterios bajo los cuales se va a llenar o completar el documento.
Es letra de cambio en blanco, pues, aquella en la cual obra nicamente la
firma o algn otro dato ms, y en mrito a la completividad que le es inherente hace
que se baste por s misma como ttulo valor, para luego ser completada en los datos
que faltan y segn los acuerdos pactados a tal efecto, antes de su presentacin para
ser cobrada.
h) La letra de cambio incompleta.- La letra incompleta es un documento
distinto a la letra en blanco. Es aquella que tambin adolece de la falta de algn o de
algunos requisitos legales, pero se caracteriza porque no se ha pactado
expresamente su complemento o su circulacin en forma incompleta, debido a que
en realidad la letra de cambio de esta naturaleza no est destinada a completarse y

segn la jurisprudencia argentina debe considerarse nula (9).
Como veremos ms adelante, el art. 62 de la ley de ttulos valores (Ley
16587), opta por un mecanismo basado en presunciones legales, de carcter juris
tantum, para evitar la nulidad de la letra de cambio incompleta.
Se desprende, entonces, que la distincin entre la letra en blanco y la letra
incompleta radica en la existencia o ausencia de pacto expreso para su puesta en
circulacin y para ser posteriormente completada (10).
IV. ANALISIS DEL CASO.- Del texto del voto en discordia, donde reside el
valor de la jurisprudencia, se observa lo siguiente:
PRIMERO.- Se afirma que la causa de emisin de la letra ha sido un
accidente de trnsito causado por el demandado. Esto es correcto. Puede decirse
que el demandado ha aceptado su responsabilidad respecto del evento daoso y por
tal motivo suscribe la cambial, constituyndose as la relacin causal. Lo que ocurre
es que se firma la letra cuando en ella no exista absolutamente ningn otro
contenido; se trataba nicamente del formulario preimpreso que se encontraba
totalmente vaco. Cabe destacar que an cuando el vaco material del documento es
una afirmacin de defensa, nada obsta presumir, como veremos ms adelante, la
existencia de un acuerdo para establecer el monto de la indemnizacin y por
consiguiente la manera cmo ha de ser llenada la letra.
SEGUNDO.- Se dice tambin que el demandado pretenda desconocer los
efectos cambiarios de la letra por haberla suscrito en blanco. En efecto, tal como
ocurre comnmente, el ejecutado arguye en su defensa el haber suscrito el
documento cuando estaba vaco, o sea que en l no haba ningn otro contenido.
En este punto debe recordarse, tal como qued dicho en el rubro anterior, que
el documento firmado en blanco y la letra de cambio en blanco, tcnicamente estn
destinadas a ser llenadas y por tanto presuponen la existencia de una acuerdo para
que sean completadas en alguna forma. Cuando est ausente este pacto de
completividad el documento en general es invlido y no adopta nombre especfico;
pero cuando se trata de una letra de cambio es denominada incompleta y es
sancionada tambin con la invalidez.
TERCERO.- En otras palabras, y a nuestro modo de ver, lo que en realidad
ocurre es que, en materia de letra de cambio existe una categora genrica
denominada letra incompleta, la misma que asume dos modalidades distintas:
1) Letra incompleta propiamente dicha, que no contiene todos los elementos
que le son propios y que siempre seguir siendo incompleta porque no se ha
previsto cmo completarla.
2) Letra en blanco, que tampoco contiene todos los elementos que le son
propios, pero que su carcter incompleto es transitorio y cesar una vez que sea
llenada en la forma cmo en este caso s se ha previsto. Un sector de la doctrina
acepta inclusive que el ttulo circule en ese estado, pero que al momento de ejercer
la prestacin vencida, el documento aparezca completo (11).
Cabe sealar que existen diversas teoras que explican y sustentan la
naturaleza de la letra de cambio en blanco y que justifican su validez y eficacia. As
tenemos, la teora del mandato (el firmante concede un mandato al acreedor para
que llene los vacos en la forma convenida); teora del hecho ilcito del suscriptor
(ste responde por el hecho de haber puesto en circulacin un ttulo incompleto);
teora del negocio condicionado (condicin potestativa de ulterior completamiento
que opera con efecto retroactivo); teora de Bolchini (concibe un triple pacto: 1.Pacto por el cual el deudor concede al acreedor la determinacin de algunos datos
relativos a la ejecucin de la obligacin, poca, lugar, cifra, etc. 2.- Pacto por el cual
el deudor asume la obligacin de completar el ttulo en la forma que habr
determinado el acreedor en virtud de pacto precedente. 3.- Pacto por el cual el
deudor solicita al acreedor mismo que ejecute esta operacin).
CUARTO.- Claro est, que en el caso que nos ocupa, no se ha hecho la
disquisicin a que se refiere el numeral anterior; bast afirmar que la suscripcin de
la letra se efectu cuando no haba ningn otro contenido en el documento; prueba
de ello es la atencin dispensada al medio probatorio constituido por la pericia
grafotcnica, cuya sola finalidad es demostrar la divergencia cronolgica entre la
firma y el llenado de la letra.
Esto significa que ordinariamente, en nuestro medio, se ha generalizado la
creencia de que la letra de cambio que ha sido llenada con posterioridad a su
suscripcin es ineficaz por razn de invalidez; y sta es una creencia no slo del
ciudadano comn y corriente sino de los propios juzgadores, tal como lo demuestran
las decisiones adoptadas en este caso.
Desde el punto de vista netamente jurdico apreciamos que en el fondo se
estara equiparando los conceptos de letra incompleta propiamente dicha y de letra
en blanco. En efecto, al dar valor de prueba plena a la pericia que demuestra la
divergencia cronolgica entre la firma y el llenado, necesariamente se concluye en
que la cambial naci incompleta y por eso se le considera invlida; pero no se toma
en cuenta para nada el pacto de completividad que evidentemente existe en este
caso y que hace suponer que la letra no es incompleta propiamente dicha, sino que
se trata de una letra en blanco en su sentido tcnico, es decir que exista voluntad
de las partes para completarla.
QUINTO.- Haciendo alusin al Derecho Positivo, en el voto en discordia se
afirma con acierto que la eficacia y validez de la cambial en blanco ha sido
unnimemente reconocida en la Convencin de Ginebra y por la doctrina
mercantilista del Derecho Cambiario. Igualmente se menciona que entre nosotros,
en el Derecho peruano, la eficacia y validez de la cambial en blanco ha sido

consagrada por el art. 9 de la Ley de Ttulos Valores.
Es correcto sostener que el mencionado art. 9 de la Ley 16587 admite la
posibilidad de que un ttulo valor se emita con omisin de alguno o algunos de los
requisitos exigidos por la Ley, pero tambin se permite que dichas lagunas de la
cambial en blanco puedan llenarse a posteriori. Se agrega que esta situacin jurdica
no constituye ninguna contravencin porque parte del supuesto que hay un mandato
tcito del aceptante al tenedor para que ste proceda a completar los espacios en
blanco.
SEXTO.- Hay que prestar cuidadosa atencin a la norma citada en el prrafo
precedente para observar que nuestros legisladores han tomado una posicin
respecto a los documentos que se firman en blanco ms all de la proteccin
brindada por el Derecho Penal; y adems, a nuestro juicio la ley peruana tambin ha
adoptado una postura en relacin a la letra incompleta propiamente dicha, que
tambin legisla.
La letra en blanco es regulada en el art. 9 de la Ley 16587, cuyo texto es:
Art. 9: Si un ttulo valor, incompleto al emitirse (lase en blanco), hubiere sido
completado contrariamente a los acuerdos adoptados, la inobservancia de estos
convenios no puede ser opuesta al poseedor, a menos que ste hubiere adquirido el
documento de mala fe.
Se parte de la premisa de que nada obsta para que los ttulos valores sean
llenados progresivamente, lo que quiere decir, segn Cmara (12), que no es
menester que la cambial est integrada ab initio, pues algunos de los requisitos
formales pueden incorporarse ulteriormente antes de hacer valer el derecho,
oportunidad en la cual la cambial debe estarnecesariamente completa.
En este sentido, el art. 9 en su primera idea, acepta la circunstancia de que el
documento nazca incompleto (art. 9: Si un ttulo valor, incompleto al emitirse ...). A
pesar que se utiliza la voz incompleto, se alude al documento en blanco, puesto
que la norma admite el pacto de completividad propio de esta clase de ttulo valor.
Luego establece la posibilidad de que el ttulo sea completado, dada la
naturaleza que tiene como documento en blanco en sentido tcnico, o sea destinado
a ser llenado; pero con la atingencia de que cuando deba ser completado lo sea de
conformidad con lo pactado por las partes (art. 9: Si un ttulo valor, incompleto al
emitirse, hubiere sido completado contrariamente a los acuerdos adoptados ...).
Prosigue la norma determinando la sancin correspondiente y su excepcin,
en caso de la trasgresin a que se refiere el prrafo anterior (art 9: ... la
inobservancia de estos convenios no puede ser opuesta al poseedor, a menos que
ste hubiere adquirido el documento de mala fe).
Puede apreciarse que la propia ley, contrarium sensu, permite que el

documento se emita en blanco, con pacto de ser completado en armona con el
mismo; si este es el caso nadie puede oponerse a su ejecucin. Es ms, ha de
notarse que a pesar de llenarse el ttulo en contra de lo pactado, la inoponibilidad
persiste hasta que se demuestre la mala fe del poseedor, dado que la buena fe se
presume.
En cuanto a la carga de la prueba, quien llena el ttulo y lo ejecuta no est en
la obligacin de demostrar nada. Es el ejecutado quien debe acreditar la mala fe del
poseedor.
SEPTIMO.- En lo que se refiere a la letra incompleta, opinamos que es
tratada por el art. 62 de la Ley de Ttulos Valores. Ya hemos adelantado que el art.
61 contiene los requisitos que la letra de cambio debe contener para que valga como
tal y pueda ejercerse el derecho cambiario, y el mencionado art. 62 legisla sobre
ciertos supuestos en los cuales a la letra le faltan datos como la fecha de
vencimiento, lugar de pago, domicilio del girado o lugar de emisin, y no se ha
previsto cmo llenarlos.
Si recordamos el concepto tcnico de lo que se entiende por letra incompleta,
como aquella que no contiene los datos o requisitos que le son propios, y respecto
de la cual tampoco existe un pacto de completividad, comprenderemos que las
hiptesis del art. 62 son precisamente de letras incompletas y que naturalmente les
correspondera la sancin de invalidez; pero sucede que la postura del legislador
nacional tiende a la conservacin de la validez de la cambial utilizando para ello una
serie de presunciones legales con carcter juris tantum.
As, cuando falta la fecha de vencimiento la letra se considera pagadera a la
vista. Cuando falta el lugar del pago o el domicilio del girado, se consideran como
tales el lugar designado junto al nombre del girado. Cuando no hay mencin expresa
sobre el lugar de emisin se considera como tal el domicilio del girador.
OCTAVO.- Planteadas as las cosas, resulta errada la forma de resolver de la
Corte Suprema declarando no haber nulidad en la sentencia de vista, y ms bien
resultan atendibles los fundamentos del voto en discordia.
Y es que en este ltimo se califica correctamente a la cambial como letra en
blanco y no como incompleta. Esto porque se presume que existe el pacto de
completividad debido a que la emisin de la letra deriva de una relacin de
responsabilidad civil y por tanto se acepta que el acreedor estaba facultado
tcitamente para llenar la letra, lo cual deba hacer, evidentemente, observando los
acuerdos adoptados. El art. 9 de la Ley 16587 concede validez a la letra (e
inoponibilidad) mientras no se pruebe la mala fe del poseedor del ttulo.
Como esto es as, carece de pertinencia, como bien se afirma en el voto en

discordia, la admisin, actuacin y valoracin de la prueba pericial, puesto que este
medio probatorio no est destinado a la acreditacin de la mala fe, sino nicamente
a demostrar una circunstancia objetiva cual es la diferente poca de suscripcin del
documento y su posterior llenado.
Se concluye tambin que, en este caso no se ha probado que el documento
haya sido llenado de mala fe ni como producto de intimidacin, dolo o violencia, y
que por ello es vlida la operacin de llenar los espacios en blanco, siempre al
amparo del art. 9 de la Ley de Ttulos Valores.
V. CONCLUSIONES Y PALABRAS FINALES.- Los planteamientos, posiciones
tericas y prcticas, as como las ideas vertidas en el anlisis de este caso, nos
permiten concluir lo siguiente:
- No existe una clara conceptualizacin de lo que es un documento con firma
en blanco y un documento incompleto, a tal punto que en algunas ocasiones se les
trata como sinnimos.
- En el lenguaje comn se tiene la idea de que el documento suscrito en
blanco es aquel que contiene nica e inmotivadamente la firma del otorgante y
ningn otro dato ms; y que el documento incompleto es aquel que tiene algunos
datos y le faltan otros.
- En sentido tcnico el documento con firma en blanco es aqul que tiene la
firma del otorgante y que puede tener adems otros datos adicionales; pero
bsicamente se caracteriza por estar sujeto a un pacto entre las partes para ser
completado.
- De otro lado, y siempre tcnicamente hablando, la letra de cambio
incompleta es aquella que tiene la firma del otorgante y que puede contener tambin
otros datos; pero su caracterstica fundamental es que no existe acuerdo entre las
partes respecto a la forma cmo ha de ser completada.
- Ha existido durante mucho tiempo la creencia de que no est permitido o de
que no es vlida la suscripcin de documentos antes de que el resto de su contenido
est completo.
- Tal creencia se desvirta en nuestro sistema, al advertirse una tcita
permisin para el empleo de documentos firmados en blanco a propsito de la
proteccin brindada por el Derecho Penal (ver art. 197 inc. 2).
- A ello se suma la interpretacin en sentido contrario del art. 9 de la Ley de
Ttulos Valores, la cual slo concede el cuestionamiento del ttulo valor en blanco
cuando se ha obrado de mala fe. La carga de la prueba corresponde a quien se
opone a la ejecucin del ttulo o a quien alega la mala fe o el abuso.
- Respecto a una letra en blanco es insuficiente alegar que se suscribi antes

del llenado y probar este hecho con pericia grafotcnica. A ello siempre debe
sumarse la prueba relativa a que el llenado fue contrario a los acuerdos adoptados.
Caso contrario, sera como decir: suscribo la letra para obligarme, pero no me
obligo.
Finalmente, debemos reflexionar sobre el rol de los ttulos valores, y
especficamente de la letra de cambio. Como sabemos, aquellos estn destinados a
la circulacin y la tendencia es a la proteccin de los sucesivos tenedores de buena
fe, quienes en un caso como ste no tienen por qu conocer que el documento naci
con firma en blanco y despus fue completado. Slo se perjudicarn por actuar de
mala fe.
Y en cuanto a la nomenclatura usada para distinguir los ttulos, tales como la
letra en blanco y la letra incompleta, comnmente desnaturalizados y confundidos,
recordemos con Muoz (13) que el Derecho, como toda ciencia, posee su propia
terminologa, y el jurista debe procurar aplicarla lo ms rigurosamente posible para
que el alcance literal de los vocablos sea jurdico, evitando as confusiones e
imprecisiones, y adems que corresponda al contenido, puesto que definir no es otra
cosa que delimitar tal contenido.
DERECHO PENAL
VIOLACIN Y MUERTE - BREVES CONSIDERACIONES SOBRE EL DELITO
IMPOSIBLE Y LA PRETERINTENCIONALIDAD EN EL DELITO DE VIOLACIN Mara Del Carmen Garca Cantizano
VIOLACIN Y MUERTE - BREVES CONSIDERACIONES SOBRE EL DELITO

IMPOSIBLE Y LA PRETERINTENCIONALIDAD EN EL DELITO DE VIOLACIN
(Mara Del Carmen Garca Cantizano)
En el presente comentario la autora, a partir de la Resolucin de la Sala Suprema
Penal respecto de un caso de homicidio donde se suscita la existencia de un posible
delito de violacin, plantea las distintas relaciones entre los delitos de violacin y
homicidio. Partiendo de que solo es posible la violacin sobre persona viva, dado
que en caso contrario se configurara un delito imposible, llega a la conclusin de
que en el Art. 177 CP se acoge un supuesto de violacin cualificada por el resultado
muerte, que slo tendr aplicacin cuando la muerte de la vctima se produce
durante el acto sexual o a consecuencia del mismo.
EXP. N 1115-90. 2 S.P (1)
Lima, cuatro de diciembre de mil novecientos noventa.
VISTOS; por sus fundamentos pertinentes; y CONSIDERANDO: que la
conducta del encausado Clever Milla Benites al ultrajar sexualmente a la agraviada
Gregoria Huamn Castro cuando sta ya haba fallecido, no se encuentra
comprendida en el artculo ciento noventisiete del Cdigo Penal que sanciona el
delito de violacin, toda vez que el cadver de una persona no puede ser pasivo de
delitos de esta naturaleza, por lo que siendo atpica dicha conducta, es del caso
absolverlo por el referido delito, de acuerdo a la facultad conferida por el primer
pargrafo del artculo trescientos uno del Cdigo de Procedimientos Penales,
concordante con el artculo trescientos ochenta y cuatro del acotado Cdigo; que, de
otro lado, la pena debe imponerse al citado Clever Milla Benites en atencin a la
forma y circunstancias en que cometi el delito de homicidio materia del
juzgamiento, as como a sus condiciones personales, conforme a lo preceptuado por
los artculos cincuenta y ciento cincuentiuno del Cdigo Penal, y estando a lo
dispuesto por el artculo trescientos del Cdigo adjetivo es del caso modificar la pena
impuesta por el Tribunal Correccional; DECLARACION DE NO HABER NULIDAD en
la sentencia recurrida de fojas ciento nueve, su fecha diecinueve de setiembre de mil
novecientos noventa, en cuanto condena a Clever Milla Benites como autor del delito
de homicidio en agravio de Gregoria Huamn Castro; fija en treinta mil intis la suma
que por concepto de reparacin civil deber abonar el condenado a favor de los
herederos legales de la vctima; DECLARACION HABER NULIDAD en la propia
sentencia en la parte que condena al citado Milla Benites como autor del delito de
violacin sexual en agravio de la referida Gregoria Huamn Castro; fija en cincuenta
mil intis la suma que deber abonar el condenado por concepto de dote a favor de
sta; y le impone la pena de cinco aos de penitenciara; con lo dems que sobre el
particular contiene; reformndola en estos extremos: ABSOLVIERON a Clever Milla

Benites de la acusacin fiscal por el delito de violacin sexual en agravio de Huamn
Castro; y de conformidad con lo dispuesto por el Decreto Ley veinte mil quinientos
setentinueve: ORDENARON la anulacin de sus antecedentes policiales y judiciales
por este citado delito, archivndose definitivamente la causa al respecto; y le
IMPUSIERON al mencionado Clever Milla Benites la pena de ocho aos de
penitenciara, la misma que con descuento de la carcelera que viene sufriendo
desde el ventisis de abril de mil novecientos ochentiocho, vencer el veinticinco de
abril de mil novecientos noventisis; con las accesorias de inhabilitacin absoluta e
interdiccin civil durante la condena y la posterior inhabilitacin de cinco aos;
DECLARARON NO HABER NULIDAD en lo dems que dicha sentencia contiene; y
los devolvieron.
COMENTARIO (2)
I. INTRODUCCION
El caso objeto de enjuiciamiento en esta sentencia, donde pareciera que la
solucin es tan obvia como evidente, sugiere, no obstante, una serie de complicadas
cuestiones que quizs impidan llegar a la misma conclusin a la que lleg el
Juzgador con tanta aparente claridad.
En efecto, el punto del que parte el Tribunal a la hora de enjuiciar los hechos
es el carcter atpico del mantenimiento de relaciones sexuales con un cadver. Y
ello es cierto tanto por la inexistencia de un sujeto pasivo de la accin, como por la
total ausencia de una efectiva lesin o puesta en peligro del bien jurdico protegido
en el art. 170 CP, esto es, la libertad sexual (3). A este respecto, no puede olvidarse
que la libertad, en cuanto objeto de proteccin penal, tiene como sustento la
existencia de un sujeto plenamente consciente del alcancede sus actos y con plena
capacidad de decisin sobre los mismos. Es por ello, que un cadver ha dejado de
ser el soporte fsico necesario para que la persona sea titular del bien jurdico
libertad sexual, en tanto que sta puede definirse como autorrealizacin -consciente
y responsable- del aspecto sexual del ser humano (4).
Desde este punto de vista, llegaramos a la conclusin de que el supuesto
aqu planteado, esto es, el mantenimiento de relaciones sexuales con un cadver,
tcnicamente se definira como un caso de delito imposible (5) -o tambin llamado
por la doctrina tentativa inidnea- por inidoneidad del objeto material del delito,
cuya solucin legal aparece contemplada expresamente en el art. 17 CP, donde se
declara su impunidad (6).
Pero es a partir de aqu donde comienzan ya a suscitarse cuestiones,
verdaderamente, de difcil solucin, porque qu sucede si el sujeto realiza el acto
sexual con un cadver pensando que es una persona viva y que se aprovecha de su
estado de inconsciencia; o, cmo hay que calificar los hechos cuando la persona
muere durante la realizacin del coito, a causa de la violencia ya ejercida por el

sujeto activo; o, ser tambin un delito imposible aqul en el que, muriendo la
vctima antes de realizar la penetracin, no obstante, se practica el acto sexual con
ella?
Es evidente que todos los casos citados tienen en comn un mismo dato: en
todos, el objeto material del delito de violacin es un cadver; pero, la particular
relacin fctica que vincula al autor con la vctima nos permite afirmar que tiene un
reflejo en las posibilidades de puesta en peligro o lesin del bien jurdico protegido.
En este sentido, no cabe duda que del anlisis objetivo ex ante que se realice de la
conducta del autor y del conocimiento del carcter potencialmente lesivo de su
propia conducta frente al bien jurdico pueden extraerse los criterios bsicos para
llegar a solucionar los supuestos planteados.
II. EL DELITO IMPOSIBLE DE VIOLACION
Ya se ha puesto de manifiesto la inidoneidad de un cadver para ser sujeto
pasivo del delito de violacin, en la medida en que no es portador del bien jurdico
protegido en el Captulo IX del Ttulo II del Libro II del Cdigo penal. A partir de aqu
se obtiene un dato eminentemente objetivo, es decir, desde el punto de vista de la
ejecucin de la accin por parte del sujeto activo, que, a priori, permite excluir toda
posibilidad de consumacin del delito, y por ello, de lesin del bien jurdico (7), el
cual, ni tan siquiera, ha llegado a ponerse en peligro. Y es este precisamente el
fundamento sobre el que se asienta la ausencia de pena en los casos de delito
imposible (8), donde en realidad, a pesar de ponerse de manifiesto una cierta
peligrosidad del sujeto, la total inexistencia de riesgo frente a una hipottica lesin
del bien jurdico (9), obliga desde un punto de vista preventivo general a declarar la
impunidad.
No obstante, y en base a la intencionalidad demostrada por el sujeto, podra
hablarse de un autntico error de tipo al revs, donde el sujeto acta en la creencia
de que se cumplen todos los elementos del tipo delictivo (10). Esto no es ms que lo
que sucede en aquellos casos en los que el sujeto, creyendo viva a su vctima, pero
pensando que est inconsciente, se aprovecha de tal circunstancia para realizar el
acto sexual con ella. Objetivamente, el delito de violacin descrito en el art. 172 CP
-violacin de persona inconsciente- no puede llegar a consumarse jams por
inidoneidad del objeto material; subjetivamente, esto es, desde la perspectiva que el
propio sujeto activo tienede su conducta, habra un error de tipo, en cuanto que
recae sobre un elemento del tipo objetivo -la persona que se encuentra en
incapacidad de resistir-, pero es al revs en la medida en que el sujeto cree que se
da efectivamente tal circunstancia tpica, cuando la realidad demuestra que es un
cadver.
III. VIOLACION ACOMPAADA DE RESULTADO MUERTE. LA
PRETERINTENCIONALIDAD
Pero el caso antes tratado no es ms que un supuesto particular -por otro

lado, es el menos frecuente- dentro de la amplia gama de posibilidades que presenta
la prctica. La realidad delictiva demuestra como en los casos de violacin, la
muerte de la vctima suele presentarse en un -desgraciado- mayor nmero de
ocasiones. Es evidente que aqu siempre nos encontramos ante violaciones donde
el sujeto activo ha hecho uso de la fuerza como medio para coartar la libertad sexual
del sujeto pasivo; empleo de violencia que ha excedido la propia intencionalidad
inicial del autor, concretada en la realizacin del acto sexual, para llegar de esta
manera a un resultado muerte, que a priori no era directamente buscado por l.
Es necesario precisar, no obstante, que aquellos casos en los que el autor
procede a matar dolosamente a su vctima, tras la violacin, son constitutivos de un
concurso real de delitos, a castigar conforme la regla establecida en el art. 50 CP,
dado que aqu, en realidad, hay dos comportamientos distintos, cada uno de ellos
movido por un dolo diferente, que dan lugar a la existencia de dos delitos
autnomos. Es por ello, que en estos supuestos no debe haber dudas en orden a su
calificacin, sin perjuicio, no obstante, de que pudieran estos hechos ser calificados
como delito de asesinato, en la medida en que la muerte se haya ocasionado para
ocultar el delito de violacin, conforme dispone el art. 108, 2 CP.
Dudosos, en cambio, son aquellos casos en los que el sujeto activo contaba,
desde el inicio de su accin, slo con la realizacin del acto sexual, mediante
violencia, y en donde la muerte de la vctima se produce bien, antes de la relacin
sexual, bien durante sta o como consecuencia directa de la misma. Y el problema
viene por la existencia de una norma especial que prev una agravacin de la pena
para ciertos casos de delitos sexuales en los que se causa la muerte de la vctima.
Nos referimos al art. 177 CP donde se establece una pena privativa de libertad no
menor de veinte ni mayor de 25 aos, cuando en el caso de una violacin del art.
170 CP los actos cometidos causan la muerte de la vctima...y el agente pudo
prever este resultado (11).
En principio, y siguiendo una interpretacin estricta del precepto citado, dicha
pena sera aplicable con independencia de que el sujeto hubiera o no llegado a
realizar el acto sexual, ya que, dada la particular estructura del delito de violacin,
esos actos a los que se aluden pueden venir constituidos tanto por el empleo de
violencia como por el mismo acto sexual. Siguiendo con este razonamiento, -al que
obligara mantener tal interpretacin-, podran llegar a castigarse con una pena ms
grave que la prevista incluso para el delito de homicidio doloso -pena privativa de
libertad no menor de 6 aos ni mayor de 20- aquellos casos en los que, no llegando
a mantenerse la relacin sexual, la muerte se presenta como un resultado no
querido por el sujeto activo, esto es, dicho resultado le es imputable a ttulo de culpa.
Es evidente que esta solucin supone una clara desproporcin en la exigencia
de responsabilidad penal por los hechos cometidos, lo cual representa una
indudable infraccin de los principios de proporcionalidad de la pena y de
culpabilidad -del cual aqul deriva-, consagrados en el artculo VIII del Ttulo
Preliminar del Cdigo penal.
Por ello se impone la necesidad de reducir el mbito de aplicacin del art. 177
CP slo a aquellos supuestos en los que la muerte del sujeto pasivo se produce
durante la realizacin del acto sexual o es consecuencia directa del estado en el que
queda la vctima tras la efectiva violacin. Aqu tendra sentido hablar de una
verdadera violacin preterintencional: la naturaleza de la preterintencionalidad
(12), si se quieren superar los antiguos planteamientos del versari in re ilicita, exige,
en su estructura objetiva, la completa ejecucin del tipo doloso pretendido por el
sujeto, que se constituye en la causa, precisamente, de un resultado ms grave que
el pretendido por aqul; en cambio, en su estructura subjetiva, precisa que dicho
resultado ms grave producido le sea imputable al menos a ttulo de culpa. Esto, que
tradicionalmente se ha aplicado al llamado homicidio preterintencional (13), tambin
ha de ser til en los casos de violacin seguida de muerte.
Slo as tiene sentido la especial agravacin contemplada en el art. 177 CP,
donde con dicha pena se pretende abarcar el total desvalor de la conducta del
sujeto, que ha provocado la lesin de dos bienes jurdicos, la libertad sexual y la vida
de la persona, pero de una manera especial, en la medida en que esta sancin ya
conlleva la pena implcita al delito de violacin, la cual se ve aumentada
considerablemente en funcin del resultado ms grave producido (14). En definitiva,
el art. 177 CP prev un caso de cualificacin por el resultado en el delito de
violacin. Desde este punto de vista, el mencionado precepto representa una opcin
de poltica criminal por la cual se ha decidido el legislador a la hora de dar una
respuesta punitiva a esos casos de violacin que acaban concluyendo con la muerte
de la vctima, donde se ha preferido elevar la penalidad correspondiente a la
violacin en funcin del resultado producido, antes que aplicar las reglas del
concurso ideal de delitos -frmula bajo la que encajan perfectamente estos
supuestos- las cuales, en ltima instancia, privilegiaran al autor de estos hechos
frente al autor de un simple delito de violacin.
En cambio, cuando la muerte se produce antes de la realizacin del acto
sexual, y como consecuencia del empleo de violencia para conseguir yacer con la
vctima, desde el punto de vista subjetivo que ofrece la intencionalidad del sujeto
activo, no hay ninguna diferencia con el caso planteado anteriormente, es decir, el
sujeto acta, empleando la violencia, con la finalidad de realizar el acto sexual,
mientras que la muerte aparece como producto de su falta de diligencia -culpa. Es
en el plano objetivo, esto es, en el mbito de las formas de aparicin del delito donde
hay que buscar la principal diferencia con la violacin preterintencional.
Y desde esta ptica, no puede olvidarse la particular estructura tpica que
presenta el delito de violacin contenido en el art. 170 CP. Este se configura como
un delito de varios actos (15), donde para su consumacin es preciso no slo el uso
de violencia -o amenaza- con la intencin de yacer, sino la efectiva realizacin del
yacimiento, es decir, del acto sexual -o de otro anlogo. Gracias a esta estructura, es
posible hablar de tentativa en el delito de violacin, la cual existir en tanto en

cuanto el sujeto no llegue a lograr la efectiva penetracin vaginal o anal (16).
Si durante el transcurso del empleo de la violencia, se produce la muerte del
sujeto pasivo, en realidad, hatenido lugar una tentativa de violacin, que acab
siendo un homicidio culposo. Sera absurdo plantear aqu que el resultado ms
grave producido absorbe la tentativa del otro delito, ya que no se tendra en cuenta
la puesta en peligro del bien jurdico libertad sexual desvalorada en el castigo de la
tentativa de violacin.
Por otro lado, aplicar aqu el art. 177 CP implicara sancionar de igual manera
los casos de tentativa y los de consumacin, lo que, adems de atentar contra el
principio de proteccin de bienes jurdicos, permitira hablar de una verdadera
responsabilidad objetiva, en contra de los dispuesto en el art. VII del Ttulo Preliminar
del Cdigo penal. En verdad, habra que optar en estos casos por resolver el
problema acudiendo a la tcnica del concurso ideal de delitos cuya sancin se
determina en el art. 48 CP -se reprimir con la (disposicin) que establezca la pena
ms grave-, construyendo un concurso entre la tentativa -evidentemente, dolosade delito de violacin y el delito de homicidio culposo. De esta manera se evitaran
los excesos punitivos a los que se llegara de aplicar el art. 177 CP en su sentido
estricto, sin desatender la desvaloracin completa que merecen los hechos en
funcin de los bienes jurdicos afectados.
IV. CONCLUSIONES
- La prctica sexual con un cadver, cuando el sujeto desconoce dicha
circunstancia, configura un supuesto de delito imposible de violacin, por inidoneidad
del objeto, a resolver por el art. 17 CP.
- En los casos en los que la muerte se produce en el marco de una violacin
violenta, es decir, donde media el empleo de violencia, es preciso distinguir segn el
momento en el que se produce la muerte.
- Si la muerte se produce durante la realizacin del acto sexual o es la
consecuencia del estado en el que la vctima queda tras ste, proceder la
aplicacin de la agravante especial prevista en el art. 177 CP, al constituir un
supuesto de violacin cualificado por el resultado.
- Pero, si la muerte tiene lugar antes de consumar la violacin, es decir, antes
de que el sujeto activo llegue a penetrar vaginal o analmente a su vctima, habr que
admitir la existencia de un concurso ideal de delitos entre la tentativa de violacin y
el delito de homicidio culposo, que se solucionar conforme a la regla establecida en
el art. 48 CP.
- Los casos en los que la muerte se produce de manera dolosa, con
independencia de la consumacin de la violacin, debern sancionarse como un
concurso real delitos, segn lo dispuesto en el art. 50 CP. O bien, cuando concurran
los elementos del tipo, corresponder su sancin como delito de asesinato (art. 108,
2 CP).
DERECHO REGISTRAL
DENOMINACIN SOCIAL PLURALIDAD O SINGULARIDAD? - Enrique Varsi
DENOMINACIN SOCIAL PLURALIDAD O SINGULARIDAD? (Enrique Varsi)

El tema de los presentes comentarios tratan sobre la inscripcin en el Registro
Mercantil de una sociedad cuya denominacin no es idntica a otra preexistente. El
autor analiza las consecuencias de la rigidez de estos pronunciamientos y los
problemas que se ocasionan por motivo de la confusin e identificacin de
sociedades con denominaciones sociales semejantes tanto en el aspecto literal
como fontico.
RESOLUCION N 170/86-ONARP-CF
Lima, 18 de setiembre de 1986.
Vista la apelacin interpuesta por el Notario Pblico Dr. J. Antonio. Vega
Erausquin de la observacin del Registrador de la Primera Seccin Mercantil, a
inscribir la escritura pblica de 21 de febrero de 1986 celebrado por el recurrente
sobre la Constitucin de la Sociedad Mili S.A. El Ttulo ha sido presentado bajo el N
02817 el 07 de mayo del ao en curso. Informa el Registrador que observ el ttulo
porque exista otra Sociedad con similar denominacin inscrita en la Ficha Registral
N 48426; y,
CONSIDERANDO:
Que, mediante la escritura pblica de 21 de febrero de 1986 ante el Notario
apelante se constituye una sociedad annima bajo la denominacin de Mili S.A.
mientras que en la Ficha Registral N 48426 de Sociedades del Registro Mercantil se
ha inscrito otra sociedad annima bajo la denominacin de Manufacturas
Industriales de Limpieza y Saneamiento teniendo como sigla Milisa;
Que el Art. 71 de la Ley General de Sociedades dispone que una sociedad no
podr adoptar una denominacin igual a otra preexistente;
Que la denominacin de la sociedad cuya inscripcin se solicita no es igual a
la que figura inscrita en la Ficha mencionada, entendindose; por igual lo que es
idntico a otro en sustancia y accidente; y,
Estando a lo acordado;
SE RESUELVE:
Revocar la observacin del Registrador de la Primera Seccin Mercantil al
ttulo referido en la parte expositiva y, en consecuencia, es procedente la inscripcin.
Regstrese y comunquese.-
(Fdo.) Dr. RAFAEL VASQUEZ ALVAREZ Director Ejecutivo Tcnico.- Dr.

LEON SALDIVAR CAMPOS Director General de Asesora Jurdica - Dr. HUGO
FERNANDEZ BENGOA, Vocal Suplente.
COMENTARIO
Es inscribible la constitucin de una empresa cuya denominacin no es
idntica a la de otra preexistente.
1. Marco terico y definicin
Como sujeto de derecho que es, la persona jurdica goza de la proteccin de
la ley a travs de los derechos que se le confieren. Es decir, la persona jurdica
tiene, en cuanto le sean aplicables,los mismos derechos que la persona natural,
entre ellos el derecho a la identidad, del que se deriva la denominacin social.
La denominacin social es el vocablo que se le asigna a una persona jurdica
a efecto de identificarla social y legalmente de las dems y que figura como tal en el
registro correspondiente. En este sentido, la denominacin es el signo de su propia
identidad en la vida social (1); viene a ser el nombre propio de la sociedad; la
concrecin de su derecho a la identidad.
2. Caractersticas
Toda denominacin social debe cumplir con las siguientes caractersticas:
a.
Identificar a la sociedad
b.
Cada sociedad tiene una sola denominacin
c.
Es fijada libremente por los socios y no debe afectar el orden pblico y
las buenas costumbres
d.
Veracidad en su composicin
e.
Exponente de la personalidad jurdica (signum societatis) (2)
f.
Debe estar acompaada de la indicacin: sociedad annima o
sociedad de responsabilidad limitada (S.A. o S.R.Ltda., segn sea el caso)
g.
Alusiva al objeto social (3)
h.
Claramente distinguible de otra
i.
Unica en su composicin, no se permite la coexistencia.
j.
La proteccin del consumidor y la seguridad jurdica
3. Aspecto prctico
La Ley General de Sociedades consagra el siguiente principio: No se podr
adoptar una denominacin social igual a la de otra sociedad preexistente (Artculos
71 y 273).
Esta es una prohibicin de orden general en la legislacin y en el Derecho
Comparado y, generalmente, se le confiere a la sociedad perjudicada acciones
procesales rpidas para conseguir la modificacin de la denominacin adoptada con
posterioridad.
Partiendo de este imperativo legal y a efectos de no confiarnos en la
imaginacin e ingenio de nuestro cliente al escoger el nombre de su futura empresa
es que antes de su constitucin, por seguridad y a fin de evitar futuras
observaciones, realizamos un trmite comn y de estilo, referido a la bsqueda en el
Registro Mercantil, tanto de la denominacin social y de la abreviatura elegida.
Finalmente, por curiosidad, y no conformes con la bsqueda realizada, algunos
consultan la gua telefnica y solicitan informes al 103 para constatar que no exista
una empresa con dicho nombre que cuente con nmero telefnico.
Asimismo, es conveniente verificar en el registro de INDECOPI para
determinar la no existencia de un nombre comercial, marca de producto o de
servicios similar a la denominacin escogida pues de existir, nuestro cliente se vera
imposibilitado de recurrir con su denominacin a stos registros.
Si dichas bsquedas resultan negativas, procedemos a materializar la
denominacin social, indicndola en el Estatuto. Para mayor seguridad puede
pedirse una certificacin del Registro de Mercantl indicando que no existe inscrita
ninguna sociedad igual a la elegida para la sociedad en formacin, haciendo constar
en la escritura de constitucin social el contenido negativo de dicha certificacin.
4. Planteamiento del problema
El problema se presenta cuando producto de la bsgueda resulta que no hay
una empresa con una denominacin igual (vg. PRORECSA), pero si una con
denominacin similar o parecida (vg. PRO-REPSA) cosa que nunca nos enteramos
hasta que sale observado nuestro ttulo.
Las preguntas lgicas que nos hacemos de inmediato son:
- Y cmo pudimos enterarnos de la existencia de dicha denominacin
similar?. Imposible.
- Qu nos queda?. Slo dos cosas, o -reingresar el ttulo alegando que la

denominacin no es igual ni idntica (amparados por la Ley General de Sociedades LGS) y la imposibilidad de conocer la existencia de la referida empresa (sistema de
bsqueda literal o de nombre determinado) o, escoger un nuevo nombre (con todos
los perjuicios de supuesta existencia ya referidos).
5. Anlisis legal
Una lectura detallada del principio indicado as como de los artculos 71 y 273
de la LGS nos indican que la ley prohibe (4) la coexistencia de sociedades cuyas
denominaciones sean iguales.
Sin embargo, analicemos los siguientes puntos:
a. El principio no est consagrado en el Ttulo Preliminar de la LGS que
establece reglas aplicables para todas las sociedades, sino que se encuentra en
secciones especiales (la Tercera: S.A. y la Quinta: S.R.Ltda.).
De esto podemos obtener hasta cuatro criterios:
a.1. Se puede tener una denominacin social igual a la de otra sociedad
preexistente, siempre que estas sean de distinto tipo.
Sobre este punto existe jurisprudencia a favor:
Tratndose de sociedades de distinto tipo, no existe impedimento para
inscribir la nueva sociedad con denominacin social casi igual a otra ya inscrita
(International Interprise S.A. VS. International Interprises S.R.L.).
Res. 099-82-ONARP-CF, del 30-11-82
Conforme refiere Talledo y Calle, es cuestionable este criterio, Adems de la
confusin que crea el uso de igual denominacin, la primera sociedad se vera
obligada a cambiar su denominacin en caso de transformarse a un tipo de sociedad
igual al de la segunda sociedad (5).
a.2. La denominacin social es nica y no puede ser asumida por otra
sociedad, aunque sean de distinta clase.
Este criterio se desarrolla en el sentido que la LGS nos dice que no se podr
adoptar una denominacin social igual al de otra sociedad preexistente, siendo este
no restringido para la sociedad en la que menciona el principio sino, ms bien,
general. As, la prohibicin rige para todas la sociedades.
En este sentido compartimos la posicin de Guevara Manrique cuando indica

que nuestra ley peca de incompleta al no extender esta prohibicin de identidad a
otro tipo o clase de sociedad (6).
a.3. Las denominaciones parecidas o semejantes ocasionan problemas tan
delicados y complejos como aquellas cuyas denominaciones sociales son idnticas.
Al respecto Montoya Manfredi nos dice: Es distinto el caso de las denominaciones
semejantes que pueden originar confusin en el pblico y a las que se recurre no sin
frecuencia en forma deliberada para realizar actos de competencia desleal (7) a
travs del aprovechamiento indebido del crdito de otra, su prestigio y la aceptacin
de sus productos.
La denominacin similar puede traer trastornos jurdicos, sociales y
econmicos y sobre todo de confusin de terceros.
a.4. Las denominaciones sociales deben ser elegidas tomando en cuenta que
las mismas no induzcan a error, confusin o vinculacin con otra(s) sociedad(es)
preexistente(s).
Este criterio se da en base a la proteccin al consumidor (libertad de elegir) y
al empresario (derecho adquirido) ceido por la ley de Represin de la Competencia
Desleal (D.L.26122) la misma que se sustenta en el principio de la no suceptibilidad
de confusin (artculo 6), considerando como actos de confusin a (artculo 8) toda
conducta destinada a crear confusin con la actividad, las prestaciones, los
productos o establecimientos ajenos.
En estos casos el afectado podr solicitar (artculo 22) entre otros: la cesacin
del acto, cierre temporal del establecimiento, rectificacin de las informaciones
engaosas, etc.
b. Cuando la ley se refiere a la denominacin social debemos entender dentro
de la misma a las siglas o abreviaturas (denominacin abreviada), que se regirn
bajo el mismo principio.
c. Se establece que la denominacin social no debe ser igual a la de otra
sociedad. Esto se refiere nicamente al elemento grfico ms que fontico.
Citando nuevamente nuestro ejemplo, podramos decir que el hecho de la
existencia de una empresa PROREPSA, no es impedimento para el registro de
PRORECSA pues la ley expresamente dice denominacin igual (idntica, exacta),
siendo las siglas indicadas algo similares.
d. No existe un patrn definido para determinar cuando hay semejanza o
similitud entre una denominacin social requerida para inscribirse y otra ya inscrita.
Sobre esto Garrigues indica que: "Segn la resolucin de la Direccin General

de los Registros y de Notariado del 14 de mayo de 1968, se entender inscrita en el
Registro General de Sociedades la denominacin que se solicita cuando la
variacin, con respecto a otra ya registrada, consista en: la utilizacin de las mismas
palabras puestas en diferente orden; la unin con guiones de los mismos vocablos;
el uso de palabras que aunque se escriban de modo diferente tengan la misma
expresin fontica; la agregacin de algn trmino de uso general, que no
establezca una clara diferenciacin en la denominacin solicitada con otras
preexistentes, la sustantivacin o adjetivacin de denominaciones ya utilizadas, o la
simple utilizacin del plural, salvo cuando lgicamente no sea posible la confusin
(8).
6. Criterio jurisprudencial a favor
Existe jurisprudencia del Registro Mercantil que sustenta clara y
explcitamente la tendencia a permitir la coexistencia de denominaciones similares
las mismas que sealan lo siguiente:
La similitud de denominacin no impide la inscripcin de la nueva sociedad,
correspondiendo al Poder Judicial decidir sobre los daos y perjuicios que pueden
irrogarse a la primera sociedad por el uso de una denominacin similar a la suya.
Res. 100-83-ONARP-CF, del 7-6-83
La inscripcin de dos sociedades con igual denominacin produce todos sus
efectos mientras judicialmente no se ordene la rectificacin de una de ellas o no se
declare su invalidez.
Res. 020-85-ONARP-CF, del 6-2-85
7. Criterio jurisprudencial dispar
Existe otra corriente jurisprudencial que se inclina por la coexistencia.
As tenemos que, como refiere Flores Polo, No es inscribible una sociedad
mercantil que tenga igual o parecida denominacin a otra anteriormente inscrita. La
prctica registral no acepta en su esencia gramatical el adjetivo igual, sino en su
espritu y en la intencin del legislador, por lo que los registradores han observado
ttulos de constitucin de sociedades con razones sociales similares (9).
El mismo autor cita un caso en que ...el Registrador Mercantil deneg
lainscripcin de la sociedad MOTO SPORT S.A. por existir similitud con la razn
social de otra compaa ya inscrita MOTOR SPORT S.A., as como la similitud en el
objeto, todo lo que poda inducir a error a las personas contratantes y en el
procedimiento registral de bsqueda. El artculo 71 de la LSM se refiere a una
`denominacin igual. Segn el Diccionario de la Real Academia, la palabra igual
significa: lo que es idntico a otro en sustancia y accidente [sic.] (10), por lo que
puede considerarse que la palabra MOTOR y MOTO tienen la misma sustancia y la
ltima letra r como un accidente (11).
Asimismo, existe otra Resolucin con similar sentido:
No es inscribible una Sociedad Mercantil que tenga igual o parecida
denominacin o razn social a otra anteriormente inscrita
Res. 006-77-DNRP-CF, del 08-02-77
En ambos casos se toma en consideracin, principalmente, el aspecto de la
similitud o parecido antes que la igualdad. Esto, en razn de proteger la identidad de
la persona jurdica y a terceros que puedan confundirse.
8. Rumbo jurisprudencial
Como podemos apreciar la jurisprudencia del Registro Mercantil ha ido
variando de rumbo.
Inicialmente la prohibicin de identidad era extensiva a denominaciones
parecidas o similares, hoy esta prohibicin slo es aplicable para casos idnticos,
existiendo sociedades que tienen denominaciones sociales muy parecidas.
Todo hace indicar, de acuerdo a un nuevo criterio registral, que se regresara
a la primera orientacin, esto se deduce de las observaciones realizadas sobre los
ttulos que indican denominaciones parecidas o similares a otras inscritas.
9. Conclusin
Sin duda, lo ptimo sera que cada persona jurdica cuente con una
denominacin singular y propia que cumpla con su verdadero rol de identificarla,
diferenciarla y distinguirla de las dems, pero esto en la prctica es muy difcil de
conseguir, maxime an si los interesados o futuros constituyentes de una sociedad
no cuentan con un sistema de bsqueda registral acorde con la LGS y eficiente a las
necesidades sociales.
La solucin estara en implementar el Indice Nacional de Sociedades (artculo
108 del Reglamento del Registro Mercantil) lo que permitira a los interesados
verificar si la denominacin social que han elegido existe. Ms an este registro
debe funcionar con todas las variables de similitud posibles, es decir realzar el
aspecto fontico antes que el literal, as se evitara coincidencia.
El Registro debe cumplir efectivamente sus funciones y fines que son entre
otros, impedir que se adopten denominaciones susceptibles de confundirse con
otras preexistentes.
Debemos darle una proteccin real a la denominacin social y as como en el

derecho marcario se impide la inscripcin de nombres o marcas similares, lo mismo
debe suceder con la denominacin o razn social (12), a fin que logremos una plena
coincidencia entre el aspecto social, comercial e industrial de una sociedad.

DERECHO CIVIL
DERECHO TRIBUTARIO
LIBRE COMPETENCIA Y PROPIEDAD INTELECTUAL
DERECHO CIVIL
DIVORCIO: CONSULTA DE LA SENTENCIA
CASACIN: INTERDICTO DE RECOBRAR
RESOLUCIN DEL CONTRATO DE COMPRAVENTA
PRESCRIPCIN EXTINTIVA
NULIDAD PROCESAL
DIVORCIO: CONSULTA DE LA SENTENCIA

El presente caso corresponde al proceso de divorcio de quien en vida fuera el Dr.
Manuel Ulloa Elas. Su importancia radica en haber originado una discusin en
relacin al carcter jurdico y los efectos de la consulta de la sentencia propia de
este tipo de juicio. La dilucidacin de estas cuestiones estuvieron a cargo del
reconocido jurista Dr. Fernando Vidal Ramrez, quien en un brillante informe que le
fuera solicitado al respecto, nos ilustra con sus categricas respuestas a casi una
docena de interrogantes en torno a las cuestiones planteadas por esta
jurisprudencia.
Exp. Nro. 264-94 - LIMA
Lima, diecisis de octubre de mil novecientos noventicinco.
VISTOS; con lo expuesto por el Seor Fiscal; y CONSIDERANDO: que por
resolucin de fojas doscientos doce y por la existencia de presuntas irregularidades
procesales, la Corte Suprema declar fundada la queja interpuesta por la
denegatoria del recurso de nulidad del auto de la Corte Superior de fojas ciento
ocheticuatro, que ante el fallecimiento del doctor Manuel Ulloa Elas declar sin
objeto pronunciarse sobre la sentencia de divorcio materia de la consulta; que al
absolver el grado, la Sala Civil de la Corte Suprema declar nula la resolucin de
vista y dispuso se absuelva la consulta; que por tal razn la Primera Sala Civil de la
Corte Superior de Lima expidi sentencia, aprobando la consultada de fojas
sesentisiete y disuelto el vnculo del matrimonio contrado por don Manuel Ulloa
Elas con doa Elizabeth Karageorgevic el da veintisis de agosto de mil
novecientos ochentisiete ante el Concejo Distrital de San Isidro; que ante este fallo
no proceda el concesorio de recurso de nulidad interpuesta por la demandada,
porque al no haber apelado de la sentencia de primera instancia, ha consentido en
ella; que siendo as: declararon NULO el concesorio de fojas cuatrocientos veintitrs,
su fecha once de febrero de mil novecientos noventicuatro, e IMPROCEDENTE el
recurso de nulidad; en los seguidos por Manuel Ulloa Elas con Elizabeth
Karageorgevic de Ulloa sobre divorcio; y los devolvieron.
SS. SANCHEZ PALACIOS - LOZADA - ECHEVARRIA - VEGA M.
LOS FUNDAMENTOS DEL VOTO DEL SEOR VEGA MAGUIA
Aparte de los que se consignan en la resolucin que antecede, son los
siguientes: y CONSIDERANDO, adems: que la Ejecutoria Suprema de catorce de
setiembre de mil novecientos noventitrs, por haber revisado los fallos inferiores
expedidos hasta entonces, al mismo tiempo que sane el proceso, orden un nuevo
pronunciamiento en segunda instancia, en va de consulta, ordenada por la ley y
para los efectos a que ella se refiere, por lo que no es del caso considerar la nulidad
de la resolucin de vista expedida segn los lineamentos de dicha ejecutoria, la que,

por lo dems, no es posible dejar sin efecto ni modificarla de ninguna forma; que,
precisamente, esa misma naturaleza de inmutable, ha determinado, adems, que el
fallo de Primera Instancia, con relacin a las partes, ya qued consentido, de tal
manera que en tal situacin ninguna de ellas puede impugnar el fallo de vista, que
absuelve la consulta; y que la resolucin superior de fojas cuatrocientos noventitrs,
que declara sin lugar la nulidad del concesorio del recurso de nulidad de fojas
cuatrocientos cincuentitrs, no puede impedir que el Supremo Tribunal decida la
procedencia o no de ese medio impugnatorio.
S. VEGA MAGUIA
EL VOTO DE LOS SEORES VOCALES ROMAN SANTISTEBAN Y VILLAFUERTE
BAYES, ES COMO SIGUE:
con lo expuesto por el Seor Fiscal; y CONSIDERANDO: Primero: que el fin
esencial de la demanda de divorcio por causal es la disolucin del vnculo
matrimonial, alcanzando su objetivo con la aprobacin de la Superior Sala Civil, al
absolver la consulta en caso de no ser apelada, pues aunque en Primera Instancia
se haya obtenido sentencia que ampare la pretensin incoada, hasta que no se
cumpla con esta exigencia de orden legal en la Corte, los justiciables continuarn
an casados; SEGUNDO: que encontrndose en trmite los actuados al momento
del deceso del pretensor, segn lo acredita la partida de defuncin de fojas ciento
cuatro, la posibilidad que pueda configurarse la sucesin procesal hacia sus
herederos tiene ciertas restricciones, no slo en los precedentes jurisprudenciales
interpretativos de esta situacin fctica, que nos ilustra sobre su naturaleza
eminentemente personal, sino que adems interesa a la sociedad el perdn o
conciliacin de los cnyuges, que como alternativa subsiste, hasta que se dicte
resolucin definitiva; TERCERO: que la muerte pone fin a la personalidad y es causa
natural de la disolucin del vnculo matrimonial, que de ocurrir en los procesos como
la que nos ocupa, sustrae la pretensin del mbito jurisdiccional, tanto en su razn
de ofensa, como en su objeto de efecto querido, resultando inoficioso verificar si se
han cometido errores improcedente o in iudicando en aquello que ya no existe;
CUARTO: que finalmente si bien es cierto nuestro ordenamiento civil, no ha previsto
expresamente si la accin de divorcio se transmite o no a los herederos del
causante, de ello no se concluye que le sea aplicable la regla de excepcin
contenida en los artculos doscientos sesentiocho y doscientos setentinueve del
Cdigo Civil, en la que si expresamente se faculta a los herederos continuar con la
accin de nulidad iniciada por el causante, mxime si el artculo cuarto del Ttulo
Preliminar del acotado Cuerpo Sustantivo, prohbe la aplicacin analgica y que
adems se trata de acciones de naturaleza y rgimen legal distintos; motivaciones
por la que esta Suprema Sala Civil que se encuentra en la obligacin de contribuir a
la generacin de una jurisprudencia uniforme y vinculante, sustentada en principios
de carcter general, y por economa procesal:
NUESTRO VOTO es porque se declare HABER NULIDAD en la sentencia de

vista de fojas trescientos noventicuatro a trescientos noventisiente, su fecha diez de
enero de mil novecientos noventicuatro, que aprobando la consultada de fojas
sesentisiente de treintiuno de enero de mil novecientos noventids, dispone la
disolucin del vnculo matrimonial por la causal invocada; reformando la primera y
desaprobando la segunda, corresponde dar por concluido el proceso y por
extinguida la accin interpuesta, al haber fallecido una de las partes.
SS. ROMAN SANTISTEBAN - VILLAFUERTE BAYES
EL VOTO DEL SEOR VOCAL CASTILLO LA ROSA, ES COMO SIGUE:

CONSIDERANDO: Que, si bien es cierto, que el objeto substancial del
divorcio, es la disolucin del vnculo matrimonial, tambin lo es que tiene otros
subsiguientes de carcter patrimonial especialmente, como son la fijacin de
gananciales, alimentos, indemnizacin y vocacin hereditaria; y, precisamente el
cnyuge que promueve el divorcio busca la obtencin de esos efectos a base del
nuevo status juris que propone; Que siendo esto as, por muy personalsima que
sea la accin de divorcio, el proceso iniciado por el cnyuge debe seguir hasta su
conclusin; Que en nuestro ordenamiento procesal, la accin de divorcio slo
concluye, cuando el divorcio amparado en primer instancia, es aprobado por la Sala
Civil y slo entonces produce sus efectos jurdicos; Que en el caso de autos, el
demandante don Manuel Ulloa Elas falleci antes que fuere aprobada o no la
sentencia de divorcio, expedida por el JUEZ y para continuar el proceso, conforme
se ha dicho, debe designarse un representante legal de la sucesin que asuma
funciones efectivamente; y entre tanto tal ocurra se paraliza la accin y esto es
lgico desde que la definicin del divorcio, con sus efectos subsiguientes anotados,
producir consecuencias patrimoniales en esa sucesin; Que la sentencia
recurrida, se ha dictado sin proveerse la representacin de la sucesin del cnyuge
finado, por lo que an la sentencia de vista no ha podido serle notificada legalmente,
imposibilitndole que haga valer sus derechos procesales, antes y despus de la
sentencia, habida en cuenta adems que cualquiera de las partes, aunque no
hubiese apelado la sentencia del Juez, tienen la facultad, si as interesa a su
derecho, solicitar la desaprobacin de la sentencia por vicios de forma o de fondo,
como es la errnea o fraudulenta apreciacin de las pruebas; por estos
FUNDAMENTOS: MI VOTO es porque se declare NULA la sentencia de vista de
fojas trescientos noventicuatro, su fecha diez de enero de mil novecientos
noventicuatro; INSUBSISTENTE lo actuado desde fojas doscientos veintinueve,
debiendo la Sala sealar nueva vista de la causa, provista la representacin legal
indicada.
S.CASTILLO LA ROSA
RMV/1605/94
Miraflores, 28 de Noviembre de 1994
Seor Doctor
JORGE AVENDAO VALDEZ
DECANO DEL COLEGIO DEABOGADOS DE LIMA
Presente.Estimado seor Decano:
Por la presente cumplo con absolver la consulta que ha sido precisada a
nuestra Ilustre Orden por el Dr. Pedro G. Morales Corrales, en representacin del
Estudio Luis Echecopar Garca-Abogados, en relacin a la consulta anterior que
absolv con fecha 8 de Noviembre en curso.
Segn manifiesta el Dr. Morales Corrales, se trata de limitar, en va de
precisin, la consulta ampliatoria peticionada por la Dra. Gladys Garca Zapata con
fecha 14 de Enero del ao en curso y que versara en torno a la disolucin del
matrimonio y a la extincin de la accin de divorcio por fallecer uno de los cnyuges
durante el proceso, la misma que fue absuelta por acuerdo de Junta Directiva
adoptada el 18 de Mayo.
A la vista de los antecedentes contenidos en el legajo que anteriormente se
me remitiera, considero pertinente dejar precisados los siguientes:
Se trata de una demanda de divorcio fundada en la causal de
abandono injustificado prevista en el inc. 5 del art. 333 del Cdigo Civil;
La demanda fue declarada fundada y, en consecuencia, disuelto el
vnculo matrimonial por la sentencia de primera instancia dictada con fecha 31 de
Enero de 1992;
La sentencia no fue apelada, por lo que fue elevada en consulta a la
Corte Superior de Lima, de conformidad con lo dispuesto por el art. 359 del Cdigo
Civil;
El demandante falleci antes de que la Corte Superior de Lima se
pronunciara;
La Primera Sala Civil de la Corte Superior, tomando en consideracin el
fallecimiento, mediante resolucin de 15 de diciembre de 1992, declar sin objeto
pronunciarse sobre la sentencia que le haba sido elevada en consulta;
Uno de los sucesores del demandante interpuso recurso de nulidad y,

al no haberle sido concedido, interpuso queja, la que fue declarada fundada por la
Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia ordenndose que se diera por interpuesto
el recurso de nulidad;
La Sala Civil de la Corte Suprema por ejecutoria de 14 de Setiembre de
1993 declar nula la resolucin de la Primera Sala Civil de la Corte Superior y
orden la expedicin de nueva resolucin;
La Primera Sala Civil de la Corte Superior mediante resolucin de 10
de Enero del presente ao ha aprobado la sentencia de primera instancia.
Contra la resolucin anteriormente indicada, la parte que no apel de la
sentencia que declar el divorcio ha interpuesto recurso de nulidad.
Como el Dr. Morales Corrales al precisar la consulta la ha fraccionado en
preguntas, paso a absolverla en el orden en que han sido planteadas.
1.- Se pregunta desde cuando tiene efecto para las partes del proceso la
sentencia de primera instancia que no ha sido impugnada por ninguna de ellas.
Al respecto, debo manifestar que la sentencia que declara el divorcio tiene
carcter constitutivo, porque es a partir de ella que queda disuelto el vnculo
matrimonial. Si la declaracin del divorcio se pronunci por sentencia de primera
instancia y ella no ha sido materia de apelacin, esta sentencia surte sus efectos ab
origine, luego de aprobarse su consulta.
2.- Se pregunta sobre la trascendencia que puede tener el hecho de que el
cnyuge culpable de la disolucin del vnculo matrimonial, luego del fallecimiento del
accionante mientras se tramitaba la consulta ante el Tribunal Superior, vare su
posicin en el proceso desconociendo la eficacia de la sentencia que por su propia
voluntad haba quedado consentida.
Al respecto, soy de opinin que no se genera trascendencia alguna, puesto
que el efecto inter partes qued establecido por la sentencia de primera instancia
que declar el divorcio y que, al no ser apelada, qued consentida.
El hecho, pues, de que no se haya hecho valer medio impugnatorio
determina, como lo he indicado anteriormente, que la sentencia surta efectos ab
origine, pues su aprobacin como consecuencia de la consulta es la culminacin de
un trmite procesal que no tiene un efecto constitutivo respecto de las partes. Es la
sentencia que qued consentida la que causa estado al pasar a la autoridad de cosa
juzgada.
3.- Se pregunta sobre el carcter de la consulta de que trata el inc. 12 del art.
12 del Decreto Legislativo N 310.
Al respecto, debo precisar que la finalidad de la consulta es hacer posible una
revisin de la sentencia en atencin a intereses supra-individuales y orientada a la
preservacin de la institucin matrimonial, mas no al petitorio y a las pretensiones de
las partes en el proceso.
A este respecto debo dejar establecido que slo a partir del Cdigo Procesal
Civil, cuya vigencia plena se ha iniciado el 28 de Julio de 1993 conforme al art. 2 del
Decreto Legislativo N 768, se ha normado el trmite de la consulta como acto
procesal. Asimismo, debo dejar establecido que por el inc. 7 de su Primera
Disposicin Derogatoria ha quedado derogado el Decreto Legislativo N 310, que
complement las normas procesales que contiene el Cdigo Civil, pero sin derogar o
modificar la del art. 359, segn la cual, si no se apela de la sentencia que declara el
divorcio, ser consultada. Sin embargo, atendiendo a la fecha de la interposicin de
la demanda, el Decreto Legislativo N 310 es de aplicacin por as disponerlo la
Quinta Disposicin Transitoria del Cdigo Procesal Civil.
A manera de ilustracin y para dilucidar el sentido de la consulta es necesario
que deje precisado que slo a partir de la vigencia del Cdigo Procesal Civil se ha
normado el trmite de la consulta. Para tal efecto, su art. 408 enumera las
resoluciones que pueden ser objeto de consulta, precisando que deben tratarse de
resoluciones de primera instancia que no han sido apeladas. Tales resoluciones se
vinculan a cuestiones en las que, adems de la tutela de intereses privados, es
necesario cautelar intereses supra-individuales, como es el caso de las resoluciones
que declaran la interdiccin y el nombramiento de tutor o curador (inc. 1), las
decisiones que recaen en procesos donde la parte perdedora estuvo representada
por un curador procesal (inc. 2), aquellas en las que el Juez prefiere la norma
constitucional a una legal ordinaria (inc. 3) y las sealadas por la Ley (inc. 4), entre
las cuales estn las que resuelven procesos sobre intereses difusos (art. 82), el
impedimento del Juez (art. 306), los procesos de ttulos supletorios, prescripcin
adquisitiva y rectificacin o delimitacin de reas o linderos (art. 508) y la sentencia
de divorcio, si no es apelada, conforme al art. 359 del Cdigo Civil.
En cuanto al trmite mismo de la consulta, el art. 409 del Cdigo Procesal
Civil establece que el expediente debe ser elevado de oficio y precisando los
trminos, inclusive el de la resolucin,sin permitir el pedido de informe oral, todo lo
cual determina que la resolucin que absuelve la consulta tenga un carcter especial
y una finalidad especfica, pues consiste en la revisin de la resolucin consultada
para determinar si la misma preserva, desde la perspectiva del procedimiento y de la
aplicacin de la ley, y segn los criterios jurisprudenciales establecidos, intereses
supra-individuales, esto es, si se han cautelado bienes y valores jurdicos que van
ms all de los intereses particulares de las partes.
Un comentario especial requiere el ltimo pargrafo del art. 409 en cuanto

declara que durante la tramitacin de la consulta, los efectos de la resolucin
quedan suspendidos porque considero que en l se evidencia la naturaleza de la
consulta como acto procesal. Como ya he indicado, la consulta implica una revisin
de la resolucin consultada, ms no la absolucin de un grado. Por eso, el art. 408
del Cdigo Procesal Civil, como el art. 359 del Cdigo Civil y el inc. 12 del art. 12 del
Decreto Legislativo N 310, franquea la consulta slo si la resolucin no es apelada
para dar paso a la revisin de la sentencia en cautela de intereses supraindividuales, toda vez que los individuales, los de las partes, han quedado
satisfechos al no haberse interpuesto apelacin. Como la consulta debe dar lugar a
la aprobacin o desaprobacin de la resolucin consultada, es obvio que sta no
puede surtir efectos hasta que sea aprobada, de lo que resulta que su eficacia
-como lo vengo sosteniendo- sea ab origine y la de la resolucin aprobatoria ex-tunc,
desde que la falta de apelacin caus ejecutoria o estado respecto de las partes.
Ahora bien, el Cdigo Procesal Civil no ha legislado sobre el contenido de la
resolucin que apruebe la consulta. Por ello, para la determinacin de su contenido
debe estarse a la naturaleza del proceso y al origen y a la finalidad de la resolucin
consultada.
En el caso de una sentencia de primera instancia que declara el divorcio
-como es el caso sub-exmine- debe estarse a la ratio legis del art. 359 del Cdigo
Civil en cuanto ordena la consulta, ratio legis que est determinada por los
antecedentes legislativos dictados en el Per desde que se reconoci el divorcio
absoluto.
En efecto, como se sabe, el Cdigo Civil de 1852 permiti el divorcio, pero lo
limitaba a la separacin de los casados pues dejaba subsistente el vnculo conyugal,
toda vez que cuidaba de preservar la institucin matrimonial mediante la
reconciliacin de los cnyuges. Cuando el divorcio absoluto o vincular fue
reconocido por la Ley N 5890, de 8 de Octubre de 1930, se mantuvo la orientacin
hacia la preservacin de la institucin matrimonial en el art. 12, lo que inspir y
qued plasmado en el articulado del Cdigo Civil de 1936, que, adems, sum
reglas para el juicio de divorcio, entre las que se contaba la del art. 290, que es el
antecedente inmediato del art. 359 del Cdigo vigente.
La proteccin de la institucin matrimonial tuvo, por lo dems, el sustento de
los preceptos contenidos en los arts. 51 de la Constitucin de 1933 y en el art. 5 de
la de 1979, vigente a la fecha de interposicin de la demanda. La Constitucin
vigente, en su art. 4, declara promover el matrimonio y lo reconoce como instituto
natural y fundamental de la sociedad.
Las normas orientadas a la preservacin de la institucin matrimonial fueron
receptadas en el Cdigo Civil vigente y en el Decreto Legislativo N 310, que lo
complement en esta materia. Estas normas complementarias, vigentes al tiempo de
iniciarse el proceso de divorcio relacionado al caso sub-exmine y, en consecuencia
de aplicacin, establecieron como normas preservantes de la institucin matrimonial

que el Ministerio Pblico era parte en los procesos de divorcio (inc. 1); que en el
comparendo, el Juez deba promover la reconciliacin (inc. 3); que la demanda de
divorcio poda ser variada para convertirla en una de separacin (inc. 9); que aunque
la demanda tuviera por objeto el divorcio, el juez puede declarar slo la separacin
cuando le parezca probable la reconciliacin de los cnyuges (inc. 10); la consulta
de la sentencia, si no era apelada (inc. 12); y, la citacin a comparendo, en caso de
apelacin o de consulta (inc. 13).
Atendiendo a que las normas del Decreto Legislativo N 310 estaban vigentes
al iniciarse el proceso relacionado con el caso sub-exmine, lo que las hace de
aplicacin ultraactiva en virtud de lo dispuesto por la ya acotada Quinta Disposicin
Transitoria del Cdigo Procesal Civil, los aspectos a considerarse en la resolucin
superior aprobatoria de la resolucin consultada son los relacionados a las normas
para la preservacin de la institucin matrimonial, tanto desde la perspectiva in
procedendo como desde la de in iudicandi, que son de las que he acotado del
Decreto Legislativo N 310.
4.- Se pregunta sobre el efecto de la consulta absuelta por la Primera Sala
Civil de la Corte Superior en mrito de la Ejecutoria Suprema de 14 de Setiembre de
1993.
Al respecto, debo remitirme a lo que he dejado expuesto anteriormente,
precisando que la absolucin de la consulta por la Corte Superior produce efectos
ex-tunc, ab origine de la resolucin consultada, pasando la causal de divorcio
invocada a ser cosa juzgada y disuelto el vnculo matrimonial.
Como ya lo he dejado precisado, la consulta se orienta a la preservacin de la
relacin matrimonial y a la cautela de intereses supra-individuales, puesto que los
individuales, que son los de las partes quedaron satisfechos al no haberse
interpuesto medio impugnatorio contra la sentencia que declar el divorcio y que
tuvo que someterse al trmite de la consulta.
5.- Se pregunta si en un proceso judicial en el que la ley procesal impone la
consulta obligatoria de la sentencia, si sta no fuera expresamente impugnada por la
parte afectada, si se puede recurrir de la resolucin aprobatoria de la sentencia de
primera instancia.
Al respecto, considero que si no se interpuso apelacin contra la sentencia de
primera instancia no procede recurrir de nulidad contra la resolucin aprobatoria de
la consulta. El inc. 14 del art. 12 del Decreto Legislativo N 310 slo concede recurso
de nulidad contra la sentencia de segunda instancia, esto es, contra la resolucin
que absuelve el grado por efecto de la apelacin y no contra la resolucin que
absuelve la consulta.
El inc. 13 del art. 12 del Decreto Legislativo N 310 distingue claramente los
casos de apelacin y de consulta y esta norma permite interpretar vlidamente que
el inc. 14 del acotado art. 12 solamente se refiere al recurso de nulidad contra la
sentencia de segunda instancia que absolvi el grado como consecuencia de
apelacin.
6.- Se pregunta sobre la situacin jurdica si el cnyuge inocente en el juicio
de divorcio no hubiera fallecido durante la tramitacin de la consulta.
Al respecto, soy de opinin que la situacin jurdica es similar a la del caso
sub-exmine, desde que los efectos del divorcio los produce la sentencia que la ha
declarado y sta no fue apelada por el cnyuge que caus el divorcio.
7.- Se pregunta sobre el alcance del dictamen del Fiscal Supremo en lo Civil
recado en la Causa 264-94.
Para absolver esta pregunta he revisado nuevamente el legajo que me fuera
alcanzado para los efectos de mi informe anterior y considero que se trata del
dictamen fiscal dictado como consecuencia del recurso de nulidad interpuesto contra
la sentencia de la Corte Superior aprobatoria de la sentencia que declara el divorcio.
De la revisin que he efectuado del mencionado dictamen fiscal, considero
que tiene un enfoque absolutamente distinto del que vengo sosteniendo en el
presente informe, puesto que le da al trmite procesal de la consulta una naturaleza
y un efecto distinto del que ha dejado precisado.
Como ya lo he dejado expuesto, considero que en el caso sub-exmine no es
necesario considerar si procede o no la sucesin procesal, puesto que si bien el art.
334 del Cdigo Civil aplicable al divorcio por imperativo del art. 335 del mismo
Cdigo, la accin slo corresponde a los cnyuges lo que impedira la continuacin
del proceso por fallecimiento de uno de ellos. Pero como ya lo he dejado expuesto
tambin, en el caso sub-exmine no se trata de una sucesin procesal, puesto que
el divorcio termina con la sentencia y permitir que sta cause estado y pase a la
autoridad de cosa juzgada.
Si bien el fallecimiento se produjo durante el trmite de la consulta, ya he
precisado que la consulta se orienta a la preservacin de la institucin matrimonial y
a la de intereses supra-individuales, que no son los de las partes, puesto que ellas
fueron satisfechas por la sentencia que, al declarar disuelto el vnculo conyugal,
caus estado y pas a la autoridad de cosa juzgada.
Dejo as absuelta la consulta que en va de precisin sobre la consulta
ampliatoria anterior solicita el Estudio Luis Echecopar Garca-Abogados, valindome
de la oportunidad para renovarle, Seor Decano, las seguridades de mi mayor
consideracin y especial estima personal.
Atentamente,
FERNANDO VIDAL RAMIREZ
RMV/1668/94
Miraflores, 13 de Diciembre de 1994
Seor Doctor
JORGE AVENDAO VALDEZ
DECANO DEL COLEGIO DE ABOGADOS DE LIMA
Presente.
Estimado seor Decano:
Se ha puesto en mi conocimiento que mediante comunicacin fechada el da
6 de los corrientes el Dr. Jos Ramrez Gastn Roe, en representacin del Estudio
Luis Echecopar Garca ha solicitado la ampliacin de la consulta que diera lugar a m
Informe RMV/1605/94 del 28 de Noviembre ltimo.
La ampliacin de la consulta la formula mediante cuatro preguntas que paso a
absolver en su orden.
1.- Se pregunta sobre los efectos jurdicos producidos por la ejecutoria
suprema de 14 de setiembre de 1993, mediante la cual fue declarada nula la
resolucin de la Primera Sala Civil de la Corte Superior de Lima y, en consecuencia,
se orden la expedicin de una nueva resolucin.
Al respecto y de acuerdo a los antecedentes de los que tengo conocimiento,
se trata de un proceso de divorcio fundado en la causal de abandono injustificado,
cuya demanda fue declarada fundada por sentencia de Primera Instancia, dictada
con fecha 31 de Enero de 1992, y que, en consecuencia, declar disuelto el vnculo
matrimonial.
De los mismos antecedentes, tengo conocimiento que la sentencia no fue
apelada, por lo que, de conformidad con lo dispuesto por el art. 359 del Cdigo Civil,
fue elevada en consulta a la Corte Superior de Lima, cuya Primera Sala Civil, al
tomar conocimiento que el demandante haba fallecido, mediante resolucin de 15
de Diciembre de 1992 declar sin objeto pronunciarse sobre la sentencia de primera
instancia que le haba sido elevada en consulta.
De los mismos antecedentes, tengo conocimiento que uno de los sucesores
del demandante interpuso recurso de nulidad, el cual, al no haberle sido concedido,
motiv la interposicin de una queja, la que al declararse fundada por la Sala Civil de
la Corte Suprema de Justicia, dio mrito a que se diera por interpuesto el recurso de
nulidad. De este modo, la Corte Suprema por Ejecutoria de 14 de Setiembre de 1993
declar nula la resolucin de la Corte Superior y orden la expedicin de una nueva
resolucin.
Ahora bien, al absolver la pregunta sobre los efectos jurdicos producidos por
la Ejecutoria Suprema de 14 de Noviembre de 1993, debo sealar que el efecto
fundamental ha sido el de darle al trmite de la consulta la dimensin y el sentido
que le corresponden.
En efecto, como se ha indicado anteriormente, la sentencia no fue apelada,
por lo que caus estado, debiendo ser elevada en consulta de conformidad con lo
dispuesto por el art. 359 del Cdigo Civil.
Segn los considerandos de la Ejecutoria Suprema de 14 de Setiembre de
1993, con arreglo a lo receptuado en el art. 359 del Cdigo Civil, si no se apela de
la sentencia que declara el divorcio, sta ser consultada, lo que obviamente da
lugar a dos situaciones de orden legal que necesariamente deben ser tenidas en
cuenta para resolver la cuestin planteada: la primera, con relacin a las partes en el
proceso como titulares del inters privado; y, la segunda, que tiene relacin con la
intervencin del Estado en proteccin del matrimonio....; que, en cuanto a la
primera, ambas partes debidamente notificadas con la sentencia de fojas
sesentisiete no la impugnaron y en tal virtud cabe entender que con relacin a ellas
dicha sentencia qued consentida; y que, con respecto a la segunda los autos
deben elevarse en consulta, como ha sucedido en el presente caso a la Sala
Superior, debindose advertir que esta consulta que responde al acatamiento de una
norma de carcter imperativo, no persigue la absolucin del grado, porque no hay
grado que absolver. Agregan los considerandos que su examen es para establecer
si no ha mediado en la tramitacin y el fallo errores de fondo y forma que
subsanar. Concluye la Ejecutoria precisando que, en consecuencia, para la
aprobacin o desaprobacin del fallo consultado no se requiere del inters privado
sino del inters social que tiene su sustento precisamente en una norma de orden
pblico, esto es, independientemente del aludido inters de las partes que con su
conducta procesal han definido en cuanto a ellos la disolucin de su matrimonio....
Por estos fundamentos la Ejecutora Suprema de 14 de Setiembre de 1993 declar
nula la resolucin de la Corte Superior y le orden pronunciarse aprobando o
desaprobando la sentencia que, habiendo quedado consentida, haba declarado
disuelto el vnculo matrimonial.
Como puede apreciarse, entonces, de la Ejecutoria Suprema de 14 de
Setiembre de 1993, la elevacin en consulta a la Corte Superior de la sentencia de
primera instancia que declar disuelto el vnculo matrimonial era para que se le
diera, simplemente, la aprobacin o desaprobacin, pues el trmite de la consulta no
implica la absolucin de un grado, toda vez que el conocimiento a la instancia
superior no llega por efecto de una apelacin.
De los fundamentos mismos de la Ejecutoria Suprema de 14 de Setiembre de

1993 se concluye, con fundamento, que la sentencia de primera instancia que
declar el divorcio adquiri un carcter constitutivo, pues es a partir de ella que
qued disuelto el vnculo matrimonial.
2.- Tomndose en consideracin la opinin del Colegio ante la consulta que
formulara la Dra. Gladys Garca Zapata, se pregunta sobre la opinin que merece la
resolucin expedida por la Corte Superior de Lima el 10 de Enero del presente ao
mediante la cual, absolviendo la consulta, aprob la sentencia que declar el
divorcio entre el Dr. Manuel Ulloa Elas y la Sra. Elizabeth Karageorgevic, que haba
quedado consentida.
La pregunta contiene dos aspectos que es necesario absolver por separado,
para luego integrar la respuesta.
En primer lugar, lo relativo a la resolucin de la Corte Superior de Lima de 10
de Enero del presente ao, la misma que fue emitida en acatamiento del mandato
contenido en la Ejecutoria suprema de 14 de Setiembre de 1993.
Como puede apreciarse de su parte considerativa, se ha dejado en claro que
no obstante haber fallecido uno de los cnyuges el trmite de la consulta deba
continuar. Agrega que al no haber sido apelada la sentencia que declar el divorcio
por la parte desfavorecida por el fallo, dicha sentencia tiene que ser objeto de
consulta, en cuyo trmite falleci don Manuel Ulloa Elas y que en cuanto a la
consulta, en rigor no es un recurso, sino el examen oficioso que por mandato de la
ley debe efectuar el organismo superior jerrquico para verificar lo resuelto por el
inferior y que, tratndose del divorcio, la consulta solo es procedente si la
demanda ha sido amparada, situacin en la cual el superior tiene que examinar si
las normas procesales, que son de orden pblico, han sido debidamente
observadas, y si las normas sustantivas, especialmente las relativas al matrimonio,
que tambin son de orden pblico, no han sido violadas. Precisa la parte
considerativa que del examen del proceso se concluye en que se han cumplido
rigurosamente las normas aplicables en virtud de lo dispuesto por la Quinta
Disposicin Transitoria del Cdigo Procesal Civil, habiendo quedado comprobado
que la demandada tuvo oportunamente conocimiento de la demanda de divorcio y
que, en cuanto al fondo de la controversia, est comprobado el abandono
injustificado, lo que conduce inequvocamente a la conclusin a la que ha llegado el
Juez inferior al amparar la demanda mediante la sentencia materia de la consulta, la
que deba ser aprobada, como en efecto se aprob, por la resolucin de la Corte
Superior del 10 de Enero del ao en curso.
En lo que se refiere a la consulta absuelta por el Colegio a pedido de la Dra.
Gladys Garca Zapata, debo sealar que, en mi opinin, los fundamentos expuestos
por el abogado informante no se sustentan ni en la Ejecutoria Suprema del 14 de
Setiembre de 1993, ni en la resolucin superior del 10 de Enero del presente ao, y
que, por el contrario, inducido por los trminos en que fue planteada la consulta al
Colegio, el dictamen ha sido emitido no slo sin tenerse en consideracin el mrito
de las piezas judiciales anteriormente indicadas, sino, fuera del contexto establecido
por las mismas resoluciones judiciales.
Ahora bien, la resolucin de la Corte Superior del 10 de Enero del presente
ao acoge el criterio informante establecido por la Ejecutoria Suprema de 14 de
Setiembre de 1993, en cuanto que el proceso de divorcio concluy con la sentencia,
al quedar sta consentida, y que el sentido y la finalidad de la consulta no es el de
producir la absolucin de un grado, sino solamente la revisin de la sentencia para
establecer si se han observado debidamente las normas de orden pblico orientadas
a la proteccin y preservacin del matrimonio.
Por ello, como lo he sostenido en mi informe anterior de 28 de Noviembre, la
sentencia que declar el divorcio tiene el carcter de constitutiva, pues al no haber
sido apelada caus estado y paso a la autoridad de cosa juzgada, razn por la cual
la resolucin que la aprueba es simplemente cautelatoria de intereses
supraindividuales, pues es la sentencia de primera instancia la que resuelve el
petitorio y las pretensiones de las partes en el proceso.
3.- Se pregunta sobre la trascendencia jurdica que tiene el hecho de que el
cnyuge culpable de la disolucin del vnculo matrimonial luego del fallecimiento del
accionante y mientras se tramitaba la consulta ante la Corte Superior pretenda variar
radicalmente su posicin en el proceso, desconociendo los efectos de la sentencia
que declar el divorcio y que por no haberla apelado qued consentida.
Como lo he venido exponiendo, fundndome en la Ejecutoria Suprema del 14
de Setiembre de 1993 y en la resolucin superior del 10 de Enero del presente ao,
la sentencia que declar el divorcio al no haber sido apelada y quedar consentida
slo dio lugar a su consulta, cuyos alcances y finalidad han sido claramente
establecidos por las piezas judiciales anteriormente indicadas.
Al haber la parte perdedora del juicio consentido en la sentencia, ha dejado
concluido el proceso. De este modo la relacin conyugal qued disuelta por el mrito
de la sentencia de primera instancia consentida por el cnyuge culpable.
4.- Se pregunta si, siendo efecto de la consulta la subsanacin de oficio de los
errores de que pudiera haber adolecido el fallo consultado, cul sera el efecto de la
sentencia si al haber sido aprobada se ha dejado establecido que no ha incurrido en
ningn vicio.
Al respecto debo manifestar que el Decreto Legislativo N 310 estableci
normas procesales, en su artculo 12, para la aplicacin del art. 359 del Cdigo Civil.
Segn estas disposiciones si la sentencia de primera instancia, no era apelada deba
ser elevada en consulta y, segn el inc. 13) del acotado numeral del Decreto
Legislativo N 310, el Tribunal Superior cumpliendo con el trmite de ley, que en el

caso de autos se ha cumplido, deba absolver la consulta.
Como se ha dejado establecido en la resolucin de la Corte Superior del 10
de Enero, la consulta no constituye un recurso, puesto que es una elevacin de
oficio para la revisin del proceso por el Superior Jerrquico. De ah, entonces, que
la parte que no apel de la sentencia de primera instancia, consintiendo en ella, no
est legitimada para la interposicin de un recurso de nulidad, puesto que el inc. 14
del art. 12 del Decreto Legislativo N 310 declara que slo procede el recurso de
nulidad contra la sentencia de segunda instancia, esto es, contra la sentencia de
segunda instancia que absuelve en grado una apelacin, ms no una sentencia que
slo aprueba la consulta, de conformidad con el art. 359 del Cdigo Civil y con los
incs. 12 y 13 del art. 12 del Decreto Legislativo N 310.
De este modo, habiendo establecido la resolucin de la Corte Superior del 10
de Enero del presente ao que en la sentencia que declar el divorcio no se ha
incurrido en ningn vicio, y por ello la ha aprobado, es con esta resolucin superior
que el proceso de divorcio ha quedado concluido adquiriendo la sentencia que
declar el divorcio la autoridad de cosa juzgada.
Dejo as absuelta la ampliacin solicitada por el Estudio Luis Echecopar
Garca y me valgo de la oportunidad para renovarle los sentimientos de mi mayor
consideracin y especial estima personal.
Atentamente,
FERNANDO VIDAL RAMIREZ
CASACIN: INTERDICTO DE RECOBRAR

Un problema que siempre ha sido puesto en tela de juicio es el relativo a la falta o
deficiencia en la motivacin de las resoluciones judiciales. La presente casacin
resulta una excepcin a tal problema, pues su virtud radica en estar adecuadamente
sustentada, con el rigor y el nivel dignos de una sentencia; a tal punto que se
equipara a una sentencia extranjera. Para efectos del pronunciamiento, la Corte
Suprema analiza el instituto jurdico de la posesin, sus elementos y caracteres,
recurriendo a la doctrina nacional y extranjera y al Derecho Comparado.
CASACION NRO. 166-94 - LIMA
Lima, diecinueve de abril de mil novecientos noventicinco.La Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia, en la presente causa vista en
audiencia el cinco de abril de mil novecientos noventicinco, emite la siguiente
sentencia:
1.- ANTECEDENTES DEL RECURSO.
1. La relacin jurdica procesal.- Se instaura ante la demanda de Interdicto de
Recobrar interpuesta por Servicios Comerciales y Mercadeo Sociedad Annima,
SERMER, contra la Asociacin Pro-Vivienda Los Suspiros, en la va sumarsima.
2. La pretensin.- El petitorio de la demandante es la restitucin en el uso del
bien a que se oblig la emplazada mediante el acto jurdico bilateral denominado
contrato de presencia y compra exclusiva de bebidas gaseosas, celebrado con
fecha primero de abril de mil novecientos noventa, en cuya clusula tercera se le
concedi, para fines publicitarios, el arrendamiento del tanque de agua de la
asociacin hasta el treinta de abril de mil novecientos noventicuatro. Agrega que, sin
haber vencido dicho plazo, ha sido despojado del bien por la entidad emplazada,
quien acta as para favorecer a la empresa competidora Crediservicios Sociedad
Annima, al desear sta publicitar sus productos en el mismo lugar.
3. La defensa.- La entidad demandada contradice solo sustancialmente (pues
no opone defensa formal alguna) la pretensin sosteniendo que la relacin
contractual que vincula a las partes no es de arrendamiento del tanque de agua.
Agrega que, a ttulo de liberalidad, se autoriz a Sermer Sociedad Annima la
instalacin de paneles publicitarios en dicho tanque sin que abone suma alguna por
dicho concepto.
Admite que ha celebrado contrato con Crediservicios Sociedad Annima y que
por ello, remiti cartas notariales a la demandante para que retire los paneles, por lo
que al no haberlo hecho, le retir la autorizacin de uso concedida. Sostiene que al
haberse revocado la autorizacin, la demandante haba perdido legitimidad y careca
de derecho alguno para poseer, siendo la empresa Crediservicios S.A. la legitimada

para poseer el tanque de agua.
4. La Sentencia de Primera Instancia.- Sin que existan incidencias notables en
el proceso, el Juez Hermoza Astete, a cargo del 17 Juzgado Civil de Lima, dicta
sentencia. La resolucin es sustentada, literal y fundamentalmente, en que: (1) es
necesario un acto previo de hermenetica contractual persecutoria recogiendo para
ello el anlisis de la voluntad y de la declaracin contenidas en el contrato,
concluyendo que es un contrato con prestaciones recprocas; (2) la condicin tercera
del contrato no es compulsiva ni coercitiva; por consiguiente, no siendo obligatoria,
su incumplimiento no es causal de rescisin del contrato; (3) la desposesin de la
que ha sido objeto SERMER no puede ser reclamada jurisdiccionalmente porque la
demanda no estaba obligada a respetar la clusula tercera del contrato; (4) el
amparo de la demanda resultara impracticable por no encontrarse la demanda en
uso directo de la cosa. En base a ello, el Juez declara INFUNDADA la demanda, sin
costas.
5. La Apelacin.- La parte demandante interpone recurso de apelacin,
alegando literal y fundamentalmente, que la sentencia es contradictoria; que se
ampara en un silogismo contradictorio, pues pese a que el Juez reconoce en el
considerando 10 de la sentencia que ha existido despojo, termina declarando que no
es posible reclamar jurisdiccionalmente la reposicin; y que, es ilegal, pues el Juez
puede entrar a considerar si la actora tiene o no derecho a la posesin, debiendo
limitarse a constatar si estuvo en uso del bien y si fue despojado de l.
6. La Sentencia de Segunda Instancia.- La Tercera Sala Civil de la Corte
Superior de Lima, integrada por los Doctores: Martnez Marav, Canelo Ramrez y
Pearanda Portugal, con la ponencia del Doctor Pearanda, hace suyos los
fundamentos de la recurrida y considera adems que: (1) la autorizacin de uso del
tanque de agua para fines publicitarios constituye un derecho personal que no
implica posesin y por consiguiente, no existe posesin previa; (2) las acciones
posesorias estn reservadas a los derechos reales. En base a ello, CONFIRMAN la
sentencia apelada, declarando que debe entenderse que es IMPROCEDENTE.
7. Recurso de Casacin.- En Audiencia de fecha diecinueve de diciembre de
mil novecientos noventicuatro, esta Sala declar la procedencia del recurso, por
reunir los requisitos previstos en el artculo trescientos ochentiocho del Cdigo
Procesal Civil [1].
II. ANLISIS DE LOS AGRAVIOS EXPRESADOS EN EL RECURSO DE
CASACION
1. PRIMER CARGO: Sostiene el impugnante que el sistema jurdico peruano
admite la posesin sin importar el ttulo con que se ejerce dicho poder econmico
sobre el bien. Como consecuencia de ello, la ley distingue entre la posesin
inmediata y la mediata, para, finalmente, conceder proteccin posesoria interdictal a
todo poseedor, sin distinguir la clase de posesin que ejerza, todo lo cual es negado
por tales sentencias. Resea que los artculos ochocientos noventiseis, novecientos
cinco y novecientos veintiuno del Cdigo Civil vigente [2] repiten casi textualmente
los artculos ochocientos veinticuatro, ochocientos veinticinco y ochocientos
treintiuno del Cdigo abrogado [3] de mil novecientos treintiseis, tal como as los
reconoce la Doctora Lucrecia Maisch Von Humboldt (Exposicin de motivos y
comentarios del Libro de Derecho Reales del Cdigo Civil, Tomo Quinto, pginas
ciento sesentiuno, ciento sesentiseis, y ciento setentidos). Incluye en la
fundamentacin del Recurso de Casacin, que la Exposicin de Motivos de dichos
artculos, que aparecen publicados en la obra Cdigo Civil de Fernando Guzmn
Ferrer, tomo segundo, pginas ochocientos sesenticuatro y ss. expresan lo
siguiente:
a) ... la doctrina del artculo ochocientos veinticuatro, que es la del Cdigo
del Brasil, se inspira en la doctrina de Ihering, que destac el concepto del corpus
abandonando el nimus de la doctrina de Savigny. Segn el Cdigo Alemn la
posesin consiste en el poder de hecho sobre las cosas, habindose omitido toda
expresin sobre el elemento intencional. El Cdigo del Brasil parece partir del mismo
pensamiento. El Cdigo Suizo, inspirndose en la doctrina alemana llama poseedor
a quin tiene el poder efectivo sobre la cosa. Es de advertir que los comentaristas
de los Cdigos Alemn y Suizo relacionan su expresin a la genial crtica de Ihering
a la doctrina de Savigny, tendiente a relacionar el concepto de la posesin con el
elemento econmico, de modo que, el llamado poder de hecho o poder efectivo, es
la relacin entre la persona y la cosa tal como lo ordena el fin para que sta se utiliza
desde el punto de vista econmico ... ello est de acuerdo con el precepto del
artculo novecientos noventiuno del Cdigo de Procedimientos Civiles.
b) Como consecuencia de la adopcin de esta frmula el anteproyecto
incorpora un precepto en virtud del cual en los casos de usufructo, prenda,
arrendamiento u otra relacin anloga, la posesin corresponde a todas las
personas vinculadas jurdicamente, siendo la posesin de aquellas una posesin
directa y la del dueo una posesin indirecta ... La posesin consiste en el poder de
hecho sobre una cosa, ora sea este poder total o parcial, ora proceda de un derecho
personal o de un derecho real ... No debe prescindirse de la expresin de hecho,
porque en ella reside la diferencia especfica de la posesin ... esta expresin de
hecho revela que cuando se trata de posesin se prescinde del ttulo ... ese
calificativo destierra el carcter moral de la posesin, dando lugar al imperio del
corpus como poder fsico en la idea de la posesin.
c) Uno de los efectos principales de la posesin es el derecho que asiste al
poseedor de servirse de los interdictos ...
d) Cita al Doctor Max Arias Schreiber, quien en su obra Exgesis, tomo
cuarto, Los Derechos Reales, pginas noventiocho y ciento veintidos, ratifica que el
nuevo Cdigo sigue la lnea del anterior, pronuncindose por la teora objetiva de la
posesin de Rudolf Von Ihering. Agrega que en la posesin se toma en
consideracin slo el ejercicio de un derecho real, pero sin investigar si este ejercicio
corresponde a la titularidad de derecho. En la posesin a nombre ajeno coexisten
dos sujetos distintos en un mismo plano temporal. Uno de estos sujetos se
encuentra en directo contacto con el bien posedo y se denomina por ello, poseedor
inmediato. El arrendatario, por ejemplo, es un poseedor de esta clase, porque
ejercita su derecho sobre el bien y est necesariamente vinculado con el derecho del
propietario, en cuyo nombre posee. Citando a Enneccerus, Kipp y Wolff, resea
que la posesin mediata supone, aparte de una posesin del mediador, una cierta
relacin entre el poseedor superior (poseedor mediato) y el subposeedor (poseedor
inmediato). Este tiene que poseer la cosa a ttulo de usufructuario, acreedor
pignoraticio, arrendatario, depositario o en una relacin semejante, en virtud del cual
est temporalmente facultado u obligado. Lo mismo pasa tratndose de los juicios
para conservar la posesin que se tiene o para recuperar la que se ha perdido,
respecto de los arrendatarios, anticrecistas y dems personas que, a mrito de
contrato con el verdadero dueo, ocupan o disfrutan de algn bien.
g) Agrega que es interesante observar que las mismas reglas procesales han
sido repetidas por el nuevo Cdigo Procesal Civil, lo cual se explica fcilmente si se
tiene presente que el actual Cdigo Civil ha repetido las normas del Cdigo
sustantivo abrogado, pues estando a la naturaleza instrumental del proceso, es
evidente que las normas procesales deben estar al servicio de la realizacin de las
normas materiales o sustanciales. Es as que el artculo quinientos noventiocho de
este Cdigo seala que Todo aqul que se considere perturbado o despojado de su
posesin puede utilizar los interdictos, incluso contra quienes ostenten otros
derechos reales de distinta naturaleza sobre el bien objeto de la perturbacin. Por
razones de tcnica legislativa se ha introducido una variante, pues mientras el
anterior Cdigo precisaba cada supuesto de posesin (anticrecista, arrendatario,
enfiteuta, etc.). El actual hace una referencia de carcter genrica que involucra
todos los supuestos, pues menciona a todo aquel que sea despojado de su
posesin, sin distinguir sobre el ttulo que ampara el disfrute de un bien ajeno.
h) Finalmente resalta que, concordantemente con esta disposicin legal, el
artculo seiscientos, segundo prrafo establece que los medios probatorios deben
estar frente a otro a la posesin. Ms adelante, en la pgina ciento cincuentidos, el
mismo autor seala que la posesin no se agota con la propiedad sino que tiene
autonoma propia y presenta caracteres singulares. Esta posesin autrquica, que
se objetiviza a travs de una accin de hecho, debe estar debidamente protegida
para seguridad de la comunidad y no puede ser alterada por otra situacin que no
sea la que derive del mandato propio de la ley. La proteccin posesoria tiene por
objeto instaurar el orden en las relaciones sociales. El fundamento de la posesin
reposa por tanto en el inters colectivo.
e) Agrega un anlisis de las normas procesales, alegando que el Cdigo de
Procedimientos abrogado estableca reglas aplicables a todos los interdictos,
llamando la atencin sobre los alcances del artculo novecientos noventa de dicho
cuerpo objetivo, que sealaba que el usufructuario, el usuario y el enfiteuta pueden
promover los interdictos an contra el propietario. Pueden asimismo, promover los

interdictos de retener y de recobrar, dentro de los lmites de su respectivo contrato,
el arrendatario, el anticresista y en general, el que se encuentra disfrutando de un
bien.
f) Glosa en tal sentido a Fernando Guzmn Ferrer, quien en su obra Cdigo
de Procedimientos Civiles, tomo segundo, pgina mil treintiseis, transcribe la
siguiente exposicin de motivos del referido numeral: Teniendo los usufructuarios,
usuarios y enfiteutas un derecho real frente a todos, inclusive a los mismos
propietarios, porque en su derecho va invivita la posesin de la cosa, es indiscutible
su personera para utilizar los interdictos, referidos, exclusivamente, a probar la
posesin y el acto desposesorio. Es decir, no puede ser objeto de prueba y, por
ende, no puede ser evaluado en la sentencia, el ttulo que permite dicha posesin,
sea cual fuere la naturaleza de dicho acto jurdico: contractual, unilateral, inter vivos,
o mortis causa.
2. SEGUNDO CARGO: Sostiene el impugnante que las sentencias establecen
un absurdo jurdico, cual es, que el poseedor, cuya posesin deriva de un acto
jurdico (ttulo) contractual, no tiene derecho a interponer demanda de interdicto.
3. TERCER CARGO: Sostiene el impugnante que las sentencias incurren en:
(a) expresiones jurdicas desconocidas, como por ejemplo hermenutica
contractual persecutoria; (b) inauditas interpretaciones como por ejemplo que una
clusula contractual, pese a que es vlida, no es obligatoria aunque reconoce que
las dems si lo son; (c) violacin de las leyes del pensamiento, en especial la ley de
la coherencia, al sostenerse que el derecho personal no implica posesin y, por
tanto, no existe posesin previa, sin considerar que las partes admiten que el bien
fue entregado a la poseedora, habindose producido la Traditio que hace adquirir la
posesin; (d) violacin de sus derechos constitucionales al declararse que la
desposesin no puede ser reclamada jurisdiccionalmente, negndosele su derecho
de peticin, gnero que comprende al derecho de accin; (e) manifiestos errores
conceptuales al llamar contrato con prestaciones recprocas al contrato que concede
el uso gratuito de un bien, o al suponer que un contrato slo origina derechos
personales, desconociendo as que la compra venta transmite propiedad, derecho
real por excelencia; (f) flagrantes faltas de ortografa incompatibles con la majestad
de la Justicia, como ejemplo al escribir la palabra cohersitiva; (g) uso equvoco de
los conceptos jurdicos al sustituir el concepto incumplimiento por desconocimiento,
resolucin por rescisin, o clusula por condicin.
Contra estos tres cargos, no existe descargo de la parte demandada.
III. EVALUACION Y CONCLUSIONES.
PRIMER CARGO: (1) Es evidente que el fundamento jurdico en que se
sustenta este primer cargo es claro, preciso e irrebatible, toda vez que la posesin
es un hecho protegido por la ley: (2) Precisamente, el nuevo Cdigo Procesal Civil
ha derogado las normas relativas al Interdicto de Adquirir, el que se sustentaba en el

mejor derecho a la posesin, reafirmando as, que para el Derecho Peruano, en
materia posesoria el hecho hace al derecho y no a la inversa; (3) La tesis del anmus
domini proyectada por Savigny no ha sido recogida como fundamento de la
posesin, an cuando sea admitida para proteger el derecho a la prescripcin
adquisitiva cuando se alega la posesin pblica y pacfica, pues tiene que ser como
propietario; (4) Por otro lado, siendo que la sentencia de primera instancia en el
considerando nmero diez reconoce como hecho probado que ha existido despojo, y
la sentencia de segunda instancia confirma este considerando, es evidente que se
ha dejado de aplicar las leyes sustantivas y procesales invocadas por el impugnante
en este primer cargo.
SEGUNDO CARGO: (1) La sentencia de segunda instancia sostiene,
principalmente, que la autorizacin contenida en la clusula tercera del contrato que
vincula a las partes es de naturaleza personal que no implica en s mismo la
posesin del bien, por lo que no existiendo posesin previa, es improcedente la
demanda; y adems, que las acciones interdictales estn reservadas para la
defensa de los derechos reales; (2) Que, en efecto, el primer argumento glosado es
un eufemismo intelectual, pues si bien es cierto que la sola celebracin del contrato
supone la posesin efectiva del bien, no es menos cierto que al confirmarse el
fundamento nmero diez de la sentencia apelada, la Tercera Sala Civil de la Corte
Superior de Lima, admite que se ha probado la posesin del bien por la demandante
y el consiguiente despojo, por lo que ha existido la traditio posesria en su favor, y
por tanto exista posesin previa que debi ser protegida; (3) Que, el segundo
argumento, siendo cierto deriva en una errada apreciacin, ya que los interdictos
constituyen un instrumento procesal vlido para la defensa de la posesin, tpico
derecho real; pero, tal verdad no supone que con ellos slo se protejan los derechos
reales adquiridos originariamente y no los adquiridos en forma derivada como lo son
aquellos derechos reales que se sustentan en la celebracin de actos jurdicos de
distinta naturaleza, sean bilaterales o unilaterales, intervivos o mortis causa, como
por ejemplo la propiedad derivada de la compra venta, el uso derivado del
arrendamiento, el usufructo derivado de un testamento o contrato, etctera. En
consecuencia, este segundo cargo es amparable.
TERCER CARGO: Analizados cada uno de los aspectos involucrados en los
fundamentos cuestionados por el impugnante, esta Sala debe reconocer que, (1) en
efecto, las sentencias de primera y segunda instancia incurren en errores
conceptuales y graves contradicciones argumentales; (2) que todo aquello deriva en
un acto arbitrario, pues se niega una debida respuesta jurisdiccional al pedido de
tutela del justiciable, llegando a sostenerse que la desposesin no la hace sujeto
para el reclamo jurisdiccional de reposicin y que la decisin en tal sentido
resultara impracticable por no encontrarse en uso directo de la cosa; (3) que, ante
tales evidencias, es necesario que el Poder Judicial en su conjunto tome conciencia
de la importancia de cada una de las expresiones contenidas en una resolucin,
pues no se cumple con la garanta judicial que contiene la Constitucin, referida a la
debida motivacin de las resoluciones, cuando se incorporan en ellas frases
inexpresivas, ajenas a lo que se entiende como la autntica conviccin del Juzgador.

En consecuencia, existe agravio en cada una de las expresiones cuestionadas.
IV. SENTENCIA.
Estando a las conclusiones que arrojan las evaluaciones de los tres cargos
formulados contra la sentencia recurrida, la Sala Civil de la Corte Suprema FALLA:
declarando FUNDADO EL RECURSO DE CASACION interpuesto por SERMER
Sociedad Annima y, en consecuencia, casa la sentencia emitida por la Tercera Sala
Civil de la Corte Superior de Lima, su fecha diez de junio de mil novecientos
noventicuatro, que obra a fojas noventinueve, confirmatoria de la expedida por el
Dcimo Stimo Juzgado Civil de Lima de fecha dieciocho de marzo del mismo ao
que obra a fojas setenta, que declara IMPROCEDENTE la demanda de fojas
treintiuno, y actuando como rgano de resolucin declara FUNDADA la referida
demanda, ordenando, por tanto, que SERMER, Sociedad Annima, sea repuesta en
la posesin del bien materia de la litis de que ha sido privada, imponindole a la
demandada las costas y costos del proceso, causados en cada instancia y con la
tramitacin, del presente recurso.
V. ORDENARON.
La publicacin del texto de la presente sentencia en el Diario Oficial El
Peruano, de conformidad con lo que dispone la ltima parte del artculo
cuatrocientos del Cdigo Procesal acotado y que se devuelvan los autos a la Sala de
origen.
S.S. RONCALLA, ROMAN, REYES, VASQUEZ, ECHEVARRIA
Se publica conforme a ley.
Dra. Mara Julia Pisconti
RESOLUCIN DEL CONTRATO DE COMPRAVENTA

Esta ejecutoria versa sobre un problema jurdico que ya ha sido sancionado por
nuestra legislacin civil, cual es la imposibilidad de resolver un contrato de
compraventa cuando ha sido pagado ms de la mitad del precio pactado. La
jurisprudencia en armona con el Derecho Positivo, sanciona que en estos casos el
acreedor slo puede optar por exigir el cumplimiento del contrato.
EXP. 3178-93
Lima, treinta de setiembre de mil novecintos noventa y tres.Vistos; interviniendo como vocal ponente el seor Bigio Chrem; con el
acompaado que se tiene a la vista; por sus fundamentos y CONSIDERANDO
adems: que, segn el testimonio de la escritura pblica de veinte de diciembre de
mil novecientos ochenta y nueve, que corre en forma reiterada de fojas cinco a once,
cuarenta y siete a cincuenta y cuatro, y cincuenta y siete a sesenta y cuatro,
celebrada entre la demandante y la sociedad conyugal compradora demandada, se
acredita plenamente que el precio de compraventa del inmueble materia de este
proceso se acord en la suma de treinta mil dlares americanos; que de la propia
clusula tercera de dicha escritura pblica resulta que la sociedad conyugal
compradora ha pagado a la actora la suma de veinte mil dlares americanos; que la
actora ha admitido en su preventiva corriente a fojas veintidos y veinticuatro,
corroborada por la confesin ficta obrante en el cuaderno acompaado, que ha
recibido de los demandados la suma de veinte mil dlares americanos; que, por
consiguiente, el importe que adeuda la sociedad conyugal demandada a la actora
asciende a la suma de diez mil dlares americanos; que dicha suma, adems que no
representa sino la tercera parte del precio, no es exigible hasta que la actora cumpla
con entregar a la sociedad conyugal demandanda el inmueble materia de este
proceso, segn resulta del literal c) de la clusula tercera de la mencionada escritura
pblica; que, en tal virtud, en el presente caso la sociedad conyugal no ha
incumplido el contrato; que si bien la demandante ha afirmado reiteradamente en el
proceso que slo ha recibido la suma de diez mil dlares americanos, dicha
aseveracin queda desvirtuada por el acuerdo de las partes que se expresa en la
citada clusula tercera de la mencionada escritura pblica, manifestacin de
voluntad qu se supone corresponde a la verdad de conformidad con lo dispuesto en
la parte final del artculo mil trescientos sesenta y uno del Cdigo Civil [1], segn el
cual se establece que se presume que la declaracin expresada en el contrato
responde a la voluntad comn de las partes y quien niegue esa coincidencia debe
probarla, lo que no ocurre en el presente caso, ya que la actora no ha acreditado en
modo alguno la falta de coincidencia entre lo declarado y lo que ella afirma como
verdadero, por lo que este Tribunal considera que no debe ser tomada en cuenta;
que para que se pueda declarar judicialmente la resolucin del contrato de
compraventa se requiere que haya incumplimiento voluntario del comprador y que
ste no haya pagado ms del cincuenta por ciento del precio; que, en tal virtud, la
resolucin del contrato de compraventa demandada que se pretende no es

procedente en razn que el artculo mil quinientos sesenta y dos del Cdigo Civil [2],
establece que el vendedor pierde el derecho a optar por la resolucin del contrato
cuando el comprador ha pagado ms de la mitad del precio, como sucede en el caso
materia de autos, ms aun si los demandados no han incumplido el contrato de
compraventa; que, la actora tampoco ha acreditado los fundamentos de su
pretensin acumulada, conforme a la cual solicita el pago de diez mil dlares
americanos por concepto de daos y perjuicios, por lo que este extremo igualmente
debe ser desestimado; que, por el contrario, la demandante se comprometi en la
referida clusula tercera de dicho instrumento pblico, a entregar el inmueble
vendido a los demandados, en el plazo de siete meses contado a partir de la
suscripcin de la minuta de compraventa; que siendo la entrega una obligacin de
dar le corresponde a la actora, en su condicin de deudora de dicha obligacin, la
prueba de haberla cumplido, de conformidad con el principio general contenido en el
artculo mil doscientos veintinueve del Cdigo Civil [3]; que de autos no resulta
prueba alguna que acredite que tal entrega se ha producido, pese a que se ha
vencido el plazo estipulado para ello, por lo que procede amparar la reconvencin
formulada por los demandados en el primer otros de su escrito de fojas diecisiete; y
apareciendo de autos una conducta manifiestamente maliciosa de la demandante
durante el proceso, que se evidencia en su negativa a reconocer que le ha sido
pagada mayor suma que la de diez mil dlares americanos que afirma haber
recibido, procede condenarla al pago del doble de las costas, sancin que se aplica
en ejercicio de la facultad concedida por el ltimo prrafo del artculo mil setenta y
siete del Cdigo de Procedimientos Civiles [4]; CONFIRMARON la sentencia de diez
de setiembre de mil novecientos noventa y uno, corriente a fojas ciento seis y ciento
siete, que declara fundadas las pretensiones materia de la reconvencin e infundada
la demanda de resolucin de contrato; con la facultad contenida en el artculo mil
ochenta y seis del Cdigo de Procedimientos Civiles COMPLETARON la citada
sentencia y declararon infundada la pretensin de daos y perjuicios acumulada y
que tambin es materia de la demanda de fojas tres; CONDENARON a la actora al
pago de las costas dobladas; y los devolvieron.
ss. VASQUEZ CORTEZ - MIRANDA CANALES - BIGIO CHREM
PRESCRIPCIN EXTINTIVA
Este es un curioso caso, en el cual la Corte Suprema se pronuncia en favor de la
procedencia de invocar la prescripcin extintiva por la va de accin. Supuesto
singular porque no es frecuente un pedido de esta naturaleza, dado que la
prescripcin extintiva siempre ha sido invocada por la va de la excepcin procesal,
una vez que el interesado ha sido demandado.
EXP. 795-95
Lima, treinta y uno de agosto de mil novecientos noventa y cinco
AUTOS Y VISTOS; interviniendo como vocal ponente el seor Bigio Chrem; y
CONSIDERANDO: que en virtud de la resolucin apelada se ha declarado
improcedente la demanda por cuanto sta contiene la pretensin de prescripcin
extintiva, que la seora Juez estima que no es posible plantearla en va de accin;
que cuando el deudor desea se reconozca judicialmente que una obligacin a su
cargo se encuentra prescrita puede solicitar tutela jurisdiccional para que se declare
tal hecho, sin tener que esperar a ser demandado para oponer la prescripcin
extintiva; que, precisamente, siendo el sustento de la prescripcin extintiva la
inactividad del acreedor, ste podra prolongar indefinidamente su falta de accionar
lo que originara que una situacin jurdica podra no llegar a tener certeza nunca;
que si bien cierto que el Cdigo Civil vigente no se refiere a este aspecto, tanto la
doctrina nacional relativa al Cdigo Civil de 1936 (Jos Len Barandiarn y Jorge
Eugenio Castaeda) y los juristas que comentan el Cdigo Civil vigente (Fernando
Vidal, Marcial Rubio y Juan Monroy), invocada por la demandante, estn de acuerdo
que es posible plantear la prescripcin extintiva en va de pretensin; que los
Mazeaud, tratadistas franceses de derecho civil, ensean que: el orden pblico
est interesado en la desaparicin de las obligaciones luego de una prolongada
inaccin del acreedor. En el estilo vigoroso que lo caracteriza, el gran civilista
Laurent escriba; Representados un instante el estado de una sociedad en que
pudieran alegarse derechos que dataran de 10,000 aos! Una incertidumbre
permanente y universal tendra como consecuencia una perturbacin general e
incesante. Qu podran hacer los descendientes de un deudor a los cuales se les
reclamara el pago de una obligacin contrada en el reinado de Enrique IV? Cmo
sabran si se habra efectuado ya el pago? y cmo lo probaran? todo sera
incertidumbre y confusin. (Lecciones de Derecho Civil, Parte Segunda, Volumen
III, pgina 411, Henry, Len y Jean Mazeaud, Buenos Aires, 1960); que la
circunstancia que el numeral 12 del artculo 446 del Cdigo Procesal Civil [1] permita
proponer la prescripcin extintiva como excepcin no significa que no pueda
plantearse como pretensin; que por lo expuesto, y habindose acumulado en este
proceso la pretensin de prescripcin extintiva, como subordinada a una pretensin
principal de pago de la obligacin, se estima procedente y jurdicamente lgica la
acumulacin objetiva planteada por la actora; que estando la hipoteca al servicio de
un crdito al que garantiza, tiene carcter accesorio, que es precisamente el que le
atribuye la actora a la pretensin accesoria de cancelacin de las hipotecas que se

detallan en la demanda; por estas consideraciones y por no haberse pronunciado
acerca de las dems pretensiones que contiene la demanda DECLARARON NULO
el auto apelado de fojas 37 y ORDENARON: se califique nuevamente la demanda
con arreglo a ley y a los precedentes considerandos; y los devolvieron.S.S. MARTINEZ MARAVI - ABREGU BAEZ - BIGIO CHREM
NULIDAD PROCESAL
Se trata de un caso de nulidad procesal por haberse omitido el nombramiento de un
defensor de herencia a causa de la muerte del litigante. Cabe sealar que esta figura
tambin ha sido recogida por el Nuevo Cdigo Procesal con la denominacin de
curadura procesal.
EXP. 690-93
LA TERCERA SALA CIVIL HA RESUELTO:
Lima, tres de junio de mil novecientos noventa y tres.
VISTOS: interviniendo como vocal ponente el seor Bigio Chrem; con la
instrumental presentada en esta instancia; por sus fundamentos pertinentes; y
CONSIDERANDO adems: que tal como consta de la copia certificada de la partida
de defuncin de la ejecutada doa Julia Justina Espino Quijano de Alvarez corriente
a fojas ochenta y seis, dicha persona falleci el Veinte de febrero de mil novecientos
noventa y dos, que la referida demandada falleci antes que fuera expedida la
resolucin nmero tres pronunciada por el Juez de la causa, segn la cual se orden
sacar a remate el inmueble subastado; que el artculo ciento setenta y cuatro del
Cdigo de Procedimientos Civiles (1) establece que los trminos procesales se
suspenden en los casos en que la parte est incapacitada para atender el proceso;
que en este orden de ideas el profesor Hugo Alsina sostiene que la muerte produce
la interrupcin de los trminos hasta tanto tomen intervencin los herederos del
causante (Tratado terico prctico de Derecho Procesal Civil y Comercial, tomo I,
pgina 778); que no obstante la circunstancia anotada el proceso ha continuado sin
el respectivo defensor de herencia; que, por consiguiente el proceso se encuentra
viciado de nulidad por cuanto no se ha reconstitudo la relacin procesal ya que la
sucesin de la ejecutada referida no ha sido citada para su continuacin; que, por
consiguiente, estando afectado de nulidad el proceso casi desde su inicio es
igualmente nulo el remate llevado en ejecucin de aquel; que como consecuencia de
la nulidad de la subasta debe devolverse a la adjudicataria el precio que pag por la
adquisicin del bien objeto de remate; que los ejecutantes han actuado en ejercicio
del derecho que les confiere el inciso primero del artculo mil doscientos diecinueve
del Cdigo Civil (2) que les autoriza a emplear los medios legales para hacer
efectivo su crdito; que no habiendo tenido stos un medio a su alcance que les
permita conocer el fallecimiento de la demandada, debe concluirse que han obrado
de buena fe y en ejercicio regular de un derecho; que, adems, los ejecutantes no se
encuentran en mora; que por stas razones no resulta justo ni legal que se les
ordene restituir el monto que han cobrado con intereses legales; CONFIRMARON el
auto apelado corriente a fojas ciento veintitrs que declara nulo lo actuado desde
fojas once y lo REVOCARON en la parte que ordena que los ejecutantes restituyan
a la adjudicataria el importe cobrado, con intereses legales y lo REFORMARON
ordenando que don Sixto Sabogal Pretell y don Alfonso Carlos de Rojas Salazar,
dentro de tercero da de notificados, cumplan con poner a disposicin del Juzgado la

suma cobrada a fin de que sea devuelta a la citada adjudicataria Rbrica de los ss.
Vocales y Secretaria, lo que notifico a Ud. conforme a ley.- Lima, nueve de julio de
1993.VASQUEZ CORTEZ - MIRANDA CANALES - BIGIO CHREM
DERECHO TRIBUTARIO
DETERMINACIN SOBRE BASE PRESUNTA
LA MULTA: NATURALEZA ADMINISTRATIVA O TRIBUTARIA
IMPROCEDENCIA A LA APLICACIN DE INTERESES MORATORIOS (PRINCIPIO
DE LA DUDA RAZONABLE)
DETERMINACIN SOBRE BASE PRESUNTA

La determinacin sobre base presunta se manifiesta ante la imposibilidad de la
Administracin de obtener elementos identificativos de la obligacin tributaria
sustancial, o por las dudas en la veracidad o exactitud en el proceder del
contribuyente. En tales circunstancias la determinacin se realiza en mrito de
presunciones contables, que conforme acota la resolucin del Tribunal Fiscal estn
sujetas a prueba en contrario; por lo que son presunciones Juris tantum.
Interesado: ALFREDO DEJO CRUZ
Asunto: Impuesto General a las Ventas
Provincia: Chiclayo
Vista la apelacin interpuesta por ALFREDO DEJO CRUZ, contra la
Resolucin N 93-903-501-B-01143-01, expedida el 11 de mayo de 1993 por la
Oficina Zonal Chiclayo de la Superintendencia Nacional de Administracin Tributaria,
que declara improcedente la reclamacin contra la Resolucin de Acotacin N 92216-501-C-0089-01 sobre impuesto General a las Ventas de 1992;
CONSIDERANDO:
Que la Administracin practic el operativo de Punto fijo estableciendo una
omisin en el pago del Impuesto General a las Ventas por el mes de abril de 1992;
Que en la intervencin se determin una diferencia de ventas omitidas en
funcin a cinco intervenciones del establecimiento del recurrente los das 15, 21, 23,
25 y 27 de abril de 1992. La diferencia de ventas se obtiene al comparar el promedio
del monto de ventas de los das controlados o intervenidos multiplicado por el total
de das comerciales de dicho mes, estimndose as los ingresos y comparndolos
con los ingresos anotados en el Registro de Ventas, siendo el promedio presunto
superior a lo registrado, en base a lo cual se acota una omisin de pago de Impuesto
General a las Ventas, correspondiente al mes de abril de 1992;
Que en total de Ventas en los das intervenidos ascendi a S/. 59,747,29
dividido entre el nmero de das intervenidos, resulta S/. 11,949,46 los que
multiplicados por el nmero de das comerciales del mes arroja el importe de S/.
253,166,53 como ingresos presentados del mes que, comparado con lo anotado en
el Registro de Ventas de S/. 229,966,32 se establece una diferencia de S/. 23,200,21
que la Administracin, considere como ventas omitidos, en aplicacin del artculo 41
del Decreto Legislativo 666 [1];
Que segn el Listado de Ventas correspondientes al mes de Abril de 1992,

existen das como el 01, 03, 07, 08, 18, 20, 22 y 24 cuyos ingresos superan o estn
ms o menos en el mismo nivel de montos a los ingresos determinados por el
operativo Punto Fijo;
Que el operativo realizado en el mes de Abril, por e giro del negocio del
recurrente dedicado a la Venta de tiles escolares y papelera, representa el mes de
mejores ingresos en el ao, por coincidir con la apertura del ao escolar;
Que ni en la Resolucin de Determinacin, ni en los Papeles de Trabajo se
precisa que el recurrente haya incurrido en alguna de las causales a que se refiere el
artculo N 218-90-EF, pero que la Administracin pueda acotar y liquidar de oficio
los tributos cuando los registros contables no correspondan a la realidad de sus
operaciones;
Con el Dictamen del Vocal Sr. Lpez Rivera, cuyos fundamentos se
reproduce;
Con los Seores Lpez Rivera, Rivera Postigo y Seminario Dapello;
RESUELVE:
REVOCAR la Resolucin de Jefatura Zonal N 93-903-501-B-01143-01 de 11
de mayo de 1993.
Regstrese, comunquese y remtase a la SUNAT- Oficina Zonal Chiclayo,
para sus efectos.
LOPEZ RIVERA, VOCAL PRESIDENTE; RIVERA POSTIGO, VOCAL;
SEMINARIO DAPELLO, VOCAL; Casalino de Eguren, Secretario Relator Letrado
C.de E/mg.
Dictamen N: Vocal Sr. Lpez Rivera
Interesado: DEJO CRUZ ALFREDO Asunto: IGV -Exp. N: 2269-93
Provincia: Chiclayo
Seor:
ALFREDO DEJO CRUZ, titular de la Empresa Unipersonal Interchina,
interpone recurso de apelacin de la Resolucin de Jefatura Zonal N 93-903-501-B-
01143-01 de fecha 11 de mayo de 1993, mediante la cual la Administracin Tributaria

declara la Improcedencia de la reclamacin interpuesta por el recurrente, el 17 de
julio de 1992 contra la Resolucin de Acotacin N 92-216-501-C-0089-01 por S/.
5,139,87 del Impuesto General a las Ventas, por el mes de abril de 1992.
La empresa recurrente de dedica a la Venta de tiles de escritorio, escolares,
papelera y juguetera.
Seala que mediante la Resolucin de Acotacin reclamada la Administracin
ha determinado ventas presuntas omitidos por su negocio sobre la base del
operativo de Auditora Punto Fijo, liquidando una omisin en el pago de IGV por el
mes de abril de 1992.
As, mediante el operativo Punto Fijo efectuado por el rea de fiscalizacin de
la Oficina Zonal de Chiclayo la Administracin Tributaria determin una diferencia de
ventas omitidas en funcin a cinco intervenciones del establecimiento del recurrente
los das 15, 21, 23, 25 y 27 de abril de 1992. La referida de ventas se obtienen al
comparar el promedio del monto de ventas de los das controlados o intervenidos
multiplicado por el total de das comerciales de dicho mes, estimndose as los
ingresos y comparndolos con los ingresos anotados en el Registro de Ventas, de lo
cual se ha determinado una diferencia, siendo el promedio presunto superior a lo
registrado, en base a lo cual se acota una omisin de pago de IGV correspondiente
al mes de abril de 1992.
El recurrente sostiene que en este caso, la acotacin de la Administracin
carece de sustento porque no se ha considerado que el inicio de la intervencin
coincide con la Campaa Escolar de 1992, perodo en que las ventas del giro del
negocio aumentan significativamente como se observa en el cuadro adjunto en que
se comparan los ingresos producidos durante los 3 ltimos aos y que refleja que
abril y mayo son los meses ms rentables. Por lo que argumenta que este
procedimiento es inadecuado por no reflejar la realidad econmica de su negocio,
por cuanto en abril, las ventas diarias no guarda un promedio normal sino que
sustancialmente varan por diferentes hechos que no dependen del propio negocio;
para sustentar lo dicho el recurrente ofrece como prueba la revisin de sus libros de
contabilidad y Registros de Ventas.
Seala adems que el procedimiento de anotacin en base al operativo punto
fijo para abril 1992 queda desvirtuado en base al operativo Punto Fijo realizado en el
mes de junio de 1992, sobre el cual adjunta los documentos pertinentes, en el que
no se determin ninguna diferencia de ventas omitidos por su negocio.
El procedimiento de Punto fijo es un medio de determinar la obligacin
tributaria de manera presuntiva, se parte de un hecho cierto para deducir en funcin
a este una consecuencia que tambin se tiene por cierta. Sin embargo, dicho
procedimiento no es absoluto pues admite prueba en contrario del contribuyente, en
este caso dicha prueba seran los Registros de Ventas del mes de abril de 1992, con
los cuales se desvirtuara la omisin acotada.
El Informe sustentatorio de la apelada refiere que mediante el procedimiento
de punto fijo se determin que existe diferencia entre el monto estimado, mayor al
declarado y que cuando existe esta diferencia se requiere al contribuyente para que
haga los descargos respectivos, lo cual se hizo mediante Requerimiento 367-92SUNAT-R04001.F de fecha 04 de junio de 1992, en respuesta del cual el
contribuyente slo se limita a aclarar sobre la improcedencia del procedimiento
aplicado como lo hace en la fundamentacin de un reclamo; por lo que conviene
sealar que las pautas y procedimientos del Operativo de Punto Fijo han sido
establecidos mediante un Circulo 003-92-SUNAT/02.00 de fecha 28 de febrero de
1992; la finalidad de dicho procedimiento es determinar los ingresos presuntos por
ventas controladas mensualmente a los contribuyentes que revistan mayor inters
fiscal sin tener en cuenta el tipo de giro del negocio.
Los datos obtenidos se han tomado sobre base cierta teniendo en
consideracin los elementos que permitan conocer directamente los hechos
generados del tributo, en este caso la documentacin y facturacin de la empresa,
siendo fehacientementes los informes, y, en cuanto a la realidad econmica que el
contribuyente alude, ello se ha tenido en cuenta porque se le considera un
contribuyente de inters fiscal.
Considerando que en el artculo 84 del Cdigo Tributario se establece que
cuando la Administracin Tributaria liquida de oficio un tributo debe hacerlo sobre
base cierta, siempre que los libros, registros contables y documentacin del
contribuyente sean fehacientes, y que cuando realize una acotacin sobre base
presunta este debe adecuarse a realidad econmica del contribuyente.
El artculo 41 del D.L. 666. Ley del Impuesto General a las Ventas establece
que se presume salvo prueba en contrario que el resultado de promediar el total de
las ventas o prestacin de servicios controlados por la SUNAT en no menos de cinco
das continuos o alternados de un mismo mes, multiplicado por el total de das
hbiles del mismo, representa las ventas presuntas del mes, en el cuarto prrafo del
artculo en referencia se seala que la diferencia de ventas entre los registrados y
los estimados presuntivamente, determinar ventas gravadas para ste impuesto.
Del estudio del expediente se puede apreciar que la Administracin determin
los ingresos diarios del mes de abril de 1992, en aplicacin del artculo 41 del
Decreto Legislativo 666, durante los das 15, 21, 23, 25 y 27, obteniendo el ingreso
promedio segn el operativo Punto Fijo de la siguiente forma:
Mircoles
Martes
Jueves
15 de abril
S/. 12,954.15
21 de abril
16,756.30
23 de abril 10,878.65
Sbado
25 de abril 11,039.80
Lunes
27 de abril 8,118.39
-----------------S/. 59,747.29
============
59,747,29 : 5 das 11,949,46
11,949.46 x 25 das 298,736.50
Ingresos proyectados del mes (incluyendo IGV)
Valor de la Venta 253,166.53
Ingresos Estimados (Punto Fijo) 253,166.53
Ingresos Declarados Abril 1992 229,966.32
-----------------Omisin:
S/. 23,200.21
-----------------Omisin: 23,200.21 x 18%4,176.04
===========
298,736.50
De acuerdo con los Papeles de Trabajo, Cdula 8, se detallan los ingresos

segn el Registro de Ventas por el mes de abril de 1992, en la siguiente forma:
ABRIL 1992 IMPORTE:
FACTURAS Y
NOTAS DE VENTAS
da
01
16,865.21
02
10,753.60
03
15,478.15
04
8,410.10
05
2,281.95
06
9,884.10
07
14,372.05
08
11,515.95
09
7,152.15
10
8,088.10
11
9,908.90
da
12
3,880.20
13
8,289.55
14
9,337.85
15
12,954.15
18
14,907.35
19
3,767.35
20
17,584.50
21
16,756.30
22
12,927.25
23
10,878.65 *
24
11,216.95
25
11,039.80
*
26
1,702.20
27
8,118.30
*
28
5,464.75
29
3,949.70
30
3,875.05
-----------------PRECIO DE VENTA
S/. 271,360.25
Menos: IGV 18% 41,393.94
-----------------Valor de Venta
S/. 229,966.31
===========
(*) Ingresos seleccionados para el operativo Punto Fijo.
Asimismo, segn Cdula 4 de los Papeles de Trabajo del operativo Punto Fijo,
realizado en el mes de junio de 1992, los das 02, 05, 06, 15 y 25 se ha determinado
que los impresos estimados de dicho mes ascienden a la suma de S/. 53,998.88
mientras que los ingresos declarados por el contribuyente fueron de S/. 57,416.22
superando en su monto a los ingresos estimados.
Como se podr apreciar, en el mes de abril existen das como el 01, 03, 07,
08, 18, 20, 22 y 24, cuyos ingresos superan o estn ms o menos en el mismo nivel
de montos a los ingresos determinados por el operativo Punto Fijo.
Cabe precisar, que el operativo realizado en el mes de abril, mes que
representa, por el giro del negocio del recurrente dedicado a la Venta de tiles
escolares y papelera, el mes de mayores ingresos en el ao, por coincidir con la
apertura del ao escolar.
Por otra parte, ni en la Resolucin de Determinacin, ni en los Papeles de
Trabajo, se precisa que el recurrente haya incurrido en alguna de las causales o que
se refiere el artculo 88 del Cdigo Tributario aprobado por el Decreto Supremo N
218-90-EF, para que la Administracin pueda acotar y liquidar de oficio los atributos.
El artculo 41 del Decreto Legislativo 666, Ley del Impuesto General a las
Ventas, establece el mtodo del Punto Fijo para poder determinar los ingresos por
Ventas y Servicios presuntos y acotar y liquidar de oficio los tributos cuando los
registros contables no corresponden a la realidad de sus operaciones.
De los Papeles de Trabajo del Auditor, se desprende que el recurrente ha
exhibido sus Libros de Contabilidad, el Registro de Ventas y sus declaraciones
Pago.
Por lo expuesto soy de opinin que el Tribunal Fiscal, acuerde dejar sin efecto
la Resolucin apelada.
Salvo mejor parecer
Lima, agosto de 1995
TRIBUNAL FISCAL
GASTON LOPEZ RIVERA, Vocal Informante
LA MULTA: NATURALEZA ADMINISTRATIVA O TRIBUTARIA

La importancia de la presente jurisprudencia reside en la distincin entre multa de
naturaleza tributaria y multa de naturaleza administrativa a efectos de establecer la
competencia del Tribunal Fiscal; llegando la sala a la siguiente conclusin: La multa
es de naturaleza tributaria siempre que su aplicacin derive de una relacin
obligacional que se origine del tributo, si no tuviese este origen sera de carcter
administrativo.
Interesado
: PABLO RAMIREZ PEREZ
Asunto
Provincia
: Queja
: Huancayo
Lima, 12 de Setiembre de 1995

Vista la queja interpuesta por PABLO RAMIREZ PEREZ, contra la
Municipalidad Provincial de Huancayo por negarle la alzada a su apelacin contra la
Resolucin Directoral N 071-93-DGR/MPH de 8 de octubre de 1993, que declara
infundada su reclamacin contra la Resolucin de Multa N 039-93;
CONSIDERANDO:
Que, con fecha 17 de abril de 1995 el Tribunal requiri a la Administracin
mediante provedo N 58-2 informe sobre los hechos que motivan la queja,
cumpliendo con el mismo mediante informe N 050-DGR-MPH-95 de 30 de mayo de
1995;
Que, en dicho informe la Administracin se limita a sealar que los recursos
interpuestos por el quejoso han sido resueltos dentro de los lmites que sealan las
Normas Generales de Procedimientos Administrativos, mediante Resolucin
Directoral N 071-93-DGR/MPH y Resolucin de Alcalda N 1112-94-A/MPH
respectivamente, habiendo sido notificada esta ltima el 12 de junio de 1994;
fotocopias de las mismas adjuntan al informe antes mencionado;
Que del estudio de lo actuado se aprecia que el asunto a dilucidar es si la
multa impuesta por la Administracin por carecer de licencia de construccin, tiene o
no naturaleza tributaria y si el Tribunal tiene competencia para conocer de ella;
Que la Norma II del Ttulo Preliminar del Cdigo Tributario define a la Tasa
como el Tributo cuya informacin tiene como hecho generador la prestacin efectiva
que el Estado de un servicio pblico individualizado en el contribuyente;
Que la licencia -una sub-especie de tasa, para el Derecho Tributario Peruanograva la obtencin de organizaciones especficas para la realizacin de actividades
de provecho particular sujetas a control o fiscalizacin;
Que las licencias tienen como hiptesis de afectacin el ejercicio del atributo
del poder de polica, es decir, la facultad de control, supervisin o fiscalizacin de las
actividades particulares. En ese sentido, la actividad estatal la constituye el
otorgamiento de autorizaciones, permisos, registros, etc. que el ser concedidos hace
nacer la obligacin del pago de la tasa;
Que, la tasa slo existe en tanto se haya motivado la actividad estatal (o
municipal); esto es, en tanto se haya solicitado la autorizacin para el ejercicio de
una actividad particular, por la que el titular del poder de polica debe concederla;
Que por tanto toda infraccin derivada de la relacin obligacional que origina
la tasa tendr carcter tributario, mientras que la infraccin que no tenga ese origen
no es de naturaleza tributaria;
Que, en el caso de autos no se trata una sancin que se impone por una
infraccin de naturaleza tributaria, desde que su aplicacin no deriva de una relacin
obligacional que genera la tasa siendo por el contrario que la multa se origina antes
del nacimiento de la obligacin tributaria por lo que su carcter es meramente
administrativo;
fundamentos se produce;
Con los seores Cogorno Prestinoni, Zelaya Vidal y laguna Caballero;
RESUELVE:
INHIBIRSE del conocimiento de la queja interpuesta por no tratarse de una
multa de naturaleza tributaria.
Regstrese, cumunquese y devulvase a la Municipalidad Provincial de
Huancayo, para sus efectos.
COGORNO PRESTINONI, VOCAL PRESIDENTA; ZELAYA VIDAL, VOCAL;
LAGUNA CABALLERO, VOCAL
Palomino Mrquez, Secretario Relator-Letrado
Exp. Reg. N: 1115-94
Dictamen N 125: Vocal seor Laguna Caballero
Interesado: PABLO RAMIREZ PEREZ

Asunto: Queja
Provincia: Huancayo
Seor:
Don PABLO RAMIREZ PEREZ, interpone recurso de queja contra la
Municipalidad Provincial de Huancayo por negarle la alzada a su apelacin sobre
multa impuesta por no contar con la licencia de construccin.
Manifiesta el quejoso que con fecha 14 de junio de 1993, interpuso recurso de
reclamacin contra la Resolucin de Multa N 039-93, siendo resuelta por
Resolucin Directoral N 071-93-DGR/MPH de 8 de octubre de 1993, declarndolo
infundado. Contina manifestando el recurrente que contra la Resolucin Directoral
plante recurso de apelacin ante el Tribunal Fiscal, pero que la Municipalidad
Provincial de Huancayo en lugar de elevar los autos al referido Tribunal ha ordenado
el cobro coactivo de dicha sancin, recortndole su derecho de defensa, adems de
evidenciar desconocimiento del procedimiento de reclamacin tributaria.
El Tribunal con Provedo N 58-2 de 17 de abril de 1995, requiri a la
Administracin informe sobre los hechos que motivan la queja, cumpliendo con dicho
requisito con informe N 050-DGR-MPH-95 de 30 de mayo de 1995.
En el informe la Administracin se limita a sealar que los recursos
interpuestos por el quejoso han sido resueltos dentro de los lmites que sealan las
Normas Generales de Procedimientos Administrativos, mediante Resolucin
Directoral N 071-93-DGR/MPH y Resolucin Directoral N 071-93-DGR/MPH y
Resolucin de Alcalda N 1112-94-A/MPH respectivamente, habiendo sido
notificada esta ltima el 12 de julio de 1994; fotocopias de las mismas adjuntar al
informe antes mencionado.
De la revisin de los actuados resulta:
1. Con Resolucin de Acotacin N 039-93 de 22 de mayo de 1995 -que en
rigor constituye una Resolucin de Multa- la Municipalidad Provincial de Huancayo
gir la multa al recurrente, propietario del predio, por carecer de la licencia de
construccin en aplicacin del artculo 9.04 del Captulo IX del Reglamento Nacional
para el otorgamiento de la Licencia de Construccin - DS 004-80-VC.
2. Con fecha 15 de julio de 1993 interpone reclamacin invocando la
prescripcin de la cobranza al amparo de los artculos 39 y 40 del Cdigo Tributario
anterior y del artculo 43 del vigente en 1993 [1], por cuanto la infraccin se haba
realizado en el ao 1975. Adems sostena que anteriormente ya haba sido multado
por el mismo concepto habiendo cancelado con recibo N 4866 de 2 de julio de 1975
y que el D.S. 004-80-VC no tiene efecto retroactivo.
3. Por Resolucin Directoral N 071-93-DGR/MPH de 8 de octubre de 1993,
se declar infundado el recurso de reclamacin contra la Resolucin de Multa
disponiendo se contine el procedimiento de cobranza coactiva.
4. Con fecha 26 de octubre de 1993 interpone apelacin ante el Tribunal
Fiscal reiterando que en el ao 1975 ya se haba pagado la multa. Argumentaba que
la Resolucin apelada no estaba arreglada a ley al sostener que se trataba de un
proceso administrativo ya sea a su juicio se debe aplicar las normas del Cdigo
Tributario por as disponerlo la norma II de su Ttulo Preliminar que comprende a las
tasas y por tanto a las sanciones por carecer de licencia de construccin.
5. Por Resolucin de Alcalda N 1112-94-A/MPH de 06 de julio de 1994 la
Administracin resuelve declarar infundada su apelacin -que la califica de
reconsideracin- disponiendo se ejecute la Resolucin Directoral N 071-93DGR/MPH.
De lo expuesto se tiene que el asunto a dilucidar es si la multa impuesta por la
Administracin por carecer de licencia de construccin, tiene o no naturaleza
tributaria y si el Tribunal Fiscal tiene competencia para conocer de ella.
La Norma II del Ttulo Preliminar del Cdigo Tributario define a la Tasa como
el tributo cuya obligacin tiene como hecho generador la prestacin efectiva por el
Estado de un servicio pblico individualizado en el contribuyente. La Licencia -una
sub especie de tasa para el Derecho Tributario Peruano- grava la obtencin de
autorizaciones especficas para la realizacin de actividades de provecho particular
sujetas a control o fiscalizacin.
Geraldo Ataliba en su Hiptesis de Incidencia Tributaria clasifica a las tasas
dentro del grupo de los tributos vinculados. Es decir que su hiptesis de incidencia
(hiptesis de afectacin, en castellano) lo constituye una actividad estatal
individualizada en el contribuyente que al ser requerido por este hace nacer la
obligacin tributaria al concretizarse en el mundo de los hechos tal supuesto.
Las licencias tienen como hiptesis de afectacin el ejercicio del atributo del
Poder de Polica, es decir de la facultad de supervisin, control o fiscalizacin de las
actividades particulares. En ese sentido la actividad estatal (o municipal) lo
constituye el otorgamiento de autorizaciones, permisos, registros, etc. que al ser
concedidos hace nacer la obligacin del pago de la tasa.
Por consiguiente habr tasa en tanto se haya motivado la actividad estatal (o
municipal). Es decir en tanto se haya solicitado la autorizacin para el ejercicio de
una actividad particular por la que el titular del poder de Polica deba concederla.
Consecuentemente toda infraccin derivada de la relacin obligacional que origina la
tasa tendr carcter tributario, mientras que la infraccin que no tenga ese origen no
es de naturaleza tributaria.
En el caso de autos no estamos ante una sancin que se impone por una
infraccin de naturaleza tributaria, desde que su aplicacin no deriva de una relacin
obligacional que genera la tasa, por el contrario la multa se origina antes del
nacimiento de la obligacin tributaria por lo que su carcter es meramente
administrativo.
Por lo expuesto opino que el tribunal Fiscal se inhiba del conocimiento de la
queja por no tratarse de una multa denaturaleza tributaria.
IMPROCEDENCIA A LA APLICACIN DE INTERESES MORATORIOS

(PRINCIPIO DE LA DUDA RAZONABLE)
La sala fundamenta su criterio en base a lo que en doctrina se denomina "unidad
sistemtica del principio de certeza" en razn de que la norma derogatoria no
contemplaba las leyes exoneratorias de plazo vencido, contraviniendo la norma XIII
del entonces vigente Cdigo Tributario. De esta forma el Tribunal Fiscal declara la
existencia de una duda razonable y por lo tanto deja sin efecto los intereses
moratorios de las rdenes de pago.
Interesado
: COMPAA MINERA PODEROSA S.A.
Asunto
Provincia
: Impuesto a la Renta y al Patrimonio Empresarial

: Trujillo [1]

Vista la apelacin interpuesta por COMPAA MINERA PODEROSA S.A.
contra la Resolucin de Intendencia N 065400116 expedida el 13 de mayo de 1994
por la Intendencia Regional La Libertad de la Superintendencia Nacional de
Administracin Tributaria, que declara inadmisible la reclamacin contra las Ordenes
de Pago N. 93-006-102-H-01647-01, 93-006-102-H-01648-01, 93-006-201-H01649-01, 93-006-201-H-01650-01, 93-006-115-J-01669-01 y 93-06-201-J-01700-01,
sobre Impuesto a la Renta e Impuesto al Patrimonio Empresarial correspondiente a
los ejercicios 1991 y 1992;
CONSIDERANDO:
Que la recurrente impugna los intereses moratorios contenidos en las ordenes
de pago reclamadas, emitidas por no haber cancelado los impuestos en razn de lo
establecido por las resoluciones de Primera y Segunda Instancia expedidas en va
judicial que declararon fundado el amparo incoado contra la aplicacin de la Cuarta
Disposicin Final del Decreto Legislativo 618 [2] y del artculo 20 del Decreto
Legislativo 619 [3] que dejaron sin efecto los beneficios tributarios concedidos a las
empresas de minera aurfera por el Decreto Ley 22178, respecto de los impuestos a
la Renta y al Patrimonio Empresarial, existiendo de su parte duda razonable,
derivada de la interpretacin equivocada de una norma cuya situacin se aclar por
la Resolucin de la Corte Suprema con posterioridad al no pago oportuno de los
tributos girados.
Que la Administracin para declarar inadmisible la reclamacin interpuesta
argumenta que por tratarse de Ordenes de pago, se requera el pago previo de la
deuda tributaria actualizada hasta la fecha de presentacin, lo que la recurrente no
haba cumplido;
Que la recurrente haba interpuesto quejas ante el Tribunal Fiscal con relacin
al caso de autos, basndose en que conjuntamente con las Ordenes e Pago se
haban emitido, a cargo de la quejosa, Resoluciones de Determinacin, pero de la
verificacin comparativa de las primeras con las segundas, se poda apreciar, que no
exista en ellas un patrn que pudiera aplicarse para diferenciar porqu unas se
haban girado como Ordenes de Pago y otras como Resoluciones de Determinacin,
siendo que comprendan conceptos similares unas y otras, slo que por perodos
distintos; quejas que dieron lugar a tres Resoluciones y que mediante las dos
primeras, Ns. 695-1 del 19 de mayo de 1994 y 895-1 del 11 de julio de 1994, se
haban solicitado informes a la Administracin, mientras que la tercera Resolucin
emitida por el Tribunal Fiscal con N 1391-1 del 10 de noviembre de 1994, interpret
que no podan emitirse Ordenes de Pago cuando exista una cuestin de fondo por
resolver como lo era el hecho alegado por la recurrente de no haber cancelado los
recargos e intereses, porque consideraba que no eran procedentes por haberse
generado durante el perodo en que la norma no era aplicable por mandato judicial,
por lo que resolvi que se amparara la queja y se admitiera a trmite la apelacin
planteada;
Que es materia de la apelacin el extremo consistente en que si bien la
quejosa haba cumplido con cancelar el monto del tributo adecuado, insista en que
no sera pertinente aplicar intereses y recargos durante el perodo de inaplicacin de
una norma por mandato judicial, como lo fue el caso de la accin de amparo
planteada, la que haba venido siendo resuelta a favor de la recurrente tanto en
primera como en segunda instancia ante la Corte Superior.
Que, por otro lado, la recurrente haba interpuesto recurso de reclamacin
contra las citadas Resoluciones de Determinacin emitidas conjuntamente con las
Ordenes de Pago que originan el presente recurso, la que siguiendo su trmite
procesal, ha dado lugar a la Resolucin del Tribunal Fiscal N 4363 el 15 de agosto
de 1995, que revoc en parte la Resolucin apelada, dejando sin efecto los intereses
moratorios que contenan las Resoluciones de Determinacin impugnadas y
confirmando la apelada en lo dems que contena;
Que la citada Resolucin, emitida con el voto singular del vocal dictaminador,
interpret que como la Ejecutoria Suprema, que determin que el Decreto Legislativo
N 619 no violaba ni amenazaba violar derecho constitucional alguno, no haba sido
dictada en el procedimiento contencioso administrativo sino como consecuencia de
una accin de amparo, no se daban los supuestos a los que se refiere el artculo
170 del Cdigo Tributario para determinar la existencia de la duda razonable [4];
Que, sin embargo, al girarse las resoluciones de determinacin con
posterioridad a la dacin de la ejecutoria suprema, se ha abierto la va
administrativa;
Que el Decreto Ley N 22178 haba establecido expresamente en su artculo

33 la vigencia del rgimen tributario y sus disposiciones promocionales, hasta el 31
de diciembre de 1993, por lo que los Decretos Legislativos Ns. 618 y 619, al
derogar dichas exoneraciones, no dieron cumplimiento a lo dispuesto por las
Normas XII y XIII entonces vigentes del Ttulo Preliminar del Cdigo Tributario,
dadas en base a lo que en doctrina se denomina la unidad sistemtica derivada del
principio de certeza, al no contemplar los casos de leyes que establecan
exoneraciones con plazos no vencidos; en ese sentido ha interpretado la citada
Resolucin, los Decretos Legislativos mencionados indujeron a duda sobre los
alcances de la derogacin, duda de la que inclusive participaron las instancias
jurisdiccionales;
De acuerdo con el dictamen de la Vocal seora Cogorno Prestinoni, cuyos
fundamentos se reproducen;
Con los seores Cogorno Prestinoni, Zelaya Vidal e Indacochea Gonzlez, a
quien llamaron para completar la Sala;
RESUELVE:
REVOCAR EN PARTE la Resolucin de Intendencia N 065400116 del 13 de
mayo de 1994, dejando sin efecto los intereses moratorios que contienen las
ordenes de pago impugnadas; y CONFIRMARLA en lo dems que contiene.
Regstrese, comunquese y devulvase a la SUNAT -Intendencia Regional La
Libertad, para sus efectos.
INDACOCHEA GONZALEZ, VOCAL
Palomino Mrquez, Secretario Relator Letrado
Exp. Reg. : 10244-94
Dictamen N 1229 Vocal Sra. Cogorno Prestinoni
Interesado: Compaa Minera Poderosa S.A.
Asunto: Impuesto a la Renta y al Patrimonio Empresarial.
Provincia: Trujillo
Seor:
La empresa de la referencia interpone recurso de apelacin contra la

Resolucin de Intendencia N 065400116 expedida el 13 de mayo de 1994 por la
Intendencia Regional La Libertad de la Superintendencia Nacional de Administracin
Tributaria, que declar inadmisible la reclamacin planteada contra las Ordenes de
Pago Ns. 93.006.102.H.01647.01, 93.006.102.H.01 648.01, 93.006.201.H.01649.01,
93.006. 201.H.01650.01, 93.006.115.J.01669.01 y 93.006.201.J.01700.01, emitidos
por Impuesto a la Renta e Impuesto al Patrimonio Empresarial correspondiente a los
ejercicios 1991 y 1992.
El fundamento esgrimido por la Administracin para declarar inadmisible la
reclamacin interpuesta fue que por tratarse de Ordenes de Pago, se requera el
pago previo de la deuda tributaria actualizada hasta la fecha de presentacin, lo que
la recurrente no haba cumplido.
Con relacin al caso de autos cabe sealar que la recurrente haba
interpuesto quejas ante el Tribunal Fiscal, las que dieron lugar a tres Resoluciones.
Mediante las dos primeras, N 695-1 de 19 de mayo de 1994 y 895-1 de 11 de julio
de 1994, se haban solicitado informes a la Administracin.
El fundamento de las quejas se encontraba en que conjuntamente con
Ordenes de Pago se haban emitido, a cargo de la quejosa, Resoluciones de
Determinacin; pero de la verificacin comparativa de las primeras con las
segundas, se poda apreciar que no exista en ellas un patrn que pudiera aplicarse
para diferenciar porque unas se haban girado como Ordenes de Pago y otras como
Resoluciones de Determinacin, siendo que comprendan conceptos similares unas
y otras, solo que por perodos distintos.
La Administracin indic en los informes Ns. 134-94-SUNAT/R1-3620 de 13
de junio de 1994, 165-94-SUNAT/R1-3620 de 23 de agosto de 1994 y 197-94SUNAT.R1-3620 de 05 de octubre de 1994, que todas las liquidaciones debieron ser
Ordenes de Pago, por tratarse de tributos autoliquidados por el propio contribuyente,
y que si se emitieron tambin resoluciones de determinacin, esto obedeci a un
error material. Que adems, no haba mediado proceso de fiscalizacin, lo que
abonaba en el sentido que todas tenan carcter de Ordenes de Pago.
Tambin informaba la Administracin que todas las liquidaciones tenan su
origen en la Cuarta Disposicin Final del Decreto Legislativo N 618 y en el Art. 20
del Decreto Legislativo N 619, que dejaron sin efecto los beneficios tributarios
concedidos al sector minero aurfero por el Decreto Ley N 22178, contra cuya
aplicacin la empresa quejosa haba interpuesto una accin de amparo que vena
ganando, hasta que la Corte Suprema resolvi en contra de sus pretensiones. Es en
ese momento que la Administracin emite las Ordenes de Pago y Resoluciones de
Determinacin, sobre la base de lo declarado por el propio contribuyente. En esa
situacin, la recurrente cancela el ntegro de los tributos adeudados ms no as los
intereses moratorios girados, por considerar le eran aplicables los principios de
duda razonable y dualidad de criterio.
Pero tal como pudo apreciarse del contenido de dichos Informes, exista un
extremo de la situacin planteada, que se encontraba y se encuentra en discusin,
ya que si bien la quejosa haba cumplido con cancelar el monto del tributo
adeudado, insista en que no sera pertinente aplicar intereses y recargos durante el
perodo de inaplicacin de una norma por mandato judicial, como lo fue el caso de la
accin de amparo planteada, la que haba venido siendo resuelta a favor de la
recurrente tanto en primera como en segunda instancia ante la Corte Superior.
La Administracin en el intern emite la Resolucin de Intendencia N
065400116 de 13 de mayo de 1994, que declaraba inadmisible la reclamacin
interpuesta por la quejosa, por ser requisito para ejercer tal derecho, el pago del
ntegro de la deuda tributaria impugnada, por tratarse de ordenes de pago.
La primera Resolucin del Tribunal Fiscal, N 635-1 fue emitida el 19 de mayo
de 1994, el mismo da que la Administracin notific la Resolucin que declar
inadmisible la reclamacin sobre las ordenes de pago, por no haberse cancelado
estas previamente. No obstante, el Tribunal haba ordenado la suspensin de la
cobranza hasta tanto se esclarecieran los hechos planteados por la quejosa y esto
hasta ese entonces no haba ocurrido; indicacin que fue reiterada el 11 de julio de
1994, mediante la segunda Resolucin N 895-1, ya que por circunstancias que se
desconocen, el primer informe emitido por la Administracin no haba llegado a
conocimiento del Tribunal.
La tercera Resolucin emitida por el Tribunal Fiscal con N 1391-1 de 10 de
noviembre de 1994, interpret que no podan emitirse Ordenes de Pago cuando
exista una cuestin de fondo por resolver como logra el hecho alegado por la
recurrente, de no haber cancelado los recargos e intereses, porque consideraba que
no eran procedentes por haberse generado durante el perodo en que la norma no
era aplicable por mandato judicial. Por lo que, resolvi que se amparara la queja y se
admitiera a trmite la apelacin planteada.
La recurrente haba interpuesto recurso de reclamacin contra las varias
veces citadas Resoluciones de Determinacin emitidas conjuntamente con las
Ordenes de Pago que originan el presente recurso, la que siguiendo su trmite
procesal, ha dado lugar a la Resolucin del Tribunal Fiscal N 4363-2 de 15 de
agosto de 1995, que revoc en parte la Resolucin apelada, dejando sin efecto los
intereses moratorios que contenan las Resoluciones de Determinacin impugnadas
y confirmando la apelada en lo dems que contena.
La citada Resolucin, emitida con el voto singular del Vocal dictaminador,
interpret que como la Ejecutoria Suprema, que determin que el Decreto Legislativo
N 619 no violaba ni amenazaba violar derecho constitucional alguno, no haba sido
dictada en el procedimiento contencioso administrativo sino como consecuencia de
una accin de amparo, no se daban los supuestos a los que se refiere el Art. 170
del Cdigo Tributario para determinar la existencia de la duda razonable.
Pero que, sin embargo, al girarse las resoluciones de determinacin

conposterioridad a la dacin de la ejecutoria suprema, se ha abierto la va
administrativa.
Que el Decreto Ley N 22178 haba establecido expresamente en su artculo
33, la vigencia del rgimen tributario y sus disposiciones promocionales, hasta el 31
de diciembre de 1993 [5], por lo que los Decretos Legislativos Ns. 618 y 619, al
derogar dichas exoneraciones, no dieron cumplimiento a lo dispuesto por las
Normas XII y XIII entonces vigentes del Ttulo Preliminar del Cdigo Tributario [6],
dadas en base a lo que en doctrina se denomina la unidad sistemtica derivada del
principio de certeza, al no contemplar los casos de leyes que establecan
exoneraciones con plazos no vencidos. En ese sentido ha interpretado la citada
Resolucin, los Decretos Legislativos mencionados indujeron a duda sobre los
alcances de la derogacin, duda de la que inclusive participaron las instancias
jurisdiccionales.
En tal sentido, y dada la interpretacin antes citada, contenida en la
Resolucin del tribunal Fiscal N 4363-2 de 15 de agosto de 1995, soy de opinin
que el Tribunal resuelva revocar en parte la apelada, ordenando se dejen sin efecto
los intereses moratorios girados y confirmarla en lo dems que contiene.
Lima, 3 de noviembre de 1995
TRIBUNAL FISCAL: ANA MARIA COGORNO PRESTINONI, Vocal Informante
LIBRE COMPETENCIA Y PROPIEDAD INTELECTUAL

PRCTICAS RESTRICTIVAS DE LA LIBRE COMPETENCIA - (CONCERTACIN Y
ACUERDO DE PRECIOS)
DEFENSA AL CONSUMIDOR
PRCTICAS RESTRICTIVAS DE LA LIBRE COMPETENCIA - (CONCERTACIN Y

ACUERDO DE PRECIOS)
La Comisin Multisectorial de la Libre Competencia declar la existencia de una
concertacin de precios de algunas empresas comercializadoras de harina de trigo.
Tal resolucin se fundament en el paralelismo de precios por parte de las empresas
investigadoras, que si bien es cierto por si slo no constituye infraccin ante la ley,
pero acompaado de otras pruebas indirectas, resultan estas suficientes para
establecer una presunta infraccin; debido a que en la concertacin de precios las
empresas son conscientes de la ilegalidad de su condicin y es poco probable que
se cuente por escrito con este acuerdo.
RESOLUCION 407-95-INDECOPI/CLC
VISTO, el Informe N 047-95-CLC de la Secretara Tcnica sobre la
investigacin de oficio en contra del Comit de Molinos de Trigo de la Sociedad
Nacional de Industrias y de dieciocho empresas molineras por presunta concertacin
de precios en la harina de trigo;
CONSIDERANDO:
Que, por Resolucin N 031-95-INDECOPI/CLC de fecha 31 de julio pasado,
la Comisin de Libre Competencia decidi dar inicio a una investigacin de oficio con
respecto a una posible concertacin de los precios del pan y de la harina de trigo,
Resolucin en base a la cual su Secretara Tcnica realiz investigaciones
preliminares, encontrando cierto paralelismo en los precios de lista de harina de trigo
de distintas empresas; conclusiones que fueron incorporadas en el Informe Tcnico
N 031-95-CLC de fecha 14 de agosto de 1995.
Que, la Comisin de Libre Competencia, acogiendo el sentido del informe
precitado, autoriz a su Secretara Tcnica a iniciar un procedimiento por infraccin
a lo previsto en el Decreto Legislativo N 701 [T.18S, Pg.2C], consistente en la
investigacin sobre una presunta concertacin en el precio de la harina de trigo, en
contra de las siguientes empresas y entidades:
-
Alimentos Procesados S.A.
Ca Molinera del Centro S.A.
Ca Molinera del Per S.A.
Consorcio de Alimentos Fabril Pacfico S.A.
Corporacin Molinera S.A.
Eugenio Cogorno Molino Excelsior S.A.
Eugenio Cogorno Molino Trujillo S.A.
Fbrica de Fideos Npoli S.A.
Industrias Teal S.A.
Kuennen & Duanne S.R.L.
Molinera Inca S.A.
Molinera Iquitos S.A.
Molinera Valencia Sucesores S.A.
Molinera Tacna S.A.
Molinera El Triunfo S.A.
Molinera Nuestra Seora del Carmen S.A
Molino Italia S.A.
Nicolini Hermanos S.A.
Comit de Molinos de la Sociedad Nacional de Industrias.
Que, el Decreto Legislativo N 701 con-sidera la concertacin de precios

como una prctica restrictiva de la competencia; existiendo consenso generalizado,
en la doctnna y legislacin internacional, acerca de la necesidad de perseguir los
acuerdos a recomendaciones dirigidos a evitar o dificultar que el libre ejercicio de la
competencia sea el mecanismo que fije tanto los precios como las condiciones de
produccin y circulacin de bienes y servicios, lo que recoge el Artculo 61 de la
Constitucin Poltica del Per [1] [T.211,213], al establecer que el Estado combate
toda prctica que limite la libre competencia;
Que, la presencia simultnea de paralelismo en los precios y de elementos
indiciarios, evaluados en conjunto, puede constituir una evidencia de que se ha
producido un comportamiento en el mercado ajeno a las leyes de la oferta y la

demanda, lo que constituye el marco terico de anlisis de esta investigacin;
Que, dentro del proceso de investigacin la Secretara solicit a las empresas
investigadas informacin sobre sus precios y niveles de ventas a clientes en el
perodo agosto 1994 - setiembre 1995, en base a la cual se analiz el
comportamiento de los precios de cada una de las empresas involucradas y se
reconstruy la secuencia de los precios en el perodo investigado, a fin de confirmar
o descartar los indicios de paralelismo detectados en la investigacin preliminar;
Que, asimismo, se realiz entrevistas, grabadas en cinta magnetofnica, con
los jefes de ventas, gerentes de comercializacin o ventas o supervisores de ventas
de las empresas investigadas, as como con clientes seleccionados de estas y
dueos de panaderas, segn fuera el caso, con el fin de identificar la forma como
hubiera podido ejecutarse un acuerdo de precios;
Que, segn la informacin estadstica presentada por las empresas
investigadas se ha comprobado la existencia de movimientos paralelos en los
precios de mercado de la harina de trigo y la reduccin en la dispersin de los
mismos a partir del mes de marzo de 1995; lo que es evidente en las operaciones de
venta referidas al segmento de 300 a ms sacos, observndose que la diferencia
entre el precio mximo y mnimo se reduce sustancialmente a partir de mediados del
mes de marzo de 1995;
Que, la reduccin observada de la dispersin de los precios de lista y precios
efectivos del trigo, resulta consistente con un comportamiento de tipo colusorio.
Asimismo, se observa para las operaciones de venta superiores a 300 sacos una
cada brusca de la varianza de precios de lista y precios efectivos, a partir de la
primera quincena del mes de marzo de 1995. La evidencia, sin embargo, no es clara
en el segmento de 1 a 299 sacos, lo cual es indicativo de las dificultades para hacer
cumplir el acuerdo de precios para operaciones de menor volumen;
Que, asimismo, se observa una reduccin de la brecha entre el precio de lista
y el precio efectivo de la harina de trigo en transacciones superiores a 300 sacos
(ver grfico adjunto). La reduccin de dicha brecha constituira un mecanismo para
facilitar la venficacin del cumplimiento del acuerdo por parte de las empresas
involucradas pues al basar la poltica de precios en listas de precios por todos
conocidas se reduce el margen de las empresas para aplicar discrecionalmente
polticas de descuentos;
Que, de la investigacin realizada se ha verificado la existencia de criterios
uniformes a partir del mes de marzo de 1995, por parte de las principales empresas
del sector. Esto tambin sera compatible con la necesidad de supervisar el acuerdo,
dado que una mayor uniformidad en la poltica de descuentos permite detectar a
quienes incumplen el acuerdo;
Que, tambin se ha demostrado un incremento simultneo de los precios de

la industria de harina de trigo a partir del mes de marzo de 1995, con anterioridad a
la tendencia alcista de los precios internacionales del trigo, es decir que el precio de
la harina de trigo continu incrementndose antes que sus costos se vieran
afectados por la tendencia alcista de las cotizaciones internacionales del trigo;
Que, el movimiento uniforme de precios y la reduccin de las varianzas de
precios de la harina de trigo demuestran un cambio en la poltica de precios de las
empresas, a partir del mes de marzo de 1995 y ponen en evidencia la existencia de
una prctica concertada por parte de las empresas involucradas;
Que, la informacin estadstica proporcionada por las mismas empresas
involucradas confirma la hiptesis de concertacin, y plantea elementos probatorios
adicionales consistentes con dicha hiptesis. Dicho acuerdo de precios habra tenido
vigencia para las transacciones superiores a 300 sacos, por la posibilidad de
controlar mejor el cumplimiento del acuerdo;
Que, ha sido reconocido por las propias empresas, y consta en la prueba
instrumental que obra en el expediente, que hasta fines de 1994 existi en el
mercado de harina de trigo una fuerte competencia calificada como guerra de
precios, la misma que condujo, a la mayora de las empresas a una difcil situacin
financiera;
Que, segn consta a fojas 299 del Libro de Actas de Directorio de la
empresas Industrias Teal S.A., el da 16 de marzo de 1995, la Presidenta de
Directorio de dicha empresa, Sra. Alicia Lugn viuda de Brescia, sostuvo que dado
que a raz de la venta del Complejo Industrial La Fabril a la empresa Per Pacfico,
subsidiaria del Banco de Crdito, se haba llegado a un acuerdo con las firmas
competidoras a fin de hacer un reajuste, elevar los precios de los productos a niveles
razonables (el subrayado es nuestro), ya que el fenmeno con nuestra empresa no
es un caso aislado sino que se ha reflejado en todas las compaas. Esto es
concordante con lo expresado por la misma persona en la sesin de Directorio
correspondiente al 24 de julio del presente ao, en el sentido que (...) las prdidas
ocasionadas durante los 4 primeros meses no se debi a la ineficiencia ni a la
incapacidad del personal administrativo laboral sino a la enorme competencia que se
haba originado en este tiempo producto de la incomprensin de algunas empresas
similares (el subrayado es nuestro); lo cual acredita en la existencia de un acuerdo
de precios entre las empresas involucradas. as como un vnculo causal entre dicho
acuerdo y el reajuste de precios experimentado;
Que, los descargos presentados por Industrias Teal S.A., en el sentido que la
Presidenta de Directorio es una persona de avanzada edad sin capacidad de
decisin gerencial, no desvirtan la conclusin desarrollada en el considerando
precedente, dado que a pesar de las connotaciones que podra tener el afirmar la
existencia de un acuerdo de precios, ninguno de los dems asistentes a la reunin
de Directorio objeto, cuestion, o aclar el sentido de las frases vertidas, lo que
demuestra una comprensin clara por parte de los asistentes acerca de aqullo que
se quera decir con el trmino acuerdo;
Que, tambin se encuentra acreditado a fojas 284 y 285 del Libro deActas de
Directorio de la empresa Molinera Valencia Sucesores S.A. de Arequipa, en la sesin
correspondiente al 27 de marzo de 1995, lo siguiente (...) el Gerente inform que el
da 23 de marzo de 1995 ha tenido una reunin con los seores empresarios
molineros que en esa oportunidad tambien se realiz con los seores de La Fabril
S.A. se trat sobre las positivas perspectivas que se avizoran para la industria
molinera a partir de este mes ya que la guerra de precios desatada por La Fabril
S.A. ha terminado (el subrayado es nuestro), lo cual, al ser coincidente en fecha con
el acta de la empresa Industrias Teal S.A. resultara una prueba adicional que sera
consistente con la concertacin efectivamente realizada entre las empresas
involucradas;
Que, la empresa Consorcio de Alimentos La Fabril Pacfico S.A., sostiene en
su descargo que s hubo una reunin del 23 de marzo de 1995, sealando que la
misma fue una parrillada de camaradera en la que no hubo ninguna discusin
sobre precios. Sin embargo, esta afirmacin carece de sustento frente a la evidencia
contenida en las actas antes sealadas. Esta ltima apreciacin se ve reforzada
ante el hecho que ninguna de las otras empresas investigadas haya mencionado la
realizacin de dicha reunin y que, incluso el entonces Gerente General de Molinera
Valencia Sucesores S.A., -quien segn el Libro de Actas de Directorio de su empresa
inform de los acuerdos tomados en aquella ocasin-, haya declarado, en el curso
de la presente investigacin, que no recordaba que se hubiere realizado alguna
reunin, salvo las llevadas a cabo en el Comit de Molinos de la Sociedad Nacional
de Industrias;
Que, consta en el expediente una comunicacin de fecha 8 de mayo de 1995,
dirigida por el Supervisor de Harinas de la empresas Molino Italia S.A. a su Gerente
de Ventas, en la cual se refleja claramente el seguimiento de un acuerdo de precios
y de acuerdos complementanos que viabilicen su ejecucin, guardando dicho
documento estricta coherencia con las actas de directorio ya citadas, y con las
conclusiones del estudio econmico realizado. En dicha comunicacin se detall lo
siguiente:
Nicolini
Respeta los precios.
Per
Sta. Rosa
Cogorno
Triunfo
:
Respeta los precios, pero en algunos casos recibe
cheques diferidos por las compras al contado.Cogorno
Trujillo
:
Sus precios son como sigue:
1 a 100 49.50 crdito
100 a + a 48.40 crdito
1 a 100 48.10 contado
ch dif. 15 das
100 a + 47.40 contado
ch dif. 15 das
Inca
:
Respeta los precios pero a partir de 200 sacos no le cobra
flete al cliente.
El contado lo trabajan con cheques diferidos a una semana.
Sayn
Firma
cliente.
:
Sus precios son como sigue:
45.20 contado sin escalas
48.20 crdito sin escalas
:
Respeta los precios. A partir de 200 sacos no cobraflete al
Que, en el reporte semanal de ventas al 22 de julio de 1995 de la empresa

Molinera Inca S .A., (cuya entrega le fue negada a la Secretara Tcnica en el
momento de su visita, en un incidente grabado en cinta magnetofnica, y cuya
transcripcin obra en el expediente correspondiente), se informa que En lo que
refiere a los precios, en lo que es Lima, se nos informa que los molinos Nicolini,
Molitalia, Cogorno y Fabril, han hecho efectivo el aumento de precio a partir del da
24 tal como se haba acordado (el subrayado es nuestro). Para Molinera Per,
Finna, Lugn y Triunfo se indica que cambiarn sus precios a partir del da 27. Para
el caso de Huacho y Barranca todos los molinos en esa regin han subido sus
precios sin excepcin, no habiendo ninguna marca que halla diferido la decisin de
aumentar. Esto constituye una prueba adicional de la existencia de acuerdos de
precios entre las empresas investigadas, sobre todo si se tiene en consideracin la
coincidencia en la mencin a estas empresas con la mencin que se hace de las
mismas en la comunicacin de fecha 8 de mayo de 1995, de Molino Italia S.A., a que
se hizo alusin precedentemente;
Que, como se seala en la doctrina y la jurisprudencia extranjera sobre la
materia, en las investigaciones por prcticas concertadas la prueba es
predominantemente indiciaria, esto es basada en un conjunto de elementos que
unidos y comparados unos con otros y analizados globalmente llevan a la conclusin
que la infraccin se cometi. Tal medio probatorio se encuentra recogido en el
Artculo 276 del Cdigo Procesal Civil [2], que establece que el indicio el acto,
circunstancia o signo suficientemente acreditados a travs de los medios probatorios
que adquieren significacin en su conjunto cuando conducen al juez a la certeza en
torno a un hecho desconocido relacionado con la controversia. El mismo que resulta
de aplicacin supletoria, confonme a lo dispuesto en el Artculo 2 del Texto Unico
ordenado de la Ley de Normas Generales de Procedimientos Administrativos,

aprobado por Decreto Supremo N 02-94-JUS [3];
Que, la diversidad en cuanto a las fuentes de donde se han obtenido las
pruebas, les concede una mayor validez, pues se hace difcil imaginar la intencin
de las distintas empresas a perjudicar a sus competidoras si con ello se perjudican
ellas mismas. Es tambin difcil imaginar que se trate de expresiones poco claras,
atribuibles a una mala compresin del problema por parte de alguna empresa;
Que, teniendo en consideracin el conjunto de pruebas encontradas y los
indicios de la existencia de una concertacin que fluye de ellas, lo que adems es
consistente con el anlisis econmico, ha quedado demostrado la existencia de una
perodo en que los precios fueron manejados concertadamente, lo que se inici en el
mes de marzo de 1995 y se mantuvo,con diversos niveles de incumplimiento, hasta
el momento de apertura de la investigacin de oficio, siendo las empresas
participantes en dicho acuerdo de precios las siguientes: Nicolini Hermanos S.A..
Ca Molinera del Per S.A., Consorcio de Alimentos Fabril Pacfico S.A., Eugenio
Cogorno Molino Excelsior S.A., Molinera El Triunfo S.A., Eugenio Cogorno Molino
Trujillo S.A., Industrias Teal S.A., Corporacin Molinera S.A., Molino Italia S.A. y
Molinera Inca S.A.;
Que, de las actas revisadas en Molinera Valencia Sucesores S.A. y el
aparente olvido de su ex Gerente respecto a la reunin a la que asisti el 23 de
marzo, se concluye que dicha empresa tambin particip en el acuerdo, y que su no
inclusin en los dos documentos internos de las empresas antes mencionadas se
explica en el hecho de tratarse de una empresa regional, ubicada en la ciudad de
Arequipa y con un mercado slo importante en el sur del pas;
Que, respecto de la empresa Alimentos Procesados S.A. ha quedado
acreditado en el expediente que esta empresa no produce harina de trigo desde el
mes de junio de 1994. Ello se comprueba con la comunicacin que dirigiera dicha
empresa a la Superintendencia Regional de Administracin Tributaria, con fecha 1
de diciembre de 1994, por lo que ha sido posible que dicha empresa participe en el
acuerdo de precios;
Que, la empresa Consorcio de Alimentos Fabril Pacfico S.A. present un
Convenio de Transparencia de Mercado, solicitando acogerse a los tnminos del
Artculo 20o del Decreto Legislativo No 701, el mismo que ha sido considerado
insatisfactorio por la Secretara Tcnica, por cuanto no cumple con los requisitos del
citado artculo;
Que, no se ha encontrado pruebas suficientes que atribuyan responsabilidad
o participacin en el acuerdo a las empresas: Ca. Molinera del Centro S.A., Fbrica
de Fideos Npoli S.A., Kuennen & S.R.L., Molinera Iquitos S.A., Molinera Nuestra
Seora del Carmen S.A. y Molinera Tacna S.A.;
Que, asimismo, no se han encontrado pruebas que involucren en esa prctica

colusoria restrictiva de la libre competencia al Comit de Molinos de Trigo de la
Sociedad Nacional de Industrias;
Que, la infraccin cometida, de concertacin de precios, es de carcter muy
grave por el perjuicio originado al sistema de libre competencia vigente en nuestro
pas, al haberse evitado que los precios se formen de acuerdo al libre juego de
oferta y demanda en el mercado, del principal insumo de un bien de consumo
masivo, con el efecto negativo que esto significa para los consumidores y para el
conjunto de la economa del Per, teniendo adems en cuenta el elevado nivel de
participacin de las empresas infractoras en el mercado nacional, por lo que
corresponde aplicar, a cada una de stas, el mximo de la sancin pecuniaria
establecida en el Decreto Legislativo No 701;
Que, con respecto a la investigacin iniciada de oficio por presuntas prcticas
colusorias restrictivas de la libre competencia en la determinacin del precio del pan
por parte del seor Gilberto Hinojosa Teves y de la Asociacin de Industriales en
Panadera, la Comisin de Libre Competencia por Resolucin N 033-95-INDECOPICLC del 23 de agosto de 1995, si bien aprob el compromiso que, al amparo del
Artculo 20 del Decreto Legislativo N 701, presentaron dichas personas de no
efectuar recomendaciones sobre incrementos en el precio del pan decidi continuar
la investigacin sobre una posible concertacin en el precio de ese producto;
Que, en la investigacin a que se refiere el considerando anterior la
Secretara Tcnica realiz un seguimiento de la evolucin de precios en distintas
panaderas de la ciudad de Lima, pudiendo apreciar una gran heterogeneidad en los
precios de venta del pan, lo que responde a la desconcentracin que existe en este
mercado, siendo difcil de materializar un acuerdo de precios. En todo caso el
incremento del precio del pan respondi, en un contexto de libre juego de la oferta y
de la demanda, al alza en el precio de su principal insumo la harina de trigo. La
infonmacin obtenida por al Secretara Tcnica es conroborada, con los datos
estadsticos del Instituto Nacional de Estadstica e Informtica - INEI;
Estando a lo previsto en el Decreto Legislativo N 701, Decreto SupremoN
002-94-JUS, Decreto Supremo N 01394-ITINCI [T.218,129];
RESUELVE:
Artculo Primero. Declarar que las empresas Nicolini Hermamos S.A.. Ca
Molinera del Per S.A.. Consorcio de Alimentos Fabril Pacfico S.A., Eugenio
Trujillo S.A., Industrias Teal S.A., Corporacin Molinera S.A., Molino Italia S.A.,
Molinera Inca S.A. y Molinera Valencia Sucesores S.A. han concertado precios en la
comercializacin de harina de trigo, en infraccin a lo previsto en el Artculo 6, inciso
a) del Decreto Legislativo N 701 [4];
Artculo Segundo.- Declarar la infraccin cometida como Muy Grave y por

tanto, sancionar a cada una de las empresas investigadas Nicolini Henmanos S.A.,
Ca. Molinera del Per S .A., Consorcio de Alimentos Fabril Pacfico S.A., Eugenio
Trujillo S.A., Industrial Teal S.A., Corporacin Molinera S.A., Molino Italia S.A.,
Molinera Inca S.A. y Molinera Valencia Sucesores S.A. con una multa de 50
Unidades Impositivas Tributarias.
Artculo Tercero. Declarar que la empresa Alimentos Procesados S.A. no ha
participado del acuerdo de precios, y que no existen pruebas suficientes que
atribuyan participacin en el acuerdo a las empresas Ca Molinera del Centro S.A.,
Fbrica de Fideos Npoli S.A., Kuennen & Duanne S.R.L., Molinera Iquitos S.A.,
Molinera Nuestra Seora del Carmen S.A. y Molinera Tacna S.A., as como al
Comit de Molinos de Trigo de la Sociedad Nacional de Industrias.
Regstrese, comunquese y publquese.
ALEJANDRO ALFAGEME RODRIGUEZ LARRAIN, LUIS MORALES BAYRO,
CESAR GUZMAN BARRON SOBREVILLA, ITALO MUOZ BAZAN.
DEFENSA AL CONSUMIDOR
Una economa afirmada en los principios de la libertad de mercado debe garantizar
que el consumidor razonable cuente con suficiente informacin a fin que sus
decisiones conduzcan a una maximizacin de los beneficios econmicos derivados
del intercambio y que no estn sumisas a mtodos comerciales coercitivos.
EXPEDIENTE N 142-93-CPC
RESOLUCION N 8
COMISION DE PROTECCION AL CONSUMIDOR
BANCO FINANCIERO
Lima, trece de mayo de mil novecientos noventicuatro
VISTOS: El Informe Tcnico elaborado por la Secretara Tcnica que corre a
fojas diecisis del expediente, la resolucin de fecha trece de setiembre de mil
novecientos noventitrs por la que se inici el presente procedimiento de oficio
contra Banco Financiero S.A. que corre a fojas dieciocho la informacin
proporcionada por los consumidores que obra a fojas uno y fojas diez y los escritos
de la entidad denunciada de fechas veintids de Setiembre, veintids de octubre,
cuatro de Noviembre del mismo ao que corren a fojas veintiuno, fojas treintiocho y
fojas cuarentiuno respectivamente, y dems documentos obrantes en el expediente.
CONSIDERANDO:
1) Que, de acuerdo al Artculo 23 de la Ley de Organizacin y Funciones del
Instituto Nacional de Defensa e la Competencia y de la Proteccin de la Propiedad
Intelectual - INDECOPI (Decreto Ley N 25868), la Comisin de Proteccin al
Consumidor es la encargada de velar por el cumplimiento de la Ley de Proteccin al
Consumidor, Decreto Legislativo N 716.
2) Que, mediante el informe elaborado por la Secretara Tcnica, basado en
las investigaciones realizadas, el mismo que obra a fojas diecisis del expediente y
la informacin aportada por consumidores que obra en los recursos que obran a
fojas uno y diez, la Comisin tom conocimiento de presuntas infracciones al
Decreto Legislativo N 716, por parte de la citada entidad bancaria, por lo que
mediante Resolucin de fecha trece de Setiembre de mil novecientos noventitrs,
decidi iniciar el correspondiente procedimiento de oficio.
3) Que, la presunta infraccin se configurara en razn que Banco Financiero
ha implementado para sus clientes un servicio de seguro denominado FINSEGURO,
por el cual, sin previa autorizacin expresa del cliente, el Banco efecta
directamente un descuento en las cuentas de los consumidores, lo cual violara los

incisos b) y d) del Artculo 5 de la Ley de Proteccin al Consumidor [1], al constituir
una prctica comercial coercitiva o que implica desinformacin o informacin
equivocada sobre los productos y servicios.
4) Que, la proteccin al consumidor se desarrolla en el contexto de libre
mercado definido por el marco legal existente, donde el principal mecanismo de
intercambio es la contratacin en masa, lo que origina una situacin de asimetra
informativa por la cual el consumidor cuenta con mucha menor informacin, que el
proveedor acerca de la calidad y las condiciones en que se ofrece un bien o servicio.
5) Que, una economa afirmada en los principios de la libertad de mercado
debe garantizar que el consumidor razonable cuente consuficiente informacin a fin
que sus decisiones conduzcan a una maximizacin de los beneficios econmicos
derivados del intercambio.
6) Que, en tal sentido, resulta una obligacin ineludible del Banco
proporcionar, de una manera clara y oportuna, toda la informacin necesaria al
cliente, no pudiendo desarrollar prcticas coercitivas o que impliquen desinformacin
a los consumidores.
7) Que, si bien los consumidores suelen adquirir informacin por medio de su
experiencia en el mercado y en consecuencia pueden autoprotegerse por medio de
sus propias decisiones de intercambio, existen circunstancias en que dicho
mecanismo no funciona de manera adecuada precisamente por los niveles de
asimetra en la informacin existente y por el carcter coercitivo o engaoso de las
prcticas desarrolladas por algunos proveedores.
8) Que, la intervencin de la Comisin debe limitarse a los casos en que el
mercado, por s mismo, no puede solucionar el problema producido dentro de un
plazo razonable.
9) Que, si bien, segn lo dispone el Artculo 1351 del Cdigo Civil, los
contratos son acuerdos de voluntades de dos o ms partes para crear, regular,
modificar o extinguir una relacin jurdica patrimonial, esta norma debe leerse
concordada con el Artculo 1352 del mismo cuerpo legal segn el cual los contratos
se perfeccionan por el consentimiento de las partes.
10) Que, en consecuencia es fundamental determinar si el consumidor presta
o no su consentimiento a la afiliacin en el seguro.
11) Que, el contrato de apertura de cuenta bancaria constituye uno de
adhesin, que encuadra en la definicin contenida en el Artculo 1390 del Cdigo
Civil, segn el cual El contrato es por adhesin cuando una de las partes (es decir
el adherente, en este caso el consumidor) (...) colocada en la alternativa de aceptar
o rechazar ntegramente las estipulaciones de un contrato fijadas por la otra parte

(es decir el estipulante, en este caso el Banco) (. ..) declara su voluntad de aceptar.
12) Que, la aceptacin a la que se refiere el Artculo 1390 del Cdigo Civil se
refiere a todas las estipulaciones formuladas por el estipulante, lo que quiere decir
que el consumidor, al momento de aceptar, debe tener a su alcance los elementos
necesarios para adoptar una decisin adecuadamente informada.
13) Que, de lo anterior se deriva que, tratndose de contratos de adhesin,
como lo es la apertura de una cuenta que contempla como servicio complementario
el FINSEGURO, es imprescindible la concurrencia de la voluntad del adherente a
todas las estipulaciones para el perfeccionamiento del contrato lo cual en el presente
caso no ha sido respetado por el Banco Financiero, puesto que tal como lo reconoce
la propia denunciada en su escrito del veintids de Setiembre de mil novecientos
noventitrs que obra a fojas veintiuno, la afiliacin a este sistema de seguro se
produce automticamente con la apertura de una cuenta en el Banco, es decir sin
mediar consentimiento expreso del cliente.
14) Que, en principio tal situacin viola los incisos b) y d) del Artculo 5 de la
Ley de Proteccin al Consumidor, al constituir un mtodo coercitivo de contratacin,
es decir, un mecanismo por el que se incorporan y se imponen al consumidor
condiciones no aceptadas expresamente por el adherente, lo que se produce
dentrode un contexto de desinformacin que le impide conocer los trminos del
seguro e incluso la propia existencia del mismo.
15) Que, contrariamente a lo afirmado por la entidad denunciada, es requisito
indispensable para la exigibilidad del descuento por concepto de seguro que la
aceptacin conste de manera expresa o que al menos, al momento de abrir la
cuenta, el consumidor haya contado con informacin suficiente sobre la consecuente
afiliacin automtica y el contenido bsico del seguro para tomar una decisin
adecuadamente informada, a la luz de lo preceptuado en el inciso b) del Artculo 5
de la Ley de Proteccin al Consumidor (es decir costo, forma de pago, beneficios,
cobertura, exclusiones, mecanismo de desafiliacin y procedimiento de reclamo en
caso de siniestro).
16) Que, la informacin a la que hace referencia el considerando anterior
debe ser la bsica necesaria para tomar una decisin adecuadamente informada
pues proporcionar toda la informacin (incluyendo por ejemplo el texto ntegro de la
pliza), puede ser inconveniente, no slo por el costo que ello implicara en perjuicio
del propio consumidor, sino porque, adems, puede resultar demasiado voluminosa
y compleja como para que pueda ser asimilada y comprendida por un consumidor
razonable.
17) Que, no es admisible considerar al silencio como expresin de voluntad
dirigida a aceptar todos los trminos de un contrato, no slo porque el Artculo 142
del Cdigo Civil nicamente admite ello cuando la ley o el convenio le asignan dicho
sentido, sino porque adems, en las relaciones entre consumidores y proveedores,

la asimetra en la informacin hace de dicha posibilidad una situacin inaceptable.
18) Que, no estamos frente a un caso de manifestacin de voluntad tcita,
pues para que sea as debe cumplirse el supuesto contenido en el Artculo 141 del
Cdigo Civil, esto es, que de la actitud o circunstancia de comportamiento se infiera
indubitablemente tal voluntad, lo que no est presente en este caso.
19) Que, no es de aplicacin el Artculo 1380 del Cdigo Civil que establece
que Cuando a solicitud del oferente, o por la naturaleza de la operacin, o segn los
usos, la prestacin a cargo del aceptante deba ejecutarse sin respuesta previa, el
contrato queda concluido en el momento y lugar en que empez la ejecucin...,
pues en este caso el consumidor no ha formulado ninguna oferta que permita al
Banco ejecutar la prestacin sin respuesta previa .
20) Que, tampoco es de aplicacin el Artculo 1381 del mismo cuerpo legal
que establece que se reputa concluido el contrato si la operacin es de aquellas en
que no se acostumbra la aceptacin expresa o si el destinatario de la oferta ha
formulado una invitacin a ofrecer, pues no se ha acreditado que se trate de una
operacin donde la costumbre comnmente aceptada por las partes, sea de
aquellas en las que no es necesaria respuesta previa, mxime si los consumidores
no son conscientes que dicho efecto se producir con su silencio, ni ha existido,
tampoco, una invitacin a ofrecer formulada por el consumidor.
21) Que, cabe distinguir, en la afiliacin automtica del seguro dos situaciones
distintas: la primera referida a los consumidores que ya tenan abiertas sus cuentas
al momento de implementacin del sistema; la segunda para aquellos que abren sus
cuentas luego de tal implementacin.
22) Que, en el primer caso, es decir el de quienes tenan cuentas abiertas en
Bandesco al momento en que se empez a brindar el sistema de seguro, no puede
admitirse que el Banco los incorpore automticamente a ste y empiece a
descontarles la prima directamente en la cuenta correspondiente, sin contar con la
aceptacin expresa e indubitable de los consumidores en tal sentido, los mismos
que deberan haber sido informados adecuadamente segn lo sealado en el
dcimo quinto considerando de la presente resolucin.
23) Que, respecto a esta primera situacin se desprende claramente del
punto 4.1 de la Circular GI-020-92 presentada por la entidad denunciada que obra a
fojas cuarenticuatro, que sta afili automticamente a todos los ahorristas con
cuentas vigentes al momento en que se estableci el sistema, sin contar con la
previa aceptacin expresa de los mismos, sin haberles brindado la informacin
suficiente, y efectuando descuentos en sus cuentas que ellos no haban autorizado.
24) Que, segn se desprende de la Circular mencionada, dicha

implementacin ocurri e 31 de Marzo de 1992, fecha en la que se encontraba en
vigencia el Decreto Legislativo N 716.
25) Que, aun cuando la implementacin del seguro y la consecuente afiliacin
masiva, se hubiese producido con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley de
Proteccin al Consumidor, los efectos de la misma, es decir los descuentos en las
cuentas de los clientes del Banco sin la autorizacin expresa de los mismos, se
habran prolongado en el tiempo, despus de la entrada en vigencia de la
mencionada norma.
26) Que, teniendo en cuenta lo resuelto en la Resolucin de fecha catorce de
noviembre de mil novecientos noventitrs del Expediente N 41-93-C.P.C., seguido
entre la Comisin de Proteccin al Consumidor y la Universidad San Martn de
Porres, tal prctica debe ser sancionada, pues implica la incorporacin de un
consumidor a una relacin contractual que no ha aceptado y que sin embargo
genera obligaciones a su cargo.
27) Que, la nica manera de subsanar ntegramente la infraccin cometida
por Banco Financiero, al afiliar al Finseguro a sus clientes de manera masiva, sera
restituyendo, a todos ellos, la totalidad de los cargos efectuados.
28) Que, respecto a la segunda situacin, es decir, la de los consumidores
que abrieron sus cuentas con posterioridad a la implantacin del sistema, la
afiliacin automtica es admisible slo cuando el consumidor la ha aceptado
expresamente o ha recibido previamente informacin suficiente de la existencia y del
contenido del seguro que le permitan adoptar una decisin consciente y
adecuadamente informada en la contratacin del servicio adicional y de los costos y
beneficios que stos le significan.
29) Que, si bien es cierto, el Banco ofreci en su escrito de fecha cuatro de
noviembre de mil novecientos noventitrs que obra a fojas cuarentiuno, enviar todo
el material publicitario empleado para difundir el sistema, a la fecha no ha cumplido
con dicho ofrecimiento, por lo que el Banco no ha demostrado haber cumplido con
su obligacin de informar segn lo sealado en los Artculos 5 inciso b) y 15 [2], de
la Ley de Proteccin al Consumidor.
30) Que, en consecuencia, la entidad denunciada no ha aportadoprueba
alguna que demuestre la existencia de una autorizacin expresa por parte de sus
clientes, ni que ha proporcionado a stos, en el momento de abrirse cuenta,
informacin suficiente sobre los alcances del seguro.
31) Que, como consecuencia de la falta de informacin producida en las dos
situaciones descritas, el seguro se constituye en un costo oculto del servicio
prestado por el Banco que el consumidor no puede evaluar adecuadamente para
poder as autoproteger sus intereses.
32) Que, aceptar la validez de prcticas como las descritas implicara aceptar
que el Banco puede incorporar a los consumidores de los servicios que prestan en
relaciones contractuales de cualquier tipo, pudiendo, por ejemplo, venderles bienes
sin su consentimiento y cargarles el costo de los mismos en la cuenta
correspondiente.
33) Que, la situacin hubiera sido distinta si el Banco hubiese incluido el costo
del seguro dentro del cobro por el mantenimiento de cuenta, como un servicio
adicional, pues al abrir la cuenta e indagar el consumidor sobre el costo de
mantenimiento, ste reflejara el costo del seguro, el mismo que dejara de ser un
costo oculto pues se vera reflejado en el sistema de precios, de manera tal que el
consumidor podra elegir abrir su cuenta en aquel Banco que le ofreciera un mejor
servicio a un menor costo, lo que actualmente se ve distorsionado por la prctica
desarrollada siendo que adems el Banco tendra un mayor incentivo para informar
adecuadamente a los consumidores sobre la existencia y contenido del seguro para
justificar el costo adicional que impone al consumidor.
34) Que, tambin habra sido distinta la situacin, si al abrir la cuenta el
consumidor hubiese sido adecuadamente informado sobre el costo adicional, puesto
que en tal caso dicho costo habra dejado de ser oculto para l.
35) Que, adicionalmente, tampoco es admisible que se fuerce al consumidor a
manifestar expresamente su renuncia para desafiliarse, siendo suficiente para no
estar afiliado el simple hecho de no haber manifestado su voluntad en tal sentido.
36) Que, el Banco denunciado ha aportado como prueba slo una serie de
formatos de renuncia al seguro, los mismos que obran de fojas veintisis a treintitrs
y que exclusivamente acreditan que la afiliacin opera automticamente, debiendo
quien quisiera desafiliarse manifestar expresamente su voluntad en tal sentido lo que
implica imponer unilateralmente al consumidor una carga inaceptable y coercitiva.
37) Que, los hechos materia del presente procedimiento revisten an mayor
gravedad si se tiene en cuenta que el Banco, en calidad de depositario del dinero de
los usuarios de sus servicios, puede cobrar directamente el seguro simplemente
sustrayendo el monto correspondiente de la cuenta, sin necesidad de realizar
ninguna gestin adicional de cobranza aprovechando, por tanto de manera coercitiva
y efectiva, tal situacin.
38) Que, incluso, producido el descuento, es muy difcil Para el consumidor
establecer el concepto del mismo pues en las Libretas de Ahorros que obran de fojas
dos a nueve y doce a quince, se aprecia claramente que el descuento aparece bajo
la denominacin deDPSFS, sigla indescifrable para el consumidor y que lo puede
llevar fcilmente a confusin.
39) Que, si bien tanto la anterior Ley General de Instituciones Bancarias,

Financieras y de Seguros (aprobada por Decreto Legislativo N 637) en su Artculo
103, como la Ley General de Instituciones Bancarias, Financieras y de Seguros
vigente (aprobada por Decreto Legislativo N 770) en su Artculo 311, admiten la
posibilidad que existan seguros vinculados a cuentas bancarias, tal autorizacin no
implica bajo ningn supuesto que el seguro pueda ser impuesto sin la previa
autorizacin del consumidor.
40) Que, por el contrario, lo que las normas citadas en el considerando
anterior exigen es que los Bancos obtengan del consumidor la Declaracin de los
Beneficiarios del Seguro, lo que implica precisamente una declaracin expresa de
conocimiento y aceptacin de la existencia del sistema de seguro, existiendo en
consecuencia el mismo principio en las normas de proteccin al consumidor que en
las normas bancarias.
41) Que, la competencia de la Comisin en este tipo de servicios de
naturaleza bancaria, financiera, de crdito y de seguridad, se desprende
inequvocamente de la definicin de servicio contenida en el inciso d) del Artculo 3
del Decreto Legislativo N 716 [3].
42) Que, de acuerdo al Artculo 42 del Decreto Legislativo N 716 la sancin
debe ser establecida teniendo en cuenta la gravedad y la intencionalidad del sujeto
activo de la infraccin y los beneficios obtenidos como consecuencia de la prctica
considerada ilegal.
43) Que, segn se desprende de los documentos adjuntados al escrito de
fecha cuatro de noviembre, que obran a fojas setenticuatro y setenticinco, el total de
cuentas afiliadas al Finseguro a dicha fecha era de cinco mil doscientos catorce
cuentas, debiendo tomarse en consideracin dicho nmero, a fin de establecer la
gravedad de la infraccin y graduar la sancin a imponerse.
44) Que, en el presente caso los dbitos efectuados en las cuentas de los
clientes del Banco constituyen un hecho intencional y consciente de la entidad
bancaria que reviste especial gravedad teniendo en cuenta el tipo de relacin
existente con los clientes, la que involucra globalmente cantidades importantes de
recursos que han sido indebidamente cobrados.
45) Que, en consecuencia han quedado acreditados los fundamentos que
dieron origen a la presente accin de oficio.
La Comisin de Proteccin al Consumidor en su sesin del da viernes trece
de mayo del ao en curso, HA RESUELTO:
a) Sancionar a Banco Financiero por violacin del Decreto Legislativo N 716,
con una multa equivalente a QUINCE (15) Unidades Impositivas Tributarias
conforme a lo sealado por el Artculo 41 de la mencionada norma, multa que
deber ser pagada dentro de los cinco das siguientes a la fecha en que la presente
resolucin quede consentida y cause estado, en la Caja del Instituto de Defensa de
la Competencia y de la Proteccin a la Propiedad Intelectual- INDECOPI, dejando a
salvo el derecho de los clientes a reclamar la devolucin de lo indebidamente
cobrado en la va legal correspondiente.
b) Ordenar la publicacin de la presente resolucin en el Diario Oficial El
Peruano.
c) Encargar a la Secretara Tcnica desarrolle las investigacionesnecesarias y
adopte las medidas pertinentes a fin de identificar casos de reincidencia en la
comisin de la infraccin sancionada por la presente resolucin.
CARLOS CARDENAS; HUGO MOROTE; HUGO FORNO
RESOLUCION N 1562-95-INDECOPI/TDCPI
Lima, 22 de Agosto de 1995.
VISTO, el recurso de apelacin interpuesto por el BANCO FINANCIERO DEL
PERU contra la Resolucin N g de fecha 8 de junio de 1994; y,
CONSIDERANDO:
Que, la Resolucin apelada declar inadmisible el recurso de reconsideracin
interpuesto por el BANCO FINANCIERO DEL PERU contra la Resolucin N 8 de
fecha 13 de mayo de 1994 que sanciona al BANCO FINANCIERO DEL PERU por
violacin del Decreto Legislativo N 716, imponindole una multa equivalente a
quince Unidades Impositivas Tributarias conforme a lo sealado en el Artculo 41 de
la citada norma; orden la publicacin de la resolucin en el Diario Oficial El Peruano
y, finalmente, encarg a la Secretara Tcnica de la Comisin de Proteccin al
Consumidor, que desarrolle las investigaciones necesarias y adopte las medidas
pertinentes para identificar casos de reincidencia en la comisin de la infraccin
sancionada;
Que, el apelante manifiesta que con el fin de brindar mejores beneficios
adicionales a sus clientes, se decidi crear el sistema de seguro denominado
FINSEGURO que comprende el seguro de vida, seguro de sepelio y seguro
estudiantil, cubriendo adems los casos de invalidez y gastos mdicos por
accidente. precisando en tal sentido, que el FINSEGURO fue publicitado tanto en
folletos como en anuncios de diarios, en los que se mencionaba que sin mayores
trmites el cliente automticamente ingresa a gozar de los beneficios del
FINSEGURO, bastando para ello abrir una cuenta bancaria en el BANCO
FINANCIERO DEL PERU, adems que en caso de no desear el seguro, el cliente

tena la posibilidad de renunciar en cualquier momento; de otro lado seala que el
contrato por el cual se abre una cuenta bancaria no es uno de adhesin, dado que al
abrirla se inicia una relacin contractual. finalmente sostiene que FINSEGURO, es
un servicio complementario al contrato bancario, que no se encuentra adherido al
contrato principal, dado que se trata de un servicio respecto del cual el cliente puede
o no renunciar, por lo que al existir una libre declaracin de voluntad por parte del
cliente, no se trata de un acto coercitivo;
Que, el consumidor debe estar lo suficientemente informado respecto del
producto o servicio que desea adquirir, de tal manera que pueda realizar una
eleccin que satisfaga efectivamente sus expectativas respecto del producto o
servicio ofrecido;
Que, el contrato mediante el cual se abre una cuenta bancaria, constituye uno
de adhesin, de conformidad con lo establecido en el Artculo 1390 del Cdigo Civil,
debindose entender, tal como loseala la resolucin apelada, que todas las
clusulas materia de dicho contrato y la informacin correspondiente deben ser
conocidas por el adherente o consumidor, lo cual no ocurri a cabalidad en el
presente caso;
Que, adems, se debe tener en cuenta que si bien el consumidor recibe un
beneficio adicional por abrir una cuenta bancaria, a cambio de un descuento poco
significativo, en particular el servicio de seguro denominado FINSEGURO, ello no
implica que se anule el derecho que tiene todo consumidor de elegir el servicio o el
producto que ms le convenga;
Que, es fundamental distinguir dos situaciones especficas conforme lo ha
hecho la Comisin de Proteccin al Consumidor, en primer lugar, la de los clientes
del BANCO FINANCIERO DEL PERU que ya tenan abiertas sus cuentas al
momento de la implementacin del FINSEGURO, y en segundo lugar, la de los
clientes que abren sus cuentas con posterioridad al inicio del presente procedimiento
administrativo;
Que, en el presente proceso, tal como lo establece la resolucin de primera
instancia, en el caso de los clientes que ya tenan abiertas sus cuentas al momento
de la implementacin del FINSEGURO, el Banco no consultaba previamente al
cliente, su deseo de afiliarse al sistema por lo que tampoco se proporcionaba toda la
informacin requerida, con el objeto que el cliente tome su decisin con el pleno
conocimiento de las ventajas y desventajas que ofrece el seguro, todo lo cual se
acredita con la Circular GI-020-92, que obra a fojas 44, que en su punto 4.1. seala:
... Todos los ahorristas con cuentas vigentes al 31 de marzo de 1992 han sido
automticamente asegurados y gozarn de los beneficios de la pliza desde el 01 de
marzo de 1992 ...;
Que, la afiliacin automtica constituye un mtodo coercitivo de contratacin,

toda vez que el cliente del Banco tiene que cursar una comunicacin para retirarse
del servicio sin haber ejercido previamente su derecho de eleccin; debindose
precisar que no son aplicables los Artculos 141 y 142 del Cdigo Civil, dado que
no se trata del supuesto de la manifestacin tcita de voluntad ni del silencio como
manifestacin de voluntad, en razn a que el Banco acta sin consultarle al cliente ni
suministrarle la informacin adecuada, lo que permite concluir que no se configura la
oferta del servicio y por consiguiente tampoco el contrato, de acuerdo a lo previsto
en el Cdigo Civil en sus Artculos 1351, 1352, 1359 1373 y 1374, ni en
particular, se han considerado las normas sobre el contrato de adhesin
establecidas en los Artculos 1390 1398 y 1399;
Que, de otro lado, respecto a la situacin Particular de los clientes que
abrieron sus cuentas con posterioridad al inicio de la investigacin por parte de la
Comisin de Proteccin al Consumidor se concluye, una vez evaluadas las pruebas
presentadas por el BANCO FINANCIERO DEL PERU, de fojas 127 a 213 y 217 a
266 que no se ha acreditado fehacientemente que se consultaba previamente al
cliente su voluntad de afiliarse o no a dicho sistema de seguro ni que la informacin
brindada al momento en que el cliente abre la cuenta, a fin que ste tome la
decisin, haya sido la adecuada;
Que, en tal sentido, de acuerdo a los formularios de afiliacin que obran de
fojas 223 a 243, si bien los clientes del Banco confirmaron su deseo de afiliarse,
para lo cual autorizaron al Banco a cargar US$ 1.20 o su equivalente en moneda
nacional, a partir del 31 de enero de 1994, resulta esencial precisar que en todos
esos formularios constan fechas posteriores al 31 de enero de 1994;
Que, lo expuesto indica que, si bien el BANCO FINANCIERO DEL PERU ha
demostrado que realiz una campaa publicitaria a travs de folletos, medios
periodsticos y televisivos, para dar a conocer el FINSEGURO, la informacin
proporcionada no fue lo suficientemente precisa ni completa, siendo evidente, en
consecuencia, que el manejo administrativo del FINSEGURO no fue el ptimo;
Que, tal como lo seala la resolucin de primera instancia, el total de cuentas
tanto en moneda nacional como extranjera, afiliadas al FINSEGURO al 4 de
noviembre de 1993, era de 5214, segn lo acreditan los documentos presentados a
fojas 74 y 75;
Que, en virtud de lo expresado precedentemente, este Tribunal estima que
ningn banco o institucin financiera puede cargar a sus clientes conceptos no
aceptados previamente en los respectivos contratos de servicios bancarios,
expresamente por medio de formatos o formularios en los que consta de manera
indubitable y previo a cualquier cargo, la voluntad del cliente en el sentido de aceptar
el nuevo servicio;
Que, debe sealarse expresamente, que al 31 de marzo de 1992, cuando se

comenz a aplicar el FINSEGURO, ya estaba vigente el Decreto Legislativo N 716
que contiene las normas sobre proteccin al consumidor;
Que, en consecuencia, el BANCO FINANCIERO DEL PERU ha vulnerado los
derechos de los consumidores establecidos en los incisos b) y d) del Artculo 5 del
Decreto Legislativo N 716;
De conformidad con lo establecido en el Decreto Legislativo N 716, Decreto
Ley N 25868 y Decreto Supremo N 025-93-ITINCI;
RESUELVE:
CONFIRMAR la Resolucin N 9 de fecha 8 de junio de 1994 que declara
inadmisible el recurso de reconsideracin interpuesto por BANCO FINANCIERO
DEL PERU contra la Resolucin N 8 de fecha 13 de mayo de 1994.
JORGE FERNANDEZ BACA, Presidente del Tribunal de Defensa de la
Competencia y de la Propiedad Intelectual
DERECHO CIVIL
DERECHO INTERNACIONAL PUBLICO
DERECHO CIVIL
RESPONSABILIDAD CIVIL DEL MDICO - Roberto A. Vzquez Ferreyra
(Argentina)
EL ABUSO DEL DERECHO EN LA JURISPRUDENCIA ESPAOLA - Carlos
Fernndez Sessarego (Per)
RESPONSABILIDAD CIVIL DEL MDICO (Roberto A. Vzquez Ferreyra (*)

Argentina)
EXP. LIBRE N 141.610 (18-36)
PODER JUDICIAL DE LA NACION
En Buenos Aires, Capital de la Repblica Argentina, a los 25 das del mes de
abril de mil novecientos noventa y cinco, reunidos en Acuerdo los Seores Jueces
de la Excma. Cmara Nacional de Apelaciones en lo Civil, Sala D, para entender
sobre el recurso interpuesto en los autos caratulados: ROITMAN DE LIASCOVICH
MARIA ROSA C/ ASISTENCIA MEDICA PRIVADA S.A. Y OTROS S/DAOS Y
PERJUICIOS-ORDINARIO, el Tribunal estableci la siguiente cuestin a resolver:
Es ajustada a derecho la sentencia apelada?
Practicado el sorteo result que la votacin deba efectuarse en el siguiente
orden: Seores Jueces de Cmara Doctores BUERES Y LERIO.- Las Vocalas Nros.
10 y 12, se encuentran vacantes.A la cuestin planteada el Dr. ALBERTO J. BUERES, dijo:
I.- La sentencia definitiva de fs. 481 a 488 vta., hizo lugar parcialmente a la
demanda contra Asistencia Mdica Privada S.A., con costas, y rechaz las
pretensiones de la actora contra los mdicos Benetti y Alvarez, con costas en el
orden causado.
Apelaron la actora y los co-demandados Benetti y Asistencia Mdica Privada
S.A.
La primera expres agravios a fs. 516 a 518 vta.; los dos ltimos a fs. 519 a
520 vta., y 522 a 530, respectivamente. La actora contest el traslado de las quejas
de sus adversarios a fs. 534 a 549, el codemandado Benetti lo hizo a fs. 532 a 533
vta., y la codemandada Asistencia Mdica S.A. se expidi a fs. 550 a 554.II.- a) A fs. 217 a 224 vta. de este proceso se practic una peritacin mdica
-por experto designado de oficio-, de la cual puedo extraer las siguientes
consideraciones conclusivas: a) Tanto la intervencin quirrgica originaria, como la
ulterior, y los tratamientos mdicos pre y post operatorios fueron correctos desde el
punto de vista quirrgico, infectolgico, asistencial, etc. b) Las condiciones de
asepsia observadas en las dependencias claves del establecimiento asistencial
demandado eran estrictas. Sobre 175 operaciones realizadas entre 1985 y 1988,
slo se produjo una mediastinitis, que padeci, precisamente, el cnyuge de la
actora. c) La muerte del paciente entra en los clculos del riesgo post-quirrgico, y d)
El mal que condujo al desenlace fatal, pudo provenir del propio enfermo; (se
entiende que de su organismo). No hay razones que permitan establecer una

causalidad entre los diversos actos mdicos (quirrgicos y clnicos y el dao).
A su vez, la peritacin mdica requerida por el Magistrado de la causa para
mejor proveer, confeccionada por el Cuerpo Mdico Forense y el consultor tcnico,
Dr. Daniel Stambulin, dictamin: a) El tratamiento fue indicado de manera
apropiada. b) De acuerdo con la historia clnica, protocolo quirrgico, etc., la
intervencin quirrgica (originaria) fue normal al igual que la evolucin postoperatoria. c) Un dolor en el esternn, de forma aislada, no es sntoma suficiente
para diagnosticar una mediastinitis. Luego, ante la ausencia de fiebre y de otros
sntomas reveladores de infeccin. el alta sanatorial, que no significa el alta mdica,
fue correcto. d) Reintegrado el paciente con nueva sintomatologa se diagnostica la
mediastinitis, la cual fue tratada con acierto mediante accin quirrgica, antibiticos,
medidas de sostn general, etc. e) El paciente sufri una complicacin infecciosa en
la herida, factible de producirse en toda intervencin quirrgica por ms que se
cumplan rigurosamente las reglas de asepsia y los cuidados en la tcnica de ciruga.
f) Asistencia Mdica Privada S.A. es un centro que posee mbito quirrgico con
instalaciones apropiadas, y no surge de la historia clnica y dems antecedentes que
el mal haya tenido origen en la intervencin quirrgica y en el post-operatorio. g) El
uso de botas en ciruga no se hace por razones de asepsia, sino para no mancharse
los zapatos.
Es significativo el testimonio del Dr. Luis Molteni llamado en consulta por la
familia (fs. 122 a 123) en la medida en que declara que la mediastinitis es una
complicacin quirrgica que puede presentarse. Y que no advirti en las
dependencias de la clnica, por l visitadas, falta de asepsia. Por fin, el Dr. Molteni
concluye que los mdicos hicieron lo correcto.
Adems, a fs. 183 y 184 se produce un informe, segn el cual la Clnica
Sagrada Familia -en la que se celebr la intervencin y asistencia-, es controlada
peridicamente por el Centro de Estudios Infectolgicos del Dr. Daniel Stambulin
(esto ocurre semanal o quincenalmente, segn los mbitos de que se trate), y se
informa, a ms de ello, que el cuidado, la asepsia, la limpieza, etc. de los ambientes
del establecimiento de salud, estn en perfectas condiciones (centro de
esterilizacin, terapia intensiva, unidad coronaria, y otros). Los pacientes
sospechosos de infecciones son evaluados por un equipo especializado, el cual
aconseja la conducta que debe seguirse segn este respecto.b) Frente a ello, estimo que las conductas de los profesionales Benetti y
Alvarez son inobjetables, pues no existe infraccin alguna al esquema de diligencia
exigible en cada caso (arg. a contrario de los arts. 512, 902 y 909).
Es cierto que el dictamen practicado en la causa penal, en apariencia puede,
introducir un elemento conflictivo respecto del anlisis probatorio y de la conclusin
precedente, en la medida en que se afirma que el alta dada al enfermo pudo ser
apresurada (fs. 35). Pero bien miradas las cosas, entiendo que esa manifestacin es
irrelevante para conmover mi convencimiento, por estas razones: a) Las dos

peritaciones practicadas en la causa civil, la ltima de ellas por el Cuerpo Mdico
Forense -con participacin como consultor del prestigioso infectlogo Dr. Daniel
Stambulin-, son categricas en afirmar la correccin del alta sanatorial, que no, del
alta mdica no otorgada en momento alguno al enfermo. b) Lo expuesto se
encuentra corroborado por el Dr. Molteni que declara como testigo, al menos de
modo virtual, cuando reafirma el correcto proceder de los mdicos. c) La propia
peritacin practicada en sede penal reconoce que la actuacin quirrgica y clnica ha
sido apropiada (fs. 33, 35, 47 a 48 y 71) y lo que es fundamental, para contemplar el
punto, atae a que en el dictamen se expresa que el alta prematura no tiene eficacia
causal suficiente para determinar que ese hecho ocasion el desenlace fatal por
imposibilidad de neutralizar la mediastinitis.
En definitiva, cabe considerar que el alta fue otorgado por darse las
condiciones normales a tales fines, y an si se siguiera ad onnem eventum que
fue apresurado, qued probado que entre l y la muerte no hay relacin de causa
efecto.c) En cuanto a la potencial responsabilidad del establecimiento sanitario, cabe
destacar, que una entidad de esta ndole asume, junto al deber principal de prestar
asistencia mdica, una obligacin de seguridad que siempre es objetiva. Claro est,
que a veces dicho deber de seguridad va referido a una obligacin de medios (caso
de los actos puros de profesin de los facultativos), y en otras ocasiones est
destinado a afianzar resultados (p. ej. las cosas utilizadas: mbitos fsicos,
instrumentos quirrgicos, aparatos de rayos X, etc., que pueden ser riesgosos o
viciosos).
Coincido, pues, con el sentenciante, en que el deber de seguridad dirigido a
que, por la utilizacin de cosas en sentido lato, el paciente no experimente daos,
constituye una obligacin de fines. Pero discrepo con el aludido magistrado en
cuanto concepta que la codemandada Asistencia Mdica Privada S.A. es
responsable.
No creo que pueda afirmarse sic et simpliciter que la infeccin
causalmente, se gener dentro del hospital, ya que las peritaciones tcnicas afirman
que bien pudo engendrarse en el propio organismo del enfermo. Y aunque esto no
pueda afirmarse como rigurosamente exacto -o matemtico- es perfectamente
posible, ya que qued probado en autos que la clnica no tena ninguna deficiencia
en lo que hace a la asepsia de sus mbitos especficos, instrumental quirrgico, etc.,
y que se realizaban controles eficaces en tal sentido con suma frecuencia.
No obsta en absoluto a esta conclusin, la tangencial afirmacin del testigo
Dubosc (fs. 123/124 vta.), en el sentido de que se le dej ingresar a la sala de
terapia intensiva sin equipo de proteccin, ya que esta negligencia abstracta -en el
sentido de la causalidad adecuada que gobierno el tema (art. 906 del Cdigo Civil)-,
es insignificante frente al peso de los antecedentes reseados para erigirse en un

elemento con poder causal.
Por tanto, y a partir del dato de que la obligacin de resultado genera una
potencial responsabilidad objetiva, creo que aqu se prob un probable casus: el
hecho de la vctima. Es cierto que un probable casus -aunque fuese
probabilsimo-, podra decirse que no es en estrictez un casus. Pero en rplica a
este hipottico discurso, cuadra sealar que no hay necesidad alguna de exhumar
un casus en la especie, como lmite de responsabilidad, ya que esta operacin
reconoce como prius la prueba de la causalidad, de la imputatio facti (conexin
fsica entre el riesgo o vicio de las cosas y el dao). Y ello de ninguna manera se
demostr, segn surge del anlisis precedentemente efectuado. En reiteradas
oportunidades desech la teora francesa de la causalidad virtual (causalit
virtuelle), que, a la postre, prescinde de la prueba del nexo causal para paliar la
perte Dune chance, de survie, de gurison, por razones de equidad. Esta
concepcin es absolutamente extraa a nuestro derecho e incluso errnea para el
derecho francs (ver mi obra: Responsabilidad civil de los mdicos. Ed.
Hammurabi, Buenos Aires, 1992, T. I, p. 331 y siguientes, cfr. asimismo: Savatier,
Ren Aspects de la responsabilit mdicale en France, Revue de Droit Compar,
Pars, 1976, p. 502; Jordano Fraga, Francisco, Aspectos problemticos de la
responsabilidad contractual del mdico, Revista General de Legislacin y
Jurisprudencia, Madrid, enero, 1985).
Bajo otra luz, si en tren de conjeturas se siguiera que la mediastinitis no deriva
del riesgo o vicio de las cosas, sino del acto de los mdicos, en tal caso la obligacin
de seguridad del ente se referira a deberes de medios o de actividad. Y est claro
que aqu ni siquiera cabra discurrir sobre la prueba directa de la causalidad entre el
hecho galnico y el dao, pues los facultativos probaron su falta de culpa, que en los
deberes de actividad entraa el cumplimiento -, por tanto, no sera necesariollegar a la revelacin del casus-.
III.- Se agravia el codemandado Benetti en razn de que las costas causdicas
fueron distribuidas en el orden causado por el Sr. Juez. Creo que en este caso
-como en el tratado en el considerando anterior respecto de Asistencia Mdica
Privada S.A., no hay razones para que me aparte del principio objetivo de la derrota
sentado por el art. 68 del Cdigo Procesal.
En cambio, el decisorio de grado quedar firme para el codemandado Alvarez,
en este punto, dado que no apel.IV.- Por estas consideraciones y, si mi voto es compartido, propongo que se
revoque la sentencia de primera instancia en lo que fue materia de recursos. Por
tanto, la demanda ser rechazada en relacin con Asistencia Mdica Privada
S.A., y las costas se imponen a la actora en las relaciones procesales que la
enlazan con la citada persona jurdica y con el Dr. Federico Benetti.-
El Seor Juez de Cmara Doctor LERIDA, por anlogas razones a las

aducidas por el Seor Juez de Cmara Doctor BUERES, vot en el mismo sentido a
la cuestin propuesta.
Las Vocalas Nros. 10 y 12, se encuentran vacantes.Con lo que termin el acto.- ALBERTO J. BUERES Y LUIS GERARDO
LERIDA.Este Acuerdo obra en las pginas N ............. a N .............. del Libro de
Acuerdos de la Sala D, de la Excma. Cmara Nacional de Apelaciones en lo Civil.Buenos Aires, abril de 1995.
Y VISTOS:
Por lo que resulta de la votacin de que instruye el Acuerdo que antecede, se
revoca la sentencia de primera instancia en lo que fue materia de recursos,
rechazndose la demanda en relacin con Asistencia Mdica Privada S.A..- Las
costas se imponen a la actora en las relaciones procesales que la enlazan con la
citada persona jurdica y con el Dr. Federico Benetti.Habida cuenta de la naturaleza del juicio, el inters econmico comprometido,
y la importancia y extensin de los trabajos realizados, se confirman las regulaciones
practicadas a favor del letrado Dr. Samuel Bajarla y del perito mdico Dr. Ernesto
Lew por ser ajustadas todas a derecho, y de los letrados y apoderados Dres. Patricia
M. Rizzo y Mario D. Suarez, por haber sido apelados solamente por bajos.Por la actuacin en la Alzada se fijan los honorarios del Dr. Samuel Bajarla en
la suma de PESOS CUATROCIENTOS ($ 400), de la Dra. Patricia Noem Rizzo en
la suma de PESOS CIENTO CINCUENTA ($ 150), y de los Dres. Gerardo R.
Judkovsky y Nestor G. Vorobechik en la suma de PESOS CIENTO CINCUENTA ($
150).- Notifquese y devulvase.- Las Vocalas Nros. 10 y 12, se encuentran
vacantes.COMENTARIO
Dr. ROBERTO A. VASQUEZ FERREYRA.
Comentar un fallo de responsabilidad civil mdica dictado por el Dr. Alberto J.
Bueres en su carcter de Juez de la Cmara Nacional Civil de Apelaciones de la
Argentina es tarea nada sencilla. Es, que como es de pblico conocimiento, el
nombrado jurista se ha dedicado desde hace tiempo al estudio en profundidad de los
temas relacionados con el llamado Derecho mdico. Buena prueba de ello son
sus magnficas obras entre las que se destacan Responsabilidad Civil de los
mdicos. (1)
Sumado a ello, la naturaleza de esta colaboracin, nos impide hacer aportes
mayores a los que surgen de la lectura de la propia sentencia en anlisis. Sin
perjuicio de ello, tenemos la intencin de remarcar algunos aspectos salientes de la
sentencia.
En el caso que nos ocupa, la demanda estaba dirigida contra los mdicos que
atendieron al paciente y contra el hospital en donde fue intervenido quirrgicamente
y permaneci internado. El objeto de la demanda era la indemnizacin de los daos
y perjuicios reclamada por los familiares del paciente debido a que este falleci con
motivo de una infeccin. Los accionantes imputaban responsabilidad a los
demandados por esa infeccin postoperatoria.
La sentencia, como qued dicho, tiene diversos puntos de inters.
En primer lugar se advierte que el magistrado hace un detallado anlisis de
las pruebas recolectadas en la causa para llegar a la conclusin de que no ha
existido culpa por parte de los profesionales mdicos que tuvieron a su cargo la
atencin del paciente. Con palabras de Bueres, no se ha comprobado infraccin
alguna al esquema de diligencia exigible en cada caso.
As las cosas, y siendo la responsabilidad mdica por regla general, de
carcter subjetiva, al quedar descartada la existencia de culpa por parte de los
mdicos, la demanda respecto de estos no puede prosperar.
El Dr. Bueres, una vez descartada la responsabilidad personal de los mdicos
analiza la eventual responsabilidad que le pudo corresponder al establecimiento
asistencial.
En este punto, el Dr. Bueres, con toda claridad, recuerda la tesis hoy
predominante (2) segn la cual los establecimientos asistenciales, junto al deber
principal de prestar asistencia mdica, asumen frente al paciente, una obligacin
tcita de seguridad que siempre es objetiva.
Ahora bien, esa obligacin tcita de seguridad de naturaleza objetiva puede ir
referida a una obligacin de medios o de resultados. Como ejemplo del primer
supuesto tenemos la responsabilidad de la clnica por los actos puramente mdicos
llevados a cabo por su personal profesional. Como ejemplo del segundo supuesto
estn los casos en los cuales el perjuicio tiene su origen en actos extraos al
quehacer puramente mdico o bien han sido ocasionados por las cosas utilizadas
rebazando el acto puramente mdico.
Este es un tema delicado en el cual conviene insistir en su desarrollo.
Las clnicas y dems establecimientos mdicos asumen una obligacin tcita

de seguridad por la cual garantizan al paciente que no sufrir dao alguno con
motivo de la atencin mdica y paramdica. Esta obligacin es de resultado an en
el caso en que vaya referida a los actos puramente mdicos. Ello es as por cuanto
de comprobarse la culpa y correspondiente responsabilidad del profesional a ttulo
individual, el deber de responder del establecimiento surge en forma automtica o
ms bien objetiva. De ah que la clnica para eximirse de responsabilidad deber
demostrar la ruptura de la relacin causal, siendo insuficiente v.gr. la prueba de su
no culpa. Sin perjuicio de ello, y en razn de que la obligacin de seguridad va
referida a un deber de medios (la obligacin mdica propiamente dicha), ser
necesaria la comprobacin de la culpa por parte del profesional a ttulo individual. Y
aqu si, el establecimiento podr colaborar con el mdico para tratar de probar la no
culpa del profesional por cuanto de acreditarse ese extremo, no queda
comprometida la responsabilidad por infraccin a la obligacin de seguridad.
Es que en tal caso, para responsabilizar al centro asistencial, el enfermo
deber probar la culpa del mdico, no con el fin de poner en marcha el deber reflejo
del ente sanatorial, sino para patentizar la transgresin de la obligacin de seguridad
por parte de dicho ente (3). La misma obligacin de seguridad asumen los entes
asistenciales frente al paciente respecto de los eventuales perjuicios que puedan
originarse en el uso de instrumental mdico o en lo referido a los llamados actos
extramdicos, v.gr. daos causados por la descarga elctrica de un bistur. En este
caso, la obligacin de seguridad de resultado, va referida tambin a otra obligacin
de fines.
Siguiendo este criterio, en el fallo se lee que el deber de seguridad dirigido a
que el paciente no sufra daos originados en el uso de cosas o instrumental mdico,
constituye una obligacin de fines.
Ahora bien, en el caso planteado se descarta que exista responsabilidad de la
clnica por incumplimiento del deber de seguridad a la actividad mdica propiamente
dicha. Ello por cuanto y como qued dicho antes, luego de una profunda valoracin
de la prueba rendida se llega a la conclusin de que no ha existido culpa por parte
de los profesionales que atendieron al paciente. As las cosas, no se ha acreditado el
extremo necesario para que surja en tal caso la responsabilidad del ente asistencial.
Queda pues considerar si le corresponde responsabilidad al sanatorio por la
infraccin al deber de seguridad referido a la obligacin de fines, v.gr. por las cosas
utilizadas, mbitos fsicos, instrumentos quirrgicos, etc. que pueden ser riesgosos o
viciosos (siempre que el origen del dao no se encuentre en el acto puramente
mdico).(4)
En este punto encontramos uno de los desarrollos ms interesantes del fallo
que anotamos.
De la prueba rendida en la causa surge que la infeccin padecida por el

paciente pudo tener su origen o se gener causalmente dentro del mbito del
hospital, o bien pudo engendrarse en el propio organismo del enfermo.
La primera de las posibilidades, si bien no puede ser descartada con un cien
por ciento de seguridad, resulta difcil en razn de que la clnica demandada logr
probar a travs de diversos medios que cumpla con todas las normas de asepsia
hospitalaria. Tngase en cuenta que se alude en el fallo a una pericia segn la cual
las condiciones de asepsia observadas en las dependencias del establecimiento
asistencial demandado eran estrictas y que sobre 175 operaciones realizadas entre
1985 y 1988 se produjo la infeccin que di origen a este juicio. La misma pericia
concluye que el mal que condujo al desenlace fatal, pudo provenir del propio
enfermo (se entiende de su organismo), no existiendo razones que permitan
establecer una causalidad entre los diversos actos mdicos y clnicos y el dao.
A la luz de todo ello, el tribunal concluye en que la clnica ha logrado probar el
casus (causa ajena) que funciona como eximente de responsabilidad en aquella
obligacin de seguridad de resultado de la que venamos hablando y que viene
referida a la utilizacin de cosas o dems actos extramdicos.
En realidad, el tribunal habla de un posible casus, pues slo existe una
probabilidad de que la infeccin se haya originado en el organismo del paciente.
Pero dicha probabilidad resulta ms posible que la otra alternativa, esto es que la
infeccin tenga su origen causal en el mbito sanatorial.
Y si bien ese probable casus, no constituye un casus en el verdadero sentido
tcnico de la expresin, no existe bice para que se rechace la demanda contra la
clnica. Es que previo a todo, el paciente debi probar la causalidad o imputatio facti
(conexin fsica entre el riesgo o vicio de las cosas y el dao) y ello, segn palabras
de Bueres, de ninguna manera se demostr.
Como consecuencia de este razonamiento surge lo que en forma expresa
ms adelante desarrolla Bueres y que es el rechazo de la teora de la causalidad
virtual.
Esta teora de la causalidad virtual y tambin de la presuncin de causalidad,
ha tenido su origen en la jurisprudencia de la Casacin Francesa y segn ella se
llega a una libre valoracin de la relacin causal y consiguiente inversin de la carga
probatoria. Es as que v.gr. el mdico responde del dao sufrido por el paciente en el
curso de un tratamiento cuando aquel dao ha ido precedido de la creacin de un
riesgo por el facultativo. Sobre esta base se presume el nexo causal entre el dao y
la conducta del facultativo que no consta en modo directo y cierto y se condena a
ste a la reparacin integral del perjuicio sufrido.(5).
Esta tesis de la causalidad virtual ha tenido gran difusin en Francia y otros
pases de Europa. Nos dice al respecto DE ANGEL YAGUEZ que en el terreno de
la responsabilidad profesional, precisamente, haya hoy una tendencia considerable a

afirmar que cuando sea imposible esperar certeza o exactitud en materia de relacin
de causalidad, el juez puede contentarse con la probabilidad de su existencia ...
Pues bien a hiptesis como sta responde una orientacin jurisprudencial ya muy
arraigada en bastantes pases segn la cual cabe la condena del demandado,
considerndose por tanto que la relacin de causalidad se ha probado, cuando los
elementos de juicio suministrados conducen a un grado suficiente de probabilidad.
Ser en ocasiones una probabilidad prxima a la certeza, o bastar en otros casos
la alta probabilidad, o ser suficiente contar con una probabilidad de ms del 50 por
100 (el principio more probable than not de la jurisprudencia norteamericana), pero
en todo caso se aliviar de forma sensible la posicin del demandante ...(6).
En nuestro pas, el fallo que comentamos sienta un precedente sumamente
importante y llega a un resultado que por nuestra parte aplaudimos. Es que como
dice nuestro maestro y amigo en la sentencia esta concepcin -se refiere a la
causalidad virtual- es absolutamente extraa a nuestro derecho e incluso errnea
para el derecho francs.
En resumidas cuentas, con toda razn queda firme el principio general segn
el cual la relacin de causalidad es uno de los presupuestos necesarios de la
responsabilidad civil, y su prueba se encuentra en cabeza del reclamante. La
causalidad virtual es ajena a nuestro rgimen jurdico.
EL ABUSO DEL DERECHO EN LA JURISPRUDENCIA ESPAOLA (Carlos

Fernndez Sessarego (*) Per)
Interpretacin de las disposiciones testamentarias, derecho de acrecer: su
fundamento, casos en que puede tener aplicacin. (**)
Considerando que el tema fundamental debatido en el pleito y en el presente
recurso gira en derredor del contenido y extensin de las sustituciones
fideicomisarias ordenadas en los testamentos de don Vicente Fos Ansaldo, don
Leonardo Ortn Ortn y doa Carmen Fos Ansaldo, entendiendo la Sala
sentenciadora, de conformidad con la tesis de la demanda, que por no estar aquellas
sujetas a ninguna condicin, alcanza su virtualidad a los actores, hijos de don
Leonardo Ortn Fos, como sustitutos de doa Rafaela Ortn Fos, fallecida sin
sucesin, y sosteniendo, por el contrario, la parte demandada y hoy recurrente que
carecen los actores de todo derecho sobre los bienes procedentes de aquellos
causantes, ya que, por no haberse cumplido la condicin de supervivencia de doa
Rafaela con respecto a su hermano don Leonardo, qued consolidada en ella la
plena propiedad de su porcin y pudo disponer libremente de la misma, en su
testamento, en favor de su esposo, el demandado y recurrente don Valentn Palacios
Ferri.
Considerando que la Sala sentenciadora, como base de su fallo, y a virtud de
la apreciacin de la prueba y de la interpretacin del total contenido de las clusulas
testamentarias, hace las siguientes aseveraciones, en cuanto interesa a la decisin
del recurso: a) Que en sus tres testamentos los causantes don Vicente Fos Ansaldo,
don Leonardo Ortn Ortn y doa Carmen Fos Ansaldo, tras diversos llamamientos
que no hacen ahora al caso, dispusieron que pasasen sus bienes a don Leonardo
Ortn Fos, padre de los demandantes, y a doa Rafaela Ortn Fos, su hermana,
esposa del demandado; pero tal adjudicacin, hecha por iguales partes, se les
otorga tan slo en usufructo vitalicio, pasando luego los bienes, ya en pleno dominio,
a los hijos que los mismos pudieran tener. b) Que las tres referidas disposiciones
testamentarias revelan la decidida intencin de que los bienes se mantengan en
poder de los familiares de la misma sangre de los testadores, mientras ello sea
posible, tendiendo a evitar que vayan a parar a manos extraas, existiendo tales
familiares. c) Que en ellas no se autoriza a los usufructuarios a disponer libremente
de sus bienes ms que en un solo supuesto, a saber: cuando fallecido uno de ellos
sin descendencia legtima y acreciada por ello su porcin de usufructo al otro,
carezca tambin ste de descendencia, o sea, cuando se acumulen en uno solo de
los hijos las dos porciones de bienes que por mitad se conceden en usufructo a don
Leonardo y doa Rafaela, acumulacin que nicamente puede tener lugar si el que
premuere fallece sin descendencia, d) Que ninguna de las sustituciones
fideicomisarios ordenadas en los testamentos de don Vicente Fos Ansaldo, don
Leonardo Ortn Ortn y doa Carmen FosAnsaldo, asignado el usufructo de sus
herencias a diversas personas y reservando el pleno dominio de los bienes de las
mismas a los hijos de don Leonardo y doa Rafaela Ortn Fos, es de estimar hecha
bajo condicin suspensiva integrada por la supervivencia del hijo que tuviera
sucesin, sino que, por el contrario, ha de entenderse que, aun premuerto ste y
fallecido, en cambio, sin descendientes el sobreviviente, est asignado, conforme a
la intencin de los testadores, a los hijos de aqul el pleno dominio de la porcin
usufructuada por ste. e) Que doa Rafaela Ortn no ha podido disponer, por tanto,
de la parte de bienes por ella usufructados, procedentes de los tres mencionados
causantes, ya que nicamente estaba autorizada por ellos para hacerlo en el solo
caso de que su hermano don Leonardo premuriera sin dejar descendencia, y por ello
se acumulase en ella la totalidad del usufructo de los bienes de dichas herencias,
supuesto que no se ha dado.
Considerando que tiene proclamado esta Sala, en sentencia de 9 de octubre
de 1943, que toda interpretacin, y, por consiguiente, tanto la de las normas como la
de los negocios jurdicos, al ir dirigida a indagar el significado efectivo y el alcance
de una manifestacin de voluntad, exige, fundamentalmente, captar el elemento
espiritual, la voluntad e intencin de los sujetos declarantes contenidas en la ley o en
el acto jurdico, sin limitarse al sentido aparente e inmediato que resulte de las
palabras; y esta tesis, que alcanza especial relieve y aplicacin cuando se trata de
declaraciones de voluntad no recepticias, cual lo es el testamento, est
sustancialmente acogida por el artculo 675 del Cdigo Civil, que concede notoria
supremaca a la voluntad real del testador sobre el sentido literal de la declaracin,
sin perjuicio de prescribir -en razn a que ha de suponerse que las palabras, por lo
general, exteriorizan y reflejan fielmente la voluntad- que debe el intrprete atenerse
al sentido textual, siempre que la intencin no parezca contraria, o lo que es igual,
siempre que el texto de la clusulas testamentarias sea claro y expresivo, de suerte
que baste la simple lectura para colegir de modo inequvoco el propsito e intencin
del testador.
Considerando que es tambin doctrina muy reiterada de jurisprudencia que
corresponde al Juzgador de instancia la facultad de fijar el sentido y alcance de las
clusulas testamentarias, debiendo prevalecer su interpretacin en tanto no se
patentice de un modo claro y manifiesto que es equivocada, ya porque se
demuestre, por la va del nmero primero del artculo 1.692 de la Ley de
Enjuiciamiento civil, que ha vulnerado aqul al fijar el sentido de la declaracin de
voluntad, las normas del Cdigo sustantivo, relativas a la interpretacin de los actos
de ltima voluntad, ya porque se acredite debidamente, por el cauce del nmero
sptimo del propio artculo, que se ha cometido evidente error en la apreciacin de
los hechos que sirvan de base material a esa interpretacin.
Considerando que si bien los motivos primero y tercero de este recurso
invocan los nmeros primeros y sptimo del referido artculo 1.692 de nuestro
ordenamiento procesal civil, nada aportan, en la esfera de la apreciacin de los
hechos, que puede enervar los que el juzgador ha tenido en cuenta, relativos a la
expresin testamentaria e incluso a la voluntad interna de los causantes, y no
demuestran tampoco, dentro de la esfera propiamente interpretativa, que la Sala
sentenciadora haya incurrido en error en la determinacin del sentido, decisivo para
el derecho, de las declaraciones de voluntad de aqullos, ya que la tesis que el

recurso propugna como rigurosamente ajustada al artculo 675 del Cdigo civil, o
sea, en sntesis, la de que las disposiciones testamentarias deben entenderse en el
sentido literal o gramatical de sus palabras, salvo el caso de oscuridad o
ambigedad, de tal modo que slo en este ltimo supuesto, esto es, el de que haya
duda acerca del sentido literal de las palabras utilizadas, ha de penetrarse en cul
haya sido la intencin del testador, pudiendo entonces y para esta indagacin
acudirse a los elementos de interpretacin lgico y sistemtico, es del todo
inaceptable por las siguientes potsimas razones: PRIMERA. Que esos elementos
llamados usualmente gramatical, lgico y sistemtico, no pueden aislarse unos de
otros ni ser escalonados como categoras o especies diversas de interpretacin,
pues no son ms que medios o instrumentos que el interprete ha de poner en juego
dentro de un proceso interpretativo unitario. SEGUNDA. Que el repetido artculo 675
del Cdigo no impone, ni poda hacerlo, ese orden sucesivo de prelacin en que se
supone deben utilizarse los criterios interpretativos, pues al decir que toda
disposicin testamentaria deber entenderse en el sentido literal de sus palabras, a
no ser que aparezca claramente que fue otra la voluntad del testador y que en
caso de duda se observar lo que aparezca ms conforme a la intencin del testador
segn el tenor del mismo testamento, no excluye que, para determinar si hay una
clara voluntad del testador que obligue a no dar las palabras del testador su sentido
literal (hiptesis prevista en la proposicin primera de dicho artculo) o para apreciar
si hay, cuando menos, motivos de duda a este respecto (hiptesis de la proposicin
segunda), se deben utilizar, conjunta y combinadamente, los instrumentos todos de
la interpretacin. TERCERA. Que el caso de duda a que se refiere el propio artculo
puede nacer, no slo de que las clusulas del testamento sean oscuras o ambiguas,
sino tambin de que sean en algn punto inexpresivas, ya que la Ley no excluye
esta posibilidad y, por consiguiente, admite implcitamente que el sentido literal de
las disposiciones del testamento, insuficientemente expresado, pueda ser
desenvuelto e integrado por el Juez, siempre que para ello se parta de la propias
declaraciones del documento testamentario, o, lo que es igual, del tenor del mismo
testamento, del cual pueda extraerse, por modo claro, la verdadera y completa
voluntad del disponente, como as lo ha declarado ya la doctrina de esta Sala, en
sentencias de 8 de julio de 1940 y 3 de junio de 1942. CUARTA. Que en todo caso,
es incuestionable que los testamentos como toda clase de negocios jurdicos, no se
han de interpretar tomando slo en consideracin palabras o frases aisladas, sino la
totalidad de la declaracin de voluntad, como as tambin lo viene reconociendo una
jurisprudencia muy reiterada, en la que se ha establecido que para la recta
inteligencia de una clusula testamentaria objeto de controversia, es forzoso ponerla
en relacin con las dems del testamento, para conocer, por el contenido de todas y
cada una, cul fue en aqulla la verdadera voluntad del testador. QUINTA. Que en el
caso de estos autos la Sala sentenciadora se ha acomodado con todo rigor a tales
cnones y no ha incidido, por consiguiente, en las infracciones legales y de doctrina
que el recurso le atribuye, ya que lo que es relacionar y conjugar entre s los
distintos prrafos de las clusulas testamentarias discutidas, por entender, con
perfecta razn, que todos, en su conjunto y no aisladamente, vienen a integrar la
verdadera voluntad del testador, y reconstruir la que como tal se ve reflejada -con
mayor o menor acierto en la expresin- en el clausulado de las respectivas

disposiciones; sin que tampoco haya cometido dicha Sala la extralimitacin que le
achaca el recurrente, de ligar unos testamentos con otros, pues, en realidad, analiza
aqulla por separado los tres testamentos discutidos, aunque obtenga del examen
de sus clusulas la conclusin de que un mismo espritu animaba a los respectivos
testadores.
Considerando que al fracasar los motivos del recurso ya analizados, queda
sin base el motivo segundo que, como secuela de ellos, denuncia la infraccin de los
artculos 784, 787 y 759, en relacin con el 791 y con el 1.117, todos del Cdigo
Civil, basada en el supuesto, no aceptado por la Sala sentenciadora, de estar afecta
la eficacia de las sustituciones fideicomisarias objeto del pleito, en cuanto pudieran
favorecer a los hijos de don Leonardo Ortn, al cumplimiento de la condicin de que
dicho don Leonardo sobreviviera a su hermana doa Rafaela.
Considerando que el motivo cuarto y ltimo, formulado con carcter
subsidiario, al amparo de los nmeros primero, segundo y tercero del artculo 1.692
de la Ley de Enjuiciamiento civil, aduce que la Sala sentenciadora, al disponer que
todos los bienes procedentes de la herencia de don Vicente Fos, y no una sola mitad
de los mismos, deben pasar a don Jos Ortn Alberola, nico heredero fideicomisario
con relacin al cual es vlida la sustitucin, por cuanto viva ya al tiempo del
fallecimiento del testador (caso en el que no se encuentra la otra demandante doa
Mara del Carmen Ortn Alberola), infringe los siguientes preceptos legales: el
artculo 781 del Cdigo civil, relativo al lmite de validez de las sustituciones
fideicomisarias; el artculo 982 del propio Cdigo, referente al derecho de acrecer,
por aplicar la Sala este derecho en un caso en que no se trata de varios herederos,
uno de los cuales haya premuerto al testador o renuncie a la herencia o sea incapaz
de recibirla, sino de varios herederos fideicomisarios, para uno de los cuales no
puede surtir efecto el llamamiento, y el artculo 359 de la Ley de Enjuiciamiento civil,
por incurrir la Audiencia en los vicios de incongruencia y otorgar ms de lo pedido, al
declarar a favor de don Jos Ortn Alberola el derecho a la totalidad de los referidos
bienes procedentes de la herencia de don Vicente Fos, habiendo slo pedido dicho
demandante la mitad de los mismos; pero tampoco este motivo de casacin puede
prosperar, pues es indudable: 1 Que el artculo 781 del Cdigo civil ha sido
interpretado y aplicado por el Tribunal a quo en el mismo sentido que como ajustado
a derecho acepta el recurrente. 2 Que tampoco existe la infraccin pretendida del
artculo 982 del mismo Cdigo, ya que el derecho de acrecer tiene como nico
fundamento, reconocido por la jurisprudencia de este Tribunal (sentencias de 13 de
noviembre de 1911 y 5 de junio de 1917, entre otras), la voluntad presunta del
testador, y por ello ha de ser admitida la aplicacin de dicho derecho, no slo en los
casos de porcin vacante a que alude aquel artculo y en algunos otros supuestos
que resultan de otros artculos complementarios, sino tambin en el de que sea nula
la disposicin testamentaria en favor de uno de los herederos conjuntos, cuando,
como ocurre en el caso presente, tiene apoyo el juego del derecho de acrecer en la
interpretacin de la voluntad del causante, ley suprema de la sucesin mortis causa.
3 Que la Sala sentenciadora, al resolver como lo ha hecho la cuestin litigiosa, se
ha acomodado estrictamente y sin extralimitacin alguna a los trminos en que la

han planteado las partes, dado que en los pedimentos cuarto y quinto de la
demanda reclamaron don Jos Mara y doa Mara del Carmen Ortn Alberola, en
forma conjunta, la entrega de los bienes procedentes de la herencia del don Vicente
Fos Ansaldo y pidieron, adems, se declarase que dicho primitivo causante instituy
fideicomisariamente a don Leonardo y doa Rafaela Ortn Fos dndose entre stos
el derecho de acrecer y que estn establecidas esas mismas sustituciones con
igualdad de trato a favor de los hijos de los expresados don Leonardo y doa
Rafaela.
Considerando que, por las razones indicadas, procede la desestimacin total
del recurso.
Fallamos que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de
casacin por infraccin de Ley interpuestos a nombre de don Valentn Palacios Ferri,
contra la sentencia pronunciada por la Audiencia Territorial de Valencia, condenamos
a dicho recurrente al pago de las costas, y lbrese a la mencionada Audiencia la
certificacin correspondiente, con devolucin del apuntamiento que ha remitido.
Sala: Seores don Jos Castn, don Jos Mrquez Caballero, don Celestino
Valledor, don Felipe Gil Casares, don Salvador Minguijn, don Manuel de la Plaza y
don Alejandro Gallo.
COMENTARIO
El abuso del derecho es, sin duda, una de las instituciones claves para
comprender la evolucin del derecho en nuestro tiempo. Su no lejana aparicin en la
escena jurdica marca un hito importante para precisar el cambio suscitado en la
mentalidad contempornea y su inexorable consiguiente reflejo en la doctrina y la
jurisprudencia comparada. La construccin de esta nueva figura constituye una
explicable y esperada reaccin contra el individualismo exacerbado que dominaba el
derecho y que tuvo su ms clara consagracin en el Cdigo civil de los franceses de
1804, el que compendia el pensamiento burgus de fines del siglo XVIII (1).
Es sabido que el individualismo se preocup primordialmente por la
proteccin jurdica del ser humano, individualmente considerado, desconectado de
los otros, como si constituyera una isla, desconoconiendo su insercin en la
comunidad y lo que ello significa en la vida del ser humano. Dentro de esta terica y
absurda posicin de aislamiento, el derecho privilegi la tutela de los bienes
materiales por lo que el derecho de propiedad ocup el lugar central del sistema. La
propiedad sobre las cosas era un derecho calificado de sagrado, absoluto e
inviolable. En el ejercicio de este derecho, por lo tanto, se poda lesionar
impunemente el derecho de los dems sin tener la obligacin de reparar el dao
causado. El actor-propietario simplemente actuaba en el legtimo ejercicio de su
derecho, el mismo que no reconoca lmites en tanto era absoluto.
Esta situacin -que ignora la realidad- empieza lentamente a modificarse a

partir de fines del siglo pasado. La contestacin del individualismo sin lmites y el
surgimiento del denominado abuso del derecho produjo apasionadas polmicas,
encendidos rechazos, apasionadas adhesiones, cuyos ecos an no desaparecen.
Los hombres de derecho comienzan a percibir que los derechos subjetivos no son
absolutos, por lo que debe respetarse el derecho ajeno lo que, a su vez, supone un
deber genrico de no daar a cargo del titular de cualquier derecho. De ah que en la
actualidad son cada da ms numerosos los juristas que reconocen que todo
derecho conlleva un genrico deber al lado del deber especfico y concreto que
dimana de cada derecho subjetivo en particular. Es decir, se ampla la tradicional
concepcin del derecho subjetivo y, sin negarla, se le sustituye por la ms rica y
comprensiva de situacin jurdica subjetiva (2).
El abuso del derecho represent, an antes de haber sido recogido por
legislacin alguna, la percepcin de un derecho solidario. El abuso del derecho
concretaba la dimensin solidaria de lo jurdico, por lo cual el ejercicio de cualquier
derecho subjetivo no era absoluto sino que reconoca un lmite expresado en el
inters de los dems por lo que, si se le causaba un dao, el acto, legtimo en su
origen, convertase en ilcito.
Fue tal vez en Francia donde encontramos el embrin de la figura que
conocemos como abuso del derecho. Corresponde este privilegio al Tribunal del
Colmar que, en una sentencia fechada 2 de mayo de 1855, sostiene que si es
cierto que el derecho de propiedad es un derecho en algn modo absoluto,
autorizando al propietario el uso y el abuso de la cosa, sin embargo, el ejercicio de
ese derecho, como el de cualquier otro, debe tener como lmite la satisfaccin de un
inters serio y legtimo.
Como se puede apreciar, el Tribunal de Colmar, a distancia de casi cincuenta
aos de la promulgacin del Cdigo civil de los franceses, no afirma enfticamente
que el derecho de propiedad es absoluto. matiza esta situacin a travs de la
expresin en algn modo, con la cual relativiza, en alguna medida, el carcter
absoluto en cuanto al ejercicio de tal derecho. No obstante, no llega a desconocer
que se trata de un derecho que autoriza al propietario al uso y al abuso de la
cosa. Pero, a pesar de estas explicables ambivalencias, es la primera decisin
judicial que histricamente establece un lmite subjetivo al ejercicio de cualquier
derecho al prescribir que ste est constituido por la satisfaccin de un inters serio
y legtimo. Este atisbo sera luego recogido no slo por la doctrina y la
jurisprudencia de algunos pases sino tambin por ciertas legislaciones.
La jurisprudencia espaola no reconoce la existencia del abuso del derecho
hasta la famosa sentencia de la Corte Suprema de 14 de febrero de 1944 de la que
es autor el eminente jurista Jos Castn Tobeas. Su emisin fue decisiva para la
admisin del abuso del derecho y para su incorporacin, en 1974, al Cdigo civil de
Espaa.
En el texto de la sentencia que transcribe se precisan los elementos

esenciales de la figura del abuso del derecho al juzgar las consecuencias adversas
producidas por la explotacin de la concesin que, en exclusiva, se le haba
concedido al demandado Consorcio de la Zona Franca de Barcelona para extraer
arenas de las playas del litoral de esta ciudad. En efecto, en la playa, al lado de la
desembocadura del ro, la empresa demandante, la Compaa Catalana de Gas y
Electricidad S.A., posea una central elctrica, cuyo funcionamiento fue afectado a
raz de la extraccin de arenas en gran volumen llevada a cabo por la empresa
demandada.
Como consecuencia de la referida extraccin de arenas se produjo una
disminucin del rea de la playa y la destruccin de las defensas naturales contra
las avenidas del citado ro y el oleaje del mar. Esta situacin, causada por el ejercicio
del derecho otorgado a la demandada, trajo como consecuencia que como corolario
de intensos temporales y en defecto de dichas defensas naturales, la central
elctrica sufriera importantes daos. Esta situacin origin la demanda interpuesta
por la compaa Catalana de Gas y Electricidad S.A. contra el Consorcio por los
daos ocasionados. La Audiencia de Barcelona acogi la demanda y el Tribunal
Supremo declar no haber nulidad en el recurso de casacin interpuesto por la
demandada.
Es importante, por clarividente y sensible a la justicia, poner en evidencia que
el Tribunal reconoce que la doctrina jurdica moderna se encuentra en trance de
revisar y, en cuanto sea necesario, rectificar los conceptos jurdicos, impulsada por
las nuevas necesidades de la vida prctica y por una sana tendencia de
humanizacin del derecho civil, por lo que ha elaborado la teora llamada del abuso
del derecho, sancionada en los ms recientes ordenamientos legislativos, que
considera ilcito el ejercicio de los derechos cuando sea abusivo. Es decir de
advertir que, con anterioridad a la sentencia de 1944, habase publicado en Espaa,
en 1917, una precursora y transcendente obra en esta materia debida a Jos calvo
Sotelo (3). De otro lado, la figura del abuso del derecho haba sido incorporada por
aquel entonces, en alguna medida, en el Cdigo civil de Prusia de 1796 y luego en el
alemn de 1900, en el suizo de 1907, en el peruano de 1936.
En la sentencia que glosamos se define que, pese a las divergencias que
pudieran existir en cuanto a si el abuso del derecho es una simple aplicacin de la
doctrina del acto ilcito o, como pensamos, se trata de una figura autnoma, tales
dudas o discrepancias no pueden borrar la conformidad sustancial del pensamiento
jurdico moderno en torno a la idea de que los derechos subjetivos, aparte de sus
lmites legales, con frecuencia defectuosamente precisados, tienen otros de orden
moral, teleolgico y social, y que incurren en responsabilidad el que, obrando al
amparo de una legalidad externa y de un aparente ejercicio de su derecho, traspasa,
en realidad, los linderos impuestos al mismo por la equidad y la buena fe, con dao
para terceros o para la sociedad....
Sentada dicha inobjetable premisa, la sentencia enuncia los elementos o

requisitos propios del abuso del derecho, como son: a.- el uso de un derecho
considerado objetiva o externamente legal; b.- en cuyo ejercicio se causa un dao a
un inters no protegido por una especfica prerrogativa jurdica y, c.- actuando en
forma inmoral o antisocial.
En el caso juzgado el Consorcio actuaba la base de un derecho
legtimamente concedido por la autoridad pertinente. De otro lado, la Compaa no
posea un derecho subjetivo sobre las arenas de la playa -en cuyo supuesto y
negado caso se habra presentado un conflicto de derechos- sino tan slo un inters
no tutelado por norma expresa alguna en tanto dichas arenas constituan una
defensa natural de su central elctrica contra el embate del mar. Su inters se
concretaba, por lo tanto, en el hecho de que las arenas de la playa no
desapareciesen en la medida que, de producirse este evento, se originara un
previsible dao en la operatividad de la central elctrica.
El tercer elemento mencionado por el fallo que comentamos est
representado por un elemento subjetivo como es la actuacin inmoral de quien
ejercita su derecho. Es decir, cuando el derecho se acta, o se omite, con la
intencin de perjudicar o, simplemente, cuando se carece de un inters serio y
legtimo. Pero, tambin, puede ocurrir que, sin existir tal intencin, de modo objetivo,
se ejercita el derecho antisocialmente, es decir, actuando irregularmente, en forma
anormal, excesiva, descomedida.
En el caso materia del fallo se presentaron los tres elementos antes citados,
es decir, la existencia en los orgenes de un derecho subjetivo, la carencia de una
norma expresa que protegiese un determinado inters y la actuacin antisocial de la
demandada. La actitud antisocial de esta ltima consisti en la extraccin de arenas
en volmenes superiores a aquellos destinados a la proteccin natural de una
central elctrica instalada en la playa, lo que constituye un exceso o uso anormal de
un derecho subjetivo en perjuicio de los intereses, no protegidos por norma alguna,
de la comunidad que se beneficiaba con el suministro de la energa elctrica
producida por la mencionada central.
Esta notable sentencia, como lo hemos manifestado, sienta las bases, junto
con la obra de Calvo Sotelo, para la incorporacin, en 1974, del abuso del derecho
en el Cdigo civil espaol. En efecto, en el artculo 7 del Ttulo Preliminar se expresa
que:
1.- Los derechos debern ejercitarse conforme a las exigencias de la buena
fe.
2.- La ley no ampara el abuso del derecho o el ejercicio antisocial del mismo.
Todo acto u omisin que por la intencin de su autor, por su objeto o por las
circunstancias en que realice sobrepase manifiestamente los lmites normales del
ejercicio de un derecho, con dao para tercero, dar lugar a la correspondiente
indemnizacin y a la adopcin de las medidas judiciales o administrativas que

impidan la persistencia del abuso (4).
Por lo expuesto, la sentencia que hemos comentado traz el cauce por el
cual, a distancia de algunos aos como suele ocurrir con la legislacin, se
concretaron normativamente los aportes tanto de la jurisprudencia como de la
doctrina o, en otros casos, de la costumbres
DERECHO INTERNACIONAL PBLICO

En la presente parte de la seccin dedicada a la jurisprudencia extranjera
presentamos algunos casos relacionados con contratos de compraventa
internacional de mercaderas, en el marco de la Convencin de las Naciones Unidas,
as como uno relacionado con la ley modelo de la CNUDMI sobre arbitraje comercial.
CASOS RELACIONADOS CON LA CONVENCION DE LAS NACIONES UNIDAS
SOBRE LOS CONTRATOS DE COMPRAVENTA INTERNACIONAL DE
MERCADERIAS (CIM)
CASO RELACIONADO CON LA LEY MODELO DE LA CNUDMI SOBRE
ARBITRAJE COMERCIAL (MAC)
CASOS RELACIONADOS CON LA CONVENCION DE LAS NACIONES UNIDAS

SOBRE LOS CONTRATOS DE COMPRAVENTA INTERNACIONAL DE
MERCADERIAS (CIM)
Caso 90: CIM 49 1) a) 78; 84 1)
Italia: Pretura circondariale di Parma, sez. di Fidenza; 77/89
24 de noviembre de 1989
Foliopack Ag v. Daniplast S.p.A.
Original en italiano
Indito
Informe en ingls: [1995] UNILEX (un sistema de recopilacin de casos
relacionados con la Convencin sobre la Compraventa publicado en forma impresa y
electrnica por Transnational Juris Publications, Inc., Irvington-on-Hudson, Nueva
York, copyright: Consejo Nacional Italiano de Investigaciones-Centro de Estudios de
Derecho Comparado y Extranjero), D.89-7.
El demandante, un comprador suizo, curs un pedido al demandado, un
vendedor italiano. El pedido contena una solicitud que las mercaderas se
entregaran dentro de un plazo de 10 a 15 das. Casi dos meses ms tarde, el
vendedor, tras pedir al comprador que confirmara su pedido, especific el precio de
compra y asegur al comprador que todas las mercaderas se expediran dentro de
una semana. Dos meses despus, el comprador an no haba recibido las
mercaderas. En consecuencia, el comprador envi al vendedor una comunicacin
por la que anulaba el pedido y exiga la restitucin del pago. El vendedor admiti que
haba remitido las mercaderas al transportista despus de recibir la comunicacin
de anulacin enviada por el comprador y que, adems, slo se haba enviado una
parte de las mercaderas. El comprador se neg a aceptar las mercaderas
entregadas tarda y parcialmente y, dado que el vendedor no le restituy el precio de
la compra, entabl una accin legal por resolucin e incumplimiento del contrato por
el vendedor. El comprador exiga asimismo la restitucin del precio con intereses e
indemnizacin por daos.
El tribunal declar, sobre la base de las declaraciones y el comportamiento de
las partes, que el contrato deba considerarse formado en el momento en que se
haba confirmado el pedido y que el vendedor tena la obligacin de enviar la
totalidad de las mercaderas en el curso de la semana siguiente. Se declar que la
demora en la entrega de las mercaderas por el vendedor, sumada al hecho de que
dos meses despus de la celebracin del contrato el vendedor haba entregado slo
una tercera parte de las mercaderas vendidas, constitua un incumplimiento
fundamental del contrato de conformidad con el artculo 49 1) a) de la CIM.
El tribunal dispuso que el comprador tena derecho a declarar resuelto el

contrato y recuperar la totalidad del precio de compra pagado al vendedor. Sin hacer
referencia a la Convencin sobre la Compraventa, el tribunal fall que el comprador
tena derecho a percibir intereses sobre el precio de compra, los cuales haban de
abonarse al tipo de inters vigente en Italia. Contrariamente a lo previsto en el
artculo 84 1) de la CIM con respecto al perodo durante el cual devengaran los
intereses, el tribunal declar que stos eran pagaderos a partir de la fecha de
resolucin del contrato. El tribunal no otorg ninguna otra indemnizacin dado que
no haba pruebas de que el comprador hubiese sufrido otros daos.
Caso 91: CIM 31; 67
Italia: Corte Constituzionale; 465
19 de noviembre de 1992
F.A.S. Italiana s.n.c. - Ti. Emme s.n.c. - Pres. Cons. Ministri (Avv.gen.Stato)
Publicado en italiano: Giurisprudenza
Constituzionale, 1992, 6, 4191
Reseado en ingls: [1995] UNILEX, D.92-27
Ante el Tribunal Constitucional italiano se present el argumento de que el
prrafo 2 del artculo 1510 del Cdigo Civil italiano, conforme al cual el vendedor
ejerce su obligacin de entrega de las mercaderas al ponerlas en poder del
porteador, lo que implcitamente transmita al comprador el riesgo del transporte, no
estaba en consonancia con el principio de igualdad previsto en el artculo 3 de la
Constitucin de Italia. En efecto, de acuerdo con la regla general estipulada en el
artculo 1228 del Cdigo Civil italiano, el porteador ha de considerarse el agente del
vendedor, siendo este ltimo responsable de las acciones del agente.
El Tribunal Constitucional rechaz el argumento, entre otras cosas, sobre la
base de que el prrafo 2 del artculo 1510 del Cdigo Civil italiano reflejaba una regla
generalmente aceptada a nivel internacional y, a este respecto, se hizo
expresamente referencia a los artculos 31 y 67 de la CIM.
Caso 92: CIM 1 1) b); 6
Tribunal arbitral especial - Florencia
19 de abril de 1994
Societ X v. Societ Y
Extractos publicados en italiano: Diritto del commercio internazionale 1994

(8.3-4), 861
Comentado por Cappuccio en Diritto del commercio internazionale 1994 (8.34), 867
Reseado en ingls: [1995] UNILEX, D.94-9
Un contrato celebrado entre un vendedor italiano y un comprador japons
para el suministro de artculos de cuero y/o textiles contena una clusula segn la
cual el contrato haba de regirse exclusivamente por el derecho italiano.
Por mayora, el tribunal arbitral decidi que la Convencin sobre la
Compraventa no se aplicaba al contrato, ya fuese porque el Japn an no haba
ratificado la CIM o porque el contrato propiamente tal se haba celebrado de acuerdo
exclusivamente con el derecho italiano. A juicio del tribunal, la eleccin del derecho
italiano por las partes equivala a una exclusin implcita de la Convencin (art. 6 de
la CIM).
Uno de los rbitros, expresando disentimiento, declar que la Convencin era
aplicable dado que la eleccin del derecho italiano confirmaba que las partes tenan
la intencin de aplicar el artculo 1 1) b) de la CIM y no constitua una declaracin
conforme al artculo 6 de dicha Convencin.
Caso 93: CIM 1 1) b); 7 2); 53; 58; 61; 74; 78
Internationales Schiedsgericht der Bundeskammer der gewerblichen
Wirtschaft - Wien; SCH-4366
15 de junio de 1994
Original en alemn
Indito
Reseado en ingls: [1995] UNILEX, D.94- 12
En 1990 y 1991, un vendedor austraco y un comprador alemn celebraron
contratos para la venta de planchas de metal laminado. Los contratos iniciales
estipulaban que las mercaderas haban de entregarse FOB Hamburgo a ms
tardar en marzo de 1991. Posteriormente, el vendedor estuvo de acuerdo en que el
comprador recibiera las mercaderas en entregas parciales. El comprador revendi
las mercaderas y deba pagar el precio y los gastos de almacenamiento con
prontitud al recibir cada factura. El comprador recibi algunas de las mercaderas sin
haberlas pagado y se neg a recibir otras mercaderas. Conforme a una clusula
compromisoria contenida en el contrato de compraventa, el vendedor inici un

procedimiento arbitral en el que exiga el pago del precio correspondiente. Adems,
el vendedor exiga indemnizacin por daos, incluidos los emanados de una venta
de las mercaderas, que el comprador se negaba a aceptar, a un tercero.
El rbitro nico declar que, dado que las partes haban elegido el derecho
austraco, los contratos se regan por la Convencin sobre la Compraventa como
derecho de compraventa internacional de Austria, uno de los Estados contratantes
(artculo 1 1) b) de la CIM).
Con respecto a las mercaderas entregadas y no pagadas, el rbitro sostuvo
que el vendedor tena derecho a recibir el pago correspondiente (artculos 53 y 61 de
la CIM). En cuanto a la venta efectuada por el vendedor para mitigar la prdida, el
rbitro declar que el vendedor tena el derecho y, presuntamente, el deber de
reducir su prdida (artculo 77 de la CIM). En consecuencia, se otorg al vendedor la
diferencia entre el precio acordado con arreglo al contrato y el precio de la venta
sucednea.
El rbitro declar asimismo que deban pagarse los intereses devengados
sobre el precio (artculos 78 y 58 de la CIM). Dado que el acuerdo entre las partes
estipulaba que el comprador efectuase el pago en cuanto recibiese cada factura, los
intereses devengaban a partir de la fecha de dicha recepcin, que tena lugar dentro
de los 10 das posteriores a la expedicin de cada factura.
Adems, el rbitro consider que, dado que el tipo de inters era una cuestin
que se rega por la CIM pero que no estaba expresamente resuelta en la
Convencin, deba dirimirse de conformidad con los principios generales en que se
basaba la Convencin (artculo 7 2) de la CIM). Refirindose a los artculos 78 y 74
de la Convencin, el rbitro sostuvo que la plena indemnizacin era uno de los
principios generales en que se basaba la CIM. Se opin asimismo que en las
relaciones entre comerciantes caba esperar que el vendedor, debido al retraso en el
pago, recurrira al crdito bancario al tipo de inters normalmente aplicado en su
propio pas con respecto a la moneda de pago. Dicha moneda poda ser la moneda
del pas del vendedor o cualquier otra moneda extranjera acordada por las partes. El
rbitro observ que la aplicacin del artculo 7.4.9 de los principios del UNIDROIT
relativos a los contratos mercantiles internacionales conducira al mismo resultado.
El tipo de inters otorgado en el fallo era el tipo preferencial medio vigente en el pas
del vendedor (Austria) con respecto a las monedas de pago (dlares EE.UU. y
marcos alemanes).
Caso 95: CIM 1 1) b); 3 1); 9 1) y 2); 11; 78; 100 1)
Suiza: Tribunal Civil de Basel-Stadt; P4 1991/238
21 de diciembre de 1992
Indito
Original en alemn
Resumido en alemn: Schweizerische Zeitschrift fr internationales und
europisches Recht
2/1995
El vendedor austraco demand al comprador suizo por el precio de compra
de cierta fibra. En apoyo a su demanda, el vendedor adujo que se haba celebrado
un contrato de compraventa entre las partes sobre la base de un pedido cursado por
el comprador suizo y de una confirmacin escrita enviada por el vendedor.
El tribunal opin que la carta de confirmacin enviada por el vendedor y la
posterior falta de reaccin por el comprador reflejaba un uso aplicable a la formacin
de contratos en el sentido previsto en el artculo 9 1) de la CIM; que las partes
implcitamente haban hecho ese uso aplicable a su contrato dado que tenan o
deberan haber tenido conocimiento de la naturaleza vinculante de tales
confirmaciones con arreglo tanto al derecho austraco como al suizo; y que no haba
pruebas de que hubiese otras reglas o usos particulares aplicables al comercio de
fibras. Adems, el tribunal consider que el intercambio de comunicaciones era
coherente con la prctica que las partes haban establecido entre s y que tena
carcter vinculante con arreglo al artculo 9 2) de la CIM.
El tribunal orden al comprador pagar el precio de compra con intereses a un
tipo del 9%, es decir, el tipo estipulado en las condiciones generales de la carta de
confirmacin, que, segn se determin, estaba en consonancia con el derecho
austraco aplicable, aunque era un 3,5% superior al tipo de descuento austraco.
Caso 97: CIM I 1) a); 3 1); 7 2); 38; 39; 78
Suiza: Tribunal Comercial del Cantn de Zurich; HG930138. U/HG93
9 de septiembre de 1993
Indito
Original en alemn
Resumido en alemn: Schweizerische Zeitschrift fr internationales und
europisches Recht
2/1995
El vendedor italiano de muebles demand al comprador suizo por el pago del

precio de compra. El comprador se haba quejado de que los muebles estaban
defectuosos pero no haba aceptado la oferta del vendedor de subsanar dichos
defectos ni pagado por la compra.
Se declar que la CIM era aplicable pues las partes tenan sus
establecimientos en Estados contratantes diferentes (artculo 1 1) a) de la CIM) y
exista un contrato de suministro de mercaderas que haban de ser manufacturadas
o producidas, lo que equivala a un contrato de compraventa (artculo 3 1) de la
CIM).
El tribunal declar que quedaba implcito en la Convencin que el comprador
deba probar la existencia de los vicios y comunicar la falta de conformidad dentro de
un plazo razonable (artculos 7 2), 38 y 39 de la CIM). Habida cuenta de la opinin
del tribunal de que el comprador no haba respondido a la carga de la prueba, se
consider que, incluso si en algn momento el comprador haba tenido derecho a
invocar la falta de conformidad de las mercaderas, haba perdido ese derecho. El
tribunal orden al comprador pagar el precio de compra con intereses al tipo de
inters vigente con arreglo al derecho italiano aplicable (artculo 78 de la CIM).
CASO RELACIONADO CON LA LEY MODELO DE LA CNUDMI SOBRE

ARBITRAJE COMERCIAL (MAC)
Caso 101: MAC 1 3): 11 3) a)
Hong Kong: High Court of Hong Kong (juez Leonard)
27 de enero de 1995
Empresa privada Triple V Inc. Ltd. v. Star
(Universal) Co. Ltd. y Sky Jade Enterprises
Group Ltd.
Original en ingls
Indito
(Resumen preparado por la Secretara)
El demandante, una empresa rusa, compr a los demandados, dos empresas
de Hong Kong, un nmero de aparatos de televisin y de microondas. De
conformidad con el contrato, la entrega deba hacerse en Rusia. El contrato prevea
el arbitraje en Hong Kong. El demandante aleg que los aparatos de televisin no
haban sido entregados en absoluto y que los aparatos de microondas entregados
estaban defectuosos. Las partes no lograron llegar a un acuerdo sobre un
procedimiento para nombrar al rbitro y el demandante pidi al tribunal que lo
nombrara de conformidad con el artculo 11 3) a) de la MAC. El segundo demandado
adujo que no era parte en el contrato.
El tribunal opin que se trataba de un caso de arbitraje internacional tal como
estaba definido en el artculo 1 3) de la MAC y que haba pruebas prima facie de una
controversia entre las partes, y nombr a un rbitro nico. En cuanto al segundo
demandado, que de hecho no haba firmado el contrato, el tribunal opin que estaba
representado por el primer demandado y fall que, de cualquier forma, el segundo
demandado poda, a discrecin, impugnar la jurisdiccin del rbitro de conformidad
con el artculo 16 1) y 3).
PROCESO A MELCHOR MONTOYA POR EL ASESINATO DE MANUEL PARDO Carlos Ramos Nuez
PROCESO A MELCHOR MONTOYA POR EL ASESINATO DE MANUEL PARDO

(*) (Carlos Ramos Nuez)
Cuando siendo varios los autores del delito de homicidio calificado, las
circunstancias que le dan a ste tal carcter slo son imputables al ejecutor de l; y
no est plenamente probado que los dems co-autores hubieran concertado
expresamente la realizacin del delito mediando dichas circunstancias, la pena
correspondiente al homicidio calificado se aplicar slo al ejecutor.
Recurso de nulidad interpuesto por Melchor Montoya, Amando Garay y otros en la
causa que se les sigue por el homicidio perpetrado en la persona del Excmo. seor
don Manuel Pardo.
Excmo. Seor:
La ilustrsima Corte Superior de este Distrito Judicial, dando por admitido el
recurso extraordinario de nulidad interpuesto de parte de los reos Melchor Montoya,
Elas Alvarez, Armando Garay, Alfredo Decourt, Manuel Poytia y Antenor Gmez
Snchez; ha elevado al conocimiento de V.E. este juicio criminal, en el cual ha
expedido su sentencia de vista, confirmando la de 1a. Instancia, apelada en la parte
que condena a Melchor Montoya a la pena capital, a Elas Alvarez, Armando Garay y
Alfredo Decourt, a la misma pena, debiendo sortearse entre los tres para que uno de
ellos la sufra; a penitenciara en 4to. grado a los que salven del sorteo; a la misma
pena y grado a Manuel Paytia; a Antonio Gmez Snchez a penitenciara en tercer
grado, con disminucin de un trmino en atencin a su menor edad; a Demetrio
Aranaga a arresto mayor en quinto grado, dndose por compurgada esta pena con
la carcelera que ha sufrido: revocando la sentencia apelada en cuanto absuelve de
la Instancia al doctor don Jos Vicente Ampuero, a quien se absuelve
definitivamente; y aprobndola en todo lo dems que contiene. Y apareciendo del
escrito de expresin de agravios, que el abogado que lo escribe, doctor don Melchor
Pastor, en lugar de haber hecho la defensa de su patrocinado, ha faltado
gravemente a los sagrados deberes de su ministerio, estableciendo mximas
inmorales y subversivas del orden social, se le impone a dicho letrado, por este
grave falta, seis meses de suspensin, en virtud de la facultad concedida por el
artculo 14 del Reglamento de Tribunales. A peticin de los interesados, en el
mismo auto en que la Corte Superior admiti el recurso de nulidad manda, respecto
del doctor don Jos Vicente Ampuero, Demetrio Aranaga, Federico Bercun, Agustn
N. Melgar, Francisco Surez, Bartolom Montoya, Mariano Corrales y Fabio Faustino
Bravo, se remitan a primera instancia las copias para el cumplimiento de lo
ejecutoriado.
Estando as definitivamente juzgada esta causa, ejecutoriada y cumplida la
sentencia en todo su contenido, excepto en cuanto condena a los cinco primeros
reos, que han hecho uso del derecho que la ley de Enjuiciamiento Penal les concede
de decir de nulidad del fallo de la Ilustrsima Corte Superior: la jurisdiccin
extraordinaria de V.E. est limitada, en este juicio, al conocimiento de la parte

referente a los reos Montoya, Alvarez, Garay, Decaurt, Poytia y Gmez Snchez: y el
fiscal de V.E. tiene tambin que circunscribirse en su dictamen, dentro de los mismos
lmites, abstenindose no slo de ocuparse de lo que no se relacione con estos reos,
sino aun de entrar en otro gnero de consideraciones, ajenas a su ministerio, por
mucho que, la naturaleza de la causa, el encumbrado puesto que ocupa la ilustre
vctima, las profundas conmociones sufridas por la sociedad con la perpetracin de
tan horroroso crimen, el inters especial y la ansidad con que los poderes pblicos y
la generalidad han seguido la larga y penosa tramitacin de este proceso, pudieron
obrar con vigor en el espritu del fiscal, impelindolo fuera de la estrecha rbita de
sus atribuciones y de su deber austero.
Examinado este voluminoso proceso con la calma, detencin y
desapasionado criterio debidos, se viene en conocimiento de que estn legalmente
probados los hechos que el Fiscal pasa a exponer.
Los sargentos del batalln Pichincha, Melchor Montoya, Elas Alvarez,
Armando Garay y Alfredo Decaurt, despus de haber hablado algunas veces sobre
el proyecto criminal que meditaban, convinieron, en la maana del siete de octubre
de 1878, en salir separadamente de su cuartel y reunirse en las chacritas
inmediatas, con el objeto de acordar su plan. Una vez reunidos, en un alfalfar;
expusieron como causa o motivo de sus designios, que la ley sobre ascensos de las
clases del Ejrcito, que se estaba discutiendo en el Congreso, les cortaba su
carrera, impidindoles su ascenso a la clase de oficial y convinieron en hacer una
rebelin sublevando su cuerpo y comenzando por dar muerte al Excmo. seor
Presidente del Senado don Manuel Pardo, a quin consideraban autor de ese
proyecto. Para llevar a cabo este crimen, uno de ellos se encargara de la guardia
del Senado, otro de la guardia de la Cmara de Diputados, un tercero de la de su
cuartel y al ltimo de la caja del Cuerpo. Victimado el seor Pardo, saldran con la
tropa a la calle, haran barricadas y esperaran que el pueblo los apoyara.
Convenidos en esto, se pusieron de rodillas y juraron cumplir su compromiso y
guardarse secreto. En seguida procedieron a sortearse, para distribuirse aquellos
cuatro puestos, y de los sucesivos sorteos, hechos con cuatro pedazos de papel, de
una cajetilla de cigarros, escribiendo antes con lpiz, con tres de ellas, un nmero
uno y dejando el otro en blanco, que designara al sorteado, result: que Melchor
Montoya se encargara de la guardia del Senado y de matar al seor Pardo:
Armando Garay, de la guardia de la Cmara de Diputados; Alfredo Decourt, de la del
Cuartel del Batalln Pichincha, y Elas Alvarez, de la caja de este cuerpo.
Terminados estos arreglos regresaron a su cuartel.
En la noche de ese mismo da fu Montoya a la sastrera de Manuel Paytia,
que se dice su to, con el objeto de avisarle que ya haban acordado su plan como l
lo deseaba. El sastre Paytia, que de tiempo atrs instigaba a su sobrino,
entusiasmndolo para decidirlo al crimen, acept el plan, insistiendo en que lo
principal era matar a Pardo, y le indic a Montoya que le presentase a los sargentos,
lo cual se realiz despus en otra de las frecuentes conferencias que ste tena con
Paytia en su tienda.
Desde ese da, los cuatro sargentos conjurados trataron en distintas
ocasiones de los medios de ejecutar su crimen; separadamente comprometieron a
varios soldados y clases de su batalln; algunos de stos aseguran que rehusaron
tomar parte; otros retiraron su compromiso, y respecto de ninguno, excepto elcabo
Antenor Gmez Snchez, hay en autos prueba plena de que prestasen su
cooperacin antes, ni en los momentos de consumarse el delito. En las conferencias
que los conjurados tuvieron con Paytia, en su sastrera, les ofreci ste que seran
ascendidos a capitanes, que se les dara una gratificacin en dinero y que se les
proporcionara un jefe para que se pusiese a la cabeza del movimiento,
asegurndoles que contaba con un doctor que lo diriga, e insistindo siempre en que
era necesario dar muerte a don Manuel Pardo.
As confabulados, el da 15 de noviembre de 1878, la vspera de consumar el
atentado, estuvo Montoya donde Paytia y le avis que al da siguiente ejecutaran su
plan. El da 16 por la maana, al tiempo de distribuirse las guardias en el cuartel del
Pichincha, reclamaron los conjurados alegando que no les corresponda los
puestos que se les designaba, y el oficial encargado de esta distribucin, recin
incorporado en el cuerpo, que no conoca el rol, ni lo tena a la mano, dej a las
clases que ellos mismos se colocaran en sus puestos; y merced a este incidente los
cambiaron a su voluntad, tomando Montoya la Guardia del Senado, Garay la de la
Cmara de Diputados, Decourt la del Cuartel, sin embargo de que, conforme al rol
del cuerpo, segn est probado, ese da no les tocaba esos puestos: a Montoya le
corresponda la guardia de la Crcel. Antes de salir del cuartel, propuso Montoya al
cabo de su guardia, que cambiase con el cabo Antenor Gmez Snchez, destinado
a la Cmara de Diputados, contando con el ofrecimiento de ste de que le prestara
su cooperacin; pero como aqul se negase, salieron del cuartel distribuidos de ese
modo, y fu ya en la calle donde se realiz el cambio, de orden de Garay, pasando
Gmez Snchez a la guardia de la Cmara de Senadores. Poco antes de la hora
fatal, estando las guardias en sus respectivos puestos, mand Montoya a Gmez
Snchez donde Garay, para que viese si estaba listo; lleg aqul hasta cerca de la
puerta de la Cmara de Diputados, se vi a distancia con Garay y sin hablarle
regres al Senado y le dijo a Montoya que Garay estaba listo. Paytia a su vez,
tambin fu en esos momentos a hablar con Montoya; dice que en efecto le habl
aconsejndole que desistiera; pero Montoya niega este incidente, afirmando que si
realmente hubiese ido habra sido para instigarlo como siempre, y nadie los ha visto
hablar, ni juntos en ese da.
Poco despus, a las dos de la tarde, descenda de un coche de plaza en la
puerta principal de la Cmara del Senado, el Excmo. seor Pardo, presidente de esa
Corporacin, acompaado del senador doctor don Manuel M. Rivas y del doctor don
Adn Melgar, estando ya formada la guardia, a la entrada, en el lado izquierdo, para
hacerle los honores de ordenanza. Montoya, que era el segundo comandante de la
Guardia, formaba en ltima hilera, teniendo a su lado a Gmez Snchez. Mientras el
Presidente del Senado acompaado del doctor Rivas, del doctor Melgar y del
ayudante del Senado teniente coronel don Lorenzo Bernales, que iban algo atrs,
atravesaba el trayecto ocupado por la guardia, se le presentaron las armas y bati
marcha regular; y luego que torci hacia la izquierda, penetrando en el pasadizo que
conduce a la secretara de la Cmara, Montoya que con la vista fija en la vctima, ya
haba hecho un ligero movimiento preparando su rifle, avanz unos pasos y en los
instantes en que el teniente de la guardia daba la voz ejecutiva de descansar las
armas, descarg Montoya la suya, a distancia de menos de cuatro metros, hiriendo
mortalmente por la espalda el infortunado Presidente del Senado don Manuel Pardo.
La bala le penetr por el homplato derecho, sali por la parte posterior del trax al
mismo nivel y fue a inscrustarse en la pared fronteriza, causando a la vctima una
herida tan grave que no le dej fuerzas ni para llegar al saln inmediato: apenas
pudo avanzar algunos pasos y cay por tierra. A la hora, despus de tormentosa
agona, espir as en los brazos de sus honorables compaeros y amigos, el gran
estadista, el esclarecido ciudadano, el virtuoso padre de familia.
Entre tanto, Montoya inmediatamente que perpetr su atroz crimen,
emprendi la fuga, con su rifle en la mano, desprendindose del doctor Melgar que
haba logrado capturarlo, y gritando muchachos viva el Pueblo. Muy cerca todava
de la puerta fu aprehendido en la plaza, por un sargento de gendarmes del cuartel
contiguo al Senado. En los mismos momentos, mientras el comandante de la
guardia de la Cmara de Diputados, que haba odo la detonacin del tiro hecho por
Montoya, haca formar su tropa precipitadamente; Garay dispar un tiro en la
prevencin, sali en seguida hacia la plaza y a algunos pasos fuera de la puerta,
donde se hallaba el centinela, dispar otro tiro al aire. Tomado por el comandante de
la guardia y reconvenido porque haba hecho fuego sin que se le hubiese ordenado,
se disculp Garay diciendo que lo haba hecho por temor al pueblo; pero est
probado en autos que no haba all ninguna agrupacin de personas. En los dos
cuerpos de guardia hubo algn desorden al tiempo de realizarse estos hechos. En la
del Senado fu preciso cerrar la puerta y permaneci algn rato cerrada, hasta que
lleg S.E. el Presidente de la Repblica y orden el relevo inmediato y la prisin de
esa guardia. Las mismas precaucciones se tomaron en seguido en la de la Cmara
de Diputados. Sin embargo en todo lo actuado no hay prueba contra ninguno de los
oficiales y soldados de uno y otro puesto, no se ha acreditado que alguno o algunos
de ellos hayan tomado parte antes ni en el acto de perpetrarse el crimen.
El cuerpo del delito de rebelin, a pesar de las prolijas investigaciones hechas
por el juzgado, no est plenamente comprobado. Y aun cuando lo estuviera y se
hubiese tambin probado la delincuencia de los cinco reos de que ahora se trata;
ese delito, por ser menos grave que el de homicidio, debera considerarse slo como
circunstancia agravante, para los efectos de aumentar la pena correspondiente al
delito mayor; aumento que no puede tener lugar en el presente caso, por haberse
impuesto a los acusados la pena mxima de la escala establecida en el Cdigo
Penal.
El cuerpo del delito de homicidio, est plenamente probado como lo prescribe

la ley con el informe juramentado de los facultativos doctor don Manuel Adolfo
Olaechea y doctor don Rufino Lpez Torres que reconocieron la herida, de
necesidad mortal, antes de espirar la vctima en presencia de ellos, y con la
respectiva f de defuncin, corrientes a fojas 55 vuelta cuaderno primero, y fojas 228
cuaderno segundo.
El reo Melchor Montoya est convicto y confeso; en su declaracin instructiva
y en los diferentes careos que ha tenido con los dems acusados ha confesado su
delincuencia, refiriendo con pormenores los hechos preparatorios que practic antes
de consumar el delito. En su confesin formal ha ratificado su instructiva con ligeras
modificaciones acerca de uno que otro incidente, dejando en pie cuanto haba dicho
sobre lo esencial de los hechos. Las declaraciones del teniente don Juan Guillermo
Olloa, comandante de la guardia del Senado, el da del crimen; las de los soldados
que la formaban; las de los testigos presenciales doctor don Manuel Mara Rivas,
doctor don Adn Melgar y del ayudante del Senado teniente coronel don Lorenzo
Bernales; la del sargento Juan Jos Bellodas que captur a Montoya cuando
emprendi la fuga, y algunas otras que es dems citar, porque las indicadas con la
confesin del reo hacen plena prueba; no dan lugar a la ms ligera duda de que fu
Montoya quien di muerte al seor don Manuel Pardo en los momentos de hacerle
los honores a su elevado rango, la guardia de que el mismo Montoya era segundo
comandante.
Los reos Elas Alvarez, Armando Garay y Alfredo Decourt tambin han
confesado en su instructiva y en los careos habidos entre ellos y Montoya
concordando con las declaraciones de stos, la participacin que han tenido en el
crimen; y aunque posteriormente en sus confesiones formales se han contradicho,
esa participacin est comprobada: primero, por el hecho que no niegan, de la
reunin en las chacritas: segundo por su juramento y el sorteo de los puestos que
deban ocupar, igualmente confesado: tercero, por el hecho plenamente probado, de
haberse hallado el da del crimen en esos mismos puestos: cuarto, por la
reclamacin y los cambios que hicieron al tiempo de distribuirse las guardias en el
cuartel, para ir a aquellos puestos cuando por el rol del cuerpo no les corresponda
ese da, circunstancia tambin probada: quinto, por el hecho, bien averiguado de
haber disparado Garay dos tiros sin orden de su jefe, luego que oy la detonacin
del de Montoya: sexto, por el hecho de haber procurado ganarse proslitos entre sus
compaeros y haber comprometido al efecto a los sargentos Agustn Melgar,
Mariano Corrales, Fabio Faustino Bravo, Antenor Gmez Snchez y Federico
Beraun, de los cuales slo el penltimo aparece colaborando; y a otros cabos y
soldados, que desistieron de su compromiso o no lo aceptaron; y stimo, por sus
conferencias repetidas con Manuel Paytia, a sabiendas de que era, no slo
colaborador sino instigador constante de Montoya. Todo esto consta del proceso,
segn es de verse a fojas 6, 16, 19, 24, 26, 76, 118, 126, 130, 134, 201 y 210
cuaderno 1, 4, 6, 9, 16, 29, 65, 72 y 79, cuaderno 2 y 24, 26, 28, 32, 46, cuaderno
3.
La participacin que Manuel Paytia ha tenido en el crimen de homicidio est

comprobada suficientemente por sus propias declaraciones, por la de los sargentos
Montoya, Garay, Decourt y Alvarez y los careos habidos entre ellos y por las
declaraciones de Toribio Gutirrez que trabajaba en la sastrera de Paytia, de cuyas
deposiciones consta, que ste acept el plan criminal, insistiendo en que se diera
muerte al seor Pardo; que fu colaborador e instigador constante de los
conjurados, que tuvo con ellos frecuentes conferencias, que les ofreci un jefe para
la direccin del movimiento, el ascenso de capitanes y recompensas pecuniarias,
que ha sabido cundo y cmo iba a ejecutarse el crimen y estuvo presente, a las
inmediaciones de la Cmara de Senadores,el 16 de noviembre, poco antes y
despus de su realizacin (fojas 46, 180, 193, 202 y 210 cuaderno 1; fojas 1, 2, 3, 4
y 15 cuaderno 2 y foja 1 cuaderno 3.
La complicidad del sargento Antenor Gmez Snchez, que ofreci y prest
su cooperacin a Montoya, est comprobado con su propia declaracin instructiva,
con la de Montoya y el careo habido entre ambos, con las declaraciones de Garay,
Alvarez y Decourt corroborados con los hechos, plenamente probados, de haber
cambiado Gmez Snchez su puesto en la guardia de la Cmara de Diputados
pasando a la del Senado; de haber ido en comisin de Montoya a aquella Cmara,
para ver si Garay estaba listo, poco antes del atentado, de haberle dicho que lo
estaba y de haberse colocado al lado de Montoya al tiempo de la perpetracin del
homicidio.
Establecidos como quedan los hechos probados en autos, pasa el Fiscal a
apreciarles bajo su aspecto jurdico, en relacin con las disposiciones del Cdigo
Penal.
Los guardias de las Cmaras Legislativas estn bajo las rdenes de sus
presidentes, a quienes deben hacer los honores de ordenanza, y tienen por
cometido la custodia y defensa de la corporacin y la conservacin del orden en todo
el local. Montoya que era el 2 Comandante de la guardia del Senado, el referido da
16 de noviembre, falt a la confianza y fidelidad; obr a traicin, en el sentido jurdico
de la palabra, empleando contra el Presidente de esa Cmara, don Manuel Pardo,
por la espalda, la misma arma con que deba defenderlo y hacerle honores.
Este caso se halla expresamente previsto en el artculo 231 inciso 2 del
Cdigo Penal, que dice:
En la misma pena de muerte incurrir el que matare a otro mediando
cualquiera de las siguientes circunstancias: ..... 2 A traicin o sobre seguro.
En el homicidio a traicin, cometido por Montoya, concurren, adems, las
circunstancias agravantes designadas en los incisos 1, 2, 9, 12 y 13 del artculo
10 del mismo cdigo; pero no pueden surtir sus efectos, aumentndose por cada
una de ellas un trmino, la pena del delito consumado, por ser la mxima de la
escala penal, la de muerte, que se ha impuesto a Montoya en cumplimiento del

citado artculo 231.
Hay confabulacin, dice el artculo 3 del precitado cdigo, cuando algunas
personas se conciertan para cometer un delito, celebrando con tal fin dos o ms
reuniones.
Art. 11. Son responsables criminalmente del delito o falta: 1 los autores; 2
los cmplices; 3 los encubridores.
Art. 12. Son autores:
1. Los que perpetran el hecho criminal; 2 los que deciden su ejecucin y la
efectan por medio de otros.
Art. 13. Son considerados como autores, los que coadyuvan de un modo
principal y directo a la ejecucin del hecho criminal, practicando maliciosamente
algn acto, sin el cual no habra podido perpetrarse el delito.
Segn el tenor de estos artculos, los sargentos Elas Alvarez, Armando Garay
y Alfredo Decourt, que se confabularon, y decidieron bajo juramento la muerte del
seor Pardo y maliciosamente practicaron el cambio de puestos en los guardias,
para que lo ejecutara Montoya, son autores del homidicio a traicin, y han incurrido
en la pena de muerte designada en el artculo 231; pero slo uno de los tres, el que
la suerte designe, debe sufrirla, y los otros dos deben sufrir la de penitenciara en
cuarto grado, conforme al artculo 70 del mismo Cdigo, concebido en estos
trminos:
Art. 70. Si muchos reos de un mismo delito fuesen sentenciados a muerte, se
observarn las siguientes reglas: 1 El cabecilla ser ejecutado siempre; asimismo el
coautor si slo fuese uno; 2 Si los autores, fuera del cabecilla, fuesen dos o ms,
hasta diez inclusive, se sortear uno para que sufra la pena junto con el cabecilla; 3
Si los reos fuesen ms de diez, se sortear uno por cada decena; y si pasasen de
cincuenta, se sortearn de tal modo que nunca sean ejecutados ms de cinco fuera
del cabecilla; 4. Los reos que por las disposiciones anteriores salven de la pena de
muerte, sufrirn la de penitenciara en cuarto grado.
El reo Manuel Paytia, que indirecta y secundariamente ha cooperado a la
ejecucin del homicidio, por medio de actos anteriores, es cmplice y como tal ha
incurrido en la pena de penitenciara en cuarto grado, en virtud de lo dispuesto en
los artculos 15, 48 y 42 del Cdigo penal, concebidos en los siguientes trminos:
Art. 15. Son cmplices, los que indirecta y secundariamente cooperan a la
ejecucin del delito por medio de actos anteriores o simultneos.
Art. 48. Los cmplices de delito consumado, de delito frustrado y de tentativa

a confabulacin, sufrirn la pena que respectivamente merezcan los autores,
disminuda en un grado.
Art. 42. Las penas de muerte, penitenciara y crcel forman tambin escala
descendente, as como las de reclusin, arresto mayor y arresto menor.
El reo Antenor Gmez Snchez, tambin es cmplice, por haber cooperado a
la ejecucin del crimen indirectamente, y merece la misma pena de penitenciara en
cuarto grado; pero concurriendo a su favor las circunstancias atenuantes de haber
sido menor de 18 aos cuando se cometi el delito y de haber sido seducido por
Montoya, que ejerca autoridad sobre l, como superior inmediato de su compaa;
la Ilustrsima Corte Superior y el juzgado de 1a. Instancia a su vez, le han impuesto
la de penitenciara en tercer grado disminuda en un trmino, haciendo uso de la
facultad que les deja el artculo 50 del expresado Cdigo, para disminuir
prudencialmente la pena en estos casos.
Art. 50. Cuando la disminucin de pena de que tratan los artculos
precedentes, no pueda hacerse en el orden que queda establecido en ellos se
verificar segn el prudente arbitrio del juez.
Las penas que, en mrito de lo actuado y conforme al tenor de las leyes
precipitadas, deben aplicarse a los reos Montoya, Alvarez, Garay, Decourt, Paytia y
Gmez Snchez, son pues como se v, exactamente las mismas que se les impone
en la sentencia de vista, confirmando la de primera instancia. El recurso
extraordinario interpuesto por parte de dichos reos es, por consiguiente, infundado; y
no hay nulidad en la sentencia en cuanto a la aplicacin de la ley penal. Tampoco la
hay respecto de los procedimientos del juicio, en los cuales se han observado los
preceptos del Cdigo Penal de Enjuiciamientos, dejando a los acusados toda la
amplia libertad de defensa que les acuerda.
Sin embargo de que este juicio fu iniciado el 16 de noviembre de 1878 el
mismo da de la perpetracin del crimen, y la sentencia de primera instancia la
expidi en 20 de noviembre de 1879 y la de vista el 4 de mayo de 1880, a juicio de
este Ministerio no ha habido retardo imputable a los jueces de la causa. La
naturaleza del delito; los vehementes indicios de que el homicidio hubiere sido el
medio de ejecutar algn gran plan poltico, que era preciso descubrir; el considerable
nmero de reos sumariados, que lleg a pasar de noventa, la necesidad de
multiplicar las declaraciones, absolviendo citas, los careos y las notificaciones; las
articulaciones promovidas por los reos en uso del derecho que la ley les concede; el
cambio inevitable del personal del juzgado y de los escribanos recusados; el
frecuente cambio de oficios con las autoridades, para la aprehensin de los reos y la
comparescencia de los testigos; todo esto ha dado necesariamente lugar a la
demora, llegando los casos a tal extremo, que el proceso consta hoy de siete
cuerpos de autos con un total de 1494 fojas tiles.
Tan extraordinario y horroroso ha sido el crimen, como estupenda la audacia

de los autores y cmplices, oscuros soldados, colocados por su posicin a inmensa
distancia de la ilustre vctima. Inverosmil parece que ellos, solos, sin direccin
superior ni cooperacin extraa, concibieran el plan criminal y lo ejecutaran a la luz
del medio da. Natural era presumir que tras de esos infelices se ocultaron
conjurados de otro rango y que las investigaciones de la autoridad judicial y la
actividad secreta de la polica desentraara los dems culpables, para que recayese
sobre ellos todo el peso de la ley penal. Sin embargo, la verdad probada es que, no
resulta de autos otro crimen, ni otros reos culpables, que los juzgados y condenados
en la sentencia de la Ilustrsima Corte Superior. La justicia se ha hecho hasta ahora
a la medida de la ley; resta slo que V.E. pronuncie su ltimo fallo, para dar trmino
a este clebre proceso.
En mrito de todo lo expuesto, el fiscal concluye opinando: que se sirva V.E.
declarar que no hay nulidad en la sentencia de vista, confirmatoria de la de primera
instancia apelada, por la cual se impone a los reos Melchor Montoya, Elas Alvarez,
Armando Garay, Alfredo Decourt, Manuel Paytia y Antenor Gmez Snchez, las
penas que para cada uno quedan designadas, salvo que la elevada ilustracin de
V.E. considere justa otra resolucin.
Lima, mayo 26 de 1880.
CARDENAS.
Vistos: en discordia de votos, de conformidad en parte con lo dictaminado por
el seor Fiscal, y considerando: Que si bien est probado en autos, que los reos
Armando Garay, Elas Alvarez y Alfredo Decourt se confabularon con Melchor
Montoya y decidieron dar muerte al seor don Manuel Pardo, con cuyo motivo,
segn lo prescrito en el inciso segundo del artculo 12 del Cdigo Penal deben ser
tenidos por autores del delito; las calidades de a traicin y sobre seguro, que dan al
homicidio materia de este juicio el carcter de calificado, slo son imputables al
ejecutor Melchor Montoya y no a los reos Garay, Alvarez y Decourt, puesto que no
est plenamente probado en el proceso que hubiesen concertado expresamente
todas las condiciones y circunstancias del homicidio, que son las que dan mrito
legal para esa calificacin, ni concurrieron a la ejecucin material del asesinato, sino
que estuvieron en diversos y distantes lugares; que a dichos reos Garay, Alvarez y
Decourt les comprende segn esto, lo dispuesto en el artculo 230 del Cdigo Penal,
que como precepto general castiga al que mata a otro con penitenciara en tercer
grado; aumentando esta pena en tres trminos, por constar en el proceso que han
concurrido las tres circunstancias agravantes previstas en los incisos noveno,
dcimo y dcimo tercio del citado Cdigo: Por estos fundamentos, declararon haber
nulidad en la sentencia de vista de fojas 337, su fecha 4 de mayo del presente ao,
en cuanto condena a muerte a los reos Armando Garay, Elas Alvarez y Alfredo
Decourt, impusieron a estos la pena de penitenciaria en tercer grado aumentada en

tres trminos, o sea 15 aos de la misma pena, y declararon igualmente que no hay
nulidad en dicha sentencia en cuanto condena a Melchor Montoya a la pena de
muerte; a Manuel Paytia a la de 15 aos de penitenciara; y a Antenor Gmez
Snchez a la de penitenciara en tercer grado, disminuida en un trmino en atencin
a su menor edad, con lo dems que contiene; y los devolvieron.
Ribeyro.- Alvarez.- Muoz.- Vidaurre.- Oviedo.- Cisneros.- Morales.- Glvez.
Se public conforme a ley, habiendo sido el voto de los seores Muoz,
Vidaurre y Oviedo por la no nulidad de la sentencia de vista, de conformidad con lo
dictaminado por el seor Fiscal. El de los seores Presidente, Alvarez y Morales es
por que no hay nulidad en la sentencia de vista pronunciada por la Ilustrsima Corte
Suprior, en la parte que condena a Paytia a 15 aos de penitenciara, y a Gmez
Snchez a la de 11 y que la hay en lo relativo a Montoya, Garay, Alvarez y Decourt
por las razones siguientes: Probado est y plenamente que el homicidio ejecutado
en la persona del seor Pardo est revestido de todas las circunstancias graves que
puedan constituir la enormidad del crimen. El autor de tan fatal suceso, asume por s
solo toda la responsabilidad del hecho, como que fue ejecutado a la luz del da, a
presencia de muchos testigos y en un sitio pblico. Merece sin duda la pena que las
leyes sealan para esta clase de delitos. Aunque en esta causa se v claramente la
realizacin del atentado y se conoce la mano que lo llev a cabo abusando del
puesto de confianza que desempeaba, se trasluce que el hombre desgraciado que
perpetr la muerte, obedeca a un sentimiento extrao a su misma conciencia, ceda
al impulso mistrioso de una pasin que le tena perturbado la mente.- Las
preocupaciones religiosas y las polticas de tal manera obran sobre el espritu, que
las ms veces quitan al hombre toda la lucidez de su juicio y la libre deliberacin de
la voluntad. Las preocupaciones son una enfermedad del alma, que lo mismo que
las del cuerpo, pueden conducir a extravos lamentables. Si Montoya no puede ser
excusado de su delito, atendido su estado de enagenacin, debe la pena que se le
aplique estar atenuada, cambindole el cadalso con la penitenciara por 15 aos.
Los castigos siempre tienen en mira la reparacin y nunca la venganza, mucho ms
en aquellos delitos que, sin dejar de ser comunes por sus resultados, tienen un
carcter poltico muy marcado. El reo estaba obcecado y en ese estado, como el
Cdigo Penal lo reconoce, no hay traicin ni alevosa en el sentido jurdico de la
palabra, sino una perturbacin que era fomentada por agentes exteriores, que quitan
a la razn toda la fuerza de sus raciocinios y al sentimiento ntimo todos los
estmulos para el bien. Por esto la obcecacin es causa de atenuacin, conforme al
artculo 9 inciso 8 del Cdigo Penal aludido; y la sentencia de vista en esta parte se
siente de nulidad.- Respecto de Garay, Alvarez y Decourt destinados tambin a
morir, siendo sorteados previamente para saber en cul de los tres debe cumplirse la
sentencia, hay en favor alguna de las razones alegadas para Montoya, y las
circunstancias de haber concertado una resolucin que tena por objeto primordial
un cambio poltico y secundario la muerte del seor Pardo. Estos hasta el momento
del delito, han podido retraerse de su compromiso; y no es lo mismo cometer el
hecho que haberlo acordado, cuando no se le ha prestado ayuda eficaz para su

consumacin en los momentos crticos. Por tales principios deben ser condenados a
15 aos de penitenciara. Agregando el seor Alvarez: que si Montoya tiene que
sufrir la pena de muerte, se d cuenta antes de la ejecucin al Supremo Gobierno
para que en virtud de las facultades amplias de que se halla investido, pueda ejercer
la de la conmutacin de la pena, si lo tiene por conveniente, de que certifico.
Juan E. Lama.
Procede de Lima.- Cuaderno Nm. 154.
COMENTARIO
El asesinato de Manuel Pardo, caso judicial del pasado y controversia
acadmica de hoy
A modo de presentacin
Uno de los casos judiciales ms estrepitosos de la historia judicial de nuestro
pas fue el proceso penal seguido en contra de los sargentos del batalln Pichincha
Melchor Montoya, Armando Garay, Elas Alvarez, Alfredo Decourt, el cabo Antenor
Gmez Snchez y el sastre Manuel Poytia por el asesinato de uno de los hombres
pblicos ms notables del siglo XIX, Manuel Pardo y Lavalle (Lima, 1834-1878),
Alcalde de Lima, Secretario en el Despacho de Hacienda durante el primer gobierno
de Mariano Ignacio Prado, Presidente de la Repblica en el perodo 1872-1876 y
Presidente de la Cmara de Senadores al momento del crimen, en su calidad de
Senador por Junn y lder del Partido Civil.
Los aficionados a la historia del Derecho podan encontrar en la revista Anales
Judiciales, publicacin oficial de la Corte Suprema de Justicia de la Repblica,
imprescindible fuente de consulta para las investigaciones de este gnero, en el casi
inhallable tomo IV correspondiente a los aos 1880 a 1887, el dictamen fiscal del
seor Crdenas, la sentencia de los vocales supremos Juan Antonio Ribeyro,
Mariano Alvarez, Muoz, Melchor Vidaurre, Juan de Oviedo, Luciano Benjamn
Cisneros, Morales y Glvez, as como el voto en minora de Ribeyro, Alvarez y
Morales en torno a este famoso caso de magnicidio que conmovi a la opinin
pblica de la poca y cuyos efectos habran de gravitar en el curso de los
acontecimientos polticos que siguieron a la muerte del estadista.
El caso de Melchor Montoya, llamado as porque tal era el nombre de quien
ejecut materialmente el crimen, fue objeto de infinidad de crnicas periodsticas,
aparecidas sobre todo en esa otra fuente obligatoria de reconstruccin del pasado
republicano que es El Comercio, y provoc la publicacin de un folleto de defensa
del abogado pierolista Jos Vicente Ampuero, a quien se aluda como uno de los
gestores intelectuales del crimen; pero, definitivamente, es el manuscrito judicial,
recientemente exhumado por nuestro colega y amigo Jorge Basadre Ayulo, que
puede arrojar mayores luces. El profesor Basadre Ayulo (1) sugiri algunas hiptesis
que centralmente seran las siguientes: 1. Melchor Montoya y los dems sargentos
que planificaron el asesinato se dejaron llevar por su fanatismo militarista y la
ignorancia, en la conviccin que era Pardo el responsable de un proyecto de ley que
impeda el ascenso a los subalternos del ejrcito; 2. La causa judicial estuvo plagada
de vicios procesales, restringindose sistemticamente el derecho de defensa del
acusado principal, tanto que se suspendi al abogado Melchor Pastor.
No quedan claras, sin embargo, una serie de situaciones que sera tan
interesante como intil explicar. No sabemos, por ejemplo, si Montoya y los otros
miembros del batalln Pichincha, actuaron nicamente motivados ante la amenaza
de una expectativa que era su ascenso, o si respondan a rdenes de personajes
influyentes. La actuacin del sastre Manuel Poytia es adems harto polmica. No
cabe duda que fue el instigador de Montoya, dada su mayor cultura y su condicin
de to. Pero no sera tal vez el enlace con polticos o militares encumbrados?, sino
cmo se explica que ofreciera a los conjurados impunidad y ascensos y que siguiera
de cerca la consecusin del crimen?. En todo caso, el sastre limeo, no obstante
que comprometi inicialmente a un dirigente pierolista de cierta figuracin, el doctor
Jos Vicente Ampuero, tal vez se llev el secreto a la tumba, despus que una bala
perdida le segase la vida. Montoya, el ejecutor, fue a su vez ejecutado por un
pelotn de fusilamiento en la madrugada del 22 de setiembre de 1880. Nicols de
Pirola, ausente del Per cuando ocurri el crimen, cuya esposa, Jess Iturbide de
Pirola segn Poytia conoca de las intenciones de ste, cuando la Corte Suprema,
el 14 de setiembre de 1880, conden a muerte a Montoya, desempeaba ya el cargo
de Dictador con amplsimos poderes, hallndose investido de atribuciones para
conmutar la pena de muerte decretada contra Montoya. Pero no lo hizo. De haberse
mostrado benvolo, la maledicencia pblica habra proclamado su discutida
culpabilidad. Manuel Gonzles Prada, crtico despiado de Manuel Pardo y de Nicols
de Pirola (2), aos despus, quizs con injusticia, cuando se produce la inslita
alianza entre Pirola y los seguidores de Pardo, separados hasta entonces por un
terrible encono, sostuvo: No vala la pena cargar el rifle de Montoya para concluir
con perdones mutuos y abrazos fraternales (3).
Es imposible saber si los militares del batalln Pichincha actuaron solos sin
otra instigacin que la del sastre Poytia, pero, puede resultar til recrear el Derecho
de la poca, a partir de este caso judicial, conocer las normas legales que se
hallaban en uso y el funcionamiento del aparato judicial, que, contra lo que muchos
pueden pensar a la sombra de las circunstancias actuales, durante esos aos
contaba entre sus magistrados a algunos de los juristas ms lcidos e informados
del pas. Por ello, propongo al lector de la seccin de jurisprudencia histrica (que,
sin duda es el ms diligente) volcar su atencin en la vista fiscal, que explica
minuciosamente los hechos y da cuenta de la base legal aplicable, y en la sentencia
de la Corte Suprema que conden a muerte a Melchor Montoya y a penitenciaria en
tercer grado, vale decir quince aos, a los dems partcipes. Luego, de revisar la
sentencia, siga los pasos siguientes:
1. Reconstruya minuciosamente los hechos;

2. Precise la base legal aplicable al caso, deducindola de la vista fiscal (4);
3. Inserte el caso en la atmsfera poltica de la poca de la comisin del
delito: el 16 de noviembre de 1878, con la ayuda de la Historia de la Repblica de
Jorge Basadre Grohmann (5).
4. Destaque los problemas jurdicos que a su juicio considere relevantes.
5. Comente el curiossimo artculo 70 del Cdigo penal peruano de 1863 que
consagraba una especie de loteria de la muerte, segn el cual, si (fuera del
cabecilla) eran varios los sentenciados a la pena capital, se sorteara a uno solo para
que se la aplique.
6. Indique si comparte el punto de vista del fiscal o de la Corte Suprema sobre
la condicin jurdica de autores o cmplices, respectivamente, de los sargentos Elas
Alvarez, Armando Garay y Alfredo Decourt. Para ello analice los artculos 11, 12 y 13
del Cdigo Penal de 1863.
7. Con la ayuda de un Diccionario biogrfico (6) identifique a los protagonistas
del drama judicial (Manuel Pardo, Nicols de Pirola, Melchor Montoya y a los
vocales de la Corte Suprema que votaron a favor y en contra de la pena de muerte).
8. Haga un balance de todo lo ledo y extraiga sus propias conclusiones.
9. Debate en clase con la participacin activa del profesor y de los alumnos.
Si el profesor quiere tener xito con este mtodo activo no debe permitir que
participen en el debate los alumnos que no hayan ledo las piezas del proceso (7).
La actitud de los alumnos con sus compaeros debe ser la misma. El profesor debe,
as mismo, proporcionar el material legislativo indispensable.
CASOS SINGULARES
PERFIL JUDICIAL DE LA TRAGEDIA DE JESS DE NAZARETH
PERFIL JUDICIAL DE LA TRAGEDIA DE JESS DE NAZARETH (*)
En nuestra seccin de casos singulares ofrecemos a nuestros lectores una visin
jurdico procesal del juicio entablado a Jess de Nazareth por las autoridades judas,
tomando como referencia el derecho vigente en Judea y segn la cosmovisin de la
poca en la que le toc vivir: 33 d.c.
Existe el convencimiento general de que la crucifixin de Jess es el eplogo
de un proceso en el cual la justicia humana habra incurrido en el ms inaudito error,
quedando deshonrada para siempre.
La nica divergencia visible en la opinin comn, atae a la determinacin de
la autoridad judicial ante la cual el juicio se habra celebrado. En efecto, muchos
historiadores sostienen que el proceso tuvo lugar -en la noche comprendida entre el
6 y el 7 de abril del ao 783 de Roma- ante el Sanedrn hebreo, que habra infligido
la pena capital con procedimiento ratificado a la maana siguiente por el procurador
romano de Judea, Poncio Pilato.
Otros, por el contrario, opinan que el juicio de donde eman la sentencia de
condena a muerte del Nazareno, se habra desarrollado nicamente ante Pilato.
El examen atento de los evangelios -nica fuente histrica de la vida de
Jess- en lo relativo a los principios del derecho procesal penal entonces vigentes
en Judea, nos ha hecho dudar de la opinin predominante, en el sentido de que la
muerte del hijo de Mara constituyera el trmino de cualquier actividad digna del
apelativo procesal.
1. EL SANEDRIN CARECIA DE JURISDICCION PARA IMPONER LA PENA
CAPITAL
Que el Sanedrn haya juzgado a Jess, desarrollando actividad
procedimental, es afirmacin que debe descartarse sin vacilacin, por cuanto en el
momento en que aquel rgano de la vida pblica judaica, en la poca de los
acontecimientos, careca de jurisdiccin para sancionar delitos que implicasen la
imposicin de la pena capital.
El asunto dimana claramente de la condicin provincial de la Judea.
Vale la pena recordar que la Palestina, entonces zona meridional de Siria, fue
sometida a Roma por Pompeyo, que en el ao 64 a. de J. C., durante su afortunada
campaa del oriente, la organiz casi por completo, parte en libres distritos citadinos
y parte en pequeos principados. Ms tarde, en el ao 48 a. de J. C., el principado

del idumeo Herodes el Grande se haba transformado, por concesin de Antonio, en
reino vasallo, que en el ao 4 a. de J. C. (a la muerte de Herodes) fue repartido entre
sus tres hijos, as: Filipo obtuvo la parte nrdica; Herodes Antipas tom el centro de
Galilea y de la Perea, y a Arquilao le correspondi, en suerte, la parte principal,
compuesta por Judea, Samaria e Idumea, la cual parte, en el ao 6 a. de J. C., y a
consecuencia de la cada de la dinasta por obra del emperador Augusto, pas
definitivamente a la dependencia directa del prefecto romano de Siria, Publio
Sulpicio Quirino.
Es bien sabido que Roma -aun concediendo a las provincias la mxima
autonoma de gobierno en lo concerniente a los rganos locales para atender a las
exigencias policivas y resolver las cuestiones menores de orden judicial- no permita
que pudiesen dictar leyes ni mucho menos aplicar sanciones relacionadas con la
pena capital. La reserva de Roma para disponer de la vida de las gentes de
provincia constitua una exigencia elemental de su propio prestigio y seguridad.
No cabe duda alguna de que en la poca de la muerte de Jess, el Sanedrn
-permaneciendo intacto en su constitucin orgnica de setenta y un miembros,
divididos en tres rdenes o cmaras, esto es: sacerdotes, escribas y ancianos, as
como en la esfera de sus atribuciones que eran las conferidas por la ley hebraica- no
tena, como ya se dijo, jurisdiccin respecto a los delitos sancionados con la pena de
muerte, celosamente reservada al juicio y decisin de las autoridades romanas.
Si lo dicho hasta ahora no bastase para demostrar incuestionablemente lo
que acabamos de decir, podramos apelar a una prueba decisiva extrada del
Evangelio de San Juan, donde se lee que apenas ocurrida la presentacin de Jess
a Pilato para la celebracin del juicio por sedicin, el procurador romano, convencido
de la inocencia del acusado y deseoso de eludir el plan del Sanedrn, sugiri a los
miembros de este consejo juzgarlo segn su propia ley. Pero estos se opusieron
respondiendo textualmente: Nosotros no tenemos el derecho de castigar con la
muerte a ningn hombre.
2. LA REUNION DEL SANEDRIN NO TUVO FORMA DE JUICIO
Desde el punto de vista legal, la reunin del Sanedrn no tuvo forma de juicio,
porque no fue aplicada ninguna de las normas procedimentales contenidas en la ley
judaica.
En efecto:
a) En cuanto al lugar, la reunin se celebr en casa de Hann y no en el aula
del gazith, donde los juicios por delitos graves deban adelantarse hasta su
culminacin.
b) En cuanto al tiempo, la reunin tuvo lugar en horas de la noche, mientras la

ley judaica prohiba celebrar en horas nocturnas cualquier proceso, mucho menos
tratndose del primer da de los zimos, vigilia de la Pascua, fecha sustrada a los
debates pblicos de carcter judicial.
c) En cuanto a los trminos, se habra pronunciado sentencia inmediatamente
despus del interrogatorio, mientras que la ley judaica prescriba que la sentencia
deba emitirse el da siguiente al de la clausura del debate.
d) En cuanto al modo, el acta concerniente a la audiencia pblica no fue
redactada por los escribas secretarios y no se contest ninguna acusacin, sino que
se procedi directamente a un interrogatorio incuestionablemente capcioso.
e) En fin, ante la falta de deliberacin legal, Caifs pidi el parecer de los
dems miembros del Sanedrn y estos expresaron su pensamiento por aclamacin,
violando el rito del voto regular verificado por los escribas secretarios.
Desde el punto de vista sustancial tampoco hubo juicio, porque:
a) El Sanedrn, en lugar de ejercer las funciones de juez, asumi el papel de
acusador, recurriendo para tal fin a la calumnia y al delito; y, por el contrario, busc o
soborn a falsos testigos, sin que dos de ellos, siquiera, se pusiesen de acuerdo en
sus versiones, nmero indispensable para constituir prueba legal, segn las normas
de las leyes romana y judaica.
b) Frente a la declaracin de Jess de ser hijo de Dios, vale decir, el Mesas,
el Sanedrn omiti lo que cualquier juez tiene obligacin de cumplir, esto es la
indagacin -as sea fragmentaria- sobre las pruebas y los ttulos que Jess habra
podido alegar o aducir en apoyo de su posicin.
3. JESUS ANTE PILATO
En la maana del 7 de abril, ante Pilato, se celebr un remedo de proceso.
Pero no fue ah donde tuvo origen la sentencia de condena a muerte. El Nazareno
contest la inculpacin diciendo muy bien que el reino del cual se senta rey no era
de este mundo. Pilato no debi esforzarse demasiado para convencerse de que
estaba frente a un hombre exaltado por ideas nuevas, pero de sana conciencia, y sin
ms consideracin lo declar exento de culpa. En tales condiciones, el susodicho
proceso se desarroll y agot en el curso de media hora, con expresa declaratoria
de inocencia.
Quedan los sucesivos acontecimientos que a eso del medioda concluyeron
trgicamente con la victoria del pueblo amotinado que reclamaba la muerte de
Jess, quedando aquellos sucesos fuera del terreno procesal por diversas razones.
Si el desarrollo del procedimiento, concluido con la declaracin de inocencia

de Jess, agot la funcin jurisdiccional respecto al supuesto delito de sedicin, y si
el convencimiento de Pilato en torno a la inexistencia de culpa del acusado fue un
hecho inconcuso, se desprende, sin ninguna dificultad, que tales acontecimientos no
tuvieron naturaleza jurdico-procesal alguna.
De otra parte, los hechos sucesivos de apariencia procesal no pueden
identificarse con aquella serie de actos legales dirigidos a comprobar si el delito
denunciado fue realmente cometido y si el imputado fue su autor, puntos en los
cuales se basa cualquier proceso, en toda poca y lugar.
Como claramente se evidencia con la lectura de los evangelios, tales hechos
constituyen, por el contrario, las fases de una trgica contienda entre la multitud en
tumulto, estimulada por la clase dirigente, que quera imponer a toda costa la
crucifixin del Nazareno, y Pilato, que intentaba resistir -y por cierto tiempo resistia tales presiones.
De todas maneras, es decisivo -para los fines de nuestra afirmacin- poner de
resalto que a las horas del medioda la contienda trgica no se cerr con la
pronunciacin de una condena a muerte, sino con aquella conducta de Pilato, segn
la cual este quiso dar a entender que, a pesar de su convencimiento acerca de la
inocencia de Jess, cesaba de resistir a las amenazas proferidas por la multitud,
ciegamente encaminadas a lograr a toda costa la crucifixin del Nazareno.
Si la crucifixin de Jess no es el acto ltimo de una actividad procesal
cualquiera, por qu razn, entonces, fue causada?
La respuesta a tal interrogante no es de difcil entendimiento. La crucifixin de
Jess es un perverso delito ideado, organizado y consumado por la clase dominante
judaica, duramente golpeada por la predicacin del Nazareno en la doctrina, en el
culto y tambin en sus intereses, odio que exalt ciegamente y envolvi en una
llama homicida a la multitud jerosolimitana, ante la cual cedi -por razones de
conveniencia personal y poltica- el representante de Roma.
Veamos ahora, brevemente, cmo surge tal odio y se desarrolla.
Para descubrir claramente la raz, basta encuadrar la predicacin de Jess en
las ideas de su tiempo y, sobre todo, en el ambiente en el cual el Nazareno
desarroll su misin.
4. IDEOLOGIA DE LA CLASE DIRIGENTE EN TIEMPOS DE JESUS
Las ideas de su tiempo se compendiaban:
a) En el paganismo que, anclado definitivamente en el pantesmo, olvidaba la
ley moral, exaltaba la esclavitud, soaba en una inmortalidad a travs de
transmigraciones y metempsicosis, y cimentaba la salvacin en la prctica de ritos

extraos, frecuentemente inmorales y crueles, siempre velados de misterio.
b) En la filosofa helnica que -para huir milagrosamente del pantesmoapuntaba en vano su fuerte intelecto hacia lo alto, no pudindose identificar todava
el hado, ciegamente dominador, con el Dios vivo. El genio griego se consuma en
la exaltacin de la eternidad de la materia, sin designar el fin ltimo de la vida
humana, y sin suministrar a la conciencia una sancin exterior y cierta. La misma
aplicacin que Roma haba intentado de tal filosofa en el terreno de la vida prctica,
confirmaba la evidente decadencia del paganismo, as como la insuficiente
moralidad de sus sacerdotes.
c) En la idea imperial romana que, con la afirmacin de un universalismo
desarrollado en el terreno poltico, haca vibrar ms intensamente el sentimiento y la
aspiracin dirigidos a una conquista igualmente universal en la esfera de la filosofa
y de la religin, y, de modo especial, porque un largo perodo de paz distraa a los
hombres de la guerra, inclinndolos hacia los campos de la especulacin.
En el judasmo, las ideas del ambiente se sintetizaban as:
1. El pueblo hebreo del tiempo de Jess era, todava, y despus de tantos
siglos, un pueblo de pastores. Sin arte, sin ciencia, sin culto por la belleza, se
distingua de los dems por su peculiar concepcin (monotesta) de la divinidad, y en
materia de prctica religiosa por su concepcin contractualista y poltica, entendida
como el complejo de las condiciones reguladoras entre Dios y el pueblo. Un solo
dios, Jhav, era venerado por dicho pueblo porque Jhav era su dios y la veneracin
constitua el equivalente de la predileccin de Jhav demostrada hacia l.
2. En el curso de los siglos, varios pactos haban ligado a Jhav y al pueblo
elegido. Mientras los primeros representaron una evolucin visible y una progresiva
ascensin del judasmo en el terreno de la religin y de la moral, el ltimo -el de
Moiss- constitua para el mundo hebraico el punto terminal de su desarrollo
ideolgico.
3. Al interpretar la ley, los sacerdotes entendieron las relaciones entre Jhav y
el pueblo, en sentido un tanto exterior y formalstico, para crear un complejo ritual
que olvidaba completamente el corazn y el alma. De esta manera, la predileccin
de Jhav, la violacin de la ley, se tornaba en una cosa circunstancial; los poderosos
la eludan, los fuertes la despreciaban, los malos la conculcaban, los dbiles, que
eran la mayora, la defraudaban.
En semejante mundo y en tal ambiente, junto a los cuales las aspiraciones
hacia lo alto y universal, ms que levadura fecundante era sueo de almas confusas,
irrumpi Jess con su predicacin, en el ao 871 de Roma, emergiendo del oscuro
taller del carpintero de Nazareth.
5. LA ELOCUENCIA DE JESUS, SIN PARANGON EN LA HISTORIA

l era joven, puro, dulce y sereno. La bondad y la sociabilidad alcanzaban en
l la perfeccin. Desconfiando de los poderosos, se haba hecho amigo de los
desvalidos; no conden a la mujer adltera y comi varias veces con los publicanos.
La confidencia y la alegra interior inspiraban su pensamiento y suscitaban las ms
bellas imgenes. Su palabra, clida y convincente, se hallaba transida por un
incontenible arrebato de poesa. Sencillo y a un mismo tiempo escultrico, su
pensamiento -siempre profundo- se expresaba en parbolas accesibles a todos. La
llama de un amor infinito arde en l y envuelve a sus oyentes, y, por esto, con su
prdica guiaba a las multitudes como un ser con autoridad, y no como los escribas y
fariseos.
Ninguno de los evangelistas relata cules eran las modalidades
sobresalientes de la voz del Nazareno. Mas nadie puede dudar que debi ser
profunda, armoniosa, electrizante, no solo porque ella es inconfundible, sino porque
a travs de los siglos ha llegado a ejercer una fascinacin incontrastable.
Acariciadora casi siempre, a veces colmada de mpetu y de clera, de ordinario
solemne y majestuosa, la voz de Jess nos hace comprender a todos -ya va para
dos milenios- que no ha habido ni habr otra palabra igual en el ininterrumpido
discurrir de la historia.
En ningn otro ser, como en Jess, se conjug en forma tan perfecta la
simbiosis entre el pensamiento y la palabra. As ocurri en su corto peregrinaje
terreno y asi continuar en los siglos venturos. De ello estamos ciertos, si
comprendemos que la palabra de Jess es palabra de amor. Por lo tanto, no es solo
nica, sino que no es posible parangonarla con otra palabra humana, porque es la
sola palabra que le da un glorioso contenido a la eternidad, ya que es eterno el
anhelo de todas las criaturas hacia el amor, entendido como adoracin de Dios y
vnculo perenne de fraternidad universal.
Su predicacin -cumplida en el decurso de un bienio-, para decirlo con la frase
de san Juan Bautista, oportunamente coloca la seguir en la raz y la transforma al
dios de la venganza y de la guerra en el Dios de la paz y del amor.
6. EL REINO DE DIOS
El Dios de Jess ya no es el israelita Jhav que inspira temor; no tiene
carcter nacional; no habla entre rayos fulminantes y no se presenta a la cabeza de
los ejrcitos con operaciones guerreras destinadas a la gloria de un solo pueblo.
Para Jess, Dios es espritu; es el padre de todos; hace surgir el sol para los
buenos y los malos y llover para justos y pecadores; es el Ser Supremo que alimenta
a las aves del cielo y viste a los lirios del campo con las ms preciosas galas.
Si Dios es el padre comn, todos los hombres son hermanos, constituyendo

una sola, grande, inmensa familia. De ah se perfilan las dos primeras conquistas
espirituales: la igualdad de todos los hombres ante Dios y, ms que la solidaridad, la
hermandad humana entendidas del modo ms completo, las cuales contrastan
irreductiblemente con la concepcin de una nacin predilecta y con el regocijo
terreno de un pueblo dominador de los dems.
En consecuencia, el reino de Dios, lejos de constituir el reino de un solo
pueblo, debe entenderse como el reino del bien en anttesis con el del mal; como el
reino del espritu en contraposicin al de la materia; esto es, en sntesis, el reino que
cada individuo puede ver surgir y florecer en la propia alma. En efecto, segn una
expresin clara de Jess, el reino de Dios est en el hombre, semejante a un grano
de mostaza, la ms pequea de las semillas, destinada por lo dems a convertirse
en rbol, en cuyas ramas van a posarse las aves del cielo; semejante a la levadura
que hace fermentar toda la harina; es como el tesoro escondido en un campo, como
la perla bellsima por cuya adquisicin se vende cuanto se posee.
El reino de Dios no se da; se conquista. Y la conquista no se puede lograr
ms que inspirando las propias acciones en la nueva ley, heroica superacin de la
antigua. La ley de Moiss se propona corregir y reducir los primitivos instintos del
hombre; la de Jess tiende, por elcontrario, a la creacin de una humanidad ideal.
La observancia de la nueva ley impone la necesidad de aquel renacimiento
del cual habla Jess en el Evangelio. Renacimiento del hombre, no en sentido
material -como pretenda entenderlo Nicodemo- sino renacimiento por la fuerza del
espritu, vale decir, radical transformacin de la mente y el corazn (metanoia),
valoracin extrema de la voluntad. Solo renaciendo se puede gozar del reino de Dios
en la tierra y conseguir el majestuoso complemento del destino ms all de los
lmites de la muerte.
En modo semejante la individualidad -que el judasmo, absorbido por las
relaciones intercurrentes entre Jhav e Israel haba olvidado completamente,
considerando al hombre como pasto seco y flor del campo de su gloria- se eleva al
grado de soberana divina. El hombre se transforma de miserable en poderoso,
conquista la conciencia de s mismo y se reconoce como ser moral, completando la
obra de la filosofa y el derecho que lo haban ya estimado como ser intelectual y
social.
La metanoia aleja completamente a Jess no solo del mundo judaico, para el
cual era del todo extrao el perfeccionamiento moral, sino que constituye tambin el
trazo distintivo entre Jess mismo y Buda.
Este, saliente expresin de una cultura llegada al extremo de su vigor,
conceba la vida como una cadena de dolores y la muerte como un ingreso definitivo
en la nada. De aqu la consecuencia de que el fin de la vida sea el morir, sin espacir
semilla de vida nueva, para poder -muriendo sin renacer- entrar en el perenne y
dulce Nirvana.
Por el contrario, Jess concibe la muerte como el paso a la vida eterna. De
ah el postulado de que la vida deba considerarse como siembra activa de buenas
obras.
Buda se desprende de la vida; Jess la enseorea y la domina.
Elevando el sentimiento religioso a una aspiracin constante hacia la altura, a
un grado de sensibilidad inefable, y considerndolo, por esto, como el principio
glorificador de la vida humana, Jess no poda compartir el pensamiento judaico en
torno al culto, y por esto sobrepasa todo problema ritual. Observa el precepto de la
religin oficial, pero no le concede ninguna importancia; antes bien, cuando la ley
trata de cerrarle el paso, la descarta con gesto tranquilo, sin escrpulo y sin clera.
Por lo dems, desconoce el lugar escogido para la adoracin de Jhav y el
modo de comportarse all.
La ley prescriba, para el culto, solo el lugar elegido por Jhav, a donde se
llevaran los holocaustos, las hostias, las dcimas, las primicias y todos los dones
opimos que pudiera ofrecer el pueblo de Israel al Seor, cuidndose de hacer
sacrificios en cualquier lugar que caiga bajo los ojos. Es notorio que el lugar
escogido por Jhav, segn el pacto antiguo, era el Templo de Jerusaln.
Ahora Jess, hablando a la Samaritana junto al pozo de Sichar, enuncia un
principio contrastante con el precepto recordado. l dice: Creedme, mujer. Ha
venido el tiempo en el cual ni sobre este monte, ni en Jerusaln adoraris al Padre...
Dios es espritu y aquellos que lo adoren deben adorarlo en espritu y en verdad.
De otra parte, hacia la Pascua de 781 de Roma, apenas llegado a Jerusaln,
subiendo al Templo haba prcticamente demostrado su disentimiento del modo
hebraico de venerar a Jhav, sacando a ltigo a los mercaderes del Templo y
dicindoles que la casa del Padre era casa de oracin y no cueva de ladrones. En
seguida, con la parbola del fariseo y del publicano, incide plsticamente su
particular punto de vista sobre el modo de dirigirse a Dios en la plegaria.
Cuando se piensa que la religin constitua el nico recurso importante de
Jerusaln; cuando se reflexiona que precisamente por esto el Templo constitua el
centro en donde participaban y en el cual convergian todos los hilos de la vida
religiosa, social, y sobre todo comercial del pueblo elegido; cuando, en fin, se agrega
que a la sombra del Templo floreca, por obra de sus miles de sacerdotes, toda una
industria para el disfrute material de las normas del rito judaico, se comprende la
malignidad y el odio incubados en la lucha contra una predicacin tendiente a
desocupar el Templo de tan basto, multiforme y monoltico grupo de mercaderes.
7. LAS INVECTIVAS INCANDESCENTES DEL NAZARENO

Finalmente, Jess arremete contra las mismas personas de la clase
dominante, con invectivas que parecen extraas en l, bueno, puro, benigno, suave
con todos.
Contra los intrpretes de la ley y los dominadores de la vida religiosa y
mercantil de la Judea, la palabra del Nazareno se torna incandescente: raza de
vboras, ciegos que guan a otros ciegos; lobos rapaces vestidos con piel de
ovejas; y otras invectivas del mismo gnero.
En toda ocasin, en ellos pugna la vanagloria y domina la hipocresa. Pone a
todos en guardia de su fermento peligroso. Les niega la seal requerida en prueba
de su calidad del Mesas. En fin, luego de su llegada triunfal a Jerusaln, el 2 de
abril del 783 de Roma, pronuncia contra ellos una requisitoria demoledora en la cual
resume todas las acusaciones, todos los reproches, todos los sarcasmos,
amenazando ser aniquilados con la inminente destruccin de la ciudad.
Sobre la ctedra de Moiss -l grita- se asientan los escribas y los fariseos;
observad y haced todo lo que os digan, pero no queris imitarlos, ya que ellos
hablan pero no obran; amarran pesos grandes e insoportables para cargarlos sobre
las espaldas de los dbiles, mas ellos no quieren mover ni un solo dedo; si hacen
algunas obras es con el fin de que sean vistos; por eso llevan ms anchas las
filacterias y ms largos los caireles; y aman los primeros puestos en los convites, los
primeros escaos en las sinagogas y los primeros saludos en las plazas ... Pero
cuidaos vosotros, escribas y fariseos hipcritas, que saqueis las casas de las
viudas pronunciando largas oraciones; pagis la dcima de la menta, del eneldo y
del comino, pero olvidis las cosas ms esenciales de la ley: la justicia, la
misericordia y la fe; lavis por fuera los vasos y los platos y por dentro estn llenos
de inmundicia; sois como los sepulcros blanqueados que por fuera parecen
hermosos y por dentro estn llenos de huesos de muertos y gusanos... Serpientes,
raza de vvoras, cmo podris escapar a la condenacin eterna?.
8. EL ODIO DE LOS JUDIOS CONTRA EL MESAS
La clase dominante, perturbada en su doctrina, amenazada en sus intereses,
vilipendiada en el decoro y en la autoridad que pretendan tener, reacciona contra
Jess odindolo ferozmente, inextinguiblemente.
Que l pudiera identificarse como el Mesas esperado, no era para los
hebreros ni remotamente admisible. El Mesas deba de ser un gran guerrero: Jess
era un hombre bueno, ajeno a la guerra y a la violencia. De otra parte l provena de
Nazareth, de donde no haba salido nunca nada bueno, y, en fin, hasta sus mismos
amigos lo juzgaban fuera de sentido.
Pero el divino loco, en su diario andar haca proslitos, conquistaba los

corazones sencillos, se impona a las masas con la palabra y, ms an, con los
milagros. Era necesario, pues, quitarlo de en medio, como un obstculo peligroso.
Primero se intenta desacreditarlo sirvindose del arma inveterada del odio y la
calumnia: Jess es representado como un emisario de Belceb por medio del cual
exorcizaba a los endemoniados.
En seguida promueven una serie de celadas entretejidas para inducirlo a
cometer cualquier acto contrario a la ley y sancionarlo en consecuencia. Con este
objeto le dirigen preguntas sobre la licitud del repudio a la mujer, sobre la legitimidad
del pago del tributo al Csar, y, en fin, sobre el comportamiento que debe seguirse
frente a la mujer sorprendida en flagrante adulterio.
Finalmente, es la amenaza seguida o acompaada de violencia mediante la
obra de cualquier judo exaltado, intolerante por la expansin lenta pero inexorable
de la buena nueva. En Jerusaln, despus de a fiesta de los zimos (con toda
probabilidad en mayo del 781 de Roma), Jess, al curar al paraltico en da sbado
no solo defiende su obra sino que se proclama hijo de Dios. Los judos, que ya lo
perseguan, buscaban ahora el modo de matarlo, para lo cual se ponen de acuerdo
fariseos y herodianos. Esta caza al hombre es tan despiadada que Jess, antes de
la fiesta de los Tabernculos (octubre 781 de Roma) no quiere ir a Jerusaln; pero
en el curso de la fiesta misma, Jess vuele a proclamar su divina misin, e
inmediatamente los judos intentan aprehenderlo, para lo cual confieren encargo
especial a varios guardias, quienes no ejecutan el mandato por quedar prendados
de la palabra del Nazareno. A la sucesiva fiesta de la Dedicacin, hacia diciembre
del mismo ao, ocurre una tentativa de lapidacin, de la cual Jess escapa
milagrosamente.
Ahora el odio ha crecido en extensin e intensidad. Poco a poco se
encuentran, se reconocen, se coligan, se funden hasta el punto de que el peligro de
Jess se convierte en peligro pblico.
Es as como de los pasillos del Templo las discusiones penetran a su interior,
y el Sanedrn busca la forma para liquidarlo en la prctica, con todo el peso de su
pretendida autoridad y de la manera ms satisfactoria posible.
En una primera sesin, cumplida en octubre del ao 782 de Roma, a
propsito de un altercado surgido en el ltimo da de la fiesta de los Tabernculos, el
Sanedrn revisa los medios suficientes para eliminar todo peligro, aislando a Jess
de la comunidad hebrea. En tal guisa se frustrara su predicacin y se creara un
vaco a su alrededor. Con este propsito, para vergenza de la defensa intentada
por Nicodemo y sin necesidad de interrogar a Jess, lo declaran falso profeta y lo
juzgan digno de anatema y de muerte (Schammata).
La reunin y el juicio del Sanedrn estn aprobados mediante las palabras

pronunciadas por los parientes del ciego de nacimiento, curado milagrosamente dos
das despus de la clausura de la fiesta.
Estos, aun estando profunda e ntimamente convencidos, se cuidaban bien de
confirmar la divina misin de Jess, porque, como se lee en el Evangelio de Juan
tenan miedo de los judos, los cuales haban ya establecido que, si alguno
reconoca a Jess como Cristo, (Mesas), sera expulsado de la sinagoga, esto es,
castigado con anatema de execracin.
Como la primera tentativa resulta vana, el Sanedrn vuelve a ocuparse de
Jess una segunda vez, en febrero del ao 783 de Roma, con motivo de la
resurreccin de Lzaro.
Esta se verific en Betania, distante tres kilmetros de Jerusaln por
intercesin de Marta y Mara. La noticia del asombroso milagro se haba difundido
rpidamente por toda la Judea. Betania se convirti en lugar de un vasto peregrinaje
de curiosos.
Algunos, mirando lo que Jess haba hecho, creyeron en l; otros, por el
contrario, pensaron en informar a los fariseos. Era lgico que el Sanedrn se
convocase con la mxima urgencia; ahora los milagros por obra de Jess se
repetan frecuentemente; poco a poco la multitud era atrada a la esfera de influencia
del Nazareno, que tambin tomaba ventaja por la colaboracin de los apstoles.
Se necesitaba escoger un remedio decisivo para que no se extendiese la
nueva doctrina. En el Sanedrn rein la mxima indecisin: Qu hacemos?
-dijeron-. Este hombre hace muchos milagros. Si lo dejamos que contine por ese
camino, todos creern en l, y vendrn los romanos a exterminar nuestro pas.
Como se colige, las cosas han cambiado mucho desde el tiempo de la
primera reunin. Ahora la condena de anatema y de muerte parece transmontar el
alma de muchos. Los milagros cumplidos por Jess han lacerado la mente de
algunos hombres que, habiendo pedido una sola seal, ya de ella tenan muchas. El
odio estaba constreido a encontrar otro camino.
Se agita as la tesis segn la cual el advenimiento del Mesas no guerrero
habra acelerado el fin del judasmo. Sobre este terreno se debate la presidencia del
Sanedrn. Entonces uno de sus miembros, llamado Caifs, que en aquellos aos era
pontfice, les dijo: Vosotros no comprendis nada y no pensis que es sano el
pensamiento de que un solo hombre muera por el pueblo y no perezca toda la
nacin.
La razn de Estado, el cmodo manto encubridor de los intereses egostas
del Sacerdocio y del Templo, arrastra a todos los dems. Desde aquel da prosper
el propsito de darle muerte a Jess.
Tal propsito responda, entonces, a una firme y fra decisin. Parece lcito
dudar de esto. No habiendo decidido el Gran Consejo ni el cmo ni el cundo de la
muerte, es posible considerar que se quisiese -a lo menos por parte de muchossolamente intimidar, y gracias a la intimidacin, alejar a Jess. Tan es verdad que se
quiso dar a conocer a Jess el sentido de las deliberaciones, que l consider
oportuno abandonar por el momento las predicaciones pblicas a los judos y
retirarse a Efrn, regin prxima al desierto.
Mas los hechos se precipitan. El 2 de abril del 783 de Roma, Jess entra
solemnemente a Jerusaln: una apoteosis triunfal. Una gran multitud corre a la
fiesta... coge frescos ramos de palma y va a su encuentro, gritando: Hosanna!
Bendito el que viene en nombre del Seor.
El retorno del enemigo a los muros de la ciudad santa y la indiferencia ante
los procedimientos del Sanedrn, ponen de manifiesto el carcter triunfal de su
llegada; el desafo contenido en la fiera requisitoria pronunciada contra la clase
dominante, constituyen para el Gran Consejo otros tantos elementos de gravsimas
provocaciones. La hora de terminar las dilaciones, de quemar las etapas, y de
aprovechar la presencia del odiado enemigo, dentro de los muros de Jerusaln, ha
llegado. Ahora no se trata de estudiar el medio, para dar principio a la ejecucin del
propsito deliberado de muerte, sino de transformar automticamente el propsito
genrico en fra decisin.
El 5 de abril, en casa de Caifs, el Gran Consejo se rene por tercera vez
para el examen del comportamiento de Jess.
Una es la inmediata finalidad por alcanzar: apoderarse de la persona del
Nazareno.
Cmo?
La decisin es unnime: apoderarse de Jess con engao, fraude y en da
que no fuera de fiesta, para evitar los tumultos del pueblo, convencido de
encontrarse en presencia de un gran profeta y todava vibrante de entusiasmo por la
reciente demostracin solemne y triunfal.
Cundo?
En el trmino ms breve posible.
Seguro, por la experiencia de otros precedentes similares, el Sanedrn pone
inmediatamente manos a la obra: compra a un apstol para conocer las costumbres
de Jess; estudia en consecuencia los medios ms adecuados para la captura,
luego de haberlo identificado en el momento oportuno. Adems organiza, arma y da
instrucciones a la gran turba de los siervos y parsitos del Templo para la gran
empresa.
9. LA CAPTURA DE JESUS
As, poco antes de la media noche del 6 de abril del ao 783 de Roma,
correspondiente al 14 Nisan del calendario judo, el Nazareno es sorprendido en el
huerto de Getseman, atado y conducido entre plidos destellos de antorchas y
faroles, a la casa de Hann, sumo sacerdote y suegro de Caifs, ya sumo sacerdote
encargado.
No se requiere gran agudeza del intelecto para comprender que la conducta
seguida por el Sanedrn no era la de un rgano judicial, sino que debe identificarse
con la actividad criminosa de los conjurados que, impulsados por gravsimos motivos
personales, premeditan framente un homicido, y lo preparan hasta en sus mnimos
detalles, sirvindose de su poder y de su autoridad.
La captura de Jess es un verdadero y propio secuestro de persona, desde el
momento en que aquella fue dispuesta por quien no tena investidura ni jurisdiccin
para ordenarla.
Por el contrario, no vale suponer la existencia de un entendimiento eventual
con el procurador romano. Tal hiptesis debe descartarse rotundamente, por la
ignorancia manifestada por Pilato a la maana siguiente, cuando Jess fue llevado a
su presencia. Es inadmisible que Pilato, habiendo consentido en la captura, ignorase
las razones de esta, y es ms inadmisible todava que l, conociendo las razones,
las requiriese de nuevo a los miembros del Sanedrn.
Logrado el primer propsito (captura de Jess), era necesario -prosiguiendo la
conjura- organizar la ejecucin del crimen.
He ah el fin de la reunin de la noche del 6 de abril, no ya el de celebrar un
juicio, para el cual -aparte del defecto de jurisdiccin no haba razn de tanta
urgencia. La noche es el tiempo propicio para los asesinos, no la hora de los jueces.
Por lo dems, el hecho de que la reunin del Sanedrn tuviese lugar en casa de
Hann, como la precedente se haba sucedido en casa de Caifs, es por s mismo
un dato elocuentsimo.
10. DENUNCIA POR SEDICION Y BLASFEMIA
Dos vas se abren al grupo de conjurados.
Una -la supresin fsica de Jess, por obra de cualquier sicario fiel-, no fue ni
siquiera prospectada. Fuera de la responsabilidad personal por tan grave delito
comn, no se habra alcanzado el fin de la publicidad destinada a contrarrestar la
impresin dejada por la entrada triunfal del Mesas a Jerusaln el 2 de abril y a
truncar toda veleidad de propaganda y de rescate en los adeptos del Nazareno,

todava desconocidos.
No quedaba ms que la segunda: obtener a toda costa del procurador romano
o una sentencia de condena o una expresa o tcita aprobacin de la pena capital, lo
cual se deba desarrollar con toda solemnidad.
Esta segunda va fue tomada en consideracin y discutida.
Por consiguiente, se pens en preparar la denuncia por sedicin, como la que
poda inclinar ms fcilmente al procurador romano a la severidad. Con ese fin se
buscaron y manipularon en vano falsos declarantes. El acuerdo de por lo menos dos
testigos no fue logrado. Se recurri entonces a la acusacin por blasfemia,
pensando en obtener de Jess la confesin de que l era el hijo de Dios. Pero en
el alma de Pilato se habra abierto paso tal acusacin?
Transcurri toda el alba, confiando en el Consejo de la noche.
Y en la reunin matutina, el plan fue elaborado con todos sus detalles. Jess
sera presentado como reo de sedicin. En caso de que Pilato vacilara, entrara en
escena la multitud jerosolimitana interesada en ejercer presin sobre el
representante de Roma. Era necesario por esto presentar en seguida a la vctima, ya
que -siendo la vigilia de la Pascua- era preciso aprovechar la circunstancia de que la
sucesin de cosas se haba desenvuelto fuera del palacio de Pilato, al cual los
hebreos, en aquel da, no podan entrar para no mancharse de impureza. La
multitud, pues, habra logrado desplegar todo su peso para alcanzar la meta
prefijada.
De los huspedes extraos, atrados por la fiesta y en cierta forma partidarios
de Jess, no era del caso preocuparse, o bien porque habran estado ausentes o
bien porque -diseminados entre los jerosolimitanos habran visto, al instante, la
inoportunidad de batirse contra el poder religioso o poltico y en favor de un vencido,
como ahora poda considerarse a Jess. Ya en la misma noche, los dos miembros
del Sanedrn favorables a Jess, Nicodemo y Jos de Arimatea, haban dado prueba
de prudencia oportunista, porque, o no haban intervenido o no haban tenido el
coraje de pronunciar una palabra en favor del vencido
Poco despus del alba del 7 de abril, el Sanedrn tom la va hacia Pilato,
llevando a Jess atado fuertemente.
La acusacin, no solo calumniosa sino grave, tuvo rpido cumplimiento.
Sigui un acelerado interrogatorio, y finalmente la declaracin de Pilato de no
encontrar culpa alguna en Jess. La aparente formalidad judicial no requiri mucho
tiempo para cerrarse favorablemente al imputado. El proceso, el verdadero proceso
de Jess, ha terminado en este punto.
Ante el fracaso de la primera parte del programa, la voluntad farisaica no se

arredra: por el contrario, agudiza el propsito de realizar la segunda parte del plan
preestablecido. Acorazada con el presupuesto de apelar a todo para alcanzar la
meta, intenta sobrepasar la ley romana y la autoridad del procurador Pilato.
11. VIA EXTRALEGAL: TORTURA Y DEICIDIO
Cerrado el proceso, esto es, fallida la va legal, queda la va extralegal, por la
cual el Sanedrn avanza, seguro de la exaltacin de la multitud que entonces se
convierte en la verdadera protagonista del drama.
Contra el Sanedrn y la turba -decididos a todo y notoriamente perspicacesPilato contaba con puntos de desventaja incuestionable.
Ante todo, no era romano ni por nacimiento ni por carcter. Descendiente de
familia de libertos espaoles, deba su fortuna al servilismo y a la ductilidad de su
conciencia. El cargo de Procurador en Judea fue la compensacin por sus nupcias
formales con Claudia Prcula, sobrina de Augusto, quedando desde el mismo da de
los esponsales a disposicin plena de Tiberio.
Por lo dems, Pilato, penetrado por el escepticismo de moda en las altas
esferas romanas, no comprendia en absoluto ni la religin hebraica ni los temas
propios de la predicacin de Jess, quien le deba parecer como un exaltado, si bien
no peligroso tal, en suma, para no justificar una neta y clara toma de posicin.
Dichos puntos de desventaja le hicieron cometer el error inicial de no adoptar
una actitud verdaderamente romana: retirarse de la bima luego de la proclamacin
de inocencia de Jess y cerrar as la partida. Se qued, un poco por petulancia, y,
tambin, por divertirse a costa de los miembros del Sanedrn, por los cuales senta
un profundo desprecio. Y no advirti que, quedndose, cometa un error de
perspectiva sicolgica. No haba comprendido an la enorme importancia que el
Sanedrn le daba a la muerte de Jess. Quiso actuar contra el depravado designio,
intuido desde las primeras manifestaciones del dramtico coloquio, y cay en las
redes sutiles pero resistentes.
Qu cosa se quera? La muerte de un hombre que Pilato ha reconocido
exento de toda culpa? Pues bien, la primer jugada est pronta: que los hebreos
juzguen a Jess segn sus leyes.
La presa est cazada, pero ni los sacerdotes ni la turba se desarman.
Claramente se afirman en el propsito homicida, rechazando la ingenua propuesta
cimentada sobre el defecto de jurisdiccin para imponer la pena capital.
El tumulto -ingrato a todos los gobernantes, pero particularmente a Pilato por
sus desgastadas relaciones con el mundo hebraico- se perfila amenazante. Es
preciso que Pilato se libere de tan espinoso asunto.
Entre los gritos de la multitud, una palabra golpea al procurador romano:

Jess es galileo.
He aqu el medio para truncar la polmica en que se ha trocado el juego. Por
cuanto Herodes Antipas, tetrarca de Galilea, est en Jerusaln aquel da, Pilato
piensa remitirle a Jess, quien por ser galileo poda considerarse sujeto a su
jurisdiccin. Sutileza jurdica, puesto que por una especie de declinacin de foro se
frustraba el propsito del Sanedrn; y fineza diplomtica, por cuanto con el envo de
Jess a Herodes se ganaba la simpata del tetrarca.
Pero estaba escrito que tal astucia no deba producir fruto alguno. Delante de
Herodes, que arda en el deseo de conocer al propagador de la buena nueva, Jess
guard un absoluto silencio. Herodes se irrit, lo vilipendi con su pequeo pelotn
de soldados y de cortesanos, y en seal de escarnio lo visti con una tnica blanca y
lo envi de nuevo a Pilato.
Este comienza a sentirse particularmente molesto.
El tetrarca no haba propuesto ninguna excepcin de incompetencia; al
contrario, por el hecho de haber cubierto a Jess con la veste blanca de los locos,
haba implcitamente confirmado la inexistencia de cualquier razn legtima para
imponerle la pena capital.
Qu hacer?
Un tercer expediente se ha puesto en marcha: Pilato rene a los miembros
del Sanedrn, confirma ante la autoridad de Herodes la inocencia de Jess, y
propone infligirle un castigo para dejarlo libre.
San Lucas, el nico evangelista que habla del envo de Jess a Herodes, no
menciona la acogida hecha por la multitud a aquella medida dilatoria; pero lo cierto
es que la propuesta del simple castigo y de la sucesiva liberacin de Jess es
rechazada.
Pilato no se arredra an y escoge un cuarto recurso.
Con ocasin de la Pascua era costumbre liberar de la prisin al detenido que
indicara el pueblo. El procurador romano piensa provocar la libertad de Jess
proponiendo a la multitud que escogiera entre l y Barrabs. Era lcito esperar que
aquella parte de la poblacin, que pocos das antes haba recibido a Jess con
hosannas de exaltacin, no vacilara -respondiendo al ntimo deseo de Pilato- en
escoger al Nazareno, bueno y benigno, frente a Barrabs, ladrn y homicida.
Pero la multitud del 7 de abril ya no era la del 2 del mismo mes, y a grandes
voces pidi la liberacin de Barrabs, incitando al procurador a crucificar al
Nazareno.
Pilato comienza a darse cuenta de la dura realidad. Recurre a un medio ms
enrgico: la flagelacin de Jess. Lo hace vestir con manto de prpura, lo corona de
espinas y lo presenta a la multitud con las conmovedoras palabras: Ecce Homo.
Si, Ecce Homo! La cabeza del Nazareno est herida y brota sangre por la
corona de espinas. La ciencia incrdula ha intentado todos los medios, ha recorrido
todas las vas para quitar de la frente de Jess la aureola de la divinidad, sin
importarle, en cambio, la gran verdad de que las espinas son el genio del dolor y que
la sangre destilada por ellas ha sido en todos los tiempos y en todos los lugares la
semilla fecunda de los santos y de los mrtires.
Lejos de conmoverse a la vista del enemigo ensangrentado, reducido a un
guiapo, la multitud -que en su instinto infalible ha comprendido que Pilato est por
ceder- quiere de todos modos su vctima. El crucifcale resuena ms vehemente e
imperioso. Antes que conmoverse, el monstruo humano de mil cabezas, pero de
nica e inflexible voluntad, se torna minuto a minuto ms impaciente, ms agitado,
ms nervioso. La espera lo cansa, el calor del medioda lo irrita, sus propios gritos lo
embriagan. Dentro de poco no podr ya contenerse y explotar bajo el aguijn de su
locura homicida.
Ahora se precipita con mayor vehemencia la amenaza: Si liberas a este ya
no sers amigo del Csar, porque quien se proclama rey, obra en contra del Csar.
Y con tal amenaza llegan al punto culminante del drama.
Narran los evangelistas que en aquel momento Pilato fue vctima del miedo.
La amenaza lo hace comprender claramente que la turba est lista a
sobrepasar el lmite sealado a la propia esfera; al primer gesto contrario, aquella
irrumpir contra l, contra Roma, semejante al torrente crecido que todo lo anega y
lo destruye. El odio reprimido contra el procurador romano est por explotar
identificndose y sumndose con el odio al Galileo.
Qu hacer? Es posible jugar sobre el albur de la suerte la partida ahora
evidentemente peligrosa?
En la febril actividad de su cerebro, Pilato mide en unos segundos las
consecuencias de su ulterior actitud.
De un lado estn: el peligro que circunda a su persona, el motn que no se
podra sofocar sino con sangre, las acusaciones a Roma, las explicaciones que
tendra que dar a Tiberio, y, en todo caso la prdida de la tranquilidad, as como de
una vida cmoda y fcil. De otra parte, el vago terror de la potencia oculta y
misteriosa de la cual -segn la opinin romana- los hebreos podan disponer y que
ya haba aterrorizado a un espritu tan fuerte como el de Pilato. Y por ltimo, un
tcito consenso, mejor an, un acto de tolerancia, y todo habra vuelto a la
normalidad.
Est de por medio -es verdad- la vida de un hombre. Pero quin es este
hombre, quin es Jess para Pilato? No es l nicamente un hebreo, solo, sin
amigos, sin dinero, vilipendiado, un loco que va predicando ideas absurdas y torpes,
cuando no inquietantes y peligrosas?
Un ltimo gesto destinado a salvar las apariencias: el lavatorio de sus manos.
Luego la puesta a discrecin: Yo soy inocente de la sangre de este justo.
Pensadlo tambin vosotros.
Estas palabras -hacia el medioda- cierran, con la derrota de el duelo entre l
y el Sanedrn. No se cierra el proceso de Jess, proceso agotado en la maana con
la inmediata declaracin de inocencia del Nazareno por parte de Pilato.
Tres horas despus, sobre el Glgota, el Redentor, clavado en la cruz,
reclinaba la cabeza y mora.
12. JESUS, INEXTINGUIBLE FARO DE VIDA
El destino se haba cumplido, el ejemplo se haba dado.
La profecia, contenida en el Libro de Sabidura, encontraba pleno
cumplimiento:
Hacemos caer al justo en nuestros lazos, porque se manifiesta contrario a
nuestra manera de vivir, porque nos reprocha la violacin de la ley, nos deshonra
pblicamente denunciando las fallas de nuestra conducta, convirtindose en censor
de nuestros mismos pensamientos.
Pocos aos despus, Tito destrua a Jerusaln y dispersaba, por sobre los
confines de la Tierra, al pueblo hebreo que solo hasta mediados del presente siglo
pudo rehacer su unidad nacional.
Pero la Cruz del Glgota ha seguido iluminando, a travs de los siglos, hasta
resplandecer como un inextinguible faro de vida.
Desde lo alto de la cruz, la voz del Mrtir se difunde, cada vez ms
subyugante y fascinadora, para convocar a la humanidad entera y guiarla
perennemente hacia el ms puro e inefable reino de Dios.
Levantada por el delito, la Cruz del Glgota -lejos de constituir el deshonor de

la justicia- reclama, por contraste, aquella dramtica poesa grande y profunda que
Jess irradi en el curso de su vida terrena y que perdurar hasta cuando el gnero
humano haya convertido en carne de su carne y sangre de su sangre la esencia
divina de la nueva ley, compendiada en las palabras supremas del amor y del
perdn.
DOCTRINA
LA MORA Y LA TEORA DE LOS COSTOS EN LA ECONOMA DE MERCADO Atilio Anibal Alterini
CONTRIBUCIONES JUSFILOSFICAS DE LOS DOS VILLARN - Domingo Garcia
Belaunde
LA MORA Y LA TEORA DE LOS COSTOS EN LA ECONOMA DE MERCADO (Atilio

Anbal Alterini)
I - EL CLIMA ECONMICO DEL SISTEMA JURDICO
El Mercosur (Mercado Comn del Sur) -compuesto por Argentina, Brasil,
Paraguay y Uruguay, y resultante del Tratado de Asuncin del 26 de marzo de 1991-,
asume el desafo resultante de la consolidacin de grandes espacios econmicos, y
la importancia de lograr una adecuada insercin internacional para sus pases
(Prembulo del Tratado de Asuncin), concierne a la integracin econmica, y versa
sobre un mercado comn.
Como tal, es una creacin del Derecho y, a la vez, una fuente de Derecho y
un orden jurdico (1), que enraza en grandes principios econmicos, los cuales
inciden en la legislacin interna, e influyen de alguna manera en la interpretacin de
los tribunales locales (2), porque los jueces no pueden ser fugitivos de la realidad
(3).
La actual idea de libertad de los mercados viene a contrapelo de lo que ha
sido tenido por bueno durante largusimo tiempo. Nuestros pases han vivido
econmicamente para adentro, aferrados a la idea de sustitucin de importaciones
para equilibrar la balanza comercial: en ellos se crey con firmeza que, al producir,
como fuera, lo que antes se importaba, se reducira la necesidad de divisas y se
mejorara la relacin de intercambio. Pero la situacin ha cambiado en el Mundo, y
se ha modificado en nuestro Subcontinente. Desde el ao 1986, en que se puso en
marcha la Ronda Uruguay del GATT -que culmin en la organizacin Mundial del
Comercio-, ms de setenta gobiernos han adoptado iniciativas de liberalizacin
comercial, y tan slo en 1992 la Secretara de aquel organismo registr dieciocho
nuevos acuerdos regionales de comercio. La tendencia a la globalizacin del
intercambio, impulsada por el xito de la Comunidad Econmica Europea -Unin
Europea desde el Tratado de Maastricht del 7 de febrero de 1992-, orienta a los
pases a la meta de integrarse en mercados comunes, comenzando generalmente
por mecanismos de menor intensidad como las zonas de libre comercio y las
uniones aduaneras.
La irrupcin de la nueva realidad hace aconsejable precisar, antes que todo,
algunos de sus perfiles ms relevantes.
1. La comercializacin del Derecho Civil. En la actualidad el Derecho
Comercial es generalmente explicado como una categora histrica, no ontolgica
(4). Se expandi en el Medioevo como consecuencia de que los Derechos
justinianeo y cannico eran insuficientes e inadecuados para las necesidades de los
mercaderes que, adems, precisaban una regulacin atenta a intereses sectoriales
comunes y aplicable a distintas jurisdicciones. Pero,en la actualidad, esas
prioridades sectoriales no subsisten y, ms an, los criterios mercantiles han
penetrado la trama de la regulacin del Derecho Civil, producindose la denominada

comercializacin del Derecho Civil (5).
Desde un punto de vista cuantitativo, la expansin del Derecho Comercial
resulta de que comenz a ser aplicable a los no comerciantes: por un lado, a travs
de la teora de los actos objetivamente comerciales -a partir del Cdigo de Comercio
francs de 1807 (art. 631, inc. 3)-; por el otro, mediante la nocin de actos
unilateralmente mercantiles- difundida por el Cdigo de Comercio alemn de 1861
(art. 277)-, que sujeta a la ley mercantil al no comerciante que contrata con un
comerciante. En un tiempo de esplendor de la lex mercatoria los comerciantes
llegaron a hacer su ley, tuvieron sus propios tribunales, y designaron sus jueces. En
definitiva, el Cdigo Civil -ha dicho Ripert (6) dej de ser el breviario de la vida
corriente, pues puede darse el caso de no entrar jams en el despacho de un
notario, pero es imposible no tener que penetrar en un banco.
Tambin se produjo una expansin del Derecho Comercial de ndole
cualitativa, en la medida en que muchas de sus soluciones fueron adoptadas por el
Derecho Civil en particular, y por el Derecho comn en general. La funcin jurgena
de los usos, la exaltacin de la buena fe-probidad, la mora automtica, la teora de
las bases del negocio como sustento del sinalagma funcional a travs de la teora de
la imprevisin, el reconocimiento de la voluntad unilateral como fuente obligacional,
la relevancia de la apariencia, la indemnizacin tarifada o limitada, la creciente
libertad de formas, la dilucin gradual de las presunciones de gratuidad, son
conceptos mercantiles que fueron trasegados al Derecho comn. El ciudadano est
siempre regido por el Cdigo de Comercio, desde el nacimiento hasta la tumba, y
el Derecho mercantil, sencillo, riguroso, expedito, ha inspirado un nuevo hlito de
vida a muchos rancios institutos del Derecho civil que, con el pretexto de amparar la
propiedad y la seriedad del consentimiento, impiden la fcil circulacin de los bienes,
suprema necesidad de la vida econmica (7).
En la Argentina los juristas estn alineados en la tendencia unificadora, que
ya haba sido propiciada por Freitas al aludir a la calamitosa duplicacin de leyes
civiles y a la inexistencia derazn alguna que exija un Cdigo de Comercio, con
criterio que tambin sostuvo Segovia en el ao 1892. La Ley de unificacin de la
legislacin civil y comercial, o Cdigo Unico Civil y Comercial del ao 1937 fue
aprobada por el Parlamento en el ao 1991, tuvo registro con el nmero 24.032,
pero el Poder Ejecutivo la vet ntegramente mediante el decreto 2.719/91. Sin
embargo, como el Cid Campeador, sobrevivi a la muerte. La Cmara de Diputados
de la Nacin sancion el 3 de noviembre de 1993 otro Proyecto de Cdigo Unico
Civil y Comercial emanado de la denominada Comisin Federal, que -en su nota de
elevacin- destac haber tenido especialmente en cuenta los proyectos de reforma
del Cdigo Civil realizados hasta la fecha, entre ellos el de Unificacin de la
Legislacin Civil y Comercial de 1987, y las expectativas de armonizacin
legislativa que ha generado el Mercosur. El Poder Ejecutivo Nacional, a su vez,
encarg a una Comisin especial la elaboracin de otro Proyecto de unificacin, que
ingres en el Senado y fue publicado en su Diario de Asuntos Entrados del 13 de

agosto de 1993.
2. El Derecho Privado Patrimonial. La sujecin de los no comerciantes a la ley
y a la jurisdiccin mercantil vena a significar un privilegio de los intereses sectoriales
de los comerciantes. Ahora, en cambio, se sostiene que el Derecho mercantil tiene
que ser sustituido por un Derecho Privado del trfico econmico (8), en el que el
Derecho Privado y el Derecho Pblico se relacionan e influyen recprocamente (9),
por lo cual la intervencin legislativa y la administrativa se encuentran en una
condicin de recproca complementariedad (10). Se trata de un sistema autnomo
que, en cuanto Derecho privado, sin ser ni Derecho comercial ni Derecho civil, toma
lugar entre ambos (11).
En ese marco conceptual, se propende a un nuevo rgimen de contratos
(12), y se advierte el estallido del Derecho comn que los regula (13).
3. La relevancia de los estatutos. En dicho contexto se produce actualmente
la expansin de los estatutos particulares, los cuales se ubican junto a los Cdigos
que contienen la lex generalis con dispositivos abstractos y permanentes (14), y
cumplen funciones de addenda y de errata de sus preceptos (15). Comienzan
actuando corrigendi vel supplendi gratia, y suelen terminar constituyendo el propio
Derecho comn (16).
1) Desde un punto de vista, su mbito de aplicacin es ms estrecho que el
de los Cdigos, pues aprehenden a cierta categora de sujetos, y los consideran
situados en un rol concreto: el de trabajador, el de consumidor.
2) Inversamente, no se limitan a la regulacin jurdica de una determinada
relacin, sino que van ms all mediante sistemas de tutela a los sujetos
pertenecientes a la categora respectiva.
3) Incorporan, tambin, componentes interdisciplinarios o multidisciplinarios,
como derivacin del criterio actual de no limitarse a los esquemas clsicos del
Derecho de... (Del trabajo, De la navegacin), y ampliarlos a otros anlisis ...del
Derecho: Sociologa del Derecho, Poltica jurdica, Economa del Derecho (17).
4) Es frecuente que se articulen como un sistema, a travs de una pluralidad
de regulaciones, como en el caso de la materia laboral.
Tienen la nota imperativa propia de las regulaciones de orden pblico, en un
doble sentido: en el tradicional, conforme al cual son invlidos los actos contrarios a
sus preceptos, y en el moderno de orden pblico econmico, que agrega la
exigencia de obrar ciertas conductas impuestas legalmente (18). Esta versin del
orden pblico toma en cuenta el cambio de los bienes y servicios considerados en
s mismos, a diferencia de la concepcin tradicional de orden pblico moral y
fundado en las buenas costumbres (19) que computaba el cambio en razn de sus
consecuencias frente a las instituciones (20): aqul procura imponer de manera

positiva cierto contenido contractual, reemplazando as el antiguo criterio que le
asignaba una funcin esencialmente negativa (21). Todava, se distingue un orden
pblico econmico de proteccin, tendiente a resguardar a una de las partes, y
particularmente el equilibrio interno del contrato (22), y otro de direccin, por el cual
los poderes pblicos se proponen realizar ciertos objetivos econmicos (23), a
cuyo fin, en algunos casos, los actos privados quedan sujetos a autorizaciones
estatales, y es menester una apreciacin previa de la situacin concreta por una
autoridad competente (24), dndose la aprobacin cuando el Estado no se opone
al contrato, pero quiere controlarlo (25). Este orden pblico econmico de direccin
se diluye, claro est, en los sistemas econmicos que acentan la libertad de los
mercados, porque en ellos el Estado minimiza su funcin regulatoria.
En cuanto a la responsabilidad civil, los estatutos suelen superar los
planteamientos tradicionales respecto de su emplazamiento (contractual o
extracontractual) y del factor de atribucin (subjetivo u objetivo).
II - DESACUERDOS Y PERPLEJIDADES EN LA ECONOMA DE MERCADO
Es posible discrepar acerca de muchas cuestiones, y de distintas maneras.
Hay desacuerdos de creencia que derivan de una diferente informacin; pero si uno
prefiere algo, aspira a algo, tiene inters en algo, y el otro no, entre quienes
discrepan se plantea un desacuerdo de actitud. Este ltimo tipo de discrepancia no
es meramente tcnica, pues ingresa en el terreno de lo subjetivo. Los debates en
torno de la economa de mercado enrolar en estos desacuerdos de actitud, que
contienen una alta dosis de carga emotiva (26), y por ello suelen estar plagados de
desconceptos.
El voltaje de las discusiones se eleva cuando se sostiene conceptualmente la
negacin del mercado, o se defienden alternativas del tipo del dirigismo,
intervencionismo, planificacin indicativa, economa del bienestar, tecnocracia,
socialismo (27). Pero las disputas suelen pasar por alto que el sistema econmico
liberal no tiene en s mismo los alcances perversos que algunas veces se le
atribuyen. El liberalismo moderno en sus ms puras expresiones no es un enemigo
del Estado ni un explotador de los desposedos ni un traficante del lucro desmedido
(28). En ese sistema la libertad econmica -como las dems libertades- no es
absoluta y se orienta al bienestar de la comunidad dentro de un rgimen de
economa ordenada, pero no dirigida o estatizada, sobre la base de la igualdad de
todos los habitantes, de manera que no haya libertad econmica para unos y
opresin econmica para otros (29). Se trata, en suma, de instalar una economa
liberal, sin conminaciones, sin trabas, que facilite la circulacin de la riqueza, eluda
el negociado espurio y brinde el xito al productor inteligente y eficaz, segn el juicio
certero de los consumidores (30).
En la Encclica Centessimus Annus (31) se resalta coincidentemente, desde
el punto de vista tico, la naturaleza del hombre, que ha sido creado para la libertad
y, con relacin a la moderna economa de empresa, que su raz es la libertad de la

persona, que se expresa en el campo econmico.
Los desconceptos son frecuentes en el marco de ese tenso desacuerdo de
actitudes en el que suele ser planteada la discusin.
De un lado, se supone que predicar el liberalismo es enarbolar las banderas
del mero economicismo -que es a la economa lo que el cientificismo a la ciencia-,
slo preocupado por el lucro y desatento a toda consideracin axiolgica y, por lo
tanto, ajeno al progreso econmico en sentido propio (32).
O se manejan ideas fetichistas, como la de asociar a todos los liberales con
una supuesta escuela de los manchesterianos (33), especialmente perversa y
proclive a hacer ms ricos a los ricos a costa de la miseria de los pobres, la cual
-segn parece- no ha existido como tal y no ha pasado de constituir un grupo de
activistas (34).
O, en situacin paradojal, se llega a incurrir en el denominacin dilema de la
innovacin del ferrocarril negativo de Bastiat quien, ante la iniciativa de tender vas
frreas entre Pars y Lisboa, se inclin por dejar un tramo incompleto en Burdeos
para proteger y crear empleos derivados de la necesaria carga y descarga de los
trenes (35). Con ese criterio, claro est, el mejor ferrocarril habra sido el formado
por pequeos tramos incompletos entre las distintas ciudades cruzadas por el
recorrido.
Del otro lado, la expresin mxima se da en los designados como anarco
capitalistas o anarco-libertarios, que niegan todo papel al Estado, inclusive en
funciones tan propias como la gestin de los bienes pblicos (res nullius), la
seguridad interior y la defensa exterior (36). La aplicacin rigurosa de este criterio
obstara, por ejemplo, a la instalacin y mantenimiento de faros destinados a evitar
catstrofes martimas, por la sola razn de que los navegantes se guiaran por ellos,
pero no pagaran un precio por hacerlo (37).
Otros razonan con escasa perspectiva conceptual, y llegan a obstaculizar el
dictado de la legislacin de proteccin al consumidor, sin advertir que ese sistema
privilegia normas bsicas que conciernen a la claridad y trasparencia del mercado,
como las de lealtad comercial y competencia honesta. Y que, asimismo, deben ser
cumplidas para que los productos nacionales sean aceptables para los mercados
mundiales.
Otros ven a los costos laborales -el salario real y el salario social- como
causas fundamentales, cuando no excluyentes, de los tropiezos o de los fracasos
del sistema. Pero de tal modo pasan por alto que, significativamente, en el arco
temporal de un largo siglo, y desde puntos de sostn conceptual diferentes, Lincoln
sostuvo en 1861 (38) que el trabajo es superior al capital y merece una
consideracin mucho ms elevada, y Juan Pabo II coincidi con l (39), al afirmar
como principio enseado siempre por la Iglesia el de la prioridad del trabajo,

frente al capital. Lo cual implica que el bienestar del trabajador no es
incompatible con la economa de mercado, sino ms bien consustancial a ella.
Muchos olvidan tambin que nuestros pases, cuando celebraron el Tratado de
Asuncin (Mercosur), expresaron los propsitos solidaristas de acelerar el proceso
de desarrollo econmico con justicia social, y de mejorar las condiciones de vida
de sus habitantes.
Otros, curiosamente, coinciden con premisas propias del socialismo, como la
que considera al Derecho una mera superestructura subordinada a la economa.
Cuando el Derecho, y sus valores propios, son colocados por debajo de lo
econmico, lo jurdico resulta indebidalnente degradado, sea cual sea el sistema
vigente en la economa.
Otros suponen que con la actual expansin de la tesis liberal de la economa
de mercado habra llegado el fin de la historia (40); el socialismo crey tambin que
su instalacin clausurara al decurso de los tiempos. De esa manera soslayan que
todo esquema de libertad tiene movilidad consustancial, porque su objetivo es
mejorar la situacin de todos, lograr el bienestar general hasta el mximo que sea
posible.
Otros desvanecen el papel protagnico del hombre, y no vacilan en sacrificar
su presente, o su futuro ms o menos cercano, en aras de un prometedor porvenir
ms o menos lejano, tesis que fue la del comunismo en los setenta aos corridos
hasta su derrumbe.
O, aun sin negar al Estado, desconfan de l y de sus instituciones, con lo
cual tambin se ponen en paralelo con algunas ideas socialistas (41).
Todo ideologismo ontolgicamente adverso al Estado desatiende su funcin
imprescindible en una economa de mercado: no para imponer, planificar, o realizar
actividades industriales, sino para garantizar las reglas del juego y su aplicacin, y
para arbitrar en los naturales conflictos resultantes del ejercicio por cada uno de sus
propias libertades.
Por otra parte, la libertad y sus acepciones plantean una dualidad conceptual
no siempre atendida. La libertad puede ser concebida en sentido negativo, como
libertad negativa, o libertad de, que asegura que nadie interferir en el propio obrar;
y en sentido positivo, como libertad positiva, o libertad para, aspecto en el que se
pone el acento en el efectivo otorgamiento de oportunidades para la auto-realizacin
(42).
El cerco protector que brinda la libertad negativa, como garanta del libre
albedro, suele no bastar para el funcionamiento correcto de la economa de
mercado. Su concepcin desviada, la de que cada uno pueda hacer lo que le plazca
sin limitacin alguna, podra permitir incursionar a mero capricho en prcticas
desleales, concertaciones fraudulentas, desinters por los dems, por el consumidor

y por el habitat.
Ese modo de tergiversar el uso de la libertad y de los derechos emergentes,
colocndolos en situacin de ser usados como armas ofensivas para los dems (43),
es antagnico al profundo humanismo propio de las teoras liberales bien
entendidas, que ven en el otro a una persona igual a uno, con los mismos derechos
y libertades que los propios, en armoniosa coexistencia. Y con la conviccin
generalizada de que el Derecho adquiere sentido esencial cuando se alinea junto a
los dbiles jurdicos (44), no para afectar a la libertad, sino para restituirla del lado en
que es amenazada (45). Dbiles jurdicos pueden ser tanto los deudores como los
acreedores: pinsese en los jubilados, que son acreedores, y a la vez vctimas de
los desmanejos del poder.
En cierto sentido esa alineacin halla fundamento en el pensamiento de
Rawls (46), que parece haber retomado la idea del contrato social de Locke y de
Rousseau. Se concibe al Estado como consecuencia de un acuerdo original
celebrado para escoger aquellos principios con cuyas consecuencias se est
dispuesto a vivir, en el cual habran participado personas de pensamiento racional,
pero cubiertas por un velo de ignorancia, que por lo tanto no saban qu lugar
ocupaban en la sociedad, si eran ms inteligentes y capaces que los dems o no lo
eran, y que tampoco conocan sus propios rasgos psicolgicos de osada o de
temor, de optimismo o de pesimismo. En tales circunstancias, cualquier persona
seleccionada al azar de los participantes de ese acuerdo original coincidira en
estimar justo a lo mismo que habra estimado justo cualquiera otra, porque el velo de
ignorancia excluira toda actitud egosta o temeraria: como al tiempo de fijar las
reglas de la convivencia nadie saba si su condicin en el mundo sera fuerte o dbil,
obrando racionalmente, ninguno de los participantes se habra arriesgado a
desinteresarse en lo absoluto de los dbiles, porque l mismo podra ser uno de
ellos. Por lo cual todos los participantes en ese acuerdo original debieron establecer,
junto a las reglas de libertad, otros principios de justicia para los menos favorecidos.
En los ltimos tiempos es frecuente razonar las situaciones de conflicto de
intereses con el denominado dilema del prisionero. Puede ser planteado ms o
menos as: dos hombres, Blanco y Negro, son puestos presos en celdas separadas
e incomunicadas, acusados de un delito del que son inocentes; el fiscal conversa
con ambos y les dice que si uno de ellos acusa al otro, el acusador ser liberado, y
el acusado pasar diez aos en la crcel; pero que si los dos se inculpan
recprocamente, se les aplicar cinco aos de prisin a cada uno. En cambio, si
ambos declaran su propia inocencia y no acusan al otro, los dos saldrn en libertad.
Razonemos con Blanco, que est lleno de dudas y de desconfianza en la soledad de
su celda. Si no acusa a Negro, y ste tampoco lo acusa, los dos sern libres. Pero
qu suceder si Negro lo inculpa, y l no lo acusa a Negro?: ste saldr en libertad
y l quedar en presidio por diez aos. Blanco se dice: por qu no acusarlo a
Negro, y quedar yo libre?; en todo caso, contina discurriendo, al inculparlo me
cubro de la posibilidad de que l me acuse y yo no lo haga, y entonces, a pesar de la
acusacin de Negro, estar en prisin cinco aos y no diez. Negro, a su vez,

reflexiona en los mismos trminos con respecto a las actitudes posibles de Blanco.
La decisin ms racional, la que no se somete al puro azar ignorando qu
har el otro, es evitar lo peor que puede pasar (diez aos de prisin), por lo cual
tanto Blanco como Negro resuelven acusarse recprocamente, ya que de ese modo
los dos saben que ninguno soportar ms de cinco aos de crcel. Sin embargo, lo
mejor para los dos es la libertad de uno y de otro, que habra sido el resultado del
proceder correcto de ambos. La prisin de Blanco y de Negro, la consiguiente
prdida que sufre tanto uno como otro, deriva de no haber tenido en cuenta los
beneficios de la lealtad recproca.
Si no hubieran estado incomunicados, seguramente habran procedido con
integridad moral y obtenido lo mejor para los dos. Blanco y Negro bien podran
representar a los fuertes y a los dbiles de que se ocupa el Derecho, como partes de
un todo que debe funcionar con lealtades recprocas para lograr ventajas generales
en una situacin de armona y no de conflicto.
III - LA TEORIA DE LOS COSTOS
El economista propiamente dicho -que es un sabio, pero tambin un idealista
que se ignora o un profeta que se afirma (47)- respeta la consigna de poner la
Economa al servicio del Hombre. Los economicistas son, por lo general, engolados
expertos sin cultura, a quienes muchas veces les aflige la conviccin de creerse
llamados por Dios (48).
Los debates en profundidad sobre las relaciones del Derecho, el Estado, la
Economa y el Hombre, han vuelto al primer plano por las urgencias que derivan de
la instalacin generalizada de las economas de mercado; porque, actualmente, la
idea de la mano mgica de Smith viene desplazando a la de la mano de la
burocracia de Chandler.
La interpretacin jurdica est precisada a aplicar el modelo tico y de
justicia, y no debe limitarse a una mera captacin de los hechos; y, por lo tanto, el
anlisis econmico del Derecho debe ser sometido por el jurista a la crtica
axiolgica, partiendo de los valores fundamentales humanidad y dignidad, y
atendiendo a la justicia, equidad, seguridad, orden y paz social. En sntesis, el
Derecho y la Economa son dos disciplinas sociales que se correlacionan e
interpenetran, por lo cual es indispensable una reflexin jurdica y axiolgica de la
Economa (49). Consiguientemente, incumbe al hombre de Derecho aplicar el
modelo tico de justicia y valorar los deberes recprocos disciplinarios de la ley, a
diferencia del operador econmico, a quien le basta describir cmo opera el mundo
(50), puesto que todo Derecho, incluso ste de la Economa, debe estar penetrado
del sentido moral que es consustancial con el concepto de Derecho (51).
Es preciso, pues, el auxilio de una teora general, que ajuste el enfoque para
dar solucin adecuada a la tensin de intereses entre lo individual, la comunidad y
el Estado, asumiendo la relevancia de establecer qu significa un ser humano, o
qu significa ser una persona y participar en una comunidad dada (52). Y, en todo
caso, no corresponde limitarse a pensar como un economista respecto a las normas
y a la poltica jurdica (53).
La eficiencia en la asignacin de los recursos es un desidertum en la teora
del mercado. Su ideal, en cuanto a la responsabilidad civil, sera que cada una de
las personas acordara con las dems las distintas que pudieran llegar a producirse,
tanto en materia contractual como extracontractual, llegando as a una transaccin o
negociacin conveniente para todos. Un contrato perfecto debera prever hasta en
los menores detalles cada uno de los incumplimientos imaginables, y las
consiguientes consecuencias indemnizatorias; pero sera inviable por el enorme
costo de transaccin o de negociacin que derivara de las interminables
discusiones para celebrarlo.
La idea de eficiencia influye en todo: el auge de los contratos de empresa
obedece al propsito de minimizar los costos de transaccin o de negociacin; en
materia de sobornos se ha llegado a sostener que ellos posibilitan que ciertos bienes
y servicios sean asignados ms eficientemente a favor de quienes demuestran
inters especial en tenerlos y disponen de capacidad para pagar al corrupto (54);
etctera. Pero, claro est, debe ser adecuada a las exigencias ticas de los criterios
jurdicos. El ideal es que la consecucin del bien comn coincida con la suma total
de intereses generales e individuales de la comunidad a la que propende el
utilitarismo.
La preocupacin por los costos es plenamente justificable en el mundo de los
negocios. La formacin del precio depende de ellos, en cuanto inciden como mano
de obra, insumos, amortizaciones, tributos, indemnizacin de accidentes. Tambin
influye el tiempo -time is money-, porque concierne a la velocidad de circulacin de
los bienes del stock, a la rapidez con la que se recupera el capital, a los costos
financieros, en suma, a la eficiencia y a la consiguiente utilidad.
IV - LA TEORIA DE LA MORA EN LA REALIDAD ACTUAL
La revisin de conceptos jurdicos atinentes a las teoras de la mora y de la
resolucin contractual es adecuada a la relevancia del tiempo en la economa de
mercado. Por lo dems, en trminos generales, no pone en compromiso exigencias
ticas de justicia, en cuanto se limita a adoptar una de las soluciones tcnicas
alternativas.
1. Mora automtica. La mora era explicada tradicionalmente como una
derivacin de la culpa del deudor (55), y la exigencia de que el acreedor debiera
interpelar al deudor a fin de constituirlo en mora era justificada mediante la
presuncin de que, hasta el momento en que le diriga ese requerimiento, el

acreedor consenta el retardo del deudor (56).
Por lo tanto se trataba de una presuncin legal, a la que se haca derivar de la
mxima de experiencia (57), considerando que la condescendencia del acreedor con
ese retardo adecuaba a quod plerumque accidit. Actualmente, esa presuncin
resulta caprichosa, lo cual justifica la tendencia a incrementar las hiptesis de mora
automtica. Las presunciones impropias, que se independizan de inferencias
empricas, tienen justificacin en razones de poltica legislativa que instan al
legislador a consagrar determinadas soluciones (58); por lo cual, ante la influencia
jurdica de la realidad de los mercados, una poltica legislativa que subrayara la
necesidad de la interpelacin del deudor para constituirlo en mora carecera
actualmente de fundamento racional, porque para mantener la dinmica del trfico
de bienes y servicios las partes requieren que las prestaciones sean ejecutadas
puntualmente, lo cual mejora la eficiencia en cuanto permite reducir los costos de
transaccin o de negociacin (59).
2. La teora de la demora. Correlativamente, se pone en primer plano la
relevancia de la demora o simple retardo, con independencia de toda idea de
culpabilidad, predicando que el tecnicismo de la mora est -de alguna manera- en
vas de extincin (60).
3. La resolucin contractual. La resolucin del contrato ha sido considerada
clsicamente como un episodio de la culpabilidad. Este criterio no condice con las
exigencias del trfico en la economa de mercado.
En la Argentina, el Proyecto de Cdigo Unico de 1987 se atuvo a sus
directivas que, junto con la importancia que asignan a la puntualidad en la ejecucin,
imponen la necesidad de que el acreedor obtenga oportunamente los bienes objeto
de las obligaciones contractuales, para poder integrarlos en el proceso de
produccin. Por lo cual previ en el artculo 1204 estas disposiciones:
1) Elimin el plazo de gracia legal que contiene el rgimen vigente, y autoriz
a declarar la resolucin a la parte cumplidora mediante la comunicacin de esta
decisin a la otra.
2) Consider a la resolucin del contrato como un episodio de la simple
demora, y no de la mora, y le dio lugar ante la circunstancia objetiva de la
imposibilidad definitiva o temporaria de cumplimiento de la otra parte.
3) En los contratos de duracin, ante la mera imposibilidad temporaria de
cumplir de la otra parte, autoriz a declarar suspendida la ejecucin de las propias
obligaciones, Sin resolver el contrato.
4) Previ tambin la anticipatory breach (61), esto es, la resolucin por la

certeza que la otra parte no cumplir con las obligaciones a su cargo.
4. Los contratos de consumo. Sin embargo, los postulados de la justicia frente
a las conveniencias de los proveedores de productos y de servicios determinan una
solucin distinta en el mbito del estatuto del consumidor (62).
La ley argentina 24.240, en el sendero trazado por el Proyecto de Cdigo
Unico del ao 1987, prev un rgimen tutelar derivado de una concreta ratio legis:
la inferioridad de los profanos respecto de los profesionales, los cuales tienen una
superioridad considerable en las relaciones contractuales, en especial en las que se
enlazan entre los productores y distribuidores, de una parte, y los consumidores de
la otra (63). Dispone en consecuencia que se estar siempre a la interpretacin [de
la ley] ms favorable al consumidor (art. 3), que la interpretacin del contrato se
har en el sentido ms favorable para el consumidor, y que cuando existan dudas
sobre los alcances de su obligacin se estar a la que le sea menos gravosa (art.
37).
Asimismo descalifica genricamente a las clusulas que desnaturalicen las
obligaciones (art. 37), y esta disposicin, en cuanto concierne al mantenimiento de
la equivalencia en la relacin negocial de cambio conforme a la totalidad de
circunstancias del caso, y se relaciona de alguna manera con la nocin de causa
fnal (64), puede conducir a poner en ralenti la configuracin del estado de mora del
consumidor, o a impedir que el proveedor resuelva el contrato, no obstante lo que
haya sido convenido sobre la cuestin. Se trata de una derivacin del criterio de
establecer preferentemente el rgimen tuitivo en favor del consumidor, como parte a
la que se le asigna el carcter de duea del contrato (65). Asimismo, la legislacin
contempornea de proteccin del consumidor confiere siempre al profesional el
papel de oferente y al consumidor el de aceptante, lo cual determina, no tanto la
parte que tiene la iniciativa del negocio, sino que fija su economa (66).
Con esa direccin conceptual, la ley argentina establece que, en su caso, el
consumidor tiene derecho a optar entre demandar la nulidad total del contrato, o la
de una o ms clusulas (art. 37).
CONTRIBUCIONES JUSFILOSFICAS DE LOS DOS VILLARN ( Domingo Garcia

Belaunde)
Luis Felipe Villarn Angulo (1845-1920) y su hijo Manuel Vicente Villarn
Godoy (1873-1958) han sido figuras destacadas del mundo jurdico. Ambos fueron
abogados en ejercicio, ambos ejercieron la docencia en la Universidad de San
Marcos: fueron Decanos y luego Rectores de la misma casa de estudios. Tuvieron
adems, con diversos matices, actividad poltica y gravitaron en forma decisiva en
las diversas reas en las cuales les toc actuar.
Luis Felipe y Manuel Vicente ensearon las mismas disciplinas: Filosofa del
Derecho y Derecho Constitucional. Y sobre ambas tienen sendas publicaciones.
Pero precisamente, esta dedicacin a las mismas ctedras es lo que ha ocasionado
ms de un problema, que an hoy en da est sin resolver. Dicho en otras palabras,
la Historia de las Ideas en el Per, y sobre todo la de las ideas jurdicas, casi
inexplorada, no ha aclarado el problema surgido de la obra y del magisterio de los
dos Villarn, que aqu precisamente intento deslindar en su parte ms delicada: sus
contribuciones jusfilosficas.
Simplificando las cosas, dir que Luis Felipe Villarn empez a ensear
Filosofa del Derecho en 1868 y se mantuvo activo en la ctedra hasta 1895. Luego
lo continu su hijo Manuel Vicente hasta 1908, en que pasa a ensear Derecho
Constitucional. Sin embargo, el nombre de la ctedra, es decir, del curso, es el
siguiente: Derecho Natural y Principios Generales de Legislacin, el cual se
dictaba en el primer ao de Facultad, diferenciado en dos partes, de las cuales la
segunda era ms breve y se dictaba al final. Pero lo importante es sealar que el
nombre de la ctedra era ese, si bien envolva dos aspectos distintos. En realidad,
mientras que con Derecho natural se enseaba filosofa jurdica, la parte de
Legislacin estaba relacionada con la Ciencia del Derecho o Teora del Derecho
(esto es, ley positiva, autoridad de la ley, doctrina de los estatutos, ley en el tiempo,
interpretacin y aplicacin de las leyes). En 1900 se le cambia el nombre por el de
Filosofa del Derecho. Pero slo ms tarde, en 1910, se consuma una separacin
terica y acadmica de inters: un curso de Introduccin al Derecho en el primer
ao, y otro de Filosofa del Derecho al final de los estudios. Pero a ese momento,
ninguno de los Villarn estaba vinculado a dichos cursos.
Padre e hijo como se indic, ensearon la misma disciplina (Derecho Natural
y Principios Generales de Legislacin) pero en fechas distintas:
- Luis Felipe Villarn (1868-1895)
- Manuel Vicente Villarn (1895-1908)
Ninguno de los dos ha publicado obra orgnica sobre esta materia, salvo
ensayos sueltos en el caso de Manuel Vicente (los dos ms importantes en 1907, en
la Revista Universitaria), pero existen hasta cinco (5) publicaciones de esos aos
referidos a la ctedra y a los Villarn, que han causado ms de una confusin y
varios olvidos.
II
Hasta la fecha he detectado las siguientes publicaciones:
I) Principios Generales de Legislacin, apuntes tomados de la explicacin del
catedrtico Dr. Villarn por un alumno, Imp. Bolognesi, Lima 1894.
II) Principios Generales de Legislacin, apuntes tomados de la explicacin del
catedrtico Dr. Villarn por un alumno, E. Moreno editor, Lima 1896.
III) Lecciones de Derecho Natural, tomadas de las explicaciones del profesor
Dr. Villarn, por un alumno, Imp. Bolognesi, Lima 1894.
IV) Lecciones de Derecho Natural, dictadas por el catedrtico Dr. M. V.
Villarn en la Facultad de Jurisprudencia de la Universidad Mayor de San Marcos,
1ra. parte, Editor E. Angulo, Imp. de J. Francisco Sols, Lima 1895.
V) Lecciones de Derecho Natural, dictadas por el catedrtico Dr. M.V. Villarn,
en la Facultad de Jurisprudencia de la Universidad Mayor de San Marcos. Imp. Gmo.
Stolte, Lima 1897 (es en realidad la 2da. parte, a la cual se aaden lecciones sueltas
complementarias).
Tenemos as cinco textos, no publicados por sus autores (salvo quiz los dos
ltimos), pero tampoco reconocidos ni desautorizados. Aun ms, por testimonio de
contemporneos se sabe que los admitan como tales, y que eran usados en las
aulas. Pero ante ellos los estudiosos han adoptado actitudes bastante distintas entre
s, que pueden agruparse en las siguientes:
a) Se les ignora en bloque, sin opinar sobre la autora de tales lecciones;
b) Se reconocen tan slo a algunas de ellas, que se adjudican a Manuel
Vicente Villarn; y
c) No se concede ningn mrito a Luis Felipe Villarn.
Frente a estos hechos, de por si poco claros, es necesario acudir a las
fuentes de la poca, cruzar la informacin existente y analizarla crticamente. De
esta manera podremos poner orden en esta desconocida actividad literaria de dos
de nuestros ms destacados juristas.
III
Lo primero que podemos advertir en estas obras es que las numeradas en
romano como I y II (los Principios) y la nmero III (las Lecciones de 1894) estn
referidas nicamente al Dr. Villarn. Y en efecto, si se considera que la nmero II
(Principios de 1896) es una mera reimpresin de la misma obra publicada en 1894,
llegamos a la conclusin de que estas tres obras, vinculadas a la misma ctedra,
ven la luz en 1894, todas bajo la referencia nica al Dr. Villarn. Y como en 1894, el
nico Dr. Villarn vinculado a la docencia es Luis Felipe, a ste se debe reputar
como el que dict esas lecciones. En 1894 Manuel Vicente no era abogado ni doctor
en Derecho; tampoco enseaba en la Universidad. Mal puede atribursele una obra
de prestacin imposible.
Aadamos algunas precisiones: en 1894 el catedrtico de Derecho Natural y
Principios Generales de Legislacin era Luis Felipe Villarn, que dictaba ese curso
en la Facultad de Jurisprudencia. Al mismo tiempo, Luis Felipe dictaba el curso de
Derecho Constitucional en la Facultad de Ciencias Polticas y Administrativas, en la
que adems se desempeaba como Decano (ms tarde competira por el Rectorado
con Francisco Garca Calderon: ambos empataron y este impase fue resuelto por
sorteo; ver Anales Universitarios, tomo XXIII, pp. 542-545). Ese mismo ao de 1894,
el Adjunto Titular de Derecho Natural era Jos M. Jimnez; la misma situacin se
daba en 1892 y en 1893. Es decir, en 1894 Luis Felipe era profesor indiscutido de la
materia y autoridad en la misma. Aun ms, consta en los Anales Universitarios su
preocupacin por infundir espritu filosfico en la enseanza del Derecho. Por tanto,
era natural que despus de dictar ese curso durante 26 aos, tuviera ideas claras
sobre la disciplina y que eso motivase precisamente la publicacin de esas lecciones
de su curso (Derecho Natural y Principios de Legislacin...) Y todo esto en 1894. Lo
que no se sabe es porqu nadie ha consignado estos datos y porqu se les ha
ignorado sistemticamente.
IV
Con el mismo criterio, las lecciones que se dicen dictadas por M.V. Villarn,
deben ser atribudas a Manuel Vicente; quien sin lugar a dudas se vi obligado, l o
sus editores, a poner las iniciales M.V. precisamente para distinguirse de su padre.
La primera parte de sus lecciones es de 1895 y la segunda de 1897 (al ejemplar
encuadernado de poca al que hemos tenido acceso, se le unen leciones impresas
sobre temas afines y una traduccin parcial de captulos del libro de Charles Gide de
Economa Poltica, traduccin realizada seguramente por el propio Manuel
Vicente, ya que la publicacin dice estar destinada a los estudiantes de Derecho
Natural, prctica que repiti aos despus con el texto de Esmein y otros, para sus
alumnos de Derecho Constitucional).
Qu es lo que pasa en 1895?. Luis Felipe tendr una actuacin poltica
gravitante durante la crisis surgida durante el gobierno de Cceres y con la rebelin
de Pirola. Como fruto de esos arreglos, en los cuales tienen activa participacin,
asume el cargo de Ministro de Justicia, Instruccin y Culto, que desempea de
marzo a setiembre de 1895. Ese ao no dicta clases e incluso pide licencia al
Decanato de Ciencias Polticas y Administrativas (durante ese lapso lo remplaza el
Sub-Decano Antenor Arias). Por otro lado, con fecha 30 de abril de 1895, Ricardo
Heredia, Decano de la Facultad de Jurisprudencia, informa al Rector de la
Universidad que mientras dure la licencia del titular, o sea de Luis Felipe, el curso de
Derecho Natural lo dictar, en calidad de Adjunto interino el doctor Manuel Vicente
Villarn, quien haba sido elegido para tal fin por la Junta de Catedrticos. Villarn
para ese momento era flamante doctor: se haba graduado el 29 de abril de 1895 (un
da antes), con una tesis sobre la libertad civil y la libertad poltica, cuya publicacin
fue ordenada en base a sus mritos. Meses despus se graduara de abogado (El
Comercio, 14 de noviembre de 1895).
Manuel Vicente Villarn dicta el curso de Derecho Natural durante 1895. Al
ao siguiente la Adjunta sale a concurso y hay un slo opositor aprobado
unnimemente. La ocupa en calidad de titular el mismo Manuel Vicente en 1896
(Anales Universitarios, tomo XXIV, pg. 74). Luis Felipe se mantiene como
catedrtico principal hasta 1902, en que por mandato de la ley cesa en ella. Pero
para efectos prcticos no dicta el curso desde 1895. Ms bien concentrar sus
actividades en la Facultad de Ciencias Polticas y Administrativas de la que fue
Decano durante casi veinte aos. Ms tarde sera Rector de San Marcos y Vocal de
la Corte Suprema.
V
Es indudable que las Lecciones de 1895 pertenecen a Manuel Vicente;
tambin las de 1897, que son su continuacin. Pero las Lecciones de 1894, que
muchos han atribudo a Manuel Vicente, son en realidad de Luis Felipe, por las
razones expuestas. Por otro lado, los Principios, tanto los de 1894 como los de 1896
tocan y corresponden a Luis Felipe; el segundo es mera reimpresin del primero.
Pero surge la pregunta: Por qu las lecciones de los Principios que son de 1894, se
reproducen, tal cual, en 1896 cuando su autor, Luis Felipe Villarn, ya no era
profesor? La respuesta creo que es inevitable: porque Manuel Vicente en este punto
segua fielmente las enseanzas del padre. De otra manera no tendra sentido
reeditar lecciones que nadie sigue y que nadie necesita para estudiar.
Distinto es el caso de las lecciones de Derecho Natural de 1895. Son
tributarias de las del padre, pero tienen atisbos y planteos propios que entrarn en
rpida evolucin. Esto se nota con la publicacin de la segunda parte en 1897, y con
los captulos sueltos que posteriormente se le unieron y que aparecen
encuadernados en forma conjunta en la edicin que hemos manejado. Estas
lecciones estn referidas a la ciencia del derecho, a la clasificacin de los derechos,
la personalidad y el honor, la libertad jurdica, el socialismo, el matrimonio, derechos
de familia, posesin, prescripcin, herencia, etc. y coinciden con el programa del
curso que M.V. Villarn prepar para el concurso de ctedra (Programa de Derecho
natural, Univ. Mayor de San Marcos, Lib. e Imp. de San Pedro, Lima 1896). Y lo ms
probable es que hayan sido editadas por el mismo Manuel Vicente entre 1898 y
1905. Vctor Andrs Belaunde que fue su discpulo al iniciarse el siglo, dice de ste:
Sus lecciones, publicadas fragmentariamente por entregas, nos seducan por su
sobriedad y elegancia, claridad francesa y sentido realista ingls.
Villarn evolucion con los aos y fij su posicin en diversos ensayos
publicados en el ao 1907, como ya se indic. Luego abandona la ctedra y la
reflexin jusfilosfica y se dedica a otros menesteres (con interrupciones ensea
Derecho Constitucional desde 1908 a 1936, ao en que se acoge a la jubilacin). En
realidad, el magisterio filosfico-jurdico de Manuel Vicente es inferior,
cronolgicamente hablando, al de Luis Felipe. El hijo est en la docencia de esta
disciplna 12 aos: el padre, 26.
Me parece que con las indicaciones aludidas, queda aclarado el problema de
las fuentes. Esto es, fijar lo que corresponde bibliogrficamente a cada uno de los
dos Villarn: Luis Felipe y Manuel Vicente. El segundo paso es separar lo que
muchos han unido o ignorado y restablecer lo que a cada cual corresponde desde
un punto de vista doctrinario. As como la influencia que cada uno de ellos ha tenido
en el mbito jusfilosfico, en el largo perodo que abarca desde 1868 a 1908.
Lima, octubre de 1995.
Bibliografa: Jorge Basadre Prlogo a Manuel Vicente Villarn Pginas
escogidas, Villanueva editor, Lima 1962; Alberto Tauro del Pino, Enciclopedia
Ilustrada del Per, PEISA, Lima 1988, tomo VI; Revista de Derecho y Ciencias
Polticas, ao III, num. III, 1939 (dedicado a M.V. Villarn); Juan Bautista de Lavalle
La crisis contempornea de la Filosofa del Derecho, Tip. La Opinin Nacional, Lima
1911; Josef L. Kunz Latin America philosophy of law in the twentieth century, Interamerican Law Institute, N.Y. 1950; Helen L. Clagett A. guide to the law and legal
literature of Per, The Library of Congress, Wash. 1947; Mario Alzamora Valdz, La
filosofa del derecho en el Per, ed. Minerva, Lima 1968; Fernando de Trazegnies,
La idea del derecho en el Per republicano del siglo XIX, Fondo Editorial,
Universidad Catlica, Lima 1980; Augusto Salazar Bondy Historia de las ideas en el
Per contemporneo, Moncloa editores, 2 vols, Lima 1965; Juan Bautista de Lavalle
Luis Felipe Villarn (el maestro, el jurista, el magistrado), Ed. Rosay, Lima 1923;
Manuel Vicente Villarn Vida y pensamiento de Luis Felipe Villarn, Lib. e Imp. Gil,
Lima 1945 y Anales Universitarios; tomo XX (ao escolar de 1892); tomo XXI (ao
escolar de 1893) tomo XXII (ao escolar de 1894) tomo XXIII (ao escolar de 1895),
tomo XXIV (ao universitario de 1896) y tomo XXV (ao universitario de 1897). La
cita de Belaunde en Trayectoria y destino (Memorias completas), Ediventas, Lima
1967; tomo I, pg. 271.
Tomo 3 - Julio 1996
Contenido:
PRESENTACION
CASOS SINGULARES
CRONICAS
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PRESENTACION
Atendiendo a la gran acogida de "DIALOGO CON LA JURISPRUDENCIA",
presentamos en esta ocasin el tercer nmero de la revista, que aparece despus
de la reciente edicin de un nmero especial dedicado al recurso de casacin en
materia civil.
El objeto de la revista, tal como manifestramos anteriormente, es poner el
acento en el Derecho vivo, en los casos concretos sobre los cuales se pronuncia el
rgano administrador de justicia. Por eso nos reconforta que, a pesar de su juventud,
la revista venga cumpliendo su cometido de erigirse como una propuesta distinta en
relacin a cmo se ha entendido tradicionalmente el Derecho en nuestra sociedad.
As pues, el lector hallar nuestras conocidas secciones sobre Jurisprudencia
Nacional Comentada, a cargo de reconocidos juristas del medio que abordan temas
de sumo inters. La Jurisprudencia Nacional Anotada, esta vez con resoluciones en
cantidad superior a los nmeros pasados, sobre diversos temas de Derecho
Constitucional, Civil, Procesal Civil, Penal, Tributario, Competencia y Registral.
La jurisprudencia extranjera es de primera calidad, con aportes de los
connotados profesores argentinos Germn Bidart Campos, Nstor Sags, Santos
Cifuentes y Carlos Alberto Parellada. La jurisprudencia histrica versa sobre el fallo
del Tribunal de Sancin Nacional contra Augusto B. Legua por enriquecimiento
ilcito, con una presentacin del Dr. Carlos Ramos Nez. Y, por ltimo, la revista se
cierra con el singular caso de Las Torres de Limatambo y con una crnica a cargo
del Dr. Domingo Garca Belaunde.
Esperamos que este nmero de "DIALOGO CON LA JURISPRUDENCIA"
tenga la utilidad y provecho de sus antecesores, lo cual es para nosotros suficiente
estmulo para continuar difundiendo crtica y anlisis jurisprudencial.

DERECHO INTERNACIONAL PUBLICO
DERECHO CIVIL
LMITES CONSTITUCIONALES DE LA FUNCIN LEGISLATIVA, A PROPSITO
DE LA SENTENCIA DE LA JUEZA SAQUICURAY - Cesar Landa Arroyo
LMITES CONSTITUCIONALES DE LA FUNCIN LEGISLATIVA, A PROPSITO DE

LA SENTENCIA DE LA JUEZA SAQUICURAY (Cesar Landa Arroyo)
Un controvertido caso en el que se aplic el llamado control difuso de
constitucionalidad, que faculta nuestro sistema mixto de justicia constitucional,
prefirindose la aplicacin de la Constitucin de 1993 y declarando inaplicable el art.
1 de la Ley 26479, ley de amnista. La posterior nulidad de esta decisin, declarada
por la Corte Superior, plantea una serie de interrogantes sobre los lmites
constitucionales de la funcin legislativa.
RESOLUCION
Dcimo Sexto Juzgado Especializado en lo Penal
Lima, diecisis de junio de mil novecientos noventicinco.AUTOS Y VISTOS; de conformidad con lo opinado por la Seora Fiscal
Provincial y con el recurso presentado por la Parte Civil; teniendo a la vista la Ley
veintisis mil cuatrocientos setentinueve que concede la Amnista a personal Militar,
Policial y Civil para diversos casos dictado por el Congreso Constituyente
Democrtico y promulgado por el Seor Presidente de la Repblica, con fecha
catorce de junio de mil novecientos noventicinco y publicada en el Diario Oficial "El
Peruano" el da jueves quince del mes y ao en curso, cuyo ejemplar precede a la
resolucin; y ATENDIENDO: A que, esta Judicatura en virtud del artculo stimo de
dicha Ley, que indica que su vigencia se producir al da siguiente de su publicacin,
es decir, el da de hoy diecisis de los corrientes por lo que, encontrndose en giro la
instruccin signada con el nmero noventitres guin noventicinco seguida contra
Julio Salazar Monroe, Santiago Martn Rivas, Nlson Carbajal Garca, Juan Sosa
Saavedra y Hugo Coral Goycochea, por delito contra la vida, el cuerpo y la salud asesinato y otros; la Juez que suscribe debe proceder a emitir el pronunciamiento
correspondiente con relacin a la aplicacin de dicha ley; Que, en el presente caso,
se tiene que el artculo primero de la Ley veintisis mil cuatrocientos setentinueve,
concede amnista general al Personal Militar, Policial y Civil que se encuentre
denunciado, investigado, encausado, procesado y condenado por delitos comunes o
militares en los Fueros Comn o Privativo Militar respectivamente, por todos los
hechos derivados u originados con ocasin o como consecuencia de la lucha contra
el terrorismo y que pudieren haber sido cometidos en forma individual o en grupo
desde Mayo de mil novecientos ochenta hasta la fecha de la promulgacin de la
presente Ley; Que, de las investigaciones preliminares efectuadas a nivel policial y
con la participacin del Ministerio Pblico, as como de las publicaciones de los
medios periodsticos "La Repblica", revistas "S" y "Caretas" y de las declaraciones
del Sub-Oficial de Primera Jos Bazn Adrianzn y del General del Ejrcito Peruano
Robles Espinoza se desprende la existencia de indicios razonables, que los hechos
denunciados habran sido ejecutados por personal del Servicio de Inteligencia del
Ejrcito, quienes habran desarrollado una estrategia propia de la lucha contra la
subversin terrorista y aplicada el da tres de noviembre de mil novecientos

noventiuno; por lo que, por resolucin de fecha dieciocho de abril del ao en curso la
Judicatura a mi cargo procedi a aperturar instruccin; Que, conforme a la
Constitucin Poltica del Estado en su artculo primero, seala que la defensa de la
persona humana y el respeto de su dignidad son el fin supremo de la sociedad y el
Estado; Que, seguidamente, en el inciso primero del artculo segundo del propio
texto se consagra que toda persona tiene derecho a la vida, a su identidad, su
integridad moral, psquica y fsica y a su libre desarrollo y bienestar, en tal sentido
nuestro texto constitucional garantiza con estas dos primeras disposiciones el
reconocimiento, entre otros, a los principales derechos de la persona y al sitial que le
corresponde dentro de la estructura del Estado; es en consecuencia fin y no medio;
y en tal sentido el Estado est en la obligacin de asegurarle jurdicamente el pleno
y libre ejercicio de los Derechos que le asisten por su propia naturaleza y que la
misma Constitucin la reconoce; tanto ms que al respecto a suscrito la Declaracin
Universal de los Derechos Humanos, la Convencin Americana de los Derechos
Humanos y la Declaracin Americana de Derechos y Deberes del Hombre, entre
otros, los mismos que forman parte del Derecho Nacional, conforme al numeral
cincuenticinco del mismo cuerpo de leyes, normas que al versar sobre Derechos y
Libertades se interpretan de conformidad con la citada Declaracin Universal de
Derechos Humanos y con los Tratados ya nombrados, conforme a la Cuarta
Disposicin Final y Transitoria de nuestra Carta Magna, normas que constituyen
mandato imperativo; Que, atendiendo a la aplicacin de la Ley veintisis mil
cuatrocientos setentinueve ya glosada, es necesario advertir que sta resulta
incompatible con las normas Constitucionales y Tratados Internacionales ya citados,
toda vez que conforme al artculo primero punto uno de la Convencin Americana se
establece que los Estados partes, -entre ellos el Per-, tiene la obligacin de
investigar las violaciones de los Derechos Humanos y de castigar a los
responsables; principios y normas de las cuales el Estado Peruano no se encuentra
aislado y que se contravienen con el citado dispositivo legal, al desconocer derechos
que el propio Texto Constitucional consagra como el citado al inicio del presente
considerando, cual es la defensa de la persona humana; es adems violatorio del
inciso tercero del artculo ciento treintinueve de nuestra Carta Poltica, que consagra
como garanta de la Funcin Jurisdiccional la observancia del debido proceso y la
Tutela Jurisdiccional, garanta que protege a todos los sujetos de la relacin
procesal, Garanta Constitucional que se encuentra plasmada en los artculos octavo
inciso primero y artculo veinticinco inciso primero de la Convencin Americana de
Derechos Humanos que consagra la Garanta judicial y la proteccin judicial de que
goza toda persona; en consecuencia el dispositivo legal In Comendo al suprimir la
proteccin jurdica de estos Derechos Fundamentales viola las normas
Constitucionales ya glosadas; Que, en tal sentido, estando a que la funcin
Jurisdiccional se ejerce con arreglo a la Constitucin y a las Leyes como reza el
artculo ciento treintiocho de la Constitucin y que en caso de existir incompatibilidad
entre una norma Constitucional y una norma legal, los Jueces preferirn la primera
como se anota en el segundo prrafo de dicho numeral, encontrndose en su
funcin slo sujeta a la Constitucin y a la Ley como contempla el artculo ciento
cuarentisis inciso primero del mismo cuerpo de leyes, concordante con el numeral
Dcimo Cuarto de la Ley Orgnica del Poder Judicial, por todo lo expuesto la Juez
que suscribe, DECLARA: INAPLICABLE el artculo primero de la Ley veintisis mil
cuatrocientos setentinueve al proceso seguido contra Julio Salazar Monroe,
Santiago Martn Rivas, Nlson Carbajal Garca, Juan Sosa Saavedra y Hugo Coral
Goycochea por delito contra la vida, el cuerpo y la salud -Asesinato y Lesiones
Graves- en agravio de los occisos Luis Antonio Len Borja, Luis Alberto Daz
Astovilca, Alejandro Rosales Alejandro, Filomeno Len Len, Odar Mender Sifuentes
Nez, Teobaldo Ros Lira, Mximo Len Len, Octavio Benigno Huamanyauri
Nolasco, Lucio Quispe Huanaco, Manuel Isaas Prez, Benedicta Yanche Churi,
Placentina Marcela Cumbipuma Aguirre, Nelly Mara Rubina Arquiigo, Tito Ricardo
Ramrez Alberto, Javier Daz Borja y de los lesionados: Natividad Condorcahuana
Chicana, Felipe Len Len, Tomas Livias Ortega, Alfonso Rodas Alvitres; Que,
siendo as: Prosgase con la tramitacin del presente proceso y estese a lo
dispuesto en la resolucin de fecha veintinueve de mayo, OFICIANDOSE y
NOTIFICANDOSE a las partes intervinientes de la relacin procesal conforme a ley,
con citacin.
ANTONIA SAQUICURAY SANCHEZ Juez Penal; JOSE CAMACHO
PAREDES Secretario.
Por lo que cumplo con notificarle a Ud., conforme a Ley.
Lima, 16 de junio de 1995.
QUEJA N 1234-95
Sala Penal de la Corte Suprema
Lima, trece de octubre de mil novecientos noventicinco.VISTOS; de conformidad con lo dictaminado por el seor Fiscal: y
CONSIDERANDO adems; que, de las copias que forman el presente cuaderno no
se advierten irregularidades de carcter procesal o que se haya violado mandado
Constitucional alguno que amerite la elevacin de los de la materia a esta Suprema
Sala Penal: declararon INFUNDADA la queja interpuesta por Eugenia Lunazco
Andrade, Toms Livias Ortega, Filomeno Len Len y Natividad Condorcahuana
Chicaa, en el incidente de aplicabilidad del artculo primero de la Ley nmero
veintisis mil cuatrocientos setentinueve -Amnista- derivado de la instruccin
seguida contra Julio Salazar Monroe y otros, por el delito contra la vida, el cuerpo y
la salud - Asesinato y lesiones graves- en agravio de Luis Antonio Len Borja y otros;
MANDARON transcribir la presente resolucin a la Corte Superior de Justicia de su
procedencia; archivndose;
S.S. IBERICO MAS; MONTES DE OCA BEGAZO; ALMENARA BRYSON;
SANCHEZ PALACIOS PAIVA; VILLAFUERTE BAYES
El Secretario de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia de la

Repblica: Certifica que; los fundamentos del Voto del doctor Snchez Palacios
Paiva es adems el siguiente: de conformidad con el dictamen del seor Fiscal; y
CONSIDERANDO: que, conforme al inciso dcimo tercero del artculo ciento
treintinueve de la Constitucin Poltica del Estado, la amnista produce los efectos de
la cosa juzgada.S.S. SANCHEZ PALACIOS PAIVA ROBINSON E. LOZADA RIVERA,
Secretario (p) de la Sala Penal Corte Suprema de Justicia de la Repblica.
COMENTARIO
I. ANTECEDENTES.
A raz del autogolpe de Estado de Fujimori del 5 de abril de 1992, se inicia
una escalada terrorista sin precedentes en particular en Lima, que alcanza su punto
mximo en el mes de Julio de ese ao, por un lado, con la explosin del cochebomba en la calle Tarata de Miraflores, con el dantesco resultado terrorista de
decenas de vctimas inocentes y, por otro lado, con la muerte de la destacada
lidereza de Villa El Salvador Mara Elena Moyano, a manos tambin de sicarios de
Sendero Luminoso.
Das despus de estos atentados, se conoce que un profesor de la
Universidad La Cantuta y nueve estudiantes de dicha Universidad haban sido
detenidos-desaparecidos por un grupo, presumiblemente de para-militares. En el
mes de agosto estudiantes universitarios de Huancayo tambin empezaron a ser
detenidos-desaparecidos o simplemente a encontrarse sus cadveres a las afueras
de la ciudad, accin atribuida a militares. Nuevamente, en el corazn de Lima
-Barrios Altos-, quince moradores fueron acribillados a balazos y otros cuatro
quedaron heridos, al parecer por para-militares, que se cubrieron el rostro con
pasamontaas.
En relacin a la masacre de Barrios Altos, las acciones represivas paramilitares, atribuidas concretamente al Grupo Colina, integrado por oficiales de
mediana graduacin pertenecientes presumiblemente al Servicio de Inteligencia
Nacional, fueron motivo de investigacin periodstica y de denuncias desde el propio
seno del Ejrcito, por militares indignados por llevar el mismo uniforme que los paramilitares, obtenindose as informacin y pruebas que obligaron al Ministerio Pblico
a formular denuncia penal y abrir instruccin en el Poder Judicial, recin en el mes
de abril de 1995, contra cinco militares del llamado grupo Colina, por los delitos
contra la vida y la salud -asesinato y lesiones graves-, incluso algunos de ellos ya
estaban purgando condena por el secuestro y asesinato del profesor y nueve
estudiantes de la Universidad La Cantuta.
En esas circunstancias, la mayora oficialista del Congreso Constituyente

Democrtico, quebrantando la prctica parlamentaria de dar a conocer a la minora
los proyectos de leyes a debatirse en la nica sesin plenaria semanal, aprueba la
Ley N 26479, publicada el 15 de Junio de 1995; mediante la cual en el artculo 1 se
otorga amnista general a los militares, policas o civiles que se encontrasen
denunciados, procesados, o condenados, en el fuero comn y en el fuero privativo,
por cualquier hecho que se vinculase con la lucha contra el terrorismo, ya sea que
se hubiese cometido individual o por grupos paramilitares, desde mayo de 1980
hasta el 14 de junio de 1995.
Asimismo, se concede amnista a los militares que cumplan condena por el
intento de restablecer el orden constitucional el 13 de noviembre de 1992 y a los
militares retirados condenados por ejercer el derecho a la libertad de expresin con
ocasin del conflicto militar con el Ecuador en los primeros meses de 1995.
Como quiera que los familiares de las vctimas de la masacre de Barrios Altos,
pidieron a la jueza penal Antonia Saquicuray que se encontraba instruyendo su caso,
que no se aplique la ley de amnista para los militares encausados; esta emiti una
resolucin judicial el 16 de Junio, declarando inaplicable el artculo 1 de la Ley
26479, al considerar que los jueces prefieren la Constitucin sobre la ley en caso de
incompatibilidad entre ambas, segn dispone el artculo 138 de la Constitucin de
1993. Es decir que la jueza realiz el llamado control difuso de constitucionalidad,
que faculta nuestro sistema mixto de justicia constitucional.
Esta decisin judicial fue apelada por la defensa de los paramilitares,
debiendo ser resuelta por la Sala Penal de la Corte Superior. Sin embargo, ante el
fallo de la jueza Saquicuray inaplicando la ley de amnista, el Poder Ejecutivo habra
acordado con la propia Corte Suprema que se dicte una ley interpretativa, que evite
la inaplicacin de la ley de amnista por parte de los magistrados, antes de la
expedicin de la segunda resolucin judicial.
En tal sentido, el CCD reiterando el oscuro procedimiento parlamentario,
aprueba el 28 de Junio la Ley N 26492, disponiendo que se entienda que la ley de
amnista no vulnera la independencia del Poder Judicial, no viola los derechos
humanos, ni contraviene la Convencin Americana de los Derechos Humanos; de
otro lado, manda que dicha amnista no pueda ser revisada judicialmente y en
consecuencia sea de cumplimiento obligatorio por el Poder Judicial. Finalmente, el
mbito temporal de la amnista de la primera ley -de mayo de 1980 hasta el 14 de
junio de 1995- es ampliado con esta segunda ley de impunidad, sealando que
alcanzar tambin a quienes no hayan sido denunciados todava; es decir que el
eventual descubrimiento de los autores de las viejas violaciones de los derechos
humanos, de acuerdo a esta ley ya no sern pasibles de investigacin y sancin
judicial.
Con esta nueva ley, la Sala Penal por mayora declara nula la resolucin de la
jueza Saquicuray, bajo el argumento de que los jueces no pueden dejar de aplicar
las leyes del Congreso, porque sera quebrar el principio de la separacin de

poderes; asimismo, manda que sea investigada la jueza Saquicuray por el
organismo judicial de control interno, por haber interpretado las normas
equvocamente. La decisin judicial de la Sala Penal de la Corte Superior fue
recurrida en queja ante la Sala Penal de la Corte Suprema; la misma que en su
anodino lenguaje confirma la resolucin superior, sin argumentos propios.
A propsito de estos acontecimientos legislativos y judiciales, se han puesto
sobre el tapete, una serie de interrogantes jurdico-polticas que inciden en unos de
los aspectos ms frecuentes de la sociedad peruana de los ltimos aos: la
intolerancia y la injusticia. Pero, traducidos esos problemas poltico-sociales en
trminos jurdicos, a propsito de la sentencia de la jueza Saquicuray, se pueden
formular las siguientes interrogantes: Tiene lmites la funcin legislativa del
Congreso o ste puede regular cualquier materia en virtud de la reserva de ley?
Dentro de ese margen de la reserva de ley, el Congreso puede expedir leyes que
por su contenido predeterminan resoluciones que correspondera a los jueces
dictar? El Congreso podra aprobar por ley un acto que haya sido declarado
inconstitucional por los magistrados? En qu medida la independencia y
exclusividad de la funcin judicial, configura una reserva de jurisdiccin, como
ncleo intangible de la administracin de justicia?
En definitiva, en base a las respuestas que se den a esas interrogantes, se
tratar de contestar a la pregunta concreta: si la amnista es un derecho de gracia
del Congreso -como el indulto del Poder Ejecutivo-, Esta razn la convierte en una
excepcin al principio de la divisin de poderes, independencia judicial e imperio de
la ley, sin lmites constitucionales?
II. LA GARANTIA INSTITUCIONAL COMO LIMITE CONSTITUCIONAL A LA
FUNCION LEGISLATIVA DEL CONGRESO.
2.1. Funcin legislativa y funcin jurisdiccional.
Siempre se ha sealado que "el poder encierra en s mismo la semilla de su
propia degeneracin (1), debido a que el hombre con poder cuando no est limitado
se excede; en ltima instancia es un ser egosta con los dems. De ah que las
personas con poder -pblico y privado- deban estar controladas, mediante la
Constitucin y la ley. Pero, precisamente son los poderes -pblicos y tambin
privados- quienes se encargan de hacer u orientar el contenido de las normas, a
travs de los organismos de representacin constitucionales, sistema en crisis que
no evidencia la autolimitacin ni la transparencia del poder.
En particular, en el Congreso la prctica intolerante entre la mayora y las
minoras parlamentarias, por lo general ha dado lugar a una prctica de legislacin
unilateral de la mayora, en temas claves de la vida poltica y jurdica nacional. Pero,
si bien el mandato de la mayora parlamentaria est basada en la voluntad
ciudadana, a travs del voto ciudadano, lo que no puede la mayora gobernante es
legislar vulnerando los mandatos constitucionales y desconociendo las opiniones de

la minora parlamentaria.
Es cierto, por otro lado, que la Constitucin de 1993 establece una
nomenclatura jurdica abierta, es decir que en sus disposiciones normativas no se
definen expresamente los alcances de sus mandatos, dejando al Parlamento la tarea
del desarrollo legislativo de las mismas, bajo el principio de reserva de ley. Lo que
viene siendo interpretado, a partir de una idea conservadora del significado y
alcances de la mayora parlamentaria, como la potestad absoluta de definir por
ejemplo los alcances de la amnista, sin considerar que se puede estar afectando
contenidos esenciales de la Constitucin.
Frente a estos supuestos, la Constitucin de 1993 ha establecido dos
mecanismos de justiciabilidad de las leyes. Uno, a travs del control constitucional
directo que debe realizar el Tribunal Constitucional, mediante la declaracin de
inconstitucionalidad de las leyes y normas del mismo rango que violan la
Constitucin por el fondo o por la forma. Otro, a travs del control constitucional
indirecto, conocido como la excepcin de inconstitucionalidad de las leyes, mediante
la cual cualquier juez que en un proceso judicial ordinario es requerido por una de
las partes del proceso, puede inaplicar una ley por estimar que es contraria a la
Constitucin.
Este moderno proceso de justicia constitucional es necesario pero no
suficiente, ms an el Tribunal Constitucional no est en funciones, por una prctica
omisiva de la mayora del Congreso de nombrar a sus magistrados; por cuanto, en la
democracias pluralistas el propio Congreso tambin debe autolimitarse (selfrestraint). De lo contrario, en el seno de la propia representacin popular, se estara
gestando el vaciamiento de los contenidos esenciales del texto constitucional, al
legislar en contra o fuera del marco de valores, principios y derechos
constitucionales.
En consecuencia, la funcin legislativa del Congreso peruano debe tener
lmites de naturaleza constitucional; en tal entendido la mayora no puede regular
cualquier materia en virtud de la reserva de ley; lo que dicho en otras palabras,
significa que los contenidos de las leyes deben supeditarse lealmente a los
mandatos constitucionales que garantizan en su artculo 1, la defensa de la persona
humana y el respeto a su dignidad.
Ahora bien, la resolucin de la jueza Saquicuray mediante la cual se inaplic
el Art. 1 de la Ley N 26479, denegando la amnista para los paramilitares
procesados por delito contra los derechos humanos, en virtud de que dicha norma
desconoca la proteccin de los derechos a la vida y a la justicia, consagrados en la
Constitucin del Per de 1993 y en la Convencin Americana de los Derechos
Humanos y en otros tratados internacionales que forman parte del derecho nacional,
fue contradicha por el Congreso mediante la Ley N 26492 que como se ha sealado
obligaba a los jueces de la Sala Penal a resolver la apelacin de la sentencia de la
jueza Saquicuray, en el sentido que la mayora del Congreso haba resuelto; es decir
ratificando la impunidad judicial mediante la amnista para los paramilitares
procesados.
As, en un ejercicio abusivamente inconstitucional, la mayora parlamentaria
de Cambio 90 - Nueva Mayora y adlteres, predetermin anteladamente mediante
la Ley N 26492 el contenido de las resoluciones que a los vocales de la Sala Penal
y de la Corte Suprema les correspondera dictaminar. La determinacin poltica del
Congreso de amnistiar a cualquier precio a los paramilitares violadores de derechos
humanos, signific, por un lado, no someterse al control judicial constitucional difuso
del Poder Judicial y, por otro lado, quebrantar el principio en virtud del cual el
Congreso no puede aprobar por ley actos inconstitucionales, como la matanza de
Barrios Altos, que han sido rechazados por el Poder Judicial.
En particular, cabe sealar que si bien la Constitucin de 1993, seala que la
amnista produce los mismos efectos que la cosa juzgada (Art. 139-13), como
apenas se indica en un voto de la resolucin de la Corte Suprema, existe una
prctica judicial constante, en virtud de la cual, la cosa juzgada tiene que haber sido
arreglada y de conformidad con el derecho. De modo tal que, la cosa juzgada
contraria al derecho no se convierte en cosa juzgada; muestra de ello son las
acciones de amparo interpuestas contra resoluciones judiciales declaradas
fundadas, en tanto que contrariaron el debido proceso y la tutela judicial. En tal
entendido, el rol del juez al momento de resolver materia constitucional, se debe
convertir en un fro aplicador de las leyes, en un guardin de los derechos
constitucionales, tarea para la cual no se encuentran entrenados los jueces, salvo
excepciones.
Con estas consideraciones, se puede sealar que las leyes de amnista
encuentran en la independencia y exclusividad de la funcin judicial un lmite
constitucional, que configura un ncleo intangible o una suerte de reserva de
jurisdiccin, contra las disposiciones legislativas que vulneran las disposiciones
constitucionales; por un lado sustantivas, como los derechos humanos y la divisin y
control entre los poderes, y; por otro lado, formales como las reglas constitucionales
de tramitacin y aprobacin de las leyes, por ejemplo.
Frente a ello, es bueno plantear el problema no slo en su consecuencia
irreparable, sino en su causa gobernable, es decir incorporando a la doctrina y
prctica constitucionales peruanas, nuevas garantas constitucionales; pero, no nos
referimos a los recursos constitucionales judiciales que se han convertido en uno de
los rasgos ms caractersticos del constitucionalismo contemporneo, sino a una
vieja institucin: la garanta institucional.
2.2. La garanta institucional y los derechos fundamentales.
La garanta institucional aparece en la doctrina constitucional alemana que se
desarroll a partir de la Constitucin de Weimar de 1919, debido a que la regulacin
de las libertades pblicas y las organizaciones constitucionales bsicas, quedaron

establecidas dbilmente en un entresijo de derechos, garantas y rganos, sin
asegurar medidas protectoras que les diesen eficacia a los contenidos
constitucionales, frente a las disposiciones del legislador ordinario. En efecto, "el
surguimiento de la doctrina estudiada -garanta institucional- la proporcion la
irrupcin del conflicto entre derechos fundamentales y libertades pblicas y la razn
de Estado legitimada democrticamente" (2).
Sin embargo, es preciso distinguir a los derechos fundamentales de las
garantas institucionales; porque, mediante la garanta institucional se puede
asegurar una especial proteccin a ciertas instituciones, haciendo imposible la
supresin de una institucin va la legislacin ordinaria. En tal sentido, la garanta
institucional "no es un derecho fundamental en sentido autntico, pero significa una
proteccin constitucional contra la supresin legislativa, segn es caracterstico de la
garanta institucional" (3).
El punto de partida ser entonces, lo inadmisible de una interpretacin o
aplicacin de la Constitucin, por parte de los legisladores que llevan a la supresin
o vaciamiento del contenido constitucional de los derechos fundamentales, como
la defensa de la vida y dignidad de las personas, y de determinadas instituciones de
la democracia, como la administracin de justicia y la descentralizacin en
municipalidades y regiones.
Pero bien, la garanta institucional no tiene por objeto salvaguardar los
derechos fundamentales mismos, que ya estn protegidos por el hbeas corpus,
accin de amparo, hbeas data e incluso la accin de cumplimiento, o asegurar la
autonoma de los organismos constitucionales, que cuentan con los recursos de
inconstitucionalidad de las leyes y el conflicto de competencia, sino garantizar las
normas e instituciones constitucionales que son la base de la defensa de dichas
libertades y autonomas. En efecto, la teora de las garantas institucionales ha
surgido histricamente no en funcin de la tutela instrumental de las libertades
individuales, sino de la proteccin de las instituciones en s misma, para la tutela de
su existencia (Bestehen) (4).
De lo que se trata entonces, es de visualizar que en el edificio constitucional,
no slo se encuentran derechos y garantas, competencias y atribuciones, sino un
conjunto de valores, principios y disposiciones constitucionales fundamentales que
son los cimientos y las estructuras en las que se debe asentar el desarrollo
legislativo y jurisprudencial. Sin embargo, la base y las vigas maestras de la
Constitucin estn siendo corrodas progresivamente con la dacin de discutibles
leyes, como la Ley Cantuta, la Ley de Amnista, la Ley de interpretacin de la Ley de
Amnista, o el Decreto Legislativo N 776, para mencionar las ms saltantes; que sin
perjuicio que sean incoadas en el Tribunal Constitucional, cuando ste entre en
funcionamiento, se requiere de nuevos conceptos garantistas que protejan los
pilares bsicos del sistema constitucional.
Esta labor de ingeniera constitucional, se plantea como objetivo central

desarrollar nuevas formas eficaces de proteccin normativa de los valores, principios
y disposiciones constitucionales, en tanto elementos fundantes de todo el sistema
constitucional, pero desprotegidos directamente por las clsicas garantas
constitucionales que la norma suprema establece, ante la eventual vulneracin por el
legislador ordinario de las mismas o de su contenido esencial. En definitiva, la
finalidad de la garanta institucional es la de otorgar una especfica proteccin
constitucional frente al legislador ordinario a determinadas y tpicas caractersticas
de una institucin, en la medida en que stas han pasado a ser esenciales e
identificativas de la misma (5).
Pero, la perspectiva de la garanta institucional no es una panacea para
controlar al poder poltico incontinente de las transitorias mayoras parlamentarias,
sino una va de racionalizacin del ejercicio de la funcin legislativa; y como tal
permitir al Tribunal Constitucional ejercer un control de razonabilidad legislativa,
basado en conceptos jurdicos operativos y vinculados a las necesidades concretas
de demandas de justicia ciudadanas y de democratizacin del sistema poltico y no
en una jurisprudencia positivista, exgesis semntica de artculos.
Esto supone, asumir un caudal conceptual en el cual La categora de la
garanta institucional arbitra una proteccin anloga a la de los derechos
fundamentales para complejos normativos carentes de la condicin de tales (6). En
tal sentido, junto a la tcnica de las clsicas y nuevas garantas constitucionales y de
sus respectivos procesos constitucionales, aparece la tcnica de la garanta
institucional; la misma que favorece un anlisis sistemtico de la norma
constitucional en su desarrollo legislativo, por cuanto apela a los valores, principios y
normas fundamentales del texto constitucional; que se hacen exigibles en funcin de
los derechos de autonoma organizacional, a travs de las garantas constitucionales
objetivas, o; en conexin con los derechos fundamentales, mediante sus
mecanismos de proteccin jurisdiccional constitucionales.
En tal sentido, ese arco iris de normas constitucionales, carentes de un
mecanismo judicial de proteccin, se encuentran amparadas por la garanta
institucional. Si bien la Constitucin de 1993 no emplea rigurosamente el concepto
de garanta, al margen de las garantas constitucionales establecidas en el Ttulo V
De las Garantas Constitucionales, sin embargo, encontramos a lo largo del texto
supremo referencias a ciertas garantas institucionales. Por ejemplo: el secreto y la
inviolabilidad de las comunicaciones, slo podrn ser intervenidos por el juez, con
las garantas previstas en la ley (Art. 2-10); el Estado garantiza el libre acceso a las
prestaciones de salud y a pensiones que ofrezcan entidades pblicas, privadas o
mixtas (Art. 11); el Estado reconoce y garantiza la libertad de enseanza (Art. 13);
la ley garantiza la mayor pluralidad de oferta educativa, en favor de quienes no
puedan sufragar su educacin, mediante la subvencin a la educacin privada; el
Estado garantiza la libertad de ctedra (Art. 18).
Asimismo, la ley garantiza la propiedad privada o pblica del patrimonio

cultural de la Nacin (Art. 21); el Estado garantiza la libertad sindical (Art. 28-1); es
deber del Estado garantizar la plena vigencia de los derechos humanos (Art. 44); el
Estado garantiza la libertad de trabajo y la libertad de empresa (Art. 59); los
contratos garantizan que las partes pueden pactar vlidamente segn las normas
vigentes al tiempo del contrato (Art. 62); el Estado garantiza la libre tenencia de
moneda extranjera (Art. 64); el Estado garantiza el derecho de informacin de los
consumidores (Art. 65); el derecho de propiedad es inviolable, el Estado la garantiza
(Art. 70); el Estado slo garantiza el pago de la deuda pblica contraida por
gobiernos constitucionales de acuerdo a ley; el Estado fomenta y garantiza el ahorro
(Art. 87); el Estado garantiza la propiedad de la tierra comunal, sea privada o en
forma asociativa (Art. 88).
En cuanto a la seccin orgnica de la Constitucin, se hallan un conjunto de
garantas institucionales nominales, cuando se dispone que la ley garantiza la
publicidad de los procesos judiciales por los delitos que se refieren a los derechos
humanos, prensa y responsabilidad de funcionarios (Art. 139-4); el Estado garantiza
a los magistrados su independencia, inamovilidad, permanencia y una remuneracin
digna (Art. 146); el Estado garantiza la seguridad nacional mediante el sistema de
defensa nacional (Art. 163); Las fuerzas armadas garantizan la independencia, la
soberana y la integridad territorial (Art. 165); la Polica Nacional garantiza el orden
pblico (Art. 166), y; el Estado garantiza el pago oportuno y el reajuste peridico de
las pensiones que administra (II disposicin final y transitoria).
Esta relacin de artculos aseguran mediante garantas institucionales, los
derechos subjetivos de individuos o competencias de entidades constitucionales.
Estas disposiciones, contienen una garanta institucional, porque se hallan
premunidas de un mandato constitucional de proteccin, que hace de la labor
parlamentaria un instrumento de realizacin de las mismas y por eso mismo se
encuentra prohibida su vulneracin, mediante su reglamentacin legislativa o
interpretacin restrictiva de las garantas institucionales.
2.3. Caractersticas jurdicas de la garanta institucional.
El recuento normativo no agota a las garantas institucionales que estn
desarrolladas en la Constitucin, en clave de obligaciones de hacer y de no hacer,
por parte no slo del Estado, sino tambin de otras entidades. Pero, para perfilar las
caractersticas jurdicas de las garantas institucionales que ellas contienen, se va a
proceder a condensar sus rasgos comunes, para clarificar luego sus contenidos. En
tal sentido la garanta institucional cuenta con ciertas caractersticas bsicas tales
como (7).
a) Que exista una estructura normativa de carcter jurdico-pblico formada,
es decir, delimitada y diferenciable.
b) Que exista un sujeto de derecho titular, ya sea un ciudadano o una

institucin, lo cual facilita su reconocimiento, pero no constituye un prerequisito del
mismo.
c) El reconocimiento de derechos subjetivos no es incompatible con la
garanta institucional.
d) La garanta al proteger la zona nuclear (Kernbereich) de la Constitucin,
tiene un grado de eficacia que toda lesin de sta es un ataque a la Constitucin
misma.
Eso supone que, siguiendo la tesis de Schimdt-Jerzig (8), se descompongan
las caractersticas de la garanta institucional en los siguientes elementos:
2.3.1. Estructura normativa.
a.- Identificacin del objetivo a proteger.
Se trata de encontrar en el texto constitucional mandatos que estn
preservados o garantizados especialmente, debido a los valores superiores que
encarnan, segn la voluntad del constituyente originariamente. De modo que habra
que diferenciar entre los preceptos garantizados de manera simple y los dems que
estn premunidos de una garanta reforzada. Por ello no basta el tenor literal o el
contenido significante de las expresiones empleadas (9) criterio fundamental para
la intangibilidad de la institucin por parte del legislador, no se asegura con su simple
reconocimiento reforzado; sino que en dicha recepcin constitucional se asigne a un
sujeto constitucional determinadas funciones. Vale decir atribuir funciones y
obligaciones concretas a sujetos determinados, como el Estado, que va asegurando
la eficacia de la institucin constitucional protegida. Lo que constituye para el
legislador un mandato de prohibicin de supresin, eliminacin o vaciamiento del
contenido garantizado por parte del legislador constituyente originario.
b. Referencia a la proteccin de una institucin.
El objeto de la norma debe ser garantizar una institucin, por lo que cabe
hacer una referencia sobre la misma. La institucin ser aquella norma que tenga un
claro y reconocible impacto sobre la delimitacin y desarrollo de la libertad. En virtud
de lo cual se pueden distinguir dos supuestos.
Primero, que las normas constitucionales hayan establecido derechos
fundamentales a ser protegidos especficamente por las llamadas garantas
constitucionales.
Segundo, que las normas constitucionales expresen valores que son tiles en
conexin con otras normas; pero, por su propio contenido valorativo abstracto
carecen de una eficacia directa (self-executing) salvo como principios organizativos

del ordenamiento constitucional total.
De modo que la institucin puede diferenciarse no slo por negacin de lo que
no es, sino que por oposicin a dicha negacin adquiere un perfil positivo propio;
que parafraseando a Schmidt-Jortzig, se puede sealar que la institucin es un
elemento de la realidad, reconocido jurdicamente por la Constitucin y dotado de
una funcin ordenadora del Estado y la sociedad.
Sobre esta base conceptual y en el contexto constitucional, entonces la
institucin se puede caracterizar por:
i. La institucin adquiere fuerza normativa constitucional (10), en su fase de
desarrollo infraconstitucional, a travs de la ley; pero, no se identifica
necesariamente con organizaciones e instituciones estatales, como el Congreso, la
Presidencia de la Repblica, el Poder Judicial o las Fuerzas Armadas.
ii. Las instituciones tampoco se identifican con los derechos y libertades
fundamentales, que tienen un reconocimiento de su posicin activa en el
ordenamiento constitucional, mediante la inmediata interposicin de las clsicas
garantas constitucionales.
iii. Las instituciones se diferencian a su vez de los sujetos quienes puedan ser
sus titulares; por que son los sujetos ms bien, los agentes encargados de actualizar
los contenidos institucionales, como la autonoma municipal o la libertad de ctedra,
diferentes de la municipalidades o de las universidades.
c. Determinacin de la categora.
En una perspectiva positiva la garanta institucional consiste en el
establecimiento a nivel constitucional (aspecto formal) de determinados elementos
jurdico-reales, con la finalidad fundamental de asegurar el ordenamiento de la
comunidad poltica (aspecto sustantivo).
2.3.2. Efectos jurdicos de la proteccin.
a. Sujetos de quien protegerse.
La garanta institucional busca proteger contenidos constitucionales del
legislador ordinario y por conexin de las autoridades del Estado. Siguiendo el
principio del paralelismo de las formas, si los derechos fundamentales tambin
tienen por objetivos proteger de las violaciones que cometa el Estado y los
particulares, es decir que tienen eficacia frente a terceros (Drittwirkung) (11), tambin
las garantas institucionales podran ir ms all del mbito puramente estatal en
tanto sean vulneradas por poderes privados. Por ejemplo, la autocensura de los
medios de comunicacin privados, afecta el derecho de informacin de los
periodistas y tambin de los lectores. En este supuesto lo que se busca es la

preservacin sustantiva de la institucin de la informacin, frente a la deformacin de
una de sus manifestaciones derivadas y no amparadas por las garantas
constitucionales.
b. Intensidad de la proteccin.
Si bien la garanta institucional fundamentalmente pretende ser una tcnica de
control de la reserva de ley de las mayoras legislativas, se orienta frente a aquellas
medidas legislativas que tiendan a la desaparicin o degradacin de los institutos
constitucionales. De ah que, su regulacin o modificacin constitucionalmente
correcta no es contraria a la salvaguarda de la institucin.
Pero, cabe precisar que toda garanta institucional presenta un ncleo o
contenido esencial irreductible y una zona exterior con elementos complementarios
que su extincin no pone en peligro a la garanta institucional. De modo que los
elementos exteriores de la garanta institucional constituyen el mbito propio de la
regulacin en virtud de la reserva de ley, pero no de manera incondicionada; sino
que est en relacin al ncleo duro de la garanta institucional, que es el origen y
proyeccin del lmite de la reserva de ley.
El ncleo vital de la garanta institucional en consecuencia ocupa un rol
creador de la misma; pero, est formada no abstractamente sino en un proceso
histrico y jurdico concreto, de ah que para cada institucin habr que analizar, cul
es el contenido esencial de cada una. Sin embargo, el hecho de que la garanta
institucional sea puesta en trminos histricos, no supone una relativizacin del
concepto, sujeto a las concepciones de las histricamente transitorias mayoras
parlamentarias, sino que partiendo de la imagen caracterstica del momento
histrico de actuacin del poder constituyente y del estado de conciencia colectiva
actual de la poblacin, se halla la eficacia sustantiva del contenido esencial de la
garanta institucional.
Precisamente, la opinin social otorga sentido jurdico a las concepciones
constitucionales del poder constituyente; por que la regulacin constitucional de las
garantas institucionales no pueden ser consideradas como realidades abstractas,
sino como realidades producto del desarrollo histrico de la vida social. De ah que
las garantas institucionales, constituyan una manifestacin o representacin de una
voluntad general y prctica del pueblo. Pero, a su vez, esta concepcin aparece
tambin condicionada por su regulacin constitucional. De modo que, el contenido
esencial de la garanta institucional se va configurando en un proceso dialctico,
entre la realidad social efectiva y la norma jurdica existente.
En esa lgica conceptual el legislador debe insertarse como un operador de
ese proceso, que le faculta al desarrollo legislativo razonable; es decir que una
legislacin, que en funcin de inters circunstanciales o minoritarios realice una
regulacin, que obvie o de un per saltum a ese proceso histrico y de conciencia
social, entrara en colisin con el contenido esencial de la garanta institucional

protegido por la Constitucin. Se excluye por tanto, el ejercicio de la reserva de ley
que no tenga conexin con los estadios del proceso de desarrollo de la garanta
institucional, en particular con el inmediatamente anterior.
En el caso concreto de la Ley de Amnista, la institucin de la amnista no
puede ser definida en su ncleo central de manera abstracta o unilateral, debido a
que en la misma tiene una importancia decisiva el proceso de formacin histrica de
su contenido esencial. La amnista tiene un ncleo esencial que hace posible su
reconocimiento, en virtud a que en su origen y desarrollo histrico se ha centrado en
otorgar libertad a quienes se encontraban privados de la misma, debido a condenas
judiciales por la imputacin de delitos poltico-sociales, que afectaban la seguridad
del Estado (12).
c. Dimensin temporal de la proteccin.
La garanta institucional se manifiesta como una tcnica de control tanto
represiva como preventiva. Represiva a travs del Tribunal Constitucional que se
erige como el intrprete supremo de la Constitucin, para efectos del control
posterior de las leyes y; preventiva, en el seno del Congreso, mediante el principio
del self-restraint de los representantes, quienes se encuentran delimitados en sus
funciones legislativas, en funcin de los lmites que les impone el contenido esencial
de las garantas institucionales.
La autolimitacin de los legisladores en funcin del estado histrico de la
conciencia ciudadana y del contenido esencial de las instituciones constitucionales,
sin embargo, operan con un flanco dbil; en tanto que en ltima instancia se
encuentran a merced de la mayora parlamentaria, en tanto depende de sta el
respeto a la pluralidad de la opinin pblica y ser tolerante con las minoras
parlamentarias.
Este planteamiento de la autolimitacin legislativa ha cobrado mayor
importancia en el Per en los ltimos aos, debido a la existencia de una mayora
parlamentaria en el Congreso unicameral, que ha legislado estableciendo y
colocando sus lmites ms all de los mandatos constitucionales y haciendo caso
omiso al estado de conciencia de la poblacin, como en el caso de la amnista a los
paramilitares violadores de derechos humanos.
El control pblico de la funcin legislativa, requiere de una sociedad civil
informada e interesada en los asuntos pblicos, sin menoscabo que realistamente
los legisladores a travs de los medios de comunicacin, puedan crear opinin
pblica al respecto. Pero, en el marco de un ejercicio democrtico, el pluralismo
informativo y el debate cvico sobre asuntos pblicos, se requieren de
interpretaciones constitucionales sobre los alcances de las medidas y proyectos
legislativos, que sern apreciados con el sentido comn ciudadano.
En tal sentido, la opinin pblica sobre la amnista no cambia histricamente

de manera radical; de all que el sentido comn ciudadano, estimado mediante
encuestas de opinin, rechaz el perdn a la pena para quienes en defensa de la
democracia cometieron delitos que merecen penas de crcel. De donde se colige
que, la dificultad para la mayora de la poblacin de asimilar la amnista para los
militares integrantes del grupo para-militar Colina, que cometieron delitos de lessa
humanidad, no radica en el desconocimiento jurdico o posibles alcances del
derecho de gracia parlamentario, sino en ese sentido comn subjetivo y humanitario
con las vctimas de la ilegal represin del terrorismo.
En el estado de conciencia ciudadana, aceptar el perdn para los
paramilitares supone abrir la puerta del perdn tambin para los terroristas; lo cual
resulta una grave afrenta a la nocin de justicia ciudadana -vctima de las
inclemencias de la guerra sucia del terrorismo y de los paramilitares-, por provenir
del gobierno y en particular de los representantes electos del pueblo. De modo que
la amnista otorgada a los paramilitares rompe con la imagen constitucional de la
amnista, que es potestad del Congreso declararla pero no de forma irracional e
ilimitada.
Esta ruptura de la pacfica transformacin y entendimiento de la amnista
hacen saltar los mecanismos de proteccin represivos, pero en funcin de los lmites
constitucionales al contenido esencial de la amnista, que han sido vulnerados al
haberla otorgado ilegtimamente. Es del caso precisar que hay que identificar que la
operacin vedada al legislador se produce por la violacin de criterios objetivos de
proteccin no slo del contenido esencial de la amnista, sino tambin en relacin a
los derechos fundamentales a la vida y en particular a la justicia, que son vulnerados
al vaciarlos de contenido.
En la actuales circunstancias, la operativizacin del modelo planteado de la
garanta institucional como lmite constitucional al quehacer legislativo del Congreso
-o del Ejecutivo-, requiere del funcionamiento del sistema de control constitucional
del Tribunal Constitucional.
III. CONCLUSIONES.
Ante la sentencia de la Jueza Saquicuray no aceptando aplicar la
desnaturalizadora ley de amnista a los militares procesados por los delitos
cometidos contra los derechos humanos, por ser dicha ley contraria a la Constitucin
y a los tratados internacionales sobre derechos humanos, el Congreso ejerci de
manera autoritaria su potestad legislativa al dictar una segunda ley disponiendo que
los jueces no podan dejar de aplicar las leyes; dejando de lado el principio de
constitucionalidad de la leyes, por el de la soberana de la potestad legislativa.
Lo que no obsta para sealar que el Congreso no puede regular cualquier
materia de cualquier manera, como la amnista; sino que la reserva de ley tiene
lmites constitucionales inmanentes, como no predefinir los procesos judiciales
pendientes de resolucin; en la medida que la funcin jurisdiccional goza tambin

del principio de reserva de jurisdiccin y, por ello, el Congreso se halla impedido de
aprobar mediante ley un acto que la judicatura ha resuelto como contrario a la
Constitucin.
De modo tal que, la ley de amnista y su ley interpretativa parten de una
predemocrtica concepcin del derecho de gracia del Congreso, siendo que en un
moderno Estado democrtico la amnista tiene como finalidad ser un instrumento de
correccin del Derecho, no de impunidad.
Un elemento doctrinario de correccin de esta produccin legislativa
autoritaria, es plantear la garanta institucional como un lmite a la funcin legislativa
del Congreso -como del Poder Ejecutivo-, ante el Tribunal Constitucional cuando se
demande la inconstitucionalidad de dichas leyes. En virtud de la garanta
institucional, el legislador no puede crear una segunda Constitucin, ya sea que la
viole formal, materialmente o la deje vaca de contenido.
La Constitucin ha elevado la vida, la libertad y el derecho a la justicia al
rango de las normas constitucionales, de ah que el legislador est privado de
introducir supuesto extraos a la institucin de la amnista, al amparo de la reserva
de ley. Esto supone que el control constitucional indirecto, va la excepcin de
inconstitucionalidad, contra la ley de amnista, haya sido concebida correctamente
en la sentencia de la jueza Saquicuray. A pesar de lo cual las instancias superiores y
suprema abdicaran de la potestad constitucional de preferir la norma constitucional
sobre la legal en caso de colisin entre ellas.
Lo cual no obsta para que se pueda interponer una accin de
inconstitucionalidad contra las leyes de amnista y de interpretacin de la misma,
cuando entre en funcionamiento el Tribunal Constitucional. Por cuanto, el Tribunal
Constitucional como organismo supremo encargado de controlar y garantizar la
vigencia de la Constitucin, se debe constituir en el filtro judicial frente a la
perversin inconstitucional en el uso de la reserva de ley, que realicen las transitorias
mayoras parlamentarias.
DERECHO INTERNACIONAL PBLICO
RECEPCIN DE LOS TRATADOS DE DERECHOS HUMANOS EN LA

CONSTITUCIN PERUANA DE 1993 Y SU APLICACIN POR EL PODER
JUDICIAL - Carolina Loayza Tamayo
RECEPCIN DE LOS TRATADOS DE DERECHOS HUMANOS EN LA

CONSTITUCIN PERUANA DE 1993 Y SU APLICACIN POR EL PODER
JUDICIAL (*) (Carolina Loayza Tamayo (**))
Un interesante anlisis sobre la recepcin de los Tratados de Derechos Humanos en
el Derecho interno peruano, y ms especficamente su aplicacin por el Poder
Judicial. Se toma como base del anlisis el ltimo prrafo de la parte considerativa
de la sentencia expedida por la Corte Superior de Lima en el caso "Barrios Altos", en
el que se aplic la ley 26479, ley de amnista.
I. INTRODUCCION.
El 14 de julio de 1995 la 11a. Sala Penal de la Corte Superior de Lima, dict
una resolucin sobre la aplicacin de la Ley N 26479 -Ley de Amnista, en la
Instruccin seguida contra Julio Salazar Monroe y otros por los delitos contra la Vida,
el Cuerpo y la Salud, en las modalidades de Asesinato y Lesiones, en agravio de
Luis Antonio Len Borja y otros, ms conocida como el caso "Barrios Altos" (1).
En su parte considerativa la mencionada resolucin cita, en forma reiterada,
los "Convenios Internacionales sobre Derechos Humanos" y otros instrumentos
internacionales en su relacin con la ley interna, y se pronuncia sobre los efectos
jurdicos de los primeros en el derecho nacional.
El presente trabajo analiza los aspectos relacionados con la recepcin de los
tratados sobre derechos humanos en el derecho interno peruano, y ms
especficamente su aplicacin por el Poder Judicial. Para ello, se toma como base
del anlisis el ltimo prrafo de la parte considerativa de la mencionada resolucin
que, en los siguientes trminos, resume la posicin de la mayora de la Sala (2).
Que, no obstante que los Instrumentos internacionales antes glosados forman
parte del Derecho Nacional conforme a la regla del artculo 55 de la Carta Magna, y
deben interpretarse como lo determina la Cuarta Disposicin Transitoria y Final de la
Constitucin, ellos no tienen rango de norma constitucional como le asigna la A quo,
ni mucho menos tienen prevalencia sobre otra ley de la Repblica, ya que si ello
fuere as, resultara que el Poder Legislativo, en el ejercicio de sus atribuciones
legislativas, se vera limitado de dar leyes que propendan a lograr una tranquila
convivencia en paz y desarrollo econmico, poltico y social que reclama la Nacin
en las actuales circunstancias (sic).
II. CONSIDERACIONES PREVIAS.
2.1 Obligaciones del Estado peruano derivados de los Tratados.
Puede definirse el tratado, como todo acuerdo entre sujetos de derecho

internacional destinado a generar efectos jurdicos -en tanto contenido de derechos y
obligaciones- y que se encuentra regulado por dicho ordenamiento (3).
El cumplimiento de los tratados se basa en dos principios fundamentales: El
principio Pacta Sunt Servanda (los acuerdos deben cumplirse conforme a lo
enunciado en ellos) y el Principio de Buena Fe que es indispensable en toda relacin
jurdica (4). Ambos principios configuran la piedra angular en donde descansa la
vigencia y eficacia del ordenamiento jurdico internacional (5).
En este contexto, el estudio de la relacin entre el derecho internacional y el
derecho interno resulta de importancia fundamental, en razn que la eficacia y
efectividad de las normas de derecho internacional en el mbito interno de los
Estados depender, en gran medida, de la manera en que esos ordenamientos se
conformen a las normas internacionales y les den efecto. En el plano doctrinario,
esta relacin se ha tratado de explicar, principalmente, a travs de las teoras
monista y dualista.
La Teora dualista (6) concibe al derecho interno y al derecho internacional
como dos rdenes jurdicos diferentes, separados e independientes entre s, porque
regulan relaciones diversas y tienen un origen distinto; en tal sentido, las normas del
derecho internacional son irrelevantes en los ordenamiento jurdicos internos y
necesitan para su aplicacin un acto especial de "recepcin", que transforme la
norma internacional en norma de derecho interno.
A la Teoa Dualista, la Teora Pura del Derecho opone una construccin
monstica o monista (7). Kelsen, fundador de la Teora Monista, sostiene que "si el
Derecho internacional y el nacional se suponen vlidos simultneamente, entonces
resulta inevitable una construccin monista", en tal sentido "forman una unidad". Sin
embargo, esta unidad genera, no en cuanto a sus contenidos sino en razn de la
validez de estos ordenamientos jurdicos, la cuestin de su relacin jerrquica.
Segn la concepcin normativista de Kelsen, las normas jurdicas derivan su
validez y fuerza obligatoria de otras normas superiores desde el punto de vista
jerrquico hasta llegar a la norma fundamental o grundnorm. Si bien Kelsen sostuvo
en 1926 que la norma fundamental poda ser ubicada bien en el derecho interno o
bien en el derecho internacional, posteriormente entendi que se deba insertar en el
derecho internacional (8).
De este modo, las constituciones de los Estados pueden ser monistas o
dualistas en la medida que consagren una u otra teora. As, una Constitucin es
dualista en la medida que exige que la norma internacional para ser aplicable en su
mbito interno, sea transformada en derecho nacional; en tanto que es monista
cuando concibe que el derecho internacional forma parte del derecho nacional.
Sin perjuicio de la teora que acoja el Estado en su derecho interno, la

prctica internacional demuestra que el derecho internacional no toma partido por
ninguna de las teoras, dejando la cuestin a los derechos internos. Sin embargo, en
caso de conflicto, el derecho internacional prevalece sobre los derechos internos.
La Jurisprudencia internacional confirma esta prctica (9), es decir que, desde
el punto de vista del derecho internacional sus normas, v.g. el tratado, prevalecen
sobre el derecho interno; en consecuencia, cualquier norma que se le oponga debe
considerrsele sin efecto cuando el Estado est obligado por una norma de derecho
internacional (10):
Jurisprudencia Arbitral:
Sentencia Arbitral en el Asunto Montijo (26 de Julio de 1875).

Sentencia Arbitral en el Asunto G. Pinson (19 de Octubre de 1928) (11).
En ambos casos se estableci que:
Un Estado no puede invocar contra otro su propia Constitucin con miras a
evadir obligaciones que le incumben por el derecho internacional (12).
Corte Permanente de Justicia Internacional:
Sentencia en el Asunto de las Zonas Francas de la Alta Saboya y del Pas de

Gex, entre Francia y Suiza. La Corte dijo:
Francia no puede apoyarse en su propia legislacin para limitar el alcance de
sus obligaciones internacionales (13).
Sentencia en el Asunto de los Sbditos Polacos en el Dantzig. La Corte
declar:
Un Estado no puede invocar respecto a otro Estado su propia Constitucin
para sustraerse a las obligaciones que le imponen el Derecho Internacional o los
Tratados en vigor
...
Un Estado no puede alegar ante el Tribunal que el incumplimiento de sus
obligaciones internacionales o la violacin de un tratado internacional es debido a su
Constitucin o a los actos u omisiones por parte de sus rganos legislativos,
judiciales o administrativos, o de algn cuerpo autnomo bajo su direccin (14).
Sentencia en los asuntos de los Intereses Alemanes en la Alta Silesia Polaca.
La Corte dijo:
... para el Derecho Internacional y para la Corte que es el rgano de ste, las
leyes nacionales son simples hechos, manifestaciones de voluntad y de la actividad
del Estado, al igual que las decisiones judiciales o las medidas administrativas.
La forma evasiva de una medida en Derecho Interno es irrelevante si, de
hecho, supone una violacin o un incumplimiento de una obligacin internacional
(15).
Sentencia en el Asunto Groenlandia. En este caso, la Corte declar invlido
un acto del Estado contrario al Derecho Internacional (16).
Cuestin sobre las Comunidades Greco Blgaras. En este asunto la Corte
dijo:
Es un principio generalmente aceptado de derecho internacional que en las
relaciones entre las potencias que son parte en un tratado, las normas de derecho
interno no pueden prevalecer sobre las establecidas en el tratado (17).
Otros casos en los que se establecieron criterios similares son el del Canal de
Kiel y el Dictamen sobre la Legislacin fiscal francesa (18).
Corte Internacional de Justicia:
La Corte en las sentencias dictadas en el Caso Nottebohm (19), en el Caso

del Templo del Preah Vihear (20) y en el Asunto de la Factora de Chorzow
estableci identicos conceptos. En el ltimo caso citado, la Corte seal:
Es el Derecho Internacional y no el Derecho Interno de los Estados el que da
las pautas a travs de los cuales se determina la licitud de las conductas de stos
(21).
Los tratados tienen por objeto un intercambio recproco de derechos y
obligaciones para los beneficios mutuos de las partes en el mismo; la jurisprudencia
antes citada ha tenido como base, tal concepto. En cambio, los tratados de derechos
humanos constituyen un marco jurdico multilateral por el cual los Estados asumen
unilateralmente el compromiso de no violar los derechos humanos de los individuos
bajo su jurisdiccin (22). Este compromiso no slo es frente a los dems estados
contratantes sino principalmente respecto a sus gobernados. La jurisprudencia
regional americana sobre la materia, se ha pronunciado en el mismo sentido por la
preeminencia de la norma internacional.
Corte Interamericana de Derechos Humanos:
Opinin Consultiva OC-13 de 16 de julio de 1993. La Corte seal que
Son muchas las maneras como un Estado puede violar un tratado

internacional ... puede hacerlo omitiendo dictar las normas a las que est obligado ...
Tambin por supuesto, dictando disposiciones que no estn en conformidad con lo
que de l exigen sus obligaciones dentro de la Convencin. Si esas normas se han
adoptado de acuerdo con el ordenamiento jurdico interno o contra l, es indiferente
para estos efectos (23).
Opinin Consultiva OC-14 de 9 de diciembre de 1994. En relacin a la
pregunta formulada respecto a los efectos jurdicos de las leyes, la Corte seal:
34. La pregunta se refiere nicamente a los efectos jurdicos de las leyes
desde el punto de vista del derecho internacional, ya que no le corresponde a la
Corte pronunciarse sobre los mismos en el orden interno del Estado interesado. Esa
determinacin compete de manera exclusiva a los tribunales nacionales y debe ser
resuelta conforme a su propio derecho.
31. Una cosa diferente ocurre respecto a las obligaciones internacionales y a
las responsabilidades que se derivan de su incumplimiento. Segn el derecho
internacional las obligaciones que ste impone deben ser cumplidas de buena fe y
no puede invocarse para su incumplimiento el derecho interno. Estas reglas pueden
ser consideradas como principios generales del derecho y han sido aplicadas, an
tratndose de disposiciones de carcter constitucional, por la Corte Permanente de
Justicia Internacional y la Corte Internacional de Justicia (Caso de las Comunidades
Greco-Blgaras (1930), Serie B, No. 17, pg. 32; Caso de Nacionales Polacos de
Danzig (1931), Series A/B, No. 4, pg. 24; Caso de las Zonas Libres (1932), Series
A/B, No. 46, pg. 167 y Aplicabilidad de la obligacin de arbitrar bajo el Convenio de
Sede de las Naciones Unidas (Caso de la Misin de la PLO)(1988 12, a 31-2, prr.
47). Asimismo estas reglas han sido codificadas en los artculos 26 y 27 de la
Convencin de Viena sobre el Derecho de los Tratados de 1969 (24) (nfasis
agregado).
En la jurisprudencia citada, los tribunales internacionales en forma reiterada,
continua y uniforme, han concluido en la primaca del derecho internacional respecto
del derecho interno de los Estados, primaca que ha sido opuesta a las partes en la
controversia. Ello, prueba la existencia de una costumbre internacional obligatoria a
todos los Estados, que se encuentra consagrada en el artculo 27 de la Convencin
de Viena de 1969 sobre Derecho de los Tratados que dispone:
Una parte no podr invocar las disposiciones de su derecho interno como
justificacin del incumplimiento de un tratado (25).
Son muchas las maneras como un Estado puede violar una obligacin
internacional, v.g. un tratado. Puede hacerlo por ejemplo, omitiendo dictar las
normas a que est obligado, tambin dictando disposiciones que no estn en
conformidad con lo que de l exigen sus obligaciones internacionales. Como se ha
sealado anteriormente, si esas normas se han adoptado de acuerdo con el

ordenamiento jurdico interno o contra l, es indiferente para estos efectos.
Toda violacin de la norma internacional genera la responsabilidad
internacional del Estado, que estar obligado a reparar. Es un principio de derecho
internacional que el Estado responde por los actos de sus agentes realizados al
amparo de su carcter oficial y por las omisiones de los mismos, an si actan fuera
de los lmites de su competencia o en violacin de su derecho interno (26).
En principio, el derecho internacional no establece responsabilidad
internacional individual, ni impone sanciones al individuo infractor, quedando la
determinacin de tales responsabilidades y de la aplicacin de sanciones dentro de
la competencia del Estado declarado responsable (27). La excepcin a este principio
en el derecho internacional rige con respecto a la responsabilidad derivada de la
comisin de los crmenes internacionales, como por ejemplo en el caso de los
crmenes de guerra, crmenes contra la paz y los crmenes de lesa humanidad, entre
otros, (28).
En consecuencia, la inobservancia del Per de sus obligaciones
internacionales - v.g las convencionales - generan su responsabilidad internacional.
2.2 Jerarqua de los Tratados en la Constitucin de 1993.
Al redactarse la actual Constitucin, el tema de la jerarqua del tratado dentro
del ordenamiento nacional, suscit un intenso debate en la Comisin de Reglamento
y Constitucin (CCD) (29).
El Congresista Enrique Chirinos Soto postul la supresin del segundo
prrafo del proyecto de artculo que estableca que, en caso de conflicto entre
tratado y la ley prima el primero o, en todo caso, que se aceptara dicha primaca con
cargo a reciprocidad, tal como consagra la Constitucin francesa (30).
El doctor Chirinos solicit, adems, se le hiciera conocer el caso de otras
legislaciones en la que se reconociese la primaca del tratado sobre la ley porque,
segn l, la frmula del artculo 101 de la Constitucin de 1979 constitua un regalo
innecesario del Derecho Nacional a favor del Derecho Internacional (31).
Si bien, el artculo aprobado por el CCD suprime toda alusin a la relacin
jerrquica entre tratado y ley, en el seno de la Comisin qued claramente
establecido tanto la naturaleza jurdica de los tratados: expresin de voluntad de los
Estados; como el fundamento de la obligatoriedad de los tratados: el inters de los
Estados.
Asimismo, qued establecido que una de las principales obligaciones que
emanan de los tratados es la adecuacin de las normas internas a la norma
internacional; y que el efecto jurdico en caso de incumplimiento, es la
responsabilidad internacional del Estado, en virtud que ningn Estado puede alegar
una norma de derecho interno para justificar el incumplimiento de un tratado (32).
En opinin de la autora de este artculo, la ausencia en el texto constitucional
vigente del principio de primaca del tratado en caso de conflicto con la ley, fue en
gran medida el resultado de:
a) una falta de precisin conceptual de las teoras monista y dualista;
b) informacin limitada sobre el Derecho Constitucional Comparado.
A.
FALTA DE PRECISION CONCEPTUAL DE LAS TEORIAS MONISTA Y
DUALISTA.
La Profesora Beatriz Ramaccioti, Asesora de la Comisin de Constitucin y
Reglamento, calific la Constitucin ecuatoriana de "dualista", por "hacer prevalecer
el derecho interno frente al derecho internacional" (33).
El Artculo 137 de la Constitucin Ecuatoriana de 16 de mayo de 1984, a la
letra dice:
"La Constitucin es la ley suprema del Estado. Las normas secundarias y las
dems de menor jerarqua deben mantener conformidad con los preceptos
constitucionales. No tienen valor alguno las leyes, decretos, ordenanzas,
disposiciones y tratados internacionales que de cualquier modo, estuvieren en
contradiccin con la Constitucin o alterasen sus prescripciones" (34).
Es el establecimiento de una relacin jerrquica entre ambos ordenamientos
jurdicos -interno e internacional- lo que determina que el orden estatal sea dualista?
Tal como se afirm lneas arriba, una Constitucin es dualista en la medida
que exige que la norma internacional para ser aplicable en su mbito interno, sea
transformada en derecho nacional; en tanto que es monista cuando concibe que el
derecho internacional forma parte del derecho nacional. En el segundo caso se
suscita una relacin jerrquica entre ambos ordenamientos.
La nica conclusin que permite alcanzar la norma transcrita es que de
acuerdo al derecho ecuatoriano, los tratados forman parte de su derecho nacional,
los mismos que deben mantener conformidad con los preceptos constitucionales, en
tanto norma de inferior jerarqua. Es decir, es monista con primaca del derecho
nacional (35).
B.
DERECHO CONSTITUCIONAL COMPARADO
En el debate constitucional, algunos de los Congresistas solicitaron se les

diera ejemplos de constituciones de Estados en donde se consagrase la primaca
del tratado sobre la ley, v.g. el Dr. Carlos Torres y Torres Lara, pregunt cul era la
posicin de los pases ms poderosos y de otros pases como Francia, Inglaterra o
Espaa.
La Constitucin de los Estados Unidos en su Artculo VI, seccin 2 dispone:
"Esta Constitucin y las leyes de los Estados Unidos que se dicten con arreglo
a ella, y todos los tratados celebrados o que se celebren bajo la autoridad de los
Estados Unidos, sern la ley suprema del pas y los jueces de cada Estado estarn
obligados a observarlos, no obstante cualquier disposicin en contrario en la
Constitucin o en las leyes de cualquier Estado".
La Constitucin de Mxico tiene un artculo similar a la de la Constitucin de
los Estados Unidos (36). La Constitucin Argentina luego de la reforma
Constitucional de 1994 consagr la supremaca del tratado sobre las leyes en su
artculo 75 (22), abandonndose la prctica establecida en la jurisprudencia anterior
de no reconocer "prelacin o superioridad a los tratados respecto de las leyes
vlidamente dictadas por el Congreso Nacional" (37).
Artculo 75.- Corresponde al Congreso:
...
22) Aprobar o desechar tratados concluidos con las dems naciones y
Organizaciones Internacionales y los concordatos con la Santa Sede. Los tratados y
los concordatos tienen jerarqua superior a las leyes (...) (nfasis agregado).
La posicin de los Estados Unidos, adems de estar siendo abandonada -v.g.
por Argentina-, no es comn a otros pases desarrollados, ese es el caso de la
Constitucin de Alemania (con enmiendas hasta diciembre de 1983), cuyo artculo
25 dispone que
"las normas generales del Derecho Internacional Pblico constituyen parte
integrante del derecho federal" y "se sobreponen a las leyes y constituyen fuente
directa de derechos y obligaciones para los habitantes del territorio federal" (38)
(nfasis agregado).
El artculo 55 de la Constitucin francesa de 1958 (39), consagra la
superioridad de las normas internacionales -especficamente de los tratados-. La
obligacin de cumplir las condiciones previstas en la norma constitucional francesa,
no afecta por s misma la naturaleza superior de la norma internacional.
Por su parte, la Constitucin Espaola de 1978 (40), en su artculo 96 dispone
"1. Los tratados internacionales validamente celebrados una vez publicados
oficialmente en Espaa, formarn parte del ordenamiento interno. Sus disposiciones
slo podrn ser derogados, modificados o suspendidas en la forma prevista en los

propios Tratados o de acuerdo con las normas generales del Derecho Internacional".
Si bien, la Constitucin espaola no declara en forma expresa la supremaca
del tratado sobre la ley, dicha primaca se encuentra implcita cuando declara que los
tratados slo pueden ser derogados, modificados o suspendidos por la voluntad de
quienes concurrieron para su celebracin o de acuerdo a las normas del derecho
internacional consuetudinario (41).
Otras constituciones, adems de las citadas, contienen disposiciones
similares, como por ejemplo:
La Constitucin de Costa Rica en su artculo 7 dispone
"Los tratados pblicos, los convenios internacionales y concordatos,

debidamente aprobados por la Asamblea Legislativa, tendrn desde su
promulgacion o desde el da que ellos designen, autoridad superior a las leyes"
(nfasis agregado).
Las constituciones de El Salvador y Honduras asignan a los tratados

jerarqua superior a la ley nacional (42).
La Constitucin de Grecia de 1975, cuyo artculo 28 dice:
"Las reglas de derecho internacional generalmente aceptadas, as como las

convenciones internacionales desde el momentos en que son sancionadas por la ley
y entran en vigor de acuerdo a sus propios trminos, sern parte integrante del
derecho interno griego y prevalecern sobre cualquiera disposicin legal contraria"
(nfasis agregado).
Otros Estados han adoptado frmulas ms generales de recepcin del
Derecho Internacional -comprendiendo no slo a los tratados sino tambin al
Derecho Internacional General o Consuetudinario- sin perjuicio de reconocer
taxativamente la primaca del Derecho Internacional sobre la norma interna. Es el
caso de la Constitucin Italiana de 27 de diciembre de 1947, revisada al 31 de
diciembre de 1968, que en su artculo 10 prrafo 1, precepta:
"El orden legal italiano cumplir con las reglas de la ley internacional
reconocidas".
La Constitucin portuguesa del 2 de abril de 1976 en su artculo 8, prrafos 1
y 8, establece
"Las reglas y principios de la ley internacional, sean generales o particulares,
constituirn parte integral de la ley portuguesa.
Las reglas que derivan de los tratados internacionales, legalmente ratificados

o aprobados tienen una fuerza de obligatoriedad interna desde su publicacin oficial
mientras estn obligando al Estado portugus a mantener relaciones
internacionales".
La Constitucin de Panam de 1972, reformada por los Actos Reformatorios
de 1978 y por el Acto Constitucional de 1983, establece en su artculo 4:
La Repblica de Panam acata las normas del Derecho Internacional (43).
Si bien algunas constituciones no consagran expresamente la primaca del
derecho internacional respecto a su norma interna, algunas de sus disposiciones lo
demuestran, como por ejemplo la Constitucin Chilena y la Constitucin
Colombiana. Entre las atribuciones del Tribunal Constitucional chileno, est la de
resolver las cuestiones de constitucionalidad de los tratados sometidos a la
aprobacin del Congreso. La competencia del Tribunal Constitucional chileno slo
comprende a los tratados que an no han sido ratificados por el Presidente, es decir,
aquellos tratados que no son vinculantes para el Estado Chileno. De esta manera, el
Tribunal Constitucional chileno, slo cumple con verificar que el tratado no se
oponga a la Constitucin (44). Ello slo revela la aceptacin del origen diferente y
superior de la norma internacional. La Constitucin Colombiana sigue el mismo
criterio respecto a las atribuciones de su Corte Constitucional en relacin a los
tratados y su exequibilidad (45). En ambos casos, el tratado slo ser ratificado de
ser declarado constitucional.
Resulta inobjetable que la prctica de los Estados confirma la primaca del
derecho internacional.
III. LOS TRATADOS DE DERECHOS HUMANOS EN LA CONSTITUCION
PERUANA DE 1993.- JERARQUIA.
El tema de la jerarqua de los tratados en el derecho interno, fue relacionado
con el proyecto de artculo que otorgaba a los "tratados relativos a derechos
humanos" jerarqua constitucional, por la Congresista Martha Chvez, al votarse la
propuesta del Congresista Enrique Chirinos Soto de otorgar primaca al tratado
sobre la ley en caso de incompatibilidad, bajo condicin de reciprocidad. La doctora
Chvez dijo:
"en el proyecto que estamos considerando ... algunos tratados tienen rango
constitucional, por lo tanto ... o eliminamos esta precisin de que los tratados
relativos a derechos humanos tienen rango constitucional o hacemos la salvedad
aqu; porque no creo que podamos dejar a merced del acto de un pas tercero la
validez de una norma, de un tratado, que para nosotros tienen rango constitucional"
(sic) (nfasis agregado).
El Dr. Enrique Chirinos Soto sustent la no necesidad de la norma que

otorgase jerarqua constitucional a los tratados de derechos humanos que, como
bien afirm, tena como nica fuente la Constitucin de 1979, y que "somos el nico
pas del mundo que da jerarqua constitucional a esos tratados", -afirmacin errada,
como se seala ms adelante- (46), sealando:
"nuestra Constitucin es muy buena, tenemos el artculo 2 que enumera
cuanto derecho imaginable hay de la persona humana, hasta de disfrutar de ratos de
ocio. Tenemos un artculo adicional, que dice: 'que esa enumeracin de derechos no
agota todos los derechos [ya] que tambin hay derechos implcitos, que tienen que
ver con la dignidad de la persona, con la forma republicana de gobierno y con cunto
hay (47) ... porqu nuestro derecho interno resulta menesteroso en esta materia?
cuando es abundantsimo, ptimo, generoso, pero resultamos menesterosos y
tenemos que volver a dar jerarqua constitucional a tratados que ni se conocen" (sic).
Por ello, el doctor Enrique Chirinos propuso que se diera tal jerarqua slo a
determinados derechos consagrados en la Convencin Americana sobre Derechos
Humanos. El Congresista Rger Cceres, siguiendo la lnea del doctor Chirinos
Soto, seal que muchas de las disposiciones de los tratados de derechos humanos
eran de puro trmite por lo que no deba drseles jerarqua constitucional; sin
embargo, precis que el hecho que los tratados de derechos humanos tendran que
ser aprobados por el Congreso, eso ya les daba una "cobertura especial" que "de
hecho iban a tener", solicitando a la Asesora de la Comisin de Constitucin y
Reglamento, doctora Beatriz Ramaccioti que "pensara en una disposicin
constitucional transitoria" que incluyese a todos los tratados suscritos por el Per en
fecha anterior a la entrada en vigencia de esta nueva Constitucin, "que no hubieran
pasado por el trmite establecido en los artculos que estaban aprobando". La
asesora de la Comisin, luego de haber sustentado la necesidad de la norma en
debate, contradictoriamente coment
(...) porqu tenemos que someternos de esta manera la soberana nacional
cuando en algn caso por ejemplo se pens en la posibilidad de un anuncio de
denuncia del Pacto de San Jos para poder tratar el tema de la pena de muerte en
el Per, y sin embargo estamos sujetos a esa obligacin internacional estando
nosotros en un proceso de guerra interna (sic) (nfasis agregado).
Sin embargo, acept la propuesta del Congresista Rger Cceres de preparar
una disposicin transitoria.
Para la Dra. Martha Chvez, esto no solucionaba el problema pues
como quiera los Derechos Humanos tienen rango constitucional en nuestro
pas, esos artculos de los tratados tienen la misma jerarqua y deben ser
modificados siguiendo el mismo procedimiento. El problema grande est en lograr
que un artculo sobre Derechos Humanos no lleve a todo el Tratado a la categora de
norma constitucional" (enfatizado agregado).
La Congresista Martha Chvez confunde la norma interna con la norma

internacional en cuanto a sus efectos, validez y vigencia. La norma interna puede ser
modificada por el Estado a travs de su rgano legislativo, sin requerir la aprobacin
o aquiescencia de otro u otros Estados; sin embargo, la norma internacional no
puede ser modificada unilateralmente por un Estado parte, aunque forme parte de su
derecho nacional; slo puede ser modificada por los Estados partes. Si bien, un
Estado parte no puede modificar unilateralmente una norma internacional s puede
denunciar una norma internacional de carcter convencional, siempre que el tratado
lo permita o los dems estados lo acepten. En todo caso, la decisin del Estado de
denunciar un tratado o retirarse de l es, en principio, atribucin del Poder Ejecutivo,
sin perjuicio de que su validez dependa del acto internacional de depsito del
instrumento de denuncia o retiro. Excepcionalmente, la denuncia de tratados
requerir de la previa aprobacin del Congreso (48), como es el caso de los tratados
de derechos humanos.
Para el doctor Carlos Ferrero, la propuesta del Congresista Rger Cceres
salvaba la observacin de la doctora Chvez si se especificaban los pactos que se
reconocan como los tratados de derechos humanos a que se refiere la Constitucin,
lo cual no fue del agrado de la doctora Chvez, quien consider que, adems de
crear una discriminacin odiosa entre Derechos Humanos, generara una distincin
por el hecho de cundo se celebraron y no por la materia. El Congresista Rger
Cceres insisti que, respecto de tratados futuros, sera el propio Congreso el que
establecera si el tratado queda "involucrado dentro de los comprendidos en
disposicin transitoria paralela a la Constitucin" (sic). El doctor Carlos Ferrero se
encarg de aclarar la inquietud de la Doctora Martha Chvez diciendo:
Nosotros no pudimos implantar la pena de muerte entre otras razones por la
dificultad constitucional que exista. No solamente por el hecho de que el Pacto de
Costa Rica estableca que ya no se poda reimplantar ah donde se haba eliminado
cierto margen, sino adems porque el hecho de que el Pacto de Costa Rica, en esta
disposicin, para nosotros tena jerarqua constitucional y, por lo tanto deba seguir el
procedimiento de reforma constitucional (...) Por ello, no se aceptara que otras
normas de los tratados de derechos humanos tuvieran jerarqua constitucional, salvo
aquellas referidas a derechos ya consagrados en la Constitucin, por los efectos que
ello generara y a los que nos hemos referido (sic).
El debate sobre el citado artculo qued en suspenso hasta que la asesora
preparase el proyecto de Disposicin Transitoria. La solucin final fue consagrada en
la Cuarta Disposicin Final y Transitoria de la Constitucin de 1993 que dice:
"Las normas relativas a los derechos y las libertades que la Constitucin
reconoce se interpretan de conformidad con la Declaracin Universal de Derechos
Humanos y con los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias
ratificados por el Per".
La intencin de los Congresistas era que no se incrementara el nmero de

tratados "relativos a derechos humanos" con "jerarqua constitucional". La frmula
constitucional tena que cerrar la posibilidad de que nuevos tratados pudiesen
adquirir jerarqua constitucional por el hecho de consagrar un derecho humano. Por
ello, la Cuarta Disposicin Transitoria y Final de la Constitucin determina, en primer
lugar, el mbito de aplicacin de la norma: "normas relativas a los derechos y las
libertades que la Constitucin reconoce" en forma expresa e implcita (49); en
segundo lugar, especifica el fin de la norma: la interpretacin de las normas que
consagran derechos y libertades; en tercer lugar, el medio a travs del cual debe
efectuarse la interpretacin:
la Declaracin Universal de Derechos Humanos, que el Derecho

Internacional General reconoce como vinculante para todos los Estados al ser
producto de la aceptacin general de las naciones (50). Adicionalmente cabe sealar
que, en el caso peruano, la citada Declaracin forma parte del derecho nacional al
haber sido aprobado por el Congreso como si fuera un tratado; y,
los tratados sobre la materia, es decir los tratados de derechos

humanos, como son: el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, la
Convencin Internacional para la Eliminacin de Todas las Formas de Discriminacin
Racial, la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, entre otros.
Independientemente de los antecedentes mencionados, una lectura adecuada
de los artculos que consagran los derechos humanos en el texto Constitucional de
1993 y de los artculos relacionados con la recepcin de los tratados en el derecho
nacional, es decir, de los tratados de Derechos Humanos que sirven de base para la
interpretacin de los primeros, llevan a la conclusin de la preeminencia de los
derechos fundamentales de la persona humana, a la luz de los instrumentos
nacionales e internacionales que los consagran, y en la subordinacin de las dems
normas a ellas.
Antonio Cancado Trindade (51) pone de relieve el "impacto de los
instrumentos internacionales de proteccin de los derechos humanos" en algunas
Constituciones, que ha ocasionado grandes transformaciones internas de los
Estados que han repercutido en el plano internacional, generando "a un mismo
tiempo, un nuevo constitucionalismo as como una apertura a la internacionalizacin
de la proteccin de los derechos humanos".
Entre estas nuevas situaciones que el Juez Cancado seala, tenemos:
la relacin de derechos humanos que hacen las constituciones no

excluyen cualesquiera otros constantes de las leyes y de las reglas aplicables
similares de derecho internacional.
la interpretacin de los derechos humanos se efectan en armona a

los instrumentos internacionales sobre la materia.

la singularizacin y tratamiento especial de los tratados de derechos
humanos. Tradicionalmente, la celebracin de los tratados requieren la aprobacin
del Congreso; sin embargo, la denuncia de los tratados queda librada a la voluntad
del Poder Ejecutivo. La incorporacin de normas que condicionan la denuncia de los
tratados de derechos humanos a la aprobacin del Congreso, constituye una
limitacin del Poder Ejecutivo en favor de la "manutencin de estos instrumentos",
fortalecindolos (52).
nueva postura ante la cuestin clsica de la jerarqua de los tratados.

Diversas Constituciones latinoamericanas vienen otorgando a los tratados sobre
derechos humanos jerarqua superior a las leyes, es decir, jerarqua constitucional; e
incluso jerarqua superior a la Constitucin.
tratamiento especial y diferenciado para la proteccin de los derechos

fundamentales, a travs de garantas individuales internacionalmente reconocidos.
Esto se verifica a travs del reconocimiento de la exigibilidad directa en el derecho
interno, de los derechos fundamentales consagrados en los tratados sobre derechos
humanos (53); tambin cabra agregar, el reconocimiento de la capacidad procesal
internacional a los individuos para la defensa de sus derechos humanos (54).
PRIMERA SITUACION.- Respecto al hecho que la relacin de derechos
humanos recogidos en las constituciones no excluyen cualesquiera otros constantes
de las leyes y de las reglas aplicables similares de derecho internacional, Antonio
Cancado seala como antecedente de este tratamiento de los derechos humanos, el
artculo 16 (1) de la Constitucin portuguesa de 1976, que establece:
"Los derechos fundamentales sancionados en la Constitucin no excluyen la
aplicacin de cualquier otro derecho que derive de las leyes o principios relevantes
de la ley internacional".
Normas de contenido similar existen en las Constituciones de Guatemala,
Uruguay, Repblica Dominicana, Bolivia y Paraguay, aunque sin la referencia
expresa al derecho internacional que contiene la Constitucin portuguesa, si bien la
frmula usada por ellas -derechos de naturaleza anloga, inherentes a la
personalidad humana, derechos de igual naturaleza- permite comprender entre los
derechos fundamentales a los consagrados por el derecho internacional. Slo la
Constitucin Boliviana se remite exclusivamente a aquellos derechos y garantas
que nacen de la soberana del pueblo y de la forma republicana de gobierno.
Constitucin de la Repblica de Guatemala (55):
Artculo 50.- La enumeracin de los derechos garantizados en este Ttulo no
excluye los dems que esta Constitucin establece ni otras de naturaleza anloga o
que se deriven del principio de soberana del pueblo, de la forma republicana y
democrtica de gobierno y de la dignidad del hombre (56).
Repblica Oriental del Uruguay (57):

Artculo 72.- La enumeracin de derechos, deberes y garantas hechas por la
Constitucin, no excluye los otros que son inherentes a la personalidad humana o se
derivan de la forma republicana de gobierno (58).
Constitucin de la Republicana Dominicana (59).
Artculo 10.- La enumeracin contenida en los artculos 8 y 9 no es limitativa,
y por consiguiente, no excluye otros derechos y deberes de igual naturaleza.
El artculo 8, artculo nico del Ttulo II, Seccin I: De los derechos
individuales y sociales, reconocecomo finalidad principal del Estado, la proteccin
efectiva de los derechos de la persona humana y el mantenimiento de los medios
que le permitan perfeccionarse progresivamente dentro de un orden de libertad
individual y de justicia social, compatible con el orden pblico, el bienestar general y
los derechos de todos ... (60).
La Constitucin de Bolivia (61):
"Artculo 35.- Las declaraciones, derechos y garantas que proclama esta
Constitucin no sern entendidos como negacin de otros derechos y garantas no
enunciados que nacen de la soberana del pueblo y de la forma republicana de
gobierno" (62).
La regla establecida en la Constitucin de Paraguay (63),
Artculo 80.- La enunciacin de los derechos y garantas contenidas en esta
Constitucin no debe entenderse como negacin de otros que, siendo inherentes a
la personalidad humana, no figuren expresamente en ella. La falta de ley
reglamentaria no podr ser invocada para negar ni menoscabar ningn derecho o
garanta (64).
Con posterioridad a 1976, normas similares han sido incluidas en las
constituciones de Honduras, Venezuela, Guatemala, Brasil y Argentina. De todas
ellas, slo la Constitucin Brasilea sigue el modelo de la Constitucin portuguesa;
Honduras y Argentina usan la forma tradicional, es decir, referirse a derechos que
nacen de "la soberana y forma republicana de gobierno"; en tanto que Venezuela y
Guatemala usan la frmula ms general "derechos inherentes a la persona".
La Constitucin de Honduras, TITULO III: DE LAS DECLARACIONES,
DERECHOS Y GARANTIAS, en su Captulo I: De las declaraciones (65), expresa:
Artculo 63.- Las declaraciones, derechos y garantas que enumera esta
Constitucin, no sern entendidos como negacin de otras declaraciones, derechos
y garantas no especificadas, que nacen de la soberana, de la forma republicana de

gobierno y de la dignidad del hombre (66).
La Constitucin de Venezuela, en el TITULO III: DE LOS DEBERES,
DERECHOS Y GARANTIAS, Captulo I: Disposiciones Generales (67), dispone:
Artculo 50.- La enunciacin de los derechos y garantas contenidas en esta
Constitucin no debe entenderse como negacin de otros que siendo inherentes a la
persona humana, no figuren expresamente en ella (...) (68).
Constitucin de Guatemala, TITULO II: DERECHOS HUMANOS, Captulo I:
Derechos Individuales (69):
Artculo 44.- Derechos inherentes a la persona humana. Los derechos y
garantas que otorga la Constitucin no excluyen otros que, aunque no figuren
expresamente en ella, son inherentes a la persona humana.
El inters social prima sobre el inters particular.
Sern nulas ipso iure las leyes y las disposiciones gubernativas o de cualquier
otro orden que disminuyan, restrinjan o tergiversen los derechos que la Constitucin
garantiza (70).
La Constitucin del Brasil (71), tiene una norma similar (72) en el Captulo I
"Dos Direitos e Deveres individuais e colectivos:
Articulo 5.- Todos so iguais perante a lei, sim distincao de qualquer natureza,
garantindo se dos brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pais a inviolabilidade
do direito a vida, a liberdade, a igualdades, a seguranca e a propriedade, nos termos
seguintes:
(...)
2o. Os direitos e garantias expressos nesta Constituicao ao excluem outros
decorrentes do regime e dos principios por el adotados, ou dos tratados
internationais en que a Repblica Federativa do Brasil seja parte (73).
Finalmente, cabe citar la Constitucin Argentina, reformada en 1994, cuyo
Artculo 33 reza:
Las declaraciones, derechos y garantas que enumera la Constitucin, no
sern entendidos como negacin de otros derechos y garantias no enumerados;
pero que nacen del principio de la soberana del pueblo y de la forma republicana de
gobierno.
SEGUNDA SITUACION.- Los Artculos 96 (2) y 94 (1) (c) de la Constitucin

Espaola de 1978, son mencionados por Antonio Cancado como ejemplo de la
incorporacin de normas que condicionan la denuncia de los tratados de derechos
humanos a la aprobacin del Congreso:
Artculo 96.(...)
(2) Para la denuncia de tratados y convenios internacionales se utiliza el
mismo procedimiento previsto para su aprobacin en el artculo 94 (74).
Artculo 94.(1) La prestacin del consentimiento del Estado para obligarse por medio de
tratados o convenios requerir la previa autorizacin de las Cortes Generales, en los
siguientes casos:
(...)
c)Tratados o convenios que afecten la integridad territorial o a los derechos y
deberes fundamentales establecidos en el Ttulo I (75) (nfasis agregado).
La Constitucin Argentina, tambin contempla una restriccin para el Poder
Ejecutivo en cuanto a los tratados de derechos humanos:
Artculo 75.- Corresponde al Poder Ejecutivo:
22. (...)
Slo podrn ser denunciados, en su caso, por el Poder Ejecutivo nacional,
previa aprobacin de las dos terceras partes de la totalidad de los miembros de cada
Cmara.
TERCERA SITUACION.- Respecto a la interpretacin de los derechos
humanos en armona con los instrumentos internacionales sobre la materia,
Cancado seala al artculo 16 (2) de la Constitucin portuguesa como antecedente
de esta transformacin y, a la letra, dice:
Los preceptos constitucionales y legales relativos a los derechos
fundamentales deben ser interpretados e integrados en armona con la Declaracin
Universal de los Derechos del Hombre.
Disposiciones de contenido similar existen en la Constitucin Espaola y en la
Colombiana.
Constitucin Espaola, Ttulo I De los Derechos y Deberes Fundamentales:

Artculo 10.- (...)
2. Las normas relativas a los derechos fundamentales y a las libertades que la
Constitucin reconoce se interpretarn de conformidad con la Declaracin Universal
de los Derechos Humanos y los tratados y acuerdos internacionales sobre las
mismas materias ratificadas por Espaa".
La Constitucin colombiana en su artculo 93 dispone que los derechos
humanos constitucionalmente consagrados sern interpretados de conformidad con
los tratados de derechos humanos ratificados por Colombia (76).
CUARTA SITUACION.- Sobre la nueva postura ante la cuestin clsica de la
jerarqua de los tratados. Diversas Constituciones latinoamericanas vienen
otorgando a los tratados sobre derechos humanos jerarqua superior a las leyes, es
decir, jerarqua constitucional; e incluso jerarqua superior a la Constitucin. La
Constitucin peruana de 1979 fue pionera de esta transformacin; su artculo 105
otorgaba jerarqua constitucional a los preceptos de los tratados sobre derechos
humanos. Siguiendo esta lnea, el artculo 46 de la Constitucin de Guatemala de
1985, establece que los tratados de derechos humanos ratificados por dicho pas
tienen preeminencia sobre el derecho interno:
Artculo 46.- Preeminencia del Derecho Internacional. Se establece el
principio general que en materia de derechos humanos, los tratados y convenciones
aceptados y ratificados por Guatemala tienen preeminencia sobre el derecho interno
(77).
A su vez, el artculo 46 de la Constitucin de Nicaragua de 1987 incluye en la
enumeracin constitucional de derechos los consagrados en la Declaracin
Universal de Derechos del Hombre, en la Declaracin Americana de Derechos y
Deberes del Hombre, los Pactos de Derechos Humanos de Naciones Unidas y la
Convencin Americana sobre Derechos Humanos, con lo cual las disposiciones de
los instrumentos internacionales citados poseen jerarqua constitucional. Asmismo,
el artculo 93 de la Constitucin de Colombia determina que los tratados de
derechos humanos prevalecen en el derecho interno. Finalmente, la Constitucin
Argentina establece:
Artculo 75.- Corresponde al Congreso:
22. Aprobar o desechar tratados concluidos con las demas naciones y con las
organizaciones internacionales y los concordatos con la Santa Sede. Los tratados y
concordatos tienen jerarqua superior a las leyes.
La Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; la
Declaracin Universal de Derechos Humanos; la Convencin Americana sobre
Derechos Humanos; el Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y

Culturales; el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Politcos y su Protocolo
Facultativo; la Convencin sobre la Prevencin y la Sancin del Delito de Genocidio;
la Convencin Internacional sobre la Eliminacin de todas las Formas de
Discriminacin Racial; la Convencin sobre la Eliminacin de todas las Formas de
Discriminacin contra la Mujer; la Convencin contra la Tortura y otros Tratos o
Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes; la Convencin sobre los Derechos del
Nio; en las condiciones de su vigencia, tienen jerarqua constitucional, no derogan
artculo alguno de la primera parte de esta Constitucin y deben entenderse
complementarios de los derechos y garantas por ella reconocidos. (...)
Los dems tratados y convenciones sobre derechos humanos, luego de ser
aprobados por el Congreso, requerirn del voto de las dos terceras partes de la
totalidad de los miembros de cada Cmara para gozar de la jerarqua constitucional.
Resulta interesante la frmula usada por los legisladores argentinos de
conceder jerarqua constitucional a determinados tratados sobre derechos humanos
expresamente mencionados en el texto constitucional; sin embargo, al mismo tiempo
deja abierta la posibilidad de otorgar la misma jerarqua -constitucional- a otros
tratados de derechos humanos que sean ratificados por el Estado Argentino.
En los debates de nuestros constituyentes democrticos de 1993, se pudo
vislumbrar la posibilidad de llegar a una forma similar a la alcanzada por los
legisladores argentinos; sin embargo, ello no logr cristalizarse.
QUINTA SITUACION.- Respecto al reconocimiento de la exigibilidad directa
en el derecho interno, de los derechos fundamentales consagrados en los tratados
sobre derechos humanos, la Constitucin brasilea, artculo 5 (1) dispone:
As normas definidoras dos direitos e grantias fundamentais tem aplicao
inmediata (78).
La Constitucin de la Repblica Oriental del Uruguay, en su artculo 332
dispone:
Los preceptos de la presente Constitucin que reconocen derechos a los
individuos, as como los que atribuyen facultades e imponen deberes a las
autoridades pblicas, no dejarn de aplicarse por falta de reglamentacin respectiva,
sino que sta ser suplida, recurriendo a los fundamentos de leyes anlogas, a los
principios generales de derecho y a las doctrinas generalmente admitidas (79).
El artculo 80 de la Constitucin del Paraguay y el artculo 50 de la
Constitucin de Venezuela, contienen disposiciones similares.
Artculo 80.- (...) La falta de ley reglamentaria no podr ser invocada para
negar ni menoscabar ningn derecho o garanta (80).
Artculo 50.- (...)

La falta de ley reglamentaria de estos derechos no menoscaba el ejercicio de
los mismos (81).
A estas nuevas situaciones, se puede agregar el compromiso expreso que
asumen los Gobiernos de los Estados en su Carta Magna, de garantizar a todos los
individuos que se hallen bajo su jurisdiccin, el libre y eficaz ejercicio de los
derechos humanos consagrados en los instrumentos internacionales sobre la
materia. La Constitucin del Ecuador, en su TITULO II DE LOS DERECHOS,
DEBERES Y GARANTIAS, Seccin VII Regla General, dispone:
Artculo 44.- El Estado garantiza a todos los individuos, hombres o mujeres
que se hallen sujetos a su jurisdiccin, el libre y eficaz ejercicio y goce de los
derechos civiles, polticos, econmicos, sociales y culturales enunciados en las
declaraciones, pactos, convenios y dems instrumentos internacionales vigentes
(82).
Constitucin de Nicaragua:
Artculo 46.- En el territorio nacional toda persona goza de la proteccin
estatal y del reconocimiento de los derechos inherentes a la persona humana, del
irrestricto respeto, promocin y proteccin de los derechos humanos, y de la plena
vigencia de los derechos consignados en la Declaracin Universal de los Derechos
Humanos; en la Declaracin Americana de Derechos y Deberes del Hombre; en el
Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales y en el Pacto de
Derechos Civiles y Polticos de la Organizacin de las Naciones Unidas y en la
Convencin Americana sobre Derechos Humanos (83).
Por su parte, la Constitucin chilena reformada por plebiscito de 1989, en su
artculo 5 (II) dispone que "es deber de los rganos del Estado promover tales
derechos, garantizados por esta Constitucin, as como por los tratados
internacionales ratificados por Chile y que se encuentren vigentes".
La Constitucin peruana de 1979, recogi la mayor parte de estos desarrollos;
as, el artculo 4 reconoca el carcter expansivo de los derechos humanos, los que
se consideran formando parte de los derechos humanos expresamente
consagrados; el artculo 105, otorgaba jerarqua constitucional a los preceptos
contenidos en los tratados sobre derechos humanos; el mismo artculo condicionaba
la denuncia de estos tratados a la observancia del procedimiento de reforma
constitucional. Finalmemte, el artculo 305 reconoca la capacidad procesal
internacional de la persona en materia de derechos humanos.
Por su parte, la Constitucin peruana de 1993, aunque no otorga
expresamente jerarqua constitucional a los preceptos contenidos en los tratados
sobre derechos humanos, consagra todos los dems desarrollos a que se ha hecho
referencia, en sus artculos 3, 44, 56, 57 in fine, 205 y Cuarta Disposicin Final y
Complementaria.
Artculo 3.- La enumeracin de los derechos establecidos en este captulo no
excluye los dems que la Constitucin garantiza, ni otros de naturaleza anloga o
que se fundan en la dignidad del hombre, o en los principios de soberana del
pueblo, del Estado democrtico de derecho y de la forma republicana de gobierno.
Artculo 44.- Son deberes primordiales del Estado: defender la soberana
nacional; garantizar la plena vigencia de los derechos humanos; proteger a la
poblacin de las amenazas contra su seguridad; y promover el bienestar general que
se fundamenta en la justicia y en el desarrollo integral y equilibrado de la Nacin.
(...).
Artculo 56.- Los tratados deben ser aprobados por el Congreso antes de su
ratificacin por el Presidente de la Repblica, siempre que versen sobre las
siguientes materias:
1. Derechos Humanos.
(...)
Artculo 57.- (...)
La denuncia de los tratados es potestad del Presidente de la Repblica, con
cargo de dar cuenta al Congreso. En el caso de los tratados sujetos a aprobacin del
Congreso, la denuncia requiere aprobacin previa de ste.
Artculo 205.- Agotada la jurisdiccin interna, quien se considere lesionado en
los derechos que la Constitucin reconoce puede recurrir a los tribunales u
organismos internacionales constitudos segn tratado o convenios de los que el
Per es parte.
Cuarta Disposicin Final y Transitoria.- Las normas relativas a los derechos y
a las libertades que la Constitucin reconoce se interpretan de conformidad con la
Declaracin Universal de Derechos Humanos y con los tratados y acuerdos
internacionales sobre la misma materia ratificados por el Per.
Todo ello demuestra la intencin de los legisladores peruanos de buscar una
proteccin cada vez ms efectiva de la persona humana; en palabras de Antonio
Cancado "manifestacin cultural de nuestros tiempos, jurdicamente viabilizada por
la coincidencia de objetivos entre el derecho internacional y el derecho interno en lo
que concierne a la proteccin de la persona humana"(84).
IV. TRATADOS DE DERECHOS HUMANOS Y ROL DEL ESTADO.

Una adecuada interpretacin del artculo 1 de la Constitucin de 1993,
confirmado por el artculo 44, llevan a la conclusin que el aparato estatal peruano y
su organizacin judicial deben estar dirigidos a la defensa de la persona humana y
del respeto de su dignidad. El derecho de toda persona a defenderse y a que se
respete su dignidad por parte del Estado, tiene como corolario la obligacin del
Estado de respetar y garantizar los derechos humanos, tal como lo dispone el
artculo 1 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos. Por ello, toda
interpretacin del artculo 1 de la Convencin se extiende a los artculos 1 y 44 de
la norma constitucional, en virtud de la Cuarta Disposicin Transitoria y Final de la
Constitucin.
La Corte Interamericana de Derechos Humanos, rgano creado en la
Convencin Americana sobre Derechos Humanos para la proteccin internacional de
los derechos humanos (85), y competente para interpretar los alcances de las
disposiciones de dicho tratado (86), ha dicho lo siguiente, en relacin a la obligacin
del Estado de garantizar el libre y pleno ejercicio de los derechos humanos
contenido en el artculo 1.1 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos:
... "garantizar" implica la obligacin del Estado de tomar todas las medidas
necesarias para remover los obstculos que puedan existir para que los individuos
puedan distrutar de los derechos que la Convencin reconoce ... (87).
Esta obligacin del Estado
... no se agota con la existencia de un orden normativo dirigido a hacer
posible el cumplimiento de esta obligacin, sino que comporta la necesidad de una
conducta gubernamental que asegure la existencia, en la realidad, de una eficaz
garanta del libre y pleno ejercicio de los derechos humanos (88).
Determinndose que, como consecuencia de esta obligacin,
... los Estados deben prevenir, investigar y sancionar toda violacin de los
derechos reconocidos por la Convencin ... (89).
porque,
lo decisivo es dilucidar si una determinada violacin a los derechos humanos
reconocidos por la Convencin ha tenido lugar con el apoyo o la tolerancia del poder
pblico o si ste ha actuado de manera que la transgresin se haya cumplido en
defecto de toda prevencin o impunemente ...
El Estado est en el deber jurdico de prevenir, razonablemente, las
violaciones de los derechos humanos, de investigar seriamente con los medios a su
alcance las violaciones que se hayan cometido dentro del mbito de su jurisdiccin a
fin de identificar a los responsables, de imponerles las sanciones pertinentes y de

asegurar a la vctima una adecuada reparacin" ...
... si el aparato del estado acta de tal modo que tal violacin quede impune y
no se restablezca, en cuanto sea posible, a la vctima en la plenitud de sus
derechos, puede afirmarse que ha incumplido el deber de garantizar su libre y pleno
ejercicio a las personas sujetas a su jurisdiccin ... (90).
Respecto a la obligacin de investigar, la Corte Interamericana ha sealado
que
... debe tener sentido y ser asumida por el Estado como un deber jurdico
propio y no como una simple gestin de intereses particulares que dependa de la
iniciativa procesal de la vctima o de sus familiares o de la aportacin privada de
elementos probatorios, sin que la autoridad pblica busque efectivamente la
verdad ... (91).
De lo antes expuesto se puede concluir que la defensa y proteccin de los
derechos humanos, de acuerdo a la legislacin nacional e internacional, comportan
para el Estado "un deber jurdico propio" respecto de sus habitantes y respecto de la
Comunidad Internacional.
4.1 Tribunales Nacionales y Tratados de Derechos Humanos
En principio, toda ley es vlida por el hecho de nacer de la voluntad del
rgano del Estado competente para dictarla; pero, es necesariamente
constitucional? la respuesta es no. Algunas leyes no son constitucionales en la
medida que se contraponen o contradicen una norma o ms normas
constitucionales, pese a que formalmente la ley es vlida, en cuanto a la
competencia del rgano para dictarla, o en cuanto a la materia objeto de regulacin.
Si bien todas las disposiciones de una norma tienen la misma jerarqua, es
indudable que en el supuesto caso de que sus disposiciones se opongan entre s,
debe preferirse aquella que determina su objeto y fin.
El objeto y fin de la Constitucin peruana de 1993 -como tambin lo fue de la
Constitucin de 1979-, es la proteccin de la persona humana. El artculo 1 dice:
la defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad es el fin
supremo de la sociedad y el Estado.
Por ello, el funcionario del Estado al que corresponda aplicar la ley, debe
preferir la norma constitucional en caso de que aqulla se oponga al objeto y fin de
sta, es decir "la defensa de la persona y el respeto de su dignidad".
La defensa de la persona y el respeto de su dignidad, est en funcin del

respeto de sus derechos fundamentales consagrados en el artculo 2 de la
Constitucin de 1993, relacin que
"... no excluye los dems que la Constitucin garantiza, ni otros de naturaleza
anloga o que se fundan en la dignidad del hombre o en los principios de soberana
del pueblo, del Estado democrtico de derecho y de la forma republicana de
gobierno" (artculo 3o. de la Constitucin vigente).
Entre los derechos no mencionados expresamente en el artculo 2 de la
Constitucin, que son de naturaleza anloga, se encuentra el derecho de toda
persona al respeto de sus derechos humanos, a la proteccin judicial, a las
garantas judiciales, a conocer la verdad, a ser indemnizado por los errores
judiciales, y a la justicia, entre otros, que se encuentran garantizados en los tratados
de derechos humanos de los que el Per es parte.
De acuerdo a la Cuarta Disposicin Final y Transitoria de la Constitucin, las
normas que proclaman estos derechos "... se interpretan de conformidad con la
Declaracin Universal de Derechos Humanos y con los tratados y acuerdos
internacionales sobre las mismas materias ratificados por el Per".
Es decir, los derechos de la persona humana consagrados en nuestra
Constitucin en forma expresa o implcita, deben interpretarse de conformidad con el
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos y la Convencin Americana sobre
Derechos Humanos, de los que el Per es Estado parte, por lo que el funcionario del
Estado que los invoque directamente o para los efectos de la interpetacin de un
derecho de la persona reconocido en la Constitucin, slo cumple con un mandato
constitucional conforme al artculo 3o. y Cuarta Disposicin Final y Transitoria de la
Constitucin.
En materia de proteccin de los derechos humanos, Antonio Cancado
Trindade (92) postula el principio de la Primaca de la norma ms favorable a las
vctimas, sea ella norma de derecho internacional o de derecho interno, dejando de
lado la clsica polmica entre monistas y dualistas, porque ambas interactan en
beneficio de los seres humanos protegidos. Agrega que este principio se encuentra
recogido en los tratados de derechos humanos, tanto en el plano universal (93)
como regional (94) y ha sido recogido en la jurisprudencia internacional americana y
europea en materia de derechos humanos.
De esta manera se contribuye a garantizar la eficacia de la proteccin de los
derechos humanos.
4.2 Tratados de Derechos Humanos y Funcin Legislativa del Estado.
Cabe preguntarse si los derechos humanos consagrados en forma expresa o
implcita en el texto constitucional que debe interpretarse a la luz de los instrumentos
internacionales de derechos humanos, pueden ser materia de restriccin por algn

rgano del Estado, como sera el Poder Legislativo.
La competencia de dictar leyes del rgano legislador es tan amplia que
incluso comprende la de restringir los derechos humanos consagrados a favor de las
personas sobre las que ejerce jurisdiccin el Estado Peruano "para propender al
logro de una tranquila convivencia en paz y desarrollo econmico, poltico y social",
dejando de lado sus obligaciones internacionales?
Respecto a la relacin que existe entre los derechos de la persona y el poder
pblico, la Corte Interamericana de Derechos Humanos, ha sealado que (95) los
conceptos de "orden pblico" y "bien comn", que no tienen un significado unvoco,
pueden ser usados tanto "para afirmar los derechos de la persona frente al poder
pblico, como para justificar limitaciones a esos derechos en nombre de los
intereses colectivos". Sin embargo, "de ninguna manera podran invocarse el "orden
pblico" o el "bien comn" como medios para suprimir un derecho garantizado por la
Convencin o para desnaturalizarlo o privarlo de contenido real (96).
Los conceptos antes citados, en cuanto se invoquen como fundamento de
limitaciones a los derechos humanos, deben ser objeto de una interpretacin
estrictamente ceida a las "justas exigencias" de "una sociedad democrtica" que
tenga en cuenta el equilibrio entre los distintos intereses en juego y la necesidad de
preservar el objeto y fin de la Convencin".
En tal sentido, la Corte ha declarado que (97) si una ley se ha dictado por
"razones de inters general", significa que "ha sido adoptada en funcin del "bien
comn" (98). Este concepto, bien comn, ha de interpretarse como elemento
integrante del orden pblico del Estado democrtico, cuyo fin principal es "la
proteccin de los derechos esenciales del hombre y la creacin de circunstancias
que le permitan progresar espiritual y materialmente y alcanzar la felicidad".
Y siendo as,
... la proteccin a los derechos humanos, en especial los derechos civiles y
polticos recogidos en la Convencin, parte de la afirmacin de la existencia de
ciertos atributos inviolables de la persona humana que no pueden ser legtimamente
menoscabados por el ejercicio del poder pblico. Se trata de esferas individuales
que el Estado no puede vulnerar o en las que slo puede penetrar limitadamente.
As, en la proteccin a los derechos humanos, est necesariamente comprendida la
nocin de la restriccin al ejercicio del poder estatal.
Por ello, la proteccin de los derechos humanos requiere que los actos
estatales que los afectan de manera fundamental no queden al arbitrio del poder
pblico, sino que estn rodeados de un conjunto de garantas enderezadas a
asegurar que no se vulneren los atributos inviolables de la persona, dentro de las
cuales, acaso la ms relevante tenga que ser que las limitaciones se establezcan
por una ley adoptada por el Poder Legislativo, de acuerdo con lo establecido por la
Constitucin ... (99).
Sin embargo,
La expresin leyes, en el marco de la proteccin a los derechos humanos,
carecera de sentido si con ella no se aludiera a la idea de que la sola determinacin
del poder pblico no basta para restringir tales derechos. Lo contrario equivaldra a
reconocer una virtualidad absoluta a los poderes de los gobernantes frente a los
gobernados. En cambio, el vocablo leyes cobra todo su sentido lgico e histrico si
se le considera como una exigencia de la necesaria limitacin a la interferencia del
poder pblico en la esfera de los derechos y libertades de la persona humana...
(100).
La Corte ha sostenido que la Convencin Americana sobre Derechos
Humanos, no se limita a exigir una ley para que las restricciones al goce y ejercicio
de los derechos y libertades sean jurdicamente lcitos. Requiere, adems, que esas
leyes se dicten "por razones de inters general y con el propsito para el cual han
sido establecidas" (101).
Lo antes expuesto nos permite concluir que las atribuciones del Poder
Legislativo peruano as como de otros Estados partes en la Convencin Americana
sobre Derechos Humanos no es, como bien lo ha sealado la Corte Interamericana
de Derechos Humanos, ilimitada, puesto que est condicionado al bien comn,
concepto que ha de interpretarse como elemento integrante del orden pblico del
Estado democrtico, cuyo fin principal es "la proteccin de los derechos esenciales
del hombre y la creacin de circunstancias que le permitan progresar espiritual y
materialmente y alcanzar la felicidad". As entendido, se propender a lograr una
tranquila convivencia en paz y desarrollo econmico, poltico y social como lo
reclama la Nacin en toda circunstancia.
V. COMENTARIOS FINALES.
Con relacin al extremo de la resolucin judicial materia de anlisis en el
presente trabajo, referida a los "Tratados Internacionales, como la Declaracin
Universal de los Derechos Humanos ... la Convencin Americana sobre Derechos
Humanos y la Declaracin Americana de Derechos y Deberes del Hombre" cabra
formular las siguientes observaciones:
- De los antes nombrados instrumentos internacionales, slo la Convencin
Americana es un tratado. En cambio la Declaracin Universal de los Derechos
Humanos y la Declaracin Americana de Derechos y Deberes del Hombre son
resoluciones de organizaciones internacionales que expresan el consenso de la
comunidad internacional y regional, respectivamente, sobre los derechos humanos.
Este consenso internacional revela la naturaleza jurdica de tales disposiciones: son
normas de derecho internacional general, que generan obligaciones erga omnes.
Adicionalmente, debemos sealar que la Declaracin Universal de Derechos

Humanos es vinculante para el Per por haber sido aprobada por el Congreso de la
Repblica como si fuera un tratado, pues fue materia de aprobacin legislativa en
1959 (102).
De esta forma ha sido recibida la Declaracin Universal de los Derechos
Humanos en el derecho nacional y forma parte de este, con la jerarqua de un
tratado.
Otro extremo de la Resolucin que comentamos, refiere que
... las disposiciones de la Ley de Amnista que deben aplicarse a los

procesados de autos, no trasgreden la Norma Constitucional ni los Tratados
Internacionales sobre Derechos Humanos, pues estos ltimos, reconocen incluso
expresamente beneficio de la amnista en favor de los condenados a muerte,
conforme lo establece el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos y la
Convencin Americana sobre Derechos Humanos ...
En efecto, los tratados citados reconocen el "derecho de la persona
condenada a muerte" a solicitar "amnista, indulto o conmutacin de la pena, los
cuales podrn ser concedidos en todos los casos". Pero, la facultad del Estado a que
se refieren los artculos invocados por los magistrados firmantes de la resolucin que
comentamos, solo se ejerce como corolario del derecho de la persona condenada a
muerte, lo que excluye del ejercicio de este derecho a las personas con penas
distintas. La preexistencia de la condena supone el enjuiciamiento previo, en donde
se llevar a cabo la investigacin del ilcito penal y se determinar la verdad. Al
respecto, la Comisin Interamericana de Derechos Humanos, en su Informe Anual
1985-1986 seal:
..uno de los pocos asuntos en que la Comisin no desea inhibirse de opinar
en esta materia, es el de la necesidad de esclarecer las violaciones a los derechos
humanos perpetrados con anterioridad al establecimiento al rgimen democrtico.
Toda sociedad tiene el irrenunciable derecho de conocer la verdad de lo ocurrido, as
como las razones y circunstancias en las que aberrantes delitos llegaron a
cometerse, a fin de evitar que esos hechos vuelvan a ocurrir en el futuro ... Tal
acceso a la verdad supone no coartar la libertad de expresin, la que -claro estdeber ejercerse responsablemente; y la formacin de comisiones investigadoras
cuya integracin y competencia habrn de ser determinadas conforme al
correspondiente derecho interno de cada pas, o el otorgamiento de los medios
necesarios para que sea el propio Poder Judicial el que pueda emprender las
investigaciones que fueren necesarias (103).
El impedir que se sepa la verdad, implica que la violacin de la norma quede
impune. Por su parte, la Corte Interamericana de Derechos Humanos, ha sostenido
al respecto:
... Si el aparato del Estado acta de modo que tal violacin quede impune y
no se restablezca, en cuanto sea posible, a la vctima en la plenitud de sus
derechos, puede afirmarse que ha incumplido el deber de garantizar su libre y pleno
ejercicio a las personas sujetas a su jurisdiccin. Lo mismo es vlido cuando se
tolere que los particulares o grupos de ellos acten libre o impunemente en
menoscabo de los derechos humanos reconocidos en la Convencin (104).
VI. CONCLUSIONES.
1. Una primera conclusin a la que se arriba es que, en el derecho interno
peruano, los preceptos contenidos en los tratados de derechos humanos tienen
rango constitucional y prevalecen sobre toda otra ley de la Repblica. Esa jerarqua
constitucional de los tratados de derechos humanos se deriva no slo de la intencin
de los legisladores, sino del espritu de la Constitucin y de una adecuada
interpretacin de sus normas, que debe efectuarse de "buena fe", teniendo en
cuenta "su objeto y fin". No caben interpretaciones restrictivas en materia de
derechos humanos, la regla es la interpretacin de carcter extensivo, al que hemos
recurrido a lo largo del presente trabajo, y que es posible a travs del mtodo
teleolgico.
2. Lo expresado por la 11a. Sala Penal de la Corte Superior de Lima en
relacin a la jerarqua de los tratados, especficamente de los tratados sobre
derechos humanos, revela la intencin de desconocer las obligaciones jurdicas
internacionales asumidas voluntariamente por el Estado Peruano, lo que generara
en ultima instancia su responsabilidad frente a la Comunidad Internacional.
Por otra parte, el aparente desconocimiento del Derecho Internacional,
especficamente del derecho internacional de los derechos humanos, por parte de
los miembros de la 11a. Sala Penal de la Corte Superior, restringe su capacidad para
interpretar adecuadamente las normas constitucionales sobre esta materia, en
perjuicio de la administracin de justicia y de la proteccin efectiva de los derechos
humanos, obligacin que ha asumido el Estado peruano a nivel interno y a nivel
internacional.
3. Resulta evidente adems, la necesidad de una disposicin similar al
artculo 105 de la Constitucin de 1979 en la Constitucin de 1993, que establezca
expresamente la jerarqua entre el tratado y la ley, en primer trmino, y la jerarqua
constitucional de los tratados de derechos humanos en segundo lugar.
4. Finalmente, es importante subrayar que, en materia de derechos humanos,
la potestad del Estado -legislativa y judicial- est limitada por sus obligaciones
internas e internacionales.
DERECHO CIVIL
CUNDO TIENE SENTIDO INSCRIBIR UN CONTRATO DE ARRENDAMIENTO?
- Elvira Martinez Coco
DISPOSICIN DE UN BIEN SOCIAL POR EL CNYUGE QUE APARECE COMO
TITULAR EN EL REGISTRO DE PROPIEDAD INMUEBLE - Luciano Barchiv
EL PRINCIPIO DE ESPECIALIDAD DE LA HIPOTECA - Alberto Vasquez Rios
CUNDO TIENE SENTIDO INSCRIBIR UN CONTRATO DE ARRENDAMIENTO?

(Elvira Martinez Coco)
El presente caso sirve a la autora para analizar la temporalidad como elemento
esencial del contrato de arrendamiento; las consecuencias jurdicas de pactar un
arrendamiento con plazo determinado o indeterminado; el efecto de la publicidad al
inscribir un acto en los Registros Pblicos; la proteccin que brinda al arrendatario la
inscripcin de su contrato de arrendamiento; y por ltimo, el tema de fondo: cundo
tiene sentido inscribirlo.
Expediente 3308-88 Lima
RESOLUCION
Ejecutoria Suprema
Lima, trece de setiembre de mil novecientos noventiuno.
VISTOS; con el acompaado; y CONSIDERANDO; que con el testimonio de
fojas cinco y siguientes los demandantes han acreditado ser los propietarios del
inmueble matera de la litis, condicin que les permite interponer la demanda en
aplicacin del artculo novecientos setentiuno del Cdigo de Procedimientos Civiles;
que por su parte el emplazado no ha probado tener ttulo ni contrato que le permita
la ocupacin legal del bien; que en efecto la sola ocurrencia policial de fojas
setenticuatro es insuficiente para demostrar que el demandado tiene la condicin de
inquilino; que si la referida constancia policial contiene un convenio transaccional, es
de lgica jurdica a partir de esa fecha o sea el veintisiete de abril de mil novecientos
ochenticinco el demandado tendra en su poder recibos de alquiler a su nombre; que
por ltimo el nuevo propietario de un inmueble slo est obligado a respetar los
contratos de arrendamiento celebrados con el anterior propietario, cuando tales
convenios de locacin estn inscritos en el Registro de la Propiedad Inmueble como
dispone el inciso sexto del artculo dos mil diecinueve del Cdigo Civil; declararon
HABER NULIDAD en la sentencia de vista de fojas ciento veintisiete, su fecha
veintisis de julio de mil novecientos noventicuatro, fechada el treinta de setiembre
de mil novecientos ochentisiete, declara infundada la demanda interpuesta a fojas
doce; reformando la resolucin recurrida y revocando la de primera instancia;
declararon FUNDADA la referida demanda; y en consecuencia ordena que el
demandado desocupe el inmueble materia de litis en el plazo de seis das; sin
costas; en los seguidos por don Oscar Agapito Olaechea Mendoza y otra con don
Lucio Absaln Daz Palacios, sobre desahucio; y los devolvieron.S.S. MARTOS B.- PANTOJA R.- BACA.- ARANIBAR N.- CHUMBIAUCA R.Se public conforme a ley.
SYLVIA ASTETE BENAVIDES, Sub-Secretaria General de la Corte Suprema
COMENTARIO
I.
INTRODUCCION.
Estamos frente a un caso en el que un inmueble arrendado ha sido vendido

con posterioridad al arrendamiento y el nuevo propietario solicita la devolucin del
inmueble.
Analizamos a partir del caso, la temporalidad como un elemento esencial del
contrato de arrendamiento; las consecuencias jurdicas de pactar un contrato de
arrendamiento a plazo determinado, a plazo indeterminado o sin plazo; el efecto de

la publicidad al inscribir un acto en los Registros Pblicos; la proteccin que brinda al
arrendatario la inscripcin en los Registros de su contrato de arrendamiento y
cundo tiene sentido inscribirlo (1).
II. CUESTIONES GENERALES EN TORNO DEL CONTRATO DE
ARRENDAMIENTO.
El Cdigo Civil define al contrato de arrendamiento (1) en su artculo 1666
como aqul por medio del cual el arrendador se obliga a ceder temporalmente al
arrendatario el uso de un bien por cierta renta convenida.
La cesin temporal del uso de un bien es, por tanto, una de las caractersticas
tipificantes de este contrato.
La temporalidad se encuentra en relacin con el plazo que puede ser de
duracin determinada o de duracin indeterminada.
Se trata de una relacin obligatoria duradera porque se desenvuelve durante
un perodo de tiempo ms o menos prolongado, teniendo por tanto, una pervivencia
temporal, ya que el arrendatario deber finalmente devolver el bien arrendado.
Hemos sealado, entonces, que sobre la base de la duracin de la relacin
obligatoria, la de arrendamiento es duradera.
Ahora bien, en funcin de la duracin de la prestacin, hay que decir que las
prestaciones que surgen de un contrato de arrendamiento son tambin prestaciones
duraderas porque el comportamiento previsto en el contrato para que sea realizado
por los deudores, perdura a lo largo de un perodo determinado.
As tenemos, que la prestacin del deudor-arrendatario es una prestacin
duradera peridica porque el comportamiento de pagar la renta en los perodos
estipulados debe repetirse con intervalos de tiempo.
A su turno, la prestacin del deudor-arrendador es una prestacin duradera
continuada porque el comportamiento de mantener al arrendatario en el uso del bien
debe realizarse a lo largo del tiempo sin interrupcin alguna.
III. LA INSCRIPCION Y LA PUBLICIDAD REGISTRAL.
Los Registros Pblicos han descansado y descansan sobre dos pilares
fundamentales: la inscripcin y la publicidad (2).
Presupuesto de la inscripcin es la calificacin registral por la cual el
Registrador realiza un anlisis minucioso del ttulo en relacin con las normas
vigentes y los antecedentes registrales.
El resultado de esta calificacin es la inscripcin y la eficacia de la inscripcin

tiene su mximo exponente en la fe pblica registral.
La publicidad registral, como sabemos, se manifiesta de dos maneras:
a) Por la presuncin que todos estn enterados del contenido de los asientos
de inscripcin, lo que se relaciona con "la seguridad jurdica de los derechos de
quienes se amparan en la fe del Registro" establecida como garanta del Sistema
Nacional de los Registros Pblicos (3), y
b) Por la obligacin de poner a disposicin de las personas interesadas el
contenido de los asientos de inscripcin y ttulos.
La seguridad del trfico jurdico econmico est en funcin de la publicidad,
de tal modo que, como expresan Dez-Picazo y Gulln, "el desarrollo de la
circulacin de la riqueza y del crdito territorial, que son objetivos de ndole
econmica deseables en una comunidad bien organizada, depende de la seguridad
jurdica del trfico" (4).
De esta manera, se protege una "razonable confianza en la apariencia
jurdica". As, quien hace creer a los dems que una determinada situacin jurdica
existe por medio de una apariencia, no puede pretender que no la hagan valer
contra l, al mismo tiempo que quien de buena fe confa en la existen-cia de una
situacin jurdica aparente no creada por l, sino por otro, merece ser protegido por
el derecho.
En materia de derechos reales, la apariencia se encuentra "estrechamente
ligada con los medios de publicidad. Todo medio de publicidad crea una apariencia y
viceversa, toda apariencia es ya en s misma un cierto instrumento de publicidad"
(5).
Como expresan estos mismos autores: "En el campo de los derechos reales
hay dos grandes formas de publicidad y de apariencia que tratan de cumplir las
funciones antes indicadas. La primera es la posesin, en la medida en que otorga
una especial forma de legitimacin al poseedor" (6).
Hay que tener en cuenta, adems, que la posesin no es un instrumento
adecuado de publicidad tratndose del trfico inmobiliario, por ello surge una forma
especial de publicidad de la transmisin inmobiliaria por medio de la inscripcin de
las titularidades jurdicas reales en los Registros Pblicos especialmente creados
para esto.
IV. EL REGISTRO DE LA PROPIEDAD INMUEBLE.
Los artculos 2008 al 2023 inclusive del Cdigo Civil regulan el Registro de
la Propiedad Inmueble y el literal c) del artculo 2 de la Ley N 26366 seala que el
Sistema Nacional de Registros Pblicos vincula en lo jurdico registral, entre otros, al
Registro de la Propiedad Inmueble (7).
Este Registro es de suma importancia porque da publicidad de todos los actos
de constitucin, trasmisin, modificacin y extincin del derecho de propiedad, as
como de los dems derechos reales que pueden recaer sobre un inmueble.
V. LAS REGISTRACIONES "SIN SENTIDO".
Este es un supuesto en que la registracin es posible, pero intil.
Como explica Albaladejo: "Todo lo relativo a cualquier derecho real sobre
inmuebles, tiene ciertamente acceso al Registro. Pero en algunos casos, an
faltando la registracin el interesado disfruta de la misma proteccin que la ley
otorga a lo inscrito. Entonces, podramos decir que es intil registrar aquello de que
se trate, ya que por registrarlo no aumenta la solidez de la situacin de su titular" (8).
VI. ENAJENACION DEL BIEN ARRENDADO.
El principio del derecho romano que "la venta rompe el arrendamiento" (9)
(emptio tollit location) rige en nuestra legislacin, a no ser que el arrendamiento
estuviese inscrito (inciso 2) del artculo 1708) o que el adquirente se hubiera
obligado a respetar el arrendamiento (segndo prrafo del inciso 2) del artculo
1708).
Al respecto seala De Ruggiero que: "La regla `la venta rompe el
arrendamiento' expresa -en su comn y tradicional acepcin- que el acto de
enajenacin rompe el arrendamiento con respecto al adquirente, o mejor dicho, no
genera en ste obligacin alguna frente al arrendatario, el cual puede ser
desahuciado por dicho comprador, quedando ntegra la responsabilidad contractual
del arrendador derivada del incumplimiento. En este sentido se aplicaba dicha regla
en el Derecho Romano" (10).
La enajenacin del bien arrendado es un supuesto en el que la registracin es
posible, pero, carece de sentido.
El inciso 6) del artculo 2019 del Cdigo Civil permite, como hemos visto, la
inscripcin de los contratos de arrendamiento. Sobre esta base se ha sealado que
son inscribibles tanto los contratos de arrendamiento a plazo fijo como los contratos
de arrendamiento a plazo indeterminado (11).
En verdad, la inscripcin de un contrato de arrendamiento a plazo
indeterminado es intil.
Veamos por qu?

Qu se persigue al inscribir un contrato de arrendamiento?
Lograr que el arrendatario se encuentre protegido en caso de enajenacin del
bien arrendado.
As, en el artculo 1708 del Cdigo Civil se establece que:
"1. Si el arrendamiento estuviese inscrito, el adquirente deber respetar el
contrato, quedando sustitudo desde el momento de su adquisicin en todos los
derechos y obligaciones del arrendador.
2. Si el arrendamiento no ha sido inscrito, el adquirente puede darlo por
concludo (...)"
Como puede apreciarse, la inscripcin en el Registro del contrato de
arrendamiento, tiene el efecto prctico de impedir que el adquirente pueda darlo por
concludo e iniciar la correspondiente accin de desalojo.
Como seala la norma cuando el arrendamiento est inscrito, el adquirente
deber respetar el contrato. Esto significa, obviamente, que deber respetarlo en los
trminos pactados, por lo que no tiene sentido la inscripcin de un contrato de
arrendamiento a plazo indeterminado para lograr dicha proteccin.
En efecto, cuando el arrendamiento inscrito es a plazo fijo o determinado, el
adquirente deber respetar el contrato, esto es, el plazo pactado y slo podr iniciar
una accin de desalojo vencido dicho plazo y ante la no devolucin del bien.
Cuando el arrendamiento es, en cambio, a plazo indeterminado no tiene
ningn sentido su inscripcin porque el adquirente tiene que respetar el contrato y un
contrato de arrendamiento a plazo indeterminado "respetado" no significa otra cosa
sino que el arrendador le puede poner fin en el momento que estime conveniente,
segn lo establece el artculo 1703 del Cdigo Civil, dando aviso judicial o
extrajudicial al otro contratante, de tal modo que el adquirente puede interponer la
accin de desalojo en cualquier momento (12).
VII. CONCLUSION.
De la ejecutoria suprema bajo anlisis se coligen las siguientes cuestiones:
Que el demandado no pudo probar la existencia de una relacin contractual de
arrendamiento desde el inicio de la posesin del bien inmueble; que se acredit la
existencia de una transaccin con fecha 27 de abril de 1985 cuyo objeto tena que
ver con la posesin del bien inmueble; que, por lo menos, a partir de esa fecha debe
entenderse que exista un contrato de arrendamiento; que la falta de recibos de
arrendamiento con posterioridad a esa fecha no es un dato relevante en torno de la
existencia o no del contrato sino de la falta de pago de la renta acordada y que con
posterioridad el arrendador vendi el bien inmueble a los demandantes.
No se dice nada en la ejecutoria en relacin a si en el acuerdo transaccional
se hizo mencin a algn plazo.
Si ello fuera as, tendra sentido la invocacin en la ejecutoria del inciso 6to
del artculo 2019 del Cdigo Civil. No podramos afirmar lo mismo, si en la
transaccin se hubiera acordado un plazo indeterminado o no se hubiera sealado
plazo alguno (13) porque en estos ltimos supuestos el adquirente no est obligado
a respetar el arrendamiento.
Es necesario acotar que el registrador no podr dejar de inscribir estos actos
intiles.
Nuestro deber, sin embargo, debe estar orientado a educar a quienes tienen
derecho a acceder al Registro para que no lo congestionen con solicitudes para la
inscripcin de actos que no le van a dar una mayor proteccin de la que ya goza.
DISPOSICIN DE UN BIEN SOCIAL POR EL CNYUGE QUE APARECE COMO

TITULAR EN EL REGISTRO DE PROPIEDAD INMUEBLE (Luciano Barchi V.)
Al recuerdo de Quique
Singular estudio sobre la validez de la venta de un bien social por un slo cnyuge,
cuyo derecho de propiedad emana del Registro Pblico. Si bien la resolucin final
del caso se aparta de la jurisprudencia nacional que considera nula este tipo de
venta, el autor cuestiona los considerandos de esta decisin judicial, agregando que
aquellos no contribuyen a cambiar la referida orientacin jurisprudencial.
RESOLUCION
Octavo Juzgado Civil de Lima
VISTOS; resulta de autos que a fojas cuatro, doa Herminia Valverde
Yupanqui de Pino interpone demanda en la va ordinaria contra Inmobiliaria y
Constructora Visin Sociedad Annima y contra su esposo don Juan Antonio Pino
Mantilla para que se declare nula la compra-venta que ha hecho su esposo a la
mencionada entidad del Lote de Terreno nmero ocho, de la Manzana B-Seis de la
Urbanizacin Santa Catalina, del cual es propietaria del cincuenta por ciento por
haber sido adquirido dentro de la sociedad conyugal, y que su esposo ha vendido sin
su consentimiento ni participacin. Funda su accin en los dems hechos que
expone, amparndola en los dispositivos legales que indica. Corrido traslado de la
demanda, la Inmobiliaria emplazada absuelve el trmite en los trminos del escrito
de fojas nueve; y por auto de fojas once se dio por contestada la accin de rebelda
del emplazado, recibindose la causa a prueba por el trmino de ley; actuada la que
corre en autos y vencido el probatorio, se concedi a las partes el trmino para
alegatos por decreto de fojas veintiuno; y por resolucin de fojas veintiocho se pidi
autos para sentencia; y CONSIDERANDO que con la partida de matrimonio de la
actora con el demandado, que corre a fojas tres, se acredita que estos contrajeron
matrimonio civil con fecha veintisis de mayo de mil novecientos sesentids ante el
Concejo Distrital de Lurn; que el inmueble que se menciona en la demanda fue
adquirido con fecha doce de noviembre de mil novecientos setenta y tres, dentro de
la vigencia de la sociedad conyugal formada por la demandante con el demandado
don Juan Antonio Pino Mantilla, como es de verse de la escritura de compra-venta
que corre de fojas veintids a veintisiete; que de acuerdo con el Decreto Ley
diecisiete mil ochocientos treinta y ocho, que modific el artculo ciento ochenta y
ocho del derogado Cdigo Civil de mil novecientos treinta y seis, cuyas normas son
aplicables a esta situacin jurdica, para la disposicin de los bienes comunes se
requerir necesariamente la participacin de ambos cnyuges; que, por
consiguiente, el acto jurdico de compra-venta que se menciona en la demanda,
adolece de nulidad al no haber participado la cnyuge; que, de otro lado, es
indudable que el hecho de que la codemandada Inmobiliaria y Constructora Visin
Sociedad Annima se encuentre en posesin y disfrute del bien mencionado desde
la fecha de la venta, ha originado perjuicios a la actora, por cuanto, como bien
urbano, produce frutos civiles; por estas consideraciones. FALLO: declarando
fundada la demanda de fojas cuatro en sus dos extremos; y, en consecuencia, nulo
el contrato de compra-venta celebrado entre don Juan Antonio Pino Mantilla, como
vendedor, y la Inmobiliaria Visin Sociedad Annima, como compradora, con fecha
diecisis de abril de mil novecientos ochenta cuatro ante la Notara del doctor don
Manuel Retegui Tomatis, respecto del Lote de Terreno nmero ocho de la Manzana
B-Seis, de la Urbanizacin Santa Catalina, Distrito de La Victoria de esta Capital; y
que la Inmobiliaria y Constructora Visin Sociedad Annima pague a la actora los
frutos devengados por el uso del mencionado bien desde la fecha de la venta
celebrada entre ambos demandados, los que sern oportunamente evaluados por
peritos en ejecucin de sentencia; con costas.
SENTENCIA DE VISTA
Sala Civil de la Corte Superior de Lima
VISTOS: Interviniendo como Vocal ponente el Seor Enriquez Ramos,

CONSIDERANDO: Que, los contratos se celebran para ser cumplidos; esto es, que
se encuentran sujetos al deber de observancia ("pacta sunt servanda"), porque
existe un inters fundamental para que se cumpla la palabra comprometida, lo que
confiere seguridad a mrito del comportamiento leal y honesto de las partes,
constituyendo uno de los pilares ms slidos sobre los que descansa el buen orden
jurdico; que, si faltase esa fuerza vinculatoria, los contratos slo seran expresiones
de buena voluntad y su incumplimiento injustificado provocara graves trastornos
para la sociedad; que, la buena fe es la base de la contratacin y sustento de la
institucin registral; que, quien contrata confiado en lo que resulta del Registro,
contrata bajo la fe pblica del Registro; y, por tanto, ha de mantener su derecho
adquirido as posteriormente se resuelva, rescinda o anule el de quien le otorg
dicho derecho, por causas que no aparecen del Registro; que, del testimonio del
contrato de compra-venta celebrado por doa Cristina Valderrama Escobedo a favor
de don Juan Antonio Pino Mantilla, el doce de noviembre de mil novecientos setenta,
ante el Notario Pblico Ricardo Fernandini Arana, corriente de fojas veintids a fojas
veintisiete, aparece que el comprador declaro que su estado civil era el de soltero,
situacin que obviamente, debi comprobar con su Libreta Electoral nmero dos
millones trescientos noventa y dos mil cuatrocientos setenta, y como tal se inscribi
en el asiento C2 de la ficha nmero dieciocho mil setecientos treinta y seis de los
Registros Pblicos de la Propiedad Inmueble, como se advierte de la copia
fotosttica de fojas veinte presentada por la denunciante y repetida a fojas treinta y
nueve, presentada por la demandada; que, es evidente, y no existe prueba en
contrario, que la demandada al celebrar el contrato sub-litis, lo hizo en la certidumbre
de que su vendedor, don Juan Antonio Pino Mantilla, continuaba en su estado civil
de soltero, por as manifestrselo y acreditarlo con su misma Libreta Electoral
utilizada en la compraventa glosada precedentemente; que, as mismo, la
demandante no ha probado haberse encontrado separada de su cnyuge; de tal
suerte que debe presumirse que tuvo cabal y oportuno conocimiento de la compra
del inmueble sub-litis practicada por su cnyuge y su posterior venta a la
demandada; que, por tales consideraciones el matrimonio invocado por la
demandante, y a que se refiere la partida de fojas tres, no puede invalidar la compraventa sub-litis; y de conformidad con los artculos mil ciento cincuenta y dos y mil
trescientos veintiocho del Cdigo Civil derogado, aplicables con arreglo al artculo
dos mil ciento veinte del vigente Cdigo Civil y artculos dos mil trece y dos mil once
del actual cdigo sustantivo: REVOCARON: la sentencia apelada corriente a fojas
treinta su fecha nueve de agosto ltimo, que declara fundada la demanda, la que
DECLARARON INFUNDADA en todos sus extremos; sin costas; y los devolvieron
interviniendo el seor Rodrguez Ramos por promocin del titular seor Gallegos
Guevara.
EJECUTORIA
Corte Suprema de Justicia de la Repblica

VISTOS: por sus fundamentos: declararon NO HABER NULIDAD en la
sentencia de vista de fojas cincuenta y cinco, su fecha veintinueve de enero de mil
novecientos noventa y uno, que revocando la apelada de fojas treinta, su fecha
nueve de agosto de mil novecientos noventa, declara infundada la demanda de fojas
cuatro; sin costas; condenaron en las del recurso a la parte que lo interpuso; en los
seguidos por Herminia Valverde Yupanqui de Pino con Inmobiliaria y Constructora
Visin Sociedad Annima y otro sobre nulidad de acto jurdico; y los devolvieron.
COMENTARIO
I.
LOS HECHOS.
1.1) Juan Antonio Pino Mantilla adquiri el Lote de terreno numero ocho (8),
de la manzana B-seis (B-6) de la Urbanizacin Santa Catalina, en virtud de un
contrato de compraventa celebrado con Cristina Valderrama Escobedo de fecha 12
de noviembre de 1973. Esta adquisicin se produjo durante la vigencia de la
sociedad conyugal conformada por Juan Antonio Pino Mantilla y Herminia Valverde
Yupanqui de Pino (el matrimonio se realiz el 26 de mayo de 1962 en el Concejo
Distrital de Lurn). Esta ltima no intervino en el contrato.
1.2) El contrato sealado en 1.1) fue inscrito en el Registro de la Propiedad
Inmueble a nombre de Juan Antonio Pino Mantilla.
1.3) Juan Antonio Pino Mantilla vende, con fecha 16 de abril de 1984, a la
Inmobiliaria y Constructora Visin Sociedad Annima el inmueble descrito en 1.1).
En este contrato no interviene la seora Herminia Valverde Yupanqui de Pino.
Pretensin: La seora Herminia Valverde Yupanqui de Pino pretende que se
declare la nulidad del contrato sealado en 1.3), amparando su demanda en el
Decreto Ley N 17830 que modific el artculo 188, del Cdigo Civil de 1936
(artculo 315 del Cdigo Civil vigente).
II. ANALISIS DE LAS SENTENCIAS
2.1) Sentencia de primera instancia
El juez de primera instancia falla declarando fundada la demanda y, en
consecuencia nulo el contrato de compraventa celebrado entre don Juan Antonio
Pino Mantilla e Inmobiliaria y Constructora Visin Sociedad Annima.
2.1.1) La sentencia de primera instancia, sigue la lnea de la jurisprudencia
nacional, la cual en su gran mayora ha considerado que la disposicin de un bien
social por uno de los cnyuges sin la intervencin del otro es nula.
2.1.2) El fundamento de la nulidad se ha encontrado en el carcter de orden

pblico del artculo 188 del Cdigo Civil de 1936, modificado por el Decreto Ley N
17830 (artculo 315 del Cdigo Civil vigente).
2.2) Comentarios a la sentencia de primera instancia
Nosotros consideramos que la disposicin de un bien social por uno de los
cnyuges sin la intervencin del otro es vlida, por los argumentos que a
continuacin se indican.
El "patrimonio social" de la sociedad de gananciales (bienes sociales),
constituido por las situaciones jurdicas cuya titularidad corresponde a la sociedad
conyugal que adopta el rgimen de sociedad de gananciales, es un "patrimonio
separado de titularidad conjunta" ("mano comn" o "gesammte hand").
Es un "patrimonio separado" del patrimonio propio de cada uno de los
cnyuges (bienes propios), afectado a un fin determinado, esto es, a responder por
las deudas que asuma la sociedad de gananciales (artculo 317 del Cdigo Civil)
(1). Es de titularidad conjunta ("mano comn") en la medida que los bienes que
integran dicho patrimonio pertenecen a ambos cnyuges en conjunto (copropiedad
sin cuotas), de tal manera, que cada cnyuge individualmente es un tercero con
relacin al bien.
La titularidad conjunta supone que para la disposicin de un bien social se
requiere, en principio, el consentimiento de ambos, de tal manera que cuando uno
de ellos dispone del bien sin intervencin del otro, en realidad estamos en un
supuesto de disposicin de bien ajeno. El bien social respecto a cada uno de los
cnyuges no es un bien parcialmente ajeno como el caso de los copropietarios, pues
en este caso a cada uno de los copropietarios les corresponde una cuota ideal del
bien, hecho que en la sociedad de gananciales slo se presenta en su disolucin.
Por otro lado, debemos tener en cuenta que "en la sociedad moderna las
necesidades individuales se satisfacen a travs del mercado y el mercado es
inconcebible sin referencia al conjunto, sin referencia a la sociedad toda, porque no
consiste en otra cosa que en un intercambio generalizado de bienes y servicios" (2).
Este intercambio generalizado requiere de un marco jurdico que brinde seguridad a
los agentes que intervienen en l.
El marco que regula el intercambio establece, como principio general, que
ninguna transferencia de bienes puede realizarse sin consentimiento del titular, ello
porque el marco jurdico debe garantizarle el disfrute de sus bienes. Este principio,
obliga a quien desea adquirir un bien, informarse respecto a la real titularidad del
bien, pues caso contrario vera frustrada su adquisicin si luego resulta que el
enajenante no era el verdadero titular.
Esta informacin, en muchos casos sera muy difcil de conseguir, lo que

impedira la transferencia o, en todo caso, de realizarse se hara desvalorizando el
bien, pues el adquirente castigara su valor por la probabi-lidad de frustracin de su
adquisicin. Esta informacin forma parte de lo que los economistas llaman "costos
de transaccin" o "costos de negociacin", que siendo altos tornan "ineficiente" una
transferencia.
El marco jurdico, entonces, debe establecer algunos mecanismos que
permitan acceder a la informacin rpidamente y a bajo costo; en otras palabras,
una de las funciones del marco jurdico debe ser reducir los "costos de transaccin"
para permitir el generalizado intercambio de bienes, propio de una sociedad
moderna.
Esta es la funcin que cumplen, por ejemplo, los Registros Pblicos. De tal
manera que cuando se desea informacin respecto de la "situacin" de determinado
bien se acude al Registro. As el artculo 2013 del Cdigo Civil establece: "El
contenido de la inscripcin se presume cierto y produce todos sus efectos, mientras
no se rectifique o se declare judicialmente su invalidez". Ello significa que si alguien
aparece como titular de un bien en el Registro debe presumirse que es el
"verdadero" titular.
No obstante, ello slo es posible cuando se trata de cosas inmatriculadas.
Para las cosas no inmatriculables se requiere otros medios de publicidad que
permitan, por lo menos en primera intencin, exteriorizar o hacer recognoscible el
derecho. Esto se logra a travs de la posesin, as el artculo 912 del Cdigo Civil
seala: "El poseedor es reputado propietario, mientras no se pruebe lo contrario ...".
Ello significa que se debe presumir que quien se encuentra en posesin de la cosa
es el verdadero titular.
Advirtase entonces que slo se trata de presunciones "iuris tantum", es decir
que el marco jurdico admite la posibilidad que la informacin que brinden los
Registros Pblicos y la posesin sea inexacta o falsa. En otras palabras, no siempre
quien aparece como titular en Registros ni el poseedor son realmente titulares. As,
por ejemplo tratndose de Registros, el contrato en virtud del cual se realiza la
inscripcin podra ser nulo, lo que significara, entonces, que quien aparece como
titular, en realidad no lo es, o, en el caso del poseedor, podra tratarse de un
poseedor inmediato.
Cuando la informacin que los medios de publicidad brindan es inexacta o
falsa estamos ante lo que se denomina "apariencia" y el ordenamiento jurdico
protege expresamente en determinados casos y cuando se cumplen determinados
requisitos, a quien adquiere confiado en ella.
Dichos requisitos son dos:
1) que la adquisicin se realice a ttulo oneroso. Ello significa que el marco

jurdico no protege las adquisiciones a ttulo gratuito. Se ha dicho que "... nuestro
orden econmico se apoya sobre la regla de que todo cambio de bienes y servicios
entre personas debe estar fundado en el postulado de la conmutatividad" (3), de
aqu se deduce que un acto gratuito no es un acto genuinamente econmico; y,
2) que el adquirente sea de buena fe; en otras palabras, que el adquirente no
haya obtenido la informacin por otros medios. La proteccin al tercero slo se
justifica para evitar la frustracin de una adquisicin por causas que le son
desconocidas.
As el Artculo 2014 del Cdigo Civil seala: "El tercero de buena fe adquiere
a ttulo oneroso algn derecho de persona que en el registro aparece con facultades
para otorgarlo, mantiene su adquisicin una vez inscrito su derecho, aunque
despus se anule, rescinda o resuelva el del otorgante por virtud de causas que no
consten en los Registros Pblicos....". Ello significa que una vez inscrito su derecho
el adquirente mantendr su adquisicin aun si se determina que la informacin que
brindaba el Registro era inexacta o falsa; en otras palabras, aun si quien apareca
como titular en Registros no lo era. Estamos pues ante lo que se denomina
comunmente adquisicin "a non domino".
Asimismo el Artculo 948 del Cdigo Civil establece: "Quien de buena fe y
como propietario recibe de otro la posesin de una cosa mueble, adquiere el
dominio, aunque el enajenante de la posesin carezca de facultad para hacerlo..."
(4). Esto significa que el adquirente al recibir la posesin (tradicin) adquiere la
titularidad aun si la informacin que brindaba la posesin era inexacta o falsa; en
otras palabras, aun si el poseedor no era el titular. Estamos ante otro caso de
adquisicin "a non domino".
Ahora bien, sancionar con nulidad la disposicin de un bien social por uno de
los cnyuges sin la intervencin del otro, obliga al adquirente a informarse sobre el
estado civil del transferente y la condicin del bien (social o propio), pues de ello
depender su adquisicin.
Esta informacin, sin embargo, es difcil de conseguir pues la inscripcin del
matrimonio se extiende en el Registro Civil del lugar donde ocurre el hecho. Ello
impide acceder a dicha informacin con lo que se aumentan los "costos de
transaccin" que, como hemos dicho, el marco jurdico debe reducir. Adicionalmente,
los datos de la Libreta Electoral pueden ser inexactos o falsos y el marco jurdico no
protege a quienes adquieren confiados en dicha informacin.
La transferencia de bienes sociales se produce dentro de un mismo mercado,
por lo que debe estar regulada por el mismo marco jurdico. Cualquier excepcin
trae como consecuencia el fracaso del sistema. La nulidad de la disposicin de un
bien social por uno de los cnyuges sin intervencin del otro, ocasionara una
incoherencia en el sistema de transferencias aumentando los "costos de
transaccin" que precisamente el marco jurdico pretende reducir a travs de un

conjunto de normas y principios. En otras palabras, si recurrimos al mtodo de
interpretacin sistemtico debemos aplicar en este caso los principios y normas que
componen el sistema de transferencia.
As, si alguien de buena fe adquiere a ttulo oneroso algn derecho de
persona que en el Registro aparece con facultades para otorgarlo, mantiene su
adquisicin una vez inscrito su derecho, aunque el titular sea casado y se trate de un
bien social. De la misma manera, si alguien de buena fe y a ttulo oneroso recibe de
otro la posesin de una cosa mueble, adquiere la titularidad aun si el transferente
era casado y el bien social.
Una ltima precisin es necesaria. En nuestro sistema el Registro no es
obligatorio, ello significa que existen cosas inmatriculables que no estn
inmatriculadas. Esto genera evidentemente inseguridad en el intercambio
generalizado de bienes propio de la sociedad moderna y eso explica la
desvalorizacin de dichos bienes (5). Su transferencia funciona sin los beneficios de
la proteccin al tercero, en la medida que la informacin sobre el verdadero titular no
se encuentra en los Registros.
La posesin en esta clase de cosas no funciona como medio de publicidad
pues estas cosas si bien estn inmatriculadas son inmatriculables, lo que significa
que, en cualquier momento, pueden acceder al Registro. En tal sentido, quien realice
la "primera inscripcin de dominio" ser "reconocido" como verdadero titular de
acuerdo al mismo sistema.
Por tanto la transferencia de la titularidad de bienes inmatriculables no
inmatriculados solo puede producirse por su titular, de tal manera que quien
adquiere esta clase de bienes por quien no lo es, slo podr adquirir la titularidad por
prescripcin adquisitiva, as el artculo 950 del Cdigo Civil seala:
"La propiedad inmueble se adquiere por prescripcin mediante la posesin
contnua, pacfica y pblica como propietario durante diez aos.
Se adquiere a los cinco aos cuando median justo ttulo y buena fe".
El primer prrafo se refiere al caso en el cual el "adquirente" si tiene
informacin que el "transferente" no es el titular (prescripcin adquisitiva de mala fe).
En el segundo prrafo el "adquirente" cree que el "transferente" es el titular
(prescripcin adquisitiva de buena fe).
Una vez adquirido el bien por prescripcin se puede entablar juicio para que
se declare propietario, la sentencia que se obtenga es ttulo para la inscripcin.
En tal sentido, la disposicin de un bien social, inmatriculable pero no
inmatriculado, por uno de los cnyuges sin la intervencin del otro, ser ineficaz. La
adquisicin de la titularidad solo se producir una vez cumplido los requisitos

sealados en el artculo 95 del Cdigo Civil e inscrita la sentencia a la que se refiere
el artculo 952 del mismo Cdigo (6).
2.3) Sentencia de la Sala Civil de la Corte Superior y de la Corte Suprema.
Se revoca la sentencia de primera instancia y la declararon infundada.
En los considerandos de la sentencia se concluye lo siguiente: "por tales
consideraciones el matrimonio invocado por la demandante, y a que se refiere la
partida de fojas tres, no puede invalidar la compraventa sub-litis".
Los argumentos invocados son los siguientes:
a) Se dice que: "los contratos se celebran para ser cumplidos". Ello parecera
sostener que todos los contratos, incluso los nulos, deben ser cumplidos; en otras
palabras, parece argumentarse que: "el contrato materia de anlisis no es nulo
porque es contrato" (?).
b) Se dice que: "la demandante no ha probado haberse encontrado separada
de su cnyuge; de tal suerte que debe presumirse que tuvo cabal y oportuno
conocimiento de la compra del inmueble sub-litis practicada por su cnyuge y su
posterior venta a la demandada". Ello parece establecer dos "novedades jurdicas":
1) una presuncin: "los cnyuges, por ser tales, conocen todos los actos
realizados por sus cnyuges", lo cual es totalmente absurdo (7); y
2) "el contrato es vlido porque el perjudicado con su celebracin. conoca de
ella". Afirmacin que podra ser vlida tratndose de un acto anulable de acuerdo
con el artculo 231 del Cdigo Civil es totalmente absurda tratndose de un acto
nulo.
c) Se dice que: "quien contrata confiado en lo que resulta del Registro,
contrata bajo la fe pblica del Registro; y por tanto, ha de mantener su derecho
adquirido As se resuelva, rescinda o anule el de quien le otorg dicho derecho, por
causas que no aparecen en el Registro". Con lo que parece afirmarse que el
contrato no es nulo porque el que adquiere lo hace bajo la fe del Registro.
Lo sealado en este literal merece un comentario aparte.
2.4) Comentarios a las sentencias de la Corte Superior y Corte Suprema
El artculo 2014 del Cdigo Civil, como ha quedado dicho, protege al tercero
de buena fe que adquiere a ttulo oneroso algn derecho de persona que en el
Registro aparece con facultades para otorgarlo, asegurndole su adquisicin una
vez inscrito su derecho.
Debe advertirse que, si bien el artculo bajo anlisis no lo indica

expresamente, la proteccin supone un contrato vlido; en otras palabras, el ttulo
que el tercero inscribe para mantener su adquisicin debe ser vlido, puesto que la
inscripcin en los Registros no convalida un acto nulo.
Esto quiere decir que si la aplicacin del artculo 2014 del Cdigo Civil
presupone la validez del contrato, lo primero que debe verificarse es que el contrato
no caiga dentro de los supuestos sealados por el artculo 219 del Cdigo Civil. Si
no cae dentro de ninguna de las causales, entonces se ver si se da el supuesto de
hecho de, 2014 del Cdigo Civil. En tal sentido, el contrato no es vlido porque el
adquirente es de buena fe y adquiere a ttulo oneroso de quien aparece en Registros
como titular como se insina en los considerndos de la sentencia de vista, sino que
el contrato es vlido si no est dentro de los supuestos del artculo 219 del Cdigo
Civil.
En las sentencias bajo anlisis debi primero definirse la validez del contrato
sobre la base del artculo 219 del Cdigo Civil, donde el inciso B) ha servido de
fundamento para la mayora de la jurisprudencia que ha considerado nula la
disposicin de un bien social por uno de los cnyuges sin la intervencin del otro.
III. A MANERA DE CONCLUSION
Si bien estamos de acuerdo con los fallos de las sentencias de la Sala Civil de
la Corte Superior de Lima y de la Corte Suprema, no compartimos sus
considerandos. Si bien ambas sentencias parecen apartarse de la tendencia de la
jurisprudencia nacional en lo relativo a la disposicin de un bien social por uno de los
cnyuges sin intervencin del otro, ninguna de ellas contribuye con sus errados y
absurdos fundamentos a cambiar dicha orientacin.
Se ha considerado que el artculo 315 del Cdigo Civil constituye una norma
de orden pblico, por lo que todo acto jurdico contrario es nulo (Artculo V del Ttulo
Preliminar del Cdigo Civil - Es nulo el acto jurdico contrario a las leyes que
interesan al orden pblico o a las buenas costumbres"). El artculo indicado,
protegera as al cnyuge que no interviene en la disposicin, lo que en la prctica
significa proteger a la mujer. Ello porque el rgimen de la sociedad de gananciales,
tiene su fundamento en la clsica distribucin de roles en el matrimonio, donde el
hombre es quien tiene acceso al mercado mientras que la mujer queda limitada al
espacio domstico.
En tal sentido, se explica que la titularidad de los bienes adquiridos durante la
vigencia de la sociedad de gananciales corresponda en conjunto a ambos cnyuges,
como lo establece el artculo 315 del Cdigo Civil, de manera que la sociedad
conyugal sujeta a este rgimen econmico se comporta como un "sujeto abstracto
que obra como tercero distinto de los individuos que la componen" (8) con lo que se
trata de evitar que un bien social pueda ser transferido sin el consentimiento de uno
de los cnyuges; es decir, sin el consentimiento del titular.
Ello ha llevado a considerar que esa proteccin se logra atribuyendo al
artculo 315 del Cdigo Civil el carcter de orden pblico. En tal sentido, se dice, el
Estado pretende evitar que se "expropie" a uno de los cnyuges, sancionando con
nulidad todos los actos de disposicin de los bienes sociales en los que no
intervenga alguno de ellos.
Sin embargo, encontramos, un contrasentido en dicha afirmacin. En efecto,
el "orden pblico" supone, no una norma considerada individualmente sino como
parte de un sistema. Esto nos lleva a la idea de "orden publico econmico" el cual
comprende "un conjunto de principios y de lneas de inspiracin sobre las cuales la
actividad econmica de la sociedad se desarrolla" (9). En tal sentido dicho "orden
publico econmico" constituye el marco del sistema de transferencias de bienes, por
lo que con arreglo a dichos principios "el ordenamiento jurdico en su totalidad debe
ser interpretado y aplicado" (10).
Esto significa, entonces, que el artculo 315 del Cdigo Civil contiene una
norma que es parte del "orden pblico econmico" y debe ser interpretado teniendo
en consideracin los principios subyacentes a dicho orden.
De acuerdo a lo expresado, el marco jurdico busca garantizar el disfrute de
los bienes por parte del titular y ello se lograr en la medida que aqul no este
amenazado por conductas que se realicen sin su consentimiento. Adicionalmente las
normas de proteccin de terceros, pretenden el ahorro de los "costos de transaccin"
para facilitar al titular el trafico de sus bienes, lo cual tambin es parte del disfrute
protegido.
Como seala Bols Alfonso "... en todos los casos citados de normas de
proteccin de terceros, recurdese que su virtualidad radica en el ahorro de costes
para facilitar al titular del derecho el trafico de sus bienes, limitando la necesidad de
informacin para el adquirente. El titular del derecho corre el riesgo de verse
expropiado por el juego de estas normas, pero estas normas estn dictadas en su
inters, para facilitarle el disfrute de sus derechos y su transmisin que, en otro
caso, seria inevitable por razones de costes econmicos" (11).
Luciano Barchi Velaochaga, profesor de Derecho Civil de la Facultad de
Derecho y Ciencias Polticas de la Universidad de Lima.
EL PRINCIPIO DE ESPECIALIDAD DE LA HIPOTECA (Alberto Vsquez Ros)
En base a la ejecutoria que el autor comenta, se desarrolla el principio de

especialidad de la hipoteca, que como sustenta el autor, tiene doble sentido. Por un
lado significa que la hipoteca garantiza un crdito determinado, y por otro lado
significa que se constituye sobre un inmueble o inmuebles determinados.
EXP. N 795-95
QUINTA SALA
Lima, veinticuatro de Julio de mil novecientos noventicinco.
VISTOS; interviniendo como Vocal ponente el seor Quiroz Amayo: por sus
fundamentos pertinentes; y CONSIDERANDO: adems; que si bien la especialidad
es requisito sustancial de la hipoteca, la misma que comprende dos elementos; a)
determinacin de la obligacin garantizada; y b) individualizacin de la cosa que
sirve de garanta (confr.:-Instituciones de Derecho Civil-los Derechos Reales de
Garanta, Jorge Eugenio Castaeda -Lima-mil novecientos sesentisiete, tomo tres,
pgina doscientos doce); que en el caso de autos, respecto al primer elemento, se
ha convenido en el primer contrato de fojas veinte, que la hipoteca garantiza el pago
de deudas y responsabilidades en general, especificando que las mismas se refieren
a descuentos, pgares, aceptaciones, advances, accounts, avales, crditos en
cuenta corriente, crditos documentarios, fianzas para garantizar obligaciones de
terceros a favor del banco y dems que se detallan en la clusula cuarta, hasta por
catorce millones de soles oro; que en esta garanta ha sido ampliada y modificada
por sucesivos contratos de fojas veintisiete, treintitrs y treintinueve, hasta
convertirla en una suma de catorce mil dlares, siempre en idntica modalidad; que
en consecuencia se ha cumplido con este primer elemento; as como tambin con el
segundo, al haber constituido primera hipoteca sobre el departamento trescientos
cinco, tercer piso del inmueble situado en la avenida veintiocho de julio mil ciento
ochentiuno, La Victoria; que en lo referente a la segunda hipoteca materia del
contrato de fojas cuarenticinco; que la garanta grava el bien situado en la Calle
Espiln nmero ciento quince, Urbanizacin Parque Internacional de Industria y
Comercio Lima Callao, con un rea superficial de mil metros cuadrados, sin embargo
la ficha de inscripcin de fojas diecinueve se contrae al inmueble sito en la misma
calle, pero en el numero ciento cuarenticinco; que en tal virtud falta el segundo
elemento de la relacin que es la individualizacion de la cosa que sirve de garanta;
y en este sentido la tacha deducida resulta fundada en este extremo; que en el
primer caso, se aplica el artculo mil noventinueve del Cdigo Civil y en el segundo al
no cumplirse con el artculo mil cien del mismo texto sobre la determinacin del bien
hipotecado la tacha es fundada; que el A-quo no se ha pronunciado sobre la tacha
formulada en el otro s de fojas ochenticinco, siendo susceptible integrarla en esa
instancia, de conformidad con la ltima parte del artculo ciento setentids del
Cdigo Procesal Civil, CONFIRMARON la resolucin apelada de fojas ciento
diecinueve, qu fecha veintiocho de Diciembre de mil novencientos noventicuatro, en
cuanto rechaza la contradiccin planteada respecto de la ejecucin de la hipoteca a
la que se refieren las escrituras pblicas de fojas veinte, veintisiete, treintitrs y

treintinueve: la REVOCARON en el extremo que rechaza igualmente la contradiccin
de la ejecucin de la hipoteca a la que se contrae la escritura pblica de fojas
cuarenticinco; REFORMANDOLA la declararon FUNDADA en este punto: e
INTEGRANDO la resolucin impugnada declararon FUNDADA en parte la tacha
deducida a fojas ochenticinco, respecto al certificado de gravamen de fojas
diecinueve y sin objeto pronunciarse sobre la tacha formulada a fojas ochenticuatro,
por haber la demandante convenido en ella; y los devolvieron.
Seores : QUIROS AMAYO/ MANSILLA NOVELLA/VALCARCEL SALDAA.
COMENTARIO
Como dice el texto de la Ejecutoria en comentario, la especialidad es un
requisito de la Hipoteca. Boulanger-Ripert manifiestan que la expresin "especialidad
de la hipoteca" tiene doble sentido. Significa uno que la hipoteca garantiza un crdito
determinado; segundo, que la hipoteca se constituya sobre un inmueble o inmuebles
determinados.
El primer requisito, que la hipoteca garantiza un crdito determinado est
sealado claramente en la Ejecutoria cuando se dice "que la deuda alcanza la suma
de U.S.14,000.00", lo que quiere decir entonces, que este es el monto por el que van
a responder los inmuebles y aun cuando el crdito pueda luego aumentar o disminuir
no se afecta la especialidad de la hipoteca ms all de la cifra en que ha sido
gravada.
Este planteamiento es concordante tambin con el artculo 176 del Decreto
Legislativo N 770 - Ley de Instituciones Bancarias, Financieras y de Seguros cuando prescribe que en caso de siniestro del bien o bienes hipotecados se extiende
a la indemnizacin debida; lo que quiere decir que en este caso, el monto
indemnizatorio ocasionado por el siniestro sustituye el valor del bien o bienes hasta
por el monto convenido al constituirse el derecho real de garanta.
Este primer requisito tiene la virtud de describir una de las caractersticas de
la hipoteca, su carcter real y accesorio destinada a servir de garanta a un crdito.
No se comprende la institucin hipotecaria sin un crdito cuyo pago debe asegurar.
No pudiendo constituirse en forma autnoma.
En cuanto al segundo requisito, que la hipoteca se constituya sobre un
inmueble determinado, la Ejecutoria dice "que este requisito no est delimitado al no
cumplirse con el artculo 1100 del Cdigo Civil, sobre la determinacin del bien
hipotecado; sin embargo debe agregarse que para que se configure en todo su
amplitud este segundo requisito es necesario que al constituirse la hipoteca se
establezca la situacin en que se encuentra la propiedad; en efecto el contrato
hipotecario debe establecer la situacin de la propiedad y sus linderos, la calle en

que se encuentra, y si fuera rural el distrito a que pertenece.
Como lo consagra la Ejecutoria, una designacin colectiva de los inmuebles
que el deudor hipoteque, con existencia en un lugar o ciudad determinada, no es
bastante para dar a la constitucin de la hipoteca la condicin esencial de la
especialidad del inmueble gravado. La escritura hipotecaria debe designar separada
o individualmente la naturaleza del inmueble.
El deudor podra gravar todos los inmuebles de que es dueo, pero siempre
ser necesaria la individualizacin de cada uno de ellos.
Quedan excludas, en consecuencia, las hipotecas generales, o sea las que
afectan todos los bienes del deudor, sin especificarlos y, con ms razn, las que
gravan los bienes futuros; planteamiento concordante con el artculo 1099 del
Cdigo Civil; en efecto los incisos 2) y 3) de esta norma dice: "Inc.2: Que asegure el
cumplimiento de una obligacin determinada o determinable". "Inc.3: Que el
gravamen sea de cantidad determinada o determinable y se inscriba en el Registro
de la Propiedad Inmueble".

COSA JUZGADA FRAUDULENTA : SEGURIDAD JURDICA O JUSTICIA? - Ana
Maria Arrarte
A PROPSITO DEL COMENTARIO DE UNA EJECUTORIA SOBRE LA COSA
JUZGADA - Adrian Simons Pino
COSA JUZGADA FRAUDULENTA : SEGURIDAD JURDICA O JUSTICIA? (Ana

Maria Arrarte (*))
El comentario versa sobre la nulidad de la cosa juzgada fraudulenta, tema que como
sostiene la autora, es en gran medida consecuencia de una antigua pugna entre el
mantenimiento a ultranza de los valores certeza y seguridad jurdica, derivados de
las sentencias que adquirieron la calidad de cosa juzgada, y el valor justicia.
CASACION N 93-95 - CUZCO
Lima, tres de mayo de mil novecientos noventicinco.VISTOS; y, CONSIDERANDO: Primero.- que por resolucin de vista,
confirmatoria de la apelada, se ha declarado improcedente la demanda interpuesta,
sobre la nulidad de la sentencia dictada por la Segunda Sala Civil de la Corte
Superior de Cuzco el veinticuatro de noviembre de mil novecientos noventitrs, por
la causal contemplada en el artculo ciento setentiocho del nuevo Cdigo Procesal
Civil, sosteniendo que el proceso en que ha recado se ha seguido en forma
fraudulenta; Segundo.- que dicha sentencia se apoya en que dicho dispositivo legal
no es aplicable a los procesos iniciados bajo la vigencia del Decreto Ley diecisiete
mil setecientos diecisis y Cdigo de Procedimientos Civiles, sino nicamente a los
juicios seguidos cuando ya estaba en vigencia el nuevo Cdigo Procesal Civil,
porque la ley no tiene efecto retroactivo; Tercero.- que los actores fundamentan su
recurso de casacin en la aplicacin indebida e interpretacin errnea de dicha
norma, porque cuando se plante dicha demanda, el proceso en el cual ha recado
la sentencia cuya nulidad se pide, se encontraba terminado; Cuarto.- que las normas
procesales son de aplicacin inmediata como lo establece la Segunda Disposicin
Final del Cdigo Procesal Civil como sucede en el caso de autos; que en
consecuencia, la resolucin materia de casacin ha sido dictada interpretando
errneamente los alcances del artculo ciento setentiocho del Cdigo Procesal Civil,
estando incursa en lo dispuesto en el inciso segundo del artculo trescientos
ochentisis del acotado: declararon FUNDADO el recurso de casacin interpuesto a

fojas cincuentitrs y en consecuencia NULA la resolucin de vista de fojas
cincuentiuno, su fecha veinticinco de Noviembre de mil novecientos noventicuatro e
INSUBSISTENTE la apelada de fojas veinticuatro, fechada el dieciocho de mayo del
citado ao; MANDARON que el Juez de la causa dicte nueva resolucin calificando
la demanda teniendo presente lo dispuesto por los artculos cuatrocientos
veinticuatro y cuatrocientos veinticinco del referido cuerpo de leyes; y los
devolvieron.S.S. CASTILLO C., URRELLO A., BUENDIA G., ORTIZ B., CASTILLO LA
ROSA S.
COMENTARIO
La ejecutoria suprema que comentamos versa sobre un tema por dems
controvertido. Se trata de la nulidad de una sentencia que adquiri la calidad de cosa
juzgada de manera fraudulenta, y especficamente, sobre la posibilidad de aplicar
esta institucin a las decisiones recadas en los procesos seguidos bajo la vigencia
de la ley anterior, el Cdigo de Procedimientos Civiles de 1912.
I.
CONTEXTO Y ASPECTOS GENERALES.
El tema que vamos a comentar, nulidad de cosa juzgada fraudulenta, es en

gran medida, -ms de lo que normalmente suele ser todo en Derecho-,
consecuencia de una antigua pugna entre el mantenimiento a ultranza de los valores
certeza y seguridad jurdica -derivados de las sentencias que adquirieron la calidad
de cosa juzgada-, y el valor justicia. Esta polmica se presenta cuando una decisin
judicial se muestra en apariencia legal, pero que intrnsecamente implica un abuso y
desviacin de la voluntad declarada de la ley.
Siendo este conflicto un "punto crtico" en la aplicacin del derecho, la opcin
legislativa de regular o no la posibilidad de cuestionar la validez de una sentencia
que adquiri la calidad de cosa juzgada, es sumamente difcil. En estricto, se debe
elegir entre mantener la tesis de nuestro ordenamiento jurdico anterior, esto es la
inmutabilidad absoluta de la cosa juzgada -ms all de los agravios a la justicia que
pudiera tener-, o permitir la revisin de sta, pero cuidando que no se lleve a niveles
extremos que hagan sucumbir la seguridad jurdica, pilar central de todo sistema
jurdico.
Resulta interesante hacer notar que un caso de revisionismo extremo, se
present en la Alemania nazi de 1941, cuando se permiti al Fiscal del Reich
solicitar la reapertura de cualquier causa con slo sostener que "existan motivos
racionales para ello", o que "un nuevo anlisis resultaba importante para la
comunidad popular". Ello, evidentemente, gener una situacin de tirana y
arbitrariedad, explicable en el contexto histrico en que se di (1).
Nuestro legislador, opt audazmente por privilegiar la justicia, por lo que

regul la posibilidad de revisin en el artculo 178 del Cdigo Procesal Civil (2). Con
ello, nos adherimos a una corriente que busca humanizar y moralizar el proceso. En
efecto, siendo ste un medio y no un fin en s mismo, debe cumplir con su funcin
social principal, que es la de servir como elemento para lograr la paz social. Negar la
posibilidad de cuestionar la cosa juzgada obtenida en base al fraude, implicaba
privilegiar el medio sobre el fin, y la forma sobre la justicia.
II.
DESCRIPCION DE LOS TEMAS MATERIA DE ANALISIS.
La decisin suprema que comentamos declar FUNDADO el recurso de

casacin, en consecuencia, ANULO la sentencia de Vista que, confirmando la
apelada, declar la IMPROCEDENCIA de la demanda por haber sido intentada
contra una sentencia obtenida en un proceso tramitado con el Cdigo de
Procedimientos Civiles.
1. Atendiendo a que el tema central de la sentencia casatoria es la aplicacin
en el tiempo del artculo 178 del Cdigo Procesal Civil (CPC), nuestro anlisis se
orientar a determinar si el criterio usado por la Corte Suprema fue el ms
adecuado, teniendo en consideracin la naturaleza misma de la institucin regulada.
Los considerandos ms relevantes sobre este aspecto se transcriben a
continuacin:
a. "... dicha sentencia (refirindose a la de primera instancia) se apoya en que
dicho dispositivo legal (artculo 178 del CPC) no es aplicable a los procesos
iniciados bajo la vigencia del ... Cdigo de Procedimientos Civiles... porque la ley no
tiene efecto retroactivo".
b. "... las normas procesales son de aplicacin inmediata como lo establece la
Segunda Disposicin Final del Cdigo Procesal Civil, sin que el caso materia del
petitorio se halle en las excepciones sealadas por dicha norma, que determina que
seguirn aplicndose las normas del Cdigo de Procedimientos Civiles a los juicios
en trmite iniciados bajo su vigencia, pero no a los procesos que se plantean bajo la
vigencia del nuevo Cdigo Procesal Civil..."
2. Otros aspectos relevantes de la ejecutoria son: a. La determinacin de la
causal empleada para recurrir en va de casacin, y b. Los efectos de la sentencia
casatoria en lo que se refiere a la aplicacin en el tiempo de las normas sobre
nulidad de cosa juzgada fraudulenta.
La resolucin suprema ha tratado estos aspectos en los siguientes trminos:
"... los actores fundamentan su recurso de casacin en la aplicacin indebida
e interpretacin errnea de dicha norma (refirindose al artculo 178 del CPC)
porque cuando se plante dicha demanda, el proceso en el cual ha recado la

sentencia cuya nulidad se pide se encontraba terminado".
III. APLICACION EN EL TIEMPO DEL ARTICULO 178 DEL CODIGO
PROCESAL CIVIL.
Inicialmente es pertinente indicar que, en materia de procedencia de
demandas de nulidad de cosa juzgada fraudulenta originada en procesos tramitados
bajo las normas del antiguo Cdigo de Procedimientos Civiles, hasta el momento, es
posible encontrar decisiones emanadas de las diversas instancias jurisdiccionales,
en todos los sentidos, algunas se pronuncian por la procedencia y otras por lo
contrario, lo que revela - finalmente- que estamos ante un tema no definido y que
parecera estar dentro del margen de lo "opinable".
Sin desconocer el mrito de nuestros jueces, quienes -ms all de
discrepancias de orden tcnico- estn aplicando creativamente normas sin
antecedentes en la legislacin nacional e iberoamericana -salvo el caso de Uruguay
que regula el tema en el Art. 114 de su Cdigo Procesal y de alguna manera el Art.
183 del Cdigo de la Provincia de Jujuy (Argentina) -, nos permitimos no compartir
la decisin Suprema, por lo fundamentos que expondremos a continuacin.
A efectos de sustentar nuestra opinin, nos parece pertinente exponer cules
son los fundamentos centrales de la posicin que no compartimos -la que se
pronuncia por la procedencia de la demanda de nulidad de cosa juzgada contra las
sentencias recadas en procesos tramitados con el Cdigo de Procedimientos
Civiles-, de modo que estemos en aptitud de desvirtuarla, o al menos generar en los
operadores del derecho alguna reflexin al respecto.
1. Fundamentos en favor de la aplicacin de la institucin a las sentencias
emitidas en procesos tramitados con el Cdigo de Procedimientos Civiles.
a. El proceso en el que se discutira la comisin de fraude, es uno nuevo e
independiente a aqul en el que ha recado la sentencia cuya eficacia es materia de
discusin, por lo que se le debe aplicar las normas del nuevo Cdigo Procesal Civil,
las que -en atencin a la Segunda Disposicin Final del mismo cuerpo legal- son de
aplicacin inmediata (3).
b. No encontrndose tipificada en ninguno de los supuestos restrictivos de la
aplicacin inmediata contenidos en la Quinta Disposicin Transitoria del Cdigo
Procesal Civil (4), es aplicable -casi como una verdad de Perogrullo- el tpico
jurdico "lo que no est prohibido, est permitido" (que en nuestro medio tiene
fundamento constitucional) (5), por lo que la procedencia de la demanda resulta
evidente.
c. Atendiendo a un criterio de justicia, que es finalmente lo que se pretende
alcanzar con el proceso, es pertinente su procedencia, pues el fraude y el engao no
son temas que aparecen con el antiguo o con el nuevo Cdigo, de hecho, es una
situacin que existe casi como parte de la naturaleza humana.
En este sentido, en una sentencia expedida por la Primera Sala Civil, siendo
ponente el Dr. Tineo Cabrera, se seal "la intangibilidad de la sentencia no depende
del estamento en que se pronuncie, ni en las trabas que se pongan a su
cuestionamiento, sino fundamentalmente, a la debida aplicacin de la ley y a la
legitimidad del pronunciamiento" (6).
d. El Cdigo de Procedimiento Civiles establece, en su artculo 1083 (7), la
posibilidad de cuestionar una sentencia usando la va de lo que se llam
-anacrnicamente por cierto-, "juicio contradictorio", el mismo que ya no puede
aplicarse por haber sido derogado.
Por lo indicado, limitar tambin la aplicacin del artculo 178 del Cdigo
Procesal Civil, implicara un severo recorte al derecho a la tutela jurisdiccional.
2. Fundamentos en contra de la aplicacin de la institucin a las sentencias
emitidas en procesos tramitados con el Cdigo de Procedimientos Civiles.
Veamos ahora si los fundamentos expuestos en el punto precedente tienen
efectivamente la contundencia que aparentan.
a. Respecto a la independencia del proceso en el que se pretende la nulidad
de la sentencia que adquiri la calidad de cosa juzgada por haber mediado fraude, al
que llamaremos "nulificante".
Es necesario indicar, que si bien el proceso nulificante es uno nuevo, distinto
a aquel en el que se expidi la sentencia cuestionada, ello no obsta a que, por su
naturaleza, sea accesorio de este ltimo.
En efecto, si bien es posicin mayoritaria en la doctrina que la forma ms
idnea para cuestionar la validez de la sentencia por mediar las causales de nulidad
taxativamente establecidas en el ordenamiento jurdico, es la del proceso autnomo,
tal posicin no impide reconocer su esencia de medio impugnatorio.
Como sabemos, el universo de los medios impugnatorios se divide en dos :
recursos y remedios, ambos estn destinados a conseguir una nueva revisin del
acto procesal; sin embargo, la diferencia entre uno y otro, es que el sustento de tal
pedido, en el caso de los recursos, est en vicios o errores contenidos en
resoluciones (esto es, decretos, autos o sentencias), mientras que en los remedios
los defectos no estn contenidos en resoluciones.
Ahora bien, en un proceso nulificante lo que se quiere es dejar sin efecto no
slo la sentencia que se muestra en apariencia legal, sino todo lo actuado desde el
momento en que se produjo el vicio, que es precisamente el "fraude procesal".
Como se puede apreciar, el origen de la nulidad no es la existencia de un vicio

en el texto de la resolucin, sino en un elemento externo a sta, en consecuencia,
estamos ante un proceso nuevo pero que por naturaleza es un medio impugnatorio,
y especficamente un remedio.
En consecuencia, si estamos frente a un proceso accesorio, por constituir un
medio impugnatorio, ste necesariamente debe regirse por las reglas del proceso
principal, que es aquel en el que se expidi la sentencia cuya nulidad se pretende.
b. Sobre la aplicacin inmediata de la norma procesal.
La afirmacin de que cabe iniciar un proceso de nulidad de cosa juzgada
fraudulenta contra una sentencia emitida en procesos tramitados con el Cdigo
anterior, por tratarse de un supuesto de aplicacin inmediata, no es jurdicamente
correcta.
Si tenemos en cuenta que lo que se pretende en un proceso nulificante es
conseguir la nulidad de la sentencia por haber mediado fraude procesal para su
emisin, as como de toda la actividad procesal realizada desde que ste se produjo,
advertimos que la aplicacin de la institucin regulada en el artculo 178 nuevo
Cdigo Procesal Civil a los procesos seguidos bajo las normas del Cdigo anterior,
es un caso tpico de aplicacin retroactiva, y no inmediata.
As, tal supuesto implicara la aplicacin de la nueva norma procesal a hechos
materiales (fraude procesal) ocurridos antes de la vigencia de sta, ms an, se
pretendera que la nueva norma afecte hechos procesales ya ocurridos (sentencia y
dems actos afectados por el fraude), situacin que es absolutamente ilegal, ya que
segn el artculo 103 de la Constitucin Poltica del Estado (8), una norma no puede
ser aplicada retroactivamente, salvo en materia penal y en la medida que sea ms
beneficiosa al reo.
c. En relacin a la necesidad de aplicacin, por un criterio de justicia.
No desconocemos la importancia de este argumento, pero consideramos que
la institucin que comentamos debe utilizarse dentro del margen proporcionado por
nuestro ordenamiento jurdico; lo contrario podra llevarnos a desnaturalizar la
institucin y sembrar el caos.
Como se puede apreciar, es posicin pacfica en la doctrina que el proceso de
nulidad de cosa juzgada es un remedio de carcter excepcional, residual y
extraordinario. Ello quiere decir, que nicamente puede usarse en casos especficos
en los que la norma autoriza expresamente su empleo.
Tratndose de una norma de excepcin, que adems regula un tema tan
trascendente como la afectacin a la seguridad jurdica que encierran las decisiones
jurisdiccionales que adquirieron la calidad de cosa juzgada, y que constituyen el

sustento de todo ordenamiento jurdico, resulta evidente que su interpretacin tiene
que ser restrictiva, en aplicacin de los artculos 9 de la Constitucin (9) y IV del
Ttulo Preliminar del Cdigo Civil (10).
d. Sobre la afectacin al debido proceso por la derogacin del "juicio
contradictorio".
De acuerdo a lo regulado en el artculo 1083 del Cdigo de Procedimientos
Civiles, la pretensin de contradiccin de una sentencia, no era posible de intentarse
en todos los procesos, sino nicamente en los que taxativamente se indicaba; sin
embargo, de todos ellos se puede obtener un denominador comn: se trataba de
procesos ejecutivos o de trmite sumario, en los que la capacidad probatoria se
encontraba restringida.
La finalidad del proceso contradictorio, como bien se sabe, era conseguir una
nueva revisin de la sentencia en un procedimiento ms lato, especficamente, en el
denominado "juicio ordinario", el que por la amplitud de sus plazos, proporcionaba
mayor capacidad probatoria y en consecuencia, mejor aptitud para que el juzgador
analizara los hechos que sustentaban el proceso original.
Como vemos, quien demandaba la contradiccin de una sentencia, no deba
probar que exista una conducta fraudulenta que hubiera viciado el proceso y en
consecuencia la decisin del rgano jurisdiccional, pues sta perfectamente podra
haber sido obtenida en base a un procedimiento regular. Situacin absolutamente
distinta se presenta en la institucin regulada en estudio, en la cual alegar y probar
la presencia de "dolo, fraude o colusin" es un requisito de su procedencia, al punto
que si la demanda es declarada infundada, el demandante, adems de pagar las
costas y los costos doblados, ser sancionado con un multa no menor de 30 ni
mayor de 100 URP.
En consecuencia, en los procesos que se tramitaban con el antiguo Cdigo,
nunca hubo la posibilidad de solicitar la anulacin de una sentencia por haber
mediado una conducta fraudulenta, por lo que mal podra sostenerse que no
aplicarles esta institucin implica recortar o afectar el derecho a un debido proceso.
e. Finalmente, otro fundamento en favor de nuestra posicin, es que su
aplicacin a los procesos tramitados con el antiguo Cdigo significara incurrir en un
imposible jurdico.
La consecuencia de declararse fundada una demanda en un proceso
nulificante, sera dejar sin efecto la sentencia que adquiri la autoridad de cosa
juzgada, y adems que toda la actividad procesal se retrotraiga al momento en que
se produjo el fraude.
Ello evidencia que a un proceso seguido con el antiguo Cdigo se le ha

aplicado una institucin del nuevo, situacin que contrara el claro mandato de la
Quinta Disposicin Transitoria del Cdigo Procesal Civil.
Pero el tema es an ms trascendente, en efecto, con qu norma se
tramitara el proceso anulado? con las del antiguo o las del nuevo Cdigo?.
Veamos, con el antiguo Cdigo no se puede porque sus normas estn derogadas, y
ello implicara una aplicacin ultractiva, que como sabemos requiere un mandato
legal expreso. Con las del nuevo tampoco, porque no se pueden aplicar sus
disposiciones a procesos seguidos con la normatividad anterior. En sntesis
estaramos frente a una decisin inejecutable.
IV. CAUSAL Y ALCANCES DE LA DECISION CASATORIA:
1.
Planteamiento del problema:
En el caso en anlisis, el recurrente fundament el recurso de casacin en

que se haba interpretado mal el artculo 178 del Cdigo Procesal Civil, al haberse
declarado improcedente la demanda de nulidad de cosa juzgada fraudulenta contra
una sentencia recada en un proceso tramitado con las normas del Cdigo de
Procedimientos Civiles; para ello, invoc como causal de casatoria el inciso 2) del
artculo 385 del Cdigo Procesal Civil (11), esto es, la interpretacin errnea de una
norma de derecho material.
En nuestra opinin, si bien la Corte se pronunci sin hacer la precisin del
caso, la causal casatoria invocada no es la que tcnicamente corresponde, y ello
obedece a un error en la apreciacin del concepto derecho material, lo que podra
originar que -por esta vase desnaturalice la institucin de la casacin y se vuelva
una puerta abierta para que todos los procesos accedan a este recurso, que,
contrariamente, est diseado para ser excepcional.
2.
Concepto de derecho material:
Como ensea Carnelutti, las normas de derecho material son aquellas que
componen un conflicto de intereses, imponiendo obligaciones o atribuyendo
derechos (12). Es decir, son aquellas que sirven para decidir respecto del fondo del
asunto, entendindose como tal la aplicacin del derecho a los supuestos de hecho
que sustentan las pretensiones.
As, constituyen normas de derecho material, por ejemplo, las que regulan
derechos y obligaciones de las partes en un contrato de arrendamiento, las que
determinan los criterios de responsabilidad al producirse un accidente de trnsito
(responsabilidad extracontractual), o las establecen las pautas que regulan la
conducta de la partes que se asocian para ejecutar una obra (contrato de asociacin
en participacin), es decir, son aquellas que conocemos, como de derecho civil,
penal, comercial, tributario, etc.
3.
El artculo 178 como norma instrumental:
Las disposiciones del Cdigo Procesal Civil son, en estricto, normas

instrumentales -no de derecho material- pues su propsito es regular los
mecanismos para lograr la solucin del conflicto mediante la aplicacin del derecho
material.
En consecuencia, cuando el artculo 178 del Cdigo mencionado, establece
como causal de casacin la errnea aplicacin o interpretacin de una norma de
derecho material, no admite que se pueda utilizar este recurso cuando el defecto
est en una supuesta indebida aplicacin de una norma procesal.
En estricto, un defecto en la aplicacin de una norma de derecho procesal
slo puede ser sustento del recurso de casacin en la medida que haya generado
adems, la afectacin al derecho a un debido proceso, supuesto en el que la causal
pertinente para motivar el recurso es el inc. 3) del artculo 178 del Cdigo Procesal
Civil.
4.
Alcances de la decisin casatoria:
Es necesario tener en cuenta que, hasta la fecha, en nuestro pas es

perfectamente posible encontrar decisiones absolutamente contradictorias respecto
del mismo tema, prueba de ello es precisamente lo que viene sucediendo en materia
de aplicacin del artculo 178 del Cdigo Procesal Civil.
Esta diversidad de criterios, lejos de enriquecer nuestro bagaje jurdico, lo que
hace es crear un caos con el correspondiente desprestigio social que tanto ha
costado y le viene costando a nuestro Poder Judicial; sin embargo, el remedio a este
problema est en la aplicacin adecuada del propio Cdigo Procesal Civil,
especficamente, en el instituto de la casacin.
Uno de los fines ms trascendentes de la casacin es uniformizar la
jurisprudencia. Para ello se ha establecido un mecanismo que se denomina
"antecedente vinculante", e implica que los criterios fijados en las resoluciones
casatorias deben orientar el sentido de las decisiones que emitan todos los dems
rganos jurisdiccionales.
Sin embargo, para que tal efecto se cumpla, es imprescindible que la decisin
provenga de un pleno casatorio, es decir, de un acuerdo de Sala Plena de la Corte
Suprema. Es preciso recordar que, desde que entr en vigencia el nuevo Cdigo
Procesal Civil no ha habido ningn fallo con tal calidad.
Por lo indicado, creemos que la Corte Suprema debe empezar a asumir el
reto de utilizar el Cdigo Procesal Civil como un mecanismo que contribuya
eficazmente a lograr la paz social, y evitar que el consenso social sea el que ha
primado en nuestro pas: "las normas se hacen para no cumplirlas".
A PROPSITO DEL COMENTARIO DE UNA EJECUTORIA SOBRE LA COSA

JUZGADA (Adrian Simons Pino)
Un comentario jurisprudencial sobre la excepcin de cosa juzgada y la nulidad de la
cosa juzgada fraudulenta, publicado en el primer nmero de esta revista, ha
generado polmica respecto de los conceptos vertidos en aquella oportunidad. El
autor revela sus discrepancias sobre el particular y propone una visin alternativa,
sin intencin de crear controversias innecesarias.
CASACION N 16-94 - AYACUCHO
Lima, ocho de Setiembre de mil novecientos noventicuatro.
Urrello, Vsquez, Carrin y Rivas, vio en audiencia pblica de la fecha la CAUSA
nmero quince-guin-noventicuatro, y verificada la votacin con arreglo a ley, emite
1. Materia del recurso.Se trata del recurso de casacin interpuesto por don Herclio Contreras
Palomino, mediante su escrito de fojas treinticinco, contra el auto de fojas
ventinueve, su fecha veintids de Diciembre de mil novecientos noventitrs,
expedida por la Primera Sala Mixta de la Corte Superior de Ayacucho que,
revocando el auto apelado de fojas catorce, su fecha diez de Noviembre de mil
novecientos noventitrs, declara fundada la excepcin de cosa juzgada deducida por
don Cesreo Figueroa Navarro, en los que le sigue don Herclio Contreras
Palomino, sobre nulidad de la cosa juzgada fraudulenta, prevista por el artculo 178
del Cdigo Procesal Civil.
2. Fundamentos del recurso:
El impugnante sustenta su recurso de casacin en la afirmacin que hace en
el sentido de que al emitirse la resolucin de fojas ventinueve la Sala Mixta de la
Corte Superior de Ayacucho ha incurrido en contravencin de las normas que
garantizan el debido proceso, haciendo consistir esa contravencin en lo siguiente:
a) que la Sala inferior ha aplicado, al emitir la anotada resolucin, el artculo 1083
del Cdigo de Procedimientos Civiles derogado, no obstante tratarse de un proceso
iniciado conforme al nuevo Cdigo Procesal Civil; b) que la Sala para resolver la
excepcin de cosa juzgada deducida por el demandado no ha calificado
debidamente el requisito de identidad de procesos sealado por el artculo 453 del
Cdigo Procesal Civil, pues, seala el impugnante que uno de los procesos, el
fenecido, es sobre reivindicacin, y el otro, el proceso del que se deriva el presente
cuaderno, es sobre nulidad de la cosa juzgada fraudulenta, causas seguidas entre
las mismas partes, cuyas pretensiones procesales son diferentes.
3. Considerando:
Segundo.- Que, conforme al artculo 452 del Cdigo Procesal Civil hay
identidad de procesos cuando las partes o quienes de ellos deriven sus derechos, el
petitorio y el inters para obrar sean los mismos y que de acuerdo al artculo 453
del mismo cuerpo legal para amparar la excepcin de cosa juzgada debe haberse
iniciado un proceso nuevo idntico a otro que ya fue resuelto y cuenta con sentencia
o laudo firme.
Tercero.- Que, en el presente caso, como consta del texto del escrito de fojas
uno, por el que se deduce la excepcin de cosa juzgada, el anterior proceso al
presente se refiere a una demanda sobre reivindicacin de un inmueble, en tanto
que este juicio se refiere a una demanda sobre nulidad de la cosa juzgada
fraudulenta, apoyada en el artculo 178 del Cdigo Procesal Civil, constatndose
que las pretensiones procesales son totalmente diferentes, no dndose, por tanto,
para el amparo de la citada excepcin, la identidad que exige el artculo 453 del
aludido Cdigo.
Cuarto.- Que, la alegacin que hace el demandado don Cesreo Figueroa
Navarro en el sentido de que en el presente proceso sobre nulidad de la cosa
juzgada fraudulenta subliminalmente se pretende dejar sin efecto la ejecutoria
suprema emitida en el proceso sobre reivindicacin, violndose la prohibicin de
revivir procesos fenecidos estatudo por el inciso 11) del artculo 233 de la
Constitucin de 1979, vigente a la fecha de interposicin de la demanda sobre
nulidad de la cosa juzgada fraudulenta, no tiene amparo en atencin a que el Cdigo
Procesal Civil permite demandar la nulidad de una sentencia alegndose que en el
proceso donde se haya emitido el fallo se han producido alguna de las causales
sealadas por el artculo 178 del citado cuerpo normativo, si quien lo propone se
siente agraviado con la sentencia. Nadie est obligado a hacer lo que la ley no
manda, ni impedido de hacer lo que ella no prohbe.
Quinto.- Que, esta Sala Suprema ha establecido la viabilidad de la demanda

sobre nulidad de la cosa juzgada prevista por el artculo 178 del anotado Cdigo
tratndose de sentencias emitidas en procesos seguidos tanto conforme a las reglas
del derogado Cdigo de Procedimientos Civiles como por las reglas del Nuevo
Sexto.- Que, en los procesos que se sustancian conforme al nuevo Cdigo
Procesal Civil no son de aplicacin las normas del Cdigo de Procedimientos Civiles,
por lo que constituye un error el haber consignado el numeral 1083 de dicho Cdigo
como apoyo de la resolucin impugnada.
Sptimo.- Que, por consiguiente, al emitirse la resolucin de fojas ventinueve,
se ha incurrido en la causal para interponer la casacin prevista por el inciso 3) del
artculo 386 del Cdigo Procesal Civil.
4. Declararon:
Fundado el recurso de casacin interpuesto por don Herclio Contreras
Palomino en su escrito de fojas treinticinco y, en consecuencia, NULO el auto de
fojas ventinueve, su fecha veintids de Diciembre de mil novecientos noventitrs,
que declara fundada la excepcin de cosa juzgada deducida por el demandado y, en
consecuencia contine la causa segn su estado.
5. Ordenaron:
La publicacin del texto de la presente sentencia en el Diario Oficial "El
Peruano" y que se devuelven los autos a la instancia respectiva para los fines a que
se contrae el ltimo prrafo del artculo 396 del Cdigo Procesal Civil.
COMENTARIO
I.
ACLARACION NECESARIA.
A raz de la aparicin del primer nmero de la publicacin "Dilogo con la

Jurisprudencia" llam nuestra atencin el comentario a una ejecutoria titulado "La
excepcin de cosa juzgada y la nulidad de cosa juzgada fraudulenta", cuyo autor es
el doctor Manuel Muro Rojo. Como lo indica el ttulo de dicho comentario, en l se
analizan dos instituciones procesales de sumo inters: la excepcin de cosa juzgada
y la nulidad de cosa juzgada.
Ahora bien, el motivo por el cual nos hemos atrevido a realizar el presente
artculo radica en la discrepancia de opinin respecto de los temas desarrollados por
el seor doctor Manuel Muro Rojo; discrepancias que slo tienen por objeto expresar
un punto de vista distinto respecto de las instituciones procesales que fueron materia
de comentario. Reiteramos que, el nico nimo que nos ha motivado al presente es
proponer una visin alternativa, no siendo en absoluto nuestra intencin crear algn
tipo de controversia innecesaria.
II.
NUESTRA OPINION RESPECTO DE LOS CONCEPTOS
DESARROLLADOS.
1.
LA COSA JUZGADA:
1.1. Aspectos generales:

El instituto de la cosa juzgada y su grado de inmutabilidad ha ido variando de
manera importante con el recorrer de los aos, tan es as que hoy en da ya no
miramos con temor reverencial a cualquier tipo de sentencia que se pretende
catalogar con autoridad de cosa juzgada. Ahora, para que una sentencia pueda
tener la calidad de cosa juzgada no slo es necesario que se hayan agotado todos
los medios impugnatorios que la ley dispone, sino tambin que, el proceso haya
concluido en buena lid; es decir, que la sentencia no haya sido obtenida por medios
fraudulentos a travs de lo que tambin se conoce como proceso "trucho" o
"bamba".
En ese orden de ideas, compartimos la opinin de Crespi cuando define a la
cosa juzgada como "...la autoridad y eficacia que adquiere una sentencia judicial,
una vez firme, y que implica la presuncin de que lo en ella ha resuelto se tenga
como verdadero y no modificable. Consiste en una "presuncin de verdad" porque
no se trata de que lo decidido en la sentencia sea verdadero sino que se lo admite
como tal, aunque en rigor pueda no serlo. Razones de orden y seguridad (...)
imponen esta situacin. " (1).
Igualmente, resulta importante indicar que la cosa juzgada est vinculada con
la garanta constitucional de inviolabilidad del derecho de propiedad. Al respecto, la
jurisprudencia argentina indica que "...La acepcin constitucional del vocablo
propiedad no se refiere slo al dominio de las cosas materiales, sino tambin a todos
los intereses que un hombre puede poseer fuera de s mismo, fuera de su vida y de
su libertad" (2). En suma, la cosa juzgada se constituye en un elemento
eminentemente procesal, que implica que se reconozca la validez e
inimpugnabilidad de una sentencia ltima y, adems sirve de soporte a nuestro
sistema constitucional, no slo con referencia a garantizar la paz social y la
seguridad jurdica, sino tambin consagrar el respeto al derecho de propiedad.
De otro lado, en el artculo objeto de comentario su autor al hacer referencia
al concepto de cosa juzgada indica, entre otras cosas, que "....ya no es posible
modificarle (refirindose a la sentencia) por haberse agotado los "recursos
impugnatorios..." (3) (el subrayado es nuestro). El decir, "recursos impugnatorios"
constituye una expresin de uso comn en nuestro medio judicial; pero no por ello
resulta correcto, por cuanto tal frase es una tautologa ya que si el recurso es una
especie de los medios impugnatorios , con slo decir recurso es suficiente. Si el
recurso es una clase de medio impugnatorio, a esa especie no la podemos catalogar

como si fuese el gnero.
En efecto, nuestro Cdigo Procesal Civil clasifica a los medios impugnatorios
en remedios y recursos :
" Artculo 356.- Clases de medios impugnatorios.- Los remedios pueden
formularse por quien se considere agraviado por actos procesales no contenidos en
resoluciones. La oposicin y los dems remedios slo se interpone en los casos
expresamente previstos en este Cdigo y dentro del tercer da de conocido el
agravio, salvo disposicin legal distinta.
Los recursos pueden formularse por quien se considere agraviado con una
resolucin o parte de ella, para que luego de un nuevo examen de sta, se subsane
el vicio o error alegado."
Un ejemplo de remedio es el indicado en el artculo 178 del Cdigo Procesal
Civil, norma que regula la nulidad de cosa juzgada fraudulenta.
1.2. Cuestionamiento al criterio clasificatorio de cosa juzgada formal y
material.
El seor Doctor Manuel Muro Rojo, en su artculo adopta un criterio
clasificatorio, el cual distingue entre la cosa juzgada formal y la cosa juzgada
material o sustancial.
En efecto, el mencionado autor nos indica que "La sentencia tiene la calidad
de cosa juzgada formal, pese a que no cabe ya contra ella recursos impugnatorios
en el mismo proceso en que se dict, su eficacia es meramente transitoria porque la
misma cuestin jurdica debatida puede ser nuevamente sometida a juicio" . En
cuanto a la cosa juzgada material explica que "... es la autoridad que asume la
sentencia judicial cuando rene no slo el carcter de inimpugnable en el mismo
juicio, como es la cosa juzgada formal, sino que adems, a ello se agrega el carcter
inmutable o inmodificable. En este caso s hay cosa juzgada propiamente dicha,
porque ha operado la extincin de toda forma o mecanismo para cuestionar la
firmeza de la sentencia judicial, tanto en el proceso en que fue dictada como en otro
posterior" (4).
Si bien es cierto, dicho criterio clasificatorio es asumido por gran parte de la
doctrina, nosotros no lo compartimos. Creemos que tal clasificacin no responde a
una concepcin moderna del proceso, ni est de acuerdo con lo normado en nuestro
En ese orden de ideas, somos de la opinin que la cosa juzgada debe ser
medida y apreciada en funcin al grado de inmutabilidad de las sentencias; es decir,
cmo es que llega a formarse la cosa juzgada.
Siguiendo lo expuesto, Liebman (5) nos dice "...que la distincin entre cosa
juzgada formal y cosa juzgada sustancial pierde en buena parte su importancia, y
son la una y la otra nada ms que inmutabilidad, sus dos caras, la primera mirando
hacia el procedimiento, del cual determina el fin, mientras que la segunda est
mirando hacia lo externo, en cuanto da forma definitiva a la eficacia de la sentencia y
pone como nica y no discutible configuracin que el derecho ha dado a la relacin o
estado jurdico sobre el cual el juez ha pronunciado".
Es por ello que, el tema de discusin en torno a la cosa juzgada debe estar
referido al tipo de sentencia segn el grado de inmutabilidad que tenga sta.
Tratando de aclarar el tema Rocco indica que "La sentencia puede ser, en cambio:
impugnable si an queda abierta contra ella una va de recurso (oposicin, apelacin
o casacin); no impugnable, si no hay o no son posibles vas de recurso contra ella.
La inimpugnabilidad de las sentencias constituye lo que los alemanes llaman la
fuerza legal formal de la sentencia (formelle Rechtskaft), esto es la eficacia
obligatoria de la sentencia respecto al procedimiento de que forma parte (o mejor
estara decir, el supuesto formal de la cosa juzgada) en contraposicin a la fuerza
legal material (materielle Rechtskraft), esto es, la eficacia obligatoria de la sentencia
respecto de otro procedimiento (nosotros diramos: la autoridad de cosa juzgada de
la sentencia) para la cual es necesaria, adems, la identidad entre la relacin
acreditada y la que se va a acreditar en todos los elementos (sujeto, objeto, causa
jurdica)" (6).
Teniendo en consideracin el grado de inmutabilidad de las sentencias, la
ciencia procesal las clasifica en: firmes, definitivas y ltimas.
a) Sentencias Firmes.- Son aquellas que son pasibles de ser cuestionadas a
travs de un proceso de cognicin, en el cual se evale con mayor detenimiento y
mayor libertad probatoria, la decisin que recay en el anterior proceso.
b) Sentencias Definitivas.- Son aquellas que son pasibles de cuestionamiento
a travs de un medio extraordinario de impugnacin. Entendiendo por medio
extraordinario de impugnacin, a aquel que no se encuentra presente en todo
procedimiento, sino en algunos y, a pesar de ello, slo es posible su admisin
cuando se cumplan determinados supuestos.
c) Sentencias Ultimas.- Este tipo de sentencias se dan cuando en el
procedimiento se ha observado de manera rigurosa todos los trmites sealados por
la norma procesal, incluidos los medios impugnatorios previstos. En este caso, el
ordenamiento procesal les concede a este tipo de fallos la AUTORIDAD DE COSA
JUZGADA; lo cual quiere decir, que se agrega un elemento adicional a la
inmutabilidad que las aleja por completo de cualquier discusin posterior.
Opinamos que, la clasificacin desarrollada en los prrafos precedentes ha
superado el criterio tradicional de la cosa juzgada entendida en sentido formal o
material. Es ms, resulta evidente que nuestro ordenamiento procesal est

totalmente alejado de dicho criterio clasificatorio tradicional. En efecto, nuestro
Cdigo Procesal Civil no admite la posibilidad de cuestionar una decisin, a travs
de un nuevo examen en otro proceso; ello era conocido como el "juicio" de
contradiccin de sentencia, que se encontraba regulado en el artculo 1083 del
felizmente derogado Cdigo de Procedimientos Civiles de 1912.
Ahora bien, siguiendo la actual estructura de nuestro Cdigo Procesal Civil
proponemos la siguiente clasificacin:
a) Sentencias Definitivas.- Como se dijo anteriormente, en este caso slo se
puede admitir un medio extraordinario de impugnacin, entendido este (conforme
con nuestro ordenamiento procesal) como la nulidad de cosa juzgada fraudulenta,
regulada en el artculo 178 del Cdigo Procesal Civil.
b) Sentencias ltimas.- Los fallos obtenidos en este tipo de sentencias,
adquieren la AUTORIDAD DE COSA JUZGADA. Lo cual quiere decir que, a
diferencia de las sentencias definitivas, las sentencias ltimas adquieren
inmutabilidad colocndolas al margen de cualquier discusin posterior.
Hemos excluido de esta clasificacin a las sentencias firmes, por cuanto la
posibilidad de cuestionar un fallo a travs de un proceso de cognicin no ha sido
contemplada en nuestro Cdigo Procesal Civil. Por ende, la cosa juzgada formal no
encaja como criterio clasificatorio en nuestro ordenamiento procesal.
2.
LA EXCEPCION DE COSA JUZGADA:
La excepcin constituye una defensa de forma, mediante la cual "...el

emplazado ejerce su derecho de defensa denunciando la existencia de una relacin
jurdica procesal invlida por omisin o defecto en algn presupuesto procesal o, el
impedimento de pronunciarse sobre el fondo de la controversia por omisin o
defecto en la condicin de la accin" (7).
De acuerdo al concepto de excepcin, antes citado, se puede decir que la
"...excepcin de cosa juzgada consiste en la prohibicin dirigida al juez de sustanciar
otro proceso sobre una cuestin que haya sido ya juzgada. Y podra agregarse que
adems le prohbe el dictado de una sentencia que contradiga o se oponga a la
dictada sobre la misma cuestin" (8).
Teniendo en consideracin la definicin antes indicada, las excepciones no
atacan de modo directo el derecho objeto de controversia, sino ms bien lo que se
hace a travs de ellas es cuestionar la existencia de una relacin jurdica procesal
vlida (cumplimiento de los presupuestos procesales) o, la posibilidad de obtener un
pronunciamiento vlido sobre el fondo (cumplimiento de las "condiciones" de la
accin) a efecto de evitar el dictado de sentencias inhibitorias.
En funcin a lo expresado en los prrafos precedentes, no compartimos lo

expuesto por el doctor Muro, en el sentido de que la excepcin de cosa juzgada se
deduce "...para hacer cesar definitivamente los efectos de la accin..." (9) (el
subrayado es nuestro).
En efecto, discrepamos de tal afirmacin, por cuanto en el supuesto que el
juez declare fundada una excepcin de cosa juzgada, lo que en todo caso se
extinguira sera el proceso, ya que los efectos de la accin cesaron al momento de
poner en movimiento el rgano jurisdiccional, sin importar si se tiene o no razn en
el derecho invocado en la demanda. Nos explicamos.
El derecho de accin, es el derecho de toda persona (sea natural o jurdica)
de acudir al rgano jurisdiccional a fin de solicitar tutela judicial efectiva. Es un
derecho subjetivo, porque se encuentra presente en todo sujeto de derechos por la
sola razn de serlo, con absoluta prescindencia de si est en condiciones de
ejercerlo. Es pblico, porque constituye una atribucin que slo se debe ejercitar de
modo exclusivo ante el Estado, personificado en el juez; en virtud a dicha atribucin,
se puede reclamar la puesta en marcha del rgano jurisdiccional (por eso se
considera a la accin como el elemento percutor del proceso). Es abstracto, porque
es un derecho de continente y no de contenido; es decir, es el derecho a iniciar un
proceso y, a que en el mismo recaiga un pronunciamiento judicial. No es un derecho
a algo concreto, sino tan solo el de ser escuchado por el rgano jurisdiccional y, tal
como lo indica el inciso 3) del artculo 139 de la Constitucin Poltica del Estado, es
el derecho a la tutela jurisdiccional. Por otro lado, es autnomo debido a que se trata
de un derecho independiente y totalmente distinto del derecho material; por eso,
resulta perfectamente posible que quien no cuenta con la razn para promover un
proceso por carecer del derecho material que invoca, igualmente puede ejercitar su
derecho de accin, produciendo un proceso que, por supuesto, terminar en una
decisin desfavorable (ya sea por el rechazo in limine de la demanda o por una
sentencia adversa); tan es as que Jorge Peyrano nos indica que "...Si se fuera
brutalmente franco, podra afirmarse que -en esencia- el derecho de accin es aquel
en cuyo mrito cualquier persona puede demandar a cualquier otra por cualquier
concepto y cualquiera fuera la cuota de razn que le asiste" (10).
Por esos motivos el derecho de accin nace y vive con la persona, ES
IMPRESCRIPTIBLE e indisponible, porque es el derecho de toda persona de acudir
al rgano jurisdiccional.
En suma, el derecho de accin produce sus efectos cuando se postula el
ejercicio de la actividad jurisdiccional; por eso, en caso se declare fundada una
excepcin de cosa juzgada, el efecto que sta va a producir es la conclusin
definitiva del proceso y, no (como se ha afirmado) el cese definitivo de la accin. En
ese orden de ideas, Mabel A. De los Santos desarrolla que los efectos de la
admisin de una excepcin de cosa juzgada "...implica que el nuevo proceso no
debe sustanciarse porque ya existe anterior pronunciamiento judicial sobre la misma
cuestin y entre las mismas partes. Consecuentemente, una vez firme la resolucin
que admite la defensa, debe procederse al archivo del expediente" (11).
Por otro lado, en el artculo bajo comentario hemos podido apreciar que su
autor utiliza el vocablo "juicio" como un equivalente al trmino "proceso", situacin
que no compartimos; puesto que, si nos referimos a un conjunto de actos que
permiten desarrollar actividad jurisdiccional, estaremos en el caso de un "proceso".
En efecto, Monroy Glvez expresa que "...El concepto juicio nos parece una
denominacin imperfecta e insuficiente de lo que ocurre al interior de un proceso;
as, se descarta el elemento ms importante de ste, el factor volitivo, incorporado
por el rgano jurisdiccional al momento de fallar. Por otro lado, desde una
perspectiva lgica hace referencia a la propuesta dialctica de afirmaciones
contradictorias, pero no abarca la conclusin o sntesis obtenida de esa disputa
lgica de proposiciones" (12).
Por dichos motivos, Peyrano define al proceso como "...un conjunto de actos,
es decir de hechos humanos voluntarios enderezados a un fin, que no puede ser
otro que el nacimiento, desarrollo o extincin de una relacin procesal" (13).
Es por todo lo expresado que, consideramos ms adecuado utilizar el vocablo
"proceso" en lugar del vocablo "juicio".
3. LA NULIDAD DE COSA JUZGADA:
Como dicen Maurino (14) y Peyrano (15) , la pretensin nulificatoria de
sentencia firme es autnoma puesto que genera una nueva instancia en la que se
pretende determinar si la sentencia que se obtuvo, en un proceso supuestamente
regular, tena algn tipo de vicio intrnseco como dolo, violencia, fraude o simulacin
prohibida. De igual modo Peyrano, nos ensea que el objeto de este tipo de
pretensin, a la cual tambin denomina "pretensin autnoma subsanadora
nulificante de desviaciones procesales" (16), es que la sentencia que se invoca
como cosa juzgada adolece de desviacin procesal que constituye una afrenta a la
majestad de la justicia.
Asimismo, Maurino establece de modo sumamente claro que no debe
confundirse este tipo de pretensin, con la nulidad de los actos jurdicos privados
pues sta tiene su esfera de actividad fuera del proceso (17). Siguiendo ese orden
de ideas Rodrguez, al poner un ejemplo respecto de un proceso simulado, advierte
que "...es muy peligroso sinonimizar accin revocatoria o pauliana con accin
autnoma de nulidad"; agrega adems, que no debe confundirse los actos
procesales con los actos jurdicos de carcter sustantivo (18).
Ahora bien, tratando de aterrizar y ver en qu casos se podra tentar una
demanda de nulidad de cosa juzgada, conviene traer a colacin el despacho
aprobado en las Segundas Jornadas de Derecho Procesal celebradas en Argentina
en 1971: "Se podr impugnar la sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada o

de actos que pongan fin al proceso nicamente en los siguientes casos:
a) Cuando haya habido indefensin absoluta de la persona contra quien se
pretende hacer valer la cosa juzgada.
b) Cuando se apoye la sentencia en instrumentos que, al tiempo de valorarse,
se ignorase por la parte perjudicada que estuvieron reconocidos o declarados falsos,
o que se reconocieren o declarasen falsos con posterioridad.
c) Cuando hallaren o recobraren documentos decisivos ignorados,
extraviados o retenidos por fuerza mayor por obra de un tercero, o de aqul en cuyo
favor se dict el fallo.
d) Cuando se hubiese obtenido la sentencia por prevaricato, cohecho,
violencia, colusin u otra colusin fraudulenta o en base de pruebas declaradas
falsas.
e) Cuando se haya dictado en base a, o mediante un vicio de voluntad
esencial y determinante" (19).
Creemos por lo conceptos antes mencionados, que la afirmacin realizada
por el doctor Muro (en el artculo que es objeto del presente comentario) en el
sentido que la nulidad de cosa juzgada "...se trata de la versin procesal de un acto
jurdico sustantivo afectado de nulidad..." (20), puede generar ciertas confusiones de
apreciacin entre un acto sustantivo cuestionado por nulidad y, entre un acto
procesal acusado de desviacin procesal; por cuanto en el presente caso, nos
encontramos en el supuesto de una pretensin nulificatoria con elementos y
caractersticas muy particulares. Y para poder redondear esta idea, citamos a
Rodrguez (21) : "No es posible confundir o asimilar las nulidades civiles a las
procesales, ya que estas ltimas se gobiernan por principios totalmente opuestos.
No puede pues hablarse de nulidad-anulabilidad o de nulidades absolutas o
relativas, ya que ello es ajeno a la esencia del proceso civil".
De otro lado, en el artculo objeto del presente comentario, se realiza un
anlisis de la jurisprudencia respecto a la procedencia de una excepcin de cosa
juzgada deducida en un proceso sobre nulidad de cosa juzgada. Dicho anlisis, est
sustentado en funcin a la famosa triple identidad de partes, objeto y causa entre el
primer y segundo proceso. Nosotros no compartimos esa posicin, por cuanto
precisamente el objeto de una demanda de esa naturaleza es quitarle los efectos de
cosa juzgada a una sentencia emitida en clara desviacin procesal. Para abundar en
ello, con el permiso del amigo lector nos permitimos citar a Rodrguez quien nos dice
que "...en el supuesto de accin autnoma de nulidad, la excepcin de cosa juzgada
no puede resolverse como de previo y especial pronunciamiento. Porque justamente
el objeto de la accin es rescindir el fallo, anularlo, atacar los efectos de la cosa
juzgada. La admisin de la cosa juzgada, en forma previa, impedira siquiera el
planteamiento de la cuestin. Slo cuando la accin de nulidad fuere

manifiestamente inadmisible, en virtud del pronunciamiento anterior, es dable hacer
lugar a la excepcin como previa. En la generalidad de los supuestos el juez, debe
valorar la cosa juzgada, como defensa de fondo, en la sentencia" (22).
Finalmente, queremos poner fin a este breve ensayo citando al maestro Jorge
Peyrano: "Cuanto ms se habla y se discurre sobre cuestiones y problemas
jurdicos, ms fcil resulta que los asuntos ms abstrusos encuentren una adecuada
solucin. Por supuesto que la cantidad de lo que se exprese no asegura calidad,
pero aun as es mejor el sonido que el silencio" (23). Con lo citado, slo hemos
querido expresar la real intencin de las lneas arriba escritas.
PUBLICIDAD COMPARATIVA "EL RETO PEPSI" - Jaime Delgado
PUBLICIDAD COMPARATIVA "EL RETO PEPSI" (Jaime Delgado)
La publicidad comparativa se ha legalizado para fomentar la transmisin de

informacin objetiva y veraz a los consumidores con relacin a productos y servicios.
Pero este tipo de publicidad cuando se basa en investigaciones de mercado, suele
presentar complicaciones cuando se discute legalmente su validez; por lo cual es
necesario conocer si la metodologa y tcnica utilizada es correcta, si la muestra es
adecuada y si lo que se anuncia es el reflejo de los resultados obtenidos.
RESOLUCION N 055-95-CPCD
VISTOS: El expediente N 058-95-C.P.C.D. iniciado por COCA-COLA
INTERAMERICAN CORPORATION, Sucursal del Per, contra PEPSICO INC.,
Sucursal del Per, BBDO PERU S.A. y COMPAIA EMBOTELLADORA DEL
PACIFICO S.A. por presuntas infracciones a la normativa publicitaria vigente; y,
CONSIDERANDO:
1. Que, en su denuncia y escrito ampliatorio de fechas 3 y 17 de mayo de
1995, COCA-COLA INTERAMERICAN CORPORATION, Sucursal del Per,
manifest que las empresas PEPSICO INC., Sucursal del Per, BBDO PER S.A. y
COMPAIA EMBOTELLADORA DEL PACIFICO S.A. haban introducido al mercado
la campaa publicitaria denominada "EL RETO PEPSI -DEJA QUE TU GUSTO
DECIDA", consistente en la realizacin de pruebas ciegas de sabor entre las bebidas
gaseosas COCA-COLA y PEPSI COLA, y difundido sus resultados a travs de
anuncios televisivos, radiales y escritos, y mediante paneles y materiales
publicitarios en puntos de venta; los cuales, adems de infringir lo dispuesto por los
Artculos 4 y 8 del Decreto Legislativo N 691, constituan actos de competencia
desleal tipificados en los Artculos 8, 11 y 14 del Decreto Ley N 26122;
2. Que, de acuerdo con lo expresado por la denunciante la campaa
publicitaria "EL RETO PEPSI - DEJA QUE TU GUSTO DECIDA" resultaba engaosa
para los consumidores, debido a que en los anuncios difundidos por las denunciadas
se present los resultados de las pruebas ciegas de sabor realizadas por APOYO
S.A. como si hubiesen sido obtenidos a raz de la campaa "EL RETO PEPSI - DEJA
QUE TU GUSTO DECIDA", cuando en realidad dichos resultados haban sido
determinados con anterioridad al lanzamiento de la misma. asimismo, que se haba
tratado de disimular el hecho que haba un margen de error en la muestra utilizada
para el estudio de mercado lo suficientemente amplio como para que el resultado
fuese exactamente opuesto al que se divulg, al consignarse este, as como el
tamao de la muestra y los lugares donde se efectu, en caracteres ms pequeos;
3. Que, por otra parte, la denunciante seal que la campaa "EL RETO
PEPSI - DEJA QUE TU GUSTO DECIDA" no cumpla- con los requisitos de
especificidad, veracidad y objetividad exigidos para la publicidad comparativa, ni con
ofrecer una apreciacin de conjunto de los productos comparados; en este sentido,

indic que la publicidad denunciada no era especifica, por cuanto el elemento
comparado era el sabor de las bebidas, sobre el cual slo mediaban afirmaciones
genricas que no conducan a que los consumidores tomaran una decisin razonada
de compra. asimismo, afirm que la comparacin no era objetiva por cuanto el sabor,
como elemento comparado, era esencialmente subjetivo;
4. Que adicionalmente, la denunciante manifest que mediante la campaa
en cuestin se induca a confusin al publico consumidor, ofrecindole los resultados
de las pruebas ciegas de sabor realizadas por APOYO OPINION Y MERCADO S.A.
de manera tal que las vinculase equivocadamente con la verdadera participacin de
ambas bebidas gaseosas en el mercado. asimismo, que siendo inexactos los
resultados de las pruebas ciegas de sabor mencionadas, toda vez que estos eran
generalizados a una situacin distintas y eran asociados con la frase "COMPRUEBA
POR QUE MAS Y MAS GENTE PREFIERE EL SABOR DE PEPSI", la campaa "EL
RETO PEPSI - DEJA QUE TU GUSTO DECIDA" resultaba denigratoria, al
menoscabar el crdito de la denunciante en el mercado; finalmente que, en tanto las
denunciadas no cumplan con los requisitos exigidos para la publicidad comparativa,
se haba utilizado indebidamente la marca de producto COCA-COLA y, como
consecuencia de ello, se haba aprovechado la reputacin de dicha empresa;
5. Que, como medios probatorios que respaldaban su denuncia, COCA-COLA
INTERAMERICAN CORPORATION, Sucursal del Per, present los siguientes
anuncios:
(a) anuncio televisivo en el cual se introduce la campaa "EL RETO PEPSI DEJA QUE TU GUSTO DECIDA" y se invita al publico a participar en las pruebas
ciegas de sabor, sealndose que "el RETO PEPSI consiste en comparar el sabor
de PEPSI con el de COCA-COLA, para que elijas slo por el sabor, sin saber cual es
cual, la que ms te guste". resendose, asimismo, la siguiente informacin:
"Resultados de la Prueba de sabor efectuada por Apoyo. PEPSI 51% COCA-COLA
49%. Muestra: 2,045 personas - 12 principales ciudades Feb. 95. Margen de error +
- 2.17%";
(b) anuncio grfico que obra a fojas 24 y 25, aparecido con fecha 12 de marzo
de 1995 en los diarios El Comercio y Expreso, que sirve de introduccin a la
campaa, y en el cual se consignan las afirmaciones "UNETE AL RETO PEPSI Y
DEJA QUE TU GUSTO DECIDA", "COMPRUEBA POR QUE MAS Y MAS GENTE
PREFIERE EL SABOR DE PEPSI" y "Resultados de la prueba de sabor efectuada
por Apoyo. PEPSI 51% COCA-COLA 49%. Muestra: 2,045 personas - 12 principales
ciudades Feb. 95. Margen de error +2.17%".
(c) afiche, que corre a fojas 27, en el cual se consignan en caracteres
destacados las afirmaciones "UNETE AL RETO PEPSI Y DEJA QUE TU GUSTO
DECIDA", "PEPSI 51% COCA-COLA 49%", "COMPRUEBA POR QUE MAS Y MAS
GENTE PREFIERE EL SABOR DE PEPSI" y, en caracteres reducidos y colocados
sobre el margen del anuncio, la frase "Resultados de la prueba de sabor efectuada

por Apoyo. PEPSI 51% COCA-COLA 49%. Muestra: 2,045 personas - 12 principales
ciudades Feb. 95. Margen de error + - 2.17%";
(d) anuncios televisivos en los que se difunde diversas pruebas ciegas de
sabor, en los cuales los participantes eligen a PEPSI como el producto de mejor
sabor y en los cuales se incluye la siguiente frase: "Resultados de la prueba de
sabor efectuada por Apoyo. PEPSI 51% COCA-COLA 49%. Muestra: 2,045
personas - 12 principales ciudades Feb. 95. Margen de error +- 2.17%";
(e) anuncio televisivo aparecido el da 9 de abril de 1995, fecha de las
elecciones presidenciales, en el que se anuncia bajo la forma de "FLASH":
"Resultados Generales: PEPSI 51% COCA-COLA 49%", seguida de la frase "VEN Y
COMPRUEBA POR QUE MAS Y MAS GENTE PREFIERE EL SABOR DE PEPSI", y
"LA PREFERENCIA POR PEPSI SIGUE CRECIENDO";
(f) anuncio televisivo a travs del cual se difunden los resultados de las
pruebas ciegas de sabor realizadas en los stands del RETO PEPSI, y en los que se
seala: "LTIMOS RESULTADOS: PEPSI 57% COCA-COLA 43%", "LA
PREFERENCIA POR PEPSI SIGUE CRECIENDO" seguida por la siguiente resea:
"Fuente: 78,821 pruebas de sabor realizadas por PROLIMA S.A. y auditadas por
SAMIMP S.A. en los stands del RETO PEPSI en Lima, Arequipa y Trujillo, marzo y
abril de 1995";
(g) anuncio grfico, que corre a fojas 82, publicado el da 12 de mayo de 1995
en el diario El Comercio, donde se seala en caracteres destacados: "LA
PREFERENCIA POR PEPSI SIGUE CRECIENDO - PEPSI 57% COCA-COLA 43%",
seguida por la siguiente resea en caracteres reducidos y colocados sobre el
margen del anuncio: "Fuente: 78,821 pruebas de sabor realizadas por PROLIMA
S.A. y auditadas por SAMIMP S.A. en los stands del RETO PEPSI en Lima Arequipa
y Trujillo, marzo y abril de 1995";
6. Que, habiendo renunciado a la etapa conciliatoria revista por el Artculo
18.2 del Decreto Legislativo N 691, la denunciante solicit que se ordenara el cese
preventivo de los anuncios materia de denuncia y de su escrito ampliatorio,
dictndose con fecha 23 de mayo de 1995 la medida cautelar consistente en el Cese
Preventivo, dentro de las 24 horas posteriores a la notificacin del admisorio, del uso
de cualquier frase o imagen que tuviera por efecto vincular, dentro de una misma
campaa publicitaria, los resultados obtenidos de los estudios realizados a travs de
procedimientos y metodologas distintos, tales como: "LA PREFERENCIA POR
PEPSI SIGUE CRECIENDO", "LTIMOS RESULTADOS" u otras similares; que,
mediante Resolucin N 4 de fecha 8 de junio de 1995, la Comisin sancion a las
empresas denunciadas con una multa de 1 UIT por incumplimiento de la medida
cautelar antes mencionada, por cuanto no acataron la orden de Cese Preventivo
antes mencionada, modificando sus anuncios publicitarios referidos a la campaa
"EL RETO PEPSI - DEJA QUE TU GUSTO DECIDA" mediante la inclusin de la
frase "LA PREFERENCIA POR PEPSI ES CONTUNDENTE", pero manteniendo en

ellos frases e imgenes que podan inducir a error a los consumidores, al vincular
resultados que fueron obtenidos en base a procedimientos y metodologas distintos;
7. Que, mediante escrito de fecha 31 de mayo de 1995, las denunciadas
presentaron sus descargos, indicando que la campaa "EL RETO PEPSI - DEJA
QUE TU GUSTO DECIDA" no era engaosa, por cuanto los anuncios de la misma
cumplan con informar adecuadamente a los consumidores que las pruebas ciegas
de sabor realizadas por APOYO OPINION Y MERCADO S.A. haban sido
efectuadas con anterioridad al lanzamiento de la campaa y que, en lo referido al
margen de error, ste apareca claramente consignado e incluso aislado en el
kodalit, encontrndose reforzado por el material publicitario que se poda encontrar
en todos los puntos de venta; que, asimismo, la campaa cumpla con los requisitos
exigidos para la publicidad comparativa, atendindose al de especificidad, al
identificarse la prueba como una referida a la comparacin ciega de sabores; as
como a los de veracidad y objetividad, en tanto la comparacin efectuada se basaba
en datos objetivos y comprobables resultantes de la pregunta "cul sabor prefiere";
que por otra parte, se haba cumplido con dar una apreciacin de conjunto de los
productos comparados, en tanto sus anuncios se basaban en la caracterstica de
mayor relevancia para que los consumidores efectuaran una eleccin de consumo
eficiente en bebidas de esta naturaleza, esto es, el sabor;
8. Que, asimismo, sealaron las denunciadas que la campaa no induca a
confusin a los consumidores por cuanto los resultados de la campaa "EL RETO
PEPSI- DEJA QUE TU GUSTO DECIDA" se basaban en la preferencia del
consumidor recogida en pruebas ciegas de sabor, y no en porcentajes que reflejaran
cuotas de participacin de los productos en el mercado; y que, por otra parte, no
poda considerarse que se hubiese aprovechado la reputacin de la denunciante,
toda vez que no era posible deducir de la campaa la intencin de establecer alguna
relacin de procedencia comn a ambas;
9. Que, por su parte, las denunciadas presentaron en calidad de medios
probatorios que acompaaban a sus descargos videocintas conteniendo los
anuncios difundidos a lo largo de la campaa, la Tabla de Resultados de la Prueba
Ciega de Sabor de Bebidas Gaseosas realizada por la empresa APOYO OPINION Y
MERCADO S.A. correspondiente a los meses de febrero y marzo de 1995, que corre
a fojas 251 y siguientes, as como la ampliatoria de la misma que corre a fojas 428 y
siguientes. asimismo, el informe final de la supervisin de los stands del RETO
PEPSI, elaborado por la firma SAMIMP S.A. que corre a fojas 328 y siguientes, el
informe de la empresa PROLIMA S.A., que obra a fojas 365 y 366, en el que se
describe la ejecucin de las pruebas ciegas de sabor correspondientes al RETO
PEPSI, as como su ampliatoria que corre a fojas 773 y siguientes; el Manual de
Trabajo del RETO PEPSI PERU que corre a fojas 367 y siguientes, y los Cuadros de
Ponderacin por Ciudades y de Tabulacin de Resultados, elaborados por APOYO
OPINION Y MERCADO S.A. que obran a fojas 413 y siguientes; que, asimismo,
durante la diligencia de inspeccin realizada con fecha 19 de junio de 1995 en el
local de la empresa PROLIMA S.A. se tom muestras del Reporte Diario de

Supervisin, el Resumen Diario de Resultados y el Formato de Preferencia
correspondientes a tres stands ubicados en las ciudades de Lima, Arequipa y Trujillo,
as como copias de facturas de adquisicin de los productos que fueran utilizados en
las pruebas en cuestin, tal como se desprende del Acta que obra a fojas 417 y
siguientes;
10. Que, si bien la empresa denunciante ha interpuesto su denuncia por la
presunta infraccin de las normas de publicidad vigentes, ha invocado
adicionalmente como fundamento de la misma lo dispuesto por los Artculos 8, 11 y
14 del Decreto Ley N 26122, Ley de Represin de la Competencia Desleal; que,
sobre el particular, debe tenerse en cuenta que la presunta infraccin se habra
producido a travs de anuncios publicitarios razn por la cual la presente denuncia
ha sido tramitada de acuerdo al procedimiento establecido en el Decreto Legislativo
N 691, hecho que no impide que se aplique de manera supletoria los principios
contenidos en el Decreto Ley N 26122, o cualquier otra norma que resulte
pertinente al caso;
11. Que, la campaa publicitaria "EL RETO PEPSI - DEJA QUE TU GUSTO
DECIDA" ha consistido en la realizacin y posterior divulgacin de los resultados de
diversas pruebas dirigidas a determinar el grado de preferencia de los consumidores
consultados respecto del sabor - elemento inherente a los productos comparadosde dos bebidas gaseosas: PEPSI COLA y COCA COLA; para tal efecto, como parte
de los anuncios correspondientes al lanzamiento de la campaa se difundi,
acompaada de la frase "COMPRUEBA POR QUE MAS Y MAS GENTE PREFIERE
EL SABOR DE PEPSI", la Tabla de Resultados de las pruebas ciegas de sabor de
bebidas gaseosas efectuadas por APOYO OPINION Y MERCADO S.A., que
estableca lo siguiente:
RESULTADOS DE LA PRUEBA DE SABOR EFECTUADA POR APOYO
------------------------------------------------------------------------------PEPSI 51%
COCA COLA 49%
------------------------------------------------------------------------------MUESTRA: 2,045 PERSONAS - 12 PRINCIPALES CIUDADES FEB.95
MARGEN DE ERROR + - 2.17%
Por otra parte, en un momento posterior de la misma campaa se difundi los
resultados de pruebas ciegas de sabor realizadas durante los meses de marzo y
abril de 1995 por PROLIMA S.A. y auditadas por SAMIMP S.A. en los stands del
RETO PEPSI que, acompaados por frases como "ULTIMOS RESULTADOS DEL
RETO PEPSI", "LA PREFERENCIA POR PEPSI SIGUE CRECIENDO" y
"COMPRUEBA POR QUE MAS Y MAS GENTE PREFIERE EL SABOR DE PEPSI",
sealaban que:
LA PREFERENCIA POR PEPSI SIGUE CRECIENDO

57% (*) 43% (*)
COMPRUEBE POR QUE MAS Y MAS
GENTE PREFIERE EL SABOR DE PEPSI
(*) FUENTE: 78,821 PRUEBAS DE SABORREALIZADAS POR PROLIMA Y
AUDITADAS POR SAMIMP S.A. EN LOS STANDS DEL RETO PEPSI
LIMA, AREQUIPA Y TRUJILLO, ABRIL 1995
12. Que, el Artculo 8 del Decreto Legislativo N 691 seala que es lcito
hacer comparaciones expresas de productos si la comparacin no denigra a los
competidores ni confunde a los consumidores, y que toda comparacin debe ser
especfica, veraz y objetiva, y debe dar una apreciacin de conjunto de los
13. Que, en lo que respecta al requisito de la objetividad exigido por el Artculo
8 antes citado, la publicidad comparativa debe contener en el mayor grado posible
alegaciones concernientes a la naturaleza, cualidades sustanciales o propiedades
de los productos o servicios comparados, para ser considerada lcita;
14. Que, las pruebas realizadas por encargo de las empresas denunciadas y
cuyos resultados fueran difundidos mediante los anuncios publicitarios materia de la
denuncia, han sido realizadas sobre la base de la comparacin de una caracterstica
propia e inherente a los productos comparados a saber: su sabor;
15. Que, en este sentido, la parte denunciante ha incurrido en un error al
afirmar en su denuncia que la comparacin efectuada por los denunciados en el
marco de la campaa "EL RETO PEPSI - DEJA QUE TU GUSTO DECIDA", en tanto
"no puede basarse en elementos subjetivos, como es el caso del gusto, nico
elemento que se compara", no era objetiva; confundiendo de esta forma el elemento
comparado -esto es, el sabor-, con el procedimiento a travs del cual se determina la
preferencia de los consumidores consultados respecto del mismo;
16. Que, no existe en la actualidad impedimento legal alguno para el
desarrollo de la publicidad comparativa sustentada en la comparacin del sabor de
los productos, ms aun si se trata de productos en los cuales el sabor constituye una
caracterstica de especial inters para los consumidores; no obstante ello, para ser
lcita, dicha comparacin debe ser realizada a travs de procedimientos que
garanticen la objetividad de sus resultados;
17. Que, la empresa denunciante no ha aportado pruebas suficientes para

establecer que los procedimientos utilizados por las empresas APOYO OPINION Y
MERCADO S.A. y PROLIMA S.A. respectivamente no sean idneos para determinar
el grado de preferencia de los consumidores consultados respecto del sabor de los
productos comparados, o que se hayan visto afectados por variables ajenas a las
caractersticas propias de los productos objeto de comparacin -esto es, su sabor-, o
que hubiesen sido manipulados de alguna manera por dichas empresas o por las
empresas denunciadas;
18. Que, si bien mediante escrito de fecha 14 de agosto de 1995 la empresa
denunciante cuestion la validez del procedimiento empleado para establecer la
preferencia de los consumidores consultados en las pruebas ciegas de sabor
efectuadas en los stands del RETO PEPSI, por cuanto haba podido comprobar que
los documentos de identidad de seis personas que participaron en el no
correspondan realmente con quienes haban efectuado las pruebas ciegas de
sabor, tomando en cuenta el nmero de consumidores consultados, las pruebas
presentadas por la empresa denunciante no ofrecen elementos de juicio suficientes
como para desvirtuar o poner en duda la objetividad del procedimiento empleado o
la validez de los resultados alcanzados en las pruebas ciegas de sabor realizadas
por encargo de las empresas denunciadas a lo largo de la campaa "EL RETO
PEPSI - DEJA QUE TU GUSTO DECIDA";
19. Que, en lo referido a la exigencia de dar una apreciacin de conjunto de
los principales aspectos de los productos comparados, debe entenderse que la
misma tiene por finalidad evitar comparaciones parciales que induzcan a error a los
consumidores. para tal efecto, la comparacin realizada debe contraponer las
ventajas e inconvenientes que ofrece cada uno de los productos confrontados; no
obstante lo anterior, la contraposicin aludida no debe entenderse en el sentido que
la comparacin efectuada ha de ser exhaustiva, ni que agote en su totalidad las
caractersticas propias de los productos, bastando que la misma recoja y refleje los
aspectos y caractersticas a partir de los cuales los consumidores determinan su
decisin de consumo;
20. Que, en este sentido, la comparacin efectuada por las denunciadas a
partir de los resultados obtenidos de las pruebas ciegas de sabor realizadas, cumple
con el requisito de brindar una apreciacin de conjunto de los productos
comparados, toda vez que se ha centrado sobre el elemento del sabor el mismo que
en el caso de las bebidas gaseosas resulta siendo el rasgo de mayor relevancia para
efectos de la decisin de compra de los consumidores, y por el hecho que limitar la
comparacin a dicho aspecto, dada su importancia, no resulta engaoso para
aqullos;
21. Que, en lo relativo al requisito de veracidad como requisito especfico
exigido para la licitud de la publicidad comparativa, el Artculo 4 del Decreto
Legislativo N 691 establece que los anuncios no deben contener informaciones ni
imgenes que directa o indirectamente, o por omisin ambigedad o exageracin
puedan inducir a error al consumidor, especialmente en cuanto a las caractersticas

del producto, el precio y las condiciones de venta;
22. Que, en lo que respecta al requisito de la confusin ntimamente vinculado
con el de veracidad- antes mencionado, son de aplicacin supletoria al Artculo 8
del Decreto Legislativo N 691, los principios contenidos en el Artculo 4 del mismo
cuerpo legal, en cuanto establece que los anuncios no deben contener
informaciones ni imgenes que directa o indirectamente, o por omisin, ambigedad
o exageracin puedan inducir a error al consumidor. asimismo, debe aplicarse
supletoriamente los principios contenidos en el inciso b) del Artculo 5 y en el
segundo prrafo del Artculo 15 del Decreto Legislativo N 716, que establecen, en
lo referido al primero, que es derecho de los consumidores el recibir de los
proveedores toda la informacin necesaria para tomar una decisin o realizar una
eleccin adecuadamente informada en la adquisicin de productos y servicios; y, en
cuanto al segundo, que est prohibida toda informacin o presentacin que induzca
al consumidor a error respecto a la naturaleza, origen, modo de fabricacin,
componentes, usos, volumen, peso, medida, precios, forma de empleo,
caractersticas, propiedades, idoneidad, cantidad, calidad o cualquier otro dato de
los productos o servicios ofrecidos;
23. Que, las denunciadas han acreditado mediante los informes tcnicos
presentados, la veracidad de la informacin estadstica -resultados cuantitativos de
las pruebas realizadas por APOYO OPINION Y MERCADO S.A., PROLIMA S.A. y
auditada en este ultimo caso por SAMIMP S.A. que fuera divulgada a lo largo de la
campaa publicitaria "EL RETO PEPSI -DEJA QUE TU GUSTO DECIDA";
24. Que, en lo que se refiere a la veracidad de las afirmaciones vertidas por
las empresas denunciadas en los anuncios que componen la campaa publicitaria,
cabe concluir que la alegacin "COMPRUEBA POR QUE MAS Y MAS GENTE
PREFIERE EL SABOR DE PEPSI", que acompa el lanzamiento del "RETO PEPSI
- DEJA QUE TU GUSTO DECIDA" y que aluda a un incremento en la preferencia de
los consumidores respecto del sabor de la referida bebida gaseosa, no ha sido
suficientemente acreditada por las empresas denunciadas, en tanto no han
demostrado la existencia de alguna cifra o resultado referencial anterior a la
obtencin de los resultados de la prueba realizada por APOYO OPINION Y
MERCADO S.A. que permita establecer un efectivo incremento en la preferencia de
los consumidores respecto del sabor de la bebida gaseosa en cuestin; que, por tal
razn, la afirmacin antes referida es susceptible de inducir a error al consumidor
respecto del incremento en la preferencia de los consumidores por el sabor de dicha
bebida gaseosa;
25. Que, asimismo y como se ver ms adelante, en lo que respecta a la
veracidad de la afirmacin "LA PREFERENCIA POR PEPSI SIGUE CRECIENDO",
sta no ha sido suficientemente acreditada por las empresas denunciadas a lo largo
del presente procedimiento inducindose de esta manera a error a los
consumidores;
26. Que, del anlisis de los informes tcnicos de las pruebas ciegas de sabor
efectuadas a lo largo de la campaa "EL RETO PEPSI - DEJA QUE TU GUSTO
DECIDA", se desprende que la metodologa utilizada en las pruebas realizadas por
APOYO OPINION Y MERCADO S.A. durante los meses de febrero y marzo de
1995, y cuyos resultados sirvieran de sustento para los anuncios difundidos por las
denunciadas en el momento inicial de la campaa, difieren sustancialmente de la
metodologa utilizada en las pruebas ciegas de sabor efectuadas por PROLIMA S.A.
y auditadas por SAMIMP S.A. en los stands del RETO PEPSI durante los meses de
marzo y abril de 1995, en lo concerniente al universo, diseo muestral -tamao de la
muestra, proceso de seleccin de la muestra, cobertura geogrfica de la misma,
condiciones en que fue aplicada la muestra, etc.-, parmetros metodolgicos,
cuestionario de preguntas empleado, entre otros aspectos. que, por tal razn, los
resultados de ambas pruebas no resultan comparables entre si;
27. Que, la difusin en forma sucesiva de los resultados de pruebas
realizadas en distintos momentos de la campaa, acompaando la presentacin de
los resultados en el caso de las pruebas realizadas por PROLIMA S A. con frases
como "COMPRUEBA POR QUE MAS Y MAS GENTE PREFIERE EL SABOR DE
PEPSI", "ULTIMOS RESULTADOS DEL RETO PEPSI" o "LA PREFERENCIA POR
PEPSI SIGUE CRECIENDO", o con imgenes idnticas o similares a las que
acompaaron la presentacin de los resultados de las pruebas realizadas por
APOYO OPINION Y MERCADO S.A. ha tenido como efecto establecer un vnculo
entre dichos resultados, con la posibilidad de que se induzca a error a las
consumidores respecto del nivel de preferencia de los consumidores consultados
sobre el sabor de los productos comparados;
28. Que, en este sentido, la utilizacin de las frases "LA PREFERENCIA POR
PEPSI SIGUE CRECIENDO", "COMPRUEBA POR QUE MAS, Y MAS GENTE
PREFIERE EL SABOR DE PEPSI" y "ULTIMOS RESULTADOS DEL RETO PEPSI"
en el contexto de la campaa publicitaria, resulta engaosa toda vez que las mismas
induciran a pensar; a un consumidor razonable que la preferencia por el sabor de
PEPSI COLA habra aumentado desde el lanzamiento de la campaa -de un 51% a
un 57%- no siendo posible arribar, a tal conclusin a partir de los resultados de
pruebas realizadas con posterioridad al lanzamiento de esta sobre la base de una
metodologa diferente;
29. Que, si bien es cierto que los anuncios publicitarios materia de la denuncia
consignan informacin diversa respecto a la metodologa utilizada en el desarrollo de
las pruebas realizadas por APOYO OPINION Y MERCADO S.A. y PROLIMA S.A.,
as como respecto al nivel de confianza de los resultados de las mismas, tomando
en cuenta que el consumidor queda influenciado mediante un examen superficial del
mensaje publicitario, as como el carcter de la informacin consignada en los
anuncios -cuya correcta interpretacin requiere de un conocimiento especializado no
exigible a un consumidor razonable-, la inclusin de dicha informacin en los
anuncios publicitarios no elimina el riesgo de confusin al cual se han visto

expuestos los consumidores;
30. Que, sin embargo, no existe confusin en el extremo invocado por la
denunciante por cuanto la informacin contenida en los anuncios publicitarios
materia de la denuncia se encuentra claramente referida a la preferencia de los
consumidores consul-tados en relacin al sabor de los productos comparados, el
mismo que ha sido establecido a travs de pruebas ciegas de sabor efectuadas en
el marco de la campaa publicitaria, y que no refleja la participacin de las empresas
en el mercado;
31. Que, en este sentido y por lo expuesto anteriormente, los anuncios
materia de la denuncia infringen lo establecido en el primer prrafo del Artculo 8 del
Decreto Legislativo N 691, por cuanto dichos anuncios inducen a error a los
consumidores respecto del incremento de los niveles de preferencia de los
consumidores con relacin al sabor de las bebidas gaseosas comparadas; y tambin
el requisito de veracidad establecido en el segundo prrafo del mismo artculo, por
cuanto algunas de las afirmaciones vertidas a lo largo de la campaa publicitaria
-"LA PREFERENCIA POR PEPSI SIGUE CRECIENDO", "COMPRUEBE POR QUE
MAS Y MAS GENTE PREFIERE EL SABOR DE PEPSI"- carecen de sustento
alguno;
32. Que, en lo referido al requisito genrico de la denigracin, el tercer prrafo
del Artculo 7 del Decreto Legislativo N 691 establece que los anuncios no deben
denigrar ninguna empresa, marca, producto o aviso, directamente o por implicacin,
sea por desprecio, ridculo o cualquier otra va;
33. Que, en este sentido, las frases COMPRUEBA POR QUE MAS Y MAS
GENTE PREFIERE EL SABOR DE PEPSI", "LA PREFERENCIA POR PEPSI SIGUE
CRECIENDO" o cualquier otra frase o imagen utilizada en los anuncios de las
denunciadas a lo largo de la campaa, no resultan idneas para producir un
menoscabo en el crdito del que la empresa denunciante goza en el mercado; razn
por la cual no es posible calificar dichas frases como denigratorias, tal como lo
sugiere la denunciante;
34. Que, como consta en el punto 4 de la presente Resolucin, la denunciante
ha sealado que al haberse infringido lo dispuesto por el Artculo 8 del Decreto
Legislativo N 691, las denunciadas habran utilizado indebidamente el signo
distintivo COCA-COLA, hecho que constituira un acto idneo para el
aprovechamiento de la reputacin de la denunciante;
35. Que sobre el particular, la denunciante ha invocado el Artculo 14 del
Decreto Ley N 26122, norma que si bien no es aplicable de manera directa al
presente procedimiento como se ha establecido en el punto 10 precedente, resulta
siendo un criterio interpretativo a tener en cuenta para la aplicacin del primer
prrafo del Artculo 7 del Decreto Legislativo N 691, que establece que todo
anuncio debe respetar la libre y leal competencia mercantil;
36. Que, sin embargo, siendo que las marcas comparadas a lo largo de la
campaa "EL RETO PEPSI - DEJA QUE TU GUSTO DECIDA" gozan de
posicionamiento en el mercado, y en tanto resultan perfectamente distinguibles
frente a los consumidores, no se habra producido en el presente caso un
aprovechamiento indebido de la reputacin con que cuenta la denunciante en el
mercado;
37. Que, el Artculo 15 del Decreto Supremo N 20-94-ITINCI establece que
para la aplicacin de sanciones por infracciones al Decreto Legislativo N 691, se
tendr en consideracin la naturaleza del medio de comunicacin social empleado y
las posibilidades tcnicas que ste ofrece para su difusin; siendo a su vez criterio
de la Comisin establecer dichas sanciones en funcin a la gravedad de la falta
cometida por el agente, los beneficios obtenidos a raz del desarrollo de la prctica
ilcita y el comportamiento del mismo a lo largo del proceso;
38. Que, en este sentido, las denunciadas no han mostrado a lo largo del
procedimiento voluntad para rectificar su comportamiento; siendo que, por el
contrario, y tal como consta del informe de la Secretara Tcnica de la Comisin de
fecha 28 de agosto de 1995, no obstante la sancin impuesta y el tiempo
transcurrido, las denunciadas no han cumplido hasta la fecha con retirar de sus
anuncios las frases e imgenes cuyo cese preventivo fuera ordenado mediante
resolucin N 4 del 8 de junio de 1995;
39. Que, de conformidad con el Artculo 24 del Decreto Legislativo N 691 las
resoluciones que establecen criterios de interpretacin de las normas sobre
publicidad sern publicadas en el Diario Oficial El Peruano;
40. Que, de conformidad con el Artculo 18 del Decreto Ley N 25868,
modificado por el Decreto Legislativo N 788, se cre la Comisin de Supervisin de
la Publicidad y Represin de la Competencia Desleal, para velar por el cumplimiento
de las normas que sancionan los actos contrarios a la buena fe comercial, conforme
al Decreto Ley N 26122, as como por el cumplimiento de las normas que regulan la
actividad publicitaria, aprobadas por el Decreto Legislativo N 691.
La Comisin de Supervisin de la Publicidad y Represin de la Competencia
Desleal, en su sesin de fecha 31 de agosto de 1995.
HA RESUELTO:
Primero.- Declarar FUNDADA la denuncia presentada por COCA-COLA
INTERAMERICAN CORPORATION, Sucursal del Per, contra las empresas
PEPSICO INC. Sucursal del Per, BBDO PERU S.A. y COMPAIA
EMBOTELLADORA DEL PACIFICO S.A., en el extremo referido a la infraccin de los
Artculos 4 y 8 del Decreto Legislativo N 691 e INFUNDADA en el extremo referido

a la infraccin del Artculo 7 de la misma norma, por las razones expuestas en la
parte considerativa de la presente resolucin.
Segundo.- Convertir en definitiva la medida cautelar dictada por la Comisin y,
en consecuencia, ordenar a las empresas denunciadas el CESE DEFINITIVO de la
difusin de los anuncios materia del presente procedimiento, tanto en medios
televisivos, radiales y escritos, as como en paneles y publicidad en puntos de venta,
bajo apercibimiento de aplicarse la sancin establecida por el Artculo 20 del
Decreto Legislativo N 691, y de ser caso, iniciar ante el Ministerio Pblico las
acciones penales del caso.
Tercero.- Sancionar a las empresas denunciadas PEPSICO INC., Sucursal del
Per, BBDO PERU S.A. y COMPAIA EMBOTELLADORA DEL PACIFICO S.A. con
una multa de 4 (cuatro) U.I.T.
Cuarto.- Ordenar a las denunciadas PEPSICO INC. Sucursal del Per, BBDO
PERU S.A. y COMPAIA EMBOTELLADORA DEL PACIFICO S.A., la publicacin,
por su propia cuenta y costo, de tres anuncios, en das viernes consecutivos y en la
pgina A-5 del diario El Comercio -tal como fuera difundido el anuncio que publicit
los resultados del "RETO PEPSI" con fecha 12 de mayo de 1995-, que tengan como
medida la dimensin una carilla del referido diario, en las fechas que determinar
oportunamente la Comisin en va de ejecucin de la presente resolucin, de
acuerdo al siguiente texto rectificatorio:
AVISO RECTIFICATORIO
En el mes de marzo de 1995, PEPSICO INC., Sucursal del Per, BBDO
PERU S.A. y COMPAIA EMBOTELLADORA DEL PACIFICO S.A. difundieron, en el
marco de su campaa "EL RETO PEPSI - DEJA QUE TU GUSTO DECIDA", los
resultados de una investigacin de mercado efectuada por APOYO OPINION Y
MERCADO S A. en febrero y marzo de 1995 en doce ciudades del pas, sobre la
base de 2,045 pruebas ciegas de sabor en las que el 51% de los encuestados
prefiri el sabor de PEPSI mientras que el 49% prefiri el de COCA-COLA y
acompaadas de la frase "COMPRUEBA PORQUE MAS Y MAS GENTE PREFIERE
EL SABOR DE PEPSI". Posteriormente, estas mismas empresas difundieron los
resultados de 78,821 pruebas ciegas de sabor realizadas por PROLIMA S.A. y
auditadas por SAMIMP S.A., en los stands de degustacin abiertos al pblico en
Lima, Arequipa y Trujillo, atribuyndose a PEPSI el 57% de las preferencias frente al
43% otorgado a COCA-COLA, promocionndose tales cifras con frases como
"COMPRUEBA POR QUE MAS Y MAS GENTE PREFIERE EL SABOR DE PEPSI",
"ULTIMOS RESULTADOS: PEPSI 57%, COCA-COLA 43%" y "LA PREFERENCIA
POR PEPSI SIGUE CRECIENDO".
Al respecto, se cumple con aclarar a la opinin pblica que la Comisin de
Supervisin de la Publicidad y Represin de la Competencia Desleal del INDECOPI
ha comprobado que la cobertura, diseo, muestral y metodologas utilizadas en los

estudios de mercado que sirvieron de sustento para los anuncios difundidos a lo
largo de la campaa, difieren sustancialmente entre s, de tal forma que los
resultados alcanzados en dichas pruebas no pueden ser comparados.
En este sentido, no ha sido acreditada la veracidad de las frases que aludan,
directa o indirectamente, a un incremento en la preferencia de los consumidores
consultados respecto del sabor de PEPSI COLA en relacin al sabor de COCACOLA; motivo por el cual las empresas PEPSICO INC., Sucursal del Per, BBDO
PERU S.A. y COMPAIA EMBOTELLADORA DEL PACIFICO S.A. han sido
sancionadas por infringir lo dispuesto por los Artculos 4 y 8 del Decreto Legislativo
N 691.
Quinto.- Ordenar la publicacin de la presente resolucin en el Diario Oficial
El Peruano, de conformidad con los Artculos 16.2 y 24 del Decreto Legislativo N
691.
Alejandro Falla Jara; Alonso Rey Bustamante;
Alfredo Castillo Ramrez; Ing.
Luis Cabieses Garca-Seminario
TRIBUNAL DE DEFENSA DE LA COMPETENCIA Y DE LA PROPIEDAD
INTELECTUAL
EXPEDIENTE N 058-95-CPCD
RESOLUCION N 038-96-INDECOPI/TRI Lima, 30 de Enero de 1996.
VISTO el recurso de apelacin interpuesto en el Expediente N 058-95C.P.C.D. por PEPSICO INC., sucursal del Per, contra la Resolucin N 055-95C.P.C.D. de fecha 31 de agosto de 1995; y,
CONSIDERANDO:
Que, la Resolucin N 055-95-C.P.C.D. declar FUNDADA la denuncia
formulada por COCA-COLA INTERAMERICAN CORPORATION, Sucursal del Per,
contra las empresas PEPSICO INC., Sucursal Per, BBDO PERU S.A. y COMPAIA
EMBOTELLADORA DEL PACIFICO S.A. en el extremo referido a la infraccin de los
Artculos 4 y 8 del Decreto Legislativo N 691; convirti en definitiva la medida
cautelar dictada por la Comisin, ordenando a las empresas denunciadas el CESE
DEFINITIVO, de la difusin de los anuncios materia del presente procedimiento;
SANCIONO a las empresas denunciadas con una multa de 4 (cuatro) U.I.T.;

ORDENO a las denunciadas, la publicacin, por su propia cuenta y costo, de tres
anuncios rectificatorios en la pgina A-5 del diario El Comercio, cuyo tenor consta en
la resolucin apelada; y ORDENO la publicacin de la Resolucin en el Diario Oficial
El Peruano;
Que, el Artculo 8 del Decreto Legislativo N 691, seala que es lcito hacer
comparaciones expresas de productos si la comparacin no denigra a los
competidores ni confunde a los consumidores, y que toda la informacin debe ser
especfica, veraz y objetiva, y debe dar una apreciacin de conjunto de los
Que, tal como lo seala la resolucin apelada, los anuncios materia del
presente procedimiento, cumplen con el requisito de objetividad a que se refiere el
dispositivo sealado en el anterior considerando, por cuanto el elemento que se est
comparando -el sabor de las gaseosas- constituye una caracterstica de especial
inters para los consumidores, ms aun si se trata de un producto como las bebidas
gaseosas y no habindose acreditado que los procedimientos utilizados por las
empresas APOYO OPINION y MERCADEO S.A. y PROLIMA S.A. carezcan de
idoneidad para determinar el grado de preferencia de los consumidores consultados
respecto del sabor de los productos comparados;
Que, tal como lo seala la recurrida, la comparacin efectuada por la
denunciada a partir de las pruebas de sabor realizadas, cumple con el requisito de
brindar una apreciacin de conjunto de los productos comparados, toda vez que se
ha centrado en el elemento sabor, el mismo que en el caso de las bebidas gaseosas
constituye el elemento de mayor relevancia para efectos de la decisin de compra
de los consumidores; no pudindose afirmar que las frases que se han difundido
dentro de la campaa publicitaria tales como "LA PREFERENCIA POR PEPSI
SIGUE CRECIENDO" o "COMPRUEBA POR QUE MAS Y MAS GENTE PREFIERE
EL SABOR DE PEPSI", constituyan un acto de denigracin en contra de la
denunciante;
Que, en lo que respecta al requisito de la comparacin expresa de productos
no confunda a los consumidores, son de aplicacin los principios establecidos en el
Artculo 4 del mismo Decreto Legislativo N 691, en cuanto establecen que los
anuncios no deben contener informaciones ni imgenes que directa o
indirectamente, o por omisin, ambigedad o exageracin, puedan inducir a error al
consumidor;
Que, el hecho de haber acompaado la campaa inicial de lanzamiento del
"RETO PEPSI-DEJA QUE TU GUSTA DECIDA", con los resultados de la prueba
realizada por APOYO OPINION Y MERCADEO S.A. en una fecha anterior, y para
una poblacin muestral distinta de la que va a utilizarse en dicha campaa, donde se
afirma que el 51% del publico prefiere el sabor de PEPSI; constituye un acto que
induce a error al consumidor, dado que da a entender que las pruebas de sabor que
se anuncian en dicho comercial se han iniciado y que PEPSI ya ha comenzado a

tener mayor preferencia;
Que, asimismo, el hecho de haber difundido en forma conjunta los resultados
de las pruebas ciegas de sabor, efectuadas por PROLIMA S.A. y auditadas por
SAMIMP S.A., con los resultados del estudio realizado por APOYO OPINION y
MERCADEO S.A., efectuados con metodologa y muestras distintas, evidencia la
conducta de la denunciada de confundir al publico hacindolo creer que en dichas
pruebas el 51% de los encuestados ha preferido el sabor de PEPSI;
Que, la difusin de los resultados de las pruebas realizadas por PROLIMA
S.A. con frases como "LA PREFERENCIA POR PEPSI SIGUE CRECIENDO", ha
tenido como efecto establecer un vnculo entre los resultados de las pruebas
efectuadas por APOYO OPINION Y MERCADEO S.A., donde el 51% de los
encuestados prefieren el sabor de PEPSI, con los resultados de las pruebas
efectuadas por la primera empresa mencionada, donde el 57% de los encuestados
prefieren el sabor de PEPSI, creando en el publico la sensacin de que la
preferencia del publico fue incrementndose a lo largo de la campaa;
Que, en este sentido, los anuncios materia del presente procedimiento
inducen a confusin al publico consumidor contraviniendo lo dispuesto en el Artculo
8 del Decreto Legislativo N 691; as como los principios establecidos en el Artculo
4 del mismo dispositivo;
Que, la rectificacin publicitaria es procedente slo cuando los principales
temas de la publicidad objeto de anlisis sean la base para la eleccin que hagan los
consumidores requisito que no se cumple en el presente procedimiento;
Que, por el mrito de lo actuado en el presente expediente, la sancin que le
corresponde es la de cesacin de los anuncios publicitarios, de conformidad con lo
dispuesto por el Artculo 16 del Decreto Legislativo N 691 y el Artculo 15 del
Decreto Supremo N 020-94-ITINCI;
Que, PEPSICO INC., Sucursal Per, en su escrito de apelacin contra la
Resolucin N 055-95-C.P.C.D., seala que la Comisin de Supervisin de la
Publicidad y Represin de la Competencia Desleal, incurri en un vicio procesal al
no elevar la apelacin contra la Resolucin N 4, que impone una multa a las
empresas denunciadas, ni la solicitud de declaratoria de nulidad de la Resolucin N
10, que tiene por no presentado el recurso de apelacin, interpuesto contra la
Resolucin N 4, por las empresas denunciadas;
Que, el Texto Unico de Procedimientos Administrativos del INDECOPI seala,
en la parte que regula los procedimientos para sancionar las infracciones a las
normas de publicidad, que pueden interponerse recursos impugnativos de
reconsideracin y apelacin slo contra las resoluciones que ponen fin al proceso;
Que, si bien el Artculo 44 del TUOLGPA seala que "la nulidad de los actos
administrativos ser declarada por la autoridad superior que conozca de la apelacin
interpuesta por el interesado"; ello no impide que de oficio y en concordancia con los
principios del proceso administrativo contenidos en el Artculo 32 de la misma
norma, la primera instancia pueda dejar sin efecto sus propias resoluciones, cuando
estas son de mero trmite;
Que, en consecuencia, la Comisin no ha incurrido en vicio procesal alguno,
habindose pronunciado correctamente en su Resolucin N 14;
De conformidad con lo establecido en el Decreto Supremo N 002-94-JUS,
Decreto Ley N 25868 Decreto Supremo N 025-93-ITINCI, Decreto Legislativo N
691 y Decreto Supremo N 020-94-ITINCI;
RESUELVE:
CONFIRMAR la Resolucin N 055-95-C.P.C.D. de fecha 31 de agosto de
1995, que declara fundada la denuncia presentada por COCA-COLA
INTERAMERICAN CORPORATION, Sucursal del Per, contra las empresas
PEPSICO INC., Sucursal del Per, BBDO PERU S.A. y COMPAIA
EMBOTELLADORA DEL PACIFICO S.A. por violacin de los Artculos 4 y 8 del
Decreto Legislativo N 691 y ordena el cese definitivo de la difusin de los anuncios
materia del presente procedimiento, y REVOCARLA en sus Artculos 3 y 4 que
sanciona a las empresas denunciadas con 4 U.I.T y ordena la publicacin de tres
anuncios rectificatorios, dejndose sin efecto dichas medidas.
JORGE FERNANDEZ BACA
Presidente del Tribunal de Defensa de la Competencia y de la Propiedad
Intelectual
COMENTARIO
I.
INTRODUCCION.
El Per, a la par que muchos pases de Amrica Latina, ha ingresado a un

rgimen de libre empresa abriendo sus mercados a la competencia nacional y
extranjera. Esto ha venido aparejado con una transformacin en las regulaciones
que hoy tratan de generar ms dinamismo en las transacciones econmicas.
Uno de los aspectos, que junto con las normas sobre proteccin al
consumidor, libre competencia y competencia desleal, ha cobrado nuevos matices
en los ltimos aos es el tema de la regulacin publicitaria. En primer lugar porque
existe una mayor vocacin por proteger a los consumidores frente a los anuncios
engaosos o abusivos, y en segundo lugar porque se reconoce el derecho de los
anunciantes de cotejar pblicamente sus productos con los de la competencia,
incluso mencionando expresamente sus marcas, esto es a lo que se denomina

publicidad comparativa.
Tradicionalmente la publicidad comparativa era considerada como una
conducta desleal, por tanto haba que reprimirla, pues era intolerable que una
empresa agreda a la otra o se atreva a compararse con ella pblicamente, poniendo
en evidencia de los consumidores los probables defectos del referido producto o
servicio; era una falta a la tica que esto pudiera suceder.
Sin embargo, hoy se ha comprendido que por encima del inters y supuesta
privacidad de los proveedores en manejar sus negocios, est el inters del pblico
por acceder a una informacin cierta y objetiva sobre la variedad de productos que
existen en el mercado. Si a travs de la publicidad comparativa esto se puede lograr,
en buena hora.
Pero no obstante, an existen detractores de este tipo de publicidad, pues en
efecto, se ha demostrado que a pesar que las legislaciones que la permiten exigen
que los anuncios de esta naturaleza sean "objetivos" y "veraces", es inevitable que
quien la utiliza como instrumento de marketing est siempre sesgado por su inters
de sobresaltar sus bondades frente a los defectos del otro, por lo que es muy difcil
que acte con objetividad.
Sin embargo, an con este tipo de crticas, siguen siendo ms los pases que
en los ltimos aos permiten este tipo de publicidad, lo cual ha contribuido a que el
consumidor comprenda que el mercado es un campo de competencia, en donde los
proveedores se deben esmerar en brindarles los mejores productos y servicios para
ganarse su preferencia. La publicidad comparativa pone en evidencia esta regla
bsica de la competencia y ayuda a que los consumidores aprendan a comparar y a
elegir. Es verdad que muchas veces se engaa con este tipo de mensajes, por ello
se requieren de autoridades que estn alertas y sean expeditivas y eficientes en la
solucin de estos conflictos.
Para evitar los excesos y los efecto negativos que esta prctica publicitaria
pueda presentar, se hace necesario contar con reglas muy claras y con sanciones
drsticas para quienes las incumplan, pues de lo contrario, el "remedio resulta peor
que la enfermedad". La publicidad comparativa se ha legalizado para fomentar la
trasmisin de informacin objetiva y veraz a los consumidores con relacin a
productos y servicios, y quin mejor que una empresa de la competencia, para saber
las bondades y los defectos de sus productos y los del adversario. En buena hora si
esa informacin se poner en conocimiento del pblico, ya que asi ste puede tomar
mejores decisiones. Pero si dicha informacin, lejos de ser objetiva y verdadera,
resulta falsa o engaosa, el perjudicado, adems del aludido publicitariamente, ser
el consumidor.
En el caso peruano, el Decreto Legislativo 691 establece los siguientes
requisitos:
VERACIDAD: Si este requisito es exigido para cualquier otro tipo de

publicidad, con mayor razn en este caso, puesto que en una comparacin no slo
se hace referen-cias al propio producto sino al de otros. Eso obliga a ser
escrupulosamente veraz y estar en disposicin de demostrar las afirmaciones
apenas sea requerido.
LEALTAD: Siendo el objetivo de la publicidad comparativa el informar a los
consumidores sobre las caractersticas de los productos o servicios cotejados, sera
totalmente impertinente hacer alegaciones injuriosas, denigrantes , ridiculizantes o
de tono personal o estrictamente personal sonre el competidor. De ser as se estara
configurando un acto de competencia desleal.
OBJETIVIDAD: La comparacin tiene que ser objetiva, es decir sustentarse
en hechos concretos de la empresa, el producto o el servicio, no en aspectos
subjetivos, apreciaciones u opiniones personales.
ESPECIFICIDAD: Las alegaciones deben ser concretas y determinables
fcilmente por el pblico. No debe manipularse con abstracciones, ambigedades o
generalidades. Los aspectos comparados deben ser claros para que puedan
identificarse de manera inequvoca.
APRECIACION DE CONJUNTO: La comparacin debe hacerse sobre
aspectos relevantes del producto o servicio y dar un enfoque global de las
comparaciones. Debe tambin compararse caractersticas relacionadas o
equiparables.
Estos requisitos son ms o menos coincidentes con los que disponen otras
legislaciones, por ejemplo en Espaa el articulo 6 de la Ley General de Publicidad
N 34/1988 del 11 de noviembre de 1988 (1) dice que es desleal cuando "la
publicidad comparativa no se apoye en caractersticas esenciales, afines y
objetivamente demostrables de los productos o servicios o cuando se contrapongan
bienes o servicios con otros no similares o desconocidos, o de limitada participacin
en el mercado" (2).
Los pases del Mercosur (3) vienen elaborando sus normas comunes en
materia de publicidad, para el efecto tienen ya un proyecto (4) que en el tema
concreto de publicidad comparativa dispone lo siguiente:
"La publicidad comparativa ser permitida siempre que se respete los
siguientes principios y lmites:
1) Que su principal objetivo sea el esclarecimiento de la informacin para el
consumidor;
2) Que tenga por principio bsico la objetividad en la comparacin y no se

funde en datos subjetivos de carcter psicolgico o emocional;
3) Que la comparacin sea pasible de comprobacin;
4) Que no se configure competencia desleal desprestigiando la imagen de
productos, servicios o marcas de otras empresas;
5) Que no se establezca confusin entre los productos, servicios o marcas de
otras empresas (5).
Ahora bien, bajo estas reglas, lo nico que queda es que los anunciantes y
publicistas asuman un compromiso firme de acoger las normas favoreciendo de esta
manera la transparencia del mercado y el bienestar de los consumidores.
Uno de los casos ms frecuentes de publicidad comparativa lo realiza PEPSI
COLA con relacin a COCA COLA y sus manifestaciones han sido muy variadas.
Muchas veces ambas empresas se han enfrentado ante los tribunales logrando
diversos resultados, segn sea el pas en que suceda el hecho.
Son varias campaas las realizadas por PEPSI, unas veces menciona de
manera expresa a COCA COLA, en otras la comparacin es tcita; en algunos casos
ridiculiza a su contrincante, en otros hasta la alaba, pero termina siempre resaltando
la superioridad de PEPSI.
Recordemos ese anuncio en donde un nio ingresa a un snack y dirige su
atencin a una simptica nia, hace su pedido de una hamburguesa y hasta ah todo
iba muy bien, hasta que se le ocurre pedir una "COCA", entonces los tomates de la
hambueguesa regresan a su sitio, el disco que tocaban se raya y l siente que el
mundo se le cae encima; algo malo dijo "Coca", pero tan pronto reacciona se
rectifica y pide una "PEPSI", entonces todo vuelve a la normalidad (6).
Otro caso es la del famoso cantante de rap que en pleno concierto bebe
supuestamente una Coca-Cola y automticamente entra en un estado de
melancola, pues cambia el tono de su voz y la meloda se vuelve triste, ante el
desconcierto del auditorio, pero reacciona inmediatamente y se bebe una "PEPSI",
finalizando el anuncio con la frase "PEPSI es lo de hoy" (7).
Obviamente ninguno de estos anuncios cumple con el requisito de objetividad,
ya que objetividad es comparar caracterstica frente a caracterstica, lo que ocurre es
que algunas legislaciones y criterios jurisprudenciales son ms tolerantes frente a
estas manifestaciones publicitarias.
La pregunta que hay que hacerse es si es legal que una empresa que no se
va a comparar objetivamente con otra en un anuncio publicitario, puede o no hacer
referencias sobre su competidor. Para nosotros la respuesta es clara, en el caso de
nuestra legislacin esto no sera posible, pues la nica excepcin en la que un

anunciante pueda tomarse la atribucin de mencionar a una marca ajena en su
publicidad es cuando va a compararse con objetividad y veracidad. Esa solucin nos
parece saludable y conveniente para las empresas y los consumidores.
Pero PEPSI ha incursionado en los ltimos aos en el denominado "RETO
PEPSI" (8), que no son sino campaas de mrketing basadas en la presentacin de
pruebas ciegas de sabor a la que se someten a un grupo de gente para determinar
su preferencia por el sabor de su bebida. Estas controvertidas presentaciones han
terminado frecuentemente en pleitos ante las autoridades correspondientes, pero los
resultados han sido muy variados (9). Suponemos que los anunciantes asumen los
riesgos de enfrentar estas acciones legales, incluso suelen explotar en su beneficio
estos pleitos, asumiendo que las acciones tendientes a paralizar sus campaas no
son sino un atentado al derecho de la gente a elegir libremente la bebida de su
preferencia.
Algunos crticos consideran que COCA COLA hace mal en enfrentarse
legalmente a PEPSI COLA, cuando en realidad debera aprovechar para poner en
evidencia un hecho incontrastable, la manifiesta preferencia del pblico en favor de
COCA-COLA, atendiendo simplemente a la participacin de mercado en el campo
de las bebidas gaseosas. Efectivamente, segn afirma la empresa C.A.M.Investigacin de Mercados (10) el reparto del mercado peruano es como sigue (11):
COCA-COLA
42.3 %
INCA-COLA =
24.2 %
PEPSI-COLA
20.0 %
OTROS
13.5 %
Algunos especialistas consideran que Coca-Cola cometi un error al

enfrascarse en una absurda guerra contra Pepsi en su ltima campaa, ya que esto
implic descuidarse totalmente de otro adversario ms fuerte en el mercado, INCAKOLA, quien fue la ms favorecida, ya que pudo ampliar su mercado y por ende
incrementar sus ventas. (12)
II.
LAS INVESTIGACIONES DE MERCADO.-
Cada vez y con ms frecuencia las empresas acuden a las investigaciones de

mercado para tomar decisiones e incluso para explotar publicitariamente sus
resultados, lo cual est bien, siempre que no se utilice como una forma de manipular
la opinin pblica inducindola a ideas falsas o engaosas.
Las empresas son libres de elegir su muestra, su cuestionario, su
metodologa, etc. y obtener los resultados que ms le interesen, pero si el estudio es
hecho para anunciarse al pblico, se debe respetar escrupulosamente las tcnicas y

metodologas que la investigacin de mercados reconoce como vlidas (13).
La publicidad comparativa basada en investigaciones de mercado suelen
presentar complicaciones cuando se discute legalmente su validez, pues es
necesario conocer si la metodologa y las tcnicas utilizadas son las correctas, si la
muestra es adecuada, si lo que se anuncia es el reflejo de los resultados obtenidos,
etc., por ello siempre es conveniente acudir a los expertos y escuchar su opinin
(14).
La Procuradura Federal del Consumidor, en un intento por dotar de algunos
criterios orientadores para las decisiones en estos casos, ha elaborado un conjunto
de recomendaciones que vale la pena tener en cuenta.
Especficamente con relacin a los estudios organolpticos, stos deben
reflejar la realidad de manera ms fielmente posible y, por lo tanto, deben cumplir
con los siguientes requisitos (15):
- Deben fundamentarse en un estudio cientficamente realizado.
- La seleccin de los puntos de muestreo y de los encuestados deber
basarse en mtodos de seleccin aleatoria (a excepcin de cuando se elija la
metodologa de "lugar central"). Estos puntos muestrales debern reflejar las
distintas posturas o segmentos que conforman al grupo objetivo que se menciona en
la publicidad. En caso de que en la publicidad no se mencione ningn grupo en
especial, se considerar entonces que los resultados se refieren a todos los usuarios
de la categora y, por lo tanto, el estudio no deber omitir ningn grupo conocido que
forme parte de los consumidores de una categora.
- El tamao muestral ser determinante en la variacin de los resultados.
- Las personas seleccionadas debern ser representativas del grupo objetivo
de la categora que se mencione en la publicidad.
- Los productos en una prueba comparativa debern pertenecer a la misma
categora y debern ser comparables.
- El cuestionario a usar no deber revelar al patrocinador, ni deber influir ni
sesgar las respuestas.
- La presentacin de los productos en pruebas comparativas deber reducir al
mximo cualquier influencia en las respuestas por orden de presentacin.
- Deber haber una diferencia estadsticamente significativa entre un
resultado del producto A y otro del B para reclamar superioridad o preferencia de uno
sobre el otro.
- Los resultados debern proyectarse slo al grupo o grupos estudiados y al

rea geogrfica cubierta y debern manifestarse cualquier limitacin tcnica de los
mismos.
Otro aspecto importante que hay que tener en cuenta en las pruebas de
sabor, visuales y de aroma es determinar si los productos a comparar tienen
diferencias manifiestas que puedan ser fcilmente reconocibles por el consumidor,
pues si esto no fuese as, si los productos son tan similares que la gente no puede
establecer diferencias con claridad, sus respuestas sern simplemente producto del
azar.
Hemos escuchado que algunas personas se dicen fieles a una marca
determinada de cerveza y juran reconocerla inmediatamente, pero sometidos a una
prueba ciega de sabor no son capaces de hacerlo, pues en la prctica hay cervezas
cuyo sabor es tan parecido que es muy difcil su diferenciacin.
Ante casos como stos se hace necesario hacer una prueba de
"DISCRIMINACION" antes de realizar la prueba comparativa, pues uno de los
mayores problemas cuando se hacen pruebas de preferencia es que se pregunta a
las personas cul de los productos prefiere, lo que provoca que se exija al
entrevistado la eleccin de un producto sobre otro, aunque los productos puedan ser
los mismos o no tener diferencias tangibles. Por ejemplo, si comparamos en una
prueba ciega dos productos iguales y le pedimos al entrevistado que los pruebe y al
final nos diga cul prefiere, nos dir que prefiere uno sobre el otro, dado que le
estamos pidiendo que as lo haga, siendo que los productos son los mismos (16).
Para evitar que la eleccin del consumidor sea artificial en este tipo de
pruebas, es recomendable hacer previamente una prueba de discriminacin, y si
resulta que los consumidores no son capaces de diferenciar unos productos de
otros, la investigacin no ofrecer ninguna garanta ni seriedad (17).
Sealados estos criterios podemos analizar el caso concreto que nos ocupa
"EL RETO PEPSI-DEJA QUE TU GUSTO DECIDA", no sin antes manifestar mis
disculpas a quienes se sientan afectados por mis anlisis y comentarios, pues stos
no tienen sino la finalidad de hacer un saludable ejercicio de crtica desde un
cmodo silln, situacin que no es la misma cuando uno tiene que tomar una
decisin como autoridad. Es ms, hay muchos cuestionamientos que los dejo
smplemente como interrogantes, pues se que hay temas difciles y que mientras no
se tenga una idea clara y completa al respecto se tiene incluso que ser tolerante con
ellos.
III. ANTECEDENTES.
A principios de mayo de 1995 PEPSICO INC., Sucursal del Per, BBDO
PERU S.A. y COMPAIA EMBOTELLADORA DEL PACIFICO S.A. iniciaron una
campaa publicitaria consistente en la realizacin de pruebas ciegas de sabor entre

las bebidas gaseosas COCA-COLA y PEPSI-COLA y difundiendo sus resultados a
travs anuncios en diversos medios.
Inicialmente los resultados de dichas pruebas eran 51% en favor de PEPSI y
49% en favor de COCA-COLA y en tal sentido se publicitaban frases como:
"COMPRUEBA PORQUE MAS Y MAS GENTE PREFIERE EL SABOR DE PEPSI" ,
"LA PREFERENCIA POR PEPSI SIGUE CRECIENDO". Un segundo anuncio deca :
"ULTIMOS RESULTADOS: PEPSI 57% COCA-COLA 43%, LA PREFERENCIA POR
PEPSI ES CONTUNDENTE".
COCA-COLA INTERAMERICAN CORPORATION, Sucursal del Per,
denunci esta campaa ante la Comisin de Supervisin de la Publicidad y la
Represin de la Competencia Desleal del INDECOPI, por considerar que se infringa
los artculos 4 y 8 del D.Leg. 691 y los artculos 8, 11 y 14 del D.L. 26122. Se
deca que la campaa era engaosa puesto que se presentaban resultados de las
pruebas ciegas de sabor realizadas por la firma APOYO S.A. como si hubiesen sido
obtenidos a raz de la campaa "El Reto Pepsi", cuando en realidad dichos
resultados haban sido determinados con anterioridad al lanzamiento de la misma.
Igualmente se consideraba engaoso el hecho de tratar de disimular que haba un
margen de error en la muestra utilizada lo suficientemente amplio como para que el
resultado fuese exactamente opuesto al que se divulg. Adicionalmente se inducia a
error al pretender vincular las pruebas realizadas con la verdader participacin de
mercado de ambas marcas
Cabe anotar que en un momento posterior al inicio de la campaa se difundi
otro estudio realizado por PROLIMA S.A. auditados por SAMIMP, con preferencia
an mayor en favor de PEPSI.
Otro de los aspectos denunciados era con relacin a la falta del requisito de
objetividad en la comparacin, puesto que el elemento sabor, segn la denunciante,
es un aspecto subjetivo.
Por su parte las denunciadas negaron que existiera engao a los
consumidores por cuanto se informaba que dichas pruebas ciegas de sabor se
haban efectuado con anterioridad a la campaa por la firma APOYO OPINION Y
MERCADO S.A. y en lo que se refera al margen de error, ste apareca claramente
en los anuncios. Afirmaron igualmente, que se cumpla con el requisito de veracidad
y objetividad, en tanto la comparacin efectuada se basaba en datos objetivos y
comprobables resultantes de la pregunta "cul sabor prefiere" . Tampoco se
engaaba en cuanto que dichos resultados eran porcentajes de participacin de
mercado sino en las preferencias recogidas en dichas pruebas ciegas de sabor.
IV. EVALUACION DEL CASO.-
La Comisin de Supervisin de la Publicidad y Represin de la Competencia

Desleal manej los siguientes elementos para tomar finalmente una decisin de
declararla fundada en parte la denuncia;
4.1 Objetividad.
Segn la Comisin, la denunciante incurri en un error al afirmar que la
comparacin efectuada por los denunciados en el marco de su campaa se basaba
elementos subjetivos, pues confunde-dice- el elemento comparado - esto es, el
sabor - con el procedimiento a travs del cual se determina la preferencia de los
consumidores consultados respecto del mismo.
Igualmente se sostiene que no existe impedimento legal alguno har hacer
comparaciones de sabor de los productos, ms an cuando el sabor puede constituir
una caracterstica de especial inters para los consumidores, por lo que concluye
que el sabor s es un elemento objetivo. Lo que si hay que cuidar-sostiene- es que
los procedimientos utilizados en esta comparacin sean los adecuados, cosa que no
ha sido desvirtuada en este procedimiento con pruebas suficientes por la
denunciante para determinar su falta de idoneidad.
El tema del sabor es interesante, sobre todo en la discusin si es o no un
elemento "objetivo", mejor dicho si las comparaciones de sabores pueden ser
"objetivas" y por tanto vlidas para realizar publicidad comparativa. El sabor es una
sensacin personal captada por nuestro sentido del gusto, como lo es el sonido o la
msica para el oido o una pintura para la vista. Este tipo de sensaciones responden
a una serie de estmulos fsicos, pero adems son influenciados por aspectos
culturales, costumbres, religin, edad, sexo, etc. As, un sabor que resulta exquisito
para una persona puede ser repugnante para otra, o una msica que es bella para
unos resulte estruendosa y desagradable para otros. Esto nos lleva a recordar que
en gustos y sabores no han escrito los autores.
Entonces, existe posibilidad de dar un carcter objetivo al sabor, por
ejemplo, establecer una escala del 1 al 20 y calificar a cada uno de los sabores
como horribles, feos, regulares, buenos, exquisitos, muy exquisitos, etc. y hacer una
comparacin tan objetiva como si hablaramos de la duracin, resistencia,
maniobrabilidad o velocidad de producto y otro?
Adems, temenos que tener en cuenta que la palabra "objetivo", significa de
acuerdo al diccionario "adj. relativo al objeto en s y no a nuestro modo de pensar o
sentir".
Esto no significa que las preferencias por un sabor sobre otro no sea un dato
objetivo, pues en definitiva lo es. Ya hemos dado datos sobre la participacin real de
las distintas marcas en el mercado de las gaseosas, eso s es objetivo y verificable.
En este caso nos preguntamos, Si se afirma que el 57% de los

consumidores sometidos a la prueba ciega de sabor prefieren PEPSI, cmo es as si
en la preferencia real del mercado slo el 20% de esos consumidores toman PEPSI,
qu paso con el 37% restante, dnde estn?. Claro, que no podemos pasar por alto
que en la preferencia del pblico hacia cierto producto no slo intervienen factores
como el sabor, el diseo, el precio, la calidad, etc. sino que tambin interviene una
importante carga subjetiva y de valoracion que est implcita en la marca del
producto o servicio (18).
Pero en el RETO PEPSI se est haciendo comparacin objetiva de los
productos (COCA-COLA y PEPSI-COLA) o se est comparando la opinin o
preferencia del pblico hacia uno u otro producto?, Tantas personas opinan que el
sabor de PEPSI es mejor, tantas otras opinan que el sabor de COCA-COLA es mejor
Eso es comparacin objetiva de productos o de opiniones?
Nuestra ley (artculo 8 del D.Leg. 691) dice que:
"Es lcito hacer comparaciones expresas DE PRODUCTOS, incluyendo lo
relativo a precios, si la comparacin no denigra a los competidores ni confunde a los
consumidores.
Toda comparacin (se supone de productos) debe ser especfica, veraz y
objetiva, y debe dar una apreciacin de conjunto de los productos comparados".
Contrario sensu no sera ilcito hacer comparaciones que no se funden en
aspectos objetivos del producto, por ejemplo, las opiniones, que no son ms que el
parecer de una persona, pero no parte del producto?
Con relacin al tema del sabor, vale la pena conocer que en algunos casos
sucedidos en el extranjero, se han menejado otros criterios. Por ejemplo, cuando
JUGOS DEL VALLE S.A. promovi en junio de 1994 una campaa publicitaria en
Mxico, se comparaba con la marca JUMEX mediante anuncios que decan: " En
reciente prueba de preferencia de productos qued demostrado que dos de cada
tres prefieren Jugos del Valle sobre JUMEX en lata".
FRUGOSA S.A. de C.V. plante una denuncia ante la Procuradura Federal
del Consumidor, por considerar que dicho anuncio era engaoso y careca de
objetividad (19). La denunciada neg los cargos , pues sostena que dichos
resultados haban sido obtenidos luego de una investigacin de mercado contratada
a una empresa especializada.
PROFECO lleg a la conclusin que la comparacin no haba sido realizada
de manera objetiva, es decir sobre caractersticas esenciales, pertinentes y
verificables de los productos, sino sobre supuestas actitudes SUBJETIVAS de los
consumidores, las cuales, por la misma forma en que se llevaron a cabo los
referidos estudios de preferencia, difcilmente podan ser verificados posteriormente

(20). En tal sentido se dispuso el cese de dicha campaa (21).
En nuestro pas, ha quedado establecido como criterio (22) de acuerdo a la
Resolucin del Tribunal de Defensa de la Competencia y de la Propiedad Intelectual
del INDECOPI (23) que resolvi en ltima instancia administrativa (24) que el sabor
constituye una caracterstica de especial inters para los consumidores, por tanto se
cumple con el requisito de objetividad cuando se compara un sabor con otro.
4.2 Validez de los estudios de mercado.Con relacin a este punto, tanto la Comisin como el Tribunal, han coincidido
que las denunciadas han acreditado mediantes los informes tcnicos presentados, la
veracidad de la informacin estadstica - resultados cuantitativos de las pruebas
realizadas por APOYO OPINION Y MERCADO S.A. y PROLIMA S.A. , auditadas en
este ltimo caso por SAMIMP S.A.
La denunciante cuestion la validez del procedimiento empleado en las
pruebas ciegas de sabor efectuadas en los stands, al comprobar que la identidad de
seis personas no correspondan a las reales, no obstante este hecho fue irrelevante
para la Comisin, por considerar que ese era un nmero insignificante en relacin al
tamao de la muestra (2,045 personas en un caso y 78,821 en el otro).
Por lo dems, a criterio de la autoridad, la denunciante no haba aportado
mayores elementos que permitieran dudar de la validez de dichos estudios.
Para Sal Mankevich (25) las comparaciones de bebidas tienen que hacerse
mediante una tcnica denominada "Blind Test Product" y ejecutadas en un "Central
Location"; estas consisten en realizar "pruebas ciegas de sabor" de carcter
individual, en un local apropiado, con ambientes especialmente acondicionados y
con una rigurosa asepsia (libres de olores, ruidos, smbolos, etc.). En estas pruebas,
especialmente gaseosas, se verifican alrededor de 30 elementos entre atributos y
beneficios: amargor-dulzor, aroma, intensidad, efervecencia, sabor en la boca,
naturalidad, acidez, capacidad para quitar la sed, intencin de compra, preferencia,
etc. Las pruebas callejeras que hace PEPSI-dice-no tienen las condiciones de un
"Blind Test Product", ya que no reunen las condiciones exigidas por esta tcnica, por
lo tanto los resultados que se obtengan a partir de ellas no tienen ninguna validez
cientfica ni estadstica.
4.3 Carcter engaoso de la publicidad.Hay tres aspectos a determinarse en este extremo, el PRIMERO, la
presentacin del resultado de la preferencia en favor de PEPSI, como si hubiese
sido obtenido a raz de la campaa, cuando en realidad stos haban sido obtenidos
con anterioridad a su lanzamiento; asimismo, posteriormente los resultados de otro
estudio con el que se da a entender que la preferencia se fue incrementando; el
SEGUNDO, por disimular el margen de error en la muestra (+- 2.17%), con lo cual el
resultado bien pudiera haber sido exactamente opuesto al que se divulg;
TERCERO, por confundir al pblico ofrecindole los resultados de dichos estudios
de manera tal que los vinculase equivocadamente con la verdadera participacin de
ambas marcas de gaseosas en el mercado.
Con relacin al primer aspecto, se determin que haba una induccin a
confusin en el pblico por cuanto las denunciadas no probaron la veracidad de la
frase "COMPRUEBA POR QUE MAS Y MAS GENTE PREFIERE EL SABOR DE
PEPSI", que aluda a un incremento en la preferencia de los consumidores, cuando
en realidad no hubo cifras anteriores de referencia con las cuales cotejar. Por otra
parte, se determin que la metodologa utilizada en las pruebas realizadas por
APOYO OPINION Y MERCADO S.A. durante los meses de febrero y marzo de 1995
y cuyos resultados sirvieran para difundirlos en el lanzamiento de la campaa,
difieren sustancialmente de la metodologa utilizada en las pruebas ciegas de sabor
realizadas por PROLIMA S.A. y auditadas por SAMIMP S.A. durante los meses de
marzo y abril de 1995, por lo que ambas pruebas no resultan comparables entre si.
Por lo tanto. como consecuencia de haber vinculado ambos resultados se puede
haber inducido a error a los consumidores, quienes pensaran que habra
aumentado la preferencia por PEPSI desde el lanzamiento de la campaa - de un 51
% a un 57%- no siendo posible arribar a tal conclusin a partir de los resultados de
pruebas realizadas con posterioridad al lanzamiento de sta sobre la base de una
metodologa diferente.
Es verdad que el pblico capt como mensaje que la preferencia por PEPSI
en esas pruebas ciegas de sabor se fueron incrementando de un 51% al 57%, pero
esta resolucin no ha entrado a tallar sobre el fondo del asunto, es decir, por un lado
dice que las pruebas son vlidas porque no se ha demostrado lo contrario, pero al
mismo tiempo establece que es engaoso haberlas vinculado entre s. Bajo estos
supuestos la denunciante podr seguir afirmando que el 57% (o tal vez ms a futuro)
de consumidores prefieren PEPSI.
La resolucin no cuestiona la validez del estudio que arrojaba 51% de
preferencia para PEPSI , tampoco cuestiona el otro que se eleva al 57%, los dos
-dice- son perfectamente vlidos; como consecuencia, tampoco se cuestiona que
pudo efectivamente haberse producido un incremento de preferencia, lo que se
sostiene es que habindose utilizado metodologas distintas, no puede vincularse
uno con otro, lo cual en cierto modo es contradictorio, ya que para el pblico es
indiferente que una y otra prueba se hiciera con distintas metodologas, el mensaje
principal es que si hubo o no incremento en la preferencia a partir de las pruebas y
eso precisamente ha sido validado por la resolucin del INDECOPI. Si hubo un
incremento en la preferencia, qu interesa si se usaron distintas metodologas
vlidas para la autoridad ?
Entonces, a pesar que aparentemente el caso fue ganado por COCA-COLA,
en realidad fue lo contrario, porque PEPSI podr seguir con su campaa y continuar
utilizando la misma metodologa en las pruebas de sabor, no las dos simultnea o

sucesivamente, sino una solamente, cualquiera de ellas (26). Tan es as que
mediante notas periodsticas (27) viene afirmando que el reto PEPSI contina
porque el INDECOPI le di la razn.
El segundo aspecto no ha merecido la atencin de la autoridad en tanto no se
ha pronunciado sobre ella. Ya hemos sealado anteriormente que cuando se hacen
pruebas comparativas, donde los resultados son tan parejos y las diferencias tan
estrechas, es irresponsable por parte de la anunciante afirmar en su publicidad
categricamente la superioridad de una sobre la otra. En el presente caso la
afirmacin "COMPRUEBA PORQUE MAS Y MAS GENTE PREFIERE EL SABOR
DE PEPSI" cuando apenas haba una diferencia de 2% y un margen de error de
2.17%, estadsticamente no se puede hablar de superioridad, porque bien el
resultado podra ser al revs y en favor de COCA-COLA.
Para Mankevich uno de los ms prestigiosos investigadores de mercado en el
Per, la referida afirmacin resulta totalmente inaceptable, pues con una diferencia
de 2% y un mrgen de error de 2.7% lo nico que se habra comprobado es que no
existe diferencia estadsticamente, por tanto no se puede de ningn modo hablar de
algn tipo de superioridad, ni menos de una comprobacin, como en el presente
caso sucede "COMPRUEBA PORQUE MAS Y MAS GENTE PREFIERE EL SABOR
DE PEPSI". Si a esto se agrega -dice- que ambas gaseosas sean sometidas a una
baja tempetarura (4 grados) es muy probable que el pblico las sienta igual o muy
parecido.
En Mxico se produjo el PETO PEPSI a principios de 1994, bajo la siguiente
afirmacin publicitaria "MAS DE LA MITAD DE LA GENTE PREFIERE EL SABOR
DE PEPSI", sin embargo los estudios arrojaban 50.40% para PEPSI y 49.60% para
COCA-COLA , como vern una diferencia de tan slo 0.8% (28).
The Coca Cola Company y The Coca Cola Export Corporation denunciaron a
las empresas Pepsi Cola Mexicana S.A. de C.V. y Pepsico de Mxico S.A. de C.V.
por considerar que dicha publicidad era engaosa. La Procuraduria Federal del
Consumidor determin que los estudios eran insuficientes y que considerando los
mrgenes de error en este tipo de investigacin, la publicidad abrigaba serias dudas
sobre su veracidad. Es ms, del propio estudio se extraa un dato sobre la
participacin en el mercado de ambos competidores, pues ante la pregunta Cul
es la marca de refresco embotellado que consume Ud. ms frecuentemente? la
ventaja en la preferencia de Coca Cola fue extremadamente superior a la de Pepsi
(60.89% vs. 12.21%) (29). Segn PROFECO, este dato sirve como indicativo ms
objetivo y permanente de las referidas preferencias de los consumidores (30).
Con relacin a este caso, hay que considerar sin embargo, que este tipo de
pruebas se hacen para determinar en el momento de la entrevista la mayor o menor
aceptacin al sabor del producto y no as sobre la preferencia constante del pblico
hacia determinada marca. En tal sentido, una marca que no tenga ms que una
mnima aceptacin en el mercado, y an sin tenerla, podra lograr un nivel ms alto

de preferencia en una prueba ciega de sabor, que una bebida muy conocida y
preferida.
Con relacin al tercer aspecto se sostiene que la publicidad es clara, pues
est referida a la preferencia del pblico a partir de las pruebas ciegas de sabor y no
a la participacin real de mercado, por lo que en ese extremo no se induce a error.
Bueno, con relacin a esto hay un hecho ms evidente que cualquier otro, as la
frase destacada en el anuncio "MAS Y MAS GENTE PREFIERE EL SABOR DE
PEPSI" fuese engaosa y dara a entender que se refiere a la participacin del
mercado tendra algn efecto para influenciar la decisin del consumidor?, parece
que la prctica confirma lo contrario, pues la cifras estadsticas demuestran que la
preferencia del pblico por COCA-COLA sigue siendo indiscutible en el mercado, a
pesar de estos retos.
V.
EL FALLO
La Resolucin 055-95-CPCD (31) declar fundada en parte la denuncia

disponiendo el cese de la publicidad, el pago de una multa de 4 UIT y la publicacin
de un aviso rectificatorio del tamao de una carilla en el diario El Comercio durante 3
das consecutivos.
La Resolucin de segunda instancia N038-96-INDECOPI/TRI (32) confirm la
Resolucin de la Comisin, pero la revoc en cuanto a la sancin, dejando sin efecto
la multa de 4 UIT y el aviso rectificatorio.
En cuanto al aviso rectificatorio (33) consideramos correcta la consideracin
del Tribunal en el sentido que "la rectificacin publicitaria (34) es procente slo
cuando los principales temas de la publicidad objeto de anlisis, sean la base para la
eleccin que hagan los consumidores, requisito que no se cumple en el presente
procedimiento".
Tal vez esto sera vlido si se tratara de otro producto, cuya preferencia
mayoritaria de la gente sirva como un indicador para orientar la eleccin del
consumidor, referida por ejemplo a la seguridad, mayor garanta ofrecida, mejor
calidad, etc. En algunos casos esto podra significar un dato relevante, por ejemplo,
saber cul es el detergente que ms usan las amas de casa en el Per podra ser un
dato importante y orientador, pues se supone que si lo usan preferentemente es
porque es mejor, ms econmico, daa menos las manos, etc. Pero en el presente
caso, efectivamente es irrelevante si ms o menos gente prefiere en estas pruebas
ciegas el sabor de PEPSI o COCA-COLA, pues stas son preferencias
absolutamente personales y hasta subjetivas. A mi no me interesa que a la mayora
de gente le guste el "pollo", a mi no me gusta y punto, as son los gustos, as son las
preferencias cuando se refieren al sabor.
Pero otro problema de los avisos rectificatorios es que generalmente la

autoridad los redacta de una manera muy formal y sin usar la ms mnima tcnica de
comunicacin publicitaria. Entonces estos comunicados, extensos en demasa,
llenos de tecnicismos y terminologa jurdica, tienen muy poco efecto o impacto en el
pblico. Tan es as que hasta ahora, en todo el tiempo que tiene de vigencia el
decreto legislativo 691 (35), vale decir 5 aos, nunca ha habido un caso importante
de rectificacin publicitaria que haya trascendido a la opinin pblica, ya sea porque
se publicaban en tamaos diminutos, desapercibidos en pginas llenas de otros
avisos; porque ni su lenguaje ni diseo eran los apropiados, o smplemente porque a
pesar que se ordenaron jams se publicaron, en unos casos por desacato manifiesto
de los anunciantes y en otros porque cuando finalmente los procesos terminaban
haban transcurrido ya uno o dos aos de producida la campaa publicitaria, en tales
casos no tena ningn sentido exigir esa rectificacin, pues por el contrario, se poda
generar confusin en el pblico.
VI. CONCLUSION
Como conclusin, diremos que la publicidad comparativa seguir siendo un
tema controvertido, difcil de resolver en algunos casos, pues la imaginacin del
publicista es cada vez ms grande. Algunas tcnicas en la guerra del mercado estn
ubicadas en el lmite de la legalidad, de ah que no resulte siempre fcil determinar
quien tiene la razn, si el anunciante o las empresas afectadas por este tipo de
prcticas. Lo importante es que no perdamos de vista al consumidor, que
generalmente termina siendo vctima cuando las normas de la publicidad no se
cumplen a cabalidad.
El tema no se agota aqu, estoy seguro que an da para mucha discusin y si
as sucede el Derecho Publicitario se ir enriqueciendo en nuestro pas.

DERECHO CIVIL
DERECHO PENAL
DERECHO TRIBUTARIO
DERECHO REGISTRAL
ACCIN POPULAR : TRIBUTOS MUNICIPALES
ACCIN DE AMPARO : AGOTAMIENTO DE LA VA PREVIA
ACCIN DE AMPARO : VIOLACIN DEL DERECHO LABORAL
ACCIN DE AMPARO : VIOLACIN DEL DERECHO DE PROPIEDAD
ACCIN DE AMPARO : VIOLACIN DEL DERECHO LABORAL E IGUALDAD
ACCIN POPULAR : TRIBUTOS MUNICIPALES

En la presente accin popular se advierte la procedencia del recurso por cuanto la
municipalidad demandada haba excedido la potestad tributaria delegada que le
confiere la Constitucin al cobrar bajo la denominacin de "derecho" un tributo que
es en el fondo un impuesto, el cual segn la Constitucin slo puede ser creado por
ley.
Exp. N 126-94 - Lima

Seor Presidente:
Luisa Mara Cucculiza Torre, Alcaldesa de la Municipalidad Distrital de San
Borja, interpone a fojas 133, Recurso de Apelacin contra la sentencia de vista de
fojas 124 a 128, su fecha 28 de octubre de 1993; expedida por la Tercera Sala Civil
de la Corte Superior de Lima, que declara infundada la excepcin de prescripcin y
fundada la demanda de fojas 23 interpuesta por la Cmara de Comercio y Turismo
de San Borja contra la Municipalidad Distrital de San Borja, sobre Accin Popular.
De los actuados se tiene; el Artculo 295 de la Constitucin Poltica de 1979
[1] vigente a la fecha de los hechos, en concordancia con lo normado en el Artculo
124 inciso 2) de la Ley Orgnica de Municipalidades (Ley N 23853) [2] seala los
casos en que procede Accin Popular ante el Poder Judicial; aprecindose de los
documentos obrantes en autos, que la Municipalidad Distrital de San Borja al emitir
el Edicto Municipal N 001-87-CDSB-A de fecha 14 de octubre de 1987 y
posteriormente ratificado por la Municipalidad Provincial de Lima, en el Acuerdo
Municipal N 072 el 24 de marzo de 1988, en los tems Ns. G035, G036, G037,
G038 y G039, crea el tributo "Autorizacin Municipal temporal para ocupar el Retiro
Municipal para uso Comercial".
Es del caso precisar que el Reglamento Nacional de Construcciones no utiliza
el nombre de Retiro Municipal sino "Retiro" esto es, que constituye parte de la
propiedad privada por estar integrada dentro de los linderos del Lote conforme al
Ttulo de dominio con las definiciones que all indica.
La Municipalidad Distrital de San Borja ha desnaturalizado las atribuciones
que le seala el Artculo 254 inciso 4) de la Constitucin acotada [3]; as como lo
establecido en los Artculos 91 y siguientes de su Ley Orgnica, al no haber tenido
en cuenta para emitir el Edicto mencionado, lo normado en el Artculo 139 de la
Constitucin Poltica de 1979 [4], principio hoy recogido en el Artculo 74 de la
Nueva Carta Magna [5]; siendo el espritu de la Accin Popular proteger a los
ciudadanos en general, cuando se encuentren frente a situaciones
anticonstitucionales como en el presente caso, debiendo ampararse la demanda.
En consecuencia, por los fundamentos del Dictamen de la Fiscala Superior
de fojas 86 y de la recurrida, esta Fiscala Suprema es de opinin se confirme la
apelada.
Lima, 13 de julio de 1994

Administrativo
SENTENCIA
Lima, cinco de setiembre de mil novecientos noventicuatro
VISTOS; de conformidad con el dictamen Fiscal; y, CONSIDERANDO: que el
Edicto Municipal nmero cero cero uno-ochentisiete-CDSB-A crea en sus acpites
G. cero treinticinco al G. cero treintinueve un denominado "derecho" por autorizacin
municipal temporal para ocupar el retiro municipal para uso comercial; que dicho
edicto fue publicado el ocho de diciembre de mil novecientos ochentisiete y ratificado
por la Municipalidad de Lima Metropolitana mediante Acuerdo nmero cero
setentids, de fecha veinticuatro de marzo de mil novecientos ochentiocho; que
entre el ocho de diciembre de mil novecientos ochentisiete en que se public el
Edicto materia de litis y el veinticuatro de marzo de mil novecientos noventids en
que se interpuso la demanda no ha operado el plazo de prescripcin de cinco aos
que prev el inciso primero del Artculo sexto de la Ley nmero veinticuatro mil
novecientos sesentiocho cuando se acusa violacin de la Constitucin; que, sin
embargo, ha operado el plazo de prescripcin de tres aos previsto en el inciso
segundo del Artculo sexto de la norma citada contra las normas que contravienen la
ley; [6] que, en consecuencia, cabe analizar nicamente el extremo de la demanda
referido a la inconstitucionalidad del Edicto Municipal cuestionado; que al respecto,
el Artculo noventids de la Ley Orgnica de Municipalidades [7] define claramente
en su inciso cuarto que se entiende por "derechos", calificndolos como tributos
obligatorios que deben pagar los contribuyentes como contraprestacin de un
servicio administrativo que la Municipalidad les brinda, por el uso o aprovechamiento
de bienes pblicos o municipales; que la propia Ley Orgnica de Municipalidades
confiere a stas la potestad de establecer restricciones o modalidades en el uso de
los bienes privados, como es el caso de respetar un rea de retiro; que sin embargo,
esto no implica que dicha rea de retiro pase por tal limitacin a ser propiedad
pblica o municipal; que por ende, la Municipalidad demandada ha excedido la
potestad tributaria delegada que le confiere la Constitucin al cobrar bajo la
denominacin de "derecho" un tributo que es en el fondo un impuesto, el cual
conforme al Artculo ciento treintinueve de la Constitucin Poltica de mil novecientos
setentinueve, recogido en el Artculo setenticuatro de la Carta de mil novecientos
noventitrs, slo puede ser creado por ley; que en consecuencia los acpites G. cero
treinticinco al G. cero treintinueve del Edicto Municipal nmero cero cero unoochentisiete-CDSB-A son inconstitucionales por vulnerar la reserva legal establecida
por la Carta; que de conformidad con el Artculo veintitrs de la Ley nmero
veinticuatro mil novecientos sesentiocho [8] cabe declarar la inconstitucionalidad por
conexin a consecuencia del Acuerdo nmero cero setentids de la Municipalidad de
Lima Metropolitana, de fecha veinticuatro de marzo de mil novecientos ochentiocho,
en la parte que ratifica los preceptos materia de litis. Declararon NO HABER

NULIDAD en la sentencia de vista de fojas ciento veinticuatro, su fecha veintiocho de
octubre de mil novecientos noventitrs, que declara FUNDADA la Accin Popular
interpuesta a fojas veintitrs, por la Cmara de Comercio, Industria y Turismo de San
Borja contra el Alcalde del Concejo Distrital de San Borja; en consecuencia
Inconstitucionales los acpites G.treinticinco, G.treintisis, G.treintisiete,
G.treintiocho y G.treintinueve contenidos en el Edicto Municipal nmero cero cero
uno-ochentisiete-CDSB-A publicado el ocho de diciembre de mil novecientos
ochentisiete, as como el Acuerdo nmero cero setentids de la Municipalidad de
Lima Metropolitana, su fecha veinticuatro de marzo de mil novecientos ochentiocho,
en la parte que ratifica los preceptos materia de litis; declararon que CARECE DE
OBJETO pronunciarse con relacin a la excepcin de prescripcin deducida a fojas
noventiuno. MANDARON se publique la presente resolucin de conformidad con lo
previsto por el segundo pargrafo del Artculo veinte de la Ley nmero veinticuatro
mil novecientos sesentiocho; y los devolvieron.
SS. CASTILLO C.; BUENDIA G.; ORTIZ B.; REYES R.; ECHEVARRIA A.
ACCIN DE AMPARO : AGOTAMIENTO DE LA VA PREVIA

La accin de amparo procede en caso de violacin o amenaza de los derechos que
la Constitucin reconoce. Se trata en este caso de la violacin del derecho laboral
regido por la ley de bases de carrera administrativa, cuyo ejercicio fue impedido por
acciones de hecho de la municipalidad demandada, que luego fueron convalidadas
mediante documento formal. Ntese la aplicacin de la excepcin al agotamiento de
la va previa.
Exp. N 135-94
Seor Presidente:
Arqumedes Santilln Gmez interpone a fojas 162 Recurso de Nulidad de la
sentencia de vista de fojas 155 su fecha 17 de noviembre de 1993, expedida por la
Sala Civil de la Corte Superior de Loreto, que confirma la sentencia apelada de fojas
104, que declara fundada la Accin de Amparo interpuesta por Luis Angel Guerra
Guzmn y Rosa Gutirrez Otiniano contra la Municipalidad de Punchana por
Violacin de sus derechos laborales.
De los actuados se determina, que conforme se advierte de los contratos

obrantes a fojas 91 y 95 en copia fotosttica; que a doa Rosa Gutirrez le fue
renovado su contrato de trabajo a efectos de desempear el cargo de Jefa de
Contabilidad y don Luis Guerra Guzmn para el cargo de Jefe de Control Interno, el
mismo que fue aprobado mediante Resolucin de Alcalda N 016-92-A-MDP, por el
perodo del 1 de febrero de 1992 al 31 de diciembre del mismo ao, habiendo
cumplido las mismas labores permanentes, sujetos a una jornada de trabajo
completa dentro de lo sealado en el Reglamento de la Municipalidad, estipulndose
en la clusula tercera del mismo, que los recurrentes se encuentran dentro del
Rgimen de la Actividad Pblica y el Dec.Leg. N 276 [1], en concordancia con lo
previsto en el Artculo 52 de la Ley N 23853 (Ley Orgnica de Municipalidades) [2],
siendo esto as, y estando a que conforme se desprende de los documentos
obrantes de fojas 19 a 24, donde aparece que los recurrentes fueron impedidos de
ingresar a laborar, habindose efectuado el cambio de chapa a sus oficinas, actos
violatorios que posteriormente fueron convalidados mediante el Memorndum
Mltiple N 01-93-UA/OP-MDP corre a fojas 25, por el cual se da por finalizado el
vnculo laboral al haber concluido sus contratos.
Resulta de aplicacin al caso sub judice lo previsto en el Artculo 1 de la Ley
N 24041, por encontrarse los actores laborando por ms de un ao y siendo el
trabajo realizado de fiscalizacin; dentro del marco legal que lo seala el D.L. N
26162 [3], se ha debido proceder de conformidad con lo estipulado en el Dec.Leg. N
276 procediendo al cese y no en la forma que ha procedido el Alcalde de la
Municipalidad de Punchana, por lo que se est frente a la violacin de los derechos
constitucionales invocados por los accionantes, siendo el objeto de las acciones de
garanta el de reponer las cosas al estado anterior a la violacin o amenaza de
violacin de un derecho constitucional conforme lo estipula el Artculo 1 de la Ley N
23506 [4]; que por ser la situacin de los recurrentes el de despedidos se est frente
a la excepcin que prev el Artculo 28 inciso 2) de la Ley acotada [5], no siendo
exigible el agotamiento de la va previa.
En consecuencia, esta Fiscala Suprema es de opinin se declare NO HABER
NULIDAD en la recurrida por haberse expedido con arreglo a ley.
Administrativo
SENTENCIA
Lima, primero de setiembre de mil novecientos noventicuatro.
VISTOS; de conformidad con el dictamen fiscal; por sus fundamentos;
declararon NO HABER NULIDAD en la sentencia de vista de fojas ciento
cincuenticinco, su fecha diecisiete de noviembre de mil novecientos noventitrs, que

confirmando la apelada de fojas ciento cuatro, fechada el primero de setiembre del
mismo ao, declara FUNDADA la Accin de Amparo interpuesta por don Luis Angel
Guerra Guzmn y doa Rosa Ursula Gutirrez Otiniano contra el Concejo Distrital de
Punchana, en consecuencia inaplicable a los accionantes el Memorndum Mltiple
nmero cero uno-noventitrs-UA/OP-MDP de fecha veinte de julio de mil
novecientos noventitrs por la que se les da por terminado el vnculo laboral y,
ordena que el Concejo demandado restituya a los demandantes en sus respectivos
cargos, con lo dems que contiene; y constituyendo la presente resolucin final;
MANDARON se publique en el Diario Oficial El Peruano dentro del trmino previsto
por el Artculo cuarentids de la Ley nmero veintitrs mil quinientos seis; y los
devolvieron.
ACCIN DE AMPARO : VIOLACIN DEL DERECHO LABORAL

El caso versa sobre la violacin del derecho a ejercer libremente el trabajo, al
haberse suspendido en sus funciones a un despachador de aduana. Es de resaltar
en la sentencia que uno de los fundamentos para amparar la accin es que el
Reglamento de la Ley General de Aduanas no puede ampliar las causales de
suspensin que establece la propia ley.
Seor Presidente:
Wellington Contreras Bermdez representante legal de Contreras Bermdez
Agentes de Aduanas S.A. interpone a fojas 102-103 Recurso de Nulidad contra la
Sentencia de Vistos de fojas 99 su fecha 14 de enero de 1994 expedida por la
Segunda Sala Civil de la Corte Superior de Lima que Revoca la sentencia apelada
de fojas 35-36, del 12 de febrero de 1993 que declara Fundada la Accin de Amparo
interpuesta por el recurrente contra la Superintendencia Nacional de Aduanas y
reformndola la declararon Infundada.
De los actuados se advierte, que la Accin de Amparo deviene en Infundada
al denotar que la recurrida no adolece de Nulidad alguna, por cuanto al expedir sta,
se ha valorado las pruebas y las normas legales de acuerdo a ley; ya que el

recurrente no ha demostrado que se haya vulnerado o amenazado derecho
constitucional alguno, pues la demandada al suspender las operaciones de la
Agencia recurrente, lo ha efectuado en uso de sus funciones y de conformidad con
los Artculos 36 y 251 del Decreto Legislativo N 722 concordante con los Artculos
376 y 377 del D.S. N 058-92-EF [1], luego de haberse agotado la va
administrativa, tal como adems lo seala los Artculos 6 inciso 4) y 27 de la Ley N
23506 [2], y sus complementarias vigentes en la fecha de los hechos, bajo la causal
de no haber cumplido con prestar la garanta exigida por ley.
En consecuencia, esta Fiscala Suprema es de OPINION; que se declare NO
Lima, 23 de julio de 1994.
Administrativo
SENTENCIA
Lima, diecisis de setiembre de mil novecientos noventicuatro.
VISTOS; con lo expuesto por la seora Fiscal, y CONSIDERANDO: que el
acto acusado como lesivo est contenido en el oficio nmero dos mil doscientos
cincuentids de fojas cuatro, que requiere al actor para que presente fianza bancaria
o financiera a la Superintendencia Nacional de Aduanas, bajo apercibimiento de ser
suspendido en aplicacin del Reglamento de la Ley General de Aduanas, aprobado
por Decreto Supremo nmero cero cincuentiocho-noventids-EF; que el Decreto
Legislativo nmero setecientos veintids "Ley General de Aduanas" seala
taxativamente en su Artculo doscientos cincuentiuno las causales de suspensin
aplicables a los agentes de aduanas, que si bien el Decreto Supremo nmero cero
cincuentiocho-noventids-EF dispone en su Artculo trescientos setentisis que cabe
la suspensin a los despachadores de aduanas, previa notificacin entre otros casos
cuando no adece, reajuste o renueve a su vencimiento la garanta o no la reponga
o complete cuando se haya hecho efectiva, dicho precepto es inaplicable en tanto en
va de reglamentacin no se pueden ampliar las causales de suspensin dispuestas
por ley; que por otro lado, al momento de ser notificada con el oficio nmero dos mil
doscientos cincuentids la garanta hipotecaria con que vena operando la actora no
se encontraba vencida ni haba sido hecho efectiva, por lo que no caba el
apercibimiento decretado por la demandada, que en consecuencia, la suspensin
ordenada es inconstitucional en tanto vulnera su derecho a ejercer libremente su
trabajo con sujecin a la ley: Declararon HABER NULIDAD en la sentencia de vista
de fojas noventinueve, su fecha catorce de enero del presente ao, que revocando
la apelada de fojas treinticinco, fechada el doce de febrero de mil novecientos
noventitrs, declara Infundada la Accin de Amparo interpuesta por la empresa
Contreras Bermdez Agentes de Aduana Sociedad Annima contra la

Superintendencia Nacional de Aduanas-SUNAD; reformando la de vista confirmaron
la apelada, que declara FUNDADA la referida accin de garanta, en consecuencia
que la demandada deje sin efecto la suspensin impuesta a la actora mediante oficio
nmero dos mil doscientos cincuentids, de fecha siete de octubre de mil
novecientos noventids; y constituyendo la presente resolucin final: MANDARON
se publique en el Diario Oficial El Peruano de conformidad con lo previsto por el
Artculo cuarentids de la Ley nmero veintitrs mil quinientos seis; y los
devolvieron.
SS. CASTILLO C.; BUENDIA G.; ORTIZ B.; REYES R.: ECHEVARRIA A.
ACCIN DE AMPARO : VIOLACIN DEL DERECHO DE PROPIEDAD

Esta jurisprudencia, que est relacionada con la violacin del derecho de propiedad
del accionante, es un claro ejemplo del efecto bsico de toda accin de garanta,
cual es el reponer las cosas al estado anterior a la violacin o amenaza de violacin
de los derechos constitucionales. En este caso se ordena la reconstruccin del
inmueble destrudo indebidamente.
Exp. N 1707-93 - Hunuco
Seor Presidente:
Viene en Recurso de Nulidad la Sentencia de Vista de fojas 57, su fecha 7 de
octubre de 1993 que, confirmando la apelada de fojas 24, su fecha 17 de agosto del
mismo ao, declara Fundada la Accin de Amparo interpuesta por Zoila Nez
Cayotopa contra el Concejo Distrital de Amarilis - Hunuco.
Zoila Rosa Nez Cayotopa interpone la presente Accin de Garanta con la
finalidad que se reponga al estado anterior y se deje sin efecto la violacin de su
derecho de propiedad y de domicilio, en relacin al inmueble ubicado en la Av. Los
Laureles s/n de Paucarbambilla, Distrito de Amarilis. Que, el Concejo Distrital de
Amarilis, de manera sorpresiva y sin observar trmite alguno ha efectuado la
demolicin de las paredes de las partes norte y este del bien, as como ocasionar
otros daos materiales; y que, posteriormente mediante la Notificacin N 2007 se
ordena no continuar con la restitucin del cercado del bien que vena efectuando,
aludiendo que era terreno de propiedad del Municipio; violndose as, segn
expresa, sus derechos previstos en la Constitucin Poltica entonces vigente.
Atendiendo a que, si bien es cierto la Accin de Amparo es procedente
cuando se hayan agotado las vas previas, tambin no es menos cierto que sta es
procedente cuando por el agotamiento de la misma, el agravio pueda convertirse en
irreparable, segn lo prescribe el Artculo 28, inciso 2) de la Ley N 23506. [1]
Del estudio y anlisis de autos se colige que, el Concejo Distrital accionado ha
transgredido derechos consagrados en la Carta Magna, vigente en ese entonces,
por cuanto, ha procedido a la demolicin de las paredes del inmueble sito en la Av.
Los Laureles s/n Urbanizacin Paucarbambilla, Distrito de Amarilis - Hunuco, de
344 m2, de propiedad de la accionante, acreditando sta con las instrumentales de
fojas 2 a fojas 5, as como la diligencia de inspeccin ocular, corriente a fojas 21-23,
sin observar previamente el procedimiento de Ley y as la parte afectada, en este
caso la accionante, poder hacer uso de su derecho de defensa.
Y ms an, el Concejo recurrido procede a la demolicin, sin tener en cuenta
que haba un proceso judicial pendiente de Resolucin, sobre Nulidad de Sentencia
contra Abel Daga Soto, en relacin al terreno donde se encuentra el bien aludido, tal
como se desprende de las instrumentales corrientes a fojas 11, 12 y 14 en copias
simples; asimismo, el Concejo accionado representado por su Alcalde, mal puede
referirse, con el fin de sustraerse de responsabilidad, a la Papeleta de Notificacin
N 2007 del 6 de julio de 1993, obrante a fojas 01, ya que, sta es de fecha posterior
a los hechos (1 de julio del mismo ao), constituyendo as una medida arbitraria e
incurriendo en Abuso del Derecho que la Ley no ampara, Artculo II del Ttulo
Preliminar del Cdigo Civil. [2]
En consecuencia, siendo el objeto de las acciones de garanta el reponer las
cosas al estado anterior a la violacin o amenaza de violacin de un derecho
constitucional, esta Fiscala Suprema es de opinin se declare NO HABER
NULIDAD de la recurrida.
Lima, 12 de enero de 1994.
PEDRO PABLO GUTIERREZ FERREYRA Fiscal Supremo en lo Contencioso
Administrativo (P)
SENTENCIA
Lima, siete de marzo de mil novecientos noventicuatro
VISTOS; de conformidad con el dictamen del seor Fiscal, por sus
fundamentos: declararon NO HABER NULIDAD en la sentencia de vista de fojas
cincuentisiete, su fecha siete de octubre de mil novecientos noventitrs que
confirmando la apelada de fojas veinticuatro fechada el diecisiete de agosto del

mismo ao, declara FUNDADA la Accin de Amparo interpuesta por doa Zoila Rosa
Nez Cayotopa contra el Concejo Distrital de Amarilis y, en consecuencia, que el
Concejo emplazado haga levantar las paredes destrudas indebidamente y asimismo
se abstenga en lo sucesivo de atentar contra el domicilio y la propiedad de la actora
con lo dems que contiene y, constituyendo la presente una resolucin final
MANDARON se publique en el Diario Oficial El Peruano dentro del trmino que
seala el Artculo cuarentids de la Ley nmero veintitrs mil quinientos seis, y los
devolvieron.
ACCIN DE AMPARO : VIOLACIN DEL DERECHO LABORAL E IGUALDAD

Se observa en la presente ejecutoria no slo la violacin del derecho a la estabilidad
laboral, que es el sustento de la accin, sino tambin una suerte de atentado contra
el derecho a la igualdad por cuanto se prohibi, en base a una norma de menor
jerarqua la participacin del accionante en un proceso de seleccin de personal
dispuesto con alcance general por un Decreto Ley.
Exp. N 82-94 - Lambayeque
Sala de Derecho Constitucional y Social.
Seor Presidente:
Herly Gilmar Fernndez Vallejos en re-presentacin del Presidente del
Consejo Transitorio de Administracin Regional del Gobierno de la Regin Nor
Oriental del Maran, interpone a fojas 92, recurso de nulidad de la sentencia de
vista de fojas 85, su fecha 30 de noviembre de 1993, expedida por la Primera Sala
Civil de la Corte Superior de Lambayeque, que revocando la sentencia apelada de
fojas 55 a 57 declararon fundada la Accin de Amparo interpuesta por Nazario Pea
Purizaga, contra la Regin Nor Oriental del Maran, por la violacin del Derecho
Constitucional garantizado por los Artculos 42 y 48 de la Carta Magna [1] as como
el inciso b), del artculo 24 del Decreto Legislativo N 276 [2], amparando su
reclamo en la Ley N 23506, Modificatorias y Ampliatorias.
De los actuados se tiene que mediante la Resolucin Ejecutiva Regional N
144-93-RENOM, su fecha 20 de mayo de 1993, en la parte que lo cesa como
trabajador del Centro Educativo de Secundaria Santa Rosa de Lima en aplicacin

del D.L. N 26109 que declara en proceso de Reorganizacin y Reestructuracin
Administrativa dispuesta por el Decreto Ley N 26109 en todos lo Gobiernos
Regionales del pas, ampliando por Resolucin Ministerial N 033-93-PRES, para
que en base a un proceso de incentivos al retiro voluntario y de examen de
evaluacin y seleccin se califique al personal y se le nombre en los cargos de la
nueva Estructura Orgnica, para cuyo efecto el Gobierno Regional emiti la
Resolucin N 010-93-PRES, designando la Comisin Evaluadora que se encarg
de elaborar las bases de dicho proceso de seleccin los que fueron aprobados
posteriormente por Resoluciones Ns. 030-93-RENOM, y 088-93-RENOM, corriente
a fojas 31 y 36.
Que, terminado el proceso de evaluacin y seleccin mediante Resolucin
Ejecutiva Regional N 144-93 fueron cesados a partir del mes de junio de 1993 el
personal que en el referido proceso de evaluacin fue desaprobado, comprendiendo
en dicha relacin al accionante en el Numeral 230 corriente a fojas 18 al 21, sin
tener en cuenta que al actor se le impidi participar en el referido proceso alegando
que no cumpla con los requisitos mnimos exigidos por la Resolucin N 088-93
-RENOM que es de menor jerarqua que el Decreto Ley N 26109 y la Resolucin
Ministerial N 033-93-PRES, que dispone la participacin de todo el personal
cualquiera fuera su rgimen. Que asimismo, est acreditado que a la fecha en que
se realiz dicha evaluacin el actor tena ms de tres aos de servicios al Estado y
cumpla funciones de limpieza, portera, guardiana del Centro Educativo, para el
que no se requiere Educacin Secundaria o Universitaria, sino estar calificado para
la labor que desempea, por lo tanto gozaba de derecho a la estabilidad laboral y
que en aplicacin del Artculo 48 de la Constitucin Poltica del Per slo podr ser
despedido por causal prevista en la Ley o no haber aprobado el examen de
seleccin, el cual se le impidi rendir, violando de esta manera el Derecho
Constitucional establecidos en los Artculos 42 y 48 de la Carta Magna as como el
Artculo 24 inciso b) del Decreto Legislativo N 276 concordante con los Artculos
30 y 100 de su Reglamento [3].
En consecuencia, esta Fiscala Suprema opina por que se declare NO
Lima, 21 de junio de 1994.
Administrativo
SENTENCIA
Lima, quince de agosto de mil novecientos noventicuatro.
VISTOS; de conformidad con lo dictaminado por la seora Fiscal; por sus

fundamentos: declararon NO HABER NULIDAD en la sentencia de vista de fojas
ochenticinco, con fecha treinta de noviembre de mil novecientos noventitrs, que
revocando la apelada de fojas cincuenticinco, fechada el veintisiete de julio del
mismo ao, declara FUNDADA la Accin de Amparo interpuesta a fojas veinticuatro
por Nazario Zea Purizaca contra el Presidente del Consejo Transitorio de
Administracin Regional, de la Regin Nor Oriental del Maran y, en consecuencia,
sin efecto para el accionante la Resolucin Ejecutiva Regional nmero ciento
cuarenticuatro-noventitrs-RENOM de veinte de mayo de mil novecientos
noventitrs, debiendo la demandada reponerlo en el cargo que vena desempeando
hasta antes de expedirse la resolucin citada; con lo dems que contiene. Y,
constituyendo la presente una resolucin final: MANDARON que se publique en el
Diario Oficial El Peruano dentro del trmino que seala el Artculo cuarentids de la
Ley nmero veintitrs mil quinientos seis y, los devolvieron.
SS. CASTILLO C.; BUENDIA G.; REYES R.; ECHEVARRIA A.;
VILLAFUERTE B.
DERECHO CIVIL
CONCURRENCIA DE ACREEDORES DE BIEN INMUEBLE
EXCEPCIN DE INCUMPLIMIENTO
RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL
CONCURRENCIA DE ACREEDORES DE BIEN INMUEBLE

Tratndose del derecho de propiedad no es jurdicamente admisible la coexistencia
de dos personas titulares del derecho real de propiedad por cuanto ste es
excluyente; por lo que en caso de concurrencia, para determinar quien es el
propietario del bien se prefiere al acreedor de buena fe cuyo ttulo haya sido
primeramente inscrito; o en defecto de inscripcin, al acreedor cuyo ttulo sea de
fecha anterior. En este ltimo caso se prefiere el ttulo que conste de documento de
fecha cierta ms antigua.
EXP. N 789-92
Lima, siete de diciembre de mil novecientos noventa y tres
Vistos; interviniendo como vocal ponente el seor Bigio Chrem; con el
acompaado que se tiene a la vista; por sus fundamentos pertinentes y
CONSIDERANDO que la nulidad de escritura pblica de compraventa celebrada
entre la sociedad conyugal formada por don Carlos Alfredo Miano Mendocilla y
doa Jeanette Reobsone Koebele, como vendedores, y doa Yolanda Guzmn
Fajardo viuda de Lau, como compradora, por las causales de finalidad ilcita y
simulacin absoluta no est acreditada en modo alguno por lo que, en aplicacin de
lo dispuesto en el artculo trescientos treinta y ocho del Cdigo de Procedimientos
Civiles [1], debe ser declarada infundada; que de otro lado, el Tribunal no puede
permanecer indiferente ante la situacin jurdica que se somete a su conocimiento
por cuanto en este proceso a travs de la demanda y de la pretensin de
reivindicacin materia de la reconvencin contenida en el primer prrafo del segundo
otros del escrito de fojas doce, trece y catorce, lo que en realidad se discute es el
derecho de propiedad que invocan recprocamente las partes, razn por la que
compete a esta Sala pronunciarse acerca de a quien asiste el derecho de propiedad
sobre el inmueble materia de juicio; que est probado que don Carlos Alfredo
Miano Mendocilla transfiri la propiedad del inmueble sito en el jirn Morona
nmero cuatrocientos sesenta, del distrito de Brea, Lima, segn documento privado
extendido con fecha cuatro de mayo de mil novecientos ochenta y siete a favor de
don Juan Manuel Miano Vejarano, lo que di origen a la interposicin de una accin
sobre otorgamiento de escritura pblica, la que fue interpuesta el ocho de enero de
mil novecientos ochenta y ocho y fue dirigida tambin contra la cnyuge del
vendedor, doa Jeanette Reobsone Koebele de Miano; que del expediente
acompaado que se tiene a la vista se acredita, asimismo, que el fallo ejecutoriado
que puso fin a dicho proceso tambin comprendi a la citada cnyuge; que la
escritura pblica de compraventa objeto de dicho proceso recin fue extendida el
nueve de abril de mil novecientos noventa como consta del testimonio corriente a
fojas ochenta y cinco, que, con anterioridad a esta ltima fecha, esto es, el veintids
de febrero de mil novecientos ochenta y ocho, el mismo vendedor demandado, don

Carlos Alfredo Miano Mendocilla, celebr compraventa del mismo bien con doa
Yolanda Guzmn Fajardo viuda de Lau, acto que fue ratificado por minuta de
veintisiete de abril del mismo ao por doa Jeanette Reobsone Koebele; que en esta
virtud dicha sociedad conyugal vendedora se oblig a transferir la propiedad del
inmueble sub-litis a favor de doa Yolanda Guzmn Fajardo viuda de Lau, la cual fue
inscrita en los Registros Pblicos de Lima, el treinta y uno de mayo de mil
novecientos ochenta y ocho, segn instrumento pblico de fojas sesenta y tres; que
tratndose del derecho de propiedad no es jurdicamente admisible la coexistencia
de dos personas titulares del derecho real de propiedad, por cuanto ste es
excluyente; que, por tanto, en el presente caso, para determinar quien es el
propietario del inmueble materia de este proceso debe recurrirse a la norma
contenida en el artculo mil ciento treinta y cinco del Cdigo Civil [2] que regula la
concurrencia de acreedores de dar una cosa cierta sobre el mismo bien por cuanto
tanto los demandantes cuanto los demandados reconvinientes afirman ser
propietarios del inmueble sub-litis; que para este efecto el Tribunal considera
determinante apreciar la carta de fecha once de abril de mil novecientos ochenta y
ocho, corriente a fojas noventa y tres y noventa y cuatro, cursada por don Juan
Manuel Miano Vejarano a doa Yolanda Guzmn Fajardo viuda de Lau; que dicha
carta fue cursada por conducto del notario doctor Manuel Forero Garca Caldern el
da quince de abril de mil novecientos ochenta y ocho, segn consta de la
certificacin del citado notario, a solicitud de este Tribunal, obrante de fojas
doscientos setenta y doscientos setenta y uno; que dicha carta, en la que se haca
de conocimiento de la compradora la existencia de un proceso de otorgamiento de
escritura pblica iniciado el ocho de enero de mil novecientos ochenta y ocho, fue
remitida con anterioridad a la fecha en que doa Jeanette Reobsone Koebele de
Miano, cnyuge del vendedor don Carlos Alfredo Miano Mendocilla, suscribi la
minuta de veintisiete de abril de mil novecientos ochenta y ocho que di origen a la
escritura pblica de compraventa de veintinueve del mismo mes y ao, corriente a
fojas setenta y ocho y setenta y nueve, que fue la fecha en que la sociedad conyugal
vendedora prest su consentimiento para la venta del inmueble materia de este
proceso que, por tanto, doa Yolanda Guzmn Fajardo viuda de Lau, tuvo
conocimiento de la existencia de la venta realizada con anterioridad por la misma
sociedad conyugal vendedora a favor de don Juan Manuel Miano Vejarano; que
dicha circunstancia permite concluir que doa Yolanda Guzmn Fajardo viuda de
Lau careca del requisito de buena fe al momento de haberse celebrado la
compraventa a su favor el veintisiete de abril de mil novencientos ochenta y ocho,
por lo que su derecho no puede ser considerado preferente a pesar de haberse
inscrito su derecho en primer lugar en el Registro de la Propiedad Inmueble de Lima;
que, por consiguiente, cuando la sociedad conyugal vendedora transfiri el inmueble
en referencia a doa Yolanda Guzmn Fajardo viuda de Lau, con anterioridad haba
sido transferido en propiedad a don Juan Manuel Miano Vejarano, quien adquiri el
derecho de propiedad conforme a lo dispuesto en el artculo novecientos
cuarentinueve del Cdigo Civil; [3] que nuestro ordenamiento jurdico no exige la
inscripcin en el Registro como requisito esencial para la adquisicin del derecho de
propiedad; que, a doa Yolanda Guzmn Fajardo viuda de Lau no le favorece la
presuncin de buena fe contenida en el artculo dos mil catorce del Cdigo Civil [4],
por lo que resulta irrelevante que haya inscrito su derecho de propiedad en primer
lugar; que siendo la accin reivindicatoria la que dirige el propietario no poseedor
contra el poseedor no propietario y no siendo propietarios del bien materia de este
proceso los herederos de doa Yolanda Guzmn Fajardo viuda de Lau este Tribunal
considera improcedente dicha pretensin; que si bien es cierto, como queda dicho,
no procede amparar la demanda en el extremo relativo a la nulidad de compraventa
por simulacin absoluta y finalidad ilcita, es menester tener en cuenta que como
consecuencia de lo resuelto en esta sentencia, por economa procesal, y de
conformidad con lo que dispone el artculo stimo del Ttulo Preliminar del Cdigo
Civil, los jueces tienen la obligacin de aplicar la norma pertinente, aunque no haya
sido invocada en la demanda, por lo que procede declarar la nulidad de la
inscripcin del asiento extendido en el Registro de la Propiedad inmueble de Lima
que inscribe el derecho de propiedad a favor de doa Yolanda Guzmn Fajardo
viuda de Lau; que el anterior considerando resulta tanto ms necesario, a juicio de
este Tribunal, si se tiene en cuenta especialmente que, en relacin al inmueble
materia de este proceso, se han seguido procesos de otorgamiento de escritura
pblica y aviso de despedida y que en ste se pretende, en va de demanda la
nulidad de la escritura pblica otorgada a favor de la causante de los demandados y
stos, por su parte reconvienen reivindicacin del inmueble materia de juicio y que
nada justifica que se prolongue por ms tiempo la incertidumbre jurdica que pende
sobre las partes; que, a mayor abundamiento, el conflicto de intereses resultante de
las sucesivas ventas efectuadas por don Carlos Alfredo Miano Mendocilla y su
cnyuge, ambos fallecidos, requiere de una solucin definitiva, que establezca los
derechos que asisten a las partes, con el agravante que los sucesivos compradores
tambin se encuentran fallecidos; que en lo que respecta a la indemnizacin que se
pretende conforme a la reconvencin del otros del escrito de fojas doce, trece y
catorce, es infundada, en razn que la parte demandada no ha probado los daos y
perjuicios alegados, por lo que en aplicacin del artculo trescientos treinta y ocho
del Cdigo de Procedimientos Civiles debe desestimarse este extremo de la
reconvencin, CONFIRMARON la sentencia apelada de fojas ciento sesenta y ocho,
su fecha veintisiete de febrero de mil novecientos noventids en cuanto declara
infundadas las excepciones de falta de personera y prescripcin, deducidas a fojas
treinta y cinco e infundada en todos sus extremos la demanda; REVOCARON dicha
sentencia en la parte que declara fundadas las pretensiones de reivindicacin e
indemnizacin contenidas en la reconvencin planteada en el otros del escrito de
fojas doce, trece y catorce, las que declararon infundadas; y con la facultad
contenida en el artculo stimo del Ttulo Preliminar del Cdigo Civil declararon
NULA la inscripcin del asiento de dominio sobre el inmueble sub-litis a favor de
doa Yolanda Guzmn Fajardo viuda de Lau, debindose, en ejecucin de
sentencia, cursarse partes al Registro de la Propiedad Inmueble de Lima con tal
objeto, dejaron a salvo el derecho de los herederos de esta ltima para reclamar la
correspondiente accin de saneamiento por eviccin contra los herederos de la
sociedad conyugal vendedora; con lo dems que contiene, en lo que es materia del
grado y los devolvieron.
VASQUEZ CORTEZ - MIRANDA CANALES - BIGIO CHREM
EXCEPCIN DE INCUMPLIMIENTO
En los contratos con prestaciones recprocas, para que una de las partes demande
el cumplimiento del contrato es necesario que ella misma haya cumplido su
prestacin u ofrezca cumplirla.
EXP. N 1287-88
Corte Superior de Lima
Lima, dieciocho de Julio de mil novecientos ochentiocho.VISTOS; interviniendo como Vocal ponente el seor Buenda Gutirrez; y
CONSIDERANDO: que segn el artculo mil trescientos veintiocho del Cdigo Civil
de mil novecientos treintisis [1] que estuvo vigente en la fecha del acto jurdico
celebrado, los contratos son obligatorios en cuanto se haya expresado en ellos y
deban ejecutarse segn las reglas de la buena fe y comn intencin de las partes;
segn el artculo mil trescientos cuarentidos del mismo Cdigo [2], no podr una de
las partes demandar el cumplimiento de un contrato bilateral, si ella misma no ha
cumplido u ofreciese cumplirle; que si bien el contrato de fojas diez en su clusula
tercera establece la obligacin del oficial don Jorge Lanfranco Fernndez de
devolver la integridad de los gastos ocasionados al Ministerio de Guerra en su
perfeccionamiento profesional en el extranjero si incumpliese su compromiso de
servir en la Caja de Pensiones y/o como Asesor Financiero en dicho Ministerio, es
de tener en especial consideracin que el demandado estuvo cumpliendo su parte,
mientras que el Ministerio de Guerra no ha respetado lo convenido al destinar a este
oficial a un cargo diferente al estipulado en la Direccin de Economa del Cuartel
General del Ejrcito que el interesado considera indigno de su persona, dando lugar
a su solicitud de resolucin del contrato de fojas dieciocho, razn por la cual la
demanda es infundada; REVOCARON: la sentencia apelada de fojas cincuentino,
su fecha veintids de junio ltimo, que declara fundada la demanda de fojas tres, la
que declararon infundada; y los devolvieron.LETURIA ROMERO - BUENDIA GUTIERREZ - CASTILLO VASQUEZ
EXP. N 2059-88 - LIMA
Corte Suprema de la Repblica
Lima, veinte de noviembre de mil novecientos ochentinueve.

VISTOS; de conformidad con lo opinado por el Seor Fiscal; por sus
fundamentos: declararon: NO HABER NULIDAD en la resolucin de vista de fojas
sesentisiete, su fecha dieciocho de julio de mil novecientos setentiocho, que
revocando la sentencia apelada de fojas cincuentino, fechada el veintids de junio
de mil novecientos ochentisiete, declara infundada la demanda; con lo dems que
contiene; en los seguidos por El Supremo Gobierno con don Jorge Lanfranco
Fernndez, sobre pago de daos y perjuicios; y los devolvieron.- Interviniendo los
Seores Ruelas Terrazas y Gallegos Guevara de conformidad con lo dispuesto por el
artculo ciento veintitrs de la Ley Orgnica del Poder Judicial.
Se public conforme a Ley.
RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL
Cuando el hecho de la vctima ha contribuido a causar el dao, o cuando tambin es
responsable del dao aquel que incita o ayuda a causarlo, corresponde al juez
determinar el grado de responsabilidad de acuerdo a las circunstancias.
EXP. N 609-88
Lima, primero de junio de mil novecientos ochentiocho.VISTOS; interviniendo como Vocal ponente el seor Buenda Gutirrez; y,
CONSIDERANDO: que conforme al artculo mil ciento cuarentino del Cdigo Civil
de mil novecientos treintisis, aplicable al caso por la poca que sucedieron los
hechos y el artculo mil novecientos setentiocho del Cdigo Civil vigente, establecen
que cuando el hecho de la vctima ha contribuido a causar el dao, o cuando
tambin es responsable del dao aqul que incita o ayuda a causarlo, corresponde
al Juez determinarlo con arreglo a las circunstancias; que el demandante ha
sostenido relaciones sexuales con la esposa de su hermano durante varios aos,
pese a ser l su sostn y benefactor, demostrando ingratitud y conducta vil, se llega
a la conviccin que nada hubiese ocurrido de no mediar esa conducta; que doa
Claudina Dina Santos de De la Cruz ha sido sancionada a una pena privativa de la
libertad y tambin al pago de una suma simblica por reparacin civil a favor del
denunciante, como se aprecia de la sentencia de fojas ciento diecisiete dictada en su
contra en la Querella por delito de Calumnia que le sigui don Jos Severiano de la
Cruz: REVOCARON la sentencia apelada de fojas ciento treinticuatro y siguiente, su

fecha veintinueve de octubre ltimo, que declara fundada en parte la demanda de
fojas treinticuatro y ordena que doa Claudina Dina Santos de De la Cruz pague a
don Jos Severiano Cruz Ramrez por toda indemnizacin la suma de seis mil intis,
ms intereses legales; DECLARARON infundada la indicada demanda; la
CONFIRMARON en lo dems que contiene; sin costas; y los devolvieron.RUELAS TERRAZAS - LETURIA ROMERO - BUENDIA GUTIERREZ
EXP. N 1758-88 LIMA
Lima, seis de noviembre de mil novecientos noventa.VISTOS; con el acompaado; por sus fundamentos: declararon NO HABER
NULIDAD en la resolucin de vista de fojas ciento cincuentids, su fecha primero de
junio de mil novecientos ochentiocho, que confirmando en un extremo y revocando
en otro la apelada de fojas ciento treinticuatro, fechada el veintinueve de octubre de
mil novecientos ochentisiete, declara infundada la demanda; con lo dems que
contiene; condenaron en las costas del recurso a la parte que lo interpuso; en los
seguidos por Jos Severiano Cruz Ramrez con Claudina Santos de De la Cruz,
sobre indemnizacin.- Interviniendo el doctor Gallegos Guevara de conformidad con
el artculo ciento veintitrs de la Ley Orgnica del Poder Judicial; y los devolvieron.ALVAREZ, RONDON, ROSAS, VALLEJO, GUEVARA

COSA JUZGADA FRAUDULENTA
REQUISITOS DE LA ACCIN EJECUTIVA
LIMITACIONES POR RAZN DE VECINDAD
CASACIN: EXCEPCIN DE REPRESENTACIN DEFECTUOSA O
INSUFICIENTE
COSA JUZGADA FRAUDULENTA

Se trata de una jurisprudencia sumamente ilustrativa, por cuanto enumera los
requisitos de procedencia de la nulidad de cosa juzgada fraudulenta, establecidos
por la doctrina que inspira al nuevo Cdigo Procesal Civil.
Reg. N 437-95-N - 1ra. S.C.
Resolucin N 08
Arequipa, mil novecientos noventa y cinco octubre treinta y uno.VISTOS; en audiencia pblica, con el acompaado nmero mil ciento sesenta
y seis-noventa y tres; con el informe oral recibido; por sus fundamentos pertinentes;
y, CONSIDERANDO: PRIMERO: que, segn la doctrina que inspira al nuevo Cdigo
Procesal Civil, respecto al caso sub-jdice, para la procedencia de la pretensin de
nulidad de Cosa Juzgada fraudulenta se requiere: a) una sentencia de mrito, es
decir una sentencia que se haya pronunciado sobre el fondo de la litis, b) que tal
sentencia se haya emitido en un proceso seguido con dolo, fraude, colusin y
afectando el derecho a un debido proceso, c) que con aquella sentencia firme se
haya ocasionado un dao o perjuicio al nulidicente, d) que exista una adecuada
relacin causal entre aquellas consecuencias daosas o perjudiciales y la sentencia
cuestionada, y e) que el afectado y nulidicente haya utilizado y agotado los medios
impugnatorios (apelacin, casacin); y, respecto a este ltimo requisito el tratadista
Jorge Peyrano expresa: "conforme con los lineamientos bsicos en materia de
preclusin, parece evidente que si el afectado por el entuerto -dolo, fraude o
colusin- no ha utilizado (pudiendo hacerlo) los remedios legales ordinarios (por
ejemplo, la interposicin del recurso de apelacin) aptos para removerlos, no puede
luego deducir la pretensin -Nulidad de sentencia firme- que nos ocupa";

SEGUNDO: que, de los actuados se desprende que la ahora demandante Plcida
Marcelina Paredes de Laquise no interpuso oportunamente el recurso de apelacin
en contra de la sentencia que ahora pretende su nulidad; TERCERO: que, en efecto,
del acompaado que se tiene a la vista, nmero mil ciento sesenta y seis-noventa y
tres, seguido entre las mismas partes sobre obligacin de dar suma de dinero en la
va ejecutiva, se aprecia de la constancia de notificacin de fojas diecisiete que la
entonces ejecutada Plcida Marcelina Paredes fue notificada en su domicilio real,
sito en la calle Alto Per nmero quinientos dos, del distrito de Miraflores de esta
ciudad, con la sentencia de fojas trece a catorce (que declar fundada la demanda
ejecutiva) el da ocho de diciembre de mil novecientos noventa y tres a horas once
de la maana, procediendo incluso a firmar la respectiva cdula de notificacin;
CUARTO: que, sin embargo, el da veintiocho de enero de mil novecientos noventa y
cuatro presenta al Juzgado de origen el escrito corriente de fojas veinte a veintitrs
en virtud del que interpone recurso de apelacin en contra de la sentencia
mencionada, esto es, que apela extemporneamente, despus de transcurrido ms
de un mes desde la notificacin con aquella resolucin; QUINTO: que, la propia
accionante de nulidad, en su demanda de fojas trece y siguientes (punto cuarto)
reconoce expresamente haber recibido personalmente la notificacin respectiva
aunque alega que no fue el da ocho sino el diez de diciembre de mil novecientos
noventa y tres y agrega adems que de igual manera que la anterior oportunidad
(notificacin con la demanda) el demandado (Aurelio Martn Casquina Condori)
participa de la notificacin dicindole que se trataba de una segunda notificacin y
que no se preocupara ya que iban a hacer un documento en el que conste que le
pagara hasta el treinta y uno de enero de mil novecientos noventa y cuatro y
confiada en lo que le dijo nuevamente la accionante guard la notificacin sin leerla;
SEXTO: que, en consecuencia, al establecerse fehacientemente que la nombrada
Plcida Marcelina Paredes fue notificada con la sentencia recada en el citado
proceso ejecutivo y al no haber formulado recurso de apelacin dentro del plazo
legal que tena para hacerlo, evidentemente consinti en aquella resolucin, y, por
consiguiente, su pretensin nulificatoria de Cosa Juzgada fraudulenta resulta
improcedente, y no infundada como errneamente ha declarado el A QUO: SETIMO:
que, por otro lado, el numeral ciento veintiuno, in fine, del Cdigo [1] autoriza al
Juzgador, en forma muy excepcional, a pronunciarse en la sentencia (sea de primera
o de segunda instancia) sobre la validez de la relacin jurdica procesal; por tanto,
en aplicacin extensiva de esta disposicin legal, en esta instancia cabe
pronunciarse sobre la improcedencia de la demanda incoada a fojas trece y
siguientes, al constatarse que la demandante carece de inters para obrar, pues al
haber consentido los efectos de la sentencia que ahora pretende su nulidad,
obviamente no tiene necesidad de tutela jurisdiccional, por lo que no se encuentra
amparada por el artculo ciento treinta y nueve inciso tres de la Constitucin Poltica
del Estado vigente [2]; por estos fundamentos, REVOCARON: la sentencia de fojas
ciento cinco a ciento once, su fecha doce de abril del presente ao, en cuanto
declara infundada la demanda sobre nulidad de Cosa Juzgada Fraudulenta
interpuesta a fojas trece y siguientes por Plcida Marcelina Paredes de Laquise en
contra de Aurelio Martn Casquina Condori, REFORMANDOLA en este extremo, la
declararon IMPROCEDENTE; CONFIRMARON la propia sentencia en lo dems que

contiene; y los devolvieron.- Vocal Ponente Seor Ticona Postigo.S.S. LLERENA H. - TICONA P. - LUNA R.
Hctor Federico Huanca Apaza, Secretario (P) de la Primera Sala Civil.
REQUISITOS DE LA ACCIN EJECUTIVA

Es improcedente la accin ejecutiva cuando no existe relacin contractual entre
demandante y demandado.
EXP. N 2475-92 - Lima
Lima, primero de octubre de mil novecientos noventitres.VISTOS; con el acompaado, por los fundamentos de la apelada; y,
CONSIDERANDO: que los demandados no han recurrido de la sentencia de vista,
por lo que cabe entender que con relacin a ellos dicha resolucin ha quedado
consentida; que la accin ejecutiva deviene improcedente no slo por no reunir los
requisitos que la ley exige, sino tambin, por la falta de relacin contractual entre
demandante y demandados y en tal sentido es obvio que la pluspeticin resulta del
mismo modo improcedente: declararon HABER NULIDAD en la sentencia de vista
de fojas ciento noventicuatro, su fecha diecisis de junio de mil novecientos
noventids, en cuanto revocando la apelada de fojas ochentidos, su fecha trece de
enero del mismo ao, declara fundada la plus peticin deducida a fojas diez,
reformando la primera y revocando la segunda: declararon IMPROCEDENTE dicho
extremo; declararon NO HABER NULIDAD en la misma resolucin, que confirmando
la de primera instancia declara infundada la demanda de fojas siete, entendindose
por improcedente, con lo dems que contiene; en los seguidos por Delia Yauri
Hidalgo de Zakrzewski con Jerzy Zakrzewski Zimmer y otros sobre pago de
arriendos; y los devolvieron.FIRMAS.-
LIMITACIONES POR RAZN DE VECINDAD
El propietario o conductor de un inmueble o establecimiento comercial, debe

abstenerse de causar ruidos y molestias anlogas que excedan de la tolerancia que
se deben los vecinos en atencin a las circunstancias.
EXP. N 383-95 - LA LIBERTAD
Seor Presidente:
Estando a lo dispuesto por el Artculo 1 de la Ley N 26446 [1], al Principio
Procesal de Aplicacin inmediata de las leyes de esta naturaleza, ya que a la fecha
de su publicacin no haba sido resuelta la presente causa por la Sala de su
Presidencia, cumplo con emitir el dictamen correspondiente.
Por resolucin de fojas 215, se ha concedido el Recurso de Nulidad,
interpuesto por Aurora Teresa Rodrguez de Tweddle y otra contra la Sentencia de
Vista de fojas 208 a 209, que Revoca la sentencia apelada de fojas 143 a 147, que
declara Fundada la Accin de Amparo interpuesta a fojas 40 a 52, que Reformndola
la declararon Improcedente.
Por los fundamentos que expone en su recurso de fojas 40-52, Aurora Teresa
Rodrguez de Tweddle y otra interponen Accin de Amparo contra Ursula Beatriz
Doig Manucci, a fin de que el Juzgado -en defensa del derecho a la paz,
tranquilidad, al disfrute del tiempo libre y al descanso, as como a gozar de un
ambiente equilibrado y adecuado, que garantiza la Constitucin- haga cesar las
violaciones que la demandada, por accin intencional, est desarrollando en
perjuicio de la salud fsica y psquica de las accionantes.
Fundamenta la accin en lo dispuesto por el Artculo 2, Inciso 22) de la
Constitucin Poltica del Estado [2], Artculos I y III del Ttulo Preliminar del Cdigo
del Medio Ambiente y los Recursos Naturales, Decreto Legislativo N 613 [3] y los
Artculos 26 y 31 de la Ley N 23506 [4]; manifestando que la demandada es
conductora del Gimnasio "Forma" en el inmueble que colinda con la parte posterior
del domicilio de las actoras; sintindose agraviadas por la emisin y propalacin de
sonidos molestos, estridentes, altisonantes por la actividad propia del referido
Gimnasio, sonidos que llegan ntidamente a los ambientes del domicilio de las
actoras; actos por dems ilcitos que perturban el sueo, el rendimiento de tareas
psicomotrices, la interaccin social, prdida de concentracin y atencin entre otros;
y que estos actos han empezado desde julio de 1993 sin el acondicionamiento
tcnico que se requiere para este tipo de negocios a fin de evitar molestias al
vecindario.
De lo actuado se desprende, que con la interposicin de la presente Accin de

Garanta se pretende que por disposicin y Mandato Judicial se paralice toda
actividad en el establecimiento denominado "Gimnasio Forma", siendo la agresin
hacia las accionantes verificada a travs de la actuacin de Prueba Anticipada de
Inspeccin Judicial, en la que el Juez constata la emisin de ruidos permanentes,
estridentes, etc. que difunde el establecimiento conducido por la demandada.
Corrido el traslado de la demanda, es absuelto el trmite en los trminos que
aparece en el recurso de fojas 130-138.
Del anlisis de autos se aprecia que el establecimiento denominado
"Gimnasio Forma", funciona con la debida Autorizacin de Apertura de
Establecimiento, mediante Resolucin de Alcalda N 2876-94-MPT de fecha 5 de
mayo de 1994, no consta en autos que las actoras hayan denunciado los hechos
submateria ante la Municipalidad de su Jurisdiccin o ante la Polica Nacional a fin
de aplicar lo establecido por los Artculos 11, 12 y 13 de la Ordenanza N 02-94MPT; que asimismo, la Inspeccin Judicial no prueba plenamente el agravio; para tal
efecto se requiere de tcnicos peritos en medicin de sonidos.
Por lo tanto, fluye de lo actuado, que los hechos que originan la presente
accin, se enmarcan en el inciso 22) del Artculo 2 de la Constitucin Poltica del
Estado Peruano, constituyendo sta, una norma de carcter programtico, que
requiere se desarrolle a travs de una ley, mxime que en el caso de autos, para
demostrar si los ruidos son molestos, cuyos niveles necesitan de una medicin por
parte de rganos competentes, especializados o lo que es lo mismo, requieren de
pruebas de medicin y que, la opinin que se elabora a travs de dichos organismos
constituyen pericia tcnica susceptible de ser impugnada por el ordenamiento
comn.
Que, la Accin de Amparo por ser una Va Especial y de Tramitacin
Sumarsima, no cuenta con Etapa Probatoria; ms an, en el caso de autos deviene
preciso iniciar la Causa a Prueba, en la que se puedan discutir situaciones como las
anteriormente mencionadas, para formar convicciones y apreciar a cabalidad las
pruebas de cargo y descargo, lo que obviamente, desnaturalizara las caractersticas
de la Accin de Amparo; que, por el carcter programtico de la norma
constitucional, mediante la que se invocan los derechos en ella contenidos, se deben
discutir en la forma y modo que establecen las leyes; en este caso, la Ley Orgnica
de Municipalidades; que siendo as y no tratndose de una violacin inminente de
una norma constitucional con la cual se pueden conculcar derechos de la persona
en forma tal que resulte irreparable por accin del tiempo, la demanda deviene
Improcedente, debiendo dejarse a salvo el derecho a accionar en la va idnea
correspondiente para la tutela de los derechos conculcados; y, en la que se pueda
hacer uso de tcnicos peritos especializados para el caso.
Por tanto, esta fiscala es de Opinin que NO HAY NULIDAD en la recurrida.

MIGUEL ALJOVIN SWAYNE, Fiscal Supremo en lo Civil
SENTENCIA
Lima, veintisis de octubre de mil novecientos noventicinco.
VISTOS; con lo expuesto por la seora Fiscal; por los fundamentos de la
sentencia de Primera Instancia; y, CONSIDERANDO adems: que con la Inspeccin
Judicial practicada como prueba anticipada el dos de setiembre de mil novecientos
noventicuatro, qued acreditado que en el establecimiento denominado "Aerbicos
Forma" conducido por la emplazada se emiten ruidos y sonidos altisonantes,
estridentes y continuos, perturbando la tranquilidad y la salud de los demandantes
que viven en un predio colindante, violndose el derecho constitucional que tiene
toda persona de vivir en paz, con tranquilidad y en un ambiente equilibrado,
consagrado en el inciso veintids del Artculo segundo de la Carta Magna; que, en
consecuencia, la Accin de Amparo entablada resulta procedente en virtud del
Artculo Segundo de la Ley nmero veintitrs mil quinientos seis [5]; que el
propietario o conductor de un establecimiento debe abstenerse de causar ruidos y
molestias anlogas que excedan de la tolerancia que se deben los vecinos en
atencin a las circunstancias, conforme a lo previsto en el Artculo novecientos
sesentiuno del Cdigo Civil [6]; declararon HABER NULIDAD en la sentencia de
vista de fojas doscientos ocho, su fecha dieciocho de enero ltimo, que revocando la
apelada de fojas ciento cuarentitrs, fechada el veintisiete de octubre de mil
novecientos noventicuatro, declara improcedente la Accin de Amparo interpuesta a
fojas cuarenta por doa Aurora Teresa Rodrguez de Tweddle y otra contra doa
Ursula Beatriz Doig Mannucci; reformando la de vista, confirmaron la sentencia de
Primera Instancia que declara FUNDADA dicha accin de garanta, en consecuencia
ordena que se paralice toda actividad que se desarrolla en el gimnasio "Aerbicos
Forma" mientras genere ruidos como los indicados en la parte considerativa, con lo
dems que contiene; y constituyendo la presente resolucin final: MANDARON se
publique en el Diario Oficial El Peruano dentro del trmino previsto por el Artculo
cuarentids de la Ley nmero veintitrs mil quinientos seis; y los devolvieron.
SS. CASTILLO C., URRELLO A.; BUENDIA G.; ORTIZ B.; CASTILLO LA
ROSA S.
CASACIN: EXCEPCIN DE REPRESENTACIN DEFECTUOSA O

INSUFICIENTE
Para demandar se requiere de facultades especiales conferidas explcitamente con

ese fin, debindose advertir que el otorgamiento de dichas facultades se rige por el
principio de literalidad.
CAS. N 20-94 - AYACUCHO
Lima, veintino de noviembre de mil novecientos noventicuatro.
La Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia, integrada por los seores:
Urrello Alvarez, Presidente, Roncalla Valdivia, Romn Santisteban, Carrin Lugo y
Villafuerte Bayes, vi en audiencia pblica de la fecha la CAUSA nmero veintenoventicuatro y verificada la votacin con arreglo a ley, emite la siguiente sentencia:
1) MATERIA DEL RECURSO.- Se trata del Recurso de Casacin interpuesto
por Flix Solar la Cruz, mediante su escrito de fojas noventinueve, contra la
sentencia de fojas noventisis, su fecha treintiuno de enero de mil novecientos
noventicuatro, expedida por la Sala Civil de la Corte Superior de Ayacucho, que
confirmando la sentencia apelada de fojas setentisiete, su fecha veintids de
diciembre de mil novecientos noventitrs, declara infundada la excepcin de
incapacidad del demandante y fundada la demanda de fojas catorce, sobre desalojo
por vencimiento de contrato, formulada por don Alejandro Cabrera Palomino, en
representacin de la Arquidicesis de Ayacucho.
2) FUNDAMENTOS DEL RECURSO.- El demandado fundamenta su recurso:
a) que al deducir la excepcin de incapacidad del demandante invoc el Artculo 75
del Cdigo Procesal Civil [1], en razn a que para demandar se requiere de
facultades especiales conferidas en forma expresa; b) que los Decretos Arzobispales
de fojas tres y cuarentiuno, por su naturaleza, tienen efectos dentro de la esfera
religiosa, pero no para sobreponerse a las normas procesales de imperativo
cumplimiento; c) que en este orden al desestimarse la excepcin deducida, no
obstante lo insuficiente del poder, se ha contravenido el citado numeral, afectando el
derecho a un debido proceso; d) que los hechos denunciados en las lneas
precedentes estn inmersos en el inciso tercero del Artculo 386 del acotado [2],
como una de las causales del recurso de casacin ejercitado.
3) CONSIDERANDO:
Primero.- Que si bien la actividad casatoria debe circunscribirse estrictamente
a los fundamentos expuestos por el recurrente, no menos cierto es que tal exigencia
formal no impide al juzgador a verificar una correcta calificacin de los hechos
denunciados en uso de la facultad que le confiere el inciso 1) del Artculo 50 del
Cdigo Procesal Civil [3].
Segundo.- Que con arreglo a lo preceptuado en el Artculo 75 del Cdigo
Procesal Civil, para demandar, se requiere de facultades especiales conferidas
explcitamente con ese fin, debindose advertir que el otorgamiento de dichas

facultades se rige por el principio de literalidad.
Tercero.- Que, los decretos Arzobispales de fojas tres y cuarentiuno, que
nombran a don Alejandro Cabrera Palomino como Sndico de la Arquidicesis de
Ayacucho, con facultades para administrar bienes eclesisticos, no se compadecen
con la exigencia formal prevista en el citado numeral.
Cuarto.- Que, por lo que queda dicho en los considerandos precedentes y los
trminos del primer otros del escrito de fojas treintitrs, lo que el demandado en el
fondo ha deducido es la excepcin de representacin defectuosa o insuficiente del
demandante, prevista en el inciso 3) del Artculo 446 del citado Cdigo [4] y no la
incapacidad procesal de actor.
Quinto.- Que resultando insuficiente el poder de fojas tres y cuarentiuno,
obviamente tampoco es posible lograr una relacin procesal vlida, en razn de no
haberse cumplido con acompaar el anexo que el inciso 2) del Artculo 425 del
mismo Cdigo exige [5]; sin embargo tratndose de una omisin subsanable, el Juez
debi proceder en la forma indicada en el ltimo prrafo del Artculo 426 del mismo
Cdigo [6].
4) DECLARARON.- FUNDADO el Recurso de Casacin interpuesto por don
Flix Solar la Cruz con el escrito de fojas noventinueve; NULA la sentencia de vista
de fojas noventiseis; su fecha treintiuno de enero de mil novecientos noventicuatro;
INSUBSISTENTE la apelada de fojas setentisiete, de veintids de diciembre de mil
novecientos noventitrs y nulo todo lo actuado desde fojas veintids, inclusive, a
cuyo estado se repone la causa para que el a' quo proceda en la forma prevista en el
ltimo prrafo del Artculo cuatrocientos veintisis del citado Cdigo Procesal.
5) ORDENARON:
La publicacin del texto de la presente sentencia en el Diario Oficial El
Peruano y que se devuelvan los autos a la instancia respectiva para los fines a que
se contrae el ltimo prrafo del Artculo 396 del Cdigo Procesal Civil.
SS. URRELLO; RONCALLA; ROMAN; CARRION; VILLAFUERTE.
DERECHO PENAL
DELITO CONTRA EL ORDEN FINANCIERO Y MONETARIO
DELITO CONTRA EL ORDEN FINANCIERO Y MONETARIO

El caso CLAE: La historia judicial de una institucin que funcion ilegalmente como
banca paralela informal, ofreciendo a los ciudadanos agobiados por la situacin
econmica del momento, invertir su dinero y obtener mayores utilidades que la
banca formal. En esta jurisprudencia podremos observar la solvencia de los
fundamentos del fallo condenatorio contra los funcionarios de CLAE.
Expediente N 396-93
Lima, dos de marzo de mil novecientos noventicinco.VISTA; En Audiencia Pblica el proceso seguido contra CARLOS MANRIQUE
CARREO, LUIS ESPIRITU CABELLO, WILLIAM ALBERTO MALPARTIDA
FLORES Y OSCAR MANUEL MORI CHAVEZ por los delitos contra el Orden
Financiero y Monetario - Banca Paralela, Omisin de Informacin en agravio de la
Superintendencia de Banca y Seguros y contra el Patrimonio - Estafa; en agravio de
Gustavo Rodolfo Patrn Gutirrez, Gustavo Patrn Farfn, Luz Gutirrez Castro de
Patrn, Dora Alicia Gutirrez Castro de Valdivia, Rubn Valdivia Chalco, Cristina
Len Chumpitaz, Flix Castro Merino, Elva Maril Morn Gravados, Vctor Ral
Snchez Quilcate, Luis La Madrid Flores, Sexto Zegarra Uceda. Gladys Orzzoli de
Zegarra, Daniel Pazos Eche, Marino Figueroa Obregn, Wilson Edgar Rivas
Vsquez, Carlos Antonio Silva Mndez, Felcita Presentacin de Silva, Csar Meja
Samilln, Rosa Mara Quiones viuda de Bacigalupo, Cecilia Bacigalupo Quiones.

Carlos Alberto Echegaray Godoy, Pilar Susana Montes Berrocal, Carolina Montes
Berrocal, Tefila Germanda Maguia Villacorta, Sara Elia Pope Lezama, Sergio
Daniel Zavala Pope, Jos Bernardo Gleiser Balarezo, Alicia Leonor Belarde de
Gleiser, Yola Anglica Martnez Sosa de Lpez, Armando Flores Dahua, Felipe Ral
Cabrera Palomino, Edgar Augusto Sotomayor Lara, Ana Nelly Jara Echea de
Sotomayor, Jos Eulogio Traverso Canta, Fidela Cirila Camones Uribe, Laureana
Clorinda Cano de Maica, Anglica Vilma Cano, Bertha Victoria Guzmn Cuba, Ester
Elena Rojas Penas de Castaeda, Teodocio Rojas Arce, Arturo Castaeda Rojas,
Jos Amado Lpez Grandez, Luisa Tripulde Pilco, Segundo Vctor Lazo Salazar,
Teodora Victoria Cruz de Lazo, Mara Teresa Daz Vera de Martell, Csar Alfonso
Escudero del Castillo, Gilberto Guzmn Gutirrez, Csar Arturo Garca Maldonado,
Toms Alberto Castaeda Rojas, Carlos Alberto Castaeda Rojas, Miguel Crdenas
Servat, Susana Graciela Servat de Caldern, Ana Mara Gonzles Berberena, Laura
Rebeca Gonzles Berberena, Lucy Julieta Hurtado Luna, Juan Alberto Villamarn
Febres, Jaime Arturo Varas Rojas, Roberto Jess Angulo Ramrez, Luisa Hayde
Villanueva Zevallos, Blanca Amelia Portella Oliveros, Pedro Fernndez Valle,
Alejandrina Necochea Timoteo, Moiss Mauro Martell, Roger Walter Arvalo,
Zumilda Canales de Farneschi, Mara Alvez Milho Joulin, Lidia Barrientos Huayta,
Trinidad Guillermo Antonio Garca Daz, Roxana Esmeralda Morales Gallardo, Luis
Alberto Olivera Loayza, Fernando Miguel Crdenas Servat, Aladino Tapia Peralta,
Roberto Soto Elas, Maribel Cajahuanca Laureano, Mercedes Judith Rodrguez
Meja, Gilmer Sabino Daz Terrones, Betty Huamn Quintanilla, Hayde Ibrena, Luis
Ziga Santos, Melquiades Almeyda Zavaleta, Fortunato Samam Ramos, Diana
Krajnick de Benzaqun, Rosa Morn de Valdiviezo, Emilio Gustavo Van Oordt
Servat, Mariela Van Oordt Mantaro, Alan Van Oordt Servat Servat, Martha Mantero
Sbarbaro Van Oordt, Alan Van Oordt Mantero, Susana Novoa Montoya, Mariano
Zevallos Gamarra, Cefelmira Jenny Guayana Cungarache de Ponce, Ricardo
Valeriano Ponce Crdenas, Mara Elena Alvarado de Linares, Vctor Linares Linares,
Angel Ral Falla Verone, Miguel Longobardi Caldern, Rosa Snchez Hidalgo,
Teresa Cecilia Chvez Durand, Miguel Chvez Durand, Juan Jos Zelaya Quesada,
Andrea Gabina Rojas Oquituka, Vctor Rosario Viera Silva, Mara Elena Arvalo
Galarreta, Bertha Norma Ubidio Casallo, Martha Mantero Van Oordt, Gabriela
Bezada Delgado, Angel Koc Becerra, Jos Francisco Bernuy Or, Carlos Rashid
Abuarara, Mnica Pa Luna Salcedo de Rashid, Nieves Nielli Rodrguez Serpa,
Ofelia Anastacia Lagos Rodrguez de Palacios, Blard Gustavo Van Oordt Mantero,
Egla La Torre Valencia, Graciela La Torre Valencia, Luis Andrs Padovani Sthil, El
Andrs Barandiarn Valera, Jorge Remond Puentas, Gledy Esperanza Angulo
Rodrguez, Carmen Rodrguez Bazn, Matilde Ramos Rojas, Yolanda Pinares
Villafuerte, Eva Catalina Len Fernndez, Carlos Alberto Echegaray Godoy y Hugo
Alberto Daniel Molina Chvez: RESULTA DE AUTOS: Que se imputa a los acusados
que como directores-accionistas del Centro Latinoamericano de Asesora
Empresarial -CLAE- captaron dinero del pblico sin autorizacin debida y que al
momento de su formalizacin ocultaron y dieron falsa informacin a la
Superintendencia de Banca y Seguros, retardando la regularizacin y que adems
mantuvieron en error a miles de ahorristas que haban depositado su dinero,
confiados en una adecuada y seria entidad como era CLAE. Que formulada la
denuncia por la Seorita Fiscal Provincial a fojas veintisis, se dict el auto apertorio
de instruccin a fojas veintiocho contra los citados procesados, por los delitos contra
el Orden Financiero - Banca Paralela en agravio de la Superintendencia de Banca y
Seguros, amplindose luego a fojas cuatrocientos cuarentids por el delito de
ocultacin y negativa de informacin en agravio de la misma entidad de control y,
finalmente a fojas mil ciento ochentaids se ampla nuevamente el auto de fojas
veintiocho por el delito contra el Patrimonio - Estafa, en agravio de Gustavo Rodolfo
Patrn Gutirrez y Otros. Llevado el proceso segn sus cauces, se recibi a fojas
dos mil novecientos siete, el dictmen del Fiscal Provincial opinado que no se
encuentra acreditado el delito de Banca Paralela tipificado en el artculo doscientos
cuarentisis del Cdigo Penal [1], s en cambio, los delitos de omisin de
informacin y de estafa, y a fojas tres mil treinticuatro la Seorita Juez Penal emite
su informe final considerando que no se encuentran acreditados los delitos de estafa
ni el delito contra el Orden Financiero-Banca Paralela, habindose acreditado
nicamente el delito contra el Orden Financiero y Monetario - Omisin de
Informacin; elevados los autos a esta Sala y recibida la acusacin del Seor Fiscal
Superior a fojas tres mil setecientos veintiocho en el que opina que no procede juicio
oral por el delito de Estafa y en el segundo otros opina que no procede juicio oral
contra Oswaldo Antonio Otiniano Barbarn, por los delitos instrudos, siendo la Sala
de distinta opinin, por auto superior de enjuiciamiento de fojas tres mil ochocientos
sesenticinco, remiti los actuados al Seor Fiscal Supremo, quien por dictamen de
fojas tres mil novecientos sesentino, desaprob el consultado disponiendo se
formule acusacin por delito de Estafa y a su vez aprob el consultado en el sentido
que no procede juicio oral, habiendo escuchado la requisitoria del Seor Fiscal
Superior y los alegatos, teniendo a la vista las conclusiones, planteadas, discutidas y
votadas las cuestiones de hecho en pliego aparte, es el momento de emitir sentencia
y, CONSIDERANDO: Que, los delitos incriminados y normados en el ttulo dcimo
del Cdigo Penal [2] constituyen nuevas figuras delictivas, contenidas en este nuevo
cuerpo legal, por lo que resulta necesario definir los conceptos estructurales de la
economa que rigen a nuestro pas y sus consecuencias; que el orden econmico
como objeto de proteccin penal coincide con el orden econmico y social justo, que
supone la intervencin pblica, en la medida en que dentro del contexto jurdico se
ha superado la regulacin espontnea del mercado por el equilibrio natural de las
fuerzas que en l operan, siendo ste el elemento clave para desenvolver un
sistema de economa mixta; que la normatividad positiva permite la aplicacin de
cualquier desarrollo econmico, pero dentro de determinados lmites, dentro de los
cuales se encuentra constitucionalmente protegidos la estabilidad monetaria y la
proteccin del ahorro pblico. Que, sin embargo, aprovechndose de circunstancias
extraordinarias, cierta delincuencia econmica constituda por infractores que
lesionan este ordenamiento est compuesta por personas que han alcanzado un alto
nivel socio econmico con el desarrollo de sus actividades burstiles o profesional;
que, esta delincuencia, adems de acarrear perjuicios econmicos dentro del orden
estrictamente material, ocasionan efectos de carcter inmaterial, como la prdida de
confianza en el sistema; eliminacin de una justa y legal competencia, entre otros
efectos; que, adems de los efectos directos, aparecen otros llamados de resaca;
como el poder corruptor, dadas las cualidades personales y caractersticas del actor;
la creacin de un sentimiento de estima personal el cual se refleja en un concepto de
honorabilidad, que trata de mantener facilitando la relacin con los grupos de poder;
que, asimismo, la inteligencia y astucia con que actan facilita la utilizacin de
medios para impedir ser descubiertos; tienen audacia y valenta en sus actividades
irregulares y a la vez cierta inmunidad frente a las leyes; que, dado que el sistema
socio-econmico del pas, reconoce la libre competencia acompaado del legtimo
deseo de enriquecimiento, trae como consecuencia ineludible la audacia en la
actividad empresarial y econmica. La apariencia externa de licitud le resta alarma
social, a diferencia de lo que ocurre con delitos como los grandes robos. Esta
indiferencia con que el hecho es tomado, dificulta enormemente su persecusin lo
que se ve favorecido por la llamada moral de frontera, que rige el mundo econmico,
que se refleja con el mnimo aceptable de conducta tica, y que permite conductas
abusivas que lindan con la ilicitud; debiendo agregarse a estas circunstancias, la
ausencia de una valoracin social negativa, que hacen que sea poca la frecuencia
de denuncias sobre este tipo de hechos delictivos; Que, hecha esta apreciacin,
tenemos que sealar que el surgimiento de CLAE, como de otras empresas
similares, se justifican dentro de una situacin de total desconfianza de la Nacin,
fundamentalmente durante el perodo comprendido en el quinquenio anterior al
noventa y los primeros aos del presente en que una crisis atac nuestra economa,
alcanzando la inflacin, porcentajes incontrolables que llegaron hasta tres dgitos,
una devaluacin monetaria galopante, una recesin incontrolable y en fin diversas
circunstancias que propiciaron que personas inescrupulosas crearan una banca
paralela informal que ofreca a los ciudadanos agobiados por este desenfreno,
invertir su dinero, eso no solamente para obtener algunos intereses, sino tan slo
para poder defender el envilecimiento del poco dinero que tal vez tenan ahorrado.
CLAE como empresa, fue un reflejo del despilfarro total en que viva el pas, pero no
la nica, pues durante este perodo surgieron contemporneamente muchas otras,
que finalmente cargaron impunemente con el dinero de miles de sus ahorristas. Las
consecuencias de este perodo histrico fue la destruccin de muchas formas
institucionales, que haban sido en el pasado exitosas, tales como mutuales y
cooperativas que se vieron envueltas para supervivir en la vorgine del pago de
intereses, en la toma de acciones que las llevaron a la ilicitud y a su propia
destruccin. Como aparece de autos en mil novecientos ochentaicinco, CLAE
inscribi en los Registros Pblicos la ampliacin de su objeto social para realizar
inversiones de cualquier tipo o modalidad, utilizando para el efecto fondos propios,
particulares o colectivos, empleando en un significativo porcentaje la segunda clase
de aportes y que no fueron debidamente administrados, causando con ello, la
pauperizacin, crisis y desesperacin en miles de hogares, que seducidos por los
grandes beneficios que CLAE ofreca, depositaron sus ahorros. Que si bien el objeto
social estaba dirigido a procurar su desarrollo beneficiando a sus miles de
inversionistas, tal como lo han sostenido los acusados, del estudio de autos y toda la
documentacin y pruebas recabadas, se determina una situacin distinta,
pudindose apreciar graves irregularidades en su gestin, que en su conjunto
llevaron a la empresa a un estado de colapsamiento e insolvencia. Que, habindose
efectuado una descripcin del escenario en que surgi CLAE, la determinacin de su
marco legal, corresponde analizar a esta institucin como persona jurdica en su

desarrollo empresarial para determinar si cumpli con sus objetivos socio
econmicos trazados dentro de sus parmetros legales correspondientes; que este
anlisis se encuentra circunscrito slo a la primera intervencin a esta empresa por
la Superintendencia de Banca y Seguros, tenindose en consideracin que por
similares hechos y con ocasin de la segunda intervencin a la misma, se ha
instaurado otro proceso por ante el cuadragsimo sptimo juzgado penal de Lima,
entre otros, contra los mismos acusados, aqu presentes, la que se encuentra en la
etapa de instruccin. Segn el acusado Manrique en su instructiva manifiesta que ya
venan captando fondos del pblico sin que la Junta General la haya autorizado,
actividad que la regularizan el trece de agosto de mil novecientos ochenticinco
conforme se aprecia a fojas mil novecientos ochenticuatro. Que promulgado el
nuevo Cdigo Penal en abril de mil novecientos noventiuno surgi la prohibicin de
captacin de fondos sin contar con la autorizacin expresa, prohicicin que fue
corroborada con la dacin del decreto legislativo seiscientos treintisiete, [3] normas
que como se ha demostrado, tampoco fueron observadas por los acusados y a fin
de continuar con esa actividad irregular se ampararon en la cuarta disposicin
transitoria del acotado Decreto Legislativo para expresar su intencin de
formalizacin como entidad financiera, hecho mas bien que constituy el empleo de
la astucia y ardid para continuar con sus operaciones, situacin que ha quedado
evidenciada con el incumplimiento por parte de los acusados al no presentar la
documentacin requerida por la autoridad competente en forma reiterada, tal como
lo sostiene el re-presentante legal de la entidad agraviada Luis Cortavarra Checkley
al declarar a fojas seiscientos setenticuatro donde sostiene "que dicha gestin se di
por no finalizada por falta de informacin veraz y adems en este trmite no se
haba avanzado de manera significativa pese a los requerimientos e intentos de los
seis aos anteriores"; de otro lado el gobierno de esta empresa se realizaba de la
manera ms irregular e informal, pues siendo los rganos de gobierno la Junta
General de Accionistas entre otros, estos no funcionaban como lo sostienen Luis
Enrique Espritu Cabello en el acto oral en la que refiri que muchas veces suscribi
el acta de estas juntas sin que se hubieren efectuado, situacin que acept dado el
grado de confianza y estimacin que tena con Manrique Carreo al que lo
consideraba como un padre, segn lo sostiene dicho en su declaracin instructiva; lo
mismo ocurra con la Junta del Directorio; a ello se debe agregar la situacin de los
balances que carecan de fundamentos y que nunca se publicaron como lo
establece la ley, lo que hubiese permitido la oportuna intervencin de los rganos de
control; asi mismo, segn se desprenden del informe presentado en el acto oral por
la comisin liquidadora, entre los deudores a CLAE se encuentra los acusados
Espritu Cabello, Malpartida Flores y Mori Chvez, que teniendo la calidad de
directores contrajeron deudas con la empresa que dirigan quebrantando de este
modo la ley de sociedades; que otra situacin que revela la conducta dolosa de los
acusados, constituye el hecho de efectuar prstamos a terceros, actividad cuya
exclusividad la tenan las entidades financieras, cuya documentacin no existe en la
empresa, pero sin embargo, como lo sostiene el acusado Mori Chvez en el acto
oral, en el balance general del ejercicio del ao mil novecientos noventids, figuraba
el rubro "cuentas por cobrar" agregndose a ello que las inversiones del extranjero
no figura en los estados financieros, cabe resaltar lo sealado por los acusados que
el acusado Manrique utilizaba fondos de CLAE para las empresas que ste a ttulo
personal diriga. Que los acusados empleando siempre la astucia y el ardid en sus
promociones para captar fondos del pblico, hacan gala de la gran rentabilidad de
sus inversiones que les permita el pago de sus jugosos intereses, y a travs del
proceso no han podido demostrar tal situacin, como ms por lo contrario, se ha
probado fehacientemente que no generaban tal rentabilidad, vindose obligados a
recurrir a prstamos de terceros no identificados para cumplir con las obligaciones
asumidas con sus inversionistas, tal como lo sostuvo el acusado Mori Chvez en
audiencia pblica, llegando a recurrir tambin al sistema piramidal que consista en
aumentar constantemente el nmero de aportantes para poder atender los altos
intereses que pagaron, que en ese sentido, en algn momento este sistema tena
que colapsar, pues al agotarse el universo de inversionistas posibles, la empresa se
hubiera visto obligada a pagar, como en efecto as ocurri optndose por postergar
constantemente los cronogramas de pago, mantenindose as en la angustia y
desesperacin a ciento de miles de familias, muchas de las cuales vivan de los
intereses que generaban sus inversiones. Que respecto al rgano de gobierno de la
empresa sta estaba constituda nicamente para cumplir con las formalidades, toda
vez que los cargos desempeados por los acusados eran figurativos como lo han
reconocido todos ellos en audiencia pblica, careciendo de idoneidad, pulcritud para
desempear los cargos para dirigir los destinos de los fondos de miles de sus
inversionistas, que ciegamente confiaron creyendo en la seriedad y eficiencia de los
miembros, no obstante que de Mori Chvez, contador pblico colegiado de profesin
y que por su amplia preparacin represent al Banco de Comercio en eventos
internacionales; debi evitar tal situacin; otra irregularidad fue que el aporte de
capital de la empresa que efectu Mori lo hizo con sus beneficios sociales, lo que la
ley pertinente prohiba, asimismo tambin se ha demostrado irregularidades en el
manejo de esta empresa, la donacin de dinero que haca el acusado Manrique a
sus coacusados para integrar la junta de accionistas como ha reconocido el acusado
Espritu en audiencia, muchas acciones le fueron dadas por su coacusado Manrique,
quien lo haca con la finalidad de dominar y tener la mayora de abundamiento se
aprecia que las letras aceptadas por CLAE no es posible identificar al
funcionamiento que afirma que por CLAE y que adems se ha colocado la frase "no
negociable" a fin de evitar la libre circulacin de este ttulo valor, lo que fue materia
de consulta a su asesor Otiniano Barbarn, segn fojas novecientos cincuentinueve.
Sin embargo como es de conocimiento que las sociedades no son pasibles de pena,
segn el adagio latino "societas delinquere non potest"; resulta indispensable
analizar la conducta de stos en forma individual, desmenuzando una a una las
pruebas recopiladas, a efecto de determinar sus distintas participaciones y
consiguientes responsabilidades; con relacin al procesado Luis Enrique Espritu
Cabello, al declarar instructivamente a fojas setentiuno, continuada a fojas
setentaids, cuatrocientos veintiuno, quinientos setentiuno, y mil docientos tres,
refiere haber ingresado a laborar al Centro Latinoamericano de Asesora Empresarial
- CLAE - en el ao de mil novecientos ochenticinco, como asistente de
administracin a cargo del Seor Mario Numura, quien se desempeaba como
segundo del procesado Carlos Manrique; luego en el ao de mil novecientos
noventa, pasa a laborar ya directamente con el precitado Manrique Carreo

desempeando las funciones de Gerente Adjunto y como tal controlaba la Gerencia
Central de Recursos Humanos, la Gerencia Central de Sistemas, as como la de
Logstica y, en el caso de recursos humanos en situacin de ausencia del Gerente
General, tena la facultad de contratacin de personal nuevo; refiere haber
desarrollado un proyecto de sistematizar CLAE, y todas las empresas afines al
grupo. Indica haber participado en los directorios de la empresa, por lo menos en
todos los que la ley seala, siendo estos, unos seis o siete por ao por directiva de
Manrique; precisa en que uno de los primeros directorios se estipul que el seor
Manrique tena amplios poderes para que tome las decisiones como persona
principal. Que, con relacin a la adecuacin de CLAE al sistema financiero
autorizado, manifiesta que por acuerdo de directorio se han acogido a la nueva Ley
de Banca, desconociendo el dispositivo legal, pero que de ese campo se encargaba
el doctor Rodrigo Zapata; que l como miembro del directorio aprobaba lo que deca
Manrique y el doctor Zapata; para esta adecuacin les requirieron la presentacin de
los balances de los ltimos aos desde que se iniciaron los prstamos de personas
naturales a personas jurdicas que empezaron en mil novecientos ochentitres,
solicitaban los estados de prdidas y ganancias, informes sobre la situacin de
CLAE de cada Empresa que tena; que desde que empezaron con este tipo de
prstamos modificaron los estatutos para adicionarle una clusula que permita a la
Empresa recibir prstamos; que en el ao de mil novecientos noventiuno se hace la
modificacin renovada en los estatutos por la cual la mencionada Empresa poda
recibir prstamos del pblico con el propsito de acogerse a la nueva ley, hacindole
ver que esto era repetir lo ya hecho en mil novecientos ochentitrs; que respecto a la
documentacin sustentatoria dice que el Directorio nunca incumpli en presentarla,
que la documentacin de entrega se encuentra en poder de Mori y del doctor
Zapata, sin embargo de los documentos obrantes de fojas ochocientos diez a
ochocientos diecisis presentados por el Seor Procurador Pblico Ad Hoc mediante
escrito de fojas ochocientos diecisiete, se colige que CLAE realmente incumpli con
los mltiples requerimientos que le efectuara la Superintendencia de Banca y
Seguros y con los propios compromisos asumidos por el Presidente de dicha
Empresa Carlos Manrique Carreo, segn se desprende de los documentos citados.
Que a una pregunta formulada por el representante del Ministerio Pblico respecto
de la organizacin de CLAE, ste admite haber formado parte de sta como Gerente
Adjunto. Al ampliarse su declaracin instructiva el diecinueve de Mayo de mil
novecientos noventitrs ste manifiesta haber participado en cinco o seis directorios
desde mil novecientos ochentinueve hasta esa fecha; manifiesta igualmente ser
accionista de la empresa teniendo el diez por ciento y que el mayor accionista era el
Seor Carlos Manrique quin posea el sesenta por ciento; que en las juntas, las
decisiones que se tomaban eran las de incorporacin a las nuevas Empresas del
grupo, poderes especiales a determinadas personas, siendo la agenda preparada
por Carlos Manrique y, las decisiones se tomaban en base a las caractersticas del
problema y superando ello con el voto mayoritario; que la decisin de transferir los
derechos adquiridos por FINANCLAE de Mutual Panamericana ante la
Superintendencia de Banca y Seguros fue en los primeros meses de mil novecientos
noventitrs y en razn de que como quiera que todas las Mutuales se iban a
convertir en financieras, entonces la propuesta de la Superintendencia de Banca y

Seguros era que se comprara la Mutual referida que se encontraba en proceso de
quiebra para que FINANCLAE sea considerada como tal, adems porque esta
Mutual tena una cartera muy pesada y CLAE asuma su reflotamiento; que este
enlace de CLAE y la Mutual slo se produjo en el rea financiera donde no
intervenan las dems Empresas; que la captacin de fondos del pblico eran
prstamos de personas naturales a personas jurdicas, para lo cual se fijaban plazos
de tres, seis y doce meses a las personas naturales y en garanta se le entregaba
letras por su capital ms el inters que debera ganar; no hubo captacin de persona
jurdica a persona jurdica, siempre se han realizado operaciones con personas
naturales; que las inversiones que se captaban se invertan en proyectos educativos,
agro-industriales, comerciales y otros. Que ante la pregunta de cmo podan tener
balances concretos como auditados conforme lo seala la ley si es que se hacan
prstamos a terceros, los mismos que aparentemente no tenan registro oficial y que
stos no aparecen de la documentacin presentada ante la Superintendecia de
Banca y Seguros cuando era requerido, este indica que esas operaciones eran
legales conforme al Cdigo Civil y a partir de mil novecientos noventiuno es que
CLAE tena la obligacin de acogerse a la ley; que en las juntas que ha participado
no se ha aprobado la modificacin del estatuto con el objeto de suprimir la mencin
"Actividades Financieras" exigidas por el Superintendencia de Banca y Seguros,
desconociendo los motivos. Que respecto al movimiento econmico y financiero de
la empresa las personas enteradas y encargadas son Carlos Manrique y Oscar Mori;
que con relacin a la documentacin exigida por la Superintendencia de Banca y
Seguros el trmite se est llevando normalmente, que hay cargos de la presentacin
de los documentos; respecto a la publicacin de los balances estos no se efectuaron
en razn de no estar autorizados por la Superintendencia de Banca y Seguros y con
relacin a las otras empresas no se publicaron por desconocimiento. Que es falso
que cuando viajaba a Estados Unidos haya llevado en su valija cinco millones de
dlares y su viaje obedeca a problemas de salud de su menor hija; que respecto a
CLAE, sta no sufre problema de iliquidez, se estuvo pagando en un orden mediante
un cronograma con topes de doscientos a trescientos soles las que en algunos
casos se reinverta abstenindose de la devolucin de sus capitales pues con ello s
se liquidaba la empresa. Que, ante la pregunta que se formula, de qu negocio le
dan gran utilidad, dijo que las operaciones de cambio y las operaciones de
prstamos a terceros (Banca Paralela), hecho que demuestra su participacin activa
en CLAE en mil novecientos noventitrs ao en que neg tener ningn vnculo con
esta Empresa, agregndose a ello el dicho de Malpartida Flores quien en el acto oral
al ser confrontado, le increp directamente su activa participacin e inclusive el
hecho de haberle abonado su sueldo de mil novecientos noventicuatro a travs de
sus familiares. En cuanto al acusado Mori, contador de profesin, fue accionista de
CLAE desde diciembre de mil novecientos noventiuno, detentando el once por ciento
de acciones, que declara haberlos comprado con el dinero de sus familiares y con el
financiamiento de Manrique. Fue adems director y ocup una posicin ejecutiva
clara como contralor de la empresa, persona que no fue ajena a la situacin de la
empresa, Mori, tal como aparece de su larga instructiva que corre a fojas
sesentaiuno y siguientes ha declarado con lujo de detalles los trmites de
adecuacin conforme a la norma transitoria cuarta del Decreto Legislativo nmero

seiscientos treintisiete. Fue nombrado por el director gerente de CLAE para que
fuera coordinador de la empresa ante la Superintendencia de Banca y Seguros para
su adecuacin. En todo este largo trmite, el acusado conoca la documentacin que
se present a la Su-perintendencia de Banca y Seguros y la forma en que los
directivos de CLAE ocultaron la informacin requerida, referida fundamentalemente
al destino que se le haba dado a las inversiones de los "prestamistas" de CLAE;
saba perfectamente de las supuestas inversiones de la empresa, puesto que el
mismo haba sido director de estas compaas subsidiarias, tales como HANS
MONEY CHANGE, INVERPECO y ALPECO. Conoca perfectamente que las
mismas no producan utilidades suficientes para poder cubrir las obligaciones
asumidas con los claestas y que en consecuencia los balances y estados
financieros alcanzados, de los cuales los ltimos ni siquiera fueron auditados, no
explicaban la forma en que se trabajaban los fondos captados para garantizar el
dinero de los inversionistas. Mori, pues no slo por su condicin de director,
accionista y funcionario es responsable de la desinformacin, ya que particip
activamente en toda esta etapa como coordinador de la superintendencia de Banca
y Seguros. Que, en la ampliacin de su declaracin instructiva de fojas
cuatroscientos treintitrs refiere que la Superintendencia de Banca y Seguros nunca
les requiri con apercibimiento para no seguir captando dinero del pblico
agregando adems que los prstamos informales se consignaban en el rubro de
cuentas por cobrar en el balance al treintiuno de diciembre de mil novencientos
noventids, agregando en su versin a fojas cuatrocientos cincuentiocho que no
existi intencin de ocultar informacin, sino reserva y discrecin necesarias para
este tipo de operaciones; agregando adems a fojas seiscientos diecisiete que
integraba el laboratorio Qumica Lima, Fro Vir y que es accionista Excelen Travel,
negando haber estafado al pblico. En cuanto al sello de no negociable obedeca a
que tena en stock grandes cantidades, versin que no han contradicho en el juicio
oral; que con respecto al acusado William Alberto Malpartida Flores, tal como se
aprecia de su declaracin instructiva, evacuada a fojas sesenticuatro y siguientes,
admite haber integrado el directorio del Centro Latinoamericano de Asesora
Empresarial - CLAE - as como el grupo de empresas CLAE, en su condicin de
Director encargado de la Gerencia de Recursos Humanos, con ingerencia incluso en
las empresas instaladas en las provincias Trujillo, Chiclayo, Tacna e Ilo, al igual que
en las empresas con sede en esta capital bajo la denominacin de CLAE Club,
SHOP CENTER, LABOQUIL, CLAE PROEX, entre otras, reconociendo que todo el
grueso del personal que conformaban dichas empresas estaban bajo su directa
responsabilidad; agregando que en su condicin de director de la principal, conoci
de sus responsabilidades como integrante del directorio de la misma en la calidad de
Director-Gerente, que en igual condicin tambin lo integraron sus coacusados
contando con el cinco por ciento de las acciones de dicha empresa, procentaje con
el cual particip en algunos de los directorios, en los cuales era Manrique Carreo el
gestor y ejecutor de todas las iniciativas de la empresa por contar con amplios
poderes de los accionistas, y por lo cual tena la condicin de accionistas
mayoritario; que tambin es de verse que deja claramente expresado que los
estatutos de la Empresa permitan captar recursos dinerarios del pblico para ser
invertidos en CLAE y sus diversas empresas, tales como prstamos al sector

informal, o la inversin de una oficina de CLAE en la Repblica Boliviana o
sustancialmente las razones por las cuales Manrique Carreo adopt la medida de
cerrar dicha empresa por un lapso de quince das antes de la intervencin de la
Superintendencia de Banca y Seguros. Que, Manrique Carreo empleaba con gran
amplitud los poderes otorgados por los accionistas, condicin a la cual accedi al
haberse iniciado como paracticante de dicha empresa y porsteriormente al habrsele
ofrecido la oportunidad de comprar un cinco por ciento de acciones como lo refiriera
con un dinero que le cediera su padre, por otro lado agrega que todo lo que
corresponde al rea econmica o financiera, o la vinculada a los pagos de intereses
de los inversionistas lo manejaba sino directamente Manrique Carreo, era Mori
Chvez en coordinacin con su coacusado Espritu Cabello no slo por su condicin
de directores y accionistas, sino por sus ubicaciones gerenciales en ese orden
econmico y financiero, acotando que incluso todo lo relativo a la presencia en la
empresa de la Superintendencia de Banca y Seguros. Refiere que la informacin
requerida e intercambiada no era de su ingerencia y conocimiento sino de sus
mencionados coacusados, ya que su gerencia estaba vinculada directamente a la de
Recursos Humanos; adems se advierte que en la declaracin instructiva
ampliatoria argumenta que tuvo directo conocimiento de los antecedentes que se
registraron para la solicitud de adecuacin de CLAE ante la Superintendencia de
Banca y Seguros a la Banca Formal y sus requisitos todo ello bajo la asesora
externa del abogado Rodrigo Zapata, gestin que se paractic proporcionndole a
dicho Letrado toda la documentacin exigida, todo ello dentro del plazo que la ley
especial determinaba, aseverando categricamente que se present dicha solicitud
de adecuacin, agregando adems que con tal motivo se reuna el directorio en
pocas oportunidades, empero todo ello lo manejaba Manrique Carreo en ejercicio
de los amplios poderes que detentaba, aunque tena perfecto conocimiento del
estado y trmite de dicha solicitud de adecuacin haciendo la salvedad de que
desconoci si es que al respecto existieron algunos inconvenientes, agregando por
dems que las empresas de CLAE tambin estaban conformadas aparte de las ya
mencionadas por Security Mission, Fro Vir, Strategy and Publicity, una empresa
langostinera en la ciudad de Tumbes, la Mutual Panamericana de la ciudad de
Trujillo y lo vinculado al Banco de Comercio donde Manrique era presidente del
directorio, refiriendo el acusado Malpartida Flores que nunca se ha negado a
proporcionar informacin de CLAE a la Superintendencia de Banca y Seguros y por
el contrario todas las observaciones y pedidos fueron atendidos debidamente por el
comit de transformacin de CLAE; que formulada tales versiones por el acusado
Malpartida Flores en el curso de la instruccin, ya que la etapa del contradictorio
juicio oral es de verse la especial postura del acusado, estacin en la cual haciendo
gala de singular inclinacin a falsedad pretende desvirtuar lo vertido en la primera
etapa del proceso, ante el colegiado habiendo negado el conocer sus
responsabilidades como director de una empresa, especficamente cuando debi
asumir la aprobacin peridica de los balances y estados financieros anuales,
intentando justificar una delegacin de responsabilidades en el poder amplio
delegado a su co-procesado Manrique Carreo todo ello basado en una mal
concebida confianza, buena fe y lealtad personal, agregando adems que jams se
produjo su intervencin regular en las sesiones de directorio que debieron existir al

pertenecer a una empresa que gerenciaba ms de cuatrocientos millones de dlares
americanos, agregando que su condicin de Gerente de Recursos Humanos al igual
que toda la empresa incluso era manejada directamente por Manrique Carreo, para
adems admitir que era un gerente figurativo, aprecindose adems del juicio oral
que el factor comn es el eludir a como de lugar afirmaciones ya plasmadas en su
instructiva, tales como el haber conocido directa y personalmente la adecuacin de
CLAE a una financiera por intermedio del comit conformado al efecto, as como
tambin negar el haber proporcionado facilidades y documentacin requerida y
necesaria para tal fin a la Superintendencia de Banca y Seguros. De todo lo descrito
se puede llegar a determinar que la actividad empresarial de CLAE fue la captacin
habitual de fondos del pblico, en forma directa y por el sistema de prstamos
conforme a las reglas del mutuo; captacin que ha decir del mismo acusado
Manrique la desarroll desde mil novecientos ochenta, no obstante que a esa fecha
no estaba penalizada para lo cual empleando estos dineros en el proyecto de CLAE,
pagando intereses mensuales, trimestrales, semestrales o anuales, alcanzando por
ese sistema la suma aproximada de trescientos millones de dlares, a la primera
intervencin de la Superintendencia de Banca y Seguros, el ventinueve de Abril de
mil novecientos noventitrs, que se efectu por resolucin de la Superintendencia
Nmero ciento ochentiuno-noventitrs, captacin de fondos que todos los acusados,
desde la instruccin y en el juicio oral han reconocido; por otro lado, esta captacin
no se realiz con autorizacin de la Superintendencia de Banca y Seguros conforme
lo exige el Cdigo Penal y la Ley de Banca, pues tratndose del dinero del pblico y
en forma masiva como lo hizo CLAE, debi rodearse todos los mecanismos para
protegerse, empezando con una expresa autorizacin, la que no se di, pues si bien
es cierto no se prohiba, tampoco estaba facultada precisamente para ser entidad
financiera; y cuando se public el Decreto Legislativo seiscientos trentisiete los
acusados, bajo la direccin de Manrique slo cumplieron con solicitar adecuarse al
sistema financiero, lo que es, segn se ha expresado, por el comportamiento que ha
mostrado, no fue una verdadera y sincera expresin de formalizacin, pues los
acusados no cumplieron con la modificacin de estatutos, con presentar la
documentacin no obstante los requerimientos que se les haca y adems la
desactivacin del rea financiera, por lo contrario captaron fondos del pblico
superando ochenta veces su capital, siendo que segn balance al treintiuno de
Diciembre de mil novecientos noventids presentado en Abril de mil novecientos
noventitrs se descrubri que los datos consignados en este documento no
correspondan a la realidad; de todo lo que se concluye que CLAE no cont con la
autorizacin expresa en ningn momento hasta la primera intervencin y an
despus de esta medida. Esta captacin fue hecha a conciencia y voluntad de los
acusados quienes segn lo anteriormente sealado se dedicaron en forma habitual a
recibir dinero en efectivo, a sabiendas de no tener autorizacin correspondiente; que
si bien es cierto la captacin anterior al mes de abril de mil novecientos noventiuno
en que se public el Cdigo Penal, no estaba penalizada, s lo estuvo en las fechas
posteriores, pues incluso si se analiza la resolucin ciento ochentiocho-noventitrs
de la Superintendencia que suspende la prohibicin, slo trat que CLAE cumpla
con entregar documentacin, lo que no significa, permiso para que contine
captando dinero del pblico, configurndose el elemento subjetivo del tipo penal del
artculo doscientos cuarentisis del Cdigo Penal con toda claridad. Por otro lado no
pueden los acusados alegar desconocimiento de los alcances de la prohibicin de
captar dinero pues el mismo Otiniano Barbarn a fojas sesentiocho expresa que
absolvi la consulta al respecto y les expres que "el hecho de captar fondos del
pblico para colocarlos en forma de crdito o de inversiones s pareca encuadrarse
como intermediacin financiera". Lo que adems est corroborado con la expresin
de Mori a fojas cuatroscientos ochenta cuando afirma que existe la sub-cuenta de
prstamos a terceros. Por otro lado los acusados no slo ocultaron documentacin
para ocultar a la autoridad la falta de solvencia sino adems emplearon
publicaciones tendientes a crear y mantener la imagen de rentabilidad como puede
apreciarse en las revistas de CLAE Noticias y CLAE Negocios que obran a fojas mil
novecientos noventisiete y mil ochocientos cuarentisiete, apareciendo en esta ltima
publicacin anotada el comunicado que hace el Presidente de los trabajadores de
CLAE del pago del cuarenta por ciento de intereses, lo que se reitera en los afiches
de fojas dos mil cinco, de fojas dos mil uno y ms an, no obstante la intervencin
realizada, los acusados publicaron grandes afiches como el presentado en audiencia
por el seor Fiscal Superior sobre el pago de elevados intereses, las obligaciones,
comportamiento que se enmarca perfectamente a la circunstancia agravante del tipo
penal descrito en el artculo doscientos cuarentisis del Cdigo Penal. En cuanto al
ilcito penal tipificado en el artculo doscientos cuarenticinco [4] que consiste en
ocultar o negarse a proporcionar informacin falsa a la autoridad de control con el fin
de ocultar una situacin de iliquidez o insolvencia, esta conducta descrita est
fehacientemente acreditada pues como se ha podido comprobar no se ha
proporcionado documentos a la Superintendencia de Banca y Seguros hasta el
punto que mucha documentacin se encuentra o en poder del acusado Manrique o
de los acusados, impidiendo conocer la real situacin de CLAE, respecto a su
solvencia e iliquidez y como puede verificarse en el anexo Manrique siempre han
sido dilatorias, reiterando la frase "ser entregada en los prximos das" y otros
similares. Prueba de esta actitud se evidencia en el oficio tres mil setescientos
treintitrs-noventitrs del veintisiete de agosto de mil novencientos noventitrs a
fojas ochocientos catrorce en el que en forma muy precisa se le reitera al acusado
Manrique que hasta la fecha no ha cumplido con presentar la documentacin
requerida, entre otras aclaraciones que le hace. Este ocultamiento segn el acusado
Mori a fojas cuatrocientos cincuentiocho lo considera como reserva y discrecin
necesaria para este tipo de operaciones. En este mismo sentido, declara, Rodrigo
Teobaldo Zapata Seminario, a fojas cuatrocientos cincuentiuno quien habiendo sido
asesor externo de CLAE desde hace cuatro aos y a partir del dieciocho de marzo
Gerente de la oficina legal del Banco de Comercio, dice que corresponde a la
Superintendencia de Banca y Seguros requerir todo tipo de informacin, reglamentar
sus actividades y exigir la comparecencia de cualquier persona; respecto a la
falsedad sta se evidenci desde la primera carta de adecuacin de Manrique a raz
de la dacin del Decreto Legislativo seiscientos treintisiete, pues como se ha
demostrado se trat de un ardid para aprovecharse de la norma transitoria para
captar fondos, falso tambin fue el balance al treintiuno de diciembre de mil
novecientos noventids presentado por CLAE que no coincida con el nmero
encontrado en las bvedas y cuando se produjo la intervencin slo se encontr

alrrededor de siete millones en moneda nacional y ms de dos millones en moneda
extranjera a fojas doscientos diecisis, suma que fue distinta a la real, conforme se
puede apreciar de la pericia judicial; tambin incurrieron en falsedad al informar a la
Superintendencia de Banca y Seguros que los trescientos millones de dlares
captados al pblico se haban invertido en las empresas del grupo CLAE, sin
embargo el mismo acusado admiti que esta inmensa suma la haba prestado al
sector informal, segn entrevista de fojas dos mil setescientos diecisiete, afirmacin
que nunca pudo probar hasta la fecha, se agrega a esto los cronogramas de pagos
que como es de pblico conocimiento nunca fueron respetados, igualmente con las
llamadas "operaciones joint venture" que no han sido probadas; y en cuanto a las
inversiones en Chile y Bolivia tampoco existe documentacin ni en la explotacin de
las langostineras de Tumbes ni en las conchas de abanico, inversiones que a decir
de los peritos no figuran en los libros contables. Esta conducta slo busc de
aparentar solvencia y recurriendo al sistema piramidal admitido por los acusados
Espritu y Mori tanto en sus instructivas como en el juicio oral, hecho que est
probado, pues al intervenir CLAE, se corta la pirmide, no pudiendo cumplir con los
pagos. La rentabilidad de las Empresas de su entorno no existan, como lo ha
reconocido el acusado Mori en audiencia, quien solo afirm que la empresa Fro Vir
sociedad annima, del que fue director y accionista gener cierta utilidad, y que sin
embargo no era suficiente para cumplir con los pagos de intereses, teniendo que
recurrir a prstamos de terceros, que desconoce por ser manejo exclusivo de su
coacusado Manrique. Corrobora todo esto la pericia contable que corre en el anexo
siete y que entre sus conclusiones afirman que la suma por pagar es
aproximadamente de trescientos millones de dlares y que las empresas del grupo
CLAE acusan prdidas y que no se ha demostrado que cuente con fondos
suficientes para cumplir con el pago de las letras a los inversionistas. Con lo
expuesto se ha probado fehacientemente que la conducta observada por los
acusados, quienes son los gestores de la Empresa CLAE con el acusado Manrique
se encuadra perfectamente en el tipo objetivo del ilcito penal acotado y que dada la
estrecha vinculacin casi familiar que tenan entre s es increble que no hubiesen
conocido este modus operandi, prueba de ello es la renuencia a proporcionar
informacin a veces por Manrique, como en otras ocasiones por sus coacusados y
que en el juicio oral, estos ltimos se amparan en el desconocimiento. Respecto al
delito de estafa imputados a los acusados, tambin est debidamente acreditado
pues en toda la conducta de stos dirigida a su coacusado Manrique fue de engao,
as pues al pblico se le inform que su dinero era convenientemente invertido en
empresas rentables, lo que hizo creer a los clientes o llamados claestas que su
dinero estaba seguro y que les permita cobrar altos intereses y obtener la
devolucin del capital, como muchos hicieron, ms no as miles de ahorristas que
hasta el presente no han podido recuperarlo, porque CLAE ya no poda cumplir,
precisamente porque no estaba obligada al canje, ni el Estado respaldaba dicho
dinero, adems hubo engao al presentar a CLAE como una institucin seria,
organizada y solvente, cuando era todo lo contrario, pues por propias versiones de
los acusados los cargos de directores, gerentes y accionistas fue una pantalla,
segn confesin de Mori, Espritu y Malpartida, alegando estos acusados que como
ya haban dado poder a su co-acusado en su realizacin personal se encontraban

como obligados a ocupar cargos sin tener preparacin suficiente a excepcin del
acusado Mori, y, por lo tanto una errnea y cmoda actitud, pues sabiendo que no
eran los llamados a ocupar estos altos puestos se prestaron conscientemente a
integrar el staff de la empresa, y ms an obtener dividendos por acciones que no
les haban costado, as como a recibir grandes sueldos no por hacer, sino por dejar
actuar libremente a su co-acusado Manrique secundando este montaje empresarial
donde la nica finalidad era hacer creer al pblico que CLAE era una institucin de
un nivel internacional, farsa que fue descubierta en la intervencin donde se ha
demostrado que las empresas de su entorno no eran rentables y como dijo Mori en
el acto oral, slo permitan cubrir una parte de las obligaciones respecto al pago de
intereses, de aqu la necesaria reinversin de letras que originaba nuevas
espectativas por esta operacin con mayores porcentajes de ganancias, que se
dieron pero que slo se lograron con dinero recibido de terceros, a quien el acusado
Mori no ha querido individualizar en el juicio oral y el acusado Espritu los ha
ignorado alegando que las utilidades de las empresas cubra el pago de intereses; la
conducta se ha probado con la existencia de empresas de su entorno, veintids que
no fueron rentables incluso no llegaron a funcionar algunas de ellas, esta
rentabilidad la expresaron los peritos cuando exponen que "el balance consolidado
de las empresas al treintiuno de marzo de mil novecientos noventitres, refleja un
patrimonio de dos millones doscientos setenta mil setescientos trece soles,
mostrando una prdida de seiscientos setenticuatro millones de soles
aproximadamente para el perodo "lo que origin" un bache financiero con efecto
piramidal", trmino expresado por un asesor financiero de Manrique el seor Denis
Falvy cuya entrevista televisiva corre transcrita a fojas dos mil setescientos diecisiete
en al cual reconoce que las empresas de CLAE no estaban rindiendo, lo que se les
tena que pagar a los claestas. El acusado Mori acepta en su instructiva que cuando
CLAE recibe una explosiva colocacin de dinero ya no poda cumplir con el pago de
intereses y que se recurri a prstamos de terceros; esto demuestra que si antes de
la intervencin no existi reclamo alguno, no significa que el no cumplimiento de
pagos fue culpa de la citada intervencin pues al cortarse el ingreso de dinero
fresco, se cort con la pirmide y que como recin se haba captado ingente
cantidad de dinero no mayor de dos aos, que a decir del acusado Espritu, en el
acto oral fue de dos millones de dlares diarios; al momento de iniciar los pagos de
intereses por esta suma, CLAE no habra podido cumplir por la acumulacin de
grandes sumas de intereses; se debe agregar todo esto que los claestas o
inversionistas creyeron que este dinero estaba bien administrado, sin embargo
resulta de autos que no fue as, este capital se dilapid, hasta recurrir al dicho del
acusado Espritu quien recibi por parte del acusado Manrique nada menos que
veinticinco mil dlares, adquiri una deuda con CLAE no obstante estar prohibido
por ser director y adems los prstamos a terceros fueron ejecutados, al
descubierto, pues no existen garantas ni contratos, solo recibos, dice el acusado
Manrique, de cuya existencia se debe dudar, pues ninguno de estos documentos se
ha alcanzado a la Superintendencia de Banca y Seguros, amn a esto la adquisicin
de inmuebles por parte de los acusados quienes valindose de testaferros
adquirieron propiedades con el dinero de los claestas. Esta conducta delictiva trajo
como consecuencia el perjuicio ha ingentes cantidades de familias ahorristas, lo que

configura y completa la figura delictiva del delito de estafa, donde no se trat de
negligencia por parte de los acusados presentes, sino de una conciente participacin
concertada de los acusados que mantuvieron en error a los ahorristas y han
originado beneficio a los acusados, como viajes con todo pagado, adquisicin de
bienes, sueldos jugosos como en el caso de Mori, que superan largamente los seis
mil dlares y la participacin de acciones no slo de CLAE sino en otras empresas
as como la apropiacin de ms de trescientos millones, an no explicados. Esta
conducta se encuentra descrita en el tipo penal ciento noventiseis del Cdigo Penal
[5], siendo el engao, error, disposicin patrimonial y perjuicio la tipicidad objetiva y
el dolor por el nimo de lucro el elemento subjetivo.
Finalmente, sabiendo que todas estas operaciones eran un engao cuyo
cumplimiento primigrenio obedeci a la figura delictiva conocida como "pirmide",
consistente en la utilizacin del dinero recientemente captado para el pago de
obligaciones vencidas mantuvieron el engao procurando para el procesado
Manrique, como su jefe y mentor en provecho ilcito histrico, del cual en forma
grotesca goz y sigue gozando impunemente por la complicidad delictiva de
funcionarios y particulares que permitieron su evasin y quienes denunciaron
oportunamente vienen siendo investigados. Sin duda, el rgano de control de que
debi cuidar y proteger los intereses y dinero de los ciudadanos fue deficiente y
cmplice de la gran estafa que ha significado el caso CLAE. En primer trmino a
pesar que las normas legales siempre dispusieron el control de la Superintendencia
de Banca y Seguros sobre las instituciones que captaban en una u otra forma fondos
pblicos, sus ms altos funcionarios buscaron al amparo de legalismos para permitir
que los grandes delitos que se venan procurando continuaran en la llamada Banca
Paralela, que pudieron as evitar este declave financiero. Pero, lo que es ms
lamentable es la actuacin de la Superintendencia de Banca y Seguros cuando en
Abril de mil novecientos noventino se dicta el Decreto Legislativo seiscientos
treintisiete estando ya en vigencia el nuevo Cdigo Penal. Durante todo este lapso
permitieron que estos delitos continuaran. Cabe sealar que los aos noventino al
noventitrs fue la poca en que capt mayor cantidad de dinero que
coincidentemente con el comportamiento cmplice de la Superintendencia de Banca
y Seguros, el fraude cont con el apoyo de las altas esferas gubernamentales, pues
en el Congreso de la Repblica se tramitaba votos de felicitacin para CLAE y su
presidente Carlos Manrique, como aparece en los documentados presentados en
audiencia, propiciando con ello la credibilidad de los inversionistas, especialmente
de quienes fueron masivamente despedidos del sector pblico y empresas estatales.
Si la Superintendencia de Banca y Seguros hubiese actuado en cumplimiento de sus
deberes, el caso CLAE no hubiera alcanzado el contorno de escndalo nacional que
obtuvo por el inmenso nmero de inversionistas que han sido afectados por la forma
incompetente con que sus altos funcionarios han actuado, hacindose cmplices de
esos delitos al haber omitido tomar las acciones que hubiera sido prudente adoptar,
y que refleja adems, una conducta inadecuada, pues, con sus omisiones dolosas
este alto funcionario conoca plenamente la situacin de engao en las
informaciones de captacin masiva y de solvencia de CLAE, que ocasion la prdida
monumental de dinero de una gran porcin de la ciudadana, no obstante que los

ahorros siempre han sido fomentados y protegidos por la Constitucin de mil
novecientos setentinueve, artculo ciento cincuenticuatro y en la actual, artculo
ochentisiete, [6] esta negligencia tambin permiti que el principal responsable de
estos delitos el acusado Carlos Manrique fugase del pas por lo que esta Sala
oportunamente dio trmite al proceso de extradicin. Que, resulta ineludible
individualizar el comportamiento que les cupo a los acusados presentes, en cuanto a
los hechos concierne y as se tiene que Espritu Cabello se desempe durante un
buen tiempo como Gerente Adjunto de Carlos Manrique en CLAE, persona que
incluso viaj a Chile con el fin de intervenir en una importante inversin financiera de
CLAE consistente en una adquisicin. Que tambin resulta establecido que el
procesado Carlos Manrique, con su inteligencia y sagacidad logr vincularse y
desenvolverse pblicamente muy cercano a personajes pblicos, como polticos o
autoridades, pero tambin consigui ganarse un sitial espectante, a tal punto de ser
calificado como "empresario de xito", en el difcil y casi inexpugnable crculo
empresarial privado, todo lo cual revela su particular habilidad para simular, por
aos, una figura transparente y bienhechora, que no era tal; Que, sin perder de vista
lo anteriormente expuesto, es de colegir que los procesados presentes en el
juzgamiento, Enrique Espritu Cabello, Oscar Mori Chvez y William Malpartida
Flores, resultan personajes que participaron en la organizacin montada por
Manrique, cuyas conductas por estas razones es punible, puesto que los tres
aceptaron participar en la Empresa CLAE junto a Carlos Manrique, recibiendo de l
sus participaciones en el capital social de esta sociedad, y tambin el cargo de
Director, en suma, tres personas jvenes, sin ninguna experiencia empresarias ni
profesional, fueron de pronto, reclutados y preparados por Manrique para
convertirlos en sus colaboradores como directores y accionistas en la gestin de
CLAE. Que la participacin activa de los acusados se encuentra plenamente
acreditada no slo tambin por el cmulo de pruebas recabadas tales como
resolucin de la Superintendencia de Banca y Seguros nmero ciento ochentino noventitrs del ventinueve de abril de mil novecientos noventitrs; carta del acusado
Mori del primero de julio de mil novecientos noventiuno, dirigida al Superintendente
de aquella poca, doctor Garca Salvatecci, en la que hace referencia a una misiva
anterior del acusado Manrique, solicitando organizarse en empresa bancaria,
informe de los peritos contable que corre en el anexo siete, as como su ratificacin
a fojas mil doscientos sesenta; inspecciones oculares a fojas ochentinueve,
noventiuno, ciento noventitrs, ciento cuarentitrs, ciento sesentitrs, ciento
ochentainueve, doscientos once y doscientos trece; resolusin de la
Superintendencia de Banca y Seguros nmero ciento ochentiocho - noventitrs del
cinco de Mayo de mil novecientos noventitrs, suspendiendo los alcances de la
resolucin de la Superintendencia nmero cinto ochentino - noventitrs; oficios de
fojas ochocientos diez a ochocientos catorce sobre requerimiento al acusado
Manrique para que cumpla con entregar informacin an pendiente y ofrecida por
ste; oficio cuatro mil novecientos noventitrs - noventitrs del nueve de noviembre
de mil novecientos noventitrs en el que el Superintendente informa a la Seorita
Juez la razn por la que no puede alcanzarle informacin la que se debe al
cumplimiento por parte de CLAE, adjunta relacin de comunicaciones cursadas a
CLAE a fojas novecientos veintisis as como tambin el oficio nmero cuatro mil
ciento cuarentaicinco del veintiuno de setiembre de mil novecientos noventitrs,
dirigido a la Seorita Juez por la Superintendencia de Banca y Seguros, testimonial
de fojas cuatrocientos diecinueve, del contador de CLAE quien reconoce que no se
han asentado los prstamos a terceros por carecer de documentacin sustentatoria;
testimonial de Carlos Raymundo Crisstomo de fojas quinientos setentisis;
declaracin preventiva de fojas quinientos setentitrs - setecientos treintisis,
indicando de esta ltima declaracin que no obstante haber transcurrido veinte
meses del proceso de formalizacin, CLAE no haba cumplido con presentar
documentacin requerida y que adems demostr deficiencia en la formalizacin
con FINANCLAE. Que la situacin patrimonial de los organizadores no era
adecuada, deficiente manejo administrativo, falta de control interno, inadecuada
presentacin y sustentacin de estados financieros y que present una conducta
evasiva y dilatoria de sus compromisos asumidos. Que CLAE revel una persistente
negativa para informar en forma veraz y completa, omitiendo informar el monto
realmente recibido del pblico. Corrobora lo dicho, la testimonial de Lizardo
Cruchaga Sampn a fojas mil ciento sesentisis quien verific como funcionario y
por encargo de la Superintendencia, la informacin de CLAE y expresa vertical
donde la autoridad de Manrique era absoluta; que segn el balance al treintino de
diciembre de mil novecientos noventids, CLAE tena el noventa por ciento del total
de sus activos en fondos disponibles, que no haba transparencias en sus negocios
y operaciones. El informe del Banco Central de Reserva del Per a fojas quinientos
cincuentino, donde indica las tasas de inters para el sistema financiero eran
desproporcionadas con los intereses que abonaba CLAE. Requerimiento (diecisis
en total) de los peritos judiciales dirigidas al acusado Carlos Manrique Carreo y
funcionarios de CLAE de fojas mil docientos treintaisiete a mil docientos
cincuentids. Testimoniales de fojas quinientos noventinueve, seiscientos tres,
seiscientos ocho, seiscientos once, seiscientos sesentisis, seiscientos sesentiocho,
seiscientos setenticuatro, seiscientos ochenticinco, setecientos veinticinco,
setecientos veintinueve y setecientos treintids de Jess Daniel Briceo de la Cruz,
Rostaing Manuel Quispe Silva, Alejandro Pea Gmez, Alejandro Javier Asencios
Gutirrez, Juan Alfredo Hoffman Gonzales, Apolinario Figueroa Gutarra, Violeta Mori
Chvez, Jorge Enrique Bernedo Rosas, Bertha Doris Ramrez Bardales de Flores,
Jos Enrique Robles Rodrguez y Jorge Rzuri Lpez, que no fueron llamados para
formar directorios. Valoracin presentada por el acusado Manrique de fojas
seiscientos veinticuatro, de inmuebles, compaas, equipos, inversiones en el
extranjero; adems los anexos uno, dos, tres, cuatro, cinco, seis, siete. El anexo seis
indican el informe econmico de valoracin y auditora de la Direccin Nacional de
Patrimonio Fiscal de la Polica Nacional del Per, en cuyas conclusiones a fojas
quince seala que la valorizacin realizada por el economista Jorge Francisco La
Torre Dvila, no se ha ajustado a cabalidad con las normas contenidas en el
Reglamento General de Tasaciones del Per. Que no se ha verificado la existencia
de los setenticinco proyectos de inversin mencionados y que falta documentacin
sustentatoria del Banco de Comercio de los equipos, empresas y de las inversiones
realizadas en Chile y Bolivia. El anexo siete contiene la pericia contable realizada
por los peritos nombrados por el juzgado, Contador Pblico Colegiado Jorge
Paredes Bustamante y de la Contadora Pblica Colegiada Rosario Cordero Borja, en

la que realizan las siguientes precisiones: Que las empresas de CLAE se han
formado con recursos provenientes de CLAE, que no se han contabilizado en sus
libros y que no representan negocios que sean rentables. El dinero recontado en la
fecha de intervencin a CLAE ha servido para pagar a los inversionistas. No se ha
obtenido ninguna documentacin que pueda acreditar los prstamos concedidos a
terceros, as como se hayan realizado negocios en participacin con otras
empresas. La contabilidad central se registra en forma manual y en base a la
informacin y documentacin que le alcanzaba el contralor. Instructivas de: Carlos
Remo Manrique Carreo de fojas cincuenticuatro, doscientos once, cuatrocientos
cuarentinueve, seiscientos ochentiocho, mil doscientos seis; Luis Enrique Espritu
Cabello, de fojas sesenta, setentino, setentids, cuatrocientos veintino, quinientos
setentino, mil doscientos tres; Oscar Manuel Mori Chvez de fojas sesentino,
trescientos veinte, trescientos veinticinco, trescientos treintisis, cuatrocientos
treinticuatro, cuatrocientos cincuentinueve, cuatrocientos ochentino, seiscientos
dieciocho, mil doscientos treinta; William Alberto Malpartida Flores de fojas
sesenticuatro, doscientos cuarentiocho, trescientos noventitrs, quinientos
cincuentinueve, mil doscientos veinticinco. Documentos presentados en audiencia
en la que se detalla la lista de deudores de CLAE, as como el sustento de las
deudas de los principales directivos de CLAE. La Fiscala Superior presenta entre
otras la siguiente prueba instrumental: impresos conformados por seis afiches
publicitarios referidos al plan denominado "G-cuatro" y mediante las cuales CLAE
estructur todo un mecanismo para que los claestas reinvirtieran los montos que se
les deba y para cuyo objeto les solicitaban la reinvercin de sus letras vencidas y el
abono del cuarenta por ciento en efectivo, esto es, depus de la intervencin de
CLAE y que revela una reestafa financiera. Que para la imposicin de la pena, el
Juzgador debe buscar el equilibrio de la Justicia, apreciando la conducta del autor y
el grado de colaboracin de los cmplices, teniendo en cuenta para ello las
relaciones existentes entre los mismos; apreciando la caracterstica de esta
vinculacin en la que debe tenerse en consideracin el estado de dependencia y su
subordinacin; las caractersticas personales del autor no slo en cuanto a su
prestigio en la sociedad, donde debe evaluarse su poder, su influencia, su
aceptacin social y poltica en las esferas del Gobierno; sino, adems, las relaciones
personales de familiaridad, dependencia moral, laboral y de cualquier otro gnero y
asimismo, la procedencia cultural de las personas que han asistido al autor en la
comisin del hecho y ciertamente el resultado, aquilatando el grado de
aprovechamiento del mismo, principalmente cuando meda el enriquecimiento no
lcito y s se ha podido probar fehacientemente este aprovechamiento, distinto del
que puediera derivarse del lcito proveniente del trabajo o de algn gnero
renumerativo similar; asimismo, para llegar a determinar una serena sancin debe
considerarse en este caso la ausencia de Manrique, cuya presencia hubiera servido
mejor para apreciar el grado de asistencia que es subsecuente al de la comisin
misma del delito, el cual es imprescindible para apreciar la extensin de la
colaboracin. Por lo expuesto, de conformidad con lo dispuesto en los artculos
doce, cuarenticinco, cuarentisis, noventids, noventitrs, ciento noventisis,
doscientos cuarenticinco, doscientos cuarentisis del Cdigo Penal [7] concordante
con el Decreto Legislativo seiscientos treintisiete vigente al momento de los hechos,

y artculos doscientos ochenticinco del Cdigo de Procedimientos Penales [8], La
Dcima Tercera Sala Penal de la Corte Superior de Justicia de Lima, juzgnado los
hechos y las pruebas con el criterio de conciencia que la ley autoriza, administrando
justicia a nombre de la Nacin, FALLA: Condenando por Mayora como cmplices
secundarios a LUIS ENRIQUE ESPIRITU CABELLO, WILLIAM ALBERTO
MALPARTIDA FLORES y OSCAR MANUEL MORI CHAVEZ por los delitos contra el
Orden Financiero y Monetario - Banca Paralela. Omisin de Informacin en agravio
de la Superintendencia de Banca y Seguros y contra el Patrimonio - Estafa; en
agravio de Gustavo Rodolfo Patrn Gutirrez, Gustavo Patrn Fargan, Dora Alicia
Gutirrez Castro de Valdivia, Rubn Valdivia Chalco, Cristina Len Chumpitaz, Flix
Castro Merino, Elva Maril Morn Gravados, Victor Ral Snchez Quilcate, Luis La
Madrid Flores, Sixto Zegarra Uceda, Gladys Orzzoli de Zegarra, Daniel Pazos
Eche, Magno Figueroa Obregn, Wilson Edgar Rivas Vsquez, Carlos Antonio Silva
Mndes, Felcita Presentacin De Silva, Csar Meja Samilln, Rosa Mara
Quiones viuda de Bacigalupo, Cecilia Bacigalupo Quiones, Carlos Alberto
Echegaray Godoy, Pilar Susana Montes Berrocal, Carolina Montes Berrocal, Tefila
Germanda Maguia Villacorta, Sara Elia Pope Lezama, Sergio Daniel Zavala Pope,
Jos Fernando Gleiser, Yola Anglica Martnez Sosa de Lpez, Armando Flores
Dahua, Felipe Ral Cabrera Palomino, Edgar Augusto Sotomayor Lara, Ana Nelly
Jara Echea de Sotomayor, Jos Eulogio Traverso Canta, Fidela Cirila Camones
Uribe, Laureana Clorinda Cano de Malca, Anglica Vilma Cano, Bertha Victoria
Guzmn Cuba, Esther Elena Rojas Penas de Castaeda, Teodocio Rojas Arce,
Arturo Castaeda Rojas, Jos Amado Lpez Grndez, Luisa Tripulde Pilco, Segundo
Vctor Lazo Salazar, Teodora Victoria Cruz de Lazo, Mara Teresa Daz Vera de
Martell, Csar Alfonso Escudero de Castillo, Gilberto Guzmn Gutirrez, Csar
Arturo Maldonado, Toms Alberto Castaeda Rojas, Carlos Alberto Castaeda
Rojas, Miguel Crdenas Servat, Susana Graciela Servat de Caldern, Ana Mara
Gonzles, Laura Rebeca Gonzles Berberena, Lucy Julieta Hurtado Luna, Juan
Alberto Villamarn Febres, Jaime Arturo Vera Rojas, Roberto Jess Angulo Ramrez,
Luisa Hayde Villanueva Zevallos, Blanca Amelia Portella Oliveros, Pedro Fernndez
Valle, Alejandrina Necochea Timoteo, Moiss Mauro Martell Martell, Roger Walter
Arvalo, Zumilda Canales de Farneschi, Mara Alvez Milho Joulin, Lidia Barrientos
Huayta, Trinidad Guillermo Antonio Garca Daz, Roxana Esmeralda Morales
Gallardo, Luis Alberto Olivera Loayza, Fernando Miguel Crdenas Servat, Aladino
Tapia Peralta, Roberto Soto Elas, Maribel Cajahuanca Laureano, Mercedes Judith
Rodrguez Meja, Gilmer Sabino Daz Terrones, Betty Huamn Quintanilla, Hayde
Ibrcena, Luis Ziga Santos, Melquiades Almeyda Zavaleta, Fortunato Samam
Ramos, Diana Krajnick de Benzaqun, Rosa Morn de Valdiviezo, Emilio Gustavo
Van Oordt Servat, Mariela Van Oordt Mantaro, Alan Van Oordt Servat Servat, Martha
Mantero Sbarbaro Van Oordt, Alan Van Oordt Mantero, Susana Novoa Montoya,
Mariano Zevallos Gamarra, Cefelmira Jenny Guayana Cungarache de Ponce,
Ricardo Valeriano Ponce Crdenas, Mara Elena Alvarado de Linares, Vctor Linares
Linares, Angel Ral Falla Verone, Miguel Longobardi Caldern, Rosa Snchez
Hidalgo, Teresa Cecilia Chvez Durand, Miguel Chvez Durand, Juan Jos Zelaya
Quesada, Andrea Gabina Rojas Oquituka, Vctor Rosario Viera Silva, Mara Elena
Arvalo Galarreta, Bertha Norma Ubido Casallo, Martha Mantero Van Oordt,
Gabriela Bezada Delgado, Angel Koc Becerra, Jos Francisco Bernuy Or, Carlos
Rashid Abuarara, Mnica Pa Luna Salcedo de Rashid, Nieves Nielli Rodrguez
Serpa, Ofelia Anastacia Lagos Rodrguez de Palacios, Blard Gustavo Van Oordt
Mantero, Egla La Torre Valencia, Graciela La Torre Valencia, Luis Andrs Padovani
Sthil, El Andrs Barandiarn Valera, Jorge Remond Puentas, Gledy Esperanza
Angulo Rodrguez, Carmen Rodrguez Bazn, Matilde Ramos Rojas, Yolanda
Pinares Villafuerte, Eva Catalina Len Fernndez, Carlos Alberto Echegaray Godoy y
Hugo Alberto Daniel Molina Chvez; a CINCO AOS DE PENA PRIVATIVA DE LA
LIBERTAD que computado de la carcelera que viene sufriendo el primero desde el
primero de Setiembre de mil novecientos noventicuatro, vencer el treintino de
Agosto de mil novecientos noventinueve, para el segundo desde el once de Junio de
mil novecientos noventicuatro vencer el diez de Junio de mil novecientos
noventinueve y para el tercero desde el dos de Noviembre de mil novecientos
noventicuatro vencer el primero de Noviembre de mil novecientos noventinueve;
asimismo al pago de la multa de doscientos cincuenta das de su renta a favor del
Estado; FIJARON: en cien mil nuevos soles el pago solidario de la reparacin civil a
favor de los agraviados inversionistas y treinta mil nuevos soles que debern abonar
solidariamente a favor de la Superintendencia de Banca y Seguros. DISPUSIERON:
que el embargo en forma preventiva; asimismo que el monto de la caucin
cancelada por los sentenciados al momento que el juez les fij pasen como parte de
la reparacin civil fijada, debindose oficiar en este sentido al Banco de la Nacin y
Banco de Comercio; ORDENARON: se expidan copias certificadas de esta
sentencia de las actas respectivas as como diversas piezas pertinentes a fin de que
se remitan al Fiscal Provincial encargado de las investigaciones de CLAE para que
de conformidad con el artculo veintids del Decreto Legislativo setescientos setenta
[9], inicie las acciones pertinentes contra el Superintendente Luis Cortavarra
Checkley y Lizardo Cruchaga Sampn; RESERVARON: el proceso en cuanto al
acusado CARLOS REMO MANRIQUE CARREO hasta que sea puesto a
disposicin de este Superior Colegiado, debiendo reiterarse las rdenes de captura
a nivel nacional. MANDARON: que consentida y/o ejecutoriada que sea la presente
sentencia se inscriba en el registro judicial respectivo, se expidan los boletines,
testimonios de condena, archivndose el proceso con conocimiento del Juez
originario para los fines de ley.
ALBERCA POZO, Presidenta D.D.; LASOS ABRILL, Vocal; NAPA LEVANO,
Vocal.
LA SECRETARIA DE LA DECIMA TERCERA SALA PENAL QUE SUSCRIBE
CERTIFICA QUE EL VOTO SINGULAR DEL DOCTOR GERARDO ALBERCA POZO
ES COMO SIGUE:
VISTOS Y CONSIDERANDO: Que, el Centro Latinoamericano de Asesora
Empresarial, CLAE, fue constituda como empresa de sociedad annima; que este
tipo de instituciones es necesaria la concurrencia de accionistas para su desarrollo
empresarial y que los acusados Luis Enrique Espritu Cabello, William Malpartida
Flores y Oscar Manuel Mori Chvez, adems de ser accionistas no slo de CLAE,
sino de algunas de las empresas satlites a esta empresa integraron el directorio y
gerenciaron CLAE, se concluye que se convirtieron en colaboradores necesarios
para desarrollar el Centro Latinoamericano de Asesora Empresarial - CLAE - pues
sus nombres fueron insertos en el directorio que cumpli el objeto social para captar
fondos. Que siendo esto as, tienen la calidad de cmplices necesarios, por lo que
de conformidad con lo prescrito en el artculo veinticinco del Cdigo Penal (10), MI
VOTO es porque se le impongan OCHO AOS DE PENA PRIVATIVA DE LA
LIBERTAD a los acusados LUIS ENRIQUE ESPIRITU CABELLO, WILLIAM
ALBERTO MALPARTIDA FLORES Y OSCAR MANUEL MORI CHAVEZ, que
computados para el primero de los nombrados desde el primero de Setiembre de mil
novecientos noventicuatro vencer el diez de Junio del dos mil dos y para el tercero
desde el dos de noviembre de mil novecientos del dos mil dos.
GERARDO ALBERCA POZO, Presidente D.D.; PATRICIA MIRANDA
GAMARRA, Secretaria.
DERECHO TRIBUTARIO
EXONERACIN DEL FONAVI A LA IGLESIA Y A LAS COMUNIDADES
RELIGIOSAS
RECURSO DE REVISIN
EXONERACIN DEL FONAVI A LA IGLESIA Y A LAS COMUNIDADES

RELIGIOSAS
Segn el Acuerdo suscrito entre la Santa Sede y la Repblica del Per, la Iglesia
Catlica y las jurisdicciones y comunidades religiosas que la integran, gozan de
exoneraciones, beneficios tributarios y franquicias que les otorgan las leyes vigentes.
Exp.Reg : 174-9
Dictamen N :
Interesado
LOYOLA
Asunto
Provincia
Vocal Sr. Laguna Caballero

COMPAIA DE JESUS -COLEGIO SAN IGNACIO DE
:
Contribucin al FONAVI
Piura
Seor:
La Intendencia Regional Piura de la Superintendencia Nacional de
Administracin Tributaria, gir a cargo de Compaa de Jess -Colegio San Ignacio
de Loyola la Orden de Pago N 083-1-01375 por contribucin al FONAVI-cuenta
propia, por los meses de enero a junio de 1994, por un total de S/. 12,409.00 incluido
los intereses moratorios.
La recurrente con fecha 14 de octubre de 1994 interpone reclamacin
invocando el artculo 19 de la Constitucin de 1993 [1], segn el cual los Centros
Educativos gozan de inafectacin de impuestos directos e indirectos.
Adems invoca el artculo 22 de la Ley General de Educacin N 23384 [2]
que dispone la exoneracin de todo tributo creado o por crearse incluyendo aquellos
cuya exoneracin requiere mencin expresa. Sostiene que esta exoneracin tiene
duracin indefinida.
La reclamacin fue resuelta por Resolucin de Intendencia N 085-4-01597 de
16 de enero de 1995 declarndola improcedente. Los fundamentos de la
Administracin que contiene el informe sustentatorio de la apelada consiste en lo
siguiente:
1.- Que la exoneracin de todo tributo creado y por crearse mediante el

artculo 32 de la Constitucin de 1979 [3] en favor de los Centros Educativos ha
sido recogido por el artculo 22 de la Ley General de Educacin.
2.- Que la nueva Constitucin de 1993 en su artculo 19 ha limitado la
exoneracin del artculo 32 de la Constitucin de 1979 alcanzando slo a los
impuestos directos e indirectos, no as a las contribuciones, como es el caso del
FONAVI.
3.- Que al entrar en vigencia la nueva Constitucin, la Ley N 23384 debe
adecuarse a lo preceptuado en aqulla para guardar coherencia.
En la apelacin interpuesta con fecha 8 de febrero de 1995 la recurrente
insiste en invocar el artculo 19 de la Constitucin, argumentando que le alcanza la
inmunidad tributaria y que si bien el artculo 19 de la Carta se refiere a
"inafectacin", tcnicamente es una inmunidad tributaria. En consecuencia no estn
alcanzados por la Ley del FONAVI.
Entiende la recurrente que le alcanza la inmunidad con respecto al FONAVI ya
que este tributo tcnicamente constituye un impuesto y como tal comprendido en el
artculo 19 de la actual Constitucin.
Argumenta de otro lado que al ser una congregacin, una comunidad religiosa
y entidad de la Iglesia Catlica le alcanza la exoneracin del artculo X del Acuerdo
suscrito entre la Santa Sede y la Repblica del Per de 19 de julio de 1980 [4].
Refiere que en su reclamacin fue invocada su condicin de congregacin,
argumento que no ha sido analizado por la Administracin.
Resulta de autos que el asunto a dilucidar es con respecto a los alcances de
las normas exoneratorias que invoca la recurrente como fundamentos para no estar
obligada al pago de la contribucin al FONAVI.
De las normas analizadas la que le es aplicable es el Acuerdo entre la Santa
Sede y la Repblica del Per, aprobado por Decreto Ley N 23211 de 24 de julio de
1980, en cuyo artculo X dispone exoneraciones y beneficios tributarios y franquicias
a favor de la Iglesia Catlica, sus jurisdicciones y las comunidades religiosas que la
integran. La vigencia de dichas exoneraciones y beneficios ha sido confirmada por
Decreto Legislativo N 626.[5]
En consecuencia siendo la Compaa de Jess - Colegio San Ignacio de
Loyola, una comunidad religiosa educativa integrante de la Iglesia Catlica le
alcanza plenamente la exoneracin de la contribucin al FONAVI, al amparo del
Acuerdo con la Santa Sede desde, que para gozar de dicho beneficio no se requiere
de norma exonerativa expresa, por lo que opino por que se declare la nulidad e
insubsistencia a los efectos de pronunciarse sobre la exoneracin, previa verificacin
de su condicin de comunidad religiosa.

Lima, 28 de setiembre 1995
Interesado
: COMPAIA DE JESUS-COLEGIO SAN IGNACIO DE LOYOLA
Asunto
Provincia
: Contribucin al FONAVI
: Piura

Vista la apelacin interpuesta por la COMPAIA DE JESUS - COLEGIO SAN
IGNACIO DE LOYOLA contra la Resolucin N 085-4-01597 expedida el 16 de enero
de 1995 por la Intendencia Regional Piura de la Superintendencia Nacional de
Administracin Tributaria, que declara improcedente la reclamacin contra la Orden
de Pago N 083-1-01375, sobre contribucin al FONAVI, cuenta propia,
correspondiente a los meses de enero a junio de 1994;
CONSIDERANDO:
Que la recurrente con fecha 14 de octubre de 1994 interpone reclamacin
invocando el artculo 19 de la Constitucin de 1993, segn el cual los centros
educativos gozan de la inafectacin (en rigor inmunidad) de impuestos directos e
indirectos, y, adems, invoca el artculo 22 de la Ley General de Educacin N
23384 que dispone la exoneracin de todo tributo creado o por crearse incluyendo
aquellos cuya exoneracin requiere mencin expresa, por lo que sostiene que esta
exoneracin tiene duracin indefinida;
Que en el informe sustentatorio de la apelada la Administracin sostiene que
la exoneracin de todo tributo creado y por crearse a que se refera el artculo 32 de
la Constitucin de 1979 en favor de los centros educativos ha sido recogido por el
artculo 22 de la Ley General de Educacin N 23384, pero que la Constitucin de
1993 en su artculo 19 la ha limitado a los impuestos directos e indirectos, no
comprendidos a las contribuciones como es el caso del FONAVI, por lo que la Ley N
23384 no puede anteponerse a una norma de mayor jerarqua como lo es la
Constitucin vigente;
Que la recurrente fundamenta su apelacin en la inafectacin establecida en
el artculo 19 de la Constitucin actualmente vigente y, adems, seala que al ser
su congregacin una comunidad religiosa y entidad de la Iglesia Catlica, le alcanza
la exoneracin del artculo X del Acuerdo suscrito entre la Santa Sede y la Repblica
del Per el 19 de julio de 1980 y que la condicin de congregacin religiosa fue
invocada en la reclamacin, argumento que no ha sido analizado por la

Administracin;
Que el acuerdo entre la Santa Sede y la Repblica del Per, aprobado por
Decreto Ley N 23211 del 24 de julio de 1980, establece en su Artculo X
exoneraciones, beneficios tributarios y franquicias a favor de la Iglesia Catlica, sus
jurisdicciones y las comunidades religiosas que la integran, cuya vigencia ha sido
confirmada por el Decreto Legislativo N 626;
Con los seores Cogorno Prestinoni, Zelaya Vidal y Laguna Caballero;
RESUELVE:
DECLARAR NULA E INSUBSISTENTE la Resolucin N 085-4-01597,
expedida el 16 de enero de 1995, debiendo la Administracin al expedir nueva
resolucin pronunciarse sobre la exoneracin establecida en el Acuerdo con la Santa
Sede, previa verificacin de la condicin de comunidad religiosa de la recurrente.
Regstrese, comunquese y devulvase a la SUNAT, Intendencia Regional
Piura, para sus efectos.
LAGUNA CABALLERO, VOCAL.
Palomino Mrquez, Secretario Relator Letrado
RECURSO DE REVISIN
En la presente jurisprudencia el Tribunal Fiscal recoge lo resuelto por la Sala
Constitucional y Social, la misma que declara inadmisible el recurso de revisin por
no haberse recaudado el comprobante que acredite el pago de la deuda tributaria o
la correspondiente fianza bancaria.
Exp.Reg. : 7748-95
Dictamen N : 1255 Vocal Seora Cogorno Prestinoni
Interesado
: CORPAC S.A. y la Municipalidad Provincial de San Martn
Asunto
Provincia
: Recurso de Revisin
: San Martn
Seor:
La Corporacin Nacional de Aeropuertos y Aviacin Comercial S.A. CORPAC
interpone Recurso de Revisin N 63-94 contra la Resolucin del Tribunal Fiscal N
967-2 de 27 de julio de 1994, que confirm la Resolucin Municipal N 649-93MPSM de 21 de setiembre de 1993, expedida por el Concejo Provincial de San
Martn, que a su vez declar improcedente la reduccin de tasacin para el pago del
Impuesto al Valor del Patrimonio Predial correspondiente al ejercicio 1993.
La Sala de Derecho Constitucional y Social de la Corte Suprema de la
Repblica, expide al respecto la Resolucin de fecha 07 de noviembre de 1995, que
declara inadmisible el Recurso de Revisin N 63-94 interpuesto por la CORPAC
contra la Resolucin del Tribunal Fiscal N 967-2 de 27 de julio de 1994.
En dicha Ejecutoria, la Sala Constitucional y Social de la Corte Suprema de la
Repblica, considera que uno de los requisitos para la admisibilidad a trmite del
recurso de revisin es que recaude el comprobante de pago de la deuda tributaria o
fianza bancaria, de conformidad con lo establecido por el artculo 158 del Cdigo
Tributario [1], requisito que no ha sido satisfecho por la recurrente.
En consecuencia, y teniendo en cuenta lo resuelto por la mencionada Sala de
la Corte Suprema, deber devolverse los actuados a la Administracin, para que d
cumplimiento a la Resolucin del Tribunal Fiscal N 967-2 del 27 de julio de 1994.
Salvo mejor parecer
TRIBUNAL FISCAL
ANA MARIA COGORNO PRESTINONI, Vocal Informante
Interesado
Asunto
Provincia
: CORPAC S.A. y la Municipalidad Provincial de San Martn.

: Recurso de Revisin.
: San Martn.
Vista la Resolucin de fecha 7 de noviembre de 1995 expedida por la Sala de

Derecho Constitucional y Social de la Corte Suprema de la Repblica, en la Revisin
N 63-94, que declara inadmisible el Recurso de revisin interpuesto por la
Corporacin Nacional de Aeropuertos y Aviacin Comercial S.A. CORPAC - contra la
Resolucin del Tribunal Fiscal N 967-2 del 27 de julio de 1994, que confirm la
Resolucin Municipal N 649-93-MPSM, que a su vez declar improcedente la
reduccin de la tasacin para el pago del Impuesto al Valor del Patrimonio Predial
correspondiente al ejercicio 1993;
CONSIDERANDO:
Que la Sala de Derecho Constitucional y Social de la Corte Suprema de la
Repblica, declara inadmisible el recurso de revisin interpuesto por CORPAC S.A.;
Que en la referida Ejecutoria, la Sala de Derecho Constitucional y Social de la
Corte Suprema de la Repblica considera que uno de los requisitos para la
admisibilidad a trmite del recurso de revisin es que recaude el comprobante de
pago de la deuda tributaria o fianza bancaria, de conformidad con lo establecido por
el artculo 158 del Cdigo Tributario, requisito que no ha sido satisfecho por la
recurrente;
De conformidad con la Resolucin del 7 de noviembre de 1995 expedida por
la Sala de Derecho Constitucional y Social de la Corte Suprema de la Repblica y
con el dictamen de la Vocal seora Cogorno Prestinoni, cuyos fundamentos se
reproducen;
Con los seores Cogorno Prestinoni, Zelaya Vidal e Indacochea Gonzlez, a
quien llamaron para completar la Sala;
RESUELVE:
DEVOLVER los actuados a la Administracin para el cumplimiento de lo
dispuesto en la Resolucin del Tribunal Fiscal N 967-2 del 27 de julio de 1994.
Regstrese, comunquese y devulvase al Concejo Provincial de San Martn,
para sus efectos.
INDACOCHEA GONZALEZ, VOCAL
Palomino Mrquez, Secretario Relator Letrado.
ABUSO DE POSICIN DE DOMINIO
DERECHOS DE AUTOR Y NORMAS DE PUBLICIDAD
ABUSO DE POSICIN DE DOMINIO

Singular resolucin sobre las ilegales limitaciones al acceso a las instalaciones del
Aeropuerto Internacional "Jorge Chvez", cuya decisin final se sustenta, entre otros
fundamentos, en la doctrina jurdica que establece la diferencia entre los bienes de
dominio pblico y los bienes de propiedad del Estado.
RESOLUCION - N 057-95-INDECOPI/CLC
Visto, el informe de la Secretara Tcnica N 057-95-CLC, en base a la
denuncia formulada por la Asociacin Peruana de Consumidores y Usuarios
(ASPEC) en contra de la empresa Los Portales S.A. y la Corporacin Peruana de
Aeropuertos y Aviacin Comercial S.A. (CORPAC), por presunto abuso de posicin
de dominio en cuanto a la administracin de la playa de estacionamiento del
Aeropuerto Internacional "Jorge Chvez";
CONSIDERANDO
Que, con fecha 7 de junio de 1995, la Asociacin Peruana de Consumidores y

Usuarios (ASPEC), present una denuncia en contra de la empresa Los Portales
S.A. (antes Inversiones Angela S.A. segn fusin del 4 de abril de 1995) y la
Corporacin Peruana de Aeropuertos y Aviacin Comercial S.A. (CORPAC) por
presunto abuso de posicin de dominio, en cuanto a la administracin de la playa de
estacionamiento del Aeropuerto Internacional "Jorge Chvez";
Que, Corpac, en calidad de titular del Aeropuerto Internacional "Jorge
Chvez", luego de la licitacin efectuada, otorg el 12 de julio de 1993, la
administracin de la playa de estacionamiento a la empresa Los Portales S.A.;
Que, los denunciantes afirman que siendo el objeto de la licitacin la
contratacin de un servicio de parqueo, Corpac incluy "de facto" como parte de la
playa de estacionamiento en concesin, la va de ingreso al aeropuerto, quedando
en consecuencia el pblico usuario obligado a pagar el servicio de estacionamiento
por el simple hecho de ingresar, debiendo esto analizarse considerando que las
instalaciones del Aeropuerto Internacional son de uso pblico, teniendo todo
ciudadano posibilidad de ingresar sin mayor restriccin que el control de seguridad;
Que, ASPEC tambin afirma que se estableci en las Bases de la licitacin y
en el contrato posteriormente suscrito entre Corpac y Los Portales S.A., que la tarifa
se cobrara por hora y fraccin y que en ningn caso esta sera superior al promedio
por hora vigente en por lo menos 10 playas de estacionamiento de categora "A" (5
de Miraflores y 5 de San Isidro), algo que los denunciados estaran violando al
obligar a los usuarios a contratar con la concesionaria en forma inapelable por dos
horas como mnimo no importando si el vehculo slo est de paso;
Que segn ASPEC, los denunciados tienen en relacin con la playa de
estacionamiento una posicin de dominio en el mercado de la cual estn abusando,
ya que, por las circunstancias en que se ofrece el servicio, el usuario no puede
rechazarlo sino que debe aceptarlo no dejndosele otra opcin al no existir
competidores;
Que, el denunciante seala que Corpac debera habilitar una va de acceso
principal, independizndola de las zonas de estacionamiento y as permitir el ingreso
y permanencia de los vehculos por un mnimo de diez minutos, o en su defecto,
habilitarse un ingreso en el extremo norte (vuelos nacionales) y otro en el lado sur
(vuelos internacionales) donde los vehculos podran estacionarse tan slo unos
minutos para movilizar a los pasajeros, diferencindose el servicio de parqueo del de
ingreso al aeropuerto;
Que, en este sentido considera que el abuso se materializa en la modalidad
cmo los denunciados realizan los cobros, que ascienden a la suma de S/. 4.00 por
dos horas o fraccin, obligando a los usuarios a contratar por ese perodo de tiempo
as stos slo estn de paso, constituyendo esta imposicin una clusula de atadura
que es abusiva por la imposibilidad del pblico de rechazarla;
Que, Los Portales S.A. present sus descargos con fecha 7 de julio,
sealando que el contrato de Concesin que suscribieron con Corpac constituye
convenio de adhesin, ya que se preestablecieron tanto las condiciones como los
requisitos para la explotacin de la playa;
Que, la tarifa que cobra Los Portales S.A. sigue, segn ella, la misma
metodologa que usaba Corpac anteriormente, es decir, cobra por las primeras dos
horas una tarifa menor que cualquier playa de categora "A", como se establece en
el punto 2.4 de las Bases de la Licitacin y la clusula sptima del contrato de
concesin, las que sealan que la concesionaria determinar las tarifas que cobrar
por el establecimiento y guardiana, pero en el caso de autos y camionetas, la tarifa
que se fije por hora no podr ser en ningn caso superior al promedio por hora
vigente en por lo menos diez Playas de categora "A" de los distritos de Miraflores (5)
y San Isidro (5) de acuerdo a la calificacin de categora que efecten esos
municipios;
Que, la empresa denunciada seala que no fija la tarifa en forma unilateral,
sino que est establecida contractualmente y realizada en base a un estudio de
mercado de Lima;
Que, manifiestan que se trata de confundir la tasa de uso de aeropuerto con
el cobro por ingresar al mismo siendo que los cobros efectuados por ellos slo se
realizan a los que ingresan con vehculos motorizados a la playa;
Que, por otro lado, los denunciados afirman que s tienen un competidor que
es el Centro Areo Comercial el cual se est construyendo al frente del aeropuerto
donde hay una playa con capacidad para 720 autos y que otorgar mejores
facilidades que las que ellos ofrecen por lo cual no sera cierto que ostenten una
posicin de dominio;
Que, Corpac present sus descargos con fecha 11 de julio, sealando que no
es posible que infrinja o haya infringido el Decreto Legislativo N 701 [1] ya que
quin administra la playa de estacionamiento del Aeropuerto es la concesionaria
Inversiones Angela y/o Los Portales;
Que, afirman que en la clusula sptima del Contrato de Concesin se
establece que la tarifa a cobrar no podr ser en ningn caso superior al promedio
por hora vigente en por lo menos diez playas de estacionamiento, 5 de San Isidro y
5 de Miraflores, de acuerdo a la calificacin de categora que realizarn dichos
municipios, habiendo solicitado a los referidos municipios la informacin pertinente y
luego de las comparaciones y verificaciones sealadas en dicha clusula, se estim
que la estructura tarifaria fijada por la concesionaria se ajustaba, en trminos
generales, al contrato;
Que, teniendo en consideracin los comentarios periodsticos y las quejas

verbales de usuarios de la playa, cursaron comunicacin a Los Portales S.A.
mostrndole su preocupacin por la situacin, citando a reuniones de coordinacin
para tratar el asunto en el ms breve plazo, habiendo iniciado las gestiones para
tener en corto plazo una va de ingreso y salida rpida del aeropuerto, independiente
de la playa de estacionamiento, que permita el ingreso y rpido trnsito de vehculos
que transporten pasajeros usuarios de los servicios de uso gratuito que brinda el
aeropuerto;
Que, iniciado el trmino probatorio, Los Portales S.A. ampli sus descargos
afirmando que la denunciante pretende modificar los trminos establecidos en el
contrato de concesin por la va administrativa, lo cual es contrario al Artculo 62 de
la Constitucin el que establece que los trminos contractuales no pueden ser
modificados por leyes u otras disposiciones de cualquier clase;
Que, ASPEC, mediante escrito de fecha 17 de octubre, precisa que Corpac
reconoce implcitamente su posicin de dominio en su escrito de contestacin, y que
Los Portales incurre en contradiccin al afirmar que ya poseen un competidor, lo cual
no es cierto, ya que es un competidor a futuro, y adems, aun cuando ya estuviera
realizando actividades, ello no eliminara su posicin de dominio;
Que, afirman que ellos no cuestionan la posicin de dominio sobre dicha
playa de estacionamiento, sino las prcticas abusivas en la contratacin de sus
servicios, por un lado Corpac, al condicionar el ingreso al aeropuerto a la
contratacin y pago de dos horas de parqueo y, por el otro, Los Portales al cobrar en
bloques de dos horas cuando en realidad debe cobrar por hora o fraccin;
Que, sealan que el cobro en la modalidad de dos horas o fraccin es una
prctica inusual, que deviene en una clusula de atadura, pues condiciona el alquiler
de una hora a la contratacin obligada de dos horas como mnimo, agravndose el
problema porque el pblico no tiene ms alternativa que aceptar dicha condicin. En
cuanto a la afirmacin de Los Portales en el sentido que la modalidad de pago por
dos horas tuvo su origen con la administracin de Corpac, los recibos que adjuntan
demuestran que esto no es as, sino que fueron ellos los que iniciaron esta
costumbre;
Que, habiendo sido solicitado por dos de las partes, el 21 de diciembre de
1995 la Comisin de Libre Competencia cit a informe oral a la Asociacin Peruana
de Consumidores y Usuarios ASPEC y a la empresa Los Portales S.A., en cuya
audiencia ambos reafirmaron sus argumentos;
Que, son dos los hechos que la Comisin considera deben ser analizados en
el caso, el primero es que el ingreso vehicular al Aeropuerto Internacional "Jorge
Chvez" de la ciudad de Lima est condicionada al uso de la playa de
estacionamiento, otorgada en concesin a la empresa Los Portales S.A., no
existiendo otra posibilidad de ingreso vehicular y si este hecho constituye o no una

infraccin a lo previsto en el Decreto Legislativo N 701;
Que, el segundo hecho de anlisis a criterio de la Comisin, es que la
denunciada Los Portales S.A., contando con el aval de Corpac S.A., cobra por el uso
de la playa de estacionamiento bajo la modalidad de dos horas fraccin,
argumentando que ello es potestad de la empresa y que en el contrato de concesin
no se estableca modalidad de cobro por hora y que en todo caso slo continan con
la costumbre implementada por Corpac S.A. vigente durante aproximadamente 15
aos;
Que, es primordial definir el mercado relevante para el desarrollo de la
investigacin en el caso analizado, el mismo que est compuesto por el servicio de
ingreso vehicular al Aeropuerto Internacional "Jorge Chvez" para vuelos nacionales
e internacionales;
Que, la denunciada Los Portales S.A. sostiene que el mercado relevante en el
aspecto geogrfico se debe extender a la playa de estacionamiento del Centro Areo
Comercial, cuya ubicacin es al frente de la playa de estacionamiento del Aeropuerto
Internacional "Jorge Chvez", que administra la denunciada. Al respecto, la Comisin
de Libre Competencia considera que la playa de estacionamiento del Centro Areo
Comercial se configura como el competidor potencial de la playa de Los Portales,
toda vez que an no se encuentra plenamente operativa. Asimismo, la presencia
potencial de esta playa no implica que Los Portales S.A. no goce de una posicin de
dominio en el mercado relevante definido en el prrafo anterior;
Que, obran en el expediente documentos que acreditan que el 84% de los
usuarios de la playa de estacionamiento que administra Los Portales S.A.
permanece en ella por espacio de 2 horas como mximo, y que slo el 16%
permanece ms de 2 horas;
Que, no obstante, esta documentacin no constituye prueba del porcentaje
real del tiempo de permanencia de los usuarios de la playa de estacionamiento, es
decir que no se ha demostrado que los usuarios necesitan 2 horas como promedio
para el uso de la playa, sino ms bien que el 84% de los usuarios abonan la tarifa
mnima correspondiente a 2 horas sin que necesariamente permanezcan en la playa
por este espacio de tiempo;
Que, respecto a la afirmacin de Los Portales S.A. que la prctica de
cobranza por 2 horas haba sido utilizada por la empresa Corpac S.A. por espacio de
15 aos, la misma no ha sido probada, ya que la Secretara Tcnica ofici
solicitando el envo de los tickets que demostraran la fijacin de 2 horas, los mismos
que no obran en poder de Corpac segn oficio TC/CORPAC S.A.
Que, ante esto, la Asociacin Peruana de Consumidores y Usuarios, ASPEC
present con fecha 17 de octubre de 1995, el ticket N 131088 emitido por la
empresa Corpac S.A. en el que se observa PLAYA DE ESTACIONAMIENTO

VALOR HORA O FRACCION S/. 1.20 INC. IGV. CORPORACION PERUANA DE
AEROPUERTOS Y AVIACION COMERCIAL S.A. AEROPUERTO INTERNACIONAL
JORGE CHAVEZ LIMA - CALLAO, y que al dorso consigna expresamente que se
trata de una Playa de estacionamiento por hora;
Que, en opinin de la Comisin de Libre Competencia ello prueba que no
exista una prctica de 15 aos contnuos de cobranza de 2 horas por el uso de la
playa del Aeropuerto Internacional "Jorge Chvez", lo cual refuerza la suposicin de
que se trata de una clusula de atadura por parte de Los Portales S.A., impuesta
desde que asumi la administracin de la playa de estacionamiento;
Que, adicionalmente, como ha quedado demostrado por la informacin
proporcionada por Los Portales S.A, la prctica comercial del mercado es fijar la
tarifa por perodos de tiempo unitarios inferiores o iguales a una hora, y que el caso
de playas de estacionamiento que recurren a otras polticas de cobro esta
bsicamente circunscrita a aquellas en las que el servicio de estacionamiento se
constituye en un servicio complementario a una prestacin principal por adquisicin
de bienes o servicios;
Que, respecto a la afirmacin en el sentido que la hora promedio de las 10
playas de categora A, que sirven de referencia para la fijacin del monto a cobrar
por hora, es de 3.65 soles, y que Los Portales estara cobrando slo 4 soles por 2
horas, la Comisin de Libre Competencia considera que la denunciada debe
respetar lo dispuesto en el contrato de concesin y cobrar el promedio de 10 playas
de estacionamiento por hora, dado que si bien la modalidad de 1 hora fraccin no
esta pactada, el exigir 2 horas condiciona el uso de la playa de estacionamiento al
pago de una hora adicional, la misma que encarece el servicio y limita la capacidad
de los agentes econmicos de pagar por un servicio que realmente consumen,
configurndose una clusula de atadura;
Que, Corpac S.A. debe distinguir la concesin de la playa de estacionamiento
que es distinta a la concesin del Aeropuerto o privatizacin del mismo, que a su vez
es distinto de dar en concesin el ingreso al Aeropuerto;
Que, la Constitucin en su Artculo 73 [2] establece que los bienes de
dominio pblico son inalienables e imprescriptibles. Los bienes de uso pblico
pueden ser concedidos a particulares conforme a la ley, para su aprovechamiento;
Que, asimismo, la doctrina jurdica establece la diferencia entre los bienes de
dominio pblico y los bienes de propiedad del Estado. Siendo estos ltimos aquellos
sobre los cuales el Estado tiene un derecho de propiedad con todos sus atributos.
Por su lado, los bienes de dominio pblico son aquellos sobre los que el Estado no
tiene derecho de propiedad sino solamente potestad reglamentaria, administrativa y
de tutela, perteneciendo a la colectividad sin ser susceptibles de apropiacin
privada, por lo cual no figuran en el haber patrimonial del Estado, entre ellos
podemos encontrar las calles, plazas y dems dependencias de la va pblica;
Que, la misma doctrina define que las concesiones de uso sobre los bienes
de dominio pblico no alteran su carcter esencial puesto que dichas concesiones
se otorgan para hacer al bien ms til para el usuario. Estos bienes pueden ser
desafectados del uso pblico, mediante un acto formal y concediendo la facultad de
uso preferente pero cumpliendo dos requisitos: que la afectacin no altere ni
modifique sustancialmente el uso general y que el uso preferente se traduzca en un
beneficio para la colectividad;
Que, la va de ingreso al Aeropuerto es una va pblica y que en
consecuencia es de libre trnsito, por lo que no debe estar condicionado a pago
alguno, como ocurre con los usuarios que ingresan peatonalmente;
Que, la denunciada sostiene que la Comisin no tiene facultades para
pronunciarse sobre los contratos de concesin derivados de los procesos de
privatizacin como el suscrito por la empresa denunciada con Corpac;
Que, la Comisin de Libre Competencia tiene facultades para pronunciarse
sobre todos los actos que trasgredan lo dispuesto en el Decreto Legislativo N 701, y
para el caso en cuestin, se pronuncia sobre los efectos anticompetitivos y/o
abusivos que resulten de la aplicacin de las clusulas de dichos contratos, ya que
como es el caso pueden generar daos para la competencia y el mercado;
Que, con fecha 25 de diciembre de 1995 sali publicado en varios diarios de
la ciudad de Lima un aviso en el cual la empresa Los Portales S.A. anunciaba que a
partir del 1 de enero de 1996 la tarifa de ingreso al Aeropuerto sera de 3 soles la
hora y de 1 sol por los primeros 15 minutos, hecho por el cual la Secretara Tcnica
decidi visitar las oficinas de la administracin de la playa de estacionamiento del
Aeropuerto con el fin de recabar mayor informacin al respecto;
Que, en la visita realizada el 27 de diciembre de 1995 por la Secretara
Tcnica le fue entregada copia del ademdum del contrato de concesin de la playa
de estacionamiento, as como de los Oficios G.G.- 865-C G.G. 864-95-C, G.G.-76795-C, G.G.-816-95-C, Oficio N 2387/95/DE/COPRI, CC-059-95-CEPRI, CC-058-95CEPRI cursados entre la empresa Los Portales y Corpac S.A, entre Corpac S.A y la
COPRI, y entre la Presidencia del CEPRI CORPAC y la COPRI respectivamente,
sobre la modificacin de la modalidad de cobro de la playa, dichas comunicaciones
eran del mes de noviembre de 1995;
Que, de la visita realizada se pudo comprobar la implementacin de la va
libre gratuita para el ingreso al Aeropuerto por el lado del ingreso nacional y que se
estaba implementando el sistema de cobranza por hora, el cual entrara en
funcionamiento desde el 1 de enero;
Que, sin embargo, las comunicaciones cursadas entre Corpac S.A. y Los
Portales S.A. respecto a las modificaciones sobre la administracin de la playa de
estacionamiento no eliminan el hecho que con la modalidad de cobranza por dos
horas y la limitacin al ingreso vehcular al Aeropuerto condicionada al uso de la
playa de estacionamiento, se ha estado causando un perjuicio al usuario de la playa
de estacionamiento, y con ello un perjuicio al mercado, perjuicio que a la fecha an
subsiste;
Que, ha quedado demostrada la existen-cia del abuso de posicin de dominio
por parte de la denunciada al establecer clusulas de atadura, tambin es un abuso
de posicin de dominio el condicionar el ingreso al Aeropuerto al uso de la playa de
estacionamiento;
Que, ante estos hechos, la Comisin considera que las empresas
denunciadas han generado un dao considerable al mercado y a la economa de los
consumidores usuarios del Aeropuerto, ya que no se puede condicionar el ingreso al
Aeropuerto al uso de la playa de estacionamiento, porque el ingreso es totalmente
libre, por lo que la infraccin debe ser declarada como muy grave;
Estando a lo previsto en el Decreto Legislativo N 701, Decreto Supremo N
002-94-JUS [3], Decreto Ley N 25868; [4]
RESUELVE:
Artculo Primero.- Declarar fundada la denuncia presentada por la Asociacin
Peruana de Consumidores y Usuarios ASPEC en contra de la empresa Los Portales
S.A. por abuso de posicin de dominio en el mercado al condicionar el pago de dos
horas o fraccin para el ingreso a la playa de estacionamiento del Aeropuerto
Internacional "Jorge Chvez".
Artculo Segundo .- Declarar fundada la denuncia presentada por la
Asociacin Peruana de Consumidores y Usuarios ASPEC en contra de la empresa
Corporacin Peruana de Aeropuertos y Aviacin Comercial S.A. por abuso de
posicin de dominio en el mercado al condicionar el ingreso vehcular al Aeropuerto
al uso de la playa de estacionamiento del Aeropuerto Internacional "Jorge Chvez".
Artculo Tercero.- Declarar la infraccin cometida como Muy Grave y por tanto,
sancionar a cada una de las empresas denunciadas, Los Portales S.A. y la
Corporacin Peruana de Aeropuertos y Aviacin Comercial S.A., con una multa de
50 Unidades Impositivas Tributarias.
Regstrese, comunquese y publquese.
ALEJANDRO ALFAGEME; RODRIGUEZ LARRAIN; LUIS MORALES BAYRO;
CESAR GUZMAN-BARRON SOBREVILLA; ITALO MUOZ BAZAN
DERECHOS DE AUTOR Y NORMAS DE PUBLICIDAD

Un comercial de televisin, en cuanto tenga un grado de originalidad, es considerado
una obra audiovisual suceptible de ser protegida por las normas del Derecho de
Autor, cuyo objeto es la forma de expresin de una idea literaria, artstica o cientfica
que, producto del talento humano, se concreta en una creacin que se divulga por
cualquier medio o procedimiento.
RESOLUCION JEFATURAL - N 198-94-ODA-INDECOPI
Visto el expediente signado con el N 109-94-AI, formado con la denuncia
interpuesta por "The Procter & Gamble Company" contra "Codiex S.A." por violacin
a la Ley de Derechos de Autor; y,
CONSIDERANDO:
Que, con fecha 10 de junio de 1994 la empresa "The Procter & Gamble
Company" formul denuncia contra la empresa "Codiex S.A.", argumentando que
esta ltima ha plagiado sus comerciales denominados "Quotes", "Ana Alba" y
"Barbara Palacios" que publicita las toallas sanitarias femeninas marca "Always" de
la cual son los productores y comercializadores, a travs de los comerciales que
promocionan las toallas higinicas marca "Serena" en sus versiones "Serena Alas" y
"Serena Plus";
Que, de conformidad con el trmite dispuesto por el Artculo 20 del Decreto
Supremo N 061-62-ED [1], se cit a las partes a una diligencia de comparendo, la
misma que se llev a cabo el 23 de junio ltimo, sin que las partes arribasen a un
acuerdo conciliatorio;
Que, la posicin que ha sostenido la empresa Codiex S.A. en el transcurso
del procedimiento administrativo es que los comerciales que supuestamente han
plagiado no han sido transmitidos en el Per y tampoco se comercializa la marca de
toallas higinicas "Always" que promocionan, salvo casos aislados de importacin
directa de algunos comerciantes. Asimismo sealan que la normatividad sobre
derechos de autor no protege las ideas publicitarias, sino las obras fijadas en
materiales audiovisuales, siendo los comerciales de ambas empresas diferentes y
con caractersticas propias, existiendo en comun slo las ideas, aadiendo luego
que los materiales publicitarios de la denunciante contienen elementos que no son

nuevos ni originales y por ende no son protegidos por el derecho de autor;
Que, por su parte la empresa "The Procter & Gamble Company" refiere que
un anuncio publicitario es una obra audiovisual y el hecho que ste no se difunda en
un pas o el producto que promociona no se comercialice, no implica que la obra
audiovisual no este protegida, aadiendo que los comerciales "Quotes" y "Barbara
Palacios" son bastante anteriores a los de "Serena Plus" y "Serena Alas", por lo que
las similitudes se deben a que hubo una copia, asimismo son originales y
novedosos, al haber utilizado una secuencia argumental y animacin electrnica que
no haban sido usadas antes;
Que, con fecha 2 de agosto, de conformidad con lo dispuesto por el Artculo
145 de la Ley de Derechos de Autor [2], se design a don Isaac Len Frias, para
que emita un informe tcnico respecto de las obras audiovisuales materia de la
denuncia;
Que, con fecha 12 de agosto se recepcion el informe tcnico de don Isaac
Len Frias, el mismo que obra en autos a fs. 109 y 110 el mismo que seala que los
spots publicitarios peruanos frecuentemente copian el diseo y estructura de los
comerciales norteamericanos, y que en los comerciales materia del informe se
encuentran analogas, como son en el uso de las modelos, frases, color,
parcialmente la planificacin, movimientos de cmara y efectos especiales. En
cuanto a los producidos en Venezuela y Per, la similitud se da en la presentacin
de las toallas higinicas y en el uso del color;
Que, la empresa denunciada acompa un informe tcnico de parte,
elaborado por el cineasta Jos Luis Flores - Guerra Luque, el mismo que obra de fs.
149 a 151, asimismo ha acompaado videocasetes conteniendo otros comerciales
que promocionan igualmente toallas sanitarias femeninas;
Que, conforme seala el Artculo 1 de la Ley N 13714, "El Derecho de Autor
concierne a todas las obras o producciones del ingenio humano, de carcter
creativo, en los dominios literario, cientfico y artstico, cualquiera sea el modo o la
forma de expresin."
Que, el Artculo 7 de la ley citada en el prrafo precedente, en su inciso 1)
comprende dentro del mbito de proteccin, a las obras cinematogrficas,
aadiendo el inciso ) que la enumeracin es slo enunciativa y no limitativa;
Que, el Artculo 2 de la Convencin de Berna para la Proteccin de las Obras
Literarias y Artsticas en su numeral 1 abarca dentro de la denominacin obras
literarias y artsticas a las obras cinematogrficas, a las cuales se asimilan las obras
expresadas por procedimiento anlogo a la cinematografa;
Que, doctrinariamente para que una obra sea objeto de la proteccin del
Derecho de Autor, debe cumplir tres premisas fundamentales, tal como seala el Dr.
Ricardo Antequera en el documento preparado para el "Primer Curso Internacional
para Jueces y Fiscales sobre Derecho de Autor y Derechos Conexos" llevado a cabo
en Lima, del 27 al 30 de junio de 1994, titulado "La Obra como Objeto del Derecho
de Autor" pginas 4 y 5: "1. Que el objeto de la tutela debe ser el resultado del
talento creativo del hombre, en el dominio literario, artstico o cientfico. 2. Que esa
proteccin es reconocida con independencia del gnero de la obra, su forma de
expresin, mrito o destino. 3. Que ese producto del ingenio humano, por su forma
de expresin, exige caractersticas de originalidad."
Que, a mayor abundamiento y siempre citando el trabajo mencionado en el
prrafo anterior, cabe precisar, el concepto de originalidad, y es as que el Dr.
Ricardo Antequera en la pgina 11 seala "La Originalidad de la obra, en el sentido
del derecho de autor, apunta a una "individualidad", y no a la novedad stricto sensu
(pues no es de esperar que toda obra literaria, artstica o cientfica, en su totalidad y
por su modo de exteriorizarse, surja de la nada), sino que el producto creativo, por
su forma de expresin, tenga suficientes caractersticas propias como para poder
distinguirlo de cualquiera del mismo gnero, a diferencia de la copia, total o parcial,
de la forma de otros (lo que tipificara un plagio), o de la mera aplicacin mecnica
de los conocimientos o ideas ajenas, sin una interpretacin o sello personal; o de la
simple tcnica, que slo requiere de la habilidad manual en la ejecucin.
Sin embargo, el concepto de originalidad, en su acepcin de individualidad,
puede no estar limitado a la expresin, o forma externa, sino tambin a la
"estructura" o "composicin" del contenido, es decir, la forma como es precisada la
manifestacin personal del autor."
Que, finalmente el Dr. Antequera nos ilustra con una definicin precisa de los
alcances de la proteccin del derecho de autor, y es as que en la pgina 14 del
trabajo citado seala, "En nuestro criterio el objeto del derecho de autor, es la forma
de expresin de una idea literaria, artstica o cientfica que, producto del talento
humano, se rea-liza y concreta en una creacin con caractersticas de originalidad
susceptible de ser divulgada o reproducida por cualquier medio o procedimiento."
Que, analizndose lo anteriormente citado, se puede concluir, que un
comercial de televisin, en cuanto tenga un grado de originalidad, es considerado
una obra audiovisual protegible por el derecho de autor;
Que, lo afirmado puede llevarnos incluso a la pregunta de que tipo de obras
audiovisuales no son protegidas por el derecho de autor, pudiendo sealarse que en
caso de un mero discurso que es fijado en un videocasete, lo que se proteger es
solamente el discurso, es decir la creacin intelectual de haber creado el texto
expuesto, el mismo que puede ser presentado por un medio escrito, fonograma o
videograma, por ello se dice, que la obra se protege sin importar el modo en que
este expresada;
Que, en lo referente a lo expuesto por la empresa Codiex S.A. en el sentido

que los comerciales de la denunciante no han sido transmitidos en el pas, ni se
comercializan sus productos ah publicitados, olvida uno de los principios ms
elementales reconocido por las legislaciones de derechos de autor de manera casi
unnime en el mundo entero, y que es que las obras son protegidas desde el
momento mismo de su creacin, sin necesidad de registro u otra formalidad y por
ello el registro tiene nicamente un carcter declarativo y no constitutivo de
derechos, por lo que el hecho que la obra audiovisual haya sido transmitida o los
productos que publicita comercializados en el pas, es por dems irrelevante para la
aplicacin contenida por la normatividad de derecho de autor;
Que, el plagio se puede verificar al comparar dos obras, por las semejanzas
que estas pudieran tener y no por las diferencias, ya que el infractor tratar de
encubrir en lo posible la copia;
Que, en el caso materia del presente procedimiento, se ha verificado que los
comerciales que promocionan el producto marca "Serena" han copiado la secuencia
argumental de los comerciales de la marca "Always" materia de la denuncia, incluso
hay marcada similitud en algunas escenas como son la rotacin de la trusa que tiene
adherida una toalla higinica, lo que se aprecia en los comerciales Always Plus
(USA) y Serena Alas (Per), Always Plus (Venezuela) y Serena Alas (Per) y Always
Plus (Mxico) y Serena Alas (Per), asimismo hay una clara similitud en los
comerciales de Always Plus (USA) y Serena Alas (Per) en lo que respecta al gesto
y movimiento de las manos de la modelo, similitud que tambin se aprecia en
algunas frases;
Que, si bien las ideas publicitarias no son protegibles, si lo son la plasmacin
de la idea en una obra audiovisual, y la proteccin no slo abarca las imgenes, sino
tambin las frases (entindase guin);
Que, el hecho que tradicionalmente en el Per las agencias publicitarias
acostumbren repetir e incluso copiar la estructura y diseo de los comerciales
extranjeros, tal como seala el seor Isaac Len en su informe tcnico, en nada
exonera de responsabilidad a los que en vez realizar un trabajo creativo, que
requiere tiempo y dinero, esperan la aparicin de un comercial que a su parecer es
de xito y que puede servir para promocionar su producto y lo adaptan, hurtando el
trabajo ajeno;
Que, el informe tcnico de parte elaborado por el cineasta Jos Luis FloresGuerra Luque, habla de la existencia de comerciales que denomina "de frmula", "no
originales" o "de plantilla", que se basan en "soluciones visuales inventadas para un
producto y utilizadas en otro". Sigue diciendo el cineasta que "Los comerciales "De
Frmula" presentan casi siempre, a veces con ligersimas variantes, la estructura de
"Problema-Demostracin-Solucin". Concluyendo con una afirmacin que nos
preocupa, "difcil asignar autora a unos u otros, o asignarles la categora de Obra

Audiovisual protegida por la Disciplina de los Derechos de Autor";
Que, el Dr. Miguel Angel Emery, en su ponencia "La Publicidad y los Derechos
de Autor" extrada del libro memoria del "VII Congreso Internacional sobre la
Proteccin de los Derechos Intelectuales (Del autor, el artista y el productor)"
celebrado en Santiago de Chile, en el mes de abril de 1992, pgina 117 dice "... las
obras Publicitarias no constituyen una categora especial de las obras intelectuales.
Por ende no se diferencian de estas en su rgimen de proteccin legal y les son
aplicables las normas jurdicas de atribucin de la propiedad intelectual.";
Que, dada la afirmacin del especialista argentino citada en el prrafo
precedente, podemos afirmar que quien crea un spot publicitario, ya sea plasmado
en una obra audiovisual, en un fonograma o cualquier otro medio, indudablemente
es el autor de una obra intelectual (lase producto del ingenio humano) y por ende
tiene el derecho y el Estado la obligacin de protegerla;
Que, aceptar una tesis contraria, sera tomar una posicin nefasta para los
creadores, porque bastara que un autor, que ha invertido tiempo y dinero en crear
una obra audiovisual, un determinado comercial aplicado a un producto, o hablemos
como sucede en el campo publicitario, que se trata de una obra en colaboracin, que
lleva a cabo un equipo de trabajo, o que la titularidad la posee la compaa
publicitaria, por lo que en este caso de trata de una obra por encargo, crea una obra,
la cual una vez que sale al aire y tiene xito, es copiada inmediatamente por otras
empresas para ser utilizada en sus productos, bajo el pretexto que no existi
"originalidad" y que es un spot que puede ser considerado "de frmula" o "plantilla",
nada ms absurdo, porque lo nico que traera consigo en desincentivar el
surgimiento de nuevos creadores y nuevas obras;
Que, si bien el Artculo 131 de la Ley de Derechos de Autor, dispone que la
autoridad en todos los casos impondr al infractor el pago de los derechos de autor
devengados, a travs del procedimiento, la denunciante no ha sealado cual es el
monto que le corresponde, ni un parmetro para fijarlo, quedndole por ello expedita
la va civil para acreditar el monto y hacerlo efectivo;
Que, asimismo la denunciante no ha acreditado el provecho ilcito del
infractor, a que hace alusin el Artculo 129 de la Ley de Derechos de Autor en su
numeral 1, por lo que tampoco se puede fijar un monto, porque este sera arbitrario,
al no haber un parmetro para su fijacin;
De conformidad con lo dispuesto por los Artculos 2 inciso 2), 4 inciso a), 6,
7 incisos 1) y 2), 15, 19 y 36 del Convenio de Berna para la Proteccin de las
Obras Literarias y Artsticas; Artculos 7 inciso 1), 26, 36, 39, 40, 45, 124, 129,
131 y 149 de la Ley N 13714 [3], Decreto Ley N 25868 Artculos 19, 20 y 23 del
Decreto Supremo N 061-62-ED [4]; Decreto Supremo N 024-91-ED [5]; Decreto
Supremo N 001-94-ITINCI [6];
SE RESUELVE:
Artculo Primero.- DECLARAR FUNDADA la denuncia administrativa
interpuesta por la empresa "The Procter & Gamble Company" contra la empresa
"Codiex S.A." por violacin a la Ley de Derechos de Autor, de conformidad con lo
dispuesto por la parte considerativa de la presente Resolucin.
Artculo Segundo.- DISPONER el cese inmediato de la actividad ilcita, esto
es, que se deje de transmitir por los medios televisivos los comerciales de la marca
"Serena" materia del presente procedimiento.
RUBEN UGARTECHE VILLACORTA, Jefe (e) de la Oficina de Derechos de
Autor.
EXPEDIENTE N 109-94-ODA
RESOLUCION N 037-96-INDECOPI/TRI
VISTO el recurso de apelacin interpuesto por CODIEX S.A. en el Expediente
N 109-94-ODA contra la Resolucin Jefatural N 198-ODA-INDECOPI de fecha 5 de
octubre de 1994; y,
CONSIDERANDO:
Que, la resolucin de la materia declar fundada la denuncia administrativa
interpuesta por la empresa THE PROCTER & GAMBLE COMPANY por violacin a la
Ley de Derechos de Autor contra la firma CODIEX S.A., y dispuso el cese inmediato
de la actividad ilcita, consistente en la transmisin por medios televisivos de los
comerciales de la marca SERENA, por considerar que existi plagio de los anuncios
publicitarios del producto ALWAYS de la accionante;
Que, la firma recurrente aduce al fundamentar su recurso de apelacin que la
recurrida adolece de nulidad por haber sido dictada por un rgano incompetente,
pronuncindose sobre un asunto materia de competencia de otro rgano funcional
del INDECOPI, como es la Comisin de Supervisin de la Publicidad -CONASUPque es el rgano competente para conocer sobre los asuntos relacionados con la
publicidad comercial de bienes y servicios de conformidad con lo establecido en el
Decreto Legislativo N 691[7], siendo dicho rgano funcional quien tiene la
competencia para conocer la denuncia planteada y la resolucin apelada se
pronuncia sobre los aspectos propios de la materia publicitaria, agrega que las ideas
no son protegibles en materia publicitaria ni autoral y que las obras del ingenio
humano protegidas por la disciplina del Derecho de Autor son las literarias, artsticas
y cientficas, siendo que los anuncios de la accionante no estn incluidos dentro de
aquellas;
Que, a la Oficina de Derechos de Autor del INDECOPI le corresponde
cautelar y proteger los derechos de autor y derechos conexos sobre obras artsticas
en todas sus manifestaciones, as como resolver en primera instancia administrativa
los procesos de su competencia as como la imposicin de las sanciones
correspondientes de conformidad con lo dispuesto en el Artculo 37 del Decreto Ley
N 25868 [8] concordante con el inciso b) del Artculo 31 del Decreto Supremo N
025-93-ITINCI [9] y el Punto 6 del rubro V del Decreto Supremo N 01-94-ITINCI que
aprueba el Texto Unico de Procedimientos Administrativos del INDECOPI;
Que le corresponde a la Comisin Nacional de Supervisin de la Publicidad,
actualmente integrada en la Comisin de Represin contra la Competencia Desleal y
Supervisin de la Publicidad de conformidad con el Decreto Legislativo N 788 [10],
velar por el cumplimiento de las normas de publicidad en defensa del consumidor,
aprobadas por el Decreto Legislativo N 691;
Que, la proteccin reconocida por el Artculo 4 de la Decisin 351 recae
sobre todas las obras literarias, artsticas y cientficas que puedan reproducirse o
divulgarse por cualquier forma o medio conocido o por conocerse, incluyendo entre
otras a las obras cinematogrficas y dems otras audiovisuales expresadas por
cualquier procedimiento;
Que, conforme lo consagra el Artculo 7 de la Norma Supranacional citada,
constituye tambin objeto de proteccin, la forma mediante la cual las ideas del autor
son descritas, explicadas, ilustradas o incorporadas a las obras;
Que, por su naturaleza, los spots publicitarios constituyen obras audiovisuales
susceptibles de ser protegidos por la legislacin de derechos de autor
independientemente de su carcter de promocin comercial de bienes o servicios,
hecho que no se contrapone a las normas de la publicidad en defensa del
consumidor consagradas en el Decreto Legislativo N 691, las mismas que
establecen que la imitacin desde el punto de vista de la publicidad, slo ser
sancionable cuando la imitacin pueda dar lugar a error o confusin;
Que, por las razones sealadas, siendo la pretensin de THE PROCTER &
GAMBLE COMPANY que la Autoridad Administrativa disponga el cese de una
infraccin a la Ley de Derechos de Autor, incluyendo las medidas correctivas
pertinentes, lo cual constituye una reclamacin de tutela Jurdica sobre una obra
protegida por la Ley de Derechos de Autor y no un asunto vinculado a un problema
sobre imitacin que pueda dar lugar a error o confusin; no corresponde la atencin
del presente procedimiento a la Comisin Nacional de Represin de la Competencia
Desleal y Supervisin de la Publicidad sino a la Oficina de Derechos de Autor, cuya

competencia esta preceptuada en el Artculo 37 del Decreto Ley N 25868;
Que, por consiguiente, la resolucin apelada no se encuentra comprendida en
ninguna las causales de nulidad establecidas en el Artculo 43 del Decreto Supremo
N 02-94-JUS habindose emitido con arreglo a la legislacin especial sobre la
materia;
Que, la denunciante ha realizado diversos spots televisivos denominados:
"QUOTES (U.S.A.)", "INTRO (VENEZUELA)", "ANA ALBA (MEXICO)" y "BARBARA
PALACIOS (VENEZUELA)" dirigida a la promocin de toallas sanitarias marca
ALWAYS; en tanto que la firma denunciada ha venido difundiendo en el Per spots
publicitarios destinados a promocionar toallas higinicas de uso femenino marca
SERENA en sus versiones "SERENA PLUS" y "SERENA ALAS"
Que, la denunciante ha sealado, a travs su video cinta aportada en calidad
de prueba, que los avisos publicitarios de "SERENA ALAS", en sus versiones
"COMPLETA", "REDUCCION SRA.", "REDUCCION ESTUDIANTE", y "REDUCCION
EJECUTIVA", estaran plagiando sus avisos "QUOTES (U.S.A.)", "INTRO
(VENEZUELA)" y "ANA ALBA (MEXICO)", mientras que el aviso publicitario de
SERENA PLUS estara plagiando su spot televisivo "BARBARA PALACIOS
(VENEZUELA)";
Que, de una apreciacin objetiva del contenido de los spots, se concluye que
el aviso publicitario de SERENA ALAS en su versin "COMPLETA" esta plagiando
nicamente el aviso denominado QUOTES (U.S.A.), dado que slo con respecto de
estos spots se encuentran coincidencias sustanciales, ya que en ambos casos se
observa el mismo esquema e interrelacin de los personajes intervinientes en el
aviso, los cuales no constituyen formas de uso comn en la produccin de avisos
dedicados a la publicidad de toallas higinicas, en tanto que, el aviso publicitario de
SERENA PLUS no existe plagio respecto del spot televisivo "BARBARA PALACIOS
(VENEZUELA)", ya que, si bien es cierto se encuentra el mismo esquema
argumental en ambos avisos, la denunciada ha acreditado suficientemente, a travs
de videos cintas aportadas en calidad de prueba, que dicho esquema es de uso
comn en la elaboracin publicitaria de este tipo de productos;
De conformidad con lo dispuesto en la Decisin 351, Ley N 13714, Decreto
Ley N 25868; Decreto Supremo N 025-93-ITINCI y Decreto Supremo N 061-62ED;
RESUELVE:
CONFIRMAR la Resolucin Jefatural N 198-94-ODA-INDECOPI de fecha 5
de octubre de 1994 en cuanto declara fundada la denuncia administrativa
interpuesta por la empresa THE PROCTER & GAMBLE COMPANY contra la
empresa CODIEX S.A. por violacin a la ley de derechos de autor; REVOCANDOLA
en el extremo referido a la orden de cese inmediato de todos los spots publicitarios

de la marca SERENA, materia del presente procedimiento, limitando dicha orden
slo con respecto del spot publicitario de SERENA ALAS, en su versin
"COMPLETA".
JORGE FERNANDEZ BACA, Presidente del Tribunal de Defensa de la
Competencia y de la Propiedad Intelectual
DERECHO REGISTRAL
CORRECCIN DE ERRORES MATERIALES
CANCELACIN DE EMBARGO
PRINCIPIO DE TRACTO SUCESIVO
INSCRIPCIN DE REPRESENTANTE DE UNA PERSONA JURDICA
CORRECCIN DE ERRORES MATERIALES

En el levantamiento de hipoteca cuyo registro se ha observado por haberse hallado
errores materiales, procede la inscripcin cuando se puede colegir que la
discrepancia en las sumas del gravamen se debe a errores subsanables
RES. N 113-95-ORLC/TR
TRIBUNAL REGISTRAL
Vista la apelacin interpuesta por Inversiones Banco de Comercio S.A. Inverpeco (Hoja de Trmite N 5813 de 11 de junio de 1993) contra la observacin
del Registrador de la Primera Seccin de Propiedad Inmueble de Lima, formulada a
la solicitud de Cancelacin de Precio y Levantamiento de Hipoteca sobre los
inmuebles constituidos por 133 estacionamientos y 1 oficina, ubicados en el Edificio
Santa Rosa, entre la 1ra. cuadra del Jirn Callao con los Ns. 126 y 130 y la avenida
Santa Rosa (pasaje Santa Rosa) con el N 159, Lima, inscritos en las fichas
consignadas en el anexo 1 del escrito de apelacin del registro de la Propiedad
Inmueble de Lima. El Ttulo fue presentado el 19 de marzo de 1993 bajo el N
28659. El Registrador observ el ttulo por cuanto -existe discrepancia en cuanto al
monto de la hipoteca a cancelar, partidas registrales I/. 510,000 intis, as consta del
ttulo archivado que dio mrito para extender el As. 2 y 3 de todas las fichas
indicadas (Escritura Pblica del 3-4-86) y los partes adjuntados, as como archivado
N 55953 de 10-6-92 que contiene la Escritura Pblica del 30-12-91 dice hipoteca a
cancelarse por un monto de I/. 596,900.48 intis. y,
CONSIDERANDO:
Que, por la hipoteca se afecta un inmueble en garanta del cumplimiento de
cualquier obligacin propia o de un tercero acorde a lo dispuesto por el Art. 1097 del
Cdigo Civil [1];
Que, asimismo el citado cuerpo de leyes establece que la hipoteca debe
recaer sobre bienes inmuebles especficamente determinados, y que es requisito
para su validez, entre otros, que el gravamen sea de cantidad determinada o
determinable y se inscriba en el Registro de la Propiedad Inmueble, tal como consta
de la inscripcin del gravamen por la suma de I/. 510,000 intis en los asientos 2d. y
3d. de las fichas correspondientes a los 133 estacionamientos y 1 oficina
submateria;
Que, la hipoteca es un derecho real de garanta que se extingue
conjuntamente con la obligacin a la que garantiza; que la declaracin del acreedor,
es suficiente expresin para considerar que la hipoteca esta efectivamente
extinguida, mxime si la suma consignada en los partes notariales excede a la
consignada en la partida registral;
Que, a mayor abundamiento del estudio del ttulo archivado N 130-486 del 7
de diciembre de 1988, referente a la constitucin de la hipoteca, se puede colegir
que la cancelacin del gravamen solicitado est referido al mismo crdito y que por
lo dems, la hipoteca cubre el capital, los intereses que devengue las primas de
seguro pagadas por el acreedor y eventualmente los costos de juicio acorde con lo
dispuesto en el Art. 1107 del Cdigo Civil [2], y que en consecuencia, es atendible lo
sealado por el apelante en el extremo que precisa que la discrepancia en las
sumas del gravamen obedece a que el acreedor se ha hecho cobro de gastos e
intereses propios de la naturaleza del prstamo;
Que, de otro lado se aprecia, que el registrador ha incurrido en error material,
prescrito en el Art. 177 del Reglamento General de los Registros Pblicos [3], al
haber omitido la inscripcin de la hipoteca, materia de cancelacin, en las fichas Ns.
426827 y 426903, debiendo ratificarse esta omisin al tenor de lo dispuesto en el Art.
175 del antes glosado Reglamento [4];
Y estando a lo acordado;
SE RESUELVE:
1.- Disponer la inscripcin de la hipoteca en el rubro correspondiente de las
fichas Ns. 426827, 426903 del Registro de la Propiedad Inmueble de Lima, en va
de rectificacin.
2.- Revocar la observacin formulada por el Registrador de la Primera
Seccin de la Propiedad Inmueble de Lima al ttulo referido en la parte expositiva y
disponer, previa liquidacin de derechos, su inscripcin en la forma sealada.
MARTHA SILVA DIAZ, Presidenta del Tribunal Registral
WALTER POMA MORALES, Vocal del Tribunal registral
MARIANELLA LUNA FEIJOO, Vocal del Tribunal Registral (e)
CANCELACIN DE EMBARGO
No es necesario acreditar la titularidad del bien para solicitar la inscripcin de
cancelacin de embargo, cuando sta emane de un mandato judicial, cuyos efectos
no pueden ser desconocidos
TRIBUNAL REGISTRAL
Lima, 18 de marzo de 1996

VISTA la apelacin interpuesta por don VICTOR RAUL MALCA HUAMANI,
presentada va reingreso del ttulo apelado, el 4 de octubre de 1995, contra la
observacin del Registrador Pblico del Registro de la Propiedad Inmueble de Lima,
Dr. Juan Carlos Peralta Castellano, a la solicitud de inscripcin de la cancelacin del
embargo que pesa sobre el inmueble inscrito en los asientos 2, 3 y 4 del rubro d) de
la Ficha Registral N 292532, de acuerdo a lo dispuesto por el Juez del Primer
Juzgado de Paz Letrado de Surco - Surquillo, segn Oficio del 24 de julio de 1995
bajo el N 109696. La observacin formulada seala que el levantamiento de cargas
y gravmenes debe ser solicitado por el titular (propietario) del inmueble. En tal
virtud debe expedirse previamente AUTO DE ADJUDICACION POR REMATE
JUDICIAL, el cual, una vez consentido o ejecutoriado, debe ser inscrito y que, luego
de efectuada la mencionada inscripcin, puede solicitarse el levantamiento de
cargas y gravmenes;
CONSIDERANDO:
Que, en mrito del Oficio N 028-96-ORLC/TR, el recurrente ha cumplido con
subsanar la omisin del pago de la correspondiente tasa registral de apelacin, en
armona con el Art. 64 de la Ley de Normas Generales de Procedimientos
Administrativos;
Que, en concordancia con el Art. VI del Ttulo Preliminar del Cdigo Civil [1], el
Art. 131 del Reglamento General de los Registros Pblicos [2], en su primera parte,
dispone que toda inscripcin se efecta a instancia de quien adquiere el derecho, del
que lo transmite o de quien tenga inters en asegurarlo;
Que, de los actuados en el proceso judicial que da mrito a los partes
judiciales cursados por el Juez del Primer Juzgado letrado de Surco - Surquillo,
consta que el apelante no ha sido parte del proceso, siendo que adems, en el
presente procedimiento no acredita el inters que legitime su rogatoria de
inscripcin;
Que, sin embargo, la solicitud de inscripcin del ttulo no corresponde al
inters personal del apelante, sino que el mismo se basa en un mandato judicial
cuyos alcances no pueden ser desconocidos, una vez ingresado a los Registros
Pblicos;
Que, en este extremo resulta procedente la inscripcin del levantamiento de
las cargas y gravmenes del bien, en aplicacin del Art. 4 de la Ley Orgnica del
Poder Judicial;[3]
Que, estando a la rogatoria del ttulo, nicamente procede la inscripcin del
levantamiento del embargo que afecta el inmueble, objeto del ttulo venido en grado
y no la adjudicacin, mxime si los actuados judiciales no contienen el mandato

judicial de adjudicacin de propiedad, tanto as que el recurso de fecha 17 de marzo
de 1995, conformante de los partes judiciales alcanzados, por el cual doa Victoria
Edith Peralta Mendoza solicita, la adjudicacin de la propiedad a su nombre, el
Juzgado mediante Resolucin de la misma fecha, omite pronunciarse sobre este
extremo; corroborado en el hecho que no se acompaa la escritura pblica a que se
hace referencia en los Artculos 703 y 704 del Cdigo de Procedimientos Civiles
[4], aplicable al caso submateria;
Que, en el extremo de la observacin que seala que la inscripcin del
levantamiento del embargo debe ser precedida por la adjudicacin de la propiedad
del inmueble, se aprecia que las cargas y gravmenes inmobiliarios, son
persecutorios del bien al cual se dirigen y no afectan a las personas propietarias de
las mismas, no requirindose establecer la titularidad del bien, ante el mandato de
una autoridad judicial;
SE RESUELVE:
Revocar la observacin formulada por el Registrador del Registro de
Propiedad Inmueble de Lima al ttulo referido en la parte expositiva y disponer su
inscripcin en virtud de los considerandos expuestos en la presente Resolucin.
ELENA VASQUEZ TORRES, Vocal del Tribunal Registral
WALTER POMA MORALES, Vocal del Tribunal Registral
PRINCIPIO DE TRACTO SUCESIVO

Cuando registralmente no existe el inmueble objeto de la resolucin judicial, puesto
que an no se ha inscrito la ampliacin de fbrica, ni la independizacin del
inmueble materia de la demanda, no es posible amparar la solicitud de inscripcin;
considerando que ninguna inscripcin, salvo la primera, se hace sin que est inscrito
o se inscriba el derecho de donde emane.
TRIBUNAL REGISTRAL
VISTA la apelacin interpuesta por don MARINO ORLANDO SANCHEZ
MACEDO y doa VICTORIA ISABEL BONET DE SANCHEZ (Hoja de Trmite N 799
de fecha 6 de febrero de 1992), contra la observacin del Registrador del Registro
de la Propiedad Inmueble de Lima (jurisdiccin de Jess Mara), a la solicitud de
anotacin preventiva de demanda que ordena el 29 Juzgado de Primera Instancia
de Lima, en los autos seguidos por don Marino Orlando Snchez Macedo y doa
Victoria Isabel Bonet de Snchez contra don Jos Dimedes Astete Virhuez y doa
Iveth Rosario Vera Guzmn de Astete, sobre Otorgamiento de Escritura. El ttulo se
present el 14 de enero de 1992 con el N 4057. La Registradora deneg la
inscripcin solicitada, por cuanto "los aires de los Dptos. 304 y 305 del Inmueble
materia de la demanda no se encuentra inscrita en la Ficha N 138890, sino los aires
del Dpto. 204" y;
CONSIDERANDO:
Que, el 29 Juzgado de Primera Instancia en lo Civil de Lima, ha cursado
Partes al Registro de la Propiedad Inmueble de Lima, a fin de que se anote en la
Ficha N 138890, la demanda incoada por el apelante Marino Orlando Snchez
Macedo y su cnyuge, contra Jos Dimedes Astete Virhuez y doa Iveth Rosario
Vera Guzmn de Astete, en el proceso sobre Otorgamiento de Escritura;
Que, el ttulo igualmente contiene la solicitud con firma legalizada del apelante
y su cnyuge, de fecha 7 de enero de 1992 a efectos de que se anote
preventivamente la demanda por contener defecto subsanable;
Que, tanto el parte judicial, como la solicitud referida en el prrafo precedente
y asimismo el recurso de apelacin, hacen expresa referencia a que la anotacin
preventiva requerida ha de recaer sobre la azotea y aires de los Departamentos 304
y 305 del Edificio ubicado en Jr. Arnaldo Mrquez N 1359 del distrito de Jess
Mara;
Que, revisada la Ficha N 138890 del Registro de la Propiedad Inmueble, se
desprende que sta corresponde al inmueble constituido por los aires del
Departamento 204 (Azotea B), ubicado en Arnaldo Mrquez Ns. 1361 - 1363 del
distrito de Jess Mara;
Que, registralmente no existe el inmueble objeto de la resolucin judicial, pues
no se ha inscrito la ampliacin de la fbrica, ni la independizacin del inmueble
materia de la demanda, y existiendo discrepancias entre lo consignado en el parte
judicial y la partida registral, no es posible amparar la presente solicitud, de acuerdo
a lo prescrito en el numeral IV del Ttulo Preliminar del Reglamento General de los
Registros Pblicos; [1]
Que, a mayor abundamiento la anotacin preventiva de demanda por defecto

subsanable, no est prescrita en el Reglamento General de los Registros Pblicos,
toda vez que la anotacin de demanda, constituye en s misma una de las
anotaciones preventivas previstas en el Artculo 79 del Reglamento antes glosado, a
saber, en el Inc. 2), mientras que la anotacin preventiva de ttulos cuya inscripcin
no puede hacerse por que adolecen de defecto subsanable, est prevista en el Inc.
3) del referido cuerpo de leyes;
Que, por el Principio registral consagrado en el Art. 2011 del Cdigo Civil [2],
los registradores califican la legalidad de los documentos en cuya virtud se solicita la
inscripcin, la capacidad de los otorgantes y la validez del acto, por lo que resulta de
ellos, de sus antecedentes y de los asientos de los registros pblicos, y si bien, el
referido artculo ha sido ampliado a travs de la 1ra. Disposicin Modificatoria del
Cdigo Procesal Civil aprobado por Dec.Leg. N 768, segn el cual lo sealado
anteriormente no se aplica, bajo responsabilidad del Registrador, cuando se trate de
parte que contenga una resolucin judicial que ordene la inscripcin, no es menos
cierto, que dicha disposicin, no enerva la plena vigencia de los dems principios
registrales recogidos en el Cdigo Civil, como el de Tracto Sucesivo, contemplado
en el Art. 2015 del aludido Cdigo [3], por el cual ninguna inscripcin, salvo la
primera, se hace sin que est inscrito o se inscriba el derecho de donde emane,
debiendo aplicarse en armona con stos, y teniendo en cuenta adems, que
ninguna inscripcin puede causar perjuicios a terceros ajenos a una relacin jurdica,
pues la ley no ampara el ejercicio abusivo del derecho;
De conformidad con la Resolucin Jefatural N 062-96 ORLC/JE del 27 de
febrero de 1996; y,
Estando a lo acordado;
SE RESUELVE:
Confirmar la observacin del Registrador del Registro de la Propiedad
Inmueble de Lima, al ttulo referido en la parte expositiva por los considerandos
expuestos en la presente resolucin.
ELENA VASQUEZ TORRES, Presidenta del Tribunal Registral (e)
MARIANELLA LUNA FEIJOO, Vocal del Tribunal Registral (e)
INSCRIPCIN DE REPRESENTANTE DE UNA PERSONA JURDICA

Para la inscripcin del nombramiento del representante de una persona jurdica, es
formalmente necesario que a su solicitud se acompae copia notarialmente
certificada de la parte pertinente del acta en que consta el respectivo acuerdo.
VISTA la Apelacin interpuesta por Luis Felipe Bautista Anicama (Hoja de
Trmite 1208 de fecha 25 de enero de 1995) contra la observacin del Registrador
del Registro de Personas Jurdicas, formulada a la solicitud de inscripcin de
nombramiento de Presidente y Vicepresidente del Consejo Directivo de la Asociacin
de Campesinos sin Tierra Encalada y Salinas, en mrito al documento privado de
fecha 19 de diciembre de 1994 suscrito por el apelante y la partida de defuncin de
Manuel Silva Flores. El Ttulo se present el da 19 de diciembre de 1994, bajo el N
165475. El registrador deneg la anotacin solicitada por cuanto para la calificacin
se requiere que la presentacin del Consejo Directivo con su nueva conformacin
sean por actas de sesin, tomadas de su libro de actas, debidamente certificadas,
con sus avisos de convocatoria y su respectiva relacin de asistentes; y,
CONSIDERANDO:
Que, con el ttulo materia de grado, don Luis Bautista Anicama, en su calidad
de Vicepresidente de la Asociacin de Campesinos sin Tierras, Encalada y
Salinas, solicita la inscripcin de su nombramiento como Presidente de la
asociacin, debido al fallecimiento de don Manuel Silva Flores, quien ejerca dicho
cargo, y la inscripcin de su reemplazo, como vicepresidente, a don Felipe Gago
Zevallos. Sustenta su pedido en el hecho que el Artculo vigsimo del estatuto de la
referida asociacin prev que la ausencia por ms de 3 meses del Presidente,
ocasiona que ste cese automticamente en el cargo, quedando en su reemplazo el
vicepresidente;
Que, revisada la Ficha 5238 correspondiente a la Asociacin de Campesinos
sin Tierras Encalada y Salinas, se desprende del asiento 3, que por acta de
asamblea general extraordinaria realizada el 20 de mayo y 28 de junio de 1993, se
acord la ratificacin de alguno de los miembros de la junta directiva, entre los
cuales se encuentra como presidente don Manuel Silva Flores y como
vicepresidente el apelante, Luis Bautista Anicama;
Que, asimismo revisado el ttulo archivado 2301 del 22 de marzo de 1982,
correspondiente a la constitucin de la asociacin submateria, se desprende del
Artculo vigsimo del estatuto, que las atribuciones del Vicepresidente, son las
mismas que las del Presidente en caso de ausencia de ste, que la ausencia del
Presidente no podr excederse de tres meses, pues de ser as, automticamente

cesara del cargo y el Vicepresidente quedara en su reemplazo con todas las
atribuciones y facultades que por disposicin del estatuto le corresponden y que la
nica excepcin que permite al Presidente prolongar su ausencia por ms de tres
meses sin perder su condicin de tal, es por enfermedad debidamente comprobada;
Que, el pedido del apelante referido a que se le inscriba como Presidente de
la Junta Directiva, hasta la culminacin de su mandato se adeca al estatuto de la
asociacin; sin embargo, la inscripcin no resulta procedente porque carece de la
formalidad debida al no constar en copia notarialmente certificada del acta tomada
del libro de actas de las sesiones del consejo directivo, de acuerdo a lo prescrito en
el segundo prrafo del Artculo 83 [1] y segundo prrafo del Artculo 2028 del
Cdigo Civil [2];
Que, con respecto al otro extremo de la solicitud de inscripcin, el estatuto no
establece la posibilidad que el apelante nombre a su sustituto como vicepresidente,
pues es la asamblea general a la que le corresponde elegir a las personas que
integran el consejo directivo, segn las precisiones de los Artculos 84 y 86 del
Cdigo Civil [3];
Y estando a lo acordado,
SE RESUELVE:
Revocar la observacin del Registrador del Registro de Personas Jurdicas,
formulada al ttulo referido en la parte expositiva; y declarar que el mismo no es
inscribible de acuerdo a lo sealado en la parte considerativa de la presente
resolucin.
ELENA VASQUEZ TORRES, Vocal del Tribunal Registral
NULIDAD EN CONDENA PENAL Y "REFORMATIO IN PEIUS" - German J. Bidart

Campos - Argentina
RECURSO DE QUEJA Y PROCEDENCIA DE LA CASACIN - Nestor Sages Argentina
SOLUCIN PARA EL PSEUDOHERMAFRODITISMO Y LA TRANSEXUALIDAD Santos Cifuentes - Argentina
ACERCA DE CMO UN ACCIDENTE JUDICIAL FRUSTR LA INDEMNIZACIN
DE LOS DAOS PROVOCADOS POR UN ACCIDENTE DE TRNSITO - Carlos
Alberto Parellada - Argentina
NULIDAD EN CONDENA PENAL Y "REFORMATIO IN PEIUS" (1) (German J. Bidart

Campos - Argentina)
REFORMATIO IN PEIUS: Debido proceso.
Potestad del Tribunal Competencia.
Recursos. Lmites del Tribunal Superior.
1.- El principio de legalidad, que limita el ejercicio del poder, el cual se
autolimita, impide perjudicar al acusado si no hubo recurso acusatorio, y esta regla
slo opera en favor del imputado (del voto de la mayora del Tribunal).
2.- Si hubo declaracin de nulidad del Tribunal Superior no se agrav la
situacin del imputado (del voto en disidencia de los seores jueces JORGE
ARANGO MEJIA, FABI MORON DIAZ Y VLADIMIRO NARANJO MESA).
3.- Al haberse decretado nulidades de modo legtimo, y teniendo en cuenta

que los agraviados por el fallo, pudieron deducir recurso de casacin, contra el fallo
que decret la nulidad por apartamientos legales, no procede la "tutela" pedida (del
voto del seor juez doctor HERNANDO HERRERA VERGARA). N. G.
LA "REFORMATIO IN PEIUS" INTEGRA EL DEBIDO PROCESO
ENTENDIDO CUAL "JUEGO LIMPIO"
1. Trasunta gran acierto la incorporacin a la revista de la eximia decisin
plenaria de la Corte Constitucional colombiana, que por mayora defini la
prohibicin de los Tribunales Superiores de reformar fallos, sin el necesario recurso
acusatorio, en perjuicio del condenado, aumentado la pena impuesta en la instancia
anterior.
Dos personas fueron condenadas a veinticuatro aos de prisin como autores
del concurso de delitos de homicidio y hurto calificado. Apelada la sentencia, slo
por los condenados, el Tribunal Superior observ que segn reformas legislativas
aplicables al caso, el hurto agravado, que se reprima con escala de diez a quince
aos de prisin, vari en su actual escala, de veinticuatro a cuarenta aos de prisin,
y el homicidio (antes reprimido con escala penal de diecisis a veinte aos de
prisin), prev ahora un mnimo de cuarenta aos de prisin y un mximo de
sesenta aos de esa pena.
2. Teniendo en cuenta que el Tribunal a quo incurri en grave error de
"legalidad inaceptable", el Tribunal Superior anul el fallo para que se redefiniera la
situacin. As, pues, el Juzgado a quo conden a los acusados, esta vez a cuarenta
y cuatro aos de prisin, a cada uno. Estos acudieron a la Corte Constitucional por
va de un "recurso de tutela". Por mayora este recurso prosper.
3. La Corte cuestion la competencia del tribunal Superior, pues slo debi
pronunciarse sobre "los aspectos impugnados". Ello conforme a legislacin procesal
acerca de recursos y constitucional sobre competencia, la que debe ser de
interpretacin restrictiva. Para corregir errores, es previo tener la competencia de
que el Tribunal careca. Sin esa potestad la reforma del fallo apelado solamente "una
va de hecho".
Ello atae -dijo la Corte Constitucional- a la garanta del debido proceso, que
define as: ''juego limpio". En ese marco, el Tribunal ad quem, acorde al principio de
congruencia, no debi computar agravantes no invocados por el Ministerio Fiscal.
Ese criterio es el que mejor se compagina con el sistema de enjuiciamiento
acusatorio.
4. Para la Corte Constitucional de Colombia, esta reformatio in peius
trasgredi el art. 31 de la Constitucin Nacional en vigor -que prohbe la reformatio in
peius- en tanto garanta en favor del imputado, alter y desmedr injustificadamente
la "cosa juzgada", en cuanto el fallo que se apel, por los condenados tan slo,
luego agravado, dispuso indirectamente ms all de lo que permitan tales recursos
defensivos acerca de una condena consentida por el Ministerio Pblico acusador; y
a mi juicio, como lo dije en nota publicada en ED, 162234, tambin lesion el
derecho de propiedad privada de los justiciables y su seguridad jurdica.
5. Si lo casusticamente pedestre de esta coyuntura judicial, muestra a las
claras, lo axiticamente negativo de la agravacin de las penas con prurito
perfeccionista y equivocado, y sin recurso acusatorio, para enmendar presuntas e
intocables imperfecciones jurdicas de ellas, los fundamentos de relieve expuestos
por la Corte Constitucional, constituyen la verificacin y muestran el perfil de la
justicia humana, cuando ella es inspirada desde la sabidura, con apoyo sobre
razones superiores de justicia engarzados en la misma Ley Suprema de Colombia.
NEMESIO GONZALEZ
COMENTARIO
NULIDAD EN CONDENA PENAL Y "REFORMATIO IN PEIUS" - Por
GERMAN BIDART CAMPOS
I
Los antecedentes del caso fueron stos:
a) En marzo de 1994, un juez penal conden a dos personas a 24 aos de
prisin, por los delitos de homicidio y hurto calificados;
b) La condena fue apelada solamente por los dos condenados, no por el fiscal
y el ministerio pblico;
c) El tribunal de apelacin entendi que la sentencia condenatoria haba
aplicado una ley penal que estaba derogada al momento de cometerse los delitos y
que, por ende, no se haba fundado en la nueva ley vigente al tiempo de delinquir;
d) Tal fue el principal -aunque no el nico- fundamento que tuvo en cuenta la
sentencia de 23 instancia para disponer de oficio la nulidad de la sentencia de 13
instancia y para ordenar que se dictara nuevo fallo;
e) Ha de decirse que la nueva ley penal en vigor al tiempo de cometerse los
delitos agrav las escalas mnima y mxima respecto de la anterior ley derogada,
que fue la que haba aplicado el juez de 1a instancia;
f) El juez que hubo de dictar nueva sentencia por haberse declarado nula la
anterior (en la que la condena fue -lo reiteramos- de 24 aos) aument la pena a 44
aos y aadi la accesoria de interdiccin de derechos y funciones pblicas por un

trmino igual al de la privacin de libertad; pare ello tuvo en cuenta las escalas
penales de la nueva ley, que era la vigente cuando se delinqui;
g) De nuevo, solamente los condenados dedujeron apelacin contra la nueva
sentencia;
h) El tribunal de apelacin confirm la pena principal, y redujo la accesoria;
i) Los dos condenados notificados del fallo iniciaron accin de tutela
(equivalente a nuestro amparo argentino) en contra del juez, la que fuere denegada
por improcedente;
j) En grado jurisdiccional de revisin, la Corte Constitucional admiti la accin
de tutela (por mayora) y resolvi: j') revocar la denegatoria de la tutela; j") tutelar el
derecho al debido proceso que consider violado por la sentencia que incurri en
reformatio in peius; j"') declarar nulo el auto por el cual--la primera vez- el tribunal de
alzada empeor la condena, y nulas las dos sentencias posteriores --de la instancia
y de 23 instancia--que se emitieron en cumplimiento de la nulidad antes decretada.
j"") ordenar al tribunal de 2a instancia que, resolviendo el recurso deducido
nicamente por los condenados, confirmara la pena impuesta en la primera
sentencia de marzo de 1994, redujera los aumentos que entonces derivaron de
agravantes que no haban sido propuestos en la resolucin de acusacin, e hiciera
adecuacin en la duracin de las penas accesorias a los mximos legales.
II
Cuatro salvamentos de voto (disidencia) denegaron la tutela, lo que nos obliga
a esmerar un juicio valorativo por cierto difcil, segn lo decimos de inmediato.
a) La decisin mayoritaria estima que la primera sentencia de 2a instancia
excedi los lmites del recurso de apelacin que solamente interpusieron los
condenados, y que se dict sin jurisdiccin, por lo que no pudo en modo alguno
disponer de oficio la nulidad de la sentencia de la instancia so pretexto de que haba
aplicado una ley que aunque ms benigna, no era la vigente cuando se cometieron
los delitos porque, a esa fecha, haba sido derogada por otra que aumentaba las
escalas mnimas aplicables. De este modo, lo nuclear de la sentencia de la Corte
Constitucional radica en al estricta aplicacin de la prohibicin de reformatio in peius,
principio muy conocido y utilizado por los tribunales argentinos y sobre todo por
nuestra Corte Suprema de Justicia.
En suma, por ms nula que fuera la sentencia de 1a instancia, y por ms que
se hubiera basado equivocadamente en una ley no vigente cuando se delinqui, no
era viable que la alzada -sin recurso fiscal y del ministerio pblico- declarara de
oficio una nulidad que no formaba parte de la pretensin articulada en el recurso que
dedujeron los condenados. Se dira -para hacer clara la cuestin- que aun ante un
grueso error judicial, el tribunal de alzada provocado solamente por apelacin de los
condenados actu sin jurisdiccin cuando dispuso la nulidad del fallo inferior sin
petitorio de parte.
La pregunta es sta: un tribunal de alzada al que no se le requiere la
nulidad, puede disponerla de oficio cuando resuelve un recurso que, interpuesto slo
por la parte condenada, nunca deja espacio para agravar la condena en su
perjuicio?
b) Las disidencias hacen pie en otro argumento fuerte: el principio
constitucional de legalidad penal exige que la sentencia de condena aplique la ley
penal que, con previa al delito, est en vigor cuando el delito es cometido; la primera
sentencia aplic una ley derogada, y la que deba aplicar en su reemplazo contiene
sanciones ms graves que aqulla. Aplicar una ley penal inexistente al momento del
delito equivale a lo que en Argentina nosotros llamamos arbitrariedad de sentencia, o
sea, una sentencia sin fundamento o, quiz, hasta contra legem.
De ah en ms, los magistrados disidentes aaden que el tribunal de alzada
que decreta la nulidad de la sentencia no incurre en agravacin de pena, sino que
priva de validez a la condena y obliga a que la nueva se dicte dentro de la legalidad,
o sea, aplicando la ley vigente cuando se cometieron los delitos y no la qu ya
estaba derogada y sustituida entonces.
Podramos entender que para los salvamentos de voto no hubo en rigor
reformatio in peius, porque lo que hubo fue otra cosa: nulidad del fallo que aplic 24
aos de condena privativa de libertad conforme a una ley que no estaba en vigor al
tiempo de los delitos y, como efecto de dicha nulidad, un nuevo fallo que aplic la ley
vigente a la fecha de delinquir; si en virtud de esta ley (que conforme al principio de
legalidad, era la que como previa a la conducta delictuosa haba de regir el caso) se
aplic despus una pena mayor (44 aos), ste fue solamente el efecto de tener que
dictar una nueva sentencia porque la nulidad de la anterior retrograd el proceso a
fin de dar efectividad al principio de legalidad penal.
III
Despus de este esbozo panormico, nos cuesta realmente emitir nuestra
personal valoracin. La hemos meditado suficientemente, y arribamos a la
conclusin siguiente: tiene razn la decisin mayoritaria. Para respaldar el aserto,
repasemos algunas argumentaciones de la Corte Constitucional, que son fcilmente
asimilables -en cuanto pautas de doctrina constitucional- para quienes nos movemos
en el marco del derecho argentino.
a) Cuando la Corte colombiana aborda el tema de la competencia (ver 2.2)
dice que el juez de grado adquiere competencia slo en funcin del recurso
interpuesto por el procesado, y slo para revisar la decisin inferior en los aspectos
en que le es desfavorable; por ende, si encuentra irregularidades en el proceso o en
la sentencia, y si enmendarlas conduce a empeorar la situacin del condenado
apelante, no puede declarar la nulidad cuando el agravamiento de la pena habr
fatalmente de producirse.
b) Los recursos son mecanismos enderezados a eliminar errores que el juez
de 2a instancia tiene competencia para corregir-; cuando solamente tiene su
competencia expresamente limitada por la norma constitucional(que prohbe la
reformatio in peius cuando no hay recurso fiscal) el juez revisor no puede subsanar
el error del a quo;
c) El sistema acusatorio y la no reformatio in peius prohben al superior actuar
de oficio; por eso, hay que reconocer que ese Juez superior es incompetente para
pronunciarse sobre la legalidad de la pena que el inferior impuso al condenado que
es nico apelante; ello porque tal punto no ha sido objeto del recurso;
d) El principio de legalidad no es slo una garanta de libertad y seguridad
para el ciudadano, sino que implica -correlativamente- una autolimitacin al poder
punitivo del estado.
e) La prohibicin de la reformatio in peius es una expresin del principio de
congruencia, conforme el cual las pretensiones del apelante y su voluntad de recurrir
condicionan la competencia del juez que conoce del recurso;
f) La no interposicin oportuna del recurso por el fiscal o el ministerio pblico
revelan la conformidad del titular de la pretensin punitiva con la decisin del fallo, e
implican la preclusin de la oportunidad que tena el estado de revisar su propio
acto;
g) Cuando no hay recurso fiscal, la sentencia de 1a instancia -aun con todos ]
os vicios de que se la pueda acusar- hace trnsito a la cosa juzgada, y slo es
alterable o anulable mediante la accin de revisin (nicamente para favorecer al reo
ilegalmente condenado).
IV
Ninguna de estas pautas que, latamente, podemos decir con seguridad que
son propias de un estado democrtico y de un derecho penal liberal (haya o no haya
normas explcitas en la constitucin -en la argentina no las hay-) puede provocar
rplicas.
Ms all de las dudas y opiniones que hemos tomado en cuenta antes de
emitir este comentario, llegamos con suficiente conviccin a una sntesis, que
proponemos as:
a) Parece verdad que la primera decisin condenatoria (a 24 aos) fue "ilegal"

en cuanto, en vez de aplicar la ley penal vigente al momento de cometerse los
delitos; aplic una ley derogada que, como tal, bien puede calificarse de inexistente;
b) Pero el problema medular del caso no radicaba en ese aspecto, que, con
ser muy grave, no le fue propuesto al tribunal de 2a instancia por recurso fiscal;
c) Consideramos que el centro de la cuestin radic en algo diferente: en la
competencia del tribunal de grado; es decir, si el recurso interpuesto nicamente por
los condenados le confera margen jurisdiccional para disponer la nulidad del fallo
apelado y ordenar el dictado de otro que tomara en cuenta la ley en vigor al tiempo
del delito;
d) Indudablemente, cuando slo apela el condenado, la competencia del juez
de 2a instancia queda estrictamente restringida por ese nico recurso, y como en l
no se auspici ni la nulidad del fallo inferior ni el agravamiento de la pena, es
imposible -e inconstitucional- que la sentencia de la alzada recaiga sobre cuestiones
que quedaron fuera de su jurisdiccin;
e) Qu diramos si el tribunal de alzada, sin ningn recurso que instara su
jurisdiccin -ni del condenado ni del fiscal- se avocara por su propio impulso y
decisin a revisar sentencias inferiores cuando tuviera noticia de cualquier error -por
grave que fuera- en que estuvieran incursas?
f) Los aspectos de la sentencia que ninguna de las partes hace objeto de
impugnacin a travs de los respectivos recursos adquieren ya en la instancia la
fuerza y al intangibilidad de la cosa juzgada, por lo cual si el tribunal de alzada los
asume y resuelve para empeorar la situacin del condenado, viola la constitucin y
el principio de legalidad, en detrimento del principio de congruencia y de la
prohibicin de la reformatio in peius.
V
Descontamos que las disidencias han respondido con la ms honesta
intencionalidad al propsito de encauzar en el marco de la legalidad penal a la
sancin que impuso -sin duda, mal- el primer fallo condenatorio cuando aplic una
ley inexistente.
Pero si bien es la misma constitucin la que severamente, consagra sin
cortapisas el principio de la ley penal previa, tambin ella veda a los tribunales
actuar sin jurisdiccin ni competencia, porque no los erige en veedores absolutos y
discrecionales de los tribunales inferiores, sino que los habilita desde la propia
constitucin y desde la ley para intervenir solamente a travs de los carriles
procesales establecidos y para el exclusivo fin que quien los emplea les propone.
RECURSO DE QUEJA Y PROCEDENCIA DE LA CASACIN (1) (Nestor Sages Argentina)

CAUSA N 32/93
Buenos Aires, 7 de abril de 1995
Vistos los Autos: "Recurso de hecho deducido por Osvaldo Luspa (defensor
oficial) en la causa Giroldi, Horacio David y otros s/recurso de casacin - causa N
32/93", para decidir sobre su procedencia.
Considerando:
1. Que el Tribunal Oral en lo Criminal N 6 de la Capital Federal conden a
Horacio David Giroldi a la pena de un mes de prisin en suspenso, como autor
penalmente responsable del delito de robo simple en grado de tentativa. Contra
dicho pronunciamiento, la defensora oficial interpuso recurso de casacin.
Sostuvo, en cuanto al fondo del litigio, que la sentencia del tribunal oral
violaba la garanta de la defensa en juicio. Consider adems, a fin de fundar la
admisibilidad del mencionado recurso, que era inconstitucional el lmite impuesto por
el artculo 459, inc. 2 del Cdigo Penal de la Nacin, por contrariar lo dispuesto en
el artculo 8, inc. 2, ap.h) de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos,
que otorga a toda persona inculpada de delito el derecho"... de recurrir del fallo ante
juez o tribunal superior".
2 Que la Cmara Nacional de Casacin Penal (sala I) rechaz el planteo de
inconstitucionalidad y, en consecuencia, declar inadmisible el recurso de casacin.
Para llegar a ese resultado, el a quo invoc, en lo que interesa, el caso "Juregui"
(fallos: 311:274), en el que esta Corte resolvi que el requisito de la doble instancia
judicial en materia penal quedaba satisfecho con la posibilidad de interponer el
recurso extraordinario previsto en el artculo 14 de la ley 48. Contra el
pronunciamiento de la Cmara dio origen a la presente queja.
3 Que el recurso es admisible en tanto se ha puesto en tela de juicio la
validez de una ley nacional por ser contraria a normas de la Constitucin Nacional y
de un tratado internacional al que ella hace referencia y la decisin ha sido adversa
al derecho fundado en estas ltimas (artculo 14, inciso 3, de la ley 48).
4 Que el a quo sostuvo que: "Por virtud de los lmites objetivos fijados en los
Arts. 458 a 462 del Cdigo Procesal Penal no hay posibilidad de recursos de
casacin ni inconstitucionalidad... y la causa ha fenecido en instancia nica, por lo
que su sentencia es final y contra ella cabe el recurso extraordinario de apelacin".
5 Que la reforma constitucional de 1994 ha conferido jerarqua constitucional
a varios acuerdos internacionales (artculo 75, inciso 22, segundo prrafo), entre
ellos la Convencin Americana sobre Derechos Humanos que, en su recordado
artculo 8, prrafo 2 inciso h, dispone que toda persona inculpada de delito tiene
derecho "de recurrir del fallo ante juez o tribunal superior".
6 Que en virtud de lo expuesto corresponde determinar si dentro del
ordenamiento procesal penal existen el rgano y los procedimientos para dar
adecuada satisfaccin a la garanta constitucional antes invocada. En ese sentido, la
inexistencia de recursos en la ley de rito ha conducido a sostener que la sentencia
del tribunal oral era susceptible del recurso extraordinario ante esta Corte, sobre la
base del precedente "Juregui" (cit).
7 Que en el caso antedicho, el Tribunal consider que el requisito previsto en
el ya sealado artculo 8, inciso h, de la Convencin se hallaba satisfecho por la
existencia del recurso extraordinario federal ante este Tribunal (fallos:311:274,
considerando 6 del voto de la mayora, 7 del voto del juez Caballero y 6 del voto
del juez Petracchi).
Sin embargo, las reglas y excepciones que en aquella poca determinaban la
competencia apelada de la Corte Suprema sufrieron modificaciones a partir de la
reforma introducida en el ao 1990 por la ley 23.774, que otorg al Tribunal la
facultad de rechazar, por la sola aplicacin del artculo 280 del Cdigo Procesal Civil
y Comercial de la Nacin, recursos extraordinarios por falta de agravio federal
suficiente o cuando las cuestiones planteadas resultasen insustanciales o carentes
de trascendencia.
8 Que en tales condiciones puede sostenerse hoy con nuevos fundamentos
que, en hiptesis como la de autos, el recurso extraordinario no constituye un
remedio eficaz para la salvaguarda de la garanta de la doble instancia que debe
observarse dentro del marco del proceso penal como "garanta mnima" para toda
persona inculpada de delito" (artculo 8, prrafo 2, apartado h, de la Convencin).
9 Que, asimismo, las reformas introducidas por las leyes 23.984 y 24.050
respecto de los distintos rganos judiciales que conforman los "tribunales inferiores"
de la justicia nacional (artculo 75, inciso 20, de la Ley Fundamental). Incluyeron la
creacin de la Cmara Nacional de Casacin Penal.
Esta circunstancia modific la organizacin del Poder Judicial de la Nacin
existente para la poca en que fue fallado el caso "Juregui" -que no contemplaba
un "tribunal intermedio" entre la Corte Suprema y las Cmaras Nacionales o
Federales de Apelacin- La Cmara Nacional de Casacin Penal ha sido creada

precisamente para conocer por va de los recursos de casacin e
inconstitucionalidad -y an de revisin- de las sentencias que dicten sobre los puntos
que hacen a su competencia.
10 Que lo expuesto determina que la forma ms adecuada para asegurar la
garanta de la doble instancia en materia penal prevista en la Convencin Americana
sobre Derechos Humanos (artculo 8, inc. 2, ap. h). es declarar la invalidez
constitucional de la limitacin establecida en el artculo 459, inc. 2, del Cdigo
Procesal Penal de la Nacin, en cuanto veda la admisibilidad del recurso de
casacin contra las sentencias de los tribunales en lo criminal en razn del monto de
la pena.
11 Que la ya recordada "jerarqua constitucional" de la Convencin
Americana sobre Derechos Humanos (considerando 5) ha sido establecida por
voluntad expresa del constituyente, "en las condiciones de su vigencia" (artculo 75,
inc. 22, 2 prrafo), esto es, tal como la Convencin citada efectivamente rige en el
mbito internacional y considerando particularmente su efectiva aplicacin
jurisprudencial por los tribunales internacionales competentes para su interpretacin
y aplicacin.
De ah que la aludida jurisprudencia deba servir de gua para la interpretacin
de los preceptos convencionales en la medida en que el Estado Argentino reconoci
la competencia de la Corte Interamericana para conocer en todos los casos relativos
a la interpretacin y aplicacin de la Convencin Americana (confr. Arts. 75 de la
Constitucin Nacional, 62 y 64 Convencin Americana y artculo 2 ley 23.054).
12 Que, en consecuencia, a esta Corte, como rgano supremo de uno de los
poderes del Gobierno Federal, le corresponde -en la medida de su jurisdicinaplicar los tratados internacionales a que el pas est vinculado en los trminos
anteriormente expuestos, ya que lo contrario podra implicar responsabilidad de la
Nacin frente a la comunidad internacional. En tal sentido, la Corte Interamericana
precis el alcance del artculo 1 de la Convencin, en cuanto los Estados parte
deben no solamente "respetar los derechos y libertades reconocidos en ella", sino
adems "garantizar su libre y pleno ejercicio a toda persona sujeta a su jurisdiccin".
Segn dicha Corte, "garantizar" implica el deber del Estado de tomar todas las
medidas necesarias para remover los obstculos que puedan existir para que los
individuos puedan disfrutar de los derechos que la convencin reconoce. Por
consiguiente, la tolerancia del Estado a circunstancias o condiciones que impidan a
los individuos acceder a los recursos internos adecuados para proteger sus
derechos, constituye una violacin del artculo 1.1 de la Convencin (opinin
consultiva N 11/90 del 10 de agosto de 1990 -"Excepciones al agotamiento de los
recursos internos"_ parrfo 34). Garantizar entraa, asimismo "el deber de los
estados parte de organizar todo el aparato gubernamental y, en general todas las
estructuras a travs de las cuales se manifiesta el ejercicio del poder pblico, de
manera tal que sean capaces de asegurar jurdicamente el libre y pleno ejercicio de
los derechos humanos (d., prrafo 23).
13 Que sguese de lo expresado, que la solucin que aqu se adopta permite,
desde el punto de vista de las garantas del proceso penal, cumplir acabadamente
los compromisos asumidos en materia de derechos humanos por el Estado Nacional
a la vez que salvaguarda la insercin institucional de la Cmara Nacional de
Casacin Penal en el mbito de la justicia federal y respeta el sentido del
establecimiento de rganos judiciales "intermedios" en esa esfera, creados para
cimentar las condiciones necesarias para que el Tribunal satisfaga el alto ministerio
que le ha sido confiado sea porque ante ellos pueden encontrar las partes la
reparacin de los perjuicios irrogados en instancias anteriores, sin necesidad de
recurrir ante la Corte Suprema, sea porque el objeto a revisar por sta ya sera un
producto seguramente ms elaborado (Fallos: 308:490, considerando 5, con cita del
Diario de Sesiones de la Cmara de Senadores, perodo de 1901, Congreso
Nacional, Buenos Aires, 1961).
Por ello, habiendo dictaminado el seor Procurador General, se declara
procedente la queja y el recurso extraordinario y se deja sin efecto el
pronunciamiento apelado. Hgase saber, acumlese al principal y devulvase al
tribunal de origen, a fin de qu, por quin corresponda, se dicte un nuevo fallo
conforme a lo resuelto en el presente - Julio S. Nazareno - Eduardo Molin O'Connor
- Carlos S. Fayt - Augusto Csar Belluscio - Enrique S. Petracchi - Antonio Boggiano.
SOLUCIN PARA EL PSEUDOHERMAFRODITISMO Y LA TRANSEXUALIDAD (1)

(Santos Cifuentes - Argentina)
DERECHOS PERSONALISIMOS: Identidad sexual - Seudohermafroditismo
congnito - Adecuaciones quirrgicas y documentales
1.- Corresponde hacer lugar al pedido de una persona afectada de
pseudohermafroditismo congnito, y ordenar las rectificaciones documentales
necesarias para adecuarlas al sexo que corresponde a su aspecto, que esa persona
siente y con el cual acta y es conocida.
2.- Corresponde acceder al pedido de una persona afectada de
pseudohermafroditismo que se le practique una intervencin quirrgica que corrija su
disformismo genital congnito.
J.L.A.
C. CIV. Y COM. SAN NICOLAS, 11/8/94 - C., L J.

1a.- Se ajusta a derecho la sentencia de f. 176?
2a.- Qu pronunciamiento corresponde dictar?
1a cuestin.- El Dr. Maggi dijo.
1. La accin intentada por una persona anotada de sexo masculino y con
nombre de ese gnero, tiende a que se anule la partida de nacimiento, se proceda a
una nueva inscripcin y se autorice la intervencin quirrgica, para adecuar las
anotaciones registrales y los genitales al sexo femenino.
La sentencia que debemos examinar fue adversa. El ncleo del razonamiento
que llev a ese resultado se patentiza en lo siguiente: "aun cuando se admita que el
sexo involucre una nocin compleja -expresa el pronunciamiento- no es posible
cambiarlo en bloque, ms todava cuando existe un elemento inalterable, que es el
sexo gentico. Y en el caso, aun cuando la actora presenta una morfologa genital
anmala, que corresponde ms al sexo femenino que al masculino, e incluso
psicolgicamente se identifica con el sexo femenino y socialmente se comporta
como tal, su sexo jurdico sigue siendo masculino, y el mismo no puede ser alterado
por una decisin unilateral, por estar involucrado el orden pblico y la moral social".
En la expresin de agravios se plasm la postura opuesta, con la
consecuente aspiracin revocatoria del fallo.
2. El tema no est legislado en nuestro pas, pero no por ello podemos extraer
de ah y sin ms una respuesta negativa. Se halla en juego el deber de ejercer la
jurisdiccin ante el servicio que tiene derecho a reclamar el justiciable, no cupiendo
el silencio de la ley como pretexto (art. 15 CC.).
Ms all, situado el juez en la tarea de decidir el conflicto, visualizacin que
obviamente no puede agotarse en los textos preceptivos, la realizacin del derecho
impone acudir a los principios generales pertinentes (igual Cdigo art. 16).
3. El caso nos ubica frente a una persona de 47 aos, soltera, sin familiares,
salvo la mencin aislada de un hermano con el que aparentemente no se trata, que
vive sola y accede a este proceso para solucionar un padecimiento personal
profundo. Lo explic a los peritos que la examinaron -mdicos y psiclogos- y a
nosotros en una audiencia de la que puede memorarse el drama por una disfuncin
tajante entre el rol sentido y aparente y el legalmente adjudicado.
Su aspecto es femenino. Pero de una femineidad natural, sin afectacin ni
acicalamiento; lejos, muy lejos, de otras situaciones en que la exageracin de
rasgos, la ostentosidad, es la nota. Se la ve como una seora que representa
algunos aos ms que los propios.
Las pericias mdicas coincidieron en que es una pseudohermafrodita que

clnicamente aparenta ser femenina pero con rganos genitales masculinos
esbozados. Su sugerencia viril consiste en un pene de aproximadamente un
centmetro y medio, bolsa escrotal derecha vaca e izquierda con una masa slida
del tamao de una arveja (pericia de f. 26; arts. 384 y 474 CPr.).
La confusa concurrencia de genitales externos -ms insinuados que
presentes como tales- hizo que en aquella pericia se aluda a un
pseudohermafroditismo femenino-masculiniforme donde la predominancia es de
caractersticas sexuales femeninas, mientras que en la de f. 206, ms precisamente
a f. 220, la calificacin es de pseudohermafroditismo masculiniforme.
De todas maneras, con sus ms o sus menos, estamos ante la elocuente
indefinicin de una genitalidad carente de aptitud copulativa, en funcin de uno u
otro de los sexos; indefinicin congnita segn las pericias, con el aadido de la
sospecha de una operacin de muy larga data -llegan a mencionarse 30 aos- que
intent una definicin frustrada.
En la historia personal de la peticionante se registran sus tempranas
angustias al descubrir el disformismo, y tres intentos de suicidio.
A ese cuadro de notoria confusin se aade que el examen de cromatina dio
resultado negativo -por ende, sexo masculino-, social y psicolgicamente se siente,
acta y es conocida como mujer y su emplazamiento registral es masculino.
4. No se trata de un transexual, quien parte necesariamente de la conviccin
de un error de la naturaleza consistente en una ubicacin sexual suya que juzga
errnea. Estas personas reniegan de esa sexualidad y procuran persistentemente el
sexo opuesto, es decir, el sentido como propio (Bolls y Buiguez, "Trastornos
psicolgicos sexuales", y en "Medicina Interna", de Farreras-Rozman, 11a ed., p.
1427; Fernndez Sesarego, "Identidad personal", ps. 316/322).
Aqu el sujeto tiene algunos rasgos en comn con el transexual -rechazo de la
homosexualidad, no queda en el mero travestismo- pero cabe puntualizar que el
error para l est en la indefinicin pues vive y siente un sexo que tiene por ntido e
indudable: el femenino.
Lo sustantivo es la intersexualidad dada por el pseudohermafroditismo
congnito que motiva una especfica consideracin, al margen de aquellos
transexuales que, con o sin intervenciones quirrgicas, pretenden escapar de un
sexo definido. Precisamente la meta de identificacin tiende a remover ese sexo
impropio, mientras que el pseudohermafrodita va en pos de superar la ambigedad
(Fernndez Sessarego, ob. cit., y su comentario del caso "Maud", del Tribunal de
Rouen, ps. 399/404).
Se nos presenta un ser gestado con un desconcertante amorfismo, que

interpretado en el momento del nacimiento y su inscripcin llev a la anotacin del
sexo como masculino. Esa atestacin, se prob en el proceso, carece de
adecuacin a la realidad, al menos desde la perspectiva que habr tenido en cuenta
quien estableci el sexo en su origen, porque los atributos no son cabalmente
masculinos.
5. Es cierto, como se dice en la sentencia recurrida, que el sexo gentico es
masculino y tambin la inalterabilidad de l en el transcurso de la vida. Aunque se
hallan en curso investigaciones acerca de procesos biolgicos -de suyo ajenos al
individuo y su entorno- condicionantes de la sexualidad al determinar modificaciones
celulares y procesos qumicos ntimos, inducidores de ubicaciones y conductas
diversas a las del sexo cromosmico (Fernndez Sessarego, ob. cit., ps. 302/303,
310, 321 y 481; Elizabeth Badinter, "XY, la identidad masculina", trad. de Ana Roda,
ps. 79/80). Y de causas semejantes emergera la discordancia del hermafroditismo
con la marcacin cromosmica (Alberto J. Bueres, "Responsabilidad civil de los
mdicos" p. 350).
No parece que el elemento gentico de por s pueda erigirse como el
inexorable determinante para responder -y oponer- a la persona que procura
consolidar la identidad sexual comprometida por un padecimiento congnito que, al
tener como caractersticas lo confuso conspira decisivamente contra la identidad
total del sujeto.
El sexo obedece a una conjuncin de factores biolgicos, psicolgicos y
sociales que impiden, cuando existen discordancias entre ellos, una caracterizacin
homognea.
Es dable insistir en que los genitales esbozados condujeron a un primer
diagnstico -hombre- que al cabo del tiempo se evidenci desacertado desde esa
visualizacin. No son infrecuentes las dudas y el error mdico en caso de
pseudohermafroditismo ya que el sexo se va conformando con el crecimiento (Frank
H. Netter, "Sistema reproductor", t. II, p.267; Badinter, ob. cit., p. 77 y nota 17).
Menciono el error liminar porque durante el desarrollo del sujeto se puso en
evidencia no slo el disformismo ambivalente sino tambin que los rganos
bosquejados de la sexualidad masculina, detallados ya en el voto, constituan, con
sus atrofias y carencias, la negacin anatmica y funcional del ente varn.
6. En el pseudohermafroditismo la persona enfrenta un obstculo, que ella no
puede superar, sintetizado en una lograda frase: est impedida de cumplir con la
natural exigencia de responder a un solo sexo (Catalina Elsa Arias de Ronchietto,
"Pseudoilicitud de las intervenciones quirrgicas por pseudohermafroditismo;
inexistencia de cuestin de orden pblico", en ED 104-927).
En Roma, la definicin del sexo se haca acudiendo al de mayor aproximacin

(Bonfante, "Instituciones de Derecho Romano", traduccin 8a edicin italiana por
Bacci y Larrosa, p. 58).
En Italia, antes de la ley de 1982, de rectificacin de la atribucin del sexo, las
decisiones judiciales permitan la reasignacin cuando el sexo no estaba bien
definido al nacer o cuando, estndolo, se comprobara una evolucin posterior
modificante. La calificacin segua el criterio del sexo ms prximo (Fernndez
Sessarego, ob. cit., ps. 421/422; Messineo, "Manual de Derecho Civil y Comercial",
trad. de Santiago Sents Melendo, t. II, p. 93, ap. b y 94).
Recientemente la Corte Europea de Derechos Humanos conden a Francia
por no haber accedido al reclamo de un transexual tendiente a la rectificacin de su
sexo. Aunque no se trate de un intersexual era un transexual operado y los
argumentos conciernen al caso que juzgamos. El tribunal, entre otras razones, hizo
mencin al contraste de la apariencia de la persona con sus datos documentales y
poco despus la Corte de Casacin francesa, ajustando su criterio al del tribunal
europeo, se pronunci en favor de quien "no posee ms todos los caracteres de su
sexo de origen y ha tomado una apariencia fsica que lo aproxima al otro sexo, al
cual corresponde su comportamiento social; el principio de respeto a la vida privada
justifica que su estado civil indique en lo sucesivo el sexo del cual ella tiene la
apariencia" (Julio Csar Rivera, "Transexualismo: Europa condena a Francia y la
Casacin cambia su jurisprudencia", en ED 151-915).
7. Por supuesto que sera estrecho postular que el conflicto se dirima
exclusivamente por una aleatoria proximidad anatmica. No est ah la fuente y
materia de la dramtica vivencia que debemos juzgar; en todo caso la indefinida
genitalidad no es ms que un costado de la realidad que compromete a la persona
como tal. Ella nos ha sometido su historia, su permanente crisis en los intentos de
ubicarse frente a los rechazos; en fin, su esperanza de solucin -tal vez vana- para
seguir con algn apoyo en esa lucha vital y personal, suya, irrepetible y desigual.
Tambin pecara por defecto, segn mi apreciacin, decidir por la exclusiva
implantacin gentica cuando el anlisis tiene como referente al hombre, ms
precisamente a un hombre con toda "su verdad", su complejidad de ser; que es l
fsica y psquicamente como lo son sus aspiraciones, su vinculacin con los dems:
en suma, su propia y compleja existencia.
La propuesta viene de quien, por azar natural y desdichado, porta una
constitucin confusa, con el aadido de la determinacin documental que pudo
provenir de una ligera o errnea apreciacin de su cuerpo o devino inveraz por la
afirmacin evolutiva de una sexualidad distinta a la de su inscripcin.
La ponderacin del problema en todas sus implicancias motiva el
convencimiento de que corresponde atender la peticin de definir la identidad. Y ms
especficamente la identidad sexual para que la asignacin documental se asocie
con el sexo psicolgico social que al par cuenta con la aproximacin del
pseudohermafroditismo. El sujeto pretende la determinacin de su sexo y no puede
sino admitirse que alude, en el mbito de los derechos de la persona, a un aspecto
indudablemente tutelable (Fernndez Sessarego, ob. cit., a partir de la p. 287; Bidart
Campos, "Notas de actualidad constitucional". en ED 104-1010, ap. XV).
No es pertinente desplazar esas razones por otras de diverso mbito, La
sociedad no tiene por qu enervar una decisin individual de las caractersticas
dadas en el caso, que no interfiere en intereses del comn atendible. Es ms el
reconocimiento hacia la debida integracin del individuo importa al orden jurdico
como valor social tutelable (Arias de Ronchietto, art. cit.; Corte Europea de los
Derechos Humanos en los pronunciamientos ya referidos).
En direccin semejante Bidart Campos vincula la cuestin con las
discriminaciones arbitrarias vedadas por la ley 23.592 (1) ("El cambio de identidad
civil de los transexuales quirrgicamente transformados", JA 1990-111-103).
8. En el juicio se han recogido las vicisitudes de la peticionante.
La dualidad que sobrelleva constrie sus aspiraciones laborales o le impone
explicar el por qu de su documentacin al usarla. Cuando ejerce el derecho de
votar en las mesas masculinas debe aclarar que no hay error al estar ah.
Las dificultades derivadas de la discordancia entre la documentacin y la
apariencia le impide o dificulta su derecho de trabajar a partir de una actitud
discriminatoria por los caracteres fsicos e inscripcin documental del sexo (art. 14
CN. [2]; art. 24 Const. Prov.; ley 23.592 art. 1; voto del Dr. Calatayud en la sentencia
de la C. Nac. Civ., sala E, publicado en JA 1990-III-98).
Y en cuanto al sufragio de la persona se ve complicada, sometida a una
sobrecarga gravosa -o mejor, afrentosa-, que por su ndole tiene contenido lesivo
para el individuo, con cierto tono de extraamiento de la sociedad en general y
especficamente de un derecho ciudadano que no puede ejercer simplemente como
los dems. El derecho reclama conductas del comn de las personas, manda
ordinariamente comportamientos no sacrificados -la heroicidad est fuera de sus
requerimientos- y para todos en una razonable igualdad. Cuando eso es dejado de
lado por exigencias menoscabantes para que el sujeto ejerza sus facultades, debe
restablecerse la igualdad admitiendo la pretensin de remover la causa generadora.
La Corte Europea indica, como sostn de su criterio, que la exhibicin de los
documentos con sexo y nombre desacordes con la apariencia fisonmica ocasiona a
la persona sufrimiento "en razn de la necesidad frecuente de revelar a terceros
elementos relativos a la vida privada, perturbaciones demasiado graves como para
que el respeto a los derechos de otros pueda justificarlos" (art. cit. del Dr. Julio Csar
Rivera. ap. 7 d).
Atae asimismo el Pacto de San Jos de Costa Rica, aprobado por la ley
23.054 (3), que en el art. 5 ap. 1, contempla el derecho de la persona a que se
respete "su integridad fsica, psquica y moral". En la elaboracin del texto que
super una redaccin ms limitada, coadyuv la propuesta protectora del "derecho a
vivir libre de tratos destinados a debilitar o destruir su bienestar fsico y mental"
(Carlos E. Colautti, "El Pacto de San Jos de Costa Rica; proteccin a los derechos
humanos", ps. 37 y 38).
Pesa, por fin, en modo concluyente, la firme decisin de la solicitante,
producto de una libre eleccin que busca apuntalar su definicin, para s y en las
relaciones con los dems.
9. De resultas de lo expuesto estimo que procede acoger la demanda
disponiendo las rectificaciones documentales que sean menester para establecer
que el sexo de la peticionante es femenino y su nombre Juana, como se acredit
mediante los testigos que dieron cuenta de que as es conocida en su medio (arts.
384 y 456 CPr.).
No es viable ni necesaria la declaracin de nulidad de la inscripcin registral
porque el motivo no radica en las formas del instrumento o su falta total de
concordancia con la realidad (Borda, "Parte General", 9a ed., t. 1, p. 409, parg. 445
y nota 587 y p. 410, parg. 446; Llambas, "Parte General", 8a ed.. t. I, P. 374).
10. Tambin procede la autorizacin de la intervencin quirrgica para corregir
el disformismo genital congnito, que es aconsejable hacer en favor de la superacin
del pseudohermafroditismo (Netter, ob. y p. cits.).
Los argumentos desarrollados conducen a esa respuesta. El individuo tiene
derecho a la reafirmacin de su identidad sexual aquejada por el destino que le toc.
Persigue, ante la indefinicin de origen, lograr la definicin consustancial con su
persona.
En nuestra jurisdiccin no tenemos norma que pueda conectarse con el
pedido, como sucede con la ley 17.132, que es nacional pero local. De todos modos
no se trata de una operacin mutilante de variacin del sexo, sino de una remocin
de una mixtura confusa (Arias de Ronchietto, art. cit.), que en definitiva tender a
quitar sugerencias genitales masculinas no funcionales, segn ya expres en
beneficio de la persona (Bueres, ob. cit., p. 362).
11. En sntesis, opino que debemos acoger la apelacin y revocar la sentencia
recurrida con el alcance indicado en el voto.
Me pronuncio, entonces, por la negativa.
El Dr. Vallilengua, por iguales fundamentos, vot en el mismo sentido.
2a cuestin.- El Dr. Maggi dijo:

De conformidad con el resultado obtenido al votarse la 1a cuestin, estimo
que el pronunciamiento que corresponde dictar, es:
Acoger la apelacin interpuesta por el actor y, en consecuencia, revocar la
sentencia de f. 176, disponindose se proceda a las rectificaciones documentales
que sean menester para establecer que el sexo de la peticionante es femenino y su
nombre Juana, como tambin la autorizacin de la intervencin quirrgica para
corregir el disformismo genital congnito.
As lo voto.
El Dr. Vallilengua, por anlogos fundamentos, vot en el mismo sentido.
Analizadas y valoradas las constancias de autos, cabe concluir que el recurso
interpuesto debe ser acogido. Fundamentos y citas legales dados en la 1a cuestin.
Por stas y dems razones que instruye el acuerdo que antecede, se
resuelve:
Acoger la apelacin interpuesta por el actor y, en consecuencia, revocar la
sentencia de f. 176, disponindose se proceda a las rectificaciones documentales
que sean menester para establecer que el sexo de la peticionante es femenino y su
nombre Juana, como tambin la autorizacin de la intervencin quirrgica para
corregir el disformismo genital congnito.- Juan C. Maggi.- Carlos A. Vallilengua
(Sec.: Oscar A. Magni)
(1) LA 1988-C-3136- (2) ALJA (1853-1958) 1-3- (3) LA 1984-A-11.
COMENTARIO
DERECHOS PERSONALISIMOS SOLUCIONES PARA EL
SEUDOHERMAFRODITISMO Y LA TRANSEXUALIDAD
Por SANTOS CIFUENTES
SUMARIO: I. Distinciones con relacin al sexo.- II. La intervencin de la
justicia.- III. El rgimen legal.- IV. El fallo de San Nicols
I. DISTINCIONES CON RELACION AL SEXO
Las anomalas de la sexualidad por confusin de sexos no son raras, pues se
ha podido comprobar que la aparicin de problemas no es muy excepcional. Claro
est que, por otra parte, la gravitacin en el ser y sentir es de una dimensin casi
definitiva, produciendo situaciones de conflicto que llegan a lo ms hondo y

entraable de la persona. Esto lleva a pensar que la bsqueda de soluciones en
todos los campos del paso por la vida, es de una influencia completa, decisiva y
determinante para aquellos que padecen esas vicisitudes. La importancia para el
individuo, hace recomendable tomar actitudes muy prudentes, a sopesar las
cuestiones con visin comprensiva y no superficial, y a no entorpecer cualquier
medio que alivie la convivencia humana de dichas personas.
Desde el punto de vista de la ciencia mdica, los remedios para la salud
sexual en estos casos suelen desembocar en intervenciones quirrgicas, sean
dirigidas a lograr una definicin instalando al intersexual lo mejor posible en uno de
los sexos, sea transformando un varn en mujer o, a la inversa una mujer en varn.
Jurdicamente, tambin se hace necesaria a la par de la valenta del cirujano la del
hombre de derecho, encarando el problema con remedios no atados a esquemas
desentendidos de la realidad que se juzga. El fallo que comento tiene en ese sentido
orientaciones ponderables y alentadoras, atento a los nuevos horizontes que se han
venido descubriendo en la compleja trama de la biologa y de las relaciones
humanas.
Ante todo debo sealar que dichas condiciones de la sexualidad estn
enteramente conectadas con los derechos personalsimos. Se trata de la identidad
ser, del yo y su mismidad. Por un lado el cuerpo en su expresin ms sensible y la
salud; el sentir orgnico y las inclinaciones ms hondas, propias y personales en el
rea de la psicologa; por el otro, juegan un rol indiscutible la vida privada, la
conducta excluyente y exclusiva y la toma de decisiones sobre s mismo.
Mltiples son los elementos que concurren para la conformacin del sexo. No
existen en la naturaleza el "macho" y la "hembra" puros absolutamente
diferenciados. Cada ser humano es si se quiere bisexual, pero un ente monosexual.
Manifiesta y obra segn las exigencias externas de uno de los sexos, pero que
enmascara algunas caractersticas del otro. Hay, es cierto, en los individuos
normales, un predominio hormonal y por antecedente una instalacin gentica y
cromosmica que es, hasta la actualidad -pienso, slo hasta la actualidad-, definitiva
e irreductible, produciendo la ubicacin precisa en esos polos interferentes y
definidores. Pero he aqu que la caprichosa naturaleza puede producir, quiz debido
a la parcial bisexualidad, indefiniciones, estados ambiguos y confundidos en alguno
de los elementos que forman la identificacin sexual de la persona, sea en la faz
orgnica o en la psicolgica.
Puede enunciarse como que tales elementos son: 1) el cromosmico, que
est compuesto por 23 pares de genes, de los cuales uno no es comn a mujer o
varn; 2) los gondicos -ovarios y testculos-; 3) los hormonales con prevalencia
femenina-estrgenos, o masculina -testosteronas-; 4) los externos -genitales-; 5) los
anatmicos -plvicos, vellosidad, registro vocal, mamas, conformacin de las
caderas, etc.-; 6) los psicolgicos. Las indefiniciones aparecen por contrariedad
entre algunos y es entonces cuando se pueden generar cuatro situaciones: el

pseudohermafroditismo, el transexualismo, el homosexualismo y el travestismo.
A los casos en que no es posible diferenciar sin dudas ni mezclas a la
persona por sus genitales externos y porque presenta un punto intermedio entre los
dos extremos concretos y precisos, como son el sexo definido masculino o
femenino, se los llaman intersexualidad. Esta ha sido relacionada con el
hermafroditismo-palabra que viene del griego, por el hijo de Hermes y Afrodita, que
exhiba los dos sexos por igual-, o bien con el pseudohermafroditismo, pues el
hermafroditismo verdadero se estima que no existe ms que en la mitologa y la
leyenda. Son los cromosomas los que forman gnadas, pero si a un lado del cuerpo
se forma un ovario y al otro un testculo, o si existe un rgano llamado ovotestis,
estaramos ante el primero, lo que se considera pura fantasa. En cambio, hay
muchos ejemplos rea-les del segundo, o hermafroditismo imperfecto, en los que se
produce una falta de correspondencia entre los elementos internos y externos del
sexo (tero, trompas, conducto espermtico y cltoris, vulvas, pene y escroto), con
los otros elementos, o sea, con el cromosmico, gonadal y hormonal. De donde, por
causa de la secrecin de hormonas contrarias al sexo correspondiente, ocurren
alteraciones morfolgicas y se llega, bien a la virilizacin de la mujer, bien a la
feminizacin del varn. La patologa muestra aqu falta de coherencia en el conjunto,
aunque predomina uno de los sexos que es el que generalmente se inscribe en los
registros civiles (1).
El transexualismo no presenta en apariencia una patologa de los elementos
orgnicos, pero s una inclinacin muy fuerte, psicosocial, a querer ser del sexo
opuesto. En el homosexualismo al que, para abarcar tambin a las lesbianas, se lo
llama isosexualismo, la desviacin no es por ese impulso irresistible a vivir el otro
sexo, ni se experimenta repugnancia por los rganos sexuales propios, sino que
stos atraen y complacen, aunque se tiene una marcada tendencia a vivir las
relaciones ertico-sexuales con las personas de igual sexo. El transexual quiere vivir
segn el sexo que no le ha brindado la naturaleza; el homosexual no rechaza su
sexo, ste le conforma, pero quiere vivenciarlo con los de igual naturaleza. Por eso
el transexual se somete a graves y doloras operaciones para pasar si es varn a ser
mujer y si es mujer a ser varn. El isosexual no tiene impulso. El travestismo, por
ltimo, participa de cualquiera de esas inclinaciones, puesto que el deseo de vestirse
con las ropas y enceres del sexo opuesto puede deberse a la entidad transexual
antes o despus de la operacin quirrgica, al isosexualismo con actitud engaosa
para su pareja, como al simple deseo ajeno a tales caracteres de la sexualidad.
II.
LA INTERVENCION DE LA JUSTICIA
Tanto si se trata de una pseudohermafrodita como de un transexual, debido a

que el conflicto y sus repercusiones tienen que ver con la necesidad y el impulso de
efectuar una intervencin de ciruga, generalmente emasculante y de implantacin
de prtesis, dos aspectos centrales se vinculan con las reglas jurdicas y su
interpretacin. Por una parte, la permisin para que se realice el acto mdico. Por
otra, la identificacin registral segn el nuevo sexo que se quiere establecer y

publicitar.
Los pases en los que se considera que esta prohibida la operacin quirrgica
del transexual, en general han negado autorizacin a los mdicos para realizarla.
Como en el Brasil, en cuyos ejemplos de Porto Alegre en 1980, se trataba de una
mujer as considerada que pidi, por juicio voluntario, admisin judicial, dado que el
mdico por s mismo se negaba, para que se le operara transformndola en varn.
Desde jovencita se presentaba como tal, pero estaba inscripta en el sexo femenino y
sus rganos se correspondan con dicho sexo. El tribunal de apelacin sostuvo que
la mudanza de sexo interesaba a la comunidad y al propio individuo, por los reflejos
perniciosos que podra acarrear y por la errada terapia erradicadora de las glndulas
sexuales, la que se fundara en caractersticas secundarias y no en los atributos
primarios naturales (2). Con ello se evalu -juicio humano- cul era el rasgo
secundario y cul era el dominante, lo que con el correr de los tiempos y el avance
de la ciencia puede ser modificado. Por situacin inversa, esto es, el pedido de
autorizacin para que una persona instalada como varn pudiera ser intervenida
para pasar a mujer, tambin se deneg en la Argentina similar solicitud (3).
Ante esas negativas y prohibiciones, se ha dado el caso de que las personas
se dirijan a otros pases que admiten la operacin y se presentan, con el hecho
consumado, al pas de origen, solicitando la modificacin documental, para figurar
con el nuevo sexo reconstruido. Pero otra vez en la jurisprudencia de pocas
pasadas, era muy comn que se negara el cambio registral, tanto del sexo como del
nombre, por entender que el primero era definitivo. Tal lo que ocurri entre nosotros
por sentencia del juez Dr. Bunge Campos, con celebrada crtica del Dr. Ayarragaray,
y no hace mucho as lo resolvi con profundos fundamentos la sala E de la Cmara
Civil, con estudiada y compartible disidencia del Dr. Calatayud (4). En Francia, en
1965, fue similar la resolucin del Tribunal del Sena. All J.R.J. se oper en
Casablanca y trajo un certificado mdico ginecolgico en donde constaban los
caracteres sexuales secundarios femeninos y un aparato genital externo que le
permita tener relaciones como mujer.
La peritacin mdica, sin embargo, no le fue favorable, por cuanto si bien el
sexo hormonal era femenino, gracias a las sustancias estrgenas y haba obtenido
modificaciones corporales artificiales, el sexo gentico era macho y subsistan las
vas genitales masculinas y una prstata. Apartndose de la definicin que en una
sentencia de 1903 del Tribunal de Casacin haba dado sobre el sexo, detenida slo
en las apariencias externas, se rechaz la demanda e impidi la rectificacin de las
partidas (5). Hoy, sin embargo, debido a la condena por dao moral de la Corte
Europea en fallo del 2513192 que puso de resalto el respeto de la vida privada de la
requirente, como derecho fundamental, la Corte de Casacin Francesa, ha variado
esa orientacin (casos Ren X y Marc X, del 11/11/92) declarando que al haberse
tomado la apariencia que lo aproxima al otro sexo, se justifica que el estado civil
indique, en lo sucesivo, el sexo aparente (6).
El pseudohermafroditismo tiene una derivacin indiscutida diferente. Cuando

puede ser corregido quirrgicamente y se trata en realidad de una determinacin del
sexo indefinido, hay consenso general en que no se presentan contraindicaciones
legales. Se aplica una terapia no discutida que se dirige a la correccin para la
salud. Es claro que esa correccin debe ser pedida por el interesado, pues importa
ejercer un derecho personalsimo al cuerpo. Ella no est exenta de serios problemas
jurdicos y sociales. En efecto, cuando el individuo anormal fue inscripto en el
Registro Civil, con un sexo determinado por la apariencia genital externa, visible, su
correccin mdica posterior lleva a la rectificacin registral. Ello, si parte de su vida
haba transcurrido como figuraba en origen, traer situaciones y alteraciones
sociales en lo que respecta al crculo de sus relaciones habituales. La no
rectificacin registral sera asimismo gravsima, por el engao que implica. Ni qu
decir, si previamente a la rectificacin de las partidas, esa persona haba tomado
estado matrimonial. De ah que la correccin debe decidirse consultando a una
persona, pues no puede sostenerse que sea una alteracin definidora y rectificacin
registral que le resulte indiferente, en particular acerca de elegir, si es posible, cul
ser el sexo determinado. No es slo una formalidad, sino una verdadera mudanza
de estado. Cundo, con qu recaudos y de qu manera se har el cambio registral
que tantas consecuencias produce, sobre todo si llega cuando la persona es adulta
(7).
III. EL REGIMEN LEGAL
Las leyes del pas que han encarado estos problemas estn sumamente
atrasadas y debieran modificarse. Sin embargo, el intrprete puede sacar partido de
esas viejas disposiciones, que estn fuera del foco de las actuales avanzadas
cientficas.
El transexual pasa por una situacin que deriva de dos comprobaciones: la
desviacin de su psiquismo hacia el otro sexo; la posible transformacin celular que,
se piensa, es causa importante de esa desviacin.
La importancia del elemento psquico (el sexto de los que se han enumerado
antes) lo descoloca anmicamente en la identidad que revela y que desde un
principio fue suya, pero ello con una fuerza tan radical que se produce un repudio
incontrolable al sexo de origen y, para mantener vnculos heterosexuales -de todo
tipo: sociales, parentales negociales, sexuales-, emplea un impulso decisivo que
ante nada se detiene, para someterse a los medios de la que se ha llamado
transformacin. Estos son de dos tipos, como se ha visto: operatorio y de
rectificacin registral. Aunque sea aparentemente normal fsicamente, sufre un
sndrome viviendo y sintiendo a la manera del gnero contrario. Por ello, a mi
criterio, aspira a una "correccin" de algo que en el conjunto de su ndole era
discordante, anormal, patolgico. El sexo psicolgico, contrapuesto al morfolgico,
se revela entre los dos y cuatro aos. Y este elemento sustancial de la vida pone de
relieve su trascendencia en la circunstancia de que la psiquiatra, el psicoanlisis, la
psicologa y la psicoterapia individual o grupal, se revelan impotentes para modificar
la inclinacin irresistible mental y adecuarla a los atributos fsicos. Por ello, en mi

concepto, ms que una transformacin se aspira a una estabilizacin y equilibrio
unificador, necesario a fin de volver a asociar al conjunto con sus componentes
elementales, devolviendo la armona a todos los caracteres sexuales, fsicos y
psquicos.
Por otra parte, el estudio celular est en vas de pesquisa y desarrollo. Las
investigaciones muestran hasta ahora que esa aguda disociacin psicosomtica
deriva de las clulas sexuales ubicadas en el hipotlamo las que, al alterarse sus
ncleos modifican las aspiraciones y el comportamiento sexual, sin efectos en los
cromosomas. Las opiniones son que habra un hecho biolgico congnito, el cual
madura con los aos desde muy temprana edad, por lo que existira en el transexual
un proceso biolgico adems de psicosocial (8).
Si es cuestin, por tanto, propia del derecho a la salud, la vieja norma de la
ley local 17.132 (ALJA 1967-A-614), art. 19 inc. 4 no podra presentar inconvenientes
a la autorizacin. Dispone que los profesionales de la medicina tienen la obligacin
de "no llevar a cabo intervenciones quirrgicas que modifiquen el sexo del enfermo,
salvo que sean efectuadas con posterioridad a una autorizacin judicial" (la
bastardilla es ma), y el juez puede otorgar esa autorizacin en la medida en que se
observe no ligeramente el problema y pueda advertirse que existe dicha disociacin
que es patolgica. En tal sentido se ponen en paridad los casos del
pseudohermafrodita y el transexual, pues mdicamente resulta tan necesaria una
operacin como la otra.
Naturalmente que, producida esa legitimidad en la operacin por el efecto de
la superacin de una anormalidad, habr que ordenar con los recaudos del caso y a
pedido del interesado, la rectificacin de las partidas del Registro Civil. Lo que
asimismo, parece de perogrullo decirlo, debe aceptarse si la intervencin quirrgica
se ha efectuado en el extranjero.
IV. EL FALLO DE SAN NICOLAS
Despus de la jurisprudencia recordada, este fallo se me ocurre netamente
valiente y real. No se ha economizado en l el anlisis de las cuestiones.
Persona de 47 aos, soltera, de aspecto femenino natural. Las peritaciones
mdicas coincidieron en que era un pseudohermafrodita que clnicamente aparenta
ser mujer, pero tiene rganos genitales masculinos esbozados. Sin embargo, el
magistrado Dr. Maggi adelant unos criterios que muestran la lnea de pensamientos
del tribunal. Por un lado, consider ciertamente que nos parece que el elemento
gentico de por s pueda exigirse como inexorable determinante para la identidad
sexual. Hay dijo, una conjuncin de factores que cuando se produce discordancia
entre ellos, se impide una categorizacin homognea. Pero esencialmente puso de
relieve el factor psicolgico a la par de los otros. Y, en este aspecto, dio por supuesto
que sera "estrecho", limitado y, por ende, inexacto que el conflicto se dirima
"exclusivamente" por una aleatoria proximidad anatmica. Para despus sealar con
toda agudeza, siguiendo a Arias de Ronchietto y a Bidart Campos, que la sociedad
no puede enervar una decisin individual que no interfiere en los intereses
atendibles del comn.
Estos conceptos pienso que son tan aplicables al pseudohermafrodita como al
transexual. Y aqu reside, a mi ver, el acierto del fallo elaborado con maestra y sin
ligereza. Pues la pregunta que podra formularse, considerando esas ideas y hasta
los antecedentes en que se apoyan (entre ellos, el fallo recordado de la Comunidad
Europea sobre transexualismo; las opiniones de Bidart Campos sobre ese tema -JA
1990-111-103; el voto en disidencia del Dr. Calatayud de idntica materia), se me
ocurre contesta-da: qu solucin dara ese tribunal al caso de un transexual
operado y que presenta la apariencia, los modos y las inclinaciones del sexo
opuesto al de su inscripcin registral y solicita la rectificacin? El conjunto de
argumentos entrelazados, dan para resolver los problemas del
pseudohermafroditismo como del transexualismo. En mi opinin, dos caras de un
fenmeno igual que estn amparados por los principios de derechos fundamentales
recordados por el tribunal: la no discriminacin, el respeto a la integridad fsica,
psquica y moral y el derecho de vivir libre de tratos destinados a debilitar o destruir
el bienestar fsico y mental a que se refiri Colautti (9)
ACERCA DE CMO UN ACCIDENTE JUDICIAL FRUSTR LA INDEMNIZACIN

DE LOS DAOS PROVOCADOS POR UN ACCIDENTE DE TRNSITO (1) (Carlos
Alberto Parellada - Argentina)
Fallo N 230. - C. 2a. Civ. y Com. Mza. . 24/05/1993; TORTI, Jos Manuel
c/AUTOTRANSPORTES LOS ANDES s/ Daos y perjuicios.
SOBRE LA PRIMERA CUESTION, EL DR. CASO DIJO:
I.- La resolucin dictada a fs. 71/73 dispuso hacer lugar a la excepcin de
prescripcin planteada por la demandada Autotransporte Los Andes y su
aseguradora Seguros Bernardino Rivadavia Coop. Ltda. y, en consecuencia, rechaza
la demanda incoada contra la primera por indemnizacin de daos y perjuicios por el
Sr. Jos Manuel Torti; impone las costas al actor vencido y regula honorarios a los
profesionales intervinientes en la causa.Contra dicho pronunciamiento, a fs. 74 el Dr. Roberto Aguirre por la
demandada y citada en garanta, deduce recurso de apelacin, limitando la queja a
los honorarios regulados en el punto IV del resolutivo de fs. 72 vta,/73. Tambin

recurre en apelacin, a fs. 77, el Dr. Narciso Apolo Fernndez, por el actor.II.- Recurso del actor.
1) Cuando el apelante funda su recurso ante este Tribunal solicita se revoque
la sentencia apelada y se haga lugar a la demanda en todas sus partes, con costas.En lo esencial alega que ha iniciado una accin con fundamento en el art.
1.113 del C.C.; que la litis se ha trabado en esos trminos y no en los que infiere la
a-quo y que en consecuencia, la cuestin debe resolverse conforme a la norma
citada y no, como lo ha hecho la Sra. Juez, por aplicacin del art. 184 del Cod. de
Com. .Cuando la demandada y su aseguradora contestan el recurso peticionan la
confirmacin del fallo del a-quo, en todas sus partes con expresa imposicin de
costas, conforme las argumentaciones que desarrollan y a las que me remito en
homenaje a la brevedad.
2) La Sentenciante cita la afirmacin concreta del actor al demandar que "la
legitimacin sustancial pasiva de la demandada es inevitable (en realidad se dice
indubitable) ya que la misma es titular del servicio de transporte que utilizaba; estima
que en ese prrafo radica la naturaleza del reclamo, se demanda a la titular del
transporte que utilizaba; que esa utilizacin del transporte pblico se hace sobre la
existencia de un contrato de transporte; y en el caso de autos, en la prestacin
contractual de servicio se produce el dao y por ello no obstante la calificacin que
hace el accionante no existen daos encuadrables en el artculo 1113 del C.C., es
decir, en la responsabilidad objetiva extracontractual; que reclama el actor no al
propietario del vehculo ni al empleador de su chofer, sino al responsable del servicio
de transporte y que si el encuadre legal del reclamo se basa en el contrato de
transporte a los trminos del art. 184 del C. de Com., obviamente le es aplicable el
trmino de prescripcin de un ao, conforme lo seala el art. 855 del mismo Cdigo
reformado por ley 22.096/ 79 y no la prescripcin dispuesta para las acciones
emergentes de la responsabilidad civil extracontractual.3) El accionante, en el cap. VI de su demanda, al precisar al legitimado
sustancial pasivo, como hemos visto, seala al titular del servicio de transporte que
utilizaba, para seguidamente invocar el art. 1113 del C.C.
Como lo ha puesto de relieve la Sra. Juez el sujeto demandado no se
compadece con aquellos a los que se refiere el art. 1113 del C.C. . Ahora bien,
frente a esta dualidad corresponde decidir a cul de los conceptos contenidos en el
prrafo en examen, habr que darle vigencia. La resolucin del Juez debe ser
dictada conforme a las acciones deducidas en juicio lo que importa que no puede
hacer mrito de hechos que las partes no han invocado, ya que a travs de esos
hechos se califica la relacin jurdica para determinar la norma que la rige. "En la
identificacin de la accin deber el Juez tener en cuenta los elementos de la misma

(sujetos, causa y objeto) y que la aplicacin del derecho no le autoriza (an respecto
de los mismos sujetos) a variar la causa o el objeto, porque ello importara una
modificacin de la demanda, que si no est permitida a las partes con mayor razn
est vedada al Juez." (H. Alsina-Tratado de Der. Proc., Civ. y Com. -Ediar-1957-2da.
ed. -T. II-pg. 249). Es decir, el Juez no puede modificar los elementos de la
demanda, pero esta limitacin "no rige tratndose del derecho, porque aunque las
partes no lo invoquen o lo hagan en forma errnea, al Juez corresponde calificar la
relacin sustancial en litis y determinar la norma jurdica que rige, principio que se
expresa con la frmula iura novit curia." (ob. cit. pg. 246).Trasladando estos conceptos al caso en estudio tenemos que el Juzgador no
puede cambiar al sujeto demandado - titular del servicio de transporte que utilizaba
el damnificado- reemplazndolo por el dueo o guardin de la cosa. S puede, en
cambio, determinar que la norma aplicable en el presente no es el art. 1113 del C.C.
invocado por el accionante sino el art. 184 del C. de Com. ."Aunque la cuestin atinente a la prescripcin haya girado alrededor y bajo el
supuesto de tratarse de una responsabilidad emergente de un cuasidelito, puede el
Tribunal hacer la calificacin legal que corresponda, desentraando la naturaleza
jurdica de.esa responsabilidad, para inducir sobre esa base si el trmino de la
presentacin opuesta se encuentra o no consumado." (C. Civ. 2da. -Cap. - L.L. 22540)."Para calificar la responsabilidad de delictual o cuasidelictual o de contractual
y poder o no, por tanto, aplicar la prescripcin de un ao, debe prescindirse de la
calificacin que le hayan dado las partes y atenerse a la naturaleza real de ella."
(C.N.Civ. Sala D - L.L 107-17)."La circunstancia de que la demanda de daos y perjuicios se funde en la
comisin de un hecho ilcito, no impide que el Juez la resuelva considerando que
hubo incumplimiento contractual, y es lgico que entonces aplique a la accin el
plazo de prescripcin que a este rgimen corresponde y no al delictual." (S.C. Bs.As.
- L.L. 108-613).4) Lo hasta ac dicho concuerda con lo sostenido por la Sentenciante quien,
como consecuencia de ello, concluye sostenido que si el encuadre legal del reclamo
se basa en el contrato de transporte a los trminos del art. 184 del C. de Com.,
obviamente le es aplicable el plazo de prescripcin de un ao, conforme lo seala el
art. 855 del mismo Cd., reformado por la ley 22.096 y no la prescripcin de daos
para las acciones emergentes de la responsabilidad civil extracontractual (art. 4.037
del C. Civ.), el planteo ha sido extemporneo, pues la accin se encontraba
prescripta.No ignoro que el Dr. Jorge Sarmiento Garca, que en la oportunidad integra
este Tribunal, ha sostenido como miembro de la 4a Cm. de Apelaciones, que "la
accin de daos y perjuicios emergentes del contrato de transporte de personas no

se encuentra regida por el art. 855 del C. de Com. sino por el art. 846 del mismo
cuerpo legal ... el nuevo art. 855 del C. de Com. cuando legisla sobre la prescripcin
en el contrato de transporte de personas refiere exclusivamente el caso en que las
partes entablan relacin de cumplimiento de contrato: v. gr., pago del precio del
transporte; cumplimiento de las prestaciones estipuladas; pero no contempla el caso
de la responsabilidad civil del transportador a raz del incumplimiento de las
obligaciones emergentes del contrato ... La accin de resarcimiento por daos al
cuerpo o la salud de la vctima en el caso de transporte comercial (por ser porteador
una empresa), prescribe a los diez aos, por aplicacin del art. 846 del C. de Com.".
(Brebbia, Roberto H. ," Problemtica Jurdica de los Automotores", T 2, Bs. As.1.984, pg. 35-nota 75 y 36)." Siguiendo esta posicin, que no es uniformemente
aceptada, resultara que an coincidiendo con el encuadre dado por la Sra. Juez a la
demanda, la prescripcin no se habra operado.
De todos modos considero que la cuestin carece de trascendencia en el
caso, ya que el tratamiento del tema, a mi juicio, excedera la competencia de grado
de esta Alzada. En efecto, frente al concreto planteo de prescripcin formulado por la
demandada y su aseguradora, que invocando el art. 855 del C. de Com. mod. por la
ley 22.096/79, sostuvieron que en el presente resultaba de aplicacin una
prescripcin anual (fs. 24), el accionante limit su rplica a la alegacin que la
demandada se fundaba en el art. 1.113 del C.C. y no en el art. 855 del C. de Com.
(estimo que debemos entender art. 184 del C. de Com.), sin intentar
cuestionamiento alguno respecto al plazo de prescripcin atribudo al art. 855 del C.
de Com. Es decir, el tema no fue sometido a decisin del inferior. Tampoco se ha
formalizado queja al respecto ante esta instancia. En tales condiciones su
tratamiento en la Alzada, superara el marco de la revisin solicitada al Tribunal, a
travs del recurso de apelacin deducido.
"No hay duda que el tribunal de apelacin se excedera en sus funciones, si
se pronunciara sobre cuestiones no planteadas oportunamente o que no fueron
sustanciadas. . ." (J.R. Podetti-"Trat. de los Recursos"- ed. Ediar-1958- pg.151).
"De tal modo aquellas cuestiones del proceso resueltas en el fallo de primera
instancia en contra del apelante, y sobre las cuales nada diga ste al agraviarse de
la sentencia, no pueden ser revisadas por el tribunal de Alzada, pues se consideran
excluidas por el propio apelante. Sobre ellas no podr volverse en la apelacin ni
posteriormente. Se advierte as un paralelismo notable entre "demanda" y "expresin
de agravios" en cuanto aqulla seala la competencia del tribunal de primera
instancia y sta la del de segunda, sin que uno ni otro puedan resolver ni ms ni
menos." (M.M. Ibaez Frocham-" "Trat. del los Rec. en el Proc. Civil"- Omeba-3a
ed .-pg. 196).
Estimo que la consideracin del tema tampoco resultara procedente, an
cuando se echara mano al principio "iura curia novit", por cuanto lo tiene dicho la 2da
Cm. de Apelaciones a travs de un voto del Dr. Marzari Cspedes "Las facultades
que tiene el Juez y que se condensan en el principio "iura curia novit" consisten en
que le corresponde calificar la relacin sustancial en litis y determinar la norma
jurdica que la rige. Pero en esta identificacin de la accin deber el Juez tener en
cuenta los elementos de la misma (sujetos, causa y objeto) y que la aplicacin del
derecho no le autoriza (an respecto de los mismos sujetos) a variar la causa o el
objeto, porque ello importara una modificacin de la demanda, que si no est
permitida a las partes, con mayor razn est vedada al Juez. Y ms
terminantemente "los jueces no pueden convertir, ni an por va de interpretacin
una accin en otra distinta." (L.S. 74-257).5) Debo necesariamente colocarme en la posibilidad de que los Sres. Jueces
que tambin integran este Tribunal, no compartan el criterio que he sustentado
precedentemente y entiendan que procede adentrarse en la dilucidacin de cul es
el plazo de prescripcin que corresponde a las acciones que tiene el pasajero para
reclamar por las lesiones sufridas durante el transcurso del transporte.Coincido plenamente con A. Soler Aleu, en tanto sostiene que:"La nueva ley
sancionada y promulgada el 30/10/79, y publicada en el Boletn Oficial el 05/11/79,
adems de poner fin a una interpretacin contradictoria, aclara inequvocamente
cules son los plazos de prescripcin de las acciones derivadas del contrato de
transporte, sea de personas , sea de mercaderas. En los transportes realizados en
el interior de la Repblica el plazo de prescripcin es de un ao, y en los transportes
dirigidos a cualquier otro punto es decir, en los dirigidos al exterior, el plazo es de
dos aos. Asimismo, la ley dispone desde cundo debe computarse el curso del
plazo de prescripcin -aspecto omitido en la anterior ley 11.718, y clarifica esta
cuestin tan importante, eliminando toda duda y eludiendo interpretaciones, pues
cuando la ley es clara no hay que interpretarla, sino solamente aplicarla. Y en este
sentido la ley es clara." (Transporte Terrestre" -ed. Astrea-1.980-pg. 219).
Concuerdan R.L. Fernndez y O.R. Gmez Leo, en tanto entienden que con la
sancin de la ley 22.096, del 30 de octubre de 1.979, se puso fin a los
desencuentros jurisprudenciales, con lo que queda definitivamente fijado que la
prescripcin determinada en el artculo citado, abarca tanto al transporte de cosas
como de personas. ("Trat. Terico-Prctico de Der. Com."-ed. Depalma- 1.987-T IIIB pg. 579).Comparto estas conclusiones por entender que: "El contrato de transporte
terrestre de personas, tiene por objeto una obra o resultado que promete el
porteador. Este tiene que ejecutar o realizar una serie de hechos y actos necesarios
para que la obra o resultado que prometi se cumpla, se realice, y se verifique en el
tiempo sealado por la ley o la convencin, en condiciones adecuadas, previstas en
la reglamentacin y cuyo resultado es trasladar sano y salvo al pasajero al lugar de
destino. La empresa de transporte tiene pues, la obligacin de conducir o trasladar a
los pasajeros sanos y salvos al lugar de destino, dado que esa es la obligacin
primordial que asumi al celebrar el contrato de transporte . . . Si por cualquier
motivo el objeto del contrato se frustrara, el porteador ser responsable de su
incumplimiento, aunque ste se ajeno a toda idea de culpa. El no cumplimiento del
resultado determinado o concreto prometido por el porteador, es decir, de llevar sano

y salvo el pasajero al lugar de destino implica no cumplir con una obligacin que el
contrato genera y pone a cargo del porteador; en consecuencia, el porteador incurre
en responsabilidad en los trminos del art. 184 del Cd. de Comercio y deber
resarcir todos los daos e intereses ocasionados al pasajero por los accidentes
ocurridos durante el viaje, excepto los provenientes de caso fortuito o fuerza mayor,
hecho del pasajero o de un tercero por el cual no responde civilmente el porteador. "(A. Soler Aleu-ob. cit.-pg. 140/141).
La obligacin que el porteador asume en el contrato de transporte oneroso de
personas, no se reduce a trasladar al pasajero de un lugar a otro, sino que debe
hacerlo posibilitndole llegar sano y salvo a destino. Esta es una responsabilidad de
naturaleza contractual, tanto como lo es el pago del precio del transporte o el
cumplimiento de las prescripciones estipuladas. En otras palabras, si el pasajero no
llega sano y salvo a destino, puede reclamar un incumplimiento contractual, a los
trminos del art. 184 del C. de Com. y a esa accin le es aplicable lo preceptuado
por el art. 855 cd. cit., en cuanto hace al plazo de prescripcin. Entiendo que no es
posible efectuar en este aspecto, una distincin entre un reclamo por el pago del
precio del transporte y el derivado de lesiones producidas durante el transcurso del
transporte. En uno y otro caso, se trata del incumplimiento de obligaciones
contractuales. En estos trminos me permito, respetuosamente, disentir con la
opinin que viene sustentado sobre el punto la 4a Cm. de Apelaciones.
Consecuentemente, desecho la posibilidad de excluir la aplicacin del art. 855 del
C. de Com., en su actual redaccin, al caso de autos.En definitiva, estimo que debe mantenerse la decisin del Inferior, por ser la
misma, en mi opinin, ajustada a derecho.
III.- Recurso de la demandada y citada en garanta.
Este recurso, como ya lo sealara, se limit a los honorarios regulados en
punto IV del resolutivo de fs. 72 vta. . Dado a la queja el trmite del art. 40 del
C.P.C., ninguno de los interesados hizo uso de la facultad de alegar razones que
dicha norma otorga. Pero an ms, estos recurrentes al contestar la apelacin de la
actora, tanto en el exordio como en el petitum, expresamente solicitaron la
confirmacin de la sentencia del a-quo en todas sus partes. Ello, a mi juicio, importa
un desistimiento de la queja, lo que as debe resolverse.
As voto.SOBRE LA MISMA PRIMERA CUESTION, EL DR. MARZARI CESPEDES DIJO:
1) Respecto a la queja del recurrente en orden a que la accin iniciada tiene
sus fundamentos en el art. 1113 del C.C. y que por lo mismo no entra en la rbita de
la responsabilidad contractual estatuida por el art. 184 del Cdigo de Comercio,

considero que cabe hacer las siguientes aclaraciones.Coincido con lo expuesto por Enrique Toms Bianchi en su trabajo "El
olvidado art. 1107 del Cdigo Civil" publicado en J.A. 1976-II-269. Sostiene el mismo
en orden a la posibilidad de optar el accionante, enmarcando a su arbitrio el reclamo
dentro del rgimen previsto para el incumplimiento contractual, o dentro del que
regula la responsabilidad "aquiliana" con la consiguiente vigencia "in totum" de las
normas previstas para el campo que se haya elegido, que el principio es que no hay
derecho a opcin alguna, conforme lo dispuesto por el art. 1107 del C.C. .Considera -citando a Chiovenda y a Lino Enrique Palacio-, que no hay
derecho a "elegir" el rgimen ya que el mismo viene impuesto -sin ser optativo- por
"el hecho fundante de la accin", por lo que "no es la norma la que individualiza la
pretensin, sino los hechos afirmados en la medida de su idoneidad para producir un
determinado efecto jurdico".En consecuencia -concluye Bianchi-, si el hecho que funda la demanda es un
incumplimiento contractual, ello determinar que rijan las normas del rgimen de
responsabilidad aquiliana.
Pero la excepcin existe, y la opinin es viable, cuando se da el supuesto
contemplado en la ltima parte del art. 1107, es decir, cuando los hechos u
omisiones en el cumplimiento de las obligaciones convencionales "degeneren" en
delitos de derecho criminal. Es decir, debe necesariamente darse el presupuesto
condicionante, esto es, que el incumplimiento contractual degenere en un ilcito
penal.En ese orden de ideas, sostiene la Dra. Kemelmajer de Carlucci, que en el
supuesto de lesin, nace normalmente para el pasajero damnificado la opcin de
reclamar por la va de la responsabilidad contractual o extracontractual .
Considera -remitindose al trabajo anteriormente citado-, que aunque la
cuestin es discutida en doctrina, en la mayora de los casos se trata de un
incumplimiento de un contrato (se viola la obligacin de seguridad de llevar al
pasajero a su lugar de destino salvo y sano), que degenera en un delito de derecho
criminal (lesiones culposas: art. 94 C.P.), resultando consiguientemente de
aplicacin la excepcin contemplada en el art. 1107.
Por ello sostiene esta distinguida jurista, que si el actor opta por la va
extracontractual, su plazo de prescripcin ser de dos aos, conforme lo estipula el
art. 4037 C.C., en tanto que si reclam el incumplimiento contractual, el plazo variar
segn el tipo de transporte: un ao si es de los realizados en el interior de la
Repblica y dos, si se dirige a cualquier otro lugar. ("El transporte de personas y la
prescripcin de la accin contra el porteador" en J.A. 1980-11-769).
Estimo por lo mismo, que ante la posibilidad de optar por uno u otro rgimen,
corresponder al Tribunal decidir por cul se ha inclinado el accionante, lo que debe
surgir necesariamente, de si a los hechos que invoca como fundamento de su
accin, le siguen las consecuencias Jurdicas que pretende, abstraccin hecha de
como haya calificado a la accin, o que normas pretenda sean aplicables al caso,
conforme al principio "iura novit curia" (Conf. Bianchi loc. cit. pg. 271).
Considero al respecto que en autos, el accionante ha optado explcitamente
por la accin que nace de la responsabilidad extracontractual que tambin como
vimos pesa sobre el porteador. En efecto, no slo al referirse a la legitimacin pasiva
del demandado cita al art. 1113 del C.C. , sino que expresamente tambin se refiere
al mismo y sus concordantes al fundar en derecho su pretensin, artculos todos
ellos, que obviamente regulan "las obligaciones que nacen de los hechos ilcitos que
no son delitos", esto es, que se refieren ciertamente al rgimen de responsabilidad
extracontractual, que se extiende a la especie, de conformidad con lo estatudo por
el art. 1107 del C.C. conforme viramos.
Frente a ello, la alusin que hace el recurrente de que "la legitimacin
sustancial pasiva de la demanda es indubitable, ya que la misma es titular del
servicio de transporte que utilizaba" seguido entre parntesis de la norma aplicable,
el art. 1113, a mi juicio y con el mayor respeto, en modo alguno autoriza a sostener
frente a lo dicho, que el actor opt por el rgimen de responsabilidad contractual que
emerge del art. 184 del Cd. de Comercio. No slo en momento alguno alude al
mismo, sino como se dijo, expresamente funda su accin en las pertinentes
disposiciones de la responsabilidad extracontractual, con cita precisa del art. 1113
del C. Civil.
Y obviamente el mismo resulta as aplicable a la especie, pues la demandada
-la empresa porteadora-, provoc lesiones al accionante, que como vimos lo
posibilita a demandar la pertinente reparacin, por la va extracontractual, en virtud
de lo dispuesto por el art. 1107 y en tanto aquellas fueron provocadas -tal como lo
dice el art. 1113 CC.- "por las cosas de que (la empresa) se sirve, o que tiene a su
cuidado".
Entiendo por lo dicho en un comienzo, que el plazo de prescripcin aplicable
es el de dos aos tal como lo estipula el art. 4037 C.C. que es el que corresponde a
la accin deducida y no la prescripcin anual del art. 855 del C. de Comercio, tal
como lo ha decidido la Sra. Juez a-quo.
Disiento por lo mismo con mi distinguido colega Dr. Caso preopinante en la
causa- y considero por lo expuesto que corresponde revocar la resolucin apelada,
pues la prescripcin no se ha producido.
2) En segundo lugar considero que de enmarcarse el caso de autos en la
responsabilidad emergente del art. 184 del C. de Comercio, el trmino de la
prescripcin de la accin es de uno o de dos aos segn los transportes sean
realizados en el interior de la Repblica o si los mismos sean dirigidos a cualquier

otro lugar.
Como bien lo sostiene mi distinguido colega Dr. Caso, la ley 22.096,
definitivamente termin con las diferencias interpretativas que suscitara la
modificacin del texto del art. 855 del Cd. de Comercio. por la ley 11.718.
La nueva norma legal expresamente se refiere a la prescripcin de "las
acciones que derivan del contrato de transporte de personas o cosas . . ."
concluyendo consecuentemente con las discrepancias doctrinales y
jurisprudenciales que existan, inclinndose por la tesis que sustentaba la
prescripcin breve, sin que haya dejado espacio para la dubitacin. (Conf:
Kemelmajer de Carlucci, op. cit.).
3) Dejo sentada as mi disidencia, con el voto del Sr. Ministro preopinante,
considerando que en la especie debe aplicarse el trmino de prescripcin del art.
4037 del C.C. y, consecuentemente, por ello debe revocarse la sentencia.
Y para el caso, de que por la votacin de esta primera cuestin se decida
enmarcar la causa dentro del rgimen contractual emergente del art. 184 del C. de
Comercio, adhiero al criterio del Dr. Caso, de que la prescripcin estatuda por el art.
855 del mismo cdigo, es la de un ao, conforme expresamente lo ha decidido la
ley 22.096.
As voto.SOBRE LA MISMA PRIMERA CUESTION, EL DR. SARMIENTO GARCIA DIJO:
Corresponde considerar, en primer lugar, si es viable la defensa de
prescripcin interpuesta y acogida por el Tribunal "a quo", habida cuenta que el
accidente acaeci el 24 - IX - 85 y la demanda se interpuso el 24 IX - 87, estimo
debe revocarse la providencia en recurso y entrarse al fondo del litigio, por las
razones que brevemente paso a explicitar.
Si, como entiende el Dr. Marzari Cspedes. "el accionante ha optado
explcitamente por la accin que nace de la responsabilidad extracontractual que
tambin . . . pesa sobre el porteador", "el plazo de prescripcin aplicable es el de dos
aos tal como lo estipula el art 4037 C.C." y, por ende, no ha prescripto la accin
instaurada en autos, contrariamente a lo resuelto por la entonces Magistrado de la
anterior instancia.
La conclusin no vara en mi entender si -como lo sostiene el Dr. Caso- "el
encuadre legal del reclamo se basa en el contrato de transporte a los trminos del
art. 184 del C. de Com.", porque:
1) El primer "thema decidendum" -reitero- consiste en determinar si en autos

se ha operado o no la prescripcin de la accin instaurada; y entiendo que en virtud
del principio "iura curia novit". se encuentra dentro de las atribuciones
jurisdiccionales de este Tribunal "ad quem" la calificacin jurdica de las pretensiones
esgrimidas por los litigantes, sin estar obligado a sujetarse a los esquemas jurdicos
proporcionados por los mismos o por el "a quo". Es por ello que pienso que, si bien
este Cuerpo est limitado al punto predeterminado, a los fines de su solucin puede
utilizar distintos fundamentos de derecho que los invocados por las partes y por la
entonces seora Juez de la instancia de grado.
2) Como lo tiene reiteradamente dicho el ms alto Tribunal de la Repblica, la
decisin de la causa por razones de derecho que las partes no han invocado o lo
han hecho tardamente, constituye tan slo el ejercicio de la facultad de suplir el
derecho y no importa arbitrariedad ni violacin de la defensa en juicio (vid., entre
otros, Fallos, 247.380).
3) Cierto es que el rgano judicial que integro como Juez titular, la Excma.
Cuarta Cmara en lo Civil, ha resuelto el 11 de mayo del corriente, en autos no
98.653/20.511, caratulados "Jara, Sara Laura c/Ramn Gutirrez y ot. p/Daos y
Perjuicios", que "La accin de resarcimiento por daos al cuerpo o a la salud de la
vctima en el caso de transporte comercial (por ser porteador una empresa),
prescribe a los diez aos, por aplicacin del art. 846 del Cd. de Comercio",
siguiendo a Roberto H. Brebbia quien, a su vez, se inspira en la autorizada opinin
de Aruz Castex -no transliterada en el voto del Magistrado preopinante- a tenor de
la cual "La responsabilidad civil, o sea el deber de resarcir, nace al producirse la
violacin de la obligacin impuesta en el contrato o en la ley, por lo que resulta tener
el cumplimiento de una obligacin que se debe al accionante por otro sujeto, es
distinta de la accin para obtener la reparacin del dao causado por la violacin".
4) La diferenciacin conceptual preapuntada hace a mi juicio posible
-contrariamente a lo observado por el Dr. Caso- efectuar "una distincin entre un
reclamo por el pago del precio del transporte y el derivado de lesiones producidas
durante el transcurso del transporte", pues en el primer caso se demanda el
cumplimiento de lo incumplido pero susceptible de ser cumplido, en tanto que en el
segundo se acciona por los daos causados por un incumplimiento que no admite
cumplimiento, desde que el pasajero no lleg, ni podr llegar, sano y salvo a su
destino.
5) Destaco, a todo evento, que en su precitado fallo, la Cmara que ntegro
recordaba, con Borda, que la prescripcin es de interpretacin restrictiva, por lo que
en la duda debe estarse por la subsistencia del derecho y por el plazo de
prescripcin ms dilatado.
Dejo a salvo el respeto que me merecen el criterio y la ilustracin de los Sres.
Jueces que me han precedido en sus discursos en este Acuerdo y me permito
agregar las escuetas reflexiones que siguen.
Las normas a aplicarse a un caso concreto nunca determinan unvocamente

la solucin del mismo. Si la misma norma individual -la sentencia en nuestro casosiempre contiene algo propio; si no puede dsconocerse el elemento creador de la
norma individual, pese a su derivabilidad lgica - pero no unvoca- de la norma
general; si -como sostiene Hans Kelsen- toda norma es un marco de posibilidades,
cuya interpretacin permite dos o ms soluciones, todas igualmente correctas desde
el punto de vista racional deductivo, es claro que los jueces podemos optar entre las
varias soluciones posibles. Y, siguiendo a Carlos Cossio, con esto no damos a los
jueces ningn nuevo poder, limitndonos a poner "tericamente en descubierto un
poder que el juez siempre ha tenido, como muy bien lo saben todos los que conocen
la prctica del derecho. Es cierto que el intelectualismo dominante, en sus formas de
racionalismo y de empirismo, llevado por una ideologa de seguridad jurdica, ha
ocultado la existencia y la naturaleza de ese inmenso poder que detenta el juez, al
presentar a los magistrados como autmatas silogsticos de los preceptos legales.
Pero de nada vale para el progreso de una ciencia, el ocultamiento consciente o
inconsciente de la verdad" (en "La Teora Egolgica del Derecho", Bs. As. , 1944,
p.85).
Ms por un imperativo axiolgico y constitucional, desde que se debe
"afianzar la justicia" segn el Prembulo impar, las normas deben ser interpretadas y
aplicadas en base a los valores y a la realidad exis-tencial, dentro del marco de
posibilidades que ofrecen, para que la decisin sea autnticamente prudencial.
Con tales premisas, pienso sinceramente que la solucin que propugno es la
que posibilita en mayor medida la actualizacin en el caso de lo "justo concreto",
admitiendo la subsistencia de un derecho y la eventual reparacin de un dao.
As voto.SOBRE LA SEGUNDA CUESTION, EL DR. CASO DIJO:
En situaciones como las dadas en el tratamiento de la cuestin anterior,
estimo que el procedimiento a seguir, para obtener una adecuada solucin a la
controversia, consiste en dividir los planteos a resolver. Esa divisin, de hecho se ha
dado en los votos emitidos por los Sres. Jueces. En efecto, surge en los mismos una
neta separacin entre el encuadre dado a la accin ejercitada en autos y el plazo de
prescripcin que corresponde aplicar a la misma.
En el primer caso, el preopinante ha calificado a la accin como contractual,
ubicndola en el marco del art. 184 del C. de Com. . El Sr. Juez Dr. Sarmiento
Garca, no ha contradicho esta postura, sino que a partir de la misma elabora sus
conclusiones respecto al plazo de prescripcin aplicable al caso. Por su parte el Sr.
Juez Dr. Marzari Cspedes, entiende que el accionante ha optado explcitamente por
la accin que nace de la responsabilidad extracontractual (art. 1.113 del C.C. ). Ello
as, considero que en el tratamiento de este primer punto, la mayora del Tribunal se
ha inclinado por la calificacin de la accin promovida en autos, como derivada del
contrato de transporte (art. 184 del C. de Com.).
En lo que respecta al segundo tema -plazo de prescripcin- el preopinante ha
estimado que es el de un ao, por aplicacin del art. 855 del C. de Com. . El Sr.
Juez Dr. Marzari Cspedes, previo en su voto la posibilidad de que el caso de autos
se enmarcara en la responsabilidad del art. 184 del C.de Com. -como ha ocurridodejando sentado que en tal caso, adhera al criterio del preopinante. A su turno, el Sr.
Juez Dr. Sarmiento Garca, se pronunci por la aplicacin del art. 846 del C. de
Com., esto es, propici el acogimiento de un plazo de prescripcin de diez aos. En
tales condiciones, estimo que debemos entender que la mayora del Tribunal ha
decidido que en el presente, el plazo de prescripcin a tomar en consideracin, es el
de un ao. Por consiguiente, procede confirmar la sentencia de primera instancia, en
tanto ha dispuesto hacer lugar a la excepcin de prescripcin, planteada por la
demandada y su aseguradora.
As voto.SOBRE LA MISMA SEGUNDA CUESTION, EL DR. MARZARI CESPEDES DIJO:
Atento a lo decidido al tratar la primera cuestin, esto es que el caso de autos
se encuadra en la responsabilidad contractual por aplicacin del art. 184 del C.
Com., considero -conforme lo adelantara al votar entonces- que la prescripcin a
aplicar es la anual establecida por el art. 855 C. Com. modificado por ley 22.096, por
lo que adhiero a las conclusiones del Sr. Ministro preopinante, esto es, que es
procedente confirmar la sentencia de 1ra. instancia, en tanto ha dispuesto hacer
lugar a la excepcin de prescripcin planteada por la demandada y su aseguradora.
As voto.SOBRE LA MISMA SEGUNDA CUESTION, EL DR. SARMIENTO GARCIA DIJO:
Es menester reitere que estimo debe revocarse la providencia en recurso y
entrarse al fondo del litigio.
Ello as porque, al vertir opinin precedentemente, lo que en rigor sostuve es
que ya se estuviese a la tesitura principal -no a la subsidiaria- del Dr. Marzari
Cspedes (quien en tal posicin concluye en que la accin no est prescripta), o a la
del Dr. Caso, a mi leal saber y entender la prescripcin no se ha operado en el "sub
examine".
Es que dos votos se pronuncian en el sentido que dejo expuesto: aqul
principal y el mo; y ellos forman la mayora en este rgano jurisdiccional.
Dejo as a salvo mi discrepancia con los distinguidos colegas cuyo Tribunal he

integrado en la especie.
As voto.SOBRE LA TERCERA CUESTION, EL DR. CASO DIJO:
Ante el resultado a que se arriba en el tratamiento de la cuestin anterior,
corresponde disponer que las costas de Alzada sean soportadas por el recurrente
que resulta vencido.
As voto.Sobre la misma cuestin los Dres. Mazari Cspedes y Sarmiento Garca
dijeron que adhieren al voto que antecede.
Con lo que se dio por finalizado el presente acuerdo procedindose a dictar la
sentencia que se inserta a continuacin.
SENTENCIA:
Mendoza, 24 de mayo de 1993.
Y VISTOS:
Por lo que resulta del acuerdo precedente, el Tribunal
RESUELVE:
I- 1) Rechazar la apelacin deducida a fs. 77 por el Dr. Narciso Apolo
Fernndez; por el actor; en consecuencia, confrmase la sentencia de fs. 71/73, en
cuanto ha sido motivo de este recurso.
2) Imponer las costas de Alzada al apelante que resulta vencido.
3) Regular los honorarios de los profesionales intervinientes en la siguiente
forma: (Arts: 2, 3, 4, 15 y 31 ley 3641 mod. dec. ley 1304/ 75)
II- Tener a la demandada y citada en garanta por desistidas del recurso de
apelacin interpuesto a fs. 74.
Notifquese y bajen.-
Fdo: Dres. Francisco T. R. CASO; Jos T. MARZARI CESPEDES y Jorge

SARMIENTO GARCIA.
COMENTARIO
ACERCA DE COMO UN ACCIDENTE JUDICIAL FRUSTRO LA
INDEMNIZACION DE LOS DAOS PROVOCADOS POR UN ACCIDENTE DE
TRANSITO
Por CARLOS ALBERTO PARELLADA
1.
INTRODUCCION:
Desde varios ngulos puede abordarse la interesante decisin de la Cmara

Segunda en lo Civil, Comercial y de Minas, sobre una temtica de gran
trascendencia prctica, por su reiteracin en la vida diaria tribunalicia y variados
aspectos procesales y de fondo que se encuentran implicados.
Las decadentes distinciones de la responsabilidad civil en sus rbitas
contractual y extracontractual, y del derecho comercial y civil, ha cobrado una
vctima ms: el accionante, que primero sufri un accidente propio de la vida
ciudadana en un transporte pblico de pasajeros y, luego, un accidente judicial por la
colisin de opiniones entre doctrinarios, abogados y jueces, en la maraa de
normas, doctrinas y jurisprudencias.
La distincin entre derecho comercial y civil, una distincin que ya no tiene
sentido ni cabida, sea por la comercializacin del derecho civil o civilidad adquirida
por el derecho comercial, la dicotoma entre las rbitas de la responsabilidad civil, la
prescripcin consecuente, el poder de calificacin de las acciones (iuria curia novit),
los lmites de su ejercicio, la divisin de las cuestiones al efecto del cmputo de las
mayoras dentro de los tribunales colegiados, fueron algunos de los elementos que
se conjugaron para frustrar un derecho indemnizatorio, el cual ni siquiera lleg a ser
tratado por cuestiones tcnicas, sobre cuya prioridad merecera una reflexin
tendiente a repensar el derecho de fondo, inspirado siempre en las normas
fundantes de la Constitucin.
Desde nuestra ptica, marcadamente objetivista en materia de
responsabilidad, no es necesario detenerse en la cuestin de los reproches a la
conducta sino, principalmente, efectuar un anlisis de cmo sucedieron las cosas y
quines son los que soportan el dao en definitiva, para concluir en si tal solucin es
justa: en este caso, la doble vctima de los hechos, el vial y el judicial, que
determinaron que ella cargase con el dao y las costas.
Nuestro propsito al destacar este fallo es que no se repitan casos como el
anotado, sea por la va de la claridad de la demanda -a cargo del abogado del
accionante- sea por la va de una tcnica procesal que permita a los jueces proveer
a la necesidad de justicia en una comunidad que clama por ella.
2.
EL CASO:
El 24 de setiembre de 1985 el accionante sufri el primer accidente, el de

trnsito, en el cual sufri lesiones fsicas. El 24 de setiembre de 1987, o sea, el da
que prescriba la accin extracontractual por resarcimiento de daos se interpuso la
demanda.
La pieza procesal introductiva no parece -segn resulta de la lectura del fallohaber sido lo suficientemente clara respecto de cul era la accin intentada -el Dr.
Mazari Cspedes entiende que es la extracontractual en tanto que los Dres. Caso y
Sarmiento Garca, entienden que la accin deducida es la contractual, el primera en
forma expresa y el segundo tcitamente-. Las dudas se provocaron por decir el
accionante que el legitimado sustancial pasivo era la demandada -Autotransporte
`Los Andes'- por ser la `titular del servicio de transporte que utilizaba'. Pero tambin
se cit varias veces el art. 111 3 del Cdigo Civil, cuyo encuadre extracontractual es
indubitable por su ubicacin metodolgica entre las normas del capitulo "de los
hechos ilcitos que no son delitos".
La empresa de transportes y su aseguradora se parapetaron tras la excepcin
de prescripcin fundados en la norma del art. 855 (t.o. L. 20.296) del Cdigo de
Comercio, postulando que la accin se encontraba prescripta por ser el anual el
plazo extintivo.
La decisin de primera instancia, fechada el 12 de noviembre de 1991, acogi
el criterio de la demandada y la citada en garanta y declar la prescripcin de la
accin en la inteligencia de que la accin deducida fue la contractual.
El fallo de segunda instancia, en mayo de 1993 -que anotamos- confirm, en
definitiva, el decisorio inicial, pero transitando el difcil camino de las mltiples
discrepancias entre los ministros que debieron decidir la cuestin lo que confiere
mayor inters al entuerto.
3.
LA DUPLICIDAD DE LAS ORBITAS DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL:
El primer elemento que se combina para producir la frustracin de la que nos

ocupamos es la duplicidad de las rbitas de la responsabilidad civil.
Se trata de un resabio decimonmico de lamentables efectos -como puede
comprobarse en el pronunciamiento que se comenta-, que la doctrina argentina
-civilista y comercialista viene combatiendo desde hace treinta aos.
Segn la consagracin del Cdigo de Velez Sarsfield, los efectos perjudiciales

sufridos por el hombre y su patrimonio provenientes de conductas antijurdicas se
desenvuelven en dos rbitas diversas;
a. la contractual, cuando el dao proviene del incumplimiento de un acuerdo
de voluntades, y
b. la extracontractual, cuando no existe una vinculacin obligacional anterior
al dao entre daador y vctima. Permtasenos destacar que aunque expliquemos la
cuestin con aparente sencillez, producto de una simplificacin, a ciencia cierta no
se sabe -con absoluta seguridad- qu comprende la primera y qu la segunda, pues
la doctrina muestra diferencias acerca del mbito de aplicacin de cada una de ellas,
lo que nos deja a menudo en la perplejidad hasta a los dilectantes de la ciencia y
arte del manejo de las normas jurdicas (1).
La doctrina se ha pronunciado reiteradamente por la necesidad de su
eliminacin. As, hace ya ms de treinta aos una de las recomendaciones del Tercer
Congreso de Derecho Civil (Crdoba -1961) nos deca: "La reparacin ha de
sancionarse segn la frmula integral y unificada, aplicable tanto a la
responsabilidad contractual cualquiera sea la naturaleza de la prestacin como a la
extracontractual, sea que los configuren o no delitos del derecho criminal".
En 1971, en Rosario, en las VI Jornadas nacionales de Derecho Civil, se retir
la recomendacin diciendo: "Para un enfoque de la materia debe partirse de la
unidad del fenmeno resarcitorio que requiere un tratamiento sistemtico y genrico,
que contemple todas las situaciones en las cuales existe una atribucin del dao por
el ordenamiento jurdico que impone el deber de resarcirlo. Debe unificarse la
responsabilidad civil en los mbitos comprendidos en el sistema: incumplimiento de
obligaciones y actos ilegtimos".
Las Jornadas Australes de Derecho Civil (Comodoro Rivadavia, 1980)
volvieron sobre la cuestin pronuncindose por la unificacin de las consecuencias
del responder en ambas rbitas.
En 1986, las XII Jornadas Nacionales de Derecho Civil, se expidieron
sosteniendo: de lege lata, "Existe unidad sistemtica en materia de responsabilidad
civil, a partir del dato de concebir al dao como el centro de gravedad del sistema" y,
de lege ferenda, "Corresponde eliminar cualquier diferencia que medie entre las
rbitas contractual y extracontractual, suprimiendo cualquier obstculo que dificulte
la efectiva reparacin de todo dao que se halle en relacin de causalidad
adecuada, y resulte injustamente sufrido por la vctima. La unidad conceptual de la
responsabilidad civil, cualquiera sea la naturaleza jurdica del deber violado que la
origina, reclama un rgimen unificado de reparacin de daos, aplicable tanto a la
rbita contractual como a la extracontractual".
En similar sentido se ha pronunciado la Comisin II de las II Jornadas

Bonaerenses de Derecho Civil (Junn, Prov. de Bs. As., 1986), la que dijo: "Se reitera
la conveniencia de establecer la unidad de la extensin del resarcimiento,
suprimindose las diferencias existentes en materia contractual y extracontractual".
En 1987, se elabor un proyecto de Unificacin que tenda a la creacin de un
sistema integral de derecho privado. En 1993, dos Comisiones: una en el mbito del
Poder Legislativo y otra en el mbito del Poder Ejecutivo nacional, trabajaron
tambin en pos de dicha Unificacin, con variados alcances.
En 1986 y 1991, la doctrina reunida en las II Jornadas Bonaerenses de
Derecho Civil y las Terceras Jornadas de Derecho Civil y Comercial de la Provincia
de La Pampa, se pronunci en favor de las disposiciones unificadas en el Proyecto
de 1987 atinientes a la responsabilidad civil.
La insistencia doctrinal y la definida lnea legislativa no han logrado el
resultado de eliminar la injustificada distincin que, an vigente, contina
desplegando sus incomprensibles efectos y desmereciendo la esforzada labor de la
justicia ante la mirada perpleja del hombre comn.
4.
LA IDENTIFICACION DE LA ACCION DEDUCIDA Y EL PRINCIPIO
IURA CURIA NOVIT:
Cabe destacar que una de las causas que se conjugaron para llegar al
decisorio en comentario fue la existencia de una aparente oscuridad en la demanda,
sin embargo, descreemos que tal cuestin haya sido decisiva.
La normativa procesal exige que se identifiquen los hechos en que se funda el
reclamo, explicados con claridad y precisin y el derecho expuesto sucintamente
(art. 165 incs. 4 y 6 del C.P.C. Mza., anlogos a los inc. 4o y 5o del art. 330 del
C.P.C.C.N.) .
Ello as, el redactor de la pieza procesal introductoria tiene un deber de
claridad y precisin en el relato de los hechos, y hasta puede resultar conveniente
explicitar que se viene a ejercer la accin contractual o la extracontractual. Sin
embargo, tal actitud no tiene demasiada relevancia pues el silencio al respecto o el
error -incluso- no encierra al Juez, que podra ejercer su poder de calificacin de la
accin intentada, de acuerdo con lo dispuesto por el art. 46 inc. 9o del C.P.C.Mza.
(anlogo al art. 163 inc. 6o del C.P.C.C.N.).
En orden a ese poder calificador que ostenta el magistrado se ha dicho que
'La impugnacin concerniente a los alcances de adagio iura novit curia justifica
habilitar la instancia extraordinaria si media manifiesto apartamiento de la relacin
procesal, en tanto la sentencia se funda en el acogimiento de una defensa no
alegada. La calificacin de las relaciones jurdicas que compete a los jueces no se
extiende a la admisin de defensas no esgrimidas, no autoriza a apartarse de lo que
tcitamente resulta de los trminos de la litis. (2). Se ha dicho, tambin, que "La
seleccin del tipo de responsabilidad no depende de la alegacin de las normas
legales que haga el actor, sino que ella resulta de la disposicin que, en funcin de
la mxima ìura novit curia' cuadre aplicar a la `causa petendi' invocada por aqul
(3). Es cierto, tambin, que cuando el accionante ha dicho expecficamente que la
accin deducida es la contractual -disponiendo de ambas- el Tribunal no puede
apartarse de su calificacin (4).
Por su parte, la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Mendoza, ha
dicho que: "carece de relevancia la errnea invocacin del derecho o su omisin
pues el tema jurdico escapa, ..., al poder dispositivo de los litigantes, a diferencia de
lo que ocurre con los hechos; en otros trminos, el nomen iuris dado por las partes a
las acciones deducidas, no obliga al juez del mismo modo que lo vincula el dado a
una relacin jurdica" (5).
Lo que evidentemente no puede hacer el Juez como lo recuerda el codificador
en la nota al art. 46 del C.P.C.Mza. (6), es cambiar la accin ejercitada, pues violara
el derecho de defensa del accionado que se defendi de aquella accin que se ha
intentado en su contra y no de otra (7).
En el caso, aparentemente, el accionante no nomin la accin deducida sino
que sostuvo que la demandada estaba legitimada pasivamente por ser la `titular del
servicio de transporte que utilizaba' la vctima. No refiri que fuera principal del
chofer del micro, pero es sabido que el titular del servicio del transporte es el
principal del conductor del vehculo, o por lo menos, crea la apariencia de serlo, lo
cual sera suficiente para legitimar a la vctima a pretender la extensin de la
responsabilidad que prev el art. 1113 en su primera parte.
Ahora bien, frente a esa circunstancial frase del accionante, la cita de
disposiciones de la rbita extracontractual y el hecho de que el accionante slo
dispona de accin indemnizatoria aquiliana al momento de accionar, pues la otra -la
contractual- la tena perdida por el transcurso del plazo de prescripcin -que, en
nuestro criterio, es anual- no es difcil advertir que slo poda existir un error en la
calificacin de su accin; ms precisamente, en la justificacin de la legitimacin
sustancial pasiva de la demandada. Error que tambin poda no ser tal si se tiene en
cuenta la opinin doctrinal que sostiene que el art. 1113 abarca an las actividades
riesgosas -como lo es el transporte de pasajeros. Y error, adems, que obrando de
buena fe y con la prudencia y diligencia debidas, deba haber advertido la
demandada. En primer lugar, pues no existe riesgo de indefensin dado que los
presupuestos de la responsabilidad contractual y extracontractual son los mismos,
por lo cual la accionada no pudo alegar indefensin por la supuesta falta de claridad
acerca de cul es la accin intentada. Advirtase que la eximente de la
responsabilidad contractual es ms severa para el presunto responsable que la
eximente de 12 responsabilidad contractual, pues para libertarse de la presuncin
del art. 184 del Cdigo de Comercio la accionada debe acreditar la causa ajena, en
cambio, para que no opere la extensin de la responsabilidad del conductor en
contra de la empresa como principal, basta que no se acredite el factor de atribucin

subjetivo operante en la conducta del chofer (8); y adems, que, por el principio de
eventualidad procesal, se encuentra obligado a defenderse no slo de la accin tal
como la interpretaba -si as la entendia la demandada- sino tambin de la pretensin
indemnizatoria de la que an dispona el actor.
Es por ello, que no dudamos en coincidir con el voto del Dr. Morder
Cspedes, en su aspecto relativo a la calificacin de la accin intentada. La vctima
lesionada en el curso del cumplimiento de un contrato de transporte que lo una a la
empresa transportadora dispone, en principio, de la accin contractual y de la
extracontractual, ya sea como principal del conductor -dependiente, pues el hecho
`prima facie' importa lesiones culposas -art. 94 C. Penal-, o sea, degenera en un
delito del derecho criminal -art. 1107 C. C.- o como titular del vehculo, en virtud de
cuya circulacin -riesgo- sobrevino el dao. La primera circunstancia sealada -su
carcter de principal, aunque ms no fuera aparente- es suficiente para que
adquiera vocacin aplicativa el art. 1107 del Cdigo Civil, que permite a la vctima
optar por el rgimen de la responsabilidad extracontractual.
La cita del art. 1113 C. Civ. no es, por s, obstculo para tal encuadre, pues la
primera parte de la norma alude a la responsabilidad del dependiente y la segunda a
los daos causados con las cosas o por el riesgo o vicio de las cosas (9), y la
vctima poda ejercer la accin extracontractual contra el principal sin estar obligada
a traer a juicio al dependiente de acuerdo a lo dispuesto por el art 1122 del C. Civil o
contra el propietario o guardin del vehculo, que es la empresa transportadora.
La jurisprudencia tiene reiteradamente declarado que en el supuesto de
acciones indemnizatorias por accidentes de trnsito la causa petendi reside en lo
daoso del suceso y el bien pretendido en la reparacin de los daos y perjuicios; de
tal modo es indiferente la razn por la cual pretende el accionante, desde que el
Juez puede otorgarle la accin por una razn jurdica diversa (10).
5.
LA PRESCRIPCION DE LA ACCION INDEMNIZATORIA
CONTRACTUAL POR DAOS A LOS PASAJEROS DE LOS MEDIOS DE
TRANSPORTE TERRESTRE:
Otro elemento contribuyente al rechazo de la accin fue la discrepancia que
se plantea en el seno de la Cmara respecto del plazo de prescripcin de la accin
contractual por los daos sufridos por los pasajeros.
Se enfrentaron dos criterios:
1. El sostenido por el Dr. Sarmiento Garca, que encuentra su apoyo en la
doctrina postulada por el maestro Brebbia (11), que entiende que la accin por el
incumplimiento del contrato de transportes de pasajeros prescribe a los diez aos.
Para este criterio, la norma del art. 2 de la Ley N 22.096 se aplica para la
accin de cumplimiento del contrato, pero no para la accin de daos y perjuicios
derivada del incumplimiento del contrato de transporte.
Se argumenta:
a. El texto reformado del art. 855 slo se refiere a la accin por cumplimiento
del contrato, o sea, las acciones que disponen las partes para reclamarse las
prestaciones a las cuales se comprometieron.
b. La accin por quebrantamiento del contrato, en virtud de haber incumplido
el deber de seguridad o incolumnidad debido a las personas transportadas, no
estara comprendida en la norma del art. 855 del Cd. Comercio.
c. La interpretacin que extiende el plazo de prescripcin anual a la accin de
daos es inarmnica, pues se coloca en pugna con otros casos sustancialmente
idnticos, como el caso del transporte civil -art. 4023- y del benvolo -art. 4037-,
pues para el Dr. Brebbia se trata de un supuesto de responsabilidad
extracontractual.
2. Los Dres. Caso y Morder Cspedes, en cambio, se enrolan en la doctrina
mayoritaria que postula que la accin de daos por el incumplimiento del contrato de
transporte de pasajeros prescribe al ao.
Se argumenta:
a. El texto legal no permite distinguir entre la accin de cumplimiento y accin
de daos derivados del incumplimiento, pues la ley dice "acciones derivadas de
contratos de transportes", lo que comprende tanto las acciones derivadas del
cumplimiento como del incumplimiento, aunque sean distintas.
b. La intencin del legislador es clara y surge de la nota de elevacin del
proyecto de ley, que dice inequvocamente que se pretende incorporar el transporte
de personas a la normativa vigente.
Ello tiene una razn histrica, que es que el Cdigo de Comercio omiti fijar
un plazo de prescripcin a la acciones emergentes del contrato de transporte, lo que
llevaba a la aplicacin de la prescripcin comn -art. 84 C.Com.-, de diez aos, que
se juzg demasiado extensa. Ante ello, se dict la ley N 11.718, pero su
terminologa (expedicin, avera y cargamento) dio lugar a que se interpretara que
no comprenda el transporte de pasajeros (12).
Ya vigente la L. 22096, pero tratando un caso regido por la norma del art. 855
en su redaccin anterior dada por la ley N 11.718, la Cmara Nacional en lo
Especial Civil y Comercial sigui el criterio mayoritario del plenario de la Cmara
Nacional en lo Civil "Martnez", y as, sostuvo: "Los plazos de prescripcin previstos
en el art. 855 C.Com., conforme a la redaccin establecida por la ley 11.718, no

resultan aplicables a las acciones derivadas del contrato de transporte de pasajeros
con anterioridad a la vigencia de la ley 22.096" (13).
La opinin tuvo tambin apoyo de destacada doctrina (14).
Con posterioridad a la reforma por L. 22.096, la doctrina y los tribunales en
general entendieron que la cuestin interpretativa quedara superada y se expidieron
mayoritariamente por la aplicacin de la prescripcin anual al transporte de
pasajeros (15).
No obstante las objeciones serias del maestro Brebbia nos parece que
razones de seguridad jurdica imponen el acatamiento de la norma del art. 855 del
Cdigo de Comercio, mientras se mantengan las dicotomas entre derecho civil y
comercial y rbitas contractual y extracontractual, pues la labor de los jueces no
puede llegar a la prescindencia del texto (16) y la intencin legislativa (17) por una
razn de conveniencia, sino cuando la solucin legal es rrita, y en materia de
prescripciones es difcil llegar a esa conclusin (18), no obstante la existencia de
alguna desarmona.
6.
LA DIVISION DE LAS CUESTIONES A LOS EFECTOS DE LA
VOTACION Y LA OPINION DE LA MAYORIA:
Fcil resulta advertir que el segundo accidente sufrido por el accionante est
adems determinado por la lgica formal.
De ella nos previenen los Dres. Azpelicueta y Tessone cuando ensean: "La
directiva de racionalidad no se reduce al acatamiento de la lgica formal, propia de
los razonamientos analticos. Estamos en el terreno de la dialctica, que no parte de
axiomas, sino de opiniones sobre hechos y valores, que requieren de la
argumentacin para demostrar el buen fundamento del razonamiento" (19). Los
mismos autores recuerdan que Perelman seala que el papel de la lgica formal es
hacer que la conclusin sea solidaria con las premisas, en cambio, en el
razonamiento motivador del acto jurisdiccional requiere mostrar la aceptabilidad de
las premisas (20).
La lgica formal -propia del razonamiento analtico- ensea que cuando
existen discrepancias entre los opinantes hay que dividir las cuestiones para
proponer cada una de ellas a votacin y llegar a resultados en cada cuestin
propuesta, y as lo hizo el Tribunal.
Ahora bien, cules eran las cuestiones a resolver? Slo desde un ngulo
estrictamente intelectual eran tales las propuestas por el Tribunal. Desde un ngulo
procesal, las cuestiones propuestas son la excepcin y la accin, o sea, las
cuestiones eran: Es procedente la excepcin de prescripcin? Para el supuesto de
respuesta negativa a la primera cuestin procede acoger la accin indemnizatoria

intentada?
La proposicin de las cuestiones de este modo hubiera permitido arribar a la
conclusin de que la accin intentada, fuera la contractual o la extracontractual, no
estaba prescripta.
Dr. Caso
Afirmativa
Dr. Morder Cspedes

Negativa
Negativa
Dr. Sarmiento Garca
Por lo tanto, la primera cuestin resulta por mayora en sentido negativo, la

accin intentada no est prescripta.
La lgica aplicada, en cambio, se desentiende del resultado y atiende
exclusivamente a la pureza del razonamiento, en tanto el Tribunal debe estar atento
al resultado.
En efecto, la Corte Nacional tiene reiteradamente sentado el criterio de que
los jueces no pueden desentenderse de los resultados a que conduce la
interpretacin (21).
El fallo, en s mismo, resulta contradictorio a nivel de lgica dialctica, pese a
la fiel observancia de la lgica formal en los votos opinantes y la aparentemente
correcta divisin de las cuestiones a decidir. En efecto, si bien los votos individuales
son impecables en su razonar, el resultado al cual conduce la divisin de las
cuestiones es frustratorio del acto de voluntad de la mayora del propio tribunal que
confluy a que la accin no estaba prescripta; para Morder Cspedes por ser la
accin indemnizatoria extracontractual; para Sarmiento Garca por ser la accin
contractual emergente del contrato de transporte, pero que prescribe no al ao
-como sostuvieron los Dres. Caso y Morder Cspedes, sino a los diez aos.
Bien, si el principio de no contradiccin se exige no slo para cada uno de los
votos individuales, sino tambin resulta ineludible para el conjunto que concurre a
formar la opinin mayoritariamente (22), entonces, el acto de voluntad, que
constituye la parte resolutiva del fallo, es contradictorio con la opinin de la mayora
de la Cmara que entendi que la accin concreta -contractual para uno y
extracontractual para el otro deducida por el actor no estaba prescripta al momento
de ser interpuesta.
Ahora bien, el riesgo que corra el pronunciamiento frente a la dualidad de
fundamentos que apoyaban los votos era la nulidad de la sentencia, pues la opinin
mayoritaria -en el sentido de que la accin intentada no estaba prescripta- no se
sustentaban en razones coincidentes (23) en virtud de los diversos fundamentos de
las posturas de los Dres. Morder Cspedes y Sarmiento Garca. Entonces, estamos
ante un supuesto de falsa mayora, que debe ser tratado como el supuesto de falta
de mayora, por lo que correspondera la integracin del Tribunal con dos ministros
ms dirimentes (24)Opiniones Accin extracontractual
Prescripcin bineal Accin contractual
Prescripcin anual Accin contractual
Prescripcin decenal
Opinantes Dr. Marzani Cspedes
Dr. Caso
Dr. Sarmiento Garca
Resultado votacin Un voto
Un voto
Un voto
El resultado es que ninguna postura obtuvo mayora.
Pero lo que sorprende y no resulta fcilmente explicable es que la divisin
intelectual de los planteos lleve a una decisin abstracta, en la que no se resuelve el
planteo concreto formulado por la accionante.
El defecto que ostenta la sentencia en cuestin -en nuestro criterio- ha sido ya
advertido en cuanto a su posible existencia por el maestro Betti quien adoctrina que
para la inteligencia del nexo èntre el momento lgico y el momento preceptivo de la
sentencia no basta considerar a sta en s misma en la coherencia entre motivacin
y disposicin' sino que hay que avocarse al `tratamiento que corresponde segn el
Derecho a la concreta situacin jurdica sometida a decisin por las peticiones y
afirmaciones de las partes, por lo que la interpretacin de la sentencia debe
extenderse ... a su correlacin entre la demanda judicial, con la discusin procesal y
con el procedimiento' (25).
7.
CONCLUSION:
En definitiva, se trata de un paradjico caso en que dos de los ministros

opinantes entendan que la accin concretamente ejercida por el actor no estaba
prescripta; el Dr. Morder Cspedes, porque interpreta que la demanda persegua la
responsabilidad extracontractual, y el Dr. Sarmiento Garca, pues entenda que la
responsabilidad era contractual y prescribe a los diez aos. Por lo tanto, la opinin
mayoritaria concreta era que el accionante no tena su accin indemnizatoria
prescripta, sin embargo, el Tribunal -en definitiva- la declara prescripta.
La lgica formal ayudo a la transportadora y a la aseguradora y perjudic a la
vctima.
En nuestro criterio, y ms all de la lgica, la solucin atinada del caso se
encontraba por uno de los varios caminos alternativos:
a. la apelacin al criterio jurisprudencial que sostiene que, en materia de
extincin de derechos, la duda debe jugar en favor de la subsistencia y no de la
extincin. Si existe duda acerca de si un derecho ha prescripto o no, debe estarse

por la subsistencia. La Corte Suprema de la Nacin ha dicho: "Debe ser interpretado
con criterio restrictivo todo lo concerniente a la aplicacin del instituto de la
prescripcin en favor de la liberacin del obligado" (26). En el caso concreto, la
cuestin acerca de cul era la accin propuesta era dudosa (27), por lo tanto,
corresponda aplicar dicho criterio.
b. El concreto planteo procesal de la cuestin, acerca de si la accin intentada
estaba prescripta y la consideracin de que exista una falsa mayora, por lo que era
necesaria la integracin con ministros de Cmara dirimentes. Si bien ese mecanismo
no est previsto expresamente por la ley procesal mendocina, es el nico lgico por
el cual puede salvarse la validez de la sentencia, logrando la coincidencia de la
mayora integrada del tribunal.
8.
NUESTRAS COINCIDENCIAS Y DISCREPANCIAS:
En sntesis, coincidimos con la opinin de los Dres. Caso y Morder

Cspedes en que la accin por responsabilidad contractual prescribe al ao.
Discrepamos con los mismos, en cuanto a la proposicin adoptada en cuanto
a la divisin de las cuestiones, porque, en definitiva, llevaron a la frustracin de la
opinin mayoritaria, que en el caso, estaba formada por el criterio de los Dres.
Sarmiento Garca y Morder Cspedes en cuanto a que la accin intentada por el
accionante no estaba prescripta, aunque por distintos fundamentos. En ese aspecto,
coincidimos con la postura del Dr. Sarmiento Garca.
Discrepamos con la calificacin de la accin que resulta del voto del Dr. Caso
y, tcitamente, del Dr. Sarmiento Garca.
Lstima que la maraa de confluencias de opiniones y disfuncin de las
discrepancias haya dado lugar a la solucin del fallo, que inmol una vctima ms
ante el altar de la dicotoma de las rbitas de la responsabilidad civil y las decisiones
lgicas, pero injustas.
FALLO DEL TRIBUNAL DE SANCIN NACIONAL CONTRA AUGUSTO B. LEGUA

E HIJOS, POR ENRIQUECIMIENTO ILCITO
FALLO DEL TRIBUNAL DE SANCIN NACIONAL CONTRA AUGUSTO B. LEGUA

E HIJOS, POR ENRIQUECIMIENTO ILCITO
Presentacin
Por CARLOS A. RAMOS NUEZ.
Augusto Bernardino Legua Salcedo, el Presidente de la Repblica que
detent el poder poltico durante once aos, el perodo ms largo de la historia
republicana, no dej de suscitar, no obstante la estrepitosa cada del rgimen, las
ms enconadas polmicas. Los adversarios, muerto ya "el tirano" se ensaaron
tanto como los carceleros que lo privaron de la debida atencin mdica en sus das
postreros (lo que a la larga le ocasion la muerte) y sus admiradores lo exaltaron
con el mismo frenes que los ulicos que halaban del coche presidencial y lo
llamaban "Wiracocha", "Gigante del Pacfico", "Par de Bolvar", etc. La distancia que
deba mediar entre el estudioso y el objeto estaba lejos de la toda ponderacin. El
fantasma de Legua, atizado tal vez por acontecimientos y personajes que evocaban
algn rasgo de su gobierno, no ha dejado de aparecer hasta hoy. El Oncenio se
convirti en el modelo y la pauta emprica para hallar afinidades (antes que
diferencias) con otros proyectos que asociaban modernizacin y autoritarismo. As,
ese fantasma proyectaba su sombra sobre las experiencias polticas de Odra,
Velasco y Fujimori. La coyuntura se converta sbitamente en historia. Por todo ello,
Legua constituye un momento central de desarrollo (y atraso) social e institucional
del Per.
No es este el momento, sin embargo, de abordar el proyecto poltico leguista

ni las transformaciones que en diversos cambios, desde el Oncenio, hicieron del
Per un pas distinto al del siglo pasado y muy parecido del que presenciamos hoy.
Tampoco intentamos ofrecer aqu una visin siquiera panramica, dada la naturaleza
de la revista, de la intensa produccin legislativa generada bajo su mandato,
orientada a una moderni-zacin autoritaria, ni de las relaciones tensas y
complacientes con el Poder Judicial. Aspectos que, sin duda, merecen un
tratamiento profundo y de los que apenas se han proyectado esbozos, a
contracorriente de la vasta bibliografa que el controvertido gobierno provoc y de la
que alcanzamos al lector de Dilogo con la jurisprudencia, una relacin casi
completa. El motivo de la presente seccin consiste, ms bien, en presentar dos
documentos importantsimos: a) La sentencia condenatoria por enriquecimiento
ilcito emitida por el Tribunal de Sancin Nacional contra Augusto B. Legua y tres de
sus hijos y b) La brillante defensa que hiciera del presidente depuesto, su abogado,
el doctor Alfonso Benavides Loredo.
Debemos manifestar finalmente que los expedientes tramitados por el
Tribunal de Sancin Nacional se encuentra en el Archivo General de la Repblica.
Fallo del Tribunal de Sancin Nacional contra Augusto B. Legua e hijos.
Segunda Sala (1)
Secretara
Lima, siete de enero de mil novecientos treintiuno.
Vistos los procesos acumulados seguidos contra Don Augusto B. Legua, expresidente de la Repblica y sus hijos Augusto, Jos y Juan Legua Swayne, y los
trados que se devolvern, de los que resulta: que remitida por el Ministerio de
Gobierno la lista de los encausados por enriquecimiento ilcito en las que figuran los
anteriormente nombrados, se abri contra stos los procesos respectivos, los que
seguidos en sus debidos trmites, y observadas las reglas del Decreto-Ley de
veintiocho de octubre ltimo, y atendiendo a la estrecha relacin de las actividades
de los encausados en lo concerniente al enriquecimiento ilcito que se juzga, ha sido
necesaria la acumulacin de los procesos iniciados contra ellos, a fin de dar unidad
a la apreciacin de la responsabilidad, toda vez que sta surge de los mismos
hechos en que los encausados han tenido casi siempre participacin conjunta, y
cuyo mrito procesal no debe fraccionarse; que prestada la declaracin por los
encausados presentes, Augusto B. Legua y Juan Legua Swayne, por no haber
comparecido oportunamente por s o por medio de apoderado o defensor, que
emitido el dictamen fiscal correspondiente, se corri traslado a los encausados por el
trmino de ocho das habiendo absuelto el trmite de defensa nicamente el
abogado de Augusto B. Legua, y vencido dicho trmino, quedan los procesos
expeditos para sentenciar; y CONSIDERANDO:
1) Que la abundante prueba reunida en los respectivos autos y anexos

patentiza que los procesados Juan, Augusto y Jos Legua Swayne han
aprovechado de concesiones, contratos, comisiones, primas, etc, etc., por concepto
de los cuales han obtenido ingentes sumas de dinero mermadas al Erario Nacional.
2) Que de las infinitas y diversas participaciones que se han adjudicado
dichos procesados aparecen en primera lnea las primas o comisiones recibidas por
los emprstitos nacionales, por los negociados de "Sasape" y "La Molina", por la
explotacin del juego en la Repblica, por la venta de opio y dems estupefacientes,
por los privilegios y monopolios para la explotacin del petrleo y sus derivados,
venta de explosivos y otros materiales y la construccin de los ms onerosos
caminos y carreteras.
3) Que la responsabilidad del ex-mandatario Augusto B. Legua, en todos
estos negociados queda asimismo demostrada con las pruebas palpables sobre el
carcter de esas especulaciones o contratos en que, contrariando los principios de
orden moral y jurdico, ha intervenido ya directamente o por medio de terceras
personas, en ventas o compras como las ya indicadas de las haciendas "La Molina"
y "Sasape"; en contratos de obras pblicas como la del nuevo Palacio de Justicia a
cargo de Gildred & Company; en concesiones de terrenos de montaa, petroleras,
carreteras; viniendo a aumentar su indebido enriquecimiento los giros hechos en sus
cuentas corrientes de los Bancos de esta capital por ms de dos millones de soles
cuyo aprovechamiento en su favor o el de sus familiares y obsequios a terceras
personas, con fincas construidas por su orden, queda especificado en sus talonarios
de cheques correspondientes slo a los ltimos cinco aos.
4) Que despus de producido el dictamen fiscal se trae a este Tribunal nueva
prueba de oscuras operaciones comerciales y es la referente a los cheques girados
al portador por Rosa E. Chiri, mujer de Arturo Cisneros, rematista de las casas de
juego y tolerancia, por valor de cincuentitrs mil y sesentids mil soles
respectivamente y endosados por don Lisandro Quezada Caisson, al Banco del Per
y Londres, con fecha quince de mayo de mil novecientos treinta, quien en esa misma
fecha mueve ese abono en un cheque por noventiocho mil soles a la orden del
referido Banco que hace ingresar en la cuenta particular de Augusto B. Legua, como
precio de bonos all pignorados.
5) Que el ejercicio indebido que haca Augusto B. Legua de la autoridad
suprema no slo se descubre en la forma y circunstancias que quedan enumeradas
sino que aparece an ms en sus actividades comerciales con las instituciones de
crdito de las cuales obtena prstamos que no hubieran sido concedidos a ningn
particular, pues segn afirmacin de su abogado son algunos tan contrarios a los
principios que rigen estas operaciones que si se liquidara, por ejemplo, la Sociedad
Agrcola e Industrial de Caete se irrogara una prdida de dos millones de soles a
los acreedores, al haberse facilitado ms de cuatro millones de soles por bienes que
estaban muy lejos de responder a ese valor.
6) Que igualmente persuade del desconocimiento en que vivi el exmandatario de los ms elementales deberes que le correspondan al conocerse los
descuentos constantes que haca de su firma en letras y pagars ante esas mismas
instituciones venceras, con mengua indiscutible de la alta funcin que
desempeaba.
7) Que tal situacin resulta an ms agravada al saberse que especul con
valores del Estado, como deuda interna del siete por ciento y deuda de amortizacin
del uno por ciento, cuyas fluctuaciones dependen en lo absoluto del poder
administrativo; y que garantiz con estos valores muchas de las operaciones
vencidas, dejando impagas y sin resguardo otras en que dieron fe a su firma.
8) Que nuestro criterio se reafirma al conocer por las comunicaciones, cartas,
cablegramas que corren en los archivos de Juan Legua, la evidente relacin y
concomitancia de este procesado con los banqueros y prestamistas del Per
seores Seligman and Company, sobre las fuertes primas y comisiones que por
concepto de los emprstitos nacionales perciba, participaciones acrecentadas con
dao evidente de la Nacin al haberse alejado por este inters la concurrencia de
otros banqueros que hubiera permitido aprovechar las propuestas ms liberales y de
tipos de descuento ms favorables sin necesidad de entregar en garanta las ms
saneadas rentas de la Repblica.
9) Que todos estos negociados o contratos no han podido ser alentados sino
por un afn de lucro inmoderado, adems del de aportar sumas al erario para
subvenir y mantener la desatentada poltica de derroches que ha dejado exhausta la
hacienda nacional.
10) Que la inescrupolosidad en el manejo de las rentas nacionales, puesta de
manifiesto como nunca hubiera sido dable imaginar en documentos, escrituras,
cartas, etc. fue de tal naturaleza que slo as se explica actos notorios, entre otros
muchos como los de cancelacin del contrato Dreyfus siendo Legua apoderado de
esa firma, la entrega de la administracin del correo a la Compaa Marconi, y venta
a perpetuidad de los ferrocarriles de la Repblica a la Peruvian Corporation
(precisamente por quien mantena en los presupuestos partidas enormes para
construcciones ferrocarriles y arreglos y liquidacin del guano con la misma
compaa.
11) Que si no es posible fijar de manera precisa y matemtica el monto del
enriquecimiento ilcito de los encausados, porque no hay medio de apreciar e
investigar en esa forma la multitud de primas y comisiones percibidas, que por su
propia naturaleza escapan a todo control, como tampoco de determinar las sumas
dilapidades en la vida dispendiosa que llevaron o en las especulaciones a que se
dedicaron, cabe llegar a una suma aproximada globalmente por la efectiva
solidaridad que han existido entre los cuatro procesados, respondiendo a los
distintos renglones contenidos en los anteriores considerandos como a los enormes
gastos hechos por esas personas, y a los informes de los contadores, no puede
dejar de alcanzar a la cantidad de veinticinco millones de soles oro.
12) Que nada disminuye o destruye la calificacin de enriquecimiento ilcito
que dejamos establecida, la situacin de insolvencia en que se presentan los
procesados, porque es lgico suponer que ocultan grandes capitales en valores o en
depsitos en el extranjero o que han dilapidado en operaciones ruinosas el dinero
extrado a la Nacin, debiendo en cualquiera de los supuestos condenrseles a
reintegrarlo con los bienes embargados e incautados o con los que posteriormente
puedan ser descubiertos como de su propiedad.
POR TANTO:
De conformidad con el dictamen de los seores Fiscales, cuyos fundamentos
se reproducen FALLAMOS, a nombre de la Nacin, y con el criterio de conciencia
que la ley nos ha concedido, que han incurrido en ilcito enriquecimiento, Augusto B.
Legua, Augusto Legua Swayne, Jos Legua Swayne y Juan Legua Swayne;
fijamos en veinticinco millones de soles oro el monto de la responsabilidad monetaria
que conjuntamente les afecta; ordenamos su restitucin al Estado, en la cantidad
que sea posible, previo el pago de los crditos preferenciales respectivos; y
establecemos que los procesados sern responsables econmicamente por la
cantidad que quedare insatisfecha; disponemos se saque copia certificada de los
documentos que forman el anexo "B", referente a las casas de juego y tolerancia, y
se remita al Tribunal Correccional, para los efectos del juicio penal correspondiente,
en armona con lo dispuesto en la ltima parte del artculo treintisiete del EstatutoLey; y mandamos pase este expediente y sus anexos junto con los crditos
presentados por los acreedores, a la Primera Sala de la este Supremo Tribunal, para
los efectos del citado artculo treinsiete, parte primera.
Carlos Augusto Psara.- Manuel A. Sotil.-Enrique F. Maura.- Daniel
Desmaisson.- Alberto Panizo S.- Juan F. Mendoza, Secretario.
CERTIFICO.- Que el voto de los seores Vocales, Capitanes Desmaisson y
Panizo es en todo conforme, excepto en cuanto a la cantidad del enriquecimiento
ilcito que la estiman en cincuenta millones de soles oro. Mendoza, Secretario.
Defensa jurdica de Legua ante el Tribunal de Sancin, por Alfonso
Benavides Loredo (2)
Seor Presidente de la 2a. Sala del Tribunal de Sancin:
ALFONSO BENAVIDES LOREDO, Abogado del encausado el ex-presidente
de la Repblica, seor don Augusto B. Legua, ejerciendo la defensa que como tal
me es obligatorio hacer, a usted respetuosamente digo:
Que, aunque el vago documento de los seores fiscales contra el expresidente seor Legua ms que un dictamen es una sentencia; y, aunque es una
cosa fuera de toda duda como explcitamente consignada en la Constitucin (3) que,
el Tribunal de Sancin no tiene legitimidad pues el artculo 155 dispone que: "Se
prohbe todo juicio por comisin"; y, finalmente, aunque comprendo que en este
asunto eminentemente poltico, de nada servir mi argumentacin, porque ofrecida a
un Tribunal que siendo fruto y vida de la fiebre revolucionaria, se encuentra en
situacin muy difcil para reflexionar serenamente y para dirigir una desapasionada
mirada hacia la situacin de quien colmado ayer de honores y hoy de ultrajes, en
estos momentos se halla por una de esas inestabilidades de la suerte, que nos
recuerda la vanidad y la nada de las grandezas del mundo, abandonado totalmente
y agobiado por todas las tribulaciones y vctima del ms grande infortunio; he
resuelto, sin embargo, ante la consideracin suprema de que el inters de la verdad
est sobre todas las cosas, demostrar la incompetencia del Tribunal para examinar y
juzgar la conduccin y los actos del ex-presidente seor Legua; y manifestar los
graves y numerosos errores en que incurren los seores fiscales en su dictamen,
para deducir contra el ex-mandatario responsabilidad que no existe.
Si el Tribunal, no obstante, la fuerza de la verdad de lo que voy a decir, contra
todo principio de razn, de justicia y de derecho condenase al seor Legua, que la
proclamacin de lo que aqu consigne sirva siquiera de protesta, ya que no de
remedio.
La Constitucin dictada por la Asamblea Nacional de 1919, estableci la
misma disposicin consignada en la Carta Poltica de 1860, o sea, que "Se prohbe
todo juicio por comisin". Nadie puede, pues, ser distrado de sus jueces naturales, y
las reglas de los mandatos constitucionales ensean en cada caso quin es el juez
natural y propio para los acusados. Distraer a stos de esos jueces naturales y
someterselos a una comisin o tribunal distinto, eso es, lo que prohben todas las
Constituciones, en la frmula tradicional consignada en la Carta del '60, en la de la
Asamblea Nacional de 1919 y en todas las dems desde el ao '28, confirmando lo
expuesto por el doctor Luis Felipe Villarn, en sus comentarios a la Constitucin
peruana. Este muy recordado y eminente maestro dice al respecto en el libro a que
acabo de referirme:
"La disposicin del artculo 128 que establece que se prohbe todo juicio por
comisin, consignada en todas las anteriores, desde la del ao 1828, se encuentra
tambin en casi todas las constituciones extranjeras dictadas en este siglo, y tiene
una gran significacin histrica".
"Las comisiones y tribunales excepcionales, que por primera vez aparecieron
en la revolucin de Inglaterra, y que fueron el instrumento terrible, primero del poder
real, y despus de las venganzas de Cromwell, fueron en toda la poca de la
revolucin francesa y hasta la cada del Imperio, el arma sangrienta de la tirana
revolucionaria y reaccionaria".
"El doloroso recuerdo de tales inicuas instituciones, dict en las constituciones

de Francia, posteriores a esa poca, las siguientes disposiciones:
"Nadie podr ser distrado de sus jueces naturales".
"No se podr, en consecuencia, crear comisiones o tribunales extraordinarios,
por ningn ttulo ni bajo ninguna denominacin".
"La Constitucin belga dictada el ao '31 y que ha servido de modelo a las
constituciones de otros pueblos, consignada la misma disposicin en estos trminos:
"No puede crearse comisiones ni tribunales extraordinarios bajo ninguna
denominacin".
"Todas las Constituciones americanas tomaron de aquellas ese precepto, y
las nuestras lo hicieron en la forma lacnica que hemos transcrito".
"Nadie puede ser distrado de sus jueces naturales" o "se prohbe todo juicio
por comisin", significa, pues, que existe un lazo indisoluble entre el acusado y el
juez, lazo que ni el legislador puede romper, porque la prohibicin constitucional es
absoluta".
Igualmente, en el importante libro resea de la historia de "La Administracin
de Justicia en el Per", su autor, el doctor Luis Felipe Paz Soldn, dice que "con
motivo del decreto dictatorial del 6 de diciembre de 1865, se cre la Corte Central,
en oposicin a los principios de la ciencia y al progreso del siglo y que no sirvi sino
para demostrar el espritu que animara su creacin; pues al cabo de poco tiempo,
ese mismo tribunal solicitaba su clausura y disolucin", el grave y consumado
jurisconsulto, doctor Jos Gregorio Paz Soldn, se expres en estos trminos sobre
los tribunales de excepcin:
"Crear tribunales ex post facto, para que juzguen a determinadas personas;
elegir los jueces, sacndolos quizs de entre los enemigos polticos de los
enjuiciados; alterar los procedimientos; suspender y suprimir las formas
establecidas; abolir el recurso de apelacin, reputado de derecho natural por todos
los jurisconsultos; arrancar a los acusados de su fuero para someterlos a otro nuevo
y an desconocido; no dejarles en los casos de responsabilidad la prerrogativa de
ser juzgado por sus pares cuando al tribunal se le da la apariencia de jurado; tal y
tan deforme conjunto de actos es una palpable y evidente violacin de los derechos
adquiridos, es una odiosa retroactividad, que volvieron sobre lo pasado, lo cambia
de intento para desmejorar y hacer ms aflictiva la condicin del enjuiciado. Cuando
se cambia la legislacin general, cuida siempre el legislador de mejorar la suerte del
acusado, declarando que de las dos leyes antigua y novsima se le aplique la que
impone menor pena. No hay, pues, una sola razn de justicia, de poltica o de
utilidad pblica, que pudiera servir para justificar la creacin de la Corte Central".
"Los secretarios de la dictadura no han debido olvidar los saludables consejos

de un escritor moderno. La libertad, dice, tiene doble precio cuando su cuna no ha
sido manchada con ningn acto de barbarie. Vencedores en las contiendas civiles,
no llamis en vuestro socorro al terror....Aunque vuestra venganza quede satisfecha,
la fortuna es muy rpida en sus vueltas. El transcurso de un ao, de un mes, cambia
la condenacin en apoteosis, y la corona colocada sobre la tumba del proscrito, es
una cruel acusacin contra sus jueces. Guardaos de colocar en la mano de la ley el
hacha de la proscripcin; de crear cdigos de circunstancias; de recurrir a
comisiones extraordinarias; comisiones en que el odio de los partidos dicta los
fallos...Guardaos por ltimo de las cmaras ardientes, de las cmaras estrelladas,
de los tribunales vimicos, de los tribunales de inquisicin, de las cortes prebostales.
La salud de los Estados, como la seguridad de los ciudadanos, no existe sino en el
invariable curso de la justicia ordinaria".
Como se ve, pues, el instinto conservador de los pueblos siempre ha
rehusado asociar a esta clase de tribunales la idea de una recta administracin de
justicia; y no puede ocultarse que, con la creacin del Tribunal de Sancin y con las
amplias facultades que le han sido conferidas, se ha atentado a los preciosisimos
derechos que no pueden abandonar sin deshonrarse los pueblos civilizados y libres.
La administracin de justicia, que tiene, pues, en sus manos la libertad, la
propiedad, el honor y la vida de los ciudadanos, se funda sobre principios
constantes, pues su regularidad como lo ha dicho el doctor don Juan Antonio
Ribeyro, "manifiesta una verdad que es del dominio universal; verdad que
demostrar a los siglos venideros, que los Estados no pueden hacer sino al amparo
de la justicia y desenvolverse a merced de su cumplida e imparcial distribucin".
El poder de administrar justicia slo puede, pues, ser ejercido en la Repblica
por los tribunales y funcionarios que la Constitucin y la Ley Orgnica del Poder
Judicial sealan; y, de acuerdo y dentro de los limites que la Constitucin y las leyes
prescriben; en consecuencia, el Tribunal excepcional y extraordinario de Sancin,
creado por la fiebre revolucionaria, se presta al examen y a larga materia para
consideraciones de la ms alta y trascendental filosofa; compuesto de militares y
letrados, podra tal vez confundirsele con los tribunales revolucionarios,
estigmatizados por la opinin pblica en todos los pases y desacreditados en el
mundo en discusiones acaloradas y turbulentas.
Por otra parte, la ley no puede ser obra de un momento, necesita de previsin
y madurez, siendo ejemplo de esto los varios decretos leyes y estatutos referentes al
Tribunal, que lo han reorganizado varias veces; las renuncias presentadas por los
primitivos miembros, que motiv la renovacin total de su personal; y las amplsimas
facultades que da a da se le han venido confiriendo.
De otro lado, siendo imposible adivinar en cul ley, en cul principio de razn
o de justicia se han fundado para sacar a los acusados de sus jueces naturales y
para allanar, sta es la expresin propia de semejante atentado, el derecho que
todos los encausados tienen de ser juzgados slo por los jueces y tribunales que la
Constitucin seala, es manifiesta la incompetencia del Tribunal para examinar las
denuncias contra el seor Legua, interpuestas, bajo cualquier carcter que se le
quiera juzgar, como particular o ex-mandatario. En efecto, si se le considera
responsable como particular, por qu no se le ha sometido a los tribunales
comunes? y si se le considera responsable como ex- presidente, por qu se le ha
distrado del fuero y procedimiento especial que le corresponde, por razones de
orden pblico y por respeto a la alta dignidad que ha tenido en el Estado?.
Cualquiera que sea, pues, el punto de vista desde el cual se considere la
cuestin, es evidente que si el Tribunal se declarase competente y con derecho para
aceptar y resolver las acusaciones contra el seor Legua interpuestas, lo hara
contra lo que dicta la razn y contra lo que dispone la ley poltica del Estado.
El ciudadano slo puede delinquir o como particular o como funcionario; y, en
consecuencia, slo hay una cuestin posible, y es la que la ley ha previsto y la que
la ley resuelve. La Constitucin seala quin es el juez que debe, conocer en la
responsabilidad de un ex-mandatario, si ha habido formal acusacin por el
Congreso; y quienes deben acusar y ser los jueces, de los miembros de ambas
Cmaras, de los vocales de la Corte Suprema de Justicia y de los Ministros de
Estado.
El inciso 1 del artculo 18 del Reglamento de Tribunales seala, entre las
atribuciones de la Corte Suprema, la de conocer de las causas criminales que se
formen al presidente de la repblica, a los miembros de las cmaras, etc.
La ley de 28 de setiembre de 1868 que detalla el procedimiento contra los
altos funcionarios que menciona el artculo 95, indica el procedimiento que se
emplea en el juicio de responsabilidad de los ex-presidentes.
Quienes han presentado acusaciones contra el ex-presidente seor Legua,
las vinculan directamente al ejercicio de las funciones presidenciales, para el efecto
de la responsabilidad que le deducen, pero al mismo tiempo le niegan conexin con
el ejercicio del cargo, para substraerlas del fuero y procedimiento privilegiado que le
corresponde por dignidad nacional, ya que su honor es en gran manera el honor de
la Nacin.
La Constitucin dispone que las cmaras se reserven el derecho de acusar
entre otros altos dignatarios del Estado,a los ex-presidentes de la Repblica, por ser
esencialmente polticos, aunque se quisiese sostener lo contrario, toda las
cuestiones que versan sobre los actos de los ex-mandatarios en el ejercicio de sus
funciones; por que son la nica institucin en la que tienen representantes legtimos
todas las clases, todos los intereses y todas las opiniones; porque, adems, pueden
hacer uso de un poder discrecional y contemplar en la deliberacin sobre la
acusacin, no solamente los altos intereses polticos, sino la conveniencia pblica; y,
como dice el doctor don Luis Felipe Villarn, porque siendo "los actos del Poder
Ejecutivo complejos, no siempre es posible o fcil distinguir cules son los abusos o
extravios de su autoridad legal, siendo por tanto necesario que las dos Cmaras y el
ms elevado de los Tribunales intervenga en proceso eminentemente poltico y
trascendental".
Hay ms todava; y es que la Constitucin seala a las propias Cmaras el
procedimiento que deben seguir al respecto, como tambin su esfera de accin; y
as sabemos que la facultad de las Cmaras se limita a declarar si hay o no lugar a
formacin de causa, cesando all su intervencin y pasando el expediente en caso
afirmativo a la Corte Suprema para el juzgamiento, procedimiento este
absolutamente necesario para que la accin del tribunal que juzga, sea libre y firme
puesto que, en esta forma, la acusacin viene amparada del prestigio que le dan las
cmaras que la instauran. Y es de tan grave importancia la facultad de acusar en
determinados casos, que todas las constituciones del mundo rodean dicho acto de
las ms grandes seguridades, porque tienen principalmente en cuenta que si un
mismo tribunal acepta la acusacin y falla, se violan los principios conservadores de
la independencia de los poderes y se amenazan la libertad, los intereses y la vida de
los hombres.
Estando, pues, constitucionalmente, la facultad de acusar a ciertos altos
dignatarios del Estado, por supuestos delitos o faltas cometidos en el ejercicio de
sus funciones o conexos, limitada a la previa acusacin y conformidad por las
cmaras, nadie que no sean stas pueden intervenir en la aceptacin de esas
acusaciones, sin arrogarse autoridad y atribuciones slo propias de las cmaras; y
en consecuencia, el Tribunal es manifiestamente incompetente para aceptar y
resolver las acusaciones contra el seor Legua interpuestas, porque no existiendo,
acusacin por el Congreso y no reconociendo la Nacin juicios por comisin, la
intervencin del Tribunal es radicalmente inconstitucional y radicalmente vicioso, ya
que la Constitucin ni autoriza su creacin, ni lo faculta para nada.
Y al defender la inviolabilidad del precepto de un solo hombre, pues bien
considerada es la de todos los hombres, porque defiendo lo que es garanta de
todos, derecho sagrado, prerrogativa inviolable, de que nadie puede ser distrado de
sus jueces naturales; y que, en consecuencia, no pueden crearse comisiones ni
tribunales extraordinarios, bajo ningn ttulo ni ninguna denominacin, sin cuyo
requisito seran intiles todas las constituciones que se hubiesen hecho.
De todo lo expuesto resulta que, si el Tribunal se declarase competente y con
derecho para examinar y juzgar la conducta y los acatos del ex-presidente seor
Legua, en relacin con las denuncias presentadas, faltara a lo que previene la ley,
traslimitara con la ms grande amplitud todas las facultades y se cegara hasta el
extremo de incurrir en grande responsabilidades como usurpador de autoridad y
atribuciones que la Constitucin le niega.
Tales son las consecuencias que naturalmente se deducen del texto de la

Constitucin y del estudio imparcial y reposado e la ndole especial de la ley de
responsabilidad de determinados funcionarios.
Yo respetuosamente ruego pues a la Sala y le suplico, con todas las
consideraciones que se merecen sus miembros, entre en el examen profundo de la
materia que le expongo.
Por lo dems, no me atrevo a lisonjearme que el Tribunal se declare as
propio incompetente y sin derecho para examinar y juzgar la conducta y los actos de
quien, mientras llev sobre su pecho la banda bicolor, no fue responsable de
ninguno de sus pensamientos ni de ninguno de sus actos sino ante el Tribunal de
Dios en el Cielo y ante el Tribunal de la posteridad en la Tierra.
Pero si no me lisonjeo de que se abstenga de juzgarlo, me atrevo s, a
esperar, que la resolucin que adopte, sea enteramente favorable al derecho de mi
ilustre defendido.
Al llegar aqu, abandonar completamente las cuestiones de legalidad, de
derecho y de competencia del Tribunal; y, slo considerar, para que la Sala lo
considere tambin en su deliberacin, los motivos por los que si es imparcial, si
consulta su decoro, si se respeta as propio y si pone el pensamiento en la
posteridad, la mano en el corazn y los ojos en la conciencia, se hallar en la
imprescindible necesidad de dar un fallo favorable por haber quedado en el
expediente demostrado la absoluta irresponsabilidad del ex-presidente seor Legua
quien, con prueba instrumental, ha justificado que antes de ser presidente por
primera vez, era ms que rico; que tena una renta de ms de doscientos mil soles al
ao; que hoy est total y absolutamente arruinado; y que, jams ha adquirido de
nadie nada ilegalmente; hechos estos, adems, expresamente reconocidos en el
dictamen de los seores fiscales, como voy a pasar a sealarlo.
En el Derecho Civil actual para que haya enriquecimiento injusto y accin de
enriquecimiento sin causa, la condicin esencial es que haya enriquecimiento; y que
ste se haya realizado sin justa causa, es decir, sin fuente o acto jurdico que
legitimase la adquisicin. As, el Cdigo Alemn prescribe en el artculo 812 que "el
que en virtud de una prestacin hecha por otro o de cualquier manera, hace una
adquisicin sin causa jurdica en detrimento de esta otra persona, est obligado a
restitucin"; y, el Suizo de las Obligaciones, en el artculo 62 dispone que "el que sin
causa legtima se enriquece a expensas de otro, est obligado a la restitucin". La
restitucin se debe, pues, por lo que se ha recibido sin causa vlida o ilcita,
correspondiendo al demandante probar el enriquecimiento indebido o ilcito.
El enriquecimiento sin causa, figura jurdica muy generalizada, contempla,
pues, la situacin de que, cuando hay empobrecimiento y dao de una parte y
enriquecimiento del patrimonio de la otra, procede la accin de reparacin,
expresando Planiol, en un artculo de la Revista Crtica de 904, pgina 229 que, la
doctrina del enriquecimiento sin causa, tiene su fundamento en un hecho ilcito; que,
la accin de enriquecimiento no es sino la transformacin en dinero de una
obligacin legal preexistente; que la frmula ms general que puede darse de la
obligacin legal es que no se puede daar a otro sin derecho; y que, se daara a
otro, conservando sin derecho, un enriquecimiento que proviene del
empobrecimiento de otra persona, ya que se incurrira en culpa conservndolo.
Los fiscales para deducir, pues, al ex-presidente seor Legua responsabilidad
por enriquecimiento indebido o ilcito, han debido demostrar: 1) El hecho del
enriquecimiento; 2) Que el enriquecimiento, si lo hubo, fue a expensas del Estado y
por acto ilcito, es decir, sin justa causa.
Pero en el conocimiento absoluto de estos punto esenciales, son los propios
fiscales quienes, precisamente, exponen y demuestran que no existe contra el seor
Legua, cargo individual, ni responsabilidad alguna.
En efecto: hemos visto cual es el fundamento del principio jurdico del
enriquecimiento indebido, que exige que medie el aumento de un patrimonio, con
detrimento de otro; y que, adems , falte causa a la obligacin, pero como el seor
Legua jams aprovech ni adquiri nada ilcitamente y est hoy completamente
arruinado, los seores fiscales, no pudiendo individualizarle responsabilidad alguna,
recurren a establecer su propio criterio, no el del derecho, ni el de vuestro Cdigo
Civil, sobre "el carcter y alcance del enriquecimiento indebido e ilcito y sobre la
forma de establecer la responsabilidad que de l se derive"; expresando al respecto
en su dictamen que: "debe fijarse el verdadero sentido del enriquecimiento indebido
para que sirva de norma segura en la resoluciones que sobre l se dicten"; porque
como antes expresan "en la responsabilidad por enriquecimiento indebido, definida
en nuestro Cdigo Civil, en el ttulo referente a las obligaciones que se forman sin
convenio cabran sin embargo ciertas interpretaciones, segn las cuales aquella
responsabilidad aparecera desnaturalizada".
Como se ve, son ellos los que fijan un criterio propio sobre concepto de
enriquecimiento porque, segn expresan, la responsabilidad por enriquecimiento
indebido, definida en nuestro Cdigo Civil, se presta a interpretaciones que
desnaturalizaran la responsabilidad; y, justifican que el seor Legua no tiene hoy
bienes de fortuna, con las diversas declaraciones: que "no es posible pretender que
se entienda por enriquecimiento el saldo o monto de una fortuna que no fuera dable
justificar, porque con ello se otorgara, en muchos casos, cartas de indemnidad a los
cautelosos en el acaparamiento y en la ocultacin de bienes"; que "encontraranse
tambin en igual situacin, los que dilapidaron en una vida dispensiosa o
consumieron en operaciones de diverso gnero lo adquirido ilegalmente"; que "nada
vale la cierta o mentida falencia, despus de constatado el aprovechamiento que
signifique la efectividad de sumas mermadas al tesoro pblico"; que "no se puede
dejar de calificar el enriquecimiento cuando est evidenciado, aunque no existan ya
o no se descubran las sumas correspondientes en poder de los responsables"; y,
como para llegar al fin que persiguen, sus argumentaciones no le son suficientes,
pues que en ellas dan por evidentes y ciertos hechos inexistentes y enteramente
desprovistos de base y fundamento, partiendo del supuesto de haber constatado la
efectividad de sumas mermadas al Tesoro pblico y de estar evidenciado el haberse
dilapidado en vida dispendiosa lo adquirido ilegalmente, establecen la forma de
juzgamiento, que tambin consideran conveniente para su objeto, formulando
doctrina en la que evidentemente se ve que no es por cierto la razn y la justicia la
que impera cuando dicen "pero no sera bastante con establecer el principio
anteriormente expuesto sobre enriquecimiento indebido, si ste fuera a apreciarse
aislada y separadamente"; y, cuando manifiestan que tienen que recurrir a este
procedimiento para individualizar responsabilidad, porque aislada y separadamente
no la hay, pronuncindose sobre este hecho en los siguientes trminos: "aparte de
las dificultades que se ofrecen por lo sumarsimo del procedimiento y, las que
resultan en la prctica al estudiar las actividades econmicas de los encausados en
el largo perodo de duracin del rgimen fenecido y esos mismos datos, a travs de
las diversas instituciones venceras, oficinas y departamentos de la administracin,
registros, notarias, etc., etc., o ante la imposibilidad de adquirir la relacin de
capitales mantenidos en el extranjero por la valla insuperable que oponen las
fronteras".
Como queda de manifiesto, el propio dictamen de los seores fiscales
reconoce que no pueden aisladamente deducir responsabilidad de ninguna clase al
ex-presidente seor Legua; y que, para el logro de su propsito, es menester
acumularle efectivos o supuestos cargos o faltas de miembros de su familia.
Y aun, ms clara y terminantemente, declaran los seores fiscales que,
aislada y separadamente, el ex-presidente seor Legua no es de nada responsable,
con esta definitiva revelacin, de enorme y trascendental gravedad: "el propsito
legal resultara ilusorio y del todo ineficaz si se admitiera el fraccionamiento o
individualizacin de las responsabilidades".
Despus de lo expuesto, queda plenamente acreditado que del prolijo y
minucioso examen que los propios fiscales han hecho del expediente y de toda la
acumulacin de datos e informes que han recogido de las comisiones oficiales de
investigacin designadas por el Gobierno y por el Ministerio Fiscal, creadas por el
artculo 15 del Estatuto; y, de los obtenidos de acuerdo con lo establecido en el
artculo 34, de los jueces instructores comisionados; del Registro de la Propiedad
Inmueble; del de la Prenda Agrcola y Mercantil; del de Venta a Plazos; de la
Inspeccin de las compaas urbanizadoras; de los bancos, de los ministerios, de las
oficinas pblicas y particulares; y, finalmente, con los dems informes que en cada
caso la Sala ha considerado oportuno solicitar sobre los bienes del ex-presidente,
actuando inventarios, abriendo e inventariando cajas de seguridad y nombrando
comisiones de contadores para examinar sus cuentas corrientes en los bancos, etc.,
etc., resulta del dictamen absolutamente acreditada y probada la completa
irresponsabilidad del seor Legua.
Nada ha quedado sin ser detenidamente investigado, registrado y pesquisado

en la vida del ex-presidente seor Legua: se ha preguntado a amigos y enemigos, a
parientes y a extraos; se han recogido por la Sala y los fiscales, todos los papeles,
todos los borradores y cuanto, en todas partes, poda contribuir a formar
desventajoso concepto del ex-mandatario, hacindose una especie de inventario de
las acciones, de las palabras y casi de los pensamientos del seor Legua, de once
aos a esta parte. En una palabra, se ha formado, digmoslo as, la historia ntima
del seor Legua; y, sin embargo, de todo lo actuado, slo resulta y sabemos una
suprema y nica verdad, la completa ruina del seor Legua; y, la evidencia, que
jams ha defraudado al fisco u obtenido ganancias ilcitas con detrimento de los
dineros del Estado, por cuya razn, no pudiendo los seores fiscales presentarlo
aisladamente culpable, alegan que lo "sumarsimo del procedimiento", "la limitacin
de las investigaciones y la valla insuperable que oponen las fronteras, no permite la
presentacin de la prueba que acredite el cargo de enriquecimiento indebido e
ilcito".
En cuanto a esta ltima afirmacin de los seores fiscales, debo tambin
expresar, para que se vea que no son las "vallas de la frontera", ni lo "sumarsimo
del proceso" de investigacin, cuyo expediente tiene ms de seiscientas pginas, lo
que ha podido impedir el que el Tribunal conozca si el seor Legua tiene o no
bienes en el extranjero, puesto que, como consta en el escrito que se halla en el
expediente, solicit al Tribunal desde el 20 de octubre de 1930 que "en ejercicio de
las facultades que los decretos-leyes de su creacin le conferan se sirviese
esclarecer si el seor don Augusto B. Legua, tena bienes en el exterior", para lo
cual ped, se dignase dirigirse al seor Ministro de Relaciones Exteriores,
solicitndole dictase todas las medidas que estimara oportunas a fin de que, los
consulados del Per en el extranjero, muy especialmente los de Inglaterra y Estados
Unidos de Amrica, efectuasen la ms severa investigacin al respecto; y, as lo
ped, porque interesaba a mi defendido que el Tribunal se convenciese de que no
tena en el extranjero valores, fondos, ni acciones de ninguna clase.
Por otra parte, a lo expuesto hay que agregar que, la demanda interpuesta
contra el seor Legua ante la Alta Corte de Justicia de Londres, por los seores
Hardman Kearsley y Cunningham, por la suma de 290,580, acredita igualmente,
que no tiene suma alguna en el exterior, puesto que si la tuviera ello no iba a ser
desconocido ni ignorado por tan poderosa casa habilitadora inglesa que, en guarda
de sus derechos, hubiese procedido a embargar esos imaginarios fondos o valores
si existiesen. Ruego, pues, a los seores vocales cuando examinen este proceso,
recuerden el deber en que estn de tener muy presente todo lo antes expuesto.
De otro lado, no se necesita de disquisiciones jurdicas, para establecer el
carcter y alcance del enriquecimiento indebido e ilcito, cuando ste realmente
existe; pero, como el seor Legua, ha justificado que no se ha enriquecido
indebidamente, comprobando que lejos de acrecer su patrimonio, ste ha
empobrecido hasta desaparecer totalmente; y que, no ha recibido del Estado, ni de
nadie, ilcitamente provecho o beneficio alguno; se ha procedido por los seores
fiscales, a un medio ingenioso y sui gneris por el que, citando inoportunamente una
disposicin del estatuto, son ellos los que declaran el procedimiento, el lmite y la
forma del juzgamiento para establecer la responsabilidad; y, con tal objeto, proceden
por s, como antes digo, a fijar la forma de juzgamiento, no obstante que el
considerando del Estatuto del Tribunal de Sancin expresa que dicho Estatuto tiene
por fin "unificar, relacionar y ordenar, las diversas disposiciones sobre la
organizacin y atribuciones del Tribunal"; y, establecer, "normas claras que aseguren
el juzgamiento ms eficiente y rpido de las personas comprendidas en las
acusaciones"; y, en el ttulo 5, que trata del procedimiento para justificar la
adquisicin de bienes, se establece y define cual es el procedimiento que debe
seguirse para el juzgamiento del que, ni los seores fiscales ni el Tribunal, pueden
salirse.
Al ex-mandatario seor Legua, no pueden afectar los cargos deducidos a sus
hijos, pues si existen, slo tienen explicacin en los procesos contra stos, pero
jams podran volverse en su dao, no slo porque segn el artculo 2191 del
Cdigo Civil, slo afecta responsabilidad a quien por sus hechos ha causado
perjuicio a otro; sino adems, porque de acuerdo con el artculo 58 del Estatuto,
"todas las cuestiones no previstas por dicho decreto, se regirn por las disposiciones
de los cdigos y leyes vigentes en cuanto fuesen de aplicacin; y, a falta de ellas,
por los principios generales del derecho"; y, son principios expresos del derecho que:
"el hombre slo debe responder del dao que causa con sus hechos"; que "nadie
puede ser perjudicado en odio de otro"; y que, as como "el hijo inocente no debe
sufrir la pena del padre culpable", no pueden vincularse al padre las acusaciones
que pudieran existir contra los hijos.
Igualmente, en los procesos seguidos al ex-presidente y a sus familiares los
seores Augusto, Jos y Juan, las cuestiones que hay que examinar y contemplar
son sustancialmente diversas; y, los cargos que se formulan, distintos; de ser ellos
ciertos, derivaran desigual responsabilidad, no siendo pues, por tanto, lcita la
acumulacin, ya que ella, como queda visto, no tiene fundamento.
Entre las garantas de la ley, dice la exposicin de motivos del Cdigo Penal,
"los actos de los hombres no pueden ser considerados ilcitos, ni determinar
reacciones represivas sino en los casos previa y taxativamente expresados por la
ley".
Con qu criterio los seores fiscales vuelven pues, en dao del padre,
acciones personales de los hijos y consideran sustancialmente uno slo los cargos
rebuscados en procesos de cuatro diferentes encausados?
En ningn tiempo y, mucho menos en los presentes, tienen derecho un fiscal
para acumular en el padre infracciones imputadas a los hijos, hecho este tanto ms
injusto y ms grave en los actuales indecibles instantes en que el alma y vida del
padre, ya en las proximidades del sepulcro, soporta el peso de todos los dolores y se
halla agobiada con todas las amarguras y todas las agonas.
En verdad que no se sabe qu pensar de tan raro y extrao dictamen, ni si es

posible acumular en el mayor nmero de errores, para concluir solicitando de la Sala
la declaracin de responsabilidad del expresidente seor Legua.
Y no se diga que esos errores deducidos con evidente complacencia por los
seores fiscales, para formular sus cargos, no sean manifiestos y notorios; y, voy a
indicarlos, no obstante que no he podido consagrar a este proceso la atencin y
actividad que reclamaba, por haber la Sala que va a fallar este asunto ordenado mi
detencin que, desde el 3 del mes pasado hasta el 27, dur 24 das, siendo por
tanto imposible la defensa y, aumentando la detencin en gravedad, por el hecho
que reiteradamente invocan los seores fiscales para no poder justificar cargos
contra el seor Legua, de los breves plazos en que los encausados deben
responder a los cargos.
Respecto a la "Cuenta Mayor Privado", que segn los fiscales juega rol muy
importante, he recibido del Contador de la oficina comercial del seor Augusto B.
Legua la carta que, debidamente legalizada adjunto, que explica la laguna que
encuentran los fiscales; y que les sirve para expulsar que con la partida denominada
"Mayor Privado", la situacin es equvoca y se presta a soluciones contradictorias,
que no han podido desentraar, pues "si el monto de esa partida, que alcanza a Lp.
164,450, se emplease en la reduccin del Pasivo, el balance no acusara prdida
alguna, porque el resumen de los negocios sealara una utilidad de Lp.
93,784.9.58". Para que los seores fiscales y la Sala no tengan las dudas que,
ningn hombre de nmeros puede tener, trascribo la parte pertinente de la
comunicacin del Contador de la oficina de A.B. Legua, a que antes me he referido:
"Esa cuenta en el Activo de los libros de la citada oficina, como no escapar al
criterio de persona experta en nmeros, no figurando en el balance aludido la
Cuenta Capital, que siempre figura en el Pasivo, representando por tanto la citada
cuenta "Mayor Privado", la cuenta Capital del seor Legua, que en este caso est
en el activo y comprende la acumulacin de prdidas que vienen producindose de
balances anteriores".
"Es lstima que la incautacin que la autoridad poltica ha hecho de los libros,
documentos, etc., de la oficina de la calle Boza, no me permita hacerle una
explicacin ms detallada, para desvanecer as la "laguna anotada del Mayor
Privado" que en concepto de los seores fiscales, hace equvoca la situacin,
prestndose a soluciones contradictorias".
Lo que dicen los fiscales sobre las cuentas Legua es incomprensible; y,
producen la impresin, de que han hecho una sola cuenta de la particular de A.B.
Legua y de la Oficina Comercial. Cuando se juega con nmeros, si no se tienen a la
vista, es imposible precisar las cosas; pero, en lo tocante al Royal Banck y al retiro
segn ellos de Lp. 34,706.2.52., s se puede asegurar, desde que el dinero no existe,
que esa suma debe haberse empleado en reducir el saldo del mismo Banco o de
otro, despus de haberse retirado de uno o de otro, parte de los valores que
garantizaban las obligaciones y de haberlos vendido. Lo que llaman el ltimo
Pagar, parece corroborar sta presuncin, porque no es sino una renovacin
reducida de la anterior, tanto en su monto deudor, como en la garanta
correspondiente. Cualquier contador, con los talonarios de los cheques y las cuentas
de los bancos, puede poner muy en claro este punto.
El otro cargo por entregas en el banco Italiano, por 82,019.6.11, no slo
reafirma la presuncin de haberse hecho de las dos cuentas arriba indicadas una
sola, sino la de haberla mezclado tambin con la de la Sociedad Agrcola e Industrial
de Caete, que es del todo independiente. Esta Sociedad era habilitada entonces,
por los seores Fredk Huth Co. de Londres; y, ella puede explicar los giros en
referencia. Lo que se dice con este motivo es de una malevolencia sin nombre.
Los pagos al ingeniero Panizo representan el cumplimiento de las
obligaciones morales que los hombres de honor saben contraer y que ningn
caballero pretende analizar.
Los puntos petrleo "Azngaro"; "Tumbes"; "La Nacional" y "Coln", podran
explicarse en cada caso viendo los documentos, pues, siendo de muchos aos
atrs, no puede tenerse sino un vago recuerdo de estas cosas. En todo caso no son
sino simples apuntes, no habiendo sino ninguno de stos petrleos explotados, ni
dado provecho alguno; y, aunque no puedo afirmar porque por falta de tiempo no he
consultado el padrn de minas sobre estos petrleos, parece que todos han vuelto,
al Estado, despus de haberse perdido pequeas sumas de dinero que, mi
defendido el ex-presidente seor Legua, considera bien gastadas porque, mediante
ellas y el entusiasmo de sus amigos, se cre entonces un ambiente favorable al
petrleo del Per en el extranjero, que se tradujo en beneficios para el Pas.
Repito, que creo que ninguno est vigente; as como que, el gobierno mand
un proyecto de ley al Congreso para que declarara, por razones que entonces tenan
carcter internacional, la caducidad de las concesiones o contratos otorgados con
mucha anterioridad sobre los petrleos de "Azngaro".
La forma ms que malvola en que se exhiben los puntos antes citado,
demuestran que, a falta de cargos concretos, lo que se persigue es proyectar
sombras sobre la reputacin y estimacin pblica del seor Legua, que no ha sido
adquirida en la poltica, sino en el campo del esfuerzo y del trabajo.
En la cuestin terrenos de montaa, fueron sus hijos quines compraron una
hacienda por "Bagua Chico", siendo natural que se interesaran en la construccin de
ese camino que fue pagado en terrenos. De all su participacin; y, si figura a su
nombre, es por error.
Respecto a la hacienda "Zarumilla" alguna vez expres la conveniencia de

adquirir ese gran fundo; y, despus que el seor Leith obtuvo parte de una de las
acciones, le recomend su traspaso y creo que as se hizo.
El seor Leith ha sido alto empleado de su oficina durante muchos aos y fu
uno de sus representantes mientras estuvo deportado en Inglaterra; as que siempre
le ha sido grato servirle, habindole desde mucho tiempo atrs quedado adeudando
ciertas sumas que se las ha ido pagando como le ha sido posible. Eso explica sus
vales. El de Lp. 2,500 del mes de agosto, se lo llev en momentos en que no tena
unas acciones con que deba canjearse y fu puesto despus en la caja, donde
quedaron las acciones de la Avenida de la Unin que el seor Leith deba recoger,
por pertenecerle.
En cuanto a las acciones de la Compaa minera de Canta, el seor Felipe
Beltrn, Gerente de dicha Sociedad, puede explicar su accin en ella mejor que el
seor Legua, que conoce muy poco del asunto.
Las acciones de la Sociedad periodstica "El Tiempo", le fueron entregadas
por la nueva empresa, por las que tuvo en el antiguo "Tiempo".
Nada recuerda de las acciones de la Compaa "Jai Alay"; alguien se las ha
dado a guardar, si es que estaban en la caja, no pudiendo l mismo explicarse este
olvido del nombre: cree que tal vez sean de su hijo Augusto.
En lo tocante al contrato del Palacio de Justicia y a la concesin de materiales
a Garca Montero, posible es que Leith le haya dejado las cartas en referencia como
prueba de que poda pagarle sus adeudos; pero el seor Legua, nada ha tenido que
ver con la manera cmo aqul se haca retribuir sus servicios, ni ha tenido nunca en
cuenta la persona de ese amigo al hacer esas concesiones. La de Garca Montero
se otorg, segn parece, a recomendacin del Concejo de Bellavista; y, si el seor
Leith recibi adelanto en letra y se falicit su descuento en la oficina de la que fue
gerente, sto nada significa; Leith solicitaba con frecuencia estos favores y la oficina
estaba autorizada para prestrselos por las razones a que antes me he referido. Tal
vez dej la mitad de ese descuento en amortizacin de su deuda, pero todas estas
son minucias que no dicen sino que, a falta de pruebas para condenar, se ven con
no buena fe en la necesidad de emplearlas por concepto y razones polticas. Si el
ex-presidente seor Legua hubiera buscado fortuna en el gobierno, la habra
hallado por otros mil medios y no mediante la intervencin de Leith, a quien ha
servido slo por ayudarle a salir de la difcil situacin econmica en que es notorio
se encuentra, como lo ha hecho tambin con cientos de amigos.
Es efectivo que Juan Legua Swayne ha ayudado, y muy a tiempo, a la oficina
del seor Legua, pero ste no se ha ocupado de su administracin, debindose a
este respecto agregar que si los negocios del ex-presidente necesitaban de la ayuda
de sus hijos tal hecho no era por cierto porque el seor Legua se hubiese
enriquecido ilcitamente. Su hijo Juan hizo en su favor cuanto pudo; y, el seor

Legua, se lo agradece.
Los cheques de Milland Banck a su favor, segn los talones, es suponible
que, no habiendo recibido dinero alguno por ellos; no signifiquen otra cosa, sino que
los compradores de esos cheques exigieran para su mayor seguridad que su oficina
los endosara.
Lo que concierne a la deuda de la Compaa Administradora del Guano
dbese a que, todos los compradores de este fertilizante, tenan plazos por lo menos
de un ao renovables para pagar y, seguramente que con su oficina no se ha hecho
sino lo que con todos, pues el seor Legua jams pidi nada en su favor. Ahora
pocos meses se public una lista de los deudores por guano en la que creo recordar
que figuraba por suma que pasaba de S/. 2'000,000.00. No es de extraar, pero es
curioso que a esta deuda de guano tambin se califique de enriquecimiento ilcito.
Si no se me hubiera tenido en la comisara del sexto detenido por veinticuatro
das, por injustificado mandato del Tribunal; si no se me hubiese negado por la Sala
la copia certificada que pedi de documentos y objetos que sin mi intervencin se
inventariaron y que se hallaban en la caja de Palacio, borradores y papeles que
completamente desconozco; si no se me hubiese negado por el Vocal seor
Comandante Sotil, el que asistiese a la instructiva que tom a mi defendido,
expresando como me lo manifest en la reja de entrada del Panptico que "el
defensor no tena por qu conocer los interrogatorios y preguntas que a nombre del
Tribunal tena que hacer al encausado" y, por ltimo, si no se hubiese obstaculizado
la defensa, siendo todas mis alegaciones intiles y estriles cuando solicitaba no se
me impidiese poder cumplir con el celo debido mi deber profesional, habindose
llegado a no permitrsele ni una sola vez ejercer el derecho que la ley, en la segunda
parte del artculo 98 del Cdigo de Procedimientos en Materia Criminal, me otorga
de conferenciar privadamente con el encausado en mi carcter de defensor, derecho
tan sagrado e inviolable, concedido por el precepto de la citada ley al defensor y
defendido, que l expresamente impone al juez, como obligacin y deber ineludible,
consentir la entrevista reservada con el incomunicado por razones de defensa;
siendo tambin prueba que acredita todo lo expuesto el hecho de que, cuando un
miembro de la Sala, el seor capitn Demaisson, fu preguntado por el seor
Legua, en la ltima entrevista que tuvieron, sobre la ilegalidad de mi prisin, el
citado seor Vocal le respondi que "a ellos no les importaba la ley y que procedan
como mejor les pareca"; me habra sido posible hoy, que como defensor tengo que
contestar el dictamen de los seores fiscales, explicar con mayor conocimiento del
asunto; y, con datos que no tengo, las cuestiones de que tratan dichos funcionarios.
En cuanto a la opinin de los seores fiscales de que procede la incautacin
por el Estado de las medallas y objetos obsequiados al ex-mandatario por las
diversas circunscripciones del Per, en recuerdo y homenaje de sus beneficios y
obras a las provincias oferentes, tal criterio es manifiestamente equivocado; y si
aceptar, la magnitud de la injusticia sera extrema, puesto que sera consagrar un
verdadero atropello contra la razn y la justicia y contra el axioma bsico de derecho

de que: "Nadie puede enriquecerse a costa de otro".
Para concluir conviene hacer presente, aunque sea tal vez enojoso el
repetirlo, que si en este expediente no hay datos para responsabilizar al expresidente seor Legua, no es por cierto como los fiscales lo alegan, por lo
"sumarsimo del procedimiento"; ni por la "limitacin de las investigaciones"; ni "por
los breve del plazo"; ni por las "vallas de las fronteras", sino porque esos datos no
existen; y que, en consecuencia, la condenacin es imposible porque ella no llevara
el nombre de justicia sino el de venganza. Cuando los seores vocales, con nimo
desapasionado e imparcial, examinen pues el proceso y, con criterio severo y
profundo, estudien el dictamen de los seores fiscales, encontrarn que a sus
autores se le ha escapado en l tantas declaraciones que, slo con tales
afirmaciones, su conciencia no les permitir de ningn modo condenar; y en un acto
solemne de justicia, se vern en la imprescindible necesidad de dar el fallo
favorable, para guardar sus fueros al derecho y para salvar su buena memoria.
Por tanto:
A los seores vocales de la Sala, inclinado ante ellos mi persona y con el ms
grande y profundsimo respecto, les ruego y suplico que, teniendo en cuenta todo lo
expuesto, no olviden adems y tambin contemplen en su resolucin sin revisin e
inapelable que, como vencedores, tienen en sus manos el nombre y la persona y la
futura situacin de un hombre bueno, cuya presencia en Palacio seal, tal vez sin
excepcin para todos los peruanos, la hora de los beneficios; que fue generoso
como la Providencia, para amigos y enemigos; y que ya hoy slo queda del vencido,
que se halla en el umbral de la muerte, la grandeza de sus amarguras, el cmulo de
sus tribulaciones y la voz de su infortunio,
Alfonso Benavides.
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Amauta
Anales Judiciales
Anuario de Legislacin peruana
El Comercio
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Labor
Libertad.
El Mercurio Peruano
Mundial
El Peruano
La Prensa
La Revista del Foro
Variedades
CASOS SINGULARES
EXPROPIACIN Y REVERSIN DE LA PROPIEDAD: EL CASO DE LAS TORRES
DE LIMATAMBO
EXPROPIACIN Y REVERSIN DE LA PROPIEDAD: EL CASO DE LAS TORRES

DE LIMATAMBO
Presentacin
Por MANUEL MURO ROJO
La singularidad de este caso judicial no descansa fundamentalmente en las
cuestiones jurdicas que fueron objeto de debate, salvo la pretendida aplicacin
-retroactiva- del D.L. 22033; punto sobre el cual se manifestaron tanto el Juzgado de
Primera Instancia como la Corte Superior con pareceres opuestos.
El caso, que versa sobre la reversin de la propiedad de un extenso terreno
expropiado, es singular porque la sentencia final que declar fundada dicha
reversin implicara un grave problema social al momento de su ejecucin
(pendiente desde 1987), dado que actualmente existen ms de 600 mil familias que
habitan en los inmuebles que fueron construdos en el referido terreno mientras el
caso se discuta judicialmente. En otras palabras, la ejecucin de la sentencia traera

consigo un desalojo masivo.
Cabe sealar que el caso, a nivel judicial, no concluy con las tres sentencias
que se transcriben a continuacin. Digamos que esas tres resoluciones constituyen
la primera parte de la historia judicial que se inici en 1980, con la interposicin de la
demanda de reversin del terreno expropiado mediante el D.S. 047-71-VC, dictado
durante el gobierno del General Velasco Alvarado.
La segunda parte de esta compleja historia se inicia mucho despus de
expedida la ejecutoria suprema en 1987. En efecto, el 30 de diciembre de 1994 los
demandantes prosiguen las acciones ante el Poder Judicial, con la finalidad de que
se haga efectiva la resolucin final que ordena la reversin de la propiedad, dado
que el Gobierno no haba cumplido en todos esos aos con satisfacer las
pretensiones de los demandantes, quienes a su vez haban evitado durante ese
tiempo ocasionar un caos social.
En el mes de enero de 1995 el Juzgado Civil notifica al Ministerio de
Transportes, Comunicaciones, Vivienda y Construccin, as como a las 600 mil
familias que habitan los inmuebles edificados sobre el terreno objeto del litigio, para
que lo desocupen y entreguen a los demandantes. Ante esta situacin el Gobierno
instal una Comisin de alto nivel para resolver el caso de Las Torres de Limatambo.
Actualmente no existe una solucin definitiva para el caso en cuestin; claro
que desde el punto de vista jurdico el asunto est zanjado: las 600 mil familias estn
obligadas a la desocupacin y entrega del bien sub-litis, pero no se quiere provocar
un dao masivo en agravio de un numeroso sector de la poblacin, por lo cual, de
los propios demandantes parti la oferta de permuta con el Gobierno a fin de que los
intereses de aquellos sean satisfechos de algn otro modo. Sin embargo, y a pesar
de todo, la indefinicin de este problema contina.
1er Juzgado Civil de Lima - SENTENCIA - 1a Instancia
Lima, veintisiete de diciembre de mil novecientos ochentitrs.VISTOS; con el pedido del Segundo Juzgado de Tierras de Lima, en los
seguidos por el Supremo Gobierno con doa Carmen Marsano Porras y otro, sobre
expropiacin, que se devolvern; resulta de autos que a fojas doce se presentan
doa Carmen Marsano Porras, doa Clotilde Rodrigo Marsano y don Andrs
Marsano Porras en su calidad de heredero universal y Albacea de la Testamentara
de don Toms Marsano Campodnico, interponen accin ordinaria contra el
Ministerio de Vivienda notificando con tal propsito al Procurador Pblico de la
Repblica correspondiente, a fin de que al amparo de lo dispuesto en el segundo
prrafo del artculo sexto del Decreto Ley diecisiete mil ochocientos tres, se declare
la reversin a favor de los demandados de las diez hectreas destinadas al Parque
Zonal nmero veintiuno cuya expropiacin fu dispuesta por Decreto Supremo

nmero cero cuarentisiete-setentiuno-VI de veinticinco de junio de mil novecientos
setentiuno que declar la necesidad y utilidad pblicas la construccin de la parte
correspondiente a recreacin activa en los parques zonales declarados as por el
Decreto Supremo nmero cero treintidos-sesentinueve-VI a ejecutarse por el servicio
de parques en Lima Metropolitana y autoriz con ese objeto la expropiacin forzosa
entre otras reas de una ubicada en el distrito de Surquillo, Provincia y
Departamento de Lima, de una extensin de diez hectreas de propiedad de los
accionantes, al amparo del mismo dispositivo legal en que sustentan su demanda,
piden los accionantes el resarcimiento de los daos y perjuicios que la expropiacin
les ha producido en la suma de doscientos millones de soles, por las circunstancias
de no haber podido disponer de dichas reas para la realizacin de obras y
semejantes; manifiestan los accionantes en su demanda que la reversin solicitada
es procedente conforme lo dispone la segunda parte del artculo sexto del Decreto
Ley diecisiete mil ochocientos tres, desde que transcurri un trmino de doce meses,
computados a partir de la terminacin del procedimiento de expropiacin sin haberse
iniciado la obra para el cual se expropi agregando que esa rea se encuentra en
abandono material; corrido traslado de la demanda, a fojas quince vuelta el
emplazado la contesta negndola y contradicindola en todos sus extremos,
manifestando que de los cinco mil metros cuadrados que ordena expropiar el
Decreto Supremo nmero cero cuarentisiete-setentiuno-VI, fueron expropiados
treinticuatro mil ochocientos veintin metros cuadrados a la Compaa Urbanizadora
Surquillo o a la sucesin Fernando Munaico o a quien acredite su derecho y que a
los actores solamente se les expropi sesentisiete mil ciento nueve metros
cuadrados y no los cien mil metros cuadrados que manifiestan en su demanda;
recibindose la causa a prueba por el trmino de ley; tramitndose el juicio de
acuerdo a su naturaleza, vencido al trmino probatorio y emitido el dictmen del
seor Fiscal Provincial a fojas setenticuatro es llegado la oportunidad de expedir
sentencia; de conformidad con tal dictmen y, CONSIDERANDO adems; que si
bien la segunda parte del artculo sexto del Decreto ley diecisiete mil ochocientos
tres, su fecha dos de setiembre de mil novecientos sesentinueve, establece que si
dentro del trmino de doce meses computados a partir de la terminacin del
procedimiento de expropiacin no se ha iniciado la obra para la que se hizo la
expropiacin de un predio, ste revertir al expropiado el que tendr derecho a ser
indemnizado si acredita haber perjuicio; que, en el caso de autos, concludo el
procedimiento de expropiacin del inmueble cuya reversin el expropiado solicita,
pasaron doce meses sin que se hubieran iniciado las obras para las que se hizo la
expropiacin; que, sin embargo, antes de que se hubiera interpuesto demanda que
motive que el rgano judicial declare la reversin basndose en el Decreto Ley
citado, el Gobierno con fecha seis de diciembre de mil novecientos setentisiete, d al
Decreto Ley nmero veintidos mil treintitrs, por cuyo artculo nico se deja en
suspenso el artculo sexto del Decreto Ley diecisiete mil ochocientos tres por un
perodo de cinco aos computables a partir de su vigencia, nicamente, para los
casos de expropiaciones autorizadas a la fecha, relativas a obras a cargo de
entidades del Estado, esto es se suspende su vigencia hasta el mes de diciembre de
mil novecientos ochentids; que, habindose admitido a trmite la demanda, que di
origen a los de la materia, con fecha veinte de noviembre de mil novecientos

ochenta, es decir, durante la vigencia del Decreto Ley veintidos mil treintitrs, es
claro que la accin resulta improcedente por no encontrarse an vencido el plazo de
cinco aos hecho alusin; que bajo este aspecto legal deviene infundado demandar,
daos y perjuicios; que la sentencia se pronuncia sobre los hechos aducidos al
momento de ser interpuesta la demanda y slo para la cual tiene vlidez el fallo; por
estas consideraciones, al no tener la accin fundamento de derecho vlido, es de
aplicacin el artculo trescientos treintiocho del Cdigo de Procedimientos Civiles
dejando a salvo el derecho de la parte demandante para renovar su accin si viere
conveniente; FALLO; declarando improcedente la demanda de reversin interpuesta
a fojas doce por doa Carmen Marsano Porras y otros, contra el Estado, Ministerio
de Vivienda y Construccin; e infundado el extremo por el que se demanda daos y
perjuicios; sin costas.- entre lneas vale. Juez Fernando Zubiate.- Sec.- Rafael
Casasola G. Lo que notifico a ud. conforme a ley.
Primera Sala Civil Sentencia de Vista Resolucin N 1246
Lima, tres de julio de mil novecientos ochenticinco.VISTOS; con el acompaado; interviniendo como ponente el seor Vega
Maguia; con el acompaado; con la instrumental presentada en esta Instancia; de
conformidad en parte con el seor Fiscal; y, CONSIDERANDO; que mediante
resolucin de fojas ochentiseis del procedimiento sobre expropiacin acompaado,
con fecha catorce de junio de mil novecientos setentidos se puso fin a dicho
proceso; que de conformidad con lo preceptuado en la segunda parte del artculo
sexto del Decreto Ley diecisiete mil ochocientos tres, si dentro del trmino de doce
meses, computados a partir de la terminacin del respectivo procedimiento
expropiatorio no se hubiese iniciado la obra para cuyo fin se tramit, debe revertir el
respectivo predio al expropiado, quien inclusive tiene derecho a una indemnizacin,
si acredita haber sufrido perjuicio; que consecuentemente, en el caso de autos el
trmino para la reversin en favor de los actores, se entiende nicamente de las
reas de que eran propietarios y que aparecen de las copias literales de dominio de
fojas diez y siguientes del aludido procedimiento, se cumpli el quince de junio de
mil novecientos setentitres, fecha desde la que qued expedito el derecho de los
expropiados doa Carmen Marsano Porras y don Toms Marzano Campodnico,
dado que no se ha acreditado ni invocado siquiera, en la contesta-cin de la
demanda de fojas quince, que la Entidad Pblica expropiante hubiese ejecutado
obra alguna; que dicho plazo para la reversin, que no fue prorrogado por el Decreto
Ley nmero veinte mil quinientos setentisiete, de nueve de abril de mil novecientos
setenticuatro, fue dejado en suspenso por el trmino de cinco aos a partir de su

vigencia, por el Decreto Ley nmero veinte mil treintitres, de seis de diciembre de mil
novecientos setentisiete, esto es cuando, en el caso de autos, los actores ya haban
adquirido el derecho de reversin; que dicha suspensin obviamente opera
nicamente para aquellas expropiaciones en las que estuviese corriendo el referido
trmino; que, a mayor abundamiento, admitir que en el presente caso la suspensin
cubre el perodo comprendido entre el quince de junio de mil novecientos setentitres
y el siete de diciembre de mil novecientos setentisiete, equivaldra a reconocerle
efectos retroactivos al mencionado dispositivo, lo cual bien prohibe la segunda parte
del artculo ciento ochentisete de la Constitucin Poltica del Estado; y que por
ltimo, los demandantes no han acreditado los daos y perjuicios que tambin
reclaman; REVOCARON la sentencia apelada de fojas noventiseis, su fecha
veintisiete de diciembre de mil novecientos ochentitres, en cuanto declara
improcedente la demanda de reversin de propiedad interpuesta a fojas doce por
doa Carmen Marsano Porras y otros contra el Estado; DECLARARON FUNDADA
en parte dicho extremo de la demanda, y en consecuencia que debe revertir en favor
de doa Carmen Marsano Porras, de doa Clotilde Rodrigo Marsano y de don
Andrs Marsano Porras, como causa-habientes de don Toms Marsano
Campodnico, los terrenos que les fueron expropiados, ubicados en parte del fundo
"La Calera" del distrito de Surquillo, de acuerdo al Decreto Supremo nmero cero
cuarentisiete -setentiuno-VI de veinticinco de junio de mil novecientos setentiuno; la
CONFIRMARON en la parte que declara SIN LUGAR el pago de daos y perjuicios
que reclaman; sin costas; y, CONCEDIERON de oficio el recurso de nulidad en
aplicacin de lo dispuesto en el artculo veintidos del Decreto Ley diecisiete mil
quinientos treintisiete, debiendo elevarse los autos con la correspondiente nota de
atencin; y los devolvieron.CHUMBIAUCA RIOS; VASQUEZ CORTEZ, VEGA MAGUIA.
Corte Suprema de Justicia - EJECUTORIA
Lima, veintitrs de Julio de mil novecientos ochentisiete.VISTOS; con el acompaado; por sus fundamentos; con lo expuesto por el
seor Fiscal: declararon NO HABER NULIDAD en la resolucin de vista de fojas
doscientos setenticinco, su fecha tres de Julio de mil novecientos ochenticinco,
aclarada a fojas doscientos setenticinco vuelta con fecha dos de agosto del mismo
ao, que confirmando en un extremo y revocando en otro la apelada de fojas
noventiseis, fechada el veintisiete de diciembre de mil novecientos ochentitrs,
declara fundada en parte la demanda de reversin de propiedad interpuesta a fojas
doce; y, en consecuencia debe revertir en favor de doa Carmen Marsano Porras, de
doa Clotilde Rodrigo Marsano y de don Andrs Marsano Porras como causahabientes de don Toms Marsano Campodnico, los terrenos que les fueron
expropiados, ubicados en parte del fundo "La Calera" del distrito de Surquillo, de
acuerdo al Decreto Supremo nmero cero cuarentisiete-setentiuno VI de veintiuno
de Junio de mil novecientos setentiuno; con lo dems que contiene y es materia del
recurso; en los seguidos por doa Carmen Marsano Porras y otros con el Supremo
Gobierno; y los devolvieron.EL SECRETARIO GENERAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA
REPUBLICA QUE SUSCRIBE: CERTIFICA: Que el voto del seor Peralta Rosas es
conforme con la resolucin que antecede, por sus fundamentos; y CONSIDERANDO
ADEMAS: que debe tenerse presente el compromiso formulado por los
demandantes en su escrito de fojas ciento cuarentisiete, su fecha cuatro de octubre
de mil novecientos ochenticuatro y al que se hace refe-rencia por los mismos en su
escrito de fojas ciento setentiseis, a efecto que el Estado pueda proseguir con sus
planes y programas que el Ministerio de Vivienda y Construccin puede haber
proyectado sobre las reas materia de estos autos.-
CRONICAS
VEINTE AOS DESPES (EN EL XII ENCUENTRO DE PROFESORES DE
DERECHO CONSTITUCIONAL) - Domingo Garca Belaunde
VEINTE AOS DESPES (EN EL XII ENCUENTRO DE PROFESORES DE

DERECHO CONSTITUCIONAL) (*) (Domingo Garca Belaunde)
Sin ninguna pretensin literaria a lo Dumas, sino por hechos que se deben al
azar, quisiera en esta oportunidad incidir en una feliz coincidencia, con motivo de
celebrarse el Duodcimo Encuentro de Profesores de Derecho Constitucional aqu
en la ciudad de Mendoza. Y con ocasin, tarda pero no menos grata, de hacerme
entrega del diploma que me acredita como miembro correspondiente de la
Asociacin Argentina de Derecho Constitucional, a la que pertenezco desde 1985, y
que es una vez ms la organizadora de este Encuentro.
Quien est dentro de la vida jurdica argentina, quiz no aprecie debidamente
la importancia que su comunidad jurdica constitucional. Durante muchos aos, dira
yo que durante dcadas, la produccin de Derecho y de literatura constitucional
argentina ha sido modlica y ejemplar en el mbito jurdico de habla hispana.
Excluyo al mundo jurdico brasileo, notable en tantos aspectos, porque
lamentablemente se ha encerrado, al parecer, dentro de s mismo, pues son pocos
los que transcienden y menos an los que son conocidos fuera de su pas. Y esta
influencia que ha durado largo tiempo (magisterio, publicaciones, traducciones)
sigue en pie, si bien debe compartir honores, aun cuando desde hace bien poco, con
la literatura jurdica espaola, que se ha incrementado y enriquecido intensamente
en los ltimos aos con motivo del ingreso de ese pas a la vida democrtica. Pero
para nosotros los latinoamericanos, sin mengua de lo producido en otras partes y de
los valores individuales que nunca faltan, la produccin constitucional argentina
sigue siendo de muy alto valor y muy significativa.
Recuerdo que cuando era estudiante en Lima en los aos sesenta, nuestras
lecturas rondaban los trabajos de Bielsa, a caballo entre el Derecho Administrativo y
el Derecho Constitucional, algunos clsicos como Joaqun V. Gonzlez, y sobre todo
Carlos Snchez Viamonte y Segundo V. Linares Quintana.
Otro aspecto importante que cabe destacar es que los constitucionalistas
argentinos, por encima de inevitables diferencias y enfoques, guardan entre s una
buena relacin, forman una comunidad armnica, se llevan y tratan entre s; juntos
concurren a los mismos eventos, en donde quiz tengan o defiendan puntos de vista
contrapuestos. Esto es algo importante, pues no siempre sucede as. En otras
comunidades la situacin es diferente: en Espaa, aun en la actualidad, los
constitucionalistas se encuentran divididos; separados por rencillas o rivalidades a
veces irreconciliables; no se ven o se ven lo indispensable. Y volviendo a la
Argentina, igual pasaba con los penalistas. Recuerdo que en 1967 se celebr en
Lima un evento sobre el Cdigo Penal Tipo, si mal no recuerdo. Las sesiones fueron
inauguradas en la Universidad de San Marcos y presidi los actos el Rector de
entonces Luis Alberto Snchez. Asist curioso a esas sesiones y conoc gente
importante. Tuve oportunidad de desayunar una maana con Luis Jimnez de Asa
en el Hotel Alczar, en donde se alojaba y le hice un pequeo reportaje para una
revista estudiantil que diriga: Thmis. Al da siguiente, hablando con penalistas

chilenos (Eduardo Novoa Monreal entre ellos), pregunt por Sebastin Soler, la otra
gran figura penal de la Argentina, a quien haba visitado el ao anterior en su Estudio
en pleno Buenos Aires. Uno de mis interlocutores, con voz queda, me dijo lo
siguiente: Soler no viene porque ha venido Jimnez de Asa. Esto me impresion, y
desde entonces tuve la idea de que las comunidades acadmicas deban, en lo
posible, ser unidas, o por lo menos tolerarse entre s. Eso es lo que veo en la
Argentina, y eso mismo veo yo en mi pas, si bien nuestra comunidad constitucional
es todava muy pequea.
Aspectos importantes que aprecio dentro de la gran comunidad constitucional
argentina, es que existen inquietudes y diversas tendencias, pero slo una escuela:
la que aqu en Mendoza ha forjado y mantiene con tesn Dardo Prez Guilhou. Fruto
de ello son sus colaboradores que ya han dado que hablar y tienen vida propia, a
muchos de los cuales ya haba ledo (Felipe Seisdedos, Fernando Segovia,
Alejandro Prez Hualde), pero que recin conozco ahora. Los seis tomos publicados
por el Instituto que Dardo dirige, los tres primeros dedicados a los clsicos poderes
del Estado y los tres ltimos al Derecho Pblico Provincial, son un trabajo
monumental que revela paciencia y laboriosidad benedictinas. Pero a diferencia de
la mayora de las escuelas, que son rgidas, uniformes y cerradas en s mismas, la
mendocina es abierta y plural. No he visto nada igual, en cuanto a produccin,
disciplina y espritu comunitario, en todo nuestro mundo hispanoamericano.
Y todo esto est muy vinculado con lo nuestro, con quienes desde el Per,
desde apretadas aristas, nos dedicamos con paciencia y con conciencia de nuestros
lmites, a lo mismo, o sea, a la cantera constitucional.
Quiero por eso aprovechar la ocasin para recordar ese primer encuentro
mo, hace 20 aos, con los grandes maestros argentinos, y que luego ha servido
para que mis colegas entren en contacto con ustedes. Fue en agosto de 1975, en la
ltima semana, que nos reunimos en Mxico para celebrar el Primer Congreso
Iberoamericano de Derecho Constitucional. Las invitaciones las curs Manuel
Garca-Pelayo, entonces residente en Venezuela y unido a los primeros afanes del
recin creado Instituto Iberoamericano de Derecho Constitucional, cuyo objetivo era
reunir, por vez primera, a todos o a casi todos los constitucionalistas de Amrica
Latina y Espaa. Epoca herica, pues no slo exista el franquismo sino adems
nuestro continente estaba casi copado por dictaduras militares. Del Per se invit a
Ral Ferrero Rebagliati, quien declin por razones de salud, y entonces la invitacin
recay en m, el nico peruano en el evento. La organizacin haba estado a cargo
de la Universidad Nacional Autnoma de Mxico, la UNAM, y ms en concreto, de
su Instituto de Investigaciones Jurdicas, dirigido entonces por Hctor Fix-Zamudio y
cuyo secretario era Jorge Carpizo. Creo que es de justicia hacer mencin aqu en
recuerdo agradecido, no slo a Carpizo, jurista y maestro de nota, ms tarde Rector
de la UNAM, sino a nuestro muy dilecto amigo Jorge R. Vanossi. Ambos en 1974 y
de comn acuerdo, sentaron las bases en el "Club Hpico Argentino" de Buenos
Aires, de lo que debera ser una entidad (el Instituto Iberoamericano de Derecho
Constitucional) que abrazase a todos los cultores de la disciplina en nuestra Amrica

y ambos trazaron y disearon la manera de hacerla efectiva y poner en prctica los
congresos y otros encuentros que desde entonces (1975) no han hecho ms que
sucederse. Gracias a Carpizo y a Vanossi esto se hizo realidad y lo es hoy en da.
Quiero por eso rendirles mi homenaje, pues el proyecto de ellos perdur y los aos
lo confirman.
Pues bien, en aquella oportunidad hubo en Mxico mucha gente. No recuerdo
a Garca-Pelayo, pienso que no lleg a ir. Pero conoc a Paolo Barile, Mauro
Cappelletti, James Grant... Afiliados al Instituto o cerca de l estaban dos figuras de
gran prestigio: Mario de la Cueva -de quien luego descubr asombrado sus obras
sobre el Estado- y Niceto Alcal-Zamora y Castillo, el eminente procesalista con
quien convers poco, pero que me dio la impresin de que viva algo amargado,
quiz por su largo exilio, quiz porque en su Espaa nativa no le reconocan todos
sus mritos.
A ese encuentro fue una muy larga delegacin argentina. Conoc por cierto a
Germn J. Bidart Campos, con quien mantengo una slida amistad y a quien
consider desde entonces como "el maestro de los que saben". Me he sentido
siempre un discpulo de Germn, aun cuando no lo he podido seguir en todas sus
andanzas acadmicas. Tambin estaban ah Pedro Jos Fras, Ricardo Haro, quien
hoy preside esta mesa con la prestancia y la nobleza que lo caracterizan, Carlos
Decio Ulla, Guillermo Becerra Ferrer, Carlos Mara Vargas Gmez, Jorge R. Vanossi,
Alberto Natale, Humberto Quiroga Lavi, Mario Justo Lpez... y quiz alguien ms
que se me escapa a la memoria. A esa delegacin argentina, con la cual pas tan
buenos momentos humanos y acadmicos, quiero aqu rendir homenaje en el
nombre de Mario Justo Lpez, gran maestro y gran seor, que hoy ya no nos
acompaa.
Despus vinieron las publicaciones y numerosos encuentros. En 1980, a raz
del II Congreso realizado tambin en Mxico, conoc y trat a Beatriz Alice, Jos Luis
Lazzarini, Luis Molinari, Alberto Zarza Mensque, Dardo Prez Guilhou, Pablo
Ramella (con quien luego tuve un fluido cambio epistolar) Mara Cristina Serrano,
Pedro Siegler... En 1983 fui a La Plata a unas jornadas de Derecho Poltico donde
altern con muchos colegas y conoc a Nstor P. Sages, con quien me une desde
entonces una amistad sin fisuras. Tiempo despus en Bogot (1993), tuve la
inmensa satisfaccin de conocer a Alberto A. Spota, eminente maestro y eximio
conversador, con quien he anudado fecunda amistad y cuyos esfuerzos por
mantener en pie y unida a la Asociacin, creo que son notables. La lista es muy
larga; nos vimos varias veces en esos aos (recuerdo el encuentro en Madrid en
1988, con Daniel Sabsay, Miguel Angel Ekmekdjian). Y hoy me reconforta ver a las
nuevas hornadas en plena actividad, instalados en nuestro mundo acadmico con
seriedad y rigor. Mientras esto sea as y contine el mismo espritu, yo creo que
ninguna crisis enervar la fuerza de la comunidad constitucional argentina. Creo que
de eso tienen ustedes que sentirse orgullosos y nosotros tambin, por poder
participar en los mismos afanes.
El vigor de las asociaciones se comprueba en los eventos. Este es uno de

ellos; uno ms en la larga lista. Y se ha realizado en Mendoza, ciudad limpia, serena
y clara, a la vera de los Andes que son tan argentinos como peruanos. Estos han
sido das de contraccin, de amistad, de entendimiento, de reencuentro. Eventos
como ste invitan a quedarse, no a partir. Pero las partidas siempre llegan, son
inevitables. Y por eso quisiera en esta oportunidad terminar mi breve intervencin
haciendo mas, libremente por cierto, lo que Felipe Pardo y Aliaga, gran escritor
peruano del siglo XIX, hizo decir a uno de sus personajes que por fin emprenda
viaje: "Mi partida es forzosa, pues bien sabes que si pudiera no partiera".
Tomo 4 - Enero 1997
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EDITORIAL
La enorme acogida brindada a "Dilogo con la Jurisprudencia" ha superado
con creces todas nuestras expectativas. Al parecer hemos abordado un problema al
que es sensible no slo un importante sector del foro, sino toda la comunidad en
general: La jurisprudencia.
Y es que la jurisprudencia es la expresin ms cabal de la administracin de
justicia, y solamente a travs de ella se puede evaluar y controlar esta importante
funcin del Estado. El asunto nos involucra a todos irremediablemente, y creemos
que esto sumado al hecho de que en nuestro medio no existe una tradicin en lo que
a publicacin y crtica jurisprudencial se refiere, ha permitido a "Dilogo con la
Jurisprudencia" llenar este vaco.
Lamentablemente existe an, la desafortunada visin de considerar la
Administracin de Justicia como un servicio ms al que est obligado el Estado, y el
caso es que ninguna democratizacin es posible sin un sistema judicial y un Tribunal
Constitucional lo suficientemente fuerte e independiente. La importancia de la
jurisprudencia es de primer orden; lo comprobamos cuando conocemos de fallos con
grandes contradicciones que slo generan incertidumbre e inseguridad en la
ciudadana.
Hay que recordar que solamente es posible la libertad en la medida que se
tenga asegurada la justicia, y sta en gran medida es tarea del sistema judicial.
Los hechos acontecidos a propsito de la Resolucin del Tribunal
Constitucional con motivo de la demanda de inconstitucionalidad presentada contra
la ley interpretativa del Art. 112 de la Constitucin, nos revela cuan frgil es nuestro
Sistema de Administracin de Justicia, y el declarado desprecio que se tiene en
algunos sectores por el respeto a la Ley.
En cuanto a este tema nuestra posicin es clara, la Ley N 26657
abiertamente colisiona con los Arts. 51 y 103 de la Constitucin, y por lo tanto
debi ser declarada inconstitucional; que no se haya conseguido esto slo revela los
defectos del sistema. La salida del Tribunal Constitucional inspirada en que su

funcin es proteger la Constitucin, es cuando menos controversial, y en definitiva
no llega a resolver el problema, pues ahora ser el Jurado Nacional de Elecciones el
que deba pronunciarse.
Sin embargo, no puede dejar de reconocerse que en el fondo el
cuestionamiento del Colegio de Abogados de Lima al demandar la
inconstitucionalidad de la referida ley era saber si la misma poda aplicarse al nico
caso posible: el del actual Presidente, candidato a un tercer perodo el ao 2,000; en
este sentido la resolucin ha dado respuesta contundente.
Todos estos acontecimientos confirman la necesidad de evaluar y criticar
permanentemente la actividad jurisprudencial. El surgimiento de "Dilogo con la
Jurisprudencia", no es otra cosa que la respuesta a esta necesidad de crear un lugar
de encuentro en el que se debata la forma cmo se administra justicia en nuestro
medio.
Una necesaria y elemental manera de sealar que la comunicacin es
posible, y que la crtica es imprescindible; pues de ellas se alimenta la verdad.

DERECHO CIVIL
DERECHO COMERCIAL
DERECHO PENAL
INCONSTITUCIONALIDAD DEL ART. 4 DE LA LEY ORGNICA DEL TRIBUNAL
CONSTITUCIONAL - Juan Chavez Molina
EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL Y LA LIBERTAD DE TRNSITO - Cesar Landa
Arroyo
JURADO NACIONAL DE ELECCIONES Y REFERNDUM - A PROPSITO DE
UNA RECIENTE RESOLUCIN - Samuel Abad Yupanqui
ANLISIS DE CONSTITUCIONALIDAD Y CONTROL DIFUSO - Walter Gutierrez
Camacho
INCONSTITUCIONALIDAD DEL ART. 4 DE LA LEY ORGNICA DEL TRIBUNAL

CONSTITUCIONAL (Juan Chavez Molina)
El art. 4 de la Ley Orgnica del Tribunal Constitucional exige para la declaracin de
inconstitucionalidad de una norma con rango de Ley, una mayora calificada de 6
votos conformes de los 7 magistrados que integran dicho Tribunal.
Sobre el tema, el autor cuestiona los argumentos de la reciente sentencia que
declara infundada la demanda de inconstitucionalidad del referido art. 4, interpuesta
por 36 Congresistas de la Repblica.
Exp. N 005-96-I/TC - Lima

SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
En Lima, a los diecinueve das del mes de diciembre de mil novecientos
noventa y seis reunido el Tribunal Constitucional en sesin de Pleno Jurisdiccional,
con la asistencia de los seores:
Nugent,
Presidente;
Acosta Snchez, Vicepresidente;
Aguirre Roca;
Daz Valverde;
Rey Terry;
Revoredo Marsano;
Garca Marcelo;
actuando como secretaria la doctora Mara Luz Vsquez pronuncia la
siguiente sentencia:
ASUNTO:
Demanda de Inconstitucionalidad interpuesta por treinta y seis congresistas
de la Repblica contra el Artculo 4 de la Ley N 26435 (Ley Orgnica del Tribunal
Constitucional).
ANTECEDENTES:
Con fecha veinte de setiembre de mil novecientos noventa y seis, los
demandantes interponen Accin de Inconstitucionalidad por considerar que el
Artculo 4 de la Ley Orgnica del Tribunal Constitucional restringe irrazonablemente
el ejercicio del control constitucional al exigir seis votos para declarar inconstitucional
una norma con rango de Ley e imponer en caso de no alcanzar la referida mayora
calificada, que el tribunal declare Infundada la demanda.
Alegan principalmente los demandantes:
1) Que el Artculo 4 de la Ley N 26435 cuyo texto seala que "...El Tribunal
resuelve y adopta acuerdos por mayora simple de votos emitidos, salvo para
resolver la inadmisibilidad de la demanda de inconstitucionalidad o para dictar
sentencia que declare la inconstitucionalidad de una norma con rango de ley, casos
en los que se exigen seis votos conformes." Y que "...de no alcanzarse la mayora
calificada prevista en el prrafo precedente para declarar la inconstitucionalidad de
una norma, el Tribunal resolver declarando infundada la demanda de
inconstitucionalidad de la norma impugnada"; es un dispositivo sumamente grave y
limita inconstitucionalmente la funcin de control del Tribunal ya que al existir seis de
los siete votos dificulta la posibilidad de reunirlos, a lo que se suma el hecho, que
con dicho pronunciamiento, se genera cosa juzgada.
2) Que el Artculo 4 de la Ley N 26435 restringe el control como elemento de
la Constitucin, ya que lo desnaturaliza al limitarlo o entorpecerlo en su ejercicio.
3) Que el legislador no tiene la posibilidad de limitar el ejercicio de la
jurisdiccin constitucional, ya que la regulacin que efecta por intermedio de su Ley
Orgnica slo se circunscribe a la "estructura y funcionamiento" del Tribunal y a los
"efectos de la declaracin de inconstitucionalidad" y que en todo caso el nico
rgano capaz de precisar sus limitaciones es el propio Tribunal Constitucional.
4) Que la regulacin contenida en el Artculo 4 de la Ley N 26435 contiene
una limitacin irrazonable y desproporcionada, ya que afecta las atribuciones
inherentes al Tribunal Constitucional de expedir sentencia en un proceso de
inconstitucionalidad por mayora simple en transgresin del Principio Democrtico;
por otra parte convierte al Tribunal en un rgano que "convalida" leyes
inconstitucionales en vez de un ente encargado del control, y por ltimo, al imponer
una exigencia exagerada de votos para adoptar acuerdos entra en incompatibilidad
con el Principio del Estado Democrtico de Derecho y el valor Justicia.
5) Que existe ausencia en el Derecho Comparado de una limitacin como la
contenida en el Artculo 4 de la Ley N 26435 ya que no existe ni un solo Tribunal
Constitucional o Sala del Poder Judicial especializada, que exija la mayora
requerida por el artculo impugnado.
6) Que se afecta la autonoma del Tribunal pues el Artculo 4 de la Ley N
26435 lo obliga a dictar sentencia con efectos de cosa juzgada declarando infundada
una demanda ante la ausencia de los votos exigidos, lo que implica que se impone
sobre dicho rgano una decisin sobre el fondo a la que no habra llegado, si es que
el legislador no lo dijera.
7) Que el Artculo 4 de la Ley N 26435 conduce a una interpretacin absurda
y conforme a la cual el voto singular puede ser formulado por la mayora y no por la
minora, ya que basta que uno o dos magistrados voten en contra de la demanda,
para que por mandato legal se conviertan en una mayora que impone su criterio
sobre los dems.
8) Que para resolver la demanda interpuesta no se requieren los seis votos
exigidos por el Artculo 4 de la Ley N 26435, ya que el Tribunal Constitucional
puede previamente y en ejercicio del control difuso (no aplicacin de una norma al
caso concreto) optar por resolver a travs de mayora simple, en la medida en que la
exigencia de la mayora calificada slo se da cuando se decide sobre la
inadmisibilidad de la demanda o se examina una accin de inconstitucionalidad, pero
no en otros casos. Y,
9) Que el Tribunal Constitucional necesita definir su misin como rgano de

control esencial para la vigencia del sistema democrtico, por lo que al ejercitar la
labor interpretativa debe imponer su criterio sobre el del legislador.
Los congresistas demandantes por ltimo designan como sus apoderados al
doctor Jorge Avendao Valdez, al doctor Antero Flores Araoz y a la doctora Beatriz
Merino.
Admitida la demanda con fecha veintisiete de setiembre de mil novecientos
noventa y seis, se dispone correr traslado de la misma al Congreso de la Repblica,
el que dentro del trmino de Ley, se apersona y la contesta por intermedio de sus
apoderados Carlos Torres y Torres Lara y Enrique Chirinos Soto.
En la contestacin se niega y contradice la demanda, fundamentalmente por
considerar:
1) Que el Artculo 4 de la Ley N 26435 se ajusta a la Constitucin pues el
Congreso est facultado para dictar leyes que regulan la estructura y funcionamiento
de las entidades del Estado, una de las cuales es el Tribunal Constitucional y que as
mismo la accin de inconstitucionalidad requera de regulacin mediante Ley
Orgnica.
2) Que el Artculo 4 de la Ley N 26435 no impide ni restringe la atribucin de
control de la Constitucionalidad que tiene el Tribunal Constitucional, ya que lo
irrazonable habra sido no establecer una mayora calificada para resolver la
inconstitucionalidad de una ley cuando resulta que quien ejercita dicha funcin es
una organismo que acta en instancia nica.
3) Que la Ley Orgnica del Tribunal Constitucional fue aprobada y puesta en
vigencia en enero de mil novecientos noventa y cinco por el mismo rgano que
elabor la Constitucin, es decir, por el Congreso Constituyente Democrtico y no
por un rgano diferente, de manera que fue aqul quien defini lo referente a la
mayora calificada para adoptar resoluciones y los efectos de las mismas.
4) Que no obstante aceptarse el principio de la razonabilidad en la expedicin
de las leyes, no se puede objetar que no se facilite que las leyes sean declaradas
inconstitucionales, pues se presume en principio que stas son constitucionales,
siendo por otra parte vlido y razonable establecer que una mayora calificada
apruebe que stas sean dejadas sin efecto en atencin a los principios de seguridad
jurdica y conservacin de la norma. A ello se agrega que si la Corte Suprema
resuelve con mayora calificada como instancia de consul-ta para inaplicar una ley
que tiene efectos para el caso concreto, no es por el contrario razonable establecer
mayora simple cuando se trata de resolver la inconstitucionalidad de una ley con
efectos generales y actuando en instancia nica.
5) Que los demandantes faltan a la verdad o no han ledo su demanda

cuando afirman que en todos los restantes pases la accin de inconstitucionalidad
se resuelve por mayora simple, ya que en Mxico y en Alemania no se da tal
exigencia, sino mayora calificada en el primer caso y absoluta en el segundo, en
Costa Rica ha existido durante cuatro dcadas votacin calificada y por otra parte,
ejemplos de decisiones adoptadas por el rgimen de la cuestionada mayora existen
en diversos pases del mundo.
6) Que el Artculo 4 de la Ley N 26435 no viola la autonoma del Tribunal
Constitucional, pues los magistrados continan realizando la valoracin de los
elementos fcticos y jurdicos del caso y segn el sentido de sus votos definen si
una accin es fundada o infundada, conforme al procedimiento establecido por la ley.
7) Que los demandantes se ubican en un caso extremo y ficticio al calificar de
absurda la posibilidad de que el voto singular lo formule la mayora y no la minora
sin considerar que en el orden jurdico-constitucional peruano existen numerosas
normas que permiten a una minora bloquear o vetar a una mayora cuando se trata
de asuntos muy importantes con el fin de lograr acuerdos con alto nivel de respaldo.
8) Que aunque no se discute la facultad del Tribunal Constitucional de
inaplicar una norma inconstitucional cuando acta en Hbeas Corpus y Amparo,
dicha inaplicacin para resolver por mayora simple la presente demanda de
inconstitucionalidad no es procedente, ya que la resolucin debe adoptarse por no
menos de seis votos conformes, por ser un caso en que el Tribunal se apartara del
precedente jurisprudencial sentado por l, al haber resuelto por mayora de seis
votos la accin de inconstitucionalidad que impugn disposiciones de la Ley N
26623. Y,
9) Que el Tribunal Constitucional no es el intrprete supremo de la
Constitucin, por lo que no puede cuestionarse la labor interpretativa del Poder
Legislativo.
Producidos los informes orales con fecha veintisiete de noviembre de mil
novecientos noventa y seis, se dio por vista la causa quedando al voto.
FUNDAMENTOS:
Considerando:
1) Se ha planteado la siguiente Accin de Inconstitucionalidad con el objeto de
que se realice el control de validez del Artculo 4 de la Ley Orgnica del Tribunal
Constitucional en la parte que exige seis votos conformes para dictar sentencia en
los procesos de inconstitucionalidad de las normas con rango de ley que en el inciso
4) del Artculo 200 de la Constitucin se prevn, y en la parte que dispone que el
Tribunal resolver declarando infundada la demanda en caso de no alcanzarse esa
mayora calificada.
2) De un examen realizado a la Constitucin, se constata que no existe

ninguna disposicin que en forma especfica contravenga lo dispuesto en el Artculo
4 de la Ley Orgnica del Tribunal Constitucional, y tampoco existe en forma
genrica una disposicin que prescriba la forma de votacin aplicable, como regla
general, al caso de los rganos constitucionales colegiados.
Tampoco procede que mediante el control difuso se pueda declarar la
inaplicabilidad de la norma impugnada porque ese control se aplica para resolver
cuestiones litigiosas respecto de las cuales existe incompatibilidad manifiesta, y no
simples interpretaciones entre una norma legal y una constitucional (Artculo 138 de
la Constitucin) caso en que el Juez prefiere aplicar la norma constitucional o la de
mayor jerarqua, si se trata de otra clase de disposiciones control difuso que
mantiene su plena vigencia para casos futuros.
3) En consecuencia para declarar la inconstitucionalidad de una norma legal,
es necesario que en la Constitucin exista una disposicin que la contravenga en
forma precisa y no a base de interpretaciones o deducciones controvertibles.
4) De otro lado, el Artculo 201 de la Constitucin, al establecer que el
Tribunal es el "rgano de control de la Constitucin", no es contradicho directa ni
indirectamente por el Artculo 4 de la Ley N 26435, porque esta norma revela ms
bien, que esa misin de "control" debe efectuarse mediante la votacin calificada
que ella dispone. Tampoco contraviene la autonoma e independencia del Tribunal
porque ste debe cumplir su funcin dentro del marco de su propia ley, aprobada por
el Congreso, conforme lo dispone el Artculo 106 de la misma Constitucin, que deja
al mbito de la ley orgnica la regulacin de la estructura y el funcionamiento de las
entidades del Estado previstas en la Constitucin: no pudiendo por consiguiente el
Tribunal dejar de cumplirla, sin colocarse al margen de ella. Tampoco podra
establecer un rgimen diferente sin modificar la ley o sin elaborar otra, atribucin que
evidentemente slo corresponde al Congreso, de acuerdo a lo dispuesto en e
Artculo 102, inciso 1) de la Norma Fundamental.
5) No se ha acreditado que la norma cuestionada sea contraria a los
principios de razonabilidad y proporcionalidad, ya que tales nociones pueden por el
contrario aplicarse en favor de su plena validez y ello depende de una adecuada
ponderacin de los valores y principios constitucionales en juego.
Dentro de dicha lgica no es cierto, que con la norma impugnada se afecte las
atribuciones inherentes al Tribunal Constitucional en transgresin del "principio
democrtico". Hay que ser explcitos en precisar que si bien en materia de cuerpos
extensos o masificados (como ocurre con la poblacin) el principio a regir es
indiscutiblemente el mencionado y la toma de decisiones normalmente se asume por
mayora simple (aun cuando existen excepciones como ocurre con el Presidente de
la Repblica que es elegido por mayora absoluta conforme al Artculo 111 de la
Constitucin); cuando se trata de cuerpos reducidos y tcnicos (como sucede con
este Colegiado) a los que se dotan de atribuciones trascendentales, el Principio

Democrtico no puede aplicarse aisladamente, sino en concordancia con el Principio
de Seguridad, lo que significa que si una decisin importante se adopta por un grupo
reducido de personas, lo ptimo es rodearla de las seguridades necesarias, siendo
una de ellas, la exigencia de mayoras absolutas y en algunos casos, hasta de
mayoras calificadas. Concordante con lo dicho, no se puede omitir que el
pronunciamiento que expide un Tribunal Constitucional al declarar la
inconstitucionalidad de una norma debe ser la ltima ratio a la que l tenga que
acudir, como consecuencia de no haber hallado forma alguna de interpretar la norma
cuestionada de conformidad con la Constitucin, ya que su decisin no es
equiparable a una simple decisin de coyuntura, sino como una medida de hondas
repercusiones para el ordenamiento jurdico, que habr de sufrir una agresin por la
expulsin de la norma invlida merced a los propios efectos del fallo sobre la vida
poltica y jurdica de la Nacin.
En segundo lugar, la alegacin de que el Tribunal, por intermedio del artculo
impugnado, se vaya a ver obligado a convalidar normas inconstitucionales no se
compadece con la prctica institucionalizada en todos aquellos pases que cuentan
con un rgano de control de la Constitucin, ya que ignora por completo que tanto
en el sistema americano como en la prctica comn de todos los tribunales
constitucionales europeos, se admite como regla incuestionable que toda norma o
acto pblico debe presumirse como constitucional en tanto y en cuanto mediante
una interpretacin razonable de la norma fundamental, puedan ser armonizadas con
aquella.
Si, en consecuencia, la presuncin de la que se encuentra beneficiada toda
norma, es una prctica generalizada en la justicia constitucional, es evidente que la
exigencia de mayora calificada en la adopcin de decisiones de inconstitucionalidad
de las normas no puede reputarse como una arbitraria imposicin sino como una
consecuencia lgica desprendida de semejante prctica, lo que lleva a concluir que
aquello que los recurrentes denominan "convalidacin de leyes inconstitucionales"
no supone para nada el recortar o desnaturalizar el ejercicio del control
constitucional, sino al contrario, dotarlo de la certeza preliminar de que no se
inconstitucionalice normas cuando stas puedan, interpretativamente,
compatibilizarse con la Carta Magna.
Debemos remarcar que la votacin calificada por el Artculo 4 de la Ley
Orgnica del Tribunal Constitucional no es la nica que existe en ella, ya que
contiene otras como las que se desprenden del Artculo 7, referida a la eleccin de
los Magistrados del Tribunal, el Artculo 55, para variar su propia jurisprudencia, el
Artculo 5, para la eleccin del Presidente del Tribunal, o el Artculo 15, que
contempla las causales de vacancia del cargo de Magistrado, adems de otras
mayoras calificadas prescritas por la propia Constitucin o por leyes aplicables a
otras instituciones pblicas.
Por ltimo y dentro de la lgica expuesta, no aparece probada la supuesta

incompatibilidad entre el Artculo 4 de la norma cuestionada y los principios del
Estado Democrtico de Derecho y el Valor Justicia, ya que al revs de ello, es la
frmula de la mayora calificada la nica opcin que permite no convertir el proceso
de inconstitucionalidad de las normas en un instrumento de cuestionamiento
permanente y caprichoso, por lo que lejos de verse mellado en alguna forma el
Principio Democrtico o el valor Justicia, se ven integrados con el contenido de
necesaria seguridad que toda decisin de trascendencia debe suponer.
6) La referencia al Derecho Comparado, aunque no vincula a este Colegiado
en la resolucin de esta accin permite examinar los distintos modelos de votacin
establecidos en tribunales constitucionales anlogos, o en rganos jurisdiccionales
investidos con atribucin semejante. En tal sentido, se puede apreciar que en la
mayor parte de ellas se establece un sistema de votacin con mayoras calificadas a
las que se impone apelar cuando de lo que se trata es declarar la
inconstitucionalidad de una norma. Incluso si nos referimos al propio ejemplo
mexicano, cuyo modelo se invoca en la demanda, puede deducirse que all se
presenta un tpico modelo de mayora calificada, donde de once integrantes de la
Corte Suprema, ocho hacen resolucin que declara inconstitucional la norma
impugnada (inciso II Artculo 105 de la Constitucin mexicana). Se ignora asimismo,
que en Francia, el Consejo Constitucional de un total de nueve consejeros, ejerce el
control constitucional bien que en forma preventiva, con la decisin de siete de ellos
(Artculo 14 de la Ley Orgnica del Consejo Constitucional), esto es, mayora
calificada, y de otro lado, se minimiza que en otros ordenamientos, como el alemn
(inciso 2 Artculo 15 de la Ley Orgnica del Tribunal Constitucional Federal), el
italiano (Artculo 16 de la Ley Orgnica de la Corte Constitucional italiana) o el
austraco (Artculo 31 de la Ley Orgnica de la Corte Constitucional austriaca); el
modelo en la adopcin de decisiones al momento de declarar inconstitucional una
norma, nada tiene que ver con el rgimen de mayora simple, sino con el de una
mayora, que no siendo calificada s resulta empero absoluta (la mitad ms uno).
7) De otro lado, es de hacerse notar que la interpretacin en virtud de la cual
el voto singular de la mayora de magistrados pueda verse tergiversado por un voto
de la minora del Tribunal, no es un razonamiento jurdico vlido, ya que ignora que
una de las diferencias ms acentuadas existente entre el modelo que inspiraba el
sistema de votacin con el desaparecido Tribunal de Garantas Constitucionales, en
relacin con las que informan al actual Tribunal Constitucional, se presenta
precisamente, respecto de los efectos del fallo en mayora de acciones de
inconstitucionalidad desestimadas por no alcanzarse la exigencia de la mayora
calificada; pues, mientras para la antigua legislacin, de no alcanzarse el nmero
legal de votos exigidos para declarar la inconstitucionalidad de una norma
simplemente no exista sentencia (y permita interponerse una nueva demanda
sobre el mismo objeto), conforme al Artculo 4 de la actual Ley Orgnica de este
Colegiado, es una obligacin la expedicin del fallo correspondiente, en el cual se
exprese el sentido en que ste es emitido.
En tal sentido si segn los prrafos tercero y cuarto del referido Artculo 4 "...
de no alcanzarse la mayora calificada prevista en el prrafo precedente para
declarar la inconstitucionalidad de una norma, el Tribunal resolver declarando
infundada la demanda" y "...En ningn caso el Tribunal Constitucional puede dejar de
resolver"; se deja claramente establecido que es el Tribunal -y no la mayora o un
grupo de Magistrados- el que obligatoriamente pronuncia la sentencia.
Lo que significa, adems, que si algn Magistrado o un grupo de Magistrados
no comparte la ratio decidendi de la sentencia expedida -lo que es perfectamente
posible y legtimo- ello ha de expresarse en un voto singular, que, sin embargo, no
puede ni debe entenderse como un voto de la mayora contra la minora (o a la
inversa), sino la de un Magistrado o la de un grupo de Magistrados con respecto del
Tribunal Constitucional.
Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, en uso de las atribuciones
que le confiere la Constitucin y su Ley Orgnica.
FALLA:
Declarando por mayora con el voto singular conjunto en contra, de los
seores Aguirre Roca, Rey Terry y Revoredo Marsano, que se adjunta, como parte
integrante de esta sentencia, INFUNDADA la demanda interpuesta por treinta y seis
Congresistas de la Repblica contra el Artculo 4 de la Ley N 26435 y dispusieron
la publicacin de la sentencia en el Diario Oficial El Peruano.
SS. NUGENT; ACOSTA SANCHEZ; AGUIRRE ROCA; DIAZ VALVERDE; REY
TERRY; REVOREDO MARSANO; GARCIA MARCELO.
VOTO SINGULAR CONJUNTO DE LOS MAGISTRADOS MANUEL AGUIRRE
ROCA, GUILLERMO REY TERRY Y DELIA REVOREDO DE MUR, QUE DECLARA
FUNDADA EN PARTE LA DEMANDA
1) Discrepamos de la sentencia suscrita por los otros cuatro (4) miembros de
este Tribunal Constitucional (TC), no slo porque no concordamos con sus
considerandos segn se explica ms adelante-, sino porque, del cuidadoso examen
de los autos, de la correspondiente evaluacin de la tesis de las partes, y del estudio
de la normatividad jurdica pertinente, fluye, en nuestro criterio, que la regla de
votacin que, a su juicio, es constitucional, no slo no lo es, sino que impide, de
modo puntual y directo, el cumplimiento del principal cometido que la Carta Magna
ha querido confiar a este TC - cual es, como se sabe, el de resolver, mediante su
opinin colegiada, y no, por cierto, mediante la de uno solo de sus miembros, o, todo
lo ms, la de dos de ellos- las demandas de inconstitucionalidad.
2) En efecto, la obligada evaluacin de los siete (7) fundamentos -algunos

integrados por varios subfundamentos- de la sentencia suscrita por cuatro de
nuestros colegas, pone de manifiesto lo siguiente:
3) Que los dos primeros fundamentos -que fungen, en ltimo anlisis, de
fundamentos sine qua non- reposan en la tesis, a nuestro criterio errnea, de que,
textualmente "... para declarar la inconstitucionalidad de una norma legal es
necesario que en la Constitucin exista una disposicin que la contravenga en forma
precisa, y no a base de interpretaciones o deducciones controvertibles". A lo que
agregan que en nuestra Constitucin no existe ninguna disposicin del tipo que
descalifique al Artculo 4, en la parte impugnada en la demanda.
4) No compartimos esta tesis, porque, dada la naturaleza de la Carta Poltica,
de ser la "Ley de Leyes" -o, si se quiere, de Ley-marco, por excelencia-, los
preceptos constitucionales encierran valores, propsitos y sentidos que, a nuestro
modo de ver, s requieren -y en grado mucho mayor que las leyes ordinarias- de
interpretacin. Si para determinar si una ley o norma de rango legal es o no
constitucional, fuese menester encontrar incompatibilidades "precisas y no a base de
interpretaciones o deducciones controvertibles", este TC, a nuestro juicio, estara de
ms, pues su principal misin consiste, precisamente, en resolver controversias que
giran en torno de interpretaciones constitucionales divergentes. Y tambin estara de
ms, por anlogas razones la facultad del control difuso otorgada al Poder Judicial,
pues ella tambin se ejerce, precisamente, cuando surgen, dentro del proceso
judicial, "interpretaciones o deducciones controvertibles", respecto del alcance,
sentido, propsito o motivacin de las normas constitucionales, y,
consecuentemente, de su posible incompatibilidad con las leyes y dispositivos, en
general, de menor jerarqua.
5) En el tercer fundamento, signado con el nmero 4), se pretende, en
sntesis que este TC slo puede actuar dentro del marco de su Ley Orgnica,
aparentemente olvidando que dicha norma, lo mismo que todas las leyes, orgnicas
o no, estn sujetas, por expreso mandato de los Artculos 201 y concordantes de la
Carta Poltica, al control constitucional de este Tribunal.
6) En el cuarto fundamento, signado con el nmero 5), se emplea el
argumento de la "razonabilidad", y se recurre a la "interpretacin", para sostener que
la "mayora calificada" del impugnado Artculo 4, no es inconstitucional, olvidando,
as, su previo rechazo del mtodo de las "interpretaciones controvertibles", como
medio para determinar si las normas cuestionadas son o no inconstitucionales.
Aunque tal situacin debilita, enormemente, la tesis, resulta conveniente anotar, con
relacin a este punto, que si bien, en efecto, en ciertos casos es normal que se
exijan "mayoras calificadas", en el mbito jurisdiccional -que es el que aqu interesalas mayoras calificadas exigidas -por altas que sean- se aplican tanto a demandante
como a demandado, y jams, como lo hace la norma cuestionada en estos autos,
slo a una de las partes, y ello en abusivo beneficio de la otra, aparte de que,
adems, dichas mayoras siempre pueden ser, en tales casos, alcanzadas, pues con
tal objeto se proveen, en este campo jurisdiccional, los mecanismos de las

"dirimencias", u otros anlogos. El problema, pues, no radica en el nmero de votos
ni en el nivel de las "mayoras calificadas", sino en la descomunal desigualdad
procesal constitucional consagrada en el Artculo 4 de la Ley N 26435. Los
suscritos, por ello, no estimamos inconveniente que se exijan seis (6) votos -o, an,
ms-, siempre que se exija lo mismo a todos los interesados -demandantes y
demandados-, y que, adems se provea de un sistema complementario que -como
en la Corte Suprema- permita, siempre, alcanzar el nmero requerido para resolver,
cualquiera que sea el sentido del fallo.
6.1) Agreguemos, respecto de otra parte de este extenso fundamento, que
nos resulta prcticamente imposible aceptar la afirmacin de que la regla
cuestionada no "... sea contraria a los principios de razonabilidad" y
"proporcionalidad" -siendo as que dicha regla exige, en un caso, ms del 85% de la
votacin- y que tampoco sea contraria a los "principios democrticos" - no obstante
que la misma hace prevalecer, en sede jurisdiccional, a la minora sobre la mayora.
7) En los prrafos siguientes, y antes de desarrollar su quinto (5),
fundamento, se recurre al apotegma de la "presuncin de constitucionalidad" de las
leyes, con el objeto de avalar la regla de la "votacin calificada", cuando, a nuestro
criterio, de un lado, la presuncin de constitucionalidad en el campo procesal, no
tiene otro efecto importante que el de invertir la carga de la prueba; y, de otro, en que
lo que est en tela de juicio en estos autos, no es la procedencia de la "votacin
calificada" -que, por cierto, s es aceptable, y no es, de suyo, inconstitucional-, sino
la regla que otorga primaca a la minora sobre la mayora, llegando a permitir que
uno, o, cuando mucho, dos magistrados, -y an; una simple abstencin, en el caso
extremo- impidan el control de la constitucionalidad que la Carta Poltica ha confiado
a este Tribunal.
8) En los siguientes fundamentos (5 y 6), se hacen, de un lado, glosas de
dispositivos e instituciones de derecho extranjero, que parecen confundir los
conceptos de "mayora", "mayora absoluta" y "mayora calificada"; y, de otro, se
trata de justificar el extrasimo fenmeno jurdico que puede generar el impugnado
Artculo 4, consistente en que la mayora, cuando considere fundada una demanda,
pero sin llegar a la unanimidad, o a seis (6) votos sobre siete (7), tenga que emitir el
"voto singular'', olvidando -al tratar de explicar tal antinomia- que el "voto singular" es
el de quien no est conforme con el de la mayora, pues tal es su naturaleza, sentido
y concepto mismo, y que la voluntad del rgano, es decir, del TC, debe reflejar la
opinin de la mayora, pues, de lo contrario, y con la regla del Artculo 4, se puede
negar al extremo de que una abstencin, es decir, una falta de voluntad, prevalezca,
incomprensiblemente, sobre la voluntad de los otros cinco (5) miembros del TC, si el
qurum fuere de seis (6). Consignemos, de paso, que, como se sabe, el derecho
comparado no avala sino, antes bien, desautoriza el sistema del impugnado Artculo
4 pues creemos que lo que ensea el Derecho Comparado es que, en sede
jurisdiccional, no se conocen mayoras dems del 85%, y tampoco se usa la doble
vara, es decir, una mayora para el demandante, y otra para el demandado, sino que
las mayoras pedidas -cualquiera que sea su altura- rigen para ambas partes, es
decir, para formar resolucin.
9) En el ltimo de los fundamentos-que es el 7, pero signado con el nmero
8) se sostiene que no cabe utilizar, para resolver la controversia de autos, la facultad
del control difuso", toda vez que, en el caso "... existen fundamentos suficientes que
permiten prever la validez de la norma impugnada, adems de no existir una norma
constitucional que, en forma manifiesta, se encuentre transgredida por el Artculo 4
de la Ley N 26435...". A nuestro criterio, empero, s existen normas constitucionales
que, en el caso, "en forma manifiesta", resultan violadas por la regla impugnada del
Artculo 4, puesto que, cuando la Constitucin entrega a este TC el delicado
encargo -que es, en verdad, un derecho-deber de defender la constitucionalidadconfa la tarea, sin ninguna duda, a este TC, es decir a su cuerpo colegiado -al
criterio, la opinin y la voluntad jurisdiccional de su cuerpo colegiado-, y no a uno de
dos -o ninguno- de sus miembros, tal como pretende hacerlo la parte cuestionada de
dicho Artculo 4.
10) Habiendo cumplido con sealar -aunque en forma harto resumida- por
qu no hacemos nuestros los fundamentos de la sentencia que precede, toca ahora
fundamentar nuestro fallo. A este respecto, conviene comenzar precisando que tanto
la sentencia que precede, como la parte demandada, en su extenso escrito de
contestacin, han aceptado, sin objeciones, la competencia de este TC para
pronunciarse, vlidamente, sobre la posible inconstitucionalidad de las normas
contenidas en su propia Ley Orgnica. Queda, pues, desbrozado el camino para
examinar la controversia planteada y, adems, desvirtuada la tesis de que este TC
incurrira en un reprobable acto de deslealtad o, defeccin, si pretendiese, en un
proceso de su conocimiento, declarar inconstitucional alguna regla contenida en su
propia Ley Orgnica. Deslealtad impensable, a mayor abundamiento, si se recuerda
que el juramento formulado al momento de asumir este cargo, puso por delante de la
Ley -como no poda ser de otra manera- a la Constitucin.
11) Entrando, pues, de lleno en la materia, valga precisar que los extensos
escritos de la demanda y la contesta-cin, en los que desfilan -apoyados en citas
legales, jurisprudenciales y doctrinarias-, hasta diez (10) fundamentos autnomos y
prolijos, ora en pro, ora en contra de la pretensin ventilada en estos autos, ponen
de manifiesto que, en ltimo anlisis, lo que se discute no es, en puridad de verdad,
ni el nmero de votos -aisladamente considerado- requerido para declarar fundadas
las demandas de inconstitucionalidad ni la "razonabilidad" de la denominada
"votacin calificada", ni tampoco, finalmente, el derecho invocado por el Congreso de
interpretar la Constitucin, y, en consecuencia, de aprobar, a travs de leyes
orgnicas, el funcionamiento de entidades y organismos como este mismo Tribunal.
12) En el fondo, lo que sostiene la parte actora, a modo de tesis central, es
que no puede privilegiarse, sin menoscabo de la Constitucin, a la ley (lase:
"normas de rango legal") impugnada frente a la Constitucin (lase: normatividad
constitucional o supralegal hipotticamente lesionada, y defendida en la demanda).
13) En efecto, cuando la accionante, en su sinttico petitorio, precisa que

solicita que se declare inconstitucional la regla del Artculo 4 de la Ley N 26435, en
cuya virtud se requieren no menos de seis (6) votos, sobre un total posible de siete
(7), para declarar inconstitucional una norma, mientras que slo se pide un voto- o,
todo lo ms, dos sobre el mismo total posible de siete (7), para decir lo contrario,
esto es, declararla no inconstitucional -o, como meridianamente se afirma en el
escrito de la misma contestacin, "constitucional"-, lo que est pidiendo es que se
declare que no es constitucional que se exija al demandante seis (6) votos, para
ganar; y, en cambio, al demandado slo se le pida uno (1) -que puede ser, en el caso
extremo, apenas una abstencin-, o cuando mucho -si el qurum jurisdiccional fuese
de siete (7) Magistrados- dos votos.
14) Del examen de las tesis encontradas, se aprecia que la demandada ha
contestado, mediante argumentos de mayor o menor peso, los diferentes
fundamentos de la demandante; pero que, curiosamente, no ha llegado a entrar en
la materia propiamente dicha, pues sobre el desequilibrio procesal sealado, no ha
formulado argumentacin pertinente y puntual alguna, limitndose a insistir, al
respecto, en articulaciones ajenas al tema, o, cuando ms, apenas tangenciales,
como son las relativas a la "razonabilidad" de la "votacin calificada", a la facultad
del Congreso de interpretar la Constitucin, o al brocrdico jurdico de la "presuncin
de constitucionalidad de las leyes".
15) En vista de lo expuesto, estimamos que el punto crucial que debe
dilucidarse, para estar en condiciones de pronunciar sentencia, es el relativo a si es
compatible con la normatividad constitucional, la regla que otorga tanta ventaja, en
los procesos jurisdiccionales abiertos por demandas de inconstitucionalidad, a la
parte demandada que slo defiende, por antonomasia, la norma de rango legal,
hipotticamente inconstitucional-, frente a la parte actora -que defiende, igualmente
por definicin-, la normatividad constitucional, hipotticamente afectada por la norma
impugnada en la demanda, esto es, dicho de otro modo si es compatible con la
Constitucin el que se otorgue tal ventaja -tan inslita y descomunal ventaja, en
verdad, pues ella llega, aritmticamente, hasta el seiscientos por ciento (600%)- a la
vigencia o supervivencia de la ley cuestionada, y supuestamente reida con la
Constitucin, frente a la norma constitucional, supuestamente lesionada con dicha
ley, y que toca a este TC defender.
16) Por lo expuesto; Y CONSIDERANDO: Que, en efecto, en virtud de la parte
impugnada del Artculo 4 de la Ley N 26435, la definicin de las controversias
suscitadas por demandas de inconstitucionalidad, se hace depender siempre que
con ello resulte favorecida la tesis de la parte demandada- del voto de un solo
magistrado -cuando el qurum sea de seis (6) magistrados- o, cuando mucho, de
dos (2) -cuando el qurum sea de siete (7)-; Que, a tenor de los Artculos 201, 202
y concordantes de la Carta Magna, es evidente que lo que se quiere es que este
Tribunal autnomo e independiente- conozca y pueda siempre resolver las causas
de inconstitucionalidad, mediante su criterio y opinin, es decir, su voluntad
jurisdiccional colegiada, y no, consecuentemente -y menos slo cuando ello

favorezca a la parte demandada-, mediante la de uno (1) o dos (2) de sus miembros,
aun cuando no hubiese votos en contra, sino slo abstenciones. Que, por otro lado,
permitir que la opinin de la minora se imponga, as, a la de la mayora, no slo
entraa el desconocimiento del principio constitucional de la igualdad ante la ley
-consagrado, entre otros, en el Artculo 2, inciso 2), de la Carta Poltica- principio
que, en el campo procesal, significa -tal como fluye, meridianamente, de los Artculos
6 y complementarias de la Ley Orgnica del Poder Judicial, y V y afines del Ttulo
Preliminar del Cdigo Procesal Civil, as como de los "principios generales del
derecho", y del "derecho consuetudinario", positivizados, como se sabe, por el
Artculo 139 de la Carta Magna-igualdad de derechos para demandante y
demandado, cosa que no ocurre cuando, para ganar la causa, al demandante se le
exigen seis (6) votos, y al demandado apenas uno (1) o dos (2), sino que, al
privilegiar a la norma legal sobre la constitucional, se convierte a este TC -ipso facto
e ipso jure- en defensor de la norma legal, a despecho de la constitucional
-invirtiendo y desnaturalizando, as, su rol, y, en el caso de leyes del Congreso de la
Repblica, en rgano controlado -invirtiendo, otra vez, su papel, que es, en el caso,
el de rgano contralor y no el de rgano controlado. Que, adems, si se ordena fallar
en funcin de la minora se crea un galimatas procesal, pues tal orden implica que
se diga, en los considerandos de la sentencia, una cosa, y en la parte dispositiva de
la misma, la contraria -lo que, como se sabe, es, en derecho procesal -y,
especficamente, en el campo del derecho procesal constitucional- causal de
nulidad; pues cuando la Constitucin exige, en su Artculo 139 inciso 5), "...la
motivacin escrita de las resoluciones... y de los fundamentos ... en que se
sustentan ...", obviamente est exigiendo la concordancia y la congruencia entre los
considerandos y las partes dispositivas o resolutivas de las sentencias, lo que
significa, por lo menos, que no se puede pedir que el cuerpo colegiado-sentenciador,
diga una cosa en los considerandos, y la contraria, precisamente la contraria, en el
fallo mismo. Que, entre otras razones y para abreviar un Tribunal nacido para
defender la Constitucin frente a Ley, no puede avalar, confirmar o
"constitucionalizar" leyes que otorguen tantas ventajas procesales a las "normas de
rango legal" sobre la Constitucin -es decir, procesalmente hablando, al demandado
sobre el demandante- pues, de hacerlo, estara comprometiendo la posibilidad de
cumplir con su misin, y, por ello mismo, renegando de su cometido y de su misma
razn de ser, aparte de que el permitir que el voto de uno o, cuando mucho, dos
magistrados, obligue al Tribunal, en contra de la opinin colegiada de su mayora
absoluta, o, aun, de una ms alta, a "constitucionalizar" una ley, tendra, segn los
Artculos 37 y 39 de la Ley Orgnica de este Tribunal, el tremendo efecto de privar
al Poder Judicial del derecho del "control difuso", en cuya virtud resultara, como bien
se seala en la pgina segunda de la demanda, que un solo magistrado de este TC,
podra imponerle un criterio inconstitucional a todos los jueces de la Repblica,
incluyendo a la Corte Suprema y, an, al Jurado Nacional de Elecciones, y ya no
slo a todos los dems miembros de este TC, y a este TC mismo, como si el voto de
algn magistrado pudiese valer ms que el de cualquier otro-; Que, existiendo, a
nuestro juicio, ostensible incompatibilidad, entre la regla de la parte impugnada del
Artculo 4 de la Ley N 26435, y los Artculos 2, inciso 2) y 201, 202 y
concordantes de la Constitucin, los miembros de este TC que consideremos -como

nosotros- que exige tal incompatibilidad, estaremos, como nosotros lo estamos,
obligados -bajo grave responsabilidad, y so pena de incurrir en prevaricato, pues la
Constitucin es la Ley de Leyes-, en aplicacin de los Artculos 51,138 y
complementarios de la Carta Magna, a declarar inaplicable, para la solucin del caso
de autos, dicha parte del precitado Artculo 4, y, en consecuencia, obligados a
fundamentar el fallo en la segunda parte del Artculo 139, inciso 8), de la Carta
Poltica, segn la cual, en el caso, no puede aceptarse que, en sede jurisdiccional se
permita que las minoras triunfen sobre las mayoras, y menos cuando stas -las
mayoras defiendan, por definicin, la normatividad constitucional hipotticamente
agraviada, y aqullas -las minoras- por lo contrario, y tambin por definicin, a la
norma de rango legal, hipotticamente inconstitucional; Que, al respecto, conviene
recordar que si bien, como lo sostiene la parte demandada, la exigencia de los seis
(6) votos, en s misma no es irracional ni inconstitucional, lo que s lo es, es que en
sede jurisdiccional -que no es poltica ni discrecional- se pretenda medir con una
vara al demandante y con otra al demandado, al exigir a aqul no menos de seis
votos, y, a ste, slo uno o dos, pues el uso de ese "doble standard", no slo vulnera
el principio constitucional de la igualdad ante la ley, consagrado, entre otros, en el
Artculo 2, inciso 2) de la Carta Magna sino que conculca la grave prohibicin
sealada en la ltima parte del Artculo 103 de la misma, en el que se fulmina el
abuso del derecho"; Qu, a propsito del tema, conviene hacer hincapi en que los
ejemplos que usa la parte demandada para justificar la regla impugnada en la
demanda, se vuelven contra ella, ya que, en efecto, si bien, por ejemplo, en la Corte
Suprema se piden cuatro (4) votos, sobre cinco (5), para resolver, se es el nmero
que se pide a ambas partes -demandante y demandado-, y no slo para uno, en
gratuito beneficio del otro, y, adems, all, lo mismo que en los dems rganos
colegiados jurisdiccionales, existen mecanismos que permiten, siempre, alcanzar el
nmero de votos requerido para formar resolucin. Que no son vlidos, por lo
dems, otros cuatro argumentos reiterados por la defensa, en el sentido: a), de que
actuar en contra del imperio de la ley que fija los seis (6) votos, extraara un
desquiciamiento del estado de derecho, y un verdadero caos jurdico, todo lo cual
equivaldra poco menos que a una especie "Golpe de Estado", pues supondra
desconocer la potestad legislativa del Congreso, es decir, usurpar atribuciones y
funciones; b), de que, por lo dems, el Tribunal no puede desconocer la regla de los
seis (6) votos, ya que entonces, no siendo legislador, al crearse un vaco en el
sistema, no podra resolver; c), de que, como al momento de resolver esta causa, el
artculo cuestionado estar vigente y aun lo seguir estando, aunque se lo derogue,
hasta un da despus de publicada la sentencia, es obvio que, al momento de
sentenciar esta causa, tendr que ser aplicado; y d), de que, en todo caso, habiendo
aplicado ya, en el fallo respecto de la Ley N 26623, este TC, el cuestionado Artculo
4, ya hay jurisprudencia que slo podra modificarse con seis votos; y no son
vlidos, tales cuatro argumentos, porque: a') este Tribunal, de conformidad con los
Artculos 151 y 138 y afines de la Carta Magna, est obligado -constitucionalmente,
precisa, puntual e inexcusablemente obligado-, a prevenir, en caso de conflicto -lo
mismo que el ms humilde de los jueces- la regla constitucional a la legal -o de
"rango legal"-, de modo que si encontrase que, como se sostiene en estos autos,
existe tal conflicto, no le quedara otra alternativa que la de dejar de lado la ley,
prefiriendo la Constitucin; b'), porque, de producirse el vaco, en virtud de la norma
del Artculo 139, inciso 8), de la Constitucin, este TC se vera en el caso de
sentenciar, y para ello, tendra que buscar el criterio, como lo establece ese artculo,
en los principios generales del derecho y el derecho consuetudinario; c') porque,
estando cuestionado, es evidente que el Artculo 4 no podr ser aplicado antes de
decidirse si es o no constitucional, pues de hacerlo se incurrir en el crculo vicioso
de considerar resuelto lo que, precisamente, se trata de resolver; y, d'), porque en el
voto singular de cinco (5) magistrados no se adelant opinin, al fallarse la causa
mencionada contra la Ley N 26623, habindose, antes bien, dejado claramente
establecido, en dicho fallo que, textualmente "... an no se ha resuelto la demanda
en que el 25% del nmero legal de congresistas solicitan, precisamente, que se
declare inconstitucional la exigencia acotada", con lo cual, en esa oportunidad, el
Tribunal declar que su pronunciamiento sobre este aspecto puntual se dara al
momento de resolver la demanda en que se requerira precisamente, la declaracin
de inconstitucionalidad de la exigencia de los seis votos conformes para declarar la
inconstitucionalidad de la exigencia de los seis votos conformes para declarar la
inconstitucionalidad de una Ley, oportunidad que se presenta slo al momento de
sentenciar la presente causa; Que, consecuentemente;
17) Estimamos de nuestro grave e inexcusable deber, pronunciamos, en este
voto singular conjunto, DECLARANDO fundada la demanda, en cuanto en ella se
pide que se declare inconstitucional la parte del Artculo 4 de la Ley N 26435 que
ordena resolver las acciones de inconstitucionalidad de leyes y normas de rango
legal, segn el parecer de la minora, cuando la mayora absoluta estime fundada la
demanda, pero sin llegar a los seis (6) votos sealados en dicho Artculo 4, pues,
para reiterarlo, dicha parte del impugnado Artculo 4, al privilegiar a la parte
demandada sobre la parte demandante, privilegia a la norma legal, hipotticamente
inconstitucional, frente a la regla constitucional, hipotticamente lesionada,
transformando, as, a este TC, de defensor de la Constitucin, en defensor de las
leyes, vale decir, de defensor y servidor del Poder Constituyente, en defensor del
Poder Constituido, y, por ende, de rgano contralor en rgano controlado, con lo cual
no slo la desnaturaliza sino que lo priva de su mismsima razn de ser; sin perjuicio
de dejar constancia de que la misma regla de votacin, no es inaplicable ni
inconstitucional, en los casos en que la mayora de cuatro cinco o seis o siete votos,
considere infundada la pretensin de la demanda; ni en los casos en que una
mayora super calificada de seis o siete magistrados considere, en sus votos,
fundada la demanda, pues en estos seis casos, si puede ella aplicarse,
evidentemente, sin menoscabo de la normatividad constitucional.
Por lo dems, de conformidad con el Artculo 38 de nuestra Ley Orgnica, y
en consonancia con la orientacin actual de la doctrina y la jurisprudencia que
recomienda la expedicin de fallos "aditivos" o "integrativos", creemos nuestro deber
sealar que, por razones anlogas a las que sustentan este voto, y atinentes,
precisamente, a las relaciones entre mayoras y minoras, debe extenderse la
inconstitucionalidad declarada a otra parte del impugnado Artculo 4, en cuanto ella
exige no menos de seis (6) votos para declarar "inadmisibles" las demandas,
desconociendo, pues, el principio que da prevalencia a las mayoras, as como el
Artculo 55 de la misma Ley Orgnica, pues este numeral tambin supedita las
decisiones del TC al parecer de las minoras.
SS. AGUIRRE ROCA; REY TERRY; REVOREDO MARSANO.
COMENTARIO
La Constitucin Poltica del Per establece que corresponde al Tribunal
Constitucional conocer, en instancia nica, la accin de inconstitucionalidad (1).
Seala que estn facultados para interponer accin de inconstitucionalidad:
- El Presidente de la Repblica.
- El Fiscal de la Nacin.
- El Defensor del Pueblo.
- 25% del nmero legal de congresistas.
- 5,000 ciudadanos.
- Si la norma es una ordenanza municipal, el 1% del respectivo mbito
territorial, siempre que este porcentaje no exceda el nmero de los 5,000 para el
caso general.
- Los Presidentes de Regin.
- Los Colegios Profesionales, en materia de su especialidad. (2)
Dispone que la sentencia del Tribunal que declara la inconstitucionalidad de
una norma, se publica en el Diario Oficial y que al da siguiente de su publicacin
dicha norma queda sin efecto. La sentencia del Tribunal que la declara
inconstitucional, en todo o en parte, no tiene efecto retroactivo. (3)
Agotada la jurisdiccin interna, otorga a quien se considere lesionado en los
derechos que la Constitucin reconoce, recurso ante los Tribunales u Organismos
Internacionales, constituidos segn Tratado o Convenios de los que el Per es parte.
(4)
Estas normas constitucionales son de cumplimiento obligatorio. Ninguna otra
ley puede contradecirlas, modificarlas ni desnaturalizarlas.
El rgimen establecido por la Constitucin Poltica al sealar las normas

fundamentales del Estado y la Nacin, consagra el principio de la jerarqua de las
leyes. Segn este mandato, la Constitucin prevalece sobre toda otra norma legal, la
ley sobre las normas de inferior jerarqua y as sucesivamente. (5)
La Ley Orgnica del Tribunal Constitucional N 26435, exige para dictar
sentencia que declare la inconstitucionalidad de una norma con rango de Ley, una
mayora calificada de 6 votos conformes, de los 7 que integran el Tribunal
Constitucional y que en caso no alcance la referida mayora calificada, declare
INFUNDADA la demanda. (6)
Las resoluciones de los Tribunales se acuerdan con mayora simple, mayora
absoluta o mayora calificada. Mayora simple, si no se exige un porcentaje mayor a
la mitad. Absoluta, cuando se necesita el acuerdo de la mitad ms uno (51%); de
100 votos, 51 para una parte, 49 para la otra. Esto es, por lo menos con 2 votos
ms.
Hay mayora calificada cuando la Ley, por la importancia del asunto, exige una
mayora determinada mayor a la mitad ms uno. Puede ser tres quintos (60%),
cuatro quintos (80%); dos tercios (66%); tres tercios (99%). Podra llegar a exigir la
diferencia de un solo voto, lo cual constituye otorgar la facultad de veto.
Al establecer la clase de votacin que se requiere para tomar acuerdo
-mayora simple, absoluta o calificada-, hay que distinguir dos casos diferentes.
Cuando se trata del acuerdo para lograr el nombramiento de un cargo se
puede sealar cualquiera de las tres formas. Por mayora simple, o mayora
absoluta, o mayora calificada, por alto que sea en este caso el porcentaje que se
exija.
Si para la eleccin del Presidente de la Repblica, se exige obtener tres
quintas partes de la votacin (60%), basta establecer que se lleg a ese porcentaje
para declarar vlida la eleccin, en cuanto a este requisito; o, infundada la
impugnacin de quienes pretendieran desconocerla. No es necesario establecer
igual porcentaje, tanto para resolver que la impugnacin es FUNDADA como para
declararla INFUNDADA. Se trata de una resolucin formal. Declaracin de requisito
cumplido. Acto jurdico en el mbito del Derecho Administrativo, no contencioso
jurisdiccional.
En cambio, en la resolucin de un Tribunal Judicial, el juez, con absoluta
imparcialidad entre las dos partes que litigan, tiene que dar la razn a una de ellas,
aplicando para ambos, igualdad en el procedimiento. Por tanto, si se exige 6 votos
para declarar FUNDADA la demanda de inconstitucionalidad de una Ley, se tiene
que exigir tambin 6 votos para declararla INFUNDADA y establecer que la Ley
impugnada es constitucional.
I. Anlisis de la Resolucin del Tribunal Constitucional

La Sentencia del 19/12/96, Expediente N 005-96-TC, resuelve INFUNDADA,
por mayora de slo 4 votos contra 3, la demanda interpuesta por 36 Congresistas
de la Repblica, para que declare inconstitucional el Art. 4 de la Ley Orgnica del
Tribunal Constitucional N 26435, en la parte que exige 6 votos conformes de los 7
que lo integran.
El voto en mayora lo suscriben los Srs. Vocales: Nugent; Acosta Snchez;
Daz Valverde; y Garca Marcelo. El voto singular conjunto, los Magistrados Aguirre
Roca, Rey Terry y Revoredo de Mur.
El Art. 4 de la Ley Orgnica del Tribunal Constitucional N 26435, exige para
dictar sentencia que declare la inconstitucionalidad de una norma con rango de Ley,
una mayora calificada de 6 votos conformes, de los siete que integran el Tribunal
Constitucional y dispone que en caso no alcance la referida mayora calificada,
declare infundada la demanda.
De lo anterior se establece que para que haya Resolucin se requiere una
mayora calificada de 85.71%; 6 votos conformes de los 7 que integran el Tribunal.
La mayora calificada de 85.71%, 6 de 7 votos, funciona tanto para declarar la
demanda FUNDADA como para declararla INFUNDADA. Esto es, que la norma
impugnada con rango de Ley es inconstitucional o es constitucional.
El Art. 4 de la Ley Orgnica del Tribunal Constitucional N 26435, cuando
dispone que el Tribunal declare Infundada la demanda, en el caso que no alcance la
mayora de los 6 votos, no dice que para declararla Infundada no se requiere 6
votos.
Si esta hubiera sido la intencin de los legisladores, declarar INFUNDADA la
demanda de inconstitucionalidad con menos de 6 votos, tendran que haberlo
establecido expresamente. Por principio jurdico, aforismo de vigencia universal,
nadie puede distinguir donde la ley no lo hace.
Exigir 6 votos para dejar sin efecto la Ley Impugnada declarando FUNDADA
la demanda; pero sealar que es suficiente 4 votos contra 3; o, slo 2 contra 5, para
establecer la validez de la Ley Impugnada, declarando INFUNDADA la demanda,
sera consagrar lo que la sabidura popular ha calificado, con certeza grfica, como
la "ley del embudo". Por lo menos, los legisladores de la mayora tuvieron el rubor de
no decirlo en el texto de la ley.
Cuando se debate la validez de una ley, se origina dos posiciones contrarias y
opuestas. Unos sostienen: la ley es inconstitucional y debe quedar sin efecto. Otros,
por el contrario, afirman es constitucional y debe tener plena vigencia. Corresponde
al Tribunal Constitucional, establecer si la Ley es constitucional o inconstitucional.
Por tanto, la mayora calificada de 85.71%, 6 de 7 votos, que exige el Art. 4

de la Ley 26435, se tiene que aplicar para ambos casos. Esto es, tanto para
establecer la constitucionalidad como la inconstitucionalidad de la ley impugnada.
Si para declarar la demanda FUNDADA se exige 6 votos, tambin se requiere
6 votos conformes para declararla INFUNDADA. En el presente caso, se declara
INFUNDADA por el acuerdo de slo 4 votos, "con el voto singular conjunto en
contra" de 3 votos.
Ni los 4 votos en mayora que declara Infundada la demanda, ni el voto
singular conjunto de 3 Magistrados, en contra del voto en mayora, alcanza el
85.71% (6 de 7 votos) establecido por la Ley. En consecuencia, no hay acuerdo ni a
favor ni en contra. No alcanza, en ambos casos, la mayora exigida por la Ley. En
efecto, 4 votos de 7 que declaran infundada la demanda, es el 57.14%, y, 3 del voto
singular conjunto en contra, 42.86%; cuya suma da el 100% de los 7 votos.
Matemticamente, con la verdad irrefutable de los nmeros, no se cumple la
mayora requerida por la Ley. No hay resolucin.
Consecuentemente, pretender que se aplique el voto en mayora de 4
Seores Magistrados para hacer valer que la demanda es INFUNDADA y que la Ley
impugnada es constitucional, sera incurrir en nulidad "ipso jure", que no se puede
convalidar, porque estara contra mandato expreso de la ley.
Es inexacto, no es verdad, afirmar que el Tribunal Constitucional ha declarado
la legalidad y por tanto la constitucionalidad del Art. 4 de la Ley N 26435, como
sostienen los Congresistas de la mayora, porque ha declarado INFUNDADA la
demanda con slo 4 votos y no los 6 que establece la Ley.
Cuando la votacin no alcanza los 6 votos y obtiene slo 4 votos por declarar
INFUNDADA la demanda y 3 por declararla FUNDADA, se produce "discordia", que
es necesario conciliar para obtener acuerdo a favor de una de las dos partes en
litigio.
En un Tribunal de 5 miembros si la Ley exigiera para tomar acuerdo 4 votos
conformes, no habra resolucin si la votacin se produce 3 contra 2. Para resolver
la discordia se llama a integrar la Sala a un sexto Vocal. Si ste vota a favor de la
tesis sostenida por los 2, produce el empate: 3 a 3. No hay resolucin. Sigue la
discordia. Se llama al stimo Vocal y entonces s, necesariamente, su voto a favor
de cualquiera de las dos partes, define la mayora de 4 contra 3.
En un Tribunal compuesto por 7 miembros, si se establece que es necesario 6
votos para que haya acuerdo que declare FUNDADA la demanda, las posibilidades
de votacin en discordia son en mayor nmero.
En efecto, si se obtuvo 4 votos contra 3, tendra que llamarse a un octavo

Vocal, el cual podra votar con el grupo de 3 y producira el empate de 4 a 4. No hay
acuerdo. Sigue la discordia. Habra que llamar al noveno Vocal. El voto de este
Vocal, a favor de cualquiera de las dos partes, llegara a 4 contra 5. Tampoco se
resuelve la discordia. Habra que llamar a un dcimo Vocal. Podra suceder que el
dcimo Vocal vote con el grupo de 4 y produce nuevamente empate de 5 contra 5.
Habra que llamar al undcimo Vocal. En ese momento, necesariamente, se
resuelve la discordia porque su voto a favor de cualquiera de los 2 grupos llega a la
mayora calificada de 6 votos exigida por la Ley.
En el caso del Tribunal Constitucional del Per, que no cuenta con el nmero
de Vocales para dirimir los casos de discordia, la Ley resulta inaplicable si se quiere
no violar la Constitucin.
La glosa de los hechos producidos revela que se debe simplificar el sistema
de votacin, con criterio pragmtico tan en boga en estos tiempos. Para lograr
justicia eficiente y eficaz, supremo fin del Derecho y de la Ley, hay que establecer la
resolucin con slo mayora absoluta. Esto es 4 votos (57.14%) contra 3 (42.86%).
En suma, en la situacin actual el Tribunal Constitucional no funciona para
declarar la inconstitucionalidad de las leyes. El requisito de una mayora que
constituye un imposible jurdico, lgico y matemtico, -exigir 6 votos de 7 para que
haya acuerdo- ha esterilizado su funcin.
II. Normas constitucionales referentes a la validez de las leyes.
El rgimen establecido por la Constitucin Poltica, al sealar las normas
fundamentales del Estado y la Nacin, consagra el principio de la jerarqua de las
leyes. Segn este mandato imperativo, la Constitucin prevalece sobre toda otra
norma legal; la Ley sobre las normas de inferior jerarqua y as sucesivamente. (7)
El Estado Democrtico de Derecho, se basa en este principio. Por tanto, la
violacin de este fundamento lo destruye. Esto sucede cuando una ley, segundo
escaln en la jerarqua de las normas, contradice o desnaturaliza el orden
establecido por la Constitucin, situacin que es ms grave, si pretende que sus
disposiciones primen sobre la Constitucin, como sucede con el Art. 4 de la Ley N
26435.
La ley que viola el orden constitucional nos agravia a todos. Socava nuestros
derechos y consagra el reino de la arbitrariedad, en el que nadie puede estar seguro
ante el imperio de la fuerza por la fuerza sin el sustento del derecho. Disgrega la
sociedad. Le impide vivir en paz y en libertad.
Resulta as que la defensa del orden constitucional es asunto vital para cada
uno de nosotros. Para el Estado y la Nacin es esencial. Razn de ser de su
existencia.
La jerarqua de las leyes es la clave en la que reposa el orden jurdico, social

y econmico, mediante la potestad de reglamentarlas sin transgredirlas ni
desnaturalizarlas.
Las normas de la Constitucin se reglamentan por Leyes Orgnicas, funcin
del Congreso. Las Leyes por Decretos Supremos, atribucin del Poder Ejecutivo. En
ambos casos, con el imperativo expresamente sealado, de no desnaturalizarlas ni
transgredirlas.
Para impedir que tal cosa suceda, para evitar el recorte o la extincin de
nuestros derechos y lograr la vigencia del Estado Democrtico de Derecho, la
Constitucin otorga la facultad de anular la Ley que viola sus mandatos y dispone
que corresponde al Tribunal Constitucional la facultad de anularla, en instancia
nica, mediante accin de inconstitucionalidad; que la sentencia del Tribunal que la
declara se publique en el Diario Oficial; que al da siguiente de su publicacin dicha
norma queda sin efecto; y que agotada la jurisdiccin interna, quien se considere
lesionado en los derechos que la Constitucin reconoce, puede recurrir a los
Tribunales u Organismos Internacionales, constituidos segn Tratado o
Convenciones de las que el Per es parte. (8)
Y, extremando el celo para garantizar la defensa eficaz del rgimen
constitucional y la restitucin de los derechos conculcados, establece que todas las
personas tienen el deber de cumplir y defender la Constitucin y el ordenamiento
jurdico de la Nacin. (9)
Dispone que nadie debe obediencia a quienes asuman funciones en violacin
de la Constitucin y las leyes; otorga a la poblacin civil el derecho de insurgencia
en defensa del orden constitucional; y, declara que son nulos tales actos. (10)
Reconoce que la ley no slo se deroga por otra ley sino que tambin queda
sin efecto por sentencia que declare su inconstitucionalidad (11).
Seala que en todo proceso, de existir incompatibilidad entre una norma
constitucional y una norma legal, los jueces prefieren la norma constitucional (12).
Control constitucional de cada caso, a cargo de los Jueces y Vocales del Poder
Judicial, llamado "control difuso".
La expresin "control difuso" no es conveniente para decir lo que se quiere
calificar; esto es, "difundir", "propagar".
Tal vez, se trata de error de traduccin. Difuso, participio pasivo irregular de
difundir. Como adjetivo significa: "dilatado", "vago", "impreciso". Esto no es lo que se
quiere manifestar.
Entre las garantas constitucionales establece que la accin de

inconstitucionalidad procede contra las normas que tienen rango de Ley, que
contravengan la Constitucin en la forma o en el fondo; que corresponde al Tribunal
Constitucional conocer y declarar en instancia nica, la accin de
inconstitucionalidad, "control concentrado" que la deja sin efecto, para todos los
casos; y faculta interponerla, entre otros, a 30 Congresistas, 25% del nmero legal.
(13)
Finalmente, hay que resaltar por su contenido implcito, que es muy
significativo el fundamento del voto en mayora de 5 votos contra 2, en el caso del
Referndum, que declara INFUNDADA la demanda de inconstitucionalidad, cuando
expresa: "Que al no haberse obtenido 6 votos conformes para declarar
inconstitucional la Ley N 26592, exigidos por el Art. 4 de la Ley N 26435, el
Tribunal "se ve obligado, contra la expresa voluntad de la mayora de sus miembros
a declarar infundada la demanda". (14)
Deja as en evidencia, la coaccin de la Ley inconstitucional contra la
autonoma del Tribunal Constitucional, la libertad de pensamiento y conciencia de los
jueces que tienen que acatar el texto de la Ley, para no prevaricar.
La potestad de administrar justicia, "emana del pueblo y se ejerce por el
Poder Judicial, a travs de sus rganos jerrquicos" (15). En este caso, por el
La Ley Orgnica del Tribunal Constitucional N 26435, por va reglamentaria,
transgrede y desnaturaliza las normas de la Constitucin. Extralimita las atribuciones
que corresponde al Poder Legislativo. Decide, con mandato imperativo, violando la
autonoma del Tribunal, que est obligado a DECLARAR INFUNDADA una
demanda, no obstante que la voluntad de los Seores Magistrados es contraria por
amplia mayora.
La Ley que as lo hace, invade y usurpa las funciones jurisdiccionales del
Tribunal Constitucional, sustituyndolo en el control concentrado que le corresponde.
Suprime tambin el control que la Constitucin consagra, en forma difundida,
en cada caso sentenciado, a cargo de todos los jueces, para resolver dando
preferencia a las normas de la Constitucin, sobre la Ley inconstitucional.
Anula esta Institucin universal, indispensable para que exista el Estado
Democrtico de Derecho.
Incurre, irremediablemente, "en nulidad ipso jure" que no se puede convalidar.
Lo nulo, jurdicamente, no existe, no existi ayer. No existe hoy. No puede
existir maana.
EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL Y LA LIBERTAD DE TRNSITO (Cesar Landa

Arroyo (*))
Este caso ha dado lugar a una de las primeras resoluciones de hbeas corpus,
planteada por dos ciudadanos, que el Tribunal Constitucional ha resuelto
estableciendo que el cobro municipal de un "peaje" para el ingreso a las playas
afecta el derecho al libre trnsito. Resulta aleccionador que el restablecimiento de
las funciones del Tribunal Constitucional, se haya iniciado con una serie de fallos
jurisdiccionales que protegen los derechos fundamentales de las personas.
Exp. N 310-96-HC/TC - Lima
En Arequipa a los seis das del mes de agosto de mil novecientos noventa y
seis reunido el Tribunal Constitucional en sesin de PLENO JURISDICCIONAL, con
la asistencia de los seores:
Nugent,
Presidente;
Aguirre Roca;
Daz Valverde;
Rey Terry;
Revoredo Marsano; y,
Garca Marcelo;
actuando como Secretaria la doctora Mara Luz Vsquez pronuncia la
ASUNTO:
Recurso Extraordinario interpuesto por don Gerardo Widauski Kleimberg y por
doa Carmen Durand Chaud, contra la Resolucin de la Dcima Sala Superior en lo
Penal de Lima de fecha siete de noviembre de mil novecientos noventicinco, que
declar improcedente la Accin de Hbeas Corpus interpuesta ante el Tercer
Juzgado Penal de Lima.
ANTECEDENTES:
De fojas ocho a diez aparece en autos la Accin de Hbeas Corpus,
interpuesta por don Gerardo Widauski Kleimberg y doa Carmen Durand Chaud,
contra los representantes legales de las siguientes Municipalidades de: Punta Negra,
Punta Hermosa, Chorrillos, Ancn, Santa Rosa y Lima Metropolitana; por violacin
de un derecho Constitucional: Artculo cuarto de la Ley nmero veintitrs mil
quinientos seis. Manifiestan que interponen la accin porque todas esas entidades
estn atentando abiertamente contra su derecho Constitucional a transitar
libremente por territorio nacional, al establecer un pago compulsivo de suma de
dinero que va desde los tres nuevos soles hasta los veinte por concepto de derecho
de ingreso a las playas de Lima, el mismo que cubren en forma dolosa como si fuera
un supuesto servicio de limpieza y mantenimiento de playa. Dicho pago establece
discriminacin contra los ciudadanos que tienen vehculos; sealando que si el pago
es por limpieza, debera pagar toda persona que ingresa y no slo el propietario del
vehculo, dado que quien ensucia la playa no es el vehculo; sino las personas.
Dirigen la accin concretamente contra el Concejo de Lima Metropolitana por
una omisin de acto debido, ya que no obstante haber dictado dicha entidad la
ordenanza municipal cero setentitrs del dieciocho de noviembre de mil novecientos
noventa y cuatro en su Artculo sexto, copia de la cual corre a fojas uno, no acciona
para velar por su cumplimiento ni tampoco para impedir la violacin de los derechos
invocados en esta accin, diciendo que nicamente se limita a dar la norma pero no
a proteger efectiva y realmente el derecho de los ciudadanos, como es su funcin.
Sealan como fundamento legal el Artculo segundo, inciso dcimo primero de la
Constitucin; el Artculo dcimo segundo inciso noveno de la Ley nmero veintitrs
mil quinientos seis.
Admitida a trmite la Accin se dispone sean tomadas las declaraciones.
Obran en fojas cuarenta y nueve, ciento catorce, ciento treinta y ciento treinta
y dos las declaraciones de los Alcaldes de los distritos de Punta Hermosa, de Santa
Rosa, de Punta Negra, de Chorrillos, de Ancn respectivamente, quienes coinciden
al momento de hacer su descargo que los cobros que estn realizando lo son por
ingreso a las playas de los distritos, y que se encuentran autorizados por los
respectivos edictos, que se hacen los cobros para poder contar con los fondos para
dar mantenimiento a las playas y slo en poca de verano .
A fojas ciento cuarenta y siete, obra la resolucin del juez, de fecha diez de
abril de mil novecientos noventicinco, que declar fundada la demanda por
considerar bsicamente que la Constitucin en su inciso tercero del Artculo ciento
noventa y dos dice que las municipalidades tienen competencia para la creacin,
modificacin y supresin de contribuciones, tasas, arbitrios, licencias y derechos
municipales. No obstante la Sala Superior por auto de fecha siete de junio de mil
novecientos noventa y cinco declar nula la sentencia del juez, por no haber citado
ni notificado al Procurador Pblico a cargo de los Asuntos Judiciales de los poderes
pblicos as como tampoco haber identificado debidamente a los representantes de
las municipalidades involucradas; disponindose se remitan los actuados al juzgado
penal de turno, en este caso el vigsimo quinto juzgado especializado en lo Penal de
Lima.
A fojas doscientos catorce, de autos obra la Resolucin del juez encargado,

quien declaro Improcedente la Accin de Hbeas Corpus contra el Alcalde de Lima
Metropolitana Ricardo Belmont Cassinelli, por no estar en la misma situacin
violatoria de las otras municipalidades, respecto de las cuales fall declarando
Fundada la demanda, por considerar, que est probado en autos que la
Municipalidad de Lima Metropolitana envi sendos oficios a los distritos accionados
con el fin de que den cumplimiento a la ordenanza cero setenta y tres del dieciocho
de noviembre de mil novecientos noventa y cuatro, donde se dice, que al no cumplir
las municipalidades involucradas con la referida ordenanza, las tarifas que vienen
cobrando los accionados carecen de base legal; que los anotados accionados no
han acreditado en autos fehacientemente que hayan cumplido con las disposiciones
de la citada ordenanza en su ttulo IV, concordante con el Decreto de Alcalda
nmero cero cero siete del diecisis de enero de mil novecientos noventa y seis;
siendo menester tener presente que las municipalidades les corresponde garantizar
el uso irrestricto de las playas de veraneo por la colectividad, adems el ingreso de
las personas a las playas es libre, no pudiendo cobrarse tarifa alguna, ni imponerse
restricciones a su acceso, por lo que considera que han sido vulnerados los
derechos de libre trnsito de los accionantes al cobrar los accionados el "peaje".
De fojas trescientos diecisiete, aparece la Sentencia de la Sala Penal Superior
quien confirma la apelada en la parte que declara improcedente la accin en contra
de la Municipalidad de Lima Metropolitana y de Ricardo Belmont Cassinelli y revoca
en lo dems que contiene, reformndola, declara que la demanda no es fundada
sino ms bien improcedente, en consideracin a que el pago a que estn sometidos
los veraneantes no es a las personas sino slo a los vehculos, y no por el ingreso a
la playas el cual es libre, sino que es por el servicio de estacionamiento y guardiana,
sin que ello implique un impedimento para sus ocupantes y/o conductores de
ingresar a las playas o balnearios, por lo que siendo derecho a transitar libremente
que consagra la Constitucin y la Ley nmero veintitrs mil quinientos seis dirigido a
las personas, no puede hacerse extensivo a ningn medio de transporte, como as
tambin lo ha establecido la Corte Suprema de Justicia en su ejecutoria de fecha
veintisiete de abril de mil novecientos noventa y cuatro que corre a fojas ciento
dieciocho.
Interpuesto recurso de nulidad, ste es concedido, en atencin al Artculo
cuadragsimo primero de la Ley Orgnica del Tribunal Constitucional.
FUNDAMENTOS:
Que, en autos se dice que el concepto por el que se cobra es por limpieza,
mantenimiento y obras en las playas;
Que, est probado que las Municipalidades carecen de base legal, para hacer
los cobros reclamados por los accionantes, puesto que no estn ajustados al artculo
sexto de la Ordenanza Municipal nmero cero setenta y tres;
Que, no est haciendo cumplir en la forma debida con el contenido de la

Ordenanza Municipal cero setenta y tres producindose una omisin a un acto de
cumplimiento obligatorio
Que, en forma encubierta lo que se est cobrando es un impuesto por el uso y
disfrute de las playas, excedindose en su competencia las municipalidades
demandadas;
Que, impedir el ingreso a las playas a las personas que se nieguen a pagar el
"derecho" constituye una violacin del derecho constitucionalmente protegido de la
libertad de trnsito por el territorio patrio (artculo segundo inciso dcimo primero de
la Constitucin);
Que, igualmente es de aplicacin al artculo dcimo segundo inciso noveno de
la Ley nmero veintitrs mil quinientos seis, para considerar que las municipalidades
accionadas han violado el derecho al libre trnsito de los recurrentes;
Por estos fundamentos; el Tribunal Constitucional;
FALLA: Revocando la recurrida de fojas trescientos diecisiete su fecha siete
de noviembre de mil novecientos noventa y cinco, que declar improcedente la
apelada de fojas doscientos catorce de fecha cinco de setiembre de mil novecientos
noventa y cinco, y Declara en consecuencia FUNDADA la Accin de Hbeas Corpus
interpuesta, ante el tercer juzgado penal de Lima, por Widauski Kleimberg y doa
Carmen Durand Chaud; debiendo en consecuencia los Municipios abstenerse de
efectuar cobros por ingreso de vehculos a las playas y velar por el cumplimiento del
Artculo sexto de la Ordenanza Municipal nmero cero setenta y tres.
Comunquese, publquese y archvese.
TERRY; REVOREDO MARSANO; GARCIA MARCELO;
MARIA LUZ VASQUEZ, Secretaria Relatora
COMENTARIO
I. PRESENTACION.
Con la instalacin del Tribunal Constitucional el veinticuatro de junio de 1996,
se pone fin a la ilegtima clausura del Tribunal de Garantas Constitucionales de la
Constitucin de 1979, producida por el autogolpe de Estado del 5 de abril de 1992.
Si bien la Constitucin de 1993 ha reincorporado la funcin de control constitucional
concentrado en el Tribunal Constitucional, ste tiene una naturaleza similar al
anterior tribunal, salvo en algunos temas relativos al mbito de competencias y

eleccin de sus magistrados, que difieren significativamente del tribunal de garantas
constitucionales (1).
Realizada la eleccin de los siete magistrados constitucionales del Tribunal
Constitucional, luego de una serie de maniobras dilatorias e impositivas finalmente
frustradas por parte de la mayora parlamentaria del Congreso; el Tribunal ha
iniciado sus actividades jurisdiccionales, encontrndose con mil setentaiseis causas
ingresadas, de las cuales 961 son acciones de amparo, 76 hbeas corpus, 7
acciones de cumplimiento, 2 hbeas data, 32 quejas y un conflicto de competencia.
Asimismo, el Tribunal ha admitido seis acciones de inconstitucionalidad, actualmente
en proceso de resolucin (2).
En este nuevo marco jurisdiccional constitucional, el Tribunal Constitucional
ha resuelto un interesante hbeas corpus sobre libertad de trnsito a las playas, que
tiene un efecto jurdico y social potencial; debido a que se aproxima la temporada de
veraneo y la poblacin capitalina se volcar a las playas de los balnearios de Lima;
generndose, muy probablemente como en el pasado verano, altercados para poder
ingresar a los balnearios y disfrutar de las playas, sin tener que pagar "peaje"
municipal alguno; en razn a que la libertad de trnsito es un derecho fundamental
de todos los peruanos.
Este caso ha dado lugar a una de las primeras resoluciones de hbeas corpus
planteada por dos ciudadanos que el Tribunal Constitucional ha resuelto,
estableciendo que el cobro municipal de un "peaje" para el ingreso a las playas,
afecta el derecho al libre trnsito. Resulta aleccionador que el restablecimiento de
las funciones del Tribunal Constitucional, se haya iniciado con una serie de fallos
jurisdiccionales que protegen los derechos fundamentales de las personas, habida
cuenta que hubieron muchas decisiones del Tribunal de Garantas Constitucionales
extremadamente polmicas por su proclividad a la idea de la constitucionalidad de
los tributos en funcin de la voluntad de la autoridad y no de la constitucionalidad de
los tributos en funcin de los derechos fundamentales (3).
Pero, si bien la sentencia del Tribunal reconoce el derecho al libre trnsito a
las playas sin pago de derecho alguno para el ingreso a los balnearios de Lima, sta
es aplicable slo para las dos personas que reclamaron. Podra el Defensor del
Pueblo mediar ante las autoridades de las Municipalidades con balnearios en Lima
para garantizar el libre trnsito de todas las personas a las playas, sin pago alguno?
Ms an, Podra acaso interponer una accin de inters pblico, que ampare el
derecho de todos los baistas a ingresar a las playas de Lima sin pago de tributo
alguno?.
II.
HECHOS.
En las temporadas de verano millones de habitantes de Lima se vuelcan a las

playas del litoral; motivo por el cual, las Municipalidades con balnearios aquejadas
por la escasez de financiamiento del Gobierno Central, a partir de 1992 han

empezado a establecer masivamente el pago de un derecho para ingresar a sus
playas en los meses de verano.
Ante esta circunstancia, Gerardo Widauski Kleimberg y Carmen Durand
Chaud interponen un hbeas corpus contra las Municipalidades de Punta Negra,
Punta Hermosa, Chorrillos, Ancn, Santa Rosa y Lima Metropolitana, por violar la
libertad de trnsito, protegido en el Art. 2-11 de la Constitucin de 1993. Por cuanto,
como sealan los demandantes, dichas municipalidades cobran entre tres y veinte
soles por ingresar a las playas de su jurisdiccin, bajo el argumento que dicho pago
sirve a la limpieza y mantenimiento de las mismas. Ms an, sealan los
accionantes, dicho pago es discriminatorio; habida cuenta que, slo lo exigen a
quienes ingresan a las playas en automviles y no a los peatones; siendo que,
quienes pueden ensuciar las playas son las personas ms no los vehculos (4).
Asimismo, Widauski y Durand dirigen la accin contra el Concejo Provincial
de Lima Metropolitana, debido a que ste no ha hecho cumplir el artculo 6 de su
Ordenanza Municipal N 073 del 8 de diciembre de 1994, segn la cual no se puede
cobrar tarifa alguna, ni imponerse restricciones al acceso a las playas de todas las
personas.
III.
DILEMAS CONSTITUCIONALES.
En cuanto a los problemas constitucionales sobre los cuales la sentencia se

pronuncia o deja planteados son los siguientes:
1. La integracin de la potestad tributaria municipal y la libertad de trnsito.
Las ordenanzas municipales y los edictos al ser normas con rango de ley,
gozan de la presuncin de constitucionalidad de las normas, salvo declaracin en
contrario del rgano jurisdiccional correspondiente. Pero, Se mantiene dicha
presuncin cuando la norma municipal se contrapone con un derecho fundamental
como el de libertad de trnsito?
Recordemos que la Constitucin reconoce que la potestad para establecer
tributos se realiza mediante ley en sentido amplio: leyes del Congreso, decretos
legislativos del Poder Ejecutivo y edictos de los gobiernos locales. En tal entendido,
las Municipalidades estn facultadas para crear, modificar y suprimir contribuciones,
tasas, arbitrios, licencias y derechos municipales o exonerar de estos, de
conformidad con los artculos 74, 192-3 y 193-3 de la Constitucin.
Sin embargo, la autoridad municipal al ejercer su potestad tributaria, debe
respetar tanto los principios de reserva de ley y no retroactividad de los mismos,
como los principios de igualdad y respeto a los derechos fundamentales de la
persona; de lo contrario, no tendrn efectos jurdicos, segn consagra el artculo 74
in fine de la Constitucin (5).
En tal sentido, frente a una ordenanza municipal o un edicto en materia

tributaria que fuese contraria a las disposiciones constitucionales mencionadas, hay
dos posibilidades: que quienes gocen de legitimidad procesal activa interpongan una
accin de inconstitucionalidad por violar la Constitucin por el fondo o por la forma
y/o que interpongan una accin de garanta, como es el caso del hbeas corpus o
eventualmente una accin de amparo, para proteger sus derechos fundamentales
afectados.
Ahora bien, el Tribunal Constitucional ha planteado el problema en trminos
de si la tasa municipal, creada por edicto, denominada "peaje", cobrado al momento
de ingresar a los balnearios veraniegos durante la estacin de verano, por limpieza,
mantenimiento y obra en las playas, afecta o no el derecho fundamental a la libertad
de trnsito. Porque, si bien, por un lado, las municipalidades estn autorizadas por la
Constitucin y la Ley Orgnica de Municipalidades a crear tributos, por otro lado, las
personas tambin gozan del reconocimiento constitucional del derecho fundamental
al libre trnsito, sin restriccin alguna, salvo por razones de sanidad, mandato
judicial o por ley de extranjera, segn seala expresamente el artculo 2-11 de la
Constitucin. De modo que, el establecimiento y el cobro de un "peaje" a primera
vista parecera verse como inconstitucional por restringir el libre trnsito.
Pero, el razonamiento del Tribunal no cae en esta lgica positivista de
interpretar literalmente el artculo 2-11 de la Constitucin, sino que avanza y deja
abierta implcitamente la idea de que si el "peaje" se hubiera dictado conforme a la
ley, sera constitucional y no afectara la libertad de trnsito. En efecto, la
Municipalidad de Lima Metropolitana, mediante Ordenanza N 073 aprob
disposiciones referidas al uso de las playas del litoral de la provincia de Lima;
estableciendo en su artculo 6 que en las municipalidades distritales con playa de
veraneo "el ingreso de las personas a las playas es libre, no pudiendo cobrarse tarifa
alguna, ni imponerse restricciones a su acceso, tales como tranqueras, cercos,
muretes o cualquier otro elemento. Esta disposicin no impide el control que debe
garantizar la Municipalidad Distrital para evitar el ingreso de personas portando
botellas de vidrio, bebidas alcohlicas o recipientes con comidas para consumir en la
playa, u otras que contravengan las normas legales y municipalidades" (6). Es decir
que el tribunal fundamenta su resolucin en la ilegalidad de los edictos que
establecen pagos obligatorios por el ingreso a las playas, infringiendo la Ordenanza
Municipal N 073.
No obstante lo sealado, un edicto o incluso una ordenanza, como cualquier
otra norma, puede haber sido dictado conforme a ley, sin embargo afectar derechos
fundamentales consagrados en la Constitucin. Precisamente, frente a estos
supuestos de conflictos entre una ley patrimonial y un derecho fundamental, es
importante insertar la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo de los Estados
Unidos de los preferred freedoms, en virtud de la cual "la normal presuncin de
constitucionalidad [de la ley] cede ante la preferencia en nuestro sistema de las
grandes e indispensables libertades garantizadas por la primera enmienda" (7).
Ello no supone que el cobro de cualquier "peaje" sea inconstitucional, sino

slo aquel que no sea razonable, es decir que el concepto o hecho imponible, ni el
monto sean legtimos o proporcionales; pero, en cualquiera caso de un "peaje"
constitucionalmente legtimo, la autoridad debera asegurar una va alternativa
gratuita. As, por ejemplo, en Argentina la Corte Suprema ha entendido que si bien
"el peaje no tiene por fin gravar la circulacin de bienes, sino sufragar los costos de
operatividad de la va de comunicacin, no est prohibido por la Constitucin,
cuando hay otra va alternativa gratuita" (8). Es decir que, el problema constitucional
de la restriccin de la libertad de trnsito mediante el cobro del peaje, se resuelve
siempre que exista un medio alternativo y gratuito de circulacin.
En tanto que, el Tribunal Constitucional al hacer un control de legalidad del
"peaje" y sealar en sus fundamentos "que, est probado que las Municipalidades
carecen de base legal, para hacer los cobros reclamados por los accionantes,
puesto que no estn ajustados al Artculo sexto de la Ordenanza Municipal nmero
cero setenta y tres"; no se pronuncia sobre la armonizacin constitucional de la
potestad tributaria municipal y el ejercicio de la libertad de trnsito; sino que, se
afinca en el control de legalidad de los edictos municipales que establecen el peaje
para el ingreso a sus playas, como contrarias a la ordenanza municipal del Concejo
Provincial de Lima Metropolitana N 073 de 18 de noviembre de 1994, antes que
realizar el control de la Constitucin a partir de los derechos fundamentales que en
ella misma estn establecidos, segn se desprende del artculo 201 de la
Constitucin.
Lo cual no es contrario a derecho, habida cuenta que el artculo 22 de la Ley
Orgnica del Tribunal Constitucional (LOTC) faculta al Tribunal a apreciar la
constitucionalidad o la inconstitucionalidad de las normas legales, en funcin no slo
de los preceptos constitucionales, sino tambin de conformidad con las leyes en
sentido material que, dentro del marco constitucional, se hayan dictado para
determinar la competencia o las atribuciones de los rganos del estado. Sin
embargo, tal potestad de control constitucional en funcin del "bloque de
constitucionalidad" (9) est prevista para el control abstracto de constitucionalidad de
las normas con rango de ley, ms no est considerada para el control concreto que
hace el Tribunal Constitucional de las resoluciones judiciales denegatorias en
materia de hbeas corpus y dems acciones de garanta que protegen los derechos
fundamentales.
El razonamiento judicial utilizado por el Tribunal Constitucional supone un uso
innovativo del bloque de constitucionalidad para realizar el control concreto de
constitucionalidad en la proteccin de los derechos ciudadanos; ms an, encuentra
asidero el control de legalidad de dichas normas que realiza el Tribunal
Constitucional en el artculo 74 de la Constitucin; en tanto que, las normas
tributarias municipales, como los edictos, estn supeditados a los lmites que
establecen las leyes y en particular los derechos fundamentales (10).
Los edictos que crean el peaje para el ingreso a las playas, como seala el
Tribunal Constitucional han sido dictados en contra o no se han ajustado a lo
dispuesto por la Ordenanza Municipal N 073, debido a que no han previsto la
garanta del contenido esencial de la libertad de trnsito, que como derecho
fundamental constituye una barrera a la potestad tributaria municipal de crear
peajes, que bien podra ser asegurar la exis-tencia de una va paralela y sin costo
alguno.
2.
La autonoma econmica municipal y el in dubio pro libertate.
No obstante la ilegitimidad constitucional del cobro del peaje para el ingreso a

las playas, en el verano de 1995 las municipalidades distritales continuaron
cobrando el peaje a pesar de los oficios que el Concejo Provincial de Lima remitiera
a los alcaldes distritales correspondientes. Sin embargo, aqu se plantea, a juicio del
Tribunal, otro problema segn los fundamentos de su sentencia y es que el Concejo
Provincial de Lima "no est haciendo cumplir en la forma debida con el contenido de
la Ordenanza Municipal cero setenta y tres, producindose una omisin a un acto de
cumplimiento obligatorio".
Si bien es cierto que la Municipalidad de Lima Metropolitana, tiene un
conjunto de atribuciones de rango superior a la de las municipalidades distritales,
como que "los edictos de las Municipalidades Distritales requieren de la ratificacin
del Concejo Provincial para su vigencia" segn dispone el artculo 94 de la Ley
Orgnica de Municipalidades, aquellas son desarrolladas en el marco de los
derechos fundamentales de la Constitucin. En virtud de lo cual, la autonoma
municipal distrital es tan valiosa constitucionalmente como la autonoma municipal
provincial, pero siempre que ambas respeten los derechos constitucionales; de
modo que, la articulacin entre la autonoma municipal, en funcin de los principios
tanto de competencia como de jerarqua, debe ser respetuosa de los derechos y
libertades ciudadanas.
Ahora, si bien corresponde integrar los edictos municipales distritales a la
poltica de la Municipalidad Metropolitana, consideramos que la autonoma poltica,
econmica y administrativa contemplada en la Constitucin -artculo 191-, as como,
tambin en la Ley Organica de Municipalidades -artculo 2-, supone que la
vinculacin intramunicipal sea una relacin de tutela jurdica de los edictos u
ordenanzas de las municipalidades distritales. En mrito de lo cual, Lima
Metropolitana dict la Ordenanza Municipal N 073, regulando el cobro de los peajes
a fin de afectar el derecho a la libertad de trnsito; as como, tambin, oficiando a las
municipalidades distritales la norma a efectos de su necesaria integracin y
concordancia normativa con los edictos que haban dictado.
Claro est que una eficaz proteccin del derecho al libre acceso a las playas,
hubiera pasado por la derogatoria de los edictos municipales que establecieron el
peaje, pero, esta facultad no le compete a cualquier Municipalidad Provincial, sino
que es facultad del Tribunal Constitucional declarar su inconstitucionalidad; siempre,
claro est que hubiese una accin de inconstitucionalidad, a la cual s est facultado
para interponerla el alcalde provincial con el acuerdo de su Concejo en materias de
su competencia.
Slo resta por aclarar que si bien las normas municipales que son pasibles de
control constitucional segn el artculo 200-4, son las ordenanzas municipales, con
lo cual constitucionalmente no habra opcin de ir mediante la accin de
inconstitucionalidad contra los edictos que han creado el peaje para ingreso a las
playas; por otro lado, la Ley Orgnica del Tribunal Constitucional (Octava
Disposicin Transitoria), ha establecido que "en tanto se apruebe la nueva Ley
Orgnica de Municipalidades, los edictos se entendern comprendidos dentro de la
categora de las Ordenanzas para efecto de su control por el Tribunal
Constitucional". De modo que, la interpretacin extensiva del legislador ordinario del
control constitucional, aparece como un ejercicio lmite del mandato constitucional
del control de las normas con rango de ley, pero es conforme a la proteccin
constitucional de los derechos fundamentales, incluso frente a las normas.
En ese mismo sentido, el Tribunal Constitucional afirma en sus fundamentos
que con el cobro del mencionado peaje para el ingreso a sus balnearios, "en forma
encubierta lo que se est cobrando es un impuesto por el uso y el disfrute de las
playas, excedindose en su competencia las municipalidades demandadas". Pero,
plantear el problema unidimensionalmente, desde "un anlisis estrictamente formalpositivista de los valores legitimadores no basta, ya que stos slo adquieren un
carcter positivo cuando son concretizados" (11). Y sta es concretizada, a travs de
una interpretacin proporcional de los valores superiores incorporados en la
Constitucin al caso concreto; por cuanto, es evidente que en la Constitucin
coexisten los derechos fundamentales y las facultades gubernamentales de las
autoridades municipales. De donde se desprende que, la integracin de los valores
constitucionales de la autoridad y de la libertad deben ser armonizados
institucionalmente, salvo situaciones lmite en las cuales en ltima instancia se debe
interpretar con el principio constitucional del in dubio pro libertate.
Pero, si bien el Tribunal Constitucional parte de pre-comprender el caso, en el
sentido que los edictos discutidos, antes que cobrar un tributo por la limpieza y
mantenimiento de las playas, lo que hacen es cobrar un impuesto al "derecho a la
playa", no se debe olvidar que la interpretacin en base a los derechos
fundamentales goza de un patrn de refe-rencia de inicio y trmino. En tal sentido,
resulta sostenible plantear positivamente -afirmative action- que el derecho violado
no slo es el de libertad de trnsito, sino que por su naturaleza fundamental,
usualmente afecta otro derecho o libertad conexo a ella; como es en el presente
caso el de disfrutar de la playa.
De esta necesidad humana propia de la estacin de verano y de las
vacaciones, fundamentalmente de todos los habitantes de Lima; se desprende que,
la proteccin del disfrute del tiempo libre y el goce de las playas, es un derecho
fundamental de tercera generacin de todas las personas; en tanto, que la
Constitucin -artculo 2-22- ha consagrado que toda persona tiene derecho: "a la
paz, a la tranquilidad, al disfrute del tiempo libre y al descanso, as como a gozar de
un ambiente equilibrado y adecuado al desarrollo de su vida" (12).
En esta lnea de pensamiento no cabe olvidar que la proteccin de los
derechos de tercera generacin, adquieren relevancia constitucional tambin
implcita, a partir del reconocimiento de que "la enumeracin de los derechos
fundamentales establecidos en el captulo primero, no excluye los dems que la
Constitucin garantiza, ni otros de naturaleza anloga o que se fundan en la
dignidad del hombre, o en los principios de soberana del pueblo...", segn dispone
el artculo 3 de la Constitucin. Artculo, que en su versin de la Constitucin de
1979, ha sido inspirador de la idea de la interpretacin constitucional abierta y
pluralista, en las reformas constitucionales contemporneas de los pases de la
Europa oriental (13).
Pero, el argumento concluyente en que fundamenta constitucionalmente su
sentencia el Tribunal Constitucional es que "impedir el ingreso a las playas a las
personas que se nieguen a pagar el derecho constituye una violacin del derecho
constitucionalmente protegido de la libertad de trnsito por el territorio patrio (artculo
segundo inciso dcimo primero de la Constitucin)". Es decir que, se configura la
violacin constitucional por el impedimento de libre trnsito de las personas a las
playas, cuando stas se niegan a pagar el peaje. Pero, habra que preguntarse
Qu hace que el pago del peaje en la autopista Panamericana al norte, centro y sur
de Lima, s constituya un tributo legtimo y en consecuencia no sea asumida como
una violacin a libre trnsito de las personas y el peaje de ingreso a la playas s lo
sea?.
La diferencia estriba, como as queda delineado en los primeros fundamentos
de la sentencia del Tribunal, en los dichos edictos que establecen un pago al
ingresar a las playas, son contrarios al principio de legalidad de los tributos, recogido
en la Constitucin -artculo 74-. De modo que, en ltima instancia el parmetro de
control de la constitucionalidad o no del hbeas corpus bajo comentario es el
principio de legalidad, que es violado por el edicto al no ajustarse a la ordenanza
municipal, ms no el derecho fundamental al libre trnsito de las personas.
La argumentacin no deja de constituir una preocupacin, que pone en
evidencia que el fundamento acerca de las bases del Estado de Derecho,
Rechtsstaat, son ms contundentes que el de los derechos fundamentales de las
personas. Si bien, desde una perspectiva institucional (14), las potestades
legislativas de las autoridades y los derechos fundamentales no son pretensiones
excluyentes, como usualmente las presentan las tesis liberales en boga, la sentencia
del Tribunal Constitucional sostiene al parecer su fundamentacin -repito- en un
criterio superlativo de la autoridad legislativa, antes que en la valoracin de los
derechos fundamentales.
Es cierto que no es dable interpretar unilateralmente los artculos de la

Constitucin, sacrificando un derecho fundamental en nombre de una atribucin de
un organismo constitucional o viceversa; sino que ambos bienes jurdicos
constitucionales al ser superiores al orden legal, deben ser interpretados
proporcionalmente tanto la potestad de los municipios para crear "peajes" como el
derecho fundamental a la libertad de trnsito (15). En efecto en esa tarea de
ponderacin de valores constitucionales, el Tribunal Constitucional ha aplicado
tcitamente una suerte de clusula residual a favor de la libertad -in dubio pro
libertate-. La misma que resulta concordante con el artculo primero de apertura
constitucional, en tanto que la defensa de la persona humana y la defensa de su
dignidad son el fin supremo de la sociedad y del Estado.
Sin embargo, con esta resolucin paradigmtica -leading case- no se debe
caer en una lectura positivista de la norma constitucional o de la jurisprudencia del
Tribunal Constitucional; sino sentar las bases para la reflexin del razonamiento
judicial, de los encargados de administrar la justicia constitucional, que lleva a cabo
el Tribunal Constitucional, en el marco del fortalecimiento del Estado constitucional y
democrtico.
JURADO NACIONAL DE ELECCIONES Y REFERNDUM - A PROPSITO DE UNA

RECIENTE RESOLUCIN (Samuel Abad Yupanqui (*))
La reciente resolucin del Jurado Nacional de Elecciones (JNE), dictada el 30 de
octubre de 1996, que ratifica la marcha del referndum iniciado para derogar la ley
que permite una nueva reeleccin presidencial en el ao 2000, ha despertado no
slo diversas reacciones entre los actores polticos, sino adems un especial inters
entre los analistas por extraer las conclusiones y enseanzas que para el Derecho
Constitucional y Electoral ella brinda.
RESOLUCION - RES. N 630-96-JNE
Vistos, en sesin pblica, el recurso de apelacin interpuesto por doa
Lourdes Flores Nano y otros contra la Resolucin N 111-96-J/ONPE de fecha 18 de
octubre en curso, expedida por el Jefe de la Oficina Nacional de Procesos
Electorales;
Con los informes orales producidos; y
CONSIDERANDO:
Que, con la Resolucin N 491-96-JNE de fecha 25 de setiembre de 1996, el

Jurado Nacional de Elecciones revoc la Resolucin Jefatural N 069-96-J/ONPE de
fecha 10 de setiembre del presente ao, expedida por el Jefe de la Oficina Nacional
de Procesos Electorales, que dispuso comunicar a los peticionarios que adecuaran
su solicitud de compra del Sistema de Lista de Adherentes, a lo sealado en los Arts.
1 y 2 de la Ley N 26592 considerando el Jurado Nacional de Elecciones que la
solicitud estaba enmarcada en lo dispuesto por el inc. c) del Art. 39 de la Ley N
26300, Ley de los Derechos de Participacin y Control Ciudadanos, vigente en ese
entonces;
Que, posteriormente, la Ley N 26670 de fecha 11 de octubre de 1996, derog
el inc. c) del Art. 39 de la Ley N 26300 y orden en su segunda disposicin
transitoria que el Jefe de la Oficina Nacional de Procesos Electorales, resuelva los
casos de quienes vienen recogiendo firmas para iniciar un referndum y notifique a
los promotores de los mismos para que se adecuen a lo dispuesto por esa reciente
ley; aunque el Art. 1 de la indicada Ley N 26670, ratifica la vigencia del referndum
como derecho de los ciudadanos;
Que, la Oficina Nacional de Procesos Electorales, mediante Resolucin
Jefatural N 111-96-J/ONPE de fecha 18 de octubre en curso, resolvi cancelar el
cdigo de seguridad del sistema de listas de adherentes asignado a los ciudadanos
Lourdes Flores Nano y otros, hasta que se adecuen a lo dispuesto por la Ley N
26670; pretendiendo de esta forma interferir el procedimiento de ejecucin y
cumplimiento de lo dispuesto por el Jurado Nacional de Elecciones mediante
Resolucin N 491-96-JNE, disposicin definitiva que ha pasado en autoridad de
cosa juzgada y que se halla en ejecucin desde el 25 de setiembre de 1996;
Que, de lo expuesto, se desprende que la apelada Resolucin N 111-96J/ONPE viola la disposicin constitucional contenida en el Art. 181 de la Carta
Magna en cuanto dispone que las resoluciones del Pleno del Jurado Nacional de
Elecciones, en materias electorales, de referndum o de otro tipo de consultas
populares, son dictadas en instancia final, definitiva, no son revisables y contra ellas
no procede recurso alguno;
Que, estando a lo dispuesto en el Art. 31 de la Constitucin Poltica, los
ciudadanos tienen derecho a participar en los asuntos pblicos mediante
referndum, iniciativa legislativa, remocin o revocacin de autoridades y demanda
de rendicin de cuentas, siendo nulo y punible todo acto que prohba o limite al
ciudadano el ejercicio de sus derechos;
Que, asimismo, segn lo prescrito en el segundo prrafo del Art. 138 de la
citada Carta Magna, de existir incompatibilidad entre una norma constitucional y otra
legal, el rgano jurisdiccional prefiere la primera; en concordancia con lo dispuesto
en el Art. 51 del mismo texto que establece que la Constitucin prevalece sobre
toda norma legal; la ley, sobre las normas de inferior jerarqua y as sucesivamente;
Que, conforme lo dispone el inc. 2) del Art. 139 de la Carta Magna que nos
rige, ninguna autoridad puede avocarse a causas pendientes ante el rgano
jurisdiccional ni interferir en el ejercicio de sus funciones; tampoco puede dejar sin
efecto resoluciones que han pasado en autoridad de cosa juzgada, ni cortar
procedimientos en trmite;
Que, adems, de conformidad con el Art. 103 de la Constitucin Poltica del
Per, ninguna ley tiene fuerza ni efectos retroactivos, salvo en materia penal cuando
favorece al reo;
El Jurado Nacional de Elecciones, en uso de las facultades que le otorga el
Art. 181 de la Constitucin Poltica del Per y el Art. 1 de la Ley N 26533, por
mayora,
RESUELVE:
PRIMERO.- Declarar que la Ley N 26670, publicada en el Diario Oficial "El
Peruano" el 11 de octubre de 1996, no es aplicable al expediente promovido por los
ciudadanos Lourdes Flores Nano, Alberto Borea Odra, Javier Diez Canseco
Cisneros y Mauricio Mlder Bedoya.
SEGUNDO.- Declarar nula la Resolucin Jefatural N 111-96-J/ONPE de
fecha 18 de octubre de 1996, expedida por el Jefe de la Oficina Nacional de
Procesos Electorales; y que, en consecuencia, la Resolucin N 491-96-JNE del
Jurado Nacional de Elecciones se halla vigente y debe ser acatada conforme lo
dispone el Art. 181 de la Constitucin Poltica del Per.
SS.
CHOCANO MARINA
CATACORA GONZALES
MUOZ ARCE
DE VALDIVIA CANO
Secretario General, TRUJILLANO
EL VOTO DEL MAGISTRADO DEL JURADO NACIONAL DE ELECCIONES,
SEOR DOCTOR WALTER HERNANDEZ CANELO QUE SUSCRIBE, ES EL
SIGUIENTE:
Visto, en sesin pblica de fecha 28 de octubre del ao en curso, el recurso
de apelacin interpuesto por la doctora Lourdes Flores Nano y otros, contra la
Resolucin N 111-96-J/ONPE de fecha 18 de octubre del ao en curso, expedida
por el Jefe de la Oficina Nacional de Procesos Electorales, con relacin a la

adecuacin del proceso de referndum promovido a la Ley N 26670;
Con los informes orales producidos; y
CONSIDERANDO:
Que, con la Resolucin N 491-96-JNE de fecha 25 de setiembre de 1996, el
Jurado Nacional de Elecciones revoc la Resolucin Jefatural N 069-96-J/ONPE de
fecha 10 de setiembre del mismo ao, expedida por el Jefe de la Oficina Nacional de
Procesos Electorales, mediante la cual se resolvi comunicar a los peticionarios para
que adecuen su solicitud de compra de formatos para Listas de Adherentes, a los
sealado en los artculos 1 y 2 de la Ley N 26592, considerando al efecto que la
solicitud estaba enmarcada dentro de lo dispuesto por el inciso c) del Artculo 39 de
la Ley N 26300, "Ley de los Derechos de Participacin y Control Ciudadanos";
vigente en ese entonces;
Que, el inciso c) del Artculo 39 de la Ley N 26300, actualmente derogado
por mandato del Artculo 1 de la Ley N 26670, reglament el inciso 2) del Artculo
32 de la Constitucin, constituyendo el fundamento de la Resolucin N 491-96JNE, la que al momento de su expedicin se enmarc estrictamente en la
disposicin legal mencionada;
Que, la Segunda Disposicin Transitoria de la Ley N 26670 de fecha 11 de
octubre de 1996, ordena que el Jefe de la Oficina Nacional de Procesos Electorales,
resuelva los casos de quienes vienen recogiendo firmas para iniciar posteriormente
algn referndum y notifique a los promotores de los mismos para que se adecuen a
lo dispuesto por esa ley;
Que, en el Artculo 1 de la Ley N 26670, ratifica la vigencia del referndum
como derecho de los ciudadanos, y la Primera Disposicin Transitoria, precisa el
trmite del referndum para la desaprobacin de normas con rango de ley;
Que, la Oficina Nacional de Procesos Electorales mediante Resolucin
Jefatural N 111-96-J/ONPE de fecha 18 de octubre en curso, resolvi cancelar el
cdigo de seguridad del Sistema de Lista de Adherentes asignado a los ciudadanos
Lourdes Flores Nano y otros, hasta que se adecuen a lo dispuesto por la Ley N
26670, otorgndole un plazo perentorio para la presentacin de las firmas recogidas,
excedindose de las facultades que la mencionada ley le otorga;
Que, los ciudadanos pueden participar en asuntos polticos, mediante
referndum, u otras consultas populares, que precisa el Artculo 31 de la
Constitucin Poltica del Estado, actuando como promotores, suscriptores o
solicitantes sin limitacin alguna; siendo nulo y punible todo acto que prohiba o limite
al ciudadano el ejercicio de sus derechos;
Que, la administracin de justicia, emana de la potestad soberana del pueblo

y se pone de manifiesto en la facultad jurisdiccional con que cuenta el Jurado
Nacional de Elecciones al decidir, como Supremo Tribunal autnomo en materia
electoral, en ltima y definitiva instancia, mediante resoluciones, en contra de las
cuales no cabe hacer valer recurso alguno, ni puede controvertirse en ninguna otra
va;
El Jurado Nacional de Elecciones, en uso de las facultades que le otorga el
Artculo 181 de la Constitucin Poltica del Per y el Artculo 1 de la Ley N 26533;
RESUELVE:
PRIMERO.- Declarar nula la Resolucin Jefatural N 111-96-J/ONPE de fecha
18 de octubre de 1996, expedida por la Oficina Nacional de Procesos Electorales; y,
en consecuencia, el sistema de Lista de Adherentes proporcionado a los recurrentes
mantiene su vigencia.
SEGUNDO.- Disponer que en el caso materia de la presente apelacin la
Oficina Nacional de Procesos Electorales se sujete estrictamente a las disposiciones
legales vigentes.
WALTER FERNANDEZ CANELO
Miembro Titular
JESUS TRUJILLANO
Secretario General
COMENTARIO
"Ninguna institucin, por s, tendr efectos positivos, sin la obra de los hombres que
representan por as decirlo, el alma de toda institucin. El constitucionalismo
moderno, y con l la justicia constitucional -nacional y supranacional- requiere jueces
capaces de elevarse a la altura de nueva gran tarea y del nuevo reto" (1)
La reciente Resolucin del Jurado Nacional de Elecciones (JNE), dictada el
30 de octubre de 1996, que ratifica la marcha del referndum iniciado para derogar
la ley que permite una nueva reeleccin presidencial en el ao 2000, ha despertado
no slo diversas reacciones entre los actores polticos, sino adems un especial
inters entre los analistas por extraer las conclusiones y enseanzas que para el
Derecho Constitucional y Electoral ella brinda, as como -por qu no decirlo- para el
fortalecimiento de la institucionalidad democrtica en nuestro pas, que pasa, sin
duda, por el respeto de su autonoma e independencia del Jurado ante situaciones
difciles de enfrentar. La cuota de legitimidad adquirida por ste a travs de dicha

resolucin, ha sido realmente notable.
En este sentido, el presente comentario tratar de examinar los alcances
constitucionales de dicha resolucin. Como paso previo, analizaremos la validez
constitucional de las Leyes Ns 26592 y 26670 que modificaron la Ley N 26300 (Ley
de los Derechos de Participacin y Control Ciudadanos) y su incidencia en el
procedimiento de referndum iniciado contra la Ley N 26657 que interpreta la
Constitucin y permite la reeleccin presidencial inmediata por un perodo adicional.
Finalizaremos examinando los alcances de la Resolucin N 630-96 dictada por el
JNE.
I. INCONSTITUCIONALIDAD DEL ART. 1 DE LA LEY N 26592 EN LA
PARTE QUE MODIFICA EL ART. 16 DE LA LEY N 26300: LA AFECTACION DEL
CONTENIDO ESENCIAL DEL DERECHO DE PARTICIPACION POLITICA
La Constitucin de 1993 regula el referndum precisando lo siguiente:
"Art. 2. inc. 17.- Toda persona tiene derecho: A participar, en forma individual
o asociada, en la vida poltica, econmica, social y cultural de la Nacin. Los
ciudadanos, tienen, conforme a ley, los derechos de eleccin, de remocin o
revocacin de autoridades, de iniciativa legislativa y de referndum"
"Art. 31.- Los ciudadanos tienen derecho a participar en los asuntos pblicos
mediante referndum; iniciativa legislativa; remocin o revocacin de autoridades y
demanda de rendicin de cuentas"
Por su parte, el art. 1 de la Ley N 26592 modific la Ley N 26300 (Ley de
los derechos de control y participacin ciudadana) disponiendo que:
"Art. 16.- Todo referndum requiere una iniciativa legislativa desaprobada por
el Congreso, la misma que puede ser sometida a referndum conforme a esta ley,
siempre que haya contado con el voto favorable de no menos de dos quintos de los
votos del nmero legal de los miembros del Congreso".
Una constatacin inicial es que para nuestra Constitucin el referndum,
como forma de ejercer el derecho de participacin, ha sido configurado como un
verdadero derecho constitucional. De ah que le sea aplicable la teora de los
derechos fundamentales -en concreto de los lmites a esta clase de derechos-, y
todas aquellas garantas que el constituyente y la doctrina constitucional contemplan
para evitar que el legislador al regular los derechos termine vacindolos de
contenido. Aplicando estos conceptos, consideramos que la modificacin del art. 16
de la Ley N 26300, es inconstitucional pues afecta el contenido esencial del derecho
de participacin poltica que se ejerce a travs del referndum.
a) Si bien los arts. 2 inc. 17) y 31 de la Constitucin reconocen el derecho de

participacin poltica remitiendo al legislador la regulacin de su ejercicio (la
Constitucin utiliza la expresin "conforme a ley"), esto no significa que al hacerlo
aqul pueda afectar su contenido esencial y, de esa manera, desnaturalizar o vaciar
de contenido a dicho derecho.
b) Y es que, por un lado, no puede discutirse la legitimidad del legislador para
regular el ejercicio de los derechos constitucionales -como el de participacin
poltica-, pero tampoco se puede admitir que la potestad legislativa sea ilimitada y
pueda desnaturalizar un derecho constitucional. En este sentido, tanto la doctrina
como el derecho comparado (art. 19.1 de la Constitucin alemana y art. 53.1 de la
espaola) impiden en forma expresa la alteracin legislativa del contenido esencial
de un derecho constitucional (2).
c) En trminos generales, puede decirse que el contenido esencial de un
derecho est constituido por sus "elementos identificativos y tipificadores" (3). En
esta direccin, el Tribunal Constitucional espaol (sentencia 11/1981, de 8 de abril),
sostuvo:
"Constituyen el contenido esencial de un derecho subjetivo aquellas
facultades o posibilidades de actuacin necesarias para que el derecho sea
recognoscible como pertinente al tipo descrito y sin las cuales deja de pertenecer a
ese tipo y tiene que pasar a quedar comprendido en otro, desnaturalizndose por
decirlo as.
Se puede (...) hablar de una esenciabilidad del contenido del derecho para
hacer referencia a aquella parte del contenido del derecho que es absolutamente
necesaria para que los intereses jurdicamente protegibles, que dan vida al derecho,
resulten real, concreta y efectivamente protegidos. De este modo se rebasa o se
desconoce el contenido esencial cuando el derecho queda sometido a limitaciones
que lo hacen impracticable, lo dificultan ms all de lo razonable o lo despojan de la
necesaria proteccin"
d) La Ley N 26592 al exigir como requisito que una iniciativa legislativa haya
sido desaprobada y, adems, que no menos de dos quintos de los votos del nmero
legal de miembros del Congreso (48 congresistas) autoricen el inicio de un
referndum, desconoce la esencia misma de una modalidad de participacin
ciudadana directa al someterla a limitaciones que dificultan su ejercicio ms all de
lo razonable, convirtindola en una va indirecta pues requiere la previa autorizacin
de cierto nmero de representantes.
e) En efecto, el referndum es el "derecho del cuerpo electoral a aprobar o a
rechazar las decisiones de las autoridades legislativas ordinarias" (4). Es una
"manifestacin del cuerpo electoral respecto a un acto normativo" (5) que constituye
"una forma directa de actuacin del pueblo" (6). En otras palabras, se trata de una
institucin de democracia directa que constituye una alternativa autnoma, distinta a
la va representativa de participacin (democracia indirecta o representativa),

destinada a la aprobacin o desaprobacin de normas.
En consecuencia, cuando se exige que un nmero determinado de
representantes "autoricen" el inicio de un mecanismo de democracia directa se altera
la esencia misma del referndum que por su propia naturaleza opera al margen de la
intervencin de los representantes. De esta manera, la referida ley desconoce el
contenido esencial de este derecho al fijarle una limitacin que dificulta
irrazonablemente su ejercicio con la finalidad de hacerlo impracticable. Con esta
modificacin, el referndum como va de democracia directa deja de serlo,
convirtindose as en una figura hbrida de carcter distinto.
II. LA RESOLUCION N 491-96-JNE: UNA INTERPRETACION CONFORME A
LA CONSTITUCION
En el contexto antes descrito, los Srs. Javier Diez Canseco, Lourdes Flores,
Alberto Borea y Mauricio Mlder solicitaron a la Oficina Nacional de Procesos
Electorales (ONPE). el material necesario para la recoleccin de firmas destinadas a
promover el referndum derogatorio de la Ley N 26657, que interpreta la
Constitucin y autoriza la reeleccin presidencial inmediata. Lo hicieron sin antes
haber presentado una iniciativa legal que haya sido desaprobada y sin la previa
autorizacin de cuarentiocho congresistas, requisitos ambos exigidos por la Ley N
26592. Esta solicitud fue desestimada por la Resolucin Jefatural N 069-96J/ONPE, la cual fue apelada por los solicitantes y elevada al JNE.
a) El 25 de setiembre, el JNE dict la Resolucin N 491-96-JNE revocando la
Resolucin Jefatural N 069-96-J/ONPE y disponiendo que la ONPE proporcione a
los peticionarios el material solicitado. El JNE sostuvo que el referndum destinado a
la desaprobacin de leyes contemplado en el inc. c) del art. 39 de la Ley N 26300:
"por su naturaleza, no est condicionado a dicho requisito; pues, como
facultad del voto popular para rechazar una norma, no est expuesta a
deliberaciones que son necesarias para la aprobacin de leyes".
En relacin a la aplicacin de la Ley N 26592 que exige la previa
"autorizacin" de no menos de 48 congresistas consider que tratndose de un
referndum derogatorio:
"la aplicacin de los artculos 1 y 2 de la Ley N 26592, destinados a las
iniciativas legislativas no es pertinente al petitorio".
De esta manera, el JNE no se pronunci sobre la constitucionalidad de la Ley
N 26592. Ms bien, interpret que tratndose del referndum derogatorio (7) no se
requiere la autorizacin previa de un nmero determinado de congresistas, pues
ste por su naturaleza no est condicionado a dicho requisito. El JNE efectu lo que
en la teora se denomina una "interpretacin conforme a la Constitucin"; es decir,
encontr un sentido a la ley que resulta acorde con la norma constitucional -en este
caso, el derecho de participacin poltica-, con la finalidad de evitar su
descalificacin por inconstitucional. Sigui as, un principio previsto en la segunda
disposicin general de la Ley Orgnica del Tribunal Constitucional (Ley N 26435),
segn el cual "Los jueces y tribunales slo inaplican las disposiciones que estimen
incompatibles con la Constitucin cuando por va interpretativa no sea posible la
adecuacin de tales normas al ordenamiento constitucional".
b) Esta resolucin dictada por el JNE, conforme a lo dispuesto por la
Constitucin, era definitiva e irrevisable y contra ella no proceda recurso alguno
(arts. 142 y 181). En virtud de ella, el referndum contra la ley que habilitaba una
nueva reeleccin poda iniciarse sin necesidad de acudir previamente al Congreso.
III. LA LEY N 26670: LA ELIMINACION DEL REFERENDUM DEROGATORIO
Y LA PRETENDIDA INTERFERENCIA EN UN PROCEDIMIENTO YA INICIADO
La reaccin del Congreso ante la decisin del JNE no se hizo esperar. En
efecto, la Ley N 26670, publicada en el Diario Oficial "El Peruano" el 11 de octubre
de 1996, elimin el inciso c) del art. 39 de la Ley N 26300, referido al referndum
para derogar normas (referndum derogatorio o abrogatorio). Asimismo, derog
todas las disposiciones que regulaban dicha modalidad de participacin ciudadana
directa (arts. 42, 44 y 47 de la Ley N 26300). En consecuencia, ratific que a
partir de su vigencia para que una norma pueda ser derogada por intervencin
ciudadana, se requiere que previamente una iniciativa legislativa haya sido
desaprobada y luego se cuente con la autorizacin de 48 congresistas.
a) En este sentido, la primera disposicin transitoria de la Ley de la refe rencia dispuso que:
"Las iniciativas de referndum para la desaprobacin de normas con rango de
ley, que an no hubiesen sido admitidas por la autoridad electoral, conforme al
artculo 8 de la Ley N 26300, Ley de los Derechos de Participacin y Control
Ciudadanos, se adecuarn a lo dispuesto por el inciso b) del artculo 39 de la misma
Ley.
En consecuencia, la desaprobacin de normas con rango de Ley mediante
referndum sigue el trmite del inciso b) del artculo 39 de la Ley N 26300,
requiriendo para el efecto que la correspondiente iniciativa legislativa sea
desaprobada por el Congreso, conforme a lo dispuesto en el artculo 16 de la
misma Ley, modificada por la Ley N 26592, y cumpla con los requisitos previstos
por el artculo 38 de la Ley N 26300".
Agreg, adems, que en un plazo no mayor de diez das el Jefe de la Oficina
Nacional de Procesos Electorales:
"de oficio y bajo responsabilidad, resolver los casos de quienes vienen

recogiendo firmas para iniciar posteriormente algn referndum y notificar a los
promotores de los mismos para que se adecuen a lo dispuesto por esta Ley".
De esta manera, la Ley N 26670 no slo elimin el referndum derogatorio
como modalidad de participacin ciudadana directa, sino a la vez pretendi que la
exigencia de una iniciativa legislativa desestimada y la previa "autorizacin" por un
nmero determinado de congresistas se aplique al procedimiento iniciado para lograr
la derogacin de la Ley N 26657. En este ltimo caso, trat de desconocer los
alcances de la Resolucin N 491-96-JNE.
b) En efecto, podemos distinguir cuatro fases fundamentales (y temporales)
del procedimiento de referndum: 1) la solicitud; 2) el control de admisibilidad por el
JNE; 3) la convocatoria y votacin; y 4) la produccin de efectos jurdicos. De esta
manera, puede afirmarse que el procedimiento de referndum seguido para obtener
la derogacin de la Ley N 26657, se inici con la solicitud formulada por un grupo
de personas (promotores) para obtener el material necesario para la recoleccin de
las firmas exigidas por la Ley, pedido que fue acogido por la Resolucin N 491-96JNE (8). As lo sugiere el artculo 4 de la Ley N 26300.
A nuestro juicio, el procedimiento no se inicia cuando se admite la peticin
formulada con las firmas de los suscriptores (10% del nmero de ciudadanos
hbiles) tal como lo pretende la primera disposicin transitoria de la Ley N 26670.
De ser as, se desconoceran los efectos jurdicos de la etapa inicial que comprende
el pedido del material necesario para solicitar las firmas de los suscriptores, la
resolucin que lo autoriza y la recoleccin de las firmas de los ciudadanos -que en
algunos pases como en Italia cuenta con un plazo determinado-. De ah que pueda
afirmarse que la aplicacin de la primera disposicin transitoria al procedimiento de
referndum ya iniciado, afectaba el principio de no retroactividad de las leyes
(Constitucin, art. 103). Es ms, de manera indirecta, trataba de modificar una
decisin firme y definitiva del JNE afectando los arts. 142 y 181 de la Constitucin.
Por cierto, no resulta apropiado efectuar comparaciones con los procesos
judiciales, pues en rigor el referndum no es un proceso, entendiendo por este
ltimo aquel en el cual interviene la funcin jurisdiccional del Estado para resolver
una controversia entre dos partes. Y es que en el referndum no hay partes, hay
promotores (solicitan el inicio del procedimiento, as como los pasos adicionales para
su realizacin) y suscriptores (firman los planillones correspondientes).
IV. LA RESOLUCION N 630-96-JNE
A los pocos das de entrar en vigencia la Ley N 26670, la Oficina Nacional de
Procesos Electorales dict la Resolucin Jefatural N 111-96-J/ONPE disponiendo
que los solicitantes del referndum deban cumplir con los requisitos establecidos
por dicha ley. De esta manera, en los hechos, desconoca la vigencia de la
resolucin dictada por el Jurado. Dicha decisin fue apelada por los solicitantes,
elevndose el expediente al JNE para su revisin.
El 30 de octubre de 1996, el Jurado dict la Resolucin N 630-96-JNE,
adoptada por la mayora de sus miembros. Esta importante decisin presenta dos
argumentos centrales que se sintetizan en la parte resolutiva de la misma.
a) En primer lugar, considera que la Resolucin Jefatural N 111-96 expedida
por la Oficina Nacional de Procesos Electorales -que en la prctica deja sin efecto la
anterior Resolucin del JNE-, interfiere en el procedimiento de ejecucin y
cumplimiento de dicha Resolucin, afectando su carcter de cosa juzgada y
vulnerando as el art. 181 de la Constitucin. Agrega, adems, que todo acto que
prohiba o limite el ejercicio de los derechos polticos es nulo de conformidad con el
art. 31 de la Constitucin.
b) En segundo lugar, reconoce que la atribucin de ejercer el control difuso
(no aplicacin de las leyes al caso concreto por contravenir lo dispuesto por la
Constitucin) prevista por el art. 138 de la Constitucin tambin le corresponde al
JNE. Indica adems que, de acuerdo al art. 139 inc. 2 "ninguna autoridad" puede
avocarse a causas pendientes ante el rgano jurisdiccional ni interferir en el ejercicio
de sus funciones; tampoco puede dejar sin efecto resoluciones que han pasado en
autoridad de cosa juzgada. Agrega, tambin, que ninguna ley tiene fuerza ni efectos
retroactivos (art. 103 de la Constitucin).
En base a tales consideraciones, declar que la Ley N 26670 no era
aplicable al caso concreto, y adems, declar nula la Resolucin N 111-96-J/ONPE,
disponiendo que se acate la Resolucin N 491-96-JNE. De esta manera, el
referndum iniciado contra la Ley que permite una nueva reeleccin presidencial
inmediata continuaba en marcha.
A nuestro juicio, se trata de una resolucin ajustada al ordenamiento
constitucional vigente que pone freno a los excesos del legislador y de la Oficina
Nacional de Procesos Electorales al ratificar el anterior criterio expuesto por el JNE
en la Resolucin N 491-96-JNE, evitando su modificacin, y al disponer que no era
aplicable al caso concreto la Ley N 26670. De esta manera, en su decisin prefiere
la Constitucin a dicha Ley.
Cabe anotar que el miembro del JNE, Dr. Walter Hernndez Canelo tambin
consider nula la resolucin de la ONPE pero discrep -aunque sin gran polmicaen torno a la referencia hecha por la mayora a la atribucin del JNE de ejercer el
control difuso, pues en su voto no hizo referencia a dicha atribucin.
V. JURADO NACIONAL DE ELECCIONES Y CONTROL DIFUSO
Uno de los aspectos positivos de esta resolucin ha sido ratificar que el JNE
ejerce el control difuso de la constitucionalidad de las normas. En efecto, la Carta
vigente prev un Tribunal Constitucional encargado de expulsar del ordenamiento
jurdico las leyes inconstitucionales (Art. 202). A esto se denomina modelo
concentrado o europeo. Adems, el Poder Judicial puede disponer la inaplicacin de
una ley inconstitucional al resolver un caso concreto (Art. 138). Su antecedente es
el modelo difuso o norteamericano (revisin judicial).
Sin embargo, aqu el caso se encontraba en manos del JNE, cuya decisin
variara decisivamente en funcin de si aplicaba o no la Ley N 26670. En
consecuencia, se haba presentado la posibilidad que el JNE si consideraba que la
ley era inconstitucional, dispusiera que sta no se aplique a los solicitantes y en
consecuencia ordenara que el referndum contine. Es decir, el caso planteado
motiv que el JNE defina su rol como rgano jurisdiccional que en determinados
casos puede preferir la Constitucin por encima de la ley y que puede ejercer el
control difuso previsto por el Art. 138 de la Constitucin.
Algunos han considerado que tal atribucin slo corresponde al Poder
Judicial, pues as sucede en Estados Unidos. Si bien se es el antecedente, hay que
tomar en cuenta que nuestro ordenamiento jurdico no es el mismo que el
norteamericano. Entre nosotros existe el JNE que, segn la Constitucin, "administra
justicia en materia electoral" (Art. 178.4), y que no existe en Estados Unidos. En
nuestro sistema, el control difuso corresponde a quienes desarrollan funciones
jurisdiccionales, y esto por expresa disposicin constitucional tambin lo hace el
JNE. Una interpretacin literal del Art. 138 que lo circunscriba al Poder Judicial
limitara el control constitucional, olvidando que ste constituye un elemento
inseparable de la nocin de Constitucin. As lo entendi el Jurado en la parte
considerativa de su resolucin:
"Que, asimismo, segn lo prescrito en el segundo prrafo del artculo 138 de
la citada Carta Magna, de existir incompatibilidad entre una norma constitucional y
otra legal, el rgano jurisdiccional prefiere la primera, en concordancia con lo
dispuesto por el art. 51 del mismo texto que establece que la Constitucin prevalece
sobre toda norma legal, la ley, sobre todas las normas de inferior jerarqua y as
sucesivamente";
Por ello, resulta especialmente valioso que el JNE haya preferido la
Constitucin y dispuesto la no aplicacin de la Ley N 26670 al caso concreto. En
este caso, ya no existe duda sobre la competencia del JNE de ejercer el control
difuso. Los miembros del JNE son verdaderos jueces constitucionales.
ANLISIS DE CONSTITUCIONALIDAD Y CONTROL DIFUSO (Walter Gutierrez

Camacho)
No se puede, como pretenden algunos, sacrificar la Constitucin en el altar del
formalismo jurdico.
Recordemos que el juicio de constitucionalidad, no es un juicio exclusivamente
jurdico, porque sencillamente la Constitucin no lo es; es tambin un texto poltico y
axiolgico, de modo que un juicio que se desprende de l no puede renunciar a esta
hbrida naturaleza.
En Lima, a los tres das del mes de enero de mil novecientos noventisiete,
reunido el Tribunal Constitucional en SESION DE PLENO JURISDICCIONAL, con la
asistencia de los seores:
Nugent,
Presidente
Acosta Snchez, Vicepresidente
Aguirre Roca,
Daz Valverde,
Rey Terry,
Revoredo Marsano,
Garca Marcelo.
Emite la siguiente sentencia, por mayora, con los votos de los seores
Aguirre Roca, Rey Terry y Revoredo Marsano, el fundamento adicional del voto,
concordante con el de la mayora, del seor Aguirre Roca, habiendo resuelto, al
momento de la votacin no emitir los suyos por los motivos que se sealan en los
documentos adjuntos, que son parte integrante de la presente sentencia, los seores
Nugent, Daz Valverde, Acosta Snchez y Garca Marcelo, en la Causa N 002-96I/TC, vista en la sede institucional de la ciudad de Lima, el da veinte de noviembre
de mil novecientos noventisis, con la presencia de los siete miembros de este
Tribunal.
ASUNTO:
Demanda de inconstitucionalidad, interpuesta por el ilustre Colegio de
Abogados de Lima, representado por su Decano, doctor Vladimir Paz de la Barra,
contra la Ley N 26657, denominada de "interpretacin autntica" que interpreta el
artculo 112 de la Constitucin Poltica del Estado.
ANTECEDENTES:
1. Admitida a trmite con fecha veintitrs de setiembre de mil novecientos
noventisis, por cuanto el ilustre Colegio de Abogados de Lima acredit su
legitimacin activa; el Congreso de la Repblica absolvi el traslado el veintiuno de

octubre de mil novecientos noventisis, mediante escrito presentado por el seor
Congresista Carlos Torres y Torres Lara, quien fuera designado como apoderado del
Congreso ante este Tribunal, por Acuerdo N 093-96-1/MESA-CR tomado por la
Mesa Directiva del Congreso, de fecha siete de octubre de mil novecientos
noventisis.
2. La demanda de inconstitucionalidad se fundamenta principalmente en lo
siguiente:
A) El Congreso de la Repblica no puede realizar una interpretacin autntica
de la Constitucin pues tal facultad est reservada para el rgano constituyente. La
interpretacin legislativa parlamentaria que le corresponde, est normada en el
artculo 102 inciso 1) de la Constitucin. Afirma que aun cuando
inconstitucionalmente se admita que el Congreso de la Repblica tiene facultad para
interpretar los preceptos de la Constitucin vigente, su papel de intrprete debi
limitarse a "concretizar", comprender o extraer el significado del artculo 112 de la
Constitucin; ms no a modificar su contenido para adecuarlo, retroactivamente, a
hechos pasados con la exclusiva finalidad de favorecer a una sola persona.
Interpretar no significa sustituir al legislador.
B) La Ley N 26657, tiene el agravante de producir efectos que atentan contra
el orden jurdico constitucional, dado que: a) Pretende alterar el artculo 112, con el
pretexto de interpretarlo; b) otorgarle una fuerza retroactiva para derogar un
precepto constitucional; y, c) cambiar el camino de la reforma de la Constitucin.
C) Constituye un principio general del derecho que las leyes son de carcter
general, es decir, que tienen por finalidad normar la conducta humana en la
sociedad. Sin embargo, por excepcin, se pueden expedir leyes especiales en tanto
as lo exija la naturaleza de las cosas, pero no por la diferencia de las personas,
conforme se expresa en el primer acpite del artculo 103 de la Constitucin de
1993. La Ley N 26657 no es una ley general. Es una ley especial, aprobada y
promulgada para normar la conducta de una sola persona favorecindola con el
otorgamiento de un derecho y, de esta manera, diferencindola con ventajas
respecto de los dems habitantes del pas.
D) Si bien es cierto que la Ley N 26657 se ampara en la Octava Disposicin
Final y Transitoria de la Constitucin, esta norma no constituye propiamente una Ley
de Desarrollo Constitucional, ms an si dicha ley, en su artculo nico, expresa que
sta se dicta a manera de interpretacin autntica del artculo 112 de la
Constitucin.
E) Afirma el demandante que ya el ingeniero Alberto Fujimori ha tenido una
reeleccin conforme a la actual Constitucin, y seala que: I) Fue electo Presidente
Constitucional de Per el 28 de julio de 1990, al amparo de la Constitucin de 1979,
por el trmino de 05 aos, de conformidad con el artculo 205 de la misma, perodo
presidencial que concluy el 28 de julio de 1995; 2) Que, el 5 de abril de 1992, se

disuelve el Poder Legislativo y se interviene el Poder Judicial pero que el Poder
Ejecutivo mantiene su legitimidad d ttulo y su legitimidad de ejercicio, de
conformidad con la Carta Poltica de 1979; 3) Que, a finales de 1992 el Poder
Ejecutivo convoca a elecciones nacionales para elegir a los integrantes del
Congreso Constituyente Democrtico, encargndole dictar la Nueva Constitucin
Poltica y legislar en materia ordinaria; 4) Que, con fecha 6 de enero de 1993, el
Congreso Constituyente Democrtico expide una ley constitucional, en cuyo artculo
1 declara la vigencia de la Carta Poltica de 1979; y, en su artculo 3 establece que
"El Presidente de la Repblica elegido en 1990 en actual ejercicio, es el Jefe
Constitucional del Estado y personifica a la Nacin"; y que, con fecha 29 de
diciembre de 1993, se promulga la actual Constitucin Poltica.
Anota, adems, que convocadas las elecciones polticas generales de 1995 el
ingeniero Alberto Fujimori inscribe su candidatura a la Presidencia de la Repblica y
sta fue objeto de tacha, en la que se seala que "El nombrado seor Alberto
Fujimori, ha sido elegido Presidente del Per, bajo la vigencia del artculo 205 de la
Constitucin de 1979, por cinco aos y bajo la condicin de no ser reelegido en el
perodo inmediato, quiere decir que este dispositivo constitucional an est vigente,
ya que conforme a ella, el seor Fujimori sigue siendo Presidente por cinco aos.
Ahora, si el artculo 112 de la nueva Constitucin establece la reeleccin inmediata,
ser aplicable para el seor Presidente que sea elegido el 9 de abril de 1995". Que,
con fecha 26 de octubre de 1994, el Jurado Nacional de Elecciones expide la
Resolucin N 172-94-JNE declarando infundada la tacha, considerando que: "la
normatividad contenida en la Constitucin Poltica de 1979 ha sido sustituida
ntegramente por las disposiciones de la actual Constitucin, en aplicacin de su
ltima Disposicin Final, habindose cumplido, adems con el requisito de
aprobacin por referndum. Que el artculo 112 de la Constitucin Poltica del
Estado de 1993 permite la reeleccin del Presidente de la Repblica, sin establecer
limitacin alguna".
3. El apoderado del Congreso de la Repblica, al absolver el traslado de la
demanda, afirma que:
A) El Congreso si puede realizar una interpretacin de la Constitucin, pues
existen numerosos precedentes en la legislacin nacional; seala, adems, que la
Ley N 26657 no modifica ningn concepto contenido en el artculo 112 de la
Constitucin lo que hace es precisar el momento en que ste empieza a regir
determinadas situaciones jurdicas. El demandante confunde la aclaracin de un
"conflicto de normas en el tiempo", es decir, la determinacin de la fecha en que la
norma empieza a regir determinadas situaciones y relaciones jurdicas, con la
supuesta modificacin del contenido de la norma.
B) La Ley no modifica ni altera el artculo 112 de la Constitucin, se limita a
interpretarlo. La ley no es retroactiva, el demandante confunde el concepto de
retroactividad, pues le atribuye estos efectos a la Ley N 26657, mientras que,

casualmente, esto es lo que ella trata de evitar. La aplicacin retroactiva de una
norma es aqulla que se hace para regir hechos que tuvieron lugar antes de la ley
que entra en vigencia.
Aplicacin retroactiva sera dictar una disposicin que seale que el artculo
112 se debe aplicar, entendiendo que en 1990 se inici el primer mandato del
ingeniero Fujimori, segn la Constitucin de 1993 y que en 1995 se produjo su
reeleccin conforme a la misma Carta Fundamental.
C) El captulo de Principios Generales, del Ttulo Preliminar de la Ley de
Normas Generales de Procedimientos Administrativos, incorporado por Ley N
26654, es la norma general que desarrolla la disposicin sobre la no retroactividad
de las leyes prevista en el artculo 103 de la Constitucin, estableciendo su
aplicacin obligatoria por toda autoridad del Estado "a todo procedimiento fuera del
mbito judicial". La ley N 26657 es una ley especial que desarrolla en el mbito de
las Elecciones Generales, el citado principio de no retroactividad, ley especial que se
ha dictado por la naturaleza de la materia que desarrolla, que es de rango
constitucional y de la ms alta importancia, pues precisa aspectos relativos a las
elecciones generales que son la base de la democracia representativa consagrada
en el artculo 43 de la Constitucin como forma de Gobierno.
Afirma que la Ley N 26657 es de carcter transitorio y se dicta en base a la
necesidad de normar la aplicacin en el tiempo del artculo 112 de la Constitucin y
evitar que se interprete que ste tiene efectos retroactivos en el cmputo de los
mandatos presidenciales anteriores a la vigencia de la Constitucin. Ante la ausencia
de la correspondiente disposicin transitoria, esta ley no establece ningn derecho,
como afirma errneamente el demandante ,sino que se limita a precisar la aplicacin
en el tiempo del artculo 112 de la Constitucin.
Precisa: "el demandante seala que se est favoreciendo a una persona, el
actual Presidente de la Repblica, otorgndole un derecho especial y de esta
manera diferencindolo respecto de los dems ciudadanos del pas, cuando en
realidad lo que hace la Ley N 26657, es poner en igualdad de condiciones a todos
los peruanos ante la aplicacin del artculo 112 de la Constitucin, precisando que
ste se aplicar a partir de las elecciones generales de 1995 y no con retroactividad
a 1990."
D) No existe incompatibilidad en que la ley se ampare simultneamente en el
artculo 102 de la Constitucin, relativo a la facultad de interpretar las normas, y en
la Octava Disposicin Final y Transitoria referente a la obligacin de dar leyes de
desarrollo constitucional sobre eleccin de autoridades. No existe impedimento o
incompatibilidad desde el punto de vista doctrinario, jurisprudencial o legal para
desarrollar una norma constitucional y a la vez aclarar aspectos oscuros de la misma
sino todo lo contrario.
E) Frente al argumento de queja el ingeniero Alberto Fujimori Fujimori, ha

tenido una reeleccin conforme a la actual Constitucin, y que la Resolucin N 17294-JNE, del Jurado Nacional de Elecciones, declar infundada la tacha contra el
candidato a la presidencia, interpretando que ste postulaba a la reeleccin, segn
el artculo 112 de la Constitucin de 1993, se aduce que el Jurado Nacional de
Elecciones adopt una de las interpretaciones posibles: la que consideraba que el
primer perodo presidencial comenz en 1990 y la reeleccin sera en 1995. Sin
embargo, a partir de la vigencia de la Ley N 26654 y la ley de desarrollo
constitucional N 26657, la nica interpretacin vlida es que la reeleccin que
permite el artculo 112 de la Constitucin, est referida y condicionada a los
mandatos presidenciales iniciados con posterioridad a la vigencia de ella y en
consecuencia no se tienen en cuenta, retroactivamente, los perodos presidenciales
anteriores.
Habindose realizado la vista de la causa, escuchados los informes de las
partes, y con la presencia de los siete magistrados, realizado el debate de los
argumentos de hecho y derecho, que corren en autos, ha llegado el momento de
sentenciar.
FUNDAMENTOS:
La Ley N 26657, pretende realizar una interpretacin "autntica" del artculo
112 de la Constitucin Poltica del Estado, precisando que la reeleccin "est
referida y condicionada a los mandatos presidenciales iniciados con posterioridad a
la fecha de promulgacin del referido texto constitucional" aspirando con ello a
determinar que el sentido del artculo constitucional se encuentra, no en el texto
claro de la norma, sino en tal interpretacin; sin embargo, es necesario precisar que,
por definicin, una ley interpretativa es aqulla que busca aclarar el sentido de una
norma anterior, no desde que la disposicin interpretativa es aprobada, -como afirma
el seor representante del Congreso-, sino desde que el precepto interpretado entr
en vigencia. La norma interpretativa nada crea, tiene como nica finalidad aclarar
una norma, a la que en modo alguno modifica, y no pretende innovar sino evitar el
error de aplicacin.
Hay que precisar, por ello, que la norma impugnada no aclara, no modifica, ni
toca el texto supuestamente interpretado del artculo 112 de la Constitucin, sino
que pretende dar a dicho numeral una especialsima y harto sui generis vigencia
temporal, de suerte: a) que una parte de l -la que permiti la reeleccin del actual
Jefe de Estado en 1995- se rija desde que entr en vigencia la Carga Magna de
1993; y, b) que otra parte de l -la que no permite sino una reeleccin inmediata- no
rija sino a partir de las Elecciones de 1995, no obstante que la vigente Carta de 1993
hace presente, en la Decimocuarta de sus Disposiciones Finales y Transitorias, que
ella misma, es decir, en el caso, todo el artculo 112, y no slo una parte de l "...
entra en vigencia conforme al resultado del referndum..." (o sea desde el 31 de
diciembre de 1993). Esta singularsima diseccin, no constituye, evidentemente, una
interpretacin del tenor mismo de la norma, sino de un lado, una extraa divisin de
ella en dos partes; y, de otro, el establecimiento de un sorprendente rgimen

transitorio que es, ciertamente, totalmente ajeno a su sentido original, que
contradice, ostensiblemente, el preciso sentido de la Dcimocuarta Disposicin Final
y Transitoria glosada lneas arriba, y que, en todo caso, de haberse querido, habra
tenido que incorporarse como tantas otras normas "transitorias" lo han sido, en la
parte correspondiente de la misma Carta Magna, denominada, como se sabe
"Disposiciones Finales y Transitorias."
Sin cuestionar la potestad legislativa de interpretacin que el Parlamento no
Constituyente posee y ejercita al dictar leyes de desarrollo constitucional, es
jurdicamente inaceptable que, utilizando este sistema, se pretenda alterar, con
carcter retroactivo, reido con el artculo 103 de la Constitucin, y en beneficio de
una situacin concreta, no slo el sentido de lo expresado en el artculo 112 de la
actual Constitucin sino el de la necesaria relacin existente entre este artculo de la
Carta Magna con el artculo 205 de la Constitucin de 1979, cuyos efectos no
pueden ser ignorados por el Tribunal al momento de resolver.
De la simple comparacin de los artculos 112 de la Constitucin vigente y
205 de la anterior, se desprende que:
a) La Constitucin anterior prohiba la reeleccin presidencial inmediata.
b) La Constitucin actual la permite, por una sola vez, debiendo transcurrir un
perodo para que el Presidente reelecto pueda postular nuevamente; y
c) La actual Constitucin regul y rigi la funcin presidencial del Jefe de
Estado durante su primer perodo desde el 31 de diciembre de 1993 hasta Julio de
1995, y tambin regula y rige la funcin presidencial del segundo perodo, iniciado el
28 de julio de 1995.
El texto del artculo 112 de la Constitucin no ofrece duda alguna, en relacin
a lo que el Constituyente de mil novecientos noventids expres con este dispositivo
esto es que ningn Presidente Constitucional desempee el poder poltico, de modo
legtimo, por ms de diez aos consecutivos (cinco correspondientes a la eleccin, y
los cinco posteriores, a la reeleccin), no pudindose por va diferente a la reforma
constitucional, cuyo procedimiento est expresamente establecido en la vigente
Carta Poltica, modificar tal precepto.
El artculo 103 de la Constitucin establece que pueden expedirse leyes
especiales, por que as lo exija la naturaleza de las cosas, pero no por razn de la
diferencia de las personas. En el caso "sub judice", el supuesto de la Ley N 26657,
slo sera aplicable en las elecciones polticas generales a llevarse a cabo el ao
dos mil y, exclusivamente, para permitir la postulacin de una persona.
En efecto la Ley N 26657, es una norma dictada en razn de la particular
situacin en la que se encuentra una sola persona, que al postular a la Presidencia
en las elecciones polticas generales de mil novecientos noventicinco, desempeaba

ya el cargo d e Presidente Constitucional de la Repblica, elegido bajo el imperio de
la Constitucin de 1979 (perodo 1990-1995), la misma que prohiba la reeleccin
inmediata; y, que, sin embargo, y por permitirlo la actual Carta Magna, pudo postular
y ser reelecto para desempear nuevamente tal funcin (perodo 1995-2000), de
modo tal que se encuentra facultado para desempear el poder poltico
legtimamente, slo durante diez aos consecutivos.
El Congreso Constituyente Democrtico, autor de la Constitucin y,
consecuentemente, llamado a interpretarla "autnticamente", expide, con fecha seis
de enero de mil novecientos noventitrs, una ley constitucional que, en su artculo
primero declara en vigencia la Constitucin Poltica de 1979; y en su artculo tercero,
precisa que "el Presidente de la Repblica elegido en mil novecientos noventa, en
actual ejercicio, es el Jefe Constitucional del Estado y personifica a la Nacin, con lo
cual queda perfectamente esclarecido que el Congreso Constituyente reconoce que
el actual Presidente de la Repblica fue vlidamente elegido en mil novecientos
noventa, resultando rrita la interpretacin de la Ley N 26657 en el sentido que la
primera eleccin se realiz en mil novecientos noventicinco; adems, el mismo
Congreso Constituyente Democrtico promulg la Ley N 26430, de fecha cinco de
enero de mil novecientos noventicinco, cuyo artculo primero establece normas
aplicables al ciudadano que ejerza la Presidencia de la Repblica y que postule a la
reeleecin expresando, textualmente, que: "a partir de los noventa das anteriores al
acto de sufragio, el ciudadano que ejerza la Presidencia de la Repblica y en virtud
del artculo 112 de la Constitucin postule a la reeleccin (...)"; ley que fue aplicada
en dicho proceso electoral; que regul el proceso de reeleccin; y a la que se
someti el ciudadano que actualmente ejerce la Presidencia de la Repblica.
De conformidad con el artculo 181 de la Constitucin del Estado, el Jurado
Nacional de Elecciones, instancia ltima, definitiva e inapelable en asuntos de su
jurisdiccin haciendo uso de esa suprema facultad, se pronunci mediante
Resolucin N 172-94-JNE de fecha veintisis de octubre de mil novecientos
noventicuatro, en el sentido de que el actual mandatario, al momento de postular a la
Presidencia de la Repblica en el ao de mil novecientos noventicinco, lo haca
procurando la reeleccin; situacin sta que tambin fue firmemente sostenida por la
personera de la Alianza Electoral Cambio 90 - Nueva Mayora, seora Martha
Chvez Cosso de Ocampo, tanto en su defensa escrita, cuanto en su intervencin
oral ante el Pleno del Jurado, al ventilarse la tacha interpuesta contra la candidatura
a la reeleccin de quien en ese momento desempeaba la Presidencia de la
Repblica, cuya postulacin a la reeleccin fue consagrada, en consecuencia, por la
mxima instancia electoral, constituyendo la resolucin correspondiente del Jurado
cosa juzgada, irrevisable irrecurrible e inmodificable, por cualquier va, de modo que
por el camino indirecto de una ley ad hoc, "interpretativa" no puede desconocerse su
autoridad y vigencia mxime siendo obligacin del Presidente de la Repblica de
conformidad con el artculo 118, inciso 10) de la Constitucin "cumplir y hacer
cumplir las Resoluciones del Jurado Nacional de Elecciones."
El Titulo Preliminar de la Ley de Normas Generales de Procedimientos

Administrativos, fue incorporado al Texto Unico Ordenado de la Ley de Normas
Generales de Procedimientos Administrativos, aprobado por el Decreto Supremo N
02-94-JUS, por Ley N 26654, cuyos artculos I y III, sealan, respectivamente que:
"En la aplicacin de las leyes toda autoridad del Estado, en su respectivo mbito,
deber cumplir con los principios a que se refiere el presente Titulo Preliminar, salvo
disposicin legal expresa en contrario", y "En todo acto o procedimiento debe
observarse el ordenamiento legal vigente. Cuando una norma de Derecho Pblico
condiciona el ejercicio de un derecho a hechos anteriores, slo se tienen en cuenta
los iniciados con posterioridad a la referida norma". Puede apreciarse, en
consecuencia, que el mbito de aplicacin de las normas glosadas se circunscribe a
actos administrativos, de modo que no es aplicable al caso presente porque la
eleccin presidencial no constituye acto administrativo, sino poltico, realizado por el
pueblo soberano y no por un rgano del Estado.
Independientemente de los alcances del concepto de interpretacin legal que
se aplique, no es aceptable, por vulnerar el principio de razonabilidad de la norma,
que ella pretenda reescribir la historia, alterando la ubicacin temporal de los
hechos, pues stos no se interpretan sino se prueban, siendo objetivamente
comprobables en el caso "sub judice", los hechos gravitantes en el caso, vale decir
que el Presidente Constitucional de la Repblica fue electo, primero en 1990, y
reelecto, despus de 1995.
Existiendo, por lo visto, ostensible incompatibilidad entre la Ley N 26657,
impugnada en la demanda interpretativa del artculo 112 de la Constitucin y est
mismo dispositivo, precisa que expresemos la base jurdica de este fallo. Hemos
decidido aplicar el "control difuso" -derecho y obligacin, constitucionalmente
reconocidos a todos los jueces- y no el "control concentrado" -derecho y deber
exclusivos del Tribunal Constitucional- porque, en el Pleno Jurisdiccional, durante el
debate de la causa, no se logr alcanzar el nmero de votos sealados en el artculo
4 de la Ley Orgnica del Tribunal Constitucional para la aplicacin del "control
concentrado" y no se consigui el respaldo mayoritario para aplicarlo.
El hecho de que cuatro magistrados no hayan emitido voto, no quita a los tres
votos emitidos a favor del control difuso, en aplicacin del artculo 4 de la Ley
Orgnica del Tribunal Constitucional, su carcter de mayora indiscutible y, por tanto,
de constitutivos de resolucin, a mayor abundamiento, si se toma en cuenta que las
abstenciones de dos de los magistrados se debieron a que haban adelantado
opinin, y estas previas opiniones emitidas pblica y oficialmente, coinciden con este
fallo en el sentido de que, con arreglo al texto original del artculo 112 de la
Constitucin vigente, el actual mandatario no puede postular a una tercera eleccin
en el ao 2000.
Como consecuencia de lo expuesto; y CONSIDERANDO que el seor
Magistrado Guillermo Rey Terry no se encuentra impedido de conocer de esta causa
por el hecho de haberse pronunciado, pblica y formalmente, cuando integraba el
Jurado Nacional de Elecciones, sobre los alcances del artculo 112 de la

Constitucin, ya que en ese momento, no exista la ley interpretativa impugnada en
estos autos; y que, segn se ha indicado y demostrado lneas arriba, el nico
propsito de la norma cuestionada, consiste en habilitar la candidatura, por un tercer
perodo constitucional consecutivo, del ya reelecto y actual Presidente del Per; este
Tribunal, en cumplimiento del artculo 138 de la Carta Poltica, y con arreglo al
artculo 4 de su Ley Orgnica que lo faculta a resolver y adoptar acuerdos por
mayora simple de votos, salvo casos especiales, concordante con las Disposiciones
Generales Primera y Segunda del mismo cuerpo legal, se ve obligado a declarar, en
aplicacin de las imperativas reglas del "control difuso" que todo rgano
jurisdiccional se encuentra en el inexcusable deber de emplear en el ejercicio de sus
funciones, INAPLICABLE la norma impugnada en la demanda; y, en consecuencia;
FALLA:
Declarando INAPLICABLE, por unanimidad de los votos emitidos, con las
abstenciones indicadas, y en ejercicio de sus atribuciones de control difuso, la ley
interpretativa N 26657, para el caso concreto de una nueva postulacin a la
Presidencia de la Repblica, en el ao 2000, del actual Jefe de Estado.
SS.
NUGENT,: No firm.
ACOSTA SANCHEZ,: No firm.
AGUIRRE ROCA,
DIAZ VALVERDE,: No firm.
REY TERRY,
REVOREDO MARSANO
GARCA MARCELO,: No firm.
FUNDAMENTO ADICIONAL DEL VOTO, CONCORDANTE CON EL DE LA
MAYORA QUE TAMBIN SUSCRIBE, DEL DOCTOR MANUEL AGUIRRE ROCA
Estimo conveniente precisar que, a mi juicio, el concepto de irretroactividad
que invoca en su defensa la parte demandada -y que constituye, obviamente, su
argumento sine qua non- no es correcto Porque si bien las normas vigentes al
momento de producirse los hechos y actos jurdicos informan y rigen tales hechos y
actos el contenido de los derechos se rige, sucesivamente, por las normas vigentes
en cada momento. As, del mismo modo que quien contrae matrimonio en un
rgimen no divorcista, adquiere, ello no obstante, el derecho de divorciarse, si la
nueva ley autoriza el divorcio; el Presidente que asume el mando con arreglo a una
Constitucin que impide la reeleccin, adquiere el derecho a la reeleccin, si una
regla posterior la autoriza. De modo, pues, que si bien la condicin de "casado", en
un caso, y de "presidente", en el otro, fueron vlidamente adquiridas segn las leyes
imperantes al momento de su nacimiento, el contenido de los derechos se rige por
las leyes vigentes en el futuro. Es por esto que el Ing. Fujimori Fujimori pudo ser
reelegido en el ao de 1995, y no podr serlo, mientras no se modifique la

Constitucin actual, en el proceso del ao 2000, ya que el contenido de sus
derechos, como presidente, a partir del 31 de diciembre de 1993, est regido -fatal e
inexorablemente- por la Constitucin de 1993, la cual no permite sino una reeleccin
inmediata. Recurdese, de paso que todos y cada uno de los derechos del
Presidente de la Repblica actual, estn regidos por los dispositivos
correspondientes (artculos 110 ss. y concordantes) de la Constitucin de 1993, y
que as ha sido, sin lugar a duda alguna, desde, que dicha Constitucin entr en
vigencia, es decir, desde el 31/12/93. Por qu entonces, habra que pensar que el
derecho a la reeleccin, no lo est? De dnde sale esta idea? Cul puede ser el
inescrutable fundamento de semejante excepcin?.
Quiero agregar que, a mi modo de ver, si bien, en el caso, procede la
aplicacin del mecanismo del "control difuso" elegido, por mayora; ello no significa
que no pueda aplicarse, ya en forma simultnea, ya en forma independiente, el del
"control concentrado", segn el cual, como se sabe, procede tambin declarar
fundada la demanda, e inconstitucional la "ley interpretativa" impugnada en ella, tal
como ya he tenido oportunidad de manifestarlo en la sentencia emitida por este
mismo Tribunal, precisamente, en la demanda sobre la inconstitucionalidad de la
parte correspondiente del glosado artculo 4 de la Ley N 26435.
Creo en efecto que, en caso de discrepancia, la mayora de ste Tribunal
siempre debe prevalecer sobre la minora, pues tal es, necesariamente, el sentido de
los artculos 201, 202 y concordantes de la Carta Magna -segn los cuales quien
decide y sentencia es el cuerpo colegiado, y no, evidentemente, su minora- los
mismos que no pueden ceder el paso a la inadmisible regla, claramente
inconstitucional -y tan desconocida como inimaginable en sede jurisdiccional-, del
artculo 4 de la Ley N 26435, segn la cual, la minora debe prevalecer sobre la
mayora, con el agravante de que as debe ocurrir slo cuando se trate de permitir
que la regla inferior -lase: ordenanza municipal, decreto de urgencia o ley del
Congreso- prevalezca sobre la Constitucin, siendo as que la misin de este
Tribunal es, precisamente, la contraria, vale decir la de hacer prevalecer, con el
pensamiento, el criterio y la decisin de su cuerpo colegiado, a la normatividad
constitucional sobre las reglas de inferior jerarqua Aceptar pues, el inconstitucional
criterio del glosado artculo 4 de la Ley N 26435, no es slo incumplir el claro y
grave mandato constitucional, sino desnaturalizar pervertir y esterilizar a este
Tribunal en el que tantas esperanzas, y con tanto derecho, hemos querido cifrar, no
slo los hombres de leyes sino, en verdad, todos los peruanos.
M. AGUIRRE ROCA
ABSTENCIN FUNDAMENTADA DEL MAGISTRADO PRESIDENTE SR. RICARDO
NUGENT.
Que, con posterioridad a la Resolucin N 172-94-JNE expedida por el Jurado

Nacional de Elecciones el 26 de octubre de 1994 y cuando todava no integraba este
Supremo Tribunal Constitucional, he anticipado opinin sobre el fondo del asunto
sub jdice, en algunos diarios de circulacin nacional. Esta circunstancia es motivo
suficiente para perturbar la imparcialidad con que debe actuar un juez, en ejercicio
de la funcin jurisdiccional; en consecuencia, por delicadeza y haciendo uso de la
facultad que me confiere el artculo 313 del Cdigo Procesal Civil, aplicable
supletoriamente, como prescribe el Art. 63 de la Ley N 26435, Orgnica del
Tribunal Constitucional, me abstengo de emitir pronunciamiento.
RICARDO NUGENT
Presidente
ABSTENCIN FUNDAMENTADA DEL MAGISTRADO VICEPRESIDENTE SR.
FRANCISCO JAVIER ACOSTA SNCHEZ.
El Vicepresidente, Magistrado del Tribunal Constitucional doctor Francisco
Javier Acosta Snchez, manifiesta con relacin a la Accin de Inconstitucionalidad
N 002-961/TC; que antes de expedirse la ley materia de accin, cuando sta estaba
en proyecto y en debate, emiti opinin sobre su constitucionalidad en diversos
conversatorios y foros en los cuales particip en calidad de expositor, opinin que
fue dada en forma pblica, sin pensar, entonces, que se planteaba esta accin. Por
tal razn, considero que se puede presumir haber parcialidad por mi parte en el
momento de decidir, por lo que, al amparo de la tica jurisdiccional que debe primar
en nuestro colegiado y con la facultad que me confiere el artculo 63 de nuestra Ley
Orgnica de aplicar supletoriamente el artculo 313 del Cdigo Procesal Civil me
abstengo de emitir pronunciamiento sobre la acotada Accin de Inconstitucionalidad.
Lima, viernes 3 de enero de 1997
FRANCISCO JAVIER ACOSTA SANCHEZ
Vicepresidente del Tribunal Constitucional
ABSTENCIN FUNDAMENTADA DEL MAGISTRADO SEOR DOCTOR LUIS
GUILLERMO DIAZ VALVERDE.
El Magistrado que suscribe seor doctor Luis Guillermo Daz Valverde,
manifiesta que revisando los antecedentes personales comprueba que antes de
integrar el Tribunal Constitucional, y desempeando otros cargos como son el de
Decano del Colegio de Abogados de Arequipa, y el de Presidente del Consejo
Regional de Decanos, en reiteradas oportunidades he anticipado opinin sobre el
fondo de la cuestin controvertida de la Accin de Inconstitucionalidad N 002-96I/TC, que se han hecho pblicos. Esta circunstancia considero que es motivo
suficiente para perturbar la imparcialidad con que debe actuar un Juez, en ejercicio
de la funcin jurisdiccional en consecuencia, por delicadeza, y decoro y haciendo

uso de la facultad que me confiere el artculo 313 del Cdigo Procesal Civil
aplicable supletoriamente de acuerdo al artculo 63 de la Ley N 26435 Ley
Orgnica del Tribunal Constitucional, me abstengo de emitir pronunciamiento sobre
esta accin.
LUIS GUILLERMO DIAZ VALVERDE
Magistrado
ABSTENCIN FUNDAMENTADA DEL MAGISTRADO JOS GARCA MARCELO.
Atendiendo:
A que con anterioridad a la presentacin de la demanda de
inconstitucionalidad de la Ley N 26657, sobre interpretacin autntica del artculo
112 de la Constitucin Poltica del Estado, el suscrito Magistrado ha adelantado
opinin en favor, tanto en el ejercicio de la ctedra universitaria como en diversos
foros; en consecuencia, por delicadeza y haciendo uso de la facultad que me
confiere el artculo 313 del Cdigo Procesal Civil, aplicable supletoriamente, como
prescribe el artculo 63 de la Ley N 26435 Orgnica del Tribunal Constitucional me
abstengo de emitir pronunciamiento en el caso sub jdice.
JOSE GARCIA MARCELO
EXP. N 002-96-I/TC
En Lima, a los tres das del mes de enero de mil novecientos noventisiete, el
Tribunal Constitucional, reunido en sesin de Pleno Jurisdiccional, con la asistencia
de los seores Magistrados:
Nugent,
Presidente,
Acosta Snchez, Vicepresidente,
Aguirre Roca,
Daz Valverde,
Rey Terry,
Revoredo Marsano,
Garca Marcelo.
Actuando como Secretaria Relatora, la doctora Mara Luz Vsquez, pronuncia
ASUNTO:
Demanda de Inconstitucionalidad interpuesta por el Colegio de Abogados de

Lima representado por su Decano, doctor Vladimir Paz de la Barra, contra la Ley N
26657, que interpreta el artculo 112 de la Constitucin Poltica del Estado.
ANTECEDENTES:
El Colegio de Abogados de Lima, debidamente representado por su Decano,
interpone demanda de inconstitucionalidad contra la Ley N 26657, que interpreta el
artculo 112 de la Constitucin, en base a los siguientes fundamentos:
1) El Congreso de la Repblica no puede realizar una interpretacin autntica
de la Constitucin, pues tal facultad est reservada para el Organo Constituyente. La
interpretacin legislativa parlamentaria que le corresponde est normada en el
artculo 102 inciso 1. Afirma que aun cuando inconstitucionalmente se admita que el
Congreso de la Repblica tiene facultad para interpretar los preceptos de la
Constitucin vigente, su papel de intrprete debi limitarse a "concretizar",
comprender o extraer el significado del artculo 112 de la Constitucin; mas no a
modificar su contenido para adecuarlo retroactivamente a hechos pasados con la
exclusiva finalidad de favorecer a una sola persona. Interpretar no significa sustituir
al legislador.
2) La Ley N 26657 tiene el agravante de producir efectos que atentan contra
el orden jurdico constitucional dado que: a) Pretende alterar el artculo 112 con el
pretexto de interpretarlo, b) otorgarle una fuerza retroactiva para derogar un
precepto constitucional, c) intentar sustituir el camino de la reforma de la
Constitucin.
3) Constituye un principio general del derecho que las leyes son de carcter
general, es decir, tienen por finalidad normar la conducta humana en la sociedad.
Sin embargo, por excepcin, se pueden expedir leyes especiales en tanto as lo exija
la naturaleza de las cosas pero no por la diferencia de las personas, conforme se
expresa en el primer acpite del artculo 103 de la Constitucin de 1993. La Ley N
26657 no es una ley general. Es una ley especial, aprobada y promulgada para
normar la conducta de una sola persona, favorecindola con el otorgamiento de un
derecho y de esta manera diferencindola con ventajas respecto de los dems
habitantes del pas.
4) Si bien es cierto que la Ley N 26657 se ampara en la Octava Disposicin
Final y Transitoria de la Constitucin, esta norma no constituye propiamente una Ley
de Desarrollo Constitucional, ms an si dicha ley en su artculo nico expresa que
sta se dicta a manera de interpretacin autntica del artculo 112 de la
Constitucin.
6) Afirma el demandante que ya el ingeniero Alberto Fujimori, ha tenido una
reeleccin conforme a la actual Constitucin, seala que: 1) Fue electo Presidente
Constitucional de Per el 28 de julio de 1990, al amparo de la Constitucin de 1979,

por el trmino de 05 aos de conformidad con el artculo 205 de la misma, perodo
presidencial que concluy el 28 de julio de 1995, 2) El 5 de abril de 1992 se disuelve
el Poder Legislativo y se interviene el Poder Judicial. El Poder Ejecutivo mantiene su
legitimidad de ttulo y su legitimidad de ejercicio de conformidad con la Carta Poltica
de 1979, 3) A finales de 1992 el Poder Ejecutivo convoca a Elecciones Nacionales
para elegir a los integrantes del Congreso Constituyente Democrtico, encargndole
dictar la nueva Constitucin Poltica y legislar en materia ordinaria, 4) Con fecha 6 de
enero de 1993 el Congreso Constituyente Democrtico expide una Ley
Constitucional, en cuyo artculo lo declara la vigencia de la Carta Poltica de 1979, y
en su artculo 3 establece que "El Presidente de la Repblica elegido en 1990 en
actual ejercicio, es el Jefe Constitucional del Estado y personifica a la Nacin", 6)
Con fecha 29 de diciembre de 1993, se promulga la actual Constitucin Poltica.
Anota, adems, que convocadas las Elecciones Polticas Generales de 1995,
el ingeniero Alberto Fujimori inscribe su candidatura a la Presidencia de la Repblica
y sta fue objeto de tacha, sealando que "El nombrado seor Alberto Fujimori, ha
sido elegido Presidente de Per, bajo la vigencia del artculo 205 de la Constitucin
de 1979, por cinco aos y bajo la condicin de no ser reelegido en el perodo
inmediato, quiere decir que este dispositivo constitucional an est vigente, ya que
conforme a ella, el seor Fujimori sigue siendo Presidente por cinco aos. Ahora si el
artculo 112 de la nueva Constitucin establece la reeleccin inmediata, ser
aplicable para el seor Presidente que sea elegido el 9 de abril de 1995". Con fecha
26 de octubre de 1994, el Jurado Nacional de Elecciones expide la Resolucin N
172-94-JNE declarando infundada la tacha, considerando que "la normatividad
contenida en la Constitucin Poltica de 1979 ha sido sustituida ntegramente por las
disposiciones de la actual Constitucin en aplicacin de su ltima Disposicin Final,
habindose cumplido adems con el requisito de aprobacin por referndum. Que el
artculo 112 de la Constitucin Poltica del Estado de 1993, permite la reeleccin del
Presidente de la Repblica, sin establecer limitacin alguna".
Dispuesto el traslado, el apoderado del Congreso de la Repblica absuelve
sta, solicitando se declare infundada, en consideracin de los siguientes
argumentos:
1) El Congreso s puede realizar una interpretacin de la Constitucin, pues
existen numerosos precedentes en la legislacin nacional; seala, adems, que la
Ley N 26657 no modifica ningn concepto contenido en el artculo 112 de la
Constitucin, lo que hace es precisar el momento en que ste empieza a regir
determinadas situaciones jurdicas. El demandante confunde la aclaracin de un
"conflicto de normas en el tiempo", es decir la determinacin de la fecha en que la
norma empieza a regir determinadas situaciones y relaciones jurdicas, con la
supuesta modificacin del contenido de la norma.
2) La Ley no modifica ni altera el artculo 112 de la Constitucin se limita a
interpretarlo. La Ley no es retroactiva, el demandante confunde el concepto de
retroactividad, pues le atribuye estos efectos a la Ley N 26657, mientras que

casualmente esto es lo que ella trata de evitar. La aplicacin retroactiva de una
norma es aquella que se hace para regir hechos que tuvieron lugar antes de la ley
que entra en vigencia.
Aplicacin retroactiva sera una disposicin que seala que el artculo 112 se
debe aplicar, entiendo que en 1990 se inici el primer mandato del ingeniero
Fujimori, segn la Constitucin de 1993, que en 1995 se produjo su reeleccin
conforme a la misma Carta Fundamental.
3) El Captulo de Principios Generales, del Ttulo Preliminar de la Ley de
Normas Generales de Procedimientos Administrativos, incorporado por la Ley N
26654, es la norma general que desarrolla la disposicin sobre la no retroactividad
de las leyes previstas en el artculo 103 de la Constitucin, estableciendo su
aplicacin obligatoria por toda autoridad del Estado "a todo procedimiento fuera del
mbito judicial". La Ley N 26657 es una ley especial que desarrolla en el mbito de
las Elecciones Generales, el citado principio de no retroactividad, ley especial que se
ha dictado por la naturaleza de la materia que desarrolla, que es de rango
constitucional y de la ms alta importancia, pues precisa aspectos relativos a las
elecciones generales que son la base de la democracia representativa consagrada
en el artculo 43 de la Constitucin, como forma de Gobierno.
Afirma que la Ley N 26657 es de carcter transitorio y se dicta en base a la
necesidad de normar la aplicacin en el tiempo del artculo 112 de la Constitucin y
evitar que se interprete que ste tiene efectos retroactivos en el cmputo de los
mandatos presidenciales anteriores a la vigencia de la Constitucin, ante la ausencia
de la correspondiente Disposicin Transitoria, esta ley no establece ningn derecho
como afirma errneamente el demandante, sino que se limita a precisar la aplicacin
en el tiempo del artculo 112 de la Constitucin.
Precisa, el demandante, "que se esta favoreciendo a una persona, el actual
Presidente de la Repblica, otorgndole un derecho especial y de esta manera
diferencindolo respecto de los dems ciudadanos del pas" cuando en realidad lo
que hace la Ley N 26657 es poner en igualdad de condiciones a todos los peruanos
ante la aplicacin del artculo 112 de la Constitucin, precisando que ste se
aplicar a partir de las elecciones generales de 1995 y no con retroactividad a 1990.
4) No existe incompatibilidad en que la ley se ampare simultneamente en el
artculo 102 de la Constitucin, relativo a la facultad de interpretar las normas, y en
la Octava Disposicin Final y Transitoria referente a la obligacin de dar leyes de
desarrollo constitucional sobre eleccin de autoridades. No existe impedimento o
incompatibilidad desde el punto de vista doctrinario, jurisprudencial o legal para
desarrollar una norma constitucional y a la vez aclarar aspectos oscuros de la
misma; sino todo lo contrario.
5) Frente al argumento de que el ingeniero Alberto Fujimori Fujimori, ya ha

tenido una reeleccin conforme a la actual Constitucin, diremos que la Resolucin
N 172-94-JNE, del Jurado Nacional de Elecciones, declar infundada la tacha
contra el candidato a la Presidencia, interpretando que ste postulaba a la
reeleccin, segn el artculo 112 de la Constitucin de 1993. Esta resolucin adopt
una de las interpretaciones posibles: la que consideraba que el primer perodo
presidencial, comenz en 1990 y la reeleccin sera en 1995. Sin embargo a partir
de la vigencia de la Ley N 26654 y la ley de desarrollo constitucional N 26657, la
nica interpretacin vlida es que la reeleccin que permite el artculo 112 de la
Constitucin, est referida y condicionada a los mandatos presidenciales iniciados
con posterioridad a la vigencia de ella y en consecuencia no se tienen en cuenta,
retroactivamente, los perodos presidenciales anteriores.
FUNDAMENTOS:
1. Que, cuatro Magistrados de este Tribunal se han abstenido, por haber
adelantado opinin, dos a favor y dos en contra, respecto de la interpretacin del
artculo 112 de la Constitucin sobre reeleccin presidencial cuyos fundamentos
integran la presente sentencia y los otros tres han votado por declarar la
inaplicabilidad de la Ley N 26657 que interpreta dicha disposicin constitucional,
2. Que, el Magistrado Ricardo Nugent fundament su abstencin en razn de
haber adelantado opinin respecto de la interpretacin del artculo 112 de la
Constitucin, como firmante de la Resolucin N 172-94-JNE, de 26 de octubre de
1996, en su condicin de Presidente del Jurado Nacional de Elecciones.
3. Que el Magistrado Luis Guillermo Daz Valverde fundament su abstencin
en razn de haber anticipado opinin sobre el fondo de la cuestin controvertida
como Decano del Colegio de Abogados de Arequipa y Presidente del Consejo
Regional de Decanos;
4. Que, los Magistrados Francisco Acosta Snchez y Jos Garca Marcelo se
abstuvieron por haber adelantado opinin, con anterioridad a la presentacin de la
demanda, en sus respectivas ctedras como profesores universitarios, as como en
diversos foros opinando a favor de la Constitucionalidad de la Ley;
5. Que, en aplicacin del principio de no dejar de administrar justicia por vaco
o deficiencia de la ley, las abstenciones de los Magistrados del Tribunal
Constitucional no pueden implicar al apartamiento del proceso, debido a que esto
constituira la inexistencia de qurum y por lo tanto la imposibilidad de resolver las
demandas que se interpongan;
6. Que, el artculo 4 de la Ley N 26435 establece que "... para dictar
sentencia que declare la inconstitucionalidad de una norma con rango de ley... se
exigen seis votos conformes" y que de no alcanzarse dicha mayora calificada "...
para declarar la inconstitucionalidad de una norma, el Tribunal resolver declarando

infundada la demanda de inconstitucionalidad de la norma impugnada";
que le confiere la Constitucin y su Ley Orgnica.
FALLA:
Declarando infundada la demanda, al no haberse alcanzado la mayora
calificada de seis votos conformes, prevista por el artculo 4 de la Ley N 26435,
para declarar la inconstitucionalidad de la Ley N 26657, debido a que cuatro
Magistrados de este Tribunal se han abstenido por haber adelantado opinin sobre
el fondo de la cuestin controvertida.
SS.
NUGENT,: No firm.
ACOSTA SANCHEZ,
AGUIRRE ROCA,: No firm.
DIAZ VALVERDE,: No firm.
REY TERRY,: No firm.
REVOREDO MARSANO,: No firm.
GARCIA MARCELO.
ABSTENCIN FUNDAMENTADA DEL MAGISTRADO PRESIDENTE SR. RICARDO
NUGENT.
Que, con posterioridad a la Resolucin N 172-94-JNE expedida por el Jurado
Nacional de Elecciones el 26 de octubre de 1994 y cuando todava no integraba este
Supremo Tribunal Constitucional, he anticipado opinin sobre el fondo del asunto
sub judice, en algunos diarios de circulacin nacional. Esta circunstancia es motivo
suficiente para perturbar la imparcialidad con que debe actuar un juez, en ejercicio
de la funcin jurisdiccional; en consecuencia, por delicadeza y haciendo uso de la
facultad que me confiere el artculo 313 del Cdigo Procesal Civil aplicable
supletoriamente, como prescribe el Art. 63 de la Ley N 26435, Orgnica del
Tribunal Constitucional, me abstengo de emitir pronunciamiento.
RICARDO NUGENT
Presidente
ABSTENCIN FUNDAMENTADA DEL MAGISTRADO VICEPRESIDENTE SR.
FRANCISCO JAVIER ACOSTA SNCHEZ.
El Vicepresidente, Magistrado del Tribunal Constitucional doctor Francisco
Javier Acosta Snchez, manifiesta con relacin a la Accin de Inconstitucionalidad
N 00296-VTC; que antes de expedirse la ley materia de accin, cuando sta estaba
en proyecto y en debate, emiti opinin sobre su constitucionalidad en diversos
conversatorios y foros en los cuales participo en calidad de expositor, opinin que
fue dada en forma pblica, sin pensar entonces, que se planteara esta accin. Por
tal razn, considero que se puede presumir haber parcialidad por mi parte en el
momento de decidir, por lo que, al amparo de la tica jurisdiccional que debe primar
en nuestro colegiado y con la facultad que me confiere el artculo 63 de nuestra Ley
Orgnica de aplicar supletoriamente el artculo 313 del Cdigo Procesal Civil; me
abstengo de emitir pronunciamiento sobre la acotada Accin de Inconstitucionalidad.
Lima, viernes 3 de enero de 1997
FRANCISCO JAVIER ACOSTA SANCHEZ
Vicepresidente del Tribunal Constitucional
ABSTENCIN FUNDAMENTADA DEL MAGISTRADO SEOR DOCTOR LUIS
GUILLERMO DAZ VALVERDE.
El Magistrado que suscribe seor doctor Luis Guillermo Daz Valverde,
manifiesta que revisando los antecedentes personales comprueba que antes de
integrar el Tribunal Constitucional, y desempeando otros cargos como son el de
Decano del Colegio de Abogados de Arequipa, y el de Presidente del Consejo
Regional de Decanos, en reiteradas oportunidades he anticipado opinin sobre el
fondo de la cuestin controvertida de la Accin Incostitucionalidad N 002-96-I/TC,
que se han hecho pblicos. Esta circunstancia considero que es motivo suficiente
para perturbar la imparcialidad con que debe actuar un Juez, en ejercicio de la
funcin jurisdiccional, en consecuencia, por delicadeza, y decoro, y haciendo uso de
la facultad que me confiere el artculo 313 del Cdigo Procesal Civil aplicable
supletoriamente de acuerdo al artculo 63 de la Ley N 26435 Ley Orgnica del
Tribunal Constitucional, me abstengo de emitir pronunciamiento sobre esta accin.
LUIS GUILLERMO DIAZ VALVERDE
Magistrado
ABSTENCIN FUNDAMENTADA DEL MAGISTRADO JOS GARCA MARCELO
Atendiendo:
A que con anterioridad a la presentacin de la demanda de incostitucionalidad
de la Ley N 26657, sobre interpretacin autntica del artculo 112 de la
Constitucin Poltica del Estado, el suscrito Magistrado ha adelantado opinin en
favor, tanto en el ejercicio de la ctedra universitaria como en diversos forros; en
consecuencia, por delicadeza y haciendo uso de la facultad que me confiere el
artculo 313 del Cdigo Procesal Civil, aplicable supletoriamente, como prescribe el
artculo 63 de la Ley N 26435, Orgnica del Tribunal Constitucional, me abstengo

de emitir pronunciamiento en el caso sub jdice.
JOSE GARCIA MARCELO
COMENTARIO
"No hay proposicin que se apoye sobre principio ms claro que la que afirma
que todo acto de una autoridad delegada, contrario a los trminos del mandato con
arreglo al cual se ejerce, es nulo. Por tanto, ningn acto legislativo contrario a la
Constitucin puede ser vlido. Negar esto equivaldra a afirmar que el mandatario es
superior al mandante, que el servidor es ms que el amo, que los representantes del
pueblo son superiores al pueblo mismo y que que los hombres que obran en virtud
de determinados poderes pueden hacer no slo lo que stos no permiten,sino
incluso lo que prohben"
Hamilton "El Federalista".
I.
INTRODUCCION.
La idea de que slo el gobierno de las leyes, es compatible con la libertad y la

dignidad del hombre data de hace mucho, y en gran medida es la base del llamado
Estado de Derecho. Ya en el siglo XVII para Locke la libertad consista en que cada
hombre depende de la ley de la naturaleza y no de la voluntad de otro hombre. Un
siglo despus Montesquieu defina a la libertad como " el derecho de que nadie me
impida cumplir con la ley".
Esta libre sumisin a la ley ha devenido en la supremaca de la Constitucin,
considerndola a sta como una verdadera norma jurdica, dotada por tanto de
garantas jurisdiccionales, pues, un derecho cuya validez no puede reclamarse ante
los tribunales, no es un autntico derecho. (1)
En efecto, la naturaleza misma de una Carta Magna es la de ser superior al
resto del sistema jurdico que origina. Es la unidad, el factor de seguridad y
coherencia del ordenamiento. La transgresin del principio de jerarqua de la
Constitucin, no es tanto un problema de tecnicismo jurdico, sino poltico por el caos
e inseguridad que se genera. Un Pas que desprecia esta principalsima norma,
cuestiona de paso su viabilidad como sociedad organizada. En gran medida la
diferencia entre las sociedades desarrolladas y las nuestras estriba en el respeto de
esta norma. Acaso la posibilidad de desarrollo descienda del respeto de este
principio.
Como ha quedado anotado, la supremaca constitucional representa la unidad
del sistema normativo, y apuntala para los hombres un cierto margen de seguridad,
porque stos saben que ninguna ley o acto que restringe la serie de derechos que la
Constitucin les otorga puede ser jurdicamente vlido y en la eventualidad que si tal
cosa acontece existe un medio reparador de la arbitrariedad.
El principio de supremaca constitucional y el del control constitucional de las
leyes y actos son complementarios. No puede ser de otro modo, pues la sola
declaracin de supremaca constitucional sera retrica si no encontrara un
mecanismo que la tutele efectivamente.
En gran medida la historia del derecho constitucional es la historia del hombre
por alcanzar su libertad, y la evolucin de aquellos dos principios sintetizan esta
historia.(2)
Sin embargo, esta historia no ha estado exenta de conflictos, pues la relacin
entre la realidad y el deber ser jurdico ha sido y ser siempre conflictiva. Lo que
acontece es que a menudo se pretende aprehender en la finita ley la infinita realidad,
y adicionalmente el poder con marcada frecuencia cae en la tentacin de desbordar
sus lmites, y entonces el propio Derecho pone atajo a esta perniciosa tentacin, de
ah que se puede afirmar que el constitucionalismo no sea otra cosa que el
instrumento creado por el hombre para limitar el poder.
En resumen, la supremaca constitucional no es slo una cuestin de
jerarqua, sino un elemento capital en la vida jurdica de un pas, lo cual significa que
una norma contraria - ya sea material o formal - a esa norma superior no tiene
posibilidad de existencia dentro de ese orden legal.
Este principio de supremaca constitucional encierra dos nociones: la idea de
legalidad y la de estabilidad jurdica. La legalidad entendida a la manera kelseniana,
que ningn acto es vlido sino halla apoyo o sostn en el cdigo supremo y la
estabilidad jurdica que estriba en que la norma de normas es la unidad de orden y
absolutamente ningn acto puede ir contra ella, a menos que el pueblo decida
cambiar el orden que caduca, la idea vieja de derecho - segn expresin de Burdeau
por una nueva idea del mismo que satisfaga mejor sus aspiraciones y sus
necesidades. (3)
Nuestra Constitucin ha recogido el principio de supremaca de la
Constitucin en el art. 51: " La Constitucin prevalece sobre toda otra norma
legal...", queda consagrada as la Constitucin como Ley Suprema, como norma
cspide de nuestro ordenamiento. Pero esta declaracin no es suficiente, el derecho
tiene que ejercerse, debe poder reclamarse. Por ello, el control de la
constitucionalidad, es una consecuencia forzosa e inmediata de la supremaca de la
Constitucin nacional. En relacin de correspondencia, mas an, en conexin de
medio afn no podra existir supremaca sin la existencia del control constitucional.
Este control inherente al poder de interpretacin reconocido como funcin propia de
los jueces representa, dentro de la teora de gobierno del Estado moderno, el ms
original de los aportes efectuados por los Estados Unidos al constitucionalismo
moderno. (4)
Ahora bien, existen varios rganos y formas, que protegen la Constitucin,

como veremos ms adelante; pero quien tiene esta funcin principal de tutela es el
Para ello posee un enorme poder, deroga toda norma que colisiona con la
Constitucin. No crea leyes, las anula. La inconstitucionalidad es un defecto de
necesidad mortal para cualquier ley, y en cualquier pas civilizado es la consecuencia
natural de este exceso.
El presente trabajo es un breve anlisis de una norma inconstitucional, que se
pretendi camuflar bajo el nombre de "interpretacin autntica".
II.
El caso.
Con fecha 23 de agosto de 1996 se publica en el Diario Oficial "El Peruano" la

Ley N 26657, denominada de "interpretacin autntica" del artculo 112 de la
Constitucin que en su texto establece: " El mandato presidencial es de cinco aos.
El presidente puede ser reelegido de inmediato para un perodo adicional.
Transcurrido otro perodo constitucional, como mnimo, el ex-presidente puede
volver a postular, sujeto a las mismas condiciones".
La referida ley, interpreta este artculo indicando que "la reeleccin a que se
refiere el Art. 112 de la Constitucin, est referida y condicionada a los mandatos
presidenciales iniciados con posterioridad a la fecha de promulgacin del referido
texto constitucional. En consecuencia, interprtase autnticamente, que en el
cmputo no se tienen en cuenta retroactivamente, los perodos presidenciales
iniciados antes de la vigencia de la Constitucin".
El Colegio de Abogados de Lima ha presentado demanda de
inconstitucionalidad contra esta Ley sosteniendo como principales argumentos:
a) La interpretacin autntica est reservada slo para el rgano
constituyente, limitndose el poder constitudo, en este caso el Congreso, a extraer
el significado de dicho artculo mas no ha modificarlo; b) la Ley N 26657 atenta
contra el orden jurdico constitucional por tener carcter retroctivo y derogar un
precepto constitucional; c) atenta, el referido dispositivo, contra el principio general
del derecho que prescribe que las leyes tienen carcter general, establecindose
slo por excepcin la posibilidad de expedirse leyes especiales en tanto as lo exija
la naturaleza de las cosas, pero no por la diferencia de las personas, segn el art.
103 de la Constitucin; d) la Ley N 26657 no puede ampararse razonablemente en
la Octava Disposicin Final y Transitoria de la Constitucin si al mismo tiempo se
dicta como norma interpretativa del art. 112 de la Constitucin; por ltimo, e)
mediante Resolucin N 172-94-JNE, el Jurado Nacional de Elecciones, declar
infundada la tacha que se present contra la candidatura de Alberto Fujimori por
considerar que la Constitucin de 1979 habia sido sustituida ntegramente por la de
1993, en aplicacin de la Ultima Disposicin Final, y que el artculo 112 de la nueva

Constitucin permite la reeleccin del Presidente de la Repblica. Recurdese, que
segn nuestro anterior texto poltico (arts. 204 inc.1 y 205) el Presidente estaba
inpedido de volver a candidatear al cargo.
Los argumentos esgrimidos por el Congreso para defender la
constitucionalidad de esta norma pueden resumirse en los siguientes: a) el Congreso
s puede realizar una interpretacin autntica, pues existen numerosos
antecedentes; b) la ley tan slo precisa el momento en que el referido artculo 112
de la Constitucin empieza a regir determinadas situaciones jurdicas; c) la norma se
basa, entre otros dispositivos, en el art. 103 de la Constitucin que sanciona la
irretroactividad de las normas, este dispositivo se encuentra desarrollado en el
captulo de principios generales, del Ttulo Preliminar de la Ley de Normas
Generales de Procedimientos Administrativos, incorporado por la Ley N 26654;
indicndose adems que no se crea ningn derecho con su dacin, sino tan slo se
establece una precisin; d) sostiene adicionalmente, que no existe incompatibilidad
en que el referido dispositivo se base en el art. 102 de la Constitucin y al propio
tiempo se apoye en la Octava Disposicin Final y Transitoria referida a la obligacin
de dar leyes de desarrollo constitucional; e) descalifica la interpretacin hecha por el
Jurado Nacional de Elecciones, que para los comicios del 95 desestim una tacha
contra el Ing. Alberto Fujimori, indicando que ste postulaba a la reeleccin segn el
art. 112 de la Constitucin. Sosteniendo que a partir de la Ley N 26654 y la Ley N
26657 slo cabe la interpretacin hecha por esta ltima.
III. La Resolucin del Tribunal y su publicacin.
Un hecho inslito y peligroso es que la sentencia que falla sobre este caso
presenta en su publicacin dos resoluciones de aparente contradiccin. La primera
de ellas declara la inaplicabilidad para la eventual postulacin del actual Presidente
de la Repblica a un tercer perodo, y la otra declara infundada la demanda de
inconstitucionalidad. La inaplicabilidad fue sancionada por unanimidad de los votos
emitidos, tres en este caso, pues cuatro de los magistrados se abstuvieron; sin
embargo, dos de estos cuatro en curiosa inteligencia de lo que se entiende por
abstencin emiten una resolucin en la que sancionan infundada la demanda de
inconstitucionalidad de la Ley N 26657. En realidad, esta ltima resolucin debi
tambin ser emitida por los mismos que suscribieron la primera; ya que es de toda
evidencia que la demanda es infundada, pues no alcanza el nmero de votos
necesarios para declararla inconstitucional. Por ello no se entiende la negativa, de
estos magistrados a suscribirla. Lo cierto es que debi ser una sola resolucin la que
declare infundada la demanda e inaplicable al caso concreto la postulacin del
Presidente en ejercicio.
Nosotros, no encontramos incompatibilidad entre declarar infundada la
demanda de inconstitucionalidad y sancionar la inaplicabilidad para el eventual caso
concreto en que el actual presidente en ejercicio postule por tercera vez. En lneas
posteriores fundamentamos esta afirmacin.
Por otra parte, un hecho que no se puede dejar de mencionar es la conducta

del Diario Oficial "El Peruano", que debiendo ser un vocero imparcial de las normas
legales ha actuado como un medio publicitario del gobierno. Se le ha imputado a
este diario el hacer una publicacin tendenciosa y deliberadamente confusa; adems
de la forma de la publicacin, se cuestiona el ttulo con el que apareci la resolucin.
Sobre este particular hay que aclarar que las resoluciones de este rgano,
que versan sobre juicios de inconstitucionalidad, tienen carcter de ley, puesto que
derogan o convalidan leyes. En este sentido, el ttulo con el que se publican las
resoluciones, como el ttulo de cualquier Ley, tiene especial importancia.
En efecto, el ttulo de la Ley tiene un significado especialmente jurdico: desde
luego, es parte de la propia ley y participa por tanto de la fuerza de la misma.
Dogmticamente esto se traduce en que es utilizable para interpretar sus
disposiciones como un elemento ms de la ley (5). Los nombres oficiosos con los
que "El Peruano" suele nominar a las normas que publica son absolutamente
cuestionables no slo por arbitrarios, sino por antitcnicos. El lector comn y
corriente a menudo, lee nicamente el ttulo de la Ley, y si como hemos anotado el
Diario Oficial se atribuye la facultad de bautizar nuestra legislacin, este solo hecho
de por s es una transgresin.
El gobierno debe entender la enorme importancia que cumple el Diario Ofical:
cual es, la publicacin de las leyes.
Como sabemos la publicacin es un requisito constitutivo de la Ley. La
publicacin es, se dice, parte integrante del proceso de elaboracin de la Ley y no
un mero aadido a una Ley ya formada. Una Ley no publicada es jurdicamente
inexistente como regla de conducta, pues carece de uno de los requisitos externos
de su elaboracin y precisamente del que permite conocerla como norma general.
La Ley no publicada o lo que sera ms grave, la Ley secreta no es todava Ley y por
tanto nadie le debe acatamiento. (6)
IV. El control difuso.
A propsito de la controvertida resolucin del Tribunal Constitucional, se ha
cuestionado el hecho de que este rgano haya aplicado el llamado control difuso de
la Constitucin (consistente en que: " En todo proceso, de existir incompatibilidad de
una norma constitucional y un norma legal, los jueces prefieren la primera.(...)".)
indicndose que ste no puede resolver de oficio asuntos no controvertidos. Adems
el control difuso procede cuando se trata de casos concretos, y slo tiene valor entre
las partes y no afecta a terceros. El control del Tribunal en las acciones de
inconstitucionalidad no trasciende a conflictos de intereses entre particulares, nico
caso en que puede inaplicarse una Ley. Esa decisin slo tiene valor para ese caso
controvertido y no se extiende necesariamente a casos anlogos". (7)
Hay quienes incluso han ido ms lejos, sosteniendo que el Tribunal carece de
capacidad para declarar la inaplicabilidad de una ley, y que el control difuso es un
invento de ciertos profesores europeos, y que la inaplicabilidad es slo palabrera.
(8)
En efecto, el control difuso es un invento, como lo es en gran parte todo el
Derecho, salvo que nos refiramos al Derecho natural, de manera que no hay que
sorprenderse de ello. Incluso algunos connotados juristas han sostenido que los
Derechos Humanos son uno de los grandes inventos de nuestra civilizacin (9). El
principio de supremaca de la Constitucin, as como el control de sta, concentrado
o difuso son creaciones que el hombre ha ideado para limitar el ejercicio del Poder y
alcanzar su libertad.
Concretamente, el control difuso de la Constitucin es la obligacin que tiene
todo juez de preferir la Constitucin ante cualquier incompatibilidad con otra norma.
Este principio es la clave de bveda para defender la Constitucin y como qued
expuesto se encuentra sancionado en la propia Carta Poltica en los artculos 51 y
su complemento el art. 138.
Cabe anotar que esta obligacin alcanza no slo a los jueces, sino que se
extiende a todo funcionario con facultad jurisdiccional en lato sentido, como fiscales,
miembros del JNE, integrantes de tribunales administrativos como el Tribunal Fiscal
o el Tribunal de Defensa de la Competencia y de la Propiedad Intelectual y, por
cierto, los magistrados del Tribunal Constitucional. El propio Presidente de la
Repblica es alcanzado por esta norma, si asumimos que el art. 118, inc.1 de la
Constitucin, no es una mera expresin lrica.
En relacin a que el Tribunal no puede actuar de oficio y que el control difuso
slo procede en los casos concretos y no en una demanda de inconstitucionalidad,
quisiramos anotar lo siguiente: en su funcin de tutelar la Constitucin, el Tribunal
debe utilizar todos los mecanismos legtimos para salvar la Constitucin, este es el
fin. No se puede, como pretenden algunos, sacrificar la Constitucin en el altar del
formalismo jurdico. Recordemos que el juicio de constitucionalidad, no es un juicio
exclusivamente jurdico, porque sencillamente la Constitucin no lo es, es tambin
un texto poltico y axiolgico, de modo que un juicio que se desprende de l no
puede renunciar a esta hbrida naturaleza.
El argumento de que el Tribunal no puede actuar de oficio es feble; no se trata
de defender intereses particulares donde,desde luego, la iniciativa privada es lo que
cuenta, se trata de derechos pblicos, principalsimas normas sobre cuya base se
construye nuestro ordenamiento. Respecto a que el control difuso slo procede en
casos concretos, es una manera esttica de comprender el Derecho. Con ese
criterio jams hubiese existido en Argentina el Amparo, por que la ley no lo
contemplaba expresamente; y el propio control difuso no se podra haber creado en
los Estados Unidos.
Sin duda que con la prudencia, independencia y rigor jurdico con que se
conduzca un Tribunal sern factores inportantes en el xito de su funcin, pero
cuando se trata de Tribunales en proceso de formacin, como es el del Per, la
creatividad ser otro elemento indispensable.
Se ha afirmado tambin, que con la resolucin emitida por el Tribunal se
pretende atropellar al Congreso; sobre esto hay que expresar que: "La legislacin
est absolutamente subordinada a la Constitucin, como la justicia y la
administracin lo estn a la legislacin", y si "contrariamente a este concepto se
contina afirmando la incompatibilidad de la justicia constitucional con la soberana
del legislador, es simplemente para disimular el deseo del poder poltico, que se
expresa en el rgano legislativo, de no dejarse limitar por las normas de la
Constitucin, y ello en contradiccin patente con el derecho positivo.
Si bien es verdad, que el Tribunal es un "legislador negativo", pues,
ciertamente, " anular una ley equivale a plantear una norma general", existe
diferencias esenciales entre la elaboracin y la simple anulacin de las leyes: la
primera que corresponde al Congreso goza de la llamada "libre creacin", mientras
que al Tribunal le corresponde tan slo anular o impedir la aplicacin de una
determinada ley.
Ya en 1929, el decano Hauriou deca: " se siente la necesidad de controlar los
parlamentos porque su legislacin, movida por las pasiones electorales, se ha
convertido en una peligrosa amenaza para las libertades". (10)
V. El anlisis de constitucionalidad.
Como se sabe el Tribunal Constitucional es un rgano contralor; pero, qu
controla?. Sencillamente, la constitucionalidad, que no es otra cosa que la
supremaca de la Constitucin frente al resto del ordenamiento jurdico.
Concretamente en qu consiste este control. Digmoslo de modo muy
sumario:
a).- Si el rgano emisor de la ley materia del juicio de constitucionalidad, lo
hizo en el ejercicio de la competencia y atribuciones que le confiere la Constitucin
para la regulacin de la respectiva materia o si la desbord excedindose e
invadiendo competencias ajenas. b.- Una vez determinada la competencia del
rgano emisor, resta saber si se sigui el procedimiento o formas prescritas por la
propia Constitucin. Un ejemplo tpico, de violacin del procedimiento, es cuando se
d una Ley Orgnica sin seguir el procedimiento establecido por el art. 106 de la
Constitucin. d).- Tambin se evala la constitucionalidad de una norma
confrontndola con los principios consagrados por la Constitucin, sin duda la ms
ardua de las evaluaciones en materia de Constitucionalidad. Esta evaluacin es
conocida como principio de razonabilidad (11). e).- El control de constitucionalidad
tambin puede darse en el caso de los procesos de acciones de garanta por medio
del llamado recurso extraordinario que permite que el Tribunal en ltima y definitiva
instancia nacional se avoque a las causas sobre violacin de derechos
fundametales; f).- La violacin de la Constitucin tambin se puede dar por omisin,
es decir, por ser omiso a cumplir con lo que manda la Constitucin; por que el
encargado de ponerla en accin rehusa hacerlo.
En el sistema peruano se controla la Constitucin combinando diversas
modalidades que se complementan. As en nuestro derecho el sistema de control
concentrado no es qumicamente puro, junto a l est el control difuso del que puede
y debe hacer uso cualquier funcionario con poder jurisdiccional, incluso los propios
magistrados del Tribunal.
VI. La inconstitucionalidad de la Ley N 26657.
La inconstitucionalidad de la llamada ley de interpretacin autntica es de tal
evidencia que no se requiere de mayor esfuerzo para probarlo. Basta tan slo
recurrir al principio consagrado en el art. 103 de la Constitucin, que establece el
carcter general de las leyes, proscribiendo las leyes con nombre propio,
garantizando as uno de los pliegues del principio de igualdad de las personas. No
puede decirse razonablemente que la Ley N 26657, no favorezca tan slo a una
persona, el actual Presidente de la Repblica, y este solo hecho hiere de nulidad a la
norma.
El poder ilimitado del legislador es cosa del pasado, el moderno Estado
Constitucional de Derecho no admite que las decisiones del Parlamento sean
absolutas, omnicompetentes, sino que la validez de tales decisiones depende de su
concordancia con la Constitucin.
Adicionalmente, en argumento extrajurdico, puede decirse que la alternancia
en el poder es un reclamo de la razn y la experiencia, existen fundados motivos
para rechazar a todo poder que se pretenda perennizar, y que ofenden el sentido
comn reiterarlos. La reeleccin indefinida es la versin moderna del Presidente
vitalicio o Monarca. Hay detrs de esta postura, tanto la idea del hombre
providencial, como el desprecio por las instituciones. Lo ms peligroso para una
Nacin es librar su suerte al destino de un hombre. Por ello debemos rechazar
rotundamente toda idea de perennidad en el poder y cualquier cosa que se le
parezca.
VII. Conclusin.
Por la forma de presentacin la resolucin emitida dista de ser una solucin al
problema planteado, en realidad este ha sido trasladado al Jurado Nacional de
Elecciones, quin en el fondo ya se manifest sobre este asunto con su Resolucin
N 172-94, ya aludida en este trabajo.
A nuestro juicio el Jurado Nacional de Elecciones deber acatar el fallo que

declara la inaplicabilidad de la referida ley, basndose en que el supremo intrprete
de la Constitucin en ltima instancia es el Tribunal Constitucional. Ya Marshall en
inspiradoras palabras ha dicho:
"Es demasiado simple para ser controvertido, que la Constitucin controla
todo acto legislativo repugnante a ella; o que la legislatura puede alterar la
Constitucin mediante una ley ordinaria. Entre estas alternativas no hay trmino
medio. La Constitucin es, o bien una ley suprema, inmodificable por medios
ordinarios, o est en el mismo nivel que los actos legislativos ordinarios, y como las
otras leyes es modificable cuando el legislador quiera modificarla. Si la primera parte
de la alternativa es exacta, entonces un acto legislativo contrario a la Constitucin no
es ley; si la segunda parte es exacta, entonces las constituciones escritas son
tentativas absurdas por parte del pueblo para limitar un poder que en su propia
naturaleza es ilimitable. Evidentemente todos los que han elaborado constituciones
escritas las consideraron como la ley fundamental y suprema de la nacin, y
consecuentemente la teora de cada uno de tales gobiernos debe ser la de que un
acto de la legislatura repugnante a la Constitucin, es invlido".
DERECHO CIVIL
LA RESPONSABILIDAD POR EL HECHO DE LOS DEPENDIENTES (A
PROPSITO DE LA CONSIDERACIN DE FAUCETT S.A. COMO "TERCERO
CIVILMENTE RESPONSABLE" EN EL PROCESO PENAL SEGUIDO CONTRA
ALFREDO ZANATTI) - Elvira Martinez Coco
EL DERECHO DE RETRACTO: ACTOS Y HECHOS EXTRA-PROCESALES Y
PROCESALES PARA LA VALIDEZ JURDICA DEL DERECHO A RETRAER - Javier
Diaz Esponda
IMPORTANCIA DE LOS ACTOS DE ADMINISTRACIN Y DISPOSICIN DE LOS
BIENES SOCIALES - Carla Salazar Lui Lam
LA RESPONSABILIDAD POR EL HECHO DE LOS DEPENDIENTES (A

PROPSITO DE LA CONSIDERACIN DE FAUCETT S.A. COMO "TERCERO
CIVILMENTE RESPONSABLE" EN EL PROCESO PENAL SEGUIDO CONTRA
ALFREDO ZANATTI) (Elvira Martinez Coco)
En el presente trabajo la autora concluye que la consideracin de la empresa
Faucett S.A. como tercero civilmente responsable, habiendo Alfredo Zanatti
cometido el delito "con ocasin de su funcin" de Gerente General y no en ejercicio
de ella, abre un peligroso camino jurisprudencial respecto de lo que el Organo de
Administracin de Justicia entienda por dao realizado "en el ejercicio del cargo" o
en "cumplimiento del servicio respectivo".
R.N.N 1363-96 - LIMA
SENTENCIA DE LA CORTE SUPREMA
SALA PENAL Lima, doce de julio de mil novecientos noventisis
VISTOS; de conformidad en parte con el dictamen del seor Fiscal Supremo
en lo Penal; por sus propios fundamentos; y CONSIDERANDO: que, se debe fijar el
monto de la reparacin civil a favor del Estado en lo referente al delito contra la
administracin pblica- corrupcin de funcionarios-, el mismo que deber abonar el
procesado Alfredo Augusto Zanatti Tavolara, siendo del caso integrar este extremo
en atencin a la facultad conferida por el penltimo pargrafo del artculo doscientos
noventiocho del Cdigo de Procedimientos Penales, modificado por el Decreto
Legislativo nmero ciento veintisis: declararon NO HABER NULIDAD en el auto de
fojas once mil seiscientos siete, su fecha seis de noviembre de mil novecientos
noventicinco, en el extremo consultado que declara no haber mrito para pasar a
juicio oral contra Guillermo Gustavo Berckemeyer Len, Serafn Otero Mutin, Manuel
Antonio Berckemeyer Luna, Juan Otero Villarn, Ste-phanos Jhon Philippides Pease,
Alejandro Tudela Garland, Jorge Renato Vsquez Costa, Bernardo Fernndez
Corvetto, Jorge Alfredo Granda Bustamante, Csar Eduardo Zanatti Tavolara y Mario
Carlos Zanatti Tavolara por los delitos contra el patrimonio- estafa- y contra la fe
pblica en agravio del Estado; con lo dems que al respecto contiene; declararon
NO HABER NULIDAD en la sentencia recurrida de fojas trece mil novecientos

noventicinco, su fecha primero de marzo de mil novecientos noventisis, que
absuelve a Roberto Casanova Ruz de la acusacin fiscal por el delito contra el
patrimonio- estafa- y por el delito contra la fe pblicafalsificacin de documentos y
falsedad ideolgica- en agravio del Estado; condena a Alfredo Augusto Zanatti
Tavolara como autor del delito contra el patrimonio-estafa, por el delito contra la fe
pblicafalsificacin de documentos y falsedad ideolgica- y por el delito contra la
administracin pblica- corrupcin activa- en agravio del Estado, a diez aos de
pena privativa de la libertad, la misma que con descuento de la carcelera que viene
sufriendo desde el cuatro de mayo de mil novecientos noventicinco, vencer el tres
de mayo del ao dos mil cinco; condena a Jos Jaime Bedoya Garreta como autor
del delito contra el patrimonio-estafa- y como cmplice del delito contra la fe pblicafalsificacin de documentos y falsedad ideolgica"- en agravio del Estado, a diez
aos de pena privativa de la libertad, la misma que con descuento de la carcelera
que viene sufriendo desde el dos de febrero de mil novecientos noventisis, vencer
el primero de febrero del ao dos mil seis condena a Mara Emilia Fandio de
Iraurgui de Bachmann como cmplice del delito contra el patrimonio- estafa- y por el
delito contra la fe pblicafalsificacin de documentos y falsedad ideolgica- en
agravio del Estado, a cuatro aos de pena privativa de la libertad suspendida en su
ejecucin por el perodo de tres aos; fija en veintisis millones de nuevos soles, la
suma que por concepto de reparacin civil debern abonar los sentenciados y los
terceros civilmente responsables Empresa Aeronaves del Per y Compaa de
Aviacin Faucett Sociedad Annima en forma solidaria a favor del Estado; e
INTEGRANDO la propia resolucin; FIJARON en quinientos mil nuevos soles, el
monto que por concepto de reparacin civil deber abonar el sentenciado Zanatti
Tavolara a favor del Estado, con respecto al delito de corrupcin de funcionarios;
asimismo, el pago de las reparaciones civiles deben ser abonadas, sin perjuicio de
restituirse lo estafado; declararon NO HABER NULIDAD en lo dems que dicha
sentencia contiene; y los devolvieron.SS. IBERICO MAS; ALMENARA BRYSON; VILLAFUERTE BAYES
FERNANDEZ URDAY
VISTOS: de conformidad en parte con el dictamen del seor Fiscal Supremo
en lo Penal; por sus fundamentos pertinentes; y CONSIDERANDO: que, conforme a
los artculos cuatrocientos y cuatrocientos uno del Cdigo de Procedimientos civiles,
vigente en la poca de los hechos, son documentos pblicos los que enumera en
forma taxativa y que otorgados con las formalidades legales producen fe respecto de
la realidad del acto verificado ante el funcionario pblico que lo extendi o autoriz,
concepto que el vigente Cdigo Procesal Civil mantiene en su artculo doscientos
treinticinco, precisando en el artculo doscientos treintisis, que es privado el que no
tiene las caractersticas del documento pblico y que la legalizacin o certificacin
de un documento privado no le convierte en pblico; que, el denominado Anexo
nmero cinco "Registro de Importaciones" era un formulario suscrito por el Banco
que actuaba como intermediario financiero, el mismo que hasta lo imprima con su
nombre comercial, y en el que anotaba los datos referentes a la importacin cuyo

precio se deba pagar, que se contaba con Licencia Previa otorgada por el Instituto
de Comercio Exterior- ICE-, hoy extinguido, y la autorizacin del Ministerio de
Transportes, en este caso la Direccin General de Transporte Areo, y se ingresaba
al Banco Central de Reserva, el que registraba la importacin, luego de lo cual el
Banco intermediario poda adquirir las divisas requeridas segn dicha informacin,
como lo estableci la Circular nmero cero veinte- ochentinueve- EF- de fecha
nueve de octubre de mil novecientos ochentisiete emitida por el Banco Central de
Reserva y como lo informa dicho Banco a fojas once mil cuatrocientos cuarentitrs;
que, en consecuencia, el referido Anexo nmero cinco no constituye un documento
pblico y es impropia la interpretacin extensiva que se hace en la sentencia
recurrida, tanto ms porque en materia penal es inaplicable la analoga, conforme al
inciso noveno del artculo ciento treintinueve de la Constitucin Poltica del Estado, y
siendo que todos los documentos utilizados para obtener las divisas extranjeras al
tipo de cambio MUC - Mercado Unico de Cambio- son de carcter privado, -es
procedente la aplicacin del artculo cuatrocientos veintisiete del Cdigo Penal en lo
relativo al documento privado; que, en cuanto a la reparacin civil, la recurrida la fija
sin fundamentacin y sin referencia al proceso, por lo que se presenta como
arbitraria y motiva su revisin; que, para fijar la reparacin civil se debe tener
presente que en la poca de los hechos imperaba un sistema de control de cambio
de moneda extranjera, toda la cual se deba vender al sistema bancario o
depositarse en cuentas autorizadas, los exportadores deban entregar al Banco
Central de Reserva el ntegro de las divisas obtenidas, cada requerimiento de
moneda extranjera deba justificarse y se atenda a un tipo de cambio segn se
haba determinado por dicho Banco y todo incumplimiento se sancionaba con multa,
sin perjuicio de las acciones penales, como dispona el Decreto Ley nmero veintin
mil novecientos cincuentitrs, ya derogado; que, se han practicado en autos dos
pericias dispuestas por el Juzgado, la de fojas dos mil cuatrocientos diecisiete, que
exime de responsabilidad a los procesados, y la de fojas diez mil ciento cinco que
seala el monto del perjuicio en quince millones tres mil ochocientos tres dlares
moneda de los Estados Unidos de Amrica, suma que determinan, segn el Anexo
Nmero uno de fojas diez mil doscientos cincuenta, por la diferencia del tipo de
cambio entre el MUC- Mercado Unico de Cambio- y el Mercado Libre, el que
transforman moneda extranjera, en un clculo valorista y de reajuste monetario; que,
segn ese mismo clculo, el Banco Central de Reserva recibi menos intis por los
dlares que entreg por lo que la diferencia deba establecerse en esa misma
moneda, ms como el inti es un signo monetario que ha perdido su valor por efecto
de los procesos inflacionario y devaluatorio sufridos, resultara una cifra diminuta que
en modo alguno compensara el perjuicio, por lo que el Juzgador debe fijar la
reparacin de manera equitativa; que, tambin se debe tener en cuenta que por
Resolucin consentida de fojas diez mil setecientos sesentisiete de fecha doce de
julio de mil novecientos noventicinco, se neg al Banco Central de Reserva la
calidad de parte agraviada, por la consideracin de que recibi en moneda nacional
las divisas que entreg, reiterando lo resuelto a fojas seis mil novecientos
cincuentidos, conforme a lo propuesto por la Fiscala a fojas mil treintitrs; y
finalmente, que todas las divisas no fueron mal usadas y que la Compaa de
Aviacin Faucett y Aeronaves del Per recibieron repuestos de aviacin, por un valor
o de determinada utilidad que no se ha cuidado de establecer en el proceso; que, la
voluntad de las personas jurdicas se forma en sus rganos de administracin y en
las Sociedades Annimas, el de mayor decisin es la Junta General de Accionistas,
siendo el caso que en la Compaa de Aviacin Faucett y Aeronaves del Per, en la
poca de los hechos, el procesado Alfredo Augusto Zanatti Tavolara era el mayor
accionista y su voluntad primaba confundindose con la de la persona jurdica,
colocando al Gerente y dems servidores de dichas Empresas en condicin de
dependientes, situacin sta que permite eximir de responsabilidad a la procesada
Mara Emilia Fandio de Iraurgui de Bachmann, pues era una dependiente y no se
ha probado su actuar doloso, siendo insuficiente que se desempeara en el puesto
de Gerente General de Aeronaves del Per, pues en materia penal no se admite la
responsabilidad objetiva, siendo del caso absolverla de conformidad con lo dispuesto
por el artculo doscientos ochenticuatro del Cdigo de Procedimientos Penales; que,
por la misma consideracin, la responsabilidad recae en el procesado Alfredo
Augusto Zanatti Tavolara, accionista mayoritario de ambas Sociedades Annimas y
su representante, cuya voluntad l determinaba y quien estructur las distintas
operaciones destinadas a obtener las divisas; que, ambas Sociedades tambin
deben responder por el perjuicio causado, pues formalmente son las titulares de los
beneficios generados por el actuar ilcito de su gestor, ms no pueden ser solidarias
por el ntegro de la reparacin, porque no recibieron igual suma, correspondindole
a Compaa de Aviacin Faucett el sesentisis punto cincuentiuno por ciento y el
resto a Aeronaves del Per, por lo que deben participar en esa proporcin en la
reparacin civil, eso s, solidariamente con los procesados Zanatti Tavolara y Bedoya
Garreta; que, con relacin al delito de corrupcin de funcionarios por el cual se
procesa a Alfredo Augusto Zanatti Tavolara, segn auto ampliatorio de fojas diez mil
setecientos treintinueve, se advierte que con anterioridad se acogi a la Ley nmero
veinticinco mil quinientos ochentidos, por la informacin que proporcion sobre un
acuerdo econmico con el entonces Presidente de la Repblica Alan Garca Prez,
pedido que se tramit en cuaderno separado y en el que se expidi la Resolucin
Superior de fojas quinientos doce de ese cuaderno, que declara improcedente el
pedido, por la consideracin de que la informacin proporcionada no resulta
suficiente, no obstante lo cual, esa misma informacin constituye el fundamento de
la condena pronunciada en la sentencia recurrida, lo que es contradictorio e
irrevisable por lo anotado; que, para los efectos de la imposicin de la pena a los
acusados Zanatti Tavolara y Bedoya Garreta debe tenerse en cuenta sus
condiciones personales, as como la forma y circunstancias en que perpetraron los
ilcitos, conforme a lo preceptuado por el artculo cuarentisis del Cdigo Penal, por
lo que es pertinente modificarla proporcionalmente; y estando a la facultad conferida
por el artculo trescientos del Cdigo de Procedimientos Penales; MI VOTO es
porque se declare NO HABER NULIDAD en el auto de fojas once mil seiscientos
siete, su fecha seis de noviembre de mil novecientos noventicinco, en el extremo
consultado que declara no haber mrito para pasar a juicio oral contra Guillermo
Gustavo Berckemeyer Len, Serafn Otero Mutin, Manuel Antonio Berckemeyer
Luna, Juan Otero Villarn, Stephanos Jhon Philippides Pease, Alejandro Tudela
Garland, Jorge Renato Vsquez Costa, Bernardo Fernndez Corvetto, Jorge Alfredo
Granda Bustamante, Csar Eduardo Zanatti Tavolara y Mario Carlos Zanatti Tavolara
por los delitos contra el patrimonio- estafa- y contra la fe pblica en agravio del
Estado; con lo dems que al respecto contiene; se declare NO HABER NULIDAD en
la sentencia recurrida de fojas trece mil novecientos noventicinco, su fecha primero
de marzo de mil novecientos noventisis, que absuelve a Roberto Casanova Ruz de
la acusacin fiscal por el delito contra el patrimonio- estafa- y por el delito contra la fe
pblicafalsificacin de documentos y falsedad ideolgica- en agravio del Estado;
condena a Alfredo Augusto Zanatti Tavolara como autor del delito contra el
patrimonio- estafa-, por el delito contra la fe pblicafalsificacin de documentos y
falsedad ideolgica- y por el delito contra la administracin pblica- corrupcin
activa- en agravio del Estado; y condena a Jos Jaime Bedoya Garreta como autor
del delito contra el patrimonio- estafa- y cmplice del delito contra la fe pblicafalsificacin de documentos y falsedad ideolgica- en agravio del Estado; se declare
HABER NULIDAD en la propia sentencia en cuanto impone a Alfredo Augusto
Zanatti Tavolara y Jos Jaime Bedoya Garreta, diez aos de pena privativa de la
libertad; fija en veintisis millones de nuevos soles, el monto que por concepto de
reparacin civil debern abonar en forma solidaria los sentenciados Alfredo Augusto
Zanatti Tavolara, Jos Jaime Bedoya Garreta, Mara Emilia Fandio de Iraurgui de
Bachmann y los terceros civilmente responsables Empresa de Aeronaves del Per y
Compaa de Aviacin Faucett a favor del Estado; y condena a Mara Emilia Fandio
de Iraurgui de Bachmann como cmplice del delito contra el patrimonio- estafa- y por
el delito contra la fe pblicafalsificacin de documentos y falsedad ideolgica- en
agravio del Estado; reformndola en estos extremos: se IMPONGA a Alfredo
Augusto Zanatti Tavolara y Jos Jaime Bedoya Garreta, seis aos de pena privativa
de la libertad, la misma que con descuento de la carcelera que viene sufriendo el
sentenciado Zanatti Tavolara desde el cuatro de mayo de mil novecientos
noventicinco, vencer el tres de mayo del ao dos mil uno y para el sentenciado
Bedoya Garreta, con descuento de la carcelera que viene sufriendo desde el dos de
febrero de mil novecientos noventisis, vencer el primero de febrero del ao dos mil
dos; se FIJE en seis millones seiscientos cincuentin mil nuevos soles, el monto que
por concepto de reparacin civil deber abonar los sentenciados Alfredo Augusto
Zanatti Tavolara, Jos Jaime Bedoya Garreta y el tercero civilmente responsable
Compaa de Aviacin Faucett en forma solidaria a favor del Estado; y en tres
millones trescientos cuarentinueve mil nuevos soles, el monto que por concepto de
reparacin civil debern abonar en forma solidaria los sentenciados Alfredo Augusto
Zanatti Tavolara, Jos Jaime Bedoya Garreta y el tercero civilmente responsable
Aeronaves del Per a favor del Estado; y se ABSUELVA a Mara Emilia Fandio de
Uraurgui de Bachmann de la acusacin fiscal como cmplice del delito contra el
patrimonio- estafa- y por el delito contra la fe pblicafalsificacin de documentos y
falsedad ideolgica- en agravio del Estado; se MANDE archivar definitivamente la
instruccin al respecto; y de conformidad con lo preceptuado por el Decreto Ley
nmero veinte mil quinientos setentinueve: se DISPONGA la anulacin de sus
antecedentes policiales y judiciales generados como consecuencia de los citados
ilcitos; se declare NO HABER NULIDAD en lo dems que dicha sentencia contiene;
y se devuelva.-
SS.
SANCHEZ PALACIOS PAIVA
ROBINSON E. LOZADA RIVERA, Secretario (p) de la Sala Penal
Corte Suprema de Justicia de la Repblica
Exp. N 838-93
SENTENCIA DE LA CORTE SUPERIOR
PRIMERA SALA PENALLima, 01 de marzo de 1996.
VISTA: en audiencia pblica el proceso penal seguido contra ALFREDO
AUGUSTO ZANATTI TAVOLARA por el delito contra el patrimonio -Estafa-, por el
delito contra la Fe Pblica -Falsificacin de Documentos y Falsedad Ideolgica- y por
el delito contra la Administracin Pblica - Corrupcin Activa- en agravio del Estado;
y contra JOSE JAIME BEDOYA GARRETA, MARIA EMILIA FANDIO DE IRAURGUI
DE BACHMANN y ROBERTO CASANOVA RUIZ, por la comisin del delito contra el
Patrimonio -Estafa- y por el delito contra la Fe Pblica - Falsificacin de Documentos
y Falsedad Ideolgica- en agravio del Estado; RESULTA DE AUTOS: que estando al
mrito de la acusacin Fiscal Superior escrita de fojas once mil trescientos
treintinueve a once mil trescientos cuarenticinco, este Colegiado dict el
correspondiente Auto Superior de Enjuiciamiento en la que se declara la procedencia
del juicio oral contra los mencionados encausados y por los delitos que se indican,
sealndose da y hora para la verificacin del juicio oral, el mismo que se ha
llevado a cabo con las formalidades establecidas en nuestro ordenamiento procesal
vigente, conforme se verifica de las actas de su propsito, que se tienen a la vista;
que, oda la Requisitoria Oral del Seor Fiscal Superior Adjunto, as como los
Alegatos de la Parte Civil, del Abogado del Tercero Civilmente Responsable, as
como los Alegatos de los acusados, fueron presentadas sus respectivas
conclusiones escritas, las mismas que obran en pliegos por separado; que,
planteadas, discutidas y votadas las cuestiones de hecho, por lo que ha llegado la
oportunidad procesal de dictar la correspondiente sentencia, y CONSIDERANDO:
Que se incrimina a los acusados Alfredo Augusto Zanatti Tavolara, Jos Jaime
Bedoya Garreta, Mara Emilia Fandio de Bachmann y Roberto Casanova Ruz la
comisin de los delitos de estafa y contra la fe pblica, sustentado en los siguientes
supuestos de hechos: que durante el perodo comprendido entre los meses de
octubre a diciembre de mil novecientos ochentinueve, las empresas AERONAVES
DEL PERU Sociedad Annima y COMPAIA DE AVIACION FAUCETT Sociedad
Annima, cuyo accionista mayoritario era Alfredo Zanatti Tavolara, acogindose a lo
dispuesto en las Resoluciones Cambiarias nmero cero veintiocho- ochentinueve -
EF/noventa y cero treinta -ochentinueve- EF/noventa de fecha nueve de octubre y

trece de noviembre de mil novecientos ochentinueve respectivamente, lograron
acceder a los beneficios otorgados por el Mercado Unico de Cambios mediante la
venta de dlar subsidiado a fin de sufragar los pago a las supuestas importaciones
de diecisis motores a reaccin de ostensible antigedad modelos JT ocho D quince, JT tres D - tres B, JT - tres D y JT ocho D- nueve A, as como un equipo
completo de silenciadores para avin y abundante material en partes y piezas para
aeronaves, bienes que fueron presuntamente vendidos por las empresas
International Airlines Holding, Taiko Corporation, Miami Field Service y Quiet Nacelle,
las cuales estaran vinculadas directamente o por intercambio de personal a su
cargo a Alfredo Zanatti Tavolara; para lo cual Aeronaves del Per y Faucett
presentaron catorce solicitudes ante la Direccin General de Transporte Areo del
Ministerio de Transportes y Comunicaciones, adjuntando diversas facturas y/o
proformas de facturas con sus respectivas declaraciones juradas, siendo que en las
mencionadas facturas no se consignaba el nmero de serie de los motores a adquirir
as como tampoco ningn otro dato que permita individualizar tales bienes,
habindose advertido que en las solicitudes correspondientes a Aeronaves del Per
se habra falsificado la firma de su Gerente General Mara Emilia Fandio, no
obstante lo cual se lleg a obtener la autorizacin de las facturas presentadas,
llegando a utilizarlas en nmero de veinte ascendentes a un valor total de veinticinco
millones doscientos setentids mil veintin dlares americanos; documentacin que
sirvi de sustento para la obtencin del Anexo cinco emitido por el Banco Central de
Reserva del Per quien efectu las liquidaciones de venta de dlares al tipo de
cambio MUC a travs del intermediario financiero que en este caso result ser el
Banco de Crdito, dinero que fue depositado en la cuenta corriente nmero
seiscientos veintisiete mil quinientos sesentinueve - cero - setentinueve cuyo titular
entro otros era Mara Emilia Fandio y la cuenta corriente nmero ciento ochenta mil
ochenta - cero - ochentinueve, correspondiente a Faucett desde donde se
efectuaron los pagos hechos a las empresas proveedoras a travs de transferencias
cablegrficas al Atlantic Security Bank adems de haberse entregado personalmente
giros a Albino Condori Mamani, empleado de Jos Jaime Bedoya Garreta;
destacndose con especial nfasis la intervencin de este ltimo ya sea agilizando y
acelerando los trmites de obtencin de los dlares MUC, ya en los actos ulteriores
de uso irregular de dichos fondos; que en lo atinente al procesado Casanova Ruz se
tiene que ste en su calidad de Contador de Aeronaves del Per habra autorizado la
anotacin en los asientos contables de dicha empresa con simples fotocopias de las
facturas y cotizaciones que sustentaban la adquisicin de los bienes antes
detallados, adems de haberse detectado adulteraciones en los asientos contables
por cuanto se habra adecuado las situaciones irregulares provenientes de la
obtencin del dolar MUC; que asimismo se imputa a Alfredo Zanatti Tavolara la
comisin del delito de corrupcin de funcionarios en consideracin a que este
procesado entreg la suma de doscientos mil dlares como parte del pago
ascendente al cinco por ciento del monto total de lo importado con dlar subsidiado
a favor del ex- Presidente de la Repblica Alan Garca Prez quien lo solicit para
as permitir el acceso de las empresas aeronuticas al sistema del dlar MUC; por lo
que en base a las denuncias interpuestas por la Procuradura del Ministerio de
Transportes obrante a fojas doscientos uno y complementada a fojas tre mil

cuarentiocho, el informe del Congreso de la Repblica a fojas mil quinientos noventa
a mil quinientos noventinueve, y de los actuados judiciales e instrumental probatorio
recaudado se tiene: PRIMERO: que con fecha diecisis de octubre, trece y treinta de
noviembre as como catorce de diciembre de mil novecientos ochentinueve, la
empresa nacional de aviacin comercial FAUCETT present ante la Direccin
General de Transporte Areo del Ministerio de Transportes y Comunicaciones nueve
solicitudes para la aprobacin de documentacin comercial, las mismas que obran a
fojas dos mil ciento cuarentisiete, dos mil ciento cincuentiocho, dos mil ciento
sesentiuno, dos mil ciento setentitrs, dos mil ciento setentisiete, dos mil ciento
ochentisiete, dos mil ciento ochentinueve, dos mil ciento noventa y dos mil
doscientos dos, con el objeto de ser autorizados para la compra de dlar subsidiado
del Mercado Unico de Cambios, por los montos establecidos en dichos documentos;
solicitudes suscritas por Bernardo Fernndez Corvetto; Vice-Presidente Ejecutivo de
Faucett y Alfredo Zanatti Tavolara, Gerente General, las cuales fueron acompaadas
de las respectivas declaraciones juradas de uso exclusivo rubricadas por Alfredo
Zana-tti Tavolara, Ral Burneo Seminario (Gerente General Adjunto) y Javier
Corrochano (Gerencia Legal); siendo que como resultado de estos trmites
administrativos Faucett obtuvo la autorizacin de quince facturas y cotizaciones
(proformas de factura) que le facultaba para proseguir la tramitacin ante el Banco
Central de Reserva para la compra de diecisis millones ochocientos nueve mil
setecientos trece dlares americanos, por la adquisicin de ocho motores y gran
cantidad de material aeronutico en piezas y partes diversas. Asimismo con fecha
veintisiete de octubre, treinta de noviembre, catorce y diecinueve de diciembre de mil
novecientos ochentinueve, la empresa Aeronaves del Per present ante la
Direccin General de Transporte Areo cinco solicitudes suscritas por Mara Emilia
Fandio conteniendo documentacin comercial con idntica finalidad que la
Compaa Faucett, solicitudes que fueron acompaadas por sus respectivas
declaraciones juradas suscritas por Adolfo Laynes Lozada (fojas dos mil ciento seis y
dos mil ciento ocho) y Mara Emilia Fandio (fojas dos mil ciento veintiuno, dos mil
ciento treintitrs y dos mil ciento treintisis). Habiendo obtenido Aeronaves del Per
autorizacin de cinco facturas y/o facturas proforma para la adquisicin de ocho
motores, un juego completo de silenciadores para avin y abundante material en
piezas y partes por un monto total de ocho millones cuatrocientos sesentids mil
setecientos trece dlares americanos; SEGUNDO: que la pericia grafotcnica
obrante a fojas cinco mil cuatrocientos uno efectuada en la documentacin
presentada por Aeronaves del Per ante la Direccin General de Transporte Areo
arriba a la conclusin de falsificacin de las firmas de la procesada Fandio, Gerente
General de la citada empresa, en las cinco solicitudes y cinco declaraciones juradas
obrantes en autos, aun cuando la citada acusada a fojas cinco mil setecientos
cincuentisiete sostiene que slo le falsificaron las solicitudes de fojas dos mil ciento
tres, dos mil ciento once, dos mil ciento veinte y dos mil ciento veintiuno, cuestin
que la misma acusada sostiene a fojas cinco mil ciento noventitrs y cinco mil ciento
noventiocho al sealar que no firm, prepar ni envi las solicitudes antes
sealadas, sin embargo no proporciona una explicacin precisa ni satisfactoria de
quin o quines hayan sido las personas que fraguaron dichos documentos,
sosteniendo en los Debates orales de fecha veintino de noviembre de mil

novecientos noventicinco que Alfredo Zanatti es el llamado a dar una explicacin de
tales sucesos: TERCERO: Que pese a los esfuerzos desplegados por el Juzgado
Penal y este Colegiado, las empresas Faucett y Aeronaves, as como tampoco el
Ministerio de Transportes y Comunicaciones, el Banco Central de Reserva ni el
Banco de Crdito han presentado los originales de los documentos mercantiles en
referencia, aduciendo no tenerlos en su poder, segn se consigna a fojas mil
trescientos veintisis, mil trescientos cuarentids, mil cuatrocientos setentiocho, mil
quinientos setentisis, reiterando a fojas dos mil doscientos noventisis; que, de la
evaluacin y anlisis de las facturas y facturas-proformas presentadas en fotocopia a
lo largo del proceso penal se tiene respecto a la factura mil cuatrocientos
cincuentisiete ochentinueve emitida por la compaa TAIKO Corporation y suscrita
por Antonio Fuentes, que la misma fue registrada en el Anexo cinco de fecha
diecinueve de junio de mil novecientos ochentinueve que corre a fojas cuatrocientos
cincuentidos en base a la licencia previa de importacin de fojas cuatrocientos
cincuenticinco y el Aviso de conformidad del catorce de junio de mil novecientos
ochentinueve obrante a fojas cuatrocientos cincuentitrs, cuyo embarque figura el
siete de junio de mil novecientos ochentinueve, habiendo efectuado la cobranza
nmero quinientos cuarentiocho mil setecientos noventicinco por el Banco de Crdito
el diecinueve de junio de mil novecientos ochentinueve; habindose registrado
previamente la operacin en el Banco Central de Reserva el dieciocho de junio de
mil novecientos ochentinueve; siendo que esta misma factura fue empleada en una
doble operacin de compra de divisas a travs de la cobranza efectuada por el
mismo Banco de Crdito de fecha diecisis de noviembre de mil novecientos
ochentinueve con idntico nmero de operacin; advirtindose adems del anlisis
material del documento rasgos de alteracin en el ao de la factura y signos visibles
de delineacin de las letras del encabezado del contenido de la misma; en lo
concerniente a la factura nmero mil cutraocientos cincuentids ochentinueve
suscrita por Viliam Furdik en representacin de Taiko Corporation el cinco de mayo
de mil novecientos ochentinueve fue registrada en el Anexo cinco del veintids de
mayo de mil novecientos ochentinueve (fojas cuatrocientos treintisiete) con licencia
previa de importacin de fojas cuatrocientos treintinueve, aviso de conformidad del
dieciocho de mayo de mil novecientos ochentinueve de fojas cuatrocientos
treintiocho, fecha de embarque diez de mayo de mil novecientos ochentinueve,
factura cuyo monto fue cobrado por el Banco de Crdito el veintids de mayo de mil
novecientos ochentinueve, figurando registrado por el Banco Central de Reserva en
la misma fecha; al igual que con la factura anterior, sta fue presentada ante la
Direccin General de Transporte Areo y cobrada por el Banco de Crdito con fecha
diecisis de noviembre de mil novecientos ochentinueve, mediante la misma
operacin, es decir la cobranza quinientos cuarentisiete mil quinientos setentisiete,
siendo registrada por el Banco Central de Reserva el quince de noviembre de mil
novecientos ochentinueve a fojas cuatrocientos cuarentiuno, que con la factura mil
cuatrocientos sesenta / ochentinueve suscrita por Viliam Furdik sucede lo mismo que
con las anteriormente evaluadas, esto es, la misma factura fue utilizada dos veces
por el Banco de Crdito mediante cobranza nmero quinientos cuarentiocho mil
setecientos noventisis del diecinueve de junio de mil novecientos ochentinueve y
diecisis de noviembre de mil novecientos ochentinueve, conforme consta de fojas

cuatrocientos cuarenticuatro y cuatrocientos cuarentisiete, habindose reproducido
en el Anexo cinco de fecha dos de noviembre de mil novecientos ochentinueve los
mismos documentos que sirvieron de sustento para el registro del Anexo cinco de
fecha diecinueve de junio de mil novecientos ochentinueve como son Licencia Previa
de importacin y aviso de conformidad. En cuanto a la documentacin comercial
presentada por Aeronaves del Per para su autorizacin ante la Direccin General
de Transporte Areo es necesario poner especial nfasis en la factura mil doscientos
cincuentinueve/ ochentinueve emitida por Taiko Corporation con supuesta fecha
catorce de noviembre de mil novecientos ochentinueve que corre a fojas quinientos
nueve y quinientos diez; siendo registrada en el Anexo cinco del veinte de enero de
mil novecientos ochentinueve conjuntamente con la licencia previa de importacin
nmero ochentiocho cero siete cero dos diez veintiuno - cero cero cero uno (fojas
quinientos siete) y el aviso de conformidad a fojas quinientos dos de la empresa
supervisora (SSI) la que mediante inspeccin de fecha quince de noviembre de mil
novecientos ochentiocho da cuenta de la existencia de dos mil novecientos
noventids partes y piezas para motores de avin por un precio total de un milln
quinientos veintisiete mil setecientos trece dlares con cuarentiocho centavos de
dlar para ser embarcados el diecisis de noviembre de mil novecientos ochentiocho
con destino a Lima, Per. El Banco de Crdito mediante cobranza internacional
nmero cincuenticuatro quince sesentisis de fecha veinte de enero de mil
novecientos ochentinueve cobr a nombre de la empresa proveedora el importe
contenido en la factura, habiendo autorizado el Banco Central de Reserva el pago de
la referida cantidad conforme consta a fojas quinientos cinco, no obstante ello
Aeronaves present esta misma factura para repetir la Compra de divisas
subsidiadas, observndose en la misma visibles signos de alteracin en la fecha de
expedicin, habindose utilizado idntico Anexo cinco con fecha siete de diciembre
de mil novecientos ochentinueve (fojas quinientos once) y registrando el mismo
nmero de operacin de cobranzas del Banco de Crdito, esto es el nmero
cincuenticuatro quince sesentisis que figura con fecha de cobro siete de diciembre
de mil novecientos ochentinueve. CUARTO: que, asimismo debe relievarse las
marcadas diferencias y contradicciones de la informacin contenida en los partes
mensuales de los motores supuestamente adquiridos por Faucett y Aeronaves
mediante los dlares MUC, con la proporcionada por el Gerente de Mantenimiento
de dichas empresas, Jorge Tsuboyama (fojas quinientos noventiuno ampliada a fojas
setecientos dieciocho) y los tcnicos en aviacin Pedro Valle Vidal (fojas mil
quinientos quince) y Pascual Snchez Fernndez (fojas mil quinientos diecisiete) en
lo relacionado a la procedencia, fecha de montaje, uso y desmontaje, estado y
propiedad de los referidos motores, por lo que debe arribarse a la conclusin de que
si bien los partes mensuales no acreditan fehacientemente la propiedad o la
procedencia en ellos sealada, en modo alguno debe desestimarse la informacin
en ellos contenida, mxime si se toma en cuenta que dichos documentos estn
suscritos por los antes mencionados, quienes asumen deberes de garanta y
presuncin de verosimilitud por la informacin suministrada, no constituyendo razn
suficiente ni criterio valedero justificante de los probables o pretendidos desaciertos
y errores, los usos y costumbres aludidos por el testigo Tsuboyama a fojas
setecientos veinte, razn por la cual los datos contenidos en los partes mensuales
sern apreciados con la objetividad y sano criterio por parte de este Colegiado;
QUINTO: que del cotejo entre facturas y proformas de factura, a cuyo contenido
literal declarativo se han asignado por actos posteriores, los nmeros de serie de los
motores en referencia, con los partes mensuales y actas de verificacin se aprecia
manifiestas contradicciones e incongruencias, as en cuanto a los motores serie
sesentiocho setentisis ochenticinco y sesentiocho setenticuatro setentiuno,
vendidos supuestamente con fecha veinticuatro de octubre de mil novecientos
ochentinueve (factura dos mil quinientos uno/ochentinueve) e ingresados a Zona
Franca el quince de noviembre de mil novecientos ochentinueve, para ser remitidos
presurosamente a Miami con fecha veinte de noviembre de mil novecientos
ochentinueve segn consta del documento de embarque ciento sesentiocho ochentinueve, a fojas doce figuran ya instalados en la unidad OB- mil trescientos uno
desde febrero de mil novecientos ochentinueve, segn parte mensual a fojas trece
hasta el doce y dieciocho de junio de mil novecientos noventa respectivamente,
fecha en la que fueron retirados segn parte mensual a fojas quince. Respecto al
motor con nmero de serie sesenticinco cuarentinueve cero cinco vendido
supuestamente con fecha veinticuatro de Octubre de mil novecientos ochentinueve
(factura dos mil quinientos dos - ochentinueve) e ingresado por Zona Franca el
veintisis de enero de mil novecientos noventa, figura instalado en la unidad OB- mil
trescientos uno de Faucett desde el veinte de Octubre de mil novecientos
ochentisiete segn parte mensual a fojas treintiocho, siendo retirado el doce de
enero de mil novecientos noventa (fojas treintinueve): sobre este nmero de serie a
decir del acusado Zanatti Tavolara en su alegato de defensa habra sido
reemplazado por la serie sesentisiete cuarenticinco setentiocho, motor este ltimo no
verificado en su existencia fsica; con respecto al motor de serie sesentisis sesenta
cuarenticuatro supuestamente adquirido con factura dos mil quinientos dos ochentinueve de fecha veinticuatro de octubre de mil novecientos ochentinueve y
con fecha de ingreso primero de marzo de mil novecientos noventa, segn parte
mensual de febrero y marzo de mil novecientos noventa a fojas cuarentisis y
cuarentisiete, figura instalado el catorce de febrero. Evidentes contradicciones que
se repiten con los restantes motores supuestamente adquiridos por Faucett y
Aeronaves, en la fechas aducidas en las facturas y proformas presentadas, motores
varios de los cuales no figuran desaduanados, esto es ingresados legalmente al
pas, tales como los motores con serie seiscientos cuarenticinco mil seiscientos
treinticinco, seiscientos sesentinueve mil doscientos noventiocho, seiscientos
sesentiocho mil quinientos noventicinco seiscientos setenticuatro mil quinientos
setentiocho y otros. De las piezas y partes supuestamente importadas con dlar
MUC por ambas empresas slo ha quedado registrado el ingreso de accesorios de
avin en calidad de bultos a zona franca de fecha quince de mayo de mil
novecientos ochentinueve a fojas sesenticinco acompaado con gua area
seiscientos veinticuatro - cero cero setentiocho nueve ochentiuno del catorce del
mes en referencia, a cargo de Aeronaves del Per; as como el ingreso por Zona
Franca de partes y piezas de avin con fecha dieciocho de agosto de mil
novecientos ochentinueve de fojas ciento dos, con gua area seiscientos
veinticuatro- cero cero ochentiuno setenticinco cero cuatro, materiales que
Aeronaves ingresa a su almacen con nota de ingreso de fecha dieciocho de agosto

de mil novecientos ochentinueve fojas ciento cuatro. Coligindose de estos ingresos,
manifiestamente anteriores a la fecha de vigencia del dlar MUC para material
areo, que no se ha registrado el ingreso de partes y piezas adquiridos con dlar
MUC por parte de Faucett y Aeronaves. Igualmente no se registra ingreso al pas del
juego de silenciadores adquiridos por Aeronaves segn factura mil cincuenta /
ochentinueve del doce de octubre de mil novecientos ochentinueve, constando a
fojas noventisiete un ingreso de silenciadores de avin con fecha deicisiete de
agosto de mil novecientos ochentinueve, ingreso muy anterior al establecido como
fecha en la supuesta venta de la Quiet Nacelle, segn factura mil cincuenta
ochentinueve. SEXTO: Que respecto a las actas de verificacin realizadas tanto por
personal del Ministerio de Transportes, como por los peritos FAP y obrantes en el
presente expediente, es necesario indicar que si bien estas acreditan presencia
fsica de lo sometido a verificacin, las mismas por s solas no determinan la
procedencia legal, circunscribindose a la certificacin de existencia fsica. SETIMO:
Que asimismo debe merituarse las diversas comunicaciones cursadas por las
empresas proveedoras Taiko Corporation, International Airlines Holding y Quiet
Nacelle al Banco de Crdito del Per disponiendo que los pagos mediante giros se
entregasen a Albino Condori, pedidos que estuvieron vigentes hasta el veintisis de
octubre de mil novecientos ochentinueve conforme consta a fojas mil seiscientos
ochenticuatro, mil seiscientos ochenticinco, mil seiscientos noventa, mil seiscientos
noventiuno, mil seiscientos noventisis, mil setecientos, mil setecientos cuatro, mil
setecientos siete y mil setecientos nueve, siendo que con fecha quince de diciembre
de mil novecientos ochentinueve a fojas mil seiscientos setentitrs, y en otras
retrotradas a octubre de mil novecientos ochentinueve la Taiko Corporation
modificando sus anteriores comunicaciones seala que las transferencias se remitan
cablegrficamente a la cuenta mil setecientos cuarenticuatro - dos del Atlantic
Security Bank, efectuando similar pedido la International Airlines Holding Corporation
con fecha siete de diciembre de mil novecientos ochentinueve (fojas mil seiscientos
noventisiete), indicando al Banco de Crdito espere instrucciones para la remisin
del giro y en otras cartas con fecha octubre de mil novecientos ochentinueve da el
nmero de cuenta mil setecientos cincuentiuno- siete; asimismo la Quiet Nacelle a
fojas mil setecientos diez con fecha nueve de noviembre de mil novecientos
ochentinueve variando su orden anterior seala que los pagos en adelante se harn
por transferencia cablegrfica a la cuenta nmero mil ciento noventiuno- seis del
Atlantic Security Bank; de lo que evidencia el tiempo de vigencia de las rdenes
dadas por las pretendidas proveedoras para la entrega de los giros a Albino Condori,
empleado bajo las rdenes de Jaime Bedoya, aseveracin corroborada a fojas siete
mil setecientos setenta por Luisa Zegarra Alfaro -Jefa del Departamento de Moneda
Extranjera de Faucett- quien tras poner de manifiesto de las irregularidades en el
recojo de los giros, seala que por disposicin de la Gerencia Financiera a cargo de
Hugo Maradiegue se dispuso que los giros fueran recogidos por tercera persona
ajena a la empresa, refirindose a Albino Condori. OCTAVO: siendo del caso
merituar la informacin brindada por el Banco de Crdito en relacin a las
transferencias cablegrficas antes mencionadas que corre en fotocopias legalizadas
de fojas mil seiscientos sesentidos a mil setecientos ocho, en donde detalla
transferencias cablegrficas enviadas al Atlantic Security Bank por las supuestas

importaciones con dlar MUC, la misma que al ser contrastada con la proporcionada
por el Atlantic Security Bank por intermedio del Departamento de Justicia de los
Estados Unidos remitido va Relaciones Exteriores ofrece serias contradicciones con
lo que obra en los Statement of Account (estados de cuenta) de la referida entidad
bancaria, en los que se registran ingresos mediante transferencias cablegrficas
correspondientes a las supuestas importaciones que debieron ser enviadas
directamente por el Banco de Crdito, ingresadas directamente por Aeronaves,
Faucett y otras personas y/o entidades, junto a las enviadas por la entidad bancaria
nacional; como las obrantes a fojas ocho mil cincuenticinco de fecha dieciocho de
diciembre de mil novecientos ochentinueve donde figura registrada la operacin WT
treintids sesentids, COLL doce noventicinco ochentinueve por un milln quinientos
veintisiete mil setecientos trece dlares con cuarentiocho centavos de dlar a la
cuenta diecisiete cuarenticuatro - dos; igualmente a fojas ocho mil trescientos
sesentids, ocho mil trescientos sesentisiete y ocho mil trescientos sesentiocho se
observan registradas las transacciones enviadas cablegrficamente por Aeronaves:
WT veinte sesentiocho Aeronaves Per por dos millones doscientos treinta mil
dlares ingresada el catorce de noviembre de mil novecientos ochentinueve a la
cuenta diecisiete cincuentiuno siete, WT veintisiete ochentiseis CIA FAUCETT por
cinco millones quinientos cuarentitres mil quinientos dlares de fecha cuatro de
diciembre de mil novecientos ochentinueve, WT treintids sesentiuno COOL, cero
ciento cuarentiuno PL ochentinueve por dos millones doscientos mil dlares;
transferencias que debieron ser remitidas directamente a los proveedores por el
Banco de Crdito, segn mandato imperativo legal. NOVENO: Que, la acusada
Mara Emilia Fandio asumi el cargo de Gerente General de Aeronaves del Per
desde mil novecientos ochentidos hasta mil novecientos noventiuno, alegando en su
instructiva de fojas cinco mil ciento ochenticuatro continuada a fojas cinco mil ciento
ochenticinco, cinco mil ciento noventicuatro, cinco mil doscientos seis y cinco mil
doscientos diecinueve que debido a su escaso conocimiento respecto al rea tcnica
de la empresa, la misma era controlada por su co-acusado Zanatti Tavolara en
coordinacin con el Gerente de Mantenimiento Jorge Tsuboyama, por lo cual solicit
en Sesin de Directorio del diecisiete de julio de mil novecientos ochentisis (fojas
cinco mil doscientos setentisiete) se otorgase poder a su co-acusado Alfredo
Augusto Zanatti Tavolara, de cuyo texto se advierte que fue nombrado Apoderado
para la adquisicin de material aeronutico diverso, debiendo anotarse que ello no la
exclua de sus responsabilidades como Gerente General y Representante Legal de
Aeronaves, ms an cabe sealar respecto a dicho mandato que tal circunstancia no
fue precisada por los dems al rendir sus respectivas declaraciones instructivas sino
hasta la aseveracin que en tal sentido efecta la acusada Fandio y para lo cual
presenta en copia el cargo de un oficio dirigido a la Direccin General de Transporte
Areo (fojas cinco mil setecientos noventicinco) son embargo en la audiencia del
treinta de enero ltimo, mediante oficio nmero cero doscientos veinticuatro
-noventicinco-MTC/ quince. doce. tres se informa al Colegiado que no existe original
de dicho documento as como tambin en la Audiencia del diecinueve del mismo
mes y ao los Registros Pblicos informan que dicho Poder no ha sido inscrito:
resultando por ende el valor de dicho mandato rrito, sealando la acusada Fandio,
a fojas cinco mil ciento ochenticuatro vuelta y cinco mil ciento noventicinco vuelta
que Aeronaves del Per recibi un prstamo de tres millones seiscientos
noventicinco mil trescientos treinta dlares del accionista mayoritario Alfredo Zanatti
Tavolara para acogerse al Sistema del dlar MUC, de lo que comunic al Directorio
en Sesin de fecha diecisis de noviembre de mil novecientos ochentinueve
conforme se advierte a fojas mil cuarentiocho, esto es cuando ya se haban dado
inicio a los trmites para acceder a dicho beneficio, selando adems a fojas cinco
mil doscientos seis vuelta no haber tenido ninguna participacin en lo atinente a
dichas gestiones, aseveracin que resulta contradicha por la declaracin de
Guillermo Berckemeyer Len a fojas setecientos veinticuatro - setecientos treintisiete
quien sostuvo que cuando necesitaban repuestos, estos se adquiran a pedido de la
Gerente General Emilia Fandio, lo cual no resulta descartado en la confrontacin
sostenida entre ambos a fojas cinco mil trescientos cuarentitrs as como tampoco
con la declaracin de Berckemeyer Len en los debates orales del diecinueve de
enero ltimo: asimismo debe merituarse lo sostenido por Adolfo Laynes Lozada a
fojas mil seiscientos treintiocho al indicar que Mara Fandio le solicit que firmase
las Declaraciones Juradas que obran a fojas cuarentids y ciento nueve para ser
remitidas a la Direccin General de Transporte Areo para la adquisicin de turbinas,
versin que luego es variada en la confrontacin de fojas cinco mil trescientos
cincuenta al sealar que la suscripcin de tales documentos fue a solicitud de
persona distinta a Emilia Fandio, lo cual debe ser tomado con las reservas del
caso; siendo que la mencionada acusada sostiene a fojas cinco mil doscientos ocho
que su nica participacin en estos hechos se habra limitado a dar instrucciones
junto con la Gerencia Administrativa y el Presidente del Directorio al Banco de
Crdito para el pago de las facturas antes mencionadas con cargo a la Cuenta
Corriente nmero sesentids setenticinco sesentinueve - cero - setentinueve como
se aprecia de fojas cinco mil doscientos cincuentiocho, cinco mil doscientos
sesentiuno cinco mil doscientos sesenticuatro, cinco mil doscientos sesenticinco y
cuyo estado de cuenta corre a fojas cinco mil doscientos cincuentids, cinco mil
doscientos cincuenticuatro a cinco mil doscientos cincuentisiete. DECIMO: que en lo
atinente al acusado Casanova Ruz se tiene que ste se desempe como SubGerente de Contabilidad de Aeronaves del Per desde mil novecientos noventa y en
tal condicin supervis el registro efectuado en relacin a las adquisiciones con dlar
MUC, siendo que para el registro de tales operaciones se tom como base las
facturas en copia fotosttica que le fueron remitidas por la Gerencia General,
situacin que no estaba permitida como lo sostuvo a fojas tres mil cien,
habindosele alcanzado con posterioridad por dicha Gerencia las facturas en
fotocopias autenticada, precisando no haber tenido a la vista en ningn momento los
originales de tales facturas para efectuar los registros contables, ms an admite
que los Libros de Contabilidad a su cargo no se encontraban al da. No obstante ello,
se ha presentado en autos la consulta efectuada al Instituto de Asesora Empresarial
de fojas siete mil trescientos veintisiete, as como del Estudio Caballero Bustamante
de fojas siete mil trescientos veintinueve quienes coinciden en sealar no ser de
imperiosa obligacin la existencia de facturas originales para su respectivo asiento
contable, lo cual deber ser merituado en su oportunidad por el Colegiado: DECIMO
PRIMERO: que respecto al acusado Jos Jaime Bedoya Garreta quien al rendir su
instructiva en el acto oral de fecha dos y cinco de febrero del ao en curso, sostuvo
haber conocido a su co-acusado Alfredo Augusto Zanatti Tavolara en mil novecientos
ochenticuatro, habiendo tenido tratos comerciales con ste de manera espordica
hasta mil novecientos ochentinueve en que en su condicin de Broker de las
Empresas Taiko Corporation, Internacional Airlines Holding y Quiet Nacelle particip
en la venta de los bienes adquiridos al amparo del Mercado Unico de Cambios,
negando haber sido asesor personal ni legal del citado acusado pese a que Luis
Bortesi Longhi, Gerente de Planificacin de Faucett, a fojas siete mil doscientos
nueve vuelta refiere que Bedoya Garreta fue asesor personal de Alfredo Zanatti
Tavolara en los ltimos cinco aos, y en trminos similares se expres Maradieque
Obando, Gerente de Finanzas de Faucett, a fojas seis mil novecientos
cincuentiocho: aunado a lo expresado por el testigo Corrochano Patrn a fojas tres
mil trescientos veintiocho vuelta al sostener que Bedoya nunca estuvo en la planilla
de Faucett porque realizaba una gestin como Asesor Legal externo desde el ao de
mil novecientos ochentinueve a mil novecientos noventiuno, todo lo cual explicara la
asidua concurrencia a las oficinas de dicha empresa por parte de Bedoya Garreta
como refiere Fernndez Corvetto a fojas siete mil ciento setentiuno. De otro lado en
lo atinente a las empresas extranjeras que aparecen como supuestas proveedoras
del material aeronutico adquirido por Faucett y Aeronaves el acusado Bedoya
Garreta sostiene ser solo Representante de Ventas de las mismas, pese a que figura
como Presidente y Director de la Internacional Airlines Holding de Panam desde mil
novecientos ochentisis, la cual tena oficina de representacin en los Estados
Unidos para lo cual utilizaban la direccin del acusado Bedoya Garreta sito en
Brickell Avenue mil sesenta suite ciento cinco - Miami, respecto a lo cual asevera
Bedoya fue realizado sin su consentimiento por lo que renunci de inmediato, no
obstante ello contina apareciendo en el Anual Report de mil novecientos
ochentinueve (fojas mil novecientos treinta) como Director de la mencionada
empresa conjuntamente con Viliam Furdik y Nancy Echegaray como Directores,
adems de haber constitudo otra empresa denominada Intenacional Airlines Holding
Corp tambin con la persona de Viliam Furdik como se aprecia del Anual Report de
mil novecientos noventa -fojas mil novecientos treintiuno-. Al respecto cabe relievar
que Nancy Echegaray al declarar a fojas ocho mil seiscientos setentiocho sostiene
haber trabajado en la Empresa Helikrone FOODS, cuyo Presidente era Bedoya
Garreta a quien le solicit explicaciones por usar su nombre en la Empresa
International Airlines Holding, llegndole a referir que eso era un problema de Alfredo
Zanatti; versin que estara corroborada por Jerry Dale a fojas ocho mil novecientos
treintitres al sealar que Nancy Echegaray lo visit porque Jaime Bedoya haba
completado informes corporativos anuales y haba puesto su nombre como
funcionaria si su consentimiento; ms an debe tenerse en cuenta que Nancy
Echegaray de fojas ocho mil seiscientos noventicuatro a ocho mil seiscientos
noventiocho sostiene no haber firmado las facturas proforma nmeros mil
novecientos veintitrs / ochentinueve, mil novecientos veintids /ochentinueve, mil
novecientos trece /ochentinueve, mil novecientos diecisis / ochentinueve y mil
novecientos doce / ochentinueve, pertenecientes a Miami Field Service as como
tampoco los documentos de la misma empresa dando instrucciones para el pago a
la cuenta mil setecientos cincuentiuno-siete. Situacin que resulta similar a lo
ocurrido con Mario Consiglieri, cuado de Bedoya Garreta, quien apareca

suscribiendo como Vice-Presidente de Quiet Nacelle una comunicacin al Banco de
Crdito que corre a fojas siete mil cuatrocientos setenticinco, mediante la cual
solicitaba que los pagos a efectuar por Aeronaves del Per se remitan por
transferencia cablegrfica a la cuenta mil ciento noventiuno- seis en el Atlantic
Security Bank de Miami, la misma que ha sido negada por ste en declaracin de
fojas cinco mil cuatrocientos setentisis al declarar no haber ocupado dicho cargo ni
estar vinculado a tal empresa menos ser su firma la que aparece en el documento
antes mencionado; hecho respecto al cual Bedoya Garreta aduce desconocer
menos an saber que su co-procesado Zanatti Tavolara fue accionista de dicha
empresa, como as lo sostiene Jerry Dale a fojas ocho mil novecientos quince. Con
respecto a la Empresa Taiko Corporation, Bedoya sostiene tambin ser
Representante de Ventas, agregando que las personas vinculadas a dicha empresa
eran las mismas de Internacional Airlines Holding la cual se ocupaba de motores de
avin en tanto que la primera de la mencionadas trabajaba lo atinente a partes de
piezas de avin. Que con relacin a la vinculacin del acusado Bedoya Garreta con
las gestiones referentes al Mercado Unico de Cambios se tiene que su co-acusado
Zanatti Tavolara en la primera diligencia efectuada ante la Juez de la causa a fojas
nueve mil ochocientos veintitres vuelta en presencia de su Abogado y del
Representante del Ministerio Pblico sostuvo que Jaime Bedoya efectu los trmites
relacionados con la compra de dlares MUC, versin que luego modific sin poder
brindar una explicacin coherente al respecto; por su parte Fernndez Corvetto a
fojas siete mil ciento setentiuno vuelta ha sealado que "por orden expresa de la
Gerencia General de Faucett, cualquier tramitacin ante el Banco Central de
Reserva, tena que efectuarse exclusivamente por Bedoya", asimismo ha sostenido
Maradieque Obando a fojas seis mil novecientos cincuentisiete y Bortesi Longhi a
fojas siete mil doscientos nueve y siete mil doscientos dieciocho vuelta: en tanto que
el testigo Burneo Seminario a fojas siete mil doscientos dieciocho vuelta seala que
en el ao de mil novecientos ochentisis Zanatti present a Bedoya Garreta como la
persona que se iba a ocupar de realizar los trmites especiales ante el Banco
Central de Reserva; siendo enftico Corrochano Patrn a fojas mil setecientos
veintiocho vuelta al sostener que "el Abogado que haca todas las gestiones
referentes al dlar MUC era Bedoya Garreta", al igual que Joe Lzaga al declarar a
fojas ocho mil setecientos noventids; versiones todas estas que el acusado Bedoya
niega aduciendo que inclusive desconoca que las adquisiciones de material
aeronutico en que participaba como Broker estaban relacionadas con el dlar MUC,
no habiendo concurrido al Banco Central de Reserva para realizar gestin alguna al
respecto, lo cual no se condice con lo manifestado por Zanatti Tavolara a fojas doce
mil veintiocho al sostener que Bedoya le manifest conocer a alquien en el Banco
Central de Reserva que los poda ayudar, an cuando admite haber celebrado
negocio con los funcionarios de dicha Institucin Alberto Rzuri Surez y Ramn
Absalo Adrianzn por un monto aproximado de cincuenta mil dlares con cada uno
de ellos, motivo por el cual se expidieron los recibos que corren a fojas siete mil
trescientos sesenta a siete mil trescientos ochentids, aseverando que esto era
totalmente ajeno a los trmites con dlares MUC. Que finalmente debe anotarse lo
manifestado por el testigo Albino Condori Mamani a fojas cinco mil trescientos
treintinueve al sostener haber retirado cheques del Banco de Crdito para las
Empresas Taiko, International Airlines Holding y Quiet Nacelle, las mismas que
manejaba Bedoya Garreta para entregrselos personalmente, agregando que era
ste quien le comunicaba sobre los cheques que deba retirar; lo cual se encuentra
corroborado con los documentos que obran a fojas siete mil cuatrocientos
sesenticinco a cuatro mil setecientos sesentiocho, siete mil cuatrocientos setenta,
siete mil cuatrocientos setentids, siete mil cuatrocientos setenticuatro y siete mil
cuatrocientos setentisis. Aunndose a ello lo manifestado por Aranda Salvatierra,
Tesorero de Faucett, al declarar a fojas siete mil cincuenta que reciba instrucciones
para que las rdenes de pago para las empresas Quiet Nacelle, Taiko entre otras
fueran entregadas directamente a Albino Condori. DECIMO SEGUNDO: Que en lo
que respecta al acusado Alfredo Zanatti Tavolara se tiene que ste asevera la
participacin de todas las Gerencias de Faucett en la tramitacin a efectuar para
acogerse al dlar MUC desde la obtencin de la Licencia Previa de Importacin en el
Instituto de Comercio Exterior -ICE-, luego la visacin de las facturas ante la
Direccin General de Transporte Areo y finalmente la presentacin de todos los
documentos ante el Banco de Crdito para la obtencin del Anexo cinco; sin
embargo ello no se condice con las declaraciones del Gerente de Finanzas a fojas
seis mil setecientos cincuentisiete al manifestar que los trmites se efectuaban por la
Gerencia General en la persona de Alfredo Zanatti Tavolara con la asistencia legal y
personal de Bedoya Garreta, as como con las dems declaraciones ya citadas al
referirnos al acusado Bedoya Garreta. Que, respecto a las empresas proveedoras
de los motores, silenciadores as como partes y piezas de avin, se ha sostenido por
Zanatti Tavolara que las adquisiciones se efectuaron a las Empresas International
Airlines Holding, Taiko Corporation, Miami Field Services y Quiet Nacelle todas ellas
de Panam, agregando que estas empresas son distintas a las que existen en los
Estados Unidos aunque con idntica denominacin: no obstante ello debe resaltarse
que las dos primeras citadas tenan la misma direccin sito en Brickell Avenue mil
sesenta suiete ciento cinco, Miami, como se advierte del Anual Report que corre a
fojas mil novecientos veintinueve, domicilio que tambin perteneca a las Empresas
International Construction Holding, International Aircraft Holding y HK International
INC, las cuales eran de propiedad de Zanatti Tavolara como ste lo admite a fojas
doce mil veintinueve vuelta. Que asimismo el citado acusado sostiene que los
originales de las facturas fueron acompaadas a las solicitudes presentadas
inicialmente ante la Direccin General de Transporte Areo para su correspondiente
visacin, sin embargo se tiene que en el texto de la solicitud de fojas dos mil ciento
cincuentiocho se seala "En tal virtud, a su Despacho recurrimos solicitando dicha
visacin y acompaamos COPIA de la factura", texto que tambin se advierte en las
solicitudes a la Direccin General de Transporte Areo de fojas dos mil ciento
sesentiuno, dos mil ciento ochentisiete y dos mil ciento ochentinueve; lo que permite
colegir fcilmente que las Facturas no fueron presentadas en original
necesariamente. Asimismo sostiene que la cuenta nmero mil setecientos
cuarentids -dos pertenece a la Worlwide Financial Holding en tanto que la cuenta
mil setecientos cincuentiuno, -siete tiene como titular a la International Aircraft,
Empresa de la cual Zanatti Tavolara era Presidente como as lo admite a fojas doce
mil treintisiete vuelta; siendo que las empresas proveedoras International Airlines
Holding, Taiko Corp y Miami Field solicitaron al Banco de Crdito la remisin del
dinero producto de la supuesta venta de material aeronutico que se dirigiera a las
cuentas antes mencionadas pese a ser totalmente ajenas a stas. Que, con relacin
al delito de Corrupcin de Funcionarios imputado el acusado Alfredo Augusto Zanatti
Tavolara, se tiene que tal imputacin se centra en el hecho de haber entregado al
ex-Presidente Alan Garca Prez la suma de doscientos mil dlares americanos,
como adelanto al equivalente del cinco por ciento del total de los dlares subsidiados
otorgados en favor de las Empresas Aeronaves del Per y Faucett, lo que se
corrobora adems con el documento de fojas nueve mil novecientos noventinueve,
as como con el Dictamen Pericial de Grafotcnia obrante a fojas diez mil dos al diez
mil seis, y que concluye que la letra del documento antes mencionado proviene del
puo grfico de Alan Garca Prez; entrega de dinero que es admitido por Alfredo
Zanatti Tavolara, alegando que no se trata de un acto de Corrupcin sino de una
extorsin por parte del ex-Presidente a efectos de gozar del beneficio del dlar
subsidiado; que, la conducta del acusado Alfredo Zanatti Tavolara se encuentra
tipificada en este extremo en tal sentido en la primera parte del artculo trescientos
noventinueve del Cdigo Penal vigente relativo a la corrupcin activa. DECIMO
TERCERO: Que, con relacin a la Excepcin, de Prescripcin deducida por la
defensa, se tiene que a la fecha de la comisin de los hechos, entre los meses de
octubre a diciembre de mil novecientos ochentinueve, se encontraba en vigencia la
Ley nmero veinticuatro mil seiscientos cincuentitrs, de fecha veintisiete de marzo
de mil novecientos ochentisiete (modificatorio del artculo trescientos cincuentitres
del Cdigo Penal de mil novecientos noventicuatro) y que estableca una pena no
mayor de ocho aos y multa de la renta de sesenta a ciento ochenta das; que, al
promulgarse el Cdigo Penal de mil novecientos noventiuno, mediante Decreto
Legislativo nmero seiscientos treinticinco, la conducta del agente para el caso de
autos se encuadra dentro de la figura descrita en el artculo trescientos noventinueve
del Cdigo Penal de mil novecientos noventiuno, establecindose una pena no
menor de tres ni mayor de cinco aos (primer prrafo); siendo que en aplicacin de
lo ms benigno para el presente caso sera la sealada por el Cdigo Penal
sustantivo vigente, en virtud de lo establecido por el inciso once del artculo ciento
treintinueve de la Constitucin Poltica vigente, as como por el prescrito por el
artculo Sexto del Cdigo Penal en vigor; que a los cinco aos sealados
anteriormente habra que agregarle la mitad del plazo ordinario de prescripcin en
virtud de lo establecido por la parte in fine del artculo ochentitres del Cdigo Penal,
por lo que para que opere la prescripcin en el caso de autos con relacin al delito
de Corrupcin de Funcionarios, deben de transcurrir siete aos y seis meses, plazo
que desde la comisin de los hechos a la fecha no ha transcurrido, siendo que
prescribiran los mismos en todo caso en el mes de mayo de mil novecientos
noventisiete: DECIMO CUARTO: el delito de Estafa, como variedad especfica de los
delitos contra el patrimonio, requiere ya sea segn el artculo doscientos
cuarenticuatro del Cdigo Penal de mil novecientos veinticuatro vigente en la poca
de comisin de los hechos ilcitos o en el artculo ciento noventiocho del Cdigo
Penal actual la concurrencia de una serie de componentes de naturaleza material y
subjetiva, los mismos que le otorgan un matiz diferenciador en relacin al resto de
tipos penales que lesionan o ponen en peligro el bien jurdico patrimonio;
requirindose de los autores y partcipes que con su accin u omisin adecuan su

comportamiento a las exigencias tpicas el uso de medios fraudulentos para
procurarse para s o para otros provecho ilcito en perjuicio de terceros;
constituyendo el error el objetivo inicial y posibilitador del acceso ilcito a la
disposicin patrimonial que como resultado del mismo efecta el agraviado. Los
componentes subjetivos del tipo penal de estafa expresados en el dolo y otros
elementos de naturaleza subjetiva, necesariamente requieren del dolo directo, es
decir de la voluntad, conocimiento e intencin encaminada a delinquir, mxime si se
trata de autores directos o mediatos. En el caso especial de estafa mediante mal uso
de los dlares obtenidos a travs del Mercado Unico de Cambio, el dolo adquiere
caractersticas de naturaleza interna trascendente, que se ir poniendo cada vez
ms de manifiesto con mayor evidencia en la medida que el agente o agentes se
acerquen a la fase de disposicin de los fondos ilcitamente obtenidos; con esta
variedad singular del tipo penal de estafa se requiere de los autores el agotamiento
del iter criminis, es decir haber dispuesto y aprovechado lo obtenido delictivamente,
y de los partcipes la contribucin de actos u omisiones dolosas imprescindibles o
secundarios, en consideracin a la naturaleza accesoria y fragmentaria de toda
participacin en el hecho ilcito de otro. En cuanto a la falsificacin de documentos
en general, contemplada en el tipo penal trescientos sesenticuatro del Cdigo Penal
de mil novecientos veinticuatro y cuatrocientos veintisiete del Cdigo Penal actual
vigente, como tipo de carcter delictivo amplio, el mismo que establece dos
modalidades extensivas de comportamientos ejecutivos ilcitos, consistentes en a)
hacer en todo o en parte un documento falso, sea ste pblico o privado o adulterar
uno verdadero, y b) hacer uso de documento falso o de uno falsificado; mientras que
en la primera variante se castiga el propsito de usar el documento con la
probabilidad de perjuicio para tercero, en la segunda modalidad se castiga ya el uso
con posibilidad de perjuicio; mientras que en la primera hiptesis se exige que la
conducta ejecutiva pueda dar origen a derecho u obligacin, en la segunda se
requiere que se haga un uso del documento como legtimo. La imputacin penal que
obra sobre los acusados es de haber incurrido con sus comportamientos comisivos
por parte de Alfredo Zanatti y Jaime Bedoya y con sus omisiones penalmente
relevantes y acciones concomitantes complementarias y previas a la utilizacin del
dlar MUC por parte de la acusada Mara Fandio y Roberto Casanova en los
delitos de Estafa y Falsificacin en parte de documento pblico y uso de documento
pblico falsificado como legtimo. DECIMO QUINTO: En el presente proceso penal
ms all de la autenticidad formal de la documentacin comercial presentada,
cuestin que se halla igualmente cuestionada, interesa resaltar la falta de
representatividad jurdico-comercial de las mismas al no dar fe de operaciones
reales de adquisicin de motores y piezas con el empleo del dlar MUC, y ello en
dos dimensiones considerativas: primero, en cuanto doble utilizacin de facturas por
operaciones ya canceladas y cobradas con antelacin y segundo en cuanto
representativas de operaciones comerciales jams realizadas, y ello por el no
ingreso de las mercaderas alegadas en las facturas y cotizaciones en circunstancias
normales de identificacin e individualizacin y por el ingreso de mercadera en
partes, piezas y reductores de ruido con fechas notoriamente anteriores al perodo
de vigencia del dlar del Mercado Unico de Cambios para dichos materiales areos,
ingresos de bienes stos cobrados por pagados por la general mediante el sistema
de valija de correspondencia remitida a las oficinas Miami, de donde se efectuaban
los pagos, que segn testimonio del Tesorero de Faucett Rodolfo Aranda Salvatierra
(a fojas siete mil cincuentids), se hallaban a cargo de Joe Lzaga, quien era
responsable igualmente de recabar y enviar las facturas comerciales a las oficinas
de Faucett y Aeronaves en Lima. Asimismo en el presente proceso penal no est en
tela de juicio si tales o cuales empresas extranjeras emitieron o no las facturas y
cotizaciones en referencia, lo cual no deja de tener su importancia, ya que lo que
merece relevancia jurdico penal es si tales facturas y cotizaciones tienen
significancia jurdico comercial en lo que respecta a los dlares MUC, es decir si son
representativas de operaciones reales de adquisicin de motores, partes y piezas
con el uso del dlar MUC. DECIMO SEXTO: la imputacin penal de falsificacin en
parte de documento pblico y uso del mismo como si fuera legtimo radica en las
consideraciones jurdico penales que parten de considerar documento pblico a todo
aquel emanado en su origen por funcionario pblico en el ejercicio de su cargo y
observando los requisitos y formalidades de ley; en el que el concepto funcionario
pblico engloba la persona premunida de funcin pblica y la institucin que le da
sustento y legitima. El formulario anexo cinco, es una variedad de documento
pblico, conocido en la Doctrina Jurdica como documento de registro y de funcin
receptiva, cuya naturaleza y estructura material por expresa delegacin legal se
completa con el aporte del particular que integra y cierra materialmente la
constitucin del mismo, para ser corroborado y avalado en su valor de fe pblica con
los respectivos signos distintivos y sellos del funcionario pblico que los recepciona.
El hacer dicho documento en parte falso supone que existe una parte del mismo que
es verdadero, es decir autntico; y en el formulario de registro llamado anexo cinco,
esta parte verdadera es la que concierne al impreso directamente o por encargo del
Banco Central de Reserva, siendo y consistiendo la funcin integradora del particular
consistente en el registro que ste hace de los datos solicitados, la parte, que en el
presente caso penal ha sido falseada, violando la presuncin legal de veracidad
depositada por el Estado en el particular; de lo que resulta que la funcin de
acreditacin pblica de los contenidos de verdad del anexo cinco quedan falseada y
por lo mismo falso en parte el documento. La intervencin de Alfredo Zanatti como
de Mara Fandio al respecto como Gerentes Generales tanto de Faucett y
Aeronaves y por lo mismo responsables de la documentacin presentada tanto ante
la Direccin General de Transporte Areo, el Banco de Crdito y el Banco Central de
Reserva, revisten caracteres de suficiente relevancia a nivel de autor mediato y
cmplice en la conformacin integral del documento pblico anexo cinco, es decir
del delito de falsificacin de documentos, con un evidente nivel de injusto
ostensiblemente superior en el primer acusado, por las circunstancias, forma,
mviles y fines con que actu el acusado ZANATTI TAVOLARA en el uso del referido
documento, agotando los presupuestos tpicos del delito con el ulterior provecho
personal con la comisin en concurso del delito de estafa y en los niveles de gran
perjuicio ocasionado a la Sociedad, y al Estado; responsabilidad que asimismo
alcanza al acusado Jos Jaime Bedoya Garreta a nivel de complicidad. DECIMO
SEPTIMO: Las acciones desarrolladas por el acusado Alfredo Zanatti a lo largo del
proceso de adquisicin y uso del dlar MUC consistentes en presentar ante la
Direccin General de Transporte Areo conjuntamente con Mara Fandio

documentacin comercial entre solicitudes con firma fraguada, facturas con
contenido comercial y legal ya realizadas, y por lo mismo no sujetas a las
condiciones establecidas en la Circular cero veinte -ochentinueve EF /noventa del
Banco Central de Reserva, facturas con evidentes muestras de alteracin material
en los signos distintivos como en el caso de la factura mil doscientos noventicinco
/ochentinueve que en original se ha presentado en el expediente; ordenar nuevos
pagos en base a cotizaciones, sin haberse recabado nunca las facturas comerciales
de las pretendidas empresas proveedoras, el hecho de haber hecho ingresar en
nmero no precisado motores en calidad de bultos sin especificaciones que
permitieran individualizar sus caractersticas tcnicas, nmeros de serie, y
determinar su procedencia legal, derivando los fondos del dlar MUC a cuentas
cifradas controladas y aprovechadas personalmente, conjuntamente con Jos Jaime
Bedoya Garreta, burlando de esta manera las determinaciones legales imperativas
que estableca el artculo stimo y veintiuno de la Resolucin Cambiaria nmero
cero cuarentiuno -ochentisiete- EF / noventa que regulaba el tratamiento para la
venta de moneda extranjera por parte del sistema financiero nacional y el
sentidomismo del Decreto Ley veintiun mil novecientos cincuentitres que busc la
reactivacin econmica y el equilibrio financiero interno y externo de la economa
nacional; acciones que reunen suficientes en exceso las exigencias tpicas del delito
de Estafa en grado de autora. DECIMO OCTAVO: En cuanto al comportamiento del
acusado Jos Jaime Bedoya Garreta consistentes en dirigir por encargo de Alfredo
Augusto Zanatti Tavolara el proceso de la tramitacin de las solicitudes de
Aeronaves y Faucett ante la Direccin General de Transporte Areo y el Banco
Central de Reserva, para la procuracin de los dlares MUC conforme lo
manifestado inicialmente por Alfredo Zanatti a fojas nueve mil ochocientos veintitrs,
Javier Corrochano, Gerente Legal de Faucett (a fojas mil setecientos veintiocho), por
Bernardo Fernndez Corvetto a fojas mil cuatrocientos setenticinco, Luis Bortesi
Longhi, Gerente de Planificacin de Faucett, y entre otros por lo manifestado a fojas
cinco mil trescientos treintinueve por Albino Condori, empleado bajo las rdenes
directas de Jos Jaime Bedoya Garreta, quien tena asignada la funcin de recoger
giros del Banco de Crdito, los mismos que entregaban a Bedoya, las referencias
testimoniales de Rodolfo Aranda Salvatierra, Tesorero de Faucett a fojas siete mil
cincuenta - siete mil cincuentidos, por Hugo Maradieque, Gerente de Finanzas de
Faucett (a fojas seis mil novecientos cincuentisis a seis mil novecientos
sesenticuatro); de Ricardo Chocano Rivera, Jefe de la Seccin Comercio Exterior del
Banco Central de Reserva (a fojas siete mil ciento catorce a siete mil ciento
diecisis) y de Luis Manuel Carrera Barreda (a fojas siete mil ciento dieciocho) Jefe
de la Seccin Importaciones del Banco Central de Reserva, funcionarios del Banco
Central de Reserva que recibiern pases de cortesa directamente de Bedoya
Garreta, quienes reconocen haber dado informacin a Albino Condori sobre los
dlares MUC, incluso que ste sola acudir al Banco Central de Reserva a averiguar
"si haban salido ya los anexos cinco", actos del acusado Bedoya realizados con
conocimiento de las circunstancias delictivas con que se desarrollaba el proceso de
procuramiento de los dlares MUC, mxime si ste en su calidad de hombre de
enlace entre las supuestas proveedoras y las Compaas Faucett y Aeronaves y
Director de International Airlines Holding Company estaba suficientemente enterado

del proceso de estafa organizado contra el Estado, imputaciones penales que
alcanzan al acusado incluso directamente por aprovechamiento personal de los
dlares ilcitamente obtenidos en grado de autor. DECIMO NOVENO: Mara Emilia
Fandio, cuyo comportamiento con relevancia penal radic en la complicidad en el
delito de estafa con sus coacusados Alfredo Zanatti Tavolara y Jos Jaime Bedoya
Garreta y en la complicidad en la falsificacin y uso de documento pblico en agravio
del Estado, comportamiento consistente en la serie de actos desplegados para
facilitar la ejecucin de la defraudacin con el ulterior uso de los dlares MUC, al
haber ordenado los pagos al Banco de Crdito con destino supuesto a los
proveedoras internacionales, a sabiendas del engao y del error en que se indujo al
Estado, dado su carcter y nivel gerencial en que se encontraba la referida acusada,
al haber asumida una conducta pasiva ante la falsificacin alegada de su firma y por
la manifiesta omisin en actuar conforme a derecho, avalando con dicha omisin el
desarrollo del proceso delictivo, conducta alternativa conforme a derecho que le era
exigible y fcticamente posible, mas an dado el cargo que ocupaba; no siendo
causales eximentes de responsabilidad los hechos alegados referentes al criterio de
autoridad y rebasamiento con que habra actuado Alfredo Zanatti, por cuanto el
ordenamiento jurdico brinda los mecanismos socialmente adecuados para la
actuacin en dichas circunstancias, que no fueron asumidos por la acusada.
VIGESIMO: A criterio de este Colegiado no reune caracteres de relevancia penal los
actos imputados a Roberto Casanova Ruz, en su calidad de Contador de Aeronaves
consistentes en haber registrado en los asientos contables de la empresa Aeronaves
facturas y cotizaciones en base a fotocopias, lo cual si bien constituye infraccin
tributaria, ello no se subsume en ninguno de los presupuestos tpico penales.
VIGESIMO PRIMERO: Que, luego de evaluados y compulsados los medios
probatorios incorporados al proceso, el Colegiado, en virtud del artculo doscientos
ochenticinco del Cdigo de Procedimientos Penales tiene el deber jurdico de
pronunciarse respecto de la Reparacin Civil, as como quienes estn obligados a
satisfacerla; que, en lo atinente al pago de la reparacin civil se debe tener presente
lo dispuesto por el artculo noventicinco del Cdigo Penal al dar nacimiento a la
obligacin solidaria de la reparacin civil entre los responsables del hecho punible y
los Terceros Civilmente obligados; que, el artculo tercero de la Ley nueve mil
catorce establece bajo qu circunstancias especficas, personas distintas al
delincuente, pueden ser obligadas al pago de la Reparacin Civil, ya sean estas
personas naturales o jurdicas, esto es cuando los autores del hecho punible
ejecutaban actividades explotadas o propulsadas por dichos terceros; que, del
concepto vertido vinculado a lo actuado se tiene que la entrega de los dlares
provenientes del Mercado Unico de Cambios los efectuaba el Estado a las
Empresas Faucett y Aeronaves del Per por el ejercicio de la actividad propulsada y
explotada del transporte areo nacional e internacional mas no procur o entreg a
ttulo personal los dlares MUC a cada uno de los procesados; que, durante la
secuela del proceso se cit como Tercero Civilmente Responsable, a las Empresas
Faucett y Aeronaves del Per quienes de conformidad con el ordenamiento legal
vigente han defendido sus posiciones sin limitacin alguna, habiendo inclusive
Aeronaves del Per, en lo que a ella respecta, solicitado una diligencia de
conciliacin en la que propuso una frmula de pago por Reparacin Civil, mientras
que Faucett ha formulado oposicin para ser considerado Tercero Civilmente
Responsable: que, el Decreto Ley veintin mil novecientos cincuentitrs que instituy
el Mercado Unico de Cambios lo hizo con el propsito de crear las condiciones
necesarias para propiciar el abastecimiento de moneda extranjera que demanda el
desarrollo ordenado de la economa nacional y no resarcir daos ocasionados; que,
la persona natural o jurdica es responsable por los daos que un miembro de la
Directiva u otro representante nombrado reglamentariamente, cauce a un tercero
mediante un acto que oblige a indemnizacin de daos realizados en ejecucin de
las funciones a l encomendadas; que, en consecuencia, tanto los condenados
como Faucett y Aeronaves del Per, cada uno de ellos en sus respectivas
posiciones jurdicas, deben responder solidariamente ante el Estado, ente que se vi
menoscabado en el logro del desarrollo ordenado de la economa nacional;
obligacin que se ejecutar contra los terceros civilmente responsables, luego de
establecerse la disminucin del patrimonio de los condenados, con posterioridad al
delito, mediante la interposicin de las acciones correspondientes, y de conformidad
con el artculo sesenticuatro del Cdigo Penal de mil novecientos veinticuatro.
VIGESIMO SEGUNDO: que, a fojas once mil setecientos veintisis la defensa de
Alfredo Zanatti Tavolara por error material interpone tacha contra los peritos Vctor
Andrade y Enrique Mayaute, cuando en realidad el cuestionamiento est dirigida
contra los peritos Rodolfo Inga y Andrs Quispe como as se seala a fojas doce mil
curentids, medios que han sido oralizados en el juzgamiento, sustentndose que
los peritos han incurrido en manifiesta parcialidad por haber convertido el dictamen
pericial en una prueba valorativa, sino que adems no han tenido a la vista todo el
expediente; para el efecto de resolver la tacha el Colegiado orden razn por
Secretara en la cual se seala que el Secretario de la causa Rodrguez Lpez
sistemticamente rehus proporcionar la informacin requerida, empero de la razn
antes citada fluye que los seores Peritos tachados han informado a la Secretaria de
la Sala que han revisado y estudiado el expediente hasta el tomo M -fojas ocho mil
seiscientos cuarentitres-, concurriendo incluso a las oficinas del Ministerio Pblico, la
mencionada circunstancia desvirta uno de los fundamentos de la tacha; respecto al
argumento esgrimido en que la Pericia constituye una prueba valorativa, es preciso
sealar que ste no es un argumento idneo y razonable para sustentar una tacha
por manifiesta parcialidad, situacin que se presenta cuando por medios objetivos se
llega a establecer o probar que los Peritos por tener vinculacin espiritual, afinidad
de sangre, relacin de depen - dencia, situacin de acreencia con alguno de los
sujetos procesales; que, de otro lado en la audiencia de fecha cuatro de diciembre
del ao prximo pasado la defensa del acusado Zanatti Tavolara formula tacha
contra las instrumentales presentadas por la Procuradura, al respecto cabe anotar
que dichos documentos no han sido merituados por el Colegiado a los efectos de
emitir la presente resolucin por lo que debe de desistimarse dicha alegacin;
VIGESIMO TERCERO: que, por resolucin de fojas once mil seiscientos siete su
fecha seis de noviembre de mil novecientos noventicinco, esta Sala orden el
internamiento del acusado Zanatti Tavolara en el respectivo Centro Penitenciario y
no obstante los oficios cursados con dicha finalidad, los responsables de ejecutarlo
se han negado a hacerlo, incurrindose en responsabilidad penal conforme a lo
previsto en el artculo cuarto de la Ley Orgnica del Poder Judicial en cuanto a que
las decisiones judiciales deben ser acatadas y cumplidas por la autoridad sin calificar
sus fundamentos, restringir sus efectos o interpretar sus alcances, conducta que
encuadra dentro de los presupuestos de lo
artculos trescientos sesentiocho y trescientos setentisiete del Cdigo Penal que
compete ser puestas en conocimiento del Ministerio Pblico para que proceda
conforme a sus atribuciones; que de otro lado, se advierte una evidente negligencia
por parte de la Juez de Primera Instancia al no disponer los embargos en forma
inmediata a la apertura de instruccin, lo que habra permitido la transferencia de
bienes de los acusados a terceras personas; asimismo la Juez de Primera Instancia
expidi en su ltimo informe a fojas once mil ciento veintids con conclusiones
diametralmente diferentes a las anteriores, basndose nicamente en el solo dicho
del procesado Alfredo Zanatti Tavolara para enervar la prueba ofrecida por el Estado,
mereciendo la justa impugnacin por parte del Representante de esta ltima,
significndose que el ltimo de sus informes recay dentro de un brevsimo plazo
ampliatorio que le concedi este Colegiado para la actuacin de determinadas
pruebas, todo lo cual permite dudar de su imparcialidad, lo que debe ser puesto en
conocimiento de la Oficina de Control de la Magistratura del Poder Judicial para que
adopte las medidas correctivas del caso; que de lo actuado durante el proceso se
advierte que el Secretario de la causa Pablo Rodrguez Lpez ha incurrido en
deficiente foleacin del expediente lo que ha ocasionado serias dificultades del
estudio del mismo tanto por los miembros del Colegiado, del Ministerio Pblico y los
Abogados de la Defensa, y del mismo modo haberse negado a dar la informacin
requerida, hechos cuya conducta ser pasible a una sancin al infringir su deberes
establecidos en el Texto Unico Ordenado de la Ley Orgnica del Poder Judicial
(Decreto Supremo nmero cero diecisiete - noventitrs- JUS). VIGESIMO CUARTO:
que para realizar los hechos delictuosos enumerados en la presente sentencia,
stos slo pudieron ser ejecutados y por ende consumados contando con la colusin
de los funcionarios y empleados de la Direccin de Aeronutica del Ministerio de
Transportes y Comunicaciones, del Banco Central de Reserva del Per y del Banco
de Crdito, como el incumplimiento de exigir la documentacin original para otorgar
las autorizaciones de venta de dlares MUC y ante la inusual celeridad en la
aprobacin y registro de las solicitudes ante la Direccin General de Transporte
Areo, hasta la autorizacin del Anexo cinco en el Banco Central de Reserva, tal
como se ha advertido, por ejemplo, en la audiencia del veinte de Diciembre ltimo
con respecto a la factura mil doscientos noventicinco - ochentinueve entre otros que,
as tenemos, que las normas y procedimientos que deban seguir las personas para
adquirir motores, equipos, etctera y las obligaciones de vigilancia de los
funcionarios del Ministerio de Transportes y Comunicaciones para evaluar los
documentos que deban presentar los solicitantes, vigilancia de los actos realizados
por los dependientes de Faucett y Aeronaves del Per y/o terceros para obtener la
autorizacin para la compra de motores y otras partes de aviones estaba
encomendada por el Decreto Ley veinte mil quinientos doce y su Reglamento,
Decreto Supremo cero diecisiete setenticinco -AF, as como la Resolucin Cambiaria
cero cero tres setentisiete -EF/ noventa, concordado con la Resolucin Ministerial
seiscientos dieciocho -noventa- TC/quince, doce, Anexo "B", y sin embargo de lo
anterior los indicados funcionarios no cumplieron con sus obligaciones; que,

asimismo, los funcionarios y empleados del Banco Central de Reserva del Per no
cumplieron con lo dispuesto en el Decreto Ley veintin mil novecientos cincuentitrs,
que contiene las normas de control en el campo de la moneda extranjera, as como
lo dispuesto por la Resolucin Cambiaria nmero cero cero tres -setentisiete - EF /
noventa, artculo quinto, en donde se precisa que deben presentarse los originales
de los documentos para vender los dlares MUC, exigencia que los dependientes de
Aeronaves y Faucett no efectuaron con hacerlo ni el Banco Central de Reserva con
exigir su cumplimiento: que, igualmente el Banco de Crdito del Per que recibi los
dlares MUC del Banco Central de Reserva para remitirlos directamente a las
Compaas vendedoras, no cumpli con hacerlo as, por cuanto algunas cantidades
se registran remitidas cablegrficamente a entidades distintas a los vendedores y en
otros casos entregadas a personas naturales; que, en consecuencia, y no habiendo
solicitado el Representante del Ministerio Pblico la apertura de instruccin por los
hechos delictuosos descritos, la Sala dispone, de conformidad con la ltima parte del
artculo doscientos sesenticinco del Cdigo de Procedimientos Penales, formar
cuaderno aparte con las piezas pertinentes disponiendo su elevacin en consulta, al
Seor Fiscal Penal Supremo. VIGESIMO QUINTO: Que en atencin al inciso once
del artculo ciento treintinueve de la Constitucin Poltica de la Repblica Peruana, y
al artculo sexto del Cdigo Penal vigente, la Ley penal aplicable al hecho punible
con relacin a los delitos de Estafa y contra la Fe Pblica, es la vigente en el
momento de su comisin, mxime si sta es ms benigna en caso de conflicto de
leyes, fundamentos por los cuales y tomando en consideracin que los artculos
doscientos cuarenticuatro y trescientos sesenticuatro del Cdigo Penal de mil
novecientos veinticuatro, son ms benignos que los artculos ciento noventisis y
cuatrocientos veintisiete del Cdigo Penal actual vigente, en sus extremos mnimos
de penalidad, resulta aplicable a los supuestos de hecho punible el Cdigo
Sustantivo de mil novecientos veinticuatro; que con relacin al delito contra la
Administracin Pblica - Corrupcin Activa- imputado al acusado Alfredo Augusto
Zanatti Tavolara, por serle ms favorable resulta de aplicacin lo dispuesto en la
primera parte del artculo trescientos noventinueve del Cdigo Penal en vigor; que
asimismo es de aplicacin al caso de autos los numerales trece, veintitrs,
veinticinco, veintinueve, cuarenticinco, cuarentisis, noventids, noventitrs y
noventicinco del mismo cuerpo de leyes. Que, para los efectos de la imposicin de la
pena se tiene en cuenta la forma y circunstancias de la comisin del delito, las
condiciones personales de los agentes infractores los mismos que carecen de
antecedentes penales y judiciales; por tales fundamentos la Primera Sala Penal de
la Corte Superior de Justicia de Lima, apreciando hechos y pruebas con el criterio de
conciencia que la Ley autoriza y, administrando justicia a nombre de la Nacin:
FALLA: DECLARANDO INFUNDADA la tacha deducida por la Defensa del
procesado Alfredo Augusto Zanatti Tavolara en la audiencia de fecha cuatro de
diciembre de mil novecientos noventicinco, con relacin a las instrumentales
presentadas en la mencionada audiencia; INFUNDADA la Tacha interpuesta contra
los Peritos Rodolfo Inga y Andrs Quispe, tambin planteada por la Defensa del
acusado Zanatti Tavolara; IMPROCEDENTE la Excepcin de Prescripcin de la
Accin Penal deducida por la Defensa del acusado Alfredo Augusto Zanatti Tavolara
respecto al delito de Corrupcin de Funcionarios en agravio del Estado;

ABSOLVIENDO: a ROBERTO CASANOVA RUIZ de la acusacin Fiscal formulada
en su contra por el delito contra el Patrimonio -Estafa- y por el delito contra la Fe
Pblica -Falsificacin de Documentos y Falsedad Ideolgica- en agravio del Estado;
CONDENANDO: a ALFREDO AUGUSTO ZANATTI TAVOLARA como autor del delito
contra el Patrimonio -Estafa- por el delito contra la Fe Pblica -Falsificacin de
Documentos y Falsedad Ideolgica- y por el delito contra la Administracin Pblica
-Corrupcin Activa- en agravio del Estado, a DIEZ AOS DE PENA PRIVATIVA DE
LA LIBERTAD, la misma que con la carcelera que viene sufriendo desde el cuatro
de mayo de mil novecientos noventicinco (fecha en que fue notificado con el
mandato de detencin) vencer el tres de mayo del ao dos mil cinco;
CONDENANDO: a JOSE JAIME BEDOYA GARRETA, como autor del delito contra el
Patrimonio -Estafa- y cmplice en la comisin del delito contra la Fe Pblica
-Falsificacin de Documentos y Falsedad Ideolgica en agravio del Estado, a DIEZ
AOS DE PENA PRIVATIVA DE LA LIBERTAD, la misma que con la carcelera que
viene sufriendo desde el dos de febrero de mil novecientos noventisis (fecha en
que fue puesto a disposicin de este Colegiado para su juzgamiento) vencer el
primero de febrero del ao dos mil seis; CONDENANDO: a MARIA EMILIA FANDIO
DE IRAURGUI DE BACHMANN, como cmplice del delito contra el Patrimonio
-Estafa- y por el delito contra la Fe Pblica -Falsificacin de Documentos y Falsedad
Ideolgica- en agravio del Estado, a CUATRO AOS DE PENA PRIVATIVA DE LA
LIBERTAD, suspendida condicionalmente por el perodo de TRES AOS, bajo
estricto cumplimiento de las siguientes reglas de conducta: a) No variar de domicilio
sin previa autorizacin del Juez de la causa, b) Concurrir cada treinta das al local
del Juzgado a justificar su domicilio y actividades lcitas y c) No ingerir bebidas
alcohlicas: CONDENARON: asimismo a los sentenciados Alfredo Augusto Zanatti
Tavolara, Jos Jaime Bedoya Garreta y Mara Emilia Fandio de Iraurgui de
Bachmann a NOVENTA DIAS MULTA de su Renta que cada uno debern de pagar a
favor del Estado; FIJARON: en la suma de VEINTISEIS MILLONES DE NUEVOS
SOLES, por concepto de Reparacin Civil que debern de abonar los sentenciados
referidos en forma solidaria a favor del Estado, suma que deber ser asumida
tambin en forma solidaria con los Terceros Civilmente responsables Empresas
Aeronaves del Per y Compaa de Aviacin Faucett Sociedad Annima;
CONCEDIERON: Recurso de Nulidad de Oficio en el extremo Absolutorio del
ciudadano Roberto Casanova Ruz, debiendo de elevarse los autos a la Sala Penal
de la Corte Suprema de la Repblica, de conformidad con el artculo veintids del
Decreto Ley diecisiete mil quinientos treintisiete: IMPUSIERON: la medida
disciplinaria de APERCIBIMIENTO al Secretario Pablo Rodrguez Lpez, Adscrito al
Vigsimo Noveno Juzgado Penal de Lima, anotndose esta medida en los libros
correspondientes, con conocimiento de la Presidencia de la Corte Superior de
Justicia de Lima, debindosele notificar: DISPUSIERON: que ejecutoriada que sea la
presente sentencia se remitan copias certificadas a la Fiscala Provincial en lo Penal
de Turno a fin de que investigue y procedan de acuerdo a sus atribuciones con
relacin a los Funcionarios del Instituto Nacional Penitenciario responsables de no
haber ejecutado el mandato exigido por esta Sala para el internamiento del
sentenciado Alfredo Augusto Zanatti Tavolara en el Penal correspondiente,
asimismo, REMITASE copias certificadas de las piezas pertinentes de la presente

causa a la Oficina de Control de la Magistratura a fin de que se investigue a la
Seorita Juez que conoci la presente causa por las irregularidades anotadas en la
parte considerativa de la presente sentencia: MANDARON: formar el cuaderno
correspondiente con las piezas procesales pertinentes del presente proceso de
conformidad con lo dispuesto por la ltima parte del artculo doscientos sesenticinco
del Cdigo de Procedimientos Penales, debiendo elevarse el mismo, en consulta al
Seor Fiscal Supremo en lo Penal con relacin a los funcionarios del Banco Central
de Reserva, Direccin de Aeronutica del Ministerio de Transportes y
Comunicaciones y del Banco de Crdito del Per, y asimismo se remitan los
Testimonios y Boletines de Condenas de los sentenciados y se anulen los
antecedentes Policiales y Judiciales del Absuelto, de conformidad con el Decreto Ley
veinte mil quinientos setentinueve; archivndose los autos en forma definitiva, con
aviso al Juez de la causa. Entre lneas, cmplice y enmendado: complicidad;
VALEN.BACA CABRERA, Presidente y D.D.
EGOAVIL ABAD, Vocal
BARANDIARAND DEMPWOLF, Vocal
COMENTARIO
I.
INTRODUCCION.
En octubre, noviembre y diciembre de 1989, la Compaa de Aviacin Faucett

S.A. (en adelante Faucett) present ante la Direccin General de Transporte Areo
(DGTA), nueve solicitudes para la aprobacin de documentacin comercial, con el
objeto de ser autorizada para adquirir dlares MUC (*).
Faucett obtuvo la autorizacin para tramitar ante el Banco Central de Reserva
del Per la compra de US $ 16'809,713 dlares, los que serviran para importar el
material aeronatico requerido por la empresa.
Aos despus, se inici un proceso penal contra Alfredo Zanatti y otros, por
delito contra el patrimonio y la fe pblica, en el que se consider a Faucett como
tercero civilmente responsable.
La Primera Sala Penal de la Corte Superior de Justicia de Lima consider a
Faucett y a Empresas Aeronaves del Per como Terceros Civilmente Responsables
ordenando el pago de una reparacin civil solidaria con los autores del delito de
veintisis millones de nuevos soles. La Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia
declar "no haber nulidad" de este aspecto de la sentencia.
El Dr. Snchez Palacios Paiva consider, en voto singular, que la reparacin

civil deba fijarse equitativamente, en primer lugar, en funcin del dao efectivamente
causado y, en segundo lugar, que cada uno de los Terceros Civilmente
Responsables deba responder solidariamente con los causantes del dao, pero no
por el ntegro de la reparacin, sino en proporcin a la suma efectivamente recibida
por cada una de las Compaas.
II.
EL TERCERO CIVILMENTE RESPONSABLE.
El responsable civil es aqul que est obligado en un proceso penal al

resarcimiento del dao por el hecho del imputado. Esto quiere decir, que el tercero
civilmente responsable, sin haber participado en el hecho delictivo soporta las
consecuencias econmicas de ste. As, expresa Or Guardia que: "El tercero civil
responsable es el sujeto procesal contingente, distinto del imputado, sobre el cual
recae la pretensin de resarcimiento en forma solidaria con el condenado" (1).
El Cdigo Penal nos remite a la legislacin civil, de la que son aplicables las
normas de la responsabilidad extracontractual. Tenemos, entonces, que el artculo
101 del Cdigo Penal seala que: "La reparacin civil se rige, adems, por las
disposiciones pertinentes del Cdigo Civil". As, el juzgador debe tener en cuenta
ambos cuerpos legales para aplicarlos armoniosamente.
La responsabilidad a la que vamos a empezar a referirnos es una
responsabilidad indirecta porque el tercero que responde civilmente no ha cometido
el hecho delictivo, sino que responde econmicamente por su dependiente respecto
del cual l es su principal, patrono o empleador. As tenemos que Garca Rada
seala que: "La responsabilidad es directa cuando coincide la persona del autor del
delito con la responsabilidad civil. Es frecuente que la misma persona tenga
responsabilidad penal y econmica, la primera recae exclusivamente sobre la
persona y la segunda sobre el patrimonio. La responsabilidad es indirecta cuando la
reparacin civil recae sobre persona ajena al hecho, que no ha tenido nada que
hacer con el delito pero que por especial vinculacin -personal en el caso del padre,
tutor o curador y empleador o patrimonial en el caso del propietario del automviles
responsable por las consecuencias econmicas del delito" (2).
Ahora bien, segn lo establecido por el artculo 92 del Cdigo Penal, el
monto de "la reparacin civil se determina conjuntamente con la pena", y la
obligacin de pagar la reparacin civil debe fijarse tanto para el o los autores del
delito como para el tercero civilmente responsable. Todo ello, sin prescindencia de la
fijacin de las penas y medidas de seguridad.
Ciertamente, tanto la responsabilidad penal como la civil tienen una
naturaleza jurdica diferente. As sealan los Bramont que: "La pena consiste en un
padecimiento, la reparacin civil se resuelve en una prestacin dirigida a reparar el
dao" (3).
III.LEGISLACION APLICABLE AL TERCERO CIVILMENTE RESPONSABLE.

En lo que respecta al Cdigo Civil, las normas de responsabilidad civil
aplicables, as como los factores atributivos de responsabilidad dependern de la
existencia o no de una obligacin previa entre el autor del dao y la vctima. As
tenemos que, para el caso de un contrato de transporte en el que en ejecucin del
contrato se le cause un dao al pasajero, la indemnizacin por daos y perjuicios
ocasionados, la extensin de la responsabilidad, los factores atributivos de
responsabilidad, etc., se fijarn de acuerdo con las normas de Inejecucin de las
Obligaciones del Cdigo Civil (artculos 1314 a 1350 inclusive).
Distinta ser la solucin si, en cambio, la obligacin de reparar el dao se
genera sin una relacin obligacional previa entre el autor del dao y la vctima, o
cuando existe un tercero civilmente responsable. En este caso, las normas que se
deben aplicar son las de la Responsabilidad Extracontractual del Cdigo Civil
(artculos 1969 a 1988 inclusive).
En cuanto al caso especfico del Tercero Civilmente Responsable por una
relacin de dependencia con el autor del delito, el artculo del Cdigo Civil aplicable
es el 1981. En l, se establece que: "Aqul que tenga a otro bajo sus rdenes
responde por el dao causado por este ltimo, si ese dao se realiz en el ejercicio
del cargo o en cumplimiento del servicio respectivo. El autor directo y el autor
indirecto estn sujetos a responsabilidad solidaria". En este mismo orden de ideas,
expresa Or Guardia que: "En el campo del tercero civilmente responsable en el
proceso penal slo es predicable la responsabilidad civil por el hecho ajeno, ya que
en los casos de responsabilidad directa o por el hecho propio, la persona no ser
slo responsable civil sino que tambin responder penalmente, pues es sujeto
activo del delito" (4).
IV. LA RESPONSABILIDAD CIVIL POR EL HECHO DE OTRO.
Los fundamentos remotos de la responsabilidad civil y de la responsabilidad
penal son comunes. Por ello, se dice que "la reparacin estaba teida de venganza
por parte de la vctima y de punicin respecto del culpable" (5).
Las responsabilidades por hechos ajenos se remontan "a las costumbres de
los pueblos brbaros que invadieron Europa a la cada del Imperio Romano.
Mazeaud explica que ese tipo de responsabilidad àrmoniza, en efecto, con la
organizacin muy cerrada de los grupos sociales. Al grupo, clan, tribu, familia,
absorviendo la individualidad de sus miembros, se le considera responsable por
entero, al menos de los delitos penales cometidos por cualquiera de ellos: la
obligacin de pagar el wergeld es una obligacin que pesa solidariamente sobre la
familia'" (6).
Sin embargo, el concepto moderno de la responsabilidad por hecho de otro es
totalmente diferente. De lo que se trata ahora, es de obligar a que determinadas
personas utilizen la autoridad que tienen respecto de otras para evitar que causen
daos (7).
A la responsabilidad civil por el hecho de otro se le ha conocido como
responsabilidad refleja, responsabilidad vicaria, o responsabilidad indirecta porque la
obligacin de indemnizar "se transfiere y puede ser demandada por la vctima a
quienes, sin ser autores directos del hecho productor del perjuicio, se hallan
vinculados a stos mediante relaciones legales" (8).
Se trata, por tanto, de una responsabilidad excepcional porque el principio
general es el de responder por los hechos propios, no por los ajenos. Es, por ello,
que la responsabilidad por el hecho de otro slo se presenta "en los casos en que la
ley autoriza al damnificado a reclamar a quien, sin haber obrado el acto que causa
dao, debe indemnizarlo, en atencin a su particular vinculacin con el victimario" (9)
El fundamento jurdico de la responsabilidad civil por el hecho de otro vara en
funcin de concebirla como una responsabilidad subjetiva o como una
responsabilidad objetiva.
Cuando se la ha conceptualizado como una responsabilidad subjetiva, se ha
afirmado su fundamento en la culpa del responsable que falt a su deber de "elegir
bien" o de "vigilar" con cuidado. Cabe notar que cuando se adopta esta posicin no
se le est haciendo responder al obligado, en verdad, por un hecho ajeno, sino por
su propio hecho culposo, ya sea de culpa al elegir o de culpa al vigilar.
Frente a esta posicin, se ha elaborado la teora de la responsabilidad
objetiva que prescinde totalmente de la exis-tencia o no de culpa en el responsable.
Este responde, simplemente porque la ley as lo seala.
Hemos visto que la regla es que cada cual responda por sus propios hechos,
por lo tanto "la tcnica de extender" la responsabilidad a otro es excepcional. Por
ello, como expresa Parellada "de tal carcter se deriva que su interpretacin no es
extensiva y que la prueba de sus requisitos recae sobre aquel que pretende valerse
de ella" (10).
V.
LA RESPONSABILIDAD POR LOS DEPENDIENTES.
La responsabilidad por el hecho de otro puede tener distintos orgenes:

Responden los padres por los actos que realicen sus hijos menores, los tutores por
los de sus pupilos, los curadores por los mayores sujetos a curatela, el dueo del
vehculo cuyo chofer causa daos en el cumplimiento del servicio encargado y, el
patrono o principal por los daos cometidos por el dependiente bajo sus rdenes y
en cumplimiento de su funcin.
1.
El Cdigo Civil anterior y el actual
El Cdigo Civil Peruano de 1936 sealaba en su artculo 1144 que: "Todo el

que tenga a otro bajo sus rdenes, responde por el dao que ste irrogue".
Puede observarse que el Cdigo Civil de 1936 adopt la tesis de la
responsabilidad objetiva del principal respecto de los hechos de su dependiente. Por
ello, la doctrina peruana entendi, como afirma Trazegnies Granda, al comentar el
artculo 1144 del mencionado Cdigo Civil que "el principal responde
inexorablemente: no cabe que el patrn se excuse alegando que no tuvo culpa en
cuanto a la ejecucin del acto realizado por su dependiente(...), la jurisprudencia
-aunque con algunas excepciones- entendi ese artculo en el sentido de que su
aplicacin no requera tampoco culpa del servidor: todos los daos causados por un
servidor, existiera o no culpa de ste, eran responsabilidad objetiva del principal"
(11).
El Cdigo Civil Peruano de 1984 establece en su artculo 1981 que: "Aquel
que tenga a otro bajo sus rdenes responde por el dao causado por este ltimo, si
ese dao se realiz en el ejercicio del cargo o en cumplimiento del servicio
respectivo. El autor directo y el autor indirecto estn sujetos a responsabilidad
solidaria".
En este artculo se habla del autor directo y el autor indirecto respecto de las
dos personas vinculadas al dao: el autor material o dependiente y el principal. Este
planteamiento es inadecuado. En realidad, como expresa Trazegnies "si bien el
servidor (causante fsico del dao) es un verdadero autor, el patrn o principal no es
necesariamente un autor: puede no ser autor de nada, no ser autor de ningn dao,
es meramente un responsable del dao cometido por su dependiente. Por eso, quiz
sea ms propio llamarlo `responsable civil' -como lo hace la doctrina francesadebido a que es responsable slo por efecto de una disposicin de la ley civil y no
por sus hechos" (12).
2.
Qu clase de responsabilidad est regulada en el artculo 1981 del
Cdigo Civil?
La regla general en materia de responsabilidad civil es que sobre la base del
principio del "naemenem laedere", quien realiza el dao est obligado a
indemnizarlo. En el artculo 1981 del Cdigo Civil se regula una excepcin a esta
regla: la de la responsabilidad del principal por el hecho de los dependientes.
3.
La responsabilidad por los
dependientes regulada en el artculo 1981 del Cdigo Civil es una

responsabilidad subjetiva u objetiva?
Es decir, el principal responde solamente cuando ha actuado culposamente
o responde an cuando no haya tenido culpa alguna?.
En este campo especfico como en todo el campo genrico de la

responsabilidad civil se ha evolucionado de una responsabilidad subjetiva a una
responsabilidad objetiva.
Para la concepcin de la responsabilidad subjetiva, el principal responde en
razn de la culpa in vigilando o in eligendo, o de ambas a la vez: "se le achaca una
culpa propia consistente en la omisin en la vigilancia o en la eleccin del causante
del dao" (13).
En este orden de ideas, la responsabilidad subjetiva requiere de la existencia
de una culpa "in eligendo" o de una culpa "in vigilando". La culpa "in eligendo"
supone la responsabilidad del empleador por no haber elegido con cuidado a sus
subordinados que han ocasionado daos con su actuar negligente o imprudente. La
culpa "in vigilando", en cambio, supone la obligacin del empleador que no ha
vigilado suficientemente los actos de sus subordinados.
Como seala Lambert, este criterio de la responsabilidad por culpa ha
evolucionado por el de una responsabilidad objetiva. As, expresa que: "En el siglo
XIX, el eje de la responsabilidad civil era su `sujeto', el responsable: la institucin
estaba encerrada dentro de los estrechos lmites de una `responsabilidad subjetiva'
por la exigencia de una culpa (faute) debidamente probada, impregnada de
imputabilidad. A fines de siglo, el fallo Teffaine de 1896, inici una evolucin
considerable: el sujeto responsable es desplazado por el objeto de la
responsabilidad: la reparacin de los daos causados a la vctima; esta
responsabilidad objetiva no ha dejado de extender su imperio y la objetivacin de la
responsabilidad civil es hoy una constante en todos los pases industrializados" (14).
En verdad, el hecho de concebir a la responsabilidad del principal por el
hecho del dependiente como una responsabilidad por culpa torna a esta
responsabilidad, como seala Trazegnies Granda, en irrelevante ya que "an cuando
se aplique la inversin de la carga de la prueba, la liberacin del principal sera muy
sencilla demostrando que no ha mediado falta de cuidado en la eleccin del servidor
ni en la vigilancia de su trabajo" (15).
La responsabilidad por el hecho de otro es una responsabilidad objetiva
fundada en la autoridad. As sostiene Lambert que "la responsabilidad de los
principales por el hecho de sus dependientes es una responsabilidad causal que no
reposa en la culpa: en efecto, el principal no puede exonerarse estableciendo que no
ha cometido culpa: son el honor y el riesgo de la autoridad que garantizan la
responsabilidad por los actos de aquellos por quienes debe responder" (16).
Como puede apreciarse la responsabilidad objetiva tambin se ha extendido a
este campo. Por ello, compartimos la opinin de Parellada, en el sentido que: "Hoy
es mucho ms comprensible que -an con prescindencia de toda idea de culpa- el
patrono responda por el hecho de sus auxiliares o dependientes, diluyendo la carga
de los daos que se concentraron fatalmente en el patrimonio o en las afecciones
legtimas de la vctima sobre una organizacin de la comunidad, a travs del seguro,

o simplemente, sobre el conjunto de consumidores, por medio del recurso
econmico de la transferencia a los costos" (17).
Creemos que el Cdigo Civil peruano de 1984 consagra en su artculo 1981 la
responsabilidad objetiva del principal, de tal modo que ste responder por el hecho
de su dependiente siendo irrelevante su actuacin culposa o dolosa. Ms bien, este
hecho lo excluira de este artculo y determinara su responsabilidad por hecho
propio a la luz de las normas generales de la responsabilidad extracontractual.
La tesis de la responsabilidad objetiva consagrada en el artculo 1981 del
actual Cdigo Civil se confirma, en palabras de Trazegnies Granda "por la relacin
del mencionado artculo, si se le compara con la del artculo 1969. En este ltimo,
expresamente se limita la responsabilidad a los daos cometidos con dolo o culpa;
en cambio, el artculo 1981 prescribe que el que tiene a otro bajo sus rdenes
responde por los daos que ste cause, sin hacer mencin alguna al dolo o a la
culpa" (18).
VI. PRESUPUESTOS PARA QUE OPERE LA RESPONSABILIDAD DEL
TERCERO.
Cabe preguntarse en primer lugar, si una persona jurdica puede ser
comprendida o no como principal. Y la respuesta no puede ser otra que la afirmativa.
El principal puede ser tanto una persona individual como una persona jurdica. No
influye para nada en la calificacin de "principal" el tipo de actividad a la que se
dedique la persona, ni el hecho que la actividad sea permanente u ocasional. Como
seala Kemelmajer: "No hay razn para distinguir entre personas fsicas y jurdicas.
Sobre todas pesa el deber de no daar a otro, se tenga o no vnculos contractuales
con el daado" (19).
Por tanto, cuando se trata de actos de los dependientes subordinados a las
directivas de los rganos de la persona jurdica no existe inconveniente para aplicar
el artculo 1981 del C.C. que contiene la responsabilidad indirecta del principal por
aquellos que estn bajo sus rdenes.
Ahora bien, el problema se presenta cuando son los propios rganos de la
persona jurdica los que han efectuado el dao. Responde indirectamente la
persona jurdica por los hechos de los directores o administradores? Y en este caso
la respuesta tambin es afirmativa. En efecto, como explica Caseaux: "Si es posible
que las personas jurdicas respondan por daos y perjuicios tiene que serlo,
necesariamente, por el hecho ajeno, o sea, por el de las personas fsicas que
concurren a la realizacin de los fines de la entidad; porque sta no puede, partiendo
de su incapacidad de hecho y de la distincin entre la persona jurdica y sus
miembros, resolver ni ejecutar por s misma acto alguno" (20).
Sin embargo, es preciso aclarar que el principal no responde siempre por los
hechos de sus dependientes. Slo lo har cuando concurran los requisitos previstos
en el artculo 1981 del Cdigo Civil que analizaremos a continuacin.
1.
La dependencia o encargo
El dependiente o encargado puede ser un empleado de elevada jerarqua o

no. Como expresan los Mazeaud, no importa "que el encargado tenga un rango
social superior al principal y tampoco se requiere que la dependencia sea
econmica. Los tratadistas estn de acuerdo en que la calificacin de dependiente o
encargado no exige como condicin indispensable que se pague a ste una
retribucin" (21). Basta, entonces que la persona se encuentre bajo las rdenes de
otra.
La relacin de dependencia se caracteriza "por la facultad que tiene el
principal de dar rdenes y de dirigir al subordinado en la gestin, trabajo, funcin u
ocupacin que le ha sido encomendada" (22).
Adicionalmente, puede originarse en una situacin de facto, en un pacto, en
una convencin o en un contrato. Por ello, Josserand la ha calificado de "relacin
jurdica genrica" debido a su amplitud y bastedad (23).
En verdad, como expresa Parellada, la dependencia a los efectos civiles no
puede ser confundida con la dependencia laboral. "La dependencia civil es un
gnero con respecto a la laboral. De modo tal, que siempre que existe dependencia
laboral, se configura la civil, pero no es necesario que se configure la laboral para
que exista responsabilidad del principal por el hecho del dependiente" (24).
La nocin de dependencia civil es, por tanto, una nocin flexible, como la
califica el doctor Mosset Iturraspe, "que se limita a la posibilidad fctica o jurdica de
dar rdenes o instrucciones acerca del desempeo de la tarea encomendada en el
inters del principal" (25). No es necesaria ni la vigilancia efectiva, ni la onerosidad,
ni el carcter permanente. En cambio, cuando se le encarga el trabajo a alguien que
debe actuar independientemente y causa un dao, la responsabilidad es por acto
propio (26).
2.
El dao
Para el surgimiento de la responsabilidad civil por el hecho de otro es

necesaria la existencia de un dao, que en este caso debe haberlo sufrido un tercero
y no el propio dependiente.
El inters afectado puede ser tanto de orden material como extrapatrimonial.
Adems, debe tratarse de un dao cierto, real y efectivo, no puramente eventual o
hipottico.
3.
El hecho imputable al dependiente
Para que se configure la responsabilidad del principal se exige el dao

realizado por el dependiente en el ejercicio de la funcin que le ha sido
encomendada, porque de no existir este hecho desaparecera el fundamento de la
responsabilidad del principal que no estara obligado a reparar dao alguno (27).
El Cdigo Civil de 1984 exige culpa en el dependiente o el principal
responde an por el dao que el dependiente ocasione sin su culpa?.
Creemos conjuntamente con Trazegnies Granda que: "el acto del dependiente
debe ser de tal naturaleza que se encuentre incurso en el rgimen general de la
responsabilidad extracontractual: no hay obligacin del principal de indemnizar si
previamente no existe un dao indemnizable (...). De esta manera, en principio, el
dao debe haber sido cometido por dolo o culpa del servidor, de conformidad con lo
dispuesto en el rgimen general de responsabilidad establecido en el artculo 1969
(...). Si el dao fue causado por el servidor mediante cosa o actividad riesgosa, es
indemnizable objetivamente; aplicando el principio vicario responde tambin el
principal, aunque no haya mediado culpa del servidor" (28).
4.
La relacin causal entre la conducta del dependiente y el dao sufrido
por el tercero
Esta relacin causal entre la conducta del dependiente y el dao que debe
haber sufrido el tercero viene dada claramente en el artculo 1981 del Cdigo Civil
cuando se dice que: "Aquel que tenga a otro bajo sus rdenes responde por el dao
causado por este ltimo...".
La relacin causal es indispensable y ella puede presentarse cuando se
acredita el dolo o la culpa con la que actu el dependiente cuando estamos frente a
un caso de responsabilidad por culpa, y tambin puede existir tratndose de
responsabilidad por riesgo. As explica Parellada que: "La exigencia de que el dao
haya sido ocasionado por el dependiente no excluye la responsabilidad por riesgo,
pues ella no es una responsabilidad en la que se prescinda de la conducta del
sujeto, sino que la imputacin a ese ttulo determina un fraccionamiento particular de
la realidad para formular el juicio de atribucin de la responsabilidad" (29).
5.
Vinculacin entre las tareas y el hecho del dependiente
Doctrinaria y legislativamente se han elaborado los siguientes supuestos,

algunos de los cuales pueden generar la responsabilidad civil indirecta del principal,
sobre la base de la vinculacin entre las tareas y el hecho del dependiente.
A) Fuera del ejercicio de la funcin
La doctrina es pacfica al entender que la responsabilidad del principal no

puede quedar comprometida nunca por un hecho ilcito del dependiente que carezca
de toda vinculacin con el ejercicio del cargo o el cumplimiento del servicio
respectivo, aunque se haya realizado en el lugar y/o durante el tiempo de realizacin
de las tareas encargadas.
Tambin es importante aclarar que la autoridad que ejerce el principal sobre el
dependiente no es continua y que, por lo tanto, el principal slo puede responder por
los hechos del dependiente producidos cuando la dependencia es ejercida. As
seala Lambert que, "la autoridad de un principal con respecto a sus dependientes
es discontinua: ella no se ejerce sino en el marco de las funciones para las cuales
stos son empleados. Fuera de ello, el dependiente recobra su total autonoma, su
plena libertad y, por ello, toda su responsabilidad personal; la jurisprudencia sobre el
abuso de funcin da testimonio de ello: como no ejerce su autoridad sobre el
dependiente, el principal es exonerado de toda responsabilidad por los daos
causados a otro por el dependiente" (30).
As tenemos que, por los delitos cometidos por los dependientes fuera del
trabajo, y an por los realizados en "itinere" el principal no debe responder. Al
respecto sealaba Rey de Castro que "son casos que no cumplen los requisitos
exigidos, y que por lo mismo no arrastran la responsabilidad del principal, los actos
ilcitos cometidos por el encargado fuera de las horas de trabajo y lejos del local
donde trabajaba, siempre que no se originen en rdenes recibidas; o bien, los actos
que les estaban estrictamente prohibidos por ley o por el estatuto mismo del contrato
de trabajo" (31).
Una situacin analizada por Garca Rada que encuadra perfectamente como
"fuera del ejercicio de la funcin", a pesar de realizarse el delito durante el tiempo de
ejecucin de la funcin encargada, es la siguiente:
"El chofer conduciendo el carro de su principal y para cumplir con un encargo,
se detiene en una esquina y tiene un cambio de palabras con otro chofer o con un
peatn. Se baja apresuradamente y lo golpea duramente, ocasionndole lesiones
graves. El chofer se encontraba en servicio de su principal e iba a cumplir un
encargo suyo, pero el acto de violencia no formaba parte de la comisin a realizar,
es acto personal no derivado del cumplimiento de la funcin. Al chofer le
corresponde la responsabilidad penal y la econmica. Los actos violentos no
integran su oficio de chofer y los comete al margen de su ocupacin, por lo cual su
principal no tiene la condicin de Tercero Civil" (32).
En nuestro ordenamiento jurdico, no se configura, por tanto, la
responsabilidad por el hecho de otro cuando el dependiente realiza un delito fuera
del ejercicio de su funcin.
B) El ejercicio propio de la funcin
Se presenta cuando "el acto ilcito se produce actuando el agente dentro de la

esfera real de su incumbencia o funcin" (33).
La doctrina es pacfica al considerar que en este caso responde
necesariamente el principal por el hecho de su dependiente.
As expresa Garca Rada que: "Como regla general puede afirmarse que todo
accidente causado por el automvil manejado por el chofer y realizando ste actos
en provecho de su principal, el principal responde por los daos que cause, puesto
que el auto es conducido por la persona a quien l haba encargado y realizaba
actos en su servicio. Es el clsico Tercero Civilmente Responsable (34). En este
mismo sentido ha resuelto nuestra jurisprudencia (35).
C) Abuso de la funcin
La mala ejecucin de las funcin y el ejercicio aparente de la funcin son
englobadas por la doctrina en el denominador comn de "abuso de la funcin".
La mala ejecucin de la funcin se presenta cuando "el dependiente cumple el
encargo o comisin recibida, pero con menosprecio, olvido o violacin, culposa o
dolosa, de las instrucciones o lineamientos a los que deba ajustar su cometido al
realizar su funcin."(36)
El ejercicio aparente de las funciones se presenta "cuando el agente comete
el hecho ilcito actuando de manera manifiesta u ostensible dentro de la esfera de la
incumbencia o funcin que le atae, o con los elementos propios de tal funcin;
aunque tal situacin no constituya ms que una mera apariencia, que no coincide
con la realidad oculta, sea por haberse contrariado expresas rdenes, u obrado en la
emergencia sin instrucciones especficas sobre el respecto, o an valindose el
subordinado de la funcin para su disfrute o provecho particular". (37)
Nuestra doctrina no ha considerado la hiptesis del ejercicio abusivo de la
funcin como una situacin de vinculacin entre las tareas y el hecho del
dependiente. As reflexiona Garca Rada (38) sobre un caso que encuadra en esta
situacin: "El chofer utiliza el carro que se le entrega para conducir cosas robadas.
Son actos ilcitos cometidos fuera del desempeo de su labor aunque para su
comisin utilice el vehculo que se le ha confiado. El dueo del automvil no es
Tercero Civil porque los hechos cometidos por su empleado no estn comprendidos
dentro de su funcin".
D) Hipotesis de con "ocasin" de la funcin
Como acertadamente seala Trigo Represas: "Dentro de la òcasin'
nicamente podran quedar comprendidos aquellos actos ajenos o extraos a la
funcin, pero que solamente pudieron ser llevados a cabo por el dependiente en su
condicin de tal y por no mediar esas funciones; o sea, los que no habran podido
realizarse de ninguna manera de no haber existido la funcin" (39).
Nuestra legislacin, doctrina y jurisprudencia, han rechazado
sistemticamente la hiptesis de "con ocasin de la funcin" como presupuesto de la
responsabilidad civil por el hecho del otro.
El Cdigo Civil peruano de 1936 sealaba en su artculo 1144 que: "Todo el
que tenga a otro bajo sus rdenes, responde por el dao que ste irrogue" sin
diferenciar si ese dao se haba cometido en ejercicio de la propia funcin, en
ejercicio abusivo o simplemente con ocasin de la funcin. Por lo tanto, el Cdigo
Civil anterior admita tanto una interpretacin extensiva como una restrictiva de la
necesaria vinculacin entre las tareas y el hecho del dependiente.
Esto di lugar a que doctrinariamente entendiera Len Barandiarn que su
aplicacin deba ser restrictiva limitndose solamente al caso en que el dao se
cometiera en el ejercicio propio de la funcin: As seala el mencionado autor que,
"la necesidad de la taxativa se impone por motivo de fcil constatacin. Tanto ms
es necesario afirmarla, cuanto que a veces la jurisprudencia y la doctrina francesa,
interpretando liberalmente el artculo 1384, han admitido responsabilidades sin
cautela sobre el particular. Escribe Bibiloni: `Y as como en los contratos el hecho del
obrero es hecho del patrn, as, en los actos ilcitos es, otra vez, hecho de su
principal. Pero, por eso mismo, porque es hecho ejecutado por un encargo, porque
es nacida la responsabilidad de esa circunstancia y no de otra, es que el hecho realizado ha de ser hecho de la funcin. No hecho con ocasin de la funcin: hecho de
ella, de su ejercicio, de la traduccin en hecho del encargo. No es ejecucin de la
deferencia del que, atenta, cortsmente, pone su coche a la disposicin de la nia
para conducirla al Colegio, el atentado que comete el cochero; no es funcin
derivada del encargo, la de reir a pualadas en el taller; no es funcin la de tomar
el fusil del patrn y dispararlo sobre una persona. La conciencia moral se subleva
ante semejante alteracin de la relacin de empleado y principal. No hay conexin
alguna entre el antecedente y la consecuencia. Se d a un patrn un reloj para que
lo arregle. Lo hace torpemente el obrero a quien se entrega, y lo estropea. Ese
hecho es de la funcin. Se apodera de l: le fue entregado en ejercicio de la funcin:
el patrn responde. Toma el revlver y mata al dueo del reloj, hay alguien que
dude de que el asesinato nada tiene que ver con el encargo de limpiar un
reloj?'"(40).
La jurisprudencia del Cdigo anterior tambin se ubic en esta posicin.
Trazegnies Granda relata el siguiente caso que configura uno de "con ocasin de la
funcin" que fue desestimado por la Corte Suprema: "La firma Organizaciones
Miraflores S.A. tiene un grifo en el que vende gasolina y realiza otros servicios
automovilsticos. El grifero nocturno, a espaldas del propietario y contra sus
instrucciones, recibe automviles para guardar durante la noche y para lavar en la
maana siguiente. Una noche, a las tres y media de la madrugada, coge uno de los
automviles que ha aceptado guardar y lo conduce por la ciudad. Es as como tiene
un accidente automovilstico, causando daos que son pagados a la vctima por El

Pacfico Compaa de Seguros y Reaseguros. Es por ello que este asegurador
demanda el reembolso a la firma que era empleadora de tal grifero. La Corte
Suprema, en Ejecutoria de 16 de Setiembre de 1975, declara que no hay
responsabilidad del empleador porque, en tales actos, el grifero no estaba bajo las
rdenes de su patrn" (41).
Ahora bien, este planteamiento doctrinario y la posibilidad de
jurisprudencialmente optar por una aplicacin extensiva o una restrictiva de la norma
era posible a la luz del Cdigo Civil anterior que dejaba a la discrecionalidad del
juzgador el sealamiento de este requisito, teniendo en cuenta que nuestra
jurisprudencia aplicando el Cdigo Civil de 1936 -tal como se ha sealado en el fallo
anteriormente citado- neg la posibilidad que la "ocasin de la funcin" pudiera
constituirse en presupuesto de la responsabilidad por el hecho de otro.
El Cdigo Civil actual, en cambio, tiene un planteamiento que en relacin al
tema no admite discusin. En efecto, se seala claramente en el artculo 1981, que
slo responde el principal por el dao que cause su dependiente, "si ese dao se
realiz en el ejercicio del cargo o en cumplimiento del servicio".
Esta norma, repite textualmente el artculo 11 de la propuesta del Dr.Jos
Len Barandiarn efectuada ante la Comisin Revisora en marzo de 1984. Como ya
sabemos, Len Barandiarn era partidario de la limitacin de la responsabilidad al
ejercicio propio de la funcin, por lo que en nuestro ordenamiento jurdico no
constituyen presupuestos de responsabilidad del principal ni los "hechos abusivos
del dependiente" ni los que realice "con ocasin de su funcin". Ms an, si se tiene
en cuenta, como ya hemos sealado anteriormente, que la tcnica de extender la
responsabilidad a otro es excepcional, por lo que la interpretacin de las normas
legales que regulan la responsabilidad civil por el hecho de otro debe ser restrictiva y
nunca extensiva.
VII. PODIA FAUCETT SER CONSIDERADA COMO UN TERCERO
CIVILMENTE RESPONSABLE?
Para que Faucett fuera considerada como un tercero civilmente responsable
era necesario que concurriesen todos los requisitos o presupuestos contemplados
por el artculo 1981 del Cdigo Civil.
Como sabemos, la responsabilidad civil por el hecho de otro presupone la
existencia de un principal o patrono, que va a ser considerado tercero en relacin al
dao que cause su dependiente a alguien.
Sobre la base de la aplicacin del supuesto lgico que "no se puede distinguir
donde la ley no distingue", debemos afirmar que, no existe inconveniente alguno
para que una persona jurdica, al igual que una persona natural pueda ser
comprendida como principal porque sobre todas las personas, sin exclusin de
ninguna clase, pesa el deber de responder consagrado en el artculo 1981 del

Cdigo Civil.
Hemos visto que son cinco los presupuestos o requisitos que se necesitan
para que opere la responsabilidad civil del tercero:
1) La dependencia o encargo
2) El dao
3) El hecho imputable al dependiente
4) La relacin causal entre la conducta del dependiente y el dao sufrido por
el tercero.
5) La vinculacin entre las tareas y el hecho del dependiente.
Respecto de la relacin de dependencia sta se presenta entre Zanatti y
Faucett. Hemos visto que las personas jurdicas responden por los hechos de las
personas naturales que concurren a la realizacin de los fines de la entidad. Entre
ellos, por los hechos de los directores o administradores.
De acuerdo con la Ley General de Sociedades, el Gerente General ejerce, en
principio, la representacin general de la empresa y puede ser considerado como su
administrador. El Sr. Zanatti era el Gerente General de Faucett y la relacin de
dependencia civil qued debidamente configurada. Recordemos que la dependencia
laboral es una especie que integra el gnero de la dependencia civil.
El dao debe ser cierto y se presenta como el menoscabo a la satisfaccin o
al goce de aquellos bienes jurdicos sobre los cuales la vctima posee una facultad
de actuar.
En este caso, el dao se configura al no utilizarse los dlares MUC solicitados
para la adquisicin de determinados bienes para un sector del Comercio (aviacin
comercial), cuyo desarrollo le interesaba impulsar al Estado.
Si bien es cierto que los dlares MUC fueron adquiridos, su adquisicin se
produjo a un precio muy bajo con una notable diferencia con el valor del dlar en el
mercado libre. El dao econmico se configura, por tanto, con la diferencia de precio
del dlar en el Mercado libre y el valor del dlar MUC de esa poca.
El hecho imputable al dependiente es otro requisito necesario. Debe
acreditarse la comisin del delito del dependiente para que el principal responda, ya
que si el delito no le fuera imputable directamente al dependiente, no podra en
ningn caso responder indirectamente la empresa.
En este caso, qued acreditada la comisin del delito por Zanatti por lo que,
en principio, Faucett hubiera tenido que responder como Tercero.
La relacin causal entre la conducta del dependiente y el dao sufrido por el
tercero se presenta en el hecho de haber solicitado y obtenido la autorizacin para la
adquisicin de dlares MUC otorgada por el Estado para la compra en el exterior de
determinados bienes y en el hecho de no haber utilizado los dlares obtenidos para
adquirir los bienes mencionados en las solicitudes, habindose beneficiado el
dependiente indebidamente con un dlar adquirido a precio ms bajo (subsidiado)
que el de su valor en el mercado libre de esa poca.
En cuanto a la vinculacin entre las tareas y el hecho del dependiente hemos
afirmado que nuestro ordenamiento jurdico slo admite como hiptesis de
vinculacin entre las tareas y el hecho del dependiente: la del ejercicio propio de la
funcin, sin que el ejercicio abusivo de la funcin pueda configurar presupuesto de
responsabilidad del principal por el hecho de su dependiente. Y menos an, el caso
en que el dao se produzca con ocasin de la funcin.
En la jurisprudencia que es materia del presente anlisis, la actuacin de
Zanatti se configura como una de "con ocasin de la funcin" de Gerente General y
no de ejercicio de la funcin por lo que Faucett no debi ser considerada como
Tercero Civilmente Responsable.
En efecto, el delito fue cometido por Zanatti, Gerente General de Faucett con
el apoyo de empresas proveedoras vinculadas a l, en alguna de las cuales Jaime
Bedoya, asesor personal de Zanatti y ajeno laboralmente a Faucett figuraba como
Presidente y Director. Este es el caso de la International Airlines Holding de Panam.
Esto fue corroborado con las declaraciones de Fernndez Corvetto quien seal que
"por orden expresa de la Gerencia General de Faucett, cualquier tramitacin ante el
BCR, tena que efectuarse exclusivamente por Bedoya".
A su turno, todos los trmites fueron efectuados por la Gerencia General en la
persona de Zanatti con la asistencia legal y personal de Bedoya Garreta. Esto se
desprende de las declaraciones del Gerente de Finanzas de Faucett.
Adicionalmente, debe mencionarse que los pagos por las piezas de
aeronaves supuestamente adquiridas por Faucett y Aeronaves deban efectuarse
mediante giros a favor de estas empresas. Sin embargo, los giros fueron entregados
a Albino Condori, empleado de Bedoya Garreta porque las empresas proveedoras
(Taiko Corporation, International Airlines Holding y Quiet Nacelle) mediante
comunicaciones al Banco de Crdito dispusieron que el pago se haga de esa
manera.
Del mismo modo, las empresas proveedoras (International Airlines Holding,
Taiko Corporation y Miami Field) solicitaron al Banco de Crdito que las
transferencias de dinero se realizaran a diferentes cuentas del Atlantic Security
Bank, cuyos titulares eran empresas totalmente ajenas a la transaccin, y en una de

las cuales, incluso, figura Zanatti como Presidente.
No se efectuaron importaciones para Faucett, por lo que el delito no se
cometi en ejercicio de la funcin encomendada, sino que Zanatti cometi el delito
con ocasin de su funcin, ya que el mismo no lo hubiera podido efectuar de no
haber sido Gerente General de la firma.
Su funcin de Gerente General, le permiti utilizar facturas de mercaderas ya
ingresadas al pas para fraguar "nuevas importaciones" que nunca se realizaron.
Esto qued acreditado en el proceso. En efecto, la factura N 1456/89 emitida
por la Compaa Taiko Corporation, y suscrita por Antonio Fuentes, haba sido
adulterada, ya que la importacin de los bienes descritos en ella se haba llevado a
cabo con anterioridad.
Igualmente, la evaluacin del contenido de los Partes Mensuales que las
aerolneas tienen el deber de presentar ante la Direccin General de Transporte
Areo, demostr que la importacin de las piezas y partes de aeronaves que fueron
suficientemente acreditadas, se efectuaron con anterioridad al beneficio del dlar
MUC otorgado por el Gobierno de esa poca. Sobre la base de este hecho, la
sentencia de la Primera Sala Penal de la Corte Superior de Justicia de Lima dedujo
que dichas "importaciones nunca se efectuaron realmente".
VIII.
NOTA CONCLUSIVA.
Lamentablemente, la Corte Suprema perdi una magnfica oportunidad de

sealar jurisprudencialmente el sentido que debe drsele al artculo 1981 del Cdigo
Civil, respecto de los presupuestos necesarios para que se configure la
responsabilidad del principal por el hecho del dependiente que est bajo sus
rdenes.
La consideracin de Faucett como Tercero Civilmente Responsable habiendo
Zanatti cometido el delito "con ocasin de su funcin" de Gerente General y no en
ejercicio de ella, abre un peligroso camino jurisprudencial respecto de lo que la Corte
entienda por dao realizado "en el ejercicio del cargo" o en "cumplimiento del
servicio respectivo". Creemos, sin duda, que la actual redaccin del artculo 1981
admite, respecto de la vinculacin entre las tareas y el hecho del dependiente, slo
una interpretacin restrictiva; de tal manera que el principal solamente est obligado
a reparar el dao causado por su dependiente en "ejercicio de la funcin" o del
encargo, no as el que realice "abusando de la funcin" o "con ocasin de la
funcin".
No cabe duda, sin embargo, que el camino futuro en armona con la moderna
tendencia de poner el acento en la reparacin adecuada del dao sufrido por la
vctima y no en el responsable, debe ser la extensin de los supuestos de
responsabilidad objetiva. Incluyendo en una futura reforma legislativa la necesidad

de reparar los daos que puedan ocasionar el dependiente incluso con ocasin de la
funcin. El trnsito hacia esa reforma debe darse, obviamente, con un sistema legal
obligatorio de seguros. Optar por lo contrario, significara condenar a la quiebra a
muchas empresas, ya que en un sistema de libre mercado el diluir la carga de los
daos transfiriendo los costos sobre los consumidores acarrear ms tarde o ms
temprano el cierre de la empresa que no podr competir frente a sus similares que
ofertarn a mejores precios sus bienes o servicios.
A la espera de un cambio legislativo que permita diluir adecuadamente la
carga del dao, depositamos nuestra confianza en un Poder Judicial, que creemos,
sabr rectificar este error y dar prontamente una adecuada interpretacin judicial a la
luz de cada caso concreto en trminos de justicia y equidad.
EL DERECHO DE RETRACTO: ACTOS Y HECHOS EXTRA-PROCESALES Y

PROCESALES PARA LA VALIDEZ JURDICA DEL DERECHO A RETRAER (Javier
Diaz Esponda)
Se abordan en este comentario jurisprudencial interesantes aspectos relacionados
con el derecho a retraer, como la oferta y la aceptacin en la primera opcin de
compra y la consignacin del monto pagado por la compra y gastos propios de la
transferencia.
Expediente N 2318
SENTENCIA DE 1 INSTANCIA
Lima, doce de junio de mil novecientos ochentiseis.Vistos; resulta de autos a fojas dos doa Leonor Merino viuda de Linares,
interpone demanda de retracto, contra doa Rosa Crovetto viuda de Abriles y don
Luis Alvarez Torres, manifestando que la primera es propietaria del inmueble que
conduce como inquilina, sito en Repblica de Chile nmero cuatrocientos setenta,
Distrito de Jess Mara y que dicha coodemandada, mediante carta-notarial, que le
remiti en Enero de mil novecientos ochenticinco, le ofert en venta la referida casahabitacin, en la suma de sesentisiete millones de soles; que por desconocimiento
de las normas legales vigentes para este aspecto, di su aceptacin a la Emplazada
referida, en forma verbal; enterndose posteriormente, con gran sorpresa que el
predio haba sido vendido a don Luis Alvarez Torres; ampara su demanda en los
dems hechos que expone y en lo preceptuado en el artculo novecientos
setentisiete del Cdigo de Procedimientos Civiles y numeral veintids del Decreto

Ley veintin mil novecientos treintiocho; citadas las partes a comparendo se realiz
la diligencia a fojas once, acto en que el apoderado de la actora se ratific en la
demanda; doa Rosa Crovetto viuda de Abriles, neg y contradijo la accin; a su vez
el coodemandado don Luis Alvares Torres, tambin neg la demanda y reconvino,
para que la demandante le abone la suma de doscientos mil intis por concepto de
los daos y perjuicios que le ocasiona, con la interposicin de la presente litis;
recibida la causa a prueba, actuadas las que obran en los antecedentes, a llegado la
oportunidad de pronunciar sentencia; y, CONSIDERANDO: Que del testimonio de
compra-venta, obrante a fojas veintiuna, aparece que la coodemandada doa Rosa
Anglica Crovetto Olcese viuda de Abriles, doa Carmen Rosalinda Abriles Crovetto
de Ilichi, doa Flor de Mara Abriles Crovetto de Mora y doa Ana Elena Abriles
Crovetto de Rider, estas ltimas, representadas por su seora madre
coodemandada; as como don Vctor Ricardo Abriles Crovetto, en representacin de
la Sucesin del que fuera don Vctor Mario Abriles Bustamante, otorgaron en
compraventa el inmueble materia de la litis, a don Luis Bernardino Alvarez Torres, el
diecinueve de Febrero del ao en curso, con intervencin de la Notara Pblica, a
cargo del doctor Eugenio Cisneros Ferreyros; quien bien de dicho actuado notarial
aparece que la cnyuge sobreviviente y demandada en este proceso, tiene poder
para representar a sus hijas, obviamente ste no se extiende al hijo llamado Vctor
Ricardo Abriles Crovetto; que as, la carta-notarial remitida el veintitrs de enero del
ao pasado, a la demandante, no puede surtir los efectos legales que reclama el
artculo vigsimo segundo del Decreto Ley veintin mil novecientos treintiocho, en
razn, de que siendo varios los propietarios, corresponde a todos ellos ofertar la
venta del predio, no pudiendo sustituirse un condmino en representacin de otro,
salvo autorizacin otorgada con observancia de las normas contenidas en los
artculos noveno y dcimo del Cdigo de Procedimientos Civiles; mucho ms si a
ello se agrega que el citado don Vctor Ricardo Abriles C. ha probado al suscribir la
compraventa en referencia, que es persona capaz y que se encuentra gozando de
sus derechos civiles, conforme lo seala el artculo tercero del Cdigo Civil; que a
mayor abundamiento los sesenta das que precisa el numeral veintids del Decreto
Ley acotado, rige a partir de la fecha, en que la oferta se haya remitido con las
formalidades de ley; que la norma legal mencionada en ltimo trmino, faculta al
inquilino para que ejerza el derecho de retracto, dentro de un trmino mayor de
sesenta das, a partir de la fecha en que tome conocimiento de la transferencia; que
habindose operado sta el diecinueve de febrero del ao en curso e interpuesto la
demanda el da cinco de marzo ltimo, se ha cumplido a cabalidad con accionar
dentro del trmino previsto por el artculo acotado; que la demandante ha cumplido
con observar lo que seala el artculo novecientos setentisiete del Cdigo de
Procedimientos Civiles; que la reconvencin interpuesta en el acto del comparendo
debe desestimarse, ya que la actora ha recurrido al Fuero Jurisdiccional, para que
judicialmente se declare si tiene derecho o no a retrotraer el bien sub judice y
corresponde en todo caso al Juzgador declarar que sus pretenciones se encuentran
arreglada a derecho o rechazar las mismas; por estas razones y lo sealado en el
artculo novecientos ochenticuatro del Cdigo Adjetivo, y el numeral novecientos
treintiocho del mismo cuerpo de leyes, FALLO: declarando FUNDADA la demanda
de fojas dos; INFUNDADA la reconvencin interpuesta en el comparendo; en

consecuencia, nula y sin valor alguno la efectuada, a que se refiere el testimonio de
fojas veintiuna, inscrita en el asiento nmero once, fojas cuatrocientos treintinueve,
del Tomo mil veintisiete del Registro de la Propiedad de Inmueble de Lima, su fecha
cinco de marzo de mil novecientos ochentisis; debindose oportunamente
transcribirse la presente resolucin, por medio de las partes correspondientes al
Registro acotado y los propietarios otorgar la escritura respectiva; sin costas.
CEFERINO CUMBAY JIMENEZ, Testigo Actuario Letrado
EXP. 2800-86
Lima, dieciocho de noviembre de mil novecientos ochentisis.VISTOS; interviniendo como Vocal ponente el Seor Tello Sols; por sus
fundamentos pertinentes; y CONSIDERANDO: adems; que, el inciso primero del
artculo mil quinientos noventisiete del Cdigo Civil reconoce el derecho a ejercitar la
accin de retracto al arrendatario, conforme a la ley de la materia, esto es, conforme
a la regla sealada en el artculo veintids del Decreto Ley veintin mil novecientos
treintiocho, pero en cuanto al procedimiento judicial es uno solo de acuerdo a la
disposicin del artculo novecientos setentisiete y siguientes del Cdigo de
Procedimientos Civiles, cuya observancia es de cumplimiento obligatorio por tratarse
de exigencias formales de orden pblico; que, conforme el citado artculo
novecientos setentisiete de la ley adjetiva, el actor debe acompaar a su demanda el
documento de depsito por el precio que ha pagado el comprador o consignar en la
misma forma la suma a que ascienden los gastos de la venta sufragados por el
comprador, y slo si el precio no es conocido ofrecer consignarlo luego que lo sea;
que, conforme aparece de la carta notarial de fojas nueve cursada por la vendedora
del inmueble a la demandante resulta que sta tuvo conocimiento oportuno del
precio de la venta ascenda a setenta mil intis, con fecha dieciocho de febrero ltimo,
y siendo as la actora, al interponer su demanda de fojas dos con fecha cuatro de
marzo de este mismo ao debi acompaar el certificado de consignacin por dicha
cantidad que era de su conocimiento, sin embargo, no lo hace y expresa que ignora
el precio (punto quinto) y en el segundo otros ofrece depositar dicho precio
posteriormente, cuando sea aquel de su conocimiento, incurriendo as en una
omisin formal que hace inadmisible su demanda, puesto que la retrayente no
consign el precio ntegro de la venta, no obstante que conoca perfectamente cual
era ste, por lo que en este caso no proceda que la retrayente ofrezca consignar el
precio; REVOCARON la sentencia de fojas cincuentids y siguiente, su fecha doce
de junio del ao en curso, que declara fundada la demanda de fojas dos, cuya
demanda la DECLARARON inadmisible; y los devolvieron.TELLO; LANDA; MATIENZO
EXP. 2620-86
SENTENCIA DE LA CORTE SUPREMA Lima, veintids de julio de mil novecientos ochentisiete.VISTOS; por sus fundamentos; declararon: NO HABER NULIDAD en la
sentencia de vista de fojas ochentids, su fecha dieciocho de noviembre de mil
novecientos ochentisis, que revocando la apelada de fojas cincuentids, fechada el
doce de junio del mismo ao, declara INADMISIBLE la demanda de fojas dos; sin
costas; condenaron en las del recurso a la parte que lo interpuso; en los seguidos
por doa Leonor Merino viuda de Linares con doa Rosa Crovetto viuda de Abriles y
otro, sobre retracto; y los devolvieron.BERNARDO DEL AGUILA PAZ Secretario Consul de la Corte Suprema
COMENTARIO
I. INTRODUCCION.
No muy pocos problemas trajo consigo la llamada "Ley del Inquilinato" (D.L.
N 21938) respecto al derecho de retracto que inclua en su articulado,
especficamente, en el artculo 22, por el que el propietario se vea obligado a
ofrecer en primera opcin de compra el bien inmueble de su propiedad, al inquilino
que vena conducindolo, por razones de inters social. Muchos autores en ese
momento dijeron que esta norma contrariaba el principio de la autonoma de la
voluntad en la celebracin de los contratos, imponiendo ante el vendedor, la figura
de un comprador obligado, menoscabando la libre disposicin de los bienes a quien
mejor se quera; y no les faltaba razn, por cuanto, como afirmaba el maestro
MANUEL DE LA PUENTE Y LAVALLE, apuntado por el Dr. Max Arias en su Libro
"EXEGESIS" Parte General de los Contratos, "no puede haber voluntad obligada",
porque creemos, junto con el maestro, que la voluntad es una manifestacin
espontnea y libre del querer, y ese querer es el reflejo prstino del pensamiento y el
razonamiento propios del hombre. Otros, dijeron que la autonoma de la voluntad no
se vea afectada, pues frente al inters privado, primaba otro inters superior, ajeno
a un simple negocio jurdico circunscrito entre dos partes: el inters de la
colectividad. Y este inters era todava superior, cuando no quedaban afectados los
aspectos fundamentales del negocio, es decir, el bien y el precio, que en buena
cuenta, eran el fin que se persegua en este tipo de contratos de compraventa.
Nuestra litis en comentario, tiene dos aspectos esenciales a saber: un aspecto
extra-procesal, relacionado con la validez de la oferta en la primera opcin de
compra, cuando el bien est sujeto a copropiedad, y la aceptacin correspondiente;
y un segundo aspecto, procesal, en cuanto a la consignacin del monto pagado

como precio por el bien que se intenta retraer, para la admisibilidad de la demanda.
Dos son las sentencias, que se presentan en este caso. Una, que relieva el aspecto
extra-procesal aludido (la de primera instancia) y la otra, que define el caso subjdice tomando en cuenta de admisibilidad procesal. Veamos estos temas en el
desarrollo de este modesto comentario a la jurisprudencia.
II.
DESARROLLO DEL TEMA.
Categoras bsicas para el desarrollo del tema:

a)
La naturaleza jurdica de derecho de retracto.
La mayora de autores coinciden en sealar que la naturaleza jurdica del

retracto est constituida por el derecho de sustitucin que ejerce el retrayente en la
persona del comprador y en todas las estipulaciones del contrato de compraventa.
As lo expresa tambin la definicin que, sobre el particular, establece el artculo
1592 del Cdigo Civil (1).
POTHIER, primero y RIAZA, despus, en su libro "Tratado de los Retractos"
afirmaba que el retrayente "se incrustaba en el contrato de compraventa
desplazando definitivamente al comprador" operando un desplazamiento personal
de uno de los contratantes, el comprador, por mandato de la ley, pero acatando,
todas las obligaciones y todos los derechos que, de dicho contrato, nacan.
Era una especie de cambio de posicin contractual forzada, establecida por
imperio de la ley, pues dicha posicin no debi corresponderle al comprador, sino al
retrayente, en virtud del cumplimiento previo de las exigencias establecidas por la
norma correspondiente (2).
Enfocado el tema de la naturaleza jurdica, como derecho de sustitucin,
resulta importante, ahora, definir la categora de la consecuencia jurdica del
retracto.
b)
En el retracto opera una nulidad, una resolucin o, efectivamente una
subrogacin ?.
En la evolucin histrica del retracto, se concibi primero, que en ella operaba
un nulidad, pues el sujeto o agente capaz, realmente faltaba en el negocio jurdico,
habiendo actuado otro, que no corresponda, y por tanto, sin poder, de la persona
que la ley haba ya dispuesto en su lugar. Esta teora, fue lgicamente rebatida,
fundamentndose en el hecho de que no exista ninguna nulidad en el acto jurdico,
pues la contratacin haba sido efectuada por dos sujetos capaces jurdicamente (si
as se hubiera hecho) sobre un bien fsica y jurdicamente posible y con la forma
sealada por la ley, es decir, un acto jurdico completo y perfecto, al que no haba
causal de nulidad que lo afectara. En su lugar, rebatiendo lgica y jurdicamente la
tesis de la nulidad, se dijo que operaba entonces una resolucin de contrato. No era
tal afirmacin un buen sustituto de la primera, pues la resolucin importaba la
conclusin de un contrato por causas sobrevinientes a su celebracin, esto
importaba una contratacin vlida, pero que se vea truncada en el camino de su
ejecucin, por una causa propia de las partes.
Finalmente se dijo que en el ejercicio del retracto operaba una "reventa" del
bien, pues el comprador "revenda" obligadamente al retrayente el bien que haba
recibido del propietario-vendedor.
Consideramos que no era tal, porque la "reventa" es figura jurdica propia del
Derecho Comercial, cuyo uso est dispuesto al trfico comercial: "reventa" es la
segunda y posteriores enajenaciones que se hace respecto de un bien, con nimo
de lucro.
El avance de las concepciones jurdicas, hicieron que este tema no quedara
en rezago, y por ello se dijo que lo que realmente operaba en el ejercicio del derecho
de retracto, era una subrogacin, una sustitucin, de la persona del retrayente por el
comprador. As pues, se dejaba en claro que el contrato de compraventa era
inatacable, pues no adoleca de causal de nulidad alguna, operando slo una
sustitucin de personas dentro del referido contrato. As POTHIER explicaba: "que
en lugar que el contrato haya sido celebrado con "A" debi ser celebrado con "B",
bajo sus mismas estipulaciones. El contrato es inamovible, permanece intacto, slo
se sustituyen los sujetos intervinientes, y ms concretamente, la calidad y posicin
del comprador". Ntese que en este tema se insiste en demasa a cerca de la
sustitucin que opera en el derecho de retracto.
c)
La validez de la oferta a tenor de lo establecido por el artculo 22 del
D.L. N 21938.
La oferta es vlida cuando el que la propone se encuentra en capacidad de
hacerlo y en facultad plena de disposicin absoluta del bien que est ofertando. Si el
bien, materia de la oferta tiene un propietario nico, entonces le corresponde a ste
efectuar la disposicin del mismo, o hacerlo mediante apoderado con facultades
especficas, y por consiguiente lo har vlidamente. Si el bien, en cambio, se halla
bajo un rgimen de copropiedad, corresponde, entonces, a cada copropietario
expresar su voluntad de disposicin de la cuota que le pertenece. En estos casos el
hecho estriba en el conocimiento real, oportuno y exacto de que la propiedad que se
pretende enajenar est siendo libremente dispuesta por todos aquellos que tienen
legtimo derecho sobre la misma. Se trata pues, de una venta, en donde debe estar
presente, necesariamente, la voluntad y el consentimiento como elementos
estructurales del acto jurdico.
El Cdigo Civil, reforzando la idea anterior, establece, refirindose al rgimen
de copropiedad, en su artculo 971, que "las decisiones sobre el bien comn se
adoptarn por: 1. Unanimidad, para disponer, gravar o arrendar el bien, darlo en
comodato o introducir modificaciones en l; y slo por, 2. Mayora Absoluta, cuando

se traten de actos de administracin ordinaria sobre el mismo".
Esta lgica jurdica se pone de manifiesto en toda su amplitud con la
definicin tcnica que, sobre la propiedad, establece el Cdigo Civil en su artculo
923, como el poder jurdico que permite, adems de usar, disfrutar y reivindicar un
bien, disponer de l, ejerciendo todas estas facultades y prerrogativas (atributos de
la propiedad, manifiestan algunos autores) en armona con el inters social, o como
lo expresa ahora el artculo 70 de la Constitucin "en armona con el bien comn" y
dentro de los lmites de la ley.
La oferta ser, entonces, vlida, cuando quien la formula est en capacidad
de hacerlo, por las razones y requisitos antes expuestos; y si el bien materia de la
oferta tiene a ms de un sujeto con derechos sobre la misma, ser vlida, si todos
ellos la formulan de manera indubitable y en forma expresa.
El artculo 22 del Decreto Ley N 21938 "Ley del Inquilinato" deca
escuetamente, que "... antes de transferir un inmueble alquilado, el propietario,
mediante carta notarial deber ofrecerlo en venta al inquilino, especificando el precio
y la forma de pago...". Del tenor de este prrafo se coligen las ideas anteriores en el
sentido de que era el ( o los ) propietarios del bien, los nicos sujetos capaces de
ofrecer en venta el bien de su propiedad. Por consiguiente la oferta slo sera vlida
si era dirigida por el propietario o por todos los propietarios.
d)
La aceptacin pura y simple: otra condicin de primer orden.
Hemos visto que la oferta, para que sea vlida debe estar correctamente
formulada (indicando el precio y la forma de pago, como requisitos mnimos), y el
documento que la contiene debe remitirse por conducto notarial; pero frente a esta
obligacin del vendedor o de los vendedores, el posible comprador debe responder
la opcin de compra que se le brinda dentro del plazo legal (60 das), o simplemente
si no tuviera inters en el negocio, dejar transcurrir el plazo, que es de caducidad.
Pero si el inquilino (hasta ese momento) contesta la opcin en forma afirmativa,
debe hacerlo conforme a lo que la doctrina ha dado por llamar, la aceptacin pura y
simple. Es pura y simple por que no contiene contraofertas (si el vendedor ofrece el
bien con pago al contado, no puede responder la carta, diciendo: acepto, pero
quisiera pagar en partes. Si se responde as, la carta no produce ningn efecto legalobligacional); ni contiene tampoco, disconformidad en los aspectos comunicados (si
el vendedor ofrece el bien con pago al contado, no puede responderse la carta
diciendo: compro, pero rebaje el precio a X cantidad. Si, se contesta tambin as, la
carta no produce ningn efecto legal obligacional para la otra parte), por
consiguiente, transcurrido el plazo, se entiende declinado en la opcin.
e) Los factores procesales para ejercitar vlidamente el derecho de retracto.
El Cdigo de Procedimientos Civiles derogado estableca un Juicio Especial

de Retracto regulado desde sus artculos 977 a 987, donde se sealaban los
requisitos bsicos para la interposicin de la demanda y su admisibilidad perfecta.
Creemos que uno de los requisitos esenciales estaba constituido por la consignacin
que efectuaba el pretendido retrayente del monto del precio pagado por el
comprador, ms los gastos propios originados por la transferencia. As lo ordenaba
el inc. 1) y el inc. 6) del artculo 977 del aludido Cdigo Adjetivo. Y sostenemos que
el cumplimiento de este requisito era esencial, pues completaba el circuito del acto
jurdico iniciado por vendedor y comprador, al salvaguardar el derecho del segundo
frente a una posible demanda fundada. As, el retrayente era legtimo "comprador"
pues, no slo venca en juicio a quien no debi serlo, sino que lo desplazaba sin
perjuicio patrimonial alguno. La ley en sentido abstracto de Justicia se colocaba en
estos supuestos.
Sin embargo, slo por desconocimiento del precio, el retrayente ofreca
consignarlo, efectuando una especie de promesa casi juratoria de hacerlo en cuanto
tuviera la primera oportunidad de conocerlo. A menudo sola suceder este tipo de
circunstancias, cuando se efectuaba la venta, pero sta no era inscrita, y por tanto
no se haca pblica y evidente.
Como sabemos, dentro del contrato de compraventa existen elementos
insustituibles, estructurales de su formacin, nos atreveramos a decir. Asi como en
el arrendamiento, un elemento estructural es el plazo y la renta (3); as, en la
compraventa, es el bien y el precio en dinero. Si no hubiera precio, entonces no
hablaramos de compraventa, sino tal vez de donacin, o de otra figura jurdica que
nace a ttulo gratuito o de liberalidad. Es por ello que, en el caso del ejercicio del
derecho de retracto, la ley impuso, la consignacin del precio ms los gastos propios
originados por la transferencia, para as contener especficamente el tema de la
compraventa y no desamparar al comprador demandado, en caso de perder el
pleito.
f) Opinin critica. La sentencia de primera instancia.
Respecto a la sentencia de primera instancia, sta gira, en sus
considerandos, en torno a la validez de la oferta, segn los presupuestos que hemos
esgrimido. Efectivamente, el bien materia del litigio estaba sujeto a un rgimen de
copropiedad, en donde existan cinco copropietarios (Rosa Crovetto Vda. de Abriles,
Carmen Rosalinda, Flor de Mara, Ana Elena y Vctor Ricardo Abriles Crovetto); al
girar la carta notarial de primera opcin de compra a la inquilina, sta es suscrita por
una de las copropietarias, madre de los dems condminos, haciendo referencia que
lo haca en nombre propio y de sus hijas Carmen Rosalinda, Flor de Mara y Ana
Elena, segn los poderes que le haban sido otorgados por Escritura Pblica, pero
omite mencionar a su hijo Vctor Ricardo, quien tambin tena derechos sobre el
inmueble, y que aparece suscribiendo la Escritura Pblica de compraventa en favor
del tercero comprador Luis Bernardino Alvarez Torres, pero no as suscribiendo la
carta de primera opcin de compra. Es en esta circunstancia que se forma la oferta.
En el razonamiento judicial, la oferta as producida no puede surtir los efectos

legales previstos en la Ley del Inquilinato, ya que, para la disposicin de los
derechos sobre el bien, no puede sustituirse un copropietario sobre otro, salvo en los
casos de representacin, en que s sera permisible. Asimismo, respecto del plazo
para retraer, ste era de sesenta das, y al no haberse efectuado una correcta
formulacin de la oferta de primera opcin de compra, entonces el plazo se computa
a partir de la fecha de conocimiento de la transferencia, que en el caso sub-exmine,
haba sido comunicada a la inquilina demandante y se encontraba dentro del plazo
legal para accionar, por la carta notarial remitida por vendedores y comprador a la
inquilina, con especificacin de los detalles del acto jurdico.
Creemos que la construccin del razonamiento jurdico efectuado por el Juez,
es atendible, sin tener en cuenta, como lo hace posteriormente la Sala Civil, la carta
notarial de comunicacin de la venta que hicieron vendedores y comprador a la
inquilina, en donde claramente le sealan no slo el precio de venta del bien, sino el
nombre de la Notara en donde se siguieron los trmites documentales y la direccin
de la misma. Pero en donde realmente estriba el error sustancial respecto a la figura
jurdica del retracto, es cuando el Juez falla declarando NULA Y SIN VALOR
ALGUNO LA VENTA efectuada entre vendedores y comprador. Como hemos visto,
en el retracto opera una sustitucin, del retrayente respecto al comprador
demandado, ms no as una nulidad, pues el acto jurdico slo sera nulo si se viera
afectado en sus elementos estructurales (incapacidad de los sujetos, fin ilcito, objeto
fsica o jurdicamente imposible, y ambos a la vez, inobservancia de la forma
prescrita por la ley bajo sancin de nulidad). As, la consecuencia jurdica del amparo
de una demanda de retracto, es la sustitucin del demandante respecto a la posicin
contractual del demandado comprador, pero no, una nulidad que no corresponde a
la naturaleza jurdica del derecho.
III.
LA SENTENCIA DE VISTA.
La sentencia de vista, gira, no en torno a la discusin del fondo del asunto,

sino a la materia procesal, y concretamente al requisito de admisibilidad de la
demanda, como habamos apuntado lneas arriba. Ocurre que, al efectuarse la venta
entre ambos demandados, stos comunicaron va carta notarial a la inquilina, que el
bien haba sido ya vendido, el monto del precio pagado y la Notara y el nmero de
kardex con que se efectu la transferencia documental. Esta carta obraba en el
expediente, y por su mrito la Sala expres que la actora haba faltado a la verdad,
diciendo en su escrito de demanda que no conoca del precio de la transferencia, sin
embargo s lo conoca y no consign dicho valor de la venta, omitiendo el primer
requisito sealado en el artculo 977 del Cdigo de Procedimientos Civiles
derogado. Por esta razn REVOCO la sentencia de primera instancia y
REFORMANDOLA la declar inadmisible.
Nos parece que este criterio puede ser ms acertado en relacin a la
conducta procesal del actor, pues para ejercitar un derecho subjetivo es necesario
actuar con veracidad, probidad y buena fe.
IV.
LA EJECUTORIA SUPREMA.
Aceptando el mismo criterio, la Sala Civil de la Corte Suprema, declara NO

HABER NULIDAD en la recurrida, reafirmando as, a travs de la jurisprudencia los
primeros criterios procesales introducidos por el maestro CHIOVENDA, TULIO
LIEBMAN y otros.
V.
A MANERA DE CONCLUSIONES.
1. El derecho de propiedad concede a su titular, la libre disposicin del mismo.

Sin su voluntad, el bien no puede ser transferido.
2. En el derecho de retracto, opera una sustitucin y su consecuencia jurdica
es el desplazamiento que hace el retrayente respecto al comprador demandado.
3. Como todo derecho de accin en el ejercicio jurisdiccional, se requiere el
cumplimiento estricto de las normas procesales, para la viabilidad adjetiva del
derecho invocado.
4. La oferta de primera opcin de compra y la aceptacin pura y simple son
requisitos necesarios, que regulaba el D.L. N 21938, y deban hacerse por todos los
copropietarios en caso de propiedad sujeta al rgimen de copropiedad La oferta que
no cumpliera con esta exigencia era una no vlida.
5. La consignacin del precio pagado por la venta del bien, era de rigurosa
observacin por quien pretenda retraer, pues dicho acto llevaba la consecuencia de
otorgar seguridad patrimonial al demandado comprador, quien no poda ser afectado
en caso de ser vencido en juicio.
IMPORTANCIA DE LOS ACTOS DE ADMINISTRACIN Y DISPOSICIN DE LOS

BIENES SOCIALES (Carla Salazar Lui Lam)
El presente comentario jurisprudencial aborda un hecho muy comn en nuestra
sociedad: el desconocimiento de la capacidad de los cnyuges respecto de la
administracin y disposicin de los bienes de la sociedad conyugal, y de la accin a
la que tiene derecho el cnyuge afectado por el acto de disposicin que hace el otro
de un bien social.
Expediente: 6273-90
SENTENCIA DE 1 INSTANCIA
Lima, trece de enero de mil novecientos noventids.VISTOS.- con los incidentes de embargo y de apelacin en un solo efecto
derivados del principal; aparece de autos que a fojas siete, doa Delia Yauri Hidalgo
de Zakrzewski - interpone demanda sobre Pago de Arriendos contra don Jerzy
Zakrzewski Zimmer y Hostales y turismo Sociedad Annima a fin de que
solidariamente cumplan con pagarle la suma de once mil doscientos dlares
americanos por concepto de alquileres del inmueble ubicado en la avenida
Repblica de Panam seis mil quinientos noventinueve y seis mil quinientos
ochentinueve, distrito de Santiago de Surco; que los demandados vienen
usufructuando el inmueble de su propiedad, sin pagar suma alguna y desde el mes
de febrero de mil novecientos ochentinueve, los mismos no han cumplido y en
consecuencia vienen adeudndole la merced conductiva correspondiente a los
meses de febrero, marzo, abril, mayo y junio de mil novecientos ochentinueve, a
razn de dos mil ochocientos dlares americanos mensuales. Hace extensiva su
accin al pago de los intereses legales, gastos y costas. Ampara la misma en el
artculo once del Decreto Ley veinte mil doscientos treintiseis. Que dictado el auto de
pago y notificado a los co-ejecutados conforme aparece de autos, los mismos
formularon oposicin a la ejecucin en sus escritos de fojas diez-once-doce y
dieciseis-diecisiete; que asimismo dedujeron las excepciones de falta de personera
e inoficiosidad de la demanda, tambin la nulidad de la obligacin y de los supuestos
ttulos ejecutivos y la plus peticin. Corrrido traslado de la oposicin a la ejecucin,
de las excepciones de falta de personera e inoficiosidad de la demanda, de la
nulidad de la obligacin y ttulos ejecutivos y de la plus peticin, las mismas fueron
absueltas por la demandante a fojas diecinueve en los trminos que aparecen en
dicho escrito. Que recibida la causa a prueba, actuadas las pruebas ofrecidas,
vencido pago de la merced conductiva; que la oposicin a la ejecucin y la pulidad
y/o falsedad de la obligacin, resultan amparables teniendo en cuenta los
fundamentos anteriores; que la plus peticin debe desestimarse por cuanto no se
sustenta en el artculo treintiocho del Decreto Ley veinte mil doscientos treintiseis;
que la excepcin de falta de personera no resulta procedente, toda vez que la
ejecutante se ha apersonado a la instancia directamente y por derecho propio, sin
atribuirse ninguna representacin; que la excepcin de inoficiosidad de la demanda
tampoco es procedente, toda vez que la presente demanda ha sido dirigida contra
los co-ejecutados, sin atribuirles ninguna representacin; que las dems pruebas
actuadas en autos no enervan los fundamentos anteriores; que la impugnacin
formulada a fojas cuarenta no resulta amparable por improbada. Por tales razones y
siendo de aplicacin el artculo trescientos treintiocho del Cdigo de Procedimientos
Civiles; FALLO: declarando sin lugar la impugnacin formulada a fojas cuarenta;
Improcedentes las excepciones de falta de personera e inoficiosidad de la demanda
e Infundadas la plus peticin deducidas por los co-ejecutados a fojas diez-once-doce
y a fojas dieciseis-diecisiete; Fundadas las oposiciones a la ejecucin y las nulidades
y/o falsedades de la obligacin, formuladas y deducidas, respectivamente, en los
mismos escritos, e; Infundada la demanda interpuesta a fojas siete; con costas.-
Exp. 217-92
SENTENCIA DE LA CORTE SUPERIOR Lima, dieciseis de junio de mil novecientos noventids.
VISTOS; interviniendo como Vocal ponente el seor Carrera Ramrez; por sus
fundamentos pertinentes; con el acompaado; y CONSIDERANDO ADEMAS que, el
contrato de arrendamiento es consensual y no puede modificarse unilateralmente
conforme se pretende con la carta notarial obrante en fotocopia simple a fojas
veintidos; a que, el artculo treintiocho del Decreto Legislativo veinte mil doscientos
treintiseis sanciona con una multa equivalente al doble de la cantidad indebidamente
reclamada por el ejecutante; en tal virtud CONFIRMARON la sentencia apelada de
fojas ochentidos, su fecha trece de enero ltimo, que declara sin lugar la
impugnacin formulada a fojas cuarenta; improcedentes las excepciones de falta de
personera e inoficiosidad de la demanda; fundadas las oposiciones a la ejecucin y
las nulidades y/o falsedades de la obligacin, formuladas y deducidas,
respectivamente, en los mismos escritos; e infundada la demanda interpuesta a fojas
siete; la REVOCARON en el extremo que declara infundada la plus peticin,
deducidas por los ejecutados a fojas diez, once, dieciseis y diecisiete, la misma que
declararon fundada, en consecuencia, ordenaron que la demandante cumpla con el
doble pago de ley; y los devolvieron.NAVARRO FERNANDEZ
CARRERA RAMIREZ
ALARCON REVILLA
EXP. N 2475-92 -LIMA
Lima, primero de octubre de mil novecientos noventitrs.VISTOS: con el acompaado, por los fundamentos de la apelada; y,
CONSIDERANDO: que los demandados no han recurrido de la sentencia de vista,
por lo que cabe entender que con relacin a ellos dicha resolucin ha quedado
consentida; que la accin ejecutiva deviene improcedente no slo por no reunir los
requisitos que la ley exige, sino tambin, por la falta de relacin contractual entre
demandante y demandados y en tal sentido es obvio que la plus peticin resulta del
mismo modo improcedente; declararon HABER NULIDAD en la sentencia de vista
de fojas ciento noventicuatro, su fecha dieciseis de junio de mil novecientos
noventidos, en cuanto revocando la apelada de fojas ochentidos, su fecha trece de

enero del mismo ao, declara fundada la plus peticin deducida a fojas diez,
reformando la primera y revocando la segunda: declararon IMPROCEDENTE dicho
extremo: declararon NO HABER NULIDAD en la misma resolucin, que confirmando
la de primera instancia declara infundada la demanda de fojas siete, entendindose
por improcedente, con lo dems que contiene: en los seguidos por delia Yauri
Hidalgo de Zakrzewski con Jerry Zakrzewski Zimmer y otros sobre pago de
arriendos; y los devolvieron.SS. URRELLO; MENDOZA; ALMENARA;LANDA; RONCALLA
COMENTARIO
I. INTRODUCCION
La vida en comn de los cnyuges implica no solo una asociacin o unin de
personas, sino tambin una unin de bienes, cuando no se ha optado por el rgimen
de separacin de bienes, rigiendo entre los cnyuges el rgimen patrimonial de
sociedad de gananciales, en el cual existen hasta tres patrimonios, los propios de
cada uno de los cnyuges, y el comn.
Dentro de esta idea, la ejecutante pretende de una manera equivoca, buscar
compensar a travs de la accin de pago de arriendos, el derecho que le ha sido
quitado, cual es el uso, goce o disfrute de un bien social. Pero, respecto a estos
bienes ambos cnyuges tienen derecho a usufructuar, mal podra demandar uno al
otro el pago de arriendos si ambos son titulares. Pero, la empresa que aparece
como un tercero, en estos conflictos conyugales, si tiene que pagar por el uso del
bien. En torno a ello, aparece un contrato de arrendamiento, supuestamente firmado
por el cnyuge de la ejecutante antes de que esta los requiriera para el pago de
arrendamientos mediante carta notarial, pero analizando detenidamente el contrato,
la primera fecha cierta que se ha podido encontrar es la de la Escritura Publica, la
cual es posterior a la fecha de la carta, lo cual nos hace suponer prima facie que se
trata de una colusin entre las partes ejecutadas, aprovechando que ambas son las
mismas personas fsicas, por cuanto el cnyuge es tambin representante de la
empresa.
Todos estos conglomerados jurdicos, nos llevan a analizar diversas
instituciones que nos van a servir para poder encontrar la luz, en esta aparente
situacin de colusin.
Es pertinente sealar en esta parte, como las diversas instancias judiciales al
resolver, confunden o emplean inapropiadamente los trminos al sentenciar los
procesos, por lo que es preciso aclarar en que sentido o para que casos se deben
usar determinadas palabras, as en una resolucin suprema advert las siguientes
precisiones: "... la demanda es inadmisible cuando no satisface las exigencias de
orden formal que condicionan su admisin a trmite; ... improcedente si la ley no

concede accin en funcin de determinada situacin jurdica o porque quien la
interpone o el demandado carecen de la legitimatio ad causam y, . fundada o
infundada segn se encuentre no o debidamente comprobado con el mrito de las
pruebas actuadas el derecho arguido, y la nulidad se sanciona toda vez que en el
desarrollo del procedimiento se incurra en vicio de nulidad insubsanable ..." (1).
II.
PROCEDENCIA DE LA ACCION EJECUTIVA DE PAGO DE
ARRIENDOS.
Al amparo de lo establecido por el Cdigo de Procedimientos Civiles, ya
derogado, la accin ejecutiva compete, en principio, al acreedor que presenta un
ttulo que apareja ejecucin, pero asimismo existe una excepcin a la regla, por
cuanto la ley puede especialmente acordar dicho privilegio a otros acreedores; y es
reflejo de esto ltimo la accin sobre pago de arrendamientos (2).
Pero para que proceda como ejecutiva, debe revestir determinados requisitos,
entre los que estn:
Que se refiera o se funde en la ocupacin actual de la cosa locada, este
hecho constituye la base de presuncin de legitimidad de derecho y de la exigibilidad
de la accin. Para lo cual basta, tan solo, la palabra del locador o demandante que
afirma su realidad. Toda prueba tendiente a desvirtuar esa afirmacin debe ser
materia de la oposicin.
La existencia de vnculo jurdico del ejecutado con el locador o ejecutante. La
norma supone la existencia de un contrato de locacin (3), que por ser ad
probationem, no necesita revestir para su validez ninguna formalidad, pueden ser
tanto verbales como por escrito. Pero su probanza se deja para un segundo plano,
esto es si el demandado objeta o niegue la relacin jurdica.
Se requiere que el demandante indique con precisin a que perodo de tiempo
corresponde los arrendamientos que cobra, y cual es el monto a cobrar.
Teniendo en cuenta los requisitos mencionados, nos podemos percatar que la
demandante no cumple con los requisitos esenciales que la ley estipula para la
procedencia de esta accin, esto por cuanto no tiene ningn vnculo jurdico o
contractual, es decir contrato de arrendamiento alguno, que lo una con los
demandados. Es ms, sera imposible que hubiera celebrado un contrato de
arrendamiento con su cnyuge respecto a un bien social.
III.
CONTRATOS DE DISPOSICION Y ADMINISTRACION.
La importancia de su diferenciacin esta referida a la capacidad para contratar

(4) y a las solemnidades requeridas para la validez del contrato.
El autor argentino Mosset Iturraspe, dice que "Un contrato es de disposicin

cuando disminuye o modifica sustancialmente los elementos que forman el capital
del patrimonio, o al menos, compromete su porvenir por largo tiempo", cita como
ejemplos, entre otros, los de enajenacin, el arrendamiento por ms de seis aos. Y
seala que "Un contrato es de administracin, cuando tiene por finalidad hacer
producir a los bienes los beneficios que normalmente pueden obtenerse de ellos,
respetando su naturaleza y su destino.", dando como ejemplo al contrato de locacin
por un plazo inferior a seis aos (Mosset, 1994: pp. 74 - 75).
Para el jurista Valencia Zea, "... negocio jurdico de disposicin es el que
implica enajenacin o gravamen de un derecho patrimonial ..." y "el negocio jurdico
es de administracin cuando el derecho, especialmente la propiedad, no se trasmite,
ni se grava o limita; simplemente se trata de ejercer las facultades de uso y goce, o
de mejorarlo y conservarlo" (Valencia, 1978: p. 326).
Los actos de administracin son los tendientes a encauzar los negocios, a
conservar, rentar un bien, sin tocar el capital ni comprometer el porvenir de una
manera definitiva o al menos duradera; y los actos de disposicin son los que
producen disminucin en todo o en parte del capital, o su inmovilizacin de una
manera sensible y prolongada.
El hecho de celebrar un contrato de arrendamiento, que se caracteriza por el
hecho de que slo se cede el uso por un cierto tiempo, en principio constituye, un
acto de administracin. Pero, si el arrendamiento fuera por un tiempo muy
prolongado, de manera que se limite excesivamente sus facultades de disposicin,
se considera que es un contrato de disposicin, o de administracin extraordinaria.
Idea esta que es plasmada por diversos juristas. (Arias Schreiber, 1988: p. 298;
Valencia, 1978 : p. 326)
Citando a Laurent, seala que todo acto que no importa enajenacin es por
esto mismo un acto de administracin".
Y para Arias-Schreiber, son Planiol y Ripert los que han llegado a una mayor
aproximacin de este concepto, cuando dicen que "en lo que concierne al
mecanismo de las incapacidades, se puede definir el acto de administracin como el
acto que tiende, por procedimientos normales, a la conservacin y a la explotacin
del patrimonio, as como al empleo de las rentas"(Arias-Schreiber, 1988: p. 298).
IV.
BIENES SOCIALES.
Todos los pases tienen o adoptan un rgimen patrimonial, unos distintos de

otros, respecto a los bienes del matrimonio, establecen de alguna manera u otra a
quien pertenecen los bienes entre los cnyuges, como se manejan esos bienes,
como se administran y disponen, como se cargan las deudas, como se representan
ante terceros, entre otros.
Existen dos tipos de regmenes, en la legislacin comparada, que son los

polos opuestos, de los cuales van a derivar otros intermedios: el sistema de
comunidad de bienes y el sistema de separacin de patrimonios.
Nuestro pas ha adoptado como regla general, el sistema de sociedad de
gananciales, que es una comunidad parcial, por cuanto en el matrimonio pueden
haber bienes propios de cada uno de los cnyuges y tambin bienes comunes o
sociales, se da una posicin intermedia.
Es as que surgen los conceptos de bienes propios y bienes sociales, siendo
estos ltimos los que ms problemas jurdicos originan.
Un concepto general de los bienes sociales, es que son los adquiridos
durante la vida en comn por el esfuerzo de cualquiera de los cnyuges, por el juego
o azar o con el producido de las rentas y frutos de los propios y comunes (Borda,
1989).
Para la calificacin de los bienes debe tenerse presente tres principios
rectores: la poca de la adquisicin, el carcter oneroso o gratuito de las
adquisiciones durante el matrimonio y el carcter de los fondos empleados en las
adquisiciones. (Bossert y Zannoni, 1989: p. 190-191).
El artculo 310 del Cdigo Civil refiere cuales son los bienes sociales,
mencionando en primer lugar, que tienen esa condicin todos los que no sean
propios (5), asimismo, los que cualquiera de los cnyuges adquiera por su trabajo,
industria o profesin, los frutos y productos de todos los bienes propios y de la
sociedad, las renta de los derechos de autor y de inventor, y los edificios construdos
a costa del caudal social en suelo propio de uno de los cnyuges, debindosele
abonar el valor del suelo al momento del reembolso (6).
El inciso 1 del artculo 311 del C.C. menciona que todos los bienes se
presumen sociales, lo cual constituye una presuncin juris tantum, lo que implica que
admite prueba en contrario.
Es preciso anotar que el Cdigo Civil usa indistintamente los vocablos bienes
de la sociedad (7), bienes sociales (8) o patrimonio social (9) para referir la misma
entidad jurdica.
En el caso analizado, el bien inmueble por el cual la demandante pretende
cobrar la renta, tiene la condicin de un bien social, por cuanto este ha sido
adquirido dentro del matrimonio, y es ms, tanto la ejecutante y ejecutado as lo
declaran en sus respectivos escritos, as fluye tambin del certificado de gravamen
emitido por los Registros Pblicos. Por tal condicin, mal hace la ejecutante en
pretender cobrar a su cnyuge arriendos por el uso del bien, lo cual resulta un
derecho inherente a su condicin de miembro de la sociedad cnyugal.
V.
ADMINISTRACION Y DISPOSICION.
Siendo una tendencia legislativa el nutrir a las normas jurdicas de principios

constitucionales, en lo que respecta a lo tratado, se ve reflejado el principio de la
igualdad del varn y la mujer ante la ley, ello en pro de la conservacin del
patrimonio comn.
Este tipo de bienes, van a dar origen a una situacin anloga al condominio,
por cuanto ambos son dueos, pero no en el sentido del derecho real de
copropiedad, pues este tipo especial de bienes tiene un objeto primario de servir a
sus necesidades, y de responder a los gastos y cargas del hogar; pudindose
afirmar que es una copropiedad peculiar de carcter indivisible (Borda, 1989).
Existe una paridad de derechos entre cnyuges en lo que atae a la
administracin y disposicin de los bienes gananciales. El artculo 313, referido a
los actos de administracin, estipula que es competencia de los dos cnyuges la
administracin del patrimonio social, pero a la vez da la posibilidad que uno faculte al
otro para que asuma con exclusividad dicha administracin, respecto a todos o
algunos de los bienes (10).
El artculo 314 establece las excepciones al comn derecho a administrar los
bienes sociales, correspondiendo a uno de los cnyuges slo cuando: uno de los
cnyuges est impedido por interdiccin u otra causa, se ignora su paradero o se
encontraba en lugar remoto o ha abandonado el hogar.
La intervencin de ambos cnyuges es ineludible e imperativo cuando se trata
de gravar o disponer los bienes sociales. Caso contrario el referido contrato no surte
efectos jurdicos.
Tanto la ejecutante como el coejecutado -cnyuge- no estan interpretando o
aplicando adecuadamente las normas sobre administracin y disposicin de la
sociedad conyugal.
Por un lado, la ejecutante al pretender formar un vnculo contractual a ttulo de
arrendamiento con la coejecutada -empresa- mediante la carta notarial y el
pretender cobrar el arriendo, no obstante mencionar que se trata de un bien
conyugal, esta actuando a ttulo personal y no puede representar ni obligar
vlidamente a la sociedad conyugal. Por otro lado, el coejecutado -cnyuge- al
celebrar el contrato de arrendamiento lo hace a ttulo de representante de la
sociedad de gananciales, condicin que no la tiene, porque en ningn momento su
cnyuge se la ha conferido.
Para defenderlos, no es necesaria la intervencin de ambos cnyuges, se
aplica por analoga la regla del artculo 979 del C.C. que permite a todo
copropietario defender y reinvindicar el bien comn.
VI.
EL CONTRATO DE ARRENDAMIENTO
Es el contrato por el que una de las partes -arrendador- se obliga a

proporcionar o ceder a otra arrendatario- durante cierto tiempo el uso o goce de un
bien a cambio de una contraprestacin, es decir una renta acordada.
El arrendamiento consiste o constituye, en principio, un tpico acto de
administracin de la cosa que se arrienda (Albaladejo, 1994; Arias-Schreiber et al.,
1988). Ello por cuanto a travs de este vnculo jurdico se obtiene un rendimiento de
la cosa arrendada, sin que sea necesario desprenderse de ella, es decir perder la
propiedad, y hasta en cierto modo la posesin. El arrendatario es el poseedor
inmediato en virtud del contrato, y el arrendador continua en la posesin del bien,
pero en forma mediata.
Es un contrato de carcter consensual, se perfecciona con el solo acuerdo de
voluntades, no es solemne, por cuanto no se establece una forma determinada cuya
inobservancia se sancione con nulidad, es de prestaciones recprocas, oneroso,
conmutativo, puede recaer sobre un bien corporal o incorporal, consumible o no
consumible. La cosa que se arrienda normalmente no es del arrendatario, quien la
toma en arrendamiento para tener as derecho a usarla.
Los ejecutados estn usando actualmente el bien inmueble, pero bajo
diversos ttulos, el cnyuge a ttulo de miembro de la sociedad conyugal, y la
empresa como arrendataria, a cambio de una merced conductiva (11). Entre la
ejecutante y los ejecutados no existe de por medio ningn contrato de
arrendamiento. Esto es la carta enviada por la ejecutante no ha creado ningn tipo
de vnculo, por cuanto fue rechazada por los ejecutados en su oportunidad.
VII.
EL AUTOCONTRATO.
La figura del autocontrato esta ligada a la figura jurdica de la representacin.

Si bien hay identidad fsica, no se debe dar la identidad jurdica, esto es una persona
no puede actuar de lado de ambas partes por derecho propio, necesariamente para
la validez del contrato, se necesita que al actuar en una posicin jurdica actu en
nombre y representacin de un tercero. Una de sus caractersticas es que las
manifestaciones de voluntad que van a confluir emanan de una misma persona.
La doctrina considera que estos contratos pueden provocar un conflicto de
intereses, en cuanto a que el representante pueda hacer prevalecer su propio inters
en detrimento del de su representado.
Nuestro Cdigo Civil contiene en la parte del Acto Jurdico una norma al
respecto (12).
En principio el contrato celebrado consigo mismo puede tener eficacia, para

ello tiene que autorizarlo expresamente la ley o, en su caso la parte que le confiere
el poder.
En el caso discutido, el cnyuge aparece en el contrato de arrendamiento,
tanto como representante de la sociedad conyugal -arrendador- y como
representante de la empresa - arrendataria-; por lo que se configura el autocontrato,
en la forma que acta como representante en ambas posiciones.
VIII.
CONCLUSION.
La demanda planteada deviene en improcedente por cuanto no exista

relacin jurdica, es decir contrato de arrendamiento, entre la ejecutante y los
coejecutados, condicin implcita para la procedencia de la accin ejecutiva de cobro
de arriendos. La resolucin de la Corte Suprema fue de la misma idea, pero el error
es que tomo los dos hechos como situaciones y causa independientes.
Adems, se puede apreciar, que la ejecutada tena conocimiento de la
existencia de un contrato de arrendamiento celebrado entre su cnyuge y la
empresa que ocupa el inmueble, de la cual el mismo es el representante. Por ello,
creemos que este no era el camino correcto para poner a salvo sus derechos como
titular de la sociedad conyugal y por tanto sus derechos de propietaria sobre el bien
inmueble de la sociedad. Con los elementos y pruebas que tena a su alcance, ha
debido interponer la accin de nulidad de contrato de arrendamiento, por cuanto falta
la manifestacin de voluntad de un agente, esto es, del otro representante de la
sociedad conyugal, que en este caso es la, por cuanto la ley exige ineludiblemente la
actuacin conjunta de ambos, el cnyuge que actu solo careca de capacidad para
contratar en nombre de la sociedad, ella en ningn momento otorgo facultades a su
cnyuge para que pudiera administrar o disponer de los bienes sociales. Y, me
atrevo a afirmar que la empresa tena pleno conocimiento de tal situacin, por
cuanto el bien esta inscrito en Registros Pblicos a nombre de ambos cnyuges, y el
representante de la empresa es el cnyuge de la perjudicada.
Este contrato de arrendamiento al ser un contrato nulo no surte efectos
jurdicos; pero su declaracin de nulidad, en la prctica, slo puede producir efectos
para el futuro, sin retrotraerse a la fecha del contrato, por ser ello imposible, dada su
caracterstica de ser un contrato de ejecucin sucesiva.
DERECHO COMERCIAL
CERTEZA Y EXIGIBILIDAD DE LA OBLIGACIN EN LAS EJECUCIONES DE

GARANTAS - Juan Estrada Diaz
LA INEFICIENCIA DE LAS LETRAS DE CAMBIO FIRMADAS EN BLANCO,
INCOMPLETAS Y FABRICADAS POR ALTERACIN, ADULTERACIN O
INMUTACIN - Robinson Bojorquez Moreno
CERTEZA Y EXIGIBILIDAD DE LA OBLIGACIN EN LAS EJECUCIONES DE

GARANTAS (Juan Estrada Diaz)
No se debe confundir ttulo (v.g., hipoteca o prenda) que apareja ejecucin, con el
ttulo-valor, que acredita la obligacin. La autonoma del ttulo-valor no puede afectar,
ni afecta, el contenido y cobertura de la garanta hipotecaria constituida,
independientemente de la fecha de constitucin de dicha garanta.
Exp. N 704-93
SENTENCIA Trujillo diecisis de agosto de mil novecientos noventicuatro.AUTOS Y VISTOS; dado cuenta para resolver las contradicciones formuladas,
y CONSIDERANDO: Primero.- Que, mediante escrito que corre de fojas trescientos
sesentitrs a fojas trescientos sesentiocho don Manuel Reynaldo Herrera y doa
Natividad Mariana Lzaro Carranza de Peralta formulan contradiccin contra el
mandato de ejecucin alegando la nulidad formal del ttulo, inexigibilidad de
obligacin y extincin de la obligacin; sealan como fundamentos de su
contradiccin que suscribieron la escritura pblica de fecha diecinueve de diciembre
de mil novecientos noventa otorgando fianza solidaria para garantizar obligaciones
de Consorcio Agroindustrial del Norte S.A. hasta por la suma de cuarenta mil dlares
americanos, otorgando para dicho efecto hipoteca; que en las oficinas del Banco
suscribieron documentos en blanco, entre ellos diversos pagars, utilizados por el
Banco, llenndolos ste dolosamente con datos falsos; que en la clusula onceava
de la Escritura aludida antes se seala como domicilio para los efectos del contrato
el Ex Fundo Larrea lote cuatro, donde se protestarn los pagars, sin embargo en el
pagar que se anexa a la demanda se seala como domicilio el Ex Fundo Larrea
lote ocho, existiendo nulidad del ttulo-valor y nulidad del protesto; que no
intervinieron nunca como fiadores solidarios en el pagar anexado a la demanda; y
que existen dos deudas astronmicas, una en el presente proceso y otro que se
encuentra en Sala sobre pago de dlares seguido entre las mismas partes;
Segundo.- Que mediante escrito que corre de fojas trescientos setentids a fojas
trescientos setentisiete don Neptal Flix Peralta Vargas formula contradiccin al
mandato de ejecucin alegando la nulidad del pagar recaudado a la demanda, la
inexigibilidad de la obligacin y la extincin de la obligacin seala como
fundamentos de la contradiccin que por escritura pblica de fecha trece de octubre
de mil novecientos ochentiocho constituy hipoteca por cuarenta mil dlares
americanos, no pudindose incoar por suma mayor; Que en la escritura aludida se
seala como domicilio para protestar el pagar el ubicado en calle J.J. Ganoza
trescientos seis de la Urbanizacin California, habiendo sido llenado el pagar por el
Banco con una direccin falsa para protestarlo; que no intervino como fiador en el
pagar 265196, habiendo firmado varios pagars en blanco y el Banco dolosamente
los ha utilizado, resultando dicho pagar nulo; y que la obligacin se ha extinguido
con la interposisicin de una primera accin judicial del Banco contra su persona;
Tercero.- Que mediante escrito que corre de fojas cuatrocientos doce a cuatrocientos
quince don Neptal Flix Peralta Vargas por Consorcio Agroindustrial del Norte S.A. COINSA formulan contradiccin contra el mandato de ejecucin alegando nulidad de
pagar, inexigibilidad de obligacin y extincin de obligacin; se seala como
fundamento de la contradiccin que por escritura pblica de fecha trece de octubre
de mil novecientos ochentiocho constituy hipoteca hasta por cuarenta mil dlares
americanos, no pudindose incoar por suma mayor; Que en la escritura aludida en la
clusula novena se seala como domicilio para protestar el pagar el ubicado en
calle J.J. Ganoza trescientos seis de la Urbanizacin California y que el pagar se
ha llenado en blanco y protestado en domicilio inexistente; que no se ha tenido en
cuenta el Artculo 1108 del Cdigo Civil; que las escrituras no especifican obligacin
lquida y cierta, no pudiendo el estado de cuenta de saldo superior deudor en mrito
a un pagar suplir dicha omisin; Cuarto.- Que, en cuanto a la nulidad formal de
ttulo o nulidad de pagar recaudado a la demanda, se aprecia de autos que a fojas
veinte corre el pagar de fecha diecisis de noviembre de mil novecientos
noventids emitido el diecisis de noviembre de mil novecientos noventids suscrito
por Consorcio Agroindustrial del Norte S.A. a travs de su Gerente Flix Peralta
Vargas por la suma de ciento sesentisiete mil dlares americanos y suscrito tambin
en calidad de fiadores solidarios por Flix Peralta Vargas, Manuel R. Peralta H. y
N.M. Lzaro de Peralta; al respecto no es admisible el argumento de que en las
oficinas del Banco suscribieron documentos en blanco, entre ellos diversos pagars,
utilizados por el banco, llenndolos ste dolosamente por cuanto dada la naturaleza,
alcances y montos de los contratos de hipoteca y de fianza solidaria suscritos por los
ejecutores, no es creble que suscribieran no slo uno sino varios documentos en
blanco con tanta facilidad mxime si no se ha aportado prueba documental que
permita establecer al Juzgador que efectivamente los documentos han sido llenados
en blanco al libre albedro del Banco ejecutante y adems se contradicen los
ejecutados Manuel Peralta Herrera, Natividad Lzaro Carranza y Neptal Peralta
Vargas cuando en un extremo de sus escritos de contradiccin sealan que no
intervinieron como fiadores solidarios en el pagar anexado a la demanda cuando en
primer trmino reconocen que suscribieron varios pagars en blanco; Quinto.- Que,
sin embargo lo expuesto en el considerando que antecede y respecto a la misma
alegacin de nulidad formal de ttulo s son admisibles los fundamentos de que el
pagar anexado a la demanda ha sido protestado en un domicilio distinto a los que
se consignan en los contratos hipotecario y de fianza solidaria en virtud de los cuales
se demanda ejecucin de garantas; es as que efectivamente en la clusula novena
del Testimonio de Constitucin de Garanta Hipotecaria que corre de fojas siete a
doce se seala que para todos los efectos del contrato, el "Cliente" (Neptal Flix
Peralta Vargas) seala como domicilio el ubicado en J.J. Ganoza trescientos seis de
la Urbanizacin California de esta ciudad, en donde -se precisa- protestarn los
pagars o letras que pudiera aceptar, en caso de que no fuesen abonados a su
vencimiento; asimismo, en la onceava clusula del Testimonio de Escritura de
Constitucin de Fianza Solidaria con hipoteca que corre a fojas trece a diecinueve se
seala como domicilio de los obligados el Ex Fundo Larrea Lote cuatro; vale decir,
que el pagar anexado a la demanda si bien como ttulo ejecutivo tiene todos sus
efectos legales, sin embargo, para todos los efectos del presente proceso est
sometido a lo pactado en los ttulos de ejecucin como son los antes aludidos
testimonios que corren en autos, de conformidad con el Artculo 689 del Cdigo
Procesal Civil, primera parte, que seala que procede la ejecucin cuando la
obligacin contenida en el ttulo es cierta, expresa y exigible; y en el caso de autos
no pudo ser exigible al no haberse requerido el pago de la obligacin contenida en el
pagar en los domicilios sealados en los ttulos de ejecucin; Sexto.- Que, en
cuanto a la enexigibilidad de la obligacin que se alega bajo el fundamento de que
slo se han otorgado hipoteca y fianza solidaria para garantizar obligaciones hasta
por la suma de cuarenta mil dlares americanos con el segundo prrafo del Artculo
72 del Cdigo Procesal Civil, para los efectos de la procedencia de la accin de
ejecucin de garantas, el ejecutante anexar a su demanda el documento que
contiene la garanta y el estado del saldo deudor y como consecuencia de ello, una
vez calificada positivamente la demanda, de conformidad con el Artculo 721 del
Cdigo acotado, admitida la demanda, se notificar el mandato de ejecucin al
ejecutado ordenando que pague la deuda dentro de tres das, bajo apercibimiento de
procederse al remate del bien; vale decir, por imperio de la ley se exige a los
ejecutados el pago total de la deuda, ya que slo en el caso de no producirse dicho
pago, se har efectivo ste con la garanta otorgada la cual, puede haber sido dada
para responder slo por el monto primigenio de la deuda o tambin por sus
devengados segn se hubieran pactado; Stimo.- Que, finalmente, en cuanto a la
extincin de la obligacin que se alega al contradecir fundndola en el hecho de que
existe dualidad de deudas en cobro por el banco ejecutante contra los ejecutados y
que una de ellas se viene tramitando por ante otro Juzgado, no es amparable por
cuanto se tratan de dos procesos distintos, el presente con ttulos de ejecucin y el
que se seala como idntico con un ttulo ejecutivo diferente del pagar que se
anexa a la demanda materia de autos; en consecuencia y de conformidad con el
segundo prrafo del Artculo 722 del Cdigo Procesal Civil: Declrase
INFUNDADAS las contradicciones formuladas por don Manuel Reynaldo Peralta
Herrera, doa Natividad Mariana Lzaro Carranza de Peralta, don Neptal Flix
Peralta Vargas y Consorcio Agroindustrial del Norte S.A. alegando inexigibilidad de
obligacin y extincin de la obligacin y FUNDADAS las contradicciones formuladas
por los antes mencionados ejecutados alegando nulidad formal de ttulo. M. Firma:
O. Salazar, Juez; Firma: J. Reyes. Sec. lo que notifico a usted para los fines de ley Trujillo, diecinueve de agosto de mil novecientos noventicuatro.
Exp. N 808-94
SENTENCIA DE LA CORTE SUPERIOR Trujillo, diecinueve de octubre de mil novecientos noventicuatro.AUTOS Y VISTOS; con los acompaados en audiencia pblica; odo el
informe oral respectivo; Y CONSIDERANDO: Primero: Que, en principio, el proceso
de ejecucin de garantas es un proceso de ejecucin y, por lo tanto, slo puede ser
promovido en virtud de ttulo ejecutivo; Segundo: que slo procede la ejecucin
cuando la obligacin contenida en el ttulo recaudatorio de la demanda es cierta,
expresa y exigible, como lo dispone el artculo seiscientos ochentinueve, del Cdigo
Procesal Civil, que contiene una de las reglas generales a observarse en los
procesos de ejecucin; Tercero: Que, en el caso de autos, los ttulos cuya ejecucin
se pretende, estn constituidos por las escrituras pblicas de fojas siete y trece,
otorgadas por los ejecutados a favor del Banco ejecutante, las mismas que no
satisfacen los requisitos aludidos puesto que no contienen obligacin cierta ni
exigible, limitndose a construir hipoteca hasta por cuarenta mil dlares americanos
por las "obligaciones que actualmente tiene o pudiera tener en el futuro" el cliente
don Neptal Flix Peralta Vargas, sin indicar con certeza el monto de la deuda, como
tampoco fija el plazo para el cumplimiento de tal obligacin, elemento indispensable
este ltimo para determinar la exigibilidad; Cuarto: Que el pagar acompaado a la
demanda no puede considerarse como ttulo de la ejecucin de garantas que se
pretende, en razn de la autonoma que tiene todo ttulo-valor, no siendo posible
establecer que hubiera sido emitido en relacin directa con las escrituras en
referencia, con mayor razn si stas fueron otorgadas el catorce de octubre de mil
novecientos ochentiocho, la primera, y el diecinueve de diciembre de mil novecientos
noventa, la segunda, en tanto que el pagar tiene por fecha de emisin el diecisis
de noviembre de mil novecientos noventids; Quinto: Que, de otro lado, la
circunstancia de haberse protestado el pagar en referencia en un domicilio distinto
al consignado en los contratos hipotecarios y de fianza, no determinan su nulidad,
como se dice en el considerando quinto del auto apelado, porque el protesto es una
diligencia que no incide en el contenido del ttulo; Sexto: Que por los considerandos
precedentes la demanda deviene improcedente, e igual suerte corre la contradiccin
basada en la nulidad y falsedad del ttulo; Sptimo: Que en cuanto se refiere a las
nulidades deducidas por los ejecutados y resueltas por las Resoluciones nmeros
treintisis y treintisiete, respecto de las cuales se concedieron apelaciones con el
carcter de diferidas, debe tenerse en cuenta adems de sus respectivos
considerandos, que el pedido de nulidad se formula en la primera oportunidad que el
perjudicado tuviera para hacerlo, como lo dispone el artculo ciento setentisis del
mismo Cdigo, lo que no es el caso de autos, pues los articulistas, antes de
pretender la invalidez del admisorio, intervienen en el proceso formulando peticiones
diversas, ms no as la nulidad; por lo que REVOCARON el auto de fojas quinientos,
su fecha diecisis de agosto de mil novecientos noventicuatro, que declara
infundadas las contradicciones y fundada la nulidad, con lo dems que contiene;
reformndolas, declararon FUNDADAS las CONTRADICCIONES basadas en la
inexigibilidad de la obligacin, e IMPROCEDENTE las mismas contradicciones por la
causal de nulidad de ttulo; CONFIRMARON el auto de fojas cuatrocientas
cuarentitrs, su fecha ocho de julio del presente ao, que declara improcedente la
nulidad formulada por don Neptal Flix Peralta Vargas; y CONFIRMARON,
igualmente, el auto de fojas cuatrocientos sesentids, su fecha catorce de julio del
ao en curso, que declara improcedente la nulidad formulada por don Neptal Flix
Peralta Vargas, en representacin de Consorcio Agroindustrial del Norte Sociedad
Annima COINSA; con lo dems que dicho auto contiene; y los devolvieron.Ponente: doctor Lozano Alvarado.- Firmas: Lazarte H.- Lozano A.- Arcaya I.- Castillo:
Secretario:.- Lo que notifico a Ud. conforme a ley.
CASACION
CAS. N 328-94
LA LIBERTAD
Lima, diez de noviembre de mil novecientos noventicinco.La Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia, en la causa vista en Audiencia
Pblica el diez de noviembre del ao en curso emite la siguiente resolucin.
MATERIA DEL RECURSO: Se trata del recurso de casacin interpuesto por el
Banco de Crdito del Per, mediante escrito de fojas quinientos setentiuno contra el
auto de fojas quinientos cincuenticinco, su fecha diecinueve de octubre de mil
novecientos noventicuatro, expedida por la Segunda Sala Civil de la Corte Superior
de La Libertad, que revocando la apelada de fecha diecisis de agosto de mil
novecientos noventicuatro, declara fundada las contradicciones basadas en la
inexigibilidad de la obligacin e improcedentes las mismas contradicciones por la
causal de nulidad de ttulo.
FUNDAMENTOS DEL RECURSO: El Banco de Crdito del Per fundamenta

su recurso en lo dispuesto en el inciso segundo del artculo trescientos ochentisis
del Cdigo Procesal Civil y sealando como motivo que en el fallo impugnado se ha
inaplicado el artculo ciento setenticinco del Decreto Legislativo setecientos setenta,
Ley General de Instituciones Bancarias, Financieras y de Seguros, en concordancia
con el artculo mil ciento cuatro del Cdigo Civil y con los artculo primero y ciento
veintinueve de la Ley de Ttulos Valores.
CONSIDERANDO:
1) Que el recurso de casacin ha sido declarado procedente por resolucin de
veinte de junio de mil novecientos noventicinco, contra el fallo de vista que declara
fundadas las contradicciones formuladas por el demandado basadas en la
inexigibilidad de las obligaciones, porque las escrituras pblicas otorgadas por los
ejecutados en favor del banco ejecutante no satisfacen los requisitos exigidos por el
artculo seiscientos ochentinueve del Cdigo Procesal Civil, puesto que no contienen
obligacin cierta ni exigible, limitndose a constituir hipoteca hasta por cuarenta mil
dlares americanos por las obligaciones que actualmente tiene o pudiera tener en el
futuro el cliente, sin indicar con certeza el monto de la deuda, como tampoco fija el
plazo para el cumplimiento de tal obligacin, elemento indispensable este ltimo
para determinar la exigibilidad y que el pagar acompaado a la demanda no puede
considerarse como ttulo de la ejecucin de garanta que se pretende, en razn de la
autonoma que tiene todo ttulo valor, no siendo posible establecer que hubiere sido
emitido en relacin directa con las escrituras en referencia.
2) Que por escritura pblica de fojas ocho, de trece de octubre de mil
novecientos ochentiocho, otorgada ante el Notario de Trujillo don Abel Daro Alva
Zurcher, don Neptal Flix Peralta Vargas otorg en favor del Banco de Crdito del
Per primera hipoteca sobre la casa ubicada en la Calle Santo Domingo nmero
doscientos cuarentids de la Urbanizacin El Recreo de Trujillo, hasta por la suma
de cuarenta mil dlares, para garantizar las obligaciones que tena o pudiera tener
en el futuro a favor del Banco, avales, finanzas y cualesquiera otras obligaciones de
cualquier naturaleza en moneda nacional o extranjera, habindose posteriormente
constituido como fiador solidario del Consorcio Agroindustrial del Norte Sociedad
Annima en el pagar de fojas veinte, por la suma de ciento sesentisiete mil dlares.
3) Que por escritura pblica de fojas catorce, de diecinueve de diciembre de
mil novecientos noventa, otorgada ante el Notario de Trujillo don Abel Daro Alva
Zurcher, don Manuel Reynaldo Peralta Herrera y su esposa doa Mariana Lzaro
Carranza de Peralta, otorgaron hipoteca en favor del Banco de Crdito del Per,
respecto del lote de terreno ubicado en la manzana J del Lote trece de la
Urbanizacin semi-rstica Mampuesto de la Ciudad de Trujillo, constituyndose en
fiadores solidarios del Consorcio Agroindustrial del Norte Sociedad Annima, hasta
por la suma de cuarenta mil dlares, respecto de las obligaciones que tuviera o
pudiera tener en el futuro su fiado.
4) Que el artculo mil ciento cuatro del Cdigo Civil permite que por la
hipoteca pueda garantizarse una obligacin futura o eventual.
5) Que el artculo ciento setenticinco del Decreto Legislativo nmero
setecientos setenta, Ley General de Instituciones Bancarias, Financieras y de
Seguro establece que los bienes dados en hipoteca en favor de una entidad
financiera, respaldan todas las dudas y obligaciones, directas, o indirectas,
existentes o futuras, asumidas para con ella, por quien los afecte en garanta por el
deudor.
6) Que de acuerdo con los dos dispositivos legales antes citados, habindose
garantizado en las Escrituras a que se ha hecho referencia en los acpites
anteriores, las obligaciones que poda tener en el futuro el Consorcio Agroindustrial
del Norte Sociedad Annima, no poda contener plazo, ni fijarse el monto de la
deuda, pero la garanta se encuentra limitada por el monto de la hipoteca.
7) Que estando permitido que se otorgue hipoteca para garantizar
obligaciones futuras, al no haber cumplido el obligado con el pago de la deuda, la
obligacin es cierta y exigible.
8) Que tratndose de un proceso de ejecucin de garanta, el pagar
acompaado, no constituye el ttulo de la ejecucin, que est referido a la escritura
pblica de garanta, por lo que las normas de la ley de Ttulos y Valores no les son
aplicables.
9) Que al haber declarado el auto de vista improcedente las contradicciones
por la causal de nulidad del ttulo, no existe agravio para la demandante.
10) Que al negar el auto de vista la ejecucin de la garanta e inaplicado el
artculo mil ciento cuatro del Cdigo Civil y el artculo ciento setenticinco del Decreto
Legislativo nmero setecientos setenta Ley General de Instituciones Bancarias,
Financieras y de Seguro, en lo referente a las contradicciones basadas en la
inexigibilidad de la obligacin, de conformidad con lo dispuesto por el inciso primero
del artculo trescientos noventisis del Cdigo Procesal Civil, se resuelve:
DECLARARON FUNDADA EN PARTE el recurso de casacin de fojas
quinientos setentiuno y nulo el auto impugnado de fojas quinientos cincuenticinco de
diecinueve de octubre de mil novecientos noventicuatro, en la parte que declar
fundadas las contradicciones basadas en la inexigibilidad de la obligacin y
declararon infundadas dichas contradicciones formuladas por don Manuel Reynaldo
Peralta Herrera, doa Natividad Mariana Lzaro Carranza de Peralta, don Neptal
Felix Peralta Vargas y Consorcio de Agroindustrial del Norte Sociedad Annima e
infundada la casacin respecto a la improcedencia de las mismas contradicciones
por la causal de nulidad del ttulo y DISPUSIERON: se proceda al remate del
inmueble ubicado en la calle Santo Domingo nmero doscientos cuarentids de la
Urbanizacin El Recreto de Trujillo y del lote de terreno de la manzana J, lote trece
de la Urbanizacin semirstica de Mampuesto del Distrito y Provincia de Trujillo,

materia de la accin de ejecucin de garanta y CONDENARON: a los demandados
al pago de las costas y costos en las tres instancias.
COMENTARIO
I.
ANTECEDENTES.
Se trata de un Recurso de Casacin invocando los errores in judicando e in

juris cometidos por la Jerarqua Superior, fundamentado en diferentes causales,
como la aplicacin indebida de normas de derecho material; interpretacin errnea
de una norma de derecho material as como de la doctrina jurisprudencial e
inaplicacin de una norma de derecho material, recada en un proceso de ejecucin
sobre una garanta hipotecaria proveniente de la ejecucin de diferentes
operaciones bancarias. Esta clase de procesos privilegiados se rigen por las normas
generales de los procesos de ejecucin y por las especiales de ejecucin de
garanta (art. 720 y siguientes del C.P.C.).
Se trata de una demanda recaudada con hipotecas constituidas por los
ejecutados -tanto el obligado principal, como los fiadores- as como el ttulo-valor
(pagar), con las caractersticas suficientes para aparejar ejecucin. Ello derivado de
argumentar que se trata de una obligacin cierta, expresa y exigible.
Frente a dicha pretensin, los ejecutores formulan contradicciones aludiendo
la nulidad formal del ttulo (referido a las hipotecas), inexigibilidad de la obligacin y
su extincin; as como tambin la nulidad formal del ttulo (referido al pagar). Por su
parte, la Sala Civil ampara las contradicciones bajo el fundamento que el proceso de
ejecucin de garantas, por ser un proceso de ejecucin, slo puede ser promovido
en virtud de un ttulo ejecutivo; igualmente, considera las escrituras de constitucin
de garantas hipotecarias, no satisfacen los requisitos de indicar con certeza el
monto de la deuda y tampoco se fija el plazo para el cumplimiento de tal obligacin,
bajo el fundamento de discordia entre la fecha de las escrituras y la de emisin del
ttulo-valor recaudo de la demanda, invocando para ello, la autonoma de todo ttulovalor.
II.
NATURALEZA DE LA PRETENSION.
Existe aparente confusin entre lo que constituye un proceso de ejecucin de

garanta -como es el que nos ocupa- con un proceso ejecutivo. Tratndose de un
proceso de ejecucin de garantas amparada por la Ley de Instituciones Bancarias,
resultan relevantes los actos jurdicos que contienen las escrituras pblicas de las
hipotecas. En los procesos judiciales de esta naturaleza, el Juez debe limitarse a
ejecutar la garanta ("...donde lo nico que tiene que hacer el Juez es ejecutar la
garanta, donde no hay contencin..."), como lo sostuvo puntual y magistralmente el
Dr. Jorge Avendao V., en el II Congreso Nacional de Derecho Civil y Derecho
Procesal Civil, (Trujillo, 1994), quien reivindica la especial naturaleza de la

constitucin de las hipotecas bancarias, al referirse a las Hipoteca Sbana
("...hipoteca que, cual manto cubre todas las deudas existentes por ese deudor a
favor del Banco..."). El proceso ejecutivo derivado de un ttulo-valor, tiene reglas y
lineamientos adjetivos diferentes - y diferenciables al de la ejecucin de garantas.
La Sala Civil fundament, en equivocada referencia a las garantas
hipotecarias objeto de ejecucin, que stas "no satisfacen los requisitos" de certeza
y exigibilidad de la obligacin, en razn de carecer del "monto de la deuda, como
tampoco fija el plazo para el cumplimiento de tal obligacin, elemento indispensable
en este ltimo para determinar la exigibilidad" (SIC). Es decir, confundi la
naturaleza de la hipoteca, con la del ttulo-valor que probaba la existencia de una
obligacin.
Con tal argumentacin se estaba consumando la inaplicacin de las hiptesis
jurdicas contenidas en los arts. 1097, 1098 y, especficamente, el art. 1099, del
C.C., que prescribe que " la hipoteca puede garantizar una operacin futura o
eventual" y en general implicaba desconocer la doctrina inherente a los derechos
reales de garanta y, particularmente, desconocer la aplicacin del art. 175 del Dec.
Leg. N 770 (Ley General de Instituciones Bancarias, Financieras y de Seguros),
conforme al cual los bienes dados en hipoteca a favor de entidad financiera,
respaldan todas las deudas y obligaciones, directas o indirectas, existentes o
futuras, asumidas para con ella por quien los afecte en garanta por el deudor. La
Casacin corrige el equivocado razonamiento contenido en la recurrida, que
contiene expresamente el art. 386 inc. 2do. del C.P.C.
III.
CATEGORIAS CONCEPTUALES.
Como conceptos operacionales necesarios para entender la importancia de la

ejecutoria en comentario y en relacin al ttulo que apareja la ejecucin, cabe
precisar que ste si reuna los requisitos de :
. CERTEZA, por cuanto la demanda se encuentra recaudada por la escritura
pblica solemne y debidamente inscrita, de la constitucin de garanta hipotecara a
favor del Banco ejecutante, que es ttulo suficiente para ejecutar;
. ES EXPRESA, en cuanto dicho ttulo ha afectado bienes de los fiadores para
asegurar el cumplimiento de una obligacin determinada que se encuentra
amparada por la fe registral;
. ES EXIGIBLE, en la medida en que los ejecutados no han acreditado de
modo alguno, haber honrado las obligaciones contradas con el Banco ejecutante.
Resulta evidente, de lo acotado, la procedencia legal y vlida de la demanda,
como as lo consider la Suprema Corte.
IV.
AUTONOMIA DE LOS TITULOS-VALORES.
El contradictorio fundamento contenido en el cuarto numeral de la parte

considerativa de la recurrida resulta ilgica cuando, por una parte reconoce la
autonoma de los ttulos-valores y por otro lado, admitiendo dicha caracterstica
inherente al pagar anexo a la demanda, a su vez lo correlaciona en sentido
negativo a las fechas de las hipotecas sustentatorias de la ejecucin, lo que resulta
absolutamente irrelevante. Se sustenta en que el pagar es emitido el 16.11.92 y la
hipoteca y su ampliacin fueron otorgadas el 14.10.88 y el 19.12.90, muy anteriores
a la fecha de aceptacin del pagar.
La autonoma de los ttulos-valores supone que ste est vinculado de la
causa o negocio que origin su emisin o transferencia. La suerte que corra el
negocio causal no afecta en nada la eficacia del ttulo. El contenido y extensin del
derecho contenido en el ttulo, estn determinados por el valor literal del mismo. En
consecuencia, son irrelevantes las relaciones personales o los medios de defensa
frente a quienes le antecedieron en la tendencia legtima del documento. El
comentario es pertinente, independiente de las normas jurdicas anteriormente
citadas sobre la calidad de las hipotecas sbanas que amparan el derecho del
ejecutante, sino tambin porque incluso, existe suficiente y acreditada doctrina
jurisprudencial que determina que: "los ttulos-valores son documentos autnomos y
prueban por s mismo la existencia de la obligacin".
Por otra parte, cuando se revisa el cuarto considerando, en que la autonoma
de los ttulos-valores es admitida y negada a la vez bajo sofsticos fundamentos, la
recurrida ratifica el reconocimiento y validez del ttulo-valor anexo a la demanda,
cuando declara que "el protesto es una diligencia que no incide en el contenido del
ttulo", al exponer su quinto considerando contraviniendo el Principio de
Congruencia, consagrado en el art. 50, inc. 6 del C.P.C. como lo ha expuesto
magistralmente el Prof. Juan Monroy Glvez, en la Primera Jornada Iberoamericana
de Derecho (Trujillo, 1996), el razonamiento judicial importa coherencia en el
discurso lgico del Magistrado. Haciendo uso de la Teora de la Tpica, que el eximio
procesalista reivindica, debe quedar claro que la autonoma de los ttulos-valores es
un tpico de la doctrina universal, tan claro como preciso por lo que, no podemos
admitir incoherencia judicial como la comentada.
V.
TITULO DE EJECUCION VS. TITULO-EJECUTIVO?
Resulta interesante arribar al octavo numeral considerativo de la resolucin

casatoria, que concluye: "que tratndose de un proceso de ejecucin de garanta, el
pagar acompaado, no constituye el ttulo de la ejecucin, que est referido a la
escritura pblica de garanta, por lo que las normas de la ley de Ttulos y Valores no
les son aplicables."
La lectura correcta de este fundamento, radica en que, para la Suprema Corte
ha quedado claro que no hay, ni cabe confusin alguna en calificar a la escritura
pblica que contiene la garanta, como ttulo de ejecucin, con una autonoma
perfectamente distinta a la que emana del ttulo-valor anexo a la demanda. Por tanto
la obligacin es cierta y exigible, a partir del ttulo (escriturario) que apareja ejecucin
y no del ttulo-valor, que para estos efectos, tiene otra naturaleza sustantiva y
adjetiva. Dicho de otro modo: prima la garanta, antes que el ttulo-valor, cuando se
trata de un proceso de ejecucin de garanta. Deslinde que, por lo dems, debe ser
estimado como un precedente jurdico de cumplimiento obligatorio, debido a las
complicaciones innecesarias que ha generado en nuestro Sistema Judicial la
interpretacin y aplicacin de lo que la doctrina llama las "hipotecas sbanas" y la
naturaleza jurdico-procesal de las ejecuciones de garanta.
VI.
CONCLUSION.
No se debe confundir ttulo (v.q., hipoteca o prenda) que apareja ejecucin,

con el ttulo-valor, que acredita la obligacin. La autonoma del ttulo-valor no puede
afectar, ni afecta, el contenido y cobertura de la garanta hipotecaria constituida,
independientemente de la fecha de constitucin de dicha garanta. No es necesario
que la obligacin acreditada con el ttulo-valor recaudo de la demanda, sobre el
contenido de la escritura que apareja ejecucin. Los bienes dados en garanta a
favor de un Banco, respaldan deudas y obligaciones directas o indirectas, presentes
o futuras, por lo que no es necesario precisar plazo ni fijarse el monto de la deuda,
an cuando la garanta s se encuentre limitada por el monto de la hipoteca.
LA INEFICIENCIA DE LAS LETRAS DE CAMBIO FIRMADAS EN BLANCO,

INCOMPLETAS Y FABRICADAS POR ALTERACIN, ADULTERACIN O
INMUTACIN (Robinson Bojorquez Moreno)
El autor analiza un caso que tuvo como base una letra de cambio adulterada y las
consecuencias que el otorgamiento de un ttulo-valor de esta clase conlleva.
EXP. : 2311-94
SENTENCIA Callao, ocho de febrero de mil novecientos noventicinco.VISTOS; y, ATENDIENDO a que: Primero.- Negociaciones Mego Empresa
Individual de Responsabilidad Limitada a fojas diez interpone demanda en va
ejecutiva contra Armando Huarhuachi Molina para que le pague la suma de cien mil
nuevos soles ms intereses, costas y costos, importe de una letra de cambio que
corre a fojas uno y fundando su presentacin en la Ley diecisis mil quinientos
ochentisiete y artculo seiscientos noventisiete del Cdigo Procesal Civil. Segundo.Que a fojas noventicinco por contrato de cesin el demandante trasmite sus
derechos en este proceso a don Walter Mego Gutirrez, siendo admitido su
apersonamiento por resolucin de fojas cien. Tercero.- Que, habindose notificado la
demanda, ha vencido el plazo respectivo sin que el ejecutado haya contestado la
demanda, por lo que el estado de la causa es el de expedir sentencia y
CONSIDERANDO: Primero:.- Que, con la letra de cambio de fojas uno, la existencia
de la obligacin reclamada y corroborando esta apreciacin de lo expuesto por el
demandado a fojas setentisiete en donde no niega la obligacin y antes bien
pretende obstruir el proceso incorporando a su cnyuge, intento que fue rechazado
por la Sala Civil de esta Corte por resolucin de fojas ciento seis. Segundo.- Que, el
demandado no ha acreditado que la citada cambial haya sido librada dolosamente
como sostiene a fojas ciento diez y ello se corrobora con la resolucin de fojas ciento
nueve en donde la Fiscala Superior declara Infundada su queja de derecho.
Tercero.- Que, los hechos manifestados por el ejecutado, como va renuncia a seguir
trabajando con la ejecutante son situaciones ajenas a la letra de cambio en cuestin
precisamente debido a su carcter autnomo, por la cual el tenedor puede ejecutar
la accin cautelar correspondiente. Cuarto.- Que, por estas consideraciones y
estando a lo previsto por el artculo mil doscientos diecinueve inciso primero del
Cdigo Civil y artculos uno, diez, diecisiete y setentiuno de la Ley diecisis mil
quinientos ochentisiete y artculo setecientos uno del Cdigo Procesal Civil, EL
PRIMER JUZGADO EN LO CIVIL DEL CALLAO, FALLA: Declarando FUNDADA la
demanda de fojas diez, en consecuencia se ordena que contine la ejecucin hasta
que don Armando Huarhuachi Molina pague a don Walter Mego Gutirrez la suma
de cien mil nuevos soles, ms intereses legales, con costas y costos.Miriam Muoz Gallardo
EXP. N 248-95
SENTENCIA Callao, dos de Agosto de mil novecientos noventicinco.
VISTOS: Y CONSIDERANDO: Primero.- Que, en observancia del principio de
conducta procesal, que nuestro nuevo ordenamiento adjetivo contiene en el prrafo
segundo de su numeral cuarto del Ttulo Preliminar, las cortes y sus participantes en
el proceso, estn obligados a adecuar su conducta a los deberes de veracidad,
probidad, lealtad y buena fe; Segundo: Que, de la pericia de grafotecnia ordenada
en esta instancia y practicada sobre la letra de cambio a fojas ciento dieciocho y con
la cual se ha apreciado la presente accin cambiaria, se acredita que dicho ttulo
valor no slo ha sido llenado con posterioridad a la firma, sino que ha sido
adulterada; Tercero.- Que, de la misma pericia se establece, que la cantidad original
se fij en un nmero de "cien punto cero cero cero" sin contener signo monetario
alguno, lo que significa que la misma careca de monto determinado a pagar;
Cuarto.- Que, adems tambin de la pericia se ha establecido que la misma careca

de fecha de vencimiento, como del ao de aceptacin, dado que han sido llenados
en fecha posteriores a la suscripcin de las letras; Quinto.- Que, de lo puntualizado
en las premisas anteriores se evidencia, que el ttulo-valor al haber sido adulterado
en su esencia, se ha tornado en un documento que adolece de anulabilidad por
tanto es un ttulo valor nulo; que, adems de ello, como letra de cambio, al carecer
de los requisitos sealados por el artculo sesentiuno de la Ley de ttulo- valores,
carece de validez como letra de cambio segn lo establecido por el artculo
sesentids del acotado cuerpo legal: Sexto.- Que asimismo cabe que las letras de
cambio solamente se trasmiten por endoso, a tenor del artculo sesentiuno de la Ley
de Ttulos Valores nmero diecisis mil quinientos ochentisiete, por lo que el
cesionario no tiene la condicin de legtimo tenedor de la letra materia de la
ejecucin; REVOCARON la sentencia apelada, resolucin nmero quince expedida
el ocho de febrero ltimo, corriente a fojas ciento trece a ciento catorce, que declara
Fundada la demanda de fojas diez, en consecuencia se ordena que contine la
ejecucin hasta que don Armando Huarhuachi Molina pague a don Walter Mego
Gutirrez la suma de cien mil nuevos soles, ms intereses legales, con costas y
costos: REFORMANDOLA declararon INFUNDADA la demanda de fojas diez;
CONDENARON al pago de costas y costos a la parte vencida; en los seguidos por
Negociaciones Mego Empresa Individual de Responsabilidad Limitada con Armando
Huarhuachi Molina: sobre pago de nuevos soles y los devolvieron.
FALCONI - CATACORA - TORRES
CASACION
CAS. N 749-95
CALLAO
Lima, diecisis de enero de mil novecientos noventisis.VISTOS Y CONSIDERANDO: 1) Que el inciso segundo del artculo
trescientos ochentisiete del Cdigo Procesal Civil, exige como requisito de forma,
para la admisibilidad del recurso de casacin, el pago de la tasa respectiva del
arancel; 2) que en el presente caso, el recurso de casacin de fojas doscientos
veinticinco, ha sido interpuesto por don Walter Mego Gutirrez y Negociaciones
Mego Empresa de Responsabilidad Limitada, acompaando el recibo de fojas
doscientos veinticuatro expedido conjuntamente a ambos recurrentes, por la suma
de cuatrocientos nuevos soles, cantidad que deba pagar cada uno de ellos, de
donde resulta que el pago ha sido diminuto; 3) que en consecuencia, no se ha
cumplido con el requisito de forma contemplada por el inciso segundo del artculo
trescientos ochentisiete del CPC antes citado; y, aplicando el artculo trescientos
noventiuno del mismo: declara NULO el concesionario de fojas doscientos
treinticinco, su fecha cinco de setiembre del noventicinco, e INADMISIBLE el recurso
de casacin: CONDENARON a los recurrentes a una multa de tres unidades de

referencia procesal as como al pago de las costas y costos signados en la
tramitacin del recurso en los seguidos con Armando Huarhuachi Molina, sobre pago
en soles, y los devolvieron.SE PUBLICO CONFORME A LEY
Dra. MARIA TULA PISCONTI D.
SECRETARIA
COMENTARIO
I.
INTRODUCCION.
El presente trabajo tiene por objeto efectuar un anlisis crtico de la

jurisprudencia de nuestros Tribunales, en materia civil, a la luz de la doctrina y de
nuestro derecho positivo.
Hemos revisado, en el presente caso, una accin en la va procedimental de
ejecucin, por el cobro de una determinada suma de dinero, representada en una
letra de cambio que no obstante presentar adulteraciones que establecan su
ineficiencia, fue sustanciada de manera esencialmente formalista y sin mayor
investigacin, de acuerdo a las prerrogativas que la ley procesal acuerda a los
jueces.
Se examina tambin, la sentencia de segunda instancia que a nuestro
entender, corrige los errores en que ha incurrido el inferior y luego de una pericia de
la cambial cuestionada, en que se ha establecido su ineficiencia, revoca la sentencia
apelada con acierto.
Revisamos tambin los conceptos de ttulo valor y de las acciones cambiarias
que le corresponde; las letras en blanco y las letras incompletas, as como los actos
de falsificacin de las letras por alteracin, adulteracin, o inmutacin, para luego
establecer cmo se ha adulterado la letra de cambio puesta a cobro en el presente
caso.
Y finalmente exponemos algunos alcances sobre la denegacin del recurso
de casacin por parte de la Corte Suprema por no haberse acompaado una tasa
judicial completa.
Esperamos que el presente anlisis nos aproxime a un mejor conocimiento de
los contratos y actos jurdicos que dan origen a los ttulos valores, dentro del trfico
comercial moderno.
II.
ALGUNOS COMENTARIOS SOBRE EL CASO.
Negociaciones Mego EIRL, en la va procedimental de ejecucin, demanda

ejecutivamente a don Armando Huarhuachi Molina conforme lo dispone el Art. 636
del CPC, para que le pague la suma de S/. 100,000.00 importe de la letra de cambio
que debidamente protestada anexa a su demanda, hacindose extensiva la
demanda a los intereses legales, costos y costas de la accin.
Entre los fundamentos de hecho afirma, que la obligacin se encuentra
debidamente acreditada con la letra de cambio aceptada por el obligado y girado a
favor de su representante; que, dicha letra se encuentra debidamente protestada, la
obligacin que viene del incumplimiento del obligado en la devolucin de la cobranza
realizada a sus clientes de la zona del Mercado Central y alrededores; y, que le
obliga, acept a favor de su representada la letra de cambio puesta a cobro como
garanta de su incumplimiento en la entrega de las cobranzas a su cargo.
Jurdicamente su pretensin la sustenta en el hecho de constituir una
obligacin cambiaria contenida en un ttulo-valor, el mismo que debidamente
protestada apareja ejecucin por constituir una obligacin cierta, expresa, exigible
por razn de tiempo, lugar y modo, y adems por que la cambial que se apareja
como recaudo constituye ttulo ejecutivo, con todas las formalidades exigibles en la
Ley de Ttulos - Valores N 16587.
Ofrece como medios probatorios, el mrito de la letra de cambio debidamente
protestada, con la que acredita la obligacin a mrito de la copia simple de la factura
por concepto de pago de los gastos de protesta expedida por la Notara; el mrito de
la copia simple del testimonio de constitucin social de su representada, para
acreditar en representacin y el mrito de la copia simple de la libreta electoral para
acreditar la identificacin personal; que estos documentos son acompaados en el
anexo de la demanda.
Expedido el auto que despacha ejecucin contra el obligado apercibimiento
de procederse a la ejecucin forzada, sale a juicio doa Jakelin Arbieto Salguero, en
su condicin de cnyuge del ejecutado invocando legitimidad activa en el proceso,
contesta la demanda negndole y contradicindole. El juzgado desestima la
intervencin de la cnyuge declarndola improcedente, por estar dirigido la
demandante contra el aceptante de la cambial y por que la cnyuge no cumple
ninguno de los casos previstos en los Arts. 97, 98, 99 y 100 del CPC. El
ejecutado apela de la resolucin que antecede, la misma que le es concedida y la
Sala Superior confirma el auto apelado.
Aparte, la firma ejecutante mediante contrato de cesin de derechos y con
firmas legalizadas notarialmente, cede a don Walter Mego Gutirrez sus derechos y
acciones en el juicio ejecutivo interpuesto en el presente proceso contra Huarhuachi
Molina y el cesionario mediante escrito debidamente fundamentado se apersona a la
instancia acompaando el documento de cesin de derechos y acciones. El juzgado
mediante la resolucin correspondiente, tiene por apersonada al proceso a don

Walter Mego Gutirrez como demandante de conformidad con lo dispuesto en el Art.
1208 del C.C. y Art. 108, inc. 3 del CPC.
Vencido el plazo correspondiente sin que legalmente el ejecutado haya
contestado la demanda, se expide sentencia declarando fundada la demanda y
ordena que contine la ejecucin hasta que don Armando Huarhuachi Molina pague
a don Walter Mego Gutirrez la suma de cien mil soles (S/. 100,000), ms intereses
legales, costas y costos.
En su escrito de apelacin el ejecutado, fundamentando los agravios, sostiene
que la letra de cambio puesta a cobro, fue firmada en blanco debido a la exigencia
de la empresa, que estableci como poltica, que antes de tomar los servicios de un
trabajador, ste deba firmar una letra en blanco, para "garantizar" cualquier
eventualidad.
Argumenta tambin el ejecutado, que tan pronto renunci a la empresa, se
llen la letra en blanco por la abultada suma de S/. 100,000.00 y luego se le
denunci por estafa, habiendo sido detenido por tal motivo y recobrando su libertad
posteriormente.
Objeta, igualmente el ejecutado, que la letra de cambio protestada no se ha
adjuntado con el acta de protesto que acredita tal aseveracin, ya que tal es
requisito esencial para que el ttulo-valor tenga mrito ejecutivo de acuerdo a las
formalidades previstas en el Art. 55 de la Ley N 16587.
Aade el ejecutado, que al no aceptarse la intervencin se le ha recortado el
derecho de defensa, por que en esos das se encontraba recluido y privado de su
libertad, debido a una calumniosa denuncia de la empresa demandante, no obstante
que el Art. 81 del CPC, permite la procuracin oficiosa.
Finalmente el ejecutado, en su apelacin estima que la mayor injusticia de la
sentencia est cuando seala, que, no ha acreditado que la letra puesta a cobro ha
sido dolosamente librada, puesto que con la finalidad de probar que el ttulo valor
cuestionado era ineficaz, solicit al juzgado, que se acte como prueba de oficio la
pericia grafotcnica, al amparo del Art. 194 del CPC y que, el juzgado con criterio
formalista rechaz su pedido argumentando que la causa estaba para sentencia, sin
tener en cuenta la cuanta de la cambial, as como la relacin personal con el
ejecutante. (fue empleado de la demandante) se haca indispensable dicha pericia,
tanto ms que el carcter delictuoso derivado de la letra de cambio, debe
establecerse en el juicio ejecutivo donde se ha presentado como recaudo.
III.
NATURALEZA JURIDICA DEL TITULO - VALOR.
En la doctrina, dentro del marco de una descripcin esquemtica y

comprensiva de estos documentos cartulares, se les conoce como un acto de
comercio y negocio jurdico completo y destinado al trfico jurdico, contiene una

declaracin de voluntad, recepticio, dirigido a persona cierta o incierta, que incorpora
uno o varios derechos literales, autnomos, abstractos, eventualmente causales, con
efecto probatorio constitutivo, dispositivo y con poder de legitimacin, destinado ha
cumplir la funcin econmica y jurdica de facilitar la circulacin de los valores. (1)
De acuerdo a la Ley de Ttulos Valores N 16587, la accin cambiaria est
referida a los ttulos valores, esto es la letra de cambio, al cheque, al vale y pagar a
la orden de acuerdo a los Arts. 122-133 y 174 de la misma norma. El Artculo
primero seala que el documento que represente o contenga derechos patrimoniales
tendr calidad y los efectos del ttulos valor slo cuando est destinado a la
circulacin y rene los requisitos formales esenciales que, por imperio de la ley, le
correspondan segn su naturaleza. Si faltare alguno tal, quedando a salvo los
efectos del acto jurdico que hubiere dado origen a su emisin o transferencia.
En el caso que estamos comentando, se trata del cobro de una letra de
cambio por la va procedimental de ejecucin prevista en los Art. 688 y sgtes.
concordantes con el Art. 697 del CPC.
Es reconocida la importancia del ttulo-valor como el siglo pasado, como el
primero en definir el ttulo-valor como "aquel documento necesario para ejercer el
derecho literal y autnomo en el consignado". (2)
IV.
LA LETRA DE CAMBIO INCOMPLETA Y EN BLANCO.
El Art. 61 de la Ley seala los requisitos esenciales que debe contener una
letra de cambio para su validez y el Art. 62 establece cuatro casos de excepcin
segn los cuales, an faltando determinados datos en la cambial, la letra conserva
su validez.
Tal ocurre:
1.Cuando no se indica la fecha de vencimiento se considera pagadera a la
vista;
2.Cuando no se indica el lugar de pago, entonces se considera que es aquel
colocado junto al nombre del girado;
3.Cuando no se indica el lugar donde ha sido girada la letra, entonces se
considera como tal el domicilio del girador.
4.Cuando no indica ms de un lugar para el pago, el tenedor podr
presentarlo en cualquiera de ellos para el pago.
La letra de cambio descrita anteriormente, es la que se denomina incompleta.
La letra de cambio firmada en blanco y de su eventual abuso, es bastante

discutido en la doctrina; algunos sostienen que el documento firmado en blanco es
aquel en el cual el pliego nicamente contiene la firma de la persona.
Para George Ripert, es voluntaria la omisin de las menciones obligatorias
cuando el librador firma una letra en blanco, la cual no se presentar hasta haber
sido completado. El librador puede firmar en blanco porque tiene confianza en quien
ha de llenarla y considera que se han fijado en su espritu todas las menciones; en
este caso la letra es vlida, pues poco importa que la haya redactado un
representante del librador antes o despus de la firma. (3)
Por el contrario, si el librador ha entregado una letra firmada sin saber como
se completara, la letra es nula .
En fin, otros sealan con mayor precisin que la cambial con firma en blanco
es aquel que, adems de contener la firma de la persona, tambin omite la
enunciacin de cualquier clusula especial cuya expresin se confa a la
contraparte, al mandatario o a un tercero. El documento en blanco se caracteriza
porque el tenor del mismo no se encuentra jurdicamente integrado, pero respecto al
cual existe voluntad de completarlo o integrarlo.
En ese orden de ideas, la distincin entre la letra en blanco y la letra
incompleta se encuentra en la existencia o ausencia de pacto expres para su
puesta en circulacin y para ser posteriormente completada.
Se ha dicho que, el documento firmado en blanco y la letra de cambio en
blanco, tcnicamente estn destinadas ha ser llenadas y, por tanto, presuponen la
existencia de un acuerdo para que sean completadas de alguna forma . (4)
V.
FALSIFICACION POR ALTERACION, ADULTERACION O
INMUTACION.
La falsificacin impone la modificacin, por su presin o agravacin de algn
elemento a un documento genuino, de modo que parezca ser tan genuino como lo
era antes de la modificacin.
Para Sebastin Soler, adulterar un documento es aprovechar de los signos de
autenticidad para referirlos a otro contenido distinto a aquel que se hallaban unidos
antes en el mismo documento.
Esta forma supone la pre-existencia de un documento verdadero, es decir
genuino, que en lo fundamental seguir presentando la apariencia del documento
anterior, con significado distinto.
A diferencia de la falsificacin por creacin o imitacin, la falsificacin por

alteracin, puede ser perpetrado tanto por un extrao o por el mismo otorgante del
documento. (5)
Puede suceder que un ttulo-valor haya sido falsificado en su integridad en tal
caso el ttulo no llega ha tener exis-tencia real, toda vez que este hecho implica
efectivamente una falsedad o falsificacin del documento, incluyendo la firma del
documento.
Puede ocurrir tambin que una cambial autntica sea sustituida en una o ms
de sus partes esenciales de tal manera que alteren su texto original en forma
significativa. Tal ocurre cuando se altera un ttulo.
En este caso el ejecutado podr interponer una excepcin para obtener la
invalidez de la letra, cheque u otro ttulo-valor . (6)
VI.
CRITICA DE LAS SENTENCIAS.
La accin cambiaria que ha sido materia del proceso de ejecucin,

aparentemente se realiz despus de que el demandante Negociaciones Mego
EIRL, aparejara a su demanda con letra de cambio puesta a cobro, por el importe S/.
100.00.00 debidamente protestada por falta de pago.
En la demanda, en los fundamentos de hecho, punto tercero y cuarto, el
accionante apenas hace referencia, a que la obligacin deviene del incumplimiento
del obligado en la del Mercado Central y alrededores y que el obligado acept a
favor de su representada la letra de cambio puesta a cobro en garanta de un
incumplimiento en la entrega de las cobranzas a su cargo.
Es recin con el escrito de apelacin de la sentencia, presentado por el
ejecutado, cuando se tiene un mayor conocimiento de la "causa" subyacente que dio
origen a la emisin del ttulo valor materia de la accin ejecutiva.
Se sabe que la letra fue girada por el obligado, como garanta, con motivo de
su ingreso a prestar servicios en la firma comercial; figuraba que su monto no era el
que originalmente el que figuraba en la cambial en el momento de interponerse la
demanda. Pues como qued establecido posteriormente mediante la pericia
grafotcnica, el referido documento curricular fue adulterado en su importe
patrimonial.
De acuerdo a los antecedentes histricos, es sabido que los ttulos-valores y
en especial la letra de cambio tuvieron origen como un exigencia a la necesidad de
garantizar y dar seguridad a las transacciones comerciales.
Ello explica porqu determinado acto jurdico como una compraventa o un
mutuo por ejemplo, que son obligaciones de naturaleza mercantil y civil se tena que
girar una letra, un cheque o un pagare que son obligaciones de naturaleza cambiara
o comercial. De esta forma se d una superposicin de dos relaciones: una que da
origen al ttulo valor, que es la relacin causal o contrato de compraventa o mutuo y
por otra parte, la relacin que emerge de la emisin del ttulo-valor, que es la
relacin u obligacin de carcter cambiario.
Tal situacin ha ocurrido naturalmente en el caso materia de anlisis. Lo que
no resulta comprensible, es que el juez de la causa no hay advertido la alteracin o
adulteracin de la letra de cambio con que se aparej la ejecucin.
Por otra, parte, dentro de las facultades que la confiere la Ley para disponer
de oficio la actuacin de determinadas pruebas como es la de la pericia grafotcnica,
el juez no haya hecho uso de ella, con arreglo a lo dispuesto en el Art. 194 del CPC.
Si bien, se procedi con acierto al no admitir en el proceso a la cnyuge del
ejecutado, por cuanto slo ste como firmante de la letra de cambio poda ser
demandado, toda vez que a tenor de lo dispuesto en el Art. 7 de la ley, las acciones
derivadas del ttulo-valor no podrn ser ejercidas contra quien no haya firmado dicho
documento por s o mediante mandatario, aun cuando su nombre aparezca en el, sin
embargo, dentro de la concepcin de la ciencia procesal moderna aplicador de la ley
positiva si no tiene que constituirse en un elemento protagnico que busca la verdad
real y por ende los mecanismos que le confiere la ley.
La situacin arriba descrita y las omisiones advertidas en la sentencia de
primera instancia, felizmente fueron una prueba pericial de la letra de cambio,
determinado que sta haba sido adulterada y por tanto era ineficaz.
La falsificacin de la letra, no solamente determina su ineficacia para su cobro
en el proceso ejecutivo, si no que puede configurar un delito que d lugar a la
sancin correspondiente.
En el presente caso no estamos en presencia simplemente de una letra en
blanco o una letra incompleta, categoras jurdicas estn permitidas en nuestra
legislacin, en la medida en que, como hemos visto, pueden ser integradas o
completadas, y presuponen la existencia de un acuerdo para dicho efecto.
Finalmente, el recurso de casacin interpuesto por el ejecutante y el
cesionario de sus derechos y acciones, que le fuera concedido por la Sala Civil, en
la Corte Suprema se declar inadmisible y nulo el concesorio, porque no se pag en
forma completa la tasa judicial correspondiente. Hubiera sido deseable que la Corte
Suprema dilucide este caso de acuerdo a los principios que contempla nuestra ley
en recursos de casacin.
VII.
CONCLUSIONES.
1. Que la sentencia de primera instancia se expidi sin examinar

adecuadamente la letra de cambio, con que se aparej la ejecucin, la misma que
result afectada de adulteracin y falsificacin.
2. La Sala de la Corte Superior corrigi la sentencia de vista, al ordenar de
oficio una pericia grafotcnica de la cambial, estableciendo su ineficacia y, por tanto,
revocando la sentencia de primera instancia.
3. La Corte Suprema, pudo disponer la subsanacin en la omisin del pago de
la tasa, a efecto de dar curso al recurso de casacin interpuesta por el demandante.
VIII.
OPINION PERSONAL.
Si bien la accin cambiaria, por su naturaleza, est rodeada de las mayores

garantas procesales para que el valor dinerario incorporado en el ttulo valor, pueda
ser realizada con rapidez y seguridad, tambin es cierto que el Juez tiene facultades
suficientes para investigar y establecer los defectos, deficiencias o adulteraciones
que puedan presentar las cambiales que se recaudan con la demanda. En la
sentencia de primera instancia, del caso comentado no se obr en forma correcta.
La Corte Suprema, debi conceder el recurso de casacin y pronunciarse
sobre el caso sometido a su conocimiento, disponiendo la subsanacin con el pago
de la tasa omitida dentro de un plazo perentorio.

LOS PROCESOS ORDINARIOS INICIADOS CON ANTERIORIDAD AL NUEVO
CDIGO PROCESAL CIVIL Y LA APLICACIN DE LA NULIDAD DE LA COSA
JUZGADA FRAUDULENTA - Juan Morales Godo
EL SANEAMIENTO PROCESAL Y LA NULIDAD DEL ACTO JURDICO QUE
CONTIENE EL CONTRATO DE COMPRAVENTA - Walter Hernandez Canelo
LOS PROCESOS ORDINARIOS INICIADOS CON ANTERIORIDAD AL NUEVO

CDIGO PROCESAL CIVIL Y LA APLICACIN DE LA NULIDAD DE LA COSA
JUZGADA FRAUDULENTA (Juan Morales Godo)
Por un sentido de justicia, debemos dejar de lado el valor de la seguridad jurdica
que representa la cosa juzgada, cuando sta ha sido obtenida con dolo, fraude o
colusin.
Estas situaciones no previstas para los procesos ordinarios en el Cdigo de
Procedimientos Civiles, podan haber sido integradas por los magistrados y as
lograr un desarrollo jurisprudencial para impedir la consumacin de actos reidos
con la moral.
Exp. N 906-95
SENTENCIA
SEGUNDA SALA CIVIL
Lima, treinta de junio de 1995.AUTOS y VISTOS; interviniendo como Vocal ponente la doctora Ahon
Castaeda; por sus propios fundamentos; y, ATENDIENDO: adems; Primero: Que,
la accin incoada materia de autos deriva de un proceso ordinario seguido conforme
a las reglas del derogado Cdigo de Procedimientos Civiles, en el mismo que por
virtud de su artculo 1082 no era posible remover las sentencias consentidas y
ejecutoriadas; Segundo: Que, el mencionado cuerpo procesal contena su propia
norma para determinadas sentencias que podran ser contradichas en la va
ordinaria, como lo estableca su artculo 1083; Tercero: Que, dentro del nuevo
sistema procesal vigente, el artculo 178 del Cdigo Procesal Civil invocado por el
actor ha hecho extensiva la accin contradictoria respecto a todas las sentencias
consentidas y ejecutoriadas que se consideran fraudulentas; Cuarto: Que, en
consecuencia, las sentencias dictadas en juicio ordinario conforme al Cdigo de
Procedimientos Civiles abrogado, no pueden acogerse al nuevo sistema procesal de

contradiccin; CONFIRMARON auto apelado de fojas veinticuatro, su fecha cinco de
abril ltimo, que declara improcedente la demanda; con lo dems que contiene; en
los autos seguidos por Mario Cavagnaro Basile, Procurador Pblico a cargo de los
asuntos judiciales del Ministerio del Interior con Luis Roel Saco y otro sobre Nulidad
de Cosa Juzgada fraudulenta; y los devolvieron.- Seores: Ahn Castaeda, Quispe
Fernndez y Castillo Vsquez.
COMENTARIO
I.
CATEGORIAS JURIDICAS.
a) Aplicacin de la ley procesal en el tiempo.

b) Integracin de los vacos de la ley.
c) La cosa juzgada fraudulenta.
1.1.
Aplicacin de la ley procesal en el tiempo.
Las leyes tienen un momento determinado en que entran en vigencia, y

fenecen tambin en un momento determinado. Desde su nacimiento hasta su
fenecimiento la ley rige. El problema se presenta cuando dos o ms leyes, por
razones de tiempo, reclaman su aplicacin para una misma situacin. La Teora
General del Derecho nos orienta para la solucin de estos problemas a travs de los
conceptos de irretroactividad, retroactividad y ultractividad de la ley. (1)
Por razones de brindar estabilidad al ordenamiento jurdico no se acepta la
retroactividad de las leyes procesales, debiendo aplicarse la misma al ejercicio de
los derechos despus de su vigencia. No hay que confundir el derecho con el
ejercicio del derecho. En el primer caso rigen los principios del derecho sustancial,
mientras que en el segundo los principios del derecho procesal. En consecuencia, y
como lo seala DEVIS ECHANDIA, "debe aplicarse la norma vigente en el momento
en que el respectivo derecho se ejercita; lo que equivale a decir que se aplica la
nueva ley a los hechos ocurridos luego de su vigencia, y que la ley aplicable es la
del momento en que se hace valer el derecho en el proceso. Se tiene en cuenta no
el momento en que nace el derecho, sino el momento en que se le pone en accin"
(2).
Puede ocurrir, conforme lo refiere CHIOVENDA (3), que la nueva ley procesal
suprima algunos modos de actuacin de la ley o algunos medios de actuarla. En
estos casos, no es posible aplicar la nueva ley procesal, a pesar de tratarse de
situaciones jurdicas ocurridas con anterioridad. Por ello se reafirma que lo que
importa, procesalmente, es el momento en que se acta el derecho. En cambio, si la
nueva ley admite nuevas formas de actuacin de la ley, o extiende las ya existentes
a casos no admitidos antes, los titulares de los derechos preexistentes pueden

actuar bajo el amparo de la nueva ley. Pongamos el ejemplo que usa CARNELUTTI
(4): supongamos que una nueva ley modifica los requisitos de la demanda. La nueva
ley regir para los procesos que recin se inicien con su vigencia, a pesar de ser
situaciones jurdicas sustanciales anteriores a su vigencia. En cambio, si la demanda
ya fue planteada con anterioridad, la nueva ley no puede aplicarse retroactivamente.
Mas lo que nos ayudara a resolver el problema planteado en la resolucin
que comentamos, es la situacin relativa a las nuevas posibilidades de ejercicio del
derecho, inexistentes anteriormente a la vigencia de la ley, o cuando el mbito de
aplicacin a las ya existentes se amplan a nuevas situaciones. En estos casos, los
derechos sustanciales ya adquiridos pueden ejercitarse con la nueva ley, an
cuando con la anterior ley ello no era posible.
El Cdigo de Procedimientos Civiles no estableca la posibilidad de solicitar la
nulidad, como pretensin autnoma, de una sentencia que se ha convertido en cosa
juzgada, an cuando sta haya sido obtenida por fraude, dolo o colusin. El nico
camino existente era el juicio de contradiccin de sentencia, pero el mismo no era
aplicable a los procesos ordinarios, sino para algunos procesos especiales
taxativamente sealados por la misma ley. El nuevo Cdigo Procesal, en cambio,
regula la institucin de la cosa juzgada fraudulenta como una posibilidad para
plantear la pretensin de manera autnoma y con va procedimental propia.
Ello quiere decir que, con anterioridad a la entrada en vigencia del nuevo
Cdigo Procesal Civil, no exista la posiblidad de plantear, respecto de un proceso
ordinario, ni la contradiccin de la sentencia, ni la nulidad de cosa juzgada
fraudulenta por las razones que seala la nueva normatividad. Se trata de nuevas
situaciones planteadas en la nueva ley, por lo que siguiendo con nuestro
razonamiento, los derechos preexistentes, esto es, sentencias que tienen la calidad
de cosa juzgadas pero que han sido obtenidas por fraude, pueden plantearse como
pretensin autnoma con la nueva ley.
1.2.
Integracin de los vacos de la ley.
Como hemos advertido, antes de la vigencia del Cdigo Procesal Civil, no

exista posibilidad alguna de plantear como pretensin autnoma, la nulidad de cosa
juzgada fraudulenta, en ningn proceso, en todo caso, los supuestos de esta
institucin podan ser comprendidos dentro del llamado proceso de contradiccin de
sentencia, pero para determinados casos. Los procesos ordinarios estaban en peor
situacin ya que tampoco podan plantear el proceso de contradiccin de sentencia.
Si no exista normatividad que amparara la pretensin, significaba que
procesalmente no poda cubrirse ese vaco haciendo uso de los mtodos de
integracin que nos brinda el sistema jurdico?. Era posible aceptar pasivamente
una sentencia obtenida fraudulentamente en un proceso ordinario? Era posible
cegarnos ante la seguridad jurdica que brinda la institucin de la cosa juzgada, a
pesar de haber sido obtenida con dolo o fraude?. O era posible en aras del valor
justicia, prescindir de la seguridad jurdica y admitir la pretensin de la nulidad de la
cosa juzgada?.
Creemos, con PEYRANO (5), que no se trata de adoptar posiciones
extremas. Ambos valores, seguridad jurdica y justicia, son importantes e
imprescindibles en todo sistema jurdico. Pero, no podemos santificar la seguridad
jurdica y que ms valen las posiciones intermedias. En este caso, las posiciones
mayoritarias admiten la posibilidad de revisar las sentencias que tienen la calidad de
cosa juzgada, cuando que se hayan obtenido fraudulentamente. Con ello no se
resquebraja la seguridad que brinda la cosa juzgada, ya que la misma sera irregular
por haber sido obtenida con medios ilcitos.
Estas apreciaciones nos llevan a considerar que an cuando no existan
normas que regulen la nulidad de la cosa juzgada fraudulenta, tal pretensin s
hubiera sido posible admitirla y procurar un desarrollo jurisprudencial, en aplicacin
del principio procesal de moralidad y de las garantas constitucionales, esto es, los
jueces estaran integrando un gran vaco legislativo. Podemos considerar que
porque no exista norma alguna que la ampare no era un caso justiciable?. La
respuesta nos brota de inmediato por un mnimo sentido de justicia.
1.3. La cosa juzgada fraudulenta.
Conocida es la posicin de COUTURE (6) quien prefera denominar la
posibilidad de cuestionar la cosa juzgada fraudulenta, como revocacin antes que
nulidad, asimilndola a la accin pauliana del derecho civil. Mayoritariamente se
prefiere optar por la nulidad. La anulacin supone un acto formalmente vicioso y
sustancialmente injusto. Si fuera un acto formalmente vicioso pero sustancialmente
justo, creemos que no procedera la nulidad.
Qu debe entenderse por fraude procesal?. Todo aquello que est destinado
a obtener un resultado contrario al ordenamiento jurdico. Debe entenderse que se
trata de actos dolosos, cometidos por las partes en perjuicio de un tercero, o por una
de las partes en perjuicio de la otra parte o de un tercero, o de una de las partes con
el Juez, o con los subalternos del Juez, o con los auxiliares de justicia, y hasta
pudiera presentarse el caso de actos de un tercero en perjuicio de una de las partes.
PEYRANO, seala que "existe fraude procesal cuando media toda conducta, activa
u omisiva, unilateral o concentrada, proveniente de los litigantes, de terceros, del
oficio o de sus auxiliares, que produce el apartamiento daoso de un tramo del
proceso o del proceso todo de los fines asignados; desviacin que, por cualquier
circunstancia y sin que medie culpa del afectado, no puede ser subsanada mediante
los remedios legales instrumentados a otros efectos por el ordenamiento respectivo".
(7)
II.
IDENTIFICACION DEL TEMA DE FONDO EN LA RESOLUCION
MATERIA DE COMENTARIO.
a) Las sentencias dictadas en procesos ordinarios seguidos bajo las normas

del Cdigo de Procedimientos Civiles de 1912, y que se encuentran en calidad de
cosa juzgada, pueden ser cuestionadas como una pretensin autnoma, bajo la
causal de haberse incurrido por alguno de los sujetos intervinientes en el proceso o
de un tercero ajeno a l, en fraude, dolo, colusin, o una grave infraccin al debido
proceso, cometido por una, o por ambas partes, o por el Juez, o por ste y aqullas,
aplicndose el artculo 178 del nuevo Cdigo Procesal Civil?.
b) Es aplicable el Art. 178 del Cdigo Procesal Civil a las sentencias
dictadas en procesos ordinarios seguidos con las reglas del Cdigo de
Procedimientos Civiles que no contemplaba ni siquiera la posibilidad de plantear un
proceso de contradiccin de sentencia?.
c) Debe regir el plazo previsto en el Art. 178 del Cdigo Procesal Civil para
interponer la demanda de nulidad de cosa juzgada fraudulenta?.
III.
ANLISIS DE LA RESOLUCIN.
1. El Cdigo Procesal Civil seala en la Segunda Disposicin Final que las

normas procesales son de aplicacin inmediata, incluso al proceso en trmite,
afilindose a la teora de los hechos cumplidos, que no admite la retroactividad sino
la aplicacin inmediata de la ley inclusive a las situaciones y relaciones jurdicas
vigentes.
2. Sin embargo, en la Quinta Disposicin Transitoria, el novsimo Cdigo,
seala que excepcionalmente a la regla establecida en la Segunda Disposicin
Final, los procesos iniciados antes de la vigencia de este Cdigo, continuarn su
trmite con las normas procesales con las cuales se iniciaron. Los procesos que se
inicien a partir de la vigencia del Cdigo, se tramitan conforme a sus disposiciones.
3. De lo sealado en las dos normas mencionadas podemos colegir que todos
los procesos ya iniciados conforme a las reglas del Cdigo de Procedimientos
Civiles, continuarn rigindose por dicho Cdigo, ms las nuevas demandas que se
planteen se regirn por el nuevo Cdigo Procesal Civil.
4. Respecto del proceso ordinario de donde deriva la sentencia cuestionada,
no cabe la menor duda que le son aplicables las normas del Cdigo de
Procedimientos Civiles, pero queda claro que la pretensin de nulidad de cosa
juzgada fraudulenta no tiene el carcter de accesoria, sino que es una pretensin
totalmente autnoma y, por ende, principal. Si bien surge como consecuencia de
actos ocurridos en el proceso ordinario, la nueva pretensin se plasma cuando se
dicta la sentencia que pretende causar estado. Estamos frente a una nueva
pretensin que, si bien no estaba prevista en el Cdigo de Procedimientos Civiles, si
lo est en el nuevo Cdigo, y por aplicacin de la ley procesal en el tiempo es
posible comprender situaciones preexistentes ya que, como hemos sealado en el
marco terico, la nueva norma procesal es aplicable tambin cuando se hace

ejercicio de tales pretensiones preexistente.
5. Lo dispuesto en la Quinta Disposicin Transitoria no contradice nuestra
posicin, toda vez que la nulidad de la Cosa Juzgada Fraudulenta, constituye una
pretensin distinta a la que es materia del proceso donde ha recaido la sentencia
cuestionada, y por otro lado, es un nuevo proceso que, como tal, slo puede
seguirse con las reglas del nuevo Cdigo.
6. A esta aseveracin llegamos, teniendo en consideracin que desde nuestro
punto de vista, an sin norma especfica sobre la materia, es posible un desarrollo
jurisprudencial de la nulidad de la cosa juzgada fraudulenta. Si ello es as, con mayor
razn si el nuevo Cdigo Procesal Civil regula la materia con precisin.
7. Como sealamos lneas arriba, un mnimo sentido de justicia no nos
permite dejar este tipo de problemas sin una solucin adecuada. El fraude, el dolo, la
colusin, no pueden convertirse en instrumentos para lograr victorias judiciales,
parapetadas tras la santidad de la cosa juzgada. La cosa Juzgada no es tal cuando
las partes, o el Juez, o los auxiliares, o un tercero, se valen de argucias, triquiuelas,
malas artes, en fin, conductas que contradicen el principio de moralidad, para
obtener sentencias favorables injustas.
8. Discrepamos de la resolucin comentada que, a nuestro criterio, no ha
utilizado los criterios doctrinarios relativos a la aplicacin de la ley en el tiempo, y sin
haber considerado que exista la posibilidad de acoger la pretensin integrando
nuestro sistema legislativo, procurando un desarrollo jurisprudencial. Con mayor
razn, si el nuevo Cdigo ya regula la materia.
IV.
CONCLUSIONES.
A) Interpretando las normas procesales para su aplicacin en razn del

tiempo, el Art. 178 del nuevo Cdigo Procesal Civil es aplicable a las pretensiones
de nulidad de cosa juzgada fraudulenta, derivadas de procesos ordinarios seguidos
bajo las reglas del Cdigo de Procedimientos Civiles.
B) La Quinta Disposicin Transitoria del Cdigo Procesal Civil no contradice
esta interpretacin, toda vez que refiere que los procesos ya iniciados antes de su
vigencia continuarn con las reglas del Cdigo anterior, y las nuevas demandas se
iniciarn conforme a sus reglas establecidas. La nulidad de cosa juzgada fraudulenta
derivada de un proceso ordinario seguido con el Cdigo de Procedimientos Civiles,
es una pretensin nueva, distinta de la pretensin que se discute en el proceso
ordinario, y por lo tanto puede ejercerse toda vez que la nueva ley contempla dicha
situacin, a pesar que el Cdigo anterior no lo prevea.
C) Por un sentido de justicia, debemos dejar de lado el valor de la seguridad
jurdica que representa la cosa juzgada, cuando sta ha sido obtenida con dolo,
fraude o colusin. Estas situaciones no previstas para los procesos ordinarios en el

Cdigo de Procedimientos Civiles, podan haber sido integradas por los magistrados
y as lograr un desarrollo jurisprudencial para impedir la consumacin de actos
reidos con la moral. Y ahora que existe la normatividad respectiva, la interpretacin
ms saludable es aplicar el Art. 178 a dichas pretensiones.
EL SANEAMIENTO PROCESAL Y LA NULIDAD DEL ACTO JURDICO QUE

CONTIENE EL CONTRATO DE COMPRAVENTA (Walter Hernandez Canelo)
El autor analiza el saneamiento como requisito indispensable para establecer una
relacin jurdica vlida, calificando el litisconsorcio activo y la acumulacin de
procesos.
Asimismo, se ocupa de la falta de manifestacin de voluntad del otorgante como
causal de nulidad del contrato de compraventa.
Exp. N : 239-93 y 163-93
SENTENCIA
Chiclayo, siete de abril de 1995
VISTOS: Con los acompaados que se tiene a la vista: Expediente nmero
quince-veintiuno-noventa seguido por don Jos Mercedes Guevara Zapata y otros
sobre Declaratoria de Herederos con el incidente de inventarios; y Expediente
nmero mil ciento seis noventino seguido por don Abraham Guevara Zapata contra
doa Herminia Guevara Zapata y otros sobre Peticin de Herencia; resulta de autos
que por escrito de fojas doce a quince don Eugenio Guevara Zapata, doa Mara
Leonor Guevara Zapata y don Jos Mercedes Guevara Zapata interponen demanda
de nulidad de Escritura Pblica de compraventa del inmuebles ubicado en la calle
Bolvar nmero ochocientos del distrito de Jos Leonardo Ortiz de Chiclayo la misma
que dirigen contra doa Anselma Guevara Zapata. Refieren los actores que su
fallecido padre don Abraham Guevara Monteza por su avanzada edad en los ltimos
aos de vida permitieron que la demandada viviera con ella en razn de la cual en
esta circunstancia la demandada aprovech para hacerle firmar una escritura pblica
de compraventa del Predio San Enrique de quince hectreas y que posteriormente
tambin hizo firmar una escritura pblica de compraventa del inmueble en litis y que
recin tiene de conocimiento cuando la demanda lo presenta ante el Segundo
Juzgado Civil de esta ciudad. Indica adems que por su avanzada edad, la referida
Escritura no ha sido suscrita por el causante y adems por su incapacidad por su
estado senil, apareciendo que la escritura fue firmada a su ruego por una tercera
persona. Ampara su demanda en lo dispuesto por el Art. 219 incisos 2,4 y 8 del
Cdigo Civil. Acompaan los documentos que corren de fojas uno a once. Por
resolucin de fojas veintids y veintitrs se declara improcedente la pretensin
formulada por los hermanos Mara Leonor y Jos Mercedes Guevara Zapata y se
admite en cuanto al actor don Eugenio Guevara Zapata en proceso de
conocimientos, confierindose traslado a la demandada y teniendo por ofrecidos los
medios probatorios, resolucin confirmada por provedo superior de fojas treinticinco.
Por escrito de fojas cuarentisiete a cuarentinueve doa Anselma Guevara Zapata
comparece al proceso y contesta la demanda solicitando se declare infundada
indicando que no se ha aprovechado de haber vivido con su seor padre y que no es
verdad que la escritura pblica sub-litis haya dejado de ser firmada por el otorgante
vendedor debido a su avanzada edad e incapacidad total por su estado de senilidad.
Por resolucin de fojas cincuenta se tiene por contestada la demanda, y por
resolucin de fojas cincuentisiete por los considerandos de la misma. Por su parte
don Abraham Guevara Zapata en el expediente acumulado nmero ciento
sesentitrs-noventicuatro interpone la misma demanda contra doa Anselma
Guevara Zapata por escrito de fojas noventisis a cien por los mismos fundamentos
de la demanda interpuesta por don Eugenio Guevara Zapata, demanda que fuera
admitida por resolucin de fojas ciento dieciocho, confirindose traslado a la
demandada, sta la absuelve por escrito de fojas ciento veintisis a ciento veintiocho
solicitando que se declare infundada por los mismos fundamentos de la contestacin
anterior, por resolucin de fojas ciento veintinueve se tiene por contestada la
demanda. Por resolucin de fojas ciento cuarentitrs se tiene por rebelde a don
Eugenio Guevara Zapata y ordenndose se pongan los autos en Despacho para
expedir el auto de saneamiento. Por resolucin de fojas ciento cuarentisis y ciento
cuarentisiete se dicta el auto de saneamiento procesal ordenndose la acumulacin
de ambos expedientes teniendo como litisconsortes pasiva a doa Anselma Guevara
Zapata y se convoca a Audiencia de conciliacin cuya acta corre de fojas ciento
cincuentisis a ciento cincuentiocho, convocndose a su vez a la Audiencia de
Pruebas cuya acta corre de fojas ciento sesentisis a ciento sesentinueve
confinuada de fojas ciento setentids y ciento setentitrs. Por resolucin de fojas
ciento ochentinueve se prescinde del medio probatorio de pericia dactiloscpica y se
ordena actuar la pericia grafotcnica. Corriendo a fojas doscientos dos el dictamen
pericial y por resolucin de fojas doscientos doce se ordena poner los autos en
Despacho para expedir sentencia.
CONSIDERANDO:
Primero: Que el conflicto de intereses suscitado en estos autos radica en el
negocio jurdico celebrado por don Abraham Guevara Monteza con doa Anselma
Guevara Zapata, acto jurdico por el cual le otorga en venta el inmueble de la calle
Bolvar nmero ochocientos del distrito de Jos Leonardo Ortiz de esta ciudad y que
los demandantes afirman adolecer de causal de nulidad; y por consiguiente, los
medios probatorios ofrecidos por los justiciables e incorporados al proceso deben
estar destinados a formar conviccin en el Juzgado sobre su validez o no, de
conformidad con los dispuesto por el artculo 188 del Cdigo Procesal Civil.
Segundo: Que por resolucin de fojas ciento cuarentisis y ciento

cuarentisiete se dict el auto de saneamiento establecindose que la relacin
jurdica procesal en estos autos se encuentra establecida en calidad de demandante
por don Eugenio Guevara Zapata y don Abraham Guevara Zapata y como parte
demandada por doa Anselma Guevara Zapata, situacin esencial al haberse
acumulado los procesos nmeros doscientos treintinueve-noventitrs y ciento
sesentitrs-noventicuatro conforme a la resolucin en mencin.
Tercero: Que con la Escritura Pblica que en copia legalizada corre de fojas
ocho a once presentada por don Eugenio Guevara Zapata y que repetida corre de
fojas doscientos tres a doscientos cinco nmero doscientos treinticuatro se acredita
que con fecha treinta de mayo de mil novecientos ochentisiete se elev a escritura
pblica la minuta de compraventa de fecha veintitrs de setiembre de mil
novecientos sesentinueve, documento por el cual don Abraham Guevara Monteza
vende a la demandada doa Anselma Guevara Zapata el inmueble de la calle
Bolvar nmero ochocientos del distrito de Jos Leonardo Ortiz y cuyas
caractersticas se encuentran descritas en el documento en mencin.
Cuarto: Que conforme es de verse de la Escritura Pblica cuya nulidad se
demanda, el otorgante don Abraham Guevara Monteza se encontraba impedido
fsicamente por enfermedad, motivo por el cual imprimi slo su huella digital en la
Escritura nmero doscientos treinticuatro firmando a su ruego doa Ana Mara
Sandoval Ordez, acto jurdico que resulta cuestionable por cuanto no aparece en
los insertos de la mencionada Escritura que exista certificado mdico que acredite el
estado o grado de enfermedad del fallecido Abraham Guevara Monteza que le
impida suscribir la Escritura Pblica, pues el examen practicado conforme a las
disposiciones de los artculos 38 a 41 de la derogada Ley del Notariado no resulta
suficiente para tales efectos, ms an cuando no se ha examinado la capacidad
mental de don Abraham Guevara Monteza y el hecho de que pudo haber sufrido de
deterioro mental atendiendo a los aos de edad que tena, pues en mil novecientos
ochentisiete contaba con ochentisiete aos de edad conforme se deduce de la
partida de defuncin que corre a fojas dos del acompaado expediente sobre
declaratoria de herederos.
Quinto: Por otra parte, resulta inexplicable el porqu la Escritura Pblica, cuya
nulidad se pretende, no haya sido extendida con anterioridad atendiendo a que la
minuta que contiene el contrato de compraventa del inmueble en litis es de fecha
veintitrs de setiembre del ao mil novecientos sesentitrs conforme aparece de las
anotaciones contenidas en el mismo documento, de lo que puede presumirse que la
demandada se ha aprovechado de haber vivido juntos y de la avanzada edad de su
padre para que se le otorgue la Escritura Pblica en mencin, en virtud a los
sucedneos probatorios que establece el Cdigo Procesal Civil en su artculo 281 y
por haber sido materia de razonamiento lgico crtico de este juzgado, a partir del
presupuesto logrado con los medios probatorios acreditados en el proceso.
Sexto: Por otra parte, es materia tambin de razonamiento el hecho que la

Escritura Pblica, cuya nulidad se pretende de fojas ocho a diez su fecha treinta de
mayo de mil novecientos ochentisiete, no haya podido ser firmada por enfermedad
del otorgante cuando con fecha posterior (diecisis de noviembre de mil novecientos
ochentisiete), esto luego de seis meses, otorg una nueva Escritura Pblica sobre
otro inmueble de su propiedad tambin a favor de la demandada y presentada por la
suma a fojas cien a ciento ochentisiete en la que adems de imprimir su huella
digital suscribi dicho documento, de lo que se concluye que efectivamente don
Abraham Guevara Monteza no se encontraba impedido para firmar documento
alguno.
Stimo: Por lo manifestado en los anteriores considerandos queda
establecido que la manifestacin de la voluntad de don Abraham Guevara Monteza
se encuentra con vicio de nulidad, por lo que el acto jurdico celebrado con respecto
al otorgamiento de Escritura Pblica debe ser declarado de tal forma al indicarse
como causal en el inciso 1 del artculo 219 del acotado Cdigo por haberse
acreditado que no hubo la voluntad de declarar con intencin vinculante, y que si
bien es cierto, la fundamentacin jurdica invocada en la demanda no es correcta, el
Juez debe aplicar el derecho que corresponda al proceso en aplicacin del artculo
VII del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Civil.
Octavo: Que la tacha formulada por don Abraham Guevara Zapata contra la
testigo doa Ana Mara Sandoval Ordez, en su escrito de fojas ciento treinticuatro
y ciento treinticinco debe ampararse por cuanto al haber suscrito a su ruego doa
Ana Mara Sandoval Ordez es de presumirse que sus declaraciones estn
destinadas a corroborar sin crtica alguna los hechos alegados por la demandada
oferente.
Noveno: Por otra parte, don Abraham Guevara Zapata solicita el pago de
frutos dejados de percibir por la venta celebrada del inmueble, sin embargo, no ha
ofrecido medio probatorio alguno destinado a acreditar que se hubiese percibido por
parte de la demanda fruto alguno con la compra del inmueble por lo que este
extremo de la demanda no puede ampararse de conformidad con lo dispuesto por el
Art. 200 del Cdigo Procesal Civil.
Por tales consideraciones, en aplicacin de los dispositivos legales antes
mencionados y Administrando Justicia a Nombre de la Nacin: FALLO: Declarando
FUNDADA la demanda acumulada presentada por don Eugenio Guevara Zapata en
su escrito de fojas doce a quince subsanado a fojas veinte y veintino y por don
Abraham Guevara Zapata en su escrito de fojas noventisis a cien subsanado de
fojas ciento doce a ciento diecisiete con excepcin del pago de frutos; en
consecuencia, DECLARESE la Nulidad de la Escritura Pblica nmero doscientos
treinticuatro extendida por ante el Notario Pblico Jorge Vlchez Lozada su fecha
treinta de mayo de mil novecientos ochentisiete de compraventa de una casa
habitacin celebrado como vendedor por don Abraham Guevara Monteza en favor
de la compradora doa Anselma Guevara Zapata con respecto a la casa habitacin
ubicado en la calle Bolvar nmero ochocientos del distrito de Jos Leonardo Ortiz
de la ciudad de Chiclayo; e INFUNDADA la demanda promovida por don Abraham
Guevara Zapata sobre pago de frutos; y consentida o ejecutoriada que sea la
presente CURSESE partes por duplicado a los Registros Pblicos de esta ciudad
para la anotacin respectiva e INFUNDADA la tacha formulada por don Abraham
Guevara Zapata en su escrito de fojas ciento treinticinco y ciento treinticinco T.R.H.S.
Exp. N 341-95/4
Chiclayo, dieciocho de agosto de 1995
VISTOS; con los acompaados y CONSIDERANDO: que, dentro del presente
proceso acumulado, don Eugenio Guevara Zapata y don Abraham Guevara Zapata,
pretenden que la Escritura Pblica nmero doscientos treinticuatro del treinta de
mayo de mil novecientos ochentisiete, que en copia autenticada corre de fojas ocho
a diez, repetida de fojas ciento treintiuno a ciento treintitrs y de fojas doscientos tres
a fojas doscientos cinco, otorgada por don Abraham Guevara Monteza a favor de la
empleada doa Anselma Guevara Zapata, sea declarada nula, lo mismo que el Acto
Jurdico que lo contiene, incluyendo el pago de frutos; que los citados actores, para
conseguir su propsito, argumentan que el otorgante de la descrita Escritura Pblica,
Sr. Abraham Guevara Monteza, aquella fecha por su estado de senilidad se
encontraba en incapacidad absoluta, prueba de lo cual, no concurri a suscribir tal
documento, que, adems, el acto all celebrado encierra un fin ilcito y es contrario a
las leyes que interesan al orden pblico y a las buenas costumbres; que, llegado a la
fase probatoria los precitados argumentos no han sido acreditados bajo ningn
medio probatorio; que, por el contrario, dentro de la audiencia de pruebas de fojas
ciento sesentisis a ciento sesentinueve, al ser interrogada la testigo Ana Mara
Sandoval Ordez, conforme a los pliegos de preguntas de fojas ciento sesentino y
ciento sesentids, ha quedado en claro que el nombrado otorgante, en la fecha
sealada, ha estado atravesando por un saludable estado de salud mental,
conforme lo confirma la misma empleada, en dicha audiencia; Que, a mayor
abundamiento tal seor imprime su huella digital en la Minuta, que motiv la descrita
Escritura Pblica, conforme es de verse de la pericia grafotcnica, que corre a fojas
doscientos dos; Que, en consecuencia, no existiendo prueba, ni bajo historial clnico,
ni bajo pericia psico-somtica del Sr. Abraham Guevara Monteza que oportunamente
se le haba practicado, no se puede concluir que dicho seor, en aquella poca en
que celebr la compraventa de la casa de la calle Bolvar nmero ochocientos del
Distrito de Jos Leonardo Ortz, compresin de esta provincia, a favor de la
empleada, haya estado en incapacidad legal absoluta y por lo tanto, no haya podido
expresar su voluntad contractual vlidamente; Que, as tambin, en autos no estn
probados los argumentos, de la finalidad ilcita del sindicado contrato, tampoco que
el mismo sea contrario a las leyes que interesan al orden pblico o a las buenas
costumbres; Que, esto implica que lo especificado, incluso la accesoria de pago de
frutos, no resulta atendible por lo que decidiendo en forma taxativa a lo controvertido

y a lo actuado por aplicacin del artculo doscientos del Cdigo Procesal Civil:
REVOCARON la sentencia apelada de fojas dosciento trece, doscientos catorce,
doscientos quince, doscientos dieciseis, doscientos veinte de fecha siete de abril del
ao en curso, en el extremo que Declara Fundada la demanda acumulada
presentada por don Eugenio Guevara Zapata en su escrito de fojas doce a quince
subsanado a fojas veinte y veintiuno y por don Abraham Guevara Zapata en su
escrito de fojas noventiseis a cien subsanado de fojas ciento doce a ciento diecisis
con excepcin del pago de frutos, en consecuencia d por Nulo la Escritura Pblica
nmero doscientos treinticuatro, de fecha treinta de mayo de mil novecientos
ochentisiete, extendida ante el Notario Pblico Jorge Vlchez Lozada de
compraventa de una casa habitacin; REFORMANDOLA: DECLARARON
INFUNDADA dicha demanda en este extremo: CONFIRMARON la misma sentencia
en el extremo que Declara Infundada la citada demanda promovida por don
Abraham Guevara Zapata sobre pago de frutos: REVOCARON la propia sentencia
en el extremo que ordena se curse partes por duplicado a los Registros Pblicos
para la anotacin respectiva; con todo lo dems que dicha sentencia contiene en los
seguidos por Eugenio Guevara Zapata y otros contra Anselma Guevara Zapata
sobre Nulidad de Escritura Pblica y los devolvieron.- Entre lneas "Oido el Informe".Vale.
Srs. Peralta C., Cabrejos H., Chayguaque R.
COMENTARIO
I.
INTRODUCCION.
El caso materia de este comentario, se ha tramitado en proceso de

conocimiento, por las normas establecidas en el nuevo Cdigo Procesal Civil vigente
a partir del 28 de julio de 1993, habiendo concluido el proceso por ejecutoria de la
Corte Superior de Justicia de Lambayeque. Se discuten en el proceso categoras
jurdicas de carcter procesal y sustantivo. En lo referente a las primeras tenemos:
saneamiento procesal, litisconsorcio activo y acumulacin de procesos; y en las
segundas: autonoma privada para contratar, capacidad, nulidad, compraventa, y
pago de frutos. A estos temas nos referimos ms adelante.
II.
EL CASO.
1.- Hechos
a) Abraham Guevara Monteza vende el inmueble ubicado en la calle Bolvar
nmero ochocientos del distrito de Jos Leonardo Ortz de Chiclayo, a su hija
Anselma Guevara Zapata otorgndole Escritura Pblica con fecha 30 de mayo de
1987.
b) Los hermanos Eugenio, Mara Leonor y Mercedes interponen demanda de

nulidad de la Escritura Pblica de compraventa antes mencionada, en los
Expedientes judiciales Ns. 239-93 y 163-93, que en el proceso son acumulados.
c) Los demandantes aducen que en la fecha del otorgamiento de la escritura
pblica su difunto padre se encontraba en estado de senilidad, y con incapacidad
absoluta, por lo que no concurri a suscribir el documento y que la demandada se
aprovech de haber tenido a su cuidado a su referido padre. Agregan los
demandantes que el acto contiene un fin ilcito de apropiacin que atenta contra las
leyes y a las buenas costumbres.
d) En la escritura pblica slo aparece la huella digital del otorgante y la firma
a ruego por una tercera persona.
2.- Fundamentos de derecho
Los demandantes fundan la nulidad en los incisos 2, 4 y 8 del Art. 219 del
Cdigo Civil.
3.- Ejecutoria de la Corte Superior de Lambayeque
Sostiene:
a) Que los hechos no han sido probados y del interrogatorio de la testigo Ana
Mara Sandoval Ordez ha quedado aclarado que el otorgante en la fecha
sealada, ha estado atravesando por un buen estado de salud mental y conforme lo
confirma la misma emplazada en la audiencia de pruebas.
b) El otorgante imprimi su huella digital en la minuta que origin la escritura
pblica.
c) No existe pericia psquico-somtico de Abraham Guevara Monteza que
demuestre su incapacidad legal absoluta y que no haya podido expresar su voluntad
contractual vlidamente.
d) No est probado la finalidad ilcita del contrato y que sea contrario a las
leyes que interesan al orden pblico y a las buenas costumbres; y que esto implica
que la accesoria de pagos de frutos no resulta atendible.
Revoca la sentencia de primera instancia en el extremo que declara fundada
la demanda, con excepcin del pago de frutos y reformndola declararon infundada
dicha demanda. Confirmaron en el extremo que declara infundada.
III.
CATEGORIAS JURIDICAS DE CARACTER PROCESAL.
1.- Saneamiento procesal
"La institucin del saneamiento del proceso indudablemente tiene su

antecedente en el "despacho saneador" establecido por el Cdigo de Procedimiento
Civil del Brasil, que a su vez tiene su antecedente en la legislacin portuguesa, que
por Decreto de 29 de mayo de 1907, estableci el "despacho regulador del proceso"
con el objeto de sustanciar las nulidades. Los doctrinarios que comentan la
institucin del "despacho saneador" sealan como sus finalidades y funciones
importantes las siguientes: a) Fijacin de la legitimatio ad processum, es decir, de la
capacidad de presentarse en juicio por s o por otros; b) Fijacin de la legitimatio ad
causam, es decir, de la legitimacin para obrar, en la que la persona del actor se
identifique como la persona a cuyo favor est la ley y la persona del demandado se
identifique con la persona contra quien se dirige la voluntad de la ley; c) Regulacin
formal del proceso, declarando y suprimiendo nulidades; d) Rechazo de demandas
ineptas o que recarguen la labor judicial o que atenten contra la seguridad jurdica de
las decisiones que han adquirido la calidad de cosa juzgada; e) orientar los medios
probatorios a la materia en controversia. En suma el saneamiento del proceso, como
el llamado "despacho saneador", tiene por objeto limpiar el proceso de toda cuestin
que impida el conocimiento y la decisin del juez sobre el fondo de la controversia".
(1)
Contestada la demanda o la reconvencin en su caso, el juez revisa los
presupuestos procesales y las condiciones de la accin, procediendo de oficio a
expedir resolucin, an cuando el emplazado haya sido declarado rebelde (como
ocurri en el presente caso con Eugenio Guevara Zapata), el Juez expide resolucin
de saneamiento, pudiendo declarar:
1.- La existencia de una relacin jurdica procesal vlida.
2.- La conclusin del proceso por invalidez definitiva de la relacin, precisando
sus efectos.
3.- La concesin de un plazo si los defectos de la relacin fuesen
subsanables, segn lo establecido para cada gua procedimental.
Se declara tambin saneado el proceso cuando se deduce una excepcin y
sta es declarada infundada. (Art. 465 CPC).
El juez por resolucin de 28 de junio de 1994 declar saneado el proceso, al
haber acreditado los actores la legitimidad para obrar, y ser herederos del fallecido
Abraham Guevara Monteza.
2.- Litisconsorcio.
"Llmase litisconsorcio la presencia en el mismo procedimiento de varias
personas en la posicin de actores (litisconsorcio activo) o de demandados
(litisconsorcio pasivo), o de actores de un lado y demandados de otro (litisconsorcio

mixto)". (2)
Hay litisconsorcio cuando dos o ms personas litigan en forma conjunta como
demandantes o demandados, porque tienen una misma pretensin, sus
pretensiones son conexas o porque la sentencia a expedirse respecto de una
pudiera afectar a la otra. (Art. 92 CPC).
En el caso comentado el juez califica como litisconsortes activos
considerando como demandantes a Abraham Guevara Zapata y Eugenio Guevara
Zapata. Se trata de un litisconsorcio necesario u obligatorio, teniendo en cuenta que
los accionantes son hermanos y tienen las mismas pretensiones, "...la presencia en
el proceso de todos los sujetos vinculados a esa relacin se hace indispensable a fin
de que la relacin jurdica procesal quede completa y sea posible decidir en la
sentencia sobre el fondo de ella; si los sujetos son ms de dos, en sentido jurdico y
no fsico (por ejemplo, el representante o apoderado y el representado, forman un
solo sujeto), estaremos en presencia de un litisconsorcio necesario". (3)
3.- Acumulacin de procesos
En un proceso pueden haber ms de una pretensin, o ms de dos personas.
La primera es una acumulacin objetiva y la segunda una acumulacin subjetiva.
La acumulacin objetiva y la subjetiva pueden ser originarias o sucesivas,
segn se propongan en la demanda o despus de iniciado el proceso,
respectivamente. (Art. 83 CPC).
"Existen dos factores determinantes de aquella conexidad jurdica: uno de
orden material y el otro de orden formal. El primero puede ser un hecho, ttulo, cosa
o derecho, pero por s solo es insuficiente para justificar la acumulacin. Se necesita
un segundo elemento: las resoluciones finales que deban pronunciarse o se
pronuncien en los procesos acumulables o acumulados, deben definir aspectos
diversos, pero de la misma relacin jurdica" (4).
En el caso comentado, se ha producido una acumulacin sucesiva, al haberse
acumulado el expediente N. 239-93 seguido por Eugenio, Mara Leonor y Jos
Mercedes Guevara Zapata, y el expediente N 163-94 seguido por Abraham
Guevara Zapata, ambos contra Anselma Guevara Zapata.
Para que se d la acumulacin debe cumplirse con los siguientes requisitos:
1) Que los procesos sean de competencia del mismo juez; 2) No sean contrarios
entre s; 3) Sean tramitables en la misma va procedimental; 4) Las pretensiones
deben provenir de un mismo ttulo, referirse al mismo objeto y exista conexidad entre
ellas (Arts. 85 y 86 CPC).
IV.
CATEGORIAS JURIDICAS SUSTANTIVAS.
1.- Autonoma privada para contratar

El contrato tiene su fundamento en la autonoma privada, o sea en el poder
que tienen las personas para autoregular sus intereses.
Manuel De La Puente y Lavalle afirma, "El contrato se entiende como el
producto del consenso de dos o ms voluntades que busca obtener una finalidad
que el derecho les permita alcanzar mediante dicho consenso, es preciso reconocer,
siguiendo... a Messineo, que el principio de la autonoma de los particulares, si bien
limitado en diversas formas, constituye la piedra angular de la disciplina del contrato"
(5).
La autonoma privada para contratar puede tener limitaciones que la ley
establece como es el caso de la capacidad.
2.- Capacidad
Distinguimos la capacidad de goce que tienen todas la personas desde que
nacen, y la de ejercicio que permite ejercer los derechos civiles.
Los Arts. 43 y 44 del Cdigo Civil son aplicables a la capacidad para
contratar pero han sido redactados en forma negativa, siendo vlida la observacin
que en este aspecto efecta Luis Diez-Picazo al comentar el Art. 1263 del Cdigo
Espaol: "Del precepto referido resulta que la capacidad para contratar se encuentra
regulada en nuestro Derecho Positivo de un modo negativo, esto es, estableciendo
quines son los que no pueden contratar. De esta regla negativa se desprende
implcitamente otra de carcter positivo. Son capaces para contratar todas aquellas
personas a quienes la ley no declare expresamente incapaces para ello. Esta regla
puede reducirse todava a otra an ms general: la capacidad para contratar
coincide sustancialmente con la capacidad general de obrar" (6).
Los sujetos que se encuentran comprendidos en las capacidades previstas en
el Art. 43 del Cdigo, por ser absolutamente incapaces, no pueden contratar y si lo
hicieran el contrato ser nulo, de conformidad con el inc. 2) del Art. 219 del Cdigo
Civil.
Interesa referirnos al inciso 2) del Art. 43 que sostiene que son
absolutamente incapaces "los que por cualquier causa se encuentren privados de
discernimiento" . Se trata de una incapacidad absoluta y debe existir "permanencia
del estado que priva al sujeto de discernimiento, an cuando la dolencia sea
susceptible de ulterior curacin" ... "Se trata, en conclusin, de conjugar el factor
psiquitrico y el social para determinar la declaracin judicial de incapacidad y la
consiguiente designacin de curador" (7).
Los casos de incapacidad relativa estn previsto en el Art. 44 del Cdigo Civil
y la incursin en ellas da origen a la anulabilidad del acto jurdico de conformidad
con el inciso 1) del Art. 221 del Cdigo Civil.
Entre los ocho casos de incapacidad, conviene referirnos para el propsito de
este comentario a "Los que adolecen de deterioro mental que les impide expresar su
libre voluntad" (Art. 44 inc. 3 del C.C.).
"Dentro de la situacin de incapacidad prevista en el inciso bajo comentario
debe considerarse a aquellas personas que, por haber llegado a una edad
avanzada, presentan una gradual e irreversible prdida de su capacidad intelectual
global que los priva de un discernimiento cabal. Es el caso comnmente conocido
como de "debilidad senil", una situacin adquirida y privativa de la tercera edad" (8).
La ejecutoria al hacer referencia al estado de senilidad aduce que no ha sido
probada con la pericia psico-somtica, por lo que no se puede probar el estado de
incapacidad absoluta del vendedor. Pero como ha quedado demostrado esta
incapacidad no es absoluta sino relativa.
3.- Nulidad
El acto nulo es el que carece de algunos de los elementos esenciales o el que
se celebra con transgresin de normas prescriptivas de orden pblico (9), puede
tambin afectar a las buenas costumbres, o infringir normas de carcter imperativo.
Los elementos esenciales del acto estn previstos en el Art. 140 del Cdigo Civil y
las causales de nulidad establecidas en el Art. 219 del mismo Cdigo.
El acto nulo tiene las siguientes caractersticas: "a) El acto nulo lo es de pleno
derecho; b) No produce los efectos queridos; c) La nulidad puede ser alegada por
cualquiera que tenga inters o por el Ministerio Pblico; d) Puede ser declarada de
oficio; y, e) No puede subsanarse mediante la confirmacin" (10).
El acto anulable no produce efectos entre las partes y puede ser alegado por
el que tenga inters, o por el Ministerio Pblico. El Juez declara de oficio la nulidad
cuando resulte manifiesta y no puede ser subsanado por confirmacin.
En el caso materia del comentario los demandantes han invocado las
causales de nulidad previstas en los incisos 2), 4) y 8) del Art. 219 del Cdigo Civil,
que dispone que el acto jurdico es nulo cuando se haya practicado por persona
absolutamente incapaz, el fin sea ilcito o contrario a las leyes que interesan al orden
pblico y a las buenas costumbres. A estas causales nos referimos a continuacin:
a) Los casos de incapacidad absoluta han sido tratados anteriormente.
b) La ilicitud a que se refiere el inciso 4) del Art. 219 puede ser jurdica o
moral refirindose al primer caso, Guillermo Lohmann Luca de Tena comenta "Es
menester interpretar este inciso 4 de ancha manera, para dar cabida no solamente a
la intencin, que es subyacente, sino el propio contenido negocial. En el orden
doctrinario y prctico son aspectos diferentes, porque en un caso la ilicitud aparece
del propio contenido y en el otro es menester investigar el inters que inspira tal
contenido que s puede ser ilcito, pese a no fluir del precepto negocial. Por tanto, a
los fines de aplicacin de este inciso, creemos que pueden comprenderse ambas
hiptesis: por una parte, la del contenido concreto, pero en fraude de ley, con lo cual
se satisface una intencin o inters prohibidos, patentizndose as el enunciado
legal de fin ilcito, o independientemente de la intencin o conciencia de burlar la
prohibicin legal" (11).
La ilicitud por razn moral, debe ser apreciada por el juzgador, teniendo en
cuenta los patrones o esquemas morales de cada sociedad, los que pueden ser
cambiantes, para lo cual se debe tener en cuenta las buenas costumbres. El
contrato puede ser lcito, sin embargo podra estar vinculado a una consecuencia
ilcita o inmoral. La inmoralidad puede provenir de ambas partes o de una de ellas.
La nulidad puede tener su fundamento en la simulacin del acto conforme ha sido
invocada por la parte actora. Este aspecto no ha sido analizado por la ejecutoria
limitndose a sostener que dicho argumento no ha sido acreditado bajo ningn
medio probatorio.
c) El tercer fundamento invocado en la demanda es que el acto jurdico es
contrario a las leyes que interesan al orden pblico y a las buenas costumbres, a
que se refiere el inciso 8 del Art. 219 que remite al Art. V del Ttulo Preliminar del
C.C.
Este aspecto no ha sido analizado por la ejecutoria limitndose a sostener la
falta de probanza, sin embargo no creemos que se haya incurrido en esta causal de
nulidad.
4.- Compraventa
Por la compraventa el vendedor se obliga a transferir la propiedad de un bien
al comprador y ste a pagar su precio en dinero. (Art. 1529 del C.C.).
Conforme al dispositivo transcrito los elementos esenciales del contrato de
compraventa son el consentimiento de las partes contratantes, el objeto y el bien
materia del contrato. En el caso de la ejecutoria comentada se discute el primer
requisito mencionado aducindose la falta de voluntad del otorgante o en todo caso
la incapacidad en que estuvo incurso para suscribir la escritura pblica que contiene
el contrato de compra-venta, dando origen a la nulidad planteada, y cuyas causales
invocadas han sido analizadas anteriormente.
5.- Frutos
Son frutos los provechos renovables que produce un bien, sin que se altere ni
disminuya la sustancia (Art. 890 del CC). (12)
Los frutos se clasifican en: naturales, industriales y civiles (Art. 891 del CC).
Los frutos que interesan para el caso analizado son los civiles y estos pueden
ser: 1) Los que provienen del uso o goce del bien fructfero por el que no es su
propietario. Son rentas producidas por los bienes. Ejemplo: merced conductiva, pago
para establecerse el usufructo, intereses del capital, etc; 2) Los provenientes de la
privacin de un bien a su propietario, como indemnizacin por lucro cesante o dao
emergente por actos de despojo; 3) Los provenientes del trabajo material o
intelectual del hombre (Ejemplo: remuneraciones, compensaciones). El hombre no
es una cosa fructfera, sin embargo despliega su energa por el trabajo, el resultado
directo es un bien, como el salario (13).
Los frutos civiles se perciben cuando se recaudan (Art. 892 del CC), y se
determinan rebajndose los gastos y desembolsos realizados para obtenerlos (Art.
893 del CC).
En el caso comentado se demand el pago de frutos civiles aducindose que
la demandada tena parte del inmueble comprado en arrendamiento. La accin de
pagos de frutos es accesoria a la principal, equivale al lucro cesante, y al no haberse
declarado fundada la accin principal, sta debe seguir la misma suerte. La
sentencia de primera instancia, no obstante haber declarado fundada la accin
principal de nulidad declar infundado el pago de frutos aduciendo la falta de
probanza en la percepcin y el mismo argumento recogi la ejecutoria al confirmar
este extremo de la sentencia.
V.
CONCLUSIONES.
1.- Las categoras procesales que se han analizado son: El saneamiento

procesal consistente en la determinacin de la relacin jurdica vlida, litisconsorcio
activa y acumulacin de procesos.
2.- En el aspecto sustantivo se ha hecho referencia a la capacidad para
contratar y las incapacidades que se han planteado como fundamento de la nulidad
deducida, a que se refieren los incisos 2, 4 y 8 del Art. 219 del C.C., referentes a la
persona absolutamente incapaz, cuando el fin es ilcito o cuando el acto es contrario
a las leyes que interesan al orden pblico y a las buenas costumbres.
3.- Analizamos tambin el pago de frutos considerndolo desde el punto de
vista adjetivo como una accin accesoria a la principal que en este caso es la
nulidad y desde el punto de vista sustantivo como lucro cesante.
4.- La sentencia de vista revoc la de primera instancia en base a la

manifestacin de una testigo que sostena que el otorgante gozaba de buena salud y
el hecho de haber colocado su huella digital en la minuta.
Sin embargo, no se ha tenido en cuenta si el fallecido Abraham Guevara
Monteza, atravesaba por algn estado de debilidad senil, que lo comprenda dentro
de la incapacidad prevista en el inc. 3 del Art. 44 del C.C.. Por otra parte debi
tenerse en cuenta, como sostiene la sentencia de primera instancia, el otorgante de
87 aos de edad no firm la escritura pblica, apareciendo nicamente su huella
digital.
La manifestacin de voluntad de las personas que saben leer y escribir se
manifiesta con la firma de la escritura pblica, por lo que creemos que en el presente
caso la huella digital no constituye la forma de exteriorizacin de la voluntad, si se
agrega a la circunstancia en que seis meses despus el mismo otorgante suscribi
una nueva escritura pblica transfirindole un predio rstico a la demandada.
5.- La sentencia de primera instancia con mejor criterio que la ejecutoria
comentada, se ampar en la causal de nulidad prevista en el inciso 1) del Art. 219
del C.C., que establece la nulidad del acto jurdico cuando falta la manifestacin de
voluntad de la gente, fundamentacin jurdica que no fue invocada por los
demandantes, y el juzgador para aplicar al derecho que corresponde al proceso
invoc el Art. VII del Ttulo Preliminar del C.P.C.
DERECHO PENAL
EL ERROR DE TIPO EN EL DELITO DE VIOLACIN DE PERSONA MENOR DE
EDAD - Luis Bramont-Arias Torres
EL ERROR DE TIPO EN EL DELITO DE VIOLACIN DE PERSONA MENOR DE

EDAD (Luis Bramont-Arias Torres)
El error de tipo es aquel que recae sobre un elemento del tipo penal. Se distingue
entre error de tipo invencible y error de tipo vencible. Es invencible cuando el error
recae sobre una circunstancia perteneciente al hecho tpico; y es vencible cuando el
error se pudo evitar de haber actuado el sujeto con la diligencia debida.
Exp. N 217-92
SENTENCIA
Lima, veintitrs de mayo de mil novecientos noventa y seis.
VISTOS: aparece de autos; que por denuncia de fojas ocho se abri
instruccin a fojas nueve contra YYYY por delito de Violacin de la Libertad Sexual
en agravio de XXXX; que seguida la instruccin con arreglo a ley, la causa ha sido
elevada a esta Sala con los informes finales respectivos; que emitida la acusacin
de fojas cincuenta y siete se dict el auto de enjuiciamiento de fojas cincuenta y
ocho; que realizado el juicio oral en la forma que aparece de las actas
correspondientes; oda la re-quisitoria del seor Fiscal y los alegatos pertinentes, se
procede a expedir la presente sentencia; y CONSIDERANDO: que se imputa al
acusado haber violado a la agraviada aproximadamente en el mes de diciembre de
mil novecientos noventa cuando contaba con menos de catorce aos de edad,
hecho que se repiti la noche vspera de Navidad de dicho ao; que en el juicio oral
la propia agraviada ha declarado y reconocido no slo haber sido enamorada del
acusado sino adems haber inducido a error en cuanto a su verdadera edad, al
mentirle que entonces contaba con ms de diecisis aos, agregando inclusive que
la relacin sexual la ha sostenido voluntariamente y una sola vez, en el automvil de
aqul; que en tal virtud el caso sub-materia resulta inmerso dentro de la previsin del
error de tipo invencible que contiene el artculo catorce del Cdigo Penal que
excluye su responsabilidad; que a mayor abundamiento en el juicio oral se ha podido
apreciar que por su fisonoma dicha agraviada efectivamente representa mayor edad
de la que indica su partida de nacimiento obrante a fojas cincuenta y dos; que por
tales consideraciones, la Dcimo Segunda Sala Penal de la Corte Superior de Lima,
apreciando los hechos con el criterio de conciencia que la ley autoriza; estando a lo
dispuesto en el artculo doscientos ochenta y cuatro del Cdigo de Procedimientos
Penales y administrando justicia a nombre de la Nacin; FALLA: ABSOLVIENDO a
YYYY de la acusacin fiscal como autor del delito de Violacin de la Libertad Sexual
en agravio de XXX; ORDENARON: la inmediata libertad del encausado siempre que
no exista otro mandato de detencin emanado de autoridad competente;
MANDARON: que consentida o ejecutoriada que sea la presente sentencia se
anulen los antecedentes que se hubiera podido generar por estos hechos,
archivndose oportunamente con conocimiento al Juez de origen.
PRADO SALDARRIAGA
RAMOS LORENZO
PARIONA PATRANA
COMENTARIO
I.
SUPUESTO DE HECHO DE LA SENTENCIA.
1 .- Se practica el acto sexual con una menor de catorce aos.

2.- La menor manifiesta en el proceso que ha consentido en mantener
relaciones sexuales con el procesado, incluso indica que es enamorada del sujeto
activo.
3.- El procesado pens que la agraviada tena ms de diecisis aos. Hecho
que se corrobora por dos circunstancias, segn los considerandos de la sentencia:
primero, porque la propia menor afirm tener ms de diecisis aos, con lo que
enga al sujeto activo; segundo, porque la fisonoma de la menor lleva a aparentar
mayor edad de la que se indica en su partida de nacimiento.
II.
EL DELITO DE VIOLACION DE PERSONA MENOR DE EDAD.
El delito de violacin de persona menor de edad se encuentra tipificado en el

Art. 173 del Cdigo Penal, segn el cual este delito lo comete quien "practica el acto
sexual u otro anlogo con un menor de catorce aos..".
El bien jurdico protegido es la indemnidad sexual (1) . Dentro de este
concepto concretamente lo protegido es el libre desarrollo sexual del menor en
relacin con los mayores (2).
Sujeto activo de este delito es cualquier persona, hombre o mujer. Sujeto
pasivo es la persona -hombre o mujer- menor de catorce aos de edad, computada
desde un punto de vista objetivo y no en base a la edad psquica del sujeto.
El comportamiento consiste en practicar, consciente y voluntariamente, el acto

sexual u otro anlogo con un menor de catorce aos (3).
En el tipo no entra en ningn momento en consideracin el consentimiento de
la menor, pues ste carece de validez (4). En el caso materia de comentario, la
menor consinti en practicar el acto sexual; incluso manifiesta ser enamorada del
procesado. Dicho consentimiento es irrelevante para el Derecho Penal, careciendo
de toda trascendencia jurdica, no importando siquiera el hecho de que la menor se
dedique a la prostitucin o si ha perdido la virginidad.
El delito se consuma con la penetracin total o parcial del pene en la vagina o
en el ano del menor. No hay inconveniente en admitir la tentativa (5).
III.
EL PROBLEMA DEL ERROR.
El error est tratado en el Cdigo Penal en el Art. 14. El texto legal acoge las
dos formas de error construidas por la moderna dogmtica alemana: error de tipo
-Art. 14, primer prrafo- y error de prohibicin -Art. 14, segundo prrafo (6).
El error de tipo es aquel que recae sobre un elemento del tipo penal. Se
distingue entre error de tipo invencible y error de tipo vencible. Es invencible cuando
el error recae sobre una circunstancia perteneciente al hecho tpico; y es vencible
cuando el error se pudo evitar de haber actuado el sujeto con la diligencia debida.
Las consecuencias se establecen en el Art. 14, primer prrafo del Cdigo
Penal. El error de tipo invencible excluye el dolo y la culpa, por tanto la conducta del
sujeto que acta bajo esta clase de error no ser objeto de sancin, es decir, se
considera que el hecho es atpico. El error de tipo vencible excluye el dolo, pero deja
subsistente la culpa cuando se hallare prevista en la ley. Esto es debido a que si el
sujeto no actu con la diligencia debida, est comportndose de una manera
imprudente, por tanto, debe ser sancionado de manera culposa. Es necesario
recordar que en nuestro Cdigo Penal se sanciona slo la culpa si es que sta est
prevista expresamente en la ley -Art. 12, segundo prrafo, del Cdigo Penal-, por
tanto, en los delitos culposos seguimos el sistema del numerus clausus, esto es,
slo se sanciona la culpa si se prev en el tipo penal; ello se justifica por razones del
principio del Derecho Penal como ltima ratio del Derecho Penal y del principio de
legalidad. En el caso concreto aqu tratado, al no contemplar esta modalidad de
delito de violacin la forma culposa, el hecho ser atpico.
IV.
EDAD.
EL ERROR DE TIPO EN EL DELITO DE VIOLACION DE MENOR DE
El error de tipo es aqul que recae sobre alguno de los elementos del tipo
penal. El delito de violacin de persona menor de edad -Art. 173 CP- consiste en
practicar el acto sexual u otro anlogo con una persona menor de edad. De ah que
uno de los elementos del tipo penal es que el sujeto pasivo sea una persona menor
de catorce aos, por tanto, un error sobre la edad del menor se considera un error
de tipo.
El error de tipo sobre la edad del menor puede ser invencible o vencible. El
error puede ser tanto invencible como vencible. Es invencible si el sujeto activo cree
que el sujeto pasivo es una persona mayor de catorce aos, y no pudo darse cuenta
de su error, por ejemplo, porque el menor le muestra al sujeto activo una libreta
electoral falsa. En cambio estaremos ante un error de tipo vencible si es que el error
pudo ser superado por el sujeto activo, es decir, los casos en que si hubiese actuado
con la diligencia debida se dara cuenta de su error. Esta circunstancia habr de
analizarse en cada caso, debiendo tenerse en cuenta la actitud del menor respecto
al sujeto activo, lo cual puede deberse por ejemplo al engao que practica el menor.
Esto es indudable; habra que tener en cuenta que, si el sujeto activo pregunta por la
edad del menor, significa normalmente que tiene dudas sobre su edad.
En la sentencia materia de comentario, la Sala Penal Superior considera que
el sujeto activo incurri en un error de tipo invencible, debido a que fue objeto de
engao por parte del menor, quien afirm tener diecisis aos, afirmacin apoyada
adems en la fisonoma del menor quien aparentaba tener dicha edad.
Al considerarse un error de tipo invencible, la consecuencia, segn dispone el
Art. 14, primer prrafo, del Cdigo Penal, es eliminar el dolo y la culpa, por tanto,
resulta ser el hecho atpico. De ah que en el presente caso la sentencia sea
absolutoria.
Si se hubiese considerado el mismo caso como un error de tipo vencible, es
decir, si con el empleo de la suficiente diligencia, el sujeto activo pudo advertir su
error, se elimina el dolo, pero queda subsistente la culpa. Pero, en el delito de
violacin no se tipifica la forma culposa de comisin, por lo que el hecho quedara
tambin impune.
Por ello, tanto si el error es invencible como vencible no podr castigarse al
sujeto activo por el Art. 173 del Cdigo Penal: si es invencible, se eliminara el dolo
y la culpa; y si es vencible, al no admitirse la violacin culposa, dicho acto quedara
impune. Se suscita aqu la siguiente cuestin: se podra aplicar el Art. 170 CP, es
decir, el tipo de violacin real? Esta disposicin slo se podra aplicar si el sujeto
activo emple violencia o amenaza para mantener relaciones sexuales con el menor,
en caso contrario, dicha conducta quedara impune por delito de violacin.
No habra inconveniente, por lo tanto en tales casos -cuando concurra un
error de tipo sobre la edad y se haya empleado violencia o amenaza-, en aplicar el
Art. 170, an cuando se trate de un menor de catorce aos, sobre todo, teniendo en
cuenta que en dicho artculo no se hace referencia alguna a la edad de la vctima de
la violacin. Desde este punto de vista, entre el delito de violacin de un menor y el
de violacin con empleo de violencia o amenaza del Art. 170 existira una relacin
de especialidad, donde ste ltimo sera el tipo general respecto al delito del Art.
173.
De no concurrir las circunstancias que se exigen en el Art. 170 -violencia o
amenaza-, resulta evidente la imposibilidad de castigar por violacin.
Este error de tipo sobre la edad ser difcil plantearlo cuando se aplique la
agravante contemplada en el Art. 173, ltimo prrafo del Cdigo Penal, es decir,
cuando el sujeto activo tenga algn vnculo familiar o una posicin de confianza
sobre el menor. Esta dificultad vendr dada por la especial relacin existente entre el
sujeto activo y el menor, puesto que determina una cierta vinculacin entre ambos
que hace ms difcil considerar un desconocimiento de la verdadera edad de ste.
V.
CONCLUSIONES.
1.- Menor de edad en cuanto sujeto pasivo en el delito de violacin es la

persona menor de catorce aos.
2.- El consentimiento del menor carece de relevancia jurdica para el delito de
violacin de menores.
3.- El error que recae sobre la edad del menor en un delito de violacin es un
error de tipo, puesto que recae sobre un elemento esencial del Art. 173 CP.
4.- El error de tipo puede ser invencible o vencible; en ambos casos, si el error
recae sobre la edad del menor deja el hecho impune, salvo que se haya empleado
violencia o amenaza, supuesto en el cual se podra sancionar conforme al Art. 170
CP.
5.- En el caso de la agravante prevista en el ltimo prrafo del Art. 173, si el
sujeto activo tiene un vnculo familiar o ejerce autoridad sobre la menor es muy difcil
considerar un error de tipo sobre la edad de ste.

DERECHO CIVIL
DERECHO TRIBUTARIO
REFERNDUM
ATRIBUCIONES DEL CONSEJO DE COORDINACIN JUDICIAL
REFERNDUM
En el presente caso, el Tribunal Constitucional considera que la intervencin del
Congreso como etapa previa para que proceda la realizacin del referndum,
desnaturaliza esta institucin, la cual constituye un sistema de democracia directa
que corresponde en exclusividad a los ciudadanos; por esta razn es que slo a
ellos les compete el derecho a la autoconvocatoria a referndum
En Lima, a veinte de diciembre de mil novecientos noventa y seis, reunidos en
sesin de Pleno Jurisdiccional, con la asistencia de los seores Magistrados:
Ricardo Nugent,
Presidente;
Aguirre Roca;
Daz Valverde;
Rey Terry;
Garca Marcelo;
actuando como secretaria la doctora Mara Luz Vsquez, pronuncia la
ASUNTO:
Demanda de inconstitucionalidad interpuesta por treinta y seis congresistas,
contra la Ley nmero veintisis mil quinientos noventa y dos. [1]
ANTECEDENTES:
Admitida por el Tribunal, con fecha diez de setiembre de mil novecientos
noventa y seis, por cuanto treinta y seis congresistas que representan ms del
veinticinco por ciento del nmero legal de miembros del Congreso, acreditaron
legitimacin activa.
En su escrito de demanda, la parte actora pide principalmente, que se declare
la inconstitucionalidad de la Ley nmero veintisis mil quinientos noventa y dos, de
fecha dieciocho de abril de mil novecientos noventa y seis, en especfico de la
modificacin que dicha ley hace del Artculo diecisis de la Ley nmero veintisis mil
trescientos [2], por violacin de los Artculos treinta y uno, treinta y dos, doscientos
seis, y dems pertinentes de la Constitucin [3]; sealando, puntualmente, lo
siguiente:
1.- Que, el referndum es uno de los instrumentos de la democracia directa

que fue incorporado en la Constitucin; el criterio asumido por la Carta Poltica, es
que slo garantizando la participacin poltica de todos los ciudadanos, se puede
hablar de una democracia real; que los derechos polticos, y, entre ellos, el derecho
a la participacin poltica, permiten al ciudadano participar directamente, sin
intermediarios, en la formacin de la voluntad del Estado, como miembros de la
comunidad poltica.
2.- Que, como se puede advertir del Artculo 31 de la Constitucin Poltica, el
referndum no exige requisito alguno contrario a la naturaleza misma de esta
institucin; siguiendo ese criterio, el Artculo treinta y ocho de la Ley nmero
veintisis mil trescientos, estableci que el referndum puede ser solicitado por un
nmero de ciudadanos no menor del diez por ciento del electorado nacional, sin
embargo, el Congreso de la Repblica aprob la Ley nmero veintisis mil
quinientos noventa y dos, que, modificando el Artculo diecisis de la Ley de
Derechos de Participacin y Control Ciudadanos, exige que todo referndum
adems del nmero necesario de firmas (diez por ciento del electorado) cuente,
asimismo, con el voto favorable de no menos de cuarenta y ocho congresistas de la
Repblica.
3.- Que la Ley nmero veintisis mil quinientos noventa y dos desnaturaliza la
institucin del referndum al condicionar y supeditar inconstitucionalmente la validez
de la expresin de voluntad de vastos sectores de la poblacin, al supuesto
habilitante de que siempre se cuente con el voto favorable de no menor de dos
quintos de los votos del nmero legal de los miembros del Congreso; y que la
mencionada ley, ms all de adecuar los plazos y procedimientos para una supuesta
aplicacin del mismo, lo que en realidad plantea es recortar y limitar de los procesos
del referndum.
4.- La Ley nmero veintisis mil quinientos noventa y dos, modifica la
Constitucin Poltica sin observar el procedimiento constitucional de reforma; la
Constitucin de mil novecientos noventa y tres seala en su Artculo treinta y dos, in
fine, los casos en que una materia puede ser sometida o no a referndum, fuera de
estos casos todas las otras materias pueden ser sometidas a control ciudadano,
mediante referndum, la ley crea otra categora prohibida; las leyes que no hubieren
obtenido dos quintos de los votos de los congresistas de la Repblica.
En tal sentido solicitan al Tribunal Constitucional, que se sirva declarar la
inconstitucionalidad de la Ley nmero veintisis mil quinientos noventa y dos, en
especfico de la modificacin que hace del Artculo diecisis de la Ley nmero
veintisis mil trescientos.
Absolviendo el trmite de la contestacin de la demanda, el Congreso a
travs de su apoderado, el seor Ricardo Marcenaro Frers, congresista de la
Repblica, la niega y contradice en todas sus partes, por cuanto la Ley nmero
veintisis mil quinientos noventa y dos no modifica el Artculo diecisis de la Ley
nmero veintisis mil trescientos, no contraviene la Constitucin en el fondo ni lo

referido a su aprobacin, promulgacin, ni publicacin y, consecuentemente, no
configurndose las causales establecidas en los incisos uno y dos del Artculo
veintiuno de la Ley Orgnica del Tribunal Constitucional [4]. Alega principalmente lo
siguiente:
1.- La Ley nmero veintisis mil quinientos noventa y dos, no desnaturaliza la
institucin del referndum ni la deroga, sino que precisa los requisitos para que se
pueda promover un referndum, en el cual la ciudadana vote por las opciones que
se le consulten, los demandantes confunden los requisitos para que se pueda
promover y lograr la convocatoria a un referndum que son actos previos en la
consulta popular misma en la que el electorado expresa su voluntad sobre un tema
especfico.
2.- Que, la Ley nmero veintisis mil quinientos noventa y dos mantiene a los
ciudadanos como sujetos legitimados para promover un referndum, cumpliendo
determinados requisitos; no se puede alegar que existe una mezcla ilegal de dos
sujetos legitimados, por cuanto el Artculo treinta y uno de la Constitucin establece
que los ciudadanos tienen derecho a participar en los asuntos pblicos mediante
referndum, pero es la ley la que debe establecer las condiciones y requisitos para
su ejercicio, tal como lo dispone el inciso diecisiete del Artculo segundo de la
Constitucin.
3.- La Ley nmero veintisis mil trescientos y su modificatoria la Ley nmero
veintisis mil quinientos noventa y dos, son normas de desarrollo constitucional que
armonizan el ejercicio de la democracia directa, en la figura del referndum con la
democracia representada; que caracteriza la forma de gobierno del Per; cabe
destacar, que no se busca privilegiar o deslegitimar respecto de la otra, se trata de
que estos dos diferentes canales de participacin ciudadana logren expresar la
voluntad ciudadana de la manera ms adecuada.
4.- Que, la Ley nmero veintisis mil quinientos noventa dos, no modifica la
Constitucin, sino que establece el procedimiento para el ejercicio del derecho al
referndum conforme lo establece el inciso diecisiete del Artculo Segundo de la
Constitucin [5] tampoco crea otra materia normativa no sujeta a referndum, sino
que establece requisitos que garanticen que la iniciativa del referndum rena
condiciones mnimas que justifiquen su consulta a la ciudadana.
FUNDAMENTOS:
Considerando: Que, el referndum es el procedimiento mediante el cual el
pueblo o el cuerpo electoral decide en definitiva, y en forma directa algunas
cuestiones relativas a la legislacin;
Que, mediante el referndum el pueblo participa de la actividad
Constitucional, legislativa o administrativa, colaborando directamente en la
formulacin o reforma de una norma constitucional o legislativa o en la formacin de

un acto administrativo. De esta manera las funciones del Gobierno son ejercidas en
forma directa por el pueblo sin la intermediacin de otras Instituciones;
Que, por los enunciados anteriores se considera al referndum como el
sistema de democracia directa, cuya iniciativa para realizarlo debe partir de un
porcentaje del electorado o de los ciudadanos y el cumplimiento de los requisitos
para llevarlo a cabo debe ser funcin propia de los ciudadanos interesados en su
realizacin;
Que, por las razones expuestas anteriormente se considera que el
referndum es uno de los derechos fundamentales del ciudadano cuyo ejercicio no
puede ser restringido, limitado o impedido por cualquier otra institucin del contorno
democrtico;
Que, el criterio preponderante atribuye al referndum la naturaleza de ser
decisorio, antes que ratificatorio o aprobatorio, constituyendo as un acto decisorio
autnomo, que slo adquiere validez cuando se le ha sometido a la votacin popular,
y ha sido adoptada por l;
Que, el Artculo 2 de la Constitucin en ella; su inciso 17) establece como un
derecho fundamental de la persona el de participar en forma individual o asociada,
en la vida poltica, econmica, social y cultural de la Nacin. Los ciudadanos tienen,
conforme a ley, los derechos de eleccin, de remocin, o revocacin de autoridades,
de iniciativa legislativa, y de referndum. De esta manera nuestra legislacin, ratifica
que el referndum es un derecho fundamental de la persona.
Que, el Artculo 31 de la Constitucin, establece que los ciudadanos tienen el
derecho a participar en los asuntos pblicos mediante referndum, iniciativa
legislativa, remocin o revocacin de autoridades;
Que, los ciudadanos tienen tambin, derecho al voto, al goce de su capacidad
civil, agregando que el voto, es personal, igual, libre, secreto y obligatorio hasta los
setenta aos; siendo facultativo despus de esa edad. El mencionado dispositivo
termina prescribiendo "Que es nulo, y punible todo acto que prohba o limite al
ciudadano el ejercicio de sus derechos";
Que los derechos de participacin, y control ciudadanos han sido
reglamentados por la Ley N 26300, que establece en su Artculo 37 que el
referndum es el derecho de los ciudadanos para pronunciarse conforme a la
Constitucin en los temas normativos que se le consulte. Por su parte el Artculo 38
establece que el referndum puede ser solicitado por un nmero de ciudadanos no
menor al 10% del electorado nacional. Agrega dicha ley que si una iniciativa
legislativa fuera rechazada o modificada substancialmente por el Congreso, se podr
solicitar la iniciacin del procedimiento de referndum, adicionando las firmas
necesarias para completar el porcentaje de ley;
Que, la Ley N 26592 establece que todo referndum requiere una iniciativa
legislativa desaprobada por el Congreso la misma que puede ser sometida a
referndum conforme a esta ley siempre que haya contado con el voto favorable de
no menos de los 2/5 de los votos del nmero legal de los miembros del Congreso;
Que, la exigencia establecida en la Ley N 26592 significa una manifiesta
restriccin, que puede, constituirse en impedimento para la realizacin del
referndum por lo que contraviene la disposicin del Artculo 31 de la Constitucin,
que como ya se ha indicado establece que es nulo y punible todo acto que prohba o
limite al ciudadano en el ejercicio de sus derechos, puntualizndose que si en el
Congreso no se obtuviera los 48 votos en contra de la iniciativa legislativa el
referndum ya no puede realizarse;
Que, consecuentemente a lo expuesto en los considerandos anteriores tiene
que llegarse a la conclusin que la modificacin contenida en la Ley N 26592
desnaturaliza ampliamente las caractersticas del referndum al condicionarlo a la
intervencin del Congreso, que aunque exige una votacin minoritaria de todas
maneras puede impedir su realizacin, contrariando la voluntad del pueblo, legtimo
titular de este derecho, desvirtuando as el hecho de ser un sistema de democracia
directa. Privando a los ciudadanos del derecho a la autoconvocatoria a referndum,
derecho que no puede ser desconocido, y del que no se puede privar al electorado,
tal como lo ha reconocido en el quinto considerando el Jurado Nacional de
Elecciones en su Resolucin N 630-96-JNE de 30 de octubre de mil novecientos
noventa y seis; No puede considerarse que la exigencia por la Ley N 26592 sea un
simple re-quisito de una etapa previa, y susceptible de afectar el derecho materia de
esta accin, razn por la que no es vlida la argumentacin, en este sentido
contenida en la contestacin a la demanda o un acto de procedimiento para la
realizacin de referndum, ya que implica la intervencin de un organismo ajeno a
los ciudadanos que tienen derecho a realizar. El Artculo 200 de la Constitucin
establece que la accin de inconstitucionalidad procede contra las normas que
tienen rango de ley (leyes, decretos legislativos, decretos de urgencia, tratados,
reglamentos de congreso, normas Regionales de carcter general ordenanzas
Municipales) que contravengan la Constitucin, en la forma, y en el fondo, por lo que
es imperativo declarar inconstitucional la Ley N 26592, de fecha dieciocho de abril
de mil novecientos noventa y seis; a mayor abundamiento, si se tiene presente que
el fallo del Jurado Nacional de Elecciones, invocado lneas arriba, como fundamento
principalsimo de este voto conjunto, ha pasado en autoridad de cosa juzgada, y es
irreversible,segn lo establece el Artculo 181 de la Carta Magna.
SS NUGENT, AGUIRRE ROCA; DIAZ VALVERDE, REY TERRY; y,
REVOREDO MARSANO;
El Tribunal Constitucional
FALLA:
Que al no haberse obtenido 6 votos conformes para declarar inconstitucional

la Ley N 26592 exigidos por el Artculo 4 de la Ley N 26435 este Tribunal se ve
obligado, contra la expresa voluntad de la mayora de sus miembros, a declarar
infundada la demanda.
VOTO SINGULAR DE LOS SEORES MAGISTRADOS FRANCISCO ACOSTA
SANCHEZ Y JOSE GARCIA MARCELO
Nuestro voto, en el caso del proceso de inconstitucionalidad contra la Ley N
26592, en cuanto modifica el Artculo 16 de la Ley N 26300, es porque se declare
infundada la demanda, discrepando, de ese modo del parecer de nuestros colegas,
pues no encontramos incompatibilidad manifiesta de la norma impugnada con el
Artculo 31 de la Constitucin, en razn a los siguientes fundamentos:
1) El referndum es una institucin mediante la cual los ciudadanos pueden
ejercer el derecho de participacin en los asuntos pblicos, y como tal constituye
una garanta institucional protegida por la Norma Suprema, cuyos mrgenes de
regulacin se ha dejado al legislador ordinario, imponindosele como lmite el
respeto de su ncleo esencial.
Constituye, pues, un derecho constitucional, si por l entendemos, a grosso
modo, un "conjunto de facultades o atributos que en cada momento histrico,
concretan las exigencias de dignidad, libertad e igualdad humanas", y en cuanto tal,
son incorporadas, con un carcter meramente declarativo, en nuestra Lex Legum.
Es, adems, en cuanto institucin, un mecanismo que permite canalizar el
ejercicio del derecho de participacin del pueblo en la vida poltica del pas, en los
asuntos que se encuentran tasados en los Artculos 32 y 190 de la Constistucin
[6].
2) Asimismo, se alude, entre los fundamentos del fallo, que en cuanto derecho
constitucional que es el referndum, por ser tal, ste no sera, entre los aspectos que
nos interesa relievar aqu, susceptible de ser limitado; pues el Artculo 31 in fine de
la Constitucin, declara como nulo y punible todo acto que prohba al ciudadano el
ejercicio de sus derechos.
Pues bien, no consideramos vlida tal impresin de nuestros Colegas
formulada en mayora. Existe prcticamente unanimidad en aceptar que los
derechos constitucionales no tienen el carcter de absolutos, esto es, que puedan
considerarse como ilimitados, pues la condicin de derechos limitables se deriva del
propio hecho de que ellos coexistan con otros derechos del mismo rango y que en la
propia Carta se reconozca un conjunto de principios, valores o bienes que gozan de

la misma proteccin constitucional.
3) Que el referndum sea un derecho y al mismo tiempo una institucin y
garantizada constitucionalmente, cualquiera fuere el supuesto, siempre ha de
tratarse de un derecho o institucin susceptible de ser desarrollado, regulado o
limitado. El inciso 17) del Artculo 2 de la Constitucin es bastante enftico en
resaltar este hecho, al disponer que "los ciudadanos tienen, conforme a Ley, los
derechos de eleccin, remocin o revocacin de autoridades, de iniciativa legislativa
y de referndum".
4) La frase "conforme a ley" contiene, pues, la tcnica de la reserva de ley
especfica (pues, la genrica, esto es, la que se aplica a todos aquellos derechos
que no la enuncian expresamente, se encuentran comprendidas en el inciso 24),
letra "a" del Artculo 2 de la misma Carta) [7], que ha de emplearse para que el
legislador determine la regulacin del contenido, los alcances y lmites de cada
derecho.
Bien cierto es, que el Artculo 31 in fine de la Carta alude como nulo y punible
a todo acto que prohba o limite a los ciudadanos el ejercicio de sus derechos. Una
interpretacin literal de dicho precepto constitucional, efectivamente, pareciera
proscribir, sino la posibilidad de limitacin de todos los derechos que se enuncian en
la Constitucin, si al menos de los que se encuentran regulados en el propio Artculo
31 de ella. Pues bien, si tal fuere el criterio, no creemos que sta sea una
interpretacin que respete la unidad de la Constitucin, que este Colegiado se
encuentra obligado a considerar, por varias razones, entre las cuales queremos
aludir solamente a las siguientes: a) porque es una regla, que las disposiciones de
ella, no pueden interpretarse aisladamente, sino en conexin y armona con todas y
cada una de las clusulas que la integran; b) porque el propio inciso 17) del Artculo
2 de la Constitucin, faculta al legislador ordinario a desarrollar el derecho de
referndum, bien sea como el objeto de precisar sus contornos, bien para fijar sus
alcances, bien para limitarlos en su ejercicio; c) porque de llevarse la interpretacin
ad infinitum, nos toparamos con el absurdo de que ningn derecho (o institucin
constitucionalmente garantizada) podra ser objeto de limitacin.
5) Como ese no puede ser el sano propsito de una Constitucin como la
nuestra, que se encuentra asentada en el respeto de la dignidad del hombre (el
primero de sus principios que la informan), queda, pues, por hallar una interpretacin
de la Constitucin acorde con sus valores. Y esa interpretacin de la frase que alude
al carcter ilimitado de los derechos (o instituciones, segn sea el caso) contenidos
en la clusula 31 de nuestra Carta Magna, nos parece, no puede ir sino en direccin
de comprenderla en el sentido que, la eventual limitacin que de ellos se pueda
realizar, no puede impedir ("prohibir" dice la Carta), o restringir
desproporcionadamente su ejercicio, amn de no poder suprimirlos, pues el lmite al
que se encuentra sometido el legislador en relacin con dichos derechos (y, en
general, con cualquier otro derecho), precisamente, lo constituyen el que se respete
su contenido esencial, esto es, aquel ncleo indisponible para el legislador, cuya
existencia la hace recognoscible.
6) Un aspecto colateral, que, aunque no influye en lo absoluto sobre el sentido
del fallo, pero que puede resultar, en alguna forma perjudicial para este Colegiado,
es el relativo al nfasis que se pone en el carcter (en caso de que realmente lo
fuera) de "fundamental" del "derecho" de referndum. Si bien es verdad que el inciso
17) del Artculo 2, que la establece primigeniamente, se encuentra comprendido
dentro del Captulo I del Ttulo I (De la Persona y de la Sociedad) de nuestra
Constitucin, que habla precisamente de los "Derechos fundamentales de la
persona", tambin lo es que del hecho de su ubicacin, ni sustancial ni
procesalmente hablando, se desprende un trato diferenciado para cualquiera de los
derechos que en la Constitucin se encuentren reconocidos, o que se deduzca de la
clausula de los "derechos implcitos", Artculo 3, clave de bveda, en este aspecto
del rgimen jurdico al que se encuentran sometidos los derechos en la Constitucin
Por lo tanto, resaltar una condicin, que no tiene sino un propsito de recurso
de tcnica legislativa que no corresponde apreciar a este Colegiado, en vez de
contribuir con el esclarecimiento de un asunto, de por s complicado, puede por el
contrario, causar consecuencias no deseadas, ya que podra llegarse al absurdo de
sostener que hay "derechos fundamentales" y "derechos no fundamentales" al
interior de la norma constitucional.
7) En tal orden de consideraciones, queda pendiente pues, el analizar, a la luz
de las cuestiones expuestas, si la modificacin de la Ley N 26592 a la Ley N
26300, que desarrolla el derecho de participacin, y, entre otras instituciones, la del
propio referndum, resulta desproporcionada a tal extremo de desnaturalizar dicha
institucin y, por tanto, afectar el contenido esencial de la institucin protegida por la
Constitucin
8) Evidentemente un anlisis de las cuestiones que ahora nos ocupan, ha de
pasar necesariamente por puntualizar, siquiera someramente cul es el diseo que
la Constitucin ha plasmado sobre la institucin del referndum.
En ese sentido, lo primero que hay que advertir es que tanto en el inciso 17)
del Artculo 2, como en el Artculo 31 de nuestra Carta Magna, no existe mayor
configuracin respecto de la institucin que nos ocupa, que no sea el hecho de su
consagracin formal. Es decir, el constituyente al momento de incorporar dicha
institucin, no ha optado, al menos de la revisin de ambos preceptos
constitucionales, por determinar una configuracin real y concreta sobre el
referndum; tarea sta que, ms bien, ha sido dejada al legislador ordinario, para
que en virtud de una Ley, le brinde los justos contornos en que sta, concretamente,
debe ser entendida. Y as, efectivamente, se hizo: la Ley N 26300, cuyo captulo V
denominado, precisamente, "Del referndum y de las consultas populares" desarroll
y configur este mecanismos de participacin de los ciudadanos en la que no se
previ la intervencin previa del Congreso para la realizacin de ste
9) Esto significa que no fue la Constitucin la que le asign el contenido a

este medio de participacin en la vida poltica de la Nacin, sino que se lo otorg el
Congreso, primigeniamente, con la Ley N 26300, que despus modificara la Ley N
26592.
Como es absolutamente comprensible, al no haber impuesto la Constitucin
un modelo de configuracin de la institucin en anlisis, el legislador se encontraba
facultado para delinearle el contenido, las caractersticas y los alcances a la
institucin del referndum, con el nico lmite de que ste respetase, al desarrollarla,
su contenido esencial, su ncleo intangible que permitiese identificarla.
Y, al mismo tiempo, que, una vez regulada dicha institucin, el mismo
legislador que le haba dotado de unas caractersticas particulares, pudiese
modificar stas, sin que ello signifique, que producida dicha modificacin, sta pueda
reputarse de inconstitucional, pues tal variacin de la naturaleza de referndum, en
puridad, dej ser un problema legal que pueda ser planteado en trminos de
derecho constitucional positivo, para pasar a ser un problema de estrictos trminos
de conveniencia poltica, en los que, dicho sea de paso, no corresponde entrar a
averiguar o juzgar a este Colegiado.
10) No obstante las consideraciones anteriores, se ha afirmado por los
accionantes que la modificacin realizada por la Ley N 26592 concretamente, al
Artculo 16 de la Ley N 26300, habra desnaturalizado a la institucin del
referndum, a tal extremo que la habra derogado implcitamente.
Semejante conclusin, al margen de lo ya expuesto, es, cuando menos
apresurada, pues es un hecho que dicha norma no ha sido derogada, ni parcial ni
totalmente. Lo que se ha realizado es una "modificacin" de la ley, que dicho sea de
paso, es una facultad de la que se encuentra investido el Congreso, conforme se
puede leer del inciso 1) del Artculo 102 de la Constitucin, que es sustancialmente
otra cosa.
11) En realidad, el quid del asunto, es otro. Tiende a advertir que, tras el
requisito impuesto a una iniciativa legislativa desaprobada por el Congreso para ser
sometida a referndum, en el orden de contar con el voto favorable de no menos de
dos quintos de los votos del nmero legal de miembros del Congreso, se habra
impuesto la satisfaccin de una condicin tan desproporcionada, que la propia
institucin del referndum se vea gravemente lesionada, al extremo de habrsele
desnaturalizado, y en consecuencia -aunque no se diga expresamente as- haberse
afectado su contenido esencial.
Lo primero que hay que resaltar es que el referndum en cuanto tal no ha sido
desvirtuado ni mucho menos afectado en su ncleo intangible. El que el Congreso
pueda intervenir previamente a la realizacin del referndum, con el apoyo de una
mayora calificada de un sector de sus integrantes, como en efecto prev la ley

cuestionada, no significa que ste haya sido desvirtuado.
La propia Constitucin, en el nico aspecto en que refirindose a esta
institucin ha previsto una configuracin concreta, ya vislumbr la idea de la
participacin del Congreso, estableciendo una votacin calificada, como sucede
efectivamente en el caso de la reforma constitucional, que se detalle en el Artculo
206 de la Carta.
Es cierto que tal previsin, ha sido delineada para el caso especfico de la
reforma constitucional, en la que el Congreso no acta como legislador ordinario,
sino como constituyente derivado. Pero tambien lo es que, en su virtud, los trminos
concretos en los que la Constitucin entiende el referndum no son, esclusivamente,
los que la aproximan a lo que la doctrina entiende como un mecanismo de
"democracia directa", en el sentido puro de la expresin.
12) Hay que ser rotundos pues, en afirmar que el modelo de las instituciones
que canalizan la participacin popular en los asuntos pblicos de la Nacin que la
Constitucin ha previsto, no se corresponden estrictamente con los de la llamada
democracia representativa o indirecta, ni tampoco con los de la democracia directa.
En trminos generales es un modelo en el que coexisten ingredientes de ambas,
pudiendo por ello hablarse de una "democracia semi directa", modelo dentro del cual
es perfectamente legtimo e incuestionable, la opcin interpretativa escogida por la
norma cuya constitucionalidad justificadamente se ha pretendido cuestionar.
13) Finalmente, debemos de precisar no con cierta sorpresa, que la
Resolucin nmero 630-96-JNE, a la que el voto en mayora le asigna el carcter de
"fundamento principalsimo de este voto conjunto", en realidad no se pronuncia en lo
ms mnimo acerca de la validez constitucional de la ley cuestionada; ya que alude a
problemas de supuesta interferencia de la Oficina Nacional de Procesos Electorales
y del Congreso de la Repblica en la ejecucin y cumplimiento de una resolucin
emitida por el Jurado Nacional de Elecciones, as como de una eventual aplicacin
retroactiva de una ley, violando los Artculos 103, 139 y 181 de la Constitucin [8],
los mismos que no son objeto de pronunciamiento de este Colegiado.
SS. ACOSTA SANCHEZ; GARCIA MARCELO
ATRIBUCIONES DEL CONSEJO DE COORDINACIN JUDICIAL

Esta sentencia del Tribunal Constitucional es de particular inters porque declara la
inconstitucionalidad parcial de la Ley N 26623, Ley de Creacin del Consejo de
Coordinacin Judicial, sealando que la Comisin Ejecutiva del Poder Judicial
carece de facultades de iniciativa legislativa de acuerdo con la Constitucin Poltica y

que dicha Comisin no puede imponer sancin de la institucin a los magistrados
que no observen conducta e idoneidad propias de la funcin, pues dicha facultad es
exclusiva del Consejo Nacional de la Magistratura.
En Lima, a los veintinueve das del mes de octubre de mil novecientos
noventa y seis, reunido el Tribunal Constitucional en SESION DE PLENO
JURISDICCIONAL, con la asistencia de los seores:
Nugent,
Presidente;
Acosta Snchez, Vicepresidente
Aguirre Roca,
Daz Valverde,
Rey Terry,
Garca Marcelo.
Emite la siguiente sentencia en la Causa N 001-96-I/TC vista en la sede
institucional de la ciudad de Arequipa el da diecisis de setiembre de mil
novecientos noventa y seis.
ASUNTO:
Demanda la inconstitucionalidad interpuesta por el Colegio de Abogados de
Arequipa y por la Junta Nacional de Decanos de los Colegios de Abogados de la
Repblica, contra las Disposiciones Transitorias, Complementarias y Finales de la
Ley veintisis mil seiscientos veintitrs. [1]
ANTECEDENTES:
Admitida por el Tribunal con fecha nueve de julio de mil novecientos noventa y
seis, por cuanto el Colegio de Abogados de Arequipa acredit su legitimacin activa,
se orden el traslado legal correspondiente al Congreso de la Repblica; habindose
otorgado un plazo prudencial a la codemandante para que, en caso de pretender
calidad de actora en el proceso, cumpliera con acreditar su legitimacin, sin que la
misma lo hiciera, razn por la cual el proceso continu solamente entre el Colegio de
Abogados de Arequipa y el Congreso de la Repblica.
En su escrito de demanda, la parte actora alega, principalmente, que las
Disposiciones Complementarias, Transitorias y Finales de la ley impugnada son
inconstitucionales por otorgar mayores atribuciones a un transitorio Consejo de
Coordinacin Judicial, las mismas que exceden de lo previsto en los Artculos
primero al quinto de la mencionada ley, y que, por ese motivo, se violan distintas
disposiciones constitucionales; sealando, puntualmente, lo siguiente:
1. Que la Primera Disposicin Transitoria, Complementaria y Final crea un
transitorio Consejo de Coordinacin Judicial, que es el que regir los destinos de las
instituciones involucradas en la administracin de justicia, como son el Poder
Judicial, Ministerio Pblico y Consejo Nacional de la Magistratura; y que el Consejo
est dirigido por el Presidente de la Comisin Ejecutiva del Poder Judicial,
integrndose con el re-presentante del rgano de gobierno del Ministerio Pblico y el
Presidente del Consejo Nacional de la Magistratura y un Secretario Ejecutivo, a
quienes se les ha concedido atribuciones de administracin, direccin, gobierno y
evaluacin, con respecto a los asuntos internos y propios de las entidades
conformantes, que exceden los objetivos y atribuciones netamente de coordinacin,
establecidos en los Artculos primero y segundo de la Ley;
2. Que la Segunda Disposicin Transitoria, Complementaria y Final, dispone
que el Consejo de Coordinacin Judicial ser el encargado de declarar la
reorganizacin del Ministerio Pblico durante el plazo que lo considere, violando lo
establecido en el art. ciento cincuenta y ocho de la Constitucin; [2]
3. Que la Sexta Disposicin Transitoria, Complementaria y Final, le otorga, en
forma expresa, a la Comisin Ejecutiva del Poder Judicial, facultades de iniciativa
legislativa, contraviniendo lo establecido en el Artculo ciento siete de la Constitucin;
[3]
4. Que la Dcima Disposicin Transitoria, Complementaria y Final, ha
desnaturalizado la esencia educativa de la Academia de la Magistratura, al haberle
asignado la facultad de evaluacin de la idoneidad tcnica de jueces y fiscales hasta
la instancia superior, con la finalidad de que la Comisin Ejecutiva del Poder Judicial
y el Secretario Ejecutivo del Ministerio Pblico, separen de la Magistratura a los
jueces y fiscales, por no observar conducta e idoneidad propias de su funcin,
sindole esta funcin totalmente ajena, si se tiene en cuenta que la Constitucin ha
creado el Consejo Nacional de la Magistratura;
5. Que la Stima Disposicin Transitoria, Complementaria y Final, ha
recortado, en forma inconstitucional, las atribuciones de la Sala Plena de la Corte
Suprema, contraviniendo el Artculo ciento cuarenta y cuatro de la Constitucin.[4]
En tal sentido, solicitan al Tribunal Constitucional que se sirva declarar la
inconstitucionalidad de la Primera, Segunda, Sexta, Stima y Dcima Disposiciones
Transitorias, Complementarias y Finales de la Ley veintisis mil seiscientos
veintitrs; as como de aquellos preceptos de la citada ley que, no obstante haber
sido impugnados, guardan conexin con la materia de la presente causa, y adems,
respecto de aquellas normas inconstitucionales que se invoquen durante el proceso,
o, de oficio , el Tribunal las determine, en ejercicio de su funcin de control de la
constitucionalidad.
Absolviendo el trmite de contestacin a la demanda, el Congreso, a travs

de su apoderado, seor Jorge Muiz Siches, Congresista de la Repblica, la niega y
contradice en todas sus partes, por los siguientes fundamentos:
Que las Disposiciones Transitorias, Complementarias y Finales: Primera,
Segunda, Sexta, Stima y Dcima, de la Ley veintisis mil seiscientos veintitrs no
contravienen la Constitucin Poltica del Per, en el fondo ni en lo referido a su
aprobacin, promulgacin ni publicacin, y, consiguientemente, no se configuran las
causales establecidas en los incisos uno y dos del Artculo veintiuno de la Ley
Orgnica del Tribunal Constitucional. [5]
1. Que las cuatro atribuciones especficas, sealadas en la Primera
Disposicin, que se reconocen al Consejo de Coordinacin Judicial, no invaden
funciones exclusivas y excluyentes, propias del Poder Judicial y de cada rgano
constitucional. Que el establecimiento de "lineamientos de poltica para la
reorganizacin de los organismos relacionados con la administracin de justicia", no
importa dirigir el gobierno de cada institucin o condicionar su actividad
jurisdiccional, persecutoria o de nombramiento y control disciplinario, sino
simplemente significa establecer, de comn acuerdo, marcos de accin (planes y
programas) para dar unidad de sentido a la reorganizacin institucional, y estructurar
ideas comunes respecto a la modernizacin de las instituciones vinculadas a la
administracin de justicia.
2. Que la Segunda Disposicin cuestionada, establece que la reorganizacin
ha sido declarada por la propia ley, ya que no es funcin o atribucin del Consejo
hacerlo, pues ste se limita a fijar el plazo de duracin del proceso de
reorganizacin, y que esta disposicin, y el Reglamento de Organizacin y
Funciones de la Comisin Ejecutiva del Ministerio Pblico, tienen las siguientes
atribuciones: a) Que la Comisin Ejecutiva del Ministerio Pblico, integrada por
funcionarios de la propia institucin o que ella designe, que es el caso del Secretario
Ejecutivo, asume funciones de gobierno y gestin institucional; b) Que el Secretario
Ejecutivo asume atribuciones de personal y presupuestales correspondientes a la
Titularidad del Pliego Presupuestal de este sector y del Instituto de Medicina Legal;
c) Que la Comisin Ejecutiva aprobar el Plan de reestructuracin y reforma del
Ministerio Pblico as como reordenar el sistema de Fiscales, sin perjuicio de la
actividad de gestin, administracin, supervisin y reforma que se confiere al
Secretario Ejecutivo.
Que la Disposicin cuestionada y tambin el Reglamento citado, integran el
bloque normativo comn que rige la ley institucional de la reforma del Ministerio
Pblico, y se limitan a instituir un proceso de reforma institucional profunda, y seala
las reas comprometidas en la misma.
Que la fijacin de plazo y, de ser el caso, sus respectivas ampliaciones, no

vulneran el contenido necesario y esencial del autogobierno fiscal, pues esa facultad
no integra el tem de las reformas, ni decide los cambios que se van a producir.
3. Que respecto a la Sexta Disposicin, se seala que, siendo el Poder
Judicial un Poder del Estado, y segn lo dispuesto en el Artculo ciento cuarenta y
tres de la Constitucin [6], est integrado por rganos jurisdiccionales que
administran justicia en nombre de la Nacin: Corte Suprema de Justicia y las dems
Cortes y Juzgados que determine la Ley Orgnica del Poder Judicial; y por rganos
que ejercen sus gobiernos y administracin, estableciendo su Ley Orgnica a qu
rgano u rganos del Poder Judicial, le corresponde el derecho de iniciativa en la
formacin de leyes, es claro que tal iniciativa no es propia de los rganos
jurisdiccionales, sino de los rganos de gobierno del Poder Judicial, por lo tanto, no
se vulneran los Artculos ciento siete y ciento cuarenta y tres de la Constitucin.
4. Respecto a la Dcima Disposicin, sealan que la Academia de la
Magistratura, como corresponde a su naturaleza, sin perjuicio de su funcin
permanente de formacin y capacitacin de los jueces y fiscales, tambin tiene una
funcin evaluativa. Que la seleccin para el ascenso, la promocin y, como es propio
la permanencia en el cargo, impone como una necesidad lgica y funcional de la
Academia, la evaluacin de quienes integran las carreras judicial y fiscal, esto es, de
medir sus conocimientos jurdicos y sus habilidades tcnicas para el ejercicio del
cargo y que los resultados de la evaluacin son puestos en conocimiento del Poder
Judicial y del Ministerio Pblico. As, la Academia no es quien decide el alejamiento
de un Magistrado de la carrera judicial o fiscal.
5. Sealan de la Stima Disposicin, que sta no infringe la Constitucin al
redefinir las atribuciones de la Sala Plena del Supremo Tribunal. Que si bien es
cierto que el Artculo ciento cuarenta y cuatro de la Constitucin establece que tiene
la ltima palabra, cuyos acuerdos no pueden ser revisados por otro rgano judicial,
la nueva organizacin del Poder Judicial concibe rganos de gobierno con
competencias marcadas y propias. Lo dispuesto por la Comisin Ejecutiva no es
revisable por la Sala Plena, porque sta tiene atribuciones en reas especficas que
le son propias, con lo que se busca mayor dinamismo en el gobierno y gestin
judicial.
FUNDAMENTOS:
Habiendo examinado los argumentos expuestos en la demanda y en la
contestacin a la misma, as como los argidos a la vista de la causa, y los propios
de los seores magistrados; encontrndose los miembros del Tribunal en aptitud de
emitir su voto, y habindose efectuado la votacin en el Pleno, convocado, para tal
efecto, por el Presidente del Tribunal, el da veintiocho de los corrientes; el Tribunal
Constitucional, haciendo uso de las atribuciones que le confiere la Constitucin y su
Ley Orgnica y,
CONSIDERANDO:
1.- Respecto a la Primera Disposicin Transitoria, Complementaria y Final:
1.a) Que el establecimiento y la conformacin del Consejo de Coordinacin
Judicial regulado en la Primera Disposicin Transitoria, Complementaria y Final no
viola la autonoma que la Constitucin reconoce al Poder Judicial, al Ministerio
Pblico y al Consejo Nacional de la Magistratura en sus Artculos 143, 158 y 150,
respectivamente.
1.b) Que la forma en que se toman los acuerdos dentro del Consejo de
Coordinacin Judicial no viola la autonoma constitucional de las instituciones
representadas en l;
1.c) Que en la Primera Disposicin Complementaria, Transitoria y Final la
reorganizacin contemplada debe tener plazo legal definido, sin que pueda ser
prorrogado a criterio slo del organismo encargado de la reorganizacin.
2.- Respecto a la Sexta Disposicin Transitoria, Complementaria y Final.
2.a) Que la Sexta Disposicin Transitoria, Complementaria y Final otorga
facultades de iniciativa legislativa a la Comisin Ejecutiva del Poder Judicial la cual
no est comprendida en el Artculo 107 de la Constitucin.
2.b) Que la Sexta Disposicin Transitoria Complementaria y Final da
facultades a la Comisin Ejecutiva del Poder Judicial para separar a los magistrados
que observen conducta e idoneidad propias de su funcin, lo cual implica una
destitucin; que la facultad de destituir es funcin exclusivamente otorgada por el
Artculo 150 de la Constitucin al Consejo Nacional de la Magistratura; que, en
cambio, es constitucional la facultad de separacin concedida al Consejo de
Coordinacin, amparada en lo dispuesto en el Artculo 214 de la Ley Orgnica del
Poder Judicial.
3.- Que la Cuarta Disposicin Transitoria, Complementaria y Final en su inciso
j) da facultades a la Secretara Ejecutiva del Ministerio Pblico para separar a los
fiscales que no observen conducta e idoneidad propias de su funcin; que, separar
por inconducta en el desempeo de la funcin de administrar justicia equivale a
destituir, que la destitucin es funcin exclusivamente otorgada por la Constitucin
en su Artculo 150 al Consejo Nacional de la Magistratura.
4.- Respecto a la Segunda y Tercera Disposiciones Transitorias,
Complementarias y Finales:
Que la asuncin del gobierno y gestin del Ministerio Pblico por la Comisin
Ejecutiva del mismo, no vulnera la autonoma que reconoce la Constitucin al
Ministerio Pblico ni viola los Artculos 80 y 160 de la Constitucin.
5.- Que la Stima Disposicin Transitoria, Complementaria y Final de la Ley

N 26623, al modificar los Artculos 76 y 80 de la Ley Orgnica del Poder Judicial,
no viola la Constitucin, pues aqulla ha sido aprobada en el Congreso con la
votacin requerida para la confirmacin de leyes orgnicas:
6.- Que la Dcima Disposicin Transitoria, Complementaria y Final se refiere a
la evaluacin de jueces y fiscales por la Academia de la Magistratura por considerar
que dicha evaluacin se circunscribe a los conocimientos que imparte dicha
institucin y no al desempeo funcional en la administracin de justicia.
Por estos fundamentos el Tribunal Constitucional en ejercicio de las
atribuciones de la Constitucin y su Ley Orgnica le confiere,
FALLA:
Declarando fundada en parte la demanda interpuesta por el Colegio de
Abogados de Arequipa, y en consecuencia inconstitucional: a) La prrroga del plazo
previsto a criterio del Consejo transitorio, en cuanto dispone: "pudiendo prorrogarlo
por acuerdo del Consejo," que en consecuencia queda derogado; b) La Sexta
Disposicin Transitoria, Complementaria y Final en la parte que atribuye a la
Comisin Ejecutiva del Poder Judicial la facultad de iniciativa legislativa, disponiendo
que: "la Comisin Ejecutiva del Poder Judicial tiene derecho de iniciativa legislativa
en los asuntos de su competencia", disposicin que queda derogada; c) En cuanto la
misma Disposicin Sexta da facultades a la Comisin Ejecutiva del Poder Judicial
para destituir a los jueces disponiendo que "podr separar a magistrados que no
observen conducta e idoneidad propias de su funcin", quedando derogada dicha
parte de esta disposicin y constitucional en lo que a separacin de cargo se refiere
por falta de idoneidad tcnica; d) La Cuarta Disposicin Transitoria, Complementaria
y Final en cuanto da facultades en su inciso j) a la Secretara Ejecutiva del Ministerio
Pblico para destituir a los fiscales "que no observen conducta e idoneidad propias
de su funcin", quedando derogada dicha parte de esta disposicin; y constitucional
en lo que a la separacin del cargo se refiere por falta de idoneidad tcnica; e
Infundada la demanda en lo dems que contiene y DISPUSIERON la publicacin de
la sentencia en el Diario Oficial El Peruano, as como los votos singulares que a
continuacin se transcriben.
FUNDAMENTO SINGULAR DEL VOTO DE LOS SEORES NUGENT, AGUIRRE
ROCA, DIAZ VALVERDE, REY TERRY Y REVOREDO MARSANO.
- Respecto a los preceptos contenidos en los acpites 1.a), 1.b), 4 y 5 en los
que slo se han alcanzado los cinco (5) votos de los suscritos, y, por tanto, no se
han alcanzado los seis votos que exige el Artculo 4 de la Ley N 26435, para
declarar la inconstitucionalidad, los seores Nugent, Aguirre Roca, Daz Valverde,
Rey Terry y Revoredo Marsano expresan que:
En cuanto al Considerando 1.a) la Constitucin en su artculo cuarenta y tres
consagra el principio de la divisin de poderes como instrumento central para la
organizacin poltica del Estado democrtico lo que en realidad es la atribucin de
determinadas funciones a diferentes rganos del Estado respecto a los cuales se
consagra la autonoma institucional.
La autonoma es la capacidad jurdica reconocida en un organismo o entidad
para ejercer ciertas atribuciones que le permitan definir y decidir lo concerniente a
las lneas polticas de su gobierno, al manejo administrativo, a la gestin econmica
y a la previsin de medidas disciplinarias. Nuestra Constitucin, reconoce al Poder
Judicial, al Ministerio Pblico y al Consejo Nacional de la Magistratura un conjunto
de atribuciones particulares a cada uno, exclusivas y excluyentes de cada uno, de
modo tal que no podran conferirse a otro organismo sin desvirtuar gravemente la
naturaleza constitucional de la institucin.
La Primera Disposicin Transitoria, Complementaria y Final establece que el
Poder Judicial, el Ministerio Pblico y el Consejo Nacional de la Magistratura estn
representados por el Presidente de la Comisin Ejecutiva del Poder Judicial, por el
Representante del Organo de Gobierno del Ministerio Pblico y por el Presidente del
Consejo Nacional de la Magistratura. El ttulo de estas representaciones, salvo el
caso del Consejo Nacional de la Magistratura, no emana de la Constitucin, pues en
ella no hay texto que as lo exprese ni principio del cual pueda colegirse, Las
instituciones, para ser autnomas, deben conservar el derecho para nombrar por s
mismas a sus representantes.
En lo que concierne al Considerando 1.b) el transitorio Consejo toma sus
acuerdos por mayora simple, como lo dispone el Artculo diecisis del Reglamento
del Consejo de Coordinacin Judicial. Al no exigirse el consenso o acuerdo unnime
de sus integrantes, los representantes del Consejo Nacional de la Magistratura y del
Ministerio Pblico podran imponer sus decisiones a todo el Poder Judicial, inclusive
su oposicin de quien representa, en el Consejo, a este Poder del Estado;
anlogamente, puede ocurrir lo mismo con los representantes del Ministerio Pblico
o del Consejo Nacional de la Magistratura.
En cuanto al Considerando 4, la Segunda Disposicin Transitoria,
Complementaria y Final sustrae las funciones de gobierno y gestin del Ministerio
Pblico encargndose a la Comisin Ejecutiva del Ministerio Pblico a quien sta
designe. Ni la Comisin Ejecutiva ni tampoco sus rganos o personas estn
previstos en la Constitucin, por lo que carecen de ttulo constitucional para
gobernar y administrar a todo el Ministerio Pblico establecidas en la Tercera
Disposicin Transitoria, Complementaria y Final, en particular la del inciso h)
violentan la autonoma del Ministerio Pblico.
Que la Stima Disposicin Transitoria, Complementaria y Final de la Ley N

26623, comentada en el Considerando 5, al modificar los Artculos 76 y 80 de la
Ley Orgnica del Poder Judicial viola los Artculos 143 y 144 de la Constitucin,
pues recorta al Presidente de la Corte Suprema la facultad de re-presentar al Poder
Judicial y a la Sala Plena la atribucin de ser el rgano de mxima deliberacin en lo
que concierne al gobierno y administracin del Poder Judicial.
Respecto a los mismos preceptos los suscritos se pronuncian en el sentido
que al no haberse conseguido seis votos conformes que exige el Artculo 4 de su
Ley Orgnica N 26435 para declarar su inconstitucionalidad, y considerando
adems que an no se ha resuelto la demanda en que el 25% del nmero legal de
congresistas solicitan, precisamente, que se declare inconstitucional la exigencia
acotada y que, de otro lado, el Tribunal se encuentra obligado a pronunciarse, sin
posibilidad de reservar el fallo o dejarlo en suspenso, se ven obligatoriamente
precisados a considerar en vigencia las disposiciones que no alcanzaron los seis
votos conformes para declararlas inconstitucionales.
SS. NUGENT; AGUIRRE ROCA; DIAZ VALVERDE; REY TERRY;
REVOREDO MARSANO
VOTO SINGUAR DEL SEOR MANUEL AGUIRRE ROCA
En los casos que no se ha alcanzado la mayora de los seis (6) votos exigidos
por el Artculo 4 de la Ley Orgnica de este Tribunal, pero en que s se ha logrado
una clara mayora de cinco (5) votos a dos (2), favorable a la demanda, es decir, en
el sentido de la inconstitucionalidad de las correspondientes Disposiciones
impugnadas, estimo - discrepando, as, del parecer y del fallo de mis colegas - que
no pueden declararse "constitucionales" dichas Disposiciones, ni infundada, por
tanto, en esos extremos, la demanda, pues ello equivaldra a hacer prevalecer la
opinin de la minora sobre la de la mayora, lo cual no solo llevara al absurdo de
hacerle decir, al Organo colegiado, precisamente lo contrario de lo que piensa,
permitiendo, de paso, que la opinin de slo dos (2) de sus miembros triunfe sobre
la de sus cinco (5) miembros restantes, como si el voto de unos magistrados tuviera
ms valor que el de los otros, y no obstante que existen los mecanismos legales y
constitucionales apropiados para impedir semejante antinomia; sino que, adems,
resultara incompatible con la sabia regla del Artculo 139 inciso 8 de la
Constitucin, concordante con los numerales 51, 138 y 201 del mismo cuerpo
legal, y, especialmente, con la grave e insoslayable obligacin jurisdiccional que
impone el precitado Artculo 138 - sobre todo a los jueces constitucionales- de
preferir, en todo caso, la norma constitucional a la legal. Sin embargo, considero que
tampoco procede, a estas alturas, declarar inconstitucionales las Disposiciones
impugnadas que han obtenido cinco votos en tal sentido, toda vez que se encuentra
en trmite, en este Tribunal, una demanda en que se solicita que se declare la
inconstitucionalidad, precisamente, de la regla de los seis (6) votos del Artculo 4,
precitado, de la Ley N 26435, razn por la cual, en tales casos, juzgo que debe
reservarse el pronunciamiento, mientras no se resuelva la mencionada demanda;
mxime, si se tiene presente que pronunciar sentencia respecto de dichas
Disposiciones - es decir, declararlas, ora constitucionales, ora inconstitucionales- en
estas circunstancias, entraara, de un lado, un adelanto de opinin respecto de la
mencionada demanda de inconstitucionalidad pendiente de fallo, adelanto de opinin
reido, en mi criterio, con los principios generales del derecho- y, especialmente, del
derecho procesal constitucional-, y que, de otro lado, debemos ser exquisitamente
prudentes en nuestros pronunciamientos, ya que, por virtud del categrico mandato
del Artculo 55 de la misma Ley N 26435, este tribunal est terminantemente
prohibido de modificar su jurisprudencia, si no cuenta, para ello, con siquiera seis (6)
votos conformes.
AGUIRRE ROCA
DERECHO CIVIL
DIVORCIO
SIMULACIN DE ACTO JURDICO
DIVORCIO
Se trata del proceso de divorcio de Manuel Ulloa Elas por la causal de
abandono injustificado del hogar conyugal, en cuyo transcurso se produjo el
fallecimiento del demandante haciendo que el caso sea susceptible de
resolverse dentro de dos hiptesis posibles: atendiendo al fondo del asunto o
a la forma. Al final la Corte Suprema se inclin por esta ltima.
EXPEDIENTE N 264-94 - LIMA.SALA CIVIL - DIVORCIO
DICTAMEN N 153-94-MP-FSC
Seor Presidente:
Viene en recurso de nulidad, la sentencia de vista de fs. 394 que aprueba la
sentencia consultada de fs. 67 declarando fundada la demanda; en los seguidos por
MANUEL ULLOA ELIAS contra doa ELIZABETH KARAGEORGEVIC DE ULLOA,
sobre divorcio.
Aparece en la demanda de fs. 06 y 07 que se solicita la declaracin de
divorcio del matrimonio contrado por las partes el 26 de agosto de 1987,
apoyndose el demandante en la causal de abandono injustificado del hogar
conyugal, previsto en el inciso 5 del artculo 333 del Cdigo Civil. Se sostiene que
el domicilio comn estaba establecido en la Calle Alvarez Caldern 605 - San Isidro,
del que hizo abandono la emplazada el 05 de setiembre de 1988, no volviendo hasta
la fecha de demanda.
Citadas las partes a comparendo, esta diligencia se realiza con la sola
concurrencia de la parte accionante, por lo que en ese acto se tiene por contestada
la demanda en rebelda, conforme al acta que obra a fs. 55.
Previamente, es preciso informar a la Sala de su Presidencia que
inexplicablemente no corre en actuados el dictamen que esta Fiscala Suprema en lo
Civil emitiera el 21 de mayo de 1993, que tiene nmero 330-93-MP-FSC, previo a la
Ejecutoria Suprema de 14 de setiembre del mismo ao. El pronunciamiento de este
Despacho era obligatorio en la fecha que se produjo, por estar los autos sometidos a
la legislacin procesal derogada, adems de as disponerlo expresamente el inciso
1 del Artculo 85 del Decreto Legislativo N 052 - Ley Orgnica del Ministerio
Pblico.
An cuando este Ministerio respeta y respetar las Ejecutorias Supremas con
autoridad de cosa juzgada que emita la Sala de su Presidencia y las dems que
conforman el Poder Judicial, es preciso reiterar los fundamentos que contiene el

dictamen supremo a que se hace referencia: el fallecimiento de Manuel Ulloa Elas
producido el 09 de agosto de 1992 en Madrid-Espaa, tratndose la accin procesal
de divorcio de una de naturaleza personalsima, hace que se extinga
irremediablemente la accin por muerte de uno de los litigantes.
El razonamiento que hace la Sala de ese Supremo Tribunal, en su esfuerzo
por fundamentar su sentencia, en nuestra opinin, se aparta de los preceptos que
sobre procedimiento de divorcio se contienen en el Cdigo Civil. El artculo 334 [1]
del cuerpo de leyes citado, aplicable al divorcio por disposicin de su artculo 355,
establece que la accin de separacin corresponde a los cnyuges, no previndose
ni en esa disposicin ni en otra la sucesin procesal de los agentes litigantes,
instituto que s es operativo en el caso de la nulidad de matrimonio, en aplicacin del
tenor literal del artculo 278 del mismo Cdigo Civil [2]. Pretender siquiera una
aproximacin entre la naturaleza y alcances del divorcio con la nulidad de
matrimonio es ciertamente un despropsito que debe rechazarse.
Es casi opinin unnime de quienes estudian el tema, que la muerte fsica o
material o biolgica pone fin a toda relacin jurdica fundada sobre elementos
personales y, por consiguiente, tambin al matrimonio. Si bien las constituidas
relaciones de derecho y la capacidad civil que las produjo pueden subsistir despus
del deceso, aunque vare la persona, la extincin de ella y la desaparicin de sus
atributos conviertan el matrimonio contrado por sta en uno disuelto por razn de
causa modificativa de la capacidad jurdica.
Sin embargo, como se reitera, respetando la calidad de cosa juzgada de la
Ejecutoria Suprema, no queda ms remedio que emitir pronunciamiento sobre lo que
es materia del grado. La sentencia de vista que aprobando la consultada, declara
fundada la demanda.
Con respecto a la notificacin de la demanda y de la sentencia de primera
instancia, puede deducirse del acta consular corriente a fs.48 que la emplazada
conoci del proceso y del acto procedimental que se pretenda poner en su
conocimiento y que su negacin de recibir la cdula en nada perjudica la notificacin
vlida; y, en cuanto a la sentencia, la constancia de fs. 71 revela que el mismo
domicilio donde se ubic a la demandada la primera vez fue entregada la cdula a
una persona que ofreci entregarla. Estos elementos y el apersonamiento de ella al
proceso, hacen que carezca de sustento legal su insistente requerimiento sobre una
nulidad de actuados por esta consideracin.
Mas, si se cumple con estricto rigor la Ejecutoria Suprema tantas veces
referida, en cuanto que al igual que la nulidad de matrimonio el divorcio puede ser
continuado por los herederos del litigante fallecido como tutela del inters del
sucesor, debi entonces aplicarse las normas legales debidas para la representacin
procesal, en el entendido que es irrelevante para efectos de resolver el asunto
puesto a debate, la condicin social de las partes o el patrimonio que puedan tener.
En este contexto, ha sido ya objeto de innumerables dictmenes y Ejecutorias

Supremas, la forma procesal de lo que la nueva ley adjetiva denomina como
"patrimonio autnomo" que se forma cuando dos o ms personas tienen un derecho
o inters comn respecto de un bien, sin constituir una persona jurdica. El artculo
1270 del Cdigo de Procedimientos Civiles, aplicable al caso de autos en razn que
la demanda se apoya en sus disposiciones, determina el procedimiento para el
nombramiento de defensor de herencia cuando no se presente en autos en un
trmino perentorio la declaracin de herederos o el testamento con la relacin de
sus sujetos procesales con derechos espectaticios en el juicio.
La Sala Civil de la Corte Superior de Lima, que estuvo interviniendo en el
proceso en el instante del fallecimiento de Manuel Ulloa Elas, no cumpli con
tramitar como manda la ley, la representacin judicial del patrimonio autnomo del
fallecido o de su capacidad procesal, limitndose a admitir el apersonamiento de un
hijo de l llamado MANUEL ULLOA VAN PEBORGH, quien a pesar de haber
demostrado su vocacin hereditaria con la partida de nacimiento de fs. 481 no ha
acreditado ser el nico con derechos sucesorios como para que ejerza, por s solo,
la sucesin procesal.
En consecuencia, sin emitir pronunciamiento sobre el fondo de la controversia
y advirtiendo una clara irregularidad procesal que invalida parte del juicio, de
conformidad con lo dispuesto en el inciso 13 del artculo 1085 del Cdigo de
Procedimientos Civiles, puede declarar NULA la recurrida, NULO todo lo actuado
hasta fs. 115 vuelta inclusive, salvo la Ejecutoria Suprema de fs. 216 y siguientes.
REPONIENDOSE la causa al estado que corresponde, debe procederse al
requerimiento de presentacin de testamento o declaratoria de herederos o, en su
defecto, al nombramiento de defensor de herencia.
Lima, 07 de Abril de 1994
DR. MIGUEL ALJOVIN SWAYNE
Fiscal Supremo en lo Civil
Lima, diecisis de octubre de mil novecientos noventicinco.
VISTOS: con lo expuesto por el Seor Fiscal, y CONSIDERANDO: que por
resolucin de fojas doscientos doce y por la existencia de presuntas irregularidades
procesales, la Corte Suprema declar fundada la queja interpuesta por la
denegatoria del recurso de nulidad del auto de la Corte Superior de fojas ciento
ochenticuatro, que ante el fallecimiento del doctor Manuel Ulloa Elas declar sin
objeto pronunciarse sobre la sentencia de divorcio materia de la consulta; que al
absolver el grado, la Sala Civil de la Corte Suprema declar nula la resolucin de
vista y dispuso se absuelva la consulta; que por tal razn la Primera Sala Civil de la
Corte Superior de Lima expidi sentencia, aprobando la consultada de fojas
sesentisiete y disuelto el vnculo del matrimonio contrado por don Manuel Ulloa
Elas con doa Elizabeth Karageorgevic el da veintisis de agosto de mil
novecientos ochentisiete ante el Concejo Distrital de San Isidro: que ante este fallo
no proceda el concesorio del recurso de nulidad interpuesto por la demandada,
porque al no haber apelado de la sentencia de primera instancia, ha consentido en
ella; que siendo as: declararon NULO el concesorio de fojas cuatrocientos veintitrs,
su fecha once de febrero de mil novecientos noventicuatro, e IMPROCEDENTE el
recurso de nulidad; en los seguidos por Manuel Ulloa Elas con Elizabeth
Karageorgevic de Ulloa sobre divorcio; y los devolvieron.SS.
SANCHEZ PALACIOS
LOZADA
ECHEVARRIA
VEGA M.
LOS FUNDAMENTOS DEL VOTO DEL SEOR VEGA MAGUIA,
Aparte de los que se consignan en la resolucin que antecede, son los
siguientes y CONSIDERANDO, adems: que la Ejecutoria Suprema de catorce de
setiembre de mil novecientos noventitrs, por haber revisado los fallos inferiores
expedidos hasta entonces, al mismo tiempo que sane el proceso, orden un nuevo
pronunciamiento en segunda instancia, en la va de consulta, ordenada por la ley y
para los efectos a que ella se refiere, por lo que no es del caso considerar la nulidad
de la resolucin de vista expedida segn los lineamientos de dicha Ejecutoria, la
que, por lo dems, no es posible dejar sin efecto ni modificarla de ninguna forma;
que, precisamente, esa misma ejecutoria, que es inmutable, ha determinado,
adems que el fallo de Primera Instancia, con relacin a las partes, ya qued
consentido, de tal manera que en tal situacin ninguna de ellas puede impugnar el
fallo de vista, que absuelve la consulta; y que la resolucin superior de fojas
cuatrocientos noventitrs, que declara sin lugar la nulidad del concesorio del recurso
de nulidad de fojas cuatrocientos cincuentitrs, no puede impedir que el Supremo
Tribunal decida la procedencia o no de ese medio impugnatorio.
SS.
VEGA MAGUIA
EL VOTO DE LOS SEORES VOCALES ROMAN SANTISTEBAN Y VILLAFUERTE
BAYES,
Es como sigue; con lo expuesto por el Seor Fiscal; y CONSIDERANDO:
Primero: que el fin esencial de la demanda de divorcio por causal es la disolucin del
vnculo matrimonial, alcanzando su objetivo con la aprobacin de la Superior Sala

Civil, al absolver la consulta en caso de no ser apelada, pues aunque en Primera
Instancia se haya obtenido sentencia que separe la pretensin incoada, hasta que
no se cumpla con esta exigencia de orden legal en la Corte, los justiciables
continuarn an casados; Segundo: que encontrndose en trmite los actuados al
momento del deceso del pretensor, segn lo acredita la partida de defuncin de fojas
ciento cuatro, la posibilidad que pueda configurarse la sucesin procesal hacia sus
herederos tiene ciertas restricciones, no slo en los precedentes jurisprudenciales
interpretativos de esta situacin fctica, que nos ilustra sobre su naturaleza
eminentemente personal, sino que adems interesa a la sociedad el perdn o
conciliacin de los cnyuges, que como alternativa subsiste, hasta que se dicte
resolucin definitiva; Tercero: que la muerte pone fin a la personalidad y es causa
natural de la disolucin del vnculo matrimonial, que de ocurrir en los procesos como
el que nos ocupa, sustrae la pretensin del mbito jurisdiccional, tanto en su razn
de ofensa, como en su objeto de efecto querido, resultando inoficioso verificar si se
han cometido errores in procedendo o in iudicando en aquello que ya no existe;
Cuarto: que finalmente si bien es cierto nuestro ordenamiento civil, no ha previsto
expresamente si la accin de divorcio se transmite o no a los herederos del
causante, de ello no se concluye que le sea aplicable la regla de excepcin
contenida en los artculos doscientos sesentiocho y doscientos setentinueve del
Cdigo Civil, en la que s expresamente se faculta a los herederos continuar con la
accin de nulidad iniciada por el causante, mxime si el artculo cuarto del Ttulo
Preliminar del acotado Cuerpo Sustantivo, prohibe la aplicacin analgica y que
adems se trata de acciones de naturaleza y rgimen legal distintos; motivaciones
por las que esta Suprema Sala Civil que se encuentra en la obligacin de contribuir a
la generacin de una jurisprudencia uniforme y vinculante sustentada en principios
de carcter general, y por economa procesal: NUESTRO VOTO es porque se
declarare HABER NULIDAD en la sentencia de vista de fojas trescientos
noventicuatro a trescientos noventisiete, su fecha diez de enero de mil novecientos
noventicuatro, que aprobando la consultada de fojas sesentisiete de treintiuno de
enero de mil novecientos noventids, dispone la disolucin del vnculo matrimonial
por la causal invocada; REFORMANDO la primera y DESAPROBANDO la segunda
corresponde dar por concluido el proceso y por extinguida la accin interpuesta, al
haber fallecido una de las partes.
SS.
ROMAN SANTISTEBAN
VILLAFUERTE BAYES
EL VOTO DEL SEOR VOCAL CASTILLO LA ROSA,
Es como sigue y CONSIDERANDO: Que, si bien es cierto, que el objeto
substancial del divorcio, es la disolucin del vnculo matrimonial, tambin lo es que
tiene otros subsiguientes de carcter patrimonial especialmente, como son la fijacin
de gananciales, alimentos, indemnizacin y vocacin hereditaria; y, precisamente el
cnyuge que promueve el divorcio busca la obtencin de esos efectos a base del
nuevo status juris que propone; Que siendo esto as, por muy personalsima que sea
la accin de divorcio, el proceso iniciado por el cnyuge debe seguir hasta su
conclusin: Que en nuestro ordenamiento procesal, la accin de divorcio slo
concluye, cuando el divorcio amparado en primera instancia, es aprobado por la
Sala Civil y slo entonces produce sus efectos jurdicos. Que en el caso de autos, el
demandante don Manuel Ulloa Elas falleci antes que fuere aprobada o no la
sentencia de divorcio, expedida por el JUEZ y para continuar el proceso, conforme
se ha dicho, debe designarse un representante legal de la sucesin que asuma
funciones efectivamente; y entre tanto tal ocurra se paraliza la accin y esto es
lgico desde que la definicin del divorcio, con sus efectos subsiguientes anotados,
producir consecuencias patrimoniales en esa sucesin, Que la sentencia recurrida,
se ha dictado sin proveerse la representacin de la sucesin de cnyuge finado, por
lo que an la sentencia de vista no ha podido serle notificada legalmente,
imposibilitndole que haga valer sus derechos procesales, antes y despus de la
sentencia, habida cuenta adems que cualquiera de las partes, aunque no hubiese
apelado la sentencia del Juez tiene la facultad, si as interesa a su derecho solicitar
la desaprobacin de la sentencia por vicios de forma o de fondo, como es la errnea
o fraudulenta apreciacin de las pruebas; por estos FUNDAMENTOS MI VOTO es
porque se declare NULA la sentencia de vista de fojas trescientos noventicuatro, su
fecha diez de enero de mil novecientos noventicuatro; INSUBSISTENTE lo actuado
desde fojas doscientos veintinueve, debiendo la Sala sealar nueva vista de la
causa, provista la representacin legal indicada.
S. CASTILLO LA ROSA
SIMULACIN DE ACTO JURDICO

Por la simulacin absoluta se aparenta celebrar un acto jurdico cuando no existe
realmente voluntad para celebrarlo; requiere por tanto la concurrencia de tres
presupuestos, tales como la disconformidad entre la voluntad real y la manifestacin,
el concierto entre las partes para producir el acto simulado y el propsito de engao.
En el caso de autos el contrato fue celebrado con el objeto de simular una
transferencia de acciones para aparentar un patrimonio menor al real y ganar
seguridad frente a posibles actos criminales.
S.C. TRANS. C.S.
Lima, diecisis de octubre de mil novecientos noventicinco.-
VISTOS.- por sus fundamentos pertinentes; y, CONSIDERANDO adems que

la existencia del matrimonio contrado entre don Max Higueras Clark y doa Edda
Delgado Pastorino no slo ha sido reconocida por las partes en el presente proceso
emergiendo adems de la instrumental de fojas seiscientos cuarentiocho a fojas
seiscientos cincuentids, as como de la demanda sobre separacin de cuerpos que
obra de fojas seiscientos cincuentisiete a fojas seiscientos sesentitrs, por lo que la
sentencia recurrida contiene un error al afirmar que no se ha acreditado la existencia del anotado matrimonio; que los fundamentos de la demanda de fojas ciento
treintisiete han sido debidamente acreditados, entre otros, por el mrito que arroja el
contradocumento de fojas doscientos treintitrs a fojas doscientos treintisiete, el
mismo que no ha sido desvirtuado ni enervado en su valor en modo alguno por don
Max Higueras Clark, y que por el contrario merece fe por el hecho de haber sido
suscrito por todos los intervinientes del documento que contiene el contrato simulado
de transferencia de acciones obrante de fojas ciento veintiocho a fojas ciento
treintisis, materia de la demanda acumulada, no habiendo sido cuestionado por
ninguno de ellos; que, por lo dems, de lo actuado fluyen elementos de juicio que
hacen presumir fundadamente que el contrato de transferencia de acciones
contenido en el documento de fojas ciento veintiocho a fojas ciento treintisis es
simulado, sealndose los siguientes el parentesco existente entre los que aparecen
celebrando el contrato, la forma de pago sin desembolso de dinero alguno por los
compradores, los plazos dilatados para el pago del supuesto precio no obstante
tratarse de acto mercantil, que por su naturaleza deben ser breves, y que don Hctor
Delgado Parker con posterioridad a la simulada transferencia de acciones ha venido
participando activamente en las empresas, a ttulo personal y como representante de
sus hijos, como aparece de fojas seiscientos sesenticinco a fojas seiscientos
setenta; que la circunstancia de que don Hctor Delgado Parker haya venido
actuando en las empresas en representacin de sus hijos con posterioridad a la
transferencia de acciones no puede reputarse como un hecho demostrativo de que
la transferencia de acciones haya sido real en atencin a que todos esos actos
realizados con posterioridad a la suscripcin del documento de fojas ciento
veintiocho, en conjunto, indudablemente, conforman actos constitutivos para dar
visos de veracidad al acto simulado, que, de otro lado, llama la atencin que don
Max Higueras Clark al plantear su demanda de fojas tres (tres de abril de mil
novecientos noventids), solicitando se declare judicialmente que la parte alcuota
de las acciones adquiridas por la demandada, la que fuera su cnyuge doa Edda
Delgado Pastorino, conforme al contrato de diecisiete de mayo de mil novecientos
ochentinueve, constituye bien comn y por consiguiente se tome en cuenta con tal
condicin al momento de la liquidacin de la sociedad conyugal, su esposa se
encontraba casada con otra persona, pues en efecto, el veintiuno de abril de mil
novecientos ochentinueve (antes de la suscripcin del contrato simulado de
transferencia de acciones de diecisiete de mayo de mil novecientos ochentinueve)
doa Edda Delgado Pastorino como aparece a fojas seiscientos cincuenticuatro
haba contrado matrimonio civil por ante la Municipalidad de Miraflores con don
Alejandro Jos Harrison; es ms, don Max Higueras Clark, igualmente con fecha
catorce de junio de mil novecientos ochentinueve, como aparece de fojas seiscientos
cincuentitrs, haba contrado matrimonio por ante la mencionada Municipalidad con

doa Elizabeth Jane Clark Spilman, hechos que evidencian, de otro lado, que
cuando la citada emplazada adquiri las acciones se encontraba prcticamente
casada con dos personas agregndose a ello que la instrumental de fojas
seiscientos cuarentiocho a fojas seiscientos cincuentids, demuestra que la
sociedad conyugal Higueras Delgado de hecho desde mucho antes de la suscripcin
del contrato simulado no cumpla con su finalidad, pues cada uno de los excnyuges ya haba formado su respectivo hogar conyugal; por tales razones
declararon NO HABER NULIDAD en la sentencia de vista de fojas seiscientos
noventiocho, su fecha treinta de junio de mil novecientos noventicuatro, que
revocando la apelada de fojas quinientos setenticuatro, de veintiocho de febrero del
mismo ao, declara INFUNDADA en todas sus partes la demanda de fojas tres y
asimismo declara FUNDADA la demanda acumulada de fojas ciento treintisiete y, en
consecuencia, nulo y sin efecto legal, por simulacin absoluta, el contrato de
transferencia de acciones obrante a fojas doscientos treintitrs a fojas doscientos
treintisiete y, en consecuencia, nulo y sin efecto legal, por simulacin absoluta, el
contrato de transferencia de acciones obrante a fojas doscientos treintitrs a fojas
doscientos treintisiete, as como de fojas cincuenta a fojas cincuentiocho y de fojas
ciento veintiocho a fojas ciento treintitrs: declararon NO HABER NULIDAD en lo
dems que contiene y es materia de grado; condenaron en las costas del recurso a
la parte que lo interpuso en los seguidos por Max Higueras Clark con Edda Delgado
Pastorino y otros sobre declaracin de bien propio y los devolvieron.SS.
VASQUEZ C.
CARRION L.
QUIROS A.
CERNA S.
BACIGALUPO H.
LOS FUNDAMENTOS DEL VOTO DEL SEOR VOCAL GIUSTI ACUA,
Aparte de los que se consignan en la resolucin que antecede son los
siguientes CONSIDERANDO: Primero: Que, en el presente proceso judicial se
discute las siguientes pretensiones a) La declaracin de bien propio, contenido en la
demanda de fojas tres a siete, en la cual don Max Higueras Clark solicita se declare
bien comn las acciones adquiridas por su cnyuge doa Edda Delgado Pastorino
mediante contrato de fecha diecisiete de mayo de mil novecientos ochentinueve,
celebrado por don Hctor Delgado Parker y doa Edda Pastorino de Delgado, como
vendedores; don Arturo Hctor Delgado Pastorino, don Alvaro Aurelio Delgado
Pastorino y doa Edda Marcela Delgado Pastorino, como compradores; y b) La
nulidad del mencionado contrato, por adolecer de simulacin absoluta, peticionada
por don Hctor Delgado Parker y doa Edda Pastorino de Delgado en la demanda
acumulada de fojas ciento treintisiete a ciento cuarenta; Segundo: Que, la
controversia se centra en la validez o no del contrato referido, por lo que debe
analizarse en principio la pretensin contenida en el liberal b) del primer

considerando; Tercero: Que, los actores de la demanda acumulada, don Hctor
Delgado Parker y doa Edda Pastorino de Delgado, pretenden la nulidad del
contrato de su referencia por adolecer de simulacin absoluta, sustentando su
petitorio en que por razones de seguridad personal, debido a las constantes
amenazas de que eran objeto, de comn acuerdo con sus hijos Arturo Hctor, Alvaro
Aurelio y Edda Marcela Delgado Pastorino, decidieron simular la transferencia de
parte de las acciones de su propiedad emitidas por las Compaas Panamericana
Televisin Sociedad Annima, Producciones Panamericana Sociedad Annima,
Radioprogramas del Per Sociedad Annima y, Panamericana Exportaciones
Sociedad Annima, mediante el contrato que se impugna, celebrndose en la misma
fecha un contradocumento en el que se expresa el carcter simulado del contrato de
transferencia; Cuarto: Que, por la simulacin absoluta, se aparenta celebrar un acto
jurdico cuando no existe realmente voluntad para celebrarlo, requiere por tanto la
concurrencia de tres presupuestos: a) La disconformidad entre la voluntad real y la
manifestacin, b) Concierto entre las partes para producir el acto simulado y, c) El
propsito de engao; que, en el caso de autos el contrato fue celebrado con el
objeto de simular una transferencia de acciones, con la finalidad de aparentar un
patrimonio menor al real y ganar seguridad frente a posibles actos criminales, en
contra de don Hctor Delgado Parker y su cnyuge, acto simulado que rene las
caractersticas de simulacin absoluta, esto es, que se aparent el traslado
patrimonial, cuando se mantuvo en poder de los citados accionantes, asimismo, el
acuerdo simulatorio entre las partes del contrato queda acreditado con el
contradocumento que en copia obra de fojas doscientos treintitrs a doscientos
treintisiete, el mismo que se corrobora con el allanamiento de los presuntos
adquirentes de dicho contrato, corriente a fojas doscientos doce y doscientos trece, y
finalmente de las pruebas glosadas se evidencia el animus de los intervinientes de
engaar a posibles potenciales delincuentes; Que ello aunado a las dems pruebas
actuadas como lo es la carta de fojas seiscientos ochentiocho, y los trminos del
contrato, esto es, la forma de pago y los plazos dilatados -diferentes de los pactados
en el documento de fojas quinientos cuarentinueve a quinientos cincuenticuatrodada su naturaleza comercial, crean conviccin en el Juzgador de la existencia de
un acto simulado, por lo que la demanda acumulada de fojas ciento treintisiete debe
ser amparada; Quinto: Que, en lo referente a la pretensin contenida en la demanda
de fojas tres, a que se contrae el literal a) del primer considerando, por la
consideracin precedente, sta debe desestimarse; por las consideraciones
precedentes y, de conformidad con el artculo ciento noventa y doscientos
diecinueve inciso quinto del Cdigo Civil.
S. GIUSTI ACUA
EL VOTO DE LOS SEORES ECHEVARRIA ADRIANZEN Y QUIROS AMAYO
Es como sigue por los fundamentos de la sentencia de primera instancia; y
CONSIDERANDO adems que en el contrato privado de compraventa obrante de
fojas ciento veintiocho a ciento treintisis, materia de la demanda acumulada se

expresa con precisin en la clusula tercera el precio de la compraventa de las
acciones equivalentes a doce mil ciento ochentinueve espacios publicitarios en
Pantel de treinta segundos de duracin cada uno y de treintiocho mil seiscientos
ochenticinco menciones publicitarias en Radio Programas del Per de ocho
segundos de duracin cada una a las tarifas de Pantel y de Radio Programas del
Per respectivamente, vigentes al momento del pago y ms an en la clusula
cuarta se establece la forma de pago, en dinero en efectivo, consistente en la tercera
parte de los dividendos que produzcan las acciones a partir de la fecha de su
transferencia, que dicho pago debe producirse dentro de las veinticuatro horas
siguientes a la recepcin por los compradores del dividendo en dinero o en especie y
se conviene en algo fundamental que impide la simulacin y es que en todo caso los
compradores estaban obligados a pagar al vencimiento del quinto ao contado
desde la fecha de suscripcin del contrato, la cantidad necesaria para completar la
tercera parte del precio pactado, a su vez, al vencimiento del dcimo ao los
compradores deban pagar la cantidad necesaria para completar otra tercera parte y
al vencimiento del dcimo quinto ao deban abonar la cantidad necesaria para
completar la cancelacin del total del precio pactado; que en autos no consta si a
partir de la vigencia del convenio el diecisiete de Mayo de mil novecientos
ochentinueve, hasta la interposicin de la demanda o en el transcurso del proceso,
los vendedores hayan recibido el dinero en efectivo la parte del precio
correspondiente, pero si lo han hecho, no se puede hablar de simulacin y si al
vencimiento del quinto ao, los compradores no cumplieron con pagar la tercera
parte del precio total de la compra-venta, los vendedores tendrn la facultad de
hacer uso de los derechos que les correspondan, todo lo que impide que pueda
considerarse el contrato como simulado; que el llamado contradocumento de fojas
doscientos treintitrs a fojas doscientos treintisiete, slo tiene fecha cierta a partir de
su legalizacin el veintinueve de marzo de mil novecientos noventitrs, ante el
Notario Doctor Antonio del Pozo Valdez, es decir muchos meses despus de
interpuesta la demanda de fojas tres y la accin acumulada de fojas ciento
treintisiete, por lo que la simulacin no puede acreditarse con un documento que
slo tiene fecha cierta con posterioridad y no con anterioridad a la demanda de
simulacin, que resultando el contrato de compraventa de acciones vlido y
celebrado cuando se encontraba vigente el matrimonio de don Max Higueras Clark y
doa Edda Delgado Pastorino, las acciones adquiridas por la esposa constituyen un
bien perteneciente a la Sociedad Conyugal y tienen el carcter de bienes sociales;
que esta situacin no se altera porque los citados esposos sin encontrarse
divorciados, hayan contrado nuevo enlace: NUESTRO VOTO es porque se declare
HABER NULIDAD en la sentencia de vista de fojas seiscientos noventiocho a
setecientos dos, en cuanto revocando la de primera instancia, declara infundada la
demanda incoada a fojas tres, sobre declaracin como bienes comunes de un lote
de acciones y adjudicacin de un porcentaje en calidad de gananciales y fundada la
demanda acumulada interpuesta a fojas ciento treintisiete sobre nulidad, por
simulacin del contrato de compraventa de acciones de diecisiete de mayo de mil
novecientos ochentinueve; reformndola declararon FUNDADA la demanda de fojas
tres a siete, en consecuencia, constituyen bien comn perteneciente a la sociedad
conyugal conformada por el demandante don Max Higueras Clark con la demandada
doa Edda Delgado Pastorino la participacin que tiene la cnyuge antes nombrada
en la copropiedad de las acciones adquiridas mediante contrato de fecha diecisiete
de mayo de mil novecientos ochentinueve de las empresas Panamericana Televisin
Sociedad Annima, Panamericana Exportaciones Sociedad Annima; Radio
Programas del Per Sociedad Annima y Producciones Panamericana Sociedad
Annima; la que como consecuencia de ello debern tomarse en cuenta con tal
condicin al momento de la liquidacin de dicha sociedad conyugal e INFUNDADA la
demanda acumulada de fojas ciento treintisiete a fojas ciento cuarenta y se declare
NO HABER NULIDAD en lo dems que contiene y es materia de grado.
S.S.
ECHEVARRIA ADRIANZEN
QUIROS AMAYO
DERECHO TRIBUTARIO
AGENTES DE PERCEPCIN
CRDITO FISCAL Y LIBROS CONTABLES
AGENTES DE PERCEPCIN
La administracin del tributo implica que el rgano encargado debe velar por el
cumplimiento de las obligaciones que se deriven de la aplicacin de aqul, fiscalizar
su determinacin, declaracin y pago oportuno, as como sancionar y resolver las
reclamaciones que se planteen. En el presente caso los agentes de percepcin
(administradores de fondos generados por la aplicacin del tributo), se convierten en
responsables solidarios del pago del mismo a la Administracin Tributaria.
EXPEDIENTE N: 483-A-92
DICTAMEN
N 21, Vocal Salas Lozada
INTERESADO
:
SERVICIO DE AGUA POTABLE Y
ALCANTARILLADO DE TRUJILLO - SEDAPAT
ASUNTO
Decreto Legislativo N163
PROCEDENCIA
Trujillo
FECHA
Seor:
SERVICIO DE AGUA POTABLE Y ALCANTARILLADO DE TRUJILLOSEDAPAT representada por Carlos Chvez Pereda, interpone recurso de Apelacin
contra la Resolucin de Intendencia N 92.258.516.F.00641.01, que declara
improcedente su reclamacin contra la Resolucin de Acotacin N
92.293.516.A.0028 por concepto del tributo especial por suministro de agua potable
establecido por Decreto Legislativo N 163, correspondiente a 1991.
La recurrente manifiesta que, de acuerdo al Decreto Legislativo N 163, el
Ministerio de Vivienda y Construccin es el encargado de la recaudacin y
administracin del tributo especial por suministro de agua a travs de las entidades
que ste designe.
De otro lado, aduce que SENAPA (Servicio Nacional de Agua Potable y
Alcantarillado) est integrada por todas las empresas del pas que suministran agua
potable, dentro de las que est SEDAPAT y, como el Ministerio de Vivienda y
Construccin ha delegado en SENAPA la administracin de los fondos del tributo en
cuestin, entonces SEDAPAT como integrante de aqulla, tambin tena tal facultad.
Consecuentemente, seala que la SUNAT al no tener la facultad para administrar
dicho tributo, no puede exigir que sea depositado en el Banco de la Nacin, pues la
ley expresamente indica que SEDAPAT es uno de los entes de administracin y
recaudacin del tributo especial.
Finalmente, la recurrente seala que en base a lo antes expuesto, dispuso de
los fondos recaudados por concepto del tributo materia de autos en proyectos de
inversin por disposicin del Decreto Legislativo N 601 que se refiere a la aplicacin
de los recursos obtenidos por el tributo creado por Decreto Legislativo N 163.
Por su parte, la Superintendencia Nacional de Administracin Tributaria
seala que si bien el artculo 9 del Decreto Legislativo N 601 estableci que los
recursos obtenidos por el referido tributo deban ser aplicados en la ampliacin y
mejoramiento del servicio que estas empresas presta, esto no significaba que la
recurrente no entregase al Banco de la Nacin el monto del tributo recaudado
conjuntamente con la declaracin del monto de los ingresos percibidos en el mes
anterior, como expresamente lo dispone el artculo 7 del Decreto Legislativo N 163.
De los documentos que obran en autos y de la revisin de la legislacin
aplicable el presente caso, cabe sealar lo siguiente:
El Decreto Legislativo N 163 cre un tributo especial que gravaba el

suministro de agua potable, designando como sujetos del mismo en calidad de
contribuyentes a los usuarios del servicio y como encargados de su recaudacin, a
las entidades que sealara el Ministerio de Vivienda y Construccin. En este sentido,
por Resolucin Suprema N 146-81-VI-8200 del 06 de octubre de 1981, se design
como entidad recaudadora, entre otras, a SEDAPAT.
Asimismo, los artculos 7 del citado Decreto Legislativo y 12 de su
Reglamento aprobado por Decreto Supremo N 243-81-EFC, establecieron que las
entidades recaudadoras, como agentes del fisco, deban presentar dentro de los
diez primeros das hbiles de cada mes una Declaracin-Pago en la que tenan que
consignar el monto total de los ingresos percibidos en el mes anterior por concepto
de suministro de agua y, en la misma oportunidad, entregar al Banco de la Nacin el
monto del respectivo impuesto ms los recargos correspondientes, si los hubiere.
De otro lado, en virtud de los artculos 9 del mismo Decreto Legislativo antes
mencionado y 16 de su Reglamento, se dispuso, expresamente, que la
administracin del tributo corresponderia a la Direccin General de Contribuciones
(hoy SUNAT), debiendo formularse las reclamaciones as como las solicitudes de
devolucin por pagos indebidos o en exceso ante dicha Direccin General.
Finalmente, por disposicin de los artculos 11, 12 y 13 del D.Leg. antes
mencionado y 15 de su Reglamento, el total de lo recaudado deba ingresar a una
cuenta especial en el Banco de la Nacin, denominada "Fondo para Servicios de
Agua Potable-Decreto Legislativo N 163". Dicho fondo, que se constituy para
destinarlo exclusivamente a la realizacin de inversiones en obras, sera
administrado por el Ministerio de Vivienda y Construccin o por las entidades
especializadas en el suministro de agua y alcantarillado que ste designara. En este
sentido, mediante la Resolucin Suprema N 146-81-VI-8200, la administracin de
dicho fondo fue delegada a la Empresa de Servicio Nacional de Abastecimiento de
Agua Potable y Alcantarillado-SENAPA.
Ahora bien, con posterioridad se dictaron diversas normas que regularon la
administracin de los fondos recaudados por tal concepto. As, en virtud de la Stima
Disposicin Complementaria y Transitoria del Decreto Legislativo N 574 del 11 de
abril de 1990 -que dispuso que SENAPA transferira sus empresas filiales y sus
unidades operativas de servicio de agua potable y alcantarillado, segn
corresponda, a las municipalidades provinciales y distritales-, se promulg el Decreto
Legislativo N 601 -vigente a partir del 31 de mayo de 1990- que aprob el
procedimiento para que SENAPA efectuara dicha transferencia y se estableci que
las empresas transferidas y las nuevas personas jurdicas que prestaran el servicio
de alcantarillado y de suministro de agua potable, continuaran recaudando el tributo
creado por el Decreto Legislativo N 163.
De otro lado, por el artculo 4 del Decreto Supremo N 067-91-EF del 27 de

marzo de 1991 -se suspendieron todas las disposiciones legales que afectarn el
rendimiento de tributos a favor de empresas estatales, constituyendo desde
entonces ingresos del Tesoro Pblico. En este sentido, el Decreto Supremo N 08591-EF -del 03 de abril de 1991- dispuso que la Direccin General del Tesoro Pblico
transfiriese los fondos recaudados por aplicacin del Decreto Legislativo N 163 a las
empresas de agua potable y saneamiento, bajo la forma de aporte de capital del
Estado.
Posteriormente, mediante Decreto Supremo N 141-91-EF -del 27 de junio de
1991- se dej sin efecto el sistema de aportes de capital mencionado, porque su
complejidad podra ocasionar la paralizacin de las obras de inversin ya
programadas por las empresas beneficiarias del tributo, restablecindose el
mecanismo de recaudacin y transferencia de fondos fijado por el Decreto
Legislativo N163.
Finalmente, el Decreto Supremo N163-91-EF -del 31 de julio de 1991determin que la empresa de Servicio de Agua Potable y Alcantarillado de Lima
-SEDAPAL, continuara encargndose, dentro de su jurisdiccin, de la recaudacin y
administracin de los fondos generados por el tributo creado por el Decreto
Legislativo N 163, mientras que las empresas de mbito municipal lo haran en el
resto del territorio nacional.
Como es de notar, es preciso distinguir entre la administracin del tributo
propiamente dicho, de la administracin de los fondos que se generen por la
aplicacin del tributo.
En efecto, la administracin de un tributo implica que el rgano encargado de
ello debe velar por el cumplimiento de las obligaciones que se deriven de su
aplicacin, asimismo debe proceder a fiscalizar su determinacin, declaracin y
pago oportuno, eventualmente sancionar y, en su caso, resolver las reclamaciones y
devoluciones que se le planteen respecto del tributo en cuestin.
En este sentido existe un primer momento en el cual, las empresas
especializadas en el suministro de agua y alcantarillado son, por mandado de la ley,
las encargadas de la recaudacin del tributo que gravaba el suministro de agua,
siendo as que en tal caso actan como sujetos responsables en calidad de agentes
de percepcin del mismo. En efecto, teniendo en consideracin que el agente de
percepcin, es aquel que por su funcin, actividad u oficio est en situacin de
recibir del contribuyente, adems del monto de dinero por los servicios que preste o
por los bienes que venda o suministre, un monto adicional por concepto de tributo
que posteriormente debe depositar al fisco, en el caso de autos, las mencionadas
empresas estaran calificando como agentes de percepcin del tributo especial que
gravaba el suministro de agua.
Al respecto debe tenerse en cuenta que el Cdigo Tributario vigente durante

1991, cuyo Texto Unico Ordenado fue aprobado por Decreto Supremo N 218-90-EF,
sealaba que el deudor tributario era la persona obligada al cumplimiento de la
prestacin tributaria como contribuyente o como responsable; definiendo a este
ltimo como la persona que sin tener la condicin de contribuyente deba cumplir la
obligacin tributaria por disposicin expresa de la ley. Adicionalmente seal que
eran responsables directos en calidad de agentes de retencin o de percepcin, las
personas designadas por la ley para retener o percibir los tributos en la fuente y, que
efectuada la percepcin o retencin, dichos agentes eran los nicos responsables.
En el presente caso, dicha obligacin a cargo de las empresas de servicios de agua
potable y alcantarillado estuvo expresamente contemplada en las disposiciones que
regularon el tributo especial que gravaba el suministro de agua.
En este sentido, la Administracin Tributaria como rgano administrador del
referido tributo estaba facultada a fiscalizar a los sujetos que calificaran como sus
contribuyentes y/o responsables respecto de las obligaciones tributarias que se
derivasen de su aplicacin y, por tanto, competente para formular la acotacin a
SEDAPAT la misma que se encuentra arreglada a ley.
Conviene aclarar, sin embargo, que una vez que se produca la presentacin
de la Declaracin -Pago y que los montos recaudados por concepto del impuesto
que gravaba el suministro de agua ingresaban al Banco de la Nacin y eran
depositados en la cuenta especial denominada "Fondo para Servicios de Agua
Potable - Decreto Legislativo N 163", tambin por disposicin expresa de las
normas citadas anteriormente se encarg la administracin de los Fondos a
SENAPA y a las empresas que la integran, entre las que se encontraba SEDAPAT.
En tal sentido, la administracin de los fondos -que como se ha visto es
diferente a la administracin del tributo-, implicaba que los encargados de ella, es
decir, SENAPA y/o, en su caso, SEDAPAT, deban cuidar porque los recursos
obtenidos por aplicacin del tributo fuesen destinados a los fines expresamente
sealados por la norma, es decir, a la ampliacin y mejoramiento de los servicios
que dichas empresas prestan mediante proyectos de inversin en obras.
Por consiguiente, en atencin a las normas contenidas en el Decreto
Legislativo N 163, sus normas reglamentarias, complementarias y modificatorias
antes citadas, as como por lo prescrito en el Cdigo Tributario vigente durante 1991,
las empresas que brindaban el servicio de suministro de agua potable tenan la
calidad de agentes perceptores del tributo, por los que una vez que lo perciban eran
los nicos responsables de su pago ante la Administracin Tributaria y; dado que en
el caso de autos la recurrente no cumpli con sus obligaciones de presentar la
Declaracin-Pago, ni de pagar en el Banco de la Nacin los montos percibidos por
concepto del tributo creado por el Decreto Legislativo N 163 correspondiente a los
meses de enero, marzo a julio, setiembre y octubre de 1991, soy de opinin porque
se confirme la apelada, debiendo la Administracin actualizar los montos adeudados.

MARITZA SALAS LOZADA
Vocal Informante Tribunal Fiscal
MARCOS EDERY DE LAS CASAS
Vocal Administrativo Tribunal Fiscal
EXPEDIENTE N: 483-A-92
INTERESADO
:
SERVICIO DE AGUA POTABLE Y
ALCANTARILLADO DE TRUJILLO - SEDAPAT
ASUNTO
Decreto Legislativo N163
PROCEDENCIA
Trujillo
FECHA
Vista la apelacin interpuesta por SERVICIO DE AGUA POTABLE Y

ALCANTARILLADO DE TRUJILLO representada por Carlos Chvez Pereda, contra
de Resolucin de Intendencia N92.258.516. F. 00641.01 que declara improcedente
su declaracin contra la resolucin de acotacin N 92.293.516. A.0028 por concepto
del tributo especial por suministro de agua potable establecido por Decreto
Legislativo N163, correspondiente a 1991;
CONSIDERANDO:
Que el tema central del presente expediente es determinar si la recurrente
estaba obligada a declarar y pagar a la Administracin Tributaria, las sumas
recaudadas durante el ejercicio 1991 por concepto del tributo creado por el Decreto
Legislativo N163.
Que dicho Decreto Legislativo cre un tributo especial que gravaba el
suministro de agua potable, designando como sujetos del mismo en calidad de
contribuyentes a los usuarios del servicio y como encargados de su recaudacin, a
las entidades que sealara el Ministerio de Vivienda y Construccin;
Que tanto el Decreto Legislativo N 163 como su Reglamento aprobado por
Decreto Supremo N 243-81-EFC, regularon tres aspectos fundamentales (1) las
entidades recaudadoras deban presentar una declaracin y pagar el tributo al
Banco de la Nacin dentro de los 10 primeros das del mes siguiente, (2) la
administracin del tributo corresponda a la Direccin General de Contribuciones
-hoy SUNAT-, y (3) los montos recaudados deban ingresar a una cuenta especial
del mencionado Banco, conformando un fondo que sera administrado por el

Ministerio de Vivienda y Construccin o las entidades que ste designara,
correspondindole esta condicin a la Empresa de Servicio Nacional de
Abastecimiento de Agua Potable y Alcantarillado -SENAPA, tal como lo dispuso la
Resolucin Suprema N 146-81-VI-8200;
Que posteriormente fueron dictadas diversas normas que regularon la
Administracin del mencionado fondo, destacando el Decreto Supremo N 163-91EF del 31 de agosto de 1991, el cual determin que la empresa de Servicio de Agua
Potable y Alcantarillado de Lima-SEDAPAL, continuara encargndose, dentro de su
jurisdiccin, de la recaudacin y administracin de los fondos generados por el
tributo creado por el Decreto Legislativo N 163, mientras que las empresas de
mbito municipal -como SEDAPAT- lo haran en el resto del territorio nacional;
Que es preciso distinguir entre la administracin del tributo propiamente dicho,
de la administracin de los fondos que se generen por aplicacin del tributo, pues la
primera implica que el rgano encargado debe velar por el cumplimiento de las
obligaciones que se deriven de la aplicacin del tributo, fiscalizar su determinacin,
declaracin y pago oportuno, eventualmente sancionar y, en su caso, resolver las
reclamaciones y devoluciones que se le planteen, en tanto que la administracin de
fondos importa que los recursos obtenidos por aplicacin del tributo sea destinados
a los fines que fueron establecidos;
Que de acuerdo al Cdigo Tributario vigente en 1991, Texto Unico Ordenado
aprobado por Decreto Supremo N 218-90-EF, as como a las disposiciones del
Decreto Legislativo N 163, la recurrente actuaba como agente de percepcin de
tributos y por ello estaba sujeta a la fiscalizacin de la Administracin;
Que en funcin a los documentos que obran en autos, puede determinarse
que la acotacin de la Administracin se encuentra arreglada a ley, pues la
recurrente no cumpli con declarar ni pagar al Banco de la Nacin, el tributo
percibido por los meses de enero, marzo, abril, mayo, junio, julio, setiembre y
octubre de 1991.
De acuerdo con el dictamen de la Vocal Salas Lozada, cuyos fundamentos se
reproduce;
Con los seores Padrn Freundt, Nu Bracamonte y Salas Lozada;
RESUELVE
CONFIRMAR la Resolucin de Intendencia N 92-258.516.F.00641.01 del 27
de marzo de 1992.
Regstrese, comunquese y remtase a la Intendencia Regional La Libertad de
la Superintendencia Nacional de Administracin Tributaria, para sus efectos.
PADRON FREUNDT
Vocal Presidente
NUE BRACAMONTE
Vocal
SALAS LOZADA
Vocal
PICON GONZALES
Secretario Relator
EDERY DE LAS CASAS
Vocal Administrativo
CRDITO FISCAL Y LIBROS CONTABLES

En la presente jurisprudencia sobre Impuesto General a las Ventas (requisito para
obtener crdito fiscal), se pone nfasis en importantes conceptos entre los que figura
la diferencia entre el libro de compras y libro diario. Se observa que el contribuyente
normalmente tiene un libro diario-compras como libro auxiliar, en el que slo registra
sus compras y que est entrelazado con su contabilidad, optando as por una
solucin propia de un sistema mecanizado que no infringe norma legal alguna.
EXPEDIENTE N 5354-95
DICTAMEN
: N 063 Vocal Nu Bracamonte
INTERESADO
SUCURSAL DEL PERU
: INTERNATIONAL MARINE INC -
ASUNTO
Impuesto General a las Ventas
PROCEDENCIA
Piura
FECHA
Seor:
INTERNATIONAL MARINE INC - SUCURSAL DEL PERU debidamente

representada por su Mandatario Nacional Dr. Francisco Moreyra Garca, presenta
Recurso de Apelacin contra la Resolucin de Intendencia N 085-4-01974, la que
declara improcedente su reclamo contra la Resolucin de Determinacin N 082-300325. Sostiene que:
1.- La Administracin Tributaria pretende desconocer el Crdito Fiscal pagado
en las compras de bienes y servicios que corresponden a operaciones realizadas
durante el ao 1993 y que se efectuaron con comprobantes de pago legtimamente
emitidos y no cuestionados por la Administracin, anotados en su contabilidad en los
Registros de Compras en los plazos y condiciones establecidos por ley. Estos
registros han sido desestimados debido a que tienen caractersticas de un Libro
Diario, mas no de un Registro de Compras y que, en algunos casos, no se cumple
con la anotacin del nmero del comprobante de pago.
2.- El Crdito Fiscal es un derecho que tiene por objeto evitar el pago del
Impuesto General a las Ventas en forma repetitiva antes de llegar al consumidor
final. El goce del crdito se inicia con la adquisici6n de bienes y servicios que se van
a utilizar en la produccin propia. Seala el Decreto la Ley N 25748 en su artculo
15, que "dan derecho al Crdito Fiscal las adquisiciones de bienes, servicios y
contratos de construccin, o el pagado en la importacin de un bien que renan los
requisitos siguientes:
a) Que sean permitidos como gasto o costo de la empresa de acuerdo a la
legislacin del Impuesto a la Renta, aun cuando el contribuyente no est afecto a
este ltimo impuesto. b) Que se destinen a operaciones por las que se deba pagar el
impuesto".
Afirma que todas sus adquisiciones que sustentan el uso del Crdito Fiscal
satisfacen estos requisitos y no han sido observadas por la Administracin.
3.- Seala la recurrente que los requisitos formales para ejercer el derecho al
crdito fiscal establecidos en el artculo 16 del Decreto Ley N 25748, y que se
sealan a continuacin, han sido cumplidos, manifestando que en relacin a los
literales a) y b) stos no han sido observados por la Administracin:
a) Que el impuesto est consignado por separado en la factura de compra (...)
b) Que las facturas hayan sido emitidas de conformidad con las disposiciones
sobre la materia que establezca el reglamento.
c) Que las facturas o plizas de importacin hayan sido anotadas por el sujeto
del impuesto en su Registro de Compras.
Seala la recurrente que este requisito tambin lo ha cumplido; sin embargo,
la Administracin afirma que no lo ha sido en las condiciones exigidas por el artculo
32 del Decreto Ley N 25748 el que indica que "los contribuyentes del impuesto
estn obligados a llevar un Registro de Ventas e Ingresos y otro de Compras en los
que anotarn las operaciones que realicen, de acuerdo a las normas que seale el
Reglamento" .
Sobre el particular, menciona que su Registro de Ventas y su Registro de
Compras cumplen con todos y cada uno de los requisitos mnimos sealados en el
artculo 37 del Reglamento del Impuesto General a las Ventas - Decreto Supremo
N 269-91-EF vigente en 1993, los cuales detalla en su apelacin.
Segn este artculo "los sujetos del Impuesto podrn contabilizar un resumen
diario de sus operaciones cuando por el volumen y modalidad de las mismas se
justifique, debiendo hacerse referencia a los documentos que acreditan las
operaciones", afirmando que esta indicacin es muy clara en el sentido que no es
indispensable el registro individualizado de las operaciones, siempre que haya
referencia clara de los documentos (comprobantes de pago) que le dan origen. En
consecuencia, reitera que ha realizado registros con ms informacin de la exigida
por ley, lo que puede ser verificado con las copias legalizadas de libros y facturas
que ha presentado o en inspecciones que solicita al Tribunal Fiscal. Seala que para
el caso de la contabilidad mecanizada, que es la forma de contabilidad que usa, el
artculo 38 del Reglamento en su numeral 2 permite que los asientos en los
registros de ventas y compras, que tienen la naturaleza de libro auxiliar, segn la
recurrente, se podan haber realizado en forma consolidada, siempre que en el
sistema de enlace, que en trminos mecanizados o de cmputo se refiere a la base
de datos o informacin fuente, se mantenga la informacin de respaldo.
4.- Manifiesta que es necesario aclarar inexactitudes al Informe N 20095/SUNAT-R1.5620 tales como:
a) Que "el registro contable que presenta y denomina Libro Diario - Registro
de Compras tiene ciertas caractersticas de libro diario mas no de un Registro de
Compras". Seala que es materia de inspeccin, la informacin contenida en el
Registro de Compras y no la forma de presentacin, la que obedece a las "Normas
Contables Generalmente Aceptadas".
Debe tenerse presente, afirma, que los Libros de Compras son libros
auxiliares cuya formulacin y presentacin son ordenados por la Ley del Impuesto
General a las Ventas, que es el nico cuerpo normativo que puede determinar su
presentacin. Las normas contables, en cambio, s afectan la presentacin del Libro
de Diario (Principal).
b) Que en "el Registro de Compras figura la fecha del comprobante de pago
extendido por el proveedor, la cual aparece en el mencionado registro pero no en
forma correlativa". A este respecto, seala que el Reglamento no exige anotacin
correlativa de ningn tipo en el Registro de Compras disponiendo el numeral 1 del
artculo 38 que se debern anotar las operaciones en los registros respectivos, en el
mes que stas se realicen, pudiendo las mismas ser anotadas an dentro de los dos
meses siguientes de efectuada la operacin, siempre que los documentos
respectivos sean recibidos con retraso. Sostiene que la correlatividad cronolgica de
comprobantes de pago en el registro de compras es poco factible porque depende
de factores ajenos como es la fecha en que los proveedores entregan sus
documentos, y que por ello el reglamento incorpora la posibilidad de registro en mes
distinto.
Seala que el Libro Diario es un libro contable principal y que, al haber Libro
de Compras, aqul parecera no existir, pero ello no originara un incumplimiento.
Afirma que en la contabilidad tradicional, el requisito por "orden de ocurrencia" era
cumplido por el Libro de Diario y el de "cuentas" por el Libro Mayor; sin embargo, al
empezar a utilizar sistemas mecanizados los libros antes indicados empiezan a
perder importancia, requirindose nicamente de una base de datos completa y un
sistema que est en condiciones de presentar la informacin agrupada por orden de
ocurrencia y por cada cuenta, listados que, para efectos del cierre de libros, deben
estar emitidos y empastados.
Menciona que, en ese orden de ideas, si el sistema ordena las ocurrencias
para efectos del Libro de Compras, es perfectamente posible usar el mismo listado
como Libro Diario; sin embargo, debe tenerse presente que para efectos de preparar
el balance deben efectuarse ajustes de auditora, ya que las reglas de registro en
ambos son distintas: mientras que en el Libro de Compras las operaciones se
registran conforme se reciben los comprobantes de pago, segn criterio dispuesto
por la Ley del Impuesto General a las Ventas, en un Libro Diario ortodoxo, las
operaciones se deben registrar de acuerdo con principios de contabilidad
generalmente aceptados, esto es que un gasto deber registrarse en el Libro Diario
cuando se conozca, mientras que su registro en el Libro de Compras ocurrir
cuando se cuente con el comprobante de pago.
Por ello, reitera que, si la Administracin considera que las operaciones no se
han registrado en orden correlativo, ello es justamente un argumento para sostener
que el libro en cuestin es un Libro de Compras y no un Libro Diario. En efecto,
sostiene que, al haberse registrado los comprobantes en orden de recepcin ello
indica que se han seguido las normas del Impuesto General a las Ventas, por lo que
dichas anotaciones corresponden a un Libro de Compras.
c) Finalmente indica la Administracin "que la recurrente no cumple con la
anotacin del nmero de comprobante de pago en el libro contable, el cual no
aparece en la mayora de asientos correspondientes". Segn la recurrente, esta
afirmacin es en s misma contradictoria, porque primero niega el cumplimiento y
luego acepta que se da en algunos casos. Pero seala, en esencia es falsa, ya que
como lo ha sustentado, han incluido todos los datos exigidos por ley. Por ello, se
remiten a la constatacin de los comprobantes de pago de sus adquisiciones con los
registros para verificar si aparece o no dicha informacin.
5.- Asimismo, y de acuerdo a las consideraciones indicadas en el punto

anterior, la Administracin concluye que la recurrente est privada del derecho a
aplicar el crdito fiscal. Sin embargo, la recurrente sostiene que desde el inicio de su
apelacin el criterio del auditor de la Superintendencia Nacional de Administracin
Tributaria y del Asesor Informante (quien en ningn momento se acerc a las
oficinas para verificar la informacin de enlace -bases de datos- o informacin
fuente), es que la forma en que se debe presentar la informacin determina que una
empresa, cuyo nico error fue pedir una devolucin que consideraba legtima, pierda
el Crdito Fiscal por el impuesto pagado en cada una de sus adquisiciones de
bienes y servicios durante todo un ejercicio econmico, el mismo que en Derecho y
Justicia le corresponde.
Establece que en la hiptesis que existiera alguna deficiencia formal en el
Libro Diario-Registro de Compras, estaran ante la infraccin formal tipificada en el
numeral 1 del artculo 175 del Cdigo Tributario, segn el cual "constituye infraccin
relacionada con la obligacin de llevar libros y registros contables: omitir llevar los
libros o registros contables exigidos por las leyes y reglamentos, en forma y
condiciones establecidas por las normas correspondientes".
Afirma que cualquier supuesto error o deficiencia en los libros no puede de
ninguna manera implicar la prdida del crdito fiscal por el Impuesto pagado, pues
no existe norma legal que as lo establezca, adems, que en derecho y en justicia,
sostiene, le corresponde. En otras palabras, la conclusin de la Administracin sera
que si falta alguno de los requisitos mnimos exigidos por Ley, el libro deja de ser
Registro de Compras, cuando lo correcto es concluir que si faltase alguno de los
requisitos mnimos el Libro de Compras no estara bien llevado, pero s existe.
Seala que debe analizarse la tipificacin de las infracciones formales contenidas en
el Ttulo de Sanciones del Cdigo Tributario. As, dado que el Cdigo establece
sanciones para quienes lleven sus registros de compras y ventas sin cumplir con
alguno de los requisitos mnimos, debera deducirse que la ley admite la existencia
del Registro de Compras aun cuando adolece de estas deficiencias, disponiendo
como sancin una multa y no el desconocimiento de la existencia del libro.
9.- Alude razones societarias, econmicas y laborales que perjudicaran a la
empresa recurrente.
El Informe N 200-95/SUNAT. R1.5620 del 26 de julio de 1995 que sustenta la
Resolucin apelada, concluye en declarar improcedente la reclamacin de la
recurrente y proseguir la cobranza de la Resolucin de Determinacin N 082-300325 reproduciendo los fundamentos de la reclamacin de la recurrente y la
actuacin del Auditor de la Administracin a resultas del Requerimiento N 209-94,
segn el cual el Auditor de la Administracin detecta que al exhibirse el Registro de
Ventas y el Registro de Compras, no cumplen con los requisitos mnimos indicados
en las normas pertinentes, por lo que fueron desestimados como tales,
procedindose a emitir los valores respectivos. Refiere que segn el artculo 32 del
Decreto Ley N 25748 "los contribuyentes del impuesto estn obligados a llevar un
Registro de Ventas e Ingresos y otro de Compras, en los que anotarn las

operaciones que realicen, de acuerdo a las normas que seala el reglamento".
Al resolver la reclamacin se sostiene en el aludido Informe que los requisitos
sealados en el artculo 15 de la Ley del Impuesto General a las Ventas - Decreto
Ley N 25748 vigente para 1993 (y no el artculo 19 del Decreto Legislativo N 775,
como se menciona en el recurso), son "indispensables para ejercer el derecho al
crdito fiscal conjuntamente con los exigidos por el artculo 15 del Decreto Ley N
25748, siendo ambos concurrentes, debiendo cumplirse con todos ellos para aplicar
contra el impuesto bruto el crdito fiscal antes sealado".
Asimismo, en el informe se detalla la informacin mnima que contendran los
Registros de Ventas o Registros de Ingresos y el Registro de Compras de Bienes y
Servicios en el perodo de 1993 en base al artculo 37 del Reglamento de la Ley del
Impuesto General a las Venta - Decreto Supremo N 269-91-EF; refiere tambin al
artculo 38 siguiente, segn el cual al llevar sistemas mecanizados de contabilidad
se puede anotar el total de las operaciones diarias en forma consolidada en los
libros auxiliares, siempre que en el sistema de enlace se mantenga la informacin
requerida y se pueda efectuar la verificacin individual de cada documento. En tal
caso, los asientos consolidados se sustentarn con los libros auxiliares o listados
respectivos y stos a su vez con las facturas -o comprobantes de pago, en su casoo documentos correspondientes. Seala que los libros y registros contables deben
ser llevados de acuerdo a las disposiciones vigentes y siguiendo procedimientos que
confieran a la contabilidad un grado suficiente de autenticidad y permita a la vez el
control de la veracidad y regularidad de la contabilidad. Sostiene que en caso que se
utilicen registros auxiliares se deber centralizar peridicamente en un Diario y un
Mayor principal, el resumen de dichos registros. Menciona que de la verificacin
efectuada en base al artculo 137 del Cdigo Tributario, el registro presentado y
denominado Libro Diario - Registro de Compras tiene ciertas caractersticas de un
Libro Diario mas no de un Registro de Compras, ya que en ste debe figurar la fecha
del comprobante de pago extendido por el proveedor, la cual aparece, pero, no en
forma correlativa; cita como ejemplo que en el folio 0083 aparecen asientos
contables de los das 04, 08, 11 y 26 de enero de 1993, y en el folio 0084 existen
asientos contables del 29 y 15 de enero de 1993.
El otro requisito que no se cumple, seala, es que en la mayora de los
asientos contables no aparece el nmero del comprobante de pago.
Por ltimo, se afirma en el informe que el incumplimiento de estos requisitos
adems de privarle del derecho a aplicar el crdito fiscal, imposibilita que se pueda
efectuar la verificacin individual de cada documento que respalda las operaciones
anotadas, que a su vez es otro requisito que determina el Reglamento de la Ley del
Impuesto General a las Ventas en su artculo 38 numeral 2, de tal manera, que la
Administracin Tributaria no puede efectuar el control de las operaciones de compra.
De la revisin del Recurso de Apelacin, de las Resoluciones de Intendencia y

de Determinacin, del Informe N 200-95/SUNAT.RI.5620, del Requerimiento N 20994 y de los Resultados del mismo, as como de la carta de la recurrente en
respuesta a ste y de los papeles de trabajo de auditora, se tiene lo siguiente:
La recurrente posee un sistema mecanizado de contabilidad, en base al cual
son elaborados los listados del Libro Diario-Registro de Compras, de donde se
obtiene la informacin para determinar el crdito fiscal por sus adquisiciones
gravadas, el cual resta al dbito fiscal en cada mes para establecer el impuesto
resultante o saldo a favor.
La Administracin ha observado que en el Libro Diario - Registro de Compras
presentado no aparece en forma correlativa el comprobante de pago y que en la
mayora de los asientos contables no aparece el nmero de dichos comprobantes de
pago. Por ello, seala que estos incumplimientos privan del derecho a aplicar el
crdito fiscal, ya que no se pudo efectuar la verificacin individual de cada
documento, amparndose en la normatividad de la Ley del Impuesto General a las
Ventas y su Reglamento.
Al respecto, cabe expresar que el derecho a ejercer el crdito fiscal est
regulado en los artculos 15 y 16 del Decreto Ley N 25748, el segundo de los
cuales seala los requisitos formales entre los que figura que los comprobantes de
pago estn anotados en el Registro de Compras. El artculo 32 del mismo
dispositivo seala la obligacin de llevar un Registro de Ventas o Ingresos y otro de
Compras. Ahora bien, el denominado Libro Diario - Registro de Compras que
present la recurrente permite apreciar que s se ha seguido una secuencia
correlativa en el Registro de Compras de los comprobantes en funcin de la fecha
en que stos fueron recibidos. Se observa tambin que a cada comprobante se le ha
asignado una numeracin correlativa del registro contable, el que manualmente se
anota como referencia en el propio documento, tal como lo seala la tcnica
contable. Pretender que se registren los comprobantes en funcin a su fecha de
emisin, hara que primero se tengan que reunir los de un mes, luego ordenarlos y
despus registrarlos, criterio que se contradecira con la obligacin de tener los
registros con un retraso no mayor de diez das.
De otro lado, la legislacin obliga a:
1) Llevar el Registro de Ventas o Ingresos y el Registro de Compras, que
permiten determinar mensualmente el impuesto a pagar o saldo a favor (artculo 32
del Decreto Ley N 25748 - Ley del Impuesto General a las Ventas); y
2) Llevar, en general, libros de contabilidad u otros, sealada en el artculo
88, inciso 5 del Cdigo Tributario vigente entonces, aprobado por Decreto Ley N
25859.
De ah que el mismo Cdigo Tributario diferencie las infracciones relacionadas

con los libros y registros contables, contenida en su artculo 175, numeral 1, de la
relacionada con la determinacin de la obligacin tributaria, tipificada en el artculo
178, numeral 1.
Si el contribuyente tiene un Libro Diario - Registro de Compras como libro
auxiliar en el que slo se registran las compras y que est entrelazado con su
contabilidad, simplemente ha optado por una solucin propia de un sistema
mecanizado, pero que no constituye una infraccin a norma legal alguna. Es ms, se
observa que en el mencionado libro - registro se detallan los comprobantes uno a
uno y cada partida contiene todos los datos formales que se exigen para el Registro
de Compras respecto de cada factura, a saber: a) fecha; b) nmero; c) proveedor; d)
importe total; e) monto del impuesto; este ltimo debitado en la cuenta 4011.001 y
002. Debe precisarse que las normas del Impuesto General a las Ventas en ningn
momento sealan alguna forma de diseo especfico, sea para el Registro de Ventas
e Ingresos o para el Registro de Compras, limitndose a exigir la informacin que
stos deben contener y la secuencia numrica cronolgica del comprobante.
Ahora bien, el Cdigo Tributario en su artculo 62, permite a la Administracin
Tributaria que en aquellos casos de contribuyentes que registren sus operaciones
contables mediante sistema de procesamiento electrnico de datos, se puede exigir,
entre otros, los soportes magnticos de las aplicaciones que incluyan datos
vinculados con la materia imponible, programas fuentes e incluso el uso del equipo
de cmputo a fin de realizar las tareas de auditora tributaria cuando se hallaren bajo
fiscalizacin o verificacin, por lo que la Administracin est en la posibilidad
evidente de hacerlo.
Ms an, si el contribuyente ha pagado efectivamente el Impuesto General a
las Ventas en sus adquisiciones y ste est sustentado en los comprobantes de
pago de sus proveedores de bienes y servicios, los que han estado a disposicin de
la Administracin e identificables en el Libro Diario - Registro de Compras
proporcionados, sera absurdo aplicar una sancin desconociendo el crdito fiscal
por los mismos. Una infraccin de carcter formal slo puede devenir en una de
carcter sustancial si por ella no existen suficientes elementos que sustenten el
cumplimiento de la obligacin sustancial.
En cuanto a lo afirmado por la recurrente, que con una base de datos
completa y un sistema que presente listados, los libros Diario y Mayor pierden
importancia, cabe sealar, que ello no es cierto, ya que tales libros, denominados
libros principales, son exigidos tanto por la legislacin tributaria como societaria y
comercial, constituyendo base fundamental para conocer y revisar las operaciones
en un momento cualquiera; en este caso, para determinar las obligaciones tributarias
sustanciales y formales.
En el caso de autos est acreditado que la contribuyente lleva un Registro de
Compras bajo la forma de un Libro Diario y que es un procedimiento vlido, Registro
que ha sido obtenido mediante sistema de cmputo, el mismo que permite

determinar el crdito fiscal proveniente de comprobantes de pago de los
proveedores de bienes y servicios de la recurrente, por lo que el reparo realizado por
la Administracin carece de sustento.
En base a lo antes expuesto, soy de opinin en REVOCAR la Resolucin de
Intendencia N 085-4-01974
ALBERTO NUE BRACAMONTE
Vocal Informante Tribunal Fiscal
MARCOS EDERY DE LAS CASAS
Vocal Administrativo Tribunal Fiscal
EXPEDIENTE N: 5354-95
INTERESADO
DEL PERU
: INTERNATIONAL MARINE INC - SUCURSAL
ASUNTO
Impuesto General a las Ventas
PROCEDENCIA
Piura
FECHA
Vista la apelacin interpuesta por INTERNATIONAL MARINE INC SUCURSAL

DEL PERU representada por Francisco Moreyra Garca, contra la Resolucin de
Intendencia N 085-4-01974 del 31 de julio de 1995, emitida por la Intendencia
Regional Piura de la Superintendencia Nacional de Administracin Tributaria
declarando improcedente su reclamo contra la Resolucin de Determinacin N 0823-00325;
CONSIDERANDO:
Que de acuerdo al artculo 15 de la Ley del Impuesto General a las Ventas
aprobada por Decreto Ley N 25748, los requisitos sustanciales que otorgan derecho
a crdito fiscal son dos: que las adquisiciones realizadas constituyan gasto o costo
de acuerdo a la legislacin del Impuesto a la Renta y que sean destinadas a
operaciones por las que se deba pagar Impuesto General a las Ventas;
Que adicionalmente el artculo 16 de la misma ley seal como uno de los
requisitos formales para tener derecho a crdito fiscal, que los comprobantes de
pago estuvieran anotados en el Registro de Compras del contribuyente;
Que la Administracin determin que el Registro de Compras de la recurrente

no rene las caractersticas mnimas fijadas en las normas legales, por lo que fue
desestimado como tal, desconocindole su derecho a utilizar el crdito fiscal al no
cumplir con los requisitos establecidos en el artculo 16 del Decreto Ley N 25748;
Que las normas que regulan el Impuesto General a las Ventas no fijan un
diseo especfico para el Registro de Compras, limitndose a exigir la informacin
que debe contener y la secuencia numrico - cronolgica de los comprobantes
anotados;
Que el contribuyente tiene un Libro Diario - Registro de Compras como libro
auxiliar en el que slo registra sus compras y que est entrelazado con su
contabilidad, optando as por una solucin propia de un sistema mecanizado que no
infringe norma legal alguna;
Que en el mencionado libro auxiliar se detallan los comprobantes de compras
uno a uno, anotndose en cada partida su fecha, nmero, proveedor, importe total y
monto del impuesto, permitiendo as determinar el crdito fiscal proveniente de las
adquisiciones de la recurrente;
Que el Libro Diario - Registro de Compras presentado por la recurrente,
permite apreciar el seguimiento de una secuencia correlativa en el registro de los
comprobantes de compra en la fecha en que fueron recibidos, asignndoseles
tambin un nmero secuencial en la fecha de su registro, lo que permite ubicarlos
plenamente, adems, exigir que el registro sea llevado cronolgicamente a la fecha
de emisin del comprobante no es el sentido que persigue la norma;
Que al haber debitado la recurrente el monto del Impuesto General a las
Ventas consignado en sus facturas de compra, las cuales han estado a disposicin
de la Administracin y se encontraban identificadas en el Libro Diario - Registro de
Compras, no hara coherente desconocer el crdito fiscal generado atendiendo a
una infraccin formal imputada por la Administracin;
De acuerdo con el dictamen del Vocal Nu Bracamonte, cuyos fundamentos
se reproduce;
Con los seores Padrn Freundt, Nu Bracamonte y Salas Lozada;
RESUELVE:
REVOCAR la Resolucin de Intendencia N 085-4-01974, dejndose sin
efecto la cobranza de la deuda tributaria impugnada.
Regstrese, comunquese y remtase a la Intendencia Regional Piura de la
Superintendencia Nacional de Administracin Tributaria, para sus efectos.
PADRON FREUNDT
Vocal Presidente
NUE BRACAMONTE
Vocal
SALAS LOZADA
Vocal
EDERY DE LAS CASAS
Vocal Administrativo
PICON GONZALEZ
Secretario Relator
PUBLICIDAD COMERCIAL
PUBLICIDAD COMERCIAL
Las normas de publicidad estn enmarcadas bsicamente en dos preceptos: el
respeto al consumidor y a la competencia, y al hablar de esta ltima se incluye al
competidor; pero para que estas normas de publicidad sean aplicables, debe haber
una relacin de competencia entre los productos o servicios aludidos y que la
publicidad cuestionada sea de ndole comercial y no social o institucional. La Sala de
Defensa de la Competencia recoge este criterio, diferenciando la publicidad
comercial de la publicidad social e institucional.
RESOLUCION N 068-96-C.C.D.
COMISION DE REPRESION DE LA COMPETENCIA DESLEAL
VISTOS: El expediente N 089-96-C.C.D. seguido por la empresa
PRODUCTOS REMA S.A. contra la compaa LUZ DEL SUR S.A., por presuntas
infracciones a la normatividad publicitaria vigente, y;
CONSIDERANDO:
1. Que, en su escrito de denuncia de fecha 25 de junio de 1996, que obra a
fojas 1 y ss., PRODUCTOS REMA S.A. indic que LUZ DEL SUR S.A. vena
distribuyendo con el recibo mensual por consumo de servicio elctrico, folletos que
denigraban su producto enchufe triple universal, infringiendo lo dispuesto por el
Artculo 7 del Decreto Legislativo N 691, Normas de Publicidad en Defensa del
Consumidor; [1]
2. Que, a mayor abundamiento, la empresa denunciante indic que en el
encabezado de la cartula del anuncio materia de denuncia apareca, en caracteres
de color rojo de gran tamao, la frase "LO MAS IMPORTANTE ES SU SEGURIDAD"
y, debajo de dicha frase, en caracteres negros de menor tamao, la leyenda "Cmo
prevenir accidentes elctricos en su hogar"; asimismo seal que en la parte central
de la referida cartula apareca la imagen de un enchufe triple universal de marca
REMA en proceso de combustin; por otra lado expres que en dicho folleto se
recomendaba a los usuarios del suministro elctrico "Evitar el uso de triples o
extensiones" en caso el enchufe o el cordn se recaliente cuando el artefacto est
funcionando;
3. Que, mediante Resolucin N 1 de fecha 27 de junio de 1996, la Comisin
admiti a trmite la denuncia referida en el primer considerando precedente,
ordenando el cese preventivo de la difusin, por cualquier medio, del material
publicitario materia de la misma;
4. Que, en su escrito de descargo de fecha 9 de julio de 1996, que corre a

fojas 76 y ss., LUZ DEL SUR S.A. manifest que el anuncio materia de denuncia
haba sido repartido a los usuarios del servicio elctrico junto con los recibos de
consumo de electricidad correspondientes al mes de mayo del presente ao y que el
mismo formaba parte de una campaa de difusin de recomendaciones de
seguridad en el hogar para prevenir accidentes elctricos ocasionados por
desperfectos o fallas de equipos o instalaciones interiores; por otra parte, seal que
el enchufe triple antes aludido era un producto de uso comn y que su diseo era
similar en distintas marcas; asimismo indic que la marca del producto resultaba
prcticamente imperceptible en la fotografa consignada en el folleto materia de
denuncia;
5. Que, a fojas 75 del expediente obra el Acta de la Junta Conciliatoria
realizada el da 9 de julio de 1996, en la cual no se lleg a acuerdo alguno;
6. Que, el Artculo 7 del Decreto Legislativo N 691 seala que los anuncios
no deben denigrar ninguna empresa, marca, producto o aviso, directamente o por
implicacin, sea por desprecio, ridculo o cualquier otra va;
7. Que, si bien el anuncio materia de denuncia tiene por finalidad lograr un
uso ms eficiente del servicio de suministro elctrico, previniendo posibles
accidentes domsticos por medio de recomendaciones a seguirse en determinados
supuestos comnmente riesgosos, una apreciacin superficial de la imagen del
enchufe triple en proceso de combustin mencionada a lo largo de la presente
resolucin, es susceptible de dar a entender a los consumidores que el uso del
referido producto es riesgoso por s solo; siendo que, una apreciacin ms detallada
de dicho anuncio permite distinguir que la imagen difundida corresponde a un
producto de marca REMA;
8. Que, por el contrario, conforme se desprende de los distintos folletos e
Informes Tcnicos presentados como medios probatorios por la denunciada, el
riesgo de accidente sera consecuencia de sobrecargar instalaciones con
demasiados artefactos o con productos de alto consumo elctrico;
9. Que, en tal sentido, en tanto el anuncio materia de denuncia es susceptible
de generar una impresin inexacta respecto de la seguridad de los enchufes triple, la
cual podra afectar negativamente la imagen comercial de los mismos -esto es, que
el uso de dichos productos por s solo es riesgoso-, debe declararse fundada la
denuncia por infracciones al Artculo 7 del Decreto Legislativo N 691.
10. Que, el segundo prrafo del Artculo 16 del Decreto Legislativo N 691,
modificado por el Decreto Legislativo N 807, dispone que la Comisin de Represin
de la Competencia Desleal graduar la imposicin de las sanciones
correspondientes, teniendo en cuenta la gravedad de la falta, la difusin del anuncio,
la conducta del infractor a lo largo del procedimiento, los efectos que se pudiese
ocasionar en el mercado y otros criterios que, dependiendo de cada caso particular,

considere adecuado adoptar la Comisin;
11. Que, al momento de determinar la aplicacin de una sancin en el
presente caso, debe tomarse en cuenta que el anuncio materia de denuncia busca
principalmente informar a los consumidores; por otra parte debe considerarse que la
denunciante no ha acreditado el perjuicio econmico que la difusin del referido
anuncio presuntamente le ha ocasionado, siendo adems funcin de la Comisin
disuadir los actos contrarios a la buena fe comercial, sin que las sanciones
impuestas con esta finalidad puedan llegar a convertirse en un factor distorsionante
del mercado, que dificulte la permanencia en el mismo de los sujetos sancionados;
12. Que, de conformidad con el Artculo 24 del Decreto Ley N 25868,
modificado por los Decretos Legislativos Nos. 788 y 807, se cre la Comisin de
Represin de la Competencia Desleal, para velar por el cumplimiento de las normas
de publicidad en defensa del consumidor aprobadas por el Decreto Legislativo N
691 y por el cumplimiento de las normas que sancionan las prcticas contrarias a la
buena fe comercial, de acuerdo a lo establecido por el Decreto Ley N 26122;
La Comisin de Represin de Competencia Desleal en su sesin de fecha 1
de agosto de 1996,
HA RESUELTO:
Primero.- Declarar FUNDADA la denuncia interpuesta por PRODUCTOS
REMA S.A. contra LUZ DEL SUR S.A. por infracciones al Artculo 7 del Decreto
Legislativo N 691, Normas de la Publicidad en Defensa del Consumidor.
Segundo.- MULTAR a la empresa denunciada LUZ DEL SUR S.A. con dos (2)
UIT y ordenar su inscripcin en el registro de personas infractoras a que se refiere el
Artculo 40 del Decreto Legislativo N 807.
Tercero.- Ordenar el CESE DEFINITIVO de la difusin, por cualquier medio,
del material publicitario materia de denuncia, en tanto contenga imgenes
susceptibles de dar a entender que el uso de enchufes triple por s solo es riesgoso,
FERNANDO CANTUARIAS
ALONSO REY
ALFREDO CASTILLO
LUIS CABIESES
EXPEDIENTE N 089-96-C.C.D.
RESOLUCION N 096-96-TDC
PROCEDENClA
:
COMPETENCIA DESLEAL
DENUNCIANTE
DENUNCIADO
COMISION DE REPRESION DE LA
PRODUCTOS REMA S.A.
:
LUZ DEL SUR S.A.
MATERIA
:
PUBLICIDAD EN DEFENSA DEL CONSUMIDOR,
PUBLICIDAD COMERClAL, DENIGRACION, GRADUACION DE LA SANCION
I. ANTECEDENTES
El 25 de junio de 1996, Productos Rema S A. denunci ante la Comisin de
Represin de la Competencia Desleal - en adelante la Comisin - a Luz del Sur S.A.
por infringir las normas contenidas en el Decreto Legislativo N 691, Ley de Normas
de la Publicidad en Defensa del Consumidor. Admitida a trmite la denuncia y
presentados los descargos de Luz del Sur S.A., se realiz una Audiencia de
Conciliacin sin que las partes celebraran acuerdo alguno; Posteriormente, la
Comisin resolvi el procedimiento en primera instancia, declarando fundada la
denuncia por infraccin al Artculo 7 del Decreto Legislativo N 691 y sancionando a
Luz del Sur S.A. con una multa de dos (2) Unidades Impositivas Tributarias. Esta
resolucin fue apelada por Productos Rema S.A. y, en consecuencia, el expediente
fue elevado a la Sala.
A mayor abundamiento, el anuncio materia de denuncia consista en un folleto
distribuido con el recibo de consumo mensual de servicio elctrico de los usuarios de
Luz del Sur S.A., en cuya cartula apareca la imagen de un enchufe triple universal
de marca REMA. en proceso de combustin. Dicho folleto se titulaba "Lo ms
importante es su seguridad. Cmo prevenir accidentes elctricos en su hogar", y
consista en una serie de recomendaciones para el mejor uso del servicio de
suministro elctrico, entre las cuales se mencionaba evitar "el uso de triples o
extensiones".
Segn la denunciante, el anuncio en cuestin denigraba su producto,
haciendo pensar al consumidor que era, en s mismo, peligroso y de alto riesgo para
el hogar, inducindolo a evitar su compra y utilizacin, lo cual habra afectado la
produccin de la empresa en general.
Por su parte, como descargo, Luz del Sur S.A. sostuvo que haba distribuido
cien mil (100,000) ejemplares de dicho folleto a sus usuarios con el recibo de
consumo elctrico del mes de mayo de 1996. Asimismo, seal que ste tena como
nica finalidad "dar recomendaciones de seguridad en el hogar para prevenir
accidentes elctricos ocasionados por posibles desperfectos de equipos o
instalaciones interiores". -Por otra parte, expres que la marca del producto
consignado en la cartula del folleto era casi imperceptible, agregando que un

enchufe triple universal era un producto de uso comn cuyo diseo era similar entre
las distintas marcas. As, manifest que la imagen cuestionada se trataba de "la
dramatizacin de un accidente" y que su posible causa sera el desperfecto en el
cable del producto. Finalmente, Luz del Sur S.A. destac que la denunciante no
haba acreditado que el referido anuncio le hubiese causado un perjuicio.
En la Resolucin N 068-96-C.C.D. de fecha 1 de agosto de 1996, materia de
impugnacin, la Comisin consider que "el riesgo de accidente sera consecuencia
de sobrecargar instalaciones con demasiados artefactos o con productos de alto
consumo elctrico" y que la apreciacin superficial de la imagen del enchufe triple en
proceso de combustin sera susceptible "de generar una impresin inexacta
respecto de la seguridad de los enchufes triple, la cual podra afectar negativamente
la imagen comercial de los mismos -esto es, que el uso de dichos productos por s
solo es riesgoso". Asimismo, seal que para determinar la aplicacin de la sancin
deba de tenerse en cuenta que el anuncio materia de denuncia buscaba
"principalmente informar a los consumidores" y que la denunciante no haba
acreditado el perjuicio econmico que la difusin del referido anuncio presuntamente
le haba ocasionado.
El 16 de agosto de 1996, Productos Rema S.A. interpuso recurso de
apelacin contra la Resolucin emitida por la Comisi6n por considerar que la sancin
impuesta a Luz del Sur S.A. resultaba irrisoria y por no haberse pronunciado acerca
del pedido de rectificacin publicitaria. Respecto de la multa, seal que deba
adoptarse como criterios para su graduacin la magnitud y el grado de difusin del
anuncio, el dao ocasionado a la imagen comercial, la marca, el nombre comercial y
el goodwill, as como el "tamao e importancia" de la empresa infractora. En lo
referido a la rectificacin publicitaria, seal que ste era el medio idneo para
reparar no slo la impresin inexacta generada sobre la seguridad de los enchufes
triples universales, sino tambin el perjuicio que le haban ocasionado.
Mediante escrito de fecha 16 de setiembre de 1996, Luz del Sur S.A. absolvi
el traslado de la apelacin, conferido por esta Sala, sealando que el folleto materia
de denuncia era un aviso de servicio social que no tena como finalidad publicitar
enchufes triple universal, ni denigrar dicho producto para obtener un beneficio
particular. As, agreg que la imagen cuestionada era una dramatizacin que
persegua llamar la atencin del consumidor y que la marca del producto era casi
imperceptible. Por otra parte, seal que el folleto distribuido no tena carcter
comercial, razn por la cual la Comisin no tuvo necesidad de aplicar "sanciones
para disuadir". De otro lado, respecto al presunto dao generado a la imagen
comercial del producto de la denunciante, aleg que ste no haba sido demostrado
y, en relacin a la rectificacin publicitaria, reiter que el folleto cuestionado no haha
sido difundido en forma masiva.
II.-
CUESTION EN DISCUSION
De la revisin del expediente, y conforme se desprende de los antecedentes

expuestos, esta Sala debe determinar:
(i) Si el anuncio materia de denuncia es una publicidad comercial, de acuerdo
a lo establecido en el Artculo 1 del Decreto Legislativo N 691 [2]; o, de no ser este
el caso, si ste se rige por las disposiciones establecidas en la Ley de Competencia
Desleal; y,
(ii) Si la sancin impuesta es la adecuada.
III.
ANLISIS DE LA CUESTIN EN DISCUSIN
III.1. Publicidad comercial.

Esta Sala considera pertinente para el caso determinar de antemano cul es
el mbito objetivo de aplicacin del Decreto Legislativo N 691, esto es, qu tipo de
publicidad se rige por el mencionado Decreto Legislativo.
Al respecto, el Artculo 1 del Decreto Legislativo N 691 establece que la
"publicidad comercial" de bienes y servicios se rige por las normas contenidas en
dicha Ley. Asimismo, una interpretacin concordada de los Artculos 1 y 29 del
Decreto Legislativo N 691 [3], conjuntamente con las normas pertinentes contenidas
en el Decreto Ley N 25868 -Ley de Organizacin y Funciones del INDECOPI-, lleva
a concluir que la citada Comisin y, en segunda instancia administrativa, la presente
Sala, son los nicos rganos funcionales de la Administracin Pblica competentes
para supervisar la "publicidad comercial" que se difunda en territorio nacional.
De esta manera, tenemos que el universo de la publicidad que se difunde
diariamente en territorio nacional circunscribe un universo menor que la Ley
denomina "publicidad comercial". Este ltimo -el universo de la publicidad
comercial"- contiene los anuncios que deben regirse por los principios contenidos en
la Ley de Normas de la Publicidad en Defensa del Consumidor y cuya supervisin
son de competencia exclusiva de la Comisin y de la presente Sala. Por ello, en el
presente caso, resulta necesario definir qu debe entenderse por "publicidad
comercial".
Para determinar los alcances del trmino "publicidad comercial", es
imprescindible tener en cuenta que la actividad de rganos funcionales del Indecopi
se desarrolla en el mbito de una economa social de mercado. Esto es, en el mbito
de un sistema en que la interaccin entre oferentes y demandantes orienta
finalmente la asignacin de los recursos, determinando la calidad y los precios de los
bienes y servicios que se incorporan al mercado. Dentro de esta concepcin, no es
funcin del Estado sustituir las decisiones de los oferentes y demandantes. Por el
contrario, en este contexto, la actividad de los rganos funcionales del INDECOPI se
limita a corregir las fallas que se susciten y que distorsionen el normal
desenvolvimiento del mercado - esto es, de las transacciones mercantiles que
diariamente se concertan en el territorio nacional -, as como a arbitrar en los

conflictos que se presenten entre sus agentes -esto es, entre los oferentes y
demandantes-.
"Publicidad", como el propio trmino lo sugiere, es un acto de comunicacin
pblica. No obstante, la publicidad que supervisan los rganos funcionales del
INDECOPI en aplicacin del Decreto Legislativo N 691 no es meramente de
carcter comunicativo o informativo. Adicionalmente, dicha norma exige que esta
publicidad. tenga una finalidad o un efecto ulterior, esto es, que tenga un carcter
"comercial". Esto significa que el mensaje de dicha publicidad debe girar en torno a
bienes o servicios que puedan ser adquiridos o contratados dentro del mbito
econmico de las transacciones mercantiles que diariamente se concertan en el
mercado y que aquel, adems, debe tener por propsito o como efecto fomentar,
directa o indirectamente, tales transacciones, captando o desviando, de manera
indebida, las preferencias de los consumidores.
Cabe destacar que esta definicin concuerda en parte con la contenida en la
legislacin y doctrina comparada. As, por ejemplo, el Artculo 2 de la Ley General
de Publicidad 34/1988 de Espaa, define a la publicidad comercial como: "Toda
forma de comunicacin realizada por una persona fsica o jurdica, pblica o privada,
en el ejercicio de una actividad comercial, industrial, artesanal o profesional, con el
fin de promover de forma directa o indirecta la contratacin de bienes muebles o
inmuebles, servicios, derechos y obligaciones". Por otra parte, Fernndez-Nvoa
seala que se trata de "las manifestaciones y comunicaciones que a travs de los
medios tcnicos de difusin se hacen al pblico de los consumidores con el fin de
encaminar su atencin hacia los servicios y productos de la empresa y, de este
modo, promover y fomentar la contratacin de tales servicios y productos."
(FERNANDEZ-NOVOA, Carlos. Estudios de Derecho de la Publicidad. Universidad
de Santiago de Compostela, 1989, p. 57).
Sin embargo en opinin de la Sala, las definiciones transcritas en el prrafo
precedente no son totalmente satisfactorias. En efecto, la Sala considera que
pueden presentarse anuncios que, sin tener por finalidad captar o desviar las
preferencias de los consumidores, pueden tener, de manera indebida, tal efecto. As,
por ejemplo una campaa que tiene por finalidad alertar a la poblacin respecto de
los peligros de manejar en estado de ebriedad dirigida por una empresa que fabrica
automviles, en la que se difunde un vehculo fcilmente reconocible de un
competidor, destruido tras un accidente, podra tener por efecto desviar la demanda
de coches hacia el anunciante. Si bien la finalidad es altruista, el efecto puede ser
nocivo para la competencia.
En este sentido, no es labor de los rganos funcionales del INDECOPI
identificar la intencin subjetiva del anunciante, sino simplemente la consecuencia
objetiva del anuncio en el mercado correspondiente. No es necesario incurrir en
costosos procesos para probar la existencia de una intencionalidad especfica,
siendo suficiente que el anuncio tenga por consecuencia objetiva captar o desviar la
demanda por bienes o servicios. As, si bien la probanza de la intencin permitira

sancionar al anunciante, de no probarse dicha atencin, bastar el anlisis de la
consecuencia objetiva que puede producir el anuncio.
Conforme a lo expuesto, esta Sala es de la opinin que constituye publicidad
comercial, para efectos del Decreto Legislativo N 691, cualquier forma de
comunicacin pblica que tenga por finalidad o como efecto fomentar, directa o
indirectamente, la adquisicin de bienes o la contratacin de servicios, captando o
desviando, de manera indebida, las preferencias de los consumidores.
III.2. Publicidad sin fines comerciales
Como se sealase anteriormente, el universo de la publicidad comercial se
encuentra contenido dentro de un universo mayor que circunscribe la totalidad de la
publicidad que se difunde diariamente en territorio nacional. De esta manera
tenemos que existen otros tipos de publicidad que no tienen carcter comercial. As,
diariamente encontramos la difusin de anuncios que no tienen por finalidad o como
efecto fomentar la adquisicin de bienes o la contratacin de servicios del
anunciante sino que, por ejemplo, persiguen un inters social. Tal es el caso de las
campaas publicitarias difundidas con motivo del ahorro del agua potable, as como
las campaas de salud pblica, de pago de tributos o para la preservacin de los
delfines. A mayor abundamiento, la doctrina seala que:
"Es evidente que existe un inters, un carcter utilitario en el emisor de los
mensajes publicitarios, pero (...) este inters no siempre tiene un carcter utilitario
econmico (no siempre persigue promover la contratacin de personas, bienes o
servicios) sino que puede tener un carcter utilitario social como son las campaas
publicitarias llamadas institucionales (tales como las de ahorro de energa,
moderacin en el uso de medicamentos, prudencia en carreteras, etc.)" (PEREZ,
Rafael. Ponencia I: El Concepto Jurdico de la Publicidad. En: Jornadas de Derecho
de la Publicidad. Madrid: Instituto Nacional de Publicidad, 1980, p.85.)
Otro ejemplo de publicidad carente de contenido comercial lo constituye la
propaganda poltica. As, si bien muchas veces los polticos suelen realizar
promesas en sus campaas electorales que eventualmente pueden no ser
cumplidas, stas carecen de un nimo mercantil y, por tanto, escapan del mbito
objetivo de aplicacin del Decreto Legislativo N 691.
En suma, la supervisin de aquella publicidad que no tiene un carcter
comercial, como por ejemplo la publicidad institucional y la propaganda poltica,
escapa del mbito objetivo de aplicacin del Decreto Legislativo N 691. Ello guarda
relacin con lo expresado por el Artculo 3 del Decreto Supremo N 020-94-ITINCI
-Reglamento de la Ley de Normas de la Publicidad en Defensa del Consumidor- en
el sentido que las disposiciones del Decreto Legislativo N 691 se restringen al
mbito de la publicidad comercial de bienes y servicios, no siendo aplicables a la
propaganda poltica o a cualquier otra forma de comunicacin carente de contenido

comercial.
III.3.Aplicacin del Decreto Legislativo N 691 al presente caso.
Conforme a lo expuesto anteriormente esta Sala es de la opinin que, en el
presente caso, el folleto materia de denuncia no constituye una publicidad de ndole
comercial. En efecto, como se expone a continuacin, ms que un anuncio que
tenga por finalidad o como efecto que su lector adquiera o contrate un determinado
producto o servicio, captando o desviando, de manera indebida, las preferencias de
los consumidores, el folleto en cuestin resulta ser uno meramente de carcter
ilustrativo e informativo.
Anteriormente se ha sealado que para que un anuncio sea de carcter
comercial, su mensaje debe girar en torno a bienes o servicios que puedan ser
adquiridos o contratados en el mercado y que aquel, adems, debe tener por
finalidad o como efecto fomentar, directa o indirectamente, tales transacciones,
captando o desviando, de manera indebida, las preferencias de los consumidores.
En el presente caso, se observa que el folleto denunciado es ajeno a este supuesto.
En el encabezado de la cartula del folleto aludido se consigna en caracteres
de color rojo de gran tamao la frase "LO MAS IMPORTANTE ES SU SEGURIDAD"
y, debajo de dicha frase, en caracteres negros de menor tamao, la leyenda "Como
prevenir accidentes elctricos en su hogar". En la parte central de dicha cartula
aparece la imagen de un enchufe triple al cual se le han conectado tres artefactos
elctricos, en pleno proceso de combustin. Una revisin ms minuciosa de dicha
imagen revela que, en caracteres pequeos, casi imperceptibles al lector, aparece la
marca REMA. Por otro lado, en la Parte interior del folleto se consignan diversas
recomendaciones para prevenir accidentes elctricos ocasionados por desperfectos
o fallas de equipos o instalaciones existentes, entre ellos "Evitar el uso de triples o
extensiones" en caso el enchufe o el cordn se recaliente cuando el artefacto est
funcionando.
En opinin de esta Sala, el mensaje publicitario del folleto antes descrito no
gira en torno a un bien o un servicio que pueda ser adquirido o contratado, sino a la
prevencin de accidentes domsticos. En otras palabras el anunciante no intenta, ni
tiene como efecto, vender algo a su lector, sino simplemente brindarle mayor
informacin al usuario del servicio de suministro elctrico.
As, dicho folleto intenta ilustrar cmo emplear de manera ms segura el
servicio de suministro elctrico y cmo evitar a tiempo accidentes comunes. De esta
manera, su mensaje es similar al de una advertencia que un proveedor difunde para
prevenir accidentes relacionados al mal uso de sus productos (por ejemplo, "no
aplique pomada cerca a los ojos" o "desconecte artefacto si comienza a recalentar").
Distinto sera el caso si el anuncio tuviera por finalidad o como efecto persuadir, al
lector del folleto denunciado para que adquiera un bien o contrate, un servicio
adicional, brindado por aqul (por ejemplo que compre un detector de incendios o
contrate un servicio de revisin de interruptores elctricos). En este ltimo supuesto,
ajeno al presente caso, s nos encontraramos frente a una publicidad comercial.
Por lo expuesto hasta el momento, siendo que el folleto cuestionado no
constituye un supuesto de publicidad comercial, el Decreto Legislativo N 691 no
resulta ser de aplicacin al presente proceso.
III.4. Aplicacin del Decreto Ley N 26122 al presente caso.
No obstante lo sealado anteriormente, debe atenderse a lo dispuesto por el
Artculo IV del Ttulo Preliminar del Texto Unico Ordenado de la Ley de Normas
Generales de Procedimientos Administrativos, aprobado mediante Ley N 26654, el
mismo que establece que toda autoridad del Estado que advierta un error u omisin
en el procedimiento deber encausarlo de oficio o a pedido de parte. En tal sentido,
es deber de la Sala aplicar el derecho que, en su opinin, corresponde al presente
proceso -esto es, el Artculo 11 del Decreto Ley N 26122, Ley de Represin de la
Competencia Desleal-, aun cuando no haya sido invocado por las partes.
Al respecto, cabe destacar que del articulado de la Ley de Represin de la
Competencia Desleal no se desprende que las partes involucradas en un proceso
necesariamente sean competidores. Por el contrario, el Artculo 5 del Decreto Ley
N 26122 establece que para que un acto sea considerado desleal, basta que exista
un perjuicio potencial e ilcito a un competidor, a los consumidores o al orden
pblico. Por otro lado, como se ha sealado anteriormente, la actividad de los
rganos funcionales del INDECOPI se limita a corregir las fallas que se susciten y
que distorsionen el normal desenvolvimiento del mercado -esto es, de las
transacciones mercantiles que diariamente se concertan en el territorio nacional-, as
como a arbitrar en los conflictos que se presenten entre sus agentes -esto es, entre
los oferentes y demandantes-. En este orden de ideas, la conducta denunciada, en
tanto potencialmente puede afectar el normal desenvolvimiento de las actividades
econmicas y, en consecuencia al orden pblico del mercado, se enmarcara dentro
del mbito de aplicacin del referido Decreto Ley.
El Artculo 11 del Decreto Ley N 26122 establece que se considera desleal
la propagacin de noticias o la realizacin o difusin de manifestaciones sobre la
actividad, el producto, las prestaciones, el establecimiento o las relaciones
mercantiles de un tercero o de sus gestores, que puedan menoscabar su crdito en
el mercado al no ser exactas, verdaderas y pertinentes.
Esta Sala concuerda con lo sealado por la Comisin, en el sentido que los
accidentes que se intentan prevenir en el folleto materia de denuncia con la inclusin
de la imagen cuestionada y las referencias a evitar el uso de triples y extensiones,
seran consecuencia de sobrecargar instalaciones elctricas con demasiados
artefactos o con productos de alto consumo.
As, debe tenerse presente que los consumidores no hacen un examen

exhaustivo y profundo de los anuncios, razn por la cual no podra exigrseles un
anlisis experto y detallado de los mismos. Por ello, tal como ha sostenido la
Comisin, una apreciacin superficial de la imagen del enchufe triple en proceso de
combustin materia de denuncia, efectivamente podra generar una impresin
inexacta respecto de la seguridad de este producto, dando a entender que su uso es
por s riesgoso, menoscabando as su crdito comercial. Sin embargo, para
determinar la legalidad del referido folleto la Sala considera que la imagen y las
frases cuestionadas no deben ser analizadas de manera aislada, fuera del contexto
en que stas fueron difundidas.
En tal sentido, debe atenderse a que un consumidor razonable asume frente a
los anuncios, cualesquiera sea su ndole, una posicin prudente y reflexiva, antes
que ingenua. As, un consumidor en los trminos antes expuestos, que aprecia
superficialmente las imgenes y afirmaciones dentro del contexto en que se difunden
puede darse cuenta con facilidad que el folleto denunciado no pretende afirmar que
los triples y las extensiones son productos peligrosos sino que ste, por el contrario,
busca advertir que un empleo inadecuado de los mismos generar riesgos para la
seguridad del hogar, hecho que a todas luces es exacto y verdadero.
No obstante lo sealado, la Sala considera que no es pertinente difundir la
marca de un producto cuando ste es mostrado a travs de un anuncio, en un
estado que pueda menoscabar su crdito en el mercado, aun cuando dicho anuncio
no constituya una publicidad comercial. As, por ejemplo, no resultara pertinente
mostrar la marca de un automvil destruido en un accidente de trnsito, en un
comercial que busca alertar a la poblacin respecto del peligro de manejar en estado
de ebriedad, aun cuando se tratase de una publicidad institucional promovida por un
taller de reparaciones mecnicas. Por estas razones, en el presente caso, se habra
infringido el Artculo 11 del Decreto-Ley N 26122. Es en este aspecto que el folleto
materia de denuncia podra estar denigrando el producto o la marca de la
denunciante.
III.5. Graduacin de la sancin.
Esta Sala considera que la denunciada pudo haber actuado con mayor
prudencia al momento de elaborar el folleto en cuestin. A manera de ejemplo, pudo
haber eliminado la marca del enchufe triple fotografiado en su cartula. Por otro
lado, independientemente de la infraccin sancionada, la denunciada pudo haber
empleado una imagen que permitiese comprender con mayor eficacia que el riesgo
derivado del empleo de triples o extensiones es consecuencia de sobrecargar
instalaciones elctricas con demasiados artefactos o con productos de alto
consumo.
No obstante ello, para graduar la sancin a aplicarse, la Sala considera
pertinente resaltar que la marca del enchufe empleado en el folleto cuestionado
aparece en caracteres pequeos, casi imperceptibles al lector. En tal sentido, el
lector slo puede apreciar dicha marca si realiza una apreciacin ms minuciosa de
la imagen difundida, hecho que minimiza la posibilidad de afectar negativamente la
imagen comercial del producto de la denunciante. Por las razones expuestas, la Sala
considera que en el presente caso la infraccin es leve y, por tanto que procede
modificar la sancin impuesta a Amonestacin.
Por otro lado, Productos Rema S.A. no ha presentado medios probatorios que
acrediten que efectivamente se haya menoscabado el crdito comercial de su
empresa o de sus productos. Por ello, no habindose acreditado la existencia de una
distorsin en el mercado que deba ser corregida mediante una rectificacin pblica,
no procede adoptar medidas adicionales.
III.6. Difusin de la presente
Resolucin.
Finalmente, en aplicacin del Artculo 43 del Decreto Legislativo N 807 y
atendiendo a que la presente Resolucin interpreta de modo expreso y con carcter
general el sentido de la legislacin, corresponde declarar que sta constituye un
precedente de observancia obligatoria en la aplicacin del principio que se enuncia
en la parte resoluta. Adicionalmente, corresponde oficiar al Directorio del INDECOPI
para que ste ordene la publicacin de la misma en el Diario Oficial El Peruano.
IV.-
RESOLUCION DE LA SALA
Primero.- REVOCAR en parte la Resolucin N 068-96-C.C.D. de fecha 1 de

agosto de 1996, emitida por la Comisin de Represin de la Competencia Desleal; y,
en consecuencia, declarar improcedente la denuncia presentada por Productos
Rema S.A. contra Luz del Sur S.A. por la presunta infraccin del artculo 7 del
Decreto Legislativo N 691 y fundada por infraccin al Artculo 11 del Decreto Ley N
26122, modificando la sancin impuesta a Amonestacin.
Segundo.- De conformidad con lo establecido en el Artculo 41 del Decreto
Legislativo N 807, establecer que la presente resolucin constituye un precedente
de observancia obligatoria en la aplicacin del siguiente principio:
Para efectos de lo dispuesto en el Decreto Legislativo N 691 y sus normas
reglamentarias, constituye publicidad comercial cualquier forma de comunicacin
pblica que tena por finalidad o como efecto fomentar, directa o indirectamente, la
adquisicin de bienes o la contratacin de servicios, captando o desviando, de
manera indebida las preferencias de los consumidores. No constituye publicidad
comercial la propaganda poltica y la publicidad institucional, entendida esta ltima
como aquella tiene por finalidad promover conductas de relevancia social, tales
como el ahorro de energa elctrica, la preservacin del medio ambiente, el pago de
impuestos, entre otras.
Tercero.- Decretar que la Secretara Tcnica pase copias de la presente

Resolucin, as como de la Resolucin de primera instancia, al Directorio de
INDECOPI para su publicacin en el Diario Oficial El Peruano, de acuerdo a los
trminos establecidos en el segundo prrafo del Artculo 43 del Decreto Legislativo
N 807.
Con la intervencin de los seores vocales: Alfredo Bullard Gonzlez, Hugo
Eyzaguirre Del Sante, Luis Hernndez Berenguel, Jorge Vega Castro y Gabriel Ortiz
de Zevallos.
ALFREDO BULLARD GONZALEZ
Presidente de la Sala de Defensa de la Competencia
EXPEDIENTE N 089-96-C.C.D.
PROCEDENCIA
DESLEAL
DENUNCIANTE
: COMISION DE REPRESION DE LA COMPETENCIA

:
DENUNCIADO
MATERIA
PRODUCTOS REMA S.A.

:
LUZ DEL SUR S.A.
: ENMIENDA DE RESOLUCION N 096-96-TDC
I. ANTECEDENTES
En la Sesin N 041 del 11 de diciembre de 1996, mediante Resolucin N
096-96-TDC, la Sala se pronunci resolviendo en segunda instancia administrativa el
proceso iniciado por Productos Rema S.A. contra la empresa Luz del Sur S.A. En
dicha resolucin se estableci un precedente de observancia obligatoria definiendo
los alcances del concepto publicidad comercial literalmente de la siguiente manera:
"Para efectos de lo dispuesto en el Decreto Legislativo N 691 y sus normas
pblica que tenga por finalidad o como efecto fomentar, directa o indirectamente, la
adquisicin de bienes o la contratacin de servicios, captando o desviando, de
manera indebida, las preferencias de los consumidores." (el subrayado es nuestro).
La frase "de manera indebida" fue incluida equivocadamente, por un error en
la aplicacin del procesador de textos en que fue redactada, en cinco lugares
distintos de la Resolucin N 096-96-TDC.
II. CUESTION EN DISCUSION
Esta Sala debe determinar si, de acuerdo a las normas vigentes que rigen el
procedimiento administrativo, corresponde enmendar el error detectado.
III. ANALISIS DE LA CUESTION EN DISCUSION
En el Artculo 28 del Reglamento de la Ley de Organizacin y Funciones del
Indecopi, aprobado por Decreto Supremo N. 025-93-ITINCI, se establece que el
Tribunal podr enmendar sus resoluciones en caso las mismas contengan errores
manifiestos de escritura o de clculo, o presenten inexactitudes evidentes. De igual
manera, en el mismo artculo, se establece que la enmienda podr producirse de
oficio o a peticin de parte, dentro del plazo de trece das tiles siguientes a la fecha
de notificacin de la resolucin y que el Tribunal deber resolverlo en el plazo de tres
das de formulado el pedido.
Siendo que la inexactitud detectada resulta evidente de una simple lectura de
la Resolucin antes mencionada -esto es, que la publicidad comercial tenga por
finalidad captar indebidamente clientela- y, atendiendo adems que la Sala se
encuentra dentro del plazo legalmente establecido; corresponde enmendar la citada
resolucin.
Por otro lado, en aplicacin del Artculo 43 del Decreto Legislativo N 807 y
atendiendo a que la Resolucin enmendada interpreta de modo expreso y con
carcter general el sentido de la legislacin, constituyendo un precedente de
observancia obligatoria que ha sido publicado el da 23 de diciembre de 1996 en el
Diario Oficial El Peruano, adicionalmente, corresponde oficiar al Directorio del
INDECOPI para que ste ordene la publicacin de la presente Resolucin en dicho
diario.
IV. RESOLUCION DE LA SALA
Primero: ENMENDAR la Resolucin N 096-96-TDC de fecha 11 de diciembre
de 1996, la misma que debe decir lo siguiente:
Quinto prrafo de la seccin III.1.
"Publicidad", como el propio trmino lo sugiere, es un acto de comunicacin
pblica. No obstante, la publicidad que supervisan los rganos funcionales del
INDECOPI en aplicacin del Decreto Legislativo N 691 no es meramente de
carcter comunicativo o informativo. Adicionalmente, dicha norma elige que esta
publicidad tenga una finalidad o un efecto ulterior, esto es, que tenga un carcter
"comercial". Esto significa que el mensaje de dicha publicidad debe girar en torno a
bienes o servicios que puedan ser adquiridos o contratados dentro del mbito
econmico de las transacciones mercantiles que diariamente se concentran en el
mercado y que aquel, adems, debe tener por propsito o como efecto fomentar,
directa o indirectamente, tales transacciones captando o desviando, las preferencias
de los consumidores."
Ultimo prrafo de la seccin III.1:

"Conforme a lo expuesto, esta Sala es de la opinin que constituye publicidad
comercial, para efectos del Decreto Legislativo N 691, cualquier forma de
comunicacin pblica que tenga por finalidad o como efecto fomentar, directa o
indirectamente, la adquisicin de bienes o la contratacin de servicios captando o
desviando, las preferencias de los consumidores."
Primer prrafo de la seccin III.3:
"Conforme a lo expuesto anteriormente, esta Sala es de la opinin que, en el
presente caso, el folleto materia de denuncia no constituye una publicidad de ndole
comercial. En efecto, como se expone a continuacin, ms que un anuncio que
tenga por finalidad o como efecto que su lector adquiera o contra un determinado
producto o servicio, captando o desviando, las preferencias de los consumidores, el
folleto en cuestin resulta ser uno meramente de carcter ilustrativo e informativo".
Segundo prrafo de la seccin III.3:
"Anteriormente se ha sealado que para que un anuncio sea de carcter
comercial, su mensaje debe girar en torno a bienes o servicios que puedan ser
adquiridos o contratados en el mercado y que aquel, adems, debe tener por
finalidad o como efecto fomentar, directa o indirectamente, tales transacciones
captando o desviando, las preferencias de los consumidores. En el presente caso,
se observa que el folleto denunciado es ajeno a este supuesto."
Parte resolutiva:
"Segundo: De conformidad con lo establecido en el Artculo 41 del Decreto
Legislativo N 807, establecer que la presente resolucin constituye un precedente
de observancia obligatoria en la aplicacin del siguiente principio:
Para efectos de lo dispuesto en el Decreto Legislativo N 691 y sus normas
pblica que tenga por finalidad o como efecto fomentar, directa o indirectamente, la
adquisicin de bienes o la contratacin de servicios, captando o desviando, las
preferencias de los consumidores. No constituye publicidad comercial la propaganda
poltica y la publicidad institucional, entendida esta ltima como aquella que tiene por
finalidad promover conductas de relevancia social, tales como el ahorro de energa
elctrica, la preservacin del medio ambiente, el pago de impuestos, entre otras."
Segundo: Decretar que la Secretara Tcnica pase copias de la presente
Resolucin al Directorio de INDECOPI para su publicacin en el Diario Oficial El
Peruano, de acuerdo a los trminos establecidos en el segundo prrafo del Artculo
Con la intervencin de los seores vocales Alfredo Bullard Gonzlez, Hugo

Eyzaguirre Del Sante, Luis Hernndez Berenguel, Jorge Vega Castro y Gabriel Ortz
de Zevallos
MATRIMONIO Y UNIN ENTRE PERSONAS DEL MISMO SEXO - German J.
Bidart Campos
UNA BIENVENIDA "RECEPCIN" PERIODSTICA DE LA MEDIDA CAUTELAR
INNOVATIVA - Jorge W. Peyrano
EL CONTRATO DE TRANSPORTE TERRESTRE SOMETIDO AL RGIMEN DE
RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL. TRANSTORNOS QUE CAUSA LA
SUBSISTENCIA DE UNA NORMA ARCAICA - Roberto Lopez Cabana
MATRIMONIO Y UNIN ENTRE PERSONAS DEL MISMO SEXO (German J. Bidart

Campos)
Denominar "matrimonio", y encuadrar de modo recproco a la unin entre personas

de un mismo sexo, es asimilar lo que no resulta asimilable. La ley puede hacerlo,
como dijimos ya que ocurre en algunos Estados. Pero que tal tipo de unin responda
a lo que ontolgicamente es la unin nupcial, no parece lo ms verdadero ni
acertado.
1.- De acuerdo a la interpretacin de la ley fundamental de Bonn (Alemania)
las clusulas sobre proteccin estatal al matrimonio y la familia sobre libre desarrollo
de la personalidad y sobre el principio de igualdad prestan sustento al criterio de que
el derecho de convivir con una persona del mismo sexo apareja el derecho a
constituir la pareja bajo la forma matrimonial.
2.- La concepcin tradicional que limita el derecho a casarse en favor de un
varn con una mujer no se compadece con la interpretacin de la ley fundamental de
Bonn.
46.731 - Juzg. 1 inst. Frankfurt, 21/12/92 (1) (2).
(Los actores pertenecan al sexo masculino. Desean contraer matrimonio
entre s y por tal razn, solicitaron la publicacin de las proclamas matrimoniales al
funcionario del registro civil. El funcionario del registro civil rechaz la solicitud. Los
actores recurrieron, entonces, al juez de 1 instancia a fin de que ste ordenara al
funcionario que publicara las proclamas y casara a los peticionantes).
"...Una interpretacin de la legislacin sobre matrimonio y estado civil, que
sea conforme a la Constitucin, otorga a los actores el derecho a obtener la
publicacin de las proclamas matrimoniales. En efecto la identidad de sexo de los
actores no constituye obstculo para la publicacin de las proclamas matrimoniales y
para la proyectada celebracin del matrimonio.
Ni en la Ley Fundamental, el Cdigo Civil o la Ley de Matrimonio se encuentra
una definicin de qu es lo que debe entenderse por matrimonio. La identidad de
sexo, que fue exigida por el funcionario del registro civil, tampoco se encuentra
incluida como presupuesto material del matrimonio en el marco de las disposiciones
sobre el matrimonio. Lo mismo vale para los impedimentos matrimoniales o para las
causales de nulidad previstas en la ley... Tampoco aqu puede encontrarse indicio
alguno en el sentido de que un matrimonio entre personas del mismo sexo no pueda
ser llevado a cabo.
Es cierto que hasta el presente, siempre se ha llamado la atencin a la
circunstancia de que la diferencia de sexo era un principio fundamental en el
matrimonio. Si bien es cierto que del art. 6, I de la Ley Fundamental no es posible
extraer una determinacin expresa del concepto "matrimonio", se ha dicho que el
"matrimonio", desde el punto de vista jurdico, slo puede ser la unin entre un
hombre y una mujer con el objeto de crear una plena comunidad de vida... Sin otra
fundamentacin, la interpretacin del concepto jurdico "matrimonio" es vinculada

con formas de vida tradicionales... Sin embargo, esta interpretacin, fundada en la
tradicin del concepto de "matrimonio" es insostenible pues es contraria a los arts.
2, I (libre desarrollo de la personalidad); 3, III (principio de igualdad) y 6, I (libertad
de matrimonio) de la Ley Fundamental.
El art. 6, I de la Ley Fundamental otorga a toda persona la libertad de
contraer matrimonio con una pareja libremente elegida. Conforme a la jurisprudencia
del Tribunal Constitucional... la libertad de matrimonio protege el mbito ms ntimo
de la realizacin vital: "el Estado no est facultado a frustrar el desarrollo de una
comunidad de vida a menos que ello se encuentre justificado por un inters
reconocidamente ms valioso. Precisamente, es en este mbito que la aplicacin del
derecho debe tener ante sus ojos la idea directriz de la Ley Fundamental: el ser
humano se encuentra en el punto central del ordenamiento valorativo y las normas
legales no son un fin en s mismas" ...Sin embargo, no es posible encontrar -por lo
menos, en la jurisprudencia y doctrina actuales- un inters de rango superior que
justifique excluir a una pareja de una comunidad de vida del mismo sexo... La
afirmacin de la existencia de un impedimento matrimonial fundado en la "identidad
sexual" le vedara a las personas del mismo sexo el matrimonio, dado que ellas
debido a su identidad sexual- no estn capacitadas para celebrar un matrimonio con
una pareja de otro sexo. Precisamente, se les prohibira a ellas la libre eleccin de la
pareja.
La concepcin tradicional del concepto "matrimonio" tambin sera contraria al
principio de tratamiento igualitario del art. 3, III de la Ley Fundamental, que prohbe
un tratamiento desigualitario fundado exclusivamente en el sexo del afectado. De
este tratamiento desigualitario surgen para el afectado un determinado nmero de
inconvenientes inaceptables (p. ej., en materia de derecho sobre alimentos,
sucesorio y del derecho para negarse a declarar como testigo...). El hecho de que tal
situacin sea experimentada por los afectados como una carga y una discriminacin
queda demostrado por el intento de alcanzar un vnculo familiar a travs de rodeos
(p. ej., solicitud de adopcin de mayores de edad).
Un tratamiento desigualitario de las personas del mismo sexo respecto de
aquellas de sexo distinto es, en todo caso, inadmisible "cuando no es posible hallar
una razn objetiva; esto es, cuando la disposicin puede ser considerada como
arbitraria al ser examinada desde un punto de vista basado en una concepcin de
justicia". .. La sola remisin a las formas de vida tradicionales, reconocidas y
aceptadas moralmente por la mayora de la sociedad, no debe llevar a una
restriccin de la libertad matrimonial, ya que aqullas por s solas no constituyen un
fundamento objetivo. Una restriccin a la libertad matrimonial slo es admisible
cuando la prohibicin de matrimonio puede ser justificada con fundamentos objetivos
y razonables... En este caso no se advierten fundamentos objetivos en cuanto la
jurisprudencia rechaza el matrimonio entre personas del mismo sexo con base
exclusiva en la concepcin tradicional del matrimonio.
Igualmente, la interpretacin tradicional del concepto del matrimonio es

contraria al derecho general de la personalidad arts. 1, I; 2, I, II de la Ley
Fundamental--, el cual tambin comprende el derecho de convivir en una comunidad
de vida con una pareja del mismo sexo... [caso relacionado con la proteccin de
integrantes de una pareja del mismo sexo en materia de derecho de locacin). Este
derecho fundamental se vera vaciado de contenido si se le niega--fuera del mbito
del derecho de locacin- la tutela del derecho...
Dado que la interpretacin habitual del concepto de matrimonio vinculado con
la tradicin occidental y cristiana de una comunidad de vida entre un hombre y una
mujer es contraria a los arts. 6, I. 3, III y 2, I de la Ley Fundamental, aqulla debe
ser interpretada conforme a la Constitucin en el sentido de que el derecho a
casarse tambin existe para las personas del mismo sexo.
Contrariamente a lo que sostiene el Juzgado de 1 Instancia de Wuerzburg...
y el Tribunal Regional de Onasbruck... el art. 20, III de la Ley Fundamental no se
opone a esta interpretacin ajustada a la Constitucin. Por cierto, es correcto que,
conforme al art. 20, III de la Ley Fundamental en relacin con el principio general de
la democracia que surge del art. 20, I de la Ley Fundamental, las decisiones
fundamentales en los mbitos relevantes para los derechos individuales le
corresponden al Parlamento. esto es, deben ser adoptadas por el propio legislador.
Tambin debe ser tenido en cuenta que la interpretacin conforme a la Constitucin
de una ley no debe llevar a falsear la voluntad del legislador.. Este, seguramente, no
quiso reglar, en el mbito del derecho matrimonial, la vida en comn de parejas
homosexuales, si se tiene en cuenta que an exista en ese momento, en el
pargrafo 175 del Cdigo Penal, la prohibicin de actividades homosexuales.
Sin embargo, frente a esta afirmacin, debe sealarse que la prctica del
derecho, desde hace mucho tiempo, ha superado la concepcin del matrimonio
occidental y cristiana. As, el Tribunal Constitucional Federal ha reconocido que el
matrimonio entre un hombre y un transexual masculino resulta en todo caso
permitido si se ha efectuado una operacin modificatoria del sexo... Seguramente,
en esos casos, no ha tenido lugar un matrimonio entre un hombre y una mujer
conforme el entendimiento tradicional mencionado. As, en esta decisin el Tribunal
Constitucional habl de un "matrimonio entre un transexual masculino y un
hombre"... Pero si es admisible el matrimonio entre un hombre y un transexual
masculino, entonces no es posible prohibir--bajo el punto de vista de la igualdad de
trato- que personas del mismo sexo, con inclinaciones homosexuales, se casen
entre s. . . Tambin resulta irrelevante que, posiblemente, un gran porcentaje de la
poblacin rechace el matrimonio entre personas del mismo sexo, fundada en la
concepcin de que ello es moralmente inaceptable. Tales actitudes, que no pueden
ser fundadas racionalmente, no pueden oponerse a la realizacin de un matrimonio
(ver, en tal sentido, el fallo del Tribunal Constitucional, t. 49, 286... respecto del
matrimonio entre un hombre y un transexual masculino...). Por consiguiente,
corresponda ordenar al funcionario del Registro Civil emitir las proclamas
matrimoniales con el objetivo de llevar a cabo el matrimonio" (3).
COMENTARIO
I
1.- Nos hallamos frente a un tema sumamente conflictivo. Lo demuestra el
hecho de que dos tribunales de la misma Alemania han resuelto sendos casos
anlogos de manera diferente.
Por otro lado, es sabido que unos pocos Estados han acogido en sus
respectivas legislaciones el derecho a contraer matrimonio entre personas del
mismo sexo.
Hemos de empezar diciendo que uno es el problema que aparece con la
legalizacin --o no-- de tal clase de uniones, y otro diferente el que se suscita
cuando la constitucin y la ley se limitan a hacer mencin del "matrimonio" (sin
especificar que se trata de celebrarlo entre un varn y una mujer) y la constitucin
--por su lado-- no contiene previsin alguna acerca de similar unin entre personas
del mismo sexo.
Este ltimo supuesto es el que abord la sentencia alemana que aqu
comentamos. El otro (el de las leyes que autorizan uniones de personas de un
mismo sexo) no nos incumbe en esta oportunidad.
2.- Cuando se lee detenidamente el fallo y las citas que en l se hacen de la
constitucin de Alemania, se comprende algo que consideramos suficientemente
claro: la constitucin alemana no define el tema, ni siquiera de manera implcita.
Todas las normas aludidas son genricas y globales, y solamente dndoles una
extensin harto elstica admiten relacionarse con un "derecho" constitucional a
contraer nupcias entre personas del mismo sexo.
La mencin que una de las normas constitucionales hace del "matrimonio" y
de la familia no alcanza para deparar la cobertura concedida en la sentencia, hasta
el extremo de reprobar la negatoria del Registro Civil a realizar el matrimonio entre
homosexuales, y de aseverar que ello no se compadece con una interpretacin
actual y "aggiornada" de la propia constitucin.
3.- Tal estiramiento de la normativa constitucional que guarda silencio sobre el
caso nos hace recordar el que exhibi la sentencia de nuestra Corte Suprema
cuando en 1986 declar inconstitucional la norma legal sobre indisolubilidad del
matrimonio. Entonces dijimos que en el derecho constitucional argentino quedaba
discernido al criterio del legislador optar -en el cdigo civil- entre indisolubilidad
matrimonial y divorcio vincular.
No cabra afirmar, anlogamente, que la constitucin de Alemania tambin

guarda silencio en torno del matrimonio entre personas del mismo sexo, y que al no
poder inferirse de su texto que exista "derecho" a celebrarlo, habra de ser acaso el
legislador alemn el que resolviera la cuestin?.
II
4.- No somos parte de los tericos que cristalizan la interpretacin en un nico
momento (sea el de emisin de la norma, sea otro posterior), ni de los que niegan el
prudente activismo judicial, ni de los que suponen que la constitucin impide
comprenderse al ritmo de las transformaciones y valoraciones sociales. Todo lo
contrario. Ejemplo damos cada vez que decimos que cuando en la constitucin hay
una clusula explcita sobre un determinado derecho (por ejemplo, el de igualdad)
esa clusula debe interpretarse a tono con las nuevas valoraciones para incorporar a
ella los tambin nuevos contenidos que esas valoraciones postulan. Por ejemplo,
para que hoy no pudiera restaurarse en Argentina la exclusividad del derecho
electoral a favor de los varones, porque las valoraciones progresivas alcanzaron,
desde hace casi medio siglo, un nivel en el que la igualdad de derechos polticos
entre hombres y mujeres confiri anclaje en ese derecho constitucional a la igualdad,
al derecho electoral femenino.
Algo semejante aseveramos en el rubro de la libertad de expresin, para dar
por cierto que la norma constitucional sobre libertad de prensa deba aplicarse
analgicamente al silencio que nuestra constitucin histrica guardaba sobre otros
medios de expresin distintos a la prensa escrita. (Usamos el pasado porque ahora
hay tratados con jerarqua constitucional que explcitamente los abarcan).
III
5.- El matrimonio (entre personas de diferente sexo, valga resaltarlo)
encuentra una base importante- aunque no la nica- en la configuracin biolgica de
los seres humanos. Se diga o se niegue que entre los fines de aquella unin se halla
la prolongacin de la especie, hay que admitir que por las diferencias orgnicas
entre el hombre y la mujer, la procreacin solamente es viable entre ellos. Ningn
avance cientfico ni tecnolgico ha llegado a conseguir el embarazo de un varn.
Tan elemental y hasta pueril afirmacin viene al caso para decir solamente
una cosa: no habra ac lo que la sagacidad de WERNER GOLDSCHMIDT llamaba
un lmite a los repartos humanos, dado en el caso por la propia naturaleza y sus
leyes biolgicas?.
Denominar "matrimonio", y encuadrar de modo recproco a la unin entre
personas de un mismo sexo, es asimilar lo que no resulta asimilable. La ley puede
hacerlo, como dijimos ya que ocurre en algunos estados. Pero que tal tipo de unin
responda a lo que ontolgicamente es la unin nupcial, no parece lo ms verdadero

ni acertado. Por eso tambin adelantbamos que uno es el problema de legalizar las
uniones homosexuales, y otro es interpretar que una constitucin que ha dejado
indefinido el problema presta margen para que sus clusulas se proyecten a
descalificar la imposibilidad del casamiento entre personas del mismo sexo.
6.- La convivencia habitual, estable y permanente de dos personas de igual o
de distinto sexo, puede ser causa de derechos y obligaciones entre ellas, al estilo de
lo que, en otras reas, acontece con las sociedades de hecho. En ese caso, no hay
que indagar qu es lo que hacen o no hacen sexualmente entre s esas personas,
como no se lo escarba en la intimidad de las relaciones conyugales. Es entonces en
el mbito de estos derechos y deberes donde halla espacio la proteccin a personas
del mismo sexo que conviven entre s, pero hay una gran distancia con la ubicacin
de dicha convivencia en un marco que, como el del matrimonio, deja vacas muchas
de sus caractersticas cuando no estamos ante la unin de un varn con una mujer.
7.- Quin desmentira, por ms apelaciones igualitarias que hiciera, que los
roles personales y sociales masculinos y femeninos no son los mismos?. Y si existe
-como enfticamente lo defendemos- un derecho a la identidad personal que obliga
a respetar las diferencias que identifican a cada ser humano en su "mismidad", no
nos parece demasiado lgico ignorar lo que de diferente hay entre el varn y la
mujer para decir que "es matrimonio" la unin entre dos hombres o entre dos
mujeres.
8.- Dejemos de lado la prolongacin hacia la familia, porque se vuelve
asimismo un tema complicado, desde que hay diferencias y diversidades tambin en
"las familias" (en plural). De ah que no vayamos a entrar --para los fines de esta
nota-- a la cuestin de que dos personas de igual sexo no pueden procrear entre s,
porque tambin se conoce el caso comn de esposos que impiden la procreacin o
que no logran tener hijos. No est ac lo fundamental de la espinosa cuestin que
ha resuelto esta sentencia alemana.
9.- Seguramente hay una tendencia a ubicar en un rgido casillero -esta vez el
del matrimonio- muchas situaciones que se resisten a ser encajadas en su
permetro. Es verdad que en el mundo jurdico conocemos muy bien la analoga, que
proporciona una va para integrar las carencias normativas recurriendo a normas
similares. Pero todo est en detectar si fisonomas muy esfumadas bastan para
trasladar la aplicacin de una norma a un caso no normado que muestra muchas
ms diferencias que parecidos.
Dejemos, pues, al matrimonio como lo que ontolgicamente es. Lo que en
otra clase de uniones exhiba determinadas semejanzas dentro de lo que tienen de
muy distintas, utilicmoslo para rescatar el derecho a ser diferente y, desde l, para
postular derechos derivados. No es igual la convivencia y la unin entre dos
personas del mismo sexo, que entre dos de sexo distinto. Hay una diferencia. Esta
diferencia no vale para la ignominia de lo diferente, sino solamente para no

identificar lo que, realmente, es sumamente desigualitario.
10.- No todo ncleo domstico se equipara al matrimonio. Lo saben
sobradamente todos aun fuera del mbito jurdico, cuando comprueban que
-conviviendo o no bajo el mismo techo- muchas personas se deparan trato familiar, y
ello hasta cuando no hay vnculo parental entre ellas. Volvemos a sostener que
quiz es aqu donde, mediante prueba fehaciente, esas personas deberan poder
invocar derechos y obligaciones. Alguna vez postulamos -por ejemplo- que si la
jubilacin es fruto de mi actividad laboral, yo habra de poder transmitirla a la
persona que eligiera para beneficiarla despus de mi muerte.
11.- Nuestra negatoria a calzar dentro del molde matrimonial a las uniones
entre personas del mismo sexo no arranca de una perspectiva exclusivamente
sexual. Lo que dos personas -casadas o no, de igual sexo o de sexo distinto- hagan
entre s con su sexo sin daar a terceros ni ofender la moral pblica es-cosa de su
privacidad, y toda constitucin democrtica obliga a reconocerla y a respetarla. Por
eso, para sostener que la unin homosexual no es igual a la unin conyugal del
varn y de la mujer, no estamos pensando en lo que pueden o no pueden hacer
sexualmente entre s las personas del mismo sexo y de sexo distinto. Esa distincin
no nos interesa, porque hace a la intimidad de cada quien.
Pero que la diferencia biolgica y orgnica -y tambin convivencial- entre
hombres y mujeres aleja sobremanera lo que de parecido pueda haber entre el
matrimonio y la unin homosexual va ms all del sexo, porque se extiende a los ya
citados roles personales, al modo de ser y de vivir y a la identidad tambin personal
que les da sustento y que tiene la impronta del sexo personal de cada uno.
Polmico es el tema. Nos basta concluirlo con la idea central: las valoraciones
sociales que progresivamente llegan a no rechazar uniones que, como la que nos
ocupa, acusan diferencias con el matrimonio tradicional, no llegan a facilitar una
interpretacin constitucional que, sin norma alguna explcita, permita aseverar que
es contrario a la constitucin no identificar las uniones homosexuales con el
matrimonio.
IV
12.- As creemos que es la cosa tambin en el derecho internacional de los
derechos humanos contemporneo. Los tratados que reconocen el derecho de
casarse emplean expresiones aproximadas a sta: derecho del hombre y la mujer a
contraer matrimonio.
Si bien no especifican que la frmula significa casarse "entre s", parece cierto
que no estn imaginando el casamiento como derecho de un varn con otro varn ni
de una mujer con otra mujer, sino de un hombre con una mujer; sera bastante
rebuscado hurgarle otro sentido.
Es claro que el derecho internacional de los derechos humanos no impide que
el derecho interno reconozca ms derechos por sobre los que aqul estipula como
mnimo. No obstante lo que queremos sealar es que a los tratados de derechos
humanos no se han incorporado las valoraciones que tienden a catalogar la unin
entre personas del mismo sexo como matrimonio.
UNA BIENVENIDA "RECEPCIN" PERIODSTICA DE LA MEDIDA CAUTELAR

INNOVATIVA (Jorge W. Peyrano)
A raz de un sonado caso en Argentina, por el que Coca Cola logra que se ordene
cesar la campaa publicitaria del "Desafo Pepsi" sobre la base de considerar que,
prima facie, se trataba de una campaa de publicidad comparativa disfrazada, la
medida cautelar innovativa (*) es difundida masivamente por los medios de
comunicacin, pasando a ser de conocimiento del pblico en general.
MARCAS DE FABRICA: Publicidad comparativa - Medida cautelar innovativa
1.- Es competente el fuero civil y comercial Federal para entender en la
causa, si la alegada ilicitud de la publicidad comparativa controvertida implica un
conflicto enmarcado en el derecho de la propiedad industrial y que interesa de modo
directo e inmediato a tres marcas.
2.- La ley de marcas no excluye la aplicacin de medidas innovativas.
3.- Corresponde hacer lugar a la medida innovativa y ordenar el cese
inmediato, previa contracautela suficiente, de la campaa de publicidad comparativa
disfrazada que prima facie aparece como contraria a los usos honestos del
comercio.
J.L.A.
C. NAC. CIV. Y COM. FEDERAL, sala 2a., 22/10/93- The Coca Cola Company
y otros
Con nota de JORGE W. PEYRANO
2a. INSTANCIA.- Buenos Aires, octubre 22 de 1993.- Considerando: 1. Que, a
tenor de los hechos expuestos en el escrito inicial de fs.65/81, la alegada ilicitud de
la publicidad comparativa controvertida implica, en el caso, un conflicto enmarcado
en el derecho de la propiedad industrial y que interesa, de modo directo e inmediato,

a las marcas ns.1.163.605/7,1.207.084 y 1.415.406. En consecuencia, de
conformidad con lo dictaminado por el fiscal de Cmara, el conocimiento del sub
examine corresponde a este fuero en lo civil y comercial federal, en el que el
legislador ha querido unificar el tratamiento de la materia atendiendo a que es el que
ha desarrollado la mayor parte de la Jurisprudencia sobre el tema (conf. "Exposicin
de motivos" ley 22.362).
2. Que, por ello, se revoca la res. de f. 82 y se dispone que el juez de 1.
instancia, en su oportunidad, reasuma la jurisdiccin que declin.
3. Que, admitida la competencia del fuero, es pertinente que el Tribunal se
pronuncie sobre la cautelar impetrada, sin necesidad de provocar una segunda
resolucin de la inferior instancia (conf. causas, 5563 del 11/7/77 y 5476 del 19/9/77,
entre muchas otras; C. Nac. Civ., en pleno, LL fallo n. 74.091; J. R. Podetti, "Tratado
de los recursos", Bs. As., 1958, ps. 147/148. H. Alsina, "Tratado terico-prctico de
derecho procesal civil y comercial", 2a. ed., t. 4, p. 419; C. Colombo, "Cdigo
Procesal Civil y Comercial de la Nacin", Bs. As., 1971, t.1, p. 485, etc.).
4. Que, con los elementos allegados al proceso -particularmente las copias de
los ttulos marcarios antes individualizados- y considerando que es un hecho pblico
y notorio que las accionantes, como sus propios nombres comerciales lo sealan, se
dedican a la explotacin de la bebida denominada "Coca Cola", cuadra admitir que
"The Coca Cola Company", "The Coca Cola Export Corporation" y "Coca Cola
S.A.I.C. y F." se hallan asistidas de inters legtimo para promover estas actuaciones
(arg. art. 4 ley de Marcas); ello, naturalmente, sin perjuicio de lo que en su momento
cupiere resolver en el supuesto de ser cuestionada la legitimacin activa.
5. Que las aludidas empresas requieren, como medida cautelar innovativa, se
ordene a "Baesa Buenos Aires Embotelladora S.A." y a "David Ratto B.B.D.O. S.A."
cesar de inmediato -provisionalmente- con la campaa propagandstica "Desafo
Pepsi", por considerar licito y daoso para sus derechos el recurso a la publicidad
comparativa, tal como ella se encuentra concebida segn el video ampliamente
difundido por televisin y el aviso grfico incorporado a f. 48.
6. Que es til recordar, ante todo, que el ordenamiento procesal permite el
dictado de medidas innovativas, con carcter precautorio, cuando la interferencia en
la situacin de hecho existente es requerida como el medio adecuado -oportuno y
eficaz- para el ejercicio de la tutela jurisdiccional (art. 232 Cd. de rito; X Congreso
Nac. de Derecho Procesal, Salta, 1969; J. W. Peyrano, "En defensa de la medida
cautelar innovativa", JA 1978-II-642 y su obra "Medida cautelar innovativa", Ed.
Depalma, Bs. As., 1981, p. 42); solucin a la que no se opone la circunstancia de no
estar contemplada en la ley de marcas, desde que este cuerpo legal no excluye la
aplicacin del rgimen genrico (cont. J. otamendi, "Derecho de marcas", Bs.
As.,1989, p.p. 291/292). Por lo dems, comportando la cautelar requerida un
resguardo apropiado a las circunstancias del caso, su adopcin armoniza con el
Convenio de Pars -Ley 17.011- en cuanto prescribe: "Los pases de la Unin se

obligan a asegurar a los sbditos de la Unin una proteccin eficaz contra la
competencia desleal" (art. 10 bis inc. 1).
7. Que, desde otro ngulo, es menester precisar que no se da una hiptesis
de identidad entre la cautelar y el fondo del asunto a resolver en la sentencia
definitiva, pues -segn se expresa a f. 77- el juicio ordinario perseguir tanto el cese
definitivo de la propaganda cuestionada como la indemnizacin de los daos y
perjuicios por ella causados.
8. Que, ciertamente, esta sala coincide con la opinin de que medidas de la
especie de que se trata revisten carcter excepcional y deben ser dictadas con
especial prudencia (conf. J. W. Peyrano, op. cit., ps.21/22 y 24/25). Ms, aun
partiendo de ese enfoque, juzga -en una valoracin naturalmente provisional, acorde
con la naturaleza preventiva de la pretensin- que los hechos controvertidos tienen
suficiente entidad como para poner en movimiento el remedio de excepcin en
estudio.
9. Que, en efecto, meritando con criterio realista el mercado de bebidas
gaseosas a base de cola, no cabe la ms mnima duda de que la bebida que es
comparada con "Pepsi Cola" y desafiada por sta es la que se identifica como "Coca
Cola". Y si bien en el video no se la menciona expresamente -aunque se alcanza a
percibir que el locutor insina una referencia a ella- ni extremando la ingenuidad se
puede ignorar que el "Desafo Pepsi" est clara y concretamente dirigido a "Coca
Cola". Tan es ello as que en el aviso grfico de f.48 -que ocupa toda una pgina de
un matutino- se aclara al pblico que "...debido a interpretaciones que censuran la
publicidad comparativa no mencionaremos la marca ni mostraremos el envase de
nuestra competencia. Pero no importa, porque vos sabs cul es". A lo expuesto se
aade que la campaa se integra con stands destinados al consumo comparativo y
que en tales puestos se exhibe junto con "Pepsi Cola" a envases de "Coca Cola"
(vase las fotografas de fs. 31 a 41 inclusive).
10. Que es de toda evidencia, y as lo confiesa el texto del video (reproducido
a f.27 con fidelidad) y del aviso grfico de f.48, que mediante el subterfugio de no
mencionar al conjunto "Coca Cola" la empresa competidora realiza una campaa de
publicidad comparativa disfrazada. Lo hace, empero, con un velo o mscara
totalmente estril, de manera que en definitiva proyecta sobre el pblico -y acaso
con mayor fuerza- la imagen y la idea de un duelo comparativo entre " Pepsi Cola" y
"Coca Cola" (la expresin es reemplazada por la sugestin pero sta obra, dada la
concreta rea-lidad del mercado, del mismo modo que aqulla).
11. Que, en tales condiciones, es razonable concluir que la agencia "David
Ratto S.A." ha ideado para "Baesa Bs. As. Embotelladora S.A." una campaa de
difusin de la bebida "Pepsi Cola" cuyo soporte fundamental es, y no puede ser otro,
que el producto de la competencia conocido como "Coca Cola". Se concreta, en los
hechos, un aprovechamiento de la notoriedad de esta ltima marca como modo de
enaltecer, a travs del desafo, la superioridad del producto propio y

consecuentemente la manera de persuadir, simultneamente, sobre la inferioridad
del producto comparado. "Coca Cola" aparece, as, como el trampoln para la
elevacin de "Pepsi Cola", con lo que se est frente a un incuestionable supuesto de
publicidad comparativa.
12. Que, siendo ello as, aparece prima facie una interferencia o utilizacin de
la marca ajena, restndole al titular de ella el control exclusivo de su imagen
comercial y el dominio de su propio mensaje publicitario; extremos que -segn lo
tiene declarado esta sala- acarrean una cierta presuncin de dao (conf. voto del Dr.
Carneiro publicado en LL 147-233, en esp. p. 237).
13. Que, en funcin de lo expuesto, y sin que sea necesario avanzar a esta
altura el pensamiento del Tribunal sobre la licitud o ilicitud de la publicidad
comparativa en general, y mucho menos por cierto sobre la que interesa en el sub
iudice, la campaa propagandstica denominada "Desafo Pepsi" puede llegar a
comportar -al usar o sugerir la marca del competidor con fines de referencia-un sutil
modo de apoderamiento del magnetismo de dicha marca(conf. E. Aracama
Zorraqun, "Medios distintivos y publicidad comparativa", Bs. As., 1989, p. 48), desde
que, como seala Paul Mathely en la referencia -explcita o sugerida-hay una forma
de uso de la marca ajena (conf. "Le droit fran ais du signes distinctifs", Pars, 1984,
cit. por Aracama Zorraqun). A lo que se aade que no puede ser descartado, y esto
es objeto de valoracin al solo efecto de estimar el fumus bonis iuris de las
peticionarias, que la conducta de difundir un producto tomando como punto de vista
los productos rivales -segn la expresin de C. J. Zavala Rodrguez, en "Publicidad
comercial", Ed. Depalma, Bs. As, 1947, p.416 -configure un proceder incompatible
con los "usos honrados en materia industrial o comercial", en los trminos del art.
10 bis inc. 2 Convenio de Pars; como tampoco podra ser apartada la posibilidad de
que la referencia sugerida pero incuestionable de la marca "Coca Cola" alcance a
constituir un uso que prescinde del art. 4 ley de Marcas.
14. Que, as las cosas, no slo impresiona como verosmil el derecho alegado
por las peticionarias -lo que no significa una realidad incontestable- sino que,
adems, la medida innovativa comporta en el caso -dadas las notas de "insistencia"
y "persistencia" que caracterizan el modo de propaganda elegido y los medios
masivos de comunicacin utilizados- la va adecuada, por su eficacia, para cohibir
una situacin potencialmente daosa (LL 147-233, en p. 237) y de consecuencias
dudosamente reparables (vgr., disminucin del prestigio comercial, dilucin del
ensamble pblico-producto, desmerecimiento de la marca, desvo de la clientela,
etc.). Es que la publicidad comparativa, como toda propaganda, tiene por objeto
persuadir, ms lo hace contraponiendo simultneamente valor-disvalor, prestigiocada, edificacin-derrumbe. De donde se sigue que el modo ms eficaz de tutela
jurisdiccional, frente a una conducta que prima facie aparece como contraria a los
usos honestos del comercio, es precisamente la orden de suspensin provisional de
la campaa publicitaria comparativa hasta tanto se resuelva, en el juicio de
conocimiento, la juridicidad del proceder de cada una de las partes en conflicto;
solucin sta que a juicio del Tribunal, se adecua razonablemente a la obligacin

asumida internacionalmente de asegurar una proteccin eficaz contra actos que
puedan llegar a constituir la expresin de una competencia desleal (art.10 bis, 1 y 2
Convencin de Pars, ley 17.011).
15. Que toda vez que la suspensin temporaria del plan publicitario
controvertido es susceptible de ocasionar un dao significativo a las empresas que
lo han orquestado (costo de la filmacin, publicidad grfica, instalacin de puestos
en supermercados y otros lugares, empleo de personal, etc.) ser condicin previa
para su ejecucin que las peticionarias presten contracautela suficiente (art. 199
CPr.). A ese efecto, meritando las circunstancias del caso que han sido
puntualizadas precedentemente y la apariencia del derecho, como tambin la
estimacin efectuada por la firma "Mc Cann-Erickson Argentina" a f. 56 -que
proporciona una pauta indiciaria no desdeable- jzgase prudente fijar el monto de
la caucin en la suma de $ 200.000 o valores y ttulos equivalentes.
Por ello, en calidad de medida cautelar, ordnase a "Baesa Bs. As.
Embotelladora S.A." y a "David Ratto B.B.D.O. S.A." cesar de inmediato en la
campaa publicitaria conocida como "Desafo Pepsi" (avisos de la naturaleza que
fueren, stands de encuestas, carteles, etc.); medida que se les notificar por cdula
firmada por la Actuaria y que ser comunicada, como se solicita, a los canales de
televisin 7,9,11 y 13; a los diarios La Nacin y El Clarn. y a los responsables de los
stands ubicados en Unicenter, Estacin Once y Shopping Sur. A ese efecto
habiltanse das y horas inhbiles. Previo a la ejecucin de la medida, las actoras
debern prestar caucin de $ 200.000.--Eduardo Vocos Conesa. -Guillermo R.
Quintana Tern.-Marina Mariani de Vidal.
COMENTARIO
Ante todo, la explicacin del epgrafe. En el ya lejano X Congreso Nacional de
Derecho Procesal se haba registrado la "recepcin" doctrinaria de la medida
cautelar innovativa (1) -esa vieja conocida nuestra- que bien puede perfilarse como
la "contracara" de la prohibicin de innovar, consistente en la orden judicial de que
cese o se revierta el comportamiento contrario a derecho, viniendo a operar as
sobre hechos consumados. En dicha oportunidad, el recordado magno certamen
cientfico, declar: "1.- La medida innovativa es una diligencia cautelar de orden
excepcional que slo puede despacharse a pedido de parte con notas
caracterizantes que la distinguen netamente de las restantes providencias de igual
naturaleza. 2.- Es menester disciplinar legalmente de modo perentorio la medida
innovativa, dndole as el rango de diligencia cautelar autnoma y especfica. 3.- La
medida innovativa -por ahora- es una diligencia cautelar genrica cuyo despacho
resulta procedente aun en defecto de regulacin legal explcita. 4.- Su despacho
requiere la concurrencia de los tres recaudos comunes a cualesquiera medida
cautelar (apariencia de derecho, peligro en la demora y contracautela) y un cuarto
que le es propio: la posibilidad de que se consuma "un perjuicio irreparable". Su
naturaleza excepcional exige que su dictado se encuentre precedido de un anlisis

detallado y particularmente severo sobre la concurrencia de los mencionados requisitos. 5.- La medida cautelar innovativa puede peticionarse y despacharse aun
antes de presentarse la demanda. 6.- La medida innovativa es sustituible slo
excepcionalmente" (2).
El tiempo pas para todos, tambin para nosotros y para la medida
innovativa, y mostr con la praxis (que es el mejor banco de prueba) que lo que hace
poco ms de 3 lustros era una novedosa posicin doctrinaria (3), hoy no slo es
"doctrina recibida" sino que puede considerarse "doctrina judicial" (4), habida cuenta
de lo corriente de su invocacin.
Y cmo se lleg a la consolidacin del referido "derecho judicial" en torno a
la materia que nos ocupa? Pues merced al continuo laboreo doctrinario del cual dan
muestra mltiples comentarios y opsculos y, tambin, gracias al silencioso e
incesante quehacer jurisdiccional. Repare el lector que transcurra 1977 cuando
informamos que, a nuestro entender, se haba producido por vez primera la
"recepcin" de la medida innovativa en sede judicial (5). Luego, las cosas fueron
ms fciles. As fue que un creciente nmero de tribunales del pas se anim a echar
mano de dicho instituto, pese a no estar regulado de modo expreso.
Tenemos, entonces, "recepcin" doctrinaria y "recepcin" jurisprudencial.
Qu falta? Pues, claro, la "recepcin" legislativa. Vale decir que -por fin!- alguno de
los numerosos cdigos procesales civiles argentinos (6) se acuerde de que existe y
de que opera eficientemente y que, en consecuencia le imprima el "crisma" de lo
legal. Nos apena que haya tenido que ser un cdigo procesal civil de un hermano
pas latinoamericano (7) el que tuviera la primicia de ser el primer cuerpo legislativo
que "llam a las cosas por sus nombres" incluyendo as, expresamente, en su
articulado a esa conocida por todos (la medida cautelar innovativa) menos para el
codificador. Una reciente reforma del CPr. Bs. As. (ALJA 1968-B-1446) -pergeado
para "agilizar" los desalojos de intrusos- tuvo la chance de introducir el nomen iuris y
la institucin al panorama legislativo argentino. Sin embargo, y a pesar de que el
miembro informante en la Cmara de Diputados explcitamente manifest que se
trataba de una medida cautelar innovativa (8), el texto final no la menciona
expresamente y, para colmo, se prefiri una solucin de "compromiso" diseando
una extraa medida innovativa que slo puede despacharse (contrariando as todos
los postulados de las diligencias cautelares) despus de trabada la litis. Compruebe
el lector lo que venimos afirmando con la compulsa del texto de la ley 11.443, que
agreg el art. 676 bis al CPr. Bs. As.: "Art.1. -Agrgase como art. 676 bis al
Cdigo Procesal en lo Civil y Comercial de la Prov. de Buenos Aires (ley 7425 [ALJA
1968-B-1446] y sus modifs.) el siguiente texto: Art. 676 bis. -Entrega del inmueble al
accionante. En los casos que la accin de desalojo se dirija contra tenedor precario
o intruso, en cualquier estado del juicio despus de trabada la litis y a pedido del
actor, el juez podr disponer la inmediata entrega del inmueble si el derecho
invocado fuera verosmil y previa caucin real por los eventuales daos y perjuicios
que se pudieren irrogar. El juez slo ordenar la medida cuando de no decretarse la
entrega inmediata del inmueble, pudieren derivarse graves perjuicios para el

accionante"'.
Pero he aqu que, precisamente, el inteligente decisorio que pasamos a glosar
no slo aplica explcitamente y sin tapujos la medida cautelar innovativa (lo que de
por s sera bienvenido) sino que, adems, el pronunciamiento de marras se registr
en una causa que a raz del notorio protagonismo comercial de las partes
involucradas tuvo una gran repercusin periodstica a travs de los medios de
comunicacin masivos. El primer mrito, entonces, de la resolucin que nos ocupa
es el de haber servido para poner a la medida innovativa a la consideracin del "gran
pblico", sacndola del cenculo de los especialistas. As fue, por ejemplo, que nos
enteramos -alborozados- de que en varias Facultades de Derecho del pas se haba
empleado la resolucin en comentario (especficamente, su vertiente cautelar) para
explicar el cmo y por qu de la medida innovativa, despertando el entusiasmo de
los alumnos (habitualmente, los mejores jueces de lo "nuevo" que slo por serlo
despierta el fervor de quienes cuentan con pocos aos y la desconfianza de los que
cargan con algunos ms) al comprobar cmo tambin la justicia argentina poda ser
presta y efectiva y no slo los tribunales forneos que ven funcionar en las pantallas
de cine y televisin. De paso, conviene decir que los referidos films muestran un
estado de cosas que no es tan as pero que de todas maneras convence y seduce
por la fuerza de las imgenes. Tampoco aqu puede competir en un pie de igualdad
la "Galaxia Gutemberg" con los medios de comunicacin electrnicos, pero de todas
maneras la difusin de resoluciones como la que tenemos bajo la lupa sirven para
demostrar que tambin en nuestro pas se puede hacer justicia "bien y en serio".
Pero, claro, la complacencia por la "recepcin" periodstica en cuestin y sus
concomitancias, nos est distrayendo del anlisis tcnico de la decisin cuyo
comentario se nos ha encomendado; en verdad no existe demasiada miga para el
discurrir tcnico (salvo en el terreno de los elogios) puesto que la resolucin que
venimos examinando se ajusta, perfectamente, a las caractersticas y recaudos
requeridos por la doctrina y la jurisprudencia. Desde la prevencin de que se trata de
una diligencia de carcter "excepcional" y que debe ser dictada con especial
prudencia y la especial concurrencia que se exige de un perjuicio de difcil
reparabilidad a travs de las vas corrientes (9), hasta la cuidadosa graduacin del
monto de la contracautela requerida, demuestran un cabal conocimiento de la figura
por parte de los magistrados intervinientes; y tambin lo acertado de hacer cesar en
el caso la campaa publicitaria en cuestin en virtud de interpretar que prima facie la
misma importara una inaceptable "publicidad comparativa".
Quizs, nicamente sera menester formular alguna consideracin
complementaria acerca de un argumento que empleara la destinataria de la medida
innovativa en danza. "Tal argumentacin consista en que mediara una condenable
"identidad" entre la cautelar y el fondo del asunto a resolver en la sentencia
definitiva". En tal sentido, debemos insistir que en modo alguno es "condenable" en
todos los supuestos que se registre la susodicha "identidad". Tambin hemos
sealado que "Y resulta ser que -luego de algunas vacilaciones iniciales- la doctrina
ms distinguida comparte la idea de que, por lo menos en alguna de sus

modalidades, el contenido de la medida innovativa puede involucrar la concesin (ya
mismo) del objeto de la futura sentencia de mrito (10), coincidiendo con Morello (11)
y De Lzzari (12).
Vaya, pues, nuestra clida bienvenida (tambin tcnica) para la "recepcin"
periodstica que nos ha regalado el importante fallo a quo comentado
EL CONTRATO DE TRANSPORTE TERRESTRE SOMETIDO AL RGIMEN DE

RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL. TRANSTORNOS QUE CAUSA LA
SUBSISTENCIA DE UNA NORMA ARCAICA (Roberto Lopez Cabana)
Con independencia de su conviccin en torno de la unificacin de lo regmenes de
responsabilidad civil (*), el autor sostiene que, mientras tanto, la responsabilidad que
debe aplicarse al contrato de transporte es la contractual que permite exigir al
transportista la obligacin tcita-accesoria de seguridad, consiste en hacer llegar al
pasajero sano y salvo a su destino, respondiendo por cualquier dao a la vida o a la
salud que pudiera sufrir el viajero.
Cmara Civil y Comercial de San Isidro (Provincia de Buenos Aires), Sala II,
22 de Agosto de 1990, Monteverde Edgar C. con Oleaga, Luis A. y otros, San Isidro,
agosto 22 de 1990.
1 Es justa la sentencia apelada?; 2 Qu pronunciamiento corresponde
dictar?
A la primera cuestin, el juez doctor Malamud dijo:
La sentencia de fs. 104 hizo lugar a la excepcin de prescripcin sustentada
en el art. 855 Inc. 1) del Cd. de Comercio rechazando, en consecuencia, la
demanda, con costas. Y la apel el actor, cuyos agravios de fs. 108/ 110, se
replicaron a fs. 123/126.
1. El art. 1107 del Cdigo Civil consagra visiblemente un doble sistema en
que los hechos ocurridos en la rbita contractual quedan excluidos de la norma
prevista para la responsabilidad que generan los actos ilcitos, con la sola excepcin
de aquellos que se revelan como delitos. Si ello es as, va de suyo que es la propia
ley la que decide conforme al supuesto de hecho especficamente delimitado, el
rgimen de la solucin aplicable, derivando la extensin del resarcimiento, el plazo
de la prescripcin, y, en general, todas las consecuencias conceptualmente
identificables en uno u otro sistema, de las notas caractersticas del hecho

respectivo (S. C. Buenos Aires, Ac. 35.178 del 29- 10-85) .
Congruentemente, ha declarado el Pretorio que son los hechos, por s
mismos, los que determinan cul es el marco jurdico de solucin del conflicto; la
voluntad del interesado resulta ineficaz para modificar una interpretacin que
deviene de la propia naturaleza de las cosas. Y si aquellos hechos por los que se
demanda revelan que lo que se imputa a los accionados es el quebrantamiento de
un deber mucho ms amplio, anterior y distinto a toda relacin convencional, su
rgimen legal es el establecido por el art. 1109 y sus concordantes del Cod. Civil,
(Ac.34.147 del 17-9-85; dem, Ac .34.507 del 3-12-85) .
Al margen de las referencias a la convencin vertidas en la demanda, las hay
tambin me permit resaltarlas a fs. 13 vta./ 14 a conductas enrostradas a Oleaga
que, de ser ciertas, implican aquel quebrantamiento, sometiendo su juzgamiento al
rgimen general de la responsabilidad civil. Lo que es as porque, en armona con
esos conceptos, ha declarado la Excma. Suprema Corte, que la responsabilidad que
contrae el transportador por el dao que sufran sus pasajeros durante el transporte,
tiene su razn de ser en un deber jurdico pre-existente al propio convenio celebrado
entre las partes. No se trata entonces de una obligacin creada por el contrato y su
incumplimiento constituye, lisa y llanamente, la violacin de ese deber jurdico
estatuido por la propia ley (arts. 1109 y 1113 y concs., Cd. Civil), que genera una
responsabilidad de naturaleza extracontractual (citados Acuerdos 35.178 del 29-1085; 34.147 del 17-9-85 del Alto Tribunal).
En consecuencia, corresponde desestimar la excepcin de prescripcin
liberatoria opuesta por "Universal, S. R. L." (art. 4037, Cod. Civil), revocando la
sentencia apelada.
II. Conforme a lo dispuesto por el art. 274 del Cd. Procesal, debe
modificarse el curso de las costas impuestas al actor en la sentencia apelada (art.
68, Cod. Procesal), Voto por la negativa.
Por iguales consideraciones, el doctor Krause tambin vota por la negativa.
2 cuestin.--El doctor Malamud dijo:
Atento a la forma en que se decidi la cuestin anterior, corresponde revocar
la sentencia apelada, desestimando la excepcin de prescripcin liberatoria opuesta
por "Universal, S. R. L.", imponiendo las costas de ambas instancias a la
excepcionante vencida (arts. 274, 68 y 69 Cd. Procesal. Daniel Malamud. Juan
J. Krause. y disponiendo que se proceda en los trminos del art. 487 del cd.
citado).
Por los mismos fundamentos, el doctor Krause vota en igual sentido.
Por ello, en virtud de las consideraciones del Acuerdo que antecede y de las
conclusiones a que lleg el mismo, se revoca la sentencia apelada, desestimando la
excepcin de prescripcin liberatoria opuesta por "Universal S. R. L.", imponiendo
las costas de ambas instancias a la excepcionante vencida (arts. 274, 68 y 69,
Cd. Procesal), y disponiendo que se proceda en los trminos del art. 487 del Cd.
citado). Daniel Malamud. Juan J. Krause.
I. EL ART. 1107 DEL CODIGO CIVIL
Vlez Srsfield, inspirado en la doctrina francesa, aunque sin citarla, acepta
que las disposiciones que regulan la responsabilidad por hechos ilcitos
extracontractuales "son extraos a la culpa cometida en la ejecucin de una
obligacin contractual o de la emergente de un cuasicontrato" (1). Por ello, al
redactar el art. 1107 enfatiza que "los hechos o las omisiones en el cumplimiento de
las obligaciones convencionales, no estn comprendidos en los artculos de este
ttulo" (el que regula las obligaciones que nacen de los hechos ilcitos que no son
delitos). Admite, siguiendo tambin a sus mentores, "que las faltas cometidas en la
ejecucin de una convencin, pueden degenerar algunas veces en delitos del
Derecho Criminal", y concede, en consecuencia, una excepcin: cuando los
incumplimientos contractuales "degeneran en delitos del derecho criminal".
Esta norma, nica en el Derecho Comparado, "marca una frontera entre los
mbitos de responsabilidad civil contractual y extracontractual" (2), aunque tambin,
en cuanto concede la opcin aquiliana, sirve como pasaporte para trasponerla (art.
cit. "in fine").
II. LAS DIFERENCIAS DE REGIMEN ENTRE LA RESPONSABILIDAD
CONTRACTUAL Y EXTRACONTRACTUAL
Cuando se encara el tema de la unificacin de la responsabilidad civil,
superando la divisin en las reas contractual y extracontractual en las que
tradicionalmente es separada (3), se suele apuntar a consideraciones de lege
ferenda, dando por sentado que sus diferencias son poco menos que irreconciliables
con el tratamiento conjunto que se propugna.
No obstante, sin negar que subsiste un distinto rgimen legal vigente lo cual
mantiene el inters de su reforma, una relectura del sistema actual pone de relieve
que muchas supuestas diferencias no lo son, o que lo son slo relativamente, o
estn en camino a dejar de serlo, y que otras no son verdaderamente importantes
(4).
En las XII Jornadas Nacionales de Derecho Civil (Bariloche, 1989) hubo
consenso unnime en considerar que "existe unidad sistemtica en materia de
responsabilidad civil, a partir del dato de concebir al dao como el centro de
gravedad del sistema", que "no obstante, en el Derecho vigente hay dos mbitos de
responsabilidad: el contractual y el extracontractual", y que "los presupuestos del
deber de reparar son comunes a las dos rbitas de responsabilidad". Se afirm

tambin que "de las diferencias que marca la doctrina entre las rbitas contractual y
extracontractual, algunas son reales, pero contingentes, y otras no son verdaderas.
Sin embargo, ninguna debe conceptuarse como sustancial", y se admiti que "entre
las diferencias reales, pero contingentes, las ms importantes, entre otras, son la
extensin de la reparacin y la concerniente al plazo de prescripcin de las
acciones".
III. LA EXTENSION DEL RESARCIMIENTO
El Cdigo Civil se propuso perfilar un distinto rgimen para la extensin del
resarcimiento, segn el origen contractual o extracontractual de la responsabilidad.
Ello explica el diferente tratamiento que dispensa al incumplimiento contractual, al
que asigna un compromiso limitado a las consecuencias inmediatas y necesarias
que pudiera provocar (art. 520, Cd. Civil), mientras que, en el rea aquiliana, lo
extiende a las consecuencias mediatas (arts. 903 y 904, Cd. Civil).
IV. PLAZOS DE PRESCRIPCION
Los distingos entre responsabilidad contractual y extracontractual se han
evidenciado tambin en cuanto a los plazos de prescripcin.
El plazo decenal del art. 4023 del Cd. Civil ha sido reservado, en principio, a
las acciones derivadas de relaciones contractuales, mientras que, despus de la ley
17.711, el art. 4037 extendi a dos aos "la accin por responsabilidad civil
extracontractual" (5).
V. EL TRANSPORTE TERRESTRE INTERNO
La diferencia del plazo de prescripcin de que dispone la vctima, segn sea
pasajero (un ao, art. 855, Cd. de Comercio segn ley 22.096) o tercero (dos
aos, art. 4037, Cd. Civil, texto segn ley 17.711), dio lugar a diversos avatares: la
ley 11.718 referida genricamente al "contrato de transporte" lo fij en un ao; sin
embargo, un plenario de la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Civil entendi que
para. el pasajero rega el plazo decenal (6), pero este criterio fue finalmente
superado por la mencionada ley 22.096, al establecer el plazo anual.
Histricamente coincidieron los plazos de un ao para la vctima (contratante
o no), cuando rega el art. 4037 original del Cd. Civil. Antes de la sancin de la ley
11.718 el pasajero contaba con diez aos y el tercero solamente con uno. La ley
17.711 extendi este ltimo plazo a dos aos, que subsiste para la responsabilidad
extracontractual, y actualmente slo se concede al contratante, como se ha visto, un
ao. En resumen: los plazos, contados en aos, fueron modificndose
sucesivamente, al comps de la legislacin y de la jurisprudencia plenaria: 10 y 1, 1
y 1, 1 y 2, 10 y 2, y 1 y 2.
Las variaciones legales apuntadas no agotan lo arduo de la cuestin, toda vez

que debe considerarse, como parte del problema, el encuadramiento que los
Tribunales realicen en cada caso de los hechos, que conducir a la aplicacin de
uno u otro plazo, segn su ptica particular.
VI. LA CARACTERIZACION DE LA VICTIMA COMO PASAJERO O
TERCERO
A primera vista la cuestin no parece ofrecer dificultad. O se es pasajero, si se
contrat el transporte, o se es tercero, si se es ajeno a cualquier acuerdo de
voluntades al respecto.
Pero la frontera no est delimitada tan claramente. Es necesario acudir a la
subsuncin que la doctrina propone para calificar a la responsabilidad como
contractual cuando "el deber preexistente es especfico y determinado en relacin al
objeto de la obligacin y al sujeto obligado" y como extracontractual, cuando "el
deber es genrico de no daar e indeterminado en cuanto a los sujetos pasivos de
ese deber" (7). Sintticamente resulta contractual cuando "las partes recortan su
conducta, a travs de la voluntad proyectada como acto jurdico contractual", y la
extracontractual "se aplica a los sujetos de Derecho con independencia de que
hayan estipulado las pautas de su conducta recproca, y rige por el mero hecho de la
convivencia social" (8).
Particularizando: "el transportador incurre en responsabilidad contractual por
los daos que sufre el viajero por razn del transporte"; si los terceros, en cambio,
son afectados "en el hecho el transporte, con abstraccin del contrato que ligaba a
las partes (...), su pretensin resarcitoria slo puede ser acogida como damnificados
indirectos por un acto ilcito" (9).
El lmite se hace impreciso al intentar resolver una cuestin previa: desde
cundo hay contrato de transporte?.
He afirmado con sentido crticoque, en el contrato de transporte urbano de
pasajeros, "el contrato se formaliza desde el momento en que el pasajero pisa el
estribo, ese pisotn nos dar la pauta del rgimen legal de prescripcin" (10).
Pero, claro est, el momento en que comienza a haber contrato fija tambin la
extensin del dao resarcible: segn ensea Zannoni con un ilustrativo ejemplo, el
pasajero que es despedido del vehculo en movimiento y es atropellado por otro no
puede reclamar por esa consecuencia mediata porque ese dao no es indemnizable
en la esfera contractual (art. 520, Cd. Civil), pero de no mediar contrato puede
ejercer la accin, y verla prosperar.
VII. LA OBLIGACION DE SEGURIDAD
La Corte de Casacin francesa consagr, en 1911, la obligacin de seguridad

en el contrato de transporte de personas (11). Esta modalidad contractual se
convirti en Francia en el banco de pruebas de esta construccin pretoriana (12) .
La obligacin de seguridad, en general, es asignada a una de las partes en
diversas relaciones jurdicas, y consiste en el deber de proveer lo necesario para la
integridad corporal de la otra.
Se trata de una obligacin que integra el plexo del contrato, y deriva del deber
de buena fe que impone el art. 1198, 1 parte, Cd. Civil (13).
Es tcita lo cual resulta original y relevante, ya que "si fuese expresamente
pactada o resultare incorporada al contrato por imperio de la norma legal, ella
constituira simplemente una especfica estipulacin convencional o pacto de
garanta palmariamente obligatorio por la fuerza vinculatoria del contrato (art. 1197,
Cd. Civil)" (14).
Es accesoria de la obligacin principal (15) y, concretamente, en materia de
transporte terrestre, se entiende que el transportador est obligado, no slo a llevar
al pasajero a su destino (obligacin principal), sino a conducirlo sano y salvo
(obligacin tcita accesoria); de manera que es responsable por el incumplimiento
contractual representado por cualquier dao a la vida o a la salud que sufra el
viajero.
No obstante que, en 1911, no tena vigencia la clasificacin de obligaciones
de medios y de resultado, las consecuencias asignadas a la obligacin de seguridad
coincidieron con las correspondientes a la que ms tarde sera denominada de
resultado; vale decir, se hizo depender la liberacin del obligado de la prueba de la
ruptura del nexo causal (16). La obligacin de seguridad subsiste aun cuando el
dao es sufrido por el pasajero en la estacin, en una etapa que en rigor de
verdad resulta pre o postcontractual (17).
El reconocimiento del deber de seguridad a cargo del transportista es una
ventaja para el pasajero, que slo puede hacer valer como contratante.
La responsabilidad derivada del transporte terrestre de personas est
regulada por el art. 184 del Cd. de Com., con cuyos trminos coincide el art. 65
de la ley N 2873 de ferrocarriles (18), as como, para el autotransporte, el art. 11 de
la ley 13.146.
El citado art. 184 del Cd. de Com. dispone que "en caso de muerte o lesin
de un viajero, acaecida durante el transporte en ferrocarril, la empresa estar
obligada al pleno resarcimiento de los daos y perjuicios, no obstante cualquier
pacto en contrario, a menos que pruebe que el accidente provino de fuerza mayor o
sucedi por culpa de la vctima o de un tercero por quien la empresa no sea
civilmente responsable". La norma atiende al favor debilis (19), repudindose
tambin en el art. 162, Cd. de Com. las clusulas excluyentes o limitativas de

responsabilidad, puesto que la imputacin rige "no obstante convencin en
contrario". La justificacin de este tratamiento tuitivo se encuentra en la operatividad
del orden pblico econmico de proteccin, tendiente a resguardar "a una de las
partes, y particularmente el equilibrio interno del contrato" (20). En materia de
transporte, es decisivo privilegiar el equilibrio del sinalagma, y emplear a favor de la
parte protegida las teoras de las clusulas abusivas y las de los contratos
celebrados por adhesin, sometidos a clusulas predispuestas o a condiciones
generales (21).
VIII. LA SENTENCIA ANOTADA
La Sala II de la Cmara I de Apelacin Civil y Comercial de San Isidro, luego
de resear el art. 1107 del Cd. Civil y el doble sistema que consagra, excluyendo
de las normas previstas "para la responsabilidad que generan los actos ilcitos" a los
hechos ocurridos en la rbita contractual, encuadra la responsabilidad que contrae el
transportador por el dao que sufran sus pasajeros durante el transporte, dentro de
la responsabilidad extracontractual, fundndose en antecedentes de la Suprema
Corte provincial, que ponen a cargo del transportista "un deber jurdico preexistente
al propio convenio celebrado entre las partes". Ese criterio descarta a la obligacin
creada por el contrato y convierte al incumplimiento en la violacin lisa y llana de
"ese deber jurdico estatudo por la propia ley (arts. 1109 y 1113 y concs. del Cd.
Civil)".
Por ello, desestima la excepcin de prescripcin liberatoria sustentada en el
art. 855, inc. 1), del Cd. de Comercio, opuesta por un codemandado y,
considerando aplicable el art. 4037 del Cd. Civil, revoca la sentencia apelada.
IX. APRECIACION CRITICA
El apego a los precedentes que se citan en el decisorio anotado (22) coloca la
cuestin dentro del rea extracontractual. Se contradice as con la doctrina,
aceptada generalizadamente, que advierte en este contrato de transporte oneroso la
consagracin de una responsabilidad objetiva contractual "tpica de la actividad que
resulta operativa cuando la seguridad de una persona se encuentra sometida a la
diligencia del transportista" (23).
Es por lo dems criterio uniforme de la jurisprudencia emplazar en la esfera
contractual los daos y perjuicios sufridos por los pasajeros (24) por el
incumplimiento de la obligacin de hacerlos llegar sanos y salvos a destino (25).
En esta lnea de ideas se ha explicado que "la obligacin de seguridad va
unida al contrato y as enlaza al porteador con el pasajero, se fundamenta en el
riesgo que con su actividad crean los transportistas, a lo cual podra agregarse que
por dicha actividad lucran y reciben beneficios" (26).
Dentro del campo contractual, la obligacin del transportista que se analiza,

es tpicamente de resultado (27).
Ese encuadre favorece a la vctima, ya que impone la prueba de la causa
extraa a quien pretenda eximirse de resarcir.
Sin embargo, la sentencia examinada, inspirada sin duda en el loable
propsito de otorgarle al pasajero un plazo de prescripcin ms extenso, le
escamotea el crdito derivado de la obligacin de resultado, por infraccin a la
seguridad debida.
Este sometimiento a la rbita extracontractual conduce a la subsuncin
genrica en el art. 1109 del Cd. Civil, o en el art. 1113, en el supuesto de
intervencin de cosas, pero no necesariamente al rgimen de responsabilidad por
las cosas, que le concede a la vctima paralela proteccin que en el mbito
contractual, sino que puede derivar en la hiptesis de una responsabilidad con la
cosa (28), que concede al demandado la posibilidad de liberarse sin necesidad de
acreditar la causa ajena (29).
Aunque se ha concebido el caso contemplado en el art. 1113 en cuanto
presume la culpa del dueo o guardin de la cosa, como obligacin de resultado
(30), se ha sealado que no constituye una obligacin de ese tipo, "sino que es un
deber de medios similar al que fluye del art. 1109" (31) . En otra concepcin el
distingo se relacionara con las categoras de obligaciones de medio agravadas y de
obligaciones de resultado aterduadas (32).
Toda vez que no cuadra acumular las acciones contractual y aquiliana (33) ni
siquiera cuando se da el supuesto de hecho previsto en el art. 1107 que habilita la
respectiva opcin para emplear una u otra va (34), la sentencia somete a la parte
actora, y por completo, a las normas aquilianas.
Como una derivacin de la misma lnea de ideas de la sentencia, se podra
llegar a aplicar la responsabilidad objetiva al transportador areo. Y esta re-flexin
deriva de lo criticable que resulta que, frente al pasajero, la responsabilidad del
transportador se funda en la culpa (art. 142, Cd. Aeronutico y art. 20, Conv. de
Varsovia de 1929, ley 14.111), cuando frente al tercero se acepta la teora del riesgo
(art. 155, Cd. Aer. y arts. 1 y 6, Conv. de Roma de 1952, ley l7.404). El art. 24.2
del Protocolo de Guatemala de 1971, entre las modificaciones proyectadas a la
Convencin de Varsovia de 1929, ley 14.111, se inclina por unificar el rgimen de los
daos derivados del transporte, sean acciones fundadas "en un contrato, ya en un
acto ilcito, ya en cualquier otra causa" (35); y bien podra invocarse lisa y llanamente
este Protocolo no ratificado.
La ley vigente no permite esta interpretacin. Queda, sin embargo, como
solucin pendiente superadora de conflictos como los que presenta el fallo
anotado la derogacin del art. 1107 y, consecuentemente, la unificacin del

rgimen de la responsabilidad contractual y extracontractual.
X. PROYECTO DE CODIGO UNICO DE 1987
Propici derogar la norma que separa, como un muro, ambas reas de
responsabilidad civil, consagrando un tratamiento unificado, tal como viene siendo
reclamado insistentemente (36).
Se asigna pareja extensin al resarcimiento, a travs de la supresin de los
actuales textos de los arts. 520 y 521 y la nueva redaccin del art. 906 y se adopta
el plazo quinquenal como ordinario (art. 3933), tanto para la responsabilidad
contractual como para la extracontractual, con similar alcance que el Cdigo italiano
de 1942 (art. 2947), el cubano de 1988 (art. 114) y la ley colombiana de seguro
obligatorio de automotores (37).
XI. CONCLUSION FINAL
Es compatible sostener, con Acua Anzorena, que la sustitucin de la
responsabilidad delictual por la responsabilidad contractual en el contrato de
transporte, significa una "afortunada transformacin" (38).
La desnaturalizacin de ese contenido contractual es la sentencia anotada,
que con propsito aparentemente filantrpico pretende mantener viva la accin
del actor frente a un codemandado, termina por perjudicarlo, al escamotearle su
crdito por seguridad, de naturaleza contractual, que poda hacer valer frente a los
dems accionados.
El fallo, al igual que los precedentes que menciona, de la Suprema Corte de la
Provincia de Buenos Aires, significa un retroceso a la jurisprudencia francesa
anterior a 1911, y es revelador de los trastornos que causa la subsistencia del art.
1107 del Cd. Civil: una norma decididamente arcaica (39).
Australes de Derecho (Comodoro Rivadavia, 1980); 11 Jornadas Bonaerenses
de Derecho Civil, Comercial y Procesal Civil (Junn, 1986); III Jornadas Sanjuaninas
de Derecho Civil (San Juan 1986); Jornadas Nacionales sobre unificacin de las
obligaciones civiles y comerciales (Buenos Aires, 1986): XI Jornadas Nacionales de
Derecho Civil (Buenos Aires, 1987). XII Jornadas Nacionales de Derecho Civil
(Bariloche, 1989); Jornadas Marplatenses de responsabilidad civil y seguros (Mar del
Plata, 1989); Jornadas de responsabilidad por daos en homenaje al Prof. Dr. Jorge
Bustamante Alsina. En el Derecho comparado esta unificacin ha sido realizada en
leyes modernas: Checoslovaquia (Cdigos de 1950 y 1964); Senegal (Cdigo de
1967, segn leyes 62 del lo/7/63 (Parte general del Cdigo de las obligaciones), 70
del 13/7/66 (Contratos especiales), y 60 del 12/6/76 (Garantas de los acreedores);
Yugoslavia (ley de 1978). Canad (Cdigo de Quebec, de 1980).
EXILIO Y ASILO DE HAYA DE LA TORRE
EXILIO Y ASILO DE HAYA DE LA TORRE

El caso jurisprudencial histrico que cierra el presente volumen de "Dilogo con la
Jurisprudencia", versa sobre la sentencia de la Corte de Justicia colombiana en
relacin al asilo de Haya de la Torre, en cuyo fallo final se deneg la entrega del
asilado a las autoridades peruanas.
Partes: Colombia c/Per.
Sentencia del 20 de noviembre de 1950.
Fuente: C.I.J. Recueil 1950, pg. 266.
HECHOS
Como consecuencia del fracaso del levantamiento ocurrido el 3 de octubre de

1948, el gobierno peruano declar fuera de la ley a la "Alianza Popular
Revolucionaria Americana" ( A.P.R.A. ), acusando a sus dirigentes del delito de
rebelin. El 25 de octubre de 1948 se dictaron rdenes de arresto contra esos
dirigentes, incluyendo al jefe del A.P.R.A., don Vctor Ral Haya de la Torre.
Poco despus, un golpe militar reemplaz al Gobierno del Per. Las nuevas
autoridades declararon el estado de sitio y continuaron la persecucin de los
dirigentes apristas que se hallaban prfugos.
El 3 de enero de 1949 Haya de la Torre se present a la Embajada de
Colombia en Lima y solicit asilo, que le fue otorgado. Al da siguiente el embajador
colombiano notific al gobierno peruano la decisin de conceder asilo a Haya de la
Torre, de acuerdo con el Art. 2, prrafo 2, de la Convencin de La Habana sobre
Asilo, de 1928, y solicit un salvoconducto para que el asilado abandonara el pas.
Por nota subsiguiente el mismo embajador inform al gobierno peruano que el
Gobierno de Colombia haba calificado a Haya de la Torre como asilado poltico, de
acuerdo con el Art. 2 de la Convencin sobre Asilo Poltico de Montevideo (1933).
El gobierno peruano objet las facultades de Colombia para calificar
unilateralmente el delito y, en consecuencia, rehus extender el salvoconducto que
se le solicitara.
Para solucionar la controversia ambos Estados suscribieron un compromiso,
el 31 de agosto de 1949, llamado "Acta de Lima", sometiendo la cuestin a la Corte.
El 15 de octubre de 1949 Colombia present su demanda a la Corte.
CUESTIONES PRINCIPALES
Colombia preguntaba:
1) Es competente Colombia, segn las obligaciones resultantes del Acuerdo
bolivariano de Extradicin del 18 de julio de 1911, de la Convencin sobre Asilo del
20 de febrero de 1928 y, en general, del derecho internacional americano, para
calificar el delito que se imputa a la persona a quien se concede asilo?.
2) Est obligado Per, como Estado territorial, a otorgar las garantas
necesarias para la salida del pas del asilado?.
La pregunta peruana deca:
El otorgamiento del asilo a Haya de la Torre por el Embajador de Colombia
fue concedido en violacin del Art. 1, prrafo 1, y Art. 2, prrafo 2, de la
Convencin sobre Asilo de 1928, y, de todos modos, el mantenimiento del asilo
constitua en ese momento una violacin de aquel tratado?.
SENTENCIA
La Corte comienza por examinar si Colombia posee el derecho de calificar la
naturaleza del delito a los fines del asilo, mediante una decisin unilateral y definitiva
obligatoria para el Per, invocando normas convencionales y consuetudinarias.
Respecto de las primeras, Colombia cita el Art. 18 del Acuerdo bolivariano,
que dispone: "Aparte de las disposiciones del presente Acuerdo, los Estados
signatarios reconocen la institucin del asilo, segn los principios del Derecho
internacional." Este artculo, reenva a los principios del Derecho internacional, el
cual no reconoce tal regla de calificacin unilateral y definitiva. Colombia se refiere
luego al Art. 4 del Acuerdo citado, relativo a la extradicin de un delincuente del
territorio del Estado donde se halle. Este artculo es irrelevante e implica una
confusin en la presentacin colombiana entre dos conceptos: el asilo territorial y el
diplomtico. El primero corresponde al ejercicio normal de la competencia territorial,
mientras que el segundo, en la medida que el asilado contina en el territorio del
Estado que lo reclama, constituye un derecho exorbitante ya que la concesin del
asilo implica una derogacin de la soberana del Estado. Tal derogacin no puede
reconocerse salvo que sea expresamente establecida.
Colombia invoca tambin la Convencin sobre Asilo de 1928, que establece
ciertas normas sobre asilo diplomtico. Sin embargo, la Corte seala que en esa
Convencin no existe ninguna norma sobre calificacin unilateral por el Estado
asilante. Colombia sostiene que esa norma est implcita en la Convencin, y que es
inherente a la institucin del asilo. La Corte no puede aceptar este argumento, ya
que significara una derogacin del principio de igualdad soberana de los Estados y
conducira a los mayores abusos.
Asimismo, Colombia cita el Art. 2, pargrafo 1, de la Convencin de La
Habana, que proclama el respeto del asilo siempre que la costumbre, las
convenciones y las leyes del Estado asilante lo admitan. Siendo que el Derecho
interno colombiano reconoce el asilo, Per estara jurdicamente obligado a
reconocer el asilo otorgado a Haya de la Torre. La Corte considera inadmisible esta
interpretacin, ya que llevara a hacer depender las obligaciones de un Estado
signatario de las modificaciones que pudieran producirse en el Derecho interno de
otro Estado signatario. Por el contrario, el Art. 2 citado debe interpretarse como
limitativo: el asilo podr acordarse en la medida en que sea admitido por las leyes y
costumbres del Estado asilante. Adems, nada se dice en este artculo respecto del
derecho de calificacin.
Colombia invoca tambin la Convencin de Montevideo de 1933 sobre asilo
poltico, como fuente del derecho de calificacin unilateral por el Estado asilante. La
Corte encuentra que esta Convencin no puede serle opuesta al Per, pues ste no
la ratific. Adems si en esta Convencin se legisla por primera vez el derecho de
calificacin, se trata de una modificacin de las convenciones anteriores sobre la
materia, por lo cual no puede concluirse que formule un principio ya implcitamente

admitido.
Colombia invoca finalmente el "Derecho internacional americano en general",
indicando una costumbre regional o local peculiar a los Estados latinoamericanos. La
Corte seala que, de acuerdo al art. 38 del Estatuto, una parte que invoca una
costumbre debe probar su existencia, de modo que sea obligatoria para la
contraparte. En apoyo de su pretensin Colombia se refiere a un gran nmero de
tratados de extradicin y casos de asilo diplomtico. En opinin de la Corte el
examen de esos tratados revela, o que nada tiene que ver con la cuestin, o no
contienen disposiciones sobre la regla de calificacin unilateral, o no fueron
ratificados por Per. Respecto de los casos citados slo indican incertidumbre y
contradiccin, por lo cual no puede deducirse de ellos ninguna prctica uniforme y
constante aceptada como derecho.
Por esos motivos, la Corte no puede admitir que Colombia tenga derecho a
calificar la naturaleza del delito por una decisin unilateral, definitiva y obligatoria
para el Per.
La Corte pasa a considerar la cuestin de saber si Per debe "acordar las
garantas necesarias para que Haya de la Torre salga del pas". Segn la
Convencin de La Habana, Colombia podra solicitar un salvoconducto an cuando
no pueda calificar el delito. Para que el salvoconducto sea acordado se requiere que
el asilo haya sido regularmente concedido y mantenido, lo cual ser examinado al
considerar la reconvencin peruana.
Asimismo, el Art. 2 de la Convencin de La Habana dispone que el Estado
territorial podr exigir que el asilado abandone su territorio dentro del ms breve
plazo posible, y el Estado asilante podr a su vez exigir las garantas necesarias
para que el refugiado salga del pas. La Corte estima que esta disposicin da al
Estado territorial una opcin para exigir la partida del asilado, y que est obligado a
extender un salvoconducto slo si hubiera ejercido tal opcin. En el sub iudice Per
no exigi el alejamiento del asilado y, por tanto, Colombia no puede exigir el
salvoconducto. Lo contrario implicara conceder a Colombia un derecho incompatible
con la Convencin de La Habana.
La Corte pasa a considerar la reconvencin del Per que sostiene que el asilo
fue mal otorgado y que su mantenimiento constituye una violacin de las
disposiciones convencionales sobre asilo. La Corte seala que Per no demanda la
entrega de Haya de la Torre, entrega que, por lo dems, no est prevista en el
Tratado.
La Corte examinar la demanda en su forma primitiva, sin examinar el punto
relativo a la prolongacin del asilo.
Colombia sostiene que la reconvencin peruana es inadmisible por cuanto no

tiene conexin directa con el fondo de la demanda. La Corte rechaza esta
argumentacin sosteniendo que la segunda cuestin planteada por Colombia
(solicitud de salvoconducto) se basa en la regularidad del asilo, que es precisamente
el objeto de la reconvencin del Per. Esa reconvencin se basa en: a) la prohibicin
contenida en el Art. 1 de la Convencin de La Habana de conceder asilo a
"personas acusadas o condenadas por delitos comunes", y b) el Art. 2, pargrafo 1,
de la misma Convencin que dispone: "El asilo no podr ser concedido sino en
casos de urgencia y por el tiempo estrictamente indispensable para que el asilado se
ponga de otra manera en seguridad."
Respecto del punto a), aunque el refugiado era sin duda un "acusado", Per
no ha probado que los actos que se le imputaban constituyeran delitos comunes. La
nica acusacin de las autoridades peruanas contra Haya de la Torre era rebelin
militar, pero Per no ha demostrado que la rebelin militar constituya, en s misma,
un delito comn. Por ello, la Corte considera mal fundada la reconvencin en este
punto.
En lo que hace al punto b), la Corte observa que la justificacin esencial del
asilo es la inminencia o persistencia de un peligro para la persona del asilado. Tal
peligro inminente no exista en el caso de Haya de la Torre, ya que ste se asil tres
meses despus de fracasada la rebelin militar. Colombia ha sostenido que el
peligro resultaba de la situacin poltica anormal del Per (estado de sitio, cortes
marciales sin apelacin, suspensin de derechos individuales, etc.). Estos hechos
demuestran que Colombia pretende justificar el asilo sobre la base del carcter de
urgente peligro, el peligro de una justicia poltica en razn de la subordinacin de las
autoridades judiciales peruanas al Ejecutivo. Colombia no ha probado, sin embargo,
que el estado de sitio implicara una subordinacin del Poder Judicial o que la
suspensin de los derechos constitucionales hubiera abolido las garantas judiciales.
Adems las cortes marciales, creadas despus de la rebelin, no eran competentes,
segn sostiene el Per, para juzgar a Haya de la Torre, en virtud del principio de
irretroactividad de las leyes. Finalmente, no podra interpretarse la Convencin de La
Habana como presumiendo una subordinacin judicial por el solo hecho de que los
tiempos sean confusos ya que ello implicara conferir un derecho de intervencin
ofensivo para el Estado territorial.
La Corte llega a la conclusin que, al momento de otorgarse el asilo, no
exista urgencia en el sentido de la Convencin de 1928. Esta constatacin no
constituye una crtica a la actitud del embajador de Colombia, ya que la situacin
parece menos dramtica a medida que pasa el tiempo. Pero la prolongacin del
asilo se debi a motivos no reconocidos por el Art. 2, pargrafo 2, de la Convencin
de La Habana. Esta conclusin hace superflua la segunda parte de la reconvencin
peruana.
Por todo ello, LA CORTE:
por 14 votos contra 2 rechaza la primera conclusin del Gobierno de

Colombia, en tanto que significara un derecho para Colombia, como Estado que
acuerda el asilo, de calificar la naturaleza del delito por una decisin unilateral,
definitiva y obligatoria para Per;
por 15 votos contra 1 rechaza la segunda conclusin del Gobierno de
Colombia;
por 15 votos contra 1 rechaza la reconvencin del Gobierno del Per, en tanto
se funda sobre una violacin del Art. 1, pargrafo 1, de la Convencin sobre Asilo
firmada en La Habana en 1928;
por 10 votos contra 6 declara que el otorgamiento de asilo por el Gobierno de
Colombia a Vctor Ral Haya de la Torre no se realiz de conformidad con el Art. 2,
pargrafo. 2, de la Convencin citada.
Opiniones disidentes de los jueces Alvarez, Badawi Pascha, Read, Azevedo y
el juez ad hoc Caicedo Castillo. El juez Zoricic declara compartir, respecto del Art. 2,
pargrafo 2, de la Convencin, la opinin disidente del juez Read.
PEDIDO DE INTERPRETACION DE LA SENTENCIA DEL 20 DE
NOVIEMBRE DE 1950
Partes
: Colombia c/Per.
Fallo del 27 de noviembre de 1950.

Fuente
: C.I.J. Recueil 1950, pg.395.
HECHOS
El mismo da de conocerse la sentencia en el "Caso del Asilo" (20 de
noviembre de 1950), Colombia solicit a la Corte la aclaracin de esa sentencia (Art.
60 del Estatuto y Arts. 79 y 80 del Reglamento), sealando su voluntad de cumplir
con ella pero indicando que contena ciertas lagunas que hacan imposible su
ejecucin.
Colombia solicit a la Corte responder a las siguientes:
1) Debe interpretarse la sentencia del 20 de noviembre de 1950 en el
sentido que la calificacin hecha por el embajador colombiano del delito atribuido a
Haya de la Torre fue correcta y, en consecuencia debe atribuirse efecto legal a esa
calificacin?.
2) Debe interpretarse la sentencia del 20 de noviembre de 1950 en el

sentido que el gobierno peruano no est autorizado a pedir la entrega del asilado
poltico Haya de la Torre y que, en consecuencia, el gobierno colombiano no est
obligado a entregarlo, ni an en el caso que le fuere solicitado?.
3) Por el contrario, la sentencia del 20 de noviembre de 1950 significa que
Colombia est obligada a entregar al asilado Haya de la Torre a las autoridades
peruanas, an sin que estas ltimas lo soliciten, a pesar del hecho que es un
delincuente poltico y que la nica convencin aplicable al caso no dispone la
entrega de delincuentes polticos?.
FALLO
El Art. 60 del Estatuto establece dos condiciones para admitir un recurso de
interpretacin: 1) su objeto debe consistir nicamente en aclarar el sentido y alcance
de la decisin de la Corte; y 2) que exista un diferendo sobre el sentido y alcance de
la sentencia. La Corte examinar el recurso planteado a la luz de esas dos
condiciones.
A la primera cuestin, la Corte estima que el punto no le fue planteado en el
curso del proceso, por lo cual no podra aclarar un tema que no ha resuelto. En
efecto, slo se le someti la cuestin, en trminos abstractos y generales, del
derecho que correspondera a Colombia, como Estado asilante, de calificar el delito,
y su decisin debera ser obligatoria para el Per.
A la segunda cuestin, la Corte declara que la sentencia del 20 de noviembre
de 1950 no se refiere al tema, ya que no le fue planteado en el proceso. Las
"lagunas" que Colombia cree advertir en la sentencia son, en realidad, cuestiones
nuevas que no pueden resolverse por va de aclaratoria.
Finalmente, la Corte encuentra que el hecho que una parte estime oscura una
sentencia, mientras la contraparte la halla perfectamente clara, no puede
considerarse como un diferendo en el sentido del Art. 60 del Estatuto. Un diferendo
implica una divergencia de puntos de vista sobre asuntos concretos, como lo indica
el Art. 79, pargrafo 20, del Reglamento al establecer que el pedido de aclaratoria
debe contener "la indicacin precisa del o los puntos controvertidos". Esta condicin
no se ha llenado en el sub examine, y la fecha misma en que Colombia ha recurrido
demuestra que ese diferendo no podra haberse producido de manera alguna.
por 12 votos contra 1 declara inadmisible el recurso de aclaratoria de la
sentencia del 20 de noviembre de 1950, planteado ese mismo da por el Gobierno
de Colombia.
El juez ad hoc Caicedo Castillo adjunta una declaracin al fallo.

CASO HAYA DE LA TORRE
Partes: Colombia c/Per.
Sentencia del 13 de junio de 1951.
Fuente: C.I.J. Recueil 1951, pg.71.
HECHOS
Al da siguiente de conocerse la decisin de la Corte en la "Interpretacin del
fallo del 20 de noviembre de 1950", o sea el 28 de noviembre de 1950, el Ministro de
Relaciones Exteriores del Per dirigi una nota al encargado de Negocios de
Colombia en Lima, declarando: "Ha llegado el momento de ejecutar la sentencia de
la Corte Internacional de Justicia, poniendo fin a la proteccin que esa Embajada
acuerda, indebidamente, a Vctor Ral Haya de la Torre. No es ms posible
prolongar un asilo cuyo mantenimiento est en contradiccin abierta con aquella
sentencia... Deben tomarse los pasos necesarios para poner fin a esa proteccin
indebidamente acordada, entregando al refugiado Haya de la Torre para que sea
puesto a disposicin del juez de instruccin que lo ha citado a comparecer para
juzgarlo."
Por nota del 6 de diciembre de 1950, el Ministro de Relaciones Exteriores de
Colombia rehus acceder al pedido peruano.
Planteada as la controversia, Colombia la present a la Corte el 13 de
diciembre de 1950.
1) Cmo debe ejecutarse la sentencia del 20 de noviembre de 1950?.
2) Tiene Colombia obligacin de entregar a V. R. Haya de la Torre a las
autoridades peruanas?.
3) Per en su presentacin final solicit de la Corte:
Establecer que el asilo concedido a Haya de la Torre. habiendo sido juzgado
contrario al Art. 2, pargrafo 2, de la Convencin de La Habana de 1928, debi
haber cesado inmediatamente despus de la sentencia del 20 de noviembre de
1950, y debe cesar, de todas maneras, sin demora, a fin que la justicia peruana
pueda reasumir su curso normal.
SENTENCIA
En su fallo del 20 de noviembre de 1950 la Corte declar que, en principio, el
asilo no puede oponerse a la accin de la justicia. La salvaguardia personal
emergente de la institucin del asilo no puede entenderse como una proteccin a la
aplicacin de las leyes y a la jurisdiccin de los tribunales legalmente constituidos.
La Corte seal, adems, que no puede admitirse que los Estados signatarios de la
Convencin de La Habana hubieran pretendido sustituir la prctica de las Repblicas
latinoamericanas por un nuevo rgimen jurdico que viniera a garantizar a sus
nacionales, acusados de delitos polticos, el privilegio de escapar a la jurisdiccin
nacional.
Pero de ello no se sigue que el Estado que ha concedido irregularmente el
asilo tiene la obligacin de entregar el refugiado a las autoridades locales. Tal
obligacin de dar una positiva asistencia a esas autoridades en su persecucin de
un refugiado poltico sobrepasara en mucho lo enunciado por la Corte y no podra
admitirse en ausencia de una disposicin expresa de la Convencin a este efecto.
Es decir, que la Convencin de La Habana no autoriza a interpretar que la
obligacin de un Estado a poner fin a un asilo irregularmente concedido, implique la
obligacin para tal Estado de entregar la persona a quien se le otorg ese asilo.
En su sentencia del 20 de noviembre de 1950 la Corte estim que el gobierno
peruano no haba demostrado que los hechos por los cuales se acusaba a Haya de
la Torre fueran delitos comunes. Por otra parte, la Corte, considerando la disposicin
del Art. 2, pargrafo 2, de la Convencin, constata que el otorgamiento del asilo no
fue dado de conformidad con esa Convencin. Ello implica, como consecuencia, que
debe ponerse fin a una situacin irregular. El gobierno colombiano, que otorg
irregularmente el asilo, est obligado a ponerle fin.
La Corte llega a la conclusin que el asilo debe concluir, pero el Gobierno de
Colombia no est obligado a cumplir ese deber entregando el refugiado a las
autoridades peruanas.
No hay contradiccin entre esas dos proposiciones, ya que la entrega del
refugiado no es la nica manera de poner fin al asilo. La Corte no puede dar
consejos prcticos sobre los mtodos que convendra seguir para poner fin al asilo,
pues si lo hiciera se apartara de su funcin judicial. Sin embargo, puede presumirse
que las Partes estarn ahora en condiciones de hallar una solucin prctica
satisfactoria, inspirndose en consideraciones de cortesa y buena vecindad, que en
materia de asilo han tenido siempre lugar prominente en las relaciones entre las
repblicas latinoamericanas.
Por todos estos motivos la Corte estima por unanimidad que el asilo
concedido a Vctor Ral Haya de la Torre el 3-4 de enero de 1949 mantenido hasta
ahora, debi cesar despus de la sentencia del 20 de noviembre de 1950. Y debe

terminar.
por 13 votos contra 1 falla que Colombia no est obligada a entregar a Vctor
Ral Haya de la Torre a las autoridades peruanas.
Tomo 5 - Abril 1997
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EDITORIAL
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EDITORIAL
Aun cuando "Dilogo con la Jurisprudencia" no es una publicacin de poltica
o actualidad, los ltimos hechos acaecidos en el Per son de tal naturaleza que es
imposible para una revista de Derecho -entendido ste como instrumento de paz
social- dejar de hacer algunas reflexiones sobre estos sucesos. Ciertamente no
podemos dejar de sentir una enorme tranquilidad por la libertad recuperada de 71
rehenes y al propio tiempo experimentar un sentimiento de pesar por la muerte de
17 personas que los hechos han arrojado.
Creemos que no se trata, como algunos medios han pretendido, de presentar
las cosas confrontacionalmente en el sentido de aprobar o desaprobar la medida
adoptada por el Gobierno, o de aprobar o no los medios utilizados por los terroristas;
hacerlo significara caer en la coyuntura, practicar poltica y obviamente el pas no
est para eso.
Las preguntas que nos debemos formular son, Por qu estos
acontecimientos son posibles en el Per?, Por qu somos un escenario adecuado
para estas tragedias?, Por qu estamos signados por la fatalidad, por el mal hado?.
Probablemente la respuesta est en nuestra indiferencia, nuestro egosmo frente a
lo que pasa a nuestro alrededor; como afirma J.J. Rousseau: "Es la debilidad del
hombre lo que le hace sociable; son nuestras comunes miserias las que inclinan
nuestros corazones a la humanidad;(...) todo apego es un signo de insuficiencia: si
cada uno de nosotros no tuviese ninguna necesidad de los dems, ni siquiera
pensara en unirse a ellos. As de nuestra misma deficiencia nace nuestra frgil
dicha (...). Yo no concibo de que quien no tiene necesidad de nada pueda amar algo,
y no concibo que quien no ame nada pueda ser feliz".
En otras palabras, egosmo e indiferencia son nuestros peores enemigos,
luchar contra ellos es en cabal expresin una lucha por nosotros mismos, ya que
nuestra existencia no es viable sin los otros, slo somos posibles gracias a los
dems y por lo tanto es indispensable cuidar nuestro entorno, nuestros semejantes.
Lo ocurrido, a nuestro modo de ver, es la expresin fatal de la ausencia de
solidaridad y de compromiso de las distintas clases sociales del pas por la situacin
de miseria en el Per.
La nica posibilidad de que esto no se repita, y pronto nos estemos

enfrentando a una situacin semejante, es aprender el mensaje que nos ofrecen los
hechos; no hay peor violencia que la pobreza; sin duda esta expresin encuentra
carne en nuestro medio, porque no hay ambiente ms propicio para la pobreza que
la indiferencia y el egosmo, a lo que lamentablemente estamos acostumbrados
cuando damos leyes de conveniencia, cuando incumplimos las normas porque
simplemente nos "conviene", cuando se administra justicia sin alcanzar la paz social
que todo conflicto reclama como autntica solucin. En suma, son estos los defectos
sociales nuestros, que llevamos como emblemas de conducta; que nos corroe
irreparablemente y que es preciso cambiar.
Por todo ello, a la hora de mirar estos acontecimientos, convendra recordar a
J. Donne citado por E. Hemingway: "La muerte de cualquiera me disminuye porque
soy solidario del gnero humano, por ello no preguntes por quin doblan las
campanas, ellas doblan por t".
EL DIRECTOR

DERECHO INTERNACIONAL
DERECHO CIVIL
DERECHO ADMINISTRATIVO
INCONSTITUCIONALIDAD DE LAS NORMAS QUE IMPONEN TOPES A LAS
PENSIONES OTORGADAS POR EL ESTADO - Napolen Fernndez
TIPOS Y SUBTIPOS DE HBEAS DATA EN EL DERECHO CONSTITUCIONAL
LATINOAMERICANO, CON ESPECIAL REFERENCIA AL CASO PERUANO - Oscar
Ral Puccinelli
INCONSTITUCIONALIDAD DE LAS NORMAS QUE IMPONEN TOPES A LAS

PENSIONES OTORGADAS POR EL ESTADO (Napolen Fernndez)
Comentario al fallo del Tribunal de Garantas Constitucionales en relacin al art. 292
de la Ley de Presupuesto para 1991 -Ley 25303-, numeral que luego de ser
declarado constitucional, desencaden innumerables acciones de amparo por las
que se solicitaba la inaplicacin de dicho dispositivo que impona topes a las
pensiones de los cesantes del Estado. Todas estas acciones resultaron favorables
para los pensionistas, declarndose la inaplicacin solicitada y en consecuencia el
pago ntegro y sin topes de las pensiones y reintegros.
EXP. N 002-003-91-I/TGC.
SENTENCIA DEL TRIBUNAL DE GARANTIAS CONSTITUCIONALES
En Arequipa, a los dieciocho das del mes de Diciembre de mil novecientos
noventiuno el Tribunal de Garantas Constitucionales reunido en sesin de Pleno
Jurisdiccional, con asistencia de los seores Magistrados;
Centurin Vallejo, Presidente;
Espinal Cruzado, Vicepresidente;
Len Seminario;
Valenzuela Astete;
Daz Valdivia;
Samanamud Rubn;
Mixn Mss; y
Nez del Prado Cruz;
actuando como Secretaria la doctora Gabriela Guilln Fernndez, pronuncia
la siguiente sentencia despus de haber deliberado en privado. Con el voto de los
Magistrados Daz Valdivia y Nez del Prado Cruz.
ASUNTO:
Demanda de Inconstitucionalidad interpuesta por veintin seores Senadores
y sesentin seores Diputados contra los artculos veinte y veintiuno de la Ley
veinticinco mil trescientos treinticuatro, de Crdito Suplementario en el Presupuesto
del Gobierno Central para el Ejercicio Fiscal de mil novecientos noventiuno y contra
el artculo doscientos noventids de la Ley Anual de Presupuesto del Sector Pblico
nmero veinticinco mil trescientos tres para mil novecientos noventiuno. Odo el
Informe de la parte demandante, doctor Josmell Muoz Crdova.
ANTECEDENTES:
1.- En el expediente cero cero dos-noventiuno-I/TGC formado con el escrito
de demanda de fecha catorce de Agosto de mil novecientos noventiuno,
recepcionado el da veintisiete de Agosto de mil novecientos noventiuno, veintin
seores Senadores interponen accin de inconstitucionalidad: en lo principal, contra
los artculos veinte y veintiuno de la Ley veinticinco mil trescientos treinticuatro, que
autoriza un Crdito Suplementario en el Presupuesto del Gobierno Central para el
Ejercicio Fiscal de mil novecientos noventiuno; y, en el primer otros, contra el
artculo doscientos noventids de la Ley veinticinco mil trescientos tres: Ley Anual de
Presupuesto del Sector Pblico para el ao en curso.
Tambin, sesentin seores Diputados presentaron, con fecha ocho de
Agosto de mil novecientos noventiuno, demanda de inconstitucionalidad contra los
artculos ocho, veinte y veintiuno de la Ley veinticinco mil trescientos treinticuatro,
anteriormente citada; demanda recepcionada el seis de Setiembre de mil

novecientos noventiuno que ha originado el expediente cero cero tres-noventiunoI/TGC.
2.- En una y otra demanda los accionantes sostienen que mediante los
artculos veinte y veintiuno de la cuestionada Ley veinticinco mil trescientos
treinticuatro, se establece: por el primer dispositivo, que las empresas comprendidas
en la Ley veinticuatro mil novecientos cuarentiocho y dems organismos y entidades
del Estado, cuyos trabajadores se encuentren sujetos al rgimen de la actividad
privada, no podrn otorgar incrementos de remuneraciones y condiciones de
trabajo, cualquiera sea la denominacin, sistema, modalidad o periodicidad que
adopten, salvo lo dispuesto en el artculo veintiuno de la Ley. Asimismo, se deja en
suspenso el otorgamiento de toda condicin de trabajo o beneficio que no fuera
necesario e indispensable para el desarrollo de las propias actividades laborales del
trabajador, salvo el caso de los seguros mdicos familiares; y por el segundo
dispositivo, que las entidades del Estado a que se refiere el artculo anterior slo
podrn proponer y acordar como frmulas de solucin en las negociaciones
colectivas aquellas aprobadas con sujecin a las normas dictadas por el Ministerio
de Economa y Finanzas aplicadas por CONADE y CONAFI. A falta de acuerdo entre
las partes en estas negociaciones, el Ministerio de Trabajo, resolver previa opinin
del Ministerio de Economa y Finanzas.
Los seores Diputados en la misma demanda precitada cuestionan tambin el
artculo ocho de la Ley veinticinco mil trescientos treinticuatro porque consideran que
colisiona con el principio constitucional de la estabilidad laboral.
Pero, adems, en la demanda de los seores Senadores, en el primer otros,
accionan tambin contra el artculo doscientos noventids de la Ley veinticinco mil
trescientos tres: Ley Anual de Presupuesto del Sector Pblico para mil novecientos
noventiuno, mediante el cual se prescribe que queda terminantemente prohibido el
otorgamiento de pensin, de jubilacin, cesanta, de gracia, de montepo, de viudez,
de sobrevivencia o por cualquier otro concepto, en favor de cualquier ex-trabajador o
beneficiario del mismo, a cargo del Sector Pblico y Empresas del Estado, que
implique un monto que sea superior a la remuneracin total que percibe
mensualmente el funcionario del ms alto nivel administrativo del Sector al que
pertenece la empresa o institucin.
3.- Como ambas acciones, tienen en realidad a los mismos titulares, en
cuanto miembros del Parlamento Nacional; persiguen el mismo objetivo y tienen al
mismo demandado; es decir, al Poder Ejecutivo, en aplicacin de los artculos
cuarentiocho y cincuentisiete de la Ley Orgnica del Tribunal de Garantas
Constitucionales concordante con los artculos doscientos cuarentinueve y
doscientos cincuentiuno del Cdigo de Procedimientos Civiles, el Tribunal de
Garantas Constitucionales por resolucin de once de Setiembre de mil novecientos
noventiuno, resolvi la acumulacin de las acciones contenidas en los expedientes
cero cero dos-noventiuno-I/TGC y cero cero tres-noventiuno-I/TGC.
4.- En las acciones acumuladas se esgrime como fundamento material; de un

lado, que las mal llamadas medidas de austeridad, han dado lugar a la depresin y
crisis, afectando los niveles de vida, dejando de ser el salario justo y digno; y de
otro, que aparte de normar cuestiones presupuestales propias del Gobierno Central
se regula cuestiones de derecho laboral referido a remuneraciones y al
nombramiento de personal contrariando la Ley de Estabilidad Laboral vigente; que
se involucra a CONADE y a CONAFI y al Ministerio de Economa y Finanzas para
dar solucin a los reclamos colectivos; que se niega el derecho a la negociacin
colectiva reemplazndola por la decisin unilateral del Ministerio de Economa y
Finanzas.
Por ltimo, afirman los demandantes que las medidas adoptadas en virtud de
los artculos cuestionados, a los que originalmente se les calific de temporales se
vienen aplicando desde el dieciocho de Agosto de mil novecientos noventa por el
Decreto Supremo cero cincuentisiete-noventa-TR, las que fueron prorrogadas
mediante el Decreto Supremo ciento siete-noventa-PCM hasta el treintiuno de Junio
de mil novecientos noventiuno.
CONSIDERANDO:
1.- La aparicin de la Jurisdiccin Constitucional en la doctrina nacional y en
el Derecho Constitucional Comparado representa la culminacin de la
transformacin del Estado Legal de Derecho en Estado Constitucional de Derecho,
convirtindolo en un Estado que no slo acta con sujecin al Derecho, sino que
limita su mbito al establecimiento de un orden jurdico destinado a asegurar las
condiciones exteriores para la vigencia de la libertad, la igualdad y la participacin en
la formacin de la Ley. Por eso, el Estado Constitucional de Derecho no slo
acoge el principio de la supremaca de la Ley, sino que lo complementa con el
principio de la supremaca de la Constitucin sobre la Ley; de manera que, es
caracterstica del Estado Constitucional de Derecho que todos los poderes pblicos
y, particularmente los poderes Legislativo, Ejecutivo y Judicial estn sujetos a la
Constitucin (Manuel Garca Pelayo, ex-Presidente del Tribunal Constitucional
Espaol: Estado Legal y Estado Constitucin de Derecho, Temas
Constitucionales, pginas veintitrs, veinticinco, treinta y treintiuno).
Por otro lado, como sostiene el tratadista Lucas Murillo de La Cueva, el Juez
Constitucional debe realizar una valoracin de la Ley examinada, desde el punto de
vista de la Constitucin entendida en sentido amplio, sin limitarse a la literalidad del
texto, sino a todo el conjunto de valores, principios organizativos y relaciones
sociales que integran lo que se ha llamado frmula poltica de la Constitucin (La
Constitucin de mil novecientos setentinueve: Francisco Eguiguren P.
Constitucionalidad de las Normas: Jorge Danes, Martha Sousa, pgina trescientos
treintidos).
De manera que conforme a la doctrina y al Derecho Constitucional

Comparado, a la Constitucin ya no slo se la considera como vrtice superior del
ordenamiento jurdico, sino que como norma poltica es continente de principios y
postulados fundamentales para la organizacin social, poltica y econmica de la
Nacin (Sobre la Jurisdiccin Constitucional: Una Aproximacin a la Justicia
Constitucional: el Modelo Peruano: Anibal Quiroga Len, pgina ciento
sesentinueve).
2.- En el caso sub-materia las acciones acumuladas persiguen se declare que
los artculos ocho, veinte y veintiuno de la Ley veinticinco mil trescientos treinticuatro
de veintiocho de junio de mil novecientos noventiuno, as como el artculo doscientos
noventids de la Ley veintitrs mil trescientos tres de dieciocho de enero
anteriormente citado, son inconstitucionales porque, segn los accionantes, violan,
los primeros dispositivos, a los artculos del cuarentids al cincuentisiete de la Carta
Fundamental; y el segundo dispositivo de la ltima Ley mencionada a los artculos
veinte, sesenta, Octava Disposicin Transitoria y artculos ciento ochentisiete y
cincuentisiete de la Constitucin Poltica del Estado.
3.- El marco constitucional a travs del cual debe apreciarse y evaluarse la
viabilidad o no de la accin de inconstitucionalidad incoada est delimitado y
encuadrado: en primer lugar, fundamentalmente, por la filosofa del Prembulo
Constitucional que seala: la primaca de la persona humana como titular de
derechos de validez universal, anteriores y superiores al Estado; el trabajo como
deber y derecho de todos y base de bienestar nacional; y un Estado democrtico
que garantice... la plena vigencia de los derechos humanos; en segundo lugar, en
los principios normativos jurdico-constitucionales que establecen que el Per es
una Repblica democrtica y social (artculo setentinueve); que el poder emana
del pueblo y quienes lo ejercen lo hacen en su representacin y con las limitaciones
y responsabilidades sealadas por la Constitucin y la Ley (artculo ochentiuno); y
que todos tienen el deber de respetar, cumplir y defender la Constitucin y el
ordenamiento jurdico de la Nacin (artculo setenticuatro).
4.- Confrontando, evaluando y analizando los artculos veinte y veintiuno de la
Ley veinticinco mil trescientos treinticuatro y el artculo doscientos noventidos de la
Ley veinticinco mil trescientos tres, con la doctrina y elmarco constitucional
precedentemente, anotados, resulta que:
a) El artculo veinte es de una generalidad muy vasta, es amplsima. No slo
comprende a las empresas reguladas formalmente por la Ley veinticuatro mil
ochocientos cuarentiocho porque sta no se ha implementado como prescribe su
texto, sino que abarca y comprende tambin a todos los trabajadores de los dems
organismos y entidades del Estado sujetos al rgimen de la actividad privada.
b) Inconstitucionalmente prohibe el incremento remunerativo y el
mejoramiento de condiciones de trabajo; esto es, vulnera los artculos cuarentids,
cuarentitrs, cuarenticuatro, cuarentiocho, cincuenticuatro, cincuentisis y

cincuentisiete de la Carta Fundamental.
En efecto, con dicho dispositivo se desconoce: que el trabajo es un derecho y
un deber; que el trabajo es objeto de proteccin del Estado; que el trabajador tiene
derecho a una remuneracin justa; que la jornada laboral puede reducirse por
Convenio Colectivo; que los derechos reconocidos a los trabajadores son
irrenunciables y que el ejercicio de esos derechos estn garantizados por la
Constitucin.
c) Con el artculo veintiuno; en primer lugar, se priva a la negociacin colectiva
de la autonoma de las partes intervinientes que consagra la doctrina, la
jurisprudencia y la Constitucin; en segundo lugar, se involucra al Ministerio de
Economa y Finanzas para que a travs de CONADE y CONAFI, regulen la
participacin de las entidades estatales en dichas negociaciones; en tercer lugar,
imperativamente se establece que si no se produjera acuerdo entre las partes, el
Ministerio de Trabajo, slo intervendr y resolver previa opinin del Ministerio de
Economa y Finanzas.
El dispositivo cuestionado viola, evidentemente, al artculo cincuenticuatro de
la Constitucin. Pues, de acuerdo con la norma constitucional en las negociaciones
colectivas slo participan trabajadores y empleadores. Entonces, es obvio que las
empresas del Estado como las dems entidades estatales slo intervienen como
empleadores; y los convenios colectivos que nacen de esas negociaciones tienen
fuerza de ley para las partes. Y es que, an cuando el Estado es uno; sin embargo,
en esta clase de tratativas el Estado interviene como persona jurdica de derecho
privado, precisamente para estar al mismo nivel de los trabajadores. Por estas
circunstancias la doctrina moderna reconoce en las Convenciones Colectivas de
Trabajo una nueva fuente creativa del Derecho.
d) El dispositivo impugnado, libera al Estado de su obligacin de garantizar el
derecho a la negociacin colectiva. O sea que, al Estado garante, por decisin del
artculo cuestionado se le convierte en Estado interventor desbordando con ello la
norma contenida en la segunda parte del citado artculo cincuenticuatro. Con lo cual
los principios de igualdad y autonoma, que son conquistas del Derecho Colectivo de
Trabajo, desaparecen. Ms an, como el derecho a la negociacin colectiva es un
derecho irrenunciable reconocido a los trabajadores, resulta, igualmente, tambin
infringiendo al artculo cincuentisiete de la Carta Fundamental.
e) Adems, los artculos cuestionados violan tambin los puntos dos, tres y
cuatro del artculo veintitrs de la Declaracin Universal de Derechos Humanos
integrante de nuestro ordenamiento jurdico nacional por mandato de la Resolucin
Legislativa nmero trece mil doscientos ochentids de nueve de diciembre de mil
novecientos cincuentinueve. Y como derechos humanos estos derechos de los
trabajadores tienen la jerarqua jurdica que les otorga el artculo ciento cinco de la
Constitucin.
f) La demanda de inconstitucionalidad contra el artculo doscientos noventids

de la Ley veintiocho mil trescientos tres: Ley Anual del Presupuesto del Sector
Pblico para mil novecientos noventiuno, no encuadra ni material ni axiolgicamente
en el parmetro constitucional que para el caso sub-jdice est conformado por la
segunda parte del artculo sesenta de la Constitucin que establece: la ms alta
jerarqua corresponde al Presidente de la Repblica. A continuacin a Senadores y
Diputados, Ministros de Estado, Magistrados de la Corte Suprema; los Magistrados
del Tribunal de Garantas Constitucionales de acuerdo con el artculo doscientos
noventisiete de la Carta Fundamental del Estado concordante con el artculo
diecisis de la Ley Orgnica del Tribunal de Garantas Constitucionales nmero
veintitrs mil trescientos ochenticinco, y los Fiscales Supremos de acuerdo con el
artculo doscientos cincuentiuno de la Constitucin.
Pues bien, confrontando con el marco constitucional precedentemente
indicado, el artculo doscientos noventids anotado es constitucional, por lo
siguiente:
i. De acuerdo con el artculo doscientos uno Constitucional el Presidente de
la Repblica es el Jefe de Estado y personifica a la Nacin. Est en el vrtice de la
jerarqua administrativa de la Nacin, por consiguiente, ningn funcionario o
pensionista o beneficiario del sector administrativo que est ubicado debajo de esa
cspide, puede, legalmente, disfrutar de una remuneracin o pensin superior a la
que corresponde al Jefe de Estado.
ii. El mismo criterio es vlido para los funcionarios que en jerarqua siguen
inmediatamente a la del Presidente de la Repblica en relacin con el otorgamiento
de pensiones de jubilacin, de gracia, de montepo, de viudez o de sobrevivencia en
favor de cualquier extrabajador o beneficiario a cargo del Sector Pblico y empresa
del Estado, que implique un monto superior a la remuneracin total que percibe
mensualmente el funcionario del ms alto nivel administrativo del Sector al cual
pertenece la empresa o institucin. Porque de acuerdo con el parmetro
constitucional anteriormente sealado no sera legal ni justo, que el beneficiario de
una pensin, cualquiera sea la causa de su determinacin llegara a alcanzar un nivel
igual o superior a la remuneracin que percibe el funcionario del ms alto nivel
administrativo del Sector al que pertenece la institucin o la empresa.
iii. De manera que de acuerdo con los criterios jurdico-constitucionales
anteriormente mencionados, para la viabilidad de la demanda de inconstitucionalidad
contra el artculo doscientos noventids de la Ley veinticinco mil trescientos tres no
son pertinentes las citas que hacen los actores de los artculos veinte, cincuentisiete,
sesenta, ciento ochentisiete y Octava Disposicin Transitoria de la Constitucin; en
primer lugar, porque cada uno de los dispositivos invocados por los accionantes no
funcionan aisladamente ni tampoco su apreciacin axiolgica opera sin considerar la
prevalencia jurdica que la propia Constitucin consigna; en segundo lugar, los
artculos constitucionales invocados por los demandantes no justifican la expulsin
del artculo doscientos noventids del ordenamiento jurdico nacional, porque, el

primero de los artculos citados por los actores no es aplicable al caso sub-materia;
porque el segundo tampoco les favorece, porque entre la primera y segunda parte
del artculo sesenta hay coherencia, en cuanto, de un lado, se establece un sistema
nico de remuneraciones; y de otro, se determinan la jerarqua de los ms altos
funcionarios de la Nacin. Lo mismo podramos decir de los dems dispositivos
invocados; y, porque en todo caso, ellos funcionan en concordancia con los
numerales cincuentiocho, cincuentinueve, sesenta y doscientos uno de la Carta
Fundamental del Estado.
j) Las prohibiciones previstas en el artculo ocho de la Ley veinticinco mil
trescientos treinticuatro sobre nombramiento o contrato de personal o nuevos
compromisos de gasto se fundan en el razonable criterio de austeridad para la
ejecucin de los Presupuestos de todos los organismos del Sector Pblico
comprendidos en los volmenes uno, dos, tres, cuatro, cinco y seis especificados en
el artculo dos de la Ley Anual de Presupuesto del Sector Pblico mil novecientos
noventiuno; por consiguiente, no existe incompatibilidad alguna entre el artculo ocho
de la Ley veinticinco mil trescientos treinticuatro y el artculo cuarentids de la
Constitucin.
k) Finalmente, es conveniente remarcar que de acuerdo a lo prescrito por el
artculo trescientos de la Constitucin no tiene efecto retroactivo la sentencia del
Tribunal que declara inconstitucional una norma en todo o enparte.
FALLO:
En consideracin a todo lo expuesto y de conformidad con los artculos
doscientos noventisis y doscientos noventiocho inciso uno de la Constitucin
Poltica concordados con los artculos diecinueve, veinte inciso uno y veintiuno de la
Ley Orgnica del Tribunal de Garantas Constitucionales, FALLA:
PRIMERO: declarando la inconstitucionalidad de los artculos veinte y
veintiuno de la Ley nmero veinticinco mil trescientos treinticuatro de Crdito
Suplementario en el Presupuesto del Gobierno Central para el Ejercicio Fiscal de mil
novecientos noventiuno, y, en consecuencia, en este extremo, es FUNDADA la
demanda acumulada.
SEGUNDO: Declarando que el artculo ocho de la Ley veinticinco mil
trescientos treinticuatro y el artculo doscientos noventids de la Ley nmero
veinticinco mil trescientos tres: Ley Anual de Presupuesto del Sector Pblico para mil
novecientos noventiuno, son constitucionales y, en consecuencia, la demanda
acumulada en este extremo es INFUNDADA.
TERCERO: Comunquese la presente sentencia al seor Presidente del
Congreso para los fines consiguientes.
Centurin Vallejo, Espinal Cruzado, Len Seminario, Valenzuela Astete, Mixan

Mss, Samanamud Rubn.
Lo que certifico:
GABRIELA GUILLEN FERNANDEZ, Secretaria de Sala del T.G.C.
VOTO DE LOS MAGISTRADOS HECTOR DIAZ VALDIVIA Y RENE NUEZ DEL
PRADO CRUZ
VISTOS Y CONSIDERANDO:
Que la Constitucin, como Ley fundamental de un Estado, est destinada
especialmente a la consagracin legislativa de las reinvidicaciones alcanzadas por el
pueblo, tanto en lo referente a los derechos sociales e individuales ms importantes
como al perfeccionamiento y democratizacin de la estructura del Estado, diseando
de esta manera el nuevo modelo global que se anhela para nuestra sociedad.
Que por la necesidad de dar seguridad a las reinvindicaciones y derechos que
consagra y consolida, la Constitucin, como explican Marcial Rubio Correa y Enrique
Bernales Ballesteros, tiene que eregirse en la norma predominante del Estado, a fin
de evitar que sus principios fundamentales sean conculcados por las normas que
dicten los mismos Poderes del Estado, las que, si tuvieran dicho propsito, siendo
de menor jerarqua, devienen en ineficaces e inaplicables por inconstitucionales.
Que, sin duda, la Constitucin Peruana de mil novecientos setentinueve, en
concordancia con las Constituciones Latino Americanas, de las ltimas dcadas, que
tambin han seguido la ruta emprendida por la Constitucin Mexicana Quertaro, de
mil novecientos diecisiete, ha pasado a la vanguardia en la Constitucionalizacin de
los derechos sociales ms importantes, dedicndoles especial atencin, inclusive
con captulos independientes y disposiciones muy avanzadas, como el concerniente
al trabajo, tal como explica Jos Pareja Paz Soldn.
Que, efectivamente, la Constitucin Peruana de mil novecientos setentinueve,
ha dedicado el Captulo V a la consagracin de los derechos ms importantes
relacionados con el trabajo, se entiende para hacer ms segura su defensa y
proteccin, reconocindose a dicho factor de la produccin como fuente principal de
la riqueza, por lo que, en sus diversas modalidades, es objeto de proteccin del
Estado, sin discriminacin alguna, (artculo cuarentids). Lo que quiere decir que,
frente al Liberalismo Econmico que se funda en la libertad de contratacin, la que,
segn Emilio Surez Galdos, trajo funestas consecuencias para los trabajadores al
someterlos a un abierta y despiadada explotacin, nuestra Carta Magna
constitucionaliza la intervencin del Estado en las relaciones de trabajo para
garantizar el equilibrio que debe haber entre los factores de la produccin, capital y
trabajo, inconstitucionalizando los derechos laborales ms importantes.
Que en lo que atae a las convenciones colectivas de trabajo entre

empleadores y trabajadores, por su artculo cincuenticuatro, nuestra Constitucin les
reconoce fuerza de ley entre las partes, agregando que el Estado garantiza el
derecho a la negociacin colectiva, reservndose el derecho de intervenir en forma
definitoria slo a falta de acuerdo entre las partes, y, que la ley sealar el
procedimiento para la solucin pacfica de los conflictos laborales, se entiende sin
trasgredir ni desnaturalizar las normas constitucionales.
Que, analizando los extremos de las demandas acumuladas de
inconstitucionalidad parcial, el artculo veintiuno de la Ley N 25334, que aprueba el
Primer Crdito Suplementario del Ejercicio Fiscal de mil novecientos noventiuno,
establece como procedimiento de las negociaciones colectivas entre las entidades
estatales y sus trabajadores que estn sujetos al rgimen laboral de la actividad
privada, el que comienza disponiendo que la empresa empleadora slo podr
proponer y acordar como frmula de solucin la aprobada con sujecin a las normas
dictadas por el Ministerio de Economa y Finanzas, y si no hay acuerdo, mejor dicho,
si dicha propuesta no es aceptada por los trabajadores reclamantes, resolver el
Ministerio de Trabajo previa opinin del Ministerio de Economa y Finanzas, que ya
la anticip al aprobar la frmula de solucin que propuso la Empresa Empleadora a
la iniciacin de la negociacin. O sea que el procedimiento resulta simplificado a tal
punto que, una vez presentado su Pliego de Reclamos, sobre remuneraciones o
condiciones de trabajo, los trabajadores tienen que limitarse a recibir la nica
propuesta de solucin que puede hacerles la empleadora, y sino la aceptan, sin
ningn otro trmite, se las impone el Ministerio de Trabajo, con lo que se suprime
toda posibilidad de dilogo, de intercambio de propuestas y contrapropuestas de
frmulas de solucin, sea en trato directo o en conciliacin, que constituye la esencia
y razn de ser de la negociacin colectiva, desvirtuando la intervencin del Estado
que deba limitarse nicamente al supuesto de haber fracasado la negociacin
colectiva, consumndose la supresin de la misma en las reclamaciones de los
trabajadores anteriormente mencionados, lo que los coloca en condiciones inferiores
respecto a los trabajadores al servicio del Sector Privado que siguen contando con
las ventajas de la negociacin colectiva, lo que constituye una discriminacin que
prohibe el inciso segundo, del artculo dos, de la Constitucin, que consagra la
igualdad de todos ante la Ley.
Si el artculo veintiuno de la Ley N 25334 es inconstitucional por privar a los
trabajadores estatales sometidos al rgimen laboral de la actividad privada de su
derecho constitucionalizado a la negociacin colectiva, inevitablemente acarrea la
inconstitucionalidad del artculo veinte de la misma Ley, por que el otorgamiento del
incremento de remuneraciones y condiciones de trabajo en beneficio de los citados
trabajadores lo sujeta al procedimiento establecido por el artculo veintiuno, esto es,
sin derecho a la negociacin colectiva que les garantiza el artculo cincuenticuatro de
la Constitucin.
Que en cuanto al extremo de las demandas acumuladas referente a la

inconstitucionalidad del artculo doscientos noventidos de la Ley N 25303, Ley Anual
del Presupuesto del Sector Pblico de mil novecientos noventiuno, que establece
que las pensiones de jubilacin, cesanta, gracia, montepo, viudez, sobrevivencia y
cualquier otro concepto, no pueden ser superiores a la remuneracin total que
percibe mensualmente el funcionario del ms alto nivel Administrativo del Sector al
cual pertenece la empresa o institucin, aplicado en la forma indiscriminatoria y
genrica como est formulado, inevitablemente dar lugar al recorte de los derechos
adquiridos o ganados legtimamente con los servicios prestados y por tanto la
percepcin de una pensin inferior a la que correspondera al pensionista de
conformidad con las disposiciones legales vigentes durante la prestacin de los
servicios considerados para el clculo de la pensin, y lo que es ms injusto, en
muchos casos, podra generar la obligacin para el pensionista de devolver lo
recibido por encima del lmite que posteriormente ha fijado el artculo doscientos
noventidos, que se impugna.
De ah que si el artculo doscientos noventidos de la Ley N 25303 recorta los
derechos adquiridos por el trabajo prestado en el tiempo y las condiciones
establecidas por las Leyes pertinentes, significa que se le est dando efectivo
retroactivo para perjudicar y no para beneficiar al trabajador pensionista, lo que
conculca el principio establecido por el artculo ciento ochentisiete, infine, de la
Constitucin del Estado, que ninguna Ley tiene fuerza ni efectivo retroactivo, salvo,
en el caso de autos, en materia laboral cuando es favorable al trabajador. A lo que
debe agregarse que en virtud de lo prescrito por el artculo cincuentisiete de la
Constitucin, los derechos reconocidos a los trabajadores son irrenunciables, de
modo que no se les puede privar, ni recortar, los derechos legtimamente adquiridos
ni an en el supuesto que se cuente con el consentimiento del servidor.
Que en lo concerniente al tercer extremo de las demandas sobre
inconstitucionalidad parcial, en contra del artculo ocho de la Ley N 25334,
aprobatoria del primer crdito suplementario del Ejercicio Fiscal de mil novecientos
noventiuno, que dicta una serie de restricciones por razones de austeridad en los
nombramientos, contrataciones de personal, y otros conceptos, por no haberse
demostrado los presupuestos de la inconstitucionalidad alegada ni se ha precisado
el derecho constitucional que se habra conculcado, el citado extremo no podra ser
amparado.
Por los fundamentos expuestos, nuestro voto es porque se declare fundadas
las demandas acumuladas en los extremos referentes al artculo doscientos
noventidos de la Ley N 25303, Ley Anual del Presupuesto del Sector Pblico para
mil novecientos noventiuno, y a los artculos veinte y veintiuno de la Ley N 25334,
aprobatoria del Primer Crdito Suplementario del ao Fiscal de mil novecientos
noventiuno, artculos que deben ser declarados inexistentes por inconstitucionales; e
infundadas en el extremo concerniente al artculo octavo de la citada Ley N 25334,
por ser inconstitucional.
DIAZ VALDIVIA - NUEZ DEL PRADO CRUZ

Fecha la misma.
Lo que certifico:
GABRIELA GUILLEN FERNANDEZ, Secretaria de Sala del Tribunal de
Garantas Constitucionales.
COMENTARIO
I.
INTRODUCCION Y ANTECEDENTES:
Creemos necesario hacer el presente comentario del fallo emitido por el

Tribunal de Garantas Constitucionales en relacin al Art. 292 de la Ley Anual de
Presupuesto para 1991 -Ley N 25303- por cuanto dicho numeral luego de ser
declarado constitucional por los magistrados del Tribunal de Garantas
Constitucionales, desencaden innumerables acciones de amparo solicitando la
inaplicacin de dicho dispositivo que impona topes a las pensiones de los cesantes
del Estado, pronuncindose por unanimidad en favor de los pensionistas y
ordenando la inaplicacin del referido artculo, el pago ntegro y sin topes de sus
derechos pensionarios as como de los reintegros correspondientes. En este sentido
el tema ha adquirido actual relevancia al haber entrado en vigencia desde el 24 de
abril de 1996 el Decreto Legislativo N 817 -Ley del Rgimen Previsional a cargo del
Estado- que no slo impone nuevamente topes a las pensiones sino que inslita e
inconstitucionalmente suspende la ejecucin de los procesos judiciales en trmite en
que el Estado haba sido vencido y convierte a un rgano -Oficina de Normalizacin
Previsional- originariamente creado para ser un simple pagador de las pensiones en
un suprargano que se encargar de recalificar lo que judicialmente ya se haba
definido en favor de los pensionistas entre otras violaciones constitucionales.
Nuestro inters es mayor por cuanto se han escuchado voces que pretenden
valerse del fallo materia de estos comentarios para legitimar y fundamentar -ante la
inminente accin de inconstitucionalidad que contra el referido Decreto Legislativo se
encuentran promoviendo los miles de cesantes afectados- la manera abiertamente
inconstitucional cmo el citado Decreto Legislativo N 817 ordena aplicar los topes
pensionarios, esto es retroactivamente.
El tema de fondo tiene que ver directamente con el derecho pensionario de
nivelacin del que gozan los trabajadores includos en el rgimen del Decreto Ley N
20530 y sus normas conexas, las mismas que otorgan una serie de beneficios que
sustancialmente le permiten gozar a dicho trabajador en el futuro, al llegar al cese de
su actividad laboral, de derechos pensionarios ms beneficiosos que en el rgimen
privado del Decreto Ley N19990. Dicho derecho de nivelacin viene definido y
constitudo por la 8va. Disposicin General y Transitoria de la Constitucin de 1979,
regulado por la Ley N 23495, y slo se aplica a aquellos que cuentan con ms de
20 aos de servicios en favor del Estado posibilitando, en proporcin a dicho tiempo
de servicios, que su pensin se nivele con el personal activo del cargo o categora
equivalente al mayor cargo o categora ocupada por el cesante a lo largo de toda su

relacin laboral. Esto que parece ser una concesin gratuita e inexplicable no lo es
tanto por cuanto en primer lugar no se trat sino de aplicar racionalmente el principio
constitucional de igualdad ante la ley entre el cesante con un largo perodo de
servicios respecto al trabajador en actividad y en segundo lugar porque a dicho
trabajador se le deba descontar entre 10 y 15% de su haber a diferencia del 3% que
se descontaba en el rgimen privado, lo que le permitira reunir un Fondo que bajo la
responsabilidad y administracin del Estado pudiera garantizar el pago de tan
beneficiosa o por lo menos honrosa pensin despus de ms de 20 aos de
servicios. Sin embargo, ocurri que el Estado y sus empresas en muchos casos no
cumplieron con constituir el Fondo de Pensiones y en otros el dinero fue destinado a
ser usado como capital de trabajo. Por otro lado, durante los sucesivos gobiernos
anteriores se posibilit a travs de diversos dispositivos legales el ingreso de nuevos
beneficiarios del Decreto Ley N 20530 lo que fue distorsionando el carcter cerrado
con que originalmente fue concebido dicho rgimen pensionario.
Bajo este contexto el gobierno del Presidente Fujimori expidi la Ley del
Presupuesto para 1991 la que contena una serie de dispositivos que se vinculaban
a la restriccin de derechos laborales y que motiv la accin de inconstitucional
promovida por 21 senadores y 61 diputados de ese entonces. Entre los artculos de
dicha ley cuya inconstitucionalidad se demand y cuyo fallo ser materia de los
siguientes comentarios, se encontraba el artculo 292 de la Ley N 25303 -Ley
Anual del Presupuesto para 1991- el cual sealaba textualmente lo siguiente:
Queda terminantemente prohibido el otorgamiento de pensin de jubilacin,
cesanta, de montepo, de viudez, de sobrevivencia o de cualquier otro concepto, en
favor de cualquier extrabajador o beneficiario del mismo, a cargo del sector pblico y
empresas del Estado, que implique un monto que sea superior a la remuneracin
total que percibe mensualmente el funcionario del ms alto nivel administrativo del
Sector al cual pertenece la empresa o institucin. En ningn caso en el curso de
1991, se otorgar adelanto a cuenta de indemnizacin por el tiempo de servicios a
funcionarios de empresas del Estado que ya hubieran recibido otro beneficio.
El contenido y los efectos de este artculo seran prorrogados por las leyesde
Presupuesto de 1992 y 1993 y con ligeras modificaciones por la Ley de Presupuesto
para 1994.
II. COMENTARIOS
En los siguientes comentarios intentaremos demostrar que:
i) La aplicacin de topes a las pensiones nivelables son inconstitucionales si
tal aplicacin alcanza a los pensionistas que con anterioridad cumplieron las
condiciones legales exigidas para adquirir tal derecho.
ii) Las sentencias expedidas por el Poder Judicial que sentaron jurisprudencia
declarando inaplicables los numerales de leyes de Presupuesto que imponan topes
no contradicen el fallo del Tribunal de Garantas Constitucionales.
iii) Dicho fallo no impide demandar ante el nuevo Tribunal Constitucional la
derogatoria del Decreto Legislativo N 817 que nuevamente impone topes a las
pensiones nivelables. Respecto al punto i), la razn constitucional es clara y
contundente: ninguna ley tiene fuerza ni efectos retroactivos. Ello significa que a
ningn cesante del Estado con derecho adquirido a que se le otorgue una pensin
nivelable puede recortrsele tal derecho, imponindole con posterioridad topes a
dicha pensin.
Para poder comprender el fundamento y alcances de esta afirmacin
debemos diferenciar entre expectativa, derecho y otorgamiento de pensin y
finalmente la pensin misma para, a partir de all, entender lo que significa el
derecho y consiguiente otorgamiento de PENSION NIVELABLE. As, en este orden
de ideas, todos los trabajadores del Decreto Ley N 20530 tienen la expectativa de
que cuando dejen de laborar gozarn en el futuro del pago de una pensin, pero ello
legalmente no los convierte an en pensionistas y nada pueden exigir al respecto.
Para poder adquirir el derecho de pensin, el trabajador debe cumplir con los
requisitos que la ley establece para obtenerlo y que en el caso de los trabajadores
del Decreto Ley N 20530 consiste en que los varones necesitan haber cumplido 15
aos de servicios y 12 y medio las mujeres, cumplido este requisito mnimo el
trabajador ADQUIERE derecho a pensin (Art. 4 del Decreto Ley N 20530), es
decir desde ese momento y de pleno derecho ha incorporado a su esfera patrimonial
todos los beneficios que implica la condicin de un cesante en dicho rgimen
pensionario. Empero, an no puede EXIGIR tales derechos porque todava no se le
ha otorgado y/o formalizado por parte de la entidad pblica en la que labor, la
resolucin correspondiente de pensin que lo acredite en forma declarativa y
probatoria, ms no constitutiva, como pensionista (Art. 46 del Decreto Ley N
20530). Dicho otorgamiento de pensin reiteramos, slo es declarativo y
simplemente califica que el derecho ha sido LEGALMENTE OBTENIDO
liquidndosele adems el monto que percibir de pensin, desde ese momento el
ex-trabajador puede hacer exigible el cobro o pago efectivo de dicha pensin, en los
montos que le correspondan bajo las condiciones legales en que lo adquiri y se le
otorg tal derecho.
Por ltimo la pensin en sentido estricto no es sino una prestacin dineraria
que se paga peridicamente en favor de un beneficiario que precisamente ha
cumplido las condiciones legales para percibirla. El monto de dicha pensin est preestablecido por el contenido del derecho pensionario y la manera legal de
computarla posibilita hacerlo exigible en las condiciones que la ley lo concedi y la
entidad otorg.
Pues bien, sabiendo ahora que antes de hacer exigible el pago de una
pensin se debe adquirir primero el derecho y luego obtener su otorgamiento,
debemos explicar otro concepto tambin autnomo e individualizable como derecho

pensionario: el derecho a pensin nivelable. Este derecho tiene su origen en la 8va.
Disposicin General y Transitoria de la Constitucin de 1979 y al igual que en el
derecho de pensin que ya hemos explicado y que podramos denominar, para
facilitar nuestra explicacin, pensin general, comn u ordinaria tambin se exige
requisitos legales para gozarlo. En efecto, para adquirir este derecho consistente en,
precisamente, nivelar el monto de las pensiones del cesante con la remuneracin
que percibe el trabajador activo deigual o equivalente cargo o categora en que ces
el trabajador pasivo, se exige ms de 20 aos de servicios. Este derecho como ya lo
hemos adelantado se fundamenta en una racional aplicacin del principio de
igualdad entre el trabajador y el cesante que cuente con un largo perodo de
servicios, lo que fue a nuestro juicio, legtimamente recogido por el constituyente de
entonces ya que por un lado este derecho no es aplicable a todos los cesantes y por
otro lado, pretendi poner fin a un prolongado perodo de postracin econmica en
que se encontraban los pensionistas del Estado que haban laborado tanto tiempo y
no obstante ello perciban nfimas sumas como pensin.
Tenemos entonces, aplicando los criterios antes expuestos, que aquel
trabajador que cumple con este requisito de tener ms de 20 aos de servicios
obtiene legalmente derecho a pensin nivelable y tal derecho se hace exigible con el
otorgamiento de dicha pensin nivelable la misma que tendr en consecuencia la
misma naturaleza y efectos que anteriormente ya hemos sealado para la pensin
general, comn u ordinaria. En tal virtud somos de la opinin que toda aplicacin de
tope al monto de estas pensiones nivelables no slo son la anttesis del derecho
pensionario de nivelacin sino que terminan por destruirlo ya que este derecho es un
derecho distinto y autnomo del derecho pensionario comn, es decir sin dejar de
ser una pensin, constitutivamente contiene los elementos necesarios que lo
distinguen y lo hacen exigible por s mismo. En efecto este derecho est definido por
su naturaleza a establecer una directa relacin o vnculo de referencia entre el
mayor cargo ocupado por el pensionista con el mismo o equivalente cargo del
trabajador en actividad.
Cualquier norma que pretenda imponer topes no hace sino mutar dicho
vnculo por otro: al mayor cargo ocupado le aplica de referencia un tope, as al
desaparecer el nexo o vnculo jurdico que configura, delimita y contiene el derecho
de nivelacin hace desaparecer tambin el derecho mismo.
Por todo lo hasta aqu expuesto nos ratificamos en el enunciado que estamos
comentando, esto es, que un derecho adquirido o legalmente obtenido a pensin
nivelable que pretenda ser afectado por las nuevas condiciones legales de otra
norma posterior es inconstitucional porque significa aplicar retroactivamente la ley.
No es sostenible por cierto el argumento en contrario de que nuestro ordenamiento
jurdico ha acogido la teora de los Hechos Cumplidos y no la de los derechos
adquiridos pues an bajo esta posicin, -que nos merecera ciertas reflexiones
posteriores para otra oportunidad- en primer lugar, en materia pensionaria, la
Constitucin vigente ampara lo que expresamente denomina derechos legalmente
obtenidos en el Decreto Ley N 20530 (1a. Disposicin Final y Transitoria) y en

segundo lugar, tambin bajo la teora de los hechos cumplidos toda afectacin al
derecho pensionario nivelable ya obtenido y/o otorgado es retroactiva porque
precisamente hemos explicado que tal derecho se basa primero en supuestos que el
trabajador debe consumar y agotar, en otras palabras hechos que deben cumplirse
bajo las condiciones legales de la norma que lo rige inmediatamente en esa
oportunidad, en consecuencia la norma posterior deber aplicarse para los nuevos y
futuros hechos an no consumados, es decir para aquellos que an no cuentan con
ms de 20 aos de servicios para obtener legalmente el derecho de pensin
nivelable.
Por ltimo tampoco puede argumentarse que el Art. 57 del Decreto Ley N
20530 legitim la aplicacin de topes a las pensiones y por lo tanto tambin puede
limitarse la pensin nivelable, ello en primer lugar porque: a) el derecho a pensin
nivelable tiene origen constitucional (8a. Disposicin General y Transitoria de la
Constitucin de 1979) y no legal (Decreto Ley N 20530); b) dicho origen
constitucional es posterior al Decreto Ley N 20530 la primera vigente desde 1980 y
la segunda desde 1974 y por tanto si bien no la deroga, s excepta su aplicacin
para aquellos con derecho a nivelacin pues de lo contrario como ya lo hemos
fundamentado aqul derecho dejara de ser tal; c) el derecho a pensin nivelable
slo se aplica a los cesantes con ms de 20aos de servicios y no a todos: es decir
es norma especfica frente a una norma genrica.
Respecto al punto ii), las sentencias emitidas por el Poder Judicial que
sentaron jurisprudencia declarando inaplicables los artculos de las leyes de
Presupuesto que imponan topes no contradicen el fallo del Tribunal de Garantas
Constitucionales. En efecto, no obstante que como puede verse la sentencia del
Tribunal que motiva estos comentarios declar constitucional el Art. 292 de la Ley
Anual de Presupuesto de 1991 -Ley N 25303- de dicho numeral ni de ninguno de
los fundamentos del voto de mayora del Tribunal, se deduce en absoluto
autorizacin alguna para aplicar los topes a derechos pensionarios nivelables ya
adquiridos u obtenidos legalmente.
Es ms, del propio tenor del artculo en referencia se deduce que al prohibirse
el otorgamiento de la pensin de jubilacin, cesanta, etc. que implique montos
mayores al funcionario de ms alto nivel administrativo del sector al que pertenece la
empresa o institucin, no se estaba refiriendo a las pensiones ya otorgadas con
anterioridad y en consecuencia con derecho legalmente obtenido. En otras palabras
se refera al otorgamiento futuro de pensiones y as lo entendi el voto de mayora
del Tribunal que opin que no era de aplicacin entre otros el Art. 187 de la
Constitucin de 1979 que precisamente consagran el principio de irretroactividad de
la ley (Art. 103 de la Constitucin vigente). Es ms, el voto de los Magistrados Daz
Valdivia y Nez del Prado Cruz dejan traslucir ello por cuanto si bien son de la
opinin de que el Art. 292 de la Ley N 25303 era inconstitucional, ello es porque
advierten de que tal como estaba formulado en forma indiscriminatoria y genrica
inevitablemente dar lugar al recorte de los derechos adquiridos o ganados
legtimamente (...) de conformidad con las disposiciones vigentes durante la

prestacin de los servicios... y continan ambos magistrados sealando que si el
artculo doscientos noventidos de la Ley N 25303 recorta los derechos adquiridos
(...) significa que se le est dando efecto retroactivo para perjudicar y no para
beneficiar al trabajador pensionista lo que conculcara el Art. 187 de la
Constitucin de ese entonces. Ntese pues que la opinin de estos vocales si bien
es por la inconstitucionalidad del Art. 292 de la Ley N 25303, en el fondo la razn
de ello se encuentra en el peligro de que dicho numeral se aplique retroactivamente,
supuesto que precisamente el fallo de mayora hemos visto que ha negado
implcitamente. Es de advertir que con posterioridad a la Ley N 25303 para evitar
cualquier duda sobre la aplicacin en el tiempo del dispositivo en cuestin mediante
el Art. 31 de la Ley N 25334 se orden que lo dispuesto por el Art. 292 de la Ley
de Presupuesto N 25303 deba regir a partir del 1 de enero de 1991, o sea a futuro
y no retroactivamente.
Sin embargo, el peligro advertido por los magistrados del Tribunal en su voto
en minora se vi finalmente materializado en perjuicio de miles de trabajadores del
rgimen de la Ley N 20530 ya que en todas las empresas y dependencias pblicas
amparndose en el art. 292 del Decreto Ley N 25303 procedieron a recortar sus
derechos pensionarios legalmente obtenidos. Es en ese momento donde el Poder
Judicial, ejercitando las facultades constitucionales del control difuso, fueron
impidiendo tal aplicacin retroactiva de la ley ordenando el pago ntegro de las
pensiones ya otorgadas y por tanto obtenidas legalmente, sin contradecir en
absoluto a nuestro juicio el fallo del Tribunal de Garantas Constitucionales pues
hicieron prevalecer la Constitucin a la ley tal como lo exige el principio de
supremaca constitucional.
Por ltimo en relacin al punto iii) ya hemos dicho que cualquier norma que
pretenda aplicarse retroactivamente en cualquier materia, salvo en derecho penal
cuando favorece al reo, es inconstitucional. Y en efecto, son clamorosamente
inconstitucionales numerosos artculos de este Decreto Legislativo N 817 que no
slo pretende aplicar topes a las pensiones ya otorgadas sino que desconoce dichos
derechos legalmente obtenidos y los sometea una nueva calificacin bajo las nuevas
condiciones exigidas por este dispositivo lo cual es abiertamente inconstitucional,
sea bajo la teora de los derechos adquiridos o bajo la de los hechos cumplidos
como ya lo hemos explicado. En tal virtud el fallo del Tribunal de Garantas
Constitucionales no impide que el nuevo Tribunal Constitucional sancione la
inconstitucionalidad del Decreto Legislativo N 817 y todos sus numerales que violan
no slo la irretroactividad de la ley, sino la igualdad ante la misma, la cosa juzgada,
el debido proceso, la autonoma del Poder Judicial, las garantas de la
administracin de justicia etc.. Se trata pues de un abanico de infracciones
constitucionales contenidas en un nuevo dispositivo legal contra una nueva
Constitucin respecto a derechos obtenidos en base a hechos ya consumados o
cumplidos con anterioridad y cuyos derechos originados en ellos estn protegidos
expresamente por la 1a. Disposicin Final y Transitoria de la Constitucin de 1993
como derechos legalmente obtenidos (y/o adquiridos), por los pensionistas del
rgimen de los Decretos Leyes N 20530 y 19990.
Para terminar, puede deducirse que estamos de acuerdo con los
considerandos expuestos por el fallo de minora del Tribunal que advirti de su texto
y su contexto, no obstante los considerandos del voto de mayora, una clara
intencin de aplicar retroactivamente el Art. 292 de la Ley N 25303 y sancion por
ello su inconstitucionalidad. Hoy los considerandos normativos bajo los cuales se
fundament el fallo de mayora no han sido recogidos por la Constitucin vigente
como el caso del Art. 60 de la Constitucin de 1979 y por ello tenemos esperanza
de que el Tribunal Constitucional sabr colocarse a la altura de su investidura en
caso de que conozca de una futura e inminente demanda de inconstitucionalidad
contra el Decreto Legislativo N 817, de lo contrario se estar permitiendo que se
imponga una vez ms la razn de la fuerza sobre la razn del Derecho.
TIPOS Y SUBTIPOS DE HBEAS DATA EN EL DERECHO CONSTITUCIONAL

LATINOAMERICANO, CON ESPECIAL REFERENCIA AL CASO PERUANO (Oscar
Ral Puccinelli (*))
Contar con comentarios de jurisprudencia nacional, elaborados por juristas
extranjeros es casi un privilegio. En este caso el autor, jurista y profesor argentino,
con singular estilo nos introduce en el estudio del hbeas data a propsito de una
sentencia expedida por la Corte Superior. El anlisis es claro y ampliamente
documentado, lo cual revela el conocimiento del autor sobre la materia y sus
conclusiones sobre la regulacin y aplicacin de la referida garanta constitucional
en nuestro pas.
EXP. N 263-96 - Lima
SENTENCIA
Sentencia de la Sala Especializada de Derecho Pblico de la Corte Superior
de Justicia.
RESOLUCION N 474
Lima, diecisiete de junio de mil novecientos noventisis.
VISTOS; interviniendo como Vocal Ponente el Seor Tineo Cabrera; con lo
expuesto por el seor Fiscal Superior en su Dicta'men de fojas ochentids, y
CONSIDERANDO: Que mediante la accin de Hbeas Data, contenida en el escrito
de fojas ocho, la Asociacin emplazante, de conformidad con su declarado objeto,

solicita se ordene al seor Director General de Minera, le proporcione informacin
referente a los estudios de impacto ambiental, presentados por la Empresa Southern
Peru Copper Corporation para el establecimiento de una planta de cido sulfrico en
la fundicin de cobre de Ilo y la resolucin que aprueba la instalacin de un depsito
de cido sulfrico en el casco urbano del Puerto de Ilo; que la referida accin,
enderezada contra el hecho u omisin, por parte de cualquier autoridad, funcionario
o persona, que vulnera o amenaza los derechos a que se refiere el Artculo segundo,
incisos quinto, sexto y stimo de la Carta Fundamental, se funda precisamente en el
desconocimiento de las prescripciones contenidas en el inciso quinto del referido
Artculo constitucional, el cual otorga a toda persona el derecho a solicitar, sin
expresin de causa, la informacin que requiera y desde luego, a recibirla de
cualquier entidad pblica, en el plazo legal, con el costo que suponga el pedido,
exceptundose las informaciones que afecten la intimidad personal y las que
expresamente se excluyan por ley o por razones de seguridad nacional; que de sus
antecedentes aparece con claridad que la Direccin General emplazada no cumpli
con proporcionar la informacin solicitada, pues no puede estimarse cumplida esa
obligacin legal con el informe de fojas treinticinco anexado al escrito del Procurador
Pblico de fojas cuarenta, con el que apersonndose a los autos, contesta la
demanda en nombre de la Direccin emplazada, tanto por la fecha de su emisin
(posterior al emplazamiento), cuanto por su contenido, que por otra parte, las
afirmaciones del referido Procurador en cuanto a que la solicitud de su referencia
pudiera comprometer la seguridad y reserva de los documentos de la empresa
privada all precisada, son manifiestamente ajenos a los supuestos de excepcin
que prev la propia norma, esto es, el mencionado inciso quinto del Artculo segundo
de la Carta Fundamental, en todo caso, no corresponde ni a la Procuradura Pblica
mencionada, ni a la Direccin General de Minera, calificar la solicitud de informacin
requerida por la emplazante, como atentatoria de la seguridad y reserva de una
empresa privada, sin que semejante calificacin tenga el fundamento legal
requerido, tanto ms cuanto que, conforme a lo precisado por el Artculo dcimo
primero del Decreto Ley nmero seiscientos tres, Cdigo del Medio Ambiente, los
estudios de impacto ambiental se encuentran a disposicin del pblico en general;
por lo que, de conformidad a lo prescrito por el inciso a) del Artculo quinto de la Ley
nmero veintisis mil trescientos uno; REVOCARON la resolucin apelada de fojas
cincuentiocho, su fecha diecisis de octubre de mil novecientos noventicinco que
declara improcedente la accin de Hbeas Data interpuesta a fojas ocho por la
Asociacin Civil Labor, REFORMANDOLA, DECLARARON FUNDADA la referida
accin, en consecuencia, MANDARON que el Director General de Minera
proporcione a la Asociacin referida y a su costo la informacin referente a los
estudios de impacto ambiental presentados por la empresa Southern Peru Copper
Corporation para el establecimiento de la planta de cido sulfrico de la fundicin de
cobre de Ilo, asimismo la resolucin que aprueba la instalacin de depsitos de
cido sulfricos en el casco urbano del Puerto de Ilo; MANDARON que consentida o
ejecutoriada que sea la presente resolucin se publique en el Diario Oficial El
Peruano por el trmino de ley; y los devolvieron.
SS. TINEO CABRERA; CABELLO MATAMALA; CARBAJAL

PORTOCARRERO
COMENTARIO
1. Marco conceptual:
El registro de antecedentes, referencias o datos (1) relativos a las personas, si
bien no es un fenmeno nuevo, no gener demasiados conflictos sino hasta el
advenimiento de la denominada "era de las computadoras", y la consecuente
"revolucin informtica".
A partir de esta nueva realidad global, es factible -con escaso esfuerzo e
inusitada facilidad- el almacenamiento, tratamiento y trasmisin de datos de todo
tipo, en especial mediante la intervencin de las denominadas bases (2) y
bancos (3) de datos, cuyas posibilidades se potenciaron a partir de las nuevas
tecnologas, en especial con los notables avances en materia de
telecomunicaciones.
Esta posibilidad de generar gran cantidad y calidad de informacin, produce, a
travs de sus componentes, un cctel tan til para quienes acceden a la informacin
almacenada, como peligroso para los registrados en ella, especialmente por cuanto,
an cuando se pueda considerar a los datos almacenados como inocentes o
carentes de importancia, la suma o entrelazamiento de ellos desde una o ms bases
o bancos de datos permite que, en la prctica, se llegue a desnudar la intimidad de
las personas -especialmente en lo relativo a la denominada informacin sensible
(4) -, haciendo ilusorias las garantas constitucionales (5).
Esta nueva situacin, sumada al hecho de que quien cuenta con buena
informacin cuenta con una importante cuota de poder econmico y poltico, ha
llevado a la doctrina a hablar de un nuevo poder: el poder informtico (6).
As las cosas, muchas veces ocurren agudos conflictos entre los derechos de
los registradores -que pregonan en su favor la libertad informtica (7)- y los de los
registrados -que oponen a aquella su derecho a la autodeterminacin informativa
(8)-, en especial, con los derechos a la intimidad, al honor, a la propia imagen, a la
identidad; e incluso otros, como el derecho de propiedad, potencialmente
amenazado si se diera a conocer datos legtimamente almacenados pero que deben
permanecer en reserva (v.gr., la frmula qumica de un producto, la composicin
patrimonial o los detalles relativos a los negocios de una empresa, etc.).
En otras ocasiones, el conflicto no se da ya entre el registrador y los
registrados, sino entre aqul (o cualquier persona que pretende acceder a un dato,
v.gr., un periodista que realiza una investigacin, o un partido poltico en idntica
misin) y el Estado, especialmente cuando se le impide, con diversas

argumentaciones, el acceso a las fuentes de informacin pblica.
Ante esta situacin, y a los efectos de poner algunos lmites a los problemas
generados, se han creado algunos mecanismos especiales, entre los cuales se
cuentan los procedimientos secretos de carcter judicial o administrativo (v.gr.,
Constitucin del Brasil, art. 5, numeral LXVII) y el hbeas data (presenten los
datos, p,ej., Constitucin peruana, art. 200), que no es ms que un amparo
especializado, cuya misin consiste en brindar proteccin inmediata y efectiva a los
derechos fundamentales afectados por las prcticas de almacenamiento,
procesamiento y suministro de datos (9), y tambin (aunque en la minora de las
versiones) tutelar el derecho de acceso a la informacin pblica, en especial de los
productores, gestores y distribuidores de datos.
En ambos supuestos, a estos mecanismos se los puede encontrar
consagrados a nivel constitucional o legal, segn el ordenamiento de que se trate
(10), pero a partir de su consagracin a nivel constitucional por Espaa (11) y
Portugal (12), se produjo un importante proceso de recepcin en la mayora de las
constituciones latinoamericanas posteriormente dictadas (13), entre las cuales se ha
colocado recientemente la Argentina, que lo consagr tanto en el orden federal (14),
como en las autonomas locales, donde a partir del proceso constituyente pre y post
reformista (que arranc con el regreso a la democracia en 1983), varias cartas se
ocuparon -aunque con distintos alcances- de ciertos aspectos relativos a los datos
personales, en particular regulando el hbeas data (15).
En lo que hace a este trabajo, centraremos la cuestin en los aspectos
relativos a las regulaciones constitucionales latinoamericanas, para determinar los
distintos subtipos de hbeas data vigentes, para luego analizar el caso peruano, y en
particular el recientemente resuelto por la Corte Suprema.
Aclaramos finalmente que el caso que comentamos es uno de los menos
frecuentes, por su escasa recepcin en las diversas constituciones que venimos
analizando, y porque se discute doctrinalmente si quienes se encargan de recolectar
los datos cuentan con el derecho a obtener informacin, y en qu medida.
En este ltimo aspecto, al tratar sobre el derecho a informarse, Ekmekdjian
menciona que la libertad amplia de acceso a las fuentes de informacin pblica es la
regla, y que slo excepcionalmente, en casos en que estn comprometidos los
derechos de particulares o la defensa nacional (arg. arts. 19 y 21 de la Constitucin
argentina), se puede restringir el acceso a las fuentes de informacin pblica, en
tanto que si se trata de personas o instituciones privadas, el derecho de acceso est
bastante ms restringido (16).
Concordando con ello, los especialistas en derecho informtico sostienen que
la mayor parte de los datos son vacantes, y, por tanto, accesibles a todos, en un
Estado de derecho en el cual se reconoce el pluralismo de la informacin y la libre
investigacin cientfica. Estiman, asimismo, que el derecho a la informacin

permitira recolectar los datos vacantes (o pblicos) para crear libremente el bien
informacin, e incluso, cuando se tratara de informacin privada, dara derecho a
obtener acceso libre e igual a tal informacin desde que ella fuese hecha pblica
(17).
Desde el ngulo normativo, se puede citar la Freedom of Information Act
norteamericana, dictada en 1966, en la cual se estableci que la informacin que
tiene la Administracin pertenece al pueblo. En este sentido, varias constituciones
provinciales argentinas se han encargado de destacar el derecho de libre acceso a
las fuentes de informacin (Catamarca, Chaco, Formosa, Ro Negro, San Luis y San
Juan), aunque otras han establecido excepciones expresas al principio, admitiendo
restricciones para los casos de los asuntos vitales para la seguridad del Estado
(v.gr., Constitucin de la provincia de San Juan, tambin contemplado en la
Constitucin peruana).
Hechas estas aclaraciones, nos adentraremos en la clasificacin de los
distintos tipos y subtipos de hbeas data en Latinoamrica.
2.
Tipos y subtipos de hbeas data en el derecho latinoamericano.
2.1. Tipos de hbeas data:

La clasificacin de los diversos tipos y subtipos de hbeas data (los cuales,
adelantamos, coexisten la mayora de las veces en una misma norma) se relacionan
directamente con el objetivo que cada uno persigue y con el derecho que el sujeto
activo pretende esgrimir a travs de l.
Desde ya que, como el hbeas data ha sido concebido principalmente para
tutelar a los particulares frente quienes que colectan, tratan o distribuyen datos (ya
sean otros particulares o el Estado), se encuentra ms perfeccionado para estos
fines que para su otra versin, que pretende tutelar a quienes colectan informacin
ante la negativa estatal injustificada de acceso a las fuentes de informacin pblica.
En el caso argentino, el tema ha tenido regulaciones diversas: mientras
algunas de las provincias consideraron en sus constituciones slo un aspecto de la
proteccin de datos personales, ocupndose de los antecedentes policiales y
penales (La Rioja, Salta y San Juan), o de establecer el derecho de acceso a las
fuentes de informacin (Catamarca y Formosa, adems de Ro Negro y San Luis,
que por otra parte tambin regularon el hbeas data), otras fueron ms all,
consagrando al hbeas data como accin especfica de garanta (Buenos Aires
-Ciudad Autnoma y provincia-, Crdoba, Chaco, Chubut, La Rioja, Jujuy, Ro Negro,
San Luis, San Juan y Tierra del Fuego), aunque con diseos bien diversos. Adems
de la regulacin constitucional, o en vez de ella, algunas provincias asumieron el
tema en la legislacin subconstitucional (v.gr., Tucumn, Jujuy).
Analizando la cuestin desde una perspectiva comparatista, Sags ha

distinguido recientemente varios tipos y subtipos de hbeas data, en una
clasificacin que -en lneas generales- nos proponemos seguir a continuacin, por
considerarla clarificadora (18).
2.1.1. Hbeas data informativo: subtipos exhibitorio, finalista y autoral.
Explica Sags que el hbeas data informativo es aqul que procura
solamente recabar informacin, y se subdivide en los subtipos exhibitorio (el conocer
qu se registr); finalista (determinar para qu y para quin se realiz el registro) y
autoral (cuyo propsito es inquirir acerca de quin obtuvo los datos que obran en el
registro).
Menciona correctamente que al ltimo podra considerrselo implcito en el
art. 43 de la Constitucin argentina, por cuanto contiene una excepcin a ste
cuando se trate de las fuentes de informacin periodstica. En contra de esta ltima
versin se ha expedido Bergel (19).
A esta versin, cabe agregar la que pueden utilizar aquellos que pretenden
acceder a la informacin pblica, cuando no se les permite el acceso a ella sin la
debida justificacin (obligacin legal de reserva, motivos de seguridad del Estado,
etc.).
Este tipo se encuentra regulado expresamente en las siguientes
Constituciones: Argentina (art. 43), Brasil (art. 5, numeral LXXII), Colombia (art. 15),
Guatemala (art. 31), Paraguay (art. 135) y Per (art. 200, inc. 3, y art 2, incs. 5 y 6).
Tambin lo prev expresamente la Constitucin de Portugal (art. 35, inc. 1).
2.1.2. Hbeas data aditivo: subtipos actualizador e inclusorio.
Este tipo procura agregar ms datos a los que figuran en el registro respectivo
(v.gr., si bien un banco de datos puede colectar y proporcionar a terceros datos
sobre las personas que han obtenido crditos comerciales y han tenido atrasos en el
pago, quien figure como deudor est facultado para obligar al banco de datos a
colocar que su carcter no era de deudor principal sino de garante de la obligacin
contrada). En l confluyen dos versiones distintas: puede utilizarse tanto para
actualizar datos vetustos, como para inclur en un registro a quien fue omitido (20).
Regulan expresamente esta versin las siguientes Constituciones
latinoamericanas: Argentina (art. 43), Brasil (Art. 5, numeral LXXII), Colombia (art.
15) y Paraguay (art. 35). Portugal tambin lo regula en el art. 35, inc. 1).
2.1.3. Hbeas data rectificador o correctivo.
Su misin es la de corregir o sanear informaciones falsas, y tambin podra
abarcar a las inexactas o imprecisas, respecto de las cuales es factible solicitar
determinadas precisiones terminolgicas, especialmente cuando los datos son

registrados de manera ambigua o pueden dar lugar a ms de una interpretacin.
Este tipo se encuentra regulado en las siguientes Constituciones: Argentina
(art. 43), Brasil (art. 5, numeral LXXII), Colombia (art. 15), Guatemala (art. 31) y
Paraguay (art. 135). Tambin lo prev expresamente la Constitucin de Portugal (art.
35, inc. 1).
2.1.4. Hbeas data reservador.
Como vimos, se trata de un tipo cuyo fin es asegurar que un dato
legtimamente registrado sea proporcionado slo a quienes se encuentran
legalmente autorizados para ello.
En la Argentina, al tiempo de reformarse la Constitucin en 1994, este tipo no
se encontraba previsto en los dictmenes de la mayora ni de la minora en la
Convencin Constituyente, y se debi a una propuesta del convencional Cullen (21).
En disconformidad con la previsin, Bergel entiende que la confidencialidad no es
meta propia de esta garanta (22).
Este tipo se encuentra regulado en las siguientes Constituciones: Argentina
(art. 43) y Per (art. 200, inc. 3, y art 2, inc. 6). Tambin lo prev expresamente la
Constitucin de Portugal (art. 35, incs. 2 y 3).
2.1.5. Hbeas data exclutorio o cancelatorio.
Este tipo tiene por misin eliminar la informacin del registro, y, se refiere en
general a la denominada "informacin sensible", cuando no puede estar registrada.
Sags limita tal posibilidad a los casos en que se trate de datos de ese tipo
(nosotros preferimos inclur en este tipo a otra clase de informacin que no entra en
tal catlogo pero que de todas formas no debe registrarse en cualquier lugar, como
ocurre con las frmulas de determinadas sustancias, pues algn registro las podr
tener, pero de otros no basta con confidencializarla, sino que es imprescindible
eliminarla) y menciona que no existe una regla fija acerca de cundo es procedente
un hbeas data para reservar, y cundo el contenido peligroso de esa informacin
es tan grande que corresponde borrarla, y que el criterio delimitante vara segn
cada pueblo y momento histrico, pues datos que otrora no eran vistos como
nocivos, asumen hoy en ciertas sociedades rasgos altamente negativos que parece
indispensable eliminarlos.
Este tipo se encuentra regulado expresamente en las siguientes
Constituciones: Argentina (art. 43) y Paraguay (art. 135). Tambin lo prev
expresamente la Constitucin de Portugal (art. 35, inc. 3), aunque limitado al caso de
la informtica.
2.2. Sistema adoptado por la Constitucin peruana.

El art. 200 de la Constitucin peruana establece que el hbeas data es una
garanta constitucional, y procede contra el hecho u omisin por parte de cualquier
autoridad, funcionario o persona, que vulnera o amenaza ciertos derechos
contemplados en el art. 2, incs. 5) y 6), los cuales refieren a: a) el derecho a solicitar
sin expresin de causa la informacin que requiera y a recibirla a su costo de
cualquier entidad pblica, en el plazo legal, exceptuadas las informaciones que
afecten la intimidad personal; las que expresamente se excluyan por ley o por
razones de seguridad nacional y tambin las que estn cubiertas por el secreto
bancario o la reserva tributaria; b) el derecho a la intimidad personal o familiar,
cuando se vea afectado por informaciones suministradas por los servicios
informticos, computarizados o no, pblicos o privados (23).
El diseo constitucional es escueto, y permite aperturas interesantes toda vez
que: a) respecto del sujeto activo, no impone limitaciones, con lo cual puede ser
articulado por personas fsicas y jurdicas; b) con relacin al sujeto pasivo, tambin
resulta de cierta amplitud, toda vez que puede ser dirigido contra cualquier
autoridad, funcionario o persona (se entiende, fsica o jurdica, includo el Estado en
todos sus niveles); c) respecto de los bienes jurdicos tutelados, si bien sigue el
diseo restrictivo de ciertas normas que apuntan a proteger la intimidad personal y
familiar, deja a la ley la posibilidad de tutelar otros bienes y ampla su espectro
protectivo al derecho a obtener informacin que no afecte la intimidad personal y las
que expresamente se excluyan por ley o por razones de seguridad; d) con relacin a
los derechos que otorga al afectado por la conducta del sujeto pasivo, la norma se
limita a decir que la accin de hbeas data "procede" cuando se configuran los
supuestos en ella contemplados (art. 200, inc. 3). No especifica ni all ni en los
artculos a los que remite qu derechos sern los que articulen esta accin, como lo
hacen otras normas (acceso, rectificacin, actualizacin, reserva, cancelacin, etc.),
y e) tampoco establece nada respecto de los trmites.
Todo ello, como se observar, tiene ventajas y desventajas: por un lado, la
regulacin breve otorga ms margen al legislador y tambin al juzgador para adaptar
el instituto al caso concreto y convertirlo en un instrumento gil y til. Sin embargo,
tambin deja lugar para las arbitrariedades y para restricciones non sanctas. Todo
depende de la cultura jurdica y de la conciencia que, acerca de la necesidad de
fortalecimiento de los derechos humanos, impere en cada sociedad.
3.
El caso resuelto por la Corte Superior
Comentamos aqu la sentencia dictada por la Sala Especializada en Derecho

Pblico de la Corte Superior de Justicia, dictada el 17/6/96 en el expediente N
263/96, y publicada en "El Peruano", el da 29/12/96, que declara fundada la accin
interpuesta y manda que el Director General de Minera proporcione a la Asociacin
Civil "Labor", y a su costo, la informacin referente a los estudios de impacto
ambiental presentados por la empresa Southern Peru Copper Corporation para el
establecimiento de la planta de cido sulfrico de la fundacin de cobre de Ilo, y la

resolucin que aprueba la instalacin de depsitos de cido sulfrico en el casco
urbano del Puerto de Ilo.
El tribunal entendi que, fundada en el art. 2, inc. 5) de la Carta
Fundamental, corresponda haber lugar a la accin de hbeas data, y en
consecuencia revocar la sentencia adoptada en baja instancia, pues apareca con
claridad que la Direccin General emplazada no cumpli con proporcionar la
informacin solicitada, sino hasta contestar la demanda en el juicio y con pretensin
de reservar informacin de la empresa mencionada en el informe fuera de los
supuestos previstos en la Constitucin (y sin potestad para calificarla per se como
tal), y en contra de lo dispuesto por el Cdigo del Medio Ambiente, por el cual los
estudios de impacto ambiental se encuentran a disposicin del pblico en general.
El fallo es uno de aquellos que, sin sobreabundancias intiles y con una
sobriedad no muy comn, van al punto central del problema y lo resuelven con
calidad y precisin.
Acierta la Sala cuando admite la accin para que se proporcione a la
demandante la informacin pblica requerida, pues ello tiene fundamento
constitucional expreso, y encuadra en el tipo informativo, subtipo exhibitorio,
dentro del supuesto (contemplado en unas pocas Constituciones) en el cual se lo
admite para que se proporcione informacin pblica y sin necesidad de que el
promotor se encuentre mencionado en la informacin.
Tambin acierta en no admitir el retaceo parcial de la informacin que se
brindara luego en el expediente por la demandada, por cuanto la obligacin de
secreto o reserva respecto de los elementos obrantes en expedientes que tramitan
ante la administracin pblica slo puede derivar de la ley, o de pedido fundado en
ley y con causa justa de la persona que realiza la presentacin. De otro lado, el tipo
de informacin requerida es asunto que interesa claramente a toda la comunidad
(tan as es, que el carcter pblico de la informacin relativa a estudios sobre
impacto ambiental ha sido declarado expresamente), y bien se hace en no
retacearla.
4.
Conclusiones
Como se habr observado, en el derecho latinoamericano existen variantes

de un instituto que en s no es complicado, pero que muchas veces pareciera no
haber sido captado en su esencia por el Constituyente, y ello tal vez ocurra por su
reciente aparicin en el mundo jurdico.
Por ello, las diferencias en las regulaciones muchas veces provocan
confusiones conceptuales y llevan a amputaciones innecesarias del instituto, que
debe ser regulado -constitucionalmente hablando- de una manera simple y abierta,
de forma tal que permita la adecuacin a las ms variadas posibilidades.
Es que, como indica Vanossi "el secreto del hbeas data est, precisamente,
en su sencillez. Si al hbeas data se lo convierte en un mecanismo complejo
demasiado sofisticado y demasiado articulado, no va a ser captado y entendido por
los propios interesados, es decir, por los ciudadanos o por los habitantes que van a
encontrar dificultades en el acceso al mismo para poderlo esgrimir y utilizar como
herramienta protectora. Tiene que ser algo muy simple, muy sencillo, muy informal
(quizs sta sea la palabra que ms cuadra a la descripcin de la situacin), para
que cualquiera que se pueda sentir afectado por informaciones monoplicas que lo
afectan o lo perjudican en su status, pueda entonces remover ese obstculo
tendiendo fundamentalmente a dos cosas: el derecho a la rectificacin, a la
anulacin de aquellos asientos que puedan ser lesivos o perjudiciales (24).
La norma peruana ha cumplido, bsicamente, con ese cometido. Tal vez
-como todas las dictadas hasta el momento- sea perfectible, pero
momentneamente bastar que, a partir de una norma prudente, y con fallos como
el comentado, se haga vivir al instituto y se lo despliegue hasta sus mximas
posibilidades.
Obvio es que resta mucho por hacer, pero todas las experiencias apuntadas
han servido y sirven para que las futuras regulaciones constitucionales y
subconstitucionales que se hagan del instituto se nutran de ellas y permitan la
formulacin de normas que sean respetuosas y promotoras de los avances
tecnolgicos, pero a su vez realmente garantistas de los derechos humanos.
DERECHO INTERNACIONAL
EFECTOS JURDICOS INTERNACIONALES POR LA EXPEDICIN Y
APLICACIN DE LEYES VIOLATORIAS DE LA CONVENCIN AMERICANA
SOBRE DERECHOS HUMANOS. COMENTARIOS A LA OPININ CONSULTIVA
OC-14/94 DE LA CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS DEL 9
DE DICIEMBRE DE 1994 - Carolina Loayza / Nicolas De Pierola
EFECTOS JURDICOS INTERNACIONALES POR LA EXPEDICIN Y APLICACIN

DE LEYES VIOLATORIAS DE LA CONVENCIN AMERICANA SOBRE DERECHOS
HUMANOS. COMENTARIOS A LA OPININ CONSULTIVA OC-14/94 DE LA CORTE
INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS DEL 9 DE DICIEMBRE DE 1994
(Carolina Loayza y Nicolas De Pierola (*))
La Opinin Consultiva bajo comentario aborda el tema del conflicto entre lo regulado
por una norma de Derecho interno y las disposiciones de la Convencin Americana
sobre Derechos Humanos, en clara referencia al art. 140 de la Constitucin Poltica
Peruana de 1993, que ampla el mbito de aplicacin de la pena de muerte para los
casos de terrorismo.
CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS
OPINION CONSULTIVA OC-14/94 del 9 de diciembre de 1994
Responsabilidad Internacional por expedicin y aplicacin de leyes violatorias
de la Convencin (arts. 1 y 2, Convencin Americana sobre Derechos Humanos)
Solicitada por la Comisin Interamericana de Derechos Humanos
Estuvieron presentes:
Rafael Nieto Navia, Presidente
Hctor Fix-Zamudio,
Vicepresidente
Alejandro Montiel Argello, Juez
Mximo Pacheco Gmez, Juez
Hernn Salgado Pesantes, Juez;
estuvieron, adems, presentes:
Manuel E. Ventura Robles, Secretario y
Ana Mara Reina, Secretaria adjunta

LA CORTE
integrada en la forma antes mencionada,
emite la siguiente opinin consultiva:
1. La Comisin Interamericana de Derechos Humanos (en adelante la
Comisin o la Comisin Interamericana), mediante escrito de 8 de noviembre de
1993, someti en virtud de lo que dispone el artculo 64.1 de la Convencin
Americana sobre Derechos Humanos (en adelante la Convencin o la
Convencin Americana) a la Corte Interamericana de Derechos Humanos (en
adelante la Corte), una solicitud de opinin consultiva, en los siguientes trminos:
1. Cuando un Estado parte en la Convencin Americana sobre Derechos
Humanos dicta una ley que viola manifiestamente las obligaciones que el Estado ha
contrado al ratificar la Convencin, []cules seran en ese caso los efectos
jurdicos de esa ley en vista de las obligaciones internacionales de ese Estado?
2. Cuando un Estado parte en la Convencin dicta una ley cuyo cumplimiento
por parte de los agentes o funcionarios de ese Estado se traduce en una violacin
manifiesta de la Convencin, []cules son las obligaciones y responsabilidades de
dichos agentes o funcionarios?
2. La Comisin expresa en su peticin, pero no en las preguntas, que la
interpretacin se refiere al artculo 4, prrafos 2 (in fine) y 3 de la Convencin y que
la consulta est originada en las siguientes consideraciones:
...[L]a incorporacin de una disposicin, en el Artculo 140 de la nueva
Constitucin del Per, mediante la cual se amplan los casos de aplicacin de la
pena de muerte a delitos exentos de la aplicacin de esa pena en la Constitucin
Poltica vigente desde el ao 1979, en contradiccin con lo previsto en el Artculo 4,
prrafos 2 y 3, de la Convencin Americana... De acuerdo con la Constitucin
Poltica de 1979, en el Per la pena de muerte se aplicaba exclusivamente al delito
de traicin a la patria en caso de guerra exterior.
En las consideraciones formuladas por la Comisin, se citan las siguientes
disposiciones de la legislacin peruana:
Artculo 235 de la Constitucin Poltica de 1979:
No hay pena de muerte, sino por traicin a la Patria en caso de guerra
exterior.
Artculo 140 de la nueva Constitucin peruana:
La pena de muerte slo puede aplicarse por el delito de traicin a la Patria en

caso de guerra, y el de terrorismo, conforme a las leyes y a los tratados de los que el
Per es parte obligada.
Y el siguiente artculo de la Convencin
Artculo 4, Convencin Americana:
[...]
2. En los pases que no han abolido la pena de muerte, sta slo podr
imponerse por los delitos ms graves, en cumplimiento de sentencia ejecutoriada de
tribunal competente y de conformidad con una ley que establezca tal pena, dictada
con anterioridad a la comisin del delito. Tampoco se extender su aplicacin a
delitos a los cuales no se la aplique actualmente.
3. No se restablecer la pena de muerte en los Estados que la han abolido.
3. Segn la Comisin la peticin de opinin consultiva est relacionada con su
mbito de competencia, en los trminos de los artculos 33, 41 y 64.1 de la
Convencin.
4. La Comisin design como delegado al profesor W. Michael Reisman.
5. Mediante nota del 11 de noviembre de 1993 la Secretara de la Corte (en
adelante la Secretara), en cumplimiento del artculo 54.1 del Reglamento de la
Corte (en adelante el Reglamento), solicit observaciones escritas y documentos
relevantes sobre el asunto objeto de la opinin consultiva a los Estados Miembros de
la Organizacin de los Estados Americanos (en adelante la OEA) y, por intermedio
del Secretario General de sta, a todos los rganos a que se refiere el Captulo VIII
de la Carta de la OEA.
6. El Presidente de la Corte (en adelante el Presidente) dispuso que las
observaciones escritas y los documentos relevantes fueran presentados en la
Secretara antes del 31 de diciembre de 1993.
7. Se recibieron observaciones de los gobiernos del Per, Costa Rica y Brasil.
8. Las siguientes organizaciones no gubernamentales presentaron sus puntos
de vista sobre la consulta como amici curiae: Centro por la Justicia y el Derecho
Internacional (CEJIL) y Americas Watch conjuntamente y la Comisin Andina de
Juristas. Tambin presentaron sus puntos de vista como amici curiae los profesores
Antonio Augusto Cancado Trindade, de la Universidad de Brasilia y del Instituto RioBranco, Brasil y Beatriz M. Ramacciotti, de la Pontificia Universidad Catlica del
Per.
9. Siguiendo instrucciones del Presidente y mediante notas del 3 de enero de

1994, la Secretara convoc a los Estados Miembros y a los rganos de la OEA a
una audiencia pblica, que se celebr el 21 de enero de 1994 a las 9:30 horas.
10. El Presidente autoriz a participar en la audiencia a los siguientes
organismos no gubernamentales de carcter internacional: Americas Watch; Centro
por la Justicia y el Derecho Internacional (CEJIL); Comisin Andina de Juristas y Red
Latinoamericana de Abogados Catlicos (RLAC). Mediante comunicacin del 19 de
enero de 1994, la Comisin Andina de Juristas inform que, por razones de fuerza
mayor, su representante no podra comparecer a la audiencia pblica.
11. Comparecieron a esta audiencia pblica:
Por la Comisin Interamericana de Derechos Humanos:
W. Michael Reisman, delegado Domingo E. Acevedo, delegado Janet KovenLevitt asesora.
Por el Gobierno del Per:
Beatriz Ramacciotti, agente
Juan Garland Combe, asesor
Sergio Tapia, asesor
Por el Centro por la Justicia y el Derecho Internacional (CEJIL):
Jose Miguel Vivanco
Por Americas Watch:
Juan E. Mndez
Estuvieron presentes, adems, como observadores:
Por el Gobierno de la Argentina:
Bernardo Juan Ochoa, Consejero de la Embajada de la Repblica Argentina
ante el Gobierno de Costa Rica.
Por el Gobierno de Brasil:
Izacyl Guimares Ferreira, Jefe del Sector Cultural de la Embajada de Brasil
ante el Gobierno de Costa Rica.
La Red Latinoamericana de Abogados Catlicos (RLAC) no compareci a la
audiencia.
I
12. Mediante comunicacin del 29 de diciembre de 1993 el Gobierno del Per

remiti sus observaciones sobre la solicitud de opinin consultiva. Hizo un anlisis
jurdico de la solicitud a partir de tres factores:
[...]
a. Capacidad de la parte para solicitar una opinin consultiva a la Corte.
... La CIDH (Comisin Interamericana), como entidad especializada de la
Organizacin, invoca el procedimiento que le posibilita el prrafo 1 del artculo 64,
pero incide en una materia que est reservada exclusivamente a los Estados de
cuyas leyes nacionales se trata, lo que est contemplado en un dispositivo diferente,
-prrafo 2 del mismo artculo 64- que ... tiene su ratio legs en precisar, sin lugar a
ninguna duda, que solamente compete a los Estados, de cuyas leyes internas se
trata, el poder recurrir en va de opinin consultiva a la Corte cuando exista una
presunta incompatibilidad entre una norma interna de ese Estado y la Convecin.
...[S]e ha forzado la lgica procesal en la solicitud de la CIDH. Este rgano del
sistema interamericano hace referencia expresa a una situacin interna peruana,
pretendiendo cuestionar indirectamente una ley nacional, esto es, la nueva norma
contenida en el artculo 140 de la nueva Constitucin del Per...
Admitir la socitud de opinin consultiva en esas condiciones sera sentar un
desafortunado precedente en la medida que se propiciara una injerencia
desproporcionada de un rgano que forma parte del sistema de la Organizacin de
los Estados Americanos en los mecanismos legislativos internos de los Estados
miembros... En consecuencia, la solicitud de la CIDH es inadmisible por no contar
con legitimidad para dirigirse a la Honorable Corte, por tratarse de una materia que
es de exclusiva competencia de los Estados, conforme lo seala el prrafo 2, del
artculo 64 de la Convencin, que es dispositivo aplicable al caso ... [E]s evidente
que la CIDH pretende obtener en forma indirecta lo que no puede hacer en forma
directa por impedrselo la mencionada disposicin de la Convencin.
[...]
b. Requisitos formales de la solicitud de opinin consultiva.
... Respecto al requisito de sealar las disposiciones a ser interpretadas,...lo
que pretende la CIDH es que la Honorable Corte se pronuncie sobre una presunta
incompatibilidad o contradiccin entre dicha disposicin de la Convencin [artculo
4,prrafos 2 (in fine) y 3] y leyes internas del Estado peruano, para lo cual -lo
repetimos- la CIDH carece de facultades para recurrir a la Corte Interamericana de
Derechos Humanos
... En lo que concierne a las consideraciones que originan la consulta,...el
asunto es uno de presunta incompatibilidad entre las obligaciones que establece la
Convencin y los alcances de leyes internas, situacin en la cual, como ha sido

plenamente explicado, la CIDH no tiene legitimidad ni competencia funcional.
[...]
c. Cuestiones de fondo de la solicitud de la CIDH.
... [L]a CIDH al expresar que una ley interna peruana est en contradiccin
con la Convencin, adelanta juicio, prejuzga y asume facultades para las cuales no
est investida.
... La solicitud de opinin consultiva fue presentada a la Honorable Corte,
segn constancia de recepcin, el da 9 de noviembre ltimo, es decir cuando no se
conocan an los resultados oficiales del referndum nacional sobre la nueva
Constitucin peruana, donde se ha incluido efecivamente una nueva disposicin
sobre pena capital. Es decir, no se saba estrictu [sic] sensu si la Constitucin sera
aprobada o no y la CIDH ya se haba adelantado a efectuar un pedido de opinin
consultiva sobre un dispositivo contenido en un nuevo cuerpo legal que no tena
vigencia alguna.
...[T]odo el texto de la solicitud de la CIDH est redactado como si no existiera
la ltima parte del artculo 140 de la nueva Constitucin del Per que claramente
expresa que la posibilidad de dictarse nuevas normas en materia de pena capital
est sujeta a que las mismas se hagan conforme a las leyes y a los tratados de los
que el Per es parte obligada. Indudablemente que esta disposicin constitucional
no podra excluir de ninguna manera la Convencin Americana sobre Derechos
Humanos...(subrayado del original)
y solicit a la Corte sobre el particular que
[...]
desestime pronunciarse sobre dicha solicitud aplicando el precedente de sus
propias Opiniones Consultivas; o en su defecto, sea declarada inadmisible por
razones de falta de legitimidad de la CIDH, defectos de forma en su postulacin o
improcedente -de ser el caso- en cuanto al fondo del asunto, por cuanto el petitorio
de la CIDH constituye un pedido de interpretacin de una norma interna del derecho
peruano para lo cual no tiene legitimidad.
[...]
13. En sus observaciones escritas el Gobierno de Costa Rica consider que:
[...]
[L]a nueva Constitucin del Per no haba entrado en vigor,...por lo tanto,

dicha Constitucin se tiene que tomar como el Proyecto de Constitucin... [L]a
peticin presentada por la CIDH sobre la compatibilidad entre el Proyecto de
Constitucin del Per y los mencionados artculos de la Convencin Americana de
Derechos Humanos, es perfectamente admisible.
...[E]l problema en su fondo, sin menoscabo de las preguntas que presenta la
CIDH a la Corte, es idntico al decidido por la Corte en la Opinin Consultiva OC3/83 del 8 de setiembre de 1983, por lo tanto, las respuestas que diera la Corte en
dicha instancia son valederas y aplicables en su fondo a los hechos de los cuales se
deriva la peticin actual...
14. Mediante sus observaciones escritas el Gobierno del Brasil opin que:
[...]
Com relao primeira questo formulada pela Comisso, embora a mesma
tenha sido feita em tese, de se precisar que com a mera edio da Constituio
de 1993, no houve por parte do Peru violao das obrigaes contradas em razo
de ter ratificado a Conveno em causa... Primeiramente, a simples edio de lei em
contrrio no seria violadora de obrigaoes internacionais, pois seria necessrio,
para que tal violao se estabelecesse, a concretizao de suas disposies. Em
segundo lugar, o mago do problema resolvese pela teoria que cada Estado siga em
matria de hierarquia de leis...
A resposta segunda questo formulada pela Comisso varia segundo o
prisma em que se coloca o interlocutor. Constitucionalmente falando, os agentes e
funcionrios do Estado esto adstritos Constituio, no podendo buscar
supedneo mesmo em convenes internacionais em que o Estado seja parte, para
descumpri-la. Examinando-se a problemtica sob a tica internacional, a viso seria
inversa... Contudo, o caso concreto posto pela Contituio peruana vigente no se
enquadra perfeitamente... Quem e como responderia no Peru, se esse pas, sem
denunciar a Conveno Americana sobre Direitos Humanos, viesse a condenar e
executar algum em virtude de terrorismo? Os constituintes que estabeleceram o
artigo 140 da Constituio vigente (lembre-se que a mesma acabou por ser
aprovada em referendo popular), os juzes que pronunciaram a sentena ou quem
efetivamente a executou?
15. Mediante escrito del 21 de enero de 1994 el Gobierno del Per pidi a la
Corte que tuviera en cuenta un nuevo petitorio debido a que la CIDH ha modificado
su solicitud escrita, mediante la fundamentacin oral que ha formulado [en] la
Audiencia Pblica. El Gobierno solicit:
Que se declare inadmisible la solicitud escrita de la CIDH, en todo aquello que
implique referencias directas o indirectas a la legislacin interna del Per (art. 140 de
la Constitucin de 1993), por el fundamento del art. 64.2 de la Convencin
Americana sobre Derechos Humanos, as como de las normas concordantes

establecidas en los Estatutos y Reglamentos pertinentes ...(subrayado del original)
II
16. Esta consulta ha sido sometida a la Corte por la Comisin con la potestad
que le otorga el artculo 64.1 de la Convencin.
17. La solicitud presentada por la Comisin cumple los requisitos formales
requeridos por el Reglamento en sus artculos 51.1 y 51.2, segn las cuales las
preguntas deben ser formuladas con precisin y adems se deben especificar las
disposiciones a ser interpretadas, indicar las consideraciones que originan la
consulta y suministrar el nombre y direccin del delegado.
18. Los gobiernos del Per y de Costa Rica, en sus respectivas obervaciones
y antes de pronunciarse sobre el fondo de la consulta de la Comisin, abordan por
va preliminar aspectos que tienen que ver con su admisibilidad. El Gobierno del
Per advierte sobre una presunta intencin de la CIDH [la Comisin
Interamericana] de pretender que la Honorable Corte emita un pronunciamiento en
forma indirecta sobre una ley nacional peruana a travs de una solicitud de opinin
consultiva y formulada por una entidad del sistema regional -la CIDH-que no est
facultada para efectuar este tipo de consultas, por impedrselo el prrafo 2, del
artculo 64 de la Convencin. A su vez, Costa Rica considera que dado que al
momento de presentarse la peticin por parte de la CIDH la nueva Constitucin del
Per no haba entrado en vigor...dicha Contitucin se tiene que tomar como el
Proyecto de Consitucin. A rengln seguido, este Gobierno transcribe
parcialmente una Opinin de esta Corte, conforme a la cual en ejercicio de la
facultad contemplada en el artculo 64.2 [de la Convencin Americana] puede
contestar consultas sobre compatibilidad entre 'proyectos de ley' y la Convencin
(Opinin Consultiva OC-12/91 de 6 de diciembre de l991, Compatibilidad de un
proyecto de ley con el artculo 8.2.b. de la Convencin Americana sobre Derechos
Humanos. Serie A No 12, prr. 22).
19. La Corte observa que los gobiernos del Per y Costa Rica coinciden en
situar la consulta presentada por la Comisin dentro de aquellas a que hace
referencia el artculo 64.2 de la Convencin Americana, es decir, al anlisis de la
compatibilidad de las leyes internas de los Estados miembros con las normas del
mencionado instrumento internacional. La Comisin, sin embargo, fundamenta su
solicitud en el artculo 64.1, conforme al cual puede, en lo que le compete, pedir la
interpretacin de la Convencin o de otros tratados concernientes a la proteccin de
los derechos humanos en los Estados americanos.
20. Antes de considerar, si procede, el fondo de las cuestiones planteadas por
la Comisin en esta instancia, debe la Corte resolver sobre la naturaleza de la
consulta que le ha sido presentada y sobre la eventual legitimacin activa de tal
rgano del sistema interamericano en la presente soliciud.
21. Entiende la Corte, en primer lugar, que el artculo 64.1 de la Convencin

Americana le otorga una amplia potestad para abordar la interpretacin de la
Convencin y de otros tratados de derechos humanos que vinculen a los Estados
americanos, y el 64.2 la de analizar la compatibilidad de las leyes internas de los
Estados con tales instrumentos; pero el propsito de su competencia consultiva no
puede desviarse hacia fines distintos de la proteccin de los derechos y libertades
salvaguardados por la Convencin.
22. En el primero de los supuestos anteriormente enumerados, es decir, el
relativo al artculo 64.1 de la Convencin, la competencia consultiva de la Corte
puede ser iniciada tanto por un Estado miembro de la OEA como por los rganos
enumerados en el Captulo VIII de la Carta de la OEA reformada por el Protocolo de
Cartagena de Indias en 1985 -entre stos la Comisin- pero slo en cuanto les
competa. En el segundo de los supuestos, por el contrario, la mera lectura de la
Convencin indica que la Corte nicamente puede ser consultada por los Estados
miembros de la OEA y slo en cuanto a sus propias leyes internas. No es facultad de
la Corte en ejercicio de su funcin consultiva interpretar o definir los mbitos de
validez de las leyes internas de los Estados partes, sino respecto de su
compatibilidad con la Convencin u otros tratados referentes a la proteccin de los
derechos humanos en los Estados americanos y siempre y cuando medie un
requerimiento expreso por parte de alguno de esos Estados, segn lo establecido en
el artculo 64.2 de la Convencin Americana. En los supuestos o hiptesis de
violacin de las obligaciones internacionales asumidas por los Estados partes y que
resulten de una eventual contradiccin entre sus normas de derecho interno y las de
la Convencin, aquellas sern evaluadas por la Corte en los procesos contenciosos
como simples hechos o manifestaciones de voluntad, susceptibles de ser
ponderados slo respecto de las convenciones y tratados involucrados y con
prescindencia de la significacin o jerarqua que la norma nacional tenga dentro del
ordenamiento jurdico del respectivo Estado.
23. La labor interpretativa que debe cumplir la Corte en ejercicio de su
competencia consultiva busca no slo desentraar el sentido, propsito y razn de
las normas internacionales sobre derechos humanos, sino, sobre todo, asesorar y
ayudar a los Estados miembros y a los rganos de la OEA para que cumplan de
manera cabal y efectiva sus obligaciones internacionales en la materia. Se trata, en
efecto, de interpretaciones que contribuyan a fortalecer el sistema de proteccin de
los derechos humanos. Como lo dijo la Corte en su primera opinin,
[L]a funcin consultiva de la Corte no puede desvincularse de los propsitos
de la Convencin. Dicha funcin tiene por finalidad coadyuvar al cumplimiento de las
obligaciones internacionales de los Estadoa americanos en lo que concierne a la
proteccin de los derechos humanos, as como al cumplimiento de las funciones que
en ese mbito tienen atribuidas los distintos rganos de la OEA. Es obvio que toda
solicitud de opinin consultiva que se aparte de ese fin debilitara el sistema de la
Convencin y desnaturalizara la competencia consultiva de la Corte (Otros
tratados objeto de la funcin consultiva de la Corte (art. 64 Convencin Americana

sobre Derechos Humanos), Opinin Consultiva OC-1/82 del 24 de setiembre de
1982. Serie A No. 1, prr. 25).
24. En el presente caso, si bien las consideraciones en que se fundamenta la
solicitud de interpretacin que ha sido requerida por la Comisin acerca del artculo
4 prrafo 2 (in fine) y prrafo 3 de la Convencin Americana, atienden a la reforma
de la Constitucin peruana, conforme a la cual se ampliaron los casos de aplicacin
de la pena de muerte, es evidente que la Comisin no solicita una declaratoria de
compatibilidad entre tal disposicin del derecho nacional del Per y la indicada
norma de la Convencin. Antes bien, las preguntas que plantea la Comisin no
hacen referencia a esa disposicin sino que tienen un carcter general y versan
sobre las obligaciones y responsabilidades de los Estados e individuos que dictan o
ejecutan una ley manifiestamente contraria a la Convencin. En consecuencia, la
respuesta de la Corte sera aplicable tanto al artculo 4, como a todos los otros
artculos que enuncian derechos y libertades.
25. La Corte no considera, entonces, que la Comisin carezca de legitimidad
para presentar, como lo ha hecho, esta solicitud de opinin consultiva basada en el
artculo 64.1 de la Convencin, visto que no pretende ni solicita una expresa
declaratoria de compatibilidad entre la ley interna de un Estado y normas de la
Convencin Americana. En cambio, en ejercicio del mandato que le encomienda la
propia Convencin en su artculo 41, la Comisin puede, entre otras funciones y
atribuciones, formular recomendaciones, cuando lo estime conveniente, a los
Gobiernos de los Estados miembros para que adopten medidas progresivas en favor
de los derechos humanos dentro del marco de sus leyes internas y sus preceptos
constitucionales... La competencia consultiva de la Corte, en tales circunstancias
puede y debe resultar valioso apoyo para [e]l cumplimiento de las funciones de la
Comisin.
26. En cuanto al asunto planteado en sus observaciones por el Gobierno de
Costa Rica, relativo al carcter de proyecto que acusa el texto de la Constitucin
del Per, citada como presupuesto de la consulta, las consideraciones que ha
formulado la Corte hasta aqu hacen innecesario entrar a examinar ese argumento.
27. En armona con lo expresado, la exigencia que contienen los artculos
51.1 y 51.2 del Reglamento de que la solicitud debe indicar las consideraciones que
originan la consulta, debe ser interpretada en el sentido de que no seran admisibles
solicitudes que plantearan cuestiones acadmicas que no cumplieran con la finalidad
de la funcin consultiva de la Corte segn fue definida. No significa que se puedan
presentar como solicitudes de opinin consultiva casos contenciosos encubiertos ni
que la Corte deba analizar y resolver sobre las consideraciones que originan la
consulta, sino que debe valorar si la cuestin planteada se encuentra vinculada con
los propsitos de la Convencin, lo cual ocurre en el caso presente.
28. De otra parte, la Corte ya ha expresado que el hecho de que exista entre
la Comisin y un Gobierno una controversia sobre el significado -y agrega ahora, la
aplicacin- de una determinada norma de la Convencin no es suficiente
fundamento para que la Corte se abstenga de ejercer su competencia consultiva
(Restricciones a la pena de muerte (arts. 4.2 y 4.4 Convencin Americana sobre
Derechos Humanos), Opinin Consultiva OC-3/83 del 8 de setiembre de 1983. Serie
A No.3, prr. 39). De manera que, si la Comisin considera que la reforma de la
Constitucin peruana puede representar una violacin manifiesta de las obligaciones
de ese Estado frente a la Convencin, puede utilizar esa circunstancia como
fundamento de una solicitud de opinin que tenga carcter general. Lo que no puede
hacer es buscar que un caso contencioso bajo su consideracin sea resuelto por la
Corte a travs de la competencia consultiva que, por su propia naturaleza, no brinda
las oportunidades de defensa que le otorga la contenciosa al Estado.
29. Planteado as el asunto, estima la Corte que, en esta oportunidad, debe
limitarse a contestar las preguntas contenidas en la consulta y no le corresponde
entrar a la interpretacin del artculo 4, prrafos 2 (in fine) y 3 de la Convencin que
se indican en la nota de remisin y en las consideraciones que la originaron.
Tampoco le corresponde abocarse a la interpretacin del artculo 140 de la nueva
Constitucin del Per que se menciona por la Comisin y se seala tambin como
motivo para su presentacin. La misma Comisin, en sus intervenciones en el
debate oral ante esta Corte, slo hizo referencia tangencial a esas disposiciones y
se limit a desarrollar o sustentar las dos preguntas especficas que contiene su
solicitud.
30. Resuelto lo anterior, entra la Corte a analizar la consulta.
III
31. La primera pregunta planteada por la Comisin se refiere a los efectos
jurdicos de una ley que manifiestamente viole las obligaciones contradas por el
Estado al ratificar la Convencin. Al contestar la pregunta la Corte entender la
palabra ley en su sentido material y no formal.
32. Implcitamente, esta pregunta viene a referirse a la interpretacin de los
artculos 1 y 2 de la Convencin que establecen el compromiso de los Estados de
respetar los derechos y libertades reconocidos en ella y a garantizar su libre y pleno
ejercicio a toda persona sometida a su jurisdiccin y a adoptar, en su caso, las
medidas legislativas o de otro carcter que fueren necesarias para hacer efectivos
tales derechos y libertades.
33. Naturalmente, si se ha contrado la obligacin de adoptar las medidas
aludidas, con mayor razn lo est la de no adoptar aquellas que contradigan el
objeto y fin de la Convencin. Estas ltimas seran las leyes a que se refiere la
pregunta planteada por la Comisin.
34. La pregunta se refiere nicamente a los efectos jurdicos de la ley desde

el punto de vista del derecho internacional, ya que no le corresponde a la Corte
pronunciarse sobre los mismos en el orden interno del Estado interesado. Esa
determinacin compete de manera exclusiva a los tribunales nacionales y debe ser
resuelta conforme a su propio derecho.
35. Una cosa diferente ocurre respecto a las obligaciones internacionales y a
las responsabilidades que se derivan de su incumplimiento. Segn el derecho
internacional las obligaciones que ste impone deben ser cumplidas de buena fe y
no puede invocarse para su incumplimiento el derecho interno. Estas reglas pueden
ser consideradas como principios generales del derecho y han sido aplicadas, an
tratndose de disposiciones de carcter constitucional, por la Corte Permanente de
Justicia Internacional y la Corte Internacional de Justicia (Caso de las Comunidades
Greco-Blgaras (1930), Serie B, N 17, pg. 32; Caso de Nacionales Polacos de
Danzig (1932), Series A/B, No.44, pg. 24; Caso de las Zonas Libres (1932), Series
A/B, N 46, pg. 167 y Aplicabilidad de la obligacin a arbitrar bajo el Convenio de
Sede de las Naciones Unidas (Caso de la Misin del OLP) (1988) I.C.J. Reports
1988, prr. 47). Asimismo estas reglas han sido codificadas en los artculos 26 y 27
de la Convencin de Viena sobre el Derecho de los Tratados de 1969.
36. Es indudable que, como se dijo, la obligacin de dictar las medidas que
fueren necesarias para hacer efectivos los derechos y libertades reconocidos en la
Convencin, comprende la de no dictarlas cuando ellas conduzcan a violar esos
derechos y libertades.
37. Ya en una ocasin anterior esta Corte ha dicho:
Son muchas las maneras como un Estado puede violar un tratado
internacional y, especficamente, la Convencin. En este ltimo caso, puede hacerlo,
por ejemplo, omitiendo dictar las normas a que est obligado por el artculo 2.
Tambin, por supuesto, dictando disposiciones que no estn en conformidad con lo
que de l exigen sus obligaciones dentro de la Convencin (Ciertas atribuciones de
la Comisin Interamericana de Derechos Humanos (arts. 41, 42, 46, 47, 50 y 51 de
la Convencin Americana sobre Derechos Humanos), Opinin Consultiva OC-13/93
del 16 de julio de 1993. Serie A No.13, prr. 26).
38. Para el caso de que un Estado emitiere una ley contraria a la Convencin,
esta Corte ha dicho
[q]ue la Comisin es competente, en los trminos de las atribuciones que le
confieren los artculos 41 y 42 de la Convencin, para calificar cualquier norma del
derecho interno de un Estado Parte como violatoria de las obligaciones que ste ha
asumido al ratificarla o adherir a ella... (Ciertas atribuciones de la Comisin
Interamericana de Derechos Humanos, supra 37, parte resolutiva 1).
39. Como consecuencia de esta calificacin, podr la Comisin recomendar al

Estado la derogacin o reforma de la norma violatoria y para ello es suficiente que
tal norma haya llegado por cualquier medio a su conocimiento, haya sido o no
aplicada en un caso concreto. Esta calificacin y recomendacin pueden ser hechas
por la Comisin directamente al Estado (art. 41.b) o en los informes a que se refieren
los artculos 49 y 50 de la Convencin.
40. Otro es el tratamiento que el mismo problema tendra ante la Corte. En
efecto en ejercicio de su competencia consultiva y en aplicacin del artculo 64.2, la
Corte puede referirse a la eventual violacin de la Convencin o de otros tratados
concernientes a la proteccin de los derechos humanos por una norma interna o
meramente a la compatibilidad entre esos instrumentos. Pero, en cambio, si se trata
de su jurisdiccin contenciosa, el anlisis hay que hacerlo de otra manera
41. Es conveniente sealar, en primer lugar, que una ley que entra en vigor no
necesariamente afecta la esfera jurdica de personas determinadas. Puede suceder
que est sujeta a actos normativos posteriores, al cumplimiento de ciertas
condiciones o, llanamente, a su aplicacin por funcionarios del Estado, antes de
afectar esa esfera. O puede ser que, en cambio, las personas sujetas a jurisdiccin
de la norma se afecten por la sola vigencia de la misma. A estas ltimas normas y
falta de mejor denominacin, la Corte las llamar leyes de aplicacin inmediata en
el curso de esta opinin.
42. En el caso de que la ley no sea de aplicacin inmediata y no haya sido
an aplicada a un caso concreto, la Comisin no puede comparecer ante la Corte
para someter un caso contra el Estado con base en la sola emisin de la ley. La ley
que no es de aplicacin inmediata es mera facultad dada a las autoridades para
tomar medidas de acuerdo con ella. No representa, per se, violacin de los derechos
humanos.
43. En el caso de las leyes de aplicacin inmediata, tal como han sido
definidas anteriormente, la violacin de los derechos humanos, individual o colectiva,
se produce por el solo hecho de su expedicin. As una norma que despojara de
algunos de sus derechos a una parte de la poblacin, en razn, por ejemplo, de su
raza, automticamente lesiona a todos los individuos de esa raza.
44. Cuando se trate de aquellas normas que solamente violan los derechos
humanos cuando se aplican, para evitar que tales violaciones se consumen la
Convencin comtempla los mecanismos de las medidas provisionales (art. 63.2 de la
Convencin, art. 29 del Reglamento de la Comisin).
45. La razn de que la Comisin no pueda someter a la Corte casos de leyes
que no sean de aplicacin inmediata y que an no hayan sido aplicadas, es que,
conforme al artculo 61.2 de la Convencin, [p]ara que la Corte pueda conocer de
cualquier caso, es necesario que sean agotados los procedimientos previstos en los
artculos 48 a 50 y para que esos procedimientos puedan ser iniciados es
indispensable que la Comisin reciba una comunicacin o peticin que contenga una
denuncia o queja de una violacin concreta de derechos humanos respecto de
individuos determinados.
46. La exigencia de que se trate de individuos determinados se desprende del
artculo 46.1.b que exige que la peticin o comunicacin sea presentada dentro del
plazo de seis meses, a partir de la fecha en que el presunto lesionado en sus
derechos haya sido notificado de la decisin definitiva y del artculo 46.2.b que no
requiere el agotamiento de los recursos internos y exime de la exigencia del plazo
mencionado cuando no se haya permitido al presunto lesionado en sus derechos el
acceso a los recursos de la jurisdiccin interna, o haya sido impedido de agotarlos..
47. Lo expresado en los prrafos anteriores ha sido tambin sostenido por la
Corte Europea de Derechos Humanos a partir de los casos Klass and others
(Judgment of 6 September 1978, Series A no. 28); Marckx (Judgment of 13 June
1979, Series A no 31) y Adolf (Judgment of 26 March 1982, Series A no. 49) al
interpretar la palabra vctima que usa el artculo 25 del Convenio [Europeo] para la
Proteccin de los Derechos Humanos y Libertades Fundamentales.
48. Si el caso llegare a la Corte despus de seguido el procedimiento indicado
en los artculos pertinentes, ella tendra que considerar y resolver si el acto que se
imputa al Estado constituye una violacin de los derechos y libertades protegidos por
la Convencin, independientemente de que est o no de acuerdo con la legislacin
interna del Estado y, en caso afirmativo, que se garantice al lesionado en el goce de
su derecho o libertad conculcados y, si ello fuere procedente, que se reparen las
consecuencias del acto violatorio y se pague una indemnizacin.
49. La jurisdiccin contenciosa de la Corte se ejerce con la finalidad de
proteger los derechos y libertades de personas determinadas y no con la de resolver
casos abstractos. No existe en la Convencin disposicin alguna que permita a la
Corte decidir, en el ejercicio de su competencia contenciosa, si una ley que no ha
afectado an los derechos y libertades protegidos de individuos determinados es
contraria a la Convencin. Como antes se dijo, la Comisin s podra hacerlo y en
esa forma dara cumplimiento a su funcin principal de promover la observancia y
defensa de los derechos humanos. Tambin podra hacerlo la Corte en ejercicio de
su funcin consultiva en aplicacin del artculo 64.2 de la Convencin.
50. La Corte concluye que la promulgacin de una ley manifiestamente
contraria a las obligaciones asumidas por un Estado al ratificar o adherir a la
Convencin constituye una violacin de sta y que, en el evento de que esa
violacin afecte derechos y libertades protegidos respecto de individuos
determinados, genera responsabilidad internacional para el Estado.
IV
51. La segunda pregunta de la Comisin se refiere a las obligaciones y

responsabilidades de los agentes o funcionarios del Estado que den cumplimiento a
una ley violatoria de la Convencin.
52. El derecho internacional puede conceder derechos a los individuos e,
inversamente, determinar que hay actos u omisiones por los que son criminalmente
responsables desde el punto de vista de ese derecho. Esa responsabilidad es
exigible en algunos casos por tribunales internacionales. Lo anterior representa una
evolucin de la doctrina clsica de que el derecho internacional concerna
exclusivamente a los Estados.
53. Sin embargo, actualmente la responsabilidad individual puede ser
atribuida solamente por violaciones consideradas como delitos internacionales en
instrumentos que tengan ese mismo carcter, tales como los crmenes contra la paz,
los crmenes de guerra y los crmenes contra la humanidad o el genocidio que,
naturalmente, afectan tambin derechos humanos especficos
54. En el caso de los delitos internacionales referidos, no tiene ninguna
transcendencia el hecho de que ellos sean o no ejecutados en cumplimiento de una
ley del Estado al que pertenece el agente o funcionario. El que el acto se ajuste al
derecho interno no constituye una justificacin desde el punto de vista del derecho
internacional.
55. Lo expuesto en los prrafos anteriores ha sido consignado en numerosos
instrumentos internacionales. Basta sealar que el Consejo de Seguridad de las
Naciones Unidas estableci en su Resolucin No 764 del 13 de julio de 1992
respecto del conflicto de la ex Yugoslavia que quienes cometan u ordenen la
comisin de violaciones graves de los Convenios [de Ginebra, 1949] son
considerados personalmente responsables de dichas violaciones.
Posteriormente, el mismo Consejo de Seguridad aprob en la Resolucin No.
808 del 22 de febrero de 1993 la creacin del Tribunal Internacional para el
Enjuiciamiento de los presuntos Responsables de Violaciones graves del derecho
internacional humanitario cometidas en el Territorio de la ex Yugoslavia a partir de
1991. El artculo 7.4 del Estatuto de dicho Tribunal Internacional, aprobado en la
Resolucin No 827 del 25 de mayo de 1993. dice: El hecho de que el inculpado
haya actuado en cumplimiento de una orden impartida por un Gobierno o por un
superior no le eximir de responsabilidad penal, pero podr considerarse
cincunstancia atenuante si el Tribunal Internacional determina que as lo exige la
equidad. Esta disposicin es similar al artculo 8 de la Carta del Tribunal Militar
Internacional o Carta de Nremberg, anexa al Acuerdo de Londres del 8 de agosto
de 1945.
56. En lo que concierne a los derechos humanos protegidos por la
Convencin, la competencia de los rganos establecidos por ella se refiere
exclusivamente a la responsabilidad internacional del Estado y no a la de los
individuos. Toda violacin de los derechos humanos por agentes o funcionarios de

un Estado es, como ya lo dijo la Corte, responsabilidad de ste (Caso Velsquez
Rodrguez, Sentencia de 29 de julio de 1988. Serie C No. 4, prr. 170, Caso
Godnez Cruz, Sentencia de 20 de enero de 1989. Serie C No. 5, prr. 179). Si
constituyere, adicionalmente, un delito internacional generar, adems,
responsabilidad individual. Pero la Corte entiende que la Comisin no pretende que
se le absuelvan los interrogantes que surgen de esta hiptesis.
57. La Corte concluye que el cumplimiento por parte de agentes o
funcionarios del Estado de una ley manifiestamente violatoria de la Convencin
produce responsabilidad internacional del Estado. En caso de que el acto de
cumplimiento constituya un crimen internacional, genera tambin la responsabilidad
internacional de los agentes o funcionarios que lo ejecutaron.
58. Por las razones expuestas,
LA CORTE,
por unanimidad,
DECIDE
que es competente para rendir la presente opinin consultiva.
Y ES DE OPINION
por unanimidad.
1. Que la expedicin de una ley manifiestamente contraria a las obligaciones
asumidas por un Estado al ratificar o adherir a la Convencin, constituye una
violacin de sta y, en el caso de que esa violacin afecte derechos y libertades
protegidos respecto de individuos determinados, genera la responsabilidad
internacional de tal Estado.
2. Que el cumplimiento por parte de agentes o funcionarios del Estado de una
ley manifiestamente violatoria de la Convencin, genera responsabilidad
internacional para tal Estado. En caso de que el acto de cumplimiento constituya per
se un crimen internacional, genera tambin la responsabilidad internacional de los
agentes o funcionarios que ejecutaron el acto.
Redactada en castellano e ingls, haciendo fe el texto en castellano. Leda en
sesin pblica en la sede de la Corte en San Jos, Costa Rica, el da 9 de diciembre
de 1994.
(f) Rafael Nieto Navia, Presidente
(f) Hctor Fix-Zamudio,
(f) Alejandro Montiel Argello
(f) Mximo Pacheco Gmez
(f) Hernn Salgado Pesantes
(f) Manuel E. Ventura Robles, Secretario

COMENTARIO
1. ANTECEDENTES:
El 5 de abril de 1992, el Presidente Alberto Fujimori, disolvi el Congre-so
de la Repblica del Per e intervino el Poder Judicial, cesando a numerosos jueces y
fiscales. Estos hechos fueron rechazados por los pases miembros de la
Organizacin de Estados Americanos por ser violatorios del sistema democrtico de
gobierno. Como salida poltica a esta situacin, el Presidente Fujimori, en la reunin
convocada por el Consejo de Ministros de Relaciones Exteriores de la OEA que se
celebr en mayo de 1992 en las Bahamas, asumi el compromiso del retorno a la
democracia en el pas. Para ello, entre otras medidas, convoc a elecciones para
elegir a los miembros del Congreso Constituyente Democrtico (CCD) el que
tendra, adems de la funcin propia del Poder Legislativo, la de redactar un nuevo
texto constitucional para reemplazar la Constitucin Poltica de 1979.
En el curso de sus actividades, el CCD recibi insistentes pedidos para
ampliar las causales de la pena de muerte en el Per en el caso de delitos de
terrorismo y de traicin a la Patria y otros delitos graves (1). Una de las razones que
se expuso para fundamentar este pedido fue hay que matar a todos los terroristas
para acabar de una vez con tanta violencia (2). Resulta evidente que el hecho de
haber venido sufriendo la insana terrorista, fue el origen de tan emotivo pedido o
propuesta.
La pena de muerte es una sancin que se ha aplicado desde tiempos muy
remotos y contina aplicndose en algunos pases (3), aunque en los dos ltimos
siglos ha surgido con fuerza una corriente abolicionista, que tiene en el Marqus de
Beccaria a uno de sus ms importantes precursores (4).
La tendencia abolicionista ha sido explicada por Fernando de Trazegnies en el
horror a la muerte que siente el hombre moderno, al afirmar
todos somos abolicionistas. An los partidarios de la pena de muerte -salvo
casos excepcionales- tienen la tendencia a pensar de esta manera: La pena de
muerte es indispensable para mantener la salud social. Pero que la apliquen otros.
Yo solo quiero enterarme por peridico ... (5)
Si bien a la fecha no se ha logrado la abolicin definitiva de la pena de muerte
en todos los Estados, las normas internacionales -en materia de derechos humanoshan establecido las siguientes condiciones para su aplicacin: (6)
- Slo podr ser aplicada por los delitos ms graves, es decir, aquellos con
consecuencias mortales o extremadamente graves,
- Solo podr ser aplicada observndose las debidas garantas judiciales; en

consecuencia: i) la pena de muerte slo puede ser aplicada de conformidad con
leyes que estn en vigor en el momento de comisin de los hechos materia de
juzgamiento, nullum crimen sine lege, nulla poena sine lege; ii) se debe respetar el
derecho de toda persona condenada a muerte a apelar ante un tribunal de
jurisdiccin superior; y, iii) solo puede ser aplicada en cumplimiento de sentencia
definitiva de tribunal competente.
- Se prohbe aplicar la pena de muerte a menores de edad y a mujeres en
estado de gravidez.
- Se debe respetar el derecho de toda persona condenada a pena de muerte
a solicitar el indulto o la conmutacin de la pena.
- No se extender su aplicacin a los delitos por los cuales no se aplique
actualmente (7),
- No se aplicar por delitos polticos ni comunes conexos con los polticos,
- No se aplicar a personas mayores de setenta aos.
Si bien nos hemos referido a la pena de muerte en las lneas anteriores, la
discusin que sobre la aplicacin de esta pena existe, no ser materia del presente
trabajo, salvo en lo que sea necesario para determinar la relacin entre los efectos
jurdicos de las obligaciones internacionales contradas por el Estado peruano en
esa materia y la legislacin interna peruana.
2. REGIMEN LEGAL PERUANO
La Constitucin de 1993 ha consagrado que los tratados celebrados por el
Per y en vigor, forman parte del derecho peruano (8); en tal sentido, cualquier
estudio que se realice sobre la pena de muerte en el Per, debe contemplar ambos
sistemas de normas: las internas que tienen su origen en los rganos del Estado
peruano, y las internacionales, especficamente los tratados respecto de los cuales
nuestro pas ha expresado su consentimiento en obligarse a travs de la ratificacin,
adhesin o cualquier otra forma prevista en el tratado, y se encuentren vigentes.
2.1 CONSTITUCION PERUANA DE 1979.La Constitucin de 1979 (1979-1992), en su artculo 235, dispona:
No hay pena de muerte sino por traicin a la patria en caso de guerra exterior.
La norma constitucional citada, si bien aceptaba la pena de muerte, lo haca
de manera excepcional y restringida al delito de traicin a la patria en caso de guerra
exterior, fundndose en la gravedad del delito que pone en peligro la vida misma de
la nacin. Dicha Constitucin de 1979, en relacin al rgimen legal anterior, redujo
las causales de pena de muerte en el Per (9).
En opinin de Enrique Chirinos Soto expresada en su obra La Nueva
Constitucin al alcance de todos (10), la pena de muerte carece de legitimidad y de
utilidad, porque la vida como don de Dios, slo puede ser quitada por Dios y
porque la experiencia ha demostrado que no disminuye la delincuencia.
Tal como seala Chirinos Soto, la tendencia mayoritaria entre los
constituyentes de 1978 se inclin por el abolicionismo en materia de pena de
muerte, con excepcin del Partido Popular Cristiano y el FRENATRACA (11). Sin
embargo, agrega Chirinos, no hubo inconveniente en acceder al patritico reclamo
de Fernando Len de Vivero, en orden de reservarla para el delito de traicin a la
Patria, cometido en guerra exterior (12) (13).
2.2 CONSTITUCION PERUANA DE 1993.Esta Constitucin, redactada por el CCD en 1993, entr en vigencia el 1 de
enero de 1994 luego de ser aprobada mediante referendum nacional.
Su artculo 140 dispone:
La pena de muerte solo puede aplicarse por el delito de traicin a la patria en
caso de guerra y el de terrorismo, conforme a las leyes y a los tratados de los que el
Per es parte obligada.
La simple lectura de esta norma permite constatar que ampla las causales de
aplicacin la pena de muerte en el Per, antes solo aplicable al delito de traicin a la
patria en caso de guerra exterior, para disponer su aplicacin en los casos de:
- traicin a la patria en caso de guerra; y,
- terrorismo.
La Constitucin de 1979 permita la aplicacin de la pena de muerte por el
delito de traicin a la patria, siempre que fuese cometido en el curso de una guerra
exterior; al eliminarse en la nueva Constitucin el trmino exterior, podra ser
aplicado a toda situacin de guerra y no solamente a la exterior.
Al usar nuestra Constitucin vigente el trmino guerra, est refirindose
indebidamente a un hecho prohibido, no slo por la Carta de Naciones Unidas, sino
tambin por el Derecho Internacional General (Consuetudinario) (14).
Sabemos que, pese a la proscripcin de la guerra, la violencia armada ha
subsistido, adoptando nuevas formas, comprendiendo a nuevos actores y
manifestndose ya no solo en las fronteras entre los Estados sino en sus propios
territorios. Todas estas situaciones han sido calificadas por el derecho internacional
humanitario como conflictos armados. Por ello es recomendable que nuestra
Constitucin sea modificada para utilizar la expresin de conflicto armado y eliminar
el trmino de guerra, hoy prohibido y repudiado por el derecho internacional.
Si asimilamos el trmino guerra al de conflicto armado, tendremos que ste
puede ser internacional o interno. En consecuencia, la Constitucin de 1993 estara
comprendiendo no slo a los conflictos armados internacionales sino tambin a los
conflictos armados internos, lo que supone ampliar la causal de pena de muerte a
que se refiere la Constitucin de 1979, en contravencin de sus obligaciones
internacionales como veremos ms adelante.
2.3 CONVENCION AMERICANA SOBRE DERECHOS HUMANOS.El derecho a la vida es un derecho fundamental de toda persona, y as ha
sido reconocido y consagrado en instrumentos universales y regionales,
especficamente en el artculo 4 de la Convencin Americana sobre Derechos
Humanos. La citada norma, en su prrafo segundo, limita la capacidad de los
Estados partes para la aplicacin de la pena de muerte:
Artculo 4.(...)
2. En los pases que no han abolido la pena de muerte, sta slo podr
imponerse por los delitos ms graves, en cumplimiento de sentencia ejecutoriada de
tribunal competente y de conformidad con una ley que establezca tal pena, dictada
con anterioridad a la comisin del delito. Tampoco se extender su aplicacin a
delitos a los cuales no se la aplique actualmente.
En virtud de la norma transcrita, los Estados partes, como es el caso de
nuestro pas (15), se han comprometido y obligado a no extender la aplicacin de la
pena de muerte a los delitos a los cuales no se la aplique actualmente. El artculo
140 de la Constitucin peruana de 1993, al extender la pena de muerte a supuestos
no contemplados en la legislacin peruana anteriormente vigente (16) se encuentra
en abierta contradiccin con la norma internacional citada.
La Corte Interamericana de Derechos Humanos ya ha tenido ocasin de
pronunciarse sobre la posibilidad de que un Estado aplique la pena de muerte por
delitos para los cuales no estuviese anteriormente contemplada en su legislacin
interna (17). Al respecto, la Corte ha dicho:
... la Convencin prohbe absolutamente la extensin de la pena de muerte y
que, en consecuencia, no puede el Gobierno de un Estado Parte aplicar la pena de
muerte a delitos para los cuales no estaba contemplada anteriormente en su

legislacin interna ... (18).
3.
LA RESPUESTA INTERNACIONAL:
La Comisin Interamericana de Derechos (19) -en adelante la Comisin-, en

su Informe Anual de 1993 sobre el Per, seal que la ltima parte del nuevo
artculo constitucional que expresa que la pena de muerte se aplicar conforme a
los tratados de los que el Per es parte obligada, es imposible de armonizar con lo
que establece el artculo 4 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos
(20). Agreg que la ampliacin de las causales de pena de muerte, es
... an ms grave si se tiene en cuenta que numerosos casos de terrorismo y
de traicin a la patria se resuelven mediante juicios sumarsimos, y por esta razn
existe la posibilidad de que se cometan errores judiciales irreparables y se prive del
derecho a la vida a personas inocentes (21).
Si bien la Comisin considera que
es explicable que a la mayora de los miembros del Congreso Constituyente
Democrtico, como respuesta emocional a la violencia y terror que en la actualidad
afecta a la sociedad peruana, les parezca justificada la aplicacin de la pena de
muerte en los casos de terrorismo ... es discutible su eficacia como medio disuasivo
para terminar con el terrorismo (22).
En base a lo antes expuesto, la Comisin solicit a la Corte Interamericana de
Derechos Humanos -en adelante la Corte-, la Opinin Consultiva, que es materia de
comentario en el presente trabajo.
4.
MATERIA DE LA OPINION CONSULTIVA:
El 8 de noviembre de 1993, la Comisin, de conformidad con el artculo 64.1

de la Convencin (23), someti a la Corte una solicitud de opinin consultiva en los
siguientes trminos.
1. Cuando un Estado parte en la Convencin Americana sobre Derechos
Humanos dicta una ley que viola manifiestamente las obligaciones que el Estado ha
contrado al ratificar la Convencin, [ ] cules seran en ese caso los efectos
jurdicos de esa ley en vista de las obligaciones internacionales de ese Estado?
2. Cuando un Estado parte en la Convencin dicta una ley cuyo cumplimiento
por parte de los agentes o funcionarios de ese Estado se traduce en una violacin
manifiesta de la Convencin, [ ] cules son las obligaciones y responsabilidades de
dichos agentes o funcionarios?
La Corte deba pronunciarse sobre los efectos jurdicos de la norma interna

manifiestamente violatoria de la Convencin desde el punto de vista del derecho
internacional y, sobre la responsabilidad internacional personal de los agentes y
funcionarios del Estado que pongan en ejecucin tal norma.
5.
OPINION DE LA CORTE:
La Corte, antes de entrar al fondo de los asuntos planteados por la Comisin,

estableci algunos criterios generales respecto a su labor interpretativa en la
realizacin de su funcin consultiva, distinguindola de su funcin contenciosa.
5.1 CONSIDERACIONES DE LA CORTE SOBRE SU FUNCION
CONSULTIVA
Para la Corte, su funcin consultiva es de naturaleza permisiva, es decir,
facultativa. Esto significa que la Corte puede apreciar las circunstancias en que se
basa la peticin de opinin consultiva para emitirla o no (24). La funcin consultiva
tiene como fin coadyuvar al cumplimiento de las obligaciones internacionales de los
Estados americanos en lo que concierne a la proteccin de los derechos humanos,
as como al cumplimiento de las funciones que, en ese mbito, tienen los distintos
rganos de la OEA (25). Ciertamente, las Opiniones Consultivas no resuelven casos
litigiosos, sino que establecen criterios de interpretacin de la Convencin
Americana sobre Derechos Humanos y otros tratados concernientes a la proteccin
de los derechos humanos (26).
5.1.1 RESPECTO A SU LABOR INTERPRETATIVA:
En la Opinin Consultiva que comentamos, la Corte ha afirmado que la labor
interpretativa que debe cumplir en el ejercicio de su competencia consultiva
no slo debe desentraar el sentido, propsito y razn de las normas
internacionales sobre derechos humanos sino, sobre todo, asesorar y ayudar a los
Estados miembros y a los rganos de la OEA para que cumplan de manera cabal y
efectiva sus obligaciones internacionales en la materia (27).
Es en esta perspectiva que los Estados partes en la Convencin deben
valorar las opiniones de la Corte Interamericana de Derechos Humanos.
5.1.2 RESPECTO A SU COMPETENCIA RATIONE MATERIAE:
Las solicitudes de opinin consultiva a la Corte IDH, no pueden contener
cuestiones acadmicas o ser asuntos abstractos, eventualidades tericas que
pueden surgir en el proceso de aplicacin de la Convencin [Americana sobre
Derechos Humanos] (28), o que conduzcan a desvirtuar la jurisdiccin contenciosa
de la Corte o, en general, a debilitar o alterar el sistema, de manera que puedan
verse menoscabados los derechos de las vctimas de eventuales violaciones de los
derechos humanos (29). Ello no significa que la Corte no pueda emitir una opinin
consultiva a solicitud de la Comisin cuando un asunto est pendiente ante ella
simplemente porque uno o ms gobiernos se encuentran involucrados en una
disputa con la Comisin sobre la interpretacin de una disposicin de la Convencin
(ya que, si as fuese), muy rara vez sta podra valerse de la competencia consultiva
de la Corte (30).
Lo importante en el criterio expuesto por la Corte es evitar que se desvirte el
sistema de la Convencin, buscando una solucin encubierta en perjuicio de las
vctimas (31).
Confirmando estos argumentos expuestos por la Corte en anteriores
oportunidades, en la opinin consultiva que comentamos, seal:
...la exigencia que contienen los artculos 51.1 y 51.2 del Reglamento -de la
Corte- de que la solicitud debe indicar las consideraciones que originan la consulta,
debe ser interpretada en el sentido de que no seran admisibles solicitudes que
plantearan cuestiones acadmicas que no cumplieran con la finalidad de la funcin
de la Corte ...[lo que] No significa que se puedan presentar como solicitudes de
opinin consultiva casos contenciosos encubiertos ni que la Corte deba analizar y
resolver sobre las consideraciones que originan la consulta, sino que debe valorar si
la cuestin planteada se encuentra vinculada con los propsitos de la Convencin ...
(32).
... el hecho de que exista entre la Comisin y el Gobierno una controversia
sobre el significado -y agrega ahora, la aplicacin- de una determinada norma de la
Convencin no es suficiente fundamento para que la Corte se abstenga de ejercer
su competencia consultiva (33).
...De manera que, si la Comisin considera que la reforma de la Constitucin
peruana puede representar una violacin manifiesta de las obligaciones de ese
Estado frente a la Convencin, puede utilizar esa circunstancia como fundamento de
una solicitud de opinin que tenga carcter general (34).
Sin embargo, la Corte consider que,
Lo que no puede hacer es buscar que un caso contencioso bajo su
consideracin sea resuelto por la Corte a travs de la competencia consultiva que,
por su propia naturaleza, no brinda las oportunidades de defensa que la
contenciosa al Estado (35).
En tal sentido, la Corte vari el criterio que antes haba expuesto en las
Opiniones Consultivas OC-3 y OC-13 en el sentido que el hecho de que uno o ms
gobiernos se encuentren involucrados en una disputa con la Comisin, no impide a
la Corte emitir una opinin consultiva a solicitud de la Comisin, con el objeto de
evitar el perjuicio de las vctimas, para comprender -esta vez (en la OC-14)- entre los
derechos protegidos los de defensa del Estado, seguramente inspirada en el
principio de igualdad procesal; y restringi la capacidad de la Comisin respecto de
la solicitud de opiniones consultivas,cuando se relacionen a casos que viene
ventilando, tal como anteriormente lo hiciera respecto de los Estados, segn
acabamos de ver (36).
5.2 CUESTION PREVIA: ADMISIBILIDAD DE LA OPINION CONSULTIVA.
El Gobierno del Per, en sus observaciones (37) plante la falta de falta de
legitimidad activa y de competencia funcional de la Comisin (38), en los
siguientes trminos:
... La CIDH ... invoca el procedimiento que le posibilita el prrafo 1 del artculo
64, pero incide en una materia que est reservada exclusivamente a los Estados de
cuyas leyes nacionales se trata, lo que est contemplado en un dispositivo diferente,
-prafo 2 del mismo artculo 64- ...
...[S]e ha forzado la lgica procesal en la solicitud de la CIDH. Este rgano del
Sistema Interamericano hace referencia expresa a una situacin interna peruana,
pretendiendo cuestionar indirectamente una ley nacional, esto es, la nueva norma
contenida en el artculo 140 de la nueva Constitucin del Per ...
Admitir la solicitud de opinin consultiva en esas condiciones sera sentar un
desafortunado precedente en la medida que propiciara una ingerencia
desproporcionada de un rgano que forma parte del Sistema de la Organizacin de
Estados Americanos en los mecanismos legislativos internos de los Estados
Miembros ... En consecuencia, la solicitud de la CIDH es inadmisible por no contar
con la legitimacin para dirigirse a la Honorable Corte, por tratarse de una materia
que es de exclusiva competencia de los Estados ... [E]s evidente que la CIDH
pretende obtener en forma indirecta lo que no puede hacer en forma directa por
impedrselo la mencionada disposicin de la Convencin.
La Corte fue de opinin que la solicitud de opinin consultiva requerida por la
Comisin acerca del artculo 4 de la Convencin Americana atiende a
... la reforma de la Constitucin peruana, conforme a la cual se ampliaron los
casos de aplicacin de la pena de muerte ... y no solicita una declaratoria de
compatibilidad entre tal disposicin del derecho nacional del Per y la indicada
norma de la Convencin. Antes bien, las preguntas que plantea la Comisin no
hacen referencia a esa disposicin sino que tienen un carcter general y versan
sobre las obligaciones y responsabilidades de los Estados e Individuos que dictan o
ejecutan una ley manifiestamente contraria a la Convencin. En consecuencia, la
respuesta de la Corte sera aplicable tanto al artculo 4 como a todos los artculos
que enuncian derechos y libertades (39)
La Corte consider que la Comisin no careca de legitimidad para presentar

la solicitud de opinin consultiva, ya que no pretende ni solicita una expresa
declaratoria de compatibilidad entre una ley interna de un Estado y normas de la
Convencin Americana. Agreg que la Comisin, entre otras funciones y
atribuciones, puede
formular recomendaciones a los Gobiernos de los Estados miembros para
que adopten medidas progresivas en favor de los derechos humanos dentro del
marco de sus leyes internas y sus preceptos constitucionales
En tales circunstancias, agreg La competencia consultiva de la Corte...
puede y debe resultar valioso apoyo ... (40).
Con relacin al hecho de que exista una controversia entre la Comisin y un
Gobierno sobre el significado y la aplicacin de una determinada norma de la
Convencin, la Corte seal que no era suficiente fundamento para que se abstenga
de ejercer su competencia consultiva
... De manera que, si la Comisin considera que la reforma de la Constitucin
peruana puede representar una violacin manifiesta de las obligaciones de ese
Estado frente a la Convencin, puede utilizar esa circunstancia como fundamento de
una solicitud de opinin que tenga carcter general (41).
Sin embargo, conforme la Corte precis
Lo que no puede hacer la Comisin es buscar que un caso contencioso bajo
su consideracin sea resuelto por la Corte a travs de la competencia consultiva
que, por su propia naturaleza, no brinda las oportunidades de defensa que le otorga
la contenciosa al Estado (42).
La posicin asumida por la Corte, confirma su naturaleza de ser una
jurisdiccin creada por Estados: la Corte cuida que todo Estado que intervenga ante
ella lo haga con las debidas garantas. Si bien compartimos la posicin de la Corte
cuando seala que carece de competencia para pronunciarse sobre un caso
contencioso bajo conocimiento de la Comisin, en cambio, no consideramos que
garantizar el derecho de defensa del Estado sea el argumento fundamental. Lo
esencial es que las peticiones o comunicaciones -casos contenciosos- ante la
Comisin, slo son una va previa para acceder a la jurisdiccin de la Corte. Ahora
bien, como el objeto y fin de la jurisdiccin de la Corte es la proteccin de los
derechos humanos, debe aguardarse a que cualquier caso contencioso llegue a
conocimiento de la Corte mediante una demanda, a fin de que las partes tengan
ocasin de ejercitar todos los medios probatorios a su alcance, a fin de cautelar los
derechos de la persona que alega una violacin de sus derechos consagrados en la
Convencin.
5.3 FONDO
La Corte se pronunci sobre dos aspectos:

5.3.1 LEY CONTRARIA A LA OBLIGACION INTERNACIONAL
CONVENCIONAL ASUMIDA POR UN ESTADO
La Corte precis que se referira a la ley en su sentido material y no formal
(43), es decir la ley que el Estado debe dictar en virtud de la obligacin que ha
asumido, para hacer efectivos los derechos y libertades contenidas en la
Convencin (44).
Asmismo, puntualiz que la solicitud de opinin conlleva
... implcitamente ... a referirse a la interpretacin de los artculos 1 y 2 de la
Convencin Americana que establece el compromiso de los Estados de respetar los
derechos y libertades fundamentales reconocidos en ellos y a garantizar su libre y
pleno ejercicio a toda persona sometida a su jurisdiccin y a adoptar, en su caso, las
medidas legislativas o de otro carcter para hacer efectivos tales derechos y
libertades (45).
Sobre este ltimo aspecto seal
Si se ha contrado la obligacin de adoptar las medidas aludidas, con mayor
razn lo est la de no adoptar aquellas que contradigan el objeto y fin de la
Convencin (46).
ya que esta es una de las muchas formas como un Estado puede violar un
tratado internacional (47).
Aludiendo a la jurisprudencia internacional (48), la Corte seal que el
Principio de Buena fe o Bonae Fidae, debe ser observado en el cumplimiento de las
obligaciones internacionales, as como el principio que establece que no puede
invocarse para su incumplimiento (del derecho internacional) el derecho interno;
principios que han sido codificados en los artculos 26 y 27 de la Convencin de
Viena sobre el Derecho de los Tratados de 1969. Los Estados no pueden invocar
sus normas internas, ni siquiera disposiciones de carcter constitucional, para dejar
de cumplir sus obligaciones internacionales (49).
De otro lado, la Corte seal que en el marco del cumplimiento de las
obligaciones que emanan de la Convencin Americana, corresponde a la Comisin
calificar qu normas de derecho interno violan dicho tratado, en virtud de las
atribuciones que ese instrumento le confie-re (50). Asmismo, compete a la Comisin
recomendar su derogacin o reforma, sin perjuicio de que haya sido aplicado o no a
un caso concreto (51), lo que ste organismo puede recomendar al Estado, cuando
lo estime conveniente para la mejora progresiva de la vigencia de los derechos
humanos en ese determinado pas (52); o, en los informes relativos a las peticiones
o denuncias individuales que aleguen violacin de los derechos consagrados en la

Convencin (53).
La Corte aclar que (54) el tratamiento de ese rgano jurisdiccional respecto a
la violacin a la Convencin Americana sobre Derechos Humanos por un Estado
parte a travs de su derecho interno, vara teniendo en cuenta el tipo de
competencia que ejerza. En el pedido de Opiniones Consultivas se debe distinguir
entre la solicitud de un Estado parte o de la Comisin Interamericana para referirse a
la eventual violacin de la Convencin o de otros tratados concernientes a la
proteccin de los derechos humanos por una norma interna -como ocurre en el
presente caso- (Artculo 64.1 de la Convencin Americana); y la solicitud de un
Estado pidiendo opinin sobre la compatibilidad entre esos instrumentos y su
derecho interno (55) (Artculo 64.2 de la Convencin Americana). Agreg la Corte
que el anlisis sera de otro modo si se tratara de la jurisdiccin contenciosa. Para
este ltimo caso, seal que se debe hacer una distincin entre leyes que no son de
aplicacin inmediata porque estn sujetas a actos normativos posteriores (56), al
cumplimiento de ciertas condiciones o a su aplicacin por funcionarios del Estado; y,
leyes de aplicacin inmediata; porque no toda ley que entra en vigor afecta
necesariamente a la esfera jurdica de personas determinadas (57).
Para la Corte, de tratarse de una ley de aplicacin no inmediata, la Comisin
no puede someter a la Corte un caso contra el Estado con base a la sola emisin de
la ley, porque
... la ley que no es inmediata, es mera facultad dada a las autoridades para
tomar medidas de acuerdo con ella; no representa, per se, violacin de los derechos
humanos (58).
El argumento de la Corte es: para que ella pueda conocer de cualquier caso,
es necesario que la Comisin haya recibido una peticin o comunicacin que
contenga una queja de violacin de derechos humanos respecto de individuos
determinados y, en consecuencia, se hayan agotado los procedimientos previstos en
los artculos 48 a 50 de la Convencin. Porque la jurisdiccin contenciosa de la
Corte se ejerce con la finalidad de proteger los derechos y libertades de personas
determinadas y no la de resolver casos abstractos. La Corte slo podra hacer esto
ltimo -decidir si una ley que no ha afectado an los derechos y libertades
protegidos de individuos determinados es contraria a la Convencin-, en el ejercicio
de su competencia consultiva, en aplicacin del artculo 64.2 (59) es decir, a solicitud
del Estado interesado. Y no de la Comisin.
Refirindose a las leyes de aplicacin inmediata, o sea aquellas que afectan
la esfera jurdica de personas determinadas, la Corte dijo que la violacin de los
derechos humanos, individual o colectiva, se produce por el solo hecho de su
expedicin (60).
La Corte recomienda, respecto de aquellas normas que solamente violan los

derechos humanos cuando se aplican, los mecanismos de las medidas provisionales
a cargo de la Corte (Artculo 63.2 de la Convencin Americana) o las medidas
cautelares a cargo de la Comisin (Artculo 29 del Reglamento de la Comisin), para
evitar que tales violaciones se consumen (61). La Corte concluye sealando que
la promulgacin de una ley manifiestamente contraria a las obligaciones
asumidas por un Estado al ratificar o adherir a la Convencin constituye una
violacin de sta y que en el evento que esa violacin afecte derechos y libertades
protegidos respecto a individuos determinados, genera responsabilidad internacional
para el Estado.
A manera de comentario, debemos sealar que la Corte distingue
acertadamente, para efectos de su interpretacin, entre las obligaciones que los
tratados -en general- imponen a los Estados parte, y las obligaciones que los
tratados sobre derechos humanos imponen a los Estados respecto de las personas
que se hallan sometidas a su jurisdiccin (62). Si bien, a continuacin la Corte afirma
que la promulgacin de una ley manifiestamente contraria a las obligaciones
internacionales constituye violacin de stas; el tema de la responsabilidad estatal
slo lo vincula para el caso de que esa violacin configure infraccin de los derechos
y obligaciones que el tratado protege. La afirmacin de la Corte no es clara.
Parecera que la violacin de la norma internacional y en consecuencia la
responsabilidad internacional del Estado, solo se produce en el caso de la aplicacin
efectiva de la norma violatoria de la Convencin, como sera la ejecucin de un
sentenciado a la pena de muerte en aplicacin del artculo 140 de la Constitucin
peruana de 1993. Es decir, la aprobacin de una norma constitucional en violacin
de la Convencin Americana de Derechos Humanos no generara per se la
responsabilidad del Estado infractor. Lo que no es as. La sola promulgacin de una
norma constitucional en violacin de la Convencin Americana por un Estado parte,
genera responsabilidad internacional del Estado y, por ello, faculta a los dems
Estados parte a la presentacin de una denuncia contra el Estado infractor ante la
Comisin Interamericana de Derechos Humanos (63). La facultad de los Estados
parte en la Convencin para denunciar o demandar al Estado infractor est bien
establecida en la misma Convencin Americana. Y ya anteriormente la Corte
Internacional de Justicia, en los casos sobre Sudfrica, Objeciones Preliminares,
1962, se haba referido al inters legal de los Estados por el respeto a las normas
internacionales de proteccin de toda la humanidad; tales normas forman as, parte
del orden pblico internacional.
Quizs la Corte fue influenciada en su apreciacin, que no compartimos, por
la prctica de los Estados en el sistema interamericano a esa fecha, de no
denunciarse entre s por las violaciones a la Convencin Americana (64).
5.3.2 RESPONSABILIDAD INTERNACIONAL PERSONAL POR VIOLACION
DE LAS DISPOSICIONES DE LA CONVENCION AMERICANA SOBRE DERECHOS
HUMANOS
La responsabilidad internacional del individuo es distinta de la

responsabilidad de los Estados de los cuales son nacionales, agentes o
funcionarios?
En la audiencia realizada con motivo de la opinin consultiva que
comentamos, el Profesor Michael Reisman, Presidente de la Comisin
Interamericana, precis que la responsabilidad por las violaciones de los derechos
humanos respecto de las personas que las hayan cometido, y la de los Gobiernos
que hayan respaldado o permitido o tolerado tal violacin, tiene dos posibilidades de
interpretacin (65):
i) Las personas estn obligadas a cumplir las leyes del Estado del cual son
nacionales y, en consecuencia, slo dicho Estado es responsable de los efectos
internacionales de tales leyes.
ii) Toda la responsabilidad recae en los agentes del Estado y no en este.
En opinin del Prof. Reisman, el Derecho Internacional respalda una tercera
posicin: en el caso de los crmenes internacionales queda comprometida tanto la
responsabilidad individual como la del Estado.
El Prof. Reisman seal que, si bien una norma interna violatoria de la
Convencin Americana sobre Derechos Humanos no surte efectos a nivel
internacional, muchos son sus efectos a nivel interno; entre ellos, el de conducir al
Estado a ejecutar un objetivo internacionalmente ilcito. Agreg:
lo que nos plantea una paradoja: Las vctimas tienen un doble sufrimiento;
como vctimas y como parte de la sociedad estatal, pues en este ltimo caso deben
pagar la indemnizacin decretada contra el Estado, lo que va contra todo derecho.
Adems, en esa eventualidad, el Estado que es una entidad abstracta, viola el
derecho internacional; pero sus agentes no lo violaran porque estaran acatando
leyes internas; por ello, el Prof. Reisman seal la necesidad de que el Derecho
Internacional de una respuesta, sin pretender sustituir la responsabilidad del Estado,
es decir, establezca una responsabilidad coordinada. Si un Estado dicta leyes
contrarias a la Convencin de la que es parte, se genera la responsabilidad
internacional del Estado; y si tales leyes violatorias de la Convencin se ejecutan, se
genera tambin la responsabilidad personal de los funcionarios o agentes que la
hayan ejecutado.
Por su parte, la Agente del Per Beatriz Ramacciotti, comentando la
intervencin del representante de la Comisin Interamericana de Derechos
Humanos respecto a la responsabilidad coordinada, afirm que lo sealado por el
profesor Reisman es obvio de acuerdo a la doctrina terica (sic). Agreg
para que se configure la responsabilidad se debe tener en cuenta: el hecho

subjetivo -la dacin de la ley- y el hecho objetivo -la aplicacin de la ley- , as como
los eximentes de responsabilidad (66).
En relacin a los alcances del artculo 140 de la Constitucin de 1993, la
Agente del Per afirm que
... no viola el artculo 4.2 de la Convencin Americana. El artculo 140
incorpora un veto implcito: la remisin a los tratados vigentes para el Per. Adems,
tendra que darse una ley especial, la cual no existe.
Agreg:
En las actuales circunstancias, el artculo 140 no es una norma aplicable por
la Convencin Americana y por otros tratados sobre la materia. La Constitucin de
1993 est hecha para perdurar, es para ser aplicada a grupos terroristas y
narcotraficantes, luego que el Per haga uso de su derecho de denuncia a que se
refiere el artculo 79 de la Convencin Americana, en el contexto de las 30,000
vctimas y los 25,000'000,000 de soles de prdidas. El terrorismo es un asunto de
competencia interna, y el objetivo de la legislacin penal es la disuacin que ya est
dando resultados. El Per plantea un perfeccionamiento de la Convencin
Americana que contemple la violacin por grupos terroristas.
La Prof. Ramacciotti formula varios planteamientos que carecen de
coordinacin entre s y hasta resultan contradictorios unos de otros: En primer lugar,
plantea la distincin entre el hecho de dictar una norma violatoria de la Convencin
Americana y la aplicacin de dicha norma, olvidando que ambos supuestos son
internacionalmente ilcitos. En segundo lugar, seala que el artculo 140 de la
Constitucin de 1993 no es aplicable porque requiere una norma de desarrollo
legislativo para ser aplicado, y adems por llevar un veto implcito, olvidando que
esos argumentos tampoco eximen de ilicitud a la norma interna violatoria de la
Convencin. En tercer lugar, agrega que la norma es para ser aplicada luego que el
Per haga uso de su derecho a la denuncia del tratado, lo que constituye un
comentario personal de la Prof. Ramacciotti, ya que este supuesto no est sealado
en el artculo 140 objeto de comentario. En cuarto lugar, plantea establecer la
responsabilidad internacional de los grupos terroristas por las violaciones que
cometan, en la medida que la Convencin Americana sea perfeccionada; (67) esta
interesante iniciativa, ajena al tema que debata la Corte (ya que se refiere a la
responsabilidad penal internacional del individuo, en general, y no a la aplicacin de
la pena de muerte), debe ser presentada por la Prof. Ramacciotti en los canales
adecuados.
Al respecto, la Corte seal que,
52. El derecho internacional puede conceder derechos a los individuos e,
inversamente, determinar que hay actos u omisiones por los que son criminalmente
responsables desde el punto de vista de ese derecho. Esa responsabilidad es

exigible en algunos casos por tribunales internacionales.
Lo anterior representa una evolucin de la doctrina clsica ...
y agreg,
... actualmente la responsabilidad individual puede ser atribuda solamente
por violaciones consideradas como delitos internacionales en instrumentos que
tengan ese mismo carcter, tales como los crmenes contra la paz, los crmenes de
guerra y los crmenes contra la humanidad o el genocidio que, naturalmente, afectan
tambin derechos humanos especficos (68).
5.3.2.1 RESPONSABILIDAD PENAL INTERNACIONAL DEL INDIVIDUO.
PERSONALIDAD JURIDICA INTERNACIONAL DEL INDIVIDUO.
Originariamente, el Derecho Internacional otorg slo a los Estados la calidad
de sujetos de ese ordenamiento jurdico. Sin embargo, desde la dcada de 1920 y
por accin de la Corte Permanente de Justicia Internacional, continuada luego por la
prctica de la Corte Internacional de Justicia, y como consecuencia de los logros
alcanzados en la lucha por la proteccin de los Derechos Humanos, se ha ido
reafirmando una tendencia que considera al individuo como sujeto de derecho
internacional, aunque limitndolo -en el estado actual de evolucin del derecho
internacional- al campo especfico de los derechos humanos. As, la actual prctica
internacional atribuye a la persona humana, independientemente de su pertenencia
a un determinado Estado, la proteccin de sus derechos humanos, lo que se verifica
a travs de normas jurdicas internacionales directamente aplicables, as como el
otorgamiento de capacidad procesal al individuo en tanto titular de derechos
humanos, para reclamarlos ante organismos internacionales. Esto supone una
evolucin, ya que de acuerdo al derecho internacional clsico, cuando los derechos
de una persona eran vulnerados por un Estado distinto al suyo, el Estado del que
es nacional el reclamante hace suyo el reclamo por endoso, siendo as el Estado
quien plantea la accin y no el individuo (69).
Respecto a la atribucin de deberes internacionales a las personas fsicas,
Kelsen sostiene que excepcionalmente existen normas de Derecho Internacional
que establecen supuestos de actos ilcitos internacionales, como es el caso de la
prohibicin de la piratera (70) que slo pueden ser cometidos por personas privadas
y no por un acto de Estado,
... esas normas de Derecho Internacional establecen la responsabilidad
individual al dirigir las sanciones exclusivamente contra el autor inmediato del acto
ilcito o contra otra persona fsica individual y directamente determinada por el
Derecho Internacional ...
... por consiguiente, estas sanciones no pueden tener el carcter de guerra o

de represalias, que por su misma naturaleza establecen una responsabilidad
colectiva (71).
Para Kelsen, el hecho de que el Derecho Internacional autorice a los Estados
a castigar a los piratas, convierte a stos en sujetos inmediatos de ese orden
jurdico, es decir, sujetos de una obligacin internacional, que dara lugar a una
responsabilidad individual y ya no colectiva o estatal por violacin del Derecho
Internacional. Seala adems, que si bien el Derecho Internacional deja al Derecho
interno la determinacin del castigo a travs de sus tribunales, stos actan como
rganos de la comunidad internacional, pues estaran aplicando el Derecho
Internacional.
Otro caso que establece el Derecho Internacional clsico, por excepcin, es el
Derecho Internacional Humanitario, que seala obligaciones, tanto a los Estados,
como tambin a los combatientes. As, no slo est tipificada esta responsabilidad
en los Convenios pertinentes (72), sino que se ha establecido la obligacin del
Estado de sancionar tales actos a travs de sus tribunales nacionales.
Es as que la responsabilidad internacional en el Derecho Internacional
clsico recaa en los Estados (73), y excepcionalmente en los individuos, an
cuando esta responsabilidad en ltima instancia era determinada por los Estados a
travs de sus tribunales.
5.3.2.1 LA JURISDICCION PENAL RATIONE LOCI.
Para el derecho internacional clsico, la jurisdiccin penal ratione loci, estuvo
unida al principio de territorialidad, basado a su vez, en la soberana de los Estados.
Por ello, solo los jueces y tribunales del Estado donde se haba cometido un hecho
delictivo, eran competentes para juzgar a los presuntos responsables de tal hecho.
Sin embargo, el desarrollo del derecho internacional ha conducido paulatinamente al
establecimiento de ciertos principios penales internacionales para el juzgamiento de
criminales, con independencia del lugar en que haya cometido el crimen, teniendo
en cuenta sus efectos en el territorio del Estado y su gravedad. En el primer caso, el
tribunal del Estado perjudicado es competente para juzgarlo y sancionarlo (74); en
tanto que en el segundo caso cualquier tribunal estatal podra ser competente e
incluso un tribunal internacional (75). Uno de estos principios es el de
PROTECCION, establecido por el derecho consuetudinario, que permite el
juzgamiento de los presuntos responsables de delitos graves cometidos fuera del
territorio del Estado contra sus nacionales o cometidos por sus nacionales que
gozen de inmunidad jurisdiccional como los diplomticos; o contra los interes del
Estado, como el caso de falsificacin de moneda. Un tercer caso, establecido por el
derecho convencional, es el secuestro de aeronaves, en que los Estados deben
devolver al delincuente al Estado de matrcula de la aeronave y, si no lo hacen,
deben juzgar al delincuente.
Otro principio es el de UNIVERSALIDAD, establecido por el derecho

convencional, que lleva al juzgamiento de presuntos responsables de crmenes
graves, tales como el genocidio, el apartheid, la tortura, y la desaparicin forzada de
personas (76), cualquiera sea el lugar en que se hayan cometido, y cualquiera sea la
nacionalidad de los presuntos responsables y de las vctimas. Este principio se
fundamenta en razones de orden pblico internacional, en el inters de toda la
humanidad.
5.3.2.2 EL TRIBUNAL MILITAR INTERNACIONAL DE NREMBERG.
Las atrocidades cometidas durante la Segunda Guerra Mundial, llevaron a la
Comunidad Internacional a establecer un nuevo tipo de responsabilidad internacional
que se bas en la calificacin de determinadas conductas individuales como
crmenes de Derecho Internacional. La responsabilidad individual internacional se
establece por primera vez, en forma definitiva, en el Tratado de Londres, al disponer
el enjuiciamiento y castigo de los principales criminales de guerra de los Pases
Europeos del Eje y la creacin de un Tribunal Militar Internacional, con lo que se
inici la prctica del juzgamiento internacional de los principales criminales de guerra
de Alemania nazi (77), cuya labor estuvo complementada por los Tribunales Militares
francs, norteamericano, sovitico y britnico, que actuaron en las respectivas zonas
de ocupacin en Alemania y que fueron creados por el Consejo de Control Aliado,
mediante la Ordenanza N 10 de 20 de diciembre de 1945, para el enjuiciamiento de
los criminales de guerra nazis, distintos de los comprendidos en el Artculo 1 del
Tratado de Londres.
El referido art. 1 del Tratado de Londres instituy
... un Tribunal Militar Internacional para el juzgamiento de los criminales de
guerra cuyos delitos no tengan una localizacin geogrfica precisa, ya sean
acusados individualmente o en su calidad de miembros de organizaciones o de
grupos o en ambas calidades (78).
El Tratado de Londres, celebrado el 8 de Agosto de 1945 entre Estados
Unidos, Francia, el Reino Unido y la Unin Sovitica, es el resultado de un proceso
que se inicia con la Declaracin de Mosc de 30 de octubre de 1943, en la que se
expresa la intencin de solicitar que los oficiales alemanes y los miembros del
Partido Nazi que hubieran cometido atrocidades, fueran devueltos a los pases en
los que haban cometido tales crmenes, para que sean juzgados y castigados de
acuerdo con las leyes de dichos pases; y cuando no fuera posible determinar la
jurisdiccin, imponer el castigo por decisin conjunta de los gobiernos de los pases
aliados. Otros antecedentes importantes son las Conferencias de Yalta (Unin
Sovitica) y Postdam (Alemania) en las que los aliados reafirmaron su intencin de
alcanzar una justicia clara.
Las tres potencias aliadas -Estados Unidos, Unin Sovitica y Reino Unido- a
travs de la Declaracin de Mosc (Declaracin sobre las Atrocidades Alemanas),
manifestaron que perseguiran a los culpables hasta los lmites ms remotos de la

tierra, para entregarlos a sus acusadores, a fin de que pudiera hacerse justicia (79).
Durante el desarrollo de la Conferencia de Yalta, en febrero de 1945 y la de
Postdam entre julio y agosto de ese mismo ao, si bien se discuti principlamente
temas poltico-militares (80), fue en esta ltima, en Postdam, donde se reafirm los
principios para el establecimiento de una justicia clara como consecuencia de una
imputacin de responsabilidades criminales. En cambio, en Yalta, se discuti la
obtencin de compensaciones de carcter material.
Para Srensen, slo a partir de la Segunda Guerra Mundial, la
responsabilidad, segn el Derecho Internacional, se ha imputado directamente al
individuo y este ha sido penado mediante un procedimiento internacional (81).
El Tratado de Londres aprob el Estatuto del Tribunal Militar de Nuremberg,
cuyo art. 6 estipulaba (82):
El Tribunal establecido por el acuerdo mencionado en el art. 1 de este
Estatuto para el enjuiciamiento y castigo de los principales criminales de guerra de
las Potencias Europeas del Eje, tendr poder para juzgar y castigar a las personas
que, actuando en beneficio de las Potencias Europeas del Eje, bien como
particulares o bien como miembros de organizaciones, cometieran cualesquiera de
los siguientes delitos. Los siguientes actos, o cualesquiera de ellos, son delitos que
corresponden a la jurisdiccin del tribunal y por los cuales se responder
individualmente:
a) Delitos contra la paz, a saber: planear, preparar, iniciar o hacer una guerra
de agresin, o una guerra en violacin de tratados, acuerdos o seguridades
internacionales, o participar en un plan o conspiracin comn para realizar
cualesquiera de esos actos.
b) Delitos de guerra, a saber: violaciones de las leyes o usos de guerra. Tales
violaciones incluyen, sin que esta enumeracin tenga carcter limitativo, el
asesinato, el maltrato y la deportacin para realizar trabajos en condiciones de
esclavitud, o con cualquier otro propsito, de poblaciones civiles de territorios
ocupados o que en ellos se encontrasen, el asesinato o el maltrato de prisioneros de
guerra o de personas en el mar, la matanza de rehenes, el saqueo de la propiedad
pblica o privada, la destruccin inconsiderada de ciudades, villas y aldeas, o la
devastacin no justificada por las necesidades militares.
c) Delitos contra la Humanidad, a saber: el asesinato, el exterminio, la
esclavitud, la deportacin y otros actos inhumanos cometidos contra cualquier
poblacin civil, durante la guerra o antes de ella, o persecusiones por razones
polticas, raciales o religiosas relacionadas con cualquiera de los delitos que
corresponden a la jurisdiccin del tribunal, tanto si fueron cometidos en violacin de
las leyes del pas donde fueron perpetrados, como en caso contrario. Los dirigentes,
los organizadores, los instigadores y los cmplices que hubieren participado en la

formulacin o ejecucin de un plan o conspiracin comn para cometer cualesquiera
de los delitos precedentes, sern responsables de todos los actos realizados por
cualesquiera personas en ejecucin de tal plan.
Estos principios han pasado a formar parte del derecho internacional
consuetudinario en virtud de la Resolucin de la Asamblea General de Naciones
Unidas, de 11 de diciembre de 1946 que consagr los principios de derecho
internacional reconocidos por la Carta del Tribunal de Nremberg y la sentencia del
Tribunal.
El artculo 7 del Estatuto del Tribunal de Nremberg establece:
La posicin oficial de los acusados, como jefes de Estado o como altos
funcionarios en departamentos ministeriales, no ser considerada como una
circunstancia que les exima de su responsabilidad ni como atenuante de la pena
(83).
Por su parte, el artculo 8 del mismo Estatuto dispone:
El hecho de que el acusado hubiese actuado en cumplimiento de rdenes de
su gobierno o de un superior no lo eximir de responsabilidad, pero podr ser
tomado en consideracin para atenuar la pena si el Tribunal as lo requiere (84).
De acuerdo a los artculos citados, un individuo podr ser juzgado y
sancionado, es decir ser responsable internacionalmente, por la comisin de uno o
ms delitos determinados en el Estatuto del Tribunal de Nuremberg, ya sea que el
hecho tenga o no el carcter de acto del Estado; igualmente si el acto hubiese sido o
no cometido en ejecucin de una orden que tenga o no el carcter de acto del
Estado.
Desde el punto de vista del Derecho Internacional y siguiendo a Kelsen, no
hay diferencia entre un acto realizado por orden superior y un acto realizado por
propia iniciativa del individuo actuante, siendo solamente decisiva la cuestin de
saber si el acto es o no un acto del Estado (85), para la eventual atenuacin de la
pena.
La responsabilidad individual en este contexto, est vinculada a determinar si
el acto ilcito es o no un acto de Estado, si fue realizado por orden superior o por
iniciativa propia, resultando indispensable establecer la conducta penal en la
realizacin de tales actos cuya violacin afecta a la Comunidad Internacional en su
conjunto, es decir, al orden pblico internacional.
Desde el siglo pasado hasta la creacin de los Tribunales de Nremberg y
Tokio, el Derecho Internacional di un salto en cuanto al tema de la responsabilidad
(86), que antes era eminentemente colectiva -por actos de los Estados:
entendindose como tales los actos de sus rganos as como de sus nacionales en
determinadas circunstancia- y excepcionalmente individual por actos de piratera a
ser establecida por los tribunales estatales, a la responsabilidad individual
internacional por crmenes internacionales.
La sentencia del Tribunal de Nremberg seal que,
Ha sido reconocido durante mucho tiempo, que el Derecho Internacional
impone deberes y responsabilidades a los individuos, lo mismo que a los Estados...
Los crmenes contra el Derecho Internacional son cometidos por hombres, no por
entidades abstractas, y slo castigando a los individuos que cometieron tales
crmenes, pueden ejecutarse las disposiciones del Derecho Internacional ... El
principio de Derecho Internacional que, bajo ciertas circunstancias, protege a los
representantes de un Estado, no puede ser aplicado a actos que son considerados
como criminales por el Derecho Internacional. Los autores de tales actos no pueden
escudarse en su posicin oficial para librarse del castigo en un juicio apropiado (87).
Silvia Soto define la responsabilidad individual internacional, como
... aquella atribuda a un sujeto que posee personalidad jurdica propia,
independientemente de su condicin de nacional de un Estado determinado, por la
comisin de actos que constituyen una violacin a los elevados principios
humansticos (88).
y que configuran, de acuerdo al Derecho Internacional, crmenes
internacionales. Esta responsabilidad se distingue fundamentalmente de la
responsabilidad estatal porque en tanto la ltima slo conlleva la obligacin
internacional de reparar (89), en cambio la primera tiene un carcter punitivo, que
busca que recaiga sobre el autor una sancin penal (90).
Un aspecto interesante de anlisis, es determinar si la comisin de actos
violatorios del derecho internacional en cumplimiento del ordenamiento jurdico
estatal, tiene significacin internacional. Verdross, seala que el Tratado de Londres
declara punibles no slo los actos cometidos por orden de los superiores militares,
sino tambin los realizados por encargo del gobierno, con lo que se incluye los actos
realizados en cumplimiento del ordenamiento jurdico estatal (91). En consecuencia,
la observancia del derecho interno no constituye un eximente de la responsabilidad
penal internacional; esto supone la modificacin del principio antes vlido, en virtud
del cual el derecho estatal obligaba en todos los casos a los rganos y agentes del
Estado. Hoy solo los obliga mientras no quede derogado o alterado por un
procedimiento jurdico-internacional (92).
Segn Fierro,
... el proceso de Nremberg, estableci la tesis que frente al derecho positivo
vigente existe una instancia superior, constituda por una serie de principios
naturales e inmutables, con lgica primaca sobre la ley nacional y con arreglo a los
cuales no es ya lcito sino obligatorio, desobedecer toda disposicin que los
contravenga (93).
Pablo Ramella refiere que Po XII, en una alocucin dirigida a los miembros
de la Sagrada Rota Romana en Noviembre de 1949, seal que los juicios de
Nremberg
... no solo entregaron los verdaderos criminales a la suerte que merecan sino
que mostraron la intolerable condicin, a que la ley del Estado dominado por el
positivismo jurdico, puede reducir a los funcionarios pblicos (94).
Respecto a la posibilidad de que el origen de la responsabilidad -individualse halle en una ley del Estado a que pertenece el agente o funcionario, la Corte
Interamericana, en la Opinin Consultiva que comentamos, precis:
El que el acto [delito internacional] se ajuste al derecho interno no constituye
una justificacin desde el punto de vista del derecho internacional (95).
De esta forma se rechaz el principio consagrado por el Derecho Penal
comn, de que el cumplimiento de la ley constituye una causa de justificacin del
hecho, en virtud de que frente al derecho positivo vigente existen razones
superiores, con primaca sobre la ley nacional, para la proteccin de la humanidad,
en virtud de las cuales es obligatorio desobedecer toda disposicin que se oponga a
ellas. Qued as sobrepuesta de manera inequvoca, la normatividad internacional
sobre la nacional.
Es decir, una persona nacional de un Estado puede ser responsable
internacionalmente, an cuando alegue que su conducta se ajusta a su derecho
interno.
5.3.2.3
LOS TRIBUNALES INTERNACIONALES PARA LA EXYUGOSLAVIA Y PARA RWANDA.
Esta tendencia del derecho internacional, tal como seala la Corte en la
opinin consultiva que comentamos, ms all de haber sido consignada en
numerosos instrumentos internacionales al decir de la Corte Interamericana (96),
ha sido recogida por el Consejo de Seguridad de Naciones Unidas que, ejercitando
las competencias implcitas que le concede la Carta de Naciones Unidas, ha creado
Tribunales Internacionales para el enjuiciamiento de los presuntos responsables de
violaciones graves del Derecho Internacional Humanitario cometidas en el territorio
de la ex-Yugoslavia as como en Rwanda (97), mediante sus Resoluciones No. 764 y
No. 808 de 13 de julio de 1992 y 22 de febrero de 1993, respectivamente.
El Consejo de Seguridad ha establecido:
...que quienes cometan u ordenen la comisin de violaciones graves de los

Convenios [de Ginebra, 1949] son considerados personalmente responsables de
dichas violaciones (98).
Es decir, que en el mbito internacional son personalmente responsables
quienes cometan violaciones graves del derecho humanitario, o sea, quienes
cometan crmenes internacionales.
Estos Tribunales Internacionales consisten en Salas de Primera Instancia, una
para el caso de la ex-Yugoslavia y otra para el caso de Rwanda. Y una Sala de
Apelacin comn.
La competencia ratione materiae, se refiere a las violaciones graves de los
Convenios de Ginebra de 1949 (Art. 2), a la violacin de las leyes o usos de la
guerra (Art. 3), al genocidio (Art. 4) y a los crmenes de lesa humanidad (Art. 5). En
cada uno de estos artculos se incluye una lista de los hechos especficos
considerados delictivos; sin embargo, en el caso del artculo 5, relativo a Crmenes
de lesa humanidad, el ltimo apartado (f), se refiere a Otros actos inhumanos, lo
que otorga competencia al tribunal para sancionar cualquier atrocidad cometida en la
ex-Yugoslavia, aunque no est sealada expresamente en la lista de delitos siempre
que se trate de actos inhumanos como lo es la violacin as como la prostitucin
forzada. Todos estos crmenes estn condenados por las Convenciones de Ginebra,
la Convencin contra el Genocidio y el Estatuto del Tribunal de Nremberg, los
cuales han pasado a formar parte del Derecho Consuetudinario. Y si alguna duda
quedase acerca de la validez de estas normas frente al principio Nullum crimen,
nulla poena sine lege, debe tenerse presente que para la justicia penal internacional
prevalece el principio de proteccin de la humanidad, que no acepta que queden
impunes los crmenes contra la humanidad.
La competencia ratione personae est sealada en el artculo 7, que se
refiere al mismo tiempo a la responsabilidad penal internacional del individuo,
reiterando los criterios que, sobre esta materia, haban sido ya fijados por el Estatuto
del Tribunal de Nremberg:
Responsabilidad penal internacional
1. La persona que haya planeado, instigado, u ordenado, la comisin de
algunos de los crmenes sealados en los artculos 2 a 5 del presente Estatuto, o lo
haya cometido o haya ayudado en cualquier otra forma a planearlo, prepararlo o
ejecutarlo, ser individualmente responsable de ese crimen.
2. El cargo oficial que desempee el inculpado, ya sea jefe de Estado o de
Gobierno o de funcionario responsable del gobierno, no le eximir de
responsabilidad penal ni atenuar la pena.
3. El hecho de que cualquiera de los actos mencionados en los artculos 2 a 5

del presente Estatuto haya sido cometido por un subordinado no eximir de
responsabilidad penal a su superior si ste saba o tena razones para saber que el
subordinado iba a cometer tales actos o los haba cometido y no adopt las medidas
necesarias y razonables para impedir que se cometieran o para castigar a quienes
los perpetraron.
4. El hecho de que el inculpado haya actuado en cumplimiento de una orden
impartida por un gobierno o por un superior no le eximir de responsabilidad penal,
pero podr considerarse circunstancia atenuante si el Tribunal Internacional
determina que as lo exige la equidad.
Acerca de los principios de Res Iudicata y de Non Bis in Idem, es pertinente
citar tambin el artculo 10 del Estatuto de este Tribunal, que dice:
Cosa Juzgada. 1. Ninguna persona ser sometida a juicio en un tribunal
nacional por actos que constituyan violaciones graves del derecho internacional
humanitario con arreglo al presente Estatuto, respecto de los cuales ya haya sido
juzgada por el Tribunal Internacional.
2. Una persona que haya sido juzgada por un tribunal nacional por actos que
constituyan violaciones graves del derecho internacional humanitario podr ser
juzgada posteriormente por el Tribunal solamente si:
a) El acto por el cual se la someti a juicio fue considerado delito ordinario; o
b) La vista de la causa por el tribunal nacional no fue ni imparcial ni
independiente, tuvo por objeto proteger al acusado de la responsabilidad penal
internacional, o la causa no se tramit con la diligencia necesaria.
3. Al considerar la pena que ha de imponerse a una persona declarada
culpable de un crimen con arreglo al presente Estatuto, el Tribunal Internacional
tendr en cuenta la medida en que una pena impuesta por un tribunal nacional a la
misma persona por el mismo acto ya haba sido cumplida.
Los principios de res iudicata y de non bis in idem se aplican
consuetudinariamente desde tiempos inmemoriales. Y son regla en todos los
Estados. Sin embargo, el Estatuto del Tribunal Internacional, al tiempo de sealar la
primaca de este Tribunal sobre los tribunales nacionales (prrafo 1), hace ciertas
excepciones, destinadas a evitar que, quien haya sido juzgado de modo
complaciente por un tribunal nacional que careca de imparcialidad e independencia,
y haya sido absuelto o haya recibido una pena mnima, desproporcionada al crimen
cometido, pueda quedar impune (prrafo 2);obviamente, quien haya sido
amnistiado, o indultado, o de cualquier otro modo liberado de responsabilidad
penal interna en la ex-Yugoslavia (o en Burundi), no queda por ello liberado de la
responsabilidad penal que el derecho internacional impone.
Respecto a la determinacin de la pena, el Tribunal Internacional tendr en

cuenta en qu medida una pena impuesta por un tribunal interno, haya sido
efectivamente cumplida, para evitar la duplicidad de sancin, o que la pena se
extienda por un tiempo mayor al que seale la sentencia del Tribunal Internacional.
Por otra parte, a pesar de las atrocidades cometidas en la ex-Yugoslavia (as
como en Rwanda), el Tribunal Internacional slo est facultado para imponer penas
de privacin de la libertad -y no la pena de muerte-. El Consejo de Seguridad ha
querido as, sujetarse a la tendencia de la doctrina y la prctica internacionales,
sobre abolicin de la pena de muerte. En relacin a las condiciones de la pena
-entre ellas su extensin, el Tribunal recurrir a la prctica general de los tribunales
de la ex-Yugoslavia relativa a las penas de prisin (Art. 24).
Las atrocidades que se vienen cometiendo en diferentes partes del mundo,
como en Burundi, similares a las de Rwanda y la ex-Yugoslavia, son situaciones que
califican para que el Consejo de Seguridad cree un Tribunal -o Sala de Primera
Instancia- para Burundi. En efecto, si el Consejo de Seguridad, actuando a nombre
de la Comunidad Internacional, decidi establecer Tribunales Penales
Internacionales para el juzgamiento de los responsables de atrocidades en la exYugoslavia y en Rwanda, el mismo criterio debe llevarlo a sancionar a los
responsables de atrocidades en Burundi. Esta iniciativa del Consejo de Seguridad en
cuanto al establecimiento de una jurisdiccin internacional para sancionar crmenes
internacionales, tiende a la formalizacin de un tribunal penal internacional de
carcter permanente. Ya la Comisin de Derecho Internacional de Naciones Unidas
ha redactado el proyecto de Cdigo de Crmenes Internacionales y el Estatuto del
Tribunal Penal Internacional (Ver International Legal Materials, vol. 33, 1994, p. 253).
5.3.2.4
RESPONSABILIDAD INTERNACIONAL DEL INDIVIDUO POR
VIOLACION DE LOS DERECHOS PROTEGIDOS POR LA CONVENCION
AMERICANA
En el caso especfico de violacin de los derechos protegidos por la
Convencin Americana sobre Derechos Humanos, la Corte ha sealado que -en
principio- es responsabilidad del Estado y no de los individuos que lo cometan,
porque
En lo que concierne a los derechos humanos protegidos por la Convencin
[Americana sobre Derechos Humanos), la competencia de los rganos establecidos
por ella se refiere exclusivamente a la responsabilidad internacional del Estado y no
de los individuos. Toda violacin de los derechos humanos por agentes o
funcionarios de un Estado es, como ya lo dijo la Corte, responsabilidad de ste.
(Caso Velsquez Rodrguez, Sentencia de 29 de julio de 1988. Serie C N 4, prr.
170; Caso Godnez Cruz Cruz, Sentencia de 2o de enero de 1989. Serie C N 5,
prr. 179) (99).
La Corte agreg,
Si constituyere, adicionalmente, un delito internacional generar, adems,
responsabilidad individual (100).
La Corte dej as establecido que la responsabilidad internacional del Estado
en materia de derechos humanos no excluye la responsabilidad individual
internacional tratndose de crmenes internacionales. Al mismo tiempo, la Corte se
declara incompetente para determinar la responsabilidad penal internacional de los
individuos.
En esta situacin, la aplicacin de la pena de muerte en el Per, en
observancia de una ley manifiestamente violatoria de la Convencin, artculo 140 de
la Constitucin de 1993, configura delito internacional?; en consecuencia, genera
responsabilidad individual internacional de los agentes o funcionarios que la
sancionen y/o ejecuten? Qu Tribunal tendra competencia para determinar y
sancionar la eventual responsabilidad penal del individuo?
En principio, la privacin de la vida de un ser humano configura el delito de
homicidio, que se encuentra tipificado y sancionado por las leyes de los Estados. As
tipificada, la privacin de la vida no configura per se un crimen internacional. Sin
embargo, la privacin colectiva de la vida que tipifica el delito de genocidio s es un
crimen internacional (101), como lo es tambin el asesinato de personas heridas o
detenidas, y de poblacin civil en un conflicto armado, interno o internacional, de
acuerdo a los Convenios de Ginebra de 1949. As lo ha entendido el Consejo de
Seguridad de Naciones Unidas al establecer, en su Resolucin N 764 antes citada,
la responsabilidad personal de quienes cometan u ordenen la comisin de
violaciones graves a los Convenios de Ginebra de 1949; asmismo, al disponer en su
Resolucin 808 de 22 de febrero de 1993, la creacin de Tribunal Internacional para
el enjuiciamiento de los presuntos responsables de violaciones graves del derecho
internacional humanitario cometidas en el Territorio de la ex Yugoslavia a partir de
1991 (102). En situacin similar se encuentra la eventual ejecucin de un detenido,
en violacin de una norma internacional, como es la Convencin, configurando la
violacin delictiva de una norma internacional, que acarrea por tanto la
responsabilidad penal internacional.
Si bien la Corte Interamericana de Derechos Humanos no se refiere a la
situacin planteada, porque consider que la Comisin no pretenda que se
absuelva las interrogantes que surgen de tal hiptesis (103), en la Opinin
Consultiva OC-14 establece los criterios que fundamenta lo antes expresado.
6.
C0NCLUSIONES
Si bien a lo largo del presente trabajo hemos arribado a algunas conclusiones

previas, las que se formulan en el presente acpite estn vinculadas
especficamente con lo que fue materia de la opinin consultiva que comentamos.
6.1 La aprobacin de una norma mediata, contraria al orden jurdico

interamericano, como es el caso del artculo 140 de la Constitucin peruana de
1993, genera la responsabilidad internacional del Estado. Y es exigible por cualquier
Estado parte en la Convencin. Asmismo, la eventual modificacin del Cdigo Penal
peruano, disponiendo la aplicacin de la pena de muerte por causales no previstas
en la Constitucin de 1979, generara tambin la responsabilidad internacional del
Estado. Y sera igualmente exigible por cualquier Estado parte en la Convencin.
Igualmente, la ejecucin de la pena de muerte dara lugar tambin a la
responsabilidad internacional del Estado, a ser determinada -llegado el ca-so-, por
la Corte Interamericana de Derechos Humanos, que podra disponer el pago de una
reparacin a los familiares de las vctimas.
6.2 El individuo es responsable por delitos que constituyan violacin de
normas internacionales, y por lo tanto, pasible de sancin. En consecuencia,
quienes aprueben, sancionen o apliquen la pena de muerte amparandose en el
artculo 140 de la Constitucin Peruana de 1993, en tanto manifiestamente violatorio
de la Convencin Americana y en circunstancias que configuren crimen internacional
que viole normas de derechos humanos -como el genocidio, apartheid, tortura,
desaparicin forzada de personas-, de derecho internacional humanitario, podrn
ser considerados como responsables internacionalmente, y juzgados por los
tribunales de cualquier Estado parte en los tratados que tipifican tales crmenes, en
cuyo territorio fuesen habidos, o por un tribunal internacional que se establezca para
juzgar dichos crmenes.
DERECHO CIVIL
RESOLUCIN POR INCUMPLIMIENTO DEL COMPRADOR - Luciano Barchi
Velaochaga
DERECHO DE PREFERENCIA A FAVOR DEL INQUILINO - Alfonso Cornejo Alpaca
LA PUBLICIDAD DE LOS DERECHOS REALES - Justo Carrascal Portilla
RESOLUCIN POR INCUMPLIMIENTO DEL COMPRADOR (Luciano Barchi

Velaochaga)
Hay cosas que, aunque sobreentendidas, an rebasan todo entendimiento.
John A. Vsquez
El autor trata sobre los efectos de la resolucin del contrato de compraventa por
incumplimiento del comprador. Se explica que la resolucin de dicho contrato
extingue la relacin obligacional y genera la obligacin de restituir la cosa recibida
por el comprador; el vendedor tiene derecho por esta circunstancia a una
compensacin equitativa por el uso del bien hasta el momento del incumplimiento y
a una indemnizacin por los daos y perjuicios causados.
Exp. Nro. 2261-90
SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA
Resolucin Nro.
Lima, quince de mayo de mil novecientos noventiuno.VISTOS: resulta de autos: a fojas tres don Vctor Rodrguez Bejarano
interpone demanda ordinaria de resolucin de contrato e indemnizacin de daos y
perjuicios contra el Patronato Nacional del Parque de Las Leyendas; que en Mayo
de mil novecientos ochentinueve entreg al demandado un total de ciento
veintinueve pacas de heno de alfalfa; que el precio fue pactado al contado, pero el
comprador no cumpli con pagarle; que al amparo del artculo mil cuatrocientos
veintiocho del Cdigo Civil ha decidido la resolucin de la venta a fin de que le
devuelva las citadas pacas y le abone adems una indemnizacin de diez millones
de intis por daos y perjuicios pues la falta oportuna de pago del precio de la
mercadera le ha hecho sufrir el lucro cesante y la devaluacin de la moneda; funda
su demanda en lo dispuesto por el artculo mil cuatrocientos veintiocho y dems
pertinentes del Cdigo Civil; corrido traslado de la demanda, a fojas nueve el

demandado absuelve el trmite negndola y contradicindola en todos sus extremos
y manifestando que se descubrieron algunos problemas en las pacas por lo que
solicit la postergacin del pago, aceptando la frmula el demandante; que una vez
investigada la situacin, el pago estuvo expedito pero el demandante no se acerc a
efectivizarlo; que el Patronato ha obrado con la diligencia que sealan los artculos
mil trescientos catorce y mil trescientos diecisiete del Cdigo Civil; abierta la causa a
prueba, actuada la ofrecida, vencido el probatorio, pedidos autos para sentencia, el
estado de la causa es la de expedirla; Y CONSIDERANDO: que el demandado, en
su escrito de contestacin a la demanda, admite que el demandante le hizo entrega
de las pacas de heno materia de la demanda, y reconoce que la falta de pago del
precio convenido, se debi a que el actor no se hizo presente a efectivizarlo; que
este hecho esta corroborado adems por la carta notarial que el abogado del
Patronato dirige al demandante el veintinueve de marzo de mil novecientos noventa,
proponindole un arreglo extrajudicial para la controversia que ya se haba iniciado,
corriendo dicha carta en fotocopia a fojas treintitrs y se repite a fojas treintisis; que
el Patronato no ha acreditado que tuviera motivos fundados para retener el precio de
las pacas de heno de alfalfa y que aparece de la factura de fojas diecisis; que
tratndose de un contrato de obligaciones recprocas, es de aplicacin al caso lo
dispuesto por el artculo mil cuatrocientos veintiocho del Cdigo Civil conforme al
cual cuando una de las partes falta al cumplimiento de su prestacin, la otra parte
puede solicitar el cumplimiento o la resolucin del contrato y, en uno u otro caso, la
indemnizacin de daos y perjuicios; que en el caso de autos el demandado no ha
cumplido su obligacin de pago en vista de lo cual el demandante reclama la
resolucin del contrato, la devolucin de las pacas de heno y el pago de diez
millones de intis de indemnizacin por daos y perjuicios; que el citado artculo mil
cuatrocientos veintiocho del Cdigo Civil concede a la parte perjudicada dos
opciones: exigir el cumplimiento de la obligacin o la resolucin del contrato y en
ambos casos la indemnizacin por daos y perjuicios; es decir, que el acreedor debe
optar por una de las dos alternativas y no por las dos a la vez; que habiendo el
Patronato incumplido totalmente su obligacin de pago es procedente hacer lugar a
la demanda en la parte que se solicita la resolucin del contrato e improcedente la
misma en la parte que solicita la devolucin de las pacas de heno por considerar que
no pueden optarse por las alternativas que concede el ya referido artculo mil
cuatrocientos veintiocho del Cdigo Civil y por que adems estando a la naturaleza
de la mercadera, resultara imposible la devolucin de las pacas de heno; que debe
as mismo hacer lugar a la parte de la demanda en la que se solicita el pago de una
indemnizacin de diez millones de intis por daos y perjuicios, teniendo en cuenta
los que ha sufrido el actor por la falta de pago oportuno de la mercadera entregada;
por estos fundamentos; FALLO: declarando FUNDADA la demanda de fojas tres y
en consecuencia resuelto el contrato celebrado entre don Vctor Rodrguez Bejarano
y el Patronato Nacional del Parque de Las Leyendas; improcedente la propia
demanda en la parte que solicita la devolucin de las pacas de heno; y que el
demandado debe pagar al demandante por concepto de daos y perjuicios la suma
de diez intis milln; con costas.-

Causa No. 1848-91
Lima, veinticuatro de diciembre de mil novecientos noventiuno
VISTOS: interviniento como Vocal Ponente el seor Ramrez Jimnez; y
CONSIDERANDO: que en lo que atae al incumplimiento de la demanda, sta se
presume que obedece a su culpa leve, en aplicacin del artculo mil trescientos
veintinueve del Cdigo Civil, sin que la misma haya aportado prueba alguna que le
releve la responsabilidad que se le atribuye; que por otro lado, el Juez incurre en
error conceptual cuando supone que el demandante opte a la vez por las dos
alternativas previstas por el artculo mil novecientos veintiocho del Cdigo Civil, toda
vez que la restitucin solicitada del objeto materia de la venta es consecuencia de la
resolucin que se declara, lo cual es ontolgicamente distinto del ejercicio del
derecho subjetivo de exigir el cumplimiento de la obligacin del comprador, esto es,
el pago del precio; que, por otro lado, resolver el contrato y dejar en posesin del
bien al comprador supondra un enriquecimiento sin causa, pues no tiene ttulo
(lase acto jurdico de compraventa) que lo autorice a retener la mercadera
entregada; que, por otro lado, la indemnizacin debe ser justipreciada dada la
devaluacin monetaria producida, pues sealarla en trminos nominales constituye
un agravio al principio del suum cuique tribuere. CONFIRMARON la sentencia de
fojas cincuenticinco, su fecha quince de mayo ltimo, que declara fundada la
demanda de fojas tres, y en consecuencia resuelto el contrato celebrado entre don
Vctor Rodrguez Bejarano y el Patronato Nacional del Parque de Las Leyendas; la
REVOCARON en cuanto declara improcedente el pedido de devolucin de las pacas
de heno, extremo que declararon fundado, debiendo serle restituidos en el trmino
de ley; la REVOCARON en cuanto al monto indemnizatorio, el que fijaron en tres
ingresos mnimos vitales; con costas; y los devolvieron.EXP. Nro. 348-92
Lima, catorce de julio de mil novecientos noventitrs
VISTOS; por sus fundamentos; y, CONSIDERANDO: que la demandada no
apel del extremo del fallo que declar la resolucin del contrato, por lo que, en el
exceso, es nula la recurrida: declararon NO HABER NULIDAD en la sentencia de
vista de fojas sesenticuatro, de veinticuatro de diciembre de mil novecientos
noventiuno, en la parte que revocando la apelada de fojas cincuenticinco, de quince
de mayo de ese ao, ordena la restitucin de pacas de heno y fija en tres ingresos
mnimos vitales el monto indemnizatorio; la declararon NULA en la parte que se
pronuncia sobre la resolucin del contrato, extremo que qued consentido;
condenaron en las costas del recurso a la parte que lo interpuso; en los seguidos por
Vctor Rodrguez Bejarano con Patronato Nacional del Parque de Las Leyendas
sobre resolucin de contrato y otros conceptos; y los devolvieron.COMENTARIO
HECHOS
1) En mayo de 1989, Vctor Rodrguez Bejarano celebr un contrato de
compraventa con el Patronato Nacional del Parque de Las Leyendas, en virtud del
cual el primero entreg al segundo 129 pacas de heno de alfalfa. El precio fue
pactado al contado.
2) A la fecha de interposicin de la demanda el Patronato Nacional del Parque
de Las Leyendas no cumpli con el pago del precio.
3) Vctor Rodrguez Bejarano interpuso una demanda contra el Patronato
Nacional del Parque de Las Leyendas pretendiendo lo siguiente:
a) La resolucin de los efectos del contrato de compraventa;
b) La devolucin del bien materia del contrato de compraventa; y
c) La indemnizacin de los daos y perjuicios ocasionados desde el momento
que se celebr el contrato, hasta el momento de la interposicin de la demanda (10
millones de Intis).
4) El demandante seal que la falta oportuno del pago del precio le hizo
sufrir un lucro cesante y la devaluacin de su mercadera es ms del 2,700% por la
inflacin anual existente en nuestro pas.
I)
LA RESOLUCION DEL CONTRATO
1)
La lesin del crdito
Dez-Picazo distingue las formas bsicas de lesin al derecho de crdito

separando dos situaciones (1):
1)
Situacin de no prestacin.- en esta situacin el deudor, ya vencida la
deuda y devenida exigible, no ha realizado ningn acto dirigido a poner en prctica
la prestacin comprometida.
2)
Situacin de prestacin inexacta.- en esta situacin el deudor, ya
vencida la deuda y devenida exigible, ha llevado a cabo unos actos dirigidos a
cumplir; es decir, ha realizado una prestacin, pero esta prestacin no coincide
enteramente o no se ajusta por completo con la prestacin tal y como se encontraba

prevista en el acto de constitucin de la relacin obligatoria.
2)
Hiptesis de situacin de no prestacin
1) Imposibilidad sobreviniente de la prestacin.

2) Incumplimiento.
3) Retardo - mora
3)
Hiptesis de situacin de prestacin inexacta
1) Inexactitud relativa a los sujetos. Ej. pago a un tercero o pago al acreedor

incapaz.
2) Inexactitud relativa al objeto de la prestacin. Se produce una
contravencin al principio de identidad e integridad del pago.
3) Inexactitud relativa al lugar de la prestacin.
4) Inexactitud relativa al tiempo de la prestacin: cumplimiento anticipado y
cumplimiento tardo o retrasado.
4)
Situacin de no prestacin y susceptibilidad de cumplimiento
Como hemos adelantado la situacin de no prestacin, supone que el deudor,

una vez vencida la deuda y devenida exigible, no realiza ningn acto dirigido a
poner en prctica la prestacin comprometida. En tal sentido, esta situacin,
objetivamente considerada: adquiere unos perfiles claramente distintos segn que
se contemple teniendo en cuenta la posibilidad de una posterior o ulterior realizacin
de la prestacin por parte del deudor o teniendo en cuenta la posibilidad de una
ulterior satisfaccin de su inters por parte del acreedor (2).
Los casos obstativos al cumplimiento tardo pueden ser sistematizados de la
siguiente manera: (3)
1) Imposibilidad sobreviniente de la prestacin.- aqu se incluyen todos los
casos en que la prestacin se torna sobrevinientemente, fsica o jurdicamente,
imposible;
2) Prdida de inters del acreedor.- aqu se incluyen los casos en que la
prestacin, an siendo fsica o jurdicamente posible de ejecutarse, deja de ser
idnea para satisfacer el inters del acreedor (4).
5)
La prdida de inters del acreedor
La relacin obligatoria parte de la necesidad de un sujeto que lo lleva a

requerir la cooperacin de otro sujeto para que le proporcione los recursos para la
satisfaccin de esa necesidad.
El inters del acreedor es, en general, una necesidad, de bienes y servicios.
El inters del acreedor es la necesidad que la cooperacin ajena est dirigida a
satisfacer.
El inters del acreedor es indispensable para el surgimiento de la relacin
obligatoria pero, adems, debe subsistir durante la vigencia de aqulla, de tal
manera que si desaparece el inters en la cooperacin ajena deja de tener sentido
mantener vigente la relacin obligatoria.
6)
Incumplimiento y retardo: criterio diferenciador
La hiptesis de incumplimiento y de retardo se distinguen sobre la base de la

prdida del inters por parte del acreedor en la prestacin que debe ser ejecutada
por el deudor. En efecto, cuando el deudor no ha realizado ninguna prestacin en el
momento oportuno, pero ella todava es posible, cabe dos posibilidades:
1) que el acreedor mantenga inters en la prestacin an ejecutada
tardamente; o,
2) que el acreedor pierda inters en la ejecucin de la prestacin.
La primera, es el supuesto del retardo; la segunda, del incumplimiento. En tal
sentido, la imposibilidad de la prestacin y el incumplimiento se traducen en la
definitiva insatisfaccin del inters del acreedor.
As, el primer prrafo del artculo 1428o. del Cdigo Civil seala: En los
contratos con prestaciones recprocas, cuando alguna de las partes falta al
cumplimiento de su prestacin, la otra parte puede solicitar el cumplimiento o la
resolucin del contrato y, en uno u otro caso, la indemnizacin de daos y
perjuicios.
7)
El retardo
El acreedor an tiene inters en la ejecucin de la prestacin y, para tal

efecto, el ordenamiento jurdico le atribuye determinados mecanismos para alcanzar
la satisfaccin de su inters con la ejecucin "in natura" (la ejecucin de la
prestacin debida).
Se ha dicho que el titular del crdito es titular de una pretensin; es decir, de
la facultad de exigir al deudor la conducta debida: pretensin de cumplimiento. Sin
embargo, la pretensin de cumplimiento, extraproceso o procesal, no agota, los
mecanismos necesarios para facilitar o hacer posible la satisfaccin del acreedor, ni

siquiera tratndose de una pretensin procesal, con una sentencia favorable. As,
ser necesario recurrir a los mecanismos que otorga el ordenamiento jurdico al
acreedor :
1) La ejecucin forzada; y,
2) La ejecucin por persona distinta del deudor y por cuenta de ste.
Si el acreedor pretende materialmente (pretensin material) y el deudor
rehusa ejecutar la prestacin debida, entonces, eI primero convertir, seguramente,
su pretensin material en pretensin procesal para conseguir, a travs de la
intervencin del Estado, la satisfaccin de su inters. La pretensin material y la
pretensin procesal constituyen un requerimiento de pago (artculo 1333o. del
Cdigo Civil).
El artculo 1219o. del Cdigo Civil establece que el acreedor est autorizado
para:
1) Emplear las medidas legales a fin de que el deudor le procure aquello a
que est obligado; y
2) Procurarse la prestacin o hacrsela procurar por otro, a costa del deudor.
El retardo puede llegar a convertirse en mora si se dan los requisitos
necesarios para ello (ver artculo 1333o. y siguientes del Cdigo Civil).
8)
El incumplimiento y la resolucin de la relacin obligatoria
Cuando el acreedor pierde inters en la cooperacin ajena, la relacin

obligatoria deja de ser el vehculo a travs del cual se realizan los fines que
determinaron a las partes a vincularse (ineficacia funcional sobreviniente).
En tal sentido, el ordenamiento jurdico le atribuye al acreedor la facultad de
resolucin, en virtud de la cual puede extinguir la relacin obligatoria como
consecuencia de una anomala funcional sobreviniente.
Respecto a las relaciones obligatorias con prestaciones recprocas, la facultad
de resolucin se encuentra prevista en el artculo 1428o. del Cdigo Civil (5).
La resolucin puede ser invocada judicial o extrajudicialmente (6). Entre los
supuestos de resolucin extrajudicial encontramos:
1) la clusula resolutoria expresa (artculo 1430 del Cdigo Civil);
2) la resolucin por autoridad del acreedor (artculo 1429 del Cdigo Civil); y
3) la resolucin por vencimiento del plazo esencial.

9)
Efectos de la resolucin por incumplimiento
En primer lugar, la resolucin produce la extincin de la relacin obligatoria, lo

que significa que las partes se liberan de sus respectivas obligaciones. En tal sentido
debe ser entendido el artculo 1371o. del Cdigo Civil cuando seala: La resolucin
deja sin efecto un contrato vlido por causal sobreviniente a su celebracin.
Tcnicamente resulta impreciso hablar de resolucin de un contrato, por
cuanto ste, como hecho, se agota en el tiempo. Lo que perdura es su efecto o
consecuencia; es decir, la relacin obligatoria. Por tanto, cuando se dice que la
resolucin deja sin efecto un contrato vlido, lo que debe entenderse es que
extingue la relacin obligatoria que es efecto del contrato (en este sentido debe
entenderse la expresin resolucin del contrato).
De conformidad con el segundo prrafo del artculo 1372o. del Cdigo Civil, la
extincin de la relacin obligatoria se retrotrae al momento en que se produce la
causal que lo motiva. Por tanto, tratndose de una resolucin por incumplimiento, la
extincin de la relacin obligatoria se produce desde el momento en que el deudor
debi ejecutar la prestacin.
Cabe entonces preguntarse qu sucede con las prestaciones que hubiesen
sido ya ejecutadas. El tercer prrafo del artculo 1372o. del Cdigo Civil dispone:
Por razn de la resolucin, las partes deben restituirse, las prestaciones en el
estado en que se encontraran al momento indicado en el prrafo anterior, y si ello no
fuera posible debe reembolsarse en dinero el valor que tenan en dicho momento.
El efecto restitutivo o reintegrativo se produce como consecuencia de la
extincin de la relacin obligatoria. En efecto, como bien advierte Dez-Picazo:
Todo pago constituye ejecucin de una prestacin en favor de otra persona y, por
consiguiente, determina la realizacin de una atribucin patrimonial en favor o
beneficio de ste. Es claro que para que un acto de prestacin o de atribucin pueda
ser calificado como pago es menester que encuentre su fundamento y su razn de
ser en una previa obligacin que a travs de l se cumple (7).
Por tanto, cuando se realiza una atribucin patrimonial sin una relacin
obligatoria que le sirve de causa o fundamento, el "accipiens" queda obligado a la
restitucin de aquello que hubiese sido entregado, y si ello no es posible, de su
equivalente pecuniario.
Al producirse la extincin de la relacin obligatoria como consecuencia de la
resolucin, desaparece el fundamento o causa de la atribucin patrimonial. As, por
ejemplo, quien se encontraba en posesin de una cosa en virtud de un contrato de
compraventa, se convierte en poseedor precario (8). Ello entonces determina en
favor de la parte cumplidora la pretensin para reclamar la restitucin de lo que

hubiese sido entregado. El incumplidor es, desde el momento en que se produce el
incumplimiento, deudor de una obligacin restitutoria.
No obstante, Crdenas Quirs ha dicho: El texto vigente del artculo 1372,
segn la modificacin introducida por el Cdigo Procesal Civil, incurre en un
gravsimo error de establecer alcances retroactivos sin lmite alguno, desconociendo
casos como el del arrendamiento, donde, en caso de resolverse la relacin
obligatoria creada por dicho contrato, es impensable la restitucin de la renta ya
pagada, por ejemplo (9).
Creemos con el Dr. Crdenas que, en el ejemplo del arrendamiento, la
restitucin de la renta ya pagada respecto a un perodo ya disfrutado es impensable.
Pero debe tenerse en cuenta que durante el perodo ya disfrutado el arrendatario
usa el bien arrendado en virtud de un ttulo: la relacin obligatoria de arrendamiento
y el pago de la renta se hace, precisamente, en virtud de dicho fundamento. Por ello
el efecto restitutorio no alcanza dicha renta: de otro modo significara otorgar una
retroactividad que el artculo 1372o. del Cdigo Civil, creemos, no consiente.
Adicionalmente, la parte cumplidora podr pretender la indemnizacin de los
daos y perjuicios generados por el incumplimiento en la medida que ello proceda
de conformidad con las normas de inejecucin de obligaciones.
II)
EL EFECTO RESTITUTIVO: las obligaciones restitutorias
1)
Las obligaciones restitutorias
Acabamos de referirnos al llamado efecto restitutorio o reintegrativo que se

produce como consecuencia de la extincin de la relacin obligatoria debida a la
resolucin.
El efecto restitutorio supone para la parte incumplidora la obligacin de
restituir la prestacin que haya recibido. Ello nos lleva, entonces, al tema de las
obligaciones restitutorias.
Obligacin restitutoria es aqulla cuyo objeto consiste en (10):
1) La entrega en devolucin de una cosa que con anterioridad haba dejado el
patrimonio del acreedor en virtud de un ttulo que no justifique su actual permanencia
en poder del sujeto deudor; o
2) La entrega en devolucin de un valor que debe reingresar al patrimonio del
acreedor por no existir un motivo jurdico que lo obligue a soportar la carga del gasto
respectivo o porque la cosa que deba reintegrarse se perdi.
Las obligaciones restitutorias segn su fuente pueden ser:
1) Obligaciones restitutorias convencionales. Ej. arrendamiento y mutuo.

2) Obligaciones restitutorias legales. Ej. pago indebido, las derivadas de la
resolucin, rescisin, nulidad.
Las obligaciones restitutorias son relaciones obligatorias con prestacin de
dar y en tal sentido, es preciso remitirse a las normas que regulan dicha clase de
prestaciones.
En tal sentido, podemos distinguir las siguientes clases de obligaciones
restitutorias:
1) Obligacin restitutoria de cosa cierta. Ej.: la devolucin del inmueble
entregado en virtud de un contrato de compraventa resuelto.
2) Obligacin restitutoria de suma de dinero. Ej.: la restitucin del precio
pagado en virtud de un contrato de compraventa resuelto o la restitucin de una
suma de dinero prestado en virtud de un mutuo.
3) Obligacin restitutoria de cosa genrica que no sea dinero.
4) Obligacin restitutoria de un valor.
2)
Las obligaciones genricas
De acuerdo con Francisco Javier Snchez Calero: Obligaciones genricas

son aquellas en las que el objeto de la prestacin viene determinado por la
pertenencia al gnero estipulado (11). En tal sentido el artculo 1142o. del Cdigo
Civil dispone: Los bienes inciertos deben indicarse, cuando menos, por su especie
y cantidad.
El gnero es un conjunto de individuos que comparten un cierto nmero de
caracteres comunes. El alcance del gnero, a veces, es determinado por la
naturaleza y otras por la convencin, de donde se desprende que el gnero es
variable. Como bien advierte Snchez Calero: La cosa debida no ha sido pensada
y designada en su individualidad, sino slo por los caracteres que determinan su
pertenencia a un gnero (12).
Cabe distinguir an entre los conceptos genericidad y fungibilidad. En tal
sentido, cabe advertir que entre los individuos que componen un gnero
determinado, puede existir diferentes calidades. Por tanto, slo existe fungibilidad
entre los individuos del gnero debido que renan la misma calidad.
Para la individualizacin, tratndose de cosas infungibles ser necesario un

acto de cualificacin (eleccin) entre los diversos individuos que componen el
gnero y dicha eleccin estar limitada conforme a las reglas del segundo prrafo
del artculo 1143o. del Cdigo Civil. Tratndose de cosas fungibles no hay necesidad
de una eleccin, basta simplemente un acto de cuantificacin (contar, pesar o
medir).
Por ltimo debemos tener presente que, de conformidad con el artculo 1147o.
del Cdigo Civil: Practicada la eleccin, se aplican las reglas establecidas sobre
obligaciones de dar bienes ciertos. Esto significa que la obligacin deja de ser
genrica y se convierte en especfica: nos encontramos, a partir de ese momento,
frente a una cosa designada en su individualidad.
3)
Las obligaciones restitutorias de cosas genricas
Para Castelblanco Koch: las obligaciones restitutorias de cosa genrica que

no sea dinero est formada por aqullas en las cuales se adeuda en retorno un bien
o individuo indeterminado de una clase o gnero determinado que no sea dinero; es
decir, que lo que es objeto de la prestacin es cualquier individuo del gnero, con
tal que sea de una calidad a lo menos mediana (art. 1509 del CC); librndose, por
lo tanto, el deudor con la entrega, ya no de cosa especfica, sino de cualquiera de
las que conforman el gnero de lo adeudado (13).
No obstante resulta oportuno recordar con Dez-Picazo que: "el carcter
genrico de la obligacin pertenece ms a la rbita de la configuracin por los
particulares de sus recprocas relaciones que a la esfera de la normal y objetiva
consideracin de los bienes en su comercializacin (14).
En tal sentido, nos encontraremos frente a una obligacin restitutoria de cosa
genrica cuando las partes lo hayan as previsto, pero no nos encontramos frente a
esta clase de obligaciones, por ejemplo, en los supuestos de resolucin de una
relacin obligatoria con configuracin inicial genrica.
Nuestra afirmacin se basa precisamente en que la individualizacin habra
convertido lo genrico en especfico y, por tanto, al resolverse estaramos frente a
una obligacin restitutoria de cosa cierta. Ej. Primus se obliga entregarle a Secundus
un perro pastor alemn. Sin duda nos encontramos frente a una obligacin genrica.
Producida la eleccin ser por ejemplo, Ringo el perro que se entregue. Al
resolverse la relacin obligatoria, Secundus deber devolver a Ringo y no
cualquier perro pastor alemn.
Una cuestin distinta est determinada por la naturaleza consumible de la
cosa. As, por ejemplo, en el caso del mutuo, el artculo 1648o. del Cdigo Civil
prescribe que el mutuatario debe devolver no los mismos bienes consumibles que le
han sido entregados sino otros de la misma especie, calidad o cantidad.
En el caso de los efectos restitutivos de la resolucin, si se trata de cosas

consumibles, la parte incumplidora deber restituir la misma cosa entregada y si ya
fue consumida, entonces, deber reembolsar en dinero el valor que tena en el
momento del incumplimiento, tal como lo dispone el artculo 1372o. del Cdigo Civil.
Sin embargo, tambin debemos tener en cuenta que, cuando no pueda
restituirse la cosa entregada por haber sido consumida, nos encontraremos frente a
una obligacin restitutoria del valor, debiendo tener presente el artculo 1236o. del
Cdigo Civil que dice: Cuando deba restituirse el valor de una prestacin, aqul se
calcula al que tenga el da del pago, salvo disposicin legal diferente o pacto en
contrario (el subrayado es nuestro).
Se produce, pues, una contradiccin entre el artculo 1372o. y el 1236o. del
Cdigo Civil. En efecto, mientras el artculo1372o. establece que el valor se
determina al momento en que se produce la causal que la motiva (lase
incumplimiento), el artculo 1236o. dispone que el valor se determina al que tenga
el da del pago (lase devolucin). Obviamente la solucin adecuada es la que
brinda el artculo 1236o del Cdigo Civil y a la cual debi remitirse el artculo 1372o.
4)
Incidencia de la inflacin en las obligaciones restitutorias de cosa cierta
y de un valor
Cuando lo que deba restituirse es la misma cosa que ha sido entregada no se
presenta problema alguno con relacin a la inflacin, puesto que la parte cumplidora
recibir la misma cosa que haba entregado con motivo del cumplimiento de la
relacin obligatoria resuelta.
Cuando lo que deba restituirse es un valor tampoco se presenta la incidencia
de la inflacin, puesto lo que es objeto de devolucin no tiene una inmediata
expresin en moneda (15).
III)
EFECTOS DE LA RESOLUCION POR INCUMPLIMIENTO DEL
COMPRADOR
El primer prrafo del artculo 1563o. del Cdigo Civil dispone lo siguiente:
La resolucin del contrato por incumplimiento del comprador dar lugar a
que el vendedor devuelva lo recibido, teniendo derecho a una compensacin
equitativa por el uso del bien y a la indemnizacin de los daos y perjuicios, salvo
pacto en contrario (el subrayado es nuestro)
Manuel de la Puente y Lavalle, en los comentarios al artculo citado, seala:
...como el comprador ha tenido el uso del bien desde el momento en que se le
entreg, tambin resulta justo que pague al vendedor una compensacin equitativa
por dicho uso, adems de la indemnizacin de los perjuicios que le haya causado
con su incumplimiento (16).
Cabe, sin embargo, preguntarse cul es el fundamento de la solucin que

brinda el artculo 1563o. del Cdigo Civil. Nos explicamos. Hemos visto que, de
acuerdo con el artculo 1372o. del Cdigo Civil, los efectos de la resolucin se
retrotraen al momento en que se produce el incumplimiento, en tal sentido, si el
comprador ha recibido la posesin de la cosa mueble, entonces, de acuerdo al
artculo 947o. del Cdigo Civil, desde la tradicin hasta que se produce la causal que
motiva la resolucin (incumplimiento del pago del precio por el comprador), el
comprador ha sido propietario. Lo mismo sucede si la cosa es inmueble desde la
celebracin misma del contrato (artculo 949o. del Cdigo Civil).
Resulta oportuno recordar que el enriquecimiento sin causa negativo, se
presenta: en todos aquellos casos en que se evita en todo o en parte una
disminucin del patrimonio, que de otro modo tendra que haber sido producida
necesariamente. En este sentido puede decirse que la no realizacin de un gasto es
equivalente a un ingreso. Por esto pueden comprenderse dentro del concepto de
enriquecimiento negativo todos aquellos casos en que hay un consumo de cosas
pertenecientes a un tercero, el aprovechamiento de servicios llevados a cabo por un
tercero o de abstenciones realizadas por un tercero, siempre que el beneficiado
haya evitado de esta forma un gasto que de otra manera hubiera tenido que
hacerse (17). No obstante, es necesario que este enriquecimiento patrimonial se
realice sin causa. Cuando una atribucin patrimonial se realiza sin causa, nace
para quien se enriquece la obligacin de indemnizar al atribuyente por el beneficio
obtenido.
En tal sentido, debemos distinguir dos momentos:
1) Desde que el comprador recibe la posesin de la cosa hasta el momento
del incumplimiento; y,
2) Desde el momento del incumplimiento hasta la devolucin.
Respecto al segundo momento, en el cual la posesin es precaria por efecto
de la resolucin, no cabe duda que el comprador debe indemnizar al vendedor
de conformidad con el artculo 1954o. del Cdigo Civil por el enriquecimiento
producido por la no disminucin del patrimonio del comprador quin evita pagar
una retribucin por el uso de la cosa.
Pero, con relacin al primer momento, si bien en el caso que analizamos el
comprador se enriquece negativamente, tambin es cierto que ese uso est
plenamente justificado por la relacin obligatoria de compraventa que, hasta ese
momento, estaba vigente. Del mismo modo, el comprador incumpliente no estara
obligado a restituir los frutos que el bien hubiese producido de conformidad con el
artculo 892o. del Cdigo Civil. Se descarta entonces el enriquecimiento sin causa
como fundamento de la solucin.
Parece, entonces, que la solucin que brinda el artculo 1563o. del Cdigo
Civil est dirigida, bsicamente, a desincentivar el incumplimiento por parte del
comprador, pues, en dicho caso, deber pagar la compensacin por el uso de la
cosa. Advirtase que esta compensacin es debida sin tener en consideracin si el
incumplimiento se produce o no por culpa del comprador.
Creemos, entonces, que en aplicacin del artculo 1563o. deber tenerse en
cuenta la naturaleza de la cosa: si se trata de una cosa consumible, resultar de
aplicacin el artculo 1247o. del Cdigo Civil y, en el supuesto, de cosas de
existencia permanente se deber tener en consideracin la renta que se paga, por
ejemplo, por predios de la misma caracterstica en la zona en que se encuentra
ubicado el entregado.
El artculo 1247o. del Cdigo Civil se inspira en el artculo 311o. del Cdigo de
Comercio (derogado) que deca: Si el prstamo consistiere en especies, para
computar el rdito se graduar su valor por los precios que las mercaderas
prestadas tengan en la plaza en que deba hacerse la devolucin al da siguiente del
vencimiento, o, por el que determinen peritos, si la mercadera estuviere extinguida
al tiempo de hacerse su valuacin.
IV)
CONCLUSIONES
1) La resolucin de la relacin obligatoria de compraventa por incumplimiento

del comprador (Patronato Nacional del Parque de las Leyendas) determina su
extincin desde el momento en que ste debi cumplir el pago del precio.
2) Como consecuencia de la extincin de la relacin obligatoria de
compraventa surge una obligacin de restitucin de la cosa recibida (129 pacas de
heno de alfalfa) por parte del comprador (Patronato Nacional del Parque de las
Leyendas) en favor del vendedor (Vctor Rodrguez Bejarano).
3) En principio, deben restituirse las mismas 129 pacas de heno de alfalfa
entregadas, pero si ello no es posible dada su naturaleza consumible (alimento para
los animales), debe reembolsarse en dinero el valor que tiene dicho bien.
4) Si la restitucin es de la misma cosa entregada o del valor, no hay una
incidencia de la inflacin, por lo que no procede ningn reajuste. En el caso de la
restitucin del valor debe ser aplicado el artculo 1236o. del Cdigo Civil, por lo que,
el valor debe calcularse al que tengan las pacas de heno de alfalfa de la misma
calidad que las entregadas el da del pago (lase devolucin).
5) De conformidad con el artculo 1563o. del Cdigo Civil el vendedor (Vctor
Rodrguez Bejarano) tiene derecho a una compensacin equitativa por el uso del
bien desde que lo entreg hasta el momento del incumplimiento. Esta compensacin
deber calcularse teniendo en consideracin el artculo 1247o. del Cdigo Civil, por
lo que deber tenerse en cuenta el valor que tengan las 129 pacas de heno de
alfalfa en la plaza donde deban pagarse al da siguiente del vencimiento.
6) El vendedor (Vctor Rodrguez Bejarano) tiene derecho a la indemnizacin
de daos y perjuicios por el enriquecimiento sin causa negativo del comprador
generado desde el momento del incumplimiento hasta la devolucin. Ello en virtud
del artculo 1954o. del Cdigo Civil y ser calculado teniendo en cuenta el artculo
1247o. del mismo Cdigo. Otros daos no fueron probados por el vendedor como
corresponde de acuerdo al artculo 1331o. del Cdigo Civil.
DERECHO DE PREFERENCIA A FAVOR DEL INQUILINO (Alfonso Cornejo Alpaca

(*))
La resolucin de la Corte Superior que declara improcedente la demanda de retracto
interpuesta por el actor, sirve al autor para precisar los alcances del referido instituto.
Discrepando con el fallo judicial, el autor sostiene que el retracto como mecanismo
de proteccin del derecho de preferencia del arrendatario, puede ser invocado no
slo en caso que el bien arrendado se venda en su integridad sino cuando se venda
parte de l y tambin cuando la venta se efecte en favor de un familiar o de otro
tercero.
RESOLUCION N
Lima cinco de noviembre de mil novecientos ochenticinco.VISTOS; resulta de autos: a fojas dos don Luis Bolaos Peralta interpone
demanda de retracto contra Paul Javier Ducls Nuez, Patricia Mara Ducls Nuez
y Roxana Gabriela Ducls Nuez como vendedores y doa Enriqueta Nuez Barclay
Viuda de Ducls como compradora; manifiesta que por escritura pblica del
veintisiete de setiembre de mil novecientos ochenticinco los primeros vendieron sus
acciones y derechos respecto a la propiedad comn e indivisa del inmueble ubicado
en la calle Manuel Fuentes ochocientos setentids, del distrito de San Isidro, a favor
de doa Enriqueta Nez Barclay viuda de Ducls que as ha quedado nica duea;
que, por la presente accin viene a retraer dicha compra para s, y en su condicin
de inquilino del predio, l mismo que la quiere para s y consigna la suma de
cincuenta millones mediante certificado que acompaa por pago del precio pactado
entre los demandados ms una suma de doscientos mil soles en concepto de
gastos; ampara su demanda en el artculo vigsimo segundo del Decreto Ley
veintin mil novecientos treintiocho; citadas las partes a comparendo la diligencia se
realiz a fojas veintids en cuyo acto los demandados contestaron la demanda
negndola y contradicindola, manifestando que la venta efectuada es entre
condminos y consiguientemente en ese caso no resulta de aplicacin el artculo

mencionado en la demanda, que confiere al inquilino de casa habitacin la primera
opcin para comprar el bien; que por tal motivo solicitan se declare infundada la
demanda; seguido el juicio por los trmites que a su naturaleza corresponde su
estado es el de dictar sentencia; I CONSIDERANDO: PRIMERO.- Que, de la
escritura pblica que en copia simple obra de fojas treinta a fojas treintiseis, consta
que los demandados celebraron un contrato de compra-venta, en virtud de la cual
Paul Javier, Patricia Mara y Roxana Gabriela Ducls Nez transfirieron el
cincuenta por ciento del predio sujeto a materia, en favor de su condmina doa
Enriqueta Mara Nuez Barclay viuda de Ducls propietaria del otro cincuenta por
ciento; SEGUNDO.- Que, si bien es cierto que esta venta se ha realizado entre
condminos, tambin es cierto que con ella se ha violado el derecho de preferencia
que tiene el inquilino sobre cualquier otra persona, tal como lo dispone el inciso
primero del artculo mil quinientos noventinueve, concordante con el artculo mil
seiscientos del Cdigo Civil vigente, por estos fundamentos; FALLO; declarando
fundada la demanda de fojas dos, y en consecuencia sustityase don Luis Bolaos
Peralta en todas las estipulaciones del contrato de compraventa celebrado a favor
de doa Enriqueta Nuez Barclay viuda de Ducls, con costas.
VLADIMIR PAZ DE LA BARRA, Juez del Dcimo Quinto Juzgado Civil de
Lima.
EXP. N 2516-85
Lima, nueve de julio de mil novecientos ochentiseis.VISTOS; interviniendo como Vocal ponente el Seor Pantoja Rodulfo; y
CONSIDERANDO: que el actor es inquilino del inmueble sub-litis ubicado en Manuel
A. Fuentes nmero ochocientos setentidos Urbanizacin San Damin, San Isidro;
que lo que ha sido objeto de la compra-venta a que se refiere la instrumental de
fojas treinta no es el bien en su integridad, situacin que si dara lugar al retracto, en
aplicacin del artculo veintids del Decreto Ley veintiun mil novecientos treintiocho;
que en efecto, en el caso de autos, los tres hijos venden a la madre sus derechos y
acciones respecto de tal inmueble, consolidando esta ltima el dominio de todo el
bien como consecuencia de esa venta de acciones y derechos, circunstancia que
por lo dems no causa perjuicio alguno al demandante que contina como
arrendatario y que ejercer su derecho de retracto en la oportunidad en que la ahora
nica propietaria pretenda vender el predio sub-litis; que finalmente de admitirse el
retracto se estara obligando a la compradora, la viuda, que es duea del cincuenta
por ciento del inmueble a hacerle una venta que ella no quiere ni ha intentado; que
por estas consideraciones, estando a lo que precepta el artculo trescientos
treintiocho del Cdigo de Procedimientos Civiles: REVOCARON la sentencia de
fojas sesenticinco, su fecha cinco de noviembre prximo pasado que declara
FUNDADA la demanda de fojas dos; la que DECLARARON IMPROCEDENTE; sin
costas; y les devolvieron.-
PANTOJA RODULFO
CASTILLO CASTILLO
MORALES LAVAUD
Lita Natalia Snchez C., Secretaria.
EXP. N 1923-86
Lima, veinticuatro de enero de mil novecientos noventa.VISTOS; por sus fundamentos; declararon: NO HABER NULIDAD en la
sentencia de vista de fojas noventa, su fecha nueve de julio de mil novecientos
ochentisis, que revocando la apelada de fojas sesenticinco, fechada el cinco de
noviembre de mil novecientos ochentisis, declara IMPROCEDENTE la demanda
interpuesta a fojas dos; sin costas, condenaron en las del recurso a la parte que lo
interpuso; en los seguidos por don Luis Bolaos Peralta con don Paul Javier Ducls
Nuez y otros, sobre retracto; y los devolvieron.S.S.
MENDEZ O.
MANRIQUE D.
MARTOS B.
VASQUEZ V.
MONTOYA A.
COMENTARIO
INTRODUCCION
El presente artculo titulado Derecho de Preferencia a favor del Inquilino est
basado en el Exp. N 287-85, tramitado en el 15 Juzgado en lo Civil de Lima, sobre
Retracto, seguido por Luis Bolaos Peralta, con Paul J. Ducls Nez y otros.
La demanda (de Retracto interpuesta por el inquilino) se inicia el 24 de Abril
de 1985, al amparo del Art. 977 y siguientes del C. de P.C., Art. 22 del D.L. 21938
(Ley del Inquilinato), y Art. 1592 del C.C., tramitndose en la va sumaria. Los
hechos son los siguientes: A, B y C, mediante Escritura Pblica, vendieron sus
acciones y derechos (el 27/Set/1984) respecto de la propiedad comn e indivisa de
un inmueble, en la parte que les corresponde (50%), a D, quedando sta como
nica propietaria; sin haberse considerado al inquilino, anteriormente, dentro de la
preferencia de compra.
Con fecha 24/Abril/1985, mediante Res. se tiene por presentada la demanda y

se cita a comparendo el 15/Mayo/1985. En sta, se contesta la demanda, y se
actan las pruebas ofrecidas.
Con fecha 05/Nov/1985, se dicta sentencia, declarndose fundada la
demanda, sustituyndose al inquilino demandante, en todas las estipulaciones del
contrato de compra-venta celebrado a favor de D. Se formula apelacin el
14/Nov/1985, concedindosela el 15/Nov/1985, elevndose los autos a la Quinta
Sala Civil Superior de Lima, revocndose la sentencia el 09/Julio/1986. Se interpone
y se concede el recurso de nulidad el 31/Julio/1986.
El 24/Enero/1990, la Segunda Sala Civil de la Corte Suprema, declar NO
HABER NULIDAD en la sentencia, y declara IMPROCEDENTE la demanda. El 15
Juzgado Civil de Lima, el 04/Abril/1990 se resuelve: Por devueltos: cmplase lo
ejecutoriado.
I. CONSIDERACIONES
GENERALES SOBRE RETRACTO
1.-
ETIMOLOGIA-ANTECEDENTES HISTORICOS
Segn Izquierdo Alcolea (1): La palabra retraer se deriva sin duda de algn
gnero del verbo latino retrao, compuesto de traho, que a su vez significa traer,
acercar; y de la partcula re que refuerza su sentido, indicando con ello la fuerza o la
energa, en definitiva: la necesidad con que se efecta la accin de traer.
Igualmente, Velasco Gallo (2), enfatiza: Retracto, del latn retrahere, traer
atrs, significa jurdicamente dejar sin efecto una transmisin anterior de una cosa,
que se adquiere mediante el cumplimiento de ciertas condiciones.
Como refiere Pariasca Quineche (3): cabe comentar que denominarlo
retracto es inapropiado, porque significa volver a traer y no cabe el vender hacia s la
cosa que no fue suya. As, en el retracto legal el tercero que lo insta nada vuelve
hacia s, puesto que la cosa retrada, nunca estuvo en su poder.
Diversos autores no se ponen de acuerdo sobre si existi o no el retracto
desde el derecho romano. Como precisa Casals Coldecarrera (4), el retracto no ha
figurado en los cuerpos legales del derecho romano, ya que su vigencia fue efmera,
pues chocaba con el principio de absoluta autonoma dominial, que no tolera trabas
en la libre enajenacin.
As, en la Edad Media, la aparicin del retracto se hace ms notoria, unida a
concepciones de esa poca, como el llamado gentilicio o de abolengo o de sangre,
as como al del seorial o feudal.
En la actualidad, no existe en ninguna legislacin moderna el derecho de

retracto gentilicio. Entre los Cdigos modernos que han suprimido el retracto,
tenemos al italiano, al argentino, el brasileo, el chileno, el mexicano (que suprime el
retracto convencional).
Osorio y Gallardo (5): afirma no haber encontrado en el Cdigo argentino
ninguna otra disposicin que al retracto se refiera, de manera que no se reconoce al
retracto legal, cosa igual me ha ocurrido con el de Brasil, Ecuador, Chile, Colombia,
Panam, Uruguay, Santo Domingo, y Costa Rica. As, en Mxico est absolutamente
prohibido el pacto de retro. Concluye asegurando que el retracto legal casi no
funciona en Amrica.
En el Cdigo de Santa Cruz, promulgado el 28 de octubre de 1836, fue
ubicado en el Ttulo VII, bajo la denominacin de retracto o tanteo, dividido en cuatro
captulos: el primero, referido a las disposiciones generales; el segundo, al retracto
consanguneo; el tercero, es del retracto de sociedad, comunin y de vecindad; y el
captulo cuarto, referido al retracto que corresponde al deudor. Asimismo, contena
cinco incisos referidos al orden de concurrencia de los retrayentes y que son: el del
deudor cuyos bienes se rematan; el comunero; el socio; el que alegue necesidad o
perjuicio por razn de vecindad; y el consanguneo. Su vigencia fue fugaz, porque el
general Orbegozo lo dej sin efecto en 1838; su fracaso no se debi a sus
instituciones, sino a factor de orden poltico.
Para el Cdigo Civil de 1852, el Retracto es un derecho meramente personal
y por consiguiente intrasmisible, por el cual se rescinde una venta o una
adjudicacin en pago, sustituyndose al comprador o adjudicatario otra persona que
recibe la cosa por el precio y bajo las condiciones acordadas en las ventas o
adjudicacin. Al debatirse en la Comisin Reformadora del Cdigo Civil de 1852, el
ttulo de retracto, Manuel Augusto Olaechea se pronunci en contra de la regulacin
del retracto gentilicio porque importaba una limitacin a la libre contratacin y porque
no satisfaca las necesidades.
En el Cdigo Civil peruano de 1936 se aboli el retracto gentilicio y se
mantuvo las otras formas, ocupndose de cuatro nuevas variedades: el retracto de
colindantes; el litigioso; el retracto de la propiedad horizontal, y el de los propietarios
de bienes urbanos sometidos a servidumbres. Se enfatiza en el retracto de
comunidad, creado por el cdigo espaol, para combatir la pulverizacin del suelo y
propender la unificacin del dominio, y el retracto litigioso creado por el Cdigo
francs, que se mantena en el anteproyecto de reforma del Cdigo Civil de 1936.
El Cdigo Civil, vigente desde el 14 de Noviembre de 1984, no ha variado la
conceptualizacin del retracto. En suma, es una institucin tradicional, heredada de
la Colonia; nos vincula con el derecho espaol. Incluso, en el caso del retracto
litigioso, creado en Francia, y recogido en el Cdigo Civil de Espaa vigente,
aunque, Los preceptos dedicados a la regulacin del retracto de derechos litigiosos
(arts. 1.535 y 1.536 C.C.) deben ser estudiados como un aspecto ms de la cesin
de derechos de crdito. (6)
En nuestro Cdigo Civil de 1936 (7), se ubicaba el retracto en el Libro Quinto:
Del Derecho de Obligaciones - Seccin Quinta: De los Diversos Contratos-Ttulo I :
De la compra-venta (Arts. 1445-1455). Ello concordaba con el Cdigo de
Procedimientos Civiles de 1912 (8), en su Seccin Segunda : Juicios - Ttulo XIV :
Juicio de Retracto (Arts. 977-987). Posteriormente, con la promulgacin de nuestro
Cdigo Civil de 1984, mediante Decreto Legislativo N 295 del 24/07/84, (vigente
desde el 14/Nov/1984) (9), se ubica el retracto, en el Libro II Fuentes de las
Obligaciones. Seccin Segunda: Contratos Nominados. Ttulo I : Compra Venta.
Captulo Dcimo Primero : Derecho de Retracto (Arts. 1592-1601). Hasta ese
entonces (14/11/84) continuaba vigente el Cdigo de Procedimientos Civiles de
1912, hasta la promulgacin del Cdigo Procesal Civil (10) el 29/Feb/1992, vigente
desde el 28 de Julio de 1993, mediante Decreto Legislativo N 768, modificado por la
Primera Disposicin Final del Decreto Ley N 25935, que ubica a esta institucin en
la Seccin Quinta: Procesos Contenciosos. Ttulo II : Proceso Abreviado. Captulo II:
Disposiciones Especiales - Sub-Captulo 1 : Retracto.
2.- DEFINICION DE RETRACTO
Castn Tobeas (11) nos dice que : ms propio sera definir el Retracto en
general, por va de yuxtaposicin de conceptos, como el derecho que por virtud de
pacto o de ley, compete al vendedor o a una tercera persona y que no ha intervenido
en el contrato, para adquirir la cosa vendida, subrogndose en el lugar y derecho del
comprador.
Angel Gustavo Cornejo, citado por Claudet Heredia (12), sentencia que el
retracto es: El derecho de subrogarse en las mismas condiciones estipuladas en el
contrato al que adquiere una cosa inmueble o mueble indivisa por compra o dacin
en pago (Cdigo Civil. Exposicin Sistemtica y Comentario. Tomo II, Volumen II:
De los Contratos en General. Lima, 1939).
Por su parte, Castaeda (13) es de la opinin que el Retracto es el derecho
de subrogarse en lugar del comprador, de reemplazarlo. Existen dos clases de
retracto: el convencional y el legal, derivando el primero del contrato, y el segundo
por mandato de la Ley.
Asimismo, Palacios Pimentel (14) enfatiza que el Retracto: Es el derecho
concedido a determinadas personas, sealadas por la ley, de sustituirse en lugar del
comprador, tomando para s la cosa, por el precio y las condiciones en que ella fuera
transferida. Es un caso especial de resolucin que no pasa a los herederos del
retrayente, ni tampoco es cesible. Surge por disposicin legal, no por pacto.
Finalmente, en el Art. 1592 de nuestro Cdigo Civil de 1984, encontramos una
definicin de esta institucin: El derecho de retracto es el que la ley otorga a
determinadas personas para subrogarse en el lugar del comprador y en todas las

estipulaciones del contrato de compra-venta.
El retrayente debe reembolsar al adquiriente el precio, los tributos y gastos
pagados por ste y, en su caso, los intereses pactados.
Es improcedente el retracto en las ventas hechas por remate pblico.
En conclusin, el Retracto es un derecho que otorga la ley a diversas
personas para subrogarse en el lugar del comprador en una determinada compraventa y en sus respectivas estipulaciones.
3.-
DERECHO DE PREFERENCIA A FAVOR DEL INQUILINO
A la dacin del Cdigo Civil de 1936, no se estableci (en su Art. 1450) el

derecho de retracto a favor del inquilino. Fue despus, el 20 de Setiembre de 1977
que, a travs del Decreto N 21938 - Rgimen de Alquiler para predios destinados a
casa-habitacin, en su Art. 22, se cre el derecho de preferencia (sealada como de
primera opcin) a favor del inquilino, en esta institucin de Retracto. Tal Art. 22
precisa lo siguiente:
El inquilino tiene la primera opcin de compra para adquirir el inmueble que
ocupa en los casos de venta, adjudicacin en pago, aporte a sociedad y cualquier
otro acto jurdico traslativo de dominio, con excepcin de los que se realizan a ttulo
gratuito.
En consecuencia, antes de transferir un inmueble alquilado, el propietario,
mediante Carta Notarial deber ofrecerlo en venta al inquilino, especificando el
precio y la forma de pago. En el trmino de 60 das, el inquilino, por igual conducto,
deber expresar su aceptacin; en caso contrario, se le tendr por declinado en su
opcin. El inquilino que no fuera advertido de la transferencia, o en el caso de que
sta se produjera en condiciones ms favorables que las ofrecidas al mismo, podr
ejercer el derecho de retracto dentro de un trmino no mayor de 60 das, computado
a partir de la fecha en que tome conocimiento de dicha transferencia, siempre y
cuando continuare siendo inquilino del inmueble respectivo.
A la promulgacin del nuevo Cdigo Civil de 1984 vigente desde el 14/Nov./84
se especific en el Art. 1599-inc.1: Tienen derecho de retracto:
1. El arrendatario, conforme a la ley de la materia. La nica ley de la
materia (para inmuebles urbanos), vigente en ese momento, fue el mencionado
Decreto Ley N 21938 (del 20/Set./77), derogada por Decreto Legislativo N 709 del
05/Nov./1991, con las excepciones que sealan los Arts. 10, 12 y 14 de esta ley (en
cuyo caso contina la vigencia del Decreto Ley N 21938, para los inmuebles cuyo
autoavalo sea inferior a los S/. 2,880.- hasta el 08 de Diciembre de 1997, segn el
inciso c), actualizado mediante el Art. 1 de la Ley N 26400 del 07/12/94 y en virtud
del Art.1-Ley 26701 del 07/12/96. Adems, del Art.128 del D.Ley 17716, cuando se
referan a un bien inmueble agrario.
Al iniciarse el proceso civil analizado, el 24/Abril/1985 estaba, pues, vigente el
Cdigo Civil de 1984 y el Art. 22 del D.Ley N 21938 (15), y el Cdigo de
Procedimientos Civiles de 1912 (16), que fuera derogado recin con el Cdigo
Procesal Civil, vigente desde el 28 de Julio de 1993.
4.-
LEGITIMIDAD ACTIVA Y PASIVA
Gozan de legitimidad activa todas las personas autorizadas para demandar o

iniciar la accin de retracto. Como hemos visto, esta autorizacin a favor del inquilino
o arrendatario recin se inicia con el Art. 22 del D.Ley N 21938.
Al respecto, Figallo y Pollack (17) refieren: Bajo la denominacin de primera
opcin de compra el Decreto Ley 21938 (Art.22) concede al inquilino la facultad de
adquirir el predio que ocupa cuando el propietario decida transferirlo en venta,
permuta, dacin en pago, aporte a una sociedad o a cualquier acto jurdico a ttulo
oneroso. Se trata en realidad de un derecho de prelacin o de tanteo a favor del
inquilino y que a su vez constituye una limitacin de orden pblico al derecho de
propiedad del locador.
Adems del arrendatario, otras personas que gozan de legitimidad activa, las
encontramos en el Art. 1450 del anterior Cdigo Civil de 1936, y en el Art. 1599 del
nuevo Cdigo Civil de 1984 (que incluye en su inciso 1 al arrendatario, entre otros
sujetos activos).
Entre quienes poseen, la legitimidad pasiva en el proceso de retracto la tienen
tanto el enajenante como el adquiriente, contra quienes necesariamente el
retrayente deber demandar, a fin de restablecer su derecho.
Como recuerda De Trazegnies Granda (18): el Derecho no es el juez
corrupto ni la autoridad abusiva; tampoco es simplemente un conjunto de normas de
papel, no es una coleccin de rdenes que tienen que ser cumplidas. Es mucho ms
que eso, es un mtodo para que los hombres se entiendan unos con otros, es una
forma alturada y racional de comunicacin, es una forma de establecer un dilogo,
es una posibilidad de reflexionar en comn con la cabeza fra.
5.-
PLAZO DE EJERCICIO DEL DERECHO DE RETRACTO
El plazo que seala el Art. 22 del D.Ley N 21938 para que el inquilino ejerza
su derecho de retracto (en caso que el propietario no le hubiera ofrecido en venta el
inmueble que ocupa, mediante carta notarial), es dentro del trmino de 60 das,
computados desde que tom conocimiento de la transferencia onerosa a tercera
persona. Este trmino (60 das) deber de primar por tratarse de legislacin
especial, y no los 30 das que establece el Art. 1446 del Cdigo Civil de 1936 y el
Art. 1596 del Cdigo Civil de 1984, modificado por la Primera Disposicin
Modificatoria del D.Ley N 25940, que a su vez modific el Cdigo Procesal Civil del
11/Dic./1992.
Lino Roncalla Valdivia (19) al analizar una Resolucin Suprema del
07/Febrero/1986 sobre Retracto (La omisin de la obligacin que impone al locador
el Art. 22 del Decreto Ley 21938, en caso de venta de la casa alquilada, no puede
ser subsanada con la carta notarial remitida por el comprador al inquilino
participndole la compra-venta de dicha casa, sin sealar en ella el precio y
condiciones de ese acto jurdico), comenta as tal jurisprudencia: La Segunda Sala
Civil de la Corte Suprema, en la parte considerativa de la ejecutoria que
comentamos, ha establecido: Que ni la carta notarial, ni las publicaciones por
peridicos, con las indicadas deficiencias, subsanan la omisin de locadora, al no
conceder a la inquilina el derecho de adquisicin preferente de la vivienda que
ocupa-derecho reconocido a todo arrendatario en el Art.22 del Decreto Ley 21938,
en los casos de venta, adjudicacin en pago, aporte a sociedad y cualquier otro acto
jurdico traslativo de dominio. Dada la finalidad protectora de la mencionada Ley de
Alquileres (Decreto Ley 21938), tendiente a facilitar a los inquilinos el acceso a la
propiedad, las formas que regulan el derecho de retracto establecido en la misma
deben interpretarse sin olvido de tal finalidad, cuidando de evitar puedan prevalecer
maniobras encaminadas a facilitar el logro de un resultado contrario a la justicia,
porque ello equivaldra a tutelar la mala fe y la posibilidad de burlar legtimos
derechos establecidos en favor del arrendatario.
Por ltimo, debemos precisar que, como afirma Arias-Schreiber Pezet (20):
Nuestro Cdigo Civil considera al retracto como un derecho de tipo obligacional. En
otras legislaciones, como sucede en Alemania y Suiza, se le ha dado la categora de
un derecho real. Y existen autores como Pothier, quienes sostienen su naturaleza
mixta, pues si bien nace de una obligacin (personal), sin embargo afecta a bien
determinado (real).
II. EL RETRACTO EN EL CODIGO PROCESAL CIVIL
1.-
REQUISITOS DE LA DEMANDA DE RETRACTO
Como asevera Monroy Galvez (21): El proceso civil existe slo porque en la
realidad se presentan conflictos de intereses o incertidumbres con relevancia
jurdica, que urge sean resueltas o despejadas para que haya paz social en justicia.
Con relacin al tema estudiado, Badenes Gasset (22) nos dice: La razn
principal del beneficio est en el carcter social que impera en esta legislacin, as
como el afn de crear nuevos propietarios, haciendo asequible la propiedad de la
vivienda o local de negocio a quien no puede ser de la casa, sobre todo en poca
moderna, en que las edificaciones representan en su unidad un capital de
consideracin.
De acuerdo al Art. 977 del Cdigo de Procedimientos Civiles de 1912, al

interponerse la demanda deba observarse las siguientes prescripciones:
a) Acompaar el documento de depsito por el precio que ha pagado el
comprador o consignar ese precio;
b) Si el precio no es conocido, ofrecer consignarlo, luego que lo sea;
c) Si en el contrato de venta hay plazo para el pago de todo o parte del precio,
prestar fianza o hipoteca en garanta de ese pago;
d) Manifestar el ttulo de retracto que intenta, presentando si es posible los
documentos que lo acrediten;
e) Prestar juramento de que quiere la cosa para s y de que se sustituye en
todas las obligaciones del comprador;
f) Consignar como se anota en el acpite a) la suma a que ascienden los
gastos de la venta sufragados por el comprador.
En el mencionado C. de P.C. de 1912 el Juicio de Retracto se consideraba
como proceso civil especial, con especificaciones propias, debiendo observarse los
trmites para los Juicios de Menor Cuanta. En cambio, en el nuevo Cdigo Procesal
Civil de 1993, el Retracto se ubica dentro del Proceso Abreviado, sujeto a
disposiciones generales y especiales. Aqu, el Art. 495 establece que la demanda,
adems de cumplir con los Arts. 424 y 425, deber estar anexada con el Certificado
de Depsito en dinero del equivalente de la prestacin recibida por el enajenante, los
tributos y los gastos pagados por el adquiriente y, en su caso, los intereses debidos
por ste y que se hubieran devengado; adems del otorgamiento de la garanta
suficiente, si en la transferencia se pact plazo para el pago del saldo.
Como recordamos, en el proceso judicial que di origen a la jurisprudencia
materia de autos, estaba vigente el C. de P.C. de 1912 y el C.C. de 1984.
2.-
REQUISITOS DE LA CONTESTACION DE LA DEMANDA
De acuerdo al Art. 935 y siguientes del C. de P.C. de 1912, aplicables para el

Retracto segn los Trmites del Juicio de Menor Cuanta, si la demanda reuna los
requisitos legales, el Juez citaba a las partes a un comparendo para el sexto da a
partir de la notificacin al demandado, ms el trmino de la distancia. En la diligencia
de comparendo, el demandado deba entablar verbalmente la reconvencin a que
haba lugar, as como las excepciones (inclusive la de incompetencia y dems
dilatorias); debiendo en el mismo acto el demandante: la reconvencin y las
excepciones; ofreciendo ambas partes las pruebas, y actundose de inmediato las
testimoniales, el reconocimiento de documentos, la confesin, y otras si fuera
posible; pudindose actuar las pruebas pendientes (y las ofrecidas en los tres das
posteriores) dentro de los diez das siguientes; pronuncindose sentencia dentro de

diez das siguientes (resolvindose a la vez las excepciones).
En cambio, en el Art. 499 del nuevo C.P.C. de 1993 se especifica que al
contestar la demanda, el demandado deber indicar el precio de la contraprestacin
pagada o debida por el bien que se intenta retraer, si en la demanda se expresa
desconocer esta circunstancia.
3.-
CARGA PROBATORIA
Tanto en el C. de P.C. de 1912, como en el C.P.C. de 1993 la carga probatoria

corresponde a ambas partes. Sin embargo, es a los demandados a quienes
corresponde la carga de la prueba del conocimiento de la transferencia.
4.-
CONCLUSION ESPECIAL DEL PROCESO
En el C. de P.C. de 1912, adems de la sentencia (Art.981), era factible

concluir el proceso civil (en este caso el juicio de Retracto), mediante el
desistimiento (Art. 261 y s.) y el abandono (Art.269 y s.).
En el nuevo C.P.C. de 1993, adems de la sentencia, y de las formas
especiales de conclusin del proceso (conciliacin, allanamiento, y reconocimiento,
transaccin judicial, desestimiento y abandono), el Art. 506 establece (en el caso
especfico del juicio de Retracto) la denominada conclusin especial del proceso:
En cualquier estado del proceso el Juez puede declarar su conclusin si,
habiendo indicado el retrayente desconocer la prestacin pagada o debida, se
acredita que la conoca o que estaba en razonable actitud de conocerla. En la misma
resolucin el Juez le impondr una multa no menor de veinte ni mayor de cuarenta
Unidades de Referencia Procesal, sin perjuicio de las costas y costos del proceso.
La resolucin es apelable con efecto suspensivo.
Por ltimo, si hay diversidad en los ttulos de dos o ms que tengan derecho
de retracto (Art. 1600 del C.C. de 1984), procede la acumulacin sucesiva de
procesos (Art.503 del C.P.C.1993), concordantemente con el Art. 986 del C. de P.C.
de 1912.
III.
ANALISIS DE LA JURISPRUDENCIA PRESENTADA
Como anota Del Ro Gonzales (23): La jurisprudencia, como cabal extensin

de la funcin interpretativa judicial, defecto o deficiencia de la ley, se convierte en
creadora del Derecho, pudindose pensar que en tales casos sta cumple funciones
de verdadera fuente del Derecho positivo, desde que los jueces no pueden dejar de
administrar justicia y deben aplicar los principios generales del Derecho y, de manera
preferente, los que inspiran el Derecho peruano, de conformidad con el artculo VIII
del ttulo preliminar del Cdigo Civil.
El trmino jurisprudencia se deriva del latn y segn lo seala la

composicin de su palabra: ius, derecho, y prudentia, previsin, conocimiento. La
palabra prudentia es contraccin de providentia: pro, antes, y video, ver : ver
anticipadamente, como aclara Diez, Manuel Mara (24).
Al analizar la jurisprudencia presentada, debemos precisar lo siguiente:
1.- Con fecha 5/Nov./1985, el Sr. Juez del 15 Juzgado Civil de Lima, expide
sentencia:
a) En la parte expositiva presenta un resumen del proceso judicial:
-
demanda (amparada en el Art.22 del D.Ley 21938).
comparendo (contestndose la demanda).
b) En su parte considerativa se expone lo siguiente:

Que, en la Escritura Pblica consta que los demandados celebraron un
contrato de compra-venta, en virtud del cual los demandados Paul, Patricia y
Roxana Ducls Nez transfirieron el 50% del predio urbano sujeto a materia, a
favor de su condmina (su madre) Enriqueta Nez Vda. de Ducls, propietaria del
otro 50%.
Que si bien esta venta se ha realizado entre condminos, tambin es
cierto que se ha violado el derecho de preferencia que tiene el inquilino sobre
cualquier otra persona (inc. 1 del Art.1599 y 1600 C.C.1984).
c) En su parte resolutiva, se declara FUNDADA la demanda, sustituyndose al
demandante (inquilino) en todas las estipulaciones del contrato de compra-venta
celebrado a favor de la demandada compradora Enriqueta Nez Vda. de Ducls,
con costas.
2.- Con fecha 09/Julio/1986, la Quinta Sala Civil Superior de Lima REVOCA
la sentencia que declara FUNDADA la demanda, la que DECLARARON
IMPROCEDENTE, sin costas. Se fundamenta tal Resolucin, al exponer en su parte
considerativa:
a) Que lo que ha sido objeto de la compra-venta no es el bien en su integridad
(lo que s dara lugar al retracto, en aplicacin al Art.22 del D.Ley 21938).
b) Que los tres hijos venden a la madre los derechos y acciones respecto de
tal inmueble, consolidando esta ltima el dominio de todo el bien, lo que no causa
perjuicio al demandante quien contina como arrendatario.
c) Que, admitirse el retracto significara obligar a la compradora (que es

duea del 50% del inmueble) a hacerle una venta que ella no quiere ni ha intentado.
3.- Con fecha 24/Enero/1990, la Sala Civil Suprema declar NO HABER
NULIDAD de la sentencia de vista, que DECLARA IMPROCEDENTE la demanda
interpuesta, sin costas, condenando en las del recurso a la parte que lo interpuso.
4.- No estoy de acuerdo con tal jurisprudencia, por los siguientes
fundamentos:
a) La Resolucin de la Quinta Sala Civil Superior (sobre la que la Sala Civil
Suprema declar NO HABER NULIDAD), nos quiere decir:
Que el inquilino puede demandar retracto cuando el propietario vende
el bien inmueble en su integridad, y no cuando vende una parte (en este caso el
50%). No obstante menciona el Art.22 del D.Ley 21938: esta norma no especfica,
no diferencia, no lo prohibe. Y el Juzgador NO DEBE DIFERENCIAR DONDE LA
LEY NO DISTINGUE.
Que no hay retracto cuando los hijos venden a su madre. El Art.1592
del C.C. de 1984 slo habla de personas. Unicamente hasta la Edad Media exista
(como hemos analizado en el acpite I.1) el retracto gentilicio o de abolengo o de
sangre; fue abolido, en el caso del Per, en el Cdigo Civil de 1936.
Que no hay retracto cuando el inquilino no se perjudica porque seguir
viviendo en el mismo inmueble. El inquilino se perjudica desde el momento en que
no se respeta su derecho de preferencia de adquisicin del inmueble que habita, de
acuerdo a la primera opcin o prelacin que seala el Art. 22 del D. Ley 21938 y
Arts. 1599-inc.1 y 1600 del C.C. 1984.
Que con el retracto se obliga a vender a la compradora. De esta forma
distorsiona la institucin del retracto. A quien se obliga es a los vendedores a
respetar el derecho preferente del inquilino, garantizado por la ley, sobre todos,
incluyendo los condminos, sealado para los inmuebles urbanos de casahabitacin, conforme a ley de la materia, aparte de los predios agrarios que
estaban regidos por el Art. 128 del D.Ley 17716 (25).
b) De lo que se trata es de respetar los principios jurisprudenciales de
obligatorio cumplimiento que contempla el Art. 22 del D.Leg.N767-Ley Orgnica del
Poder Judicial, que garanticen uniformidad y transparencia en los fallos judiciales, a
fin de lograr el fin del Derecho : la paz social en justicia; (26) recordando las
limitaciones de la propiedad que prevee el Art. 70 de la Constitucin Poltica del
Estado.
IV. CONCLUSIONES
1.- El retracto es una institucin del Derecho Civil, que autoriza a diversas
personas para subrogarse en el lugar del comprador en una determinada compraventa y en sus respectivas estipulaciones.
2.- El derecho de preferencia a favor del inquilino, que nace del Retracto, est
contemplado en el Art.1599-inc.1 del C.C. de 1984, concordante con el Art.22 del
D.Ley N21938 (para inmuebles urbanos de casa-habitacin).
3.- La legitimidad activa est contemplada en el Art. 1599 del C.C. de 1984;
correspondindole la legitimidad pasiva tanto al enajenante como al adquiriente.
4.- El Juicio de Retracto est contemplado en el Art.495 del C.P.C. de 1993.
5.- La jurisprudencia debe ser uniforme, y de irrestricta observancia de la Ley
fuente principal del Derecho, sin dejar de ser creadora, aplicndose el Art. VIII de
C.C. de 1984, por defecto o deficiencia de la ley, manteniendo la transparencia de
los fallos judiciales, a fin de lograr el fin del Derecho : la paz social en justicia.
LA PUBLICIDAD DE LOS DERECHOS REALES (Justo Carrascal Portilla)

El autor concluye que debido a la crisis que afronta el Poder Judicial y la falta de
capacitacin de los Magistrados se aprecia el poco conocimiento de la especialidad
del Derecho Registral y la importancia y trascendencia jurdica en el trfico
inmobiliario de la publicidad registral, y aprecia que el Juzgador est en la obligacin
de practicar y ordenar todas aquellas diligencias que conllevan a resolver el
problema planteado, el cual como lo sugiere el ttulo se vincula a la publicidad de los
derechos reales.
INTRODUCCION
El presente tema est referido a la importancia y trascendencia jurdica de la
publicidad registral en el trfico inmobiliario, como forma de proteccin al Derecho de
Propiedad.
En el presente proceso judicial el demandante solicita la NULIDAD DE LA
INSCRIPCION de un asiento de inscripcin que comprenda parte de su propiedad,
es decir exista superposicin, sobre la propiedad del demandante con respecto al
rea adjudicada por el Ministerio de Vivienda y Construccin a favor del demandado.
El Juez de Primera Instancia acoge la demanda y la declara fundada, de igual
opinin es la Tercera Fiscala Superior Civil y por Sentencia de Vista de la Tercera
Sala Civil confirma la Sentencia apelada en todos sus extremos, por sus propios
fundamentos y de conformidad con lo opinado por el Seor Fiscal.
En va de Recurso de Nulidad el Fiscal Supremo en lo Civil opina que debe
declararse nula e insubsistente la recurrida, as como nulo todo lo actuado,
atendiendo a que lo solicitado es la nulidad de un asiento de inscripcin debi
emplazarse a los Registros Pblicos para que a travs de su Procurador pueda salir
a juicio.
Por Ejecutoria Suprema se declara haber nulidad en la sentencia de vista, y
reformando la primera y revocando la segunda, declara IMPROCEDENTE LA
DEMANDA, considerando que en tanto la Resolucin Ministerial que adjudica parte
de la propiedad del demandante a favor del demandado, contine vigente, es decir,
no se haya logrado su derogatoria o rectificacin en lo pertinente a su anulacin, no
es posible ejercitar la nulidad de la inscripcin.
COMENTARIO
LA PUBLICIDAD Y EL ORDEN JURIDICO
El Derecho Registral (1) es hoy una ciencia jurdica con contenido y objetivo
propio, exclusivo y excluyente, cual es la posibilidad jurdica, encauzada
inequvocamente en toda Europa desde el pasado siglo y actualmente en todo el
mundo a travs de un rgano operativo especializado: El Registro Inmobiliario o
Registro de la Propiedad.
La influencia de la idea registral, como instrumento de publicidad jurdica, ha
sido tan importante que junto al tradicional Registro Inmobiliario, se han desarrollado
otras instituciones registrales, con la comn finalidad de lograr la proteccin jurdica
de distintos bienes y derechos o de dar fijeza a situaciones jurdicas que interesan a
la vida negocial: Registro de la Propiedad Intelectual, Registro Mercantil, Registro de
la Propiedad Industrial, Registro de Hipoteca Mobiliaria, Registro de Prenda sin
desplazamiento de la Posesin, Registro de Venta a Plazos de Bienes Muebles...
etc., y se piensa ya en la creacin de nuevos regmenes jurdicos: de bienes
muebles, de sociedades civiles, de regmenes econmicos-matrimoniales, etc.
Esta irreversible realidad ha llevado a Jos Antonio Alvarez Capirochipi a
hablar de la publicidad registral como uno de los tesoros ms preciosos de la
madurez del espritu jurdico, una nueva forma de ser el Derecho la propiedad
sobre la que se asienta el sistema financiero, la tutela del crdito y la banca
moderna....
La publicidad jurdica al margen de la idea registral se ha fundado siempre y
se ha organizado sobre normas propias, caractersticas de su especfica naturaleza,
independientemente de los requisitos y formas necesarios para el nacimiento y la

perfeccin de los Derechos.
Cuando se produce el fenmeno histrico de la dispersin cientfica del
Derecho, la publicidad jurdica -inequvocamente ya bajo el signo registral- no se
limita a la publicacin de situaciones o instituciones propias del Derecho Civil, sino
tambin a las que, desde las nuevas disciplinas, desenvuelven derecho o
situaciones jurdicas afectantes a los bienes muebles.
El Derecho Registral es sustancialmente, la publicidad jurdica con alcance
material, con efectos sustantivos, derivados directamente del hecho de la
publicacin y no del negocio o derecho publicados.
PUBLICIDAD JURDICA
El concepto publicidad surge por oposicin al de clandestinidad.
Si la clandestinidad implica ocultacin y desconocimiento, la publicidad
supone todo lo contrario: difusin y conocimiento, es decir las dos notas que segn
Pugliatti (2) caracterizan, fundamentalmente, el fenmeno publicitario.
Lo que importa directamente es el conocimiento efectivo de la noticia o de la
obra; la publicidad agota sus efectos en el hecho mismo de la difusin de la noticia o
evento de que se trate.
En sentido jurdico, la publicidad es la exteriorizacin o divulgacin de una
situacin jurdica para producir cognoscibilidad general o posibilidad de conocer.
Se trata, como dice Lacruz Berdjo (3), no tanto de que las situaciones
jurdicas lleguen a conocimiento de todos, como de que todos tengan un medio
oficial de conocerla.
Por ello el concepto ms estricto y tcnico de publicidad en el campo del
Derecho, supone un sistema de divulgacin encaminado a hacer cognoscibles a
todos determinadas situaciones jurdicas para la tutela de los Derechos y la
seguridad del trfico (4).
Cuando ese sistema de divulgacin se instrumenta a travs de un rgano
operativo, creado y organizado por el Estado para tal fin, dando lugar como seala
Hernndez Gil (5), a una heteropublicacin o exteriorizacin de situaciones jurdicas
realizada por un sujeto extrao a la verificacin del evento publicado, cual es la
Administracin Pblica, estamos ante la publicidad jurdica registral.
Ese rgano operativo que lo hace posible es el Registro Inmobiliario, cuando
del dominio y dems derechos reales sobre inmuebles se trata, as como, tratndose
de otros derechos y situaciones protegibles lo son los dems tipos de registro

jurdicos (Registro Mercantil, Registro de la Propiedad Intelectual, Registro de la
Propiedad Industrial).
En el orden jurdica registral podemos definir la publicidad como nos ofrece
Pugliatti (6): declaracin de voluntad dirigida a que un determinado acto se
exteriorice a travs de un rgano pblico.
PUBLICIDAD JURDICA REGISTRAL
Garca Garca (7), destaca como notas distintivas de la publicidad jurdica
registral las siguientes:
1.- CONSENTIMIENTO
La publicidad jurdica registral no es un trmite o requisito ms en el proceso
creador de los Derechos sino la elevacin del derecho ya creado y perfecto,
cumplida la forma exigida por la ley para esa perfeccin, a un plano superior de
legitimacin.
2.- COGNOSCIBILIDAD LEGAL
Esta consecuencia de la publicidad jurdica constituye la esencia misma de su
configuracin institucional, pues la cognoscibilidad legal implica la presuncin de
conocimiento por todos del contenido registral.
3.-POSIBILIDAD DE CONOCIMIENTO EFECTIVO
El concepto jurdico de publicidad incluye, adems la posibilidad, para todo
interesado, de lograr el efectivo conocimiento o de hecho del contenido registral
mediante el acceso a los libros registrales de cuantos tienen un inters legtimo en
consultarlos.
4.-EFECTOS SUSTANTIVOS O MATERIALES
Es sin lugar a dudas la nota ms importante del concepto de Publicidad
Jurdica Registral.
La publicidad por s misma produce consecuencias de derecho material,
efectos jurdicos que derivan directamente del hecho publicitario y no del negocio o
derechos publicados, pues de no tener estos accesos a la vida registral, aquellos
efectos jurdicos no se van a producir nunca.
Gonzlez (8), afirmaba ya que todos los ttulos mejoran de condicin al
pasar por el Registro.
Vallet de G. (9), reconoce que la inscripcin ensancha el campo del derecho

real.
Para Roca Sastre (10), el registro contiene algo distinto, de lo contenido en el
ttulo: el pronunciamiento registral Amors G. (11), destaca el carcter propio de la
relacin jurdica negocial.
La inscripcin registral, nos muestra el Derecho en un particular Estado el que
llamaremos estado registral, del que derivan consecuencias de derechos traducidas
en facultades y derechos concretos, inexistentes en su estado extraregistral, esto no
slo, no se opone a la perfeccin del derecho publicado, sino muy al contrario
presupone que al sistema de publicidad tiene acceso los derechos perfectos (12).
El control de legalidad, impuesto en todos los sistemas tcnicamente
evolucionados tiene como funcin esencial lograr las mximas garantas de
perfeccin del derecho publicado, pues sera perturbadora la publicacin oficial de
derechos imperfectos.
Pero el Sistema de Publicidad Registral seria intil sino produjera ms
consecuencias que el reflejo de los derechos inscritos como si de un particular
espejo se tratara.
La publicidad eleva los derechos a un grado superior de legitimacin, por que
la proteccin jurdica de la apariencia que constituye el contenido registral,
legalmente formado, supone necesariamente predicar de ese contenido unos
efectos jurdicos propios, inevitablemente superiores a los del Derecho que no se ha
acogido al control publicitario.
Por estas razones, en el Derecho Registral hay que separar al elemento
procesal o procedimental del elemento emprico que nos mostrar los efectos que
cada sistema particular de publicidad asigna a ese contenido.
Es aqu donde puede hablarse, con todo fundamento del principio del sistema
y donde resulta imposible, la vinculacin del Derecho Registral, directamente, a
ninguna otra ciencia del Derecho, ajena a a la realidad jurdica, como objeto
exclusivo y excluyente.
Para Roca Sastre (13), publicidad no es otra cosa que la actividad tendiente a
lograr que el acto sea pblico.
Y pblico es lo que resulta manifiesto, conocido o notorio. Cuando se habla de
publicidad en el Derecho Privado se alude a una fundamental necesidad de que
determinados actos o negocios jurdicos entre partes puedan ser o no conocidos por
la comunidad, o por lo menos que se facilite los medios para que pueda serlo.
La publicidad jurdica privada puede revestir grados muy diversos.
Existen una primera forma de publicidad que equivale a un mero anuncio o

noticia. As como por ejemplo, la publicacin que el Alcalde debe hacer del hallazgo
de una cosa prdida, la publicacin del extravo de ttulos al portador.
Existe una publicidad cualificada o de segundo grado: cuando la constancia
de un acto o de una situacin jurdica se convierte en el nico medio de prueba
posible de la misma. Alcanzan este grado de publicidad las Actas del Registro Civil.
Existe una publicidad de tercer grado, a la que podremos llamar publicidad
legitimadora, cuando la publicidad se hace equivaler para los derechos de buena fe
a la realidad jurdica, de tal manera que los terceros pueden actuar confiando en que
la situacin pblica o publicada es para ellos inimpugnable.
En este plano de la publicidad legitimadora cabe situar a la publicidad que
proporciona la posesin y a la publicidad registral inmobiliaria en muchos
ordenamientos jurdicos modernos.
Existe finalmente una publicidad mucho ms vigorosa a la que podramos
llamar de publicidad constitutiva. La publicidad se eleva a la categora de requisito
esencial del acto o del negocio jurdico. La publicidad da el ser del acto, en lo que se
refiere a lo que directamente lo delega.
LA PUBLICIDAD DE LOS DERECHOS REALES
Fundamento y su funcin.
La importancia de la publicidad en la constitucin y en la transferencia de los
derechos reales, en especial cuando recae sobre bienes inmuebles es evidente. La
mayor o menor seguridad el trfico est precisamente en funcin de la publicidad. Es
sumamente claro que el desarrollo de la circulacin de la riqueza y el fomento de
crdito territorial, que son objetivos de ndole econmico, deseables en una
comunidad bien organizada, estn precisamente en funcin de la seguridad jurdica
del trfico. Esto se observa con toda claridad en la transferencia de bienes
inmuebles, el adquiriente del bien inmueble slo habr realizado la adquisicin
segura cuando pueda contar con que nadie ha de perturbarle en su propiedad.
Para ello tendr que saber con toda certeza que, quien le ha transmitido la
cosa era propietario de ella y que podra transmitirle, para llegar a conocer con
certeza que el transmitiente es un legtimo propietario, no basta con que
externamente aparezca como tal.
Habr que exigirle una demostracin palmaria de que adquiri legtimamente,
lo cual supone a su vez, tener que examinar la validez objetiva de la anterior
transmisin y la cualidad de dueo en el anterior transmitente.
Y de igual manera habr que conocer todas las cadenas de transmisiones

anteriores por lo menos durante el tiempo necesario para la usucapin. No le
bastar sin embargo, al presunto adquiriente de un bien inmueble con tener certeza
de que el transmitente es propietario.
Necesitar adems saber que el legtimo propietario poda transmitir la cosa
es decir, que no existan limitaciones en la facultad de disponer y que no haba sido
ya transmitida anteriormente
Se comprende que en estas condiciones el trfico de inmuebles se torna
radicalmente inseguro y que, por tanto la circulacin de la riqueza se produce en una
comunidad as organizada con una gran dificultad.
Toda la evolucin histrica de la publicidad inmobiliaria es una lucha por
alcanzar la seguridad del trfico y por superar el secreto o el carcter privado de los
actos y negocios relativos a bienes inmuebles hasta alcanzar una publicidad
legitimadora o constitutiva.
La Publicidad de los Derechos Reales y el concepto de legitimacin
Para entender la funcin de la publicidad en los Derechos Reales, es
importante que se perfile el concepto de legitimacin.
Este concepto ha sido traido al campo del Derecho Civil procedente del
Derecho Procesal, consiste en exigir para que una persona pueda ser parte activa o
pasiva en un litigio que su relacin con el objeto del litigio sea suficientemente
estrecha para justificar su entrada en el pleito en cualquiera de las posturas que se
deben adoptar en la relacin jurdico procesal.
El concepto de legitimacin, al trasladarse al Derecho Civil, se yuxtapone al
concepto de capacidad jurdica, como actitud general de la persona para ser sujeto
activo o pasivo de las relaciones de derecho y al concepto de capacidad de obrar
con actitud efectiva para el ejercicio de los derechos de los que se es titular.
La legitimacin justifica la razn por que una persona ejercita un determinado
derecho.
Siguiendo a Ladara (14), pueden distinguirse en este campo: tres clases de
legitimacin:
A.- Legitimacin Directa. Es el reconocimiento hecho por la norma de la
posibilidad concreta de realizar con eficacia un acto determinado en la esfera jurdica
propia. As por ejemplo, el dueo de una casa por el hecho de ser una persona
tendr capacidad jurdica, por el hecho de ser mayor de edad tendr capacidad de
obrar; y por el hecho de ser el dueo tendr la facultad de vender la casa; es decir,
est legitimado para venderla.
B.- Legitimacin Indirecta.- Es el reconocimiento hecho por la norma de la

posibilidad concreta de realizar con eficacia un acto determinado en la esfera jurdica
ajena respetando la titularidad, en virtud, de una representacin legal o voluntaria.
As un padre o un mandatario por ser persona mayor de edad, tendr capacidad
jurdica de obrar, y por ejercer la patria potestad o por tener un mandato para vender,
podrn vender la casa, obrando para la esfera jurdica del hijo o representado. Es
decir, estarn legitimados como disponentes de la casa aunque sta no pertenezca
a la esfera de sus propias relaciones patrimoniales.
C.- Legitimacin excepcional o extraordinaria. Se define como el
reconocimiento hecho por la norma de la posibilidad concreta de realizar con eficacia
un acto determinado en la esfera jurdica ajena sin respetar la titularidad, en virtud
de una representacin aparente o de una titularidad aparente.
PUBLICIDAD JURIDICA REGISTRAL Y SEGURIDAD JURIDICA
La Publicidad Registral se justifica por ser el ms eficaz instrumento de
seguridad jurdica para la constitucin, modificacin y extincin de derechos reales
sobre bienes inmuebles.
La definicin de los derechos y su declaracin por los tribunales, en va
contencioso voluntaria; las resoluciones administrativas afectantes a derechos sobre
bienes inmuebles y la certeza que supone la creacin de los derechos en el
instrumento pblico, desde la autonoma de la voluntad implican importantes
elementos de seguridad jurdica en el terreno de la perfeccin y autenticacin de los
derechos.
La Publicidad Registral completa las exigencias de seguridad jurdica,
mediante la proteccin y potenciacin de los derechos ya creados, una vez
sometidos al proceso de publicidad jurdica de signo registral institucional.
Las presunciones de existencia, pertenencia y alcance de los derechos
inscritos que establecen todos los sistemas registrales inmobiliarios, ms all de la
simple prueba de la existencia del negocio, as como los efectos sustantivos
derivados de la inscripcin, que colocan los derechos publicados en planos
superiores de legitimacin, como consecuencias naturales de la idea misma de
publicidad jurdica, constituyen el ms eficaz instrumento de seguridad jurdica en el
trfico inmobiliario.
Entre las conclusiones del Octavo Congreso Internacional de Derecho
Registral realizado en Buenos Aires en 1,989 figuran las siguientes: La Seguridad
Jurdica, valor esencial del Derecho, afianza la justicia, asegura la libertad, propende
la paz social, y por todo ello, resulta ineludible para realizar el bien comn.
Dicha seguridad debe alcanzar tanto la titularidad y el contenido de los

derechos como la proteccin del trfico sobre los mismos.
El Registro Jurdico de Bienes en los trminos proclamados por los
Congresos de Buenos Aires de 1,972, de Mxico de 1,980 y de Roma de 1,982
sobre su organizacin y principios contribuyen eficazmente a la disminucin de
conflictos judiciales.
Dice Cuenca Anaya (15) que el Derecho no ha nacido en la vida humana por
virtud del deseo de rendir culto u homenaje a la idea de justicia, sino como para
colmar una ineludible urgencia de seguridad y de certeza en la vida social.
Es la tesis del Derecho como orden que garantice la seguridad y de la
seguridad como esencia del derecho frente a la justicia, que es slo uno de sus
fines.
Cuenca Anaya dice que al dar certeza al contrato, el notario armoniza las dos
cuestiones inherentes a todo hombre: sociabilidad y seguridad: la apetencia de
seguridad jurdica en los individuos puede atenderse desde el Estado, bajo el manto
del servicio pblico; o por ellos mismos, desde la autonoma de la voluntad, o lo que
es lo mismo, desde la libertad. El Notario adecuando el ordenamiento de la voluntad
metida convierte a sta en jurdica, la hace segura y eficaz.
Pero como pone de relieve Rodrguez Adrad, el documento notarial es un
medio de prueba del hecho que motiva su otorgamiento, an contra terceros. Esta
es una declaracin que hay que referir a los efectos documentales o probatorios,
pero no los efectos negociables.
Ni, por mucho que se esfuercen en establecer presunciones de exactitud e
integridad para las declaraciones contenidas en la escritura pblica notarial, acaba
reconociendo sus lmites. Por ello, en cuanto a la prueba de dominio, la escritura
prueba el negocio adquisitivo, pero no que el transmitente sea dueo, ni que
contine sindolo; la seguridad jurdica ha exigido por ello que el documento notarial
sea completado con el registro de la propiedad.
Otro tanto ocurre con la validez del negocio documentado, pues si bien la
autorizacin exige la calificacin personal del notario de los requisitos de la validez
del acto, su control de legalidad no tiene otro cause que la delegacin de funciones.
De modo que reconoce que tan slo inicialmente las partes y terceros pueden tener
seguridad de que el negocio instrumentado sea vlido.
Por todo ello, llega a una impecable e irrebatible afirmacin: Hemos llegado,
al fin, a la mxima creacin jurdica para el trfico: la escritura inscrita.
Garca Herguedas (16) explica cmo el concepto de seguridad jurdica es
relativo: Para unos pases seguridad jurdica ser la existencia de jueces y que no se
produzca indefensin. Esta es la seguridad jurdica mnima: los medios iniciales de

seguridad de los pueblos primitivos consistan en fingir un pleito para que, de esta
manera, dictando el juez sentencia a favor de la parte, consagrara su derecho como
vlido.
Pero, en los pueblos evolucionados jurdica y culturalmente, la seguridad
jurdica es algo ms que el derecho al juicio o la discusin civil entre las partes, es el
Derecho de los particulares para acceder a instituciones de legitimacin de sus
actos, contratos de adquisiciones, en cuyo mbito adquieren garanta legal. Entre
estas instituciones estn el Notariado y el Registro de la Propiedad.
El efecto esencial de la intervencin notarial consiste en proporcionar una
prueba autntica de la existencia del acto o contrato, con lo cual se evita la discusin
y la prueba en juicio, ya que el notario es un testigo oficial.
La autenticidad notarial se refiere a las personas y a los actos que hacen las
personas, pero no quiere decir ni la validez del acto, ni la legalidad de la adquisicin.
Si de la transferencia de un bien inmueble se trata, de nada vale que una
persona vaya al notario y venda a otro si no es dueo de nada. Sin embargo, el
comprador tendr una escritura tan autntica como la del verdadero dueo, en otras
palabras dice Garca Herguedas, la autenticidad, los actos y las manifestaciones de
las partes no tienen nada que ver con la realidad de la transmisin, ni con la realidad
de la finca, ni con que el que vende sea dueo, ni con que tenga o no carga. Por ello
la autenticidad no basta para la seguridad jurdica del comprador o adquiriente.
La seguridad jurdica que proporciona la publicidad registral va ms all de la
autenticidad del acto o contrato, las ventas, las cargas, los embargos, que no estn
en el Registro no perjudican al comprador, todos los actos y contratos anteriores,
incluidos el del vendedor se dan por vlidos, en beneficio del comprador.
El estado o los particulares cuando compran o los bancos cuando hipotecan,
para tener seguridad no necesitan sino mirar la ltima inscripcin de dominio, y el
historial de la finca en el Registro, lo que no est ah, no est para ellos, una vez que
inscriban. El Registro, pues legaliza, inscribe y publica.
Legaliza: quien compra del titular registral, inscribe, adquiere y consolida.
Publica: publica jurdicamente, de tal modo que las cargas y actos no
publicados no existen para el que no inscribe; y,
Legaliza: la propiedad inscrita est dotada de legitimacin legal y judicial, y
tiene unas acciones y garantas de proteccin muy superiores a la propiedad no
inscrita aunque est escriturada.
El sistema de seguridad jurdica que proporciona la publicidad registral, sera

no obstante arbitrario y eficaz sino contase con una pieza fundamental: LA
CALIFICACION REGISTRAL.
Como dice Ballesteros (17): El Registro no sera el mismo, ni podra la
inscripcin producir, los efectos que produce, ni lograrse a su travs la seguridad
jurdica que se consigue, sino no hubiese calificacin, si en el Registro pudiesen
entrar actos o contratos nulos o anulables.
En este sentido, la fuente de legitimidad del sistema de seguridad jurdica en
que el ordenamiento registral consiste, es el principio de legalidad o previo examen
de los ttulos por el jurista encargado del Registro.
El examen de la legalidad es la base de todo el sistema del Registro: juicio
previo para evitar la contienda sobre el ttulo.
El Juez, dice Garca H. (18), juzga y manda a las partes a estar y pasar por el
juicio.
El Registrador juzga e inscribe si es vlido estando su inscripcin, bajo la
salvaguarda de los tribunales; las partes podrn discutir el acto inscrito, pero para
los anteriores transmitentes y para los sucesivos adquirientes la inscripcin es
indiscutible; o lo que es lo mismo, la seguridad jurdica del adquiriente que inscribe y
la seguridad jurdica que l dar a los sub-adquirientes ser la mxima posible.
No obstante debemos de preguntarnos porqu se producen situaciones
irregulares en el trfico inmobiliario?
La polmica surgi hace pocos aos, en el informe realizado sobre el Fraude
Inmobiliario (19), se pone de relieve que 'este fraude denunciado se produce de
espaldas al Registro y precisamente por no haberse acudido a la proteccin jurdica
que la institucin ofrece'.
Lo cual nos da un indicativo de la importancia de la inscripcin de los ttulos
en el Registro de la Propiedad Inmueble y sta a su vez, sirve de base para la
publicidad registral.
CONCLUSIONES
La Sentencia de Primera Instancia admite la demanda y la declara fundada,
de igual opinin es la Fiscala Superior, por lo que en Segunda Instancia la Sala
confirma a la recurrida de primera instancia, bajo la misin fundamental.
Debemos resaltar que de acuerdo al principio de prioridad y de
impenetrabilidad los asientos correspondientes a la adjudicacin son de fecha
anterior a la del demandado, y son opinables erga omnes.
Coincido plenamente en la Ejecutoria Suprema, ya que debi ser parte en

este proceso el representante de los Registros Pblicos a fin de establecer las
responsabilidades del caso y por las cuales procedi la inscripcin posterior, a pesar
del informe de la Oficina de Catastro, existiendo una superposicin, en la propiedad,
afectando el derecho de propiedad del demandante.
Debido a la crisis que afronta el Poder Judicial y la falta de capacitacin de los
Magistrados se aprecia el poco conocimiento de la especialidad del Derecho
Registral y la importancia y trascendencia jurdica en el trfico inmobiliario de la
publicidad registral, ya que apreciamos que el Juzgador est en la obligacin de
practicar y ordenar todas aquellas diligencias que conllevan a resolver el problema
planteado.

EL EMBARGO CONTRA LOS BIENES DE UNO DE LOS CNYUGES. ILUSIN
DEL ACREEDOR O FRAUDE DEL DEUDOR? - Marco Calderon Ramos
IMPORTANCIA DEL ACTA DE PROTESTO DE UNA LETRA DE CAMBIO - Monica
E. Farcic Ganoza
EL EMBARGO CONTRA LOS BIENES DE UNO DE LOS CNYUGES. ILUSIN

DEL ACREEDOR O FRAUDE DEL DEUDOR? (Marco Caldern Ramos)
El caso que ocupa al autor en este trabajo, versa sobre la anotacin del embargo en
forma de inscripcin que logra el demandante (acreedor), sobre el 50% de los
derechos y acciones que le corresponden al demandado, sobre un inmueble de
propiedad de la sociedad conyugal. Ante tal hecho la cnyuge afectada interpone
tercera de propiedad, mediante la cual solicita al juzgado el levantamiento del
embargo por ser un bien comn. El autor explica las diversas posiciones
encontradas al respecto.
SENTENCIAS
EXP.- 1145-95
La Primera Sala Civil de la Corte Superior de Lima ha resuelto lo siguiente:
DTE :
Elsa Montes Chvez.
DDO :
Banco Latino y otros.
MAT :
Tercera excluyente.
Lima, siete de diciembre de mil novecientos noventicinco

VISTOS; interviniendo como ponente la seora Quispe Fernndez; con los
autos principales a la vista y el cuaderno de embargo; CONSIDERANDO: que
conforme a la demanda de fojas cinco de los autos principales, Banco Latino
interpone demanda ejecutiva contra COGEMUSA S.R.L. en su calidad de librador y
endosante y don Joaqun Bonilla Gonzles; que del cuaderno de embargo a fojas
nueve, fojas doce, fojas quince se advierte el acta de embargo sobre el inmueble de
Rinconada del Lago Manzana L, sobre el inmueble Elmer Faucett nmero
doscientos cincuentitres local comercial nmero dos y sobre el inmueble ubicado en
Avenida Elmer Faucett nmero doscientos cincuentiocho departamentos trescientos
uno, trescientos dos, trescientos tres; que de la copia literal de dominio que en autos
obra de fojas uno a fojas siete, que escolta a la accin sub-anlisis se informa que
dichos inmuebles pertenecen a la sociedad conyugal formada por la actora Elsa
Montes Chvez y Joaqun Bonilla Gonzles; que la deuda contrada por el codemandado Joaqun Bonilla Gonzles, ha sido obtenida a ttulo personal, por lo que
la sociedad de gananciales no responde por esta deuda; porque los bienes de la
sociedad de gananciales son en su integridad propias de sta; que a diferencia de la
copropiedad, no caben sobre los bienes sociales cuotas ideales a favor de ninguno
de los cnyuges de los cuales stos puedan disponer; que de concederse el
embargo sobre la sociedad de gananciales se estara convirtiendo al ejecutante

miembro de la sociedad conyugal, sin ser l ninguno de los cnyuges; que por los
fundamentos glosados el derecho de familia no permite que se establezca
porcentajes respecto de los bienes sociales, mientras no se extinga la sociedad de
gananciales; siendo esto as, REVOCARON la sentencia apelada de fojas
treintinueve a cuarenta, su fecha nueve de Junio de mil novecientos noventicinco,
que declara improcedente la demanda de fojas ocho a diecisis, la que
REFORMANDOLA la declararon FUNDADA, en consecuencia ORDENARON el
levantamiento del embargo preventivo sobre los inmuebles embargados a fojas uno
vuelta de fecha veintisiete de Febrero de mil novecientos noventids que corre en el
cuaderno de embargo entregndose los bienes a la demandante; sin costas y los
devolvieron.Tres, firmas de los Sres. Vocales, Lopez Sec.Lo que hago saber a Ud., conforme a Ley.ALVAREZ GUILLEN,
FERREIRA VILDOZOLA,
QUISPE FERNANDEZ,
Lima, ventisiete de Diciembre de mil novecientos noventicinco
EXP. No. 651
Resolucin Nro.
Lima, nueve de Junio de mil novecientos noventicinco.VISTOS; con el cuaderno de embargo seguido por el Banco Latino contra la
firma COGEMUSA S.R.L. y Joaqun Bonilla Gonzles sobre pago de dlares, que se
separar; resulta de autos: que por escrito de fojas ocho a dieciseis doa Elsa
Montes Chvez interpone Tercera Excluyente de Dominio a nombre propio y como
integrante de la sociedad conyugal que conforma con don Joaqun Bonilla Gonzles,
dirigindola contra el ejecutante y el ejecutado, manifestando que los inmuebles
embargados son de propiedad de la sociedad de gananciales que integra con el
demandado Joaqun Bonilla Gonzles, que el embargo recado sobre inmuebles que
no son de propiedad del ejecutado sino de la sociedad de gananciales, ya que el
ejecutado contrajo la deuda a ttulo personal y no a nombre de la sociedad conyugal,
por lo que el Juzgado debe tener en cuenta que lo que afirma se ve corroborado en
los artculos doscientos treintiocho y seiscientos doce del Cdigo de Procedimientos
Civiles, por lo que solicita se decrete el levantamiento del embargo preventivo sobre
los inmuebles referidos; que corrido traslado de la demanda al ejecutante y
ejecutado este trmite es absuelto por el Banco Latino con su escrito de fojas
veinticuatro y veinticinco y en los trminos que en dicho recurso aparecen; que por
escrito de fojas treintiuno y treintids el co-demandado Joaqun Bonilla Gonzles
contesta tambin la demanda conviniendo en la misma por los fundamentos

precisados en dicho recurso; que seguido el juicio por los trmites que a su
naturaleza corresponde, ha llegado la oportunidad de pronunciar sentencia, y
CONSIDERANDO: que el artculo setecientos cuarentitrs del Cdigo Adjetivo
concede accin de tercera excluyente de dominio al tercero que alega propiedad
sobre el bien embargado; que en el caso de autos, si bien el derecho de la tercerista
se encuentra acreditadas con las copias literales obrantes de fojas uno a fojas seis,
y la relacin con el demandado originario se acredita con la partida de matrimonio de
fojas siete, tambin lo es que, la medida de embargo dictada en el cuaderno de su
propsito slo ha recado sobre el cincuenta por ciento de los derechos y acciones
que le corresponden al demandado Joaqun Fernando Samuel Bonilla Gonzles, en
cada uno de los inmuebles embargados, como se demuestra de las copias literales
obrantes de fojas uno a fojas seis, presentadas por la tercerista, lo cual acredita que
no se ha perjudicado los derechos de la tercerista al dictarse y trabarse las medidas
de embargo, ya que los embargos no han recado sobre la totalidad de los
inmuebles sino solamente sobre el cincuenta por ciento de los derechos y acciones
del demandado, por tales consideraciones, y siendo de aplicacin el artculo
trescientos treintiocho del Cdigo de Procedimientos Civiles; FALLO declarando
improcedente la demanda de fojas ocho a diecisis interpuesta por doa Elsa
Montes Chvez; con costas.
Dr. Zarria. JUEZ.
Dr. Palomino. SECRETARIO.
Lima, 02 de Agosto de 1995.CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA, QUINTA SALA CIVIL
DTE. :
Banco Latino
DDO. :
Joaqun Bonilla Gonzles
MAT. :
Pago de dlares
Lima, seis de Setiembre de mil novecientos noventicuatro.VISTOS; interviniendo como Vocal Ponente la Doctora Hurtado Herrera; por
sus fundamentos pertinentes; y CONSIDERANDO: que con relacin a los Ttulos
Valores hay que distinguir entre las acciones cambiarias derivadas de dichos ttulos
que son acciones de naturaleza sustantiva, y las acciones ejecutivas mediante la
cual se ejercitan aquellas acciones que son de naturaleza procesal o sea
cambiarias; que precisamente, por ser acciones de naturaleza distinta, estn
reguladas en cuerpos de leyes diferentes, pues la prescripcin de las acciones
cambiarias estn reguladas por la ley nmero diecisis mil quinientos ochentisiete en
sus artculos ciento noventisis a doscientos cinco, mientras la prescripcin de las
acciones ejecutivas estn reguladas por el Decreto Ley veinte mil doscientos
treintisis en sus artculos octavo y noveno, ambas clases de acciones con trminos
distintos de prescripcin y formas diferentes de interrupcin; que siendo esto as,
tratndose de las acciones cambiarias la prescripcin de dichas acciones se
interrumpen slo cuando el obligado es citado con la demanda dentro del plazo
prescriptorio de la accin derivada del respectivo Ttulo Valor, mientras que por el
contrario tratndose las acciones ejecutivas, la prescripcin de estas acciones se
interrumpe con la interposicin de dicha accin con la correspondiente demanda;
que en el caso de autos, las Letras de cambio sub-materia que corren a fojas dos y
tres protestados los das veinte y veintitrs de Diciembre de mil novecientos
noventiuno respectivamente, con lo que se recauda la demanda, interpuesta con
fecha doce de Febrero de mil novecientos noventids rene todos los requisitos
previstos en el Decreto Ley veinte mil doscientos treintisis para que se proceda la
accin ejecutiva; y no habiendo el ejecutado COGEMUSA Sociedad de
Responsabilidad Limitada formulado oposicin a la ejecucin; que el co-ejecutado
Joaqun Bonilla Gonzles no ha probado los fundamentos de su oposicin corriente
a fojas setenta; por estas consideraciones: REVOCARON la sentencia apelada de
fojas noventiuno a noventids, su fecha ventiocho de Junio del ao en curso, que
declara nulo e insubsistente todo lo actuado e inadmisible la demanda de fojas
cinco; la que Reformndola Declararon FUNDADA y, en consecuencia, MANDARON
se lleve adelante la ejecucin hasta que los ejecutados Comegusa Sociedad de
Responsabilidad Limitada y Joaqun Bonilla Gonzles paguen solidariamente al
ejecutante Banco Latino la suma de setenta mil dlares americanos o su equivalente
en moneda nacional al tipo de cambio del da en que se realice el pago, ms
intereses legales, gastos y costas del juicio; y los devolvieron.Tres rbricas de los Seores Vocales.- Aguirre Secretario.
Lo que notifico a usted, conforme a Ley.
Lima, 14 de Setiembre de 1994
VEGA MAGUIA,
MANSILLA NOVELLA,
HURTADO HERRERA.
EXP. 7109
SEC. :
Alida Aliano Pias.
DTE. :
Banco Latino
DDO. :
COGEMUSA S.R.L. y otro
MAT. :
Pago de dlares.
RESOLUCION
Lima, veintiocho de junio de mil novecientos noventicuatro.VISTOS: Resulta de autos que a fojas cinco, el Banco Latino, interpone
demanda ejecutiva contra la firma Cogemusa Sociedad de Responsabilidad Limitada
y contra don Joaqun Bonilla Gonzles, a fin de que le pague la suma de setenta mil
dlares americanos o su equivalente en moneda nacional al tipo de cambio del da
en que se realice el pago, importe de las letras de cambio que debidamente
protestadas acompaan; haciendo extensiva la demanda al pago de los intereses
gastos y costas; ampara la accin en los dems hechos que expone y en lo
dispuesto por el artculo primero y cuarto, inciso tercero del Decreto Ley veinte
mildoscientos treintisis; que expedido y notificado el autos de pago, a fojas setenta
el co-ejecutado don Joaqun Bonilla Gonzles formula oposicin a la ejecucin por
los fundamentos que all exponen, seguidamente deduce la nulidad y falsedad de la
obligacin, trmite que es absuelto a fojas setentitrs; que abierta la causa a prueba,
actuadas las que resultan de autos y cumplido los trmites que a su naturaleza
corresponde, se ha solicitado sentencia y este juzgado pasa a expedirla; y,
CONSIDERANDO: Que la accin ejecutiva procede cuando los ttulos-valores no
pierden su mrito ejecutivo conforme lo dispone el artculo octavo del Decreto Ley
veinte mil doscientos treintisis modificado por el Decreto Legislativo ciento
veintisiete; que del anlisis de los autos se aprecia que la accin ha sido interpuesta
con fecha doce de febrero de mil novecientos noventids en mrito a las cambiales
de fojas dos y tres, de donde se aprecia que el protesto de las letras se realiz con
fecha veintids de noviembre de mil novecientos noventiuno; que a la fecha de
notificado el auto de solvendo, este es veintiuno de abril de mil novecientos
noventitrs, ha transcurrido ms de los seis meses a que se refiere el inciso primero
del artculo octavo del Decreto Ley acotado; que siendo esto as la accin
interpuesta deviene en inadmisible por haber perdido el mrito ejecutivo las letras de
cambio de fojas dos y tres; que siendo esto as; carece de objeto pronunciarse sobre
el fondo del asunto; que las dems pruebas actuadas no altera lo anteriormente
expuesto; por estas consideraciones y de conformidad con lo dispuesto por el inciso
primero del artculo octavo del Decreto Ley veinte mil doscientos treintisis
modificado por el Decreto Legislativo ciento veintisiete; FALLO: Declarando nulo e
insubsistente todo lo actuado e inadmisible la demanda de fojas cinco, dejando a
salvo el derecho de la ejecutante para que lo haga valer en la forma y modo legal
correspondiente; sin costas.Natividad Chaupis Huaranga.- Alida Aliano Pias.Lo que notifico a Ud. conforme a Ley.
CAUSA N 157-93
DTE. :
Banco Latino
DDO. :
COGEMUSA S.R.L. y otro
MAT. :
Pago de dlares.
La Quinta Sala Civil ha expedido Resolucin:

Lima, tres de marzo de mil novecientos noventitrs.VISTOS; interviniendo como Vocal Ponente el Seor Bernal Gayoso; y
CONSIDERANDO; que las notificaciones de las resoluciones que recaigan en un
proceso judicial, deben ser practicadas en el domicilio sealado en autos por la
persona a quien se notifica o en su defecto en la casa donde sta habite, de
conformidad con lo dispuesto por el artculo ciento cuarenticuatro del Cdigo de
Procedimientos Civiles; que segn la razn de fojas treintisis el secretario de Paz
Letrado, manifiesta haber notificado al demandado en Avenida Rinconada del Lago
nmero mil doscientos setentids, siendo la direccin correcta Avenida Rinconada
del Lago nmero doscientos sesenta, la cual est plenamente demostrada con los
recibos por servicios de agua y energa elctrica, presentados por el demandado y
que obran a fojas cuarentitrs y cuarenticuatro; por lo que al no haberse notificado
con arreglo a ley se ha incurrido en causal de nulidad prevista por el inciso tercero
del artculo mil ochenticinco del Cdigo de Procedimientos Civiles y con la facultad
del artculo mil ochentisiete del mismo texto legal; DECLARARON NULA la sentencia
de fojas cuarenta, su fecha veintinueve de setiembre ltimo; y NULO todo lo
actuado, reponindose la causa al estado de notificarse la resolucin de fojas siete;
y los devolvieron.Tres firmas de los seores Vocales. Sec. Aguirre.
QUIROS AMAYO,
IBAZETA MAINO,
BERNAL GAYOSO.
A UN ESCRITO DEL CO-DEMANDADO: Lima, cinco de marzo de mil
novecientos noventitrs.- ESTESE a lo resuelto con fecha tres de los corrientes,
AGREGANDO A UN ESCRITO DEL DEMANDANTE: Lima, cinco de marzo de mil
novecientos noventitrs. ESTESE a lo resuelto con fecha tres de los corrientes,
AGREGANDOSE a sus antecedentes, tres rbricas de los seores Vocales, Sec.
Aguirre. Lo que notifico a Ud., conforme a ley.Lima, 24 de Marzo de 1993.
EXP. 1077
Resolucin:
Lima, veintinueve de setiembre de mil novecientos noventids.
VISTOS; resulta de autos que el Banco Latino que por escrito de fojas cinco y
seis, amparndose en los dispositivos legales que cita; interpone demanda ejecutiva
contra la firma COGEMUSA SRL y don Joaqun Bonilla Gonzles para que
solidariamente le paguen la suma de US$ setenta mil dlares, importe de dos letras
de cambio protestadas que recauda, haciendo extensiva al pago de los intereses
legales y costas del juicio; que expedido y notificado el auto de pago, venci el
trmino de ley sin haberse producido oposicin, siendo oportuno resolver; y
CONSIDERANDO: que al no haberse formulado oposicin a la ejecucin, no se ha
desvirtuado el mrito ejecutivo de los ttulos valores de fojas dos y tres que se
aparej a la demanda y que sirvi de base para dictar el auto de solvendo, por lo
que de acuerdo con los artculos segundo inciso cuatro y dcimo segundo inciso
primero del Decreto Ley veinte mil doscientos treintisis; FALLO: declarando
FUNDADA la demanda de fojas cinco y seis, ordenando que se lleve adelante la
ejecucin hasta que los ejecutados COGEMUSA SRL y ejecutante la suma de US$
setenta mil dlares e intereses legales; con costas.- Nicols Aguilar.- Juez
Provisional.- Romn Vsquez.- Secretario Provisional.
ROMAN S. VASQUEZ AREVALO,
Sec. prov. 10 J.C.L., Av. Arenales Cdra. 26 Of. 4.
COMENTARIO
INTRODUCCION
Comentario a la situacin actual, en la cual muchas de las obligaciones
crediticias son contradas slo por uno de los cnyuges.
La competencia en el sistema financiero por buscar mayor colocacin de
crditos y en especial los crditos de Consumo, as como la necesidad de la mayora
de clientes por acceder al crdito personal; han hecho de las operaciones
comerciales de hoy en da, rpidas y de simple tramitacin. No es raro enterarnos
que un acreedor demanda a su deudor por el incumplimiento de la obligacin
contrada, con la diferencia -en casos cada vez ms frecuentes- que este deudor es
casado y contrajo la deuda sin la participacin de su cnyuge.
El caso que nos ocupa en este trabajo, versa sobre la anotacin del embargo
en forma de inscripcin que logra el demandante (acreedor), sobre el 50% de los
derechos y acciones que le corresponden al demandado sobre un inmueble de
propiedad de la sociedad conyugal. Ante tal hecho la cnyuge afectada interpone
tercera de propiedad mediante la cual solicita al juzgado el levantamiento del
embargo por ser un bien de la sociedad conyugal y no de un solo cnyuge.
En resolucin de primera instancia esta demanda es declarada improcedente;

pero en la sentencia de vista se revoca la apelada y ordena el levantamiento del
embargo preventivo sobre dicho inmueble.
La posicin sobre este punto entre los abogados no es uniforme; mientras
para unos no procede el embargo sobre los bienes conyugales, debido a que estos
bienes son en su integridad propios e indivisibles de la sociedad de gananciales, no
debiendo confundirse con la naturaleza jurdica de la copropiedad; asimismo se
estara convirtiendo al ejecutante en miembro de la sociedad conyugal; adems, que
slo cuando fenece la sociedad de gananciales por las causales sealadas en el art.
318 del C.C. se puede determinar un bien susceptible de embargo; y por ltimo que
el patrimonio de una sociedad no est formado por derechos y acciones, y por tanto
su naturaleza no es mercantil.
De otro lado, quienes defienden la procedencia del embargo sostienen que en
la lista de los bienes inembargables que seala el art. 648 del C.P.C. no se
encuentran los derechos y acciones sobre bienes de la sociedad conyugal, lo que
posibilitara su procedencia; asimismo, indican que de no admitir su procedencia, se
ira contra el principio en virtud del cual todo deudor debe responder frente a sus
acreedores con la totalidad de su patrimonio; adems que es absurdo sostener que
el acreedor deba aguardar la liquidacin de la sociedad de gananciales para recin
poder embargar tales derechos y satisfacer su pretensin de cobro.
Ampliando nuestro trabajo mostramos breve y claramente el sustento jurdico
de ambas posiciones.
La posicin que se encuentra A FAVOR de la procedencia del embargo sobre
los bienes que le corresponden a uno de los cnyuges en la sociedad de
gananciales.
Esta posicin es aparentemente la minoritaria entre quienes estamos bien en
la docencia o el ejercicio de nuestra prestigiosa carrera de abogado; inicialmente,
podramos decir que esta posicin seala que los derechos y acciones que
corresponden a cada uno de los cnyuges en los bienes que integran la sociedad de
gananciales, son en principio y evidentemente eso, -bienes- y como tales
valorizables en dinero y en consecuencia deben considerarse que estn dentro del
comercio.
Siendo ello as, estos bienes al igual que otros conforman la tantas veces
mencionada Prenda Comn de los acreedores (al respecto, en otro momento
comentar sobre lo que para varios autores sta sera la mal llamada prenda
comn....), que no es otra cosa que el principio en virtud del cual todo deudor debe
responder frente a sus acreedores con la totalidad de su patrimonio existente. Este
principio slo admitira la excepcin, prescrita en los bienes sealados en el artculo
648 del Cdigo Procesal Civil.
Bien, como vemos los derechos y acciones sobre los que son materia de
comentario en este trabajo no se encuentran en dicha enumeracin, resultando en
consecuencia, por estricta interpretacin, embargables.
Tratando de solidificar ms esta posicin, comentar que al ser las aludidas
normas, restrictivas y que enumeran taxativamente aquellos bienes que son
inembargables, no procede su aplicacin analgica si fuere el caso; es decir no
puede aplicarse a un caso no previsto en la ley, o no puede traspasarse su
indicacin limitativa a otro supuesto, an cuando sean semejantes o pueda existir la
misma Ratio Legis.
Como sabemos, la prohibicin de aplicar analgicamente una norma que
establece excepciones y restringe derechos se encuentra prevista en el artculo
cuatro del ttulo preliminar del Cdigo Civil que a la letra dice: La ley que establece
excepciones o restringe derechos no se aplica por analoga.
Ahora, una vez establecida la sustentacin terica - normativa sobre la
procedencia de estos embargos; veamos brevemente como se desarrollara la
sucesin de estos actos procesales. En la prctica, un embargo de este tipo no
presentara ningn problema, ni atentara como se ha referido contra el patrimonio
de la sociedad. Una vez trabado el embargo y llegado al remate pblico, ste
procede siendo la base del mismo el 50% del valor que se asigne al bien
(evidentemente con una tasacin con firma legalizada de dos ingenieros civiles);
luego de efectuada la venta judicial, el adquiriente pasa a ser condmino en un
rgimen de copropiedad comn con el cnyuge a quien no se embarg sus
derechos y acciones.
Esta situacin, sostienen los defensores de esta posicin, no pone fin a la
sociedad de gananciales, y que la nica consecuencia es que se extrae un bien de
la sociedad de gananciales para satisfacer forzadamente un crdito impago, sin
atentar con ello contra la unidad del rgimen econmico de la familia.
Esta posicin tambin considera errneo sostener que los bienes conyugales
sean autnomos e indivisibles, y que slo se pueden asignar individualmente a los
cnyuges determinados derechos y acciones sobre ellos luego de producida la
liquidacin de la sociedad de gananciales.
Es absurdo sostener que el acreedor deba aguardar hasta la liquidacin de la
sociedad de gananciales y que recin en ese momento se le asigne al cnyuge
deudor la proporcin que sobre ellos le corresponde, para poder embargar tales
derechos.
No obstante todo lo expuesto sintticamente en este anlisis, se debe
puntualizar que si bien es correcto que los actos de disposicin que comprometen
los bienes de la sociedad de gananciales, requieren el concurso de ambos
cnyuges; por lo menos es cuestionable que las deudas asumidas por slo uno de
los cnyuges no pueda comprometer el patrimonio conyugal. Claro est, no debo
dejar de tener en cuenta el detalle s es que el producto de la deuda benefici o no a
la familia; aunque, llegado el momento es lgico que los afectados sostengan que
dicho dinero no benefici en nada a la familia. es la hora de probar!
Sin duda alguna la motivacin de fondo sobre este tema es justificable, por
cuanto imaginemos las miles de operaciones bancarias que a diario celebramos,
ms ahora, con la tan de moda Banca de Consumo, que estaran expuestas a una
situacin de fraude.
Aunque no es menos cierto que las entidades de crditos deben tener la
mxima eficiencia para exigir la firma de ambos cnyuges y las averiguaciones del
caso, ms an si muchos de nosotros mantenemos hasta la fecha nuestras libretas
electorales figurando nuestro estado civil como soltero, cuando realmente estamos
civilmente casados (... o cazados?) ..... tambin es un tema para la polmica.... sin
duda estas cosas despiertan ms cario por nuestra hermosa profesin.
La posicin que se encuentra EN CONTRA de la procedencia del embargo
sobre los bienes que le corresponden a uno de los cnyuges en la sociedad de
gananciales.
La otra posicin se presenta cuando la deuda ha sido contrada por slo uno
de los cnyuges y a ttulo personal, y se tiene clara la posicin de que la sociedad de
gananciales no responde por esta deuda; porque los bienes de la sociedad de
gananciales son en su integridad propias de stas; que a diferencia de la
Copropiedad, no caben sobre los bienes sociales cuotas ideales a favor de ninguno
de los cnyuges de los cuales stos pueden disponer; que de concederse el
embargo sobre la sociedad de gananciales se estara convirtiendo al ejecutante
miembro de la sociedad conyugal, sin ser l ninguno de los cnyuges, adems por
los fundamentos glosados por el derecho de familia no permite que se establezcan
porcentajes respecto de los bienes sociales, mientras no se extinga la sociedad de
gananciales.
Los bienes reputados como patrimonio autnomo de la sociedad conyugal no
responden a deudas contradas por uno de los esposos, no slo por ser autnomas
e indivisibles, sino porque es reconocido por la ley civil en materia familiar que
ambos cnyuges son propietarios de la universalidad de los bienes sociales y que no
es enteramente aplicables al rgimen patrimonial las reglas de la copropiedad.
Conforme lo seala el artculo 320 del Cdigo Civil, slo cuando fenece la
sociedad de gananciales por las causales que establece el artculo 318 del acotado
y se liquida la sociedad conforme al artculo 322, se puede determinar el haber de
cada uno de los cnyuges, susceptible de ser embargado.
El patrimonio de una sociedad conyugal no est formado por derechos y

acciones, por no ser de naturaleza mercantil.
En consecuencia, No habiendo fenecido la sociedad de gananciales, no se
puede liquidar la misma para determinar la porcin de cada cnyuge.
Sobre este importante tema quiero destacar lo resuelto por el tribunal registral
sobre la solicitud de anotacin de medidas de embargo que afecten el 50% de los
gananciales que le corresponda al cnyuge deudor; mediante su resolucin N 03996-ORLC/TR expedida con fecha 02 de febrero de 1996 que en su considerando a la
letra seala: ... En anteriores oportunidades esta instancia ha pedido analizar la
pertinencia de no desamparar a ninguno de los afectados, e intentando no exceder
los marcos de su calificacin registral, ha ordenado la inscripcin del mandato de las
resoluciones judiciales, considerando que el cnyuge demandado goza de derechos
expectaticios sobre el bien que le pudiera corresponder a la liquidacin del
patrimonio comn existente actualmente con su cnyuge y siendo el embargo una
medida cautelar, que por su naturaleza apunta a asegurar el cumplimiento de las
obligaciones, y atendiendo a un sano criterio jurdico que impida la elusin del pago
de dichas obligaciones por parte de los deudores morosos que intenten ampararse
en su condicin patrimonial de cnyuge para evitar la ejecucin de las acreencias
existentes en su contra, debe permitirse en aras de la recta administracin de
justicia, la anotacin del embargo en la partida del inmueble afectado, precisando
que dicho gravamen se extiende slo sobre la parte que le correspondera al
demandado al fenecimiento de la sociedad de gananciales.
En conclusin, vemos que esta procedencia se basa y concreta en el tiempo
slo cuando fenece la sociedad de gananciales segn las causales establecidas en
la ley; y creo que, pese a que en la prctica conozco casos en los cuales el acreedor
(mayormente instituciones bancarias) se ha adjudicado el 50% de los derechos y
acciones que le corresponden al deudor sobre un determinado inmueble; pienso que
el punto de quiebre est precisamente en el artculo 318 del Cdigo Civil por cuanto
seala puntualmente los nicos casos por los cuales fenece la sociedad de
gananciales.
En consecuencia, en tanto no se incida en una normativa ms clara sobre
estas posibilidades, nos quedaremos pensando a favor de la no procedencia de
medidas de embargo sobre el llamado 50% de los derechos y acciones que le
corresponden a uno de los cnyuges, que es el deudor.
Mi posicin, tal cual estn dadas las normas a la fecha, hace reposar la
procedencia o no de esta medida, en que, si el dinero con el que contrajo la
obligacin un solo cnyuge, ha beneficiado a la familia y ha incrementado las
gananciales de esa sociedad.
De probarse (hecho muy relativo) que el dinero de la deuda fue en beneficio
de la sociedad conyugal, sin lugar a dudas, estaremos de acuerdo con la
procedencia del embargo en forma de inscripcin sobre el inmueble de propiedad de

ambos cnyuges y su posterior remate, para satisfacer la acreencia impaga del
acreedor.
APORTE PERSONAL RELACIONADO AL TEMA
Comentario inicial.
En este trabajo de maestra, estimo pertinente hacer un breve y modesto
aporte sobre el tema de las causas que actualmente estn generando situaciones en
las cuales, slo se realizan operaciones comerciales con uno de los cnyuges.
Al final de una accin judicial hecha por el acreedor, la sentencia favorable
obtenida resulta ser un documento que no puede ejecutarse por cuanto, el deudor ya
ha enajenado sus bienes; cortando de esta manera la expectativa de cobranza del
acreedor.
Propongo en este comentario la creacin de un registro autmatico, a partir
de la declaracin de bienes que ofrece el solicitante de crdito a la empresa, y su
automtica afectacin sobre los mismos, a partir del mismo da de protestado el
ttulo valor que contiene la obligacin.
Breve enfoque.La situacin problemtica se d en el mbito de las transacciones comerciales
que realizan las instituciones bancarias de crdito con sus clientes.
Las operaciones de crdito desembolsadas por estas instituciones estn
respaldadas inicialmente por la capacidad de pago (liquidez) de cada cliente para
devolver el dinero recibido en prstamo con los correspondientes intereses
pactados. Pero, la difcil situacin econmica ha propiciado que los clientes
incumplan sus obligaciones y tengan que estar ante la posibilidad de una accin
judicial en su contra.
Ante esta situacin, ambas partes toman acciones en evidente resguardo de
sus intereses. Por un lado el Banco inicia una previa cobranza extrajudicial y de no
tener resultados positivos, interpondr la demanda de obligacin de dar suma de
dinero contra los deudores para el recupero de su acreencia. De otro lado,
ALGUNOS deudores ante la inminencia de tal hecho, y el evidente riesgo de su
patrimonio a travs de una medida cautelar de embargo enajenan sus bienes, sea
automvil, inmuebles, etc. de manera tal que, cuando la accin judicial se inicie en
su contra, el acreedor no encuentre bienes susceptibles de ser embargados.
Como es evidente, la pretensin de cobro del acreedor se ve frustrada,
imposibilitada, ante la ausencia de bienes para sacar a remate y materializar lo
ordenado en la sentencia.
Descripcin de situaciones.1.- El cliente al momento de acceder a una facilidad crediticia, es sujeto de

crdito para la institucin financiera, no slo en la medida que demuestre capacidad
efectiva de pago mensual, sino el respaldo patrimonial que posea ante la
eventualidad de una no deseada carencia de liquidez, ya sea por malas inversiones,
mala administracin, etc.
2.- El banco, al momento de otorgar un crdito no siempre prefiere hipotecar o
prendar, ya sea porque el monto no lo amerita, o bien por el alto costo para el cliente
que demanda la constitucin de estas garantas (minuta, gastos notariales, gastos
registrales, pliza de seguro, tasacin, etc.)
3.- A nivel de personas naturales o personas jurdicas, siempre es latente la
posibilidad que esa capacidad de pago se quiebre, por una serie de razones tanto
tcnicas como personales. Es a partir de ese momento que nace el verdadero
sentido del llamado RIESGO CREDITICIO.
4.- La cuestin es que actualmente, las sentencias favorables a un banco
luego de un proceso de ejecucin para el pago de la obligacin crediticia, devienen
en un mero documento que lleva la justa pretensin de cobro del acreedor que no va
a poderse materializar en un recupero concreto; por cuanto, al no existir bienes
susceptibles de ser embargados a nombre del deudor, se hace imposible recuperar
el crdito otorgado.
5.- La Preguntas se formulan por s solas:
- Estn dadas las condiciones legales que permitan bloquear estas acciones
de los deudores de enajenar sus bienes para evadir su responsabilidad crediticia?.
- Qu puede hacer el Banco (por citar a un tipo de acreedor conocido) en
estos casos?.
- Iniciar una accin revocatoria (accin pauliana) sera exitosa a sabiendas
que el tercero que compra un inmueble a ttulo oneroso y de buena fe, compra bien y
su derecho es intangible.
Adems la buena fe se presume, y la mala fe hay que demostrarla, lo que
hace muy difcil este camino.
- Sera necesario introducir modificaciones legales que salvaguarden el
fraude al acreedor?.
- Quizs una alternativa sera crear la anotacin registral del endeudamiento
global de cada persona que permita que terceros interesados en la compra de un
inmueble pueda acceder a la informacin, en el sentido que dicho patrimonio podra

responder eventualmente por las deudas de su propietario.
Pero aqu nace un delicado problema; acaso se estar limitando el derecho
de enajenar libremente la propiedad?; Qu pasos tendra que seguir el propietario
para poder desprenderse de su patrimonio, manteniendo obligaciones vigentes en el
sistema financiero?.
- Debemos considerar que se puede objetar esta posicin y este tema,
aduciendo que aquel que presta dinero asume un riesgo crediticio, y que aquel
acreedor est en libertad de aprobar o negar un crdito y de hipotecar o no un
inmueble y que de no hacerlo est asumiendo libremente dicho riesgo.
Al respecto, debemos avanzar en varios aspectos, uno de ellos es que el
cliente cuando accede a una institucin de crdito, no siempre accede mediante un
crdito hipotecario; sino lo hace a travs de un crdito personal, una tarjeta de
crdito, un crdito de consumo, una lnea de crdito con establecimientos afiliados,
etc. de manera tal que dichos montos son individualmente menores y no ameritan en
la negociacin de cada uno de ellos la constitucin de garanta real; pero si
sumamos todos ellos y le adicionamos los de todo el sistema FINANCIERO resultar
un monto importante. Si bien el endeudamiento en todo el sistema bancario es
consolidado por la S.B.S. y remitido a cada banco en un diskette, el sectorista de
crditos puede darse una idea de el endeudamiento global del solicitante; pero
tambin es cierto que dicha informacin no es automtica, sino peridica (trimestral).
Otro aspecto estriba en que aquella persona que contrae una obligacin debe
responder con su patrimonio para honrar dicho compromiso. No creemos justo
sostener que en nombre de la libertad de disposicin de los bienes y su
administracin de mala fe como en estos casos, pase desapercibida en el sistema
jurdico, sin una alternativa que equipare las posiciones y pretensiones no slo del
deudor, sino de los acreedores.
Creo que la funcin de este registro debe nacer despus de un determinado
tiempo, es decir distingamos dos momentos, uno en el cual el sujeto de crdito lo es
y es riesgo crediticio del banco el constituir ya sea prenda o hipoteca para garantizar
sus obligaciones crediticias, es su manejo, su criterio y su riesgo. El otro momento
que empezara cuando el cliente deviene en morosidad (documento protestado) y al
noveno da el banco solicite o bien la apertura de dicho registro o la anotacin
automtica de su acreencia en la ficha del inmueble (relacin de bienes ya obtenida
en la declaracin que hizo el solicitante en el trmite de solicitud de crdito).
Cul es la solucin tentativa?
Buscar la creacin de un registro pblico que est interconectado con la
informacin que tenga la SBS, de cada Banco y los Registro Pblicos.
De manera tal que si a mi me protestan hoy da un pagar por no haber sido

cancelado; hoy mismo, se est automticamente anotando dicha obligacin
crediticia impaga en la ficha registral de mi inmueble o mi automvil tal como lo
declarara al comienzo a la institucin de crdito.
Aspectos a considerar.
- Analizar los mecanismos de acceso al crdito que actualmente ofrecen las
entidades financieras y bancarias.
- Proponer el establecimiento de un procedimiento que busque impedir que
algunos deudores acten de mala fe, enajenando sus bienes para descoberturar sus
acreencias en el sistema financiero.
- Proponer un mecanismo que opere a nivel registral.
- Conseguir que los acreedores (bancos), puedan a partir del protesto del
documento, inscribir su derecho de acreedor o ms especficamente inscribir su
acreencia en las fichas donde se registren bienes de propiedad del deudor. Teniendo
todos los efectos en cuanto a su rango y carcter persecutorio.
- Inicialmente, el mbito de estudio se limita al desarrollo de las operaciones
crediticias bancarias y las acciones que se toman actualmente para el recupero de
los crditos impagos, tanto a nivel extrajudicial, como judicial.
- Las variables se van a presentar fundamentalmente en la medida que se
vayan afectando terrenos jurdicos como el registral, el de la propiedad y su libre
disposicin, el de obligaciones. Toda vez que las posiciones encontradas crearn en
la presente propuesta la formacin de la ms adecuada.
IMPORTANCIA DEL ACTA DE PROTESTO DE UNA LETRA DE CAMBIO (Monica E.

Farcic Ganoza)
El presente anlisis versa sobre un proceso judicial para el pago de una letra de
cambio. El mencionado proceso se llev a cabo respetando todas las normas
procesales del ordenamiento jurdico. No obstante se incurri en un lamentable
descuido que fu el no revisar atentamente si el acta de protesto contena los
requisitos exigidos por la ley, dado su carcter solemne y de pblico requerimiento.
Tal circunstancia deriv en la improcedencia de la accin ejecutiva.
RES. N 13
Lima, dos de Marzo de mil novecientos ochentisiete.VISTOS; resulta de Autos; que a fojas siete se presenta doa Yolanda
Tssara Lpez de Robles e interpone en Va Ejecutiva demanda de Pago de Dlares
contra don Luis Eduardo Cceres Mayer, a fin de que cumpla con abonarle la suma
de diez mil dlares americanos, importe de la cambial que se acompaa como
recaudo a la demanda aceptada por el demandado, as como ampara su demanda
en los dems fundamentos de hecho y de derecho que invoca; dictado y notificado el
auto de pago, dentro del trmino de ley, el ejecutado a fojas diez se opone a la
ejecucin en los trminos expresados en dicho folio, recibida la oposicin a prueba
actuada las ofrecidas, por escrito de fojas treintiocho el ejecutado interpone una
tacha; y tramitada la causa por los causes que a su naturaleza corresponde, ha
llegado la oportunidad de expedir sentencia; y CONSIDERANDO: Que, la tacha
deducida en el escrito de fojas treintiocho, respecto al acta de protesto de fojas
veintids debe ser desestimada por improbada, ya que la nulidad y falsedad alegada
no resulta de manifiesto; que con relacin al fondo materia de autos, que quien alega
un hecho debe de probarlo de conformidad con lo dispuesto por el artculo
trescientos treintisiete del Cdigo de Procedimientos Civiles, que en el caso de autos
la cambial que obra en autos a fojas cinco rene las exigencias que contiene el
artculo sesentiuno de la Ley diecisis mil quinientos ochentisiete y que el citado
ttulo ha sido girado de conformidad con lo dispuesto por el inciso tercero del artculo
sesentitrs de la citada Ley, y que el protesto del ttulo ya referido anteriormente se
ha realizado de conformidad con lo dispuesto por el artculo cuarentinueve,
cincuenta, cincuenticinco y cincuentisis de la Ley de Ttulos-Valores, por lo que la
ineficacia del protesto alegado por el ejecutado al oponerse a la ejecucin debe ser
desestimado corriendo igual suerte los dems fundamentos expuestos en dicha
oposicin, que corroboran los fundamentos que anteceden la pericia grafotcnica de
fojas treintids a fojas treinticinco, la misma que no ha sido sujeta de impugnacin
alguna; por estas consideraciones y en aplicacin a lo dispuesto por el inciso cuarto
del artculo segundo y artculo treintitrs del Decreto-Ley veinte mil doscientos
treintisis modificado por el Decreto Legislativo nmero ciento veintisiete FALLO;
declarando infundada la tacha deducida a fojas treintiocho e infundada la oposicin
deducida a fojas diez, en consecuencia ordeno que se lleve adelante la ejecucin
hasta que don Luis Eduardo Cceres Mayer cumpla con pagarle al ejecutante la
suma de diez mil dlares americanos o su equivalente al cambio del da en moneda
nacional en la fecha de su pago ms los intereses legales, gastos y costas.
En Lima a cinco de Marzo de mil novecientos ochentisiete siendo nueve de la
maana Notifiqu la resolucin que antecede a Yolanda Tssara Lpez por cdula
s/n que le entregu en Casilla ciento cuarentids del C.A.L. enterado, No Firm; Doy
f.
JOSE MORETTO MARCELO, Secretario de Juzgado.
Lima, once de junio de mil novecientos ochentisiete.VISTOS; interviniendo como Vocal ponente el Seor Chumbiauca Ros; por
sus fundamentos; CONFIRMARON la sentencia apelada de fojas cuarentiuno, su
fecha dos de marzo ltimo, que declara infundada la tacha deducida a fojas
treintiocho e infundada la oposicin deducida a fojas diez, en consecuencia ordene
que se lleve adelante la ejecucin hasta que don Luis Eduardo Cceres Mayer,
cumpla con abonarle al ejecutante la suma de diez mil dlares americanos o su
equivalente al cambio del da en moneda nacional en la fecha de su pago; en lo
dems que contiene; y los devolvieron.CHUMBIAUCA RIOS,
MUOZ DE LA CRUZ,
TINEO CABRERA.
SARA TAIPE CHAVEZ, Secretaria.
EXP. N 2017-87- LIMA
PRIMERA SALA CIVIL
Lima, diecisis de octubre de mil novecientos ochentisiete.VISTOS; y CONSIDERANDO: que a fojas veintids de estos autos aparece el
acta de la diligencia de protesto de la cambial de fojas cinco; que en dicha acta se
ha consignado que la citada diligencia se llev a cabo con una persona que no di
su nombre, contraviniendo as lo dispuesto en el inciso cuarto del artculo
cincuenticinco de la Ley nmero diecisis mil quinientos ochentisiete, razn por la
que, la accin ejecutiva deviene improcedente al ser la misma de carcter
eminentemente formal; declararon HABER NULIDAD en la sentencia de vista de
fojas cincuenticinco, su fecha once de junio del ao en curso, que confirmando la
apelada de fojas cuarentiuno, fechada el dos de marzo del mismo ao, declara
fundada la demanda de fojas siete; con lo dems que contiene; reformando la de
vista y revocando la apelada: declararon IMPROCEDENTE la accin ejecutiva; sin
costas; en los seguidos por doa Yolanda Tssara Lpez de Robles con don Luis
Eduardo Cceres Mayer, sobre pago de intis; y los devolvieron.Se public conforme a Ley. Firmas.
BERNARDO DEL AGUILA PAZ, Secretario General de la Corte Suprema.
EL SECRETARIO A.I. EN LO ADMINISTRATIVO DE LA CORTE SUPREMA
DE JUSTICIA DE LA REPUBLICA, que suscribe, CERTIFICA: que la presente copia
ha sido tomada de su original de lo que doy f.
COMENTARIO
I.
INTRODUCCION
Este proceso se inicia el 17 de octubre de 1986, por doa Yolanda Tssara

contra don Luis Cceres Mayer por pago de dlares en va ejecutiva.
En la demanda se afirma que el ejecutado haba aceptado una letra de
cambio por la suma de diez mil dlares americanos y no obstante haber sido
protestado por falta de pago no se logro el pago respectivo.
Posteriormente y dentro del trmino de ley el ejecutado se opone a la
ejecucin, expresando diversos argumentos menos la excepcin de Plus Peticio.
El ejecutado ofrece como pruebas declaraciones testimoniales y pericia
grafotcnica y una factura, la Seora Yolanda Tssara present el mrito de la letra
de cambio y testimonio de protesto.
El ejecutado tacha de nulo y falso el documento ofrecido, es decir el acta de
protesto y asimismo pide la exhibicin del original, el juez corre traslado de la tacha y
declaran no ha lugar dicha tacha.
El Segundo Juzgado dict sentencia la cual falla declarando infundada la
tacha e infundada la oposicin y fundada la demanda, el Seor Cceres Mayer
interpone Recurso de Apelacin, la Sala confirma la sentencia apelada, el ejecutado
interpone Recurso de Nulidad declaro haber nulidad, declarando improcedente la
accin ejecutiva sin costas.
II. JUICIO EJECUTIVO
2.1 Concepto
Antes de definir la accin ejecutiva o juicio ejecutivo, es preciso bosquejar
algunas ideas sobre el proceso de conocimiento. Este es aquel proceso en el que
se discute una pretensin jurdica que queda declarada en la sentencia, o se dilucida
la constitucin de un derecho. El proceso puede terminar con una sentencia
declarativa o cuantitativa.
Este derecho puede estar reconocido en una sentencia o en un ttulo que la
ley le otorga fuerza ejecutiva (1).
En nuestra legislacin procesal si bien es exacto hablar de proceso ejecutivo,
tanto aludiendo a la ejecucin de una sentencia como la cobranza del importe de un
ttulo valor (ttulo ejecutivo extrajudicial, ttulo ejecutivo judicial), nicamente el
proceso referido a este ltimo caso se denomina juicio o accin ejecutiva al que
procura efectivizarse una sentencia, es slo un proceso sobre ejecucin de
sentencia y nada ms. Por ello se ha dicho que el Proceso Ejecutivo, como expresa
Cabanellas no constituye propiamente un juicio, sino un medio expeditivo para la
efectividad de sentencias y documentos que dan fe y tienen fuerza compulsiva
especial (2).
Segn el mismo autor, juicio ejecutivo es aquel juicio donde, sin tratar en la
cuestin de fondo de las Relaciones Jurdicas, se trata de hacer efectivo lo que
consta en su ttulo el cual la ley da la nica fuerza que a una ejecutoria (3).
Podemos decir, con Luis Angel Aragn que La accin ejecutiva constituye un
juicio sumario. No se trata de declarar derechos dudosos y controvertidos.
Tienen por finalidad llevar a efecto lo que consta evidentemente de uno de
aquellos ttulos, que por s mismos hacen plena prueba ya que la ley les da fuerza
como a la decisin judicial (4).
Refirindonos al origen del proceso ejecutivo, podemos sealar conforme
hace referencia Ernesto Perla Velaochaga se encuentra en el afn de que en
ciertos casos desaparezca de los juicios la fase en la que se trata de obtener la
declaracin de que el derecho existe (proceso de conocimiento) y que slo subsiste
la fase de la ejecucin del proceso de ejecucin.
2.2 Objeto
Al tener la calidad de ejecutivo, significa que con ella se entabla una accin
ejecutiva con los mismos objetivos.
Con la accin ejecutiva se pretende la actualizacin prctica e inmediata de
ciertas obligaciones cuya efectividad est acreditada en el modo y forma que la ley
ha establecido para respaldarla.
Sirve para satisfacer los intereses del actor sin declaracin previa de que ellos
son legtimos; la ley presupone esta legitimidad por el mrito del recaudo.
El objeto de la accin ejecutiva no es en consecuencia obtener declaracin
alguna de derechos, sino de hacer efectivos los que aparecen consignados en
determinados documentos, o los basados en situaciones en las que las ley otorga
por s mismos fuerza de ejecucin inmediata o sea fuerza ejecutiva.
La accin ejecutiva no es una etapa dentro del proceso, sino que la del
proceso mismo, aunque como ejecucin de sentencia, tambin constituye una forma
compulsiva del cumplimiento de una obligacin.
La accin ejecutiva no es coactiva. Aunque como queda dicho, ambas llevan

al cumplimiento inmediato de una obligacin. Entre nosotros el procedimiento
coactivo es establecido por el D.L. N 17355 sobre facultades coactivas y est
limitado a los casos que expresamente se mencionan, teniendo todos ellos las
caractersticas de tratarse de cobro de obligaciones fiscales o municipales.
III.
TITULOS-VALORES Y LETRA DE CAMBIO
3.1 Ttulos-Valores
En cuanto a su denominacin, no hay uniformidad ni en la doctrina ni en la
legislacin. En algunos pases se les denomina ttulos de crdito; en otros, ttulos
valores. En Francia se les conoce como effects de commerce, si se trata de ttulos
financieros a largo plazo. En Suiza se les llama papiers-valeurs. En Inglaterra y
Estados Unidos se les denomina negotiable instruments. En Argentina, Yadarola (5)
se inclina por la denominacin de ttulos crditos y Winizky prefiere designarlos
ttulos circulatorios.
Si bien existen divergencias en cuanto a la denominacin, no ocurre lo propio
respecto a los objetos que ella comprende. Se trata de todo ese conjunto de
documentos que tienen vida propia, que circulan con gran intensidad en el trfico
econmico, y de los que emergen, para sus titulares, derechos tpicos con
caracteres bien definidos.
Una de las caractersticas esenciales de estos documentos es que permiten al
acreedor la fcil realizacin del crdito que ellos contienen. Si bien los crditos
comerciales otorgan a sus titulares determinados beneficios que no se confieren en
el mbito del derecho civil, se hace necesario, dada la movilizacin propia del
derecho comercial, que el acreedor pueda disponer fcil y rpidamente del derecho
que le concierne y que pueda permitirle liberarse de otras obligaciones transfiriendo
a su acreedor el crdito del que l, a su vez, es titular frente a terceros.
La construccin doctrinaria de los ttulos-valores se inicia con Savigny, que
aport la idea de la incorporacin del derecho al documento. Ms tarde, Brnner
agreg la nota de la literalidad y finalmente Jacobi aadi el elemento de la
legitimidad. La frmula qued integrada por Vivante (6), al expresar ste que los
ttulos-valores son los documentos necesarios para ejercer el derecho literal y
autnomo que en ellos se consigna.
Para Messineo (7), el ttulo de crdito (ttulo-valor) es un documento
consistente en un escrito que enuncia una determinada obligacin y, por este motivo,
un derecho subjetivo. Pero, como entre el derecho subjetivo y el documento que lo
menciona pasa cierto nexo caracterstico y exclusivo, lo que no ocurre con todos los
derechos subjetivos, pues en muchos el documento no cumple la misma funcin, el
documento asume el carcter de ttulo solamente cuando en l el derecho est
incorporado, como transfundido, de tal documento y derecho (promesa) estn en
conexin permanente, por lo cual puede invocarse el derecho en cuanto se

encuentra en una cierta relacin jurdica con el documento.
El cdigo suizo de las obligaciones acoge estos conceptos cuando al referirse
a ellos expresan que son aquellos documentos a los cuales se incorpora un derecho,
de tal manera que sea imposible darle valor a ste, o transferirlo,
independientemente del ttulo.
El mismo concepto est contenido en el artculo 5 de la Ley de Ttulos-Valores
de Mxico; en el artculo 449 del Cdigo de Comercio de Honduras; en el artculo
433 del Proyecto de Cdigo de Comercio de Mxico; en el artculo I del Proyecto
venezolano; en el artculo O del Proyecto de Ley Uniforme para Centroamrica; y en
el artculo I del Proyecto de Ley Uniforme para Amrica Latina, de 1967.
El Proyecto de la Comisin Reformadora del Cdigo de Comercio del Per
contena el mismo concepto, pero haca referencia adems a una caracterstica de
esta clase de documentos. Es decir, el hecho de estar destinados a la circulacin; lo
que se ha mantenido en la ley.
El destino circulatorio del ttulo-valor est destacado por Pino Carpio (8),
cuando expresa que el hecho de que el documento emitido no circule y se quede en
poder del primitivo girador, no atenta contra su destino; pues la esencia del ttulovalor es que pueda circular; ms no que en realidad circule. La virtualidad de la
circulacin de un ttulo-valor hace de la promesa unilateral, sincera y de buena fe,
que hace el librador del documento de que la obligacin que ste contiene ser
pagada a quien al final de la circulacin resulte el titular del crdito frente al titular de
la obligacin.
Las reglas que gobiernan los problemas cambiarios resultan de especfica
aplicacin cuando el ttulo ha circulado para pasar a poder de terceros, ajenos a la
relacin original, verdaderos destinatarios de todo el andamiaje cambiario.
3.1.1. Objeto del Ttulo-Valor.
La letra de cambio, es un ttulo-valor generalmente extendido a la orden,
como lo es el pagar, el vale a la orden y el cheque, y que representa una obligacin
de dar dinero. Es la letra de cambio el ttulo ms importante de los cambiarios.
En el Inc. 4to del Decreto Ley N 20236, se puede ubicar a la letra de cambio,
como ttulo que apareja ejecucin, con tal de que est rpidamente protestada con
arreglo a ley. Esto con el objeto de Accionar Ejecutivamente.
Existen requisitos en la letra de cambio, cuya falta no atenta con su eficacia,
hay por el contrario, otros requisitos que son substanciales. El Art. 62 de la ley de
ttulos-valores relaciona los requisitos que pueden faltar y cuya omisin no podra
fundar una excepcin relativa a la forma y que es real o comn.
Para que la letra de cambio sea exigible en la obligacin que contiene,

cuando no ha sido pagada a su vencimiento debe ser debidamente protestada
notarialmente en los siguientes trminos:
1. Si se trata de protesto por falta de aceptacin, dentro del plazo de
presentacin de la letra para ese efecto;
2. Si se trata de protesto por falta de pago dentro de los ocho das posteriores
al vencimiento.
A parte del protesto de la liquidez de la suma demandada, la accin no debe
estar prescrita, y la obligacin contenida en la letra debe ser exigible por razn de
tiempo, lugar y modo.
La letra como Ttulo Ejecutivo en la respectiva Accin Ejecutiva, debe ir
aparejada como recaudo en original, a fin de que surta sus efectos cambiarios
judicialmente, a parte de cumplir con los requisitos formales y esenciales previstos
en el Art. 306 del C. de P.C.
La letra tambin puede demandarse para cobrar la obligacin contenida en
ella, a travs de la Va Ordinaria o Sumaria, en cuyo caso no es requisito
indispensable aparejar ejecucin, vale decir que no necesariamente debe
acompaarse con la demanda, ni como recaudo el original del documento, ni
tampoco obtener el previo Protesto Notarial o Reconocimiento cuando ha caducado
el trmino para el Protesto o para la interposicin de la Accin en Va Ejecutiva.
La jurisprudencia ha tergiversado el Art. 17 de la Ley de Ttulos-Valores.
3.2
Letra de Cambio
3.2.1 Definiciones.
La letra de cambio, se puede definir como la orden escrita y sujeta a
formalidades legales, para lo cual una persona llamada librador o girador, manda a
otra denominada librado o girado, que pague a una tercera, a quien se le llama
beneficiario, una suma de dinero (9).
GARRIGUES, dice que la letra de cambio es una promesa de pago hecha
por un deudor directo (librado o aceptante) y garantizada solidariamente por todas
las dems personas que intervienen firmando el documento (10).
BONELLI, define que la letra de cambio es una promesa de pago, asumida
por un deudor directo (emitente o aceptante), garantizada en forma solidaria por
cualquier otro interviniente y que representa para quien la posee respectivamente un
dinero futuro (11).
ARMINJON Y CARRY, definen la letra de cambio como un escrito que

contiene ciertas menciones OBLIGACIONES, por medio del cual el emitente da la
orden de pagar o tomar a su cargo, una cierta suma de dinero, en una poca
determinada. Estando este ttulo sometido a reglas especiales a su transmisin,
pago y a las obligaciones de los suscritos y a los derechos del portador (12).
Para ALAUZET, la letra de cambio, supone un contrato, por el cual una
persona se obliga respecto de otra, mediante el valor que ella recibe, a hacer pagar
en una poca fijada o en un lugar determinado, distinto de aquel en que el contrato
se celebr, una suma de dinero (13).
3.2.2 Naturaleza Jurdica.
Muchos jurisconsultos han insistido sobre la naturaleza jurdica de la letra de
cambio. Y ello se debe al hecho del importante desarrollo que ha venido a alcanzar
la cambial a partir de mediados del siglo pasado. Al respecto hay tres sistemas que
pretenden explicar la naturaleza jurdica de la cambial:
A.- SISTEMA FRANCES: En opinin de VIVANTE, la teora clsica,ve en la
letra de cambio una simple expresin, del contrato de cambio trayecticio, cuya
funcin econmica, consiste en el ahorro de los gastos y supresin de los riesgos,
connaturales al desplazamiento de dinero.
Para esta teora, la letra no da nacimiento a nueva obligacin, sino que
simplemente refuerza la obligacin anterior de la emisin (relacin causal).
Sin embargo, posteriormente la teora francesa, sostiene que la obligacin
cambiaria, es una obligacin literal y formal vlida, slo por ser un ttulo regular en
su forma, que ha sido puesto en circulacin. Obligacin incorporada en un
documento que difiere de un simple documento probatorio, porque confiere a su
tenedor legtimo, el derecho de exigir la ejecucin de la obligacin. Esta teora en
realidad es ms evolucionada, puesto que el documento es considerado como un
ttulo formal, abstracto, con autonoma que lo hace bastarse a s mismo, y sin que
sea necesario buscar otro cauce, ni referencia a otros documentos.
Lescot se inclina a la teora del contrato unilateral, formal, literal pero no
abstracto, por cuanto la relacin del derecho anterior sirve de causa a la obligacin.
Sistema ya ms elaborado y adaptado a la evolucin de la institucin pero que
todava rehusa a reconocer el principio de la abstraccin de los ttulos-valores,
conquista de la doctrina alemana, como lo veremos a continuacin.
B. SISTEMA ALEMAN: En Alemania, el expositor mximo de este sistema es
EINERT, que ha ejercido considerable influencia en el derecho cambiario alemn y
extranjero. Este jurista no ve en la cambial un contrato, sino una pblica promesa
solemne de pagar o hacer pagar un dinero, que entra en la circulacin; adems
considera que, el carcter principal de la letra de cambio es la de ser un documento

de crdito, una verdadera moneda comercial, que desempea un rol anlogo a la de
los billetes de cambio.
Hoy se acepta la llamada teora de la emisin que de acuerdo a ella, se
considera la letra como un contrato que celebra el emitente con el tomador y con un
nmero determinado de personas.
C. SISTEMA ITALIANO: En realidad, la teora francesa, tuvo una gran
influencia universal, considerndose en Italia a la cambial como una simple
expresin del contrato de cambio trayecticio, hasta que las Ordenanzas de Alemania
en 1848 pas al Cdigo de 1883, cuerpo de leyes que perfeccion la citada
Ordenanza, procur hacer del ttulo cambiario un instrumento de derecho y de la
ejecucin superior al tipo tedesco. Con posterioridad se formularon las teoras del
contrato (Marghieri), de la emisin (Supino), de la creacin (Bonelli), del negocio
cambiario (Vivante), de la abstraccin (Arcangelli), teora que Mossa considera como
la culminacin de pensamiento alemn y que trae como consecuencia la separacin
entre el derecho civil y el cambiario, por el carcter formal y superficial de este ltimo
(14).
3.2.3. Caractersticas de la Letra de Cambio:
Como instrumento jurdico la letra de cambio presenta interesantes
caractersticas, que en algunas de ellas son anlogas a las instrucciones del Cdigo
Civil, y en otras son instituciones de naturaleza propia.
As tenemos que la letra de cambio presenta las siguientes notas esenciales:
A. ES UN TITULO DE CREDITO: Es decir, es un documento que comporta y
comprueba una operacin de crdito, y cuya posesin es indispensable para
ejercitar el derecho indicado en l.
Dice Vivante, que al igual que los otros ttulos, es un documento necesario
para ejercitar el derecho literal y autnomo expresado en l mismo (15). Ascarelli
en su Teora General de Ttulo de Crdito, expresa, que la funcin de la cambial
en lo que respecta al crdito se basa justamente en la circulabilidad del ttulo y por
eso en la posibilidad de que el creador cambiario movilice su crdito (16).
B. ES UN TITULO ESENCIALMENTE UNILATERAL: Porque como toda
declaracin unilateral crea relaciones obligatorias, observndose con nitidez que la
voluntad de vincularse una vez que se ha manifestado concretamente, desarrolla
plena eficacia frente a todos aquellos que lleguen a encontrarse en la legtima
posesin del ttulo.
C. ES UN TITULO EMINENTEMENTE FORMAL: Es decir, es un ttulo
provisto por la ley de una forma escrita determinada, cuya observacin es condicin
esencial para la existencia real de la letra, a diferencia de otros ttulos-valores, en

que la forma no est fijada legalmente. Ascarelli, en su precipitada obra apunta que
este ttulo de crdito es, antes que nada un documento. La disciplina legislativa
indica los requisitos de l. Su carcter constante es que constituye un documento
escrito, firmado por el deudor, formal en el sentido de que est sujeto a condiciones
de forma, establecidas justamente para identificar con exactitud el derecho en el
consignado y sus modalidades.
D.- ES UN TITULO LITERAL: Messinco (17) al respecto escribe literal,
significa dependencia del alcance de la promesa cartular, exclusivamente del tenor
del ttulo.
Tambin es lo siguiente:
-
ES UN TITULO ABSTRACTO.
ES UN TITULO SOLIDARIAMENTE.
ES UN TITULO TRANSMISIBLE.
3.2.4.- Requisitos esenciales de la letra de cambio:

La letra de cambio es un ttulo eminentemente formal, para su validez se
exige la observacin de ciertos requisitos esenciales y fundamentales. Sin embargo
ello, la letra no es propiamente tal, bastando no slo la ausencia de uno, sino incluso
la consignacin defectuosa de cualquiera, para que la cambial se considerada como
simple documento.
Todas las legislaciones cambiarias prescriben los requisitos a que deben
sujetarse la emisin de la letra. Lo que quiere decir que el carcter de la formalidad
de la cambial constituye un verdadero elemento bsico de consenso universal.
Del examen de tales legislaciones se desprende por otra parte, que existen
dos clases de requisitos que podramos llamarlos extrnsecos o intrnsecos.
Estos ltimos estn regidos no slo por el derecho positivo sino tambin por la
aplicacin de los principios jurdicos generales. Los primeros vienen a ser los
requisitos formales propiamente dichos que aparecen indicados en los textos
cambiarios de diversos pases.
Adems, la letra que haya perdido alguno de sus requisitos, por ejemplo su
denominacin por un corte o por una raspadura, an cuando sea causal puede ser
reparada por el tenedor, salvo su responsabilidad en el caso de falsificacin, puesto
que la ley demanda que los requisitos estn escritos en la cambial expedida por el
librador, que ni al tiempo de su creacin ser lcito al poseedor completarla del
mismo modo que podra hacerlo en la letra en blanco (Cdigo de Comercio

derogado).
La Ley de Ttulos-Valores, consigna los requisitos en el Art. 671 y dice
textualmente: La letra de cambio debe contener.
1. La denominacin de la letra de cambio u otro equivalente.
2. La orden incondicional de pagar determinada cantidad de dinero.
3. El nombre de la persona a cuyo cargo se gira la letra (girado o librado)
4. La indicacin del vencimiento.
5. La indicacin del lugar de pago.
6. El nombre de la persona a quien o a la orden de quien debe hacerse el
pago (tomador)
7. La indicacin de la fecha y del lugar de emisin de la letra; y
8. El nombre y la firma de quien emite la letra (girador o librador).
Sin embargo, el Art. 62 formula una excepcin que textualmente dice:
No tendr validez como letra de cambio el documento que carezca de
alguno de los requisitos indicados en el artculo anterior, salvo en los siguientes
casos:
1. La letra de cambio cuyo vencimiento no est indicado, se le considera
pagada a la vista.
2. A falta de indicacin especial, el lugar designado junto al nombre del girado,
se considera como lugar de pago y al mismo tiempo como domicilio del girado.
3. A falta de mencin expresa, se considera girada la letra de cambio en el
domicilio del girador.
4. Si en la letra de cambio se hubiera indicado ms de un lugar para el pago,
el tenedor puede presentarla en cualquiera de ellos para su aceptacin o pago.
Si una letra resulta nula por que le falta uno o ms requisitos de los que tienen
el carcter de irremisibles y ya no puede tener efectos cambiarios, no por ello el acto
jurdico desaparece, antes bien, recobra actualidad, pudiendo efectivizarse mediante
la accin causal; y si la letra perjudicada no ha tenido como base acto jurdico
alguno, y se ha generado por exclusivo acto cambiario su nulidad, no destruye el
principio que impide el enriquecimiento indebido, y por tanto, esta accin est
expedita contra el interviniente en la letra, que en realidad se ha enriquecido.
3.3- Protesto
3.3.1. Concepto
Segn la opinin de los grandes jus-comercialistas, el protesto es un acto
solemne y pblico de requerimiento, por medio del cual se deja constancia autntica
de la falta de aceptacin o de pago de quines debieron realizarlo.
Para Rbora el protesto es un acto por la cual se hace constar por la ley, la
falta de aceptacin o de pago de una letra de cambio.
Pino Carpio expresa que el protesto es una diligencia esencialmente notarial,
de carcter netamente formal, solemne y pblico en virtud de la cual se requiere una
persona o ms personas intervinientes o nominados en un ttulo valor para que
acepte la obligacin que contiene sta o le pague posteriormente en la fecha de su
vencimiento; acto uno y otro de los que quede pblica constancia, sirviendo de
prueba y de base para el inicio de las acciones judiciales que dan lugar la falta de
aquella aceptacin o pago.
Para Montoya, el protesto es el medio por el cual se acredita en forma
autntica que el ttulo-valor no se ha pagado, pero tampoco no ha sido aceptado.
IV.
COMENTARIO DE LA SECUENCIA DEL PROCESO
Este proceso civil se inicia el 17 de octubre de 1986, con la demanda

interpuesta ante el Segundo Juzgado Civil de Lima por Doa Yolanda Tssara Lpez
de Robles, contra don Luis Eduardo Cceres Mayer, por pago de dlares en va
ejecutiva a fojas siete.
La demanda afirma que el demandado haba aceptado una letra de cambio
por la suma de Diez Mil Dlares Americano; y que no obstante haber sido protestada
oportunamente por falta de pago, no se ha logrado el pago de este monto total de
dlares americanos.
La demandante sustenta su pedido en la letra de cambio que adjunta a la
demanda, y al amparo de los Arts. 1, 2, inc. 4); 12, inc. 1); 13 y dems artculos
del Decreto Ley N 20236, as como en el Art. 94 de la Ley N 16587.
Establece asmismo, un monto en moneda nacional de ese entonces, para
determinar la cuanta, as mismo adjunta la Boleta Unica de Litigante y cdula de
notificacin.
As, con fecha 17 de Octubre de 1986, se dict el respectivo auto de

solvendo, el cual manda pagar la suma demandada.
Posteriormente y dentro del trmino de Ley el ejecutado don Luis Eduardo
Cceres Mayer se opone a la ejecucin, expresando diversos argumentos, pero
debemos mencionar que no deduce la excepcin de Plus Peticio; a fojas once
vuelta, se dicta resolucin mediante la cual se ordena que previamente para resolver
se cumpla con acompaar las boletas nicas de litigantes de acuerdo a la cuanta
demandada. Subsanada la omisin se corre traslado de la oposicin y absolviendo
la ejecutante sta, solicita que la misma se declare sin lugar.
Procedindose luego de abrir la causa ha prueba por el trmino de ley. Por lo
que su parte a fojas diesisis el ejecutado ofrece las siguientes: la confesin
personal, la ejecutante, las declaraciones testimoniales de Notario Pblico Gustavo
Correa, de Lidia Jimnez y Aparicio Huamn; la pericia grafotcnica de la letra de
cambio, as como de la factura 30320 de la Notara Correa, procedindose luego a
sealar da y hora para las testimoniales y para la confesin, as como a designar a
los peritos grafotcnicos.
A fojas veinte y veintiuno los peritos mencionados anteriormente, prestan su
respectivo juramento.
A fojas veintitrs doa Yolanda Tssara Lpez de Robles en calidad de
pruebas ofrece: el mrito de la letra de cambio presentada conjuntamente con su
demanda, as como el testimonio de protesto.
A fojas veinticinco, veintisiete y veintinueve constan las actas de las
declaraciones testimoniales ofrecidas por el ejecutado.
A fojas treintids y treintitrs obra el informe parcial grafotcnico, al cual no se
le realiza ninguna observacin. Mediante escrito de fojas treintisiete la ejecutante
solicita sentencia y en el mismo folio con fecha 28 de Enero de 1987 la seorita juez
pide los autos para sentenciar.
Luego de esto a fojas treintiocho el ejecutado Luis Eduardo Cceres Mayer
tacha de nulo y falso el documento ofrecido por la actora, es decir el acta de protesto
y asimismo pide la exhibicin del original de dicha acta.
El Seor juez mediante resolucin de fecha 28 de enero de 1987 corre
traslado de la tacha y declara no ha lugar la exhibicin por extempornea. As a fojas
cuarenta la ejecutante doa Yolanda Tssara absuelve la tacha deducida indicando
que se trata de un documento pblico, el cual produce fe respecto del acto realizado.
Por lo que en el mismo folio vuelta, se piden nuevamente los actos para sentenciar.
Con fecha dos de marzo de mil novecientos ochentisiete, se dicta sentencia,
la cual falla declarando infundada la tacha deducida a fojas treintiocho, e infundada
la oposicin a la ejecucin y fundada la demanda, ordenando que se lleve adelante

la ejecucin.
Posteriormente a esto don Luis Cceres Mayer impugna la pericia evacuada y
ofrece otras pruebas, las que son declaradas no ha lugar por extemporneas.
Contra la sentencia emitida don Luis Cceres Mayer interpone recurso de
apelacin, el cual es concedido en ambos efectos ordenndose que cumpla con
adjuntar la tasa judicial por tal concepto una vez normalizada su venta. Elevndose
los autos a la Tercera Sala Civil de la Corte Superior. Pidindose los autos para
resolver, previamente a esto las partes haban presentado sus alegatos; y la Sala
antes mencionada dicta la sentencia de vista, confirmando la sentencia apelada.
A fojas cincuentinueve no estando conforme con la sentencia de vista emitida
don Luis Cceres Mayer interpone contra la misma el recurso de nulidad, el cual es
concedido a fojas sesenta. Elevados que fueron los autos a la primera Sala Civil de
la Corte Suprema, sta declar haber nulidad de la sentencia de vista de fojas
cincuenticinco, declarando improcedente la accin ejecutiva sin costas. Por nuestra
parte nosotros podemos realizar desde nuestro modesto punto de vista el siguiente
comentario, as: el presente proceso civil se lleva a cabo dentro de las reglas que
impone nuestro Cdigo de Procedimiento Civil, sin que haya existido nada que lo
perturbe o dilata, es decir se cumpli con todas las normas de orden procesal, pero
lamentablemente en lo que consideramos el fondo del asunto, es decir, lo ms
importante, el aspecto sustancial, se dilat innecesariamente pues la Ley de TtulosValores completamente clara tal como lo demostr la Corte Suprema en su
ejecutoria, al establecer que el acta de protesto no contena los requisitos que exige
la mencionada Ley; pero consideramos que esto pudo y debi ser apreciado
claramente -primero por el Juez en lo Civil y luego por la Sala Civil- nuestros
magistrados que tienen el principio de la especialidad en su labor profesional, el cual
en ningn momento demostraron y con esto se trajo un grave perjuicio a ambas
partes en sus intereses y derechos que pretendan.
4.1 JURISPRUDENCIA
I. El tenedor de un Ttulo-valor, debe justificar su derecho como portador
legtimo, por una serie ininterrumpida de endosos, an cuando el ltimo endoso sea
en blanco. Si el demandante no acredita ser el legtimo tenedor del aludido ttulovalor, la accin ejecutiva es improcedente. Toda letra de cambio aunque no est
expresamente girada a la orden, es transmisible por endoso. Ejecutoria del 07 de
noviembre de 1979, p. 14; de febrero de 1983. pg. 963.
II. La letra de cambio con protesto extemporneo carece de mrito para
ejercitar la accin cambiaria directa sea en la va ejecutiva o en la va ordinaria,
mientras no sea reconocida previamente en su contenido y firma, en diligencia
preparatoria. Ejecutoria Suprema del 07 de setiembre de 1987; del 12 de agosto de
1988 pg. 3940.
III. Para recuperar la vigencia de la accin ejecutiva y asimismo para

recuperar la accin cambiaria directa, sea en la va ejecutiva o en la va ordinaria,
contra el obligado principal y sus avalistas, las letras deben ser reconocidas
previamente por stos, en sus contenidos y firmas, en diligencias preparatorias.
Ejecutoria Suprema del 15 de setiembre de 1987; del 12 de agosto de 1988. pg.
3934.
IV. Una letra de cambio pierde su mrito ejecutivo a los seis meses de
verificado el protesto. La accin ejecutiva resulta improcedente transcurrido ese
trmino, de conformidad con el inciso 1 el Art. 8 del Decreto Ley N 20326.
Ejecutoria Suprema del 06 de Enero de 1983; del 14 de enero de 1983.
V. Cuando se trate de accin cambiaria aunque no se interponga en la va
ejecutiva, requiere que el ttulo valor rena los requisitos exigidos por la Ley N
16587; que para exigir las prestaciones que emergen del ttulo valor, ste debe ser
presentado por su legtimo tenedor; que la accin cambiaria es tal an cuando se
interponga en la va ordinaria, por lo que es requisito el protesto por falta de pago.
Ejecutoria Suprema de 07 de Julio de 1978. RJP de octubre de 1978.
DERECHO ADMINISTRATIVO
LOS CONTRATOS DE ARRENDAMIENTO - CONCESIN CELEBRADOS POR
LAS ENTIDADES PBLICAS - Carlos A. Salcedo Camacho
LOS CONTRATOS DE ARRENDAMIENTO-CONCESIN CELEBRADOS POR LAS

ENTIDADES PBLICAS (Carlos A. Salcedo Camacho)
En el presente comentario jurisprudencial, el autor analiza los problemas que se
presentan como consecuencia de una deficiente redaccin de los contratos
administrativos celebrados entre entidades pblicas y terceros particulares.
Igualmente, analiza la trascendencia jurdica de la transaccin extrajudicial
determinando su importancia como medio para aligerar la carga procesal de los
juzgados.
CONTRATO DE ARRENDAMIENTO-CONCESION
Conste por el presente documento, el Contrato de Arrentamiento-Concesin,
que celebran de una parte la Municipalidad de San Borja, identificada con L.T. N
95F9081, debidamente representado por su Alcalde, Dr. Hugo Snchez Solari, en
mrito de las facultades conferidas por el art. 47 de la Ley N 23853, con domicilio
en la Av. Joaqun Madrid N 200 San Borja, a quien en adelante se denominar La
Municipalidad y de la otra parte don Eduardo Luis Seoane Herrera, identificado con
L.E. N 08241822 y con domicilio en Av. Los Incas N 195 Dpto. F, San Isidro, y
que en adelante se le llamar La Arrendataria. Bajo los trminos y condiciones
siguientes:
Primera.- La Municipalidad es propietaria de las instalaciones Deportivas,
que forman parte del Complejo Deportivo Municipal de San Borja, sito a la espalda
del Conjunto Habitacional Torres de Limatambo, con frente a la calle R. Malachowski
y Calle A, identificada como Piscina Olmpica Municipal, (50 Mts.), la que cuenta
con una Poza principal de 50 Mts. de largo y 25 Mts. de ancho, con una profundidad
variable de 1.80 Mts. a 2.40 Mts. las instalaciones Bsicas de Recirculacin,
Camarines de Damas y Varones. Una Tribuna Lateral hacia el lado de la Calle A
de 50 Mts. de Largo y una Loza en todo el permetro de la Piscina de 3 Mts.
Segunda.- Mediante el presente Contrato La Municipalidad de un
arrendamiento a la Arrendataria, las instalaciones descritas en el artculo anterior
mediante el sistema de Arrendamiento-Concesin por un perodo de diez aos,
contados a partir de la fecha de suscripcin del presente contrato, de acuerdo al
resultado del Concurso Pblico, realizado en presencia del notario Dr. Antonio Vega
E., el da 4 de Noviembre de 1991.
Tercero.- La Arrendataria se obliga a realizar las siguientes acciones:
a) Actuar en nombre de La Municipalidad en la utilizacin masiva y

mantenimiento de las instalaciones Deportivas antes mencionadas, as como a
apoyar al Deporte, especialmente dentro de la Juventud del Distrito de San Borja.
b) Realizar una inversin total estimada de U.S.$ 286,800 (Doscientos
ochentisis mil ochocientos dlares americanos) en dos Etapas, para complementar
la Infraestructura e Instalaciones de Equipos, inversin que quedar a favor de La
Municipalidad al trmino del presente Contrato.
Esta infraestructura e instalaciones son las siguientes:
Primera Etapa
Caseta Guardin. c/baso etc.
Cerco perimetral (300 Mts/1 x 2.40) Aprox.
cimientos, sobrecimientos, pared en ladrillo caravista.
con columnas de amarre US$ 34,000
Tribuna adicional sobre la parte de los 50 Mts. US$ 120,000
16 Podios de Partida.
US$ 4,400
1 Grupo Electrgeno de 30/40 Kwtts. US$ 12,000
20 Equipos de Iluminacin externa de la Piscina
US$ 9,000
3 Camarines de Competencia, para Damas y Varones.
US$ 23,400
4 Torres (3er. Piso) de Control, Invitados, Periodistas y Administrativas, en
cada extremo de la Piscina.
US$ 24,000
Total estimado
US$ 226,800
Segunda Etapa
1 Sistema de Temperado,incluido Tanque de Gas
US$ 30,000
2 Piscinas para infantes (Pateras) de 7 x 10 Mts. c/u. Equipadas con sistemas
de re-circulacin. US$ 30,000
Total estimado
US$ 60,000
Las Obras descritas y sus valores han sido chequeadas, y recibidas por la
Direccin de Obras de la Municipalidad. Las Obras y Equipos descritas en el
presente contrato sern de propiedad de La Municipalidad al trmino del presente
contrato.
a) Realizar las Obras de Infraestructura y Equipos descritos en el inciso
anterior con sus recursos propios, pudiendo acceder a Medios Publicitarios hasta
cubrir la Inversin Original. En todo lo que exceda de la Inversin Original,
intervendr La Municipalidad con una participacin del 50% de cualquier monto ya

sea adicional o excedente, que se obtenga a travs de medios Publicitarios.
b) Desarrollar durante la vigencia del Contrato las siguientes actividades
Bsicas:
c) Natacin recreativa supervisada, para la Comunidad.
d) Enseanza y difusin de la Natacin, Nado Sincronizado y Polo Acutico y
Saltos Ornamentales, entre la Comunidad, as como apoyar el perfeccionamiento de
los Profesores de Educacin Fsica de los Centros Educativos de San Borja.
e) Natacin, Nado Sincronizado y Polo Acutico a Nivel Competitivo.
f) Brindar las Instalaciones para el desarrollo de las Olimpiadas escolares de
San Borja, que se celebran anualmente, al Costo del mantenimiento solamente.
g) Durante la temporada de Verano (Enero, Febrero y Marzo), las
Instalaciones de la Piscina Olmpica, estarn al servicio de la Comunidad de San
Borja, los das Lunes a Viernes de 12 a.m. a 6.45 p.m. los das Sbados de 12 a.m.
a 2 p.m. y los das Domingos de 10 a.m. a 2 p.m.. Quedan exceptuados los das que
se realicen Torneos Oficiales.
h) El costo mximo que se aplicar a este servicio ser el equivalente a U.S.$
1.50, por vez y fijado al tipo de cambio del primer da de cada mes.
i) Durante la temporada de Verano (Enero, Febrero y Marzo), las personas
pertenecientes a la Comunidad de San Borja, previa constancia y/o identificacin,
podrn obtener un descuento especial del 20% (veinte por ciento) sobre las tarifas
que se establezcan en la Academia de Natacin que se realice en la Piscina
Olmpica, de acuerdo a la disponibilidad de horarios que fije la Academia.
Cuarto.- La Merced conductiva pactada a favor de La Municipalidad durante
el trmino del presente Contrato (Diez aos), adicional a la Inversin de
Infraestructura y Equipos ser como sigue:
- Libre el primer ao del presente Contrato.
- U.S.$ 7,500. (Siete Mil quinientos Dlares Americanos) el segundo y tercer
ao.
- U.S.$ 10,000. (Diez Mil Dlares Americanos) garantizados o 15% (Quince
por ciento), de los ingresos brutos, por concepto de matrculas de la Academia de
Natacin, del cuarto al dcimo ao del presente Contrato, segn lo que resulte ms
conveniente para la Municipalidad. Teniendo expedito su derecho La
Municipalidad para conocer y/o observar las cuentas con la finalidad de aplicar el
porcentaje previsto en funcin del ingreso total y costo por alumno, con arreglo de
las normas de control reglamentarias.
- 25 Becas Mensuales a favor de La Municipalidad durante los meses de
Enero, Febrero y Marzo de cada ao.
Quinto.- Como garanta del Cumplimiento del presente Contrato quedan
incluidas las instalaciones que se construyan, sin perjuicios de las acciones legales
de aplicacin del presente Contrato.
Sexto.- Por medio de la presente Clusula se deja expresa constancia que
La Arrendataria solo podr usufructuar los Derechos del presente Contrato a una
persona jurdica establecida o a establecerse y de la cual sea el accionista
mayoritario, y Gerente General, previo conocimiento y autorizacin de La
Municipalidad.
Stimo.- En todo aquello no previsto en el presente Contrato se aplicar la va
supletoria en cuanto no se oponga, las distintas disposiciones pertinentes del Cdigo
Civil vigente.
Ambos contratantes manifiestan su total conformidad con todo y cada una de
las clusulas contenidas en el presente Contrato, en Fe de lo cual suscriben a los
siete das del mes de Noviembre de 1991.
Dr. Hugo Solari Snchez, Alcalde
DTE. :
Eduardo Luis Seoane
DDC. :
Municipalidad de San Borja
MAT. :
Pago de mejoras
SEC. :
Ramrez
Resolucin No.
Lima, veinte de octubre de mil novecientos noventicuatro.
VISTOS: Resulta de autos que de fojas cuarenta a cuarentiuno don Eduardo
Luis Seoane Herrera interpone proceso sumarsimo de pago de mejoras contra la
Municipalidad de San Borja, a fin de que le abone la suma de Doscientos mil dlares
americanos, que es el estimado del valor actual de las mejoras tiles que ha
introducido, en su calidad de arrendatario, en el inmueble de propiedad de la
demandada denominado Piscina Olmpica Municipal, ubicado en el Complejo
Deportivo Municipal de San Borja; que, habiendo firmado contrato con fecha siete de
noviembre de mil novecientos noventiuno con la demandada por arrendamientoconcesin de la piscina olmpica Municipal del distrito por un plazo de diez aos, en
cumplimiento de la clusula tercera del mismo, ha construido con su peculio en el
inmueble materia de contrato, las obras de la primera etapa detalladas en tal
clusula, siendo el caso que se le ha demandado por ante el Dcimo Cuarto
Juzgado Civil de Lima, accin de desalojo alegndose falsamente que ha incumplido
con la obligacin de ejecutar las obras de construccin, por lo que en proteccin de
su derecho a cobrar las mejoras introducidas, considerando que la accin de
desalojo fuera amparada y que no es admisible la reconvencin en el referido
proceso, formula la presente demanda dentro del plazo establecido en el artculo
quinientos noventicinco del Cdigo Procesal Civil.- Ampara su accin en lo dispuesto
en los artculos novecientos diecisis y novecientos diecisiete del Cdigo Civil.Admitida a trmite la demanda por resolucin de fojas cuarentisis y corrido traslado
en la va sumarsima a la demanda, es absuelta por escrito de fojas cincuenta a fojas
cincuentitrs donde niegan la misma en todos sus extremos en los trminos que
aparece en el referido recurso.- Citadas las partes a audiencia nica, sta se realiz
conforme consta del acta que corre de fojas sesentids a fojas sesenticinco, con la
concurrencia de las partes, declarndose la existencia de una vlida relacin
procesal y saneado el proceso al no haberse deducido excepciones ni defensas
previas e improcedente la tacha propuesta por la parte demandada en el punto sexto
de su recurso de contestacin de la demanda, concedindose apelacin por el
Juzgado sin efecto suspensivo y con carcter de diferida, precedindose a la fijacin
de los puntos controvertidos, habiendo aceptado el demandante la frmula
conciliatoria propuesta por el Juzgado, considerando sin embargo que su derecho
debe ser resarcido en un monto mayor, mientras que la parte demandada por escrito
de fojas ciento setenticinco- ciento setentisis, rechaza en forma expresa la
propuesta conciliatoria del Despacho; asimismo se procedi a la admisin y
actuacin de los medios publicitarios, habiendo llegado la oportunidad de dictar
sentencia; y, CONSIDERANDO: Que el actor interpone la presente accin,
invocando su condicin de arrendatario del inmueble de propiedad de la demandada
denominado Piscina Olmpica Municipal, ubicado en el Complejo Deportivo
Municipal de San Borja y el hecho de haber sido demandado por la Municipalidad de
San Borja en accin de desalojo seguido ante el Dcimo Cuarto Juzgado
Especializado en lo Civil, Secretario Magallanes, conforme se aprecia de los
actuados fotocopiados que van de fojas veinticuatro a fojas treinta, hecho admitido
por la demandada en el punto uno de su recurso de fojas cincuenta de contestacin
a la presente demanda, reconociendo adems en el referido recurso haberse
efectuado mejoras parcialmente, lo que se ha determinado tambin en la audiencia
nica que corre a fojas sesentids a fojas sesenticinco, donde el Juzgado fij los
puntos controvertidos, siendo el primero, el sealar la extensin y el valor de las
obras introducidas por la parte demandante, considerada como mejoras, que han
sido reconocidas por la parte demandada en su escrito de contestacin a la
demanda y luego de deliberaciones efectuadas en dicha audiencia, coincidiendo en
cuanto a la identidad de stas y discrepando en cuanto a la extensin y valor de las
mismas; y, el segundo punto, es el derecho al pago de las mejoras alegado por el
actor en su condicin de arrendatario y poseedor, manifestando el demandado que
el actor no tiene derecho al pago de dichas mejoras por haberse realizado debido a
un contrato administrativo; que habindose nombrado peritos por el Juzgado, se
declar la prescindencia de este medio probatorio por audiencia complementaria de
fojas ciento veintinueve, en razn del tiempo transcurrido y no haberse expeditado la
prueba mencionada; que la pericia de parte presentada por el actor de fojas
sesentiocho a fojas noventitrs, establece en fojas sesentiocho, como monto total
valorizado de las obras efectuadas y descritas en el resumen general la suma de
ciento ochenta mil novecientos sesenta dlares con setentin centavos de dlar
americano, mientras que la que corre de fojas ciento treintiuno a fojas ciento
cuarentisiete, presentada por la Municipalidad demandada, reconoce como valor de
la obra ejecutada la suma de ciento once mil ochocientos ochentisiete dlares con
ocho centavos de dolar como resultado de las obras ejecutadas en virtud del
contrato de arrendamiento suscrito con el demandante; que por audiencia
complementaria que corre a fojas ciento sesenticuatro, la parte demandada observ
la pericia de parte del demandante, manifestando el perito Ingeniero Fernando
Linares Espinoza, la incapacidad de absolver las observaciones, en razn de no
haberse precisado las mismas; trmite que se cumple en escrito de fojas ciento
sesenticinco, por la demanda y son contestadas las mencionadas observaciones por
el indicado perito por audiencia complementaria de fojas ciento setentitrs, dndose
por absueltas por el Despacho y disponindose que no existiendo prueba pendiente
de actuacin se expida sentencia; que, por audiencia de fojas ciento setentiuno el
Juzgado en uso de la facultad conferida con el numeral trescientos veinticuatro de
Cdigo Procesal Civil, teniendo en consideracin las pericias presentadas por
ambas partes y con el nimo de lograr la conclusin del proceso, propuso que la
parte demandada abone al actor la suma de ciento veinte mil dlares americanos
por concepto de pago de mejoras, la misma que fue rechazada en forma expresa
por la parte demandada en escrito de fojas ciento sesenticinco, habiendo el actor
aceptado la frmula conciliatoria propuesta por el Despacho, acotando que su
derecho debe ser resarcido en monto mayor; que, la parte demandada, al reconocer,
en su recurso de contestacin a la demanda y por informe pericial de parte que obra
en autos, que el actor ha efectuado obras ejecutadas en virtud del contrato de
concesin suscrito, ha derimido toda controversia al respecto, habiendo demostrado
el accionante su derecho a ser reembolsado del valor de las mejoras tiles
efectuadas en el inmueble de la demandada y de que se le restituya el importe de
los mismos, al haber sido demandado en accin de desalojo por ante el Catorce
Juzgado Civil de Lima, Secretario Magallanes, conforme lo prescribe el artculo
quinientos noventicinco del Cdigo Procesal Civil, habindose cumplida por el
demandante con presentar esta accin dentro del plazo establecido en el numeral
acotado, siendo el Juzgador el llamado a determinar en forma sindrica y en justo
monto el valor de las mejoras que debern ser resarcidas al actor; por estos
fundamentos, de conformidad con los dispositivos legales citados y lo dispuesto por
los artculos novecientos diecisis y novecientos diecisiete del Cdigo Civil; FALLO:
Declarando infundada las observaciones realizadas a la pericia; fundada en parte la
demanda interpuesta de fojas cuarenta a fojas cuarentiuno y en consecuencia
ordeno que la Municipalidad Distrital de San Borja, abone al actor don Eduardo Luis
Seoane Herrera, por concepto de mejoras efectuadas en el inmueble de propiedad
de la demandada denominado Piscina Olmpica Municipal, ubicada en el

Complejo Deportivo Municipal de San Borja la suma de CIENTO VEINTE MIL
DOLARES AMERICANOS o su equivalente en moneda nacional a la fecha de pago;
con costas y costos del proceso.
Exp. No. 233-95.
CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA - SEGUNDA SALA CIVIL
Lima, trece de marzo de mil novecientos noventicinco.VISTOS; interviniendo como Vocal ponente la doctora Ahon Castaeda; por
sus fundamentos pertinentes; y CONSIDERANDO adems; que a tenor de lo
dispuesto por el artculo ciento noventisiete del Cdigo Procesal Civil todos los
medios probatorios son valorados por el Juez en forma conjunta, utilizando su
apreciacin razonada; que la pericia de parte ofrecida y presentada oportunamente
por el demandante y que obra de fojas sesentiocho a noventitrs ha sido realizada
por el Ingeniero Linares Espinoza quien adicionalmente ostenta la calificacin de
Perito Tasador miembro del Cuerpo Tcnico de Tasaciones del Per, y quien, a fojas
ciento sesenticuatro absolvi a satisfaccin del Juzgado las observaciones
formuladas por la parte demandada a fojas ciento cincuentisis, recurso que se vi
obligada a presentar dado que en la respectiva Audiencia Complementaria de fojas
ciento cincuenticinco no pudo precisar las observaciones que, con vaguedad hizo en
relacin con el citado Peritaje de fojas sesentiocho, el mismo que valoriz en ciento
ochenta mil novecientos sesentitrs punto setentin dlares las mejoras
demandadas, frente a la valorizacin de ciento once mil ochocientos ochentisiete
punto cero ocho dlares que arrojo la pericia de parte presentada
extemporneamente por la demanda y que obra de fojas ciento treintin a ciento
cuarentisiete; que el razonamiento lgico-crtico de este Colegiado, basado en sus
conocimientos y experiencia, aplicado a los dos peritajes ya referidos, llega a la
conviccin que la suma que debe reconocerse al demandante por el pago de
mejoras debe ser superior a la suma fijada en la sentencia de primera instancia,
suma que si bien resultaba pertinente y equitativa tratndose de la frmula
conciliatoria puesto que en esta conciliacin las partes se hacen concesiones
recprocas, resulta diminuta tratndose de un fallo pronunciado en razn a no haber
aceptado la demanda tal propuesta conciliatoria, amn de los criterios tcnicos
expuestos detalladamente en la pericia del actor; que, por otro lado, es pertinente
destacar que de conformidad con el tercer prrafo del artculo trescientos veintisis
del Cdigo Procesal Civil si la sentencia otorga igual o menor derecho que el que se
propuso en la conciliacin y fue rechazado, se le impone al que lo rechaz una multa
no menor de dos ni mayor de diez Unidades de Referencia Procesal, salvo que se
trate de proceso de alimentos, en cuyo caso el Juez puede reducir la multa en
atencin al demandado y al que se ordena pagar en sentencia; que adems el
artculo cuatrocientos veinte in fine del mismo Cdigo, seala que ningn caso
propone la exoneracin de la multa: REVOCARON la sentencia de fojas ciento
sesentinueve a ciento sesentids, su fecha veinte de octubre del ao prximo

pasado en cuanto fija en ciento veinte mil dlares las mejoras efectuadas en el
inmueble de propiedad de la demandada denominado Piscina Olmpica Mundial
ubicada en el Complejo Deportivo Municipal de San Borja; REFORMANDOLA en
este extremo, ACORDARON que la Municipalidad Distrital de San Borja abone al
actor Eduardo Seoane Herrera la suma de ciento cuarenticinco mil dlares
americanos o su equivalente en moneda nacional a la fecha de pago por concepto
de mejoras actuadas; CONFIRMARON la propia sentencia en lo dems que
contiene; IMPUSIERON a la parte demandada Municipalidad Distrital de San Borja
la MULTA ascendente a seis Unidades de Referencia Procesal vigentes a la fecha en
que se haga efectiva; en los seguidos por Eduardo Luis Seoane Herrera con
Municipalidad de San Borja sobre Pago de Mejoras; y los devolvieron.AHON CASTAEDA
CANELO RAMIREZ
RAMIREZ JIMENEZ
Que Consta en el presente documento la TRANSACCION que celebran: de
una parte la MUNICIPALIDAD DE SAN BORJA, con domicilio en Av. Joaqun Madrid
N 200, San Borja, representada por la Alcaldesa del Distrito Sra. Luisa Mara
Cuculiza Torre, identificada con Libreta Electoral N 22413422; y de la otra el Sr.
EDUARDO LUIS NE HERRERA, quien procede por su propio derecho, con Libreta
Electoral N 08241822, domiciliado en Av. Los Inkas N 195, Dpto. A San Isidro.
ANTECEDENTES
1.- Por contrato que consta en documento fechado el 7 de noviembre de
1991, la Municipalidad de San Borja di en arrendamiento-concesin al Sr. Eduardo
Luis Seoane Herrera la Piscina Olmpica del Complejo Deportivo Municipal de San
Borja, ubicado en el Conjunto Habitacional Torres de Limatambo.
2.- Mediante escrito fechado 09 de Agosto de 1993, la Municipalidad de San
Borja interpuso contra el Sr. Seoane Herrera ante el 14 Juzgado Especializado Civil
de Lima, demanda de desalojo de la Piscina Olmpica a que se refiere el pargrafo 1
que antecede.
Este proceso se encuentra pendiente de dictarse sentencia en primera
instancia.
3.- Mediante escrito fechado el 1 de Septiembre de 1993, el Sr. Seoane
Herrera interpuso contra la Municipalidad de San Borja ante el Primer Juzgado
Especializado Civil de Lima, demanda de pago de mejoras de la Piscina Olmpica
por U.S. $ 200,000.00.
En este proceso ha sido dictada sentencia en primera instancia con fecha 20
de Octubre de 1994, declarando fundada en parte la demanda, ordenando que la
Municipalidad de San Borja pague al Sr. Seoane Herrera por concepto de las
mejoras demandadas, la suma de US.$ 120,000.00.
Dicha sentencia ha sido apelada por ambas partes; apelaciones que han sido
concedidas con efecto suspensivo.
TRANSACCION
Encontrndose la Municipalidad de San Borja en la imposibilidad material de
afrontar el pago de las mejoras efectuadas por el Sr. Eduardo Luis Seoane Herrera,
y resultando adems necesario realizar la continuidad de los servicios pblicos de
atencin al deporte de la natacin, que es responsabilidad de la Municipalidad, lo
que requiere de una programacin de mediano plazo; ambas partes han resuelto
celebrar una transaccin para poner fin a los litigios a que se hace referencia
anteriormente. Teniendo adems sobre las dudas existentes respecto de la accin
jurdica de los contratos de arrendamiento-concesin otorgados al Sr. Seoane
Herrera, respecto de la Piscina Olmpica del Complejo Deportivo Municipal de San
Borja, ubicado en el Recinto Habitacional Torres de Limatambo.
Esta transaccin se celebra en los siguientes trminos:
PRIMERO: La Municipalidad de San Borja reconoce al Sr. Eduardo Luis
Seoane Herrera la calidad de concesionario exclusivo para la restacin de los
servicios pblicos municipales de promocin, orientacin y supervisin de la
actividad deportiva de la natacin en la Piscina Olmpica del Complejo Deportivo del
Conjunto Habitacional Torres de Limatambo.
SEGUNDO: Para el desempeo de la concesin a que se refiere la Clusula
precedente, el Sr. Eduardo Luis Seoane Herrera coordinar con la Direccin de
Cultura, Educacin y Deportes de la Municipalidad de San Borja la ejecucin de las
acciones mencionadas en el contrato a que se hace referencia en el punto 1 de los
Antecedentes.
TERCERO: La Municipalidad de San Borja ratifica al Sr. Eduardo Luis Seoane
Herrera la calidad de poseedor legtimo de la Piscina Olmpica del Complejo
Deportivo del Conjunto Habitacional Torres de Limatambo, por requerirlo as el
desempeo de la concesin a la que se hace referencia en las clusulas anteriores.
CUARTO: Ambas partes se ponen de acuerdo en atribuir a las mejoras
realizadas por el Sr. Seoane Herrera en la Piscina Olmpica, en ejecucin del
contrato referido en el punto 1 de los antecedentes, un valor de US$ 180,960.71 que
es el monto de la tasacin pericial de dichas mejoras, realizada con motivo del juicio
a que se refiere el punto 3 de los ANTECEDENTES.
QUINTO: Ambas partes ratifican que el plazo de vigencia de la concesin es
de diez aos, a contarse desde la celebracin del Contrato. Sin embargo, acuerdan
suspender el transcurso del mismo durante el perodo comprendido entre el 1 de

Abril de 1993 a la fecha de suscripcin de esta transaccin; no surtiendo el contrato
ninguno de sus efectos durante el perodo de suspensin.
SEXTO: En caso de que el contrato de concesin quedara resuelto antes del
vencimiento del plazo pactado, el Sr. Eduardo Luis Seoane Herrera tendr derecho a
una compensacin por mejoras, la que calcular de la siguiente manera: por cada
ao completo que falte para cumplirse el plazo pactado, el Sr. Seoane Herrera
recibir una compensacin equivalente al 10% (diez por ciento ) del valor de las
obras fijado en la Clusula Cuarta: agregndose adems un monto proporcional por
la fraccin de ao que corresponda. Lo pactado es independiente de la
indemnizacin por daos y perjuicios que corresponda.
SETIMO: Las obras complementarias de la Piscina Olmpica que el Sr.
Eduardo Luis Seoane Herrera se comprometi a efectuar segn el contrato
mencionado en el punto 1 del rubro ANTECEDENTES, sern hechas dentro de un
plazo a fijarse en coordinacin con la Direccin de Cultura, Educacin y Deportes.
Previamente, las partes fijarn de mutuo acuerdo el monto de la inversin en dichas
obras.
Para los efectos del pago de mejoras en el caso de dichas obras
complementarias, se considerar que la inversin del Sr. Seoane Herrera en cada
una de ellas deber quedar ntegramente amortizada al vencimiento del contrato. En
consecuencia, en caso de resolucin antes de dicho vencimiento, la Municipalidad
de San Borja pagar al Sr. Seoane Herrera, en concepto de reembolso de mejoras,
una parte del valor aprobado de cada obra, proporcional al plazo no utilizado de la
misma, computndose para tal efecto dentro del plazo total de amortizacin el lapso
comprendido entre lafecha de recepcin de la obra y el da fijado para el vencimiento
del contrato.
OCTAVO: Durante el plazo restante de vigencia del contrato, el Sr. Eduardo
Luis Seoane Herrera pagar a la Municipalidad de San Borja por todo concepto,
como canon por la exclusividad en la prestacin del servicio pblico, un monto
equivalente al 15% (quince por ciento) de todos los ingresos que perciba el Sr.
Eduardo Luis Seoane Herrera, sin excepcin, por la prestacin de los servicios
detallados en la Clusula Segunda; incluyendo los que sin limitarse a ellos, los
siguientes: matrcula y pensiones de las academias de natacin; cobro por ingreso a
los torneos y espectculos de cualquier ndole, sean pblicos o privados, que se
organicen en las piscinas materia del arrendamiento.
Ambas partes coordinarn los mecanismos de control que permitan el cobro
de tarifas reducidas hasta en un 20%, a las personas que acrediten ser residentes
del Distrito de San Borja.
Para el clculo del canon no se considerarn ingresos del arrendatario el
monto del Impuesto General a las Ventas y los dems tributos.
NOVENO: La Municipalidad de San Borja se obliga a concluir la conexin de

agua potable en la Piscina Olmpica, pagando a SEDAPAL el costo que ello
demande.
La Municipalidad se obliga adems a efectuar el llenado de la Piscina
Olmpica, para la respectiva prueba de estanqueidad luego del cambio de la ventana
de dicha piscina realizado con posterioridad al inicio de las acciones judiciales
mencionadas en el rubro ANTECEDENTES. Las partes acuerdan sin embargo, que
el concesionario pagar el llenado de la piscina, y se compensar contra el pago del
canon a que est obligado.
DECIMO: La Municipalidad de San Borja garantiza la seguridad y el libre
acceso de las personas y vehculos al Complejo Deportivo Municipal en que se
ubican la Piscina Olmpica, indistintamente por las tres puertas existentes, en los
horarios que se coordinar con el Sr. Eduardo Luis Seoane Herrera para permitir y
facilitar el desempeo de la concesin de servicio pblico que el ha otorgado.
La Municipalidad de San Borja se reserva el derecho de cobrar por el
estacionamiento de vehculos en el interior del Complejo Deportivo.
DECIMO PRIMERO: De acuerdo a lo estipulado en el documento contractual
mencionado en el punto 2 del rubro ANTECEDENTES, la Municipalidad de San
Borja presta por la presente su consentimiento irrevocable a la cesin de posicin
contractual que efectuar el Sr. Eduardo Luis Seoane Herrera en el contrato materia
de la presente transaccin, en favor de Academia de Natacin San Borja S.A.,
que es una empresa en la que el mismo Sr. Eduardo Luis Seoane Herrera es
accionista mayoritario y Director Gerente.
DECIMO SEGUNDO: La Municipalidad de San Borja se desiste de su
demanda de desalojo formulada ante el 14 Juzgado Especializado Civil de Lima, a
que se refiere el punto 2 del rubro ANTECEDENTES; y se obliga a formalizar su
desistimiento mediante la aprobacin de la Resolucin de Alcalda respectiva y
posterior presentacin del escrito conforme a ley.
Por su parte, el Sr. Eduardo Luis Seoane Herrera se desiste de la demanda
de pago de mejoras formulada ante el Primer Juzgado Especializado Civil de Lima, a
que se refiere el punto 5 del rubro ANTECEDENTES; y se obliga a formalizar la
misma de acuerdo a ley.
DECIMO TERCERO: De conformidad con el Art. 1303 del Cdigo Civil,
ambas partes renuncian de modo expreso a toda y cualquier accin que pudieran
tener una contra la otra, respecto de los asuntos que son materia de esta
transaccin.
Firmado en Lima, en cuatro ejemplares idnticos, a los 27 das del mes de

Diciembre de mil novecientos noventicuatro.
Escribano Sr. Juan Pastor Pastor
EXP. N 233-95
Cuaderno Principal
Escrito N 6
Desistimiento del proceso
SEOR PRESIDENTE DE LA SEGUNDA SALA CIVIL DE LA CORTE
SUPERIOR DE LIMA:
EDUARDO LUIS SEOANE HERRERA, en los seguidos contra la
Municipalidad de San Borja, sobre pago de mejoras, a Ud., atentamente digo:
Que, ambas partes hemos celebrado una transaccin extrajudicial en los
trminos que aparecen en el respectivo documento de transaccin, cuya copia
certificada adjunto al presente. La indicada transaccin ha sido debidamente
aprobada por Resolucin de Alcalda N 239-95-CDSB-A, en cumplimiento de lo
dispuesto en el Art. 336 del Cdigo Procesal Civil.
Una de las obligaciones a mi cargo asumidas en la referida transaccin es la
de poner trmino al presente proceso. En tal virtud y, al amparo de lo dispuesto en
los Arts. 340 y siguientes del citado Cdigo Procesal Civil, me DESISTO del
presente proceso.
De conformidad con lo establecido en el Art. 341 del Cdigo Procesal Civil,
cumplo con legalizar mi firma ante el secretario cursor.
Por lo expuesto:
A Ud. Seor Presidente solicito que, previo el trmite dispuesto en el Art. 343
del citado Cdigo Procesal Civil, se sirva dar por concluido el presente proceso en
mrito del desistimiento propuesto.
Lima, 18 de abril de 1995.
COMENTARIO
1. Introduccin
En el presente anlisis partimos de un caso que se present como

consecuencia de una demanda por concepto de restitucin de mejoras.
El demandante celebr con la entidad pblica demandada -Municipio de San
Borja- un contrato de arrendamiento-concesin con fecha siete de noviembre de mil
novecientos noventiuno. El objeto del contrato consista en construir en un terreno
de propiedad del Municipio una piscina olmpica con su pecunio; dicho contrato
tendra una vigencia de diez aos desde la suscripcin del mismo, cuya obtencin se
logr previo concurso pblico de precios.
Por su parte, la entidad demandada inicia un proceso de desalojo por ante el
Dcimo Cuarto Juzgado en lo Civil de Lima, el mismo que se funda en un supuesto
incumplimiento de las obras de construccin a las cuales se haba comprometido el
demandante.
El demandante pone adecuadamente a salvo su derecho ya que en el
proceso sumarsimo de desalojo no se admite oposicin ni reconvencin alguna, tal
y como lo estipula el Artculo 559 del Cdigo Procesal Civil vigente.
Sentencia de 1a. lnstancia:
El juez falla considerando que el demandado ha accionado en su condicin de
arrendatario del inmueble de propiedad de la demandada, situacin que se
corrobora con el hecho de que fue a su vez demandado por el Municipio de San
Borja por desalojo, la misma que fue admitida por la entidad demandada en su
escrito de contestacin a la demanda, reconociendo incluso que el demandante
haba efectuado mejoras parcialmente.
El juzgado admiti el hecho de la realizacin de mejoras en el inmueble de la
demandada, pero discrepa en cuanto a su extensin y valor. Del mismo modo, no
desconoce el derecho del arrendatario a exigir el pago de las mejoras introducidas al
inmueble de propiedad de la demandada, no obstante manifestar sta que por
tratarse de un contrato administrativo, el Municipio no se encuentra obligado a la
restitucin de las mismas.
La primera instancia sentenci ordenando a la demandada que abone al actor
por concepto de mejoras efectuadas en el inmueble la suma de ciento veinte mil
dlares americanos o su equivalente en moneda nacional al momento del pago, con
costos y costas del proceso.
Sentencia de Vista:
Por su parte la Segunda Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima,
hizo suyos los fundamentos de la sentencia de primera instancia, pero estim que el
monto considerado por las mejoras era muy bajo, por lo que fall revocando esta
parte de la Sentencia acotada y reformndola mandaron a la demandada cancelar la

suma de ciento cuarenticinco mil dlares americanos.
2. Restitucin de mejoras
Para poder entender el espritu de la norma aplicable a estos casos,
especficamente hablamos de los Artculos 916 a 919 del Cdigo Civil, debemos
formular un concepto genrico de lo que representan las mejoras, ya que el C.C. nos
indica las clasificacin de las mismas sin definirlas.
Al respecto Boffi Boggero nos dice que la mejora es un hecho jurdico desde
que entraa un acontecimiento con relevancia en la vida del Derecho (Boffi B, Luis,
en: Enciclopedia Jurdica Omeba, Tomo XIX. 526).
Sin embargo, debemos tambin entender que toda mejora implica una
modificacin material de la cosa, situacin que se traduce en un aumento de su valor
econmico.
Entendida la definicin de mejoras, es preciso tambin mencionar que stas
se clasifican segn nuestro ordenamiento civil vigente en:
a) Mejoras necesarias: Cuando tienen por objeto impedir la destruccin o
deterioro del bien, como podra ser el caso de la reparacin de tuberas o
instalaciones sanitarias de un inmueble, las que de no realizarse conllevaran graves
prdidas en el valor intrnseco del bien.
b) Mejoras tiles: El cdigo las menciona indicando que son aquellas que sin
ser necesarias aumentan el valor y la renta del bien, como es el caso de colocar un
techo sobre el rea de un inmueble destinado a cochera.
c) Mejoras de recreo: Tambin llamadas a nivel doctrinario mejoras
suntuarias, las que estn destinadas al ornato, lucimiento o mayor comodidad del
bien, como es el caso de instalar una piscina en un inmueble o un equipo de
barbacoa.
Teniendo clara la clasificacin de las mejoras notamos en el caso analizado;
que de conformidad a lo previsto por el artcu-lo 917 del Cdigo Civil el poseedor
tiene derecho al valor actual de las mejoras necesarias y tiles que existan al
tiempo de la restitucin y a retirar las de recreo que puedan separarse sin dao,
salvo que el dueo opte por pagar su valor actual ..
La pretensin del demandante est plenamente respaldada ya que las
mejoras aumentan o mantienen el valor del bien de la demandada, y por ende,
corresponde a esta ltima la restitucin de su valor, por cuanto, a fin de cuentas ella
va a ser la nica beneficiada con las mejoras introducidas por el demandante al
inmueble de su propiedad.
El juez, tanto como la Sala superior han tenido en cuenta que el objeto de
las leyes cuando ellas lo deben ser, es producir, en el ms alto grado posible, la
felicidad de la mayor cantidad de personas; pero sean tales leyes buenas o malas,
slo pueden obrar creando derechos y obligaciones (Bentham, 1971). Es pues, en
tal sentido que la obra final del Juez consiste en una decisin, sea cualquiera el
nombre que se le d, juzgamiento, sentencia, decreto, precepto o mandato
(Bentham, 1971).
As, cuando un particular se dirige al juez, es para reclamarle una decisin, la
que no puede -de ningn modo- referirse a un punto de hecho o derecho que
expresamente ha sido reclamado; situacin que se ve claramente reflejada con la
interposicin de la demanda de cobro de mejoras, por parte del poseedor mediato
del inmueble de propiedad de la demandada.
3.
Contratos administrativos y pago de mejoras
En este tpico es importante mencionar que el contrato administrativo es un

contrato que se celebra entre personas jurdicas de derecho pblico, o entre una de
stas y un particular, generalmente, para la cobertura de servicios necesarios
requeridos o para otorgar, va concesin -previo concurso de mritos y/o precios-, la
explotacin de los mismos por un plazo determinado.
En el caso analizado, nos remitimos especficamente a los contratos
administrativos celebrados por las Municipalidades, al amparo de su Ley Orgnica
(Ley 23853), y su modificatoria (Ley 23854), segn las cuales, las Municipalidades
son personas jurdicas de derecho pblico, con autonoma econmica y
administrativa en los asuntos de su competencia; sindoles aplicables las leyes y
disposiciones que, de manera general y de conformidad con la constitucin, regulen
las actividades y funcionamiento del sector pblico nacional (Ley 23853: Art. 2).
Dentro de las atribuciones conferidas a las municipalidades por la citada ley
orgnica, se encuentra la de contratar con otras entidades pblicas o no pblicas,
preferentemente locales, la atencin de servicios que no administren directamente
(Ley 23853: Art. 10, Inciso 7).
Estos conceptos no se contraponen con la concepcin de la concesin de
servicios pblicos, ya que su mayor rasgo caracterstico consiste en delegar en un
concesionario aquella parte de la autoridad del Estado, o de sus cuerpos
administrativos, reputada indispensable para hacer efectiva, dentro de ciertas bases
establecidas por la misma concesin, o por los principios del Derecho Administrativo,
la remuneracin de los capitales puestos a contribucin en la realizacin de la
empresa pblica.
La tesis sustentada por la parte demandada en la primera instancia, es decir,
que el municipio no est obligado a la restitucin de las mejoras, adolece, entre otros
defectos, de falta de seriedad y de sustento jurdico, debido a que en ningn cuerpo

normativo se contempla dicha situacin; por el contrario, y como ya se ha
expresado, la Ley Orgnica de Municipalidades nos remite a la aplicacin de la
norma jurdica civil pertinente, no pudiendo exonerarse de su obligatoria
observancia, es decir, que el poseedor mediato de un bien inmueble (por cualquier
ttulo), tiene derecho a que se le reembolse el valor de las mejoras tiles y
necesarias, que efecte en el inmueble durante su conduccin, y, especficamente,
goza del derecho de retencin en tanto el propietario no cumpla con reembolsarle el
valor de todas las mejoras.
4.
El contrato de arrendamiento dentro de la esfera administrativa
Al respecto, se puede apreciar que los contratos celebrados por entidades

pblicas, generalmente, obvian muchas de las formalidades indispensables,
necesarias para la toma de acuerdos de voluntades vlidos; es as que se pactan
clusulas que en algunas ocasiones atentan incluso contra la misma institucin
pblica, crendose as una inseguridad administrativa interna, hecho que supone la
falta de mecanismos de defensa ideales para poder afrontar cualquier controversia
que se les enfoque desde la va civil.
En estos casos, los requisitos para que se configure el contrato de
arrendamiento, son los mismos exigidos al contrato celebrado entre particulares, por
lo que la entidad pblica es catalogada como una persona jurdica que asumir
derechos y obligaciones luego de la subscripcin del contrato. Desde esta ptica, el
municipio goza de los mismos derechos de defensa y mecanismos de presin
previstos por el Cdigo Civil para la comunidad en general.
Pretender que alguna entidad pblica gozar de un privilegio cuando celebre
sus contratos con particulares sera evidenciar un grave desequilibrio dentro de la
balanza de la administracin de justicia, ya que cualquier particular que tuviese
obligaciones exigibles a una entidad pblica por la va judicial tendra prcticamente
que resignarse a ver irreclamable su derecho, por no contar con el halo protector del
Estado.
Esta situacin sera ms fcil de analizar si partimos de un concepto claro de
lo que es el arrendamiento.
El Profesor Guillermo Borda nos dice que Habr locacin cuando dos partes
se obliguen, recprocamente, la una a conceder el uso, goce, obra, o servicio a la
otra por un precio determinado en dinero. (Borda, s.f.: 491).
Por su parte, Arias Schreiber en su Exgesis sostiene que: Hay contrato de
arrendamiento cuando una parte (arrendador) se obliga a ceder a la otra
(arrendatario) durante un tiempo el uso de un bien. El arrendatario, a su turno, se
obliga a pagar por el uso del bien cierta renta convenida. (1984, t. II: 282).
5.
Importancia de la transaccin extrajudicial como medio de solucin de
controversias
El anlisis de la figura de la transaccin extrajudicial reviste especial
importancia, sobre todo en los actuales momentos, debido a la sobrecarga procesal
de los juzgados y Cortes, y la falta de criterio crtico de muchos juzgadores, los que
en muchos casos administran injusticia.
La transaccin como institucin de Derecho, tiene su principal sustento
positivo en el Libro VI referido a obligaciones del Cdigo Civil Peruano vigente, en el
cual se le define: Artculo 1302.- Por la transaccin las partes, hacindose
concesiones recprocas, deciden sobre algn asunto dudoso o litigioso, evitando el
pleito que podra promoverse o finalizando el que ya estaba iniciado....
Esta es pues la esencia de la transaccin, la cual adems segn texto
continuado del citado dispositivo legal tiene valor de cosa juzgada.
(En sentido similar se expresa el Artculo 2469 del Cdigo Civil Colombiano).
Sin embargo, tambin es considerada por la doctrina jurdica como ... un
contrato en que las partes, mediante concesiones recprocas, terminan
extrajudicialmente un litigio pendiente o precaven un litigio eventual. (Valencia Zea,
1975: 312).
6.
Determinacin de la existencia de un pleito o litigio
Hablando de modo general, un negocio jurdico que no tenga como

fundamento una disputa o incertidumbre sobre la pertenencia, contenido o extensin
de un determinado derecho patrimonial, no constituye transaccin, ya que la esencia
de sta se encuentra en la eliminacin de esa disputa o incertidumbre mediante
contrato (Valencia Zea, 1975), esta postura tiene sus orgenes en la doctrina
alemana, dentro de la cual Ennecerus advierte que no es menester la incertidumbre
objetiva, pues cabe tambin transigir sobre derechos inciertos nicamente desde el
punto de vista objetivo (Ennecerus, en Valencia Zea, 1975:313).
Aplicando lo expresado al caso concreto analizado, entendemos que el
demandante recurre como ltima instancia de la teora de la autocomposicin del
proceso [segn la cual las partes pueden en cualquier momento, incluso dentro de
un litigio componer sus diferencias y dar por concluido el proceso] a la figura de la
transaccin como un medio ms eficaz y rpido de obtener lo que reclamaba ante el
rgano jurisdiccional, no obstante, ya haberse sentenciado en segunda y ltima
instancia el proceso, el cual se encontraba listo para pasar a la etapa de ejecucin.
Entonces aqu se nos plantea una muy interesante pregunta Hasta cuando
se puede transigir en un litigio ya iniciado?.
Evidentemente, sera bastante difcil encontrar una respuesta cientficamente

rigurosa, sabemos por Ejecutorias Supremas como la correspondiente al Exp. 12591 de Lambayeque por Ejecucin de Transaccin Judicial, que tiene calidad de cosa
juzgada, y que no se puede fundar una excepcin de cosa juzgada en una
transaccin cuando sta sustrae la materia de fondo del conocimiento del juzgador;
pero, no tenemos claro hasta qu momento se podr transigir, lo cual se refleja en la
falta pattica de precedentes al respecto.
Sin embargo, creemos amparndonos en el Artculo 334 de la norma
procesal, que sera procedente en cualquier estado del juicio, aunque la citada
norma literalmente d a entender que slo se podr hacer mientras la causa est en
trmite incluso en via de casacin y con voto en discordia. Afirmamos lo anterior,
debido a que todo medio de agilizar y relevar al rgano jurisdiccional de su pesada
carga procesal a mejores resultados.
7.
Conclusin
La jurisprudencia comentada en el presente artculo se circunscribi, aunque

de modo genrico, al tema de la restitucin de mejoras y a la culminacin del
proceso va transaccin extrajudicial. Se pudo apreciar que el rgano jurisdiccional
respet el derecho del demandante a exigir vlidamente el pago por concepto de las
mejoras tiles efectuadas al inmueble de propiedad de la demandada.
Tambin es cierto que la entidad pblica demandada trat de sorprender al
rgano jurisdiccional planteando aseveraciones que tcnicamente constituyen
verdaderas aberraciones jurdicas.
Creemos, sin lugar a dudas, que la Corte Superior que resolvi en segunda y
ltima instancia, lo hizo con mucho tino y criterio de justicia, situacin muchas veces
olvidada por causales no imputables precisamente al proceso en s, sino que
obedecen ms a factores exgenos.
Criterios, como al que se arrib, no son muy comunes en nuestra
jurisprudencia civil. Es pues, momento de unificar la doctrina y el pensamiento
judicial, que nos permitan como en sociedades crear una verdadera jurisprudencia
con carcter cientfico y que constituya no slo una fuente ms del derecho, sino que
se convierta en normatividad supletoria de obligatoria observancia tanto por parte de
la judicatura como por parte de los abogados litigantes, y, en un arma ms para
procurar la mejor defensa de sus patrocinados.
LA CONCILACIN AL INTERIOR DEL MERCADO - Juan Garcia Montufar
Sarmineto
LA CONCILACIN AL INTERIOR DEL MERCADO (Juan Garcia Montufar Sarmineto

(*))
En el presente anlisis el autor sostiene que la conciliacin es considerada como el
ms efectivo de los mtodos de solucin de conflictos, pues asegura una adecuada
interaccin entre las partes, quienes ayudadas por el conciliador arriban a un
acuerdo ptimo que maximiza sus beneficios, asegurando una eficiente transaccin
en el mercado. Destaca que la efectividad de la conciliacin depender en gran
medida de la labor que efecte el conciliador.
INTELECTUAL
PROCEDENCIA
COMISION DE PROTECCION AL CONSUMIDOR
DENUNCIANTE
DENUNCIADO
HUMBERTO TORI FERNANDEZ

:
KOUROS E.L.R.L.
MATERIA
:
PROTECCION AL CONSUMIDOR.
PRODUCTO DEFECTUOSO.
CARGA DE LA PRUEBA SOBRE EL DEFECTO GARANTIA IMPLICITA
VALOR PROBATORIO DE LOS OFRECIMIENTOS DE CONCILIACION.
GRADUACION DE LA SANCION PRECEDENTE DE OBSERVANCIA
OBLIGATORIA.
I.- ANTECEDENTES
El 4 de enero de 1996, el seor Humberto Tori Fernndez -en adelante el
seor Tori- denunci ante la Comisin de Proteccin al Consumidor -en adelante la
Comisin- a Kouros E.I.R.L. -en adelante Kouros- toda vez que, uno de los zapatos
de cuero del par que compr a dicha empresa por S/. 65.64, se rompi en la parte
superior luego de slo dos meses de uso, lo que constituira una violacin a las
normas sobre proteccin al consumidor.
Ante la rotura, el seor Tori manifiesta que formul su reclamo a Kouros. Una
empleada de Kouros recibi el zapato dejando constancia de ello en la
correspondiente boleta de venta. Luego de varias semanas, cuando fue a recoger el
zapato, vio que como consecuencia de la reparacin ste tena un aspecto
inapropiado para su uso, por lo cual lo rechaz. Ante ello, se comunic con el
Gerente de Tiendas de Kouros, quien encarg a un segundo funcionario solucionar
el problema, pero ms adelante este ltimo le manifest que su reclamo no podra
ser atendido y que le ofreca un descuento del 30% (treinta por ciento) en cualquier
producto que comprara en la tienda, lo que rechaz.
Asimismo, el seor Tori sostiene que el zapato qued en poder de Kouros y
que sta lo debe poner a disposicin del Indecopi para que se constate la reparacin
as como el poco desgaste de las suelas y tacos, lo cual demostrara su poco uso.
El 14 de febrero de 1996 se llev a cabo la audiencia de conciliacin sin
concretarse ningn acuerdo, toda vez que en dicho acto, ante la propuesta hecha
por Kouros para el cambio del par de zapatos o la devolucin de su valor, el seor
Tori solicit, adems, que se le paguen los gastos en que incurri para iniciar el
procedimiento ante Indecopi y en la asesora de su abogado. Posteriormente, el
seor Tori present un escrito sosteniendo que con el ofrecimiento realizado en la
audiencia de conciliacin, Kouros reconoci que el zapato estaba fallado.
Por su parte, Kouros sostuvo no haber infringido las normas del Decreto
Legislativo N 716, que el producto adquirido por el seor Tori guardaba justa
equivalencia con su precio, y que la duracin del mismo dependa del uso que se le
daba, sin que ello significara su menor calidad.
El 11 de abril de 1996, mediante Resolucin N 2, la Comisin declar
fundada la denuncia, sancionando a Kouros con multa equivalente al 50% (cincuenta
por ciento) de la Unidad Impositiva Tributaria por infringir el Artculo 8 del Decreto
Legislativo N 716, toda vez que en base a la informacin presentada en el
procedimiento la nica explicacin a la rotura del zapato eran su mala calidad y su
falta de idoneidad para los fines para los cuales fue adquirido. La Comisin sustenta
su pronunciamiento en los siguientes fundamentos: (i) Kouros quien tiene
experiencia para determinar la causa probable del desperfecto del zapato, no ha
esgrimido a lo largo del procedimiento ningn argumento que pueda, razonable y
legtimamente, justificarlo; y (ii) el carcter defectuoso del producto es evidente
atendiendo al poco tiempo que duraron.
Asimismo, la Comisin consider que en la audiencia de conciliacin Kouros,
con su ofrecimiento, acept tcitamente la calidad defectuosa de, por lo menos uno
de los zapatos y que actu con intencionalidad al no contrarrestar los efectos de la
infraccin pudiendo hacerlo cuando el seor Tori puso los hechos en su
conocimiento antes de iniciar el presente procedimiento.
El 16 de mayo de 1996, Kouros apel de la resolucin de la Comisin,
argumentando que no se ha probado la infraccin habindose resuelto sin
establecer la causa del deterioro del producto, en base a la presuncin de que se
produjo por causa ajena al propio denunciante, cuando podra haber sido causado
por mal uso de los zapatos.
Kouros agrega que las expectativas del consumidor fueron salvaguardadas al
haber sido debidamente informado sobre el producto antes de su adquisicin y que
no ha sido determinada la finalidad para la que el producto fuera adquirido por el
seor Tori, quien podra haberlo destinado a un uso distinto al de un calzado de
vestir, causando as su deterioro. Asimismo, sostiene que la intencin de llegar a un
acuerdo con el seor Tori no implica el reconocimiento de responsabilidad por la
calidad del producto, sino una decisin en armona con su poltica de lograr la
satisfaccin del cliente aun en desmedro de su economa. En relacin a la sancin
impuesta, sostiene que resulta exorbitante y contradictoria con el considerando 23
de la resolucin apelada en el que se dice: "... en este caso los daos resultantes de
la infraccin y los beneficios obtenidos por el proveedor por razn del hecho infractor
son sumamente reducidos".
El seor Tori absolvi el traslado de la apelacin reafirmndose en sus
argumentos de primera instancia y adhiriendo a los de la resolucin apelada.
II.- CUESTIONES EN DISCUSION
De la revisin del expediente, y conforme se desprende de los hechos

a) Los alcances de la responsabilidad del proveedor por la idoneidad y calidad
de los bienes y servicios que pone a disposicin de los consumidores, segn lo
establecido en el Artculo 8 del Decreto Legislativo N 716.
b) A quin corresponde la carga de la prueba sobre las causas del deterioro
del producto y, a la luz de ello, si existe o no responsabilidad de la empresa
denunciada por el deterioro del zapato en cuestin.
c) Si los ofrecimientos conciliatorios efectuados por las partes pueden
utilizarse como pruebas en su contra.
d) Si el monto de la sancin impuesta por la Comisin guarda proporcin con
la infraccin cometida por Kouros.
III.- ANALISIS DE LAS CUESTIONES EN DISCUSION
III.1. La responsabilidad del proveedor por la calidad e idoneidad de los
productos y servicios que pone a disposicin de los consumidores.
En aplicacin del Artculo 8 del Decreto Legislativo N 716, los proveedores
son responsables por la idoneidad y calidad de los productos y servicios que ponen
a disposicin de los consumidores en el mercado, debiendo los productos o servicios
responder a la finalidad para la cual el bien ha sido fabricado o el servicio ha sido
ideado. Esta norma contiene el principio de garanta implcita, esto es, la obligacin
del proveedor de responder por el bien o servicio en caso ste no resultara idneo
para satisfacer las expectativas de los consumidores razonables.
La garanta implcita no implica que el proveedor deba responder cuando el
producto no ofrece la mejor calidad posible. Ello podra, en ltima circunstancia,
perjudicar a los propios consumidores, pues los proveedores se veran obligados a
colocar en el mercado productos a mayores precios para responder a dicha calidad
ideal. Los consumidores estn en la posibilidad de elegir entre productos de distintas
calidades y precios, y no es funcin de la Comisin decidir cul es la calidad
estndar que deberan reunir los productos o servicios que se ofrecen en el
mercado. En tal sentido la garanta implcita a la que se refiere esta Sala es la
obligacin de responder cuando el bien o servicio no es idneo para los fines y usos
previsibles para los que normalmente se adquieren o contratan stos en el mercado,
debiendo considerarse para ello las condiciones en las cuales los productos fueron
adquiridos o los servicios contratados. As, un lapicero es adquirido para escribir
razonablemente bien por un tiempo a su vez razonable, dadas las circunstancias en
las cuales fue adquirido. Un electrodomstico es adquirido para su uso en el hogar,
esperndose que el mismo funcione adecuadamente por un tiempo razonable,
nuevamente teniendo en consideracin las circunstancias en que fue adquirido. En
el caso de un zapato de cuero, es de esperar que el mismo sea idneo para ser
utilizado como calzado, teniendo una duracin mnimamente razonable, dada las
circunstancias que rodean su adquisicin.
Si las condiciones y trminos expresos (contenidos en los documentos,
envases, boletas recibos, garantas o dems instrumentos a travs de los cuales se
informa al consumidor) no sealan algo distinto, se presume que el producto es
idneo para los fines y usos previsibles para los cuales normalmente stos se
adquieren en el mercado, considerando las condiciones en los cuales los productos
fueron adquiridos o los servicios contratados. Sin embargo, el proveedor podra
limitar esta obligacin si es que informa que vende el bien al consumidor en
condiciones distintas a las que se derivan de la garanta implcita. Por ejemplo, si se
informa al consumidor claramente que no se ofrece ninguna garanta por el bien, o si
se limita temporalmente la obligacin de garanta, o si se excluye cierto tipo de
problemas de la obligacin de garanta o se ofrecen garanta expresas que excluyen
expresamente las garantas implcitas o cualquier otra limitacin similar, entonces
responder en los trminos ofrecidos expresamente, siempre y cuando dichos
trminos y condiciones hayan sido conocidos o conocibles por el consumidor
razonable usando su diligencia ordinaria.
La idoneidad del bien o servicio debe ser, en principio, analizada en abstracto,
esto es considerando lo que normalmente esperara un consumidor razonable salvo
que de los trminos acordados o sealados expresamente por el Consumidor se
desprenda algo distinto.
Cuando la Sala se refiere a que se deben tener en cuenta las circunstancias
que rodean la adquisicin est asumiendo que elementos como el lugar de compra,
la informacin dada en el momento de la adquisicin, la publicidad existente, la
presentacin del producto, o los trminos y condiciones ofrecidas, entre otros, puede
generar expectativas distintas en un consumidor razonable, y por tanto deben ser
tomadas en cuenta para definir el alcance de la garanta implcita.
Atendiendo a que Kouros no ha invocado, ni menos an demostrado, haber
establecido limitacin alguna a su deber de garanta sobre la calidad e idoneidad del
calzado que vendi al seor Tori, esta Sala debe determinar su responsabilidad en
base a la garanta implcita que corresponde a dicho bien, la misma que en el
presente caso alcanza al tiempo mnimo razonable en que se puede esperar pueda
utilizarse un zapato de cuero segn las condiciones que rodearon la adquisicin.
La Sala considera que el tiempo que, tal como ha sido reconocido por las
partes, dur uno de los zapatos de cuero (dos meses) no es el que un consumidor
razonable puede esperar teniendo en cuenta el local y condiciones en que se
adquiri el bien en cuestin.
III.2. La carga de la prueba del origen del defecto y la responsabilidad por el
deterioro del zapato
El hecho de que exista una garanta implcita no implica que el proveedor sea
siempre responsable. Podra ser que el deterioro haya sido causado por un factor
diferente como puede ser el caso fortuito o fuerza mayor, el hecho de un tercero o el
descuido o negligencia del propio consumidor, circunstancias en las cuales
obviamente no podra hacerse responsable al denunciado de lo ocurrido.
Por lo expuesto anteriormente, y atendiendo a que cada una de las partes
responsabiliza a la otra por el deterioro del zapato, debe determinarse si existe un
hecho o acto que pueda invocarse como fractura del nexo de causalidad entre la
fabricacin y el defecto. Esto implica, a su vez, determinar quin soporta la carga de
la prueba respecto a si la causa del defecto fue o no las condiciones en las cuales el
bien fue fabricado. Para este problema existe solo dos posibles soluciones. La
primera es que la carga de la prueba recaiga en el denunciante, esto es en el
consumidor, quien tendra que demostrar para estos efectos que el defecto se
origin en la fabricacin, manipuleo o comercializacin del producto por el
proveedor. La segunda es que dicha carga recaiga en el proveedor, quien tendra
que demostrar que l no ocasion el defecto sea demostrando que existi otra causa
distinta, o sea demostrando que el tipo de falla o defecto no puede ser atribuida a la
fabricacin, manipuleo o comercializacin del bien.
La Sala se inclina por la segunda de las posibilidades. De las dos partes es el
proveedor el que se encuentra en mejor posicin para poder determinar que la falla
no puede serle atribuida. Ello porque el control y manejo que tiene sobre el proceso
productivo y/o a de comercializacin y su propia experiencia de mercado le permiten,
en el comn de los casos, ser quien puede determinar a menor costo la idoneidad
del producto. El consumidor, en la mayora de los casos no contar con elementos
suficientes como para determinar si el defecto es o no atribuible al fabricante.
Dentro de estos alcances la carga de la prueba sobre la idoneidad del
producto debe ser asumida por aqul que es responsable de tal idoneidad y se
encuentra en mejor posicin para producir prueba sobre la misma. Esta carga de la
prueba no implica, necesariamente, llegar a demostrar qu fue lo que realmente
ocasion el defecto (lo que de lograrse lo exonerara de responsabilidad) sino que el
defecto no le es atribuible al proveedor, as no se llegue a probar con toda precisin
cul fue realmente la causa real.
Hay que tener en cuenta, que resultara imposible efectuar un anlisis que,
partiendo del supuesto contrario exija al consumidor que demuestre la mala calidad
o falta de idoneidad del producto, para lo cual tendra que contar con la misma
informacin que tiene el proveedor respecto del bien, lo que supondra elevar
excesivamente sus costos de prueba.
Atendiendo a que en el presente caso no se puede hacer un examen de los
zapatos comprendidos en el procedimiento, ya que no han sido entregados ni a la
Comisin ni al Tribunal por ninguna de las partes, el anlisis a cargo de esta Sala,
debe limitarse a los hechos y argumentos que obran en el expediente. Sobre el
particular, el seor Tori sostiene que us los zapatos durante unas pocas semanas,
lo que podra apreciarse del poco desgaste de las suelas y tacos, por lo que la rotura
en la parte superior de uno de ellos debe atribuirse a su mala calidad. Por su parte,
Kouros ha manifestado en su apelacin que no se ha determinado con claridad la
causa del deterioro del producto, lo que puede obedecer al mal uso que le habra
dado el seor Tori.
De las expresiones vertidas por las partes durante el procedimiento queda
claro que son hechos aceptados por ambas que uno de los zapatos se rompi luego
de dos meses de uso. La discrepancia no est en el hecho, sino en la causa del
mismo. Dado que segn lo establecido anteriormente la carga de la prueba de la
idoneidad corresponde al proveedor, no habiendo probado ste que el zapato era
idneo segn lo expresado anteriormente, entonces debe concluirse que el defecto
le es imputable al proveedor y debe responder por el mismo.
III.3. Valor probatorio de los ofrecimientos conciliatorios
Sin perjuicio de lo establecido en el punto anterior, la Comisin concluye en su
resolucin que el ofrecimiento hecho por Kouros al seor Tori durante la audiencia
de conciliacin constituye una aceptacin tcita de la calidad defectuosa de, por lo
menos uno de los zapatos, sin tener en cuenta que puede responder a la voluntad
de llegar a un arreglo o resolver el conflicto de intereses de la manera menos
costosa, o a polticas empresariales de atencin a los clientes.
Atendiendo a que el criterio adoptado por la Comisin contiene una
apreciacin subjetiva sobre el origen o la motivacin de los agentes del mercado
para efectuar ofertas conciliatorias, esto podra desincentivar al uso de los
mecanismos de conciliacin como medio arbitrativo de solucin de conflictos. La
audiencia de conciliacin o las ofertas de conciliacin hechas fuera de ella, no tienen
la naturaleza de pruebas ni implican una confesin de responsabilidad. Bajo tal
supuesto las empresas que tienen polticas de total satisfaccin al cliente y que
aceptan cambios sin expresin de causa podran ser hechas siempre responsables
por aceptar los cambios. La conciliacin es un mecanismo que ha permitido
solucionar la inmensa mayora de los casos que en el rea de produccin al
consumidor ha recibido el INDECOPI. Se debe por tanto reforzar dicho mecanismo.
El criterio de usar el ofrecimiento conciliatorio en s como prueba, por el contrario,
debilita la institucionalizacin de la conciliacin.
As, salvo que en el Acta de Conciliacin exista un reconocimiento expreso e
indubitable de responsabilidad por parte de quien los formula, los ofrecimientos que
se hagan no pueden ser considerados como prueba de la existencia o aceptacin de
responsabilidad. Incluso, a fin de fomentar la vocacin de conciliacin de las partes,
esta Sala considera que los ofrecimientos de conciliar hechos de buena fe s podran
ser considerados como elementos que deben ser merituados al momento de graduar
y atenuar la sancin aplicable a quienes resulten responsables de los hechos

materia de denuncia en un procedimiento.
III.4. La graduacin de la sancin
En el Artculo 42 del Decreto Legislativo N 716 se establece que, al
momento de aplicar y graduar la sancin, la Comisin deber atender a la
intencionalidad del sujeto activo de la infraccin, al dao resultante de la misma, a
los beneficios obtenidos por el proveedor por razn del hecho infractor y a la
reincidencia o reiterancia del proveedor, a lo que debe agregarse, como ya se dijo,
un anlisis de la voluntad conciliadora de las partes.
En el presente caso, al graduar la sancin, la Comisin consider
especialmente que, como resultado de la infraccin tanto los beneficios obtenidos
por Kouros como el dao sufrido por el seor Tori eran reducidos.
La voluntad conciliadora de las partes debe ser considerada como atenuante
al momento de determinar las sanciones a imponer: Pero a su vez, la conducta
previa a la apertura del presente procedimiento denota un desinters por parte de
Kouros para corregir el problema planteado, ya que su voluntad conciliadora no fue
manifestada con anterioridad. Ello, que contrasta con la voluntad conciliadora
mencionada al inicio de este prrafo, tambin debe ser considerado para graduar la
sancin que corresponde, puesto que, tal como sucedi en el presente caso, Kouros
recin manifest un inters por conciliar cuando fue emplazado en este
procedimiento. Por este motivo, tal como lo consider la Comisin, Kouros infringi
lo dispuesto en el Artculo 8 del Decreto Legislativo N 716 y actu con
intencionalidad al no contrarrestar los efectos de la infraccin oportunamente.
Por ello, esta Sala concuerda con la Comisin en cuanto a la graduacin de la
sancin impuesta, correspondiendo su confirmacin.
general el sentido de la legislacin, corresponde declarar que sta constituye
precedente de observancia obligatoria en la aplicacin de los principios que se
enuncian en la parte resolutiva.
IV.- RESOLUCION DE LA SALA
Primero.- Confirmar la Resolucin N 2 emitida por la Comisin de Proteccin
al Consumidor que declara fundada la denuncia formulada por el seor Humberto
Tori Fernndez contra la empresa Kouros E.I.R.L. por infraccin del Artculo 8 del
Decreto Legislativo N 716 y la sanciona con multa equivalente al 50% (cincuenta
por ciento) de la Unidad Impositiva Tributaria.

Legislativo N 807, considerar que la presente resolucin constituye precedente de
observancia obligatoria en la aplicacin de los siguientes principios:
a) De acuerdo a lo establecido en la primera parte del Artculo 8 del Decreto
Legislativo N 716, se presume que todo proveedor ofrece como una garanta
implcita, que el bien o servicio materia de la transaccin comercial con el
consumidor es idneo para los fines y usos previsibles para los que normalmente se
adquieren stos en el mercado, segn lo que esperara un consumidor razonable,
considerando las condiciones en las cuales los productos fueron adquiridos o los
servicios contratados, lo que comprende el plazo de duracin razonablemente
previsible de los bienes vendidos. Sin embargo, si las condiciones y trminos
puestos en conocimiento del consumidor o que hubieran sido conocibles usando la
diligencia ordinaria por parte de ste, contenidos en los documentos, envases,
boletas, recibos, garantas o dems instrumentos a travs de los cuales se informa
al consumidor excluyen o limitan de manera expresa los alcances de la garanta
implcita, estas exclusiones o limitaciones sern oponibles a los consumidores.
b) La carga de la prueba sobre la idoneidad del producto corresponde al
proveedor del mismo. Dicha prueba no implica necesariamente determinar con
precisin el origen o causa real de un defecto, sino simplemente que ste no es
atribuible a causas imputables a la fabricacin, comercializacin o manipuleo.
c) La voluntad conciliadora de las partes, manifestada a travs de los
ofrecimientos que se hacen en las audiencias de conciliacin o fuera de ellas, no
puede ser utilizada como medio probatorio de su responsabilidad, a no ser que los
mencionados ofrecimientos contengan un reconocimiento expreso e indubitable de
responsabilidad por parte de quien los formula.
Tercero.- Disponer que la Secretara Tcnica remita copias de la presente
resolucin as como de la resolucin de la Comisin al Directorio de Indecopi para su
publicacin en el Diario Oficial El Peruano de acuerdo a los trminos establecidos en
el segundo prrafo del Artculo 43 del Decreto Legislativo N 807.
Con la intervencin de los seores vocales. Alfredo Bullard Gonzlez, Hugo
Eyzaguirre del Sante, Luis Hernndez Berenguel, Jos Antonio Payet, Jorge Vega
Castro y Gabriel Ortiz de Zevallos.
ALFREDO BULLARD GONZALES
Presidente de la Sala de Defensa de la Competencia.
COMENTARIO
A. Introduccin
El Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Proteccin de la

Propiedad Intelectual (INDECOPI) fue creado con el propsito de difundir y proteger
los principios de una economa de mercado.
Dentro de las labores que desarrolla el INDECOPI para cumplir con el
propsito antes mencionado est la de ayudar a resolver los conflictos que se
generan entre los diversos agentes econmicos (proveedores o consumidores), ya
sea actuando como rbitro o como conciliador.
La Resolucin N 085-96-TDC expedida por la Sala de Defensa de la
Competencia del INDECOPI ha establecido como precedente de observancia
obligatoria para los rganos funcionales del INDECOPI lo siguiente:
La voluntad conciliadora de las partes, manifestada a travs de los
ofrecimientos que se hacen en las audiencias de conciliacin o fuera de ellas, no
puede ser utilizada como medio probatorio de su responsabilidad, a no ser que los
mencionados ofrecimientos contengan un reconocimiento expreso e indubitable de
responsabilidad por parte de quien los formula.
El precedente antes citado es de vital importancia para el desarrollo de la
conciliacin como un mtodo eficiente para resolver los conflictos generados como
consecuencia de la interaccin en el mercado, como analizaremos en el presente
artculo.
B. Importancia de la Conciliacin
Existe una gran variedad de mtodos de solucin de controversias, cuya
eleccin puede depender de la voluntad de las partes o de la eleccin del legislador.
En el caso de los procedimientos administrativos que se ventilan ante el
INDECOPI la conciliacin fue elegida como mtodo de solucin de controversias por
el legislador, al establecer dentro del procedimiento nico, regulado por el Decreto
Legislativo N 807, la Audiencia de Conciliacin.
La eleccin del legislador no fue antojadiza, sino por el contrario se sustent
en los hechos y la experiencia recogida por los funcionarios del INDECOPI. En
efecto, de acuerdo a las estadsticas recogidas al ao 1995 (antes de la
promulgacin del Decreto Legislativo N 807) un 64% de los expedientes eran
resueltos por va de conciliacin, reduciendo de esta manera los costos de
transaccin para las partes y permitiendo que la solucin fuese el resultado de la
voluntad de los propios interesados, no la decisin de la administracin.
La eficiencia demostrada al emplear la conciliacin ha llevado a que
legislativamente no slo se reconozca este mtodo, sino tambin se faculte a los
funcionarios a utilizar cualquier otro mtodo desolucin de controversias a lo largo
del procedimiento.
Sin embargo, debemos precisar que la Conciliacin es considerada como el

ms efectivo de los mtodos de solucin de conflictos, pues asegura una adecuada
interaccin entre las partes, quienes ayudadas por el conciliador arriban a un
acuerdo ptimo que maximiza sus beneficios, asegurando una eficiente transaccin
en el mercado.
Es importante destacar que la efectividad de la conciliacin depender en
gran medida de la labor que efecte el conciliador, quien deber colaborar con las
partes en buscar una solucin satisfactoria al problema suscitado.
C. Labor del Conciliador
Podemos considerar que la labor del conciliador es la de un entrenador,
alguien que analiza la situacin concreta en la que se encuentran las partes en
conflicto, y en base a dicho anlisis propone el desarrollo de determinadas
actividades y formula una propuesta de solucin.
Decimos que el conciliador realiza la funcin de un entrenador porque est
interesado en que sus pupilos alcancen una meta, como es la solucin de su
conflicto y para ello los prepara, les explica cuales son los errores que han cometido
y formula una estrategia (propuesta) que considera puede serles de utilidad para
poner fin al problema que todos tienen entre manos.
Al igual que un entrenador evala a sus alumnos para conocer cules son los
defectos en su tcnica para poder corregirlos, el conciliador debe partir por verificar
la existencia de alguno de estos problemas:
1. Las partes no son conscientes de sus alternativas.
Al momento de sentarse a negociar las partes cuentan con una alternativa
frente a un posible acuerdo negociado, conocida por la doctrina como Mejor
Alternativa Para un Acuerdo Negociado o MAPAN.
Puede ser que alguna de las partes haya sobre valorado su MAPAN o
subestimado el de la otra parte y en ese caso es probable que a una no le interese
llegar a un acuerdo porque considera que ello no le va a reportar ningn beneficio,
es decir lo que le propone la otra parte no mejora la alternativa que tiene.
As por ejemplo, un proveedor puede considerar que el reclamo de un
consumidor no es importante, porque cuenta con una gran cartera de clientes
satisfechos con su producto. Sin embargo, si el proveedor toma conciencia del
hecho que un reclamo no atendido puede tener un efecto domin, lo cual repercutira
negativamente en su negocio, o que como consecuencia de su falta puede ser
objeto de una multa de hasta 100 UIT, es probable que cambiara su mentalidad
frente al proceso negociador.
La capital importancia de la percepcin de las alternativas de las partes tiene

que llevar al conciliador a conocerlas y, de ser el caso, explicarlas a cada una de las
partes, a fin de determinar si tiene sentido que la conciliacin contine o si las
posiciones de cada uno son en efecto irreductibles.
Es importante tener en mente que la discusin sobre las alternativas de las
partes no siempre podr llevarse a cabo cuando las dos estn presentes, por lo que
el conciliador debe ser claro desde un principio para explicar que tiene el derecho de
reunirse separadamente con cada una de ellas si eso fuese necesario durante la
negociacin.
2. Las partes no identifican sus intereses.
Todo negociador tiene una posicin, una forma en que l considera que el
problema debe resolverse. Sin embargo, dicha posicin es una manera tambin de
satisfacer sus intereses, aquello que realmente quiere obtener.
As por ejemplo, imaginemos un consumidor que haba adquirido un saco de
color negro, el mismo que dej para que le fueran introducidos ciertos arreglos, pero
que es extraviado por el proveedor. El consumidor no quiere llegar a un acuerdo con
su proveedor, a pesar de que este ltimo le ofrece vales por consumo y descuentos
en la compra de otros productos. Esta discusin podra ser eterna si el proveedor no
descubre que el inters del consumidor es adquirir un saco negro porque es
exactamente del mismo color de un pantaln que ya tena y que deseaba combinar
con el saco.
Si las partes no conocen sus respectivos intereses es muy difcil que puedan
generar propuestas de solucin que satisfagan sus expectativas y en esa medida
pongan fin al conflicto.
3. No se desarrollan opciones creativas de solucin.
Una vez identificados los intereses de cada una de las partes y determinadas
sus alternativas frente al problema planteado es necesario avocarse a resolver el
conflicto.
Para poder arribar a una solucin eficiente es recomendable elegir dentro de
un gran nmero de posibilidades, para lo cual es fundamental contar con diversas
opciones que hayan sido desarrolladas a travs de una labor de conjunto, una
relacin de trabajo creada por las propias partes con la ayuda del conciliador.
Dentro de las opciones desarrolladas las partes elegirn una que satisfaga
sus intereses, mejore sus alternativas y en consecuencia permita poner fin a la
controversia.
As por ejemplo, en el caso del consumidor cuyo saco ha sido extraviado por
el proveedor, el proveedor podra ofrecerle un saco de otro color, pero eso no
satisface el inters del consumidor, al menos que tambin se ofrezca un pantaln del
mismo color o que haga juego con el nuevo saco, lo que s podra satisfacer el
inters del consumidor de contar con ropa nueva.
Ntese que la opcin satisface el inters de ambas partes y no slo el de una
de ellas, lo cual es necesario para que pueda ser aceptada, ya que de otro modo, de
satisfacer slo a uno el otro no aceptara.
Este es un punto fundamental en la labor del conciliador, quien a diferencia
del mediador tiene una participacin ms activa en la solucin del conflicto, estando
facultado para proponer frmulas de solucin o propuestas conciliatorias que las
partes podran aceptar a efectos de poner fin a la controversia.
4. No se manejan criterios objetivos.
A toda persona le cuesta trabajo aceptar que cometi un error o que la
percepcin que tena de un problema determinado no era la correcta. Esto es lo que
se conoce como el costo de reinterpretar las propias creencias, el mismo que debe
ser reducido si se pretende llegar a un acuerdo.
Un forma de permitir que se reinterpreten las propias creencias y de elegir
entre las diversas opciones que las partes hayan propuesto es utilizar criterios
objetivos, independientes de la voluntad de las partes, como son la ley, la costumbre,
las tarifas o precios internacionales, etc.
El uso de alguno de estos criterios permite cambiar la ptica de las partes,
alejndolas de las propias posiciones y del deseo de imponer su voluntad por una
visin ms racional, basada en cul es el criterio que mejor se aplica al caso
concreto.
Se trata de buscar que la discusin sea menos subjetiva y ms objetiva, labor
en la que el conciliador debe prestar un continuo apoyo. De esta manera, evitando
que primen las subjetividades, se pretende no perder el motivo principal de la
conciliacin, enfrentar un problema comn como un equipo a fin de obtener una
solucin satisfactoria para todos.
5. No hay comunicacin eficiente.
Todo lo anteriormente expuesto carece de sentido si la comunicacin entre las
partes no es lo suficientemente fluida como para intercambiar ideas, criterios y
puntos de vista, as como para explorar opciones de solucin que culminen en un
acuerdo.
Por consiguiente, una de las mayores preocupaciones del conciliador debe

ser la de servir como un vaso comunicante, una va que siempre pueda ser utilizada
por las partes a fin de agilizar el proceso de negociacin.
Muchos expertos negociadores han sostenido que los problemas no estn en
la realidad, sino en la cabeza de las personas. Con esto se quiere dar a entender
que la raz de muchos problemas est bsicamente en la manera en que vemos las
cosas o en la forma en que las describimos a los dems, de ah la necesidad de
contar con un tercero imparcial (conciliador) que nos ayude a identificar dnde
nuestra visin es parcial o inexacta.
6. No se tiene conciencia del tipo de relacin.
Toda relacin de consumo es por definicin una de largo plazo. En efecto, un
proveedor que desee ver prosperar su negocio tiene que considerar lo importante
que resulta un consumidor satisfecho, pues es alguien que volver para adquirir un
nuevo producto o contratar un servicio.
En vista de lo expuesto, las partes deberan afrontar un proceso de
conciliacin con una actitud positiva y conscientes de la importancia de satisfacer los
intereses de cada uno. Sin embargo, son raras las ocasiones en que esto se
manifiesta, por lo que el conciliador tendr que actuar, esclareciendo cul es la real
situacin de las partes, a fin de conseguir un acercamiento, paso previo para poder
llegar a un acuerdo.
No obstante, es posible que en algunos casos la relacin entre las partes, por
determinadas razones, sea de corto plazo y en esa medida a alguna de ellas no le
interese cooperar con la otra en llegar a una solucin. En estos casos el conciliador
debe estar tambin atento a este hecho, para evitar un discurso estril que slo
traiga consigo un gasto intil de recursos.
Finalmente, hay un elemento sin el cual todo lo que hemos estado
comentando resultara intranscendente, el compromiso.
Por compromiso se entiende todos aquellos mecanismos que aseguren el
cumplimiento del acuerdo al que las partes han arribado, tales como clusulas
penales, clusulas de contingencia, etc.
En el caso especfico de los procedimientos seguidos ante INDECOPI, el
artculo 18 del Decreto Legislativo N 807, que modific el artculo 38 del Decreto
Legislativo N 716, establece sanciones especficas que el propio INDECOPI puede
establecer en el caso que un acuerdo conciliatorio no sea cumplido por una de las
partes.
D. Efectos de la Resolucin comentada en la labor del conciliador
La resolucin bajo comentario se centra en proteger la institucin conciliadora

al asegurar a las partes un clima de cooperacin dentro del cual la labor de conjunto
orientada al desarrollo de opciones creativas no se vea frustrada por la aparicin del
fantasma del compromiso.
En efecto, muchas conciliaciones resultan exitosas cuando ambas partes
empiezan a desarrollar ingeniosas frmulas de solucin, lo cual se consigue cuando
existe la seguridad de que esas frmulas no sern consideradas como un
reconocimiento de responsabilidad que la autoridad recoger en su fallo.
Con buen criterio la Sala de Defensa de la Competencia del INDECOPI ha
rescatado la conciliacin de la obsolescencia en la que pudo caer como resultado de
una interpretacin errada de la Comisin de Proteccin al Consumidor, cuya
resolucin de primera instancia converta todas las frmulas de solucin que un
proveedor poda desarrollar en reconocimientos fictos de responsabilidad que slo
tendan a convertir a la audiencia de conciliacin en una etapa administrativa ms y
no en una verdadera fuente de solucin de los conflictos en el mercado.
La conciliacin tiene diferentes etapas: primero las partes se conocen,
comprenden sus alternativas e intercambian informacin sobre sus intereses; luego
pasan a una etapa creativa en la que no pueden crearse barreras, sino por el
contrario debe permitirse que las ideas fluyan libremente; finalmente se pasa a una
etapa de discusin, de confrontacin de ideas, no de posiciones, para determinar
cul de todas las opciones ser la que ponga fin al conflicto.
Una conciliacin exitosa pasa por todas estas etapas y por consiguiente
restringir la libertad en una de ellas es igual a quitarle las alas a la conciliacin,
limitndola a una gris existencia de lastre burocrtico y no a su sitial verdadero, esto
es el de herramienta clave en la formacin de la economa de mercado.

DERECHO CIVIL
DERECHO PENAL
DERECHO TRIBUTARIO
DERECHO REGISTRAL
ACCIN DE AMPARO : IMPUESTO MNIMO A LA RENTA
ACCIN DE AMPARO : DERECHO A LA EDUCACIN
ACCIN DE AMPARO : VALIDEZ DE LOS ACTOS DE AUTORIDAD
ACCIN DE AMPARO : IMPUESTO MNIMO A LA RENTA
El Impuesto Mnimo a la Renta por el cual se grava a la accionante con un

porcentaje sobre el valor de sus activos netos, por no encontrarse afecta al Impuesto
a la Renta, supone una desnaturalizacin desproporcionada del propio Impuesto a la
Renta que establece el D.Leg. 774, ya que pretende gravar no el beneficio, la
ganancia o la renta obtenida, sino el capital o los activos netos.
EXP. N 646-96-AA/TC - Lima
Tribunal Constitucional
SENTENCIA
En Lima, a los veintiocho das del mes de octubre de mil novecientos noventa
y seis, reunido el Tribunal Constitucional, reunido en sesin de Pleno Jurisdiccional,
con la asistencia de los seores Magistrados:
Nugent,
Acosta Snchez,
Aguirre Roca;
Daz Valverde;
Rey Terry; y,
Garca Marcelo;
Presidente;
Vicepresidente;

ASUNTO
Recurso extraordinario contra la resolucin de la Primera Sala Civil de la
Corte Superior de Lima, su fecha dieciocho de junio de mil novecientos noventa y
seis, que revocando la apelada, que declar infundada la demanda, la reform,
declarndola improcedente.
ANTECEDENTES
Fbrica de Hilados y Tejidos Santa Clara S.A. debidamente representada por
su gerente general Ernesto Ychikawa, interpone Accin de Amparo contra el
Supremo Gobierno en la representacin del Superintendente Nacional de
Administracin Tributaria por la violacin de sus derechos constitucionales de
seguridad jurdica, libre empresa, libertad de trabajo y no confiscatoriedad de los
tributos.
Ampara su pretensin en lo dispuesto por los Artculos 2, incisos 15) y 16),
3, 74 y 200 de la Constitucin [1]; y en los numerales 1), 2), 3), 24, incisos 22),
26) y 28, inciso 2) de la Ley N 23506 [2].
Sostiene el accionante que la Superintendencia Nacional de Administracin

Tributaria le ha cursado la orden de pago nmero 011-1-15189, a fin de que abone el
importe del impuesto mnimo a la renta correspondiente al mes de marzo de mil
novecientos noventa y cinco, que asciende a cinco mil novecientos noventa y seis
nuevos soles, ms intereses, bajo apercibimiento de iniciarse su cobro mediante el
procedimiento coactivo.
Alega que dicho impuesto tiene una naturaleza confiscatoria, pues su
representada no produce rentas y se encuentra en estado de falencia econmica.
Refiere, asimismo, que no han interpuesto recurso impugnativo alguno ante la
Superintendencia de Administracin Tributaria, pues de conformidad con el Artculo
129 del Cdigo Tributario, primero tendran que pagar para reclamar
posteriormente; y que ello es una exigencia que no se compadece con el Artculo 8
del Pacto de San Jos de Costa Rica.
Contestando la demanda, la representante legal de la Superintendencia
Nacional de Administracin Tributaria solicita se declare improcedente, en razn de
los siguientes fundamentos: a) porque la actora se encuentra sujeta al pago del
impuesto mnimo a la renta con una antigedad de dos aos calendario, por lo que
debi interponer el Amparo cuando se le empez a aplicar dicho impuesto; b) porque
el impuesto cuestionado no tiene naturaleza confiscatoria; c) porque el inciso 2) del
Artculo 200 de la Constitucin prohbe que el Amparo pueda dirigirse contra
normas legales, y que en el caso concreto, ello es lo que se pretende obtener; d)
porque el amparo no puede dirigirse a cuestionar la capacidad del Estado para
ejercer su potestad tributaria, y e) porque la actora no ha agotado la va previa
dispuesta por los Artculos 125 y siguientes del Cdigo Tributario.
Con fecha veinte de julio de mil novecientos noventa y cinco, el Juez del
Dcimo Tercer Juzgado Civil de Lima emite resolucin, declarando infundada la
demanda. Interpuesto el recurso de apelacin, con fecha dieciocho de junio de mil
novecientos noventa y seis, la Primera Sala Civil de Lima revoca la apelada, y la
declara improcedente.
Interpuesto el recurso extraordinario, los autos son elevados al Tribunal
Constitucional.
FUNDAMENTOS
Considerando: Que, del petitorio de la demanda, se infiere que la entidad
accionante no pretende cuestionar la validez constitucional de los Artculos 109,
110 y 114 del Decreto Legislativo N 774 [3], que establece el impuesto mnimo a la
renta, sino los actos concretos de aplicacin, que, en base a tal dispositivo legal, la
Superintendencia Nacional de Administracin Tributaria ha realizado contra la
demandante, que consiste en el giro de la orden de pago nmero 011-1-15189, de
cuatro de mayo de mil novecientos noventa y cinco. Que, siendo ello as, el plazo de
caducidad al que se refiere el Artculo 37 de la Ley N 23506 [4], no puede

computarse desde que el Decreto Legislativo nmero 774 entr en vigencia, sino
desde que a su amparo se ejecut el acto administrativo que se considera lesivo a
los derechos constitucionales incoados. Que, de otro lado, es de advertirse que la no
satisfaccin del principio solve et repete, previsto en el segundo prrafo del Artculo
129 del Decreto Legislativo N 773, en virtud del cual se condiciona el agotamiento
de la va previa al pago del ntegro de la deuda tributaria; no puede considerarse
como omisin del agotamiento de sta que el Artculo 27 de la Ley N 23506 [5],
exige, pues ello hubiere comportado que la finalidad que se persigue con el proceso
de Amparo quede desvirtuada, ya que el presunto acto lesivo se habra consumado,
pues el objeto de la interposicin de este remedio constitucional, constituye,
precisamente, el de evitar que se haga efectivo el cobro del impuesto previsto en la
orden de pago referida. Que, adicionalmente, la exigencia dispuesta por el referido
Artculo 129 del Decreto Legislativo N 773 del pago del tributo que se considera
lesivo, como condicin al reclamo de ste, constituye una desproporcionada
restriccin del derecho a la tutela jurisdiccional, en sede administrativa, conforme lo
reconoce el artculo 139, inciso 3) de la Constitucin [6], pues vulnera el derecho de
toda persona a ser oda, con las debidas garantas y dentro de un plazo razonable,
por un Juez o Tribunal competente en la determinacin de sus derechos y
obligaciones de orden fiscal, segn se desprende de los Artculos 8, numeral 1, y
25 del Pacto de San Jos de Costa Rica [7]; por lo que tras lo dispuesto por el
Artculo 28, inciso 2), de la Ley N 23506, corresponde a este Intrprete Supremo
de la Constitucin pronunciarse sobre el fondo. Que, segn se desprende de los
Artculos 109 y 110 del Decreto Legislativo N 774, el establecimiento del impuesto
mnimo a la renta, por medio del cual se grava a la accionante con un tributo del
orden del dos por cien del valor de sus activos netos, como consecuencia de no
encontrarse afecto al pago del impuesto a la renta, supone una desnaturalizacin
desproporcionada del propio impuesto a la renta que dicha norma con rango de ley
establece, ya que pretende gravar no el beneficio, la ganancia o la renta obtenida
por la accionante como consecuencia del ejercicio de una actividad econmica,
conforme se prev en el Artculo 1, donde se disea el mbito de aplicacin del
tributo, sino el capital o sus activos netos. Que, en este sentido un lmite al que se
encuentra sometido el ejercicio de la potestad tributaria del Estado, conforme lo
enuncia el Artculo 74 de la Constitucin, es el respeto de los derechos
fundamentales, que en el caso de autos no se ha observado, ya que: a) en materia
de impuesto a la renta, el legislador se encuentra obligado, al establecer el hecho
imponible, a respetar y garantizar la conservacin de la intangibilidad del capital, lo
que no ocurre si el impuesto absorbe una parte sustancial de la renta, de la que
potencialmente hubiere devengado de una explotacin racional de la fuente
productora del rdito, o si se afecta la fuente productora de la renta, en cualquier
cuantum. b) el impuesto no puede tener como elemento base de la imposicin una
circunstancia que no sea reveladora de capacidad econmica o contributiva, que en
el caso del impuesto mnimo a la renta con el que se pretende cobrar a la actora, no
se ha respetado. Que, conforme se desprende de los documentos obrantes a fojas
tres y cuatro, la Superintendencia Nacional de Administracin Tributaria curs a la
actora la orden de pago nmero 011-1-15189 as como la notificacin de ejecucin
coactiva, a fin de que sta cumpla con abonar a favor del fisco la suma de cinco mil
novecientos noventa y seis, ms los intereses, por concepto de pago del impuesto
mnimo a la renta. Que, conforme se desprende de los documentos obrantes de
fojas veintids a veinticuatro, la actora ha acreditado encontrarse no afecta al pago
del impuesto a la renta por tener prdidas en la actividad econmica a la que se
dedica, hecho este que no slo no ha sido desvirtuado ni controvertido por la
accionada, sino que adems lo ha reconocido, conforme se desprende del escrito de
contestacin a la demanda, de fojas cuarenta y tres.
Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, en ejercicio de las
atribuciones que la Constitucin y su Ley Orgnica le confieren:
FALLA
Revocando la resolucin de la Primera Sala Civil de la Corte Superior de
Lima, su fecha dieciocho de junio de mil novecientos noventa y seis, que revocando
la apelada que declar infundada la demanda, la reforma y la declara improcedente;
Reformndola, declararon fundada la demanda; dispusieron la inaplicacin en el
caso concreto del Artculo 109 del Decreto Legislativo N 774; la nulidad de la orden
de pago nmero 011-1-15189; ordenaron que la Superintendencia de Administracin
Tributaria se abstenga de iniciar o continuar el procedimiento coactivo destinado a
satisfacer el importe de la orden de pago referida; y dispusieron la publicacin de
esta sentencia en el Diario Oficial El Peruano.
SS. NUGENT; ACOSTA SANCHEZ; AGUIRRE ROCA; DIAZ VALVERDE;
REY TERRY; GARCIA MARCELO.

El desconocimiento por parte de las autoridades universitarias del derecho adquirido
por los actores a ser considerados como ingresantes directos a la Universidad, sin
participar en los examenes regulares de ingreso, por haber obtenido las mejores
calificaciones en el centro pre-universitario, constituye una violacin al derecho que
asiste a toda persona de acceder a la enseanza superior, dando lugar a la accin
de amparo incoada y declarada fundada por la Sala Civil de la Corte Superior de
Justicia de Huancayo.
Exp. No 625-96-NC - Huancayo
Sentencia de la Sala Civil de la Corte Superior de Justicia
Resolucin N catorce
Huancayo, dieciocho de setiembre de mil novecientos noventisis.
VISTOS, De conformidad con lo opinado por el seor Fiscal Superior en su
dictamen de fojas doscientos cuatro, y. CONSIDERANDO: Adems: Primero: Que,
segn lo determina el Artculo Dcimo Quinto de la Ley nmero veinticinco mil
trescientos noventiocho, complementaria de las disposiciones sobre Hbeas Corpus
y Amparo los derechos protegidos por las acciones de garanta deben entenderse e
interpretarse dentro del contexto general de la Constitucin Poltica del Per, los
Convenios Internacionales de Derechos Humanos ratificados por la Repblica y los
Principios Generales del derecho y preferentemente, los que inspiran el derecho
peruano; Segundo: Que, en este sentido, debe advertirse que en el Artculo Dcimo
Tercero de la Constitucin Poltica del Estado, se prescribe que la educacin tiene
como finalidad el desarrollo integral de la persona humana, y si nos remitimos al
primer numeral de nuestra Carta Magna, encontramos la exacta concordancia pues
en ese artculo se consagra a la persona humana como el fin supremo de la
sociedad y del Estado. Estos enunciados reafirman con otra terminologa lo que
prescriba el Artculo Vigsimo Primero del anterior Estatuto Poltico al declarar que
el derecho a la educacin y a la cultura es inherente a la persona humana; Tercero:
Que, a nivel de Tratados Internacionales debemos referirnos a la Declaracin
Universal de los Derechos Humanos, cuyo Artculo Vigsimo Sexto establece que
toda persona tiene derecho a la educacin, y que el acceso a los estudios superiores
ser igual para todos en funcin de los mritos respectivos. Se acredita as que, la
reclamacin de amparo propuesta por los demandantes goza de garanta y gida
constitucional. Cuarto: Que, en el caso de autos se han producido hechos
inusuales atribuidos a los directivos del Centro Preuniversitario de la Universidad
Nacional del Centro del Per, que se traducen en graves omisiones en las
calificaciones de los accionantes que han impedido que sean considerados como
ingresantes directos, es decir, sin necesidad de que se presenten como postulantes
al Examen regular de Ingreso que se programan todos los aos. Oportunamente los
accionantes recurrieron a la Direccin del aludido Centro Preuniversitario, con el
objeto de que se regularice la anmala situacin, dando lugar a un proceso de
revisin en el cual se comprob que, efectivamente, se ha incurrido en omisiones y
equivocaciones en la calificacin del rendimiento de los alumnos demandantes,y por
lo tanto, en la Sesin Extraordinaria cuya acta en copia obra en los folios trece y
catorce, acuerdan solicitar al Vicerrector Acadmico y por su intermedio al Consejo
Universitario, que se amplen las vacantes en las Facultades de Arquitectura y
Medicina Humana, una en cada cual, a fin de que los alumnos Luis Pablo Antonio
Samaniego Hurtado y William Tefilo Melgar Camarena quienes no tiene la culpa de
estas ocurrencias (sic) accedan a esas plazas. Este reconocimiento del derecho de
los demandantes no puede ser soslayado; Quinto: Que, de fojas uno a tres, obra la
solicitud que los accionantes han presentado al seor Rector de la Universidad
Nacional del Centro del Per, pidiendo su ingreso libre a la Universidad en virtud de
lo que acord el Centro Preuniversitario. Esta solicitud fue presentada el uno de abril
del ao en curso y segn el Oficio nmero cero seiscientos cincuentids guin
noventisis guin R que copiado corre a fojas ciento sesentiocho, el reclamo se

resolvi en Consejo Universitario del diecisiete de abril de mil novecientos
noventisis, pero la certificacin es fechada el diecisiete de mayo de este mismo
ao. Adems de las diferencias en la fecha, el oficio ha sido formulado el cinco de
junio de este ao, o sea despus de haberse interpuesto la demanda, acciones
stas que conducen a la razonable presuncin de que efectivamente el demandado,
como Representante de la Universidad Nacional del Centro del Per, ha puesto de
manifiesto su intencin de desconocer el derecho que han adquirido los actores a
ser considerados como ingresantes a esa Universidad sin participar en los
Exmenes regulares de Ingreso, por haber obtenido calificaciones suficientes en el
Centro Preuniversitario, institucin que tiene relacin de dependencia frente al citado
Centro de Estudios Superiores; Sexto: Que, la denuncia penal interpuesta por los
accionantes, por su naturaleza, no tiene como finalidad lo que se persigue en las
acciones de garanta, es decir el reponer las cosas al estado anterior a la violacin
de los derechos fundamentales tutelados por la Constitucin, sino la sancin por una
conducta tipificada como delito por la Ley Penal. En consecuencia no se configura
la causal de improcedencia a que se refiere el inciso tres del Artculo Sexto de la Ley
nmero veintitrs mil quinientos seis [1]; Sptimo: Que, a fojas ciento cincuentiocho,
el demandado ha deducido la Excepcin de Falta de legitimidad para obrar de l
mismo, manifestando que ...los errores, omisiones e irregularidades han sido
cometidos por miembros del Directorio del Centro Preuniversitario... por lo tanto la
accin debe ser dirigida a ellos y no con el recurrente. Respecto a esta Excepcin
es de advertirse en primer trmino, que, el demandado reconoce que han existido
errores, omisiones e irregularidades, por lo que estas manifestaciones espontneas
deben considerarse como declaraciones asimiladas, con arreglo al Artculo
doscientos veintiuno del Cdigo Procesal Civil [2]. Con relacin al fondo mismo de la
Excepcin, debe anotarse que, el Centro Preuniversitario ya ha reconocido el
derecho de los alumnos afectados y en base a ese reconocimiento es que dichos
alumnos recurrieron al seor Rector de la nombrada Casa de Estudios Superiores,
mediante su solicitud de fojas uno, a fin de que les efectivice ese derecho. En
consecuencia, es el seor Rector el destinatario natural y legal de la accin, por lo
que su legitimidad est comprobada; esto es que se configura una adecuacin
correcta de la persona que est obligada en la relacin sustantiva (obligacin de
recibir como ingresantes directos a los alumnos mejores calificados en el Centro
Preuniversitario) a la persona que debe responder judicialmente por esa obligacin;
Por lo que, la Excepcin debe ser desamparada. Por las consideraciones anotadas,
REVOCARON la Sentencia apelada de fojas ciento sesenticinco-ciento sesentisis,
su fecha tres de junio del ao en curso, que declara IMPROCEDENTE la demanda
interpuesta por don Luis Pablo Antonio Hurtado Samaniego y Tefilo Melgar
Camarena contra el Rector de la Universidad Nacional del Centro del Per don Esa
Caro Meza, con todo lo dems que contiene; y Reformndola, Declararon FUNDADA
dicha demanda y en consecuencia DlSPUSIERON que se repongan las cosas al
estado anterior a la violacin del derecho a la enseanza superior que asiste a los
demandantes, y en tal sentido la Universidad Nacional del Centro del Per, va la
ampliacin extraordinaria y nica, slo por esta vez, debe instituir una plaza en la
Facultad de Medicina Humana y otra en la Facultad de Arquitectura, a las que deben
acceder los demandantes Luis Pablo Antonio Hurtado Samaniego y William Tefilo
Melgar Camarena respectivamente, en condicin de ingresantes directos del Centro
Preuniversitario de la misma Universidad, con arreglo a las normas administrativas
pertinentes; y Declararon INFUNDADA la Excepcin de Falta de Legitimidad para
obrar del demandado, propuesta por el Rector de la Universidad emplazada don
Esa Caro Meza, mediante su escrito de fojas ciento cincuentisis a ciento
cincuentiocho. DISPUSIERON que consentida o ejecutoriada que quede esta
sentencia se PUBLIQUE en el Diario Oficial El Peruano con arreglo a ley; y los
devolvieron. En los seguidos por Luis Pablo Antonio Hurtado Samaniego y otro
contra la Universidad Nacional del Centro del Per representado por Esa Caro
Meza sobre Accin de Amparo. Vocal ponente Aranda Arvalo.
SS. MATOS S.; ARANDA A.; SOLIS E.
ACCIN DE AMPARO : VALIDEZ DE LOS ACTOS DE AUTORIDAD

La accin de amparo tiene por objeto reponer las cosas al estado anterior a la
violacin de un derecho constitucional, declarando la nulidad o invalidez de los actos
promovidos por cualquier persona o autoridad, protagonista de un conculcamiento,
sin que para ello importe la consideracin en el tiempo de que si la norma violada
cumpli o no su ciclo de vigencia, toda vez que los actos son o no vlidos en funcin
de las normas que rigieron cuando el acto se consum.
Exp. N 2197-96 - Ica
Sentencia de la Sala Civil de la Corte Superior de Justicia
Res. N. 11
Ica, cuatro de setiembre de mil novecientos noventisis.
VISTOS: En discordia, observando lo previsto en el Artculo ciento treintiuno
de la Ley Orgnica del Poder Judicial [1]; interviene como ponente el seor Vocal
doctor Tambini Vsquez; con lo expuesto por el seor Fiscal Superior. Y
CONSIDERANDO. Primero: Que, todas las normas que informan las acciones de
garanta, en aplicacin de lo previsto por el Artculo Primero de la Ley nmero
veintitrs mil quinientos seis, tienen por objeto reponer las cosas al estado anterior a
la violacin de un derecho constitucional, declarando la nulidad o invalidez de los
actos promovidos por cualquier persona o autoridad, protagonista de un
conculcamiento, sin que para ello importe la consideracin en el tiempo de que si la
norma violada cumpli o no su ciclo, toda vez que los actos son o no vlidos en
funcin de las normas que la rigieron cuando el acto se consum. Segundo: Que, la
Accin de Amparo constituye la va jurdica adecuada para lograr el respeto a la ley y
el cumplimiento puntual de las obligaciones por quienes ejercen una funcin pblica,
ergo contra autoridades o funcionarios investidas con potestades para el manejo de
intereses colectivos que se muestren renuentes a acatar una norma legal o un acto
administrativo; Tercero: Que, es deber de la Judicatura contribuir a revelar la
trascendencia de la Constitucionalidad para lograr una eficaz y eficiente proteccin
de los derechos ciudadanos, y en correlacin con un Estado Constitucional de
derecho, en el cual sus instituciones privadas y/o pblicas, deben estar orientadas
hacia la salvaguarda y operatividad de los valores materiales y morales y principios
Constitucionales, que sirven de modelo y ejemplo de formacin e instruccin a la
juventud de nuestra patria; Cuarto: Que, la consolidacin de un estado de derecho y
la respetabilidad de sus instituciones, est en funcin de la labor creadora que se
impone la judicatura, al dirigir su actuacin en la correcta aplicacin de la
Constitucin y el respeto al principio de autoridad y al debido ejercicio de sus
funciones, a fin de lograr la construccin de un sistema de valores precedido por el
valor justicia; Quinto: Que, en el caso subjudice, es preciso resaltar la resistencia
opuesta por el Decano de la Facultad de Medicina Humana de la Universidad
Nacional San Luis Gonzaga de Ica, en cumplir con lo acordado por el Consejo de
Facultad, que dispuso que el estudiante se puede matricular llevando un curso de
cargo, el cual no ser del ao inmediato inferior, acuerdo que se llev a cabo el
veintids de setiembre de mil novecientos noventids, y que en sus considerandos
no fundamentaba situacin alguna como lo hace en la Resolucin Rectoral nmero
veintisis cuatrocientos ochentiuno del seis de marzo de mil novecientos noventisis,
que resuelve por acuerdo del Consejo Universitario SIC aclarar que el Acuerdo
Universitario del veintids de setiembre del ao noventids, se toma en forma
excepcional para la aplicacin integral de la Resolucin Rectoral nmero veintids
cero noventa por nica vez y en forma excepcional para el ao acadmico de mil
novecientos noventids-noventitrs, por lo que es inaplicable para los aos
acadmicos posteriores, la misma que ha sido dictada con fecha seis de marzo de
mil novecientos noventisis; acuerdo posterior a la solicitud de matrcula de los
recurrentes, que se presentaron en la Secretara de la Facultad de Medicina
Humana en los meses de noviembre, diciembre del ao noventicinco y enero-abril
del ao en curso y a la negativa del Decano de la indicada Facultad a matricular y
resolver lo solicitado por los estudiantes recurrentes en la presente Accin de
Amparo, que constituye un agravio a un Derecho Constitucional, por lo que es
necesario observar y cumplir con el principio de prioridad en el tiempo y mantener el
criterio de resoluciones anteriores de esta Sala de amparar los derechos
constitucionales de los estudiantes y no determinar situaciones discriminatorias con
los accionantes al dar resoluciones contradictorias, que estara configurando acto
arbitrario propio de un abuso del derecho, que la ley no ampara; en tal virtud;
CONFIRMARON la sentencia apelada de fojas sesentiocho, Resolucin nmero
cuatro de fecha once de julio de mil novecientos noventisis, que declara FUNDADA
la demanda interpuesta por don Walter Ulises Rojas Correa y don Yul Alberto
Espinoza Alfaro contra don Jos Carlos Tinajeros Arroyo, Decano de la Facultad de
Medicina Humana de la Universidad Nacional San Luis Gonzaga de Ica, sobre
Accin de Amparo, se ORDENA que el citado emplazado cumpla con matricular a

los actores en el sexto ao de la citada Facultad llevando a cargo el curso de Clnica
II correspondiente al cuarto ao; con lo dems que contiene; MANDARON que
consentida y/o ejecutoriada sea la presente resolucin se publique en el Diario
Oficial El Peruano por el trmino de ley; lo devolvieron.
SS.FERREYRA G.; TAMBINI V.; LEGUA A.
El Secretario de la Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Ica, que
suscribe; CERTIFICA: Que, el voto del seor Vocal doctor Oscar Loayza Azurn; es
del tenor literal siguiente: Y CONSIDERANDO: Primero: Que, si bien es cierto que la
Accin de Amparo est dirigida a garantizar en forma real y efectiva los derechos de
orden constitucional que hubieran sido vulnerados o amenazados por autoridad o
particular, mediante acto u omisin, la Ley nmero veintitrs mil quinientos seis que
regula su tramitacin ha establecido en su Artculo veintisiete, que para su
procedencia se requiere el agotamiento de las vas previas, cuando stas se
encuentren reguladas. Segundo: Por consiguiente la presente Accin de Amparo
deriva de actos provenientes de Autoridades Administrativas, como es el demandado
don Jos Carlos Tinajero Arroyo, Decano de la Facultad de Medicina Humana de la
Universidad Nacional San Luis Gonzaga de Ica; en cuyo caso a tenor del texto
claro y expreso del Artculo veintisiete citado y ley precedida, es necesario el
agotamiento de la va previa, que no han cumplido los actores en interponer el
recurso impugnatorio que les autoriza el Decreto Supremo nmero cero dosnoventicuatro-JUS Texto Unico Ordenado de la Ley General de Procedimientos
Administrativos; en tal virtud; MI VOTO es por que se REVOQUE la sentencia
apelada de fojas sesentiocho, Resolucin nmero cuatro de fecha once de julio de
mil novecientos noventisis, que declara FUNDADA la demanda interpuesta por don
Walter Ulises Rojas Correa y don Yul Alberto Espinoza Alfaro contra don Jos Carlos
Tinajeros Arroyo, Decano de la Facultad de Medicina Humana de la Universidad
Nacional San Luis Gonzaga de Ica sobre Accin de Amparo; con lo dems que
contiene. Reformndola, DECLARARON IMPROCEDENTE dicha demanda; lo
devolvieron.
S. LOAYZA A.
DERECHO CIVIL
COPROPIEDAD Y ARRENDAMIENTO : ARRENDAMIENTO DE BIEN INDIVISO

DERECHO DE PROPIEDAD : PRESCRIPCIN ADQUISITIVA
DERECHO DE CONTRATOS : CONTRATO PREPARATORIO Y DEFINITIVO
DERECHO DE CONTRATOS : NULIDAD, RESOLUCIN Y REIVINDICACIN
COPROPIEDAD Y ARRENDAMIENTO : ARRENDAMIENTO DE BIEN INDIVISO

Las decisiones sobre el bien comn se adoptan por unanimidad cuando se trata de
disponer, gravar o arrendar el bien. Sin embargo, el contrato de arrendamiento de
un bien indiviso celebrado por uno solo de los copropietarios es vlido cuando los
dems lo ratifican expresa o tcitamente.
EXP. N 2231-92 - LIMA
Lima, diez de setiembre de mil novecientos noventitrs.VISTOS; y CONSIDERANDO: a que si bien a las reglas de la copropiedad, no
es menos cierto que el artculo mil seiscientos sesentinueve del Cdigo Civil en que
se sustenta la demanda, prescribe que el co-propietario de un bien indiviso no puede
arrendarlo sin consentimiento de los dems partcipes, empero si lo hace, el
arrendamiento es vlido si los dems lo ratifican expresa o tcitamente; que el
contrato de arrendamiento objeto de la nulidad fue celebrado entre los codemandados el cuatro de febrero de mil novecientos ochenticuatro, habiendo sido la
actora nombrada administradora judicial de los bienes de su causante el veintids de
enero de mil novecientos ochentisis, e interpuso su demanda recin el veinte de
junio de mil novecientos ochentinueve, de lo que debe concluirse que la demandante
y los dems copropietarios, convalidaron tcitamente el convenio objeto de la

nulidad: declararon HABER NULIDAD en la sentencia de vista de fojas ochentids,
su fecha catorce de setiembre de mil novecientos noventids, confirmando la
apelada de fojas setentiuno, su fecha veintids de noviembre de mil novecientos
noventiuno, declara fundada la demanda y REVOCANDO la segunda, declararon
IMPROCEDENTE dicha demanda; sin vistas; en los seguidos por la Sucesin de
Flix Pezet con Mara la Hoz Changanaqui viuda de y otro sobre nulidad de contrato
y otros conceptos; y los devolvieron.-
DERECHO DE PROPIEDAD : PRESCRIPCIN ADQUISITIVA

Uno de los modos de adquisicin de la propiedad es la prescripcin adquisitiva, que
se d por posesin contnua, pacfica y pblica durante el tiempo que seale la ley.
Se interrumpe el trmino de la prescripcin si el poseedor pierde la posesin o es
privado de ella, pero cesa ese efecto si la recupera antes de un ao o si por
sentencia se la restituye.
EXP. Nro. 08-96 - PIURA
Lima, veinte de Agosto de mil novecientos noventisis.VISTOS; que esta Sala conoce del presente proceso, al haberse declarado
fundada la queja de derecho interpuesto por Augusto Bayona Fiestas segn copia
certificada de fojas doscientos cincuentisiete; con los acompaados; y por sus
fundamentos de la apelada; y CONSIDERANDO ADEMAS: que, se adquiere por
prescripcin la propiedad de un bien inmueble cuando se ha posedo en forma
pacfica, continua y pblica conforme se establece en el artculo novecientos
cincuenta del Cdigo Civil; [1] que en el caso de autos, con el proceso de
reinvindicacin iniciado conforme es de verse de las copias que obran a fojas ciento
ochentinueve, se ha interrumpido la posesin pacfica; conforme se establece en el
Cdigo Civil derogado como en el vigente; declararon NO HABER NULIDAD en la
sentencia de vista de fojas ciento ochentisiete, su fecha catorce de Junio de mil
novecientos noventicinco, que revocando la apelada de fojas ciento treintiuno, su
fecha treinta de enero del citado ao; declara IMPROCEDENTE la demanda de
prescripcin extintiva de dominio; con lo dems que contiene y es materia del grado;
CONDENARON en las costas del recurso y multa de ley a la parte que lo interpuso;
en los seguidos por Augusto Bayona Fiestas con la Compaa Agrcola Hermanos
Valdiviezo Sociedad Civil de Responsabilidad Limitada; sobre prescripcin extintiva
de dominio; y los devolvieron.SS:
RONCALLA
ROMAN
REYES
VASQUEZ
ECHEVARRIA
Mara Julia Piscanti
Secretaria
DERECHO DE CONTRATOS : CONTRATO PREPARATORIO Y DEFINITIVO

La ley peruana reconoce dos modalidades de contratos preparatorios: el
compromiso de contratar y el contrato de opcin. Por el primero de ellos las partes
se obligan a celebrar en el futuro un contrato definitivo. En el caso de autos se
denomina a la relacin contractual como un contrato de promesa de venta, cuando
en realidad se trata de un contrato de compraventa definitivo, en el cual el pago se
ha estipulado en partes, y esa circunstancia no lo convierte en promesa.
EXP. Nro. 16-96 - HUAURA
Lima, veintitrs de Agosto de mil novecientos noventisis.VISTOS; y CONSIDERANDO: que las partes estn de acuerdo, que con fecha
tres de marzo de mil novecientos ochentinueve celebraron un contrato al que
denominaron promesa de venta, de un terreno con un rea de doscientos metros
cuadrados, por el precio de trescientos mil intis, habiendo cancelado al firmarse
dicho documento la suma de cien mil intis, establecindose que el saldo se
cancelara al hacerse la escritura definitiva notarialmente; que en la clusula tercera
de dicho documento se fija como trmino para el otorgamiento de dicha escritura
pblica definitiva en el mes de Junio prximo al de la celebracin, y segn lo solicite
el comprador; que asimismo est probado que en el mismo mes de marzo de mil
novecientos ochentinueve, el vendedor William Novoa recibi del comprador
demandante la suma de veinte mil intis, cuya fecha de recibo de fojas diecinueve
aparece con enmendadura, que para el caso de anlisis carece de trascendencia,
porque se realiza antes de la fecha establecida para el otorgamiento de la escritura,
y del cul no consta que dicho plazo se haya prorrogado; que de autos no consta
requerimiento alguno de parte del demandante para que se cumpla con el plazo
establecido por lo tanto carece de legitimidad para solicitar el otorgamiento de la
escritura pblica de dicha venta, por no encuadrarse dentro de la norma que
contiene el artculo mil cuatrocientos dieciocho del Cdigo Civil; [1] que en lo que
respecta al extremo de la reconvencin en la que se solicita la resolucin de
contrato, de autos aparece que el certificado de consignacin de fojas tres, es de
fecha dieciocho de Diciembre de mil novecientos ochentinueve, el que no solamente

carece de todo efecto jurdico de pago por no reunir los requisitos exigidos en el
artculo mil doscientos cincuentiuno del Cdigo Civil [2], sino porque adems, no se
formul dicha consignacin ante el Juzgado respectivo, as como tampoco se realiz
dentro del plazo estipulado, por lo que el contrato en referencia debe ser resuelto por
falta de pago del precio, conforme se establece en el artculo mil cuatrocientos
veintiocho del Cdigo Civil; [3] declararon HABER NULIDAD en la sentencia de vista
de fojas doscientos ochentiuno, su fecha seis de Setiembre de mil novecientos
noventicinco, en cuanto confirmando la apelada de fojas doscientos treintisis, de
fecha ventisis de enero del ao prximo pasado, declara fundada la demanda de
otorgamiento de escritura pblica; e infundada la reconvencin en el extremo sobre
resolucin de contrato; REFORMANDOLA declararon IMPROCEDENTE la citada
demanda; y FUNDADA en parte la reconvencin interpuesta a fojas setentids y en
consecuencia resuelto el contrato de fojas cuatro; declararon NO HABER NULIDAD
en lo dems que contiene; y es materia del grado en los seguidos por Primitivo
Rodrguez Saenz con Esperanza Grados Bernal y otro sobre otorgamiento de
escritura pblica; sin costas; y los devolvieron.SS:
RONCALLA
GIUSTI
ROMAN
VASQUEZ
ECHEVARRIA
Mara Julia Piscanti
Secretaria
DERECHO DE CONTRATOS : NULIDAD, RESOLUCIN Y REIVINDICACIN

Las pretensiones de nulidad de un contrato y resolucin por incumplimiento del
mismo son incompatibles entre s, por lo tanto slo pueden proponerse en forma
alternativa. Si esto es as, el demandante no puede pretender solicitar en la misma
demanda la pretensin, copulativamente, de que se declare su mejor derecho
respecto del contrato cuya nulidad o resolucin se pide.
EXP. Nro. 936-95 - CALLAO
Lima, veinticuatro de Junio de mil novecientos noventisis.VISTOS; y CONSIDERANDO: que la demanda de fojas seis contiene las
siguientes pretenciones: a) la nulidad del contrato de compraventa del inmueble
ubicado en la cuadra cuarenticinco de la Avenida La Marina, Supermanzana cinco,

manzana A, lote dieciocho de la Urbanizacin Benjamn Doig Lossio del Distrito de
La Perla-Callao y, en forma alternativa, solicita la resolucin de dicho contrato por
falta de pago del precio de dicho inmueble; b) acumulativamente a dichas
pretenciones en uno u otro caso, solicita la reivindicacin del inmueble objeto del
pleito, el mejor derecho sobre l y la indemnizacin de daos y prejuicios; que, a su
vez, la demandada en va reconvencional pide se le declare propietaria por
prescripcin del citado inmueble y se le otorgue la escritura pblica correspondiente,
asimismo se le indemnice por daos y prejuicios; que en una misma demanda
pueden hacerse valer copulativamente varias pretensiones, siempre que entre s no
se excluyan, esto no ocurre en el presente caso en el extremo en que se solicita la
declaracin de nulidad o resolucin del contrato y, al mismo tiempo, copulativamente
se demanda el mejor derecho sobre el inmueble materia de la litis, pues sta excluye
a la nulidad o resolucin del contrato; que, en cambio, no es impedimento que las
pretensiones se excluyan entre s, si se interponen no de modo copulativo sino
adversativo, esto ocurre en el caso como el de autos en que se demanda la nulidad
del contrato y en el supuesto de no prosperar ella, se pide la resolucin del contrato;
que de acuerdo a la reiterada y uniforme jurisprudencia de esta Corte Suprema
cuando se ejercitan acumulativamente dos acciones alternativas, la eleccin de una
excluye a la otra, como se desprende del artculo doscientos cuarentisiete del
Cdigo de Procedimientos Civiles; [1] que como se ha expresado no procede
interponer acumulativamente la pretensin de nulidad o de resolucin de un contrato
y la declaracin de mejor derecho que supone la existencia de un ttulo, por ser
incompatibles; que en relacin a las pretenciones de nulidad o resolucin del
contrato y de reivindicacin e indemnizacin de daos y perjuicios lejos de tratarse
de pretensiones que se excluyen mutuamente, o sea contrarias entre s, por el
contrario se complementan y perfeccionan, siendo las segundas una consecuencia
lgica de las primeras ya se trate de la nulidad del contrato o la resolucin de l; que
en relacin a la reconvencin para que se declare a la demandada propietaria por
prescripcin del inmueble sub materia y se le otorgue la correspondiente escritura
pblica y se le indemnice por daos y perjuicios la accin de prescripcin adquisitiva
de dominio se encuentra sujeta a procedimiento especial, por lo que no puede
ejercitarse en va de reconvencin en proceso ordinario; que en la sentencia
recurrida se seala que se ha incurrido en contravencin del referido artculo
doscientos cuarentisiete del Cdigo citado, no obstante, sin motivacin alguna la
Sala Civil de la Corte Superior del Callao se ha pronunciado sobre el fondo del
asunto; que siendo el derecho procesal, un conjunto de formas dadas de antemano
por el orden jurdico, la nulidad consiste en el apartamiento de ese conjunto de
formas necesarias establecidas por la ley; por las precedentes consideraciones, al
haberse tramitado la demanda que contiene pretensiones incompatibles se ha
incurrido en la causal de nulidad contemplada en el inciso dcimo tercero del artculo
mil ochenticinco del aludido Cdigo; [2] por estas razones y en uso de la facultad
casatoria de que est investida la Corte Suprema, sin que sta se encuentre limitada
por la resolucin de segunda instancia de fojas quinientos setentitrs de fecha
diecisiete de febrero de mil novecientos noventicuatro; declararon NULA la sentencia
de vista de fojas seiscientos veinticuatro, su fecha treintiuno de agosto de mil
novecientos noventicinco, INSUBSISTENTE la apelada de fojas seiscientos seis, su

fecha dos de marzo del mismo ao; NULO todo lo actuado e inadmisible la demanda
de fojas seis, por la forma de su planteamiento; en los seguidos por don Julio Aguirre
Montero con doa Cristina Aguirre Montero sobre Nulidad de Acto Jurdico y otros
conceptos; y los devolvieron.
SS
RONCALLA
ROMAN
REYES
VASQUEZ
ECHEVARRIA
Mara Julia Piscanti
Secretaria
DERECHO PENAL
DOBLE PENA A LOS POLICAS : DERECHO A LA IGUALDAD
DOBLE PENA A LOS POLICAS : DERECHO A LA IGUALDAD

La doble pena a los policas establecida por el D.L. N 25662, es inaplicada por la
Sala Penal de la Corte Superior en el caso sub-materia, por considerar dicha medida
como violatoria del principio de igualdad ante la ley y del carcter general de las
leyes establecida en la Constitucin Poltica, as como del principio de
proporcionalidad de las sanciones recogido en el Cdigo Penal.
Exp. 412-94
CARCEL
Lima, treinta de setiembre de mil novecientos noventicuatro.VISTOS; en audiencia pblica la causa seguida contra EDWIN MARTIN
PALOMINO MALDONADO, cuyas generales de ley corren en autos, acusado por
delito contra la Vida, el Cuerpo y la Salud -Homicidio- en agravio de Javier Montoya
Gonzles; resulta de autos: que a mrito del atestado policial, denuncia formalizada
por el Fiscal Provincial, se abri instruccin, la que seguida por sus debidos cauces,
concluda que fue se elev a esta Sala Penal, remitindose al seor Fiscal Superior,
quien emiti su acusacin escrita, dictndose el auto superior de enjuiciamiento,
sealandose da y hora para la audiencia, la que se ha llevado a cabo, conforme es
de verse de las actas precedentes, oda la requisitoria oral del seor Fiscal Superior,
los alegatos de la defensa, recepcionada las conclusiones planteadas, discutidas y
votadas las cuestiones de hecho, ha llegado la oportunidad de pronunciar sentencia;
Y CONSIDERANDO: que de la investigacin judicial, de lo actuado en el juicio oral y
del anlisis valorativo de las pruebas acopiadas en el proceso, se ha llegado a
determinar, que el tres de octubre de mil novecientos noventitres, momentos previos
a los hechos materia del surgimiento, el acusado estuvo libando licor en una reunin
con sus amigos hasta las cuatro de la madrugada aproximadamente, retirndose en
estado de ebriedad, llegando al local ubicado en la Avenida Inca Garcilaso de la
Vega nmero mil treintiuno, donde funcionaba un chifa restaurant que se encontraba
atiborrado de clientes, producindose alrededor de la cinco de la maana, un
altercado entre el acusado con el agraviado y otros parroquianos que se
encontraban en el interior de dicho establecimiento, lo que posteriormente motiv
una pelea entre ambos, instantes en los cuales el acusado debido al estado de
ebriedad que ostentaba, extrajo el arma que portaba en su condicin de Polica,
instantes que se produjo un disparo que impact en el hemitrax derecho del
agraviado que le caus la muerte, pese a que fue auxiliado al ser conducido al
Hospital Arzobispo Loayza, mientras que el acusado sali del lugar, llegando a la
altura de la primera cuadra del Jirn Ilo, donde qued tendido en posicin cbito
ventral, siendo en esas circunstancias intervenido por efectivos policiales del
patrullero OM-mil quinientos setentidos, incautndosele el arma que portaba, as
como sus documentos personales, verificndose que presentaba un cuadro de
aliento alcohlico, as como rasguos en la rodilla; a que si bien es cierto, que el
acusado en el transcurso del proceso, ha dado versiones dismiles entre s, tambin

lo es, que analizando cada una de ellas con el contexto de la prueba acopiada, se
puede reconstruir el acto mismo en que se produjo el disparo a tenor de la pericia
balstica forense obrante a fojas setentiuno, en la cual se describe la trayectoria de la
bala, que fue de abajo hacia arriba, de derecha a izquierda y a corta distancia, toda
vez que se aprecia zona de ahumamiento y chamuscamiento, consecuentemente es
aceptable la versin dada por el acusado a nivel policial que corre de fojas nueve a
diez, su ampliacin de declaracin instructiva de fojas ciento veintiuno como lo
vertido en el acto de la audiencia, en el sentido de que hubo forcejeo por la tenencia
del arma de fuego, que en todo momento lo tena el acusado, siendo por ello que en
la pericia de absorcin atmica de fojas ochentiseis, se concluye que es positivo
para restos de disparo de arma de fuego en ambas manos del acusado,
coligindose que el disparo no fue querido por el acusado, no verificndose en autos
el animus necandi sino el animus nocendi, agregndose a esto, que al producirse
toda la secuela del evento, el acusado se encontraba embriagado tal como es de
verse del peritaje de dosaje etlico de fojas ochentisiete, hecho que le produjo una
alteracin de la conciencia, la misma que no fue en la gravedad que establece el
inciso primero del artculo vigsimo del Cdigo Penal [1], toda vez que a pesar de la
ingesta alcohlica que presentaba el acusado, se daba cuesta de todos sus actos
asi como lo que suceda en sus alrededores, como fue el caso de protegerse de un
posible robo de su arma de fuego, lo cual permite rebajar la pena por debajo del
mnimo legal de su atencin que no se han dado todos los elementos necesarios,
conforme lo establece el artculo vigsimo primero del Cdigo Penal [2]; que de otro
lado, la versin del acusado descrita en los considerandos anteriores no slo esta
corroborada por las pericias descritas, sino tambin por la declaracin testimonial del
Sub Oficial de Tercera de la Polcia Nacional del Per Vctor Murillo Caldern
obrante a fojas cincuentiocho, que refiere que encontr al acusado en posicin de
cbito ventral, con aliento alcohlico, despojndose del arma que tena puesto
dentro de la pretina de su pantaln, percibiendo un olor a plvora, todo lo cual
demuestra que el acusado fue el autor del disparo, a consecuencia de un forcejeo
que sostena con el agraviado, siendo por ello que se produjo ahumamiento y
chamuscamiento, caracteristicas propias de un disparo a quemarropa; que el deceso
de la vctima se encuentra comprobada con la partida de defuncin expedida por el
Concejo Provincial obrante a fojas ciento dieciocho y con el protocolo de necropsia
de fojas setentiseis a setentiocho respectivamente; que, las dems pruebas
actuadas en el proceso no enervan los considerandos expuestos, sino que ms bien
lo ratifican, como es el caso de la pericia de medicina forense de fojas setenta,
practicado en la persona del agraviado; que asimismo, es menester puntualizar que
el agraviado presenta varias anotaciones en su tarjeta policial, uno de ellos por robo
de zapatos y el otro por faltas contra la moral y las buenas costumbres, lo que indica
que la conducta del mismo no era intachable, hecho que refuerza la aseveracin
sostenida por el acusado en el sentido que pretendieron despojarle del arma de
fuego que portaba, debido al estado de embriaguez en que se encontraba, lo cual se
tendr en cuenta para los efectos de la graduacin de la pena; que, si bien es cierto,
que el acusado al momento de la comisin del evento, perteneca en forma activa a
la Polica Nacional del Per, por lo tanto se encontrara incurso en lo dispuesto por el
Decreto Ley nmero veinticinco mil seiscientos setentidos, tambin lo es, que a
criterio de sta Sala Penal, dicha norma no es aplicable en atencin al principio de la
proporcionalidad de las sanciones que recoge el Cdigo Penal, por lo cual la sancin
debe guardar relacin con el dao causado y con el bien jurdico protegido, es decir,
que la aplicacin de las sanciones debe ser proporcional al delito y a las
circunstancias de su comisin, tal como lo establece los artculos cuarenticinco y
cuarentiseis del Cdigo Penal, y no el de una pena tazada, como es el caso de los
propuesto en el mencionado Decreto Ley, lo cual en la doctrina y legislacin han sido
dejado de lado, agregndose a esto, que aquello atenta contra el derecho de
igualdad ante la ley que se encuentra consagrada en el artculo segundo, apartado
segundo de la Carta Magna, agregando a esto lo dispuesto por el artculo ciento tres
de la Constitucin, que establece que puede expedirse leyes especiales porque as
lo asigna la naturaleza de las cosas, pero no por razn de la persona,
consecuentemente el Decreto Ley sealado viola dicha norma constitucional, por lo
que, esta Judicatura en aplicacin del segundo prrafo del artculo ciento treintiocho
de la Carta Fundamental de la Nacin concordante con el artculo catorce de la Ley
Orgnica del Poder Judicial (Texto nico aprobado por Decreto Supremo nmero
cero diecisiete-noventitres-JUS) [3] prefiere la aplicacin de la norma constitucional;
que siendo as, la conducta del acusado se encuadra en lo dispuesto por el artculo
ciento seis del Cdigo Penal [4], siendo tambin de aplicacin los numerales once,
doce, veinte, veintiuno, veintinueve, cuarenticinco, cuarentiseis, cuarentisiete,
noventidos y noventitres del Cdigo acotado; que, para los efectos de la graduacin
de la pena se tiene en consideracin, las condiciones personales del acusado, las
circunstancias del evento asi como el estado de ebriedad del acusado; por estas
consideraciones, de conformidad con los dispositivos legales invocados, asi como
por lo dispuesto por el numeral doscientos ochenticinco del Cdigo de
Procedimientos Penales, administrando justicia a nombre de la Nacin, con el
criterio de conciencia que la ley autoriza, la stima Sala Penal de la Corte Superior
de Justicia de Lima, FALLA: CONDENANDO a EDWIN MARTIN PALOMINO
MALDONADO como autor del delito de homicidio en agravio de Javier Montoya
Gonzles, a CUATRO AOS de PENA PRIVATIVA DE LA LIBERTAD, la que con
descuento de la carcelera que viene sufriendo desde el tres de octubre de mil
novecientos noventitres vencer el dos de octubre de mil novecientos noventisiete;
FIJARON: en la suma de siete mil nuevos soles el monto de la reparacin civil que
deber abonar a favor de los herederos legales del occiso; DISPUSIERON: que en
aplicacin de lo dispuesto por el artculo catorce de la Ley Orgnica del Poder
Judicial, elvese en consulta a la Sala Constitucional y Social de la Corte Suprema
de la Repblica con la debida nota de atencin; MANDARON: que se inscriba la
presente sentencia en los registros respectivos, se remitan los testimonios y
boletines de condena, archivndose definitivamente la causa, consentida o
ejecutoriada que sea.
PARIONA PASTRANA, PRESIDENTE
MORANTE SORIA, VOCAL
BOJORQUEZ MORENO, VOCAL.
Exp. N 2008-94 - LIMA

Lima, diez de abril de mil novecientos noventicinco
VISTOS; y CONSIDERANDO: que la sentencia dictada en estos autos por la
Stima Sala Penal de la Corte Superior de Lima ha sido elevada en consulta a esta
Sala de Derecho Constitucional y Social de la Corte Suprema por no haber sido
objeto de recurso de nulidad y en aplicacin de lo dispuesto por el artculo catorce
de la Ley Orgnica del Poder Judicial en concordancia con el segundo prrafo del
artculo ciento treintiocho de la Constitucin vigente; que estas normas prescriben
que cuando los magistrados al momento de fallar el fondo de la cuestin de su
competencia, en cualquier clase de procesos o especialidad, encuentren que hay
incompatibilidad en la interpretacin de una disposicin constitucional y una con
rango de ley, resuelven la causa con arreglo a la primera, limitndose los jueces a
declarar la inaplicacin de la norma legal por incompatibilidad constitucional para el
caso concreto, sin afectar su vigencia; que en el caso presente la acusacin fiscal
solicit la pena de dieciseis aos de pena privativa de la libertad contra el Sub Oficial
de Tercera Polica Nacional del Per Edwin Martn Palomino Maldonado por el delito
de homicidio simple cometido en agravio de Javier Montoya Gonzles, por
considerar de aplicacin el Decreto Ley nmero veinticinco mil seiscientos
sesentidos que establece que los miembros de este cuerpo en situacin de actividad
o dados de baja por medidas disciplinarias, que incurren en la comisin de hechos
punibles calificados como delitos comunes, sern acreedores al doble del tiempo
mximo de la pena fijada en el Cdigo Penal o leyes especiales; que sin embargo la
Stima Sala Penal estima que esta norma no es aplicable en atencin al principio
de la proporcionalidad de las sanciones que recoge el Cdigo Penal, por el cual la
sancin debe guardar relacin con el dao causado y con el bien jurdico protegido,
es decir que la aplicacin de las sanciones debe ser proporcional al delito y a las
circunstancias de su comisin, tal como lo establecen los artculos cuarenticinco y
cuarentiseis del Cdigo Penal, y no el de una pena tazada, como es el caso de lo
propuesto en el mencionado Decreto Ley, lo que en la doctrina y la legislacin han
sido dejados de lado...: que evidentemente dicho Decreto Ley es contrario al
derecho de igualdad ante la ley consagrado en el artculo segundo inciso segundo
de la Constitucin y a lo dispuesto por el artculo ciento tres de la misma Carta que
establece que podrn expedirse leyes especiales por que as lo exige la naturaleza
de las cosas, pero no por razn de la diferencia de personas; que la Sala Penal para
los efectos de la graduacin de la pena tom en consideracin las condiciones
personales del acusado, las circunstancias del evento as como el estado de
ebriedad en que se encontraba, condenndolo a cuatro aos de pena privativa de la
libertad y fijando la reparacin civil en la suma de siete mil nuevos soles a favor de
los herederos legales del occiso; que al actuar de esta manera la Stima Sala Penal
ha fijado la pena segn el criterio de conciencia que autoriza la ley y dej de aplicar
la ley especial, el Decreto Ley nmero veinticinco mil seiscientos sesentidos, que es
opuesta a las normas constitucionales citadas, prefiriendo la Constitucin a la ley;
APROBARON la sentencia de fojas ciento setentisiete, su fecha treinta de setiembre
de mil novecientos noventicuatro, en la parte consultada, declarando la inaplicacin

al caso presente del Decreto Ley nmero veinticinco mil seiscientos sesentidos, sin
afectar su vigencia; en los seguidos contra Edwin Martn Palomino Maldonado y otro
en agravio de Javier Montoya Gonzales por delito contra la vida, el cuerpo y la salud;
y los devolvieron.SS.
CASTILLO C.
URRELLO A.
BUENDIA G.
ORTIZ B.
CASTILLO LA ROSA S.
DERECHO TRIBUTARIO
IMPUESTO AL PATRIMONIO AUTOMOTRIZ
APORTACIONES AL INSTITUTO PERUANO DE SEGURIDAD SOCIAL SOLICITUD NO CONTENCIOSA DE DEVOLUCIN DE APORTACIONES
RECURSO DE QUEJA - PODER PARA INTERPONER RECLAMACIONES.
IMPUESTO AL PATRIMONIO AUTOMOTRIZ

Los Bancos e Instituciones Financieras que operen dentro del sistema de
arrendamiento financiero, gozan en va de interpretacin extensiva de la inafectacin
contemplada en el Reglamento del Impuesto al Patrimonio Automotriz de los
vehculos que formen parte del Activo Fijo de las personas jurdicas cuyo objeto
social sea el uso o arrendamiento de los mismos.
Exp.Reg. N 6567-93
Dictamen N 725 :
Vocal Sr. Lpez Rivera
Interesado
BANCO DEL SUR DEL PERU
Asunto
Provincia
:
:
Apelacin Impuesto al Patrimonio Automotriz
Lima
Seor:
BANCO DEL SUR DEL PERU formula recurso de apelacin contra las
Resoluciones Directorales Ns. 03-92-MLM /DMA/OGAT de 07 de Enero de 1993 y
1277-93-MLM/DMA/OGAT de 06 de octubre de 1993 expedidas por la Oficina
General de Administracin Tributaria de la Municipalidad de Lima Metropolitana,
mediante las cuales se declaran improcedentes las solicitudes de inafectacin del
Impuesto al Patrimonio Automotriz por los aos 1992 y 1993 solicitadas por el
recurrente, respecto de los vehculos con placa Nos. AO-9175, AO-1961, AO-3991AO-8156, BO-2419, BO-2872, BO-3408, BO-3390, CO-3436, CO-3437 y CO-3438.
La inafectacin del Impuesto al Patrimonio Automotriz, se solicit al amparo
de lo dispuesto en el Artculo 3 inciso b) del Decreto Supremo 278-84-EFC [1],
dispositivo reglamentario del referido impuesto. La apelada para denegar la
inafectacin sostiene que la disposicin antes indicada, seala que no se encuentran
afectos al Impuesto, los vehculos que forman parte del Activo Fijo de las personas
jurdicas cuyo objeto social sea el uso o arrendamiento de los mismos; que el Banco
del Sur del Per, no cumple con el requisito que establece el dispositivo
anteriormente mencionado, por cuanto por su naturaleza, realiza diversas
actividades de tipo mercantil, no habiendo sido creado exclusivamente para que su
objetivo sea el de arrendamiento financiero.
La apelada eleva el recurso de apelacin al Tribunal Fiscal por considerar que
se trata de un asunto de puro derecho.
Al respecto sealamos lo siguiente:

1 El artculo 3 del Decreto Supremo N 278-84-EFC de 22 de junio de 1994,
seala en su Inciso b) que no estn afectos a Impuesto al Patrimonio Automotriz, los
vehculos que forman parte del Activo Fijo de las personas jurdicas cuyo objeto
social sea el uso o arrendamiento de los mismos.
2 El Decreto Legislativo N 299 Ley de Arrendamiento Financiero, establece
que el Contrato Mercantil de Arrendamiento Financiero tiene por objeto la locacin
de bienes muebles e inmuebles por una empresa locadora para el uso por la
arrendataria, mediante el pago de cuotas peridicas y con opcin a favor de la
arrendataria de comprar dichos bienes por un valor pactado.
El mismo dispositivo legal dispone cuando la locadora est domiciliada en el
pas deber necesariamente ser una empresa bancaria, financiera o cualquier otra
empresa autorizada por la Superintendencia de Banca y Seguros. Asimismo, el
mencionado Decreto Legislativo seala que los bienes objeto de arrendamiento
financiero se consideran bienes del Activo Fijo.
En resumen, de acuerdo con las normas antes expuestas, se puede concluir
que la inafectacin del Impuesto al Patrimonio Automotriz a que se refiere el Inciso
b) del Artculo 3 de Decreto Supremo 278-84-EFC, no puede interpretarse en forma
restrictiva, en el sentido de que la inafectacin alcanza solamente a las personas
jurdicas, cuyo objeto social sea dedicarse en forma exclusiva al arrendamiento de
vehculos que forman parte de su Activo Fijo sino que debe interpretarse en forma
amplia, comprendiendo a los vehculos alquilados bajo el sistema de Arrendamiento
Financiero, por constituir esta actividad, una forma de alquiler de bienes muebles
an en el supuesto que fuera desarrollada como una modalidad de alquiler por parte
de la persona jurdica (Bancos e Instituciones Financieras).
Por lo expuesto, procede revocar las Resoluciones Directorales Nos. 03-92MLM/DMA/OGAT del 03 de enero de 1993 y 1277-93-MLM/DMA/OGAT del del 06
de octubre de 1993; asimismo procede la devolucin de los impuestos pagados
indebidamente por los ejercicios 1992 y 1993, previa verificacin.
Salvo mejor parecer
Tribunal Fiscal
Interesado
Asunto
BANCO DEL SUR DEL PERU

:
Impuesto al Patrimonio Automotriz
Provincia
Lima

Vista la apelacin interpuesta por BANCO DEL SUR DEL PERU, contra las
Resoluciones Nos. 03-92-MLM/DMA/OGAT de 7 de enero de 1993 y 1277-93MLM/DMA/OGAT de 6 de octubre de 1993, expedidas por la Oficina General de
Administracin Tributaria de la Municipalidad de Lima Metropolitana que declaran
improcedentes las solicitudes de inafectacin del Impuesto al Patrimonio Automotriz
respecto de vehculos de su propiedad, por los aos 1992 y 1993.
CONSIDERANDO:
Que procede calificar la impugnacin como de puro derecho, de conformidad
con el artculo 151 del Cdigo Tributario;
Que las resoluciones apeladas deniegan la inafectacin del Impuesto al
Patrimonio Automotriz que dispone el artculo 3 inciso b) del Decreto Supremo N
278-84-EFC por cuanto considera que el Banco recurrente no cumple con el
requisito que establece dicho dispositivo dado que por su naturaleza, realiza
actividades de tipo mercantil, no habiendo sido creado exclusivamente para que su
objeto sea el arrendamiento financiero:
Que el artculo 3 del Decreto Supremo N 278-84-EFC de 22 de junio de
1994, seala en su inciso b), que no estn afectos al Impuesto al Patrimonio
Automotriz, los vehculos que forman parte del activo fijo de las personas jurdicas
cuyo objeto social sea el uso o arrendamiento de los mismos;
Que el Decreto Legislativo N 299, Ley de Arrendamiento Financiero,
establece que el contrato mercantil de arrendamiento financiero tiene por objeto la
locacin de bienes muebles e inmuebles por una empresa locadora para el uso por
la arrendataria, mediante el pago de cuotas peridicas y con opcin a favor de la
arrendataria, de comprar dichos bienes por un valor pactado;
Que el mismo dispositivo legal dispone, cuando la locadora est domiciliada
en el pas, deber ser necesariamente una empresa bancaria, financiera o cualquier
otra empresa autorizada por la Superintendencia de Banca y Seguros, asimismo
seala el mencionado dispositivo, que los bienes objeto del arrendamiento financiero
se consideran bienes del activo fijo;
Que de acuerdo a las normas antes sealadas se puede concluir que la
inafectacin del Impuesto al Patrimonio Automotriz a que se refiere el inciso b) del
artculo 3 del Decreto Supremo N 278-84-EFC, no puede interpretarse en forma
restrictiva, en el sentido que la inafectacin alcanza solamente a las personas
jurdicas cuyo objeto social sea dedicarse en forma exclusiva al arrendamiento de
vehculos que forman parte de su activo fijo, sino que debe interpretarse en forma
amplia, comprendiendo a los vehculos alquilados bajo el sistema de arrendamiento

financiero, por constituir esta actividad una forma de alquiler de bienes muebles, an
en el supuesto que sea desarrollada como una modalidad de alquiler por parte de
bancos e instituciones financieras;
De acuerdo con el dictamen del seor Vocal Lpez Rivera, cuyos
RESUELVE:
REVOCAR las Resoluciones Nos. 03-92-MLM/DMA/OGAT de 7 de enero de
1992 y 1277-93-MLM/DMA/OGAT de 6 de octubre de 1993, debiendo la
Administracin devolver los impuestos pagados indebidamente por la recurrente por
los aos 1992 y 1993, previa la verificacin correspondiente.
Regstrese, comunquese y devulvase al Concejo Provincial de Lima, para
sus efectos.
LOPEZ RIVERA, Vocal Presidente,
Casalino de Eguren, Secretario Relator-Letrado
APORTACIONES AL INSTITUTO PERUANO DE SEGURIDAD SOCIAL SOLICITUD NO CONTENCIOSA DE DEVOLUCIN DE APORTACIONES

Las aportaciones que administra el Instituto Peruano de Seguridad Social y la
Oficina de Normalizacin Previsional se rigen por las normas privativas de estas
instituciones y supletoriamente por las normas del Cdigo Tributario. En el caso de
devolucin de aportaciones, al no encontrarse regulacin especial, se aplica las
normas del Cdigo Tributario.
DICTAMEN :
N 084 Vocal Benites Mendoza
INTERESADO
Universidad Particular Inca Garcilaso de la Vega
Asunto
Queja
Procedencia :
Lima
Fecha
Seor:
1.- BENJAMIN BOCCIO LA PAZ, Rector de la Universidad Particular Inca
Garcilaso de la Vega, interpone Recurso de Queja contra el Instituto Peruano de
Seguridad Social, segn seala por existir una morosidad y omisin del Instituto en
enviar el escrito de apelacin presentado por ellos ante el Tribunal Fiscal, as como
un inters en que su expediente no sea examinado por esta instancia, vulnerndose
con ello la garanta constitucional a la pluralidad de instancias.
Detalla que fueron notificados con la Resolucin N 042-SUC-OESTE-GSLCGCRM-IPSS-96 con fecha 18 de junio de 1996, en la cual se le deniega el pedido de
devolucin de aportaciones indebidamente pagadas, por lo que procedieron a apelar
de la citada resolucin, pero que ha transcurrido con exceso el plazo legal para que
los autos sean elevados al Tribunal sin que esto ocurra, por cuanto el expediente
contina siendo remitido de Gerencia a Sub Gerencia dentro de la indicada
Institucin.
2.- Teniendo en consideracin que el expediente slo constaba del escrito
presentado por el quejoso, se procedi a enviar el Provedo N 571-2-96 al Instituto
Peruano de Seguridad Social a efectos que esta Entidad informe respecto a los
motivos que originaban la presente queja; el mismo que se contest con Carta N
3385-GCRM-IPSS-96 y en el que se indica que el empleador interpuso su recurso
de apelacin contra la Resolucin N 042-SUC-OESTE-GSLC-GCRM-IPSS-96
dentro del trmino establecido, por lo que el escrito -agrega- se encuentra an en
trmite, de conformidad al correspondiente procedimiento administrativo previsto en
el artculo 74 y siguientes del Decreto Supremo N 018-78-TR, no siendo su estado
en consecuencia el de elevar dicho escrito al Tribunal Fiscal ya que la instancia no
ha sido an agotada.
3.- Al respecto cabe sealar en primer lugar, que de acuerdo a lo establecido
en el artculo 155 del Cdigo Tributario, procede interponer Recurso de Queja
cuando existan actuaciones o procedimientos que afecten directamente o infrinjan lo
establecido en el citado Cdigo.
En este orden de ideas, la controversia radica en determinar si se ha violado o
no algn procedimiento, y a esos efectos debemos de determinar cules son las
normas aplicables, es decir en rigor se debe de establecer, si le es aplicable al
presente Procedimiento No Contencioso las normas del Cdigo Tributario o las del
Instituto Peruano de Seguridad Social.
En este sentido, cabe precisar que de acuerdo a lo establecido en la Norma II

del Ttulo Preliminar del Cdigo Tributario, las aportaciones que administra el
Instituto Peruano de Seguridad Social y la Oficina de Normalizacin Previsional se
rigen por las normas privativas de estas instituciones y supletoriamente por las
normas de este Cdigo en cuanto les resulten aplicables.
De la revisin de las normas aplicables emitidas por el citado Instituto,
encontramos que el Decreto Supremo N 018-78-TR publicado el 12 de diciembre de
1978, establece en su artculo 64 que las acciones que pueden ejercitar quienes
consideren afectados sus intereses por acciones u omisiones del Seguro Social son:
a) Reclamos
b) Recursos Impugnativos
c) Recurso de Queja
Al respecto en los artculos 74 y 75 del mismo Decreto, se estipula que los
recursos se interpondrn contra resoluciones de Primera Instancia, pudiendo ser de
Reconsideracin y de Apelacin. Es decir slo regulan la interposicin de recursos
impugnatorios, no sealando nada referente a las solicitudes de devolucin.
Conforme puede observarse de lo estipulado en las normas citadas, el
Decreto Supremo N 018-78-TR no establece ningn Procedimiento No Contencioso
segn el cual corresponda ser tramitada la solicitud de devolucin.
En consecuencia, de acuerdo a lo sealado en la antes indicada Norma II,
corresponden aplicarse supletoriamente las disposiciones del Cdigo Tributario a fin
de regular este Procedimiento.
Al respecto cabe citar al artculo 163 del mismo cuerpo de leyes, segn el
cual la resolucin que resuelve las solicitudes no contenciosas ser apelada ante el
Tribunal Fiscal. Agrega que en caso de no resolverse dichas solicitudes en el plazo
de 45 das tiles, el deudor tributario podr interponer recurso de reclamacin dando
por denegada su solicitud.
Como en el presente caso el Instituto Peruano de Seguridad Social ha
expedido resolucin, corresponde interponer el recurso de apelacin ante el Tribunal
Fiscal.
En este sentido, al no haberse elevado el respectivo expediente luego de
haberse interpuesto el indicado recurso de apelacin, se estara vulnerando el
Procedimiento No Contencioso al no observar lo dispuesto en el antes citado artculo
163 del Cdigo Tributario.
De acuerdo a los fundamentos expuestos, soy de opinin que procede

declarar FUNDADA la presente queja, debiendo el Instituto Peruano de Seguridad
Social proceder a elevar a este Tribunal el recurso de apelacin interpuesto contra la
Resolucin N 042-SUC-OESTE-GSLC-GCRM-IPSS-96 as como sus respectivos
antecedentes.
Tribunal Fiscal
Monica Benites Mendoza, Vocal Informante.
Ministerio de Economa y Finanzas
Marcos Edery de las Casas, Vocal Administrativo
INTERESADO
Universidad Particular Inca Garcilaso de la Vega
Asunto
Queja
Procedencia :
Lima
Fecha
Vista la queja interpuesta por UNIVERSIDAD PARTICULAR INCA

GARCILASO DE LA VEGA contra el Instituto Peruano de Seguridad Social, por no
haber elevado al Tribunal Fiscal su apelacin contra la Resolucin N 042-SUCOESTE-GSLC-GCRM-IPSS-96, que declara Improcedente la solicitud de devolucin
de aportaciones.
CONSIDERANDO:
Que, de acuerdo a lo establecido en la Norma II, ltimo prrafo, del Ttulo
Preliminar del Cdigo Tributario, las aportaciones que administra el Instituto Peruano
de Seguridad Social y la Oficina de Normalizacin Previsional se rigen por las
normas privativas de estas instituciones y, supletoriamente, por las normas de dicho
Cdigo, en cuanto les resulten aplicables;
Que el Decreto Supremo N 018-78-TR, norma que regula los procedimientos
ante el Instituto Peruano de Seguridad Social, no contiene disposiciones que
establezcan un procedimiento no contencioso segn el cual corresponda ser
tramitada una solicitud de devolucin de aportaciones;
Que, en tal sentido, son aplicables a dichas solicitudes las normas del Cdigo
Tributario sobre procedimientos no contencioso;
Que el artculo 163 del Cdigo Tributario establece que las resoluciones de la
Administracin Tributaria sobre solicitudes no contenciosas vinculadas a la
determinacin de la deuda tributaria, son apelables ante el Tribunal Fiscal, lo que es
aplicable al caso de autos;
De acuerdo con el Dictamen de la Vocal Benites Mendoza, cuyos
Con las Vocales Zelaya Vidal, Benites Mendoza y Caller Ferreyros.
RESUELVE:
DECLARAR FUNDADA la queja interpuesta por la Universidad Particular Inca
Garcilaso de la Vega, debiendo el Instituto Peruano de Seguridad Social elevar el
recurso de apelacin interpuesto contra la Resolucin N 042-SUC-OESTE-GSLCGCRM-IPSS-96, con todos sus antecedentes.
REGISTRESE, COMUNIQUESE Y REMITASE al Instituto Peruano de
Seguridad Social, para sus efectos.
ZELAYA VIDAL, Vocal Presidenta
BENITES MENDOZA, Vocal
CALLER FERREYROS, Vocal
Marcos Edery de las Casas, Vocal Administrativo.
Ministerio de Economa y Finanzas.
RECURSO DE QUEJA - PODER PARA INTERPONER RECLAMACIONES.

La acreditacin del poder ante la Administracin Tributaria se realiza mediante
documento pblico o privado con firma legalizada notarialmente o por fedatario
designado por la Administracin.
La falta de poder no enerva el recurso o el acto de que se trate, siempre que se
subsane el defecto dentro de los quince das hbiles que deber conceder la
Administracin Tributaria.
DICTAMEN :
N 174 Vocal Caller Ferreyros
INTERESADO
Avcola La Fundadora S.A.
ASUNTO
Devolucin
PROCEDENCIA :
Piura
FECHA
Seor:
Avcola La Fundadora S.A., interpone recurso de apelacin contra la
Resolucin de Intendencia N 93-004-001-G-00116 expedida el 27 de enero de 1993
por la Intendencia Regional Piura de la Superintendencia Nacional de Administracin
Tributaria, que resolvi declarar improcedente la devolucin solicitada respecto de la
Contribucin al Fonavi correspondiente a los meses de enero de 1991 a setiembre
de 1992.
De la revisin del expediente, es preciso sealar lo siguiente:
1. La recurrente no cumpli con adjuntar a su recurso de apelacin el poder
por documento pblico o privado con firma legalizada notarialmente o por fedatario
designado por la Administracin, que acredite la representacin de la persona que
suscribi dicho recurso, conforme a lo establecido en el artculo 23 del Cdigo
Tributario [1].
Por ello, mediante Provedo N 110-2-96 se le remite el expediente a la
Administracin a fin que cumpla con requerir al contribuyente para que subsane la
falta del poder. En cumplimiento, la Administracin le cursa a la recurrente la Carta
Requerimiento N 041-96/SUNAT. R1.5520.
2. Mediante Resolucin del Tribunal Fiscal N 152-2-96 de 24 de julio de 1996,
se resuelve declarar nula la Carta Requerimiento N 041-96/SUNAT.R1.5520, debido
a que en ella no consta ningn sello de la empresa ni indicacin del domicilio donde
se ha efectuado su notificacin y, de otro lado, la Administracin no le otorg a la
recurrente el plazo de ley; disponiendo que se le notifique nuevamente conforme a lo
establecido en el artculo 104 del Cdigo Tributario [2] y se le conceda el plazo de
quince das hbiles para que subsane la falta de poder.
3. Con fecha 21 de noviembre de 1996, la Administracin nos enva el informe
N 229-96-SUNAT/R1.5520, en el cual se seala que se procedi a notificar a la
recurrente encontrando los mismos inconvenientes sealados por el Tribunal Fiscal
en su Resolucin, por lo que se sigui el procedimiento establecido en el inciso d)
del artculo 104 del Cdigo Tributario, conforme al cual procede pegar la notificacin
en la puerta principal. Se adjunta la Carta Requerimiento N 065-96SUNAT/R1.5520, en la que se le otorga el plazo de ley, esto es, quince das para
subsanar la falta de poder.
Por lo expuesto y considerando que la recurrente no ha cumplido con

acreditar la representacin de la persona que suscribe el recurso de apelacin, soy
de opinin que este Tribunal acuerde declarar nulo el concesorio de la apelacin.
Mara Eugenia Caller Ferreyros, Vocal Informante.
Marco Edery de las Casas, Vocal Administrativo
EXPEDIENTE
N 5560-96
INTERESADO
Avcola La Fundadora S.A.
ASUNTO
Devolucin
PROCEDENCIA :
Piura
FECHA
Vista la apelacin interpuesta por Avcola La Fundadora S.A. contra la

Resolucin de Intendencia N 93-004-001-G-00116 expedida el 27 de enero de 1993
por la Intendencia Regional Piura de la Superintendencia Nacional de Administracin
Tributaria, que declara improcedente la devolucin solicitada respecto de la
Contribucin al Fonavi correspondiente a los meses de enero de 1991 a setiembre
de 1992.
CONSIDERANDO:
Que, para presentar declaraciones, interponer reclamaciones o recursos
administrativos, desistirse o renunciar a derechos, la persona que acte en nombre
del titular deber acreditar su representacin, mediante poder por documento pblico
o privado con firma legalizada notarialmente o por fedatario designado por la
Administracin Tributaria, conforme con lo establecido en el artculo 23 del Cdigo
Tributario, aprobado por Decreto Ley N 25859, texto recogido en el Cdigo
aprobado por Decreto Legislativo N 816;
Que la falta o insuficiencia del poder, de acuerdo a lo sealado en el
dispositivo antes referido, no impedir que se tenga por realizado el acto de que se
trate, siempre que el deudor tributario acompae el poder o subsane el defecto
dentro del trmino de quince (15) das hbiles que deber conceder para este efecto
la Administracin Tributaria;
Que la recurrente no ha subsanado su omisin a pesar de haber sido
requerida para hacerlo;
De acuerdo con el Dictamen de la vocal Caller Ferreyros, cuyos fundamentos

se reproduce;
Con las vocales Zelaya Vidal, Benites mendoza y Caller Ferreyros.
RESUELVE:
DECLARAR NULO el concesorio de la apelacin contra la Resolucin de
Intendencia N 93-004-0001-G-00116 del 27 de enero de 1993.
REGISTRESE, COMUNIQUESE Y DEVUELVASE a la Intendencia Regional
Piura de la Superintendencia Nacional de Administracin Tributaria, para sus
efectos.
ZELAYA VIDAL, Vocal Presidenta
BENITES MENDOZA, Vocal
CALLER FERREYROS, Vocal
MARCO EDERY DE LAS CASAS, Vocal Administrativo.
DERECHO REGISTRAL
INDEPENDIZACIN DE INMUEBLE
INSCRIPCIN DE DECLARATORIA DE HEREDEROS
ANOTACIN DE SENTENCIA
INDEPENDIZACIN DE INMUEBLE
Para la independizacin de un inmueble es necesario, entre otros requisitos, la
intervencin de todos los propietarios y la presentacin de copia autenticada de la
Declaracin Jurada de Autovalo del ejercicio y el comprobante de encontrarse al
da en el pago del Impuesto Predial.
Resolucin N 002/94-JUS-JVR
Lima, 06 de Enero de 1994
VISTA, en sesin de la fecha, el recurso de Revisin interpuesto por don
CARLOS ALVARADO ASAYAG contra la Resolucin N 055-92-ONARP-CF de fecha
13 de Febrero de 1992; y,
CONSIDERANDO:
Que, por Resolucin N 055/92-ONARP-CF de fecha 13 de Febrero de 1992,
la Comisin Facultativa, confirm en parte la observacin del Registrador Pblico,
ampli y la revoc en otro extremo, en relacin a la solicitud de inscripcin del Ttulo
N 29951 de 20 de Marzo de 1991 que contiene la Independizacin y Reglamento
Interno del Inmueble inscrito en la ficha N 170754 a mrito de la Escritura Pblica
de 04 de Febrero de 1991, otorgada por el apelante don Carlos Alvarado Asayag y
su cnyuge doa Fanny Luca Lombana Herrera por ante el Notario Dr. Moiss
Espino Elguera, por las razones que ampliamente fluyen de su texto;
Que, del antecedente en la ficha N 170754 corre inscrito el inmueble signado
como lote 13 manzana 51-2 de la Urbanizacin Pando, Distrito de San Miguel,
constitudo por una fbrica de cuatro pisos, cuyo dominio segn el asiento 2-c
aparece extendido a favor de la sociedad conyugal conformada por don Carlos
Armando Alvarado Asayag y doa Fanny Luca Lombana Herrera;
Que, posteriormente dicha sociedad conyugal transfiri a favor de don Jorge
Alberto Alvarado Asayag el departamento del primer piso de la precitada edificacin
a mrito de la Escritura Pblica de fecha 25 de Abril de 1988 ante el Notario Dr.
Manuel Noya de la Piedra, transferencia que ha quedado inscrita en los asientos 3-c
y 4-c de la ficha N 170754;
Que, sin embargo del expediente venido en grado, consta la Escritura Pblica
de Independizacin y Constitucin de Reglamento Interno que otorga la sociedad
conyugal referida en el segundo considerando de la presente Resolucin, en su
calidad de propietarios de los departamentos del segundo, tercer y cuarto pisos del
inmueble sub-materia;
Que, sin embargo de conformidad a lo normado en el artculo 73 del
Reglamento de las Inscripciones, concordante con el inciso 1 del artculo 971 del
Cdigo Civil [1] para la independizacin de un Inmueble se requiere la intervencin
de los propietarios, requisito que en el caso sub-materia no se verifica plenamente al
no haber intervenido el propietario del departamento del 1er. piso, don Jorge Alberto
Alvarado Asayag;
Que, segn el artculo 2 del Reglamento de Propiedad Horizontal los
porcentajes de participacin en el dominio de la zonas comunes deben ser
asignados en proporcin al rea construida de cada seccin de dominio exclusivo,
norma que en el caso subexmine no se cumple, pues no obstante que las reas
construidas por piso son iguales, la distribucin de porcentajes a que se contrae el
artculo 5 del Reglamento Interno no resultan equivalentes;
Que, asimismo se constata del Ttulo venido en grado, que los planos de
ubicacin e independizacin carecen de la anotacin de profesional competente y de
la autenticacin de Notario Pblico, en observancia de lo normado en los artculos
7, 8, y 11 de la Ley N 16053;
Que, an cuando el artculo 44 inciso 3) del Reglamento de las Inscripciones,
dispone que es requisito para la inscripcin de un predio, indicar su numeracin si la
tuviera, en el caso venido en grado, de acuerdo a lo establecido en el artculo 8.01
del Decreto de Alcalda N 003 del 14 de Enero de 1992, una vez concludas las
obras de edificacin en un predio, debe solicitarse ante la Municipalidad Distrital
correspondiente el Certificado de Conformidad de Obra, el mismo que segn el
numeral 8.01.04 del citado artculo, se otorgar conjuntamente con el Certificado de
Nomenclatura y Numeracin, requisito el cual no se ha cumplido;
Que, finalmente de conformidad con lo dispuesto por el artculo 161 del
Reglamento General de los Registros Pblicos y el artculo 21 de la Ley N 23552
[2], modificado por el Decreto Legislativo N 499 vigente al momento de la
presentacin del ttulo, es requisito para la inscripcin de actos referidos a predios la
presentacin de copia autenticada de la Declaracin Jurada de Autovalo del
ejercicio y el comprobante de encontrarse al da en el pago del impuesto predial,
cuyo cumplimiento en el presente caso tampoco se aprecia; y,
Estando a lo acordado y de conformidad a lo opinado por el Dr. Carlos
Gamarra Ugaz representante del Decano del Ilustre Colegio de Abogados de Lima;
SE RESUELVE:
Confirmar la Resolucin N 055/92-ONARP-CF de fecha 13 de febrero de

1992 expedida por la Comisin Facultativa por los fundamentos que fluyen de los
considerandos de la presente Resolucin.
Regstrese y comunquese.-(Fdo.) Dr. Jorge Orihuela Iberico, Presidente de la
Junta de Vigilancia Registral.- Dr. Carlos Gamarra Ugaz, Representante del Decano
del Ilustre Colegio de Abogados de Lima.- Dr. Manuel Retegui Tomatis,
Representante del Decano del Colegio de Notarios de Lima.- Dr. Hernn Martnez
Quiones, Director de la Direccin Nacional de los Registros Pblicos y Civiles; Dra
Martha Silva Daz, Directora General de los Registros Pblicos - Secretaria.
INSCRIPCIN DE DECLARATORIA DE HEREDEROS

Es procedente la inscripcin del derecho de los herederos, como sustitucin de los
de su causante, para asegurar el resultado de la controversia surgida en torno a la
propiedad de un bien inmueble.
Resolucin N 034/92-ONARP-JV.
Lima, 24 de Setiembre de 1992.
Vista, en Sesin de la fecha, la revisin interpuesta por don JUAN COSTA
CASTRO contra la Resolucin N 179/90-ONARP-CF de 11 de diciembre de 1990,
expedida por la Comisin Facultativa;
CONSIDERANDO:
Que, por Resolucin N 179/90-ONARP-CF de 11 de diciembre de 1990, se
confirm la denegatoria de inscripcin de la Registradora de la Dcimo Primera
Seccin de Propiedad de Lima, al Ttulo N 80134 de 01 de agosto de 1990, con el
cual se presenta la Sentencia de Declaratoria de Herederos de fecha 27 de julio de
1990, expedida por el Juez del 8vo. Juzgado Civil de Lima, Dr. Augusto Magn, en la
que se declara como nicos y universales herederos de doa Clotilde Lozano Macha
Viuda de Crdenas a sus hijas Ins Leonor Crdenas Lozano y Mara del Carmen
Crdenas Lozano, as como a Mara Isabel Crdenas Sotelo, a fin de que se inscriba
respecto del inmueble ubicado en el Pasaje San Fernando de la Urbanizacin
Surquillo de una extensin superficial de 2,100.00 m2 inscrito en la Ficha N 143903
del Registro de la Propiedad Inmueble de Lima, por cuanto el inmueble inscrito en la
precitada ficha N 143903 de propiedad de doa Clotilde Lozano Macha Viuda de
Crdenas ha sido acumulado a uno de mayor extensin inscrito en la Ficha N

294046 en el que figura solamente a nombre del Estado;
Que, si bien la acumulacin corre inscrita a mrito del Ttulo N 75509 de
fecha 27 de abril de 1983, en virtud de la Resolucin N 155-80 VC-6100 su fecha 21
de marzo de 1980, que aprueba el plano perimtrico del Pueblo Joven Casa
Huerta, dicho asiento se halla afectado a la demanda interpuesta por doa Clotilde
Lozano Viuda de Crdenas, sobre nulidad de la indicada Resolucin, exclusin del
plano perimtrico del predio de su propiedad, constituyendo derecho expectaticio
vigente, mientras no se acredite con sentencia consentida o ejecutoriada la
terminacin de la Litis;
Que, consiguientemente debe inscribirse el derecho de los herederos, como
sustitucin de los de doa Clotilde Lozano Macha Viuda de Crdenas, para asegurar
los resultados de la controversia en la partida acumulada N 294046, vinculndolo al
Asiento N 2 del rubro d;
Estando a lo acordado, y con el VOTO EN MINORIA formulado por el Dr.
Wilfredo Alva Gambini, Representante del Presidente de la Federacin Nacional del
Colegio de Abogados del Per y el Dr. Augusto Zapata Ortz, Representante del
Decano del Ilustre Colegio de Abogados de Lima;
SE RESUELVE:
Revocar la Resolucin N 179/90-ONARP-CF de 11 de diciembre de 1990 y
en consecuencia, se disponga la inscripcin del ttulo referido en la parte expositiva.
Regstrese y Comunquese.- (Fdo.) Dra. Ada Patricia Linares Arenaza,
Presidenta de la Junta de Vigilancia.- Dra. Nelly Caldern Navarro, Representante
de la Fiscal de la Nacin.- Dr. Manuel Forero Garca Caldern, Representante del
Decano del Colegio de Notarios de Lima.- Dra. Nita Gamio de Barrenechea, Jefa de
la Oficina Nacional de los Registros Pblicos.
La Secretaria de la Junta que suscribe Certifica que el VOTO EN MINORIA
emitido por el Dr. Wilfredo Alva Gambini, Representante del Presidente de la
Federacin Nacional del Colegio de Abogados del Per y el Dr. Augusto Zapata
Ortz, Representante del Decano del Ilustre Colegio de Abogados de Lima es en el
siguiente sentido:
Que, conforme al Principio de Impenetrabilidad del Registro y teniendo en
cuenta que el inmueble sub-materia integra el Pueblo Joven Casa Huerta con
partida independiente, deviene en imposible jurdico la solicitud venida en grado.
Nuestros Votos son en el sentido que se confirme la Resolucin N 179/90ONARP-CF de 11 de diciembre de 1990, expedida por la Comisin Facultativa
(Fdo.) Dr. Wilfredo Alva Gambini, Representante del Presidente de la

Federacin de Colegios de Abogados del Per.- Dr. Augusto Zapata Ortz,
Representante del Decano del Ilustre Colegio de Abogados de Lima.Dra. Mary
Suasnabar Huamn, Secretaria de la Junta de Vigilancia(e).-
ANOTACIN DE SENTENCIA
Las transferencias del inmueble realizadas con posterioridad a la anotacin de la
demanda, no constituyen impedimento para la anotacin de la sentencia presentada
al Registro, toda vez que los bienes inmuebles y los derechos inscribibles anotados
pueden ser enajenados o gravados sin perjuicio del derecho de la persona a cuyo
favor se haya extendido la anotacin.
Resolucin N 054/92-ONARP-JV.
Lima, 29 de Octubre de 1992
Vista, en Sesin de la fecha, el recurso de revisin interpuesto por don FELIX
MASUDA MEDINA contra la Resolucin N 097/92-ONARP-CF de 7 de abril de
1992;
CONSIDERANDO:
Que, la resolucin citada revoca la observacin del Registrador al Ttulo N
92196 del 9 de setiembre de 1992, reformndola declara que el mismo no es
inscribible por los fundamentos sealados en el cuarto y quinto considerando de la
Resolucin N 097/92-ONARP-CF;
Que, de los antecedentes registrales se aprecia que los inmuebles inscritos
en las Fichas Ns. 1103007 y 1103009 han sido transferidos a favor de Jean Paolo
Lpez Luza Linandilla en calidad de anticipo de legtima y el inmueble que corre en
la Ficha N 1103008 ha sido transferido a favor de don Jos Lpez Velasco, pero
que sin embargo, la anotacin de demanda interpuesta por don Flix Augusto
Masuda Medina contra don Martn Oshiro Maeshiro, su esposa doa Adriana Keyth
Lpez Luza Linardelli, doa Nidia Oshiro Maeshiro, doa Karina Oshiro Maeshiro y
don Carlos Rubn Arnulfo Prez Salinas y esposa doa Miriam Mnica Linandelli
Gallardo sobre retracto, se efectu con anterioridad a las transferencias sealadas,
por lo que las mismas no constituyen impedimento para la anotacin de la sentencia
presentada al Registro, toda vez que los bienes inmuebles y los derechos
inscribibles anotados pueden ser enajenados o gravados sin perjuicio del derecho de
la persona a cuyo favor se haya extendido la anotacin, de conformidad con el Art.

86 del Reglamento de las Inscripciones de los Registros Pblicos [1];
Que, sin embargo el inmueble inscrito en la Ficha N 1103006 del Registro de
Propiedad Inmueble de Lima, no fue materia de anotacin de demanda, por lo que
quienes hayan adquirido su dominio mantienen su calidad de titulares registrales
conforme a los artculos 2013 y 2014 del Cdigo Civil [2];
Que, la sentencia acotada dispone que los demandados Sres. Martn Oshiro
Maeshiro, y otros cumplen con otorgar la respectiva Escritura Pblica de dominio a
favor del demandante Sr. Flix Augusto Masuda Medina, mandato que debe
cumplirse segn sus trminos;
Que, en todo caso el interesado tiene expedito su derecho a solicitar la
anotacin preventiva de dicha sentencia, debiendo acreditar que la misma est
consentida y ejecutoriada, de conformidad con los Arts. 2019 inc. 8) del Cdigo Civil
[3], Art. 1081 y 1082 del Cdigo de Procedimientos Civiles [4];
Que toda inscripcin se efecta cuando el ttulo se adeca a sus
antecedentes registrales y a las normas jurdicas que rigen el acto o contrato cuya
inscripcin se solicita, de conformidad con el Numeral IV del Ttulo Preliminar del
Reglamento General de los Registros Pblicos;
Estando a lo acordado y de conformidad con lo opinado por la Dra. Nelly
Caldern Navarro, representante de la Fiscal de la Nacin;
SE RESUELVE:
Confirmar la Resolucin N 097/92-ONARP-CF del 7 de abril de 1992,
expedida por la Comisin Facultativa.
Regstrese y Comuniquese.- (Fdo.) Dra. Ada Patricia Linares Arenaza,
Presidenta de la Junta de Vigilancia.- Dra. Nelly Caldern Navarro, Representante
de la Fiscal de la Nacin.-Dr. Augusto Zapata Ortz, Representante del Decano del
Ilustre Colegio de Abogados de Lima.- Dr. Manuel Forero Garca Caldern,
Representante del Decano del Colegio de Notarios de Lima.- Dr. Wilfredo Alva
Gambini, Representante del Presidente de la Federacin Nacional del Colegio de
Abogados del Per .Dra. Nita Gamio de Barrenechea, Jefa de la Oficina Nacional de
los Registros Pblicos.- Dra. Loreta Valdivia Talavera, Directora Ejecutiva TcnicaSecretaria.
CONCERTACIN DE CONDICIONES DE COMERCIALIZACIN
CONCERTACIN DE CONDICIONES DE COMERCIALIZACIN

La Sala de Defensa de la Competencia establece que el acuerdo por el cual se limita
a un nmero determinado de carretilleros la prestacin de transporte manual de
carga en el Mercado, es una limitacin consistente con el derecho de libre
contratacin, con el derecho de propiedad y no entra en contradiccin con el
principio de libre competencia (no es concertacin de condiciones de
comercializacin), ms an cuando coincide con una propuesta de Defensa Civil
respecto al riesgo producido por la tugurizacin de corredores y puertas como
consecuencia del exceso de transportistas manuales en el Mercado.
RESOLUCION N 034-96-INDECOPI/CLC
Comisin Multisectorial de la Libre Competencia
Visto, el informe del Secretario Tcnico N 034-94-CLC, en relacin a la
investigacin seguida a peticin de parte, con base en la denuncia que formulara el
seor Vicente Torres Marcani y otros en contra del Sindicato Central Unico de
Transportistas Manuales del Mercado Mayorista N 1, la Asociacin de
Transportistas Manuales Tpac Amaru y la Empresa de Mercados Mayoristas S.A.
EMMSA, por presunta prctica restrictiva de la libre competencia;
CONSIDERANDO:
Que, la Secretara Tcnica de la Comisin de Libre Competencia recibi una
denuncia presentada por un grupo de transportistas manuales de carga
(carretilleros) del Mercado Mayorista N 1, encabezados por el Sr. Alejo Cari Chambi
y el Sr. Vicente Torres Marcani, en contra de la Empresa de Mercados Mayoristas
S.A. (EMMSA), el Sindicato Central Unico de Transportistas Manuales del Mercado
Mayorista No 1 (SICUTRAM) y la Asociacin de Transportistas Manuales Tpac
Amaru, por incurrir en presuntas prcticas restrictivas de la libre competencia
consistentes en concertar condiciones de comercializacin en la actividad de
transporte manual en el Mercado Mayorista N 1;
Que, el 17 de agosto de 1994, la Comisin de Libre Competencia ha expedido
la Resolucin N 019-94-CLC, en la que deniega la concesin de medida cautelar
solicitada por los actores;
Que, ha quedado plenamente acreditado la existencia de un Acta de
Concertacin, de fecha 15 de mayo de 1992, suscrita por EMMSA, SICUTRAM y la
Asociacin Tpac Amaru, en la que se precisa que slo podrn trabajar 2,500
carretilleros en el mercado, asignndose a SICUTRAM 1,328 trabajadores y a la
Asociacin Tpac Amaru, los restantes 1,172;
Que, la misma acta de concertacin seala expresamente que el Sindicato y
la Asociacin designaran, dentro de sus afiliados, a los trabajadores que seran los
nicos que trabajaran en el Mercado Mayorista N 1;
Que, tambin se estableci que el Sindicato y la Asociacin colaboraran con
EMMSA en el control de las puertas de ingreso y de las operaciones de los
trabajadores de esta actividad;
Que, la Asociacin de Propietarios de Carretillas del Complejo del Mercado
Mayorista N 1 interpuso una Accin de-Amparo a fin de que se declarara inaplicable
la mencionada acta de concertacin, siendo que esta pretensin fue amparada por
el Poder Judicial, declarndose inaplicable a la accionante el Acta de Concertacin
de fecha 15 de mayo de 1991, constando ello en las resoluciones de fechas 15 de
setiembre de 1991 (primera instancia), 13 de agosto de 1992 (Sala Civil de la Corte
Superior) y 15 de febrero de 1993 (Sala Constitucional y Social de la Corte
Suprema);
Que, no obstante lo dispuesto por el Poder Judicial, existe el parte policial N
093-VIIRPNP/JSE-DAS-2 (de fecha 21 de febrero de 1994), en que la polica declara
que el personal de EMMSA afirma no impedir el ingreso a ningn carretillero, y que

se ha observado que aproximadamente 15 sujetos pertenecientes a SICUTRAM y la
Asociacin Tpac Amaru, vestidos con chalecos azul y rojo, respectivamente,
controlan el ingreso al mercado;
Que, mediante diversos documentos que obran en el expediente, as como
por una visita de inspeccin sorpresiva realizada por personal de la Secretara
Tcnica de la Comisin se ha verificado la existencia de un grupo de vigilantes
que impiden el ingreso de carretilleros libres al Mercado Mayorista N 1;
Que, el Reglamento de Transporte Manual de Carretilleros que operan en el
Mercado Mayorista N 1, establece entre las obligaciones de los carretilleros, el
evitar el ingreso de carretilleros libres al recinto del mercado;
Que, ha quedado demostrado que la empresa EMMSA permite que sean los
gremios de carretilleros denunciados quienes controlen el ingreso en las puertas del
mercado, mostrando su conformidad con que slo se permita el ingreso de los
afiliados a estos gremios;
Que el Decreto Legislativo N 701 estatuye como una prctica restrictiva de la
libre competencia, prohibida por Ley, a la concertacin injustificada de condiciones
de comercializacin;
Que, ha quedado demostrado que ha existido una concertacin en las
condiciones de comercializacin del servicio de transporte de carga mediante
carretilla, que ha tenido como resultado que slo los afiliados al Sindicato Central
Unico de Transportistas Manuales del Mercado Mayorista N 1 y la Asociacin de
Transportistas Manuales Tpac Amaru puedan prestar dicho servicio al interior del
Mercado Mayorista N 1;
Estando lo previsto en el Decreto Ley N 25868, el Decreto Legislativo N 701
y el Decreto Supremo No 002-94-JUS;
RESUELVE:
Primero.- Declarar que el Sindicato Central Unico de Transportistas Manuales
del Mercado Mayorista N 1, la Asociacin de Transportistas Manuales Tpac Amaru
y la Empresa de Mercados Mayoristas S.A. EMMSA han concertado
injustificadamente condiciones para la prestacin del servicio de carretilla al interior
del Mercado Mayorista N 1.
Segundo.- Disponer que el Sindicato Central Unico de Transportistas
Manuales del Mercado Mayorista N 1, la Asociacin de Transportistas Manuales
Tpac Amaru y la Empresa de Mercados Mayoristas S.A. EMMSA permitan el libre
acceso al Mercado Mayorista N 1, de personas que se dedican al transporte de
carga con carretilla.
Tercero.- Disponer que, tan pronto como sea notificada con la presente
Resolucin, la Empresa de Mercados Mayoristas S.A. perifonee durante tres meses
seguidos todos los das, en el horario de 06.00 a 12.00 horas, una vez por hora, el
siguiente mensaje: Se recuerda al pblico en general que pueden contratar el
transporte de sus compras mediante carretilla con cualquier persona que brinde este
servicio. El ingreso de carretilleros al Mercado Mayorista N 1 es libre.
Cuarto.- Notificar con esta Resolucin a la Polica Nacional del Per, con el fin
que esta entidad tutelar, preste el apoyo que sea necesario para el cumplimiento de
lo previsto en la presente Resolucin.
Regstrese, comuniquese y publquese.
ALEJANDRO ALFAGEME R.L.
LUIS MORALES BAYRO
RUFINO CEBRECOS REVILLA
CESAR GUZMAN BARRON
Expediente N 086-94-CLC
TRIBUNAL DE DEFENSA DE LA COMPETENClA Y DE LA PROPIEDAD
INTELECTUAL
RESOLUCION 081-96-TDC
PROCEDENCIA
DENUNCIANTES
DENUNCIADOS
OTROS
CONCERTACION
COMISION DE LIBRE COMPETENCIA

:
VICENTE TORRES Y OTROS
: EMPRESA DE MERCADOS MAYORISTAS S.A. Y

I. ANTECEDENTES
El 23 de junio de 1994 Vicente Torres Marcani, y otros -en adelante los
denunciantes- denuncian ante la Comisin Multisectorial de la Libre Competencia,
hoy Comisin de Libre Competencia -a la que se denominar para los efectos de
esta resolucin la Comisin- a la Empresa de Mercados Mayoristas SA. -EMMSA -en
adelante EMMSA- al Sindicato Central Unico deTransportistas Manuales del
Mercado Mayorista N 1 -en adelante el Sindicato- y a la Asociacin de
Transportistas Manuales Tpac Amaru -en adelante la Asociacin-, a los que se
denominar en conjunto los denunciados por prcticas monoplicas, controlistas y

restrictivas de la libre competencia en la prestacin del servicio de transporte de
carga dentro del Mercado Mayorista N 1 -en adelante el Mercado.
Los denunciantes afirman que desde mediados de 1990 el administrador del
Mercado autoriz al Sindicato y a la Asociacin para que controlen las puertas de
acceso a dicho establecimiento, impidiendo el ingreso a los transportistas manuales
que no se encuentran afiliados al Sindicato o a la Asociacin y que el 15 de mayo de
1991 los denunciados firmaron un acta de concertacin en la que consta el acuerdo
tomado en ese sentido. En virtud de estos hechos, las puertas del Mercado se
encuentran controladas por miembros de ambas agrupaciones que no dejan ingresar
a los carretilleros no afiliados, lo que est incidiendo en un alza de los precios del
servicio.
Como sustento de sus afirmaciones, los denunciantes presentan copia del
acta de concertacin en la que se determina, tanto el nmero total de transportistas
manuales que desempearn sus funciones dentro del Mercado, como el nmero de
stos que corresponder a los integrantes del Sindicato y de la Asociacin.
Asimismo, presentan copia de la Resolucin emitida el 15 de febrero de 1993
por la Sala Constitucional y Social de la Corte Suprema de Justicia por la que se
declara no haber nulidad en la sentencia que declar fundada la Accin de Amparo
interpuesta por la Asociacin de Propietarios de Carretillas del Complejo del
Mercado Mayorista N 1 con la EMMSA por violacin de los derechos
constitucionales de libertad de trabajo, libertad de sindicalizacin y al trabajo en
general y, por tanto, declar inaplicable, respecto de la accionante, el acta de
concertacin del 15 de mayo de 1992 (lase 1991).
Finalmente, los denunciantes solicitaron que se dicte una medida cautelar
para que se permita el libre acceso al mercado, la misma que fue denegada por la
Comisin mediante Resolucin N 019-94-INDECOPI-CLC de fecha 17 de agosto de
1994, atendiendo al informe emitido por su Secretara Tcnica.
EMMSA en su descargo del 1 de agosto de 1994, seala que su empresa no
ha intervenido en ninguno de los actos de restriccin de la libre competencia, lo que
es reiterado por el seor Gilme Cabrera Cacho, administrador del Mercado, en
escrito de la misma fecha.
El Sindicato, contradiciendo la denuncia, seal que los denunciantes no
representan a ningn transportista manual, que han incluido dentro de los
suscriptores de la denuncia a trabajadores de su organizacin y que sus actos estn
supeditados a las disposiciones de la empresa que administra el mercado. En el
mismo sentido se pronunci la Asociacin.
La Asociacin y el Sindicato amplan su contestaci6n sosteniendo que el
Decreto Legislativo N 701 no es aplicable a este caso, por cuanto a su entender
este dispositivo legal est referido a los actos contra la libre competencia en cuanto
a la fijacin de precios, exclusivamente.
Revisado el informe de su Secretara Tcnica, el 7 de diciembre de 1994 la
Comisin emiti la Resolucin N 034-94-INDECOPI/CLC por la que declara que los
denunciados han concertado injustificadamente condiciones para la prestacin del
servicio de carretilla al interior del Mercado, ordena a los denunciados que permitan
el libre acceso al Mercado de personas que se dediquen al transporte de carga con
carretilla y dispone que EMMSA perifonee durante 3 meses seguidos, cada hora, de
06.00 a 12.00 un mensaje manifestando que la contratacin de servicios de
carretillas es libre.
La Comisin argumenta que expide su pronunciamiento atendiendo a que ha
quedado acreditada la existencia del Acta de Concertacin del 15 de mayo de 1991
en la que se concede exclusividad para el desarrollo del servicio de transporte
manual de carga a los afiliados de la Asociacin y el Sindicato, encargndoles
tambin el control de las puertas para evitar el ingreso de otros trabajadores de esta
actividad; y tomando en consideracin que la Accin de Amparo interpuesta por la
Asociacin de Propietarios de Carretillas del Complejo del Mercado Mayorista N 1
con el fin de que se declare inaplicable a sta el Acta de Concertacin del 15 de
mayo de 1991, fue amparada por el Poder Judicial.
Adicionalmente, la Comisin manifiesta que con la visita inspectiva realizada
por la Secretara Tcnica ha comprobado que quienes controlan el ingreso al
Mercado no son los empleados de EMMSA, sino los miembros de la Asociacin y el
Sindicato, con el asentimiento de la primera; y que el Reglamento de Transporte
Manual de Carretilleros del Mercado Mayorista N 1 establece, entre las obligaciones
a cargo de stos, evitar el ingreso de carretilleros no afiliados a alguna de dichas
organizaciones.
Notificada las partes, EMMSA formula recurso de reconsideracin
sosteniendo que su actual directiva, cuyos integrantes desempean sus cargos
desde 1994, se encuentra reestructurando los mercados mayoristas 1 y 2 y que est
de acuerdo con la libre competencia de los carretilleros, pero con un control de stos
por seguridad y por motivos de infraestructura, motivo por el cual solicitan la
suspensin de la ejecucin de la resolucin hasta que se concluyan las labores que
desarrollar una comisin que estara integrada por representantes de EMMSA y de
la Comisin, para la solucin del problema.
Con fechas 6 y 10 de febrero de 1995, el Sindicato y la Asociacin,
respectivamente, formulan recurso de apelacin contra la Resolucin N 034-94INDECOPI/CLC, argumentando que los denunciantes no son trabajadores
carretilleros y que el control en la puerta del mercado es para el orden y seguridad
de los comerciantes y usuarios, habiendo sido acordado entre EMMSA, los
comerciantes y otros usuarios del mercado. Asimismo sealan que los denunciantes
no son los que interpusieron la Accin de Amparo contra la aplicacin del acta de
concertacin y que los recurrentes permiten el ingreso de cualquier carretillero si

ste se encuentra debidamente identificado. Adicionalmente sealan que su actuar
fue en cumplimiento del reglamento de EMMSA.
Con fecha 13 de febrero de 1995 la Comisin concedi los recursos de
apelacin interpuestos, suspendiendo la elevacin del expediente al Tribunal hasta
que se resuelva la reconsideracin formulada por EMMSA.
Por Resolucin N 032-95-INDECOPI/CLC de fecha 4 de agosto de 1995, la
Comisin declara infundado el recurso de reconsideracin formulado por EMMSA,
toda vez que sta no present una propuesta concreta de solucin ni cumpli con
reunirse con los denunciantes, tal como se haba comprometido.
El 4 de setiembre de 1995 EMMSA apela de la Resolucin N 032-95INDECOPI/CLC por considerar que se ha probado que no es ella la que impide el
ingreso al mercado, que si existi concertacin esto fue en el pasado ya que
actualmente no sucede, que la visita sorpresiva de la Secretara carece de valor
probatorio, que el supuesto reglamento de transportistas manuales en que se
fundamenta la resolucin no fue emitido por EMMSA, que ha quedado clara la
intencin de colaboracin de la empresa y que la resolucin apelada lesiona el
derecho a la libre empresa. La Comisin concedi el recurso de apelacin mediante
resolucin de fecha 18 de setiembre de 1995.
El 12 de setiembre de 1995, la Asociacin y el Sindicato solicitan la conclusin
del procedimiento sin pronunciamiento sobre el fondo por haberse promulgado el
Decreto Supremo N 025-95-ITINCI, el cual dispone que la actividad de los
Mercados Mayoristas y Minoristas de Lima, deben desenvolverse sin imposiciones y
con la menor intervencin posible por parte del Estado por lo que se deroga el
Decreto Supremo N 012-93-ITINCI, que en su Artculo 2 dispona que la actividad
de estiba y desestiba era libre y que poda ser realizada por cualquier particular, por
lo que actualmente esta actividad ha quedado bajo potestad exclusiva de EMMSA.
Conforme a la solicitud de EMMSA, el 9 de octubre de 1996, dicha empresa,
el Sindicato y la Asociacin rindieron informe oral ante la Sala.
II. CUESTIONES EN DISCUSION
A criterio de la Sala, las cuestiones en discusin en el presente procedimiento
son las siguientes:
a) S es posible que la Sala se pronuncie sobre este caso toda vez que en
una Accin de Amparo la Corte Suprema ya ha emitido un pronunciamiento sobre el
particular, declarando la inaplicacin del Acta de Concertacin.
b) S es vlido el criterio aplicado por la Comisin al considerar los hechos
materia de la denuncia como una prctica restrictiva de la libre competencia,
consistente en concertar las condiciones de comercializacin, que caera dentro de

los alcances del Artculo 6 del Decreto Legislativo N 701 (aun cuando la Comisin
no menciona expresamente en su resolucin cul es el artculo aplicado.)
III.
ANALISIS DE LAS CUESTIONES EN DISCUSION
III. 1. El pronunciamiento previo de la Corte Suprema

El 15 de febrero de 1993 la Sala Constitucional de la Corte Suprema se
pronunci sobre la inaplicaci6n del Acta de Concertacin de fecha 15 de mayo de
1991, en la que los denunciados EMMSA, el Sindicato y la Asociacin acordaban
limitar el acceso al Mercado de carretilleros distintos a los afiliados a las dos ltimas
entidades nombradas. El pronunciamiento de la Corte se origina en la Accin de
Amparo interpuesta por Asociacin de Propietarios de Carretillas del Complejo del
Mercado Mayorista
La Sala considera que la accin de naturaleza constitucional versa sobre
materia distinta al procedimiento administrativo que llega a su conocimiento.
Mientras que la accin constitucional se refiere a la eventual violacin de los
derechos constitucionales a la libertad de trabajo, libre sindicalizacin y al trabajo
mismo, el presente procedimiento se refiere al cumplimiento o no de las normas de
libre competencia contenidas en el Decreto Legislativo N 701. Ello hace que el
resultado del presente caso no sea implicante ni entre en contradiccin con lo ya
declarado por la Corte Suprema. As esta Sala debe, como lo hizo la Comisin,
pronunciarse sobre la denuncia formulada.
Aun cuando la falta de identidad en la materia discutida es suficiente para que
el Indecopi se encuentre en capacidad de conocer y pronunciarse respecto del tema
en controversia, adicionalmente no existe identidad de sujetos entre la Accin de
Amparo reseada y la presente denuncia administrativa. Mientras que en la primera
la demandante es la Asociacin de Propietarios de Carretillas del Complejo del
Mercado Mayorista N 1, en el presente caso los denunciantes son un conjunto de
personas naturales.
El razonamiento expuesto no quiere decir que la opinin y decisin de esta
Sala pueda privar de eficacia ni modificar lo ya decidido en el Poder Judicial. Lo que
decida el Indecopi, como ente administrativo, no tendr como efecto, en su caso,
que el Acta de Concertacin pueda ser aplicable contra quien demand en la va de
Amparo. Simplemente calificar los hechos como contrarios o no al Decreto
Legislativo N 701, y aplicar las sanciones y medidas que correspondan segn sus
propias competencias y facultades, sin que ello implique pronunciarse sobre un tema
ya discutido en la va judicial.
III.2. El criterio aplicado por la Comisin: la existencia de una concertacin
de condiciones de comercializacin
La Comisin ha considerado en la resolucin apelada que el acuerdo al que

arribaron los denunciados con fecha 15 de mayo de 1991 (y no 1992 como se indica
en dicha resolucin), para que slo un nmero determinado de carretilleros de las
dos entidades gremiales involucradas pueda prestar sus servicios en el Mercado,
constituye una concertacin de condiciones de comercializacin y como tal, es una
prctica restrictiva de la libre competencia a la luz de lo sealado en el Artculo 6,
inciso a) del Decreto Legislativo N 701 [1].
As el punto a analizar es si el acuerdo al que arriben -el proveedor de un
servicio (en este caso EMMSA como administrador del Mercado) y otras entidades o
personas que brinden servicios complementarios (como el de carretilleros, prestado
por los afiliados a las entidades gremiales involucradas) constituye una concertacin
ilegal de condiciones de comercializacin.
El acuerdo en cuestin busca limitar el nmero de carretilleros que pueden
prestar sus servicios en el Mercado. Tal limitacin lleva implcita una reduccin en la
oferta del servicio, y sera este elemento el que preocup a la Comisin y que la
llev a declarar como ilegal la prctica.
Sin embargo, la limitacin del nmero de carretilleros que pueden acceder al
Mercado puede encontrar una explicacin econmicamente lgica, que justifica la
decisin de quien administra o es propietario del Mercado para imponer dicha
limitacin. El rea del Mercado es limitada y, por tanto, las reas de circulacin y
acceso al mismo no pueden soportar un nmero infinito de carretilleros. El acceso de
un nmero ilimitado de ellos generara congestin y trfico excesivo, e impedira un
control adecuado (robos, abusos, calidad del servicio, etc.). Ello contribuira a
generar un mal servicio al consumidor quien percibira que la administradora o
propietaria del Mercado no est cumpliendo con ofrecer condiciones adecuadas.
Algunos ejemplos pueden ilustrar mejor el argumento. Un supermercado
privado se encuentra en absoluta libertad de restringir el nmero de personas que
prestan el servicio de cargado de bolsas a sus clientes. De hecho los
supermercados slo admiten que tal servicio sea prestado por sus propios
trabajadores evitando, a travs de sus vigilantes, que terceros ajenos a la empresa
puedan brindarlo. Ello por que quiere evitar un mal servicio y congestin o quiere
brindar seguridad a sus consumidores. El hecho de que utilice a sus propios
trabajadores no hace la diferencia respecto del caso que analizamos. El
supermercado podra haber contratado con una o ms empresas para que le brinden
el servicio o con una o ms asociaciones de cargadores si, por ejemplo, estas
entidades estuviesen en mejor situacin de evaluar la idoneidad de los cargadores a
un menor costo que el supermercado. De aceptarse que estamos en este caso ante
un caso de concertacin ilegal de condiciones de comercializacin, deberamos
aceptar que los contratos del supermercado con sus trabajadores o con empresas
de servicios son concertaciones ilegales de condiciones de comercializacin y
estaramos obligando al supermercado a contratar a todos los cargadores de bolsas
o empresas de servicios que se lo soliciten. Ello, sin duda, atentara contra la libertad
de contratacin y derecho de propiedad del supermercado.
Otro ejemplo bastante grfico es el de los vendedores ambulantes en los
estadios de ftbol. Si el acuerdo objeto del presente procedimiento fuera una
concertacin ilegal, tambin lo sera un acuerdo entre el administrador de un estadio
y los vendedores que pueden ofrecer su producto durante la realizacin de un
evento. Es evidente que dar el ingreso a todos los vendedores que lo soliciten
aumentar la oferta disponible y quizs disminuya los precios dentro del estadio.
Pero tambin generar problemas graves de congestin que causarn fastidio y
molestias a los espectadores y contribuirn a su alejamiento del espectculo, en
perjuicio del propietario del estadio.
Los ejemplos citados grafican cul sera la consecuencia de considerar un
acuerdo como el que es objeto de discusin como una prctica restrictiva. La Sala
considera que el acuerdo en cuestin conlleva una limitacin consistente con el
derecho de libre contratacin, con el derecho de propiedad y que no entra en
contradiccin con el principio de libre competencia, ms an cuando coincide con
una propuesta formulada por Defensa Civil, en atencin al riesgo producido por la
tugurizacin de corredores y puertas como consecuencia del exceso de
transportistas manuales en el Mercado.
Es importante aadir que el hecho que EMMSA sea una empresa municipal
(es decir estatal) no altera el argumento expuesto. EMMSA administra un bien que
podra estar perfectamente sujeto a un rgimen de propiedad privada. EMMSA,
como sociedad annima, administra el mercado como lo podra hacer cualquier otra
empresa de similares caractersticas, por lo que el hecho de que sus accionistas
sean privados o sean parte del Estado, no es una diferencia relevante para los fines
de aplicacin del Decreto Legislativo N 701.
Un argumento que podra utilizarse en contra de la posicin de la Sala es que
el Acta de Concertacin de fecha 15 de mayo de 1991 contiene no slo un acuerdo
vertical entre el administrador del Mercado y los carretilleros, sino horizontal, entre
competidores (es decir entre las entidades gremiales representantes de los
carretilleros), quienes concuerdan con limitar la oferta en el mercado a un nmero
determinado de competidores. En principio un acuerdo entre competidores podra
ser considerado como una prctica restrictiva y por tanto sancionable. Sin embargo
esa no es, en opinin de esta Sala, la naturaleza del acuerdo que estamos
discutiendo. Para la Sala el acuerdo en cuestin persigue reglamentar la necesidad
de EMMSA de limitar el acceso al Mercado a un nmero determinado de
carretilleros. A ello hay que aadir que el Acta de Concertacin es de fecha 15 de
mayo de 1991, es decir varios meses anterior a la fecha en que entr en vigencia el
Decreto Legislativo N 701 (11 de abril de 1993), con lo que incluso podra estarse
aplicando de manera retroactiva la ley.
En el contexto de la fundamentacin desarrollada, la Sala discrepa de la

posicin de la Comisin en considerar la prctica desarrollada por los denunciados
como una restrictiva de la libre competencia a la luz del Artculo 6 del Decreto
Legislativo N 701.
Teniendo en consideracin que la Resolucin N 034-94-INDECOPI/CLC de la
Comisin de Libre Competencia fue publicada en el Diario Oficial El Peruano el 29
de enero de 1995 por disposicin de dicha Comisin, y atendiendo a que la presente
Resolucin es de importancia para la actuacin de los agentes econmicos en el
mercado, en especial para proteger los derechos de los consumidores, en aplicacin
del Artculo 43 del Decreto Legislativo N 807 [2] corresponde publicar ambas en
forma conjunta en el Diario Oficial El Peruano.
Esta Sala ha resuelto lo siguiente:
Primero.- Revocar en todos sus extremos la Resolucin N 034-94INDECOPI/CLC de fecha 7 de diciembre de 1994 y en consecuencia declarar
infundada la denuncia presentada por Vicente Torres y otros contra la Empresa de
Mercados Mayorista SA. -EMMSA-, el Sindicato Central Unico de Transportistas
Manuales del Mercado Mayorista N 1 y la Asociacin de Transportistas Manuales
Tpac Amaru por infraccin a las normas de libre competencia.
Segundo.- Declarar insubsistente la Resolucin N 032-95-INDECOPI/CLC,
por los efectos del pronunciamiento emitido en el numeral Primero de la presente
resolucin.
Tercero.- Remitir copias de la presente Resolucin y de la de primera
instancia al Directorio de Indecopi para que ste proceda a su publicacin dentro de
los alcances del Artculo 43 del Decreto Legislativo N 807.
Eyzaguirre del Sante, Luis Hernndez Berenguel, Jos Antonio Payet Puccio y Jorge
Vega Castro.
Presidente de la Sala de Defensa de la Competencia.
LA NEGATORIA A SOMETERSE A PRUEBAS BIOLGICAS EN EL JUICIO DE
FILIACIN - German J. Bidart Campos
DAO MORAL DERIVADO DE LOS HECHOS QUE CAUSARON EL DIVORCIO Julio Csar Rivera
CONSIDERACIONES EN TORNO A LA JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL DE
1994 SOBRE LA TELEVISION POR CABLE EN RELACION A LA
INCONSTITUCIONALIDAD POR OMISIN - Jos Julio Fernndez R.
LA NEGATORIA A SOMETERSE A PRUEBAS BIOLGICAS EN EL JUICIO DE

FILIACIN (German J. Bidart Campos)
Cuando la Constitucin reconoce a toda persona el "derecho a no declarar contra s
misma", est poniendo una valla a toda prueba coactiva que afecte la integridad
fsica, psquica o moral de la persona; por ende, la negativa de un varn a
someterse a una prueba biolgica mediante extraccin de unas gotas de sangre, en
el juicio en que se le demanda para emplazar la filiacin extramatrimonial de un
presunto hijo al que no ha reconocido como tal, no implica un reconocimiento ficto de
paternidad.
I
1.- A travs de un recurso de amparo (as denominado en el art. 161 b] de la
Constitucin Espaola de 1978) el Tribunal Constitucional de Espaa ha puesto
trmino a un proceso judicial de filiacin, reconociendo el derecho de la tutela judicial

efectiva sin indefensin en favor de la parte actora (madre extramatrimonial de una
menor que demand al supuesto padre de sta por reconocimiento de su
paternidad, y de la filiacin de la nia como hija suya).
El recurso de amparo se interpuso contra la sentencia que en 1992 dict el
Tribunal Supremo de Espaa, que haba desestimado la demanda de paternidad al
revocar la emitida por la Audiencia Provincial de Madrid.
2.- El tema nuclear no es nuevo, ni en Espaa ni en Argentina. Gira en torno
de la negativa de un varn a someterse a una prueba biolgica mediante extraccin
de unas gotas de sangre, en el juicio en que se lo demanda para emplazar la
filiacin extramatrimonial de un presunto hijo, al que no ha reconocido como tal.
La sentencia del Tribunal Constitucional de Espaa encara con sencillez y
argumentacin profunda la disputada cuestin de si es o no constitucional que un
tribunal judicial ordene al varn demandado en un proceso de filiacin que se
someta a aquella prueba biolgica, y cules son las consecuencias de su negatoria.
3.- En Argentina, traemos a colacin un fallo similar de la Corte Suprema de
Justicia de Santa Fe, del 19 de setiembre de 1991, en el caso A., M. c.L., C.L. que
se public en La Ley con nota de Mara Josefa Mndez Costa (1), y que fue objeto
de un panel en la Universidad Austral, en julio de 1993, en el que particip el doctor
Rodolfo Luis Vigo, ministro de la Corte santafesina, y quien escribe esta nota.
4.- Vamos a poner en juego un plexo de derechos que estn comprometidos
en cuestiones de este tipo, tanto del lado del presunto hijo que pretende el
reconocimiento paterno de su filiacin, cuanto del varn que es demandado con ese
fin.
Adelantamos que, en balance promedio, nos hallamos personalmente en
soledad con la posicin constitucional que sustentamos. Aun as, con toda la
amplitud de la duda, hasta el da de hoy no hemos modificado nuestro punto de vista
que, desde ya, conviene que el lector conozca: cuando la constitucin reconoce a
toda persona el derecho a no declarar contra s misma, est poniendo una valla a
toda prueba coactiva que afecte la integridad fsica, squica o moral de la persona;
por ende, si sta se niega a prestar su cuerpo para esa prueba, no puede inferirse
en su contra un reconocimiento, ni siquiera una presuncin, a favor de la
contraparte. Tal es la sntesis medular de nuestra idea.
5.- Qu derechos se entremezclan? Mencionemos primero los que ataen a
quien aspira a emplazar su filiacin. Haya o no haya norma expresa, damos por
verdad que hoy todo derecho constitucional de un estado democrtico incluye y
contiene en su sistema de derechos (alimentado por una matriz de principios y
valores favorables a la persona humana) el derecho de todo ser humano a indagar
su filiacin y a emplazarla; el derecho a la identidad personal y al estado civil de
familia, que se conecta ntimamente al anterior; el derecho a integrar una familia y a

gozar de su proteccin, etc.
Clusulas de este tenor encontramos en el art. 39 de la constitucin espaola.
No aparecen en los enunciados de la nuestra dentro de los derechos enumerados,
pero no nos cuesta esfuerzo albergarlos en la clusula de la implicitud del art. 33.
Por otra parte, tratados internacionales que forman parte del derecho
argentino contienen normas sobre los derechos del nio, y muy especialmente la
Convencin sobre Derechos del Nio, ratificada por nuestro pas (as, los arts. 17, 5;
y 19 de la Convencin Americana o Pacto de San Jos de Costa Rica; 24 del Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Polticos; y 10 del Pacto Internacional de
Derechos Econmicos, Sociales y Culturales). La Convencin sobre Derechos del
Nio establece en su art. 7 que el nio tendr derecho -en la medida de lo posible-, a
conocer a sus padres y a ser cuidado por ellos. Todo el articulado de este ltimo
tratado, en el hilvn de su dispositivo relativo a la relacin entre el nio y sus padres,
presupone con claridad que, para atender prioritariamente al inters superior del
nio (ver el art. 3,1), ste debe tener emplazados su filiacin y su estado civil de
familia, para lo cual -si no concurre reconocimiento voluntario de la filiacin
extramatrimonial- se le debe facilitar el acceso al proceso judicial y a los medios
probatorios pertinentes.
A este conjunto de derechos referentes al emplazamiento de la filiacin y a la
propia identidad derivada de l, le asignamos alta valiosidad. Pero ac no damos por
cerrada nuestra reflexin.
6.- Hemos de ir hacia el lado del progenitor demandado, y de sus derechos.
Por supuesto que en nada alabamos la reticencia o la negativa infundadas al
reconocimiento de un hijo extramatrimonial, y por eso nos ha parecido justo y loable
que, una vez que un tribunal judicial hace lugar al emplazamiento de la filiacin,
tambin imponga la condena civil -cuando corresponde- por indemnizacin del dao
moral causado al hijo que hubo de demandar a su padre.
No obstante, toda persona cuenta con el derecho a no ser obligada a
declarar contra s misma. As lo estipula nuestra constitucin, sin hacer distincin
entre el proceso penal y el no penal. La prohibicin de obligar a prestar declaracin
en contra de uno mismo rige, a nuestro criterio, en toda clase de juicios, a pesar de
que lo tradicional -casi diramos; inveterado- es recluir tal garanta exclusivamente
en las causas penales. Por eso, y con ese sentido, se habla de no autoinculpacin.
En Espaa, el art. 24,2 de la constitucin prescribe que todos tienen derecho
a no declarar contra s mismos, y a no confesarse culpables.
Como se advierte, la clusula espaola desdobla con claridad el derecho: a)
alude a no declarar contra s mismo, y b) a no declararse culpable, con lo que nos
parece factible inferir que abarca tanto el derecho a no prestar declaracin en contra
de uno mismo en cualquier clase de proceso, y a no confesarse culpable en el

proceso penal (2).
La clusula argentina, en cambio, tiene el sentido de abarcar ambos aspectos
en una sola frmula.
Qu quiere decir sto?
7.- Vayamos primero a la prueba confesional en el proceso no penal. La
absolucin de posiciones no est vedada en modo alguno, cuando hay sometimiento
voluntario a ella. Cuando no lo hay, venimos sosteniendo dos cosas: a) que no se
puede obligar a absolver posiciones, y b) que si hay negatoria, no se debe tener por
producida la prueba confesional en rebelda, ni se puede utilizar la confesin ficta
como presuncin desfavorable para quien no ha querido asumir la prueba
confesional.
En segundo lugar, hay que esclarecer bien qu significa no estar obligado a
declarar contra s mismo Alude al derecho a guardar silencio nicamente? O
tiene mayor extensin?
Tiene mayor proyeccin, siempre segn nuestro personal criterio. No estar
obligado a declarar contra s mismo significa tambin, y a la vez, no estar obligado a
prestar el propio cuerpo (con su integridad fsica, squica y moral) para ninguna clase
de prueba. O sea que este derecho apareja el de negarse a una prueba biolgica
por extraccin de sangre, como tambin a que se le apliquen sueros de la verdad, se
le practique el narcoanlisis, o la hipnosis, etc.
8.- Hemos de decir ahora que el mismo derecho se entronca directamente
con el derecho a la integridad fsica, squica y moral, y a la dignidad personal. Nadie
duda de que la extraccin mnima de sangre es casi indolora e inocua para el propio
cuerpo, y que someterse a ella no causa violencia ni trastornos. Pero prestar el
cuerpo propio, aun para una prueba tan benigna como la mencionada, requier
inexorablemente el consentimiento con plena voluntad y libertad.
Qu deducimos, entonces?
Que si no se puede obligar a someterse a dicha prueba, tampoco puede
constitucionalmente ordenarse judicialmente que se practique contra la voluntad de
la persona, y mucho menos practicarse coactivamente.
Todava ms: tampoco puede usarse la negatoria como reconocimiento ficto
de la filiacin, ni como presuncin en contra de quien rehus la prueba, ni como
elemento adicional a acumularse indiciariamente con otras pruebas rendidas en el
juicio.
9.- Reconocemos que todo esto es muy severo y rgido. Admitimos que la
negatoria obstaculiza eventualmente el derecho del presunto hijo a lograr una
sentencia favorable a la filiacin que pretende. Con todo ello, advertimos que -como
lo seala muy bien la sentencia espaola- se origina un conflicto entre los derechos
del hijo y los de su padre. Al primero le interesa, en comn con un alto inters social,
que judicialmente se defina la situacin disputada. Al padre tambin. Se dir que
cuando ste se niega a la prueba sangunea, hace un uso antisocial de su derecho.
Y hay que ver si realmente es as. A eso vamos en seguida.
La primera propuesta es sta: si hay derecho a no ser obligado a declarar
contra s mismo (comprensivo del derecho a no ser obligado a prestar el propio
cuerpo con su mltiple integridad personal) nos parece suficientemente claro que
quien ejerce ese derecho -aunque de ese modo origine obstculo probatorio al juicio
filiatorio y a su resultado- no puede perjudicarse. Y entendemos que se perjudica
cuando compulsivamente se le practica la prueba biolgica, previa resolucin judicial
en tal sentido, cuanto en el caso en que, respetada la negatoria, se valora a la
misma como un reconocimiento ficto de la paternidad, o como presuncin favorable
a ella, o como un elemento que se agrega a otros medios de prueba acumulados en
el proceso.
10.- Yo no puedo decirle a alguien (y la constitucin se lo dice) que no est
obligado a declarar contra s mismo, y una vez que ha ejercido ese derecho,
negndose, aadirle: ahora tomo la negativa fundada en un derecho tuyo, como
elemento probatorio en tu contra. Y no se puede decir eso porque si un derecho es
inviolable, jams es posible inferirde su ejercicio un efecto daino o contrario para
quien lo ejerci constitucionalmente.
Por ms que se valore como insolidaria la actitud negatoria, sta queda
constitucionalmente amparada en el derecho a no declarar contra s mismo, a la
integridad fsica, squica y moral, y a la dignidad personal.
11.- No dejamos en orfandad a los derechos del hijo. No eludimos el conflicto
entre derechos. Pero el derecho a emplazar la propia filiacin y el estado de familia,
coordinado con los derechos del progenitor demandado, nos conduce a decir que
esos derechos del hijo -que requieren, sin duda, tutela judicial efectiva y eficaz para
no provocarle indefensin- se tienen que ejercer y encarrilar judicialmente
valindose de medios probatorios que no sean inconstitucionales, y asumiendo
todos los riesgos de las eventuales deficiencias probatorias.
No creemos admisible que para facilitar al hijo pruebas y sentencia
definitorias, se pueda acudir a cualquier medio, hasta obligar al presunto padre a lo
que la constitucin estipula enfticamente que no puede ser obligado porque, de ese
costado, le asisten tambin derechos.
Es claro, hay un apiori elemental, que radica en valorar la jerarqua de los
derechos en conflicto, juntamente con el alcance del derecho a no ser obligado a
declarar contra s mismo (dentro del plexo unitivo del derecho a la integridad y a la
dignidad personales). Pero aunque la preferencia se decida a favor de los derechos
del hijo, queda pendiente una pregunta, que es sta: si a la negatoria a prestar el
cuerpo para la prueba biolgica se la desestima con cualquier alcance (ordenar la
prueba, practicarla, inferir reconocimiento ficto, o presuncin, o indicio acumulable a
otras pruebas) qu es lo que se est haciendo: limitar el derecho -menos valiosodel padre en favor del derecho -ms valiosodel hijo o, en rigor, ms que limitarlo
razonablemente en su ejercicio se lo est dejando totalmente de lado, aniquilndolo,
o violndolo?
12.- Es cierto que en un conflicto entre derechos hay que optar por el de
mayor valiosidad, cuando de lo que se trata es de hacer jugar una limitacin al
derecho menos valioso. Lo que no es constitucional -nos parece- es que en vez de
limitarlo, directamente se lo ignore, se lo frustre, o se lo viole. Y el derecho a negarse
a declarar contra s mismo, y a no facilitar el propio cuerpo para una prueba pericial,
ya no mantiene su naturaleza inviolable cuando la negatoria surte alguna o varias de
las consecuencias antes insistidas. En tal supuesto, el desconocimiento de los
derechos paternos ya no muestra el perfil razonable de una limitacin, sino el de
su completa obstruccin lesiva.
En cambio, los derechos del hijo -que defendemos con ahnco, incluso
vituperando la ausencia de toda clase de responsabilidad paterna- no quedan
defenestrados cuando se los interpreta y se los reconoce a tenor de la siguiente
propuesta: tienes derecho a indagar tu filiacin, a conocerla, a emplazarla, a recibir
para ello tutela judicial efectiva; pero dentro del marco de los medios probatorios que
no implican violacin inconstitucional a los derechos de la contraparte.
13.- No se vea en nuestra reflexin constitucional ningn atisbo de machismo.
Slo deambulamos en medio de una meditacin acadmica que, aun cuando acaso
no lo demuestre, queda signada por el dolor que nos causa la reticencia o la
negatoria irresponsable de los padres que eluden reconocer a sus hijos y asumir las
responsabilidades consiguientes.
Tampoco quiera juzgarse nuestra opinin en demrito de la muy bien
elaborada sentencia del Tribunal Constitucional de Espaa que, en verdad sea
dicho, muestra fuerte dosis y capacidad de conviccin para las valoraciones
sociales. Aunque su solucin no se comparta, es imposible formularle crticas de alta
tonalidad adversa.
II
14.- En suma, la sentencia espaola del Tribunal Constitucional decide anular
la del Tribunal Surpemo y dar firmeza a la de la Audiencia, que haba accedido a la
demanda de filiacin evaluando que la negatoria paterna a la prueba biolgica
-sumada a las pruebas practicadas en autos- permita alcanzar la conviccin de que

el demandado era el padre de la menor.
En su voto, el magistrado Pedro Cruz Villaln considera que el Tribunal
Constitucional debera haber anulado las tres sentencias (de 1a. instancia, de la
Audiencia, y del Tribunal Supremo), a fin de que se procediera a practicar la prueba
biolgica que, en su oportunidad, haba dispuesto el juzgado de 1a. instancia.
15.- Este lineamiento torna interesante un rpido cotejo con la ya citada
sentencia de la Corte Suprema de Santa Fe. En lo fundamental, sta interpret que
no es arbitraria la normativa que permite presumir la paternidad extramatrimonial
cuando el demandado se niega a someterse a la prueba biolgica.
En este aspecto, encontramos similitud con la sentencia espaola. Tngase
en cuenta que en ambos casos la prueba no se realiz compulsivamente, sino que la
negatoria a ella fue valorada indiciariamente dentro de un conjunto de medios
probatorios.
En el fallo santafesino, algunos votos de los jueces integrantes del mximo
tribunal de la provincia destacaron que la prohibicin constitucional de declarar
contra s mismo solamente juega como impedimento a obtener una prestacin
corporal forzosa (dentro de un proceso civil de filiacin), pero no se proyecta hasta el
extremo de invalidar las presunciones favorables a la paternidad que puedan derivar
de la negativa a prestar el propio cuerpo para la prueba biolgica.
En este punto, habra discrepancia con el voto del magistrado espaol Pedro
Cruz Villaln.
16.- Vale mencionar que el voto del doctor Vigo en el decisorio de Santa Fe
contiene importantes reflexiones. Por una parte, alega que en el tipo de pruebas que
se obtienen de una extraccin de sangre no se est forzando una declaracin con
contenido incriminatorio. Ello es verdad si la palabra incriminatorio se emplea en
su estricta acepcin penal; pero -en cambio- se est forzando a una prueba de alto
grado de exactitud cientfica de cuyo resultado puede derivar, en contra de quien
rehusa sujetarse a esa prueba, una presuncin favorable a su paternidad, o sea,
propicia a la pretensin del hijo no reconocido.
Vigo invoca principios y normas procesales de indudable valor, pero que ante
la frontera inesquivable de la prohibicin constitucional de obligar a declarar contra
uno mismo, creemos que no son aplicables a casos como stos. As, es muy cierto
que las partes tienen un deber solidario de colaboracin y buena fe durante el
proceso, como el juez tambin tiene el de desplegar un activismo conductor del
mismo proceso. Pero nadie extraera de esos deberes la conclusin inusitada de que
un justiciable debera aceptar malos tratos o torturas para, mediante ellos, facilitar la
obtencin de una declaracin judicial. Si extremamos los mentados deberes
procesales por qu es que se respeta a ultranza en el proceso penal la negatoria
del imputado a prestar declaracin? Seguramente porque se comprende

correctamente que la constitucin impide obligar a ella. De modo equivalente,
nosotros inferimos que tambin veda -tanto en los juicios criminales como en los no
penales- obligar contra su voluntad a que una persona facilite su cuerpo (su
integridad total) como objeto de una prueba pericial.
La frontera impeditiva, aunque exhiba matices parcialmente diferentes, nos
parece ser la misma, y representar una valla infranqueable. No hallamos diferencia
esencial entre una declaracin oral (o escrita) a la que nadie puede ser compelido, ni
siquiera para proyectar presunciones o indicios en su contra en caso de negacin a
declarar, y las presunciones o indicios que se derivan de la negacin a prestar el
cuerpo para una prueba pericial. Aunque no haya violencia corporal, juzgamos
inconstitucional que a quien rehuye tal prueba (porque tiene derecho a no ser
obligado a declarar, y derecho a su integridad y a su dignidad) se le impute una
presuncin contraria a su posicin en el juicio filiatorio. Ya dijimos que del ejercicio
de un derecho -por lo dems, inviolable- no pueden los jueces inducir valoraciones
perjudiciales para el justiciable, aun cuando no se trate de incriminarlo en el
estricto sentido penal.
17.- Tal vez sea bueno pensar de nuevo si, pese a la presuncin que contiene
el art. 4 de la ley 23.511 [EDLA, 1987-B-1163], no estamos ante una situacin a la
que le resultara aplicable extensivamente la teora del fruto del rbol venenoso: si
una prueba inconstitucional o ilegalmente habida invalida y nulifica todas las
secuelas procesales que le estn indisolublemente y de modo directo encadenadas,
otra prueba a la que el justiciable tiene derecho constitucional a que no se produzca
sin su consentimiento, no puede arrastrar en pos de s la presuncin de que es
verdadera la pretensin de su contraparte en juicio.
18.- Por fin, hemos de dejar bien en claro algo que el doctor Vigo ha
destacado en su voto. Tiene toda razn en afirmar que la filiacin, la paternidad, el
reconocimiento, la relacin parental, etc., no son para nada cuestiones que se alojen
en el mbito de la vida privada o de la intimidad de las personas. Ninguna conducta
paterna o filial que, relacionando a padres e hijos, tiene que ver con el
emplazamiento del estado civil de familia, puede insertarse en la privacidad o
intimidad de las personas, porque no son conductas autorreferentes. Pero s se ha
de resguardar en la intimidad o privacidad el derecho a no prestar el cuerpo propio
como objeto de pruebas, porque en este caso confluyen en un haz comn los
derechos a la integridad, a la dignidad personal, y a no ser obligado (en ninguna
clase de procesos) a declarar contra s mismo.
DAO MORAL DERIVADO DE LOS HECHOS QUE CAUSARON EL DIVORCIO

(Julio Cesar Rivera)
En relacin a si es susceptible de reparacin el dao moral ocasionado por el

cnyuge culpable, como consecuencia de los hechos constitutivos de las causales
de divorcio, el autor seala que el cnyuge inocente va a tener derecho a que se le
indemnicen daos, slo cuando se presenten cada uno de los presupuestos de la
responsabilidad extracontractual (*) En nuestro derecho positivo es susceptible de
reparacin el dao moral ocasionado por el cnyuge culpable, como consecuencia
de los hechos constitutivos de las causales de divorcio.
C.NAC.CIV., en pleno, 20/9/94 - G., G.G.v.B.de G.,S.M.
Buenos Aires, setiembre 20 de 1994.- Reunidos en acuerdo plenario los
jueces de la Cmara Nac. de Apels. en lo Civil, con el objeto de establecer la
doctrina legal aplicable respecto de la siguiente cuestin: Si en nuestro derecho
positivo, es susceptible de reparacin el dao moral ocasionado por el cnyuge
culpable, como consecuencia de los hechos constitutivos de las causales de
divorcio.
La mayora en forma impersonal dijo:
La cuestin acerca de la indemnizacin de los daos y perjuicios resultantes
del divorcio, como derivacin distinta de sus tradicionales efectos, no tiene solucin
expresa en la legislacin argentina.
Tanto en el rgimen del Cdigo Civil, tal como fue concebido por Vlez
Sarsfield, como en el de la ley 2393 y en la ley 23.515 que derogara esta ltima,
existe una ausencia de norma concreta, en torno a la cuestin en anlisis, a
diferencia de lo que ocurre con la nulidad de matrimonio. Respecto de sta el
primero acordaba derecho al cnyuge de buena fe a reclamar del de mala fe y de los
terceros que hubieran provocado el error, los daos y perjuicios sufridos, a travs del
art. 234, la segunda lo haca mediante los arts. 91 y 109 y la tercera lo hace en el
actual art. 225.
La omisin legislativa acerca del tema de que se trata dio origen, en la
doctrina y jurisprudencia, a corrientes antagnicas.
Un primer grupo de autores se pronunciaba por la negativa:
As, Juan A. Bibiloni, en su Anteproyecto, coherente con su postura de
eliminar del art. 1078 toda referencia al dao moral, argumentando que la
conciencia moral se subleva ante los reclamos del marido que pretende cobrarse el
precio de su honor lastimado (T.II - p.510 y ss.). Guillermo A. Borda, sustent su
oposicin al resarcimiento en razones de moral y buenas costumbres, mientras que
Jorge J.Llambas interpret que no era posible proyectar las sanciones de tipo
resarcitorio propias del incumplimiento de las obligaciones, a la infraccin de
deberes de contenido extrapatrimonial, como el de fidelidad o el de asistencia entre

los cnyuges.
Alberto D. Molinario descart tal resarcimiento en el derecho vigente por
ausencia de norma expresa, sin perjuicio de considerarlo conveniente de lege
ferenda (en Jornadas Australes de Derecho reunidas en Comodoro Rivadavia del 1
al 4/10/80, Responsabilidad Civil, Crdoba, 1984, ps. 387 a 392, 396, 398 y 401).
Enrique Daz de Guijarro insiste en que carece de respaldo legal la tesis
afirmativa por ausencia de preceptos particulares que entiende ineludibles al
sostener el carcter autnomo del rgimen de sanciones que determina el divorcio;
pero a diferencia de Molinario es reacio -ms all del derecho positivo- a todo
resarcimiento en ese mbito y lo califica como una indignidad (Improcedencia del
resarcimiento del dao moral en el juicio de divorcio y su admisibilidad en la nulidad
de matrimonio, JA 1983-III-625 a 630).
La doctrina nacional favorable al resarcimiento de los daos unidos al divorcio
es mayoritaria. Encontramos a Juan C. Rbora (El dao moral, JA Sec. doc. p.
100), quien fue el primero en apoyar la doctrina sentada en la materia, por los
tribunales franceses, basados en el texto del art. 1382 CC. y, la jurisprudencia
italiana, a partir del art. 1151 CC., lamentando el vaco existente en la materia en la
jurisprudencia nacional (Barbero, Omar, Daos y perjuicios derivados del divorcio,
p. 197, n. 155). Tambin se ubican como defensores de esta tesis: Acdeel E. Salas
(Indemnizacin de los daos derivados del divorcio, en JA 1942-II-1011),
Leonardo Colombo (Indemnizacin del dao producido por el adulterio de la
esposa, en LL 89-708), Arturo Acua Anzorena (Responsabilidad civil del cnyuge
adltero y de su cmplice por causa de adulterio, en LL 27-212), Elias P.
Guastavino, Augusto C. Belluscio (Daos y perjuicios derivados del divorcio, en LL
105-1041), Omar Barbero (op. cit.), Alberto G. Spota (Tratado de derecho civil, t.
12, p. 149), Julio J. Lpez del Carril, Jorge Adolfo Mazzinghi (Derecho de familia,
t. II, p. 26, n. 160 y t. III, ps. 183 y ss.), Jorge Mosset Iturraspe (Los daos
emergentes del divorcio, en LL 1983-C-348), Daniel H. D'Antonio, Eduardo A.
Zannoni (Derecho de familia, t. 2, ps. 175 y ss.), Hctor L. Mancini, Santiago C.
Fassi, Ricardo J. Dutto y Gustavo A. Bossert (Sociedad Conyugal, t. Il, p. 362),
entre otros.
La tendencia autoral que acepta la indemnizacin se basa en el carcter
general de las normas del responder civil contenidas en los arts. 1077, 1109 CC., y
en relacin al dao moral en el art. 1078, por advertirse en las causales del divorcio
verdaderos actos ilcitos. En ese sentido ha dicho Mosset Iturraspe que no hay
razn fundada para hacer del matrimonio un coto impenetrable para el derecho de
daos... es un principio general del derecho la responsabilidad de los perjuicios
sufridos y que ello avanza a todos los extremos de la vida comunitaria sin dejar
afuera ningn sector. No es justo otorgar a uno de los esposos un derecho a daar
sin responsabilidad... (Los daos emergentes del divorcio, LL 1983-C-348 y ss.
Aunque en general estn en juego hechos ilcitos dolosos, se admite tambin el
resarcimiento frente al obrar negligente, meramente culposo, o sea tanto para los
delitos civiles como para los cuasidelitos (conf. Belluscio, Derecho de familia, t. III,
Bs. As., 1981, ns. 886 y 890 y reenvo de nota 256 de p. 587 a n. 738, Mosset
Iturraspe alude a hechos dolosos, op. cit. p. 352).
La jurisprudencia se ha expedido concretamente sobre la improcedencia de
los daos y perjuicios entablados por el marido contra el cmplice del adulterio de la
mujer, mediante la sentencia del Dr. Borda (LL 89-709 fallo 41.766). La Cmara Nac.
de Apels. en lo Civil, sala D, a travs del voto del Dr. Snchez de Bustamante, el
11/12/70, rechaz la demanda de dao moral, porque no se haba acreditado que el
demandado hubiera actuado con intencin de vejar a su esposa, argumentado que:
El mero antecedente de que resultara el divorcio declarado por su culpa, y los
hechos que lo determinan, no bastan para condenarlo a indemnizar a la accionante
(ED 38-803, fallo 18.753).
La sala II de la Cmara 1a. Civ. y Com. de La Plata, el 7/4/83, por el voto del
Dr. Juan C. Rezznico (LL 1983-C, p. 350 [2 bis]) admiti la indemnizacin en
concepto de dao moral ocasionado por el adulterio del consorte.
Si bien se distingue en cuanto a los perjuicios reparables, los daos
emergentes del divorcio en s mismo, de aqullos derivados de los hechos
constitutivos de las causales de divorcio, atento el tema de la convocatoria la
decisin del Tribunal debe ceirse a la indemnizacin de estos ltimos.
Limitada la cuestin a la reparabilidad de los daos morales vinculados con
los hechos determinantes que llevaron al divorcio, considera esta mayora que la
ausencia de normas particulares en la materia no puede ser aducida para inhibir la
indemnizacin. No puede evidentemente acudirse al silencio en la regulacin
legislativa de los efectos del divorcio en el rgimen legal vigente, para obstar a un
resarcimiento que si bien tiene conexin circunstancial con el divorcio, en realidad se
correlaciona con el acto ilcito que condujera a su declaracin.
El principio de especialidad que domina al derecho de familia, no constituye
obstculo para -frente al silencio de la ley- por va interpretativa obviar principios de
la responsabilidad civil como lo son las disposiciones expresas contenidas en los
arts. 1077, 1078, 1109 y concs. CC. que, por su generalidad tambin son aplicables
cuando de los hechos que dan lugar al divorcio, se derivan daos al cnyuge
inocente.
Esa fue por otra parte la interpretacin que hicieron los tribunales franceses
con anterioridad a la ley del 2/4/41, convalidada por la Ordenanza del 12/4/45, que
complet el art. 301 del Cdigo de ese pas (conf. Henri Len y Jean Mazeaud en
Lecciones de derecho civil, parte 1a., vol. IV trad. de Luis Alcal Zamora y Castillo,
Ed. Jurdicas Europa Amrica, n. 1514, ps. 510 y ss.. resea efectuada por Belluscio
en Derecho de familia, t. III, n. 878, ps. 553 y ss.).
La satisfaccin de la vctima del dao moral generado por los hechos que
desencadenaron el divorcio, no se alcanza con la sancin de culpabilidad para el
ofensor, lo que explica que si se atiende a las finalidades indemnizatorias deba
imponerse en forma paralela el correspondiente resarcimiento.
Es que si uno de los cnyuges incurre en alguna causal de las taxativamente
enumeradas por el art. 202 CC., est cometiendo un hecho ilcito, porque viola
deberes derivados del matrimonio que son susceptibles de dar lugar a la sancin
civil del divorcio. Pero si ese ilcito adems causa un dao objetivamente cierto a la
persona del inocente, no existe impedimento alguno para penetrar en el campo
aquiliano y disponer que se enjugue el perjuicio con las sanciones propias de ese
mbito.
Si bien puede admitirse que el derecho de familia ofrece particularidades que,
en algunos aspectos lo diferencian de otros institutos, lo cierto es que integra un
cuerpo normativo congruente, cual es el Cdigo Civil, que sanciona a quien viola un
deber jurdico, sea dolosa o culposamente, con la obligacin de resarcir el dao
causado. Tales disposiciones, ante la ausencia de norma especfica que excluye su
aplicacin, tambin forman parte del rgimen jurdico que integra el derecho de
familia.
Bien dice Mosset Iturraspe en el trabajo citado, la vida en comunidad donde
tiene vigencia plena el naeminem laedere o deber de no daar y, como contrapartida
la responsabilidad por los perjuicios ocasionados, en relacin adecuada de
causalidad con el hecho antijurdico, no puede fraccionarse; no es posible sostener
que el matrimonio es una comunidad con su propio plexo normativo 'autnomo y
cerrado'..., sino que a la vez 'se encuentra sometida a las normativas generales'.
Desde otro ngulo se ha sostenido que no se trata de una acumulacin de
reparaciones por un mismo hecho como sostuviera la tesis negativa, sino de
consecuencias distintas con reparaciones independientes, que tambin tienen un
fundamento diferente. As el derecho de alimentos del cnyuge inocente, tiene un fin
asistencial que tiende a cubrir las necesidades alimentarias de ste. Y el
resarcimiento por dao moral, apunta a enjugar las consecuencias del hecho ilcito.
Tampoco se advierten tintes inmorales en el reclamo indemnizatorio del dao
moral en tratamiento, ni tampoco que su reconocimiento conlleve al estigma de la
indignidad. Muy por el contrario, la tica quedara reida con el derecho si en
materia de daos morales conectados con las causales del divorcio se concluyera
que la reparacin se limita a la simple declaracin de culpa del ofensor.
En consecuencia, y si bien corresponder al juzgador en definitiva analizar los
elementos de juicio que presente cada caso, la conducta de los cnyuges y la
relacin de causalidad entre sta y el dao moral que uno de ellos alega, este
Tribunal no encuentra obstculo en el sistema legal vigente para la procedencia de
su reparacin.
Por estas consideraciones, como doctrina legal obligatoria (art. 303) se

resuelve: En nuestro derecho positivo es susceptible de reparacin el dao moral
ocasionado por el cnyuge culpable, como consecuencia de los hechos constitutivos
de las causales de divorcio. - Carlos R. Degiorgis. - Gladys S. Alvarez. - Gernimo
Sans. - Jorge H. Alterini. -Alberto J. Bueres. - Al J. Salgado. - Juan C. Dupuis. Ana M. Conde. - Fernando Posse Saguier. Leopoldo L. V. Montes de Oca.-- Eduardo
L. Ferm. - Carlos Polak. - Hernn Daray. - Con aclaracin: Jorge A. Giardulli. Mario P. Calatayud. - Luis G. Lerida. - Emilio M. Pascual. - Por sus fundamentos: Ana
M. Luaces. - Hugo Moiteni. - Javier Ruda. - Jos L. Galmarini. - Roberto E. Greco. Con ampliacin de fundamentos. Elena I. Highton. - En disidencia: Jos A. M. de
Mundo. - Marcelo J. Achaval. - Julio R. Moreno Hueyo. - Carlos H. Grgano. - En
disidencia y con ampliacin de fundamentos: Jorge Escuti Pizarro. -Teresa M.
Estvez Brasa. - En disidencia y por sus fundamentos: Luis Lpez Aramburu.
Osvaldo D. Mirs. - Claudio M. Kiper. - Julio Ojea Quintana. - Delfina M. Borda. Los
Dres. Russomanno y Wilde no suscriben por hallarse en uso de licencia. Las
vocalas 19, 23 y 28 se encuentran vacantes.
DISIDENCIA DE LOS DRES. ESCUTI PIZARRO, LOPEZ ARAMBURU, DE MUNDO,
ACHAVAL, KIPER, ESTEVEZ BRASA, MORENO HUEGO Y GARGANO:
Esta minora considera que el tema del plenario merece una respuesta
negativa.
En primer lugar el derecho de familia se caracteriza por su especialidad, de
ah que sus normas, en gran medida, sean de orden pblico, imperativas en su
mayor parte, lo que obsta a la aplicacin de las normas generales de la
responsabilidad por daos.
Adems en materia de sanciones slo deben aplicarse las especficamente
admitidas por la ley, sin que por va de analoga puedan utilizarse las previstas para
otras situaciones jurdicas, de origen contractual o extracontractual, desde que ni el
estado de familia, ni el de su pilar, el matrimonio, tienen tales linajes.
Tanto en el Cdigo Civil en su texto original (art. 234) cuanto en la ley 2393
(arts. 91 y 109) se previ la indemnizacin de los daos y perjuicios a cargo del
cnyuge de mala fe en los supuestos de nulidad de matrimonio. La ltima norma
admiti la reparacin del dao moral en poca en que el art. 1078 del Cdigo (antes
de la reforma de la ley 17.711) requera para obtenerla que se estuviese en
presencia de un delito de derecho criminal. As, al no haber previsin semejante para
el cnyuge culpable del divorcio, pudo sostenerse que en esta hiptesis se excluy
la factibilidad de reclamar daos y perjuicios (conf. Daz de Guijarro, Improcedencia
del resarcimiento del dao moral en el juicio de divorcio y su admisibilidad en la
nulidad del matrimonio, JA 1983-III-625).
Si el legislador hubiese entendido que corresponda la reparacin de los

daos y perjuicios en el divorcio, sea por la aplicacin de los principios generales
sobre la responsabilidad civil, o por analoga con lo dispuesto por la citada ley de
matrimonio civil, debi pronunciarse expresamente para concluir con la discrepancia.
Sin embargo, al instaurarse el divorcio vincular con la sancin de la ley 23.515, se
mantuvo una norma semejante para los efectos de la nulidad de matrimonio (art. 225
CC. en su redaccin actual), sin agregar una similar para el culpable del divorcio a
cuyo fin bastaba con establecer que a las relaciones entre los cnyuges les sern
aplicables las disposiciones de este cdigo sobre responsabilidad civil. De tal modo,
puede sostenerse que tcitamente se adscribi a la discriminacin en el tratamiento
de uno y otro instituto; sirviendo ello de interpretacin autntica del rgimen vigente
as como del anterior en lo que a situaciones an pendientes pudiere ser aplicable
(art. 3 CC.).
La esencia del matrimonio es el constituir una sociedad del hombre y la mujer
que se unen para perpetuar su especie, para ayudarse, para socorrerse
mutuamente, para llevar el peso de la vida y compartir su comn destino, segn la
clsica definicin de Portalis citada por Borda (Tratado... Familia, 5a. ed.,
Perrot, p. 45, n. 47) y por Mazzinghi (Derecho de familia, Ed. Abeledo Perrot, t. 1,
n. 21 en p.68). En presencia de una hiptesis de nulidad es de rigor que no hubo
connubio. Ningn efecto de tal se prev para el cnyuge de mala fe (art. 223 CC.,
antes art. 89 ley 2393). Y si no hubo matrimonio no concurren aquellos principios
que hacen a esta particular comunidad, base del entramado social, con la que sta
pudo ser la razn por la cual el legislador ha admitido el resarcimiento causado por
quien despleg un obrar delictivo.
En cambio, habiendo matrimonio, dichos angulares principios excluyen toda
idea de reclamo indemnizatorio, pecuniario, entre los consortes y en razn de tales,
ni an frente al cometimiento de actos ilcitos, como son los que constituyen las
causales de divorcio.
Quien contrae matrimonio lo hace prestando un consentimiento vlido con
todo lo que ello implica. Si por distintas circunstancias, la eleccin del cnyuge se
revela equivocada, se sufren disgustos, humillaciones o inevitables rupturas, ha de
admitirse que tales circunstancias deben ser cuidadosamente sopesadas antes de
dar un paso tan trascendental. Con lo que, acordar por va jurisprudencial una
indemnizacin, significara tanto como asegurarle a quien se equivoca en su
eleccin una reparacin pretendidamente paliativa de los agravios sufridos.
Es que, precisamente por las caractersticas propias de la institucin del
matrimonio que atiende a una particular realidad vial de convivencia y afinidades,
fundada en el amor y la tolerancia recprocas, en modo alguno cabra aplicar normas
que son propias del mbito negocial o relativas a la responsabilidad por hechos
ilcitos.
Por otra parte, de aplicarse la tesis permisiva ello importara una eventual
fuga de los litigantes desde el divorcio remedio hacia el divorcio sancin, toda vez
que las partes buscarn por todos los medios acreditar, en juicio contradictorio la
culpa de su consorte para hacerse acreedor a la indemnizacin de los daos
materiales y morales, eludiendo la va del divorcio por presentacin conjunta o la
causal objetiva de separacin de hecho por ms de tres aos (art. 214 ley 23.515), a
la que tiende la legislacin moderna sin excepcin.
En suma, cabe concluir que el rgimen de sanciones que determina el
divorcio es autnomo tanto que la inexistencia de normas precisas y concordantes
en otros dispositivos legales, como por la naturaleza propia y exclusiva de la
regulacin de la familia, por lo que no es dable sostener la aplicacin de normas
comunes de responsabilidad y condenar al culpable a una satisfaccin pecuniaria
que se aada a las sanciones que especficamente contempla la ley para tales
conductas.
Los fundamentos expuestos excluyen la posibilidad de reconocer una
reparacin como consecuencia de la culpabilidad recada en el juicio de divorcio.
Por estas consideraciones como doctrina legal obligatoria (art. 30 CPr.) se
resuelve: En nuestro derecho positivo no es susceptible de reparacin el dao
moral ocasionado por el cnyuge culpable, como consecuencia de los hechos
constitutivos de las causales de divorcio.
FUNDAMENTOS DE LOS DRES. LUACES Y MOLTENI:
A nuestro juicio resulta claro que el rgimen de sanciones que determina el
divorcio es autnomo, por la naturaleza propia y exclusiva de la regulacin de la
familia, por lo que en principio compartimos la tesis de la minora en cuanto concluye
que no es dable sostener la aplicacin de normas comunes de responsabilidad por
dao moral y condenar al culpable a una satisfaccin pecuniaria que se aada a las
sanciones que especficamente contempla la ley para tales conductas. La
especialidad del derecho de familia y las caractersticas propias de la institucin del
matrimonio, que atienden a una particular realidad vital de convivencia y afinidades
fundadas en el amor y la tolerancia recprocas, no permiten por lo pronto, aplicar
normas que son propias del mbito negocial o relativas a la responsabilidad por los
hechos ilcitos. Las conductas lesivas que ordinariamente asumen los cnyuges con
sustento en el desamor, en la incomprensin, en la prdida del respeto recproco o
en el desgaste que suelen generar muchos pesares de la vida, no pueden ser
reguladas por las normas atinentes a la responsabilidad patrimonial, que conduzca a
dirimirlas mediante resarcimientos econmicos; en especial cuando las tesituras que
tal vez pusieron fin al matrimonio obedecieron a causas sentimentales e ntimas,
muy difciles de elucidar y generalmente atribuibles a actitudes antimatrimoniales
recprocas.
Muchos de los deberes matrimoniales slo pueden cumplirse por quienes

conservan el afecto conyugal, como la fidelidad, la asistencia moral o el dbito
conyugal, los cuales no son fcilmente concebibles sino a la luz del afecto
matrimonial. Hasta su mencin como simples deberes jurdicos resultara casi
ofensiva si al acreedor de aquellas conductas las ofrece cumplir porque no se
desea violar la ley. Como bien expresan Diez Picazo y Antonio Gulln, el contenido
tico del derecho de familia se encuentra, ms que en su regulacin jurdica, en los
comportamientos reales, los cuales tienen su razn al margen del derecho y por otro
tipo de impulsos y motivaciones (Sistema de derecho civil, vol. IV, p. 42-VI-1).
Cuando un hombre y una mujer se prometen mutuamente cumplir con los
deberes matrimoniales, asumen un compromiso mucho mayor que el de quien forma
un contrato de sociedad, porque los deberes son asumidos con una vocacin vital y
con el convencimiento de que podrn ser permanentemente cumplidos. Si esto no
se logra, se deber soportar el fracaso que la ruptura implica en el desarrollo de su
vida personal y, adems, asumir las obligaciones que en forma expresa le impone la
ley, pero trasladarlo al campo de la responsabilidad civil implica asignarle
consecuencias no previstas en la ley y que, en todo caso, el legislador debera
evaluar.
Por ello coincidimos en trminos generales con la nutrida doctrina que
considera que las inconductas matrimoniales deben encontrar su correlativa sancin
en el reconocimiento y declaracin de la culpabilidad que motiva el divorcio, amn
de las secuelas econmicas que el mismo acarrea, tal es como la prdida de la
vocacin hereditaria (art. 3574 CC.), la obligacin de pasar alimentos (art. 207 CC.)
o el derecho que se reconoce al inocente de continuar ocupando el inmueble que
fuera asiento del hogar conyugal (conf. art. 202, 203 y 211 C.C.; ver Bibiloni, JA
Anteproyecto, t. 2, ps. 510 y ss.; Borda, G. A., Reflexiones sobre la
indemnizacin de los daos y perjuicios en la separacin personal y en el divorcio,
ED 147-813. Llambas, J. J. obligaciones t. 1 ns. 21 y ss.. Daz de Guijarro E. nota
en JA 1983-III-625 y ss.. Molinario, A. D. Responsabilidad civil, ps. 387 y ss.. Vidal
Taquini Matrimonio civil, p. 120; Di Lella, P., Derecho de daos vs. Derecho de
familia, LL 1992-D-862 y ss.; Ipplito, S.C. y Liz, C.A., Perjuicios futuros
indemnizables derivados del divorcio, en LL 1991-E-1051; Mizrahi, M.L.,
Improcedencia de las indemnizaciones por daos en los divorcios decretados por
causales subjetivas, en JA 1991-IV-680).
Aceptar la tesis afirmativa del modo que resulta propuesta por la mayora, no
slo conducirla a generar un nuevo factor disuasivo para asumir un compromiso de
la trascendencia del matrimonio -cuya idea de un vnculo absolutamente indisoluble
se halla en franca declinacin- sino que fundamentalmente dificultara la posibilidad
de que los conflictos se encaminen por la ms civilizada y menos dolorosa va del
divorcio remedio. El criterio indemnizatorio por las conductas cofigurativas de las
causales de divorcio, obstan en gran medida para alcanzar los logros que los
tribunales de familia y las nuevas tendencias interdisciplinarias buscan solucionar
frente a profundas crisis de la familia y las nocivas proyecciones que ello genera
sobre el individuo y la sociedad. Resulta sumamente difcil proponer tratamientos y

soluciones amigables entre ex cnyuges -tan primordiales para la saludable crianza
de los hijos menores- cuando se crean expectativas de ventajas econmicas al que
resulta ganador de la contienda y consiga probar la configuracin de alguna actitud
que le hubiese producido mortificacin espiritual o alteracin de sus afecciones
legtimas. Ello constituira sin duda, un incentivo ms efectivo que cualquier;
resentimiento para encaminar la discrepancia por la va del divorcio contencioso; y
cuando el tema de incuantificable dao moral participe en la mesa de las
conciliaciones, quedarn aventados o malogrados muchos convenios auspiciosos
para los hijos o para dirimir razonablemente los aspectos patrimoniales de
matrimonio (conf. Di Lella, P., Op. cit., p. 868; Albarracn, M., Divorcio destructivo:
particularizacin sobre aspectos del conflicto, LL 1992-A-110).
En definitiva, creemos junto a la minora de este plenario, que el derecho de
daos no se aplica para regular las relaciones y deberes derivados del vnculo
familiar, porque la legislacin les reserva un rgimen propio, cuyas finalidades hacen
preferible que ciertos daos morales no sean enjugados,antes que los cnyuges
pretendan cobrarse el precio de su honor lastimado o traten sus problemas con el
fro razonamiento del derecho patrimonial (conf. Bibiloni, Anteproyecto, cit. y
Borda, G. A., Reflexiones sobre la indemnizacin de los daos y perjuicios en la
separacin personal y en el divorcio, en ED 147-813).
Sin embargo, nuestra respuesta afirmativa al interrogante que abre el debate,
se funda en que estimamos que en algn supuesto extremo sera susceptible de
reparacin el dao moral ocasionado por un cnyuge como consecuencia de los
hechos constitutivos de las causales de divorcio, dado que entendemos atinada la
salvedad apuntada por el Dr. Cifuentes en el erudito voto contenido en la sentencia
de la sala C del 17/5/88 (ver LL 1988-D-378 y ss. [3]) y en el artculo registrado en LL
1990-B-805 y ss., quien reserva su procedencia cuando los hechos que fundaron el
divorcio tienen una fuerza daadora muy punzante, en el prestigio, en las esencias
comunes espirituales, en lo fsico u orgnico.... En tales hiptesis, al margen de
que la conducta antijurdica frustr la relacin matrimonial, infiri una lesin al bien
moral que debe ser compensada con carcter autnomo..., correspondiendo en
consecuencia el amparo de los derechos personalsimos heridos segn las normas
comunes de la ley civil. Vale decir, que procedera un resarcimiento de este tipo slo
en aquellos casos que se caracterizan por ...la ndole dolorosa y acentuada del
ataque que sobrepase la mera relacin matrimonial en sus implicancias, culpas y
quiebras.
Los hechos que llevaron al divorcio pueden tener una potencialidad daosa
de tal entidad, que hieran seriamente el prestigio o los valores espirituales o fsicos
del cnyuge inocente. Si la acentuada ndole del ataque sobrepasa los naturales
efectos de la frustracin de la relacin matrimonial, generadora de explicables
resentimientos, actitudes injuriosas e incluso conductas adlteras fundadas en el
desamor, es menester concluir que esas actitudes extremas penetran en el campo
aquiliano y deben ser reprimidas con sanciones propias de ese mbito, toda vez que
han sobrepasado la proteccin y el derecho del inocente.
As el supuesto de un adulterio desembozado y afrentoso, que produzca
rebajamiento ante otros y un hiriente ataque a la dignidad del cnyuge, como
aquellos supuestos de injurias cometidas con el inequvoco afn de descrdito, con
relevantes proyecciones daosas para el atacado, conformara conductas de una
gravedad que excederan la medida habitual de la culpa en el divorcio y permitiran,
entonces, reconocer la existencia de una accin personalsima para la reparacin de
estos hechos, autnoma al juicio de divorcio. Las sanciones impuestas por la
normativa matrimonial se veran debordadas frente a tales hiptesis y por tanto,
razones de justicia avalara su emplazamiento en otro campo del derecho, que
acuerde reparacin del relevante agravio espiritual inferido. No sera razonable ni
moral, que la condicin de cnyuge pudiese en tales casos cohonestar una condena
patrimonial, cuyo fundamento se encontrara en una accin antijurdica que excede
las ofensas que comnmente se prodigan los cnyuges mal avenidos.
Del mismo modo, como las actitudes de los contratantes pueden ser juzgadas
por las ms severas reglas de los hechos ilcitos cuando las inconductas negociales
resultan configurativas de delitos del derecho criminal (art. 1107 CC.), algo similar
advertimos que sucede con la distincin que propiciamos del derecho de familia y el
de daos, ya que las pautas que reglan la responsabilidad civil slo deberan
abarcar la conducta de los cnyuges, cuando ms que como tales, actuaron como
verdaderos delincuentes en su malicioso empeo de proyecciones sumamente
lesivas para el esposo inocente.
Al reservar la procedencia del dao moral e hiptesis tan singulares, no se
corre el riesgo de quebrar la especialidad del derecho de familia, ni empaar sus
finalidades o superponer su rgimen de sanciones, como tampoco se alientan
posturas crematsticas, que, entre las desgracias del fracaso matrimonial, busquen
una ventaja inmoral. La conducta merecedora de una condena por dao moral no es
la configurativa de las causales de divorcio sino el referido obrar malicioso, de
potencialidad daosa, que tuvo una clara y excluyente inspiracin nociva. Es un
obrar que no condice con el de un cnyuge espiritualmente herido o resentido, sino
el asumido por quien, con prescindencia de su condicin matrimonial, desarrolla una
actitud francamente delictual.
Bajo esta ceida ptica y con las limitaciones apuntadas, adherimos entonces
al criterio mayoritario, porque pensamos que la legislacin no excluye que bajo las
excepcionales circunstancias apuntadas, se confiere la reparacin de agravio moral
en favor del cnyuge inocente.
AMPLIACION DE FUNDAMENTOS AL VOTO DE LA MINORIA DEL DR. ESCUTI
PIZARRO:
Pese a mi total coincidencia con el voto de la minora, dejo sentado que al

votar en primer trmino en la causa libre de la sala A, n. 123.892 del 24/5/93,
luego de resear los distintos criterios doctrinarios y jurisprudenciales existentes al
respecto, al adherir a la tesis negativa, sintetic as mi pensamiento: 1) El derecho
de familia se caracteriza por su especialidad, de ah que sus normas, en gran
medida, sean de orden pblico, imperativas en su mayor parte, lo que obsta a la
dependencia que puedan o no prestarle quienes estn sujetas a ellas, de modo que,
salvo en aspectos meramente patrimoniales, no se impone el libre albedro, pues la
voluntad es slo la de la ley. 2) En materia de sanciones, slo deben aplicarse las
especficamente admitidas por la ley, sin que por va de analoga puedan utilizarse
las previstas para otras situaciones, de origen contractual o extracontractual, desde
que ni el estado de familia, ni el de su pilar, el matrimonio, tienen tales linajes. 3) Ni
el Cdigo Civil redactado por Vlez Sarsfield, ni las sustanciales reformas
introducidas por las leyes 2393 y 23.515, contemplan otras sanciones, en cuanto a
daos y perjuicios, que las establecidas en cada caso, en los arts. 234, 91 y 225, o
sea, en los supuestos de nulidad de matrimonio, autorizndose al cnyuge de buena
fe a demandar, por indemnizacin de daos y perjuicios, al de mala fe o a los
terceros que hubiesen provocado el error, o, como agrega la norma ahora vigente, a
quien hubiere incurrido en dolo o ejercido la violencia, posicin sin duda coherente
la del legislador, porque al declararse la nulidad, el matrimonio se considera como
que nunca existi, lo cual no obsta, entonces, a demandar por los daos
ocasionados a quien de buena fe contrajo las fallidas nupcias. 4) La ley 23.515 prev
en el art. 207 inc. 4 como efecto de la separacin personal en los casos del art. 202,
y en lo relativo a los alimentos, la eventual prdida de un derecho de pensin,
norma sta de inequvoco aspecto indemnizatorio, ms all de un deber asistencial.
5) La circunstancia que en materia de separacin de bienes, para dividir por
mitades los gananciales, no se tenga en cuenta la culpa ni la inocencia de los
cnyuges, no pudiendo ninguno de ellos probar la inexistencia de colaboracin del
otro ni tampoco que hubiere sido un obstculo para su logro. Y conclu, entonces,
que ni an acudiendo a la equidad puede admitirse la procedencia del dao moral
en esta clase de juicios, para lo cual cit a Alfredo Orgaz (Los jueces y las leyes
injustas A propsito del reajuste de las deudas de dinero en ED 75-757): En
derechos positivos como el nuestro, y como la mayor parte de los modernos, de
leyes y cdigos escritos, el valor de la seguridad prevalece sobre el de la justicia,
cuando ambos se hallan en conflicto. Para dar seguridad las leyes se escriben,
cabalmente, y por esto, aunque no fueren justas, obligan incondicionalmente a los
gobernantes, jueces y ciudadanos. La injusticia no puede ser enmendada
judicialmente sino legislativamente: esto deriva inmediatamente a la Constitucin, o
sea que, en definitiva, mientras el legislador no reforme la ley, como juez me est
vedado hacerlo, pese a que puedan existir situaciones lmites como las que se
pusieron de relieve en el acuerdo previsto por el art. 297 CPr.
FUNDAMENTOS DEL DR. LOPEZ ARAMBURU:
Que con motivo del fallo dictado por la sala C de esta Cmara el 17/5/88, en
la causa Linzuin de Paludi, M.S.v. Paludi s/divorcio, el distinguido colega Dr.
Cifuentes realiz un exhaustivo anlisis del rgimen legal del matrimonio, poniendo
de resalto su carcter en el consid. 1 de su voto, anlisis al que adhiero y me remito
en homenaje a la brevedad, en el sentido de que el legislador fij -de modo
exprofeso y fundado- un rgimen especfico para regular las relaciones de las
personas dentro del matrimonio y desechando la aplicacin para ello- de las reglas
generales establecidas en la legislacin de fondo, por cuanto estas ltimas fueron
pensadas para regular otro tipo de situaciones y vnculos de los particulares con sus
semejantes.
Debo agregar que no comparto el criterio de valoracin de la gravedad de la
causal acreditada, a fin de determinar la procedencia de una indemnizacin por dao
moral en el juicio de divorcio.
Esto es as, por cuanto la legislacin vigente no acepta causales balades y,
para otorgar el divorcio exige, como requisito, la existencia de una causal -de tal
gravedad- que obste a la convivencia. Ello tambin sucede en el llamado divorcio
de comn acuerdo, puesto que su exteriorizacin y tratamiento en el mbito
reservado de la audiencia con el magistrado y el hecho de que no se deje constancia
de lo tratado en el acta, no implica su inexistencia. Es ms, bien puede ser que, ante
su gravedad, los cnyuges optaran por esa va a fin de sustraer del conocimiento de
sus hijos y familiares las razones que motivaran el fracaso matrimonial.
Lo reseado ut supra y la posibilidad de un voto mayoritario afirmativo, me
ocasiona algunas inquietudes, ya que si no puede haber sentencia de divorcio sin
causal grave que obste a la convivencia, de ello se desprendera -necesariamenteque el cnyuge inocente se habra visto afectado anmicamente por la conducta del
culpable, a tal punto que le impedira proseguir la vida en comn. Y esto implica una
injuria a su espritu o dao moral que correspondera resarcir.
En otras palabras, decretado un divorcio -y esto no puede hacerse sin que
haya culpa grave- pareciera corresponder el otorgamiento de la indemnizacin por
dao moral en forma automtica. A no ser que se acredite en autos, que el esposo
inocente tiene tal insensibilidad espiritual, que aquella conducta injuriosa no le ha
afectado en lo ms mnimo, situacin que no es presumible, por no darse en el
orden normal de las cosas.
Si a ello se le agrega de que si se permite la penetracin de las normas
generales dentro de la institucin matrimonial, no se advertira cul sera el
obstculo que impidiera la aplicacin de otras normas -tambin de carcter generalen la institucin del matrimonio.
Por otra parte, debe considerarse la posibilidad del dictado de una sentencia
por culpa concurrente y que dicha circunstancia no implica la inexistencia de daos
mutuos ni obsta a su mensurabilidad, lo cual podra llevar a que los jueces tuvieran
que establecer compensaciones o proporciones para indemnizar el dao propio de

cada uno de los esposos.
Cabe poner de resalto que los miembros del Congreso al redactar la ley de
matrimonio, no ignoraban los alcances y efectos de la institucin sobre la cual
legislaban, ni desconocan el deber de no daar o los dems principios generales del
derecho y que, sin embargo, de exprofeso establecieron un rgimen especfico y sin
soluciones particulares para aquella institucin.
Es ms, en todas las oportunidades en que introdujeron modificaciones en el
rgimen legal del matrimonio y la familia -algunas de cercana data- ratificaron
tcitamente dicha especificidad, aun cuando conocan perfectamente el largo debate
sobre el tema y la legislacin de los pocos pases que aceptan una indemnizacin
como la que se discute.
Tambin merece destacarse que no observo oscuridad, contradiccin, laguna
u omisin en el rgimen legal del matrimonio y de la familia, que permita una
interpretacin como la que se propone y que opino que sta implica la derogacin
del principio de especificidad adoptada intencionalmente por el legislador.
Asimismo, considero oportuno sealar que no pienso que el sistema vigente
sea de una bondad tal que no pueda mejorarse. Empero, opino que una alteracin
tan profunda del rgimen legal del matrimonio -cuyas normas son mayoritariamente
de orden pblico- requiere un debate ms amplio que el que se hace en el seno de
esta Cmara, es decir que dicha reforma debe plantearse en el mbito del Poder
Legislativo y que necesita una ley especfica para su incorporacin.
Por lo expuesto, voto por la negativa a la cuestin propuesta en el presente
plenario.
FUNDAMENTOS DEL DR. RUDA BART:
En los ltimos tiempos puede fcilmente advertirse que se estn
contemplando una cantidad de daos a los que, tanto la jurisprudencia como la
doctrina, brindan favorable acogida en el plano indemnizatorio. As aparecen el dao
esttico, el dao psicolgico, el ecolgico, el derivado por productos elaborados, el
moral, etctera.
Se habla concretamente de intereses difusos y de otros nuevos institutos.
Todo lo cual conduce a pensar con certeza que el derecho de daos se est
convirtiendo en una verdadera especialidad dentro del derecho civil.
Esta amplitud inclina a pesar que el derecho quiere ocuparse, a travs de la
ley, de proteger a la persona en su integridad, y que, en consecuencia, todo dao
que sufra como sujeto individual o como comunidad, debe ser indemnizado.
El matrimonio es un instituto del derecho, escogido como modo de vida por el

hombre desde sus orgenes y que se ha presentado de las ms variadas maneras.
No es el caso de tratar ahora estas formas de conformacin, pero si interesa
destacar el hecho de que el hombre no haya abandonado este instituto que, con idas
y venidas, con siglos de distancia, no se diferencia mucho del que rigi en el
derecho romano.
No es posible, pues, desentenderse del dao moral en caso de culpabilidad
en el divorcio.
Ahora bien, la cuestin presenta diferentes aspectos a contemplar. Si bien las
causales enumeradas en el art. 202 CC. tienen una base de ilicitud, no sucede lo
mismo con los supuestos previstos en el art. 203 del mismo cuerpo legal. Aunque el
derecho de familia presenta caractersticas propias, es dable admitir que la
indemnizacin de los daos y perjuicios causados por el cnyuge culpable deba
recibir favorable acogida.
El cdigo de Vlez no atendi expresamente esta cuestin, como tampoco la
vieja ley 2393 ni la novsima 23.515. No obstante interesa poner en relieve que tanto
el cdigo original como las mencionadas leyes se ocupan de la situacin que se
plantea en el supuesto de nulidad de matrimonio. El cdigo regulaba en su derogado
art. 234 la posibilidad que tena el cnyuge de buena fe de poder demandar al de
mala fe y a los terceros que ...hubieran provocado el error, por indemnizacin del
perjuicio recibido.... Lo mismo disponan los derogados arts. 91 y 109 de la ley
2393.
La vigente ley de matrimonio civil, reformadora del Cdigo Civil y ordenada
dentro de ste, se ocupa del tema con idntico o similar criterio que el seguido por
las anteriores legislaciones.
As las cosas, surgieron dos corrientes doctrinarias contrapuestas: una da
cabida a la indemnizacin y la otra niega toda posibilidad.
Dentro de la corriente que niega indemnizacin. Bibiloni se manifest enrgico
opositor a la reparacin del dao moral. Borda tambin se opuso y fund su postura
en entender que el otorgar esta indemnizacin implicara ir en contra de la moral y
las buenas costumbres. Llambas, por su parte, entendi que no era posible resarcir
el incumplimiento de deberes de origen extrapatrimonial. Molinario desestim la
posibilidad de tal indemnizacin ya que se carece de norma expresa, sin perjuicio de
considerarlo conveniente de lege ferenda, en las Jornadas Australes de Derecho
reunidas en Comodoro Rivadavia en octubre de 1980, Responsabilidad civil, Daz
de Guijarro comparte la oposicin de Molinario frente a la ausencia de norma
expresa, pero se separa del pensamiento de aqul cuando estima que ms all del
derecho vigente, otorgar esta indemnizacin sera una indignidad (JA 1983-III-625 a
630).
Con respecto a la otra corriente, la que viabiliza la indemnizacin, en su favor

se han pronunciado Zannoni (Derecho civil, derecho de familia, t. II), Belluscio
(Daos y perjuicios derivados del divorcio y de la anulacin del matrimonio), Ada
Kemelmajer de Carlucci (Responsabilidad civil en el derecho de familia), Mosset
Iturraspe Los daos emergentes del divorcio, LL 1983-C-348), Barbero, Omar U.
(Daos y perjuicios derivados del divorcio), entre muchos otros.
Se ha dicho ya que el derecho de familia presenta caractersticas que le son
propias, sin embargo, el derecho de familia es parte del derecho civil.
En lo que respecta a la indemnizacin del dao o daos morales, se debe
pensar en aquellos hechos ilcitos que dieron lugar a las causales invocadas por el
cnyuge inocente y nunca considerarlos como efectos del divorcio. El dao, si es
causal de divorcio, es justamente eso: causal, jams efecto o consecuencia.
Si la causal o las causales invocadas por el cnyuge inocente renen los
presupuestos de la responsabilidad se estar en presencia de un hecho ilcito
generador de dicha responsabilidad. Y si ese hecho antijurdico ha causado dao
moral no se ve obstculo alguno para que sea indemnizado. Entenderlo de otro
modo sera dejar sin reparar hechos ilcitos imputables a su autor.
Con todo, es lgico que al momento de concederse esta indemnizacin el
juez deber ser sumamente prudente en la atencin del reclamo. En primer trmino
ha de considerar la relacin que ha existido entre las partes: la ms ntima que
puede existir entre un hombre y una mujer (sagrada para quienes tenemos fe en
Dios).
Justamente por eso, denegar la indemnizacin al cnyuge inocente que se ve
obligado a perder el estado de vida marital, a padecer la descomposicin familiar y a
enfrentar un estado de vida que no era el elegido en el momento de optar por el
matrimonio, aparece como una pasmosa injusticia.
La responsabilidad civil es nica, como sus principios y como los
presupuestos que la rigen. En virtud de esto el cnyuge culpable para supuestos de
divorcio o separacin personal, o de mala fe para supuestos de nulidad de
matrimonio, deber indemnizar al cnyuge inocente o de buena fe, siempre y
cuando el hecho ilcito -causal determinante- ha provocado dao moral.
Finalmente, de qu sirve una sentencia que declara su inocencia si, an
siendo vctima de un dao moral, no se le concede la facultad de accionar en contra
del culpable? Y esto sopretexto de que la especial relacin matrimonial carece de
una normativa especfica al respecto, o por convertir esta materia en dominio
exclusivo y excluyente del derecho de familia, o porfundarse en la falacia de que la
relacin matrimonial no debe ser tratada como un negocio jurdico.
Entiendo en definitiva que por va de principio ser aplicable al hecho ilcito

generador de dao moral al cnyuge inocente lo normado en el art. 1078 CC.; el que
unido al 1109 y concordantes confiere plena aptitud al cnyuge inocente de una
separacin personal o divorcio para accionar por la indemnizacin del dao moral
del que hubiere sido vctima.
FUNDAMENTOS DEL DR. GALMARINI:
Tras largo cavilar no he encontrado una respuesta que permita abarcar
genricamente los supuestos en los que sea procedente el resarcimiento de daos
materiales o morales derivados del divorcio o de los hechos que configuran las
causales subjetivas. Tal situacin me llev a dudar sobre el sentido afirmativo o
negativo de mi voto en este plenario. Pero el largo meditar enderezado a encontrar
una verdad abarcadora, sin haberlo logrado hasta ahora, me ha permitido al menos
vislumbrar una respuesta al tema de esta convocatoria, el cual se cie a dos
cuestiones excluyentes de otras que ha debatido la doctrina vinculadas con los
daos y perjuicios derivados del divorcio.
La cuestin aqu sometida a decisin plenaria por un lado se centra en si es
susceptible de reparacin el dao moral ocasionado por el cnyuge culpable, y
por otro se limita a aquel dao que es consecuencia de los hechos constitutivos de
las causales de divorcio, no al que proviene del divorcio en s mismo.
As encuadrada la cuestin juzgo que no sera acertado pronunciarse porque
siempre que se decrete el divorcio por culpa de uno de los cnyuges corresponder
el resarcimiento del dao moral, ni tampoco lo sera porque nunca corresponder.
Estas soluciones extremas son a mi juicio inadmisibles. Pero como pueden
presentarse casos concretos en los que los hechos configurativos de las causales de
divorcio generen dao moral y la formulacin del temario pregunta si es susceptible
de reparacin, llego a la conclusin de que corresponde dar la respuesta afirmativa,
aunque no lo sea en la generalidad de los casos, sino cuando se presenten las
circunstancias singulares que a criterio del juez rena los requisitos que tornen
procedente el resarcimiento segn las normas jurdicas que configuran la legislacin
nacional vigente.
El carcter nico de la legislacin no obsta a que en ella existan matices
segn las instituciones y materias especficas sobre las que se aplica, constituyendo
as las especialidades, cuyas diferencias no alteran esa unidadlegislativa, sino que la
enriquecen. De tal forma la legislacin nacional no impide que algunos hechos
tengan distinto tratamiento segn el mbito en el que ocurran y el marco jurdico en
el que se aplique. Lo cual es revelador de que este plenario no tendr otra virtud que
la de reconocer que es susceptible de reparacin el dao moral en el supuesto
previsto en el plenario, pero quedar a criterio del juzgador apreciar en cada caso
concreto que se someta a su decisin si se presentan los presupuestos de fondo y
de forma para su procedencia. Esto es, no necesariamente cuando se considere
configurada una causal subjetiva de divorcio se provoca dao moral en el cnyuge

inocente, que sea susceptible de resarcimiento.
Discrepo tanto con la idea central de quienes sustentan tericamente la
procedencia de la indemnizacin en el carcter general de las normas del responder
civil, por considerar a las causales de divorcio actos ilcitos, como con la de quienes
invocan la especialidad del derecho de familia para negarla. Pienso s que la
especialidad del derecho de familia tiene incidencia fundamental para decidir la
cuestin aqu en debate, pues la proteccin integral de la familia como clula bsica
de la organizacin social consagrada por el art. 14 bis de la Constitucin de la
Nacin Argentina se ha concretado mediante normas contempladas no slo en la
legislacin especfica, sino tambin en otras ramas del derecho de fondo y de forma.
Por ejemplo en el derecho penal el vnculo familiar en algunos delitos opera
como agravante -homicidio art. 80 inc. 1 CP.; abandono de personas art.107-; en
otros como atenuante -infanticidio cometido por la madre para ocultar su deshonra
art. 81, inc. 2-; o como eximente de responsabilidad criminal, sin perjuicio de la civil
-hurtos, defraudaciones o daos que recprocamente se causen, art. 185, incs. 1, 2 y
3-. A su vez el casamiento con la persona violada, raptada o abusada tiene efectos
de excusa absolutoria segn el art. 132. Asimismo, el Cdigo Procesal Civil y
Comercial de la Nacin excluye como testigos a los consanguneos o afines en lnea
directa de las partes y al cnyuge (art.427), con el fin de evitar enfrentamientos y
conflictos en el mbito familiar. Cabe recordar tambin que las normas que regulan
la sociedad conyugal constituyen un rgimen imperativo que no puede ser alterado
por la voluntad de los cnyuges (arts. 1217, 1218 y 1219 CC.). concordantemente el
art. 1358 prohbe el contrato de compraventa entre cnyuges, prohibicin que tiene
sustento en ese rgimen patrimonial imperativo de la sociedad conyugal, en la
finalidad cautelar para impedir maniobras que afecten a terceros acreedores y
tambin en la necesidad de preservar al matrimonio de conflictos de intereses entre
los cnyuges (Cdigo Civil anotado, dirigido por Jorge J. Llambias, t.III, vol. A, ps.
223 y 420/1).
Una visin global de esa normativa permite observar la importancia que el
legislador ha dado a la familia, como algo que merece una proteccin especial y
distinta de la que tambin ofrece a cada una de las personas que la integran, pero
que en conjunto forman una unidad a la que propende toda la legislacin. Se
resguarda as a la familia como comunidad de vida de sus integrantes, a la persona
de cada uno de stos y a la sociedad en la que aquella est inserta.
Aplicar la normativa que regula los hechos ilcitos en general, sin la visin
especfica del derecho de familia, y principalmente analizar las normas en forma
descarnada de la realidad a la que se aplican, importa a mi juicio una simplificacin
inadecuada, al menos para una valoracin judicial. Pero igualmente desacertado, o
ms grave an es pretender desnaturalizar la proteccin legal de la familia, como si
sta estuviera aislada del conjunto social a la que nunca alcanzan las hormas
jurdicas generales.
La condicin humana que tiene en s misma una vocacin a la plenitud, a la

felicidad, al mejoramiento personal, a la solidaridad, tambin tiene en su
imperfeccin una inclinacin al mal, al egosmo, y dentro de esa naturaleza
condicionada, muchas veces prevalece la segunda sobre la primera de esas
tendencias. Hombre y mujer llevan consigo al matrimonio esa forma de ser singular
de cada uno de ellos, tambin configurada por sus historias, costumbres familiares y
concepciones vitales. Es comn que esas distintas individualidades en la
convivencia generen conflictos, pero tambin es comn que estos conflictos sean
superados. Como el matrimonio est sustentado en principio en el amor, muchas
veces por ms que las ofensas inferidas al otro cnyuge hubiesen sido graves y
generado sufrimientos profundos, este dao espiritual puede encontrar adecuada
satisfaccin tambin de ndole espiritual en el amor mutuo de los esposos. Este
hecho se encuentra de alguna manera contemplado por la ley al regular en el art.
234 CC. la reconciliacin, concepto que importa el recproco perdn de los agravios
u ofensas y la intencin de restablecer la plena comunidad de vida (Eduardo A.
Zannoni, Derecho de Familia t. 2, p. 220, n. 752, ed. 1989). Aunque la reconciliacin
puede acaecer antes de la demanda, jurdicamente se exige que haya mediado
separacin de hecho entre los esposos, ya que si ellos han continuado conviviendo
podra inferirse tolerancia de un cnyuge ante los agravios del otro, pero no
reconciliacin (Zannoni, op. y loc. cit.), con los efectos extintivos previstos por la
citada norma legal. Pero aun antes de la separacin de hecho pueden presentarse
situaciones en los que las ofensas inferidas durante el matrimonio han sido
perdonadas o que por circunstancias comprobadas se presuma la recomposicin de
la relacin matrimonial, de modo tal que el dao ocurrido en la interioridad de uno de
los esposos se encuentre satisfecho tambin moralmente por esa reunin espiritual
o reconciliacin en sentido lato.
As para la procedencia del resarcimiento del dao moral desaparecera uno
de los presupuestos, cual es la subsistencia o actualidad del dao situacin que es
ms factible que se presente en la relacin matrimonial, que en los supuestos de
daos derivados de hechos ilcitos en general (art. 1078 CC.) o de incumplimiento
contractual (art. 522 CPr.), pues dicha relacin matrimonial es de presumir que se
sustenta en el amor, el cual es capaz de producir efectos ciertos y beneficiosos en la
interioridad de los seres humanos, mbito en el que se produce el dao moral.
Estas situaciones especiales y otras particularmente reguladas en el derecho
de familia, como son las normas referidas a las causales subjetivas de separacin
personal o de divorcio vincular y los efectos en cuanto al resultado de las respectivas
demandas en punto a la culpabilidad, son reveladoras de la importancia que tienen
como normativa especfica, que exceden la aplicacin lisa y llana de las normas
genricas de la responsabilidad civil por hechos ilcitos. Pero no porque se considere
ilcito el comportamiento de uno de los esposos por incurrir en alguna de las
causales contempladas por el art. 202 CC., corresponde necesariamente sumar a la
sancin de culpabilidad en el divorcio o separacin personal, la de resarcir el dao
moral. Aquella es una culpa que tiene consecuencias especficas en cuanto a la

separacin o al divorcio, pero no necesariamente en lo concerniente a la
responsabilidad civil. Para ello han de presentarse los presupuestos comunes de
antijuridicidad, culpabilidad, relacin causal y dao debidamente comprobados, y en
mi opinin, han de tener tal entidad que excedan el mbito especfico del derecho de
familia. Mi perspectiva del tema no es que las normas de los hechos ilcitos penetran
en el derecho de familia, sino que la conducta del ofensor adquiri tal trascendencia
que excedi, desbord la proteccin de la familia que hace a lo propio de esa
especialidad del derecho, y por ello su comportamiento y consecuencias daosas lo
colocaron en el marco general de la responsabilidad civil.
Ese mbito ntimo, misterioso, en el que se produce el dao moral, obsta a la
prueba directa de su existencia, lo que lleva en trminos generales a acudir a los
hechos de los que proviene y a las circunstancia de tiempo, lugar y personas en que
esos hechos se produjeron, para tener o no por comprobada la realidad de su
ocurrencia. No toda afectacin en el nimo importa dao moral resarcible, ste debe
tener entidad como tal, debe haberse generado en una conducta culpable del otro
cnyuge, pero ese acto culpable adems debe tener virtualidad para causar el dao
una conducta culpable para configurar una causal de divorcio, puede carecer de
trascendencia para generar el dao.
A su vez, la separacin, el divorcio, generalmente provocan en ambos
cnyuges un dolor profundo, que en los hechos puede configurar dao moral, pero
tambin puede ser no resarcible, aunque ese dolor se presente e n uno slo de los
esposos, pues para ello se requiere que aqul provenga de una conducta
reprochable que sea eficaz para producirlo. El sentimiento sincero deindiferencia, el
desamor, hasta pueden generar ms dolor en quien todava contina queriendo,
pero esa circunstancia no es necesariamente imputable a quien padece aquella
indiferencia.
Estimo que cuando alguno de los esposos ha adoptado una actitud culpable
capaz de generar hechos que trascienden lo que es comn a la vida matrimonial,
aun en sus aspectos negativos, que excedan el amparo especfico del derecho de
familia, provocando un dao moral cuya entidad se desprenda de los hechos
debidamente comprobados y cuando se renan los presupuestos de la
responsabilidad civil por hechos ilcitos, es susceptible de ser reparado el daomoral ocasionado por el cnyuge culpable como consecuencia de los hechos
constitutivos de las causales de divorcio. Aunque considero que no se trata de una
cuestin referida a lo que es aplicable por regla o por excepcin, sino a que slo es
procedente tal indemnizacin cuando se dan las situaciones menciondas
anteriormente, estimo que el criterio mencionado ha de ser estricto en su aplicacin,
por la importancia de los intereses que se encuentran comprometidos. De aplicarse
con criterio amplio considero que puede tener efectos colaterales contraproducentes,
ya que podra afectar el enfoque moderno que las distintas disciplinas aconsejan en
la actualidad para solucionar los problemas familiares, principalmente cuando los
cnyuges ya han decidido la separacin o el divorcio. Los acuerdos tendientes a
evitar un divorcio destructivo de los integrantes de la familia -cnyuges e hijospodran encontrar obstculos para su adecuada concrecin si se alentaran
resarcimientos por dao moral con una interpretacin amplia y sin mayores
exigencias, pese a la falta de certeza del efectivo padecimiento por la dificultad
probatoria proveniente del mbito misterioso en el que se produce.
Aun cuando reconozco que la solucin que propicio no es precisa y ms bien
es incierta, estimo suficientes las pautas para que cuando se presente un caso
concreto el juez que deba emitir pronunciamiento aprecie las circunstancias y
resuelva con fundamento en las pruebas producidas, segn su prudente arbitrio.
Por los fundamentos expuestos y con el alcance que resulta de las
consideraciones precedentes voto a la cuestin propuesta por la afirmativa.
FUNDAMENTOS DEL DR. MIRAS:
Para quienes sustentan la teora de la especialidad en materia de derecho
matrimonial y tambin para quienes sostienen que el conjunto de las previsiones del
derecho civil no deja de serle aplicable, es indiscutible que si las disposiciones o los
principios que regulan aquella institucin prevn concretamente determinadas
situaciones, ellos son los que habrn de regir, concuerden o no con aquel plexo
normativo.
Tanto en el Cdigo Civil en su texto original (art. 234) cuanto en la ley de
matrimonio civil (arts. 91 y 109) se previ la indemnizacin de los daos y perjuicios
a cargo del cnyuge de mala fe en los supuestos de nulidad de matrimonio. La
ltima norma admiti la reparacin del dao moral en poca en que el art. 1078 del
cdigo (antes de la reforma de la ley 17.711) requera para obtenerla que se
estuviese en presencia de delito del derecho criminal. As, al no haber previsin
semejante para el cnyuge culpable del divorcio, pudo sostenerse que en esta
hiptesis se excluy la factibilidad de reclamar daos y perjuicios (conf. Daz de
Guijarro, Improcedencia del resarcimiento del dao moral en el juicio de divorcio y
su admisibilidad en la nulidad de matrimonio, JA 1983-111-025).
La esencia del matrimonio es el constituir una sociedad del hombre y la mujer
que se unen para perpetuar su especie, para ayudarse, para socorrerse
mutuamente, para llevar el peso de la vida y compartir su comn destino, segn la
clsica definicin de Portalis citada por Borda (Tratado..., Familia, 5a. ed.,
Perrot p. 45, n. 47) y por Mazzinghi (Derecho de Familia, Ed. Abeledo Perrot, t. 1,
n. 21 en p. 68), entre otros; es el consortium omnis vitae de Modestino, tambin
mencionado por Mazzinghi (op. y loc. cits.) por Ripert y Boulanger (Tratado de
derecho civil..., t. II, vol. 1, Ed. La Ley, p. 164, n. 1093), etc. y que aparece en el
nuevo cdigo de Derecho Cannico explcitamente (canon 1055). En presencia de
una hiptesis de nulidad, es de rigor que no hubo connubio. Ningn efecto de tal se
prev para el cnyuge de mala fe (hoy art. 223 CC.; antes art. 89 ley 2393). Y si no
hubo, matrimonio no concurren aquellos principios que hacen a la particular

comunidad base del entramado social, con lo que sta pudo ser la razn por la cual
el legislador ha admitido el resarcimiento de los perjuicios causados por quien
despleg un obrar delictivo.
En cambio, habiendo matrimonio, dichos angulares principios excluyen toda
idea de reclamo indemnizatorio, pecuniario, entre los consortes y en razn de tales,
ni an frente al cometimiento de actos ilcitos, como son los que constituyen las
causales de divorcio.
Es que, precisamente por las caractersticas propias de la institucin del
matrimonio que atiende a una particular realidad vital de convivencia y afinidades,
fundada en el amor y la tolerancia recprocas, en modo alguno cabra aplicar normas
que son propias del mbito negocial o relativas a la responsabilidad por hechos
ilcitos.
Sobre el particular se lleg a sostener que se entiende que quien contrae
matrimonio lo hace prestando un consentimiento vlido con todo lo que ello implica y
que, si por distintas circunstancias, la eleccin del cnyuge se revela equivocada, se
sufren disgustos, humillaciones o inevitables rupturas, ha de admitirse que tales
circunstancias deben ser cuidadosamente sopesadas antes de dar paso tan
trascendental, con lo que, acordar por va Jurisprudencial una indemnizacin,
-significara tanto como asegurarle a quien se equivoca en su eleccin una
reparacin pretendidamente paliativa de los agravios sufridos (conf. voto de la Dra.
Teresa M. Estvez Brasa fin el fallo de la sala B del Tribunal, publ. en LL 1991-D218 [4]).
Para diluir la entidad de la culpa en esta materia se ha sostenido que las
desavenencias de una pareja, sin perjuicio de que se manifiesten en la conducta
ostensible culpable de uno de los cnyuges, proceden de dificultades bilaterales
(conf. Mauricio Luis Mizrahi, Improcedencia de las indemnizaciones por daos en
los divorcios decretados por causales subjetivas, JA, ejemplar del 6/11/91, cap. IV y
autor citado en nota 21); que en las relaciones de familia y sobre todo en las
conyugales no hay blancos y negros, hay un conjunto de factores que contribuyen a
la crisis matrimonial, ya que los sntomas o las conductas que derivan en la ruptura
son como puntas de un iceberg que hablan de un delicado mecanismo en el que se
mezclan las expectativas conscientes de los cnyuges, de la realidad de la vida en
comn y de la ruptura de los acuerdos inconscientes formulados entre los cnyuges
(Liliana Alejandra Zabala, Criterios de atribucin de responsabilidad por los hechos
que dieron lugar al divorcio, LL 1991-E-904, cap. III y autor cit. en nota 13). De
modo contundente, Guillermo A. Borda, despus de preguntarse sobre cul de los
dos cnyuges tiene realmente la culpa del divorcio, afirma que en la mayora de
stos, la culpa es de ambos (Reflexiones sobre la indemnizacin de los daos y
perjuicios en la separacin personal y en el divorcio, ED, ejemplar del 18/6/92).
Estas razones corroboran la postura negatoria.
Quienes combatieron la postura negatoria de accin resarcitoria, sostuvieron

que caba aplicar los principios generales sobre la responsabilidad civil, sin que
ninguna disposicin apartara su vigencia en materia matrimonial. Algunos, incluso,
trajeron aquellos arts. 91 y 109 ley 2393 por analoga (conf. Mazzinghi, op. cit., t. III,
p. 188).
Pues bien, centrado mi discurso en esta polmica, advierto que si el legislador
hubiese entendido que corresponda la reparacin de los daos y perjuicios en el
divorcio, sea por la aplicacin de la teora general fuere por la de la analoga recin
citada, debi pronunciarse expresamente para concluir con la discrepancia. Sin
embargo, al sancionar la ley 23.515, que por instaurar el divorcio vincular se apart
en buena medida de aquella concepcin clsica del matrimonio, con lo que poda
esperarse la admisin de reclamos pecuniarios entre los esposos frente a la
comisin de hechos configurativos de causales subjetivas de divorcio, mantuvo una
norma semejante para los efectos de la nulidad de matrimonio (art. 225 CC. en su
redaccin actual) sin agregar una similar para el culpable del divorcio, a cuyo fin
bastaba con establecer que a las relaciones entre los cnyuges les sern aplicables
las disposiciones de este cdigo sobre responsabilidad civil. Siendo as, puede
sostenerse que tcitamente se adscribi a la discriminacin en el tratamiento de uno
y otro instituto, sirviendo ello de interpretacin autntica del rgimen vigente as
como del anterior en lo que a situaciones an pendientes pudiere ser aplicable (art. 3
CC.).
De entenderse que el silencio del legislador no debe ser interpretado como
que se ha volcado por una determinada postura -mucho menos cuando sta es
minoritaria- permtaseme sostener que por lo menos, ello implica dejar abierta, la
posibilidad de discusin, con lo que aqul no aparecer adscripto a la tesis que
autoriza la accin resarcitoria.
En doctrina, se ha destacado la admisin legislativa de la responsabilidad civil
en las relaciones jurdicas familiares, concretada en forma progresiva en nuestro
derecho, puntualizndose las hiptesis normativas. As, al momento de entrar en
vigencia la ley 2393, slo contemplaban la obligacin de reparar los arts. 273 y 1114
CC. (responsabilidad de los padres por los hechos ilcitos de los hijos menores) y los
arts. 91 y 109 de aquella ley (el cnyuge de buena fe poda reclamar daos y
perjuicios al de mala fe, y a los terceros que hubiesen provocado el error causante
de la nulidad del matrimonio). Luego, la ley 23.264, ya en 1985, derog el art. 273 y
modific el art. 1114, manteniendo el principio respecto de ambos progenitores. La
ley 23.515 reprodujo en el art. 225 CC. el anterior art. 91 de la ley 2393, agregando a
la hiptesis de error, las de dolo y violencia. Se concluye con el art. 165 CC. en su
nueva redaccin, cuyo silencio acerca de la reparacin de los daos y perjuicios en
materia de esponsales de futuro (en contraposicin a la prohibicin del art. 8 de la
ley 2393) permitira interpretar que a partir de la reforma de la ley 23.515 cabe
reconocer su procedencia (conf. Uriane, Rechazo de la indemnizacin del dao
moral por el adulterio de uno de los cnyuges, publ. en LL 1991 -D-216, cap. II,
letra a).
Estimo que la aadidura de hiptesis expresas denota lo contrario a lo que se

intenta demostrar, esto es, que el legislador ha entendido que sin ellas no caba
admitir la responsabilidad civil en tales supuestos. En cuanto al silencio del actual
art. 165 CC., ste permite discurrir, caso de admitirse que importa conceder la
accin por indemnizacin de daos y perjuicios por frustracin de la expectativa,
que, adems de lo recin expuesto, se trata de otra hiptesis en que, al igual que en
la resarcitoria contra el cnyuge de mala fe en presencia de un supuesto de nulidad
de matrimonio, tampoco existe matrimonio, con lo que la razn de principio que
segn he recordado, sustenta la no admisin de reclamos pecuniarios entre
cnyuges, se mantiene inclume.
Del punto de vista de los resultados, si la posibilidad de ser condenado a
indemnizar los perjuicios ocasionados es edificante, pues desalienta la ejecucin de
actos reidos con la armona matrimonial (v. Mazzinghi, op. cit., t.III, p. 186, quien
sostiene que incide positivamente en la moderacin de las costumbres), desde el
otro ngulo, dicha posibilidad puede alentar al otro cnyuge a entablar la accin de
divorcio para obtener la indemnizacin, en lugar de permitir el desarrollo de
acontecimientos tendientes a obtener un don muy preciado para la familia, cual es la
reconciliacin de los esposos.
Por otra parte, de aplicarse la tesis permisiva ello importara una eventual
fuga de los litigantes desde el divorcio remedio hacia el divorcio sancin, toda vez
que las partes buscarn por todos los medios acreditar, en juicio contradictorio, la
culpa de su consorte para hacerse acreedor a la indemnizacin de los daos
materiales y morales, eludiendo la va del divorcio por presentacin conjunta o la
causal objetiva de separacin de hecho por ms de tres aos (art. 214 ley 23.515), a
la que tiende la legislacin moderna sin excepcin.
Se hace hincapi en el delito de adulterio y las consecuencias civiles que
pueden aparejar la condena. Advierto que, en este supuesto, si se ha configurado la
conducta prevista en el art.118 CP., el cnyuge inocente promover el juicio de
divorcio para poder luego querellar al adltero (art. 74 cdigo citado) -con el
inconveniente que fue sealado respecto de esta cuestin previa, cuasi impeditiva
de que se alcance la condena penal, por efecto de la prescripcin- para obtener una
condigna sancin punitiva, ms no pecuniaria, mager la disposicin del art. 29 de
ese cdigo, porque en punto a reparacin de daos y perjuicios el juez penal debe
aplicar los principios del derecho civil, y para el caso, los que recin termino de
enunciar.
Me hago cargo de las consideraciones hechas por el Dr. Agustn Duraona y
Vedia en el voto emitido en la causa fallada por la sala C del Tribunal y publicada
en JA 1988-III-376, en el sentido de que no est vedado al cnyuge vctima denuncia
o querellar penalmente al culpable de delitos de lesiones, injurias, adulterio, tentativa
de homicidio, etc. (arts. 89, 110, 118, 42 y 80, inc. 1, CP.) y no se vedara la
indemnizacin correspondiente en sede civil o en la jurisdiccin criminal. Pero debo
destacar que esta posibilidad no existir si el reclamo resarcitorio se apoya en los

daos ocasionados por los hechos configurativos de la causal de divorcio, ello por
los argumentos expuestos. De haberse cometido un hecho criminalmente
reprochable (conf. Borda, op. cit., en ED ejemplar del 18/6/92 al final), o an cuando
no se obtenga sentencia de condena en sede penal, el ilcito dar lugar a
indemnizaciones como las corrientes en ese encuadre (conf. Mizrahi, op. cit., JA
ejemplar del 6/11/91, cap. VI, ltimo prrafo); por ejemplo, si de lesiones se trata, el
pago de los gastos de internacin, mdicos, farmacuticos, etc., y el resarcimiento
de la incapacidad parcial y permanente que constituyere su secuela; pero ello con
independencia de los padecimientos que cause a la vctima la injuria gravsima del
cnyuge ofensor, configurativa de la causal de divorcio (hoy CC. art. 202, inc. 2 4,
segn fuere el caso), los que no sern resarcibles (ver voto del Dr. Gernimo Sans
en la causa fallada por la sala B cit. supra).
La distincin entre daos derivados de los hechos desencadenantes del
divorcio y secuelas del divorcio mismo, para de ah sostener que la ausencia de
previsin de la indemnizacin de daos y perjuicios en materia de efectos del
divorcio no priva de viabilidad a la accin respecto de los producidos por los
primeros (conf. voto del Dr. Jorge H. Alterini en el fallo de la sala C antes citado),
en mi entender conduce a la conclusin contraria. Pues tambin puede distinguirse
entre efectos del conocimiento que el cnyuge tuviere de las circunstancias que
precipitan la nulidad del matrimonio (mala fe: art. 224, CC., redaccin actual) y
efectos de la nulidad misma. Empero, la previsin legal en favor del cnyuge de
buena fe sanciona el ilcito y no apunta a los efectos de la nulidad en s misma, con
lo que se mantiene en pie el argumento fundado en la ausencia de disposicin
semejante para sancionar los hechos constitutivos de las causales de divorcio.
Por estos fundamentos, voto por la negativa.
El Dr. Ojea Quintana adhiere al voto del Dr. Mirs.
ACLARACION DEL DR. CALATAYUD:
Si bien he votado afirmativamente la cuestin sometida a decisin plenaria,
quiero dejar aclarado mi pensamiento, expresado en oportunidad de votar en la
nica causa que lleg a la sala E -que integro- para resolver una cuestin anloga
(ver sentencia dictada en la causa 117.140 del 30/10/92).
Dije en aquella ocasin, despus de efectuar una extensa resea de los
antecedentes doctrinarios y jurisprudenciales que conoca y existan sobre el punto,
que la sola violacin de alguno de los deberes que conlleva el matrimonio -fidelidad,
respeto, tolerancia, etc.- no comporta, por s mismo, dao presumido.
Es cierto que dentro de la rbita extracontractual -como lo es la hiptesis que
se analiza- el perjuicio aparece in re ipsa loquitur, o de los hechos mismos, y en
virtud de la accin antijurdica (ver doctrina que fluye de los numerosos fallos de la
mencionada sala en causas 285.983 del 9/5/83 y sus citas, 5219 del 315/84, 11.800
del 14/10/86 y 69.658 del 2/10/90, entre muchas otras), pero considero que, tal como
lo ha destacado tambin el Tribunal en numerosas oportunidades; no cualquier
molestia genera un dao moral que merezca ser indemnizado, -sino que para ello se
requiere que posea cierta entidad. Es que, tal como se sealara, no todo disgusto,
desagrado, contrariedad o afliccin encuadra en el concepto jurdico de agravio
moral, sino que es menester que posea determinada envergadura, que tenga alguna
prolongacin en el tiempo y que lesione sentimientos espirituales (conf. LL 1979-B472 y causas 39.097 del 6/10/88 46.921 del 7/6/89, 57.217 del 14/11/89, 65.956; del
11/5/90 y 109.376 del 16/6/92, tambin entre muchas otras), mxime en supuestos
como el de autos y en virtud de la especialidad que impera en materia de derecho de
familia.
Y en esto me coloco al lado de quien fuera mi estimado colega del Tribunal Dr.
Santos Cifuentes (ver su voto en minora en la sentencia publicada en JA 1988-II376 y su trabajo en LL 1990-B-805), para quien no cualquier violacin de un deber
matrimonial merece el amparo jurisdiccional en favor del cnyuge ofendido tendiente
a obtener una reparacin pecuniaria. Para que ello ocurra es menester requerir -tal
como lo dijera el Dr. Cifuentes con la elocuencia que siempre lo caracteriz- una
fuerza daadora muy punzante, una trascendencia de la ofensa fuera de lo
comn. As, por ejemplo, ser materia de reparacin del dao moral en favor del
esposo o esposa que ha sufrido la violacin del deber del otro, la actitud de ste de
haberse mostrado desembozadamente con una persona de sexo opuesto y en
actitudes francamente indecorosas, impropias de una persona casada, ms no la de
aquel que, aun violando el deber de fidelidad, lo hizo en el recato propio de la
intimidad, ms all de que pudiera haber sido sorprendido in fraganti por una de
esas cosas que tiene el destino. Otros claros ejemplos pueden encontrarse a lo largo
de las consideraciones efectuadas por el Dr. Cifuentes (groseros insultos proferidos
pblicamente, golpes que dejan marcas, etc.).
Concretando, pues, para lograr obtener una reparacin pecuniaria del honor o
la dignidad heridas ser necesario, entonces, que el cnyuge que ha recibido tales
ofensas acredite fehacientemente en el expediente que ha mediado alguna de
dichas situaciones exorbitantes. Caso contrario, habr de considerarse que el dao
no tiene la suficiente envergadura como para ser sancionado, adems de las
derivaciones que surgen explcitamente de la ley, mediante el pago de una suma de
dinero en concepto de dao moral.
Dejo as expresado brevemente mi pensamiento sobre la cuestin trada a
plenario.
Los Dres. Pascual, Giardulli, Lrida y Degiorgis, adhieren a la aclaracin
expresada precedentemente por el Dr. Calatayud.
AMPLIACION DE FUNDAMENTOS DE LA DRA. HIGHTON DE NOLASCO:

1. He adherido al voto mayoritario.
2. No obstante dejo aclarado que para m el incumplimiento de ciertos
deberes propios del matrimonio da lugar a responsabilidad contractual.
No es que piense que el matrimonio es un contrato sino que considero que en
el derecho positivo argentino se prevn dos regmenes de responsabilidad y al existir
una relacin jurdica previa como la anudada por el matrimonio cuando se trata de
resarcir los daos que pudiera haber experimentado el cnyuge inocente por hechos
que constituyen incumplimiento y violacin de obligaciones previamente
establecidas, se abre la va de la responsabilidad contractual.
3. Destaco que soy de opinin que la clasificacin de la responsabilidad en
contractual y extracontractual debiera superarse en una futura reforma legislativa,
supresin consagrada en legislaciones extranjeras y que en el pas viene apoyada
por mltiples Congresos y Jornadas de derecho civil adems de haber sido intentada
por proyectos de reforma.
Sin embargo, al presente la clasificacin y diferencias entre el rgimen
contractual y extracontractual es caracterstica de nuestro sistema legal (Alterini,
Atilio A., Contornos actuales de la reponsabilidad civil, Bs. As., 1987, ps. 49/51)
contina vigente y est normativamente consagrada en el Cdigo Civil.
4. Por ello, quien ha sido vctima de los hechos caracterizados por el voto de
la mayora, cuando son constitutivos de incumplimientos a obligaciones previas
(deber de fidelidad, deber de cohabitacin, deber de alimentos, etc.) no tiene a su
disposicin dos acciones -la contractual y la extracontractual- entre las cuales pueda
elegir o menos an acumular libremente, o entre las que el juez pueda aplicar
cualquiera a discrecin, pues a ello se opone el art. 1107 CC. Esta norma dispone
que los hechos o las omisiones en el cumplimiento de las obligaciones
convencionales, no estn comprendidos en los artculos de este Ttulo (Ttulo IX: De
las obligaciones que nacen de los hechos ilcitos que no son delitos), sino degeneran
en delitos del derecho criminal.
De la misma, surge que el rgimen de responsabilidad viene impuesto por el
hecho fundante de la accin (Bianchi, T., El olvidado artculo 1107 del Cdigo Civil,
JA 1976-II-269; Bustamante Alsina Teora general de la responsabilidad civil, Bs.
As., 1980, p. 75/79; Colmo, obligaciones, Bs. As., 1961, p. 121; Llambas,
Tratado de derecho civil. Obligaciones, Bs.As., 1973, t.III, p.559. Cazeaux Trigo
Represas, obligaciones, La Plata, 1981, t. IV, p. 153/161; Colombo, Culpa
aquiliana, Bs. As., 1944, p. 72/74; Borda, Tratado de derecho civil. Obligaciones,
Bs. As., 1976, t. II, ps. 62/63; Mosset Iturraspe, Responsabilidad por daos, Bs.
As., 1971, t. I, p. 355/8. Orgaz, La ilicitud, Bs. As., 1974, p. 43), haciendo
excepcin a esta regla el supuesto que la conducta configure sumultnemente delito

civil por existir dolo, o delito del derecho criminal.
5. Los autores coinciden en indicar que la fuente del art. 1107 es Aubry y Rau.
En tanto el cdigo francs no trae una norma similar a la nuestra, estos
comentaristas dicen: las disposiciones de los arts. 1382 y 1383 son extraas a las
faltas cometidas en la ejecucin de un compromiso contractual, o de una obligacin
nacida de un cuasicontrato y agregan en nota: La responsabilidad que puede
nacer de tales faltas se determina de acuerdo a los principios que rigen el contrato o
el cuasicontrato de cuya ejecucin se trate. Conviene, sin embargo, sealar que las
faltas cometidas en la ejecucin de una convencin, pueden degenerar en delitos del
derecho criminal; y en este caso, los arts. 1382 y ss. son evidentemente aplicables
(Aubry-Rau, Cours de droit civil franais, Pars, 1871, t. IV, p. 755).
Puede ocurrir, en efecto, que una falta o incumplimiento contractual torne
aplicables, sea los artculos referidos a los contratos y cuasicontratos, y se llega a
este supuesto cuando la falta contractual presente este doble carcter de que, al
mismo tiempo que ella constituye violacin de un contrato, constituya tambin un
delito del derecho criminal previsto y reprimido como tal por ley penal (Demolombe,
Cours de Code Napolen, Pars, 1882, t. XXXI, ps. 412/414).
En general la doctrina nacional coincide en decir que el delito de derecho
criminal constituye excepcin a la barrera del art. 1107, pues la propia letra de la
disposicin legal as lo impone (Bianchi, ob. Cit.; Bustamante Alsina, ob. cit.; Colmo,
ob. cit.; Machado, Cdigo Civil comentado, Bs. As., 1899, t. III, p. 398; Lafaille,
obligaciones, Bs. As. 1950, p. 394; Cazeaux-Trigo Represas, ob. cit.. Colombo,
ob. cit.; Borda, ob. cit.) aunque no agregan mayores explicaciones.
6. Pese a que la doctrina nacional, en lneas generales, considera que la
aplicacin de la responsabilidad extracontractual es procedente en el caso en
anlisis, pienso que el tema requiere una respuesta que tenga en cuenta el
fundamento y orgenes de la clasificacin (ver al respecto mi trabajo
Responsabilidad mdica contractual o extracontractual?, en JA 1983-III-659).
En este caso considero que son aplicables las normas de responsabilidad
contactual, pues ellas corresponden no slo cuando ha habido contrato entre las
partes, sino tambin, en principio, en todos los casos en que hay obligacin
preexistente nacida de un acto lcito. No necesariamente debe ser sta contractual,
pudiendo haber una obligacin legal, como en el caso.
No puede compararse ni debe confundirse la genrica obligacin de no daar
a otros o ruptura del deber genrico de no daar a los semejantes, en que no existe
obligacin previa -en cuyo caso es indiferente que la vctima sea el cnyuge pues
tampoco se lo puede hacer vctima de aquello que no es dable hacerle a los demsy cuya violacin da lugar a la apertura de la responsabilidad aquiliana (naciendo
recin all una obligacin de reparar), constitutiva de la responsabilidad por hechos
ilcitos, con el incumplimiento con la obligacin especfica de no daar al cnyuge

que es acreedor de diversas prestaciones apropiadas a las circunstancias, o sea, de
una obligacin preexistente, cualquiera sea su fuente, cuyo incumplimiento da lugar
a la apertura de la responsabilidad llamada contractual. Hay un vnculo obligacional
previo en el matrimonio y cualquiera que sea la fuente de ste, no ser un delito ni
un cuasidelito, nicos casos en que se aplica la responsabilidad aquiliana. Aclaro; el
incumplimiento a los deberes puede generar un ilcito, constituir un ilcito, pero las
obligaciones de fidelidad, de cohabitacin, de alimentos, etc. nacen de fuente lcita;
por ello del incumplimiento de estas obligaciones da cabida a una responsabilidad
contractual.
Entiendo as que en el supuesto de responsabilidad conyugal, son aplicables
las normas de responsabilidad ordinaria, llamada contractual, cuando hay una
obligacin preexistente que el cnyuge incumple. No puede identificarse el genrico
deber de no daar a otros con la obligacin especfica de no daar al cnyuge que
est integrado en una relacin y es acreedor de prestaciones consistentes en
conductas apropiadas a las circustancias.
7. La equiparacin: responsabilidad contractual = contrato; responsabilidad
extracontractual = falta de contrato, es falsa.
Ello en tanto, reitero, la clasificacin de la responsabilidad se basa en la
existencia o no de una relacin jurdica previa, de manera que la de tipo contractual
se aplica cuando se produce el incumplimiento de una obligacin preexistente
(aunque sta no haya nacido de un contrato) y la extracontractual cuando esta
obligacin anterior no existe (Llambas, Tratado de derecho civil. Obligaciones,
Bs. As., 1973, t.I, ps. 190/197 y t.III, ps. 556/ 7, Bs. As., 1980, t.IV, vol. B, ps. 131 /
135 y Alterini, Atilio A., Responsabilidad civil, p.29, Bs. As., 1974). La cuestin est
en si existe vnculo obligacional proveniente de fuente lcita y no en si ste es
especficamente un vnculo contractual.
El origen histrico de la clasificacin confirma esta nocin. En Roma las dos
fuentes esenciales de las obligaciones eran los contratos y los delitos. As lo
establecan las Institutas de Gayo, para quien la divisin fundamental de las
obligaciones se reduce a dos especies, pues toda obligacin, o nace de un contrato,
o nace de un delito (Gaius, Institutas, III parg. 88, texto traducido, notas e
introduccin por Affredo Di Pietro, La Plata, 1967, p.209; J. Ortolan, Explication
Historique des Instituts de l'Empereur Justinien, Pars, 1883, t. III, ps. 136/137).
La ley de las XII Tablas, aparte de consagrar la responsabilidad contractual,
slo sancionaba (ms bien penalmente) algunos delitos (furtum, damnum, injuria),
por lo que posteriormente se dict la ley Aquilia que trat de generalizar a otros
actos que se traducan en daos a los bienes ajenos. Se trataba de reprimir el dao
causado sin derecho, no distinguindose los casos de dolo, culpa o tan siquiera falta
de intencin, establecindose una especie de responsabilidad objetiva, por la sola
comisin del hecho previsto en la norma; la nmina no era completa, pues quedaban
fuera de ella los casos no previstos.
De estos antecedentes surge la denominacin de las responsabilidades de
diverso origen, que han dado en llamarse responsabilidad contractual (para la fuente
contrato contemplada en la ley de las XII Tablas) y responsabilidad aquiliana o
extracontractual (para la fuente delito contemplada en la ley Aquilia).
Cuando se ampli la nocin de las fuentes de las obligaciones, se asimilaron
los cuasidelitos a los delitos, por cuanto la idea de culpa se fue introduciendo por el
Pretor, pasndose de una justicia objetiva a una justicia subjetiva; automticamente,
las reglas generales de los delitos se aplicaron a los cuasidelitos (Bustamante
Alsina, Teora general de la responsabilidad civil, Bs. As., 1980, ps. 27/ 29).
Sin embargo, no surge de fundamento histrico ni jurdico alguno que las
reglas de los delitos y cuasidelitos que conforman la responsabilidad aquiliana,
deban aplicarse tambin a otras fuentes lcitas de las obligaciones distintas a los
contratos, cualesquiera sean las que se admitan como tales (cuasicontratos, ley, o
aun voluntad unilateral, sentencia o equidad), por lo que creo que aqu existe un
error terminolgico que deriva en consecuencias jurdicas, ya que al reconocerse la
fuente llamada cuasicontractual se la asimil a la contractual y no a la delictual.
Especficamente, los jurisconsultos romanos incluyeron a las obligaciones que
la ley misma impone (obligaciones nacidas ex lege), que resultan de relaciones en la
constitucin de la familia, dentro de la clase de las obligaciones nacidas quasi ex
contractu (Ortolan, ob. cit., t. III, p. 137).
Por ello, la responsabilidad por actos ilcitos o aquiliana -llamada
extracontractual- se aplica slo a estos ilcitos en sentido estricto (delitos y
cuasidelitos).
En el supuesto de responsabilidad conyugal, considero que son aplicables las
normas de responsabilidad contractual, pues ellas corresponden no slo cuando ha
habido contrato entre actor y demandado, sino tambin, en principio, en los
restantes supuestos en que haya una obligacin preexistente, nacida de un acto
lcito, que el cnyuge cumple o incumple cuando incurre en ciertos hechos
constitutivos de causales de divorcio.
Quedan a salvo y se rigen por la responsabilidad extracontractual, aquellas
conductas que no slo se refieren al cnyuge, sino que dan lugar a responsabilidad
cualquiera sea la vctima. Es decir, la fidelidad, la cohabitacin, se deben slo al
cnyuge y su incumplimiento abre la va contractual; por el contrario, conductas tales
como lesiones con un arma, cuyo sujeto pasivo puede ser cualquiera, dan lugar la
responsabilidad aquiliana.
8. La diferenciacin de la responsabilidad y su consideracin como

contractual produce consecuencias en relacin al dao moral, en tanto ste se regir
por el art. 522 CC. en lugar por el art. 1078 del mismo cuerpo legal.
FUNDAMENTOS DEL DR. GRECO:
En el acuerdo del art. 297 CPr. me permit advertir que, si bien la sala de
admisin haba resuelto correctamente la apertura porque exista contradiccin de
iure entre los precedentes, el plenario no servira para nada porque una doctrina
legal -que presenta respondera afirmativamente al tema de la convocatoria- no
evitara que cada caso se resolviese segn sus particularidades. Debo rectificarme
en parte. Agotado el debate, que como es habitual cont con ilustradas y extensas
exposiciones doctrinarias que insumieron dos trabajosas jornadas de labor, el
resultado de la votacin indica que para algo sirve: para descartar la teora que
predica la improcedencia del dao moral en todos los casos de separacin personal
o divorcio vincular. Quienes as lo piensan de ahora en ms no podrn fundar
decisin desestimatoria de la pretensin en esa sola premisa general.
Superado este aspecto, resulta para mi clarsimo que, en cada pleito sujeto a
decisin, habr que ponderar cuestiones de hecho y prueba para concluir en la
procedencia o no de la pretensin concreta ejercida. Algunos dirn que no la
admiten por ser separacin personal y no divorcio vincular; otros que configura un
supuesto de responsabilidad contractual; otros que no procede porque no hubo dolo.
Otros que no consideran probado el dao moral cuyo resarcimiento se reclama;
otros que este dao debe presumirse e incumbe al declarado culpable alegar y
probar extremos de hecho que obsten a su configuracin, etc. cada uno, en suma,
ponderar las circunstancias de hecho, distribucin de la carga probatoria y dems
presupuestos a los que sujetan la conclusin final que ser elaborada, desde luego,
sobre la base de los presupuestos de hecho propios del caso a juzgar. Con lo que
-salvedad hecha de la hiptesis de denegacin sin otro anlisis, que antes he
recordado- el cuadro de situacin es idntico al que exista con anterioridad al
dictado de este plenario.
Como no se puede formular una regla general que complete todas las
hiptesis y pienso que hay casos en los que la reparacin procede y casos en que
no -para lo cual es lo mismo decir que procede pero no en todos los casos, o bien
que no procede pero hay casos en que s- con el alcance que dejo expresado
adhiero al voto de la mayora.
FUNDAMENTOS EN DISIDENCIA DEL DR. KIPER:
Me adhiero, desde ya lo anticipo, a la posicin negativa, por cuanto y en lo
principal, entiendo que el rgimen jurdico matrimonial transita por una va
netamente distintiva de la restante regulacin de las relaciones humanas.
La diferencia ms relevante, estriba en las peculiares caractersticas de

vnculo que liga a los contrayentes, lo que impone formular una consideracin previa
acerca del statu quo que supone, al decir de Zannoni, la plena comunidad de vida
entre los esposos.
Se trata de un fenmeno humano que engloba un sinnmero de factores
derivados de una relacin intersubjetiva, que no admiten un abordaje, desde la
ciencia jurdica, que prescinda sin ms de sus particulares atributos, ampliamente
estudiados por otras disciplinas. No puedo, por las razones que expondr
seguidamente, aplicar aquellos principios de derecho comn destinados a la
generalidad de las relaciones jurdicas.
Ello es as, a poco que se repare en la complejidad abarcada por la institucin
matrimonial que no slo proyecta sus efectos sobre la interaccin personal de los
cnyuges sino, tambin sobre la existente con sus respectivas familias de origen, y,
lo que es fundamental, con la prole.
Es obvio que la cuestin presenta infinitas variables en su estructura y
diferentes etapas en su evolucin, como as tambin permite mltiples abordajes
para su entendimiento.
Cuando se trata de la interpretacin de la ley, un lugar decisivo dentro de la
teora de la hermenutica est destinado al valor del resultado de la interpretacin.
Cabe recordar las palabras de Fornieles en el sentido de que no es posible que el
intrprete maneje los artculos del cdigo en un estado de indiferencia por los
resultados ( Reivindicacin contra el adquirente de buena fe, JA-1943-IV-12, n. 4).
As tambin se expres Spota, al sostener que el intrprete de nuestros das, si
quiere apoyarse en una adecuada valoracin estimativa jurdica, ms que detenerse
en lo que dijeron nuestros legisladores de aos lejanos (lo que, agrego, no servir de
mucho para resolver el interrogante de este plenario), ha de preguntarse cul es el
resultado ms valioso -con signo positivo y no negativo- en nuestros das,
ponderndolo con la interpretacin textual histrica (Tratado ...), t. I, vol. 1, n. 29
prr. 78. Por su parte, fue concluyente Aruz Castex al expresar que en esa
valoracin del resultado est el secreto de la interpretacin jurdica. Todo lo dems
debe concurrir a esto (Derecho civil - Parte general, t. I, prr. 250, p. 136;
tambin puede verse Llambas, Tratado de derecho civil - Parte general, t.I, ps.
118/119).
Debo efectuar una interpretacin de un sistema en el mbito especialsimo del
derecho de familia, cuyas normas son -no est dems recordar- en lo que hace a su
contenido, predominantemente extrapatrimoniales.
Nos toca, por lo general, intervenir como magistrados en las etapas
relacionadas con la ruptura de la unin matrimonial, oportunidad en la que, cada da
ms, echamos mano a la valiosa ayuda de profesionales de otras disciplinas ajenas

al derecho, a efectos de brindar un ms adecuado servicio de justicia a los litigantes.
All tambin acudo hoy, a efectos de emitir mi opinin respecto de la cuestin
sometida a plenario.
Pero, antes de centrarme en el tema de la convocatoria, considero pertinente
formular algunas precisiones acerca del sustracto lgico en el cual, necesariamente,
debe reposar el pensamiento jurdico al referirse a este tipo de temtica. Pongo el
acento sobre esta cuestin por cuanto es un aspecto de arduo estudio y anlisis la
influencia recibida por la ciencia jurdica -y en especial por el derecho de familiadesde recientes tendencias epistemolgicas, que nos conducen a repensar,
seriamente, la estructura misma de ciertas instituciones de esta materia. Es sabido
que nuestro sistema legal se cimenta en una lnea de pensamiento que encuentra
sus fuentes, entre otras tantas, en los ideales de las corrientes revolucionaria y
codificadora europeas y en el liberalismo jurdico decimonnico. Se trata de
movimientos basados en una concepcin lineal en su lectura de los fenmenos, en
busca de relaciones de causa y efecto, valga la redundancia monocausales
James Grier Miller considera que: Una generacin cientfica forma sus
modelos en base a sus metforas predominantes. Los trminos cientficos del
lenguaje del siglo diecinueve se referan a los efectos lineales ms que a las fuerzas
de campo .... El siglo XX, caractersticamente, ha tomado sus metforas de la
teora relativista de Einstein .... La teora del campo, la teora de la Gestalt y la
teora de los sistemas, a pesar de sus diferencias, reconocen, todas, que las
interrelaciones entre componentes coactuantes de un todo organizado, son de
fundamental importancia para comprender la totalidad (Living Systems Mc GrawHill, 1978, ps.14/15, citado por Jutoran, Sara B., El proceso de las ideas sistmicocibernticas, Sistemas familiares, Ao 10, n. 1, abril de 1994).
El surgimiento de dichos modelos tericos, puso formalmente en crisis a las
mentadas cosmovisiones monocausales, defendidas tambin por el positivismo,
dando lugar a profundos movimientos en el campo del conocimiento terico, en
donde a partir de la multicausalidad y la circularidad, se cuestiona la universalidad
de otrora intocables leyes cientficas, que son concebidas, hoy da, como intentos
humanos de explicar aspectos parciales de la realidad, que pueden, o no, resultar
vlidas en un contexto en particular.
La teora general de los sistemas, desarrollada por Bertalanffy, la teora de la
comunicacin humana, pergeada por Watzlawick, los enfoques cibernetistas de
Wiener, entre otros importantes aportes, confluyeron en el desarrollo de un nuevo
modelo de pensamiento que descree de valores absolutos, como la objetividad, la
certeza, la verdad. Lo llamativo de ello es que, a su vez, esta ideologa presenta un
slido correlato en el flanco de las llamadas ciencias duras, con brillantes
exposiciones tericas de eminentes cientficos, como Llya Prigogine, Roger Penrose,
o Henri Poincar, tambin entre muchos otros, quienes, junto a bilogos como
Magoroh Maruyama o Humberto Maturana, han generado profundas modificaciones

dentro y desde el pensamiento cientfico.
Nacen as concepciones que descartan las explicaciones unvocas,
centrndose en el entorno tanto o ms que en el propio fenmeno estudiado, exento
ya, en la medida de lo posible, de mecanismos conceptuales o ambientes artificiales
de laboratorio que lo aislen de su ecologa, y, por lo tanto, nos lleven a conclusiones
equivocadas.
Y este es el razonamiento por el cual, de manera tan sinttica e incompleta,
traigo a colacin aquel debate ideolgico, ya que, como lo adelant, no puedo
abstraerme de la complejidad nsita en toda trama familiar a los efectos de
pronunciarme sobre la procedencia de un reclamo de daos y perjuicios como el que
nos ocupa, ni puedo utilizar las herramientas jurdicas en forma aislada del medio en
el que debe aplicrselas.
Sabido es que el derecho de familia es el conjunto de normas jurdicas que
regulan las relaciones familiares, y, con acierto, Zannoni sostiene que las leyes no
suelen definir qu se entiende por matrimonio, por cuanto no es necesario que lo
hagan, ya que, sobreentendido est que el derecho positivo recoge una realidad
aceptada comnmente en el plano social: la unin intersexual monogmica
(Derecho de Familia, t.1 p.118, n.85). Es que no resulta sencillo, para el lenguaje
jurdico, definir la amplia nocin de este vnculo, que se cimenta en lazos afectivos
que abarcan, en plenitud, casi toda la gama de los sentimientos humanos.
Su evolucin, desde el da de su celebracin hasta que la unin concluye, por
cualquiera de los motivos posibles (desde la muerte de uno de los cnyuges en
adelante), ha sido objeto de investigacin desde diversas lneas del pensamiento
humano. La psicologa, aporta la nocin del ciclo vital de la familia, que,
fundamentalmente, formula su anlisis haciendo una lectura del desarrollo familiar a
travs de ejes temporales que vinculan las sucesivas etapas, y la forma en que
stas se vivencian con las experiencias anlogas de generaciones anteriores,
vividas o no por los sujetos en cuestin. Segn esta perspectiva, la familia es un
sistema en permanente cambio, que transcurre por el tiempo presentando una
dinmica que es tipificada en distintas etapas, que configuran la normalidad de la
trama familiar.
Estas sucesivas interfases que atraviesa la familia en su ciclo vital, no estn
exentas de riesgo y sufrimiento, sino que, muy por el contrario, configuran
situaciones de profundos cambios en la estructura de aqulla, lo que genera intenso
dolor y stress. Tales situaciones son normalmente superadas por las familias, pero
cuando la crisis normal se proyecta con singular intensidad, afianzndose en el
tiempo, por lo general, sobreviene una ruptura.
Estudiada la dinmica familiar a la luz de los referidos enfoques tericos, la
nocin de la culpabilidad se debilita en gran medida, ya que la interaccin entre los
cnyuges establece una trama que se retroalimenta y modifica en forma

permanente. Cualquiera sea la manera en que los esposos acuerden sus pautas de
comunicacin, lo cierto es que el fenmeno se produce, siempre, entre dos personas
que, de esta forma, generan un vnculo de cuyo contenido ambos son responsables.
El amor o el odio pueden, o no, ser correspondidos, pero, para que exista una
relacin disfuncional que, finalmente, provoque una fractura que haga imposible la
convivencia, es preciso que dos personas adopten posturas que posibiliten el
acaecimiento de tales hechos.
Es usual que, cuando esto ocurre, adems de intensificarse el temor, la
ansiedad y el conflicto, se endurezcan an ms aquellas pautas de comunicacin, lo
que determina un estancamiento en la evolucin familiar, cuya dinmica queda
detenida o cristalizada en el tiempo. Los factores que contribuyen a dar forma a esta
situacin de crisis crnica han sido objeto de numerosos estudios (por ejemplo,
Albarracn, Marta y Albarracn, Dolores, Divorcio destructivo (Contribucin del
contexto al mantenimiento del conflicto), (La Ley, 1992-E-804), y no es propicio el
presente voto para detenerme sobre estos aspectos, pero s destaco que lo que se
ha dado en llamar divorcio destructivo difcil o patolgico, es un fenmeno de gran
peligrosidad, que, sobre todo, proyecta sus consecuencias sobre los hijos del
matrimonio, ms an cuando stos son menores de edad y conviven con uno de los
ex cnyuges.
En efecto, es sabido que los hijos menores se ven envueltos por las
circunstancias que rodean a la separacin de sus progenitores, tomando a menudo
parte en la disputa, o bien centrndose el conflicto de los adultos en aspectos
relativos a la tenencia, el rgimen de visitas o los alimentos. En ese contexto, los
menores son objeto de todo tipo de maltrato, aunque no sea ms que por
negligencia, todo lo cual deja profundas huellas en su psiquis, retardando su
desarrollo emocional o provocando abiertas patologas.
En otras palabras, la crisis generada por la separacin conyugal no s1o
afecta a los esposos, sino tambin a sus hijos menores, quienes, precisamente por
su condicin, transcurren inermes por dicha experiencia, padeciendo severas
consecuencias que, muchas veces, dejan graves secuelas.
El problema ms destacable que se presenta, desde el derecho, es que la
generalidad de estos divorcios destructivos, encuentra en el marco judicial un mbito
propicio para agudizar la pelea, para perpetrar en el tiempo su conflicto, a travs de
una estructura que est basada en un modelo controversial cuando la familia llega a
dar forma jurdica a su ruptura, se encuentra con un cmulo de instituciones que, sin
la debida coordinacin, ms bien propenden a amplificar la problemtica cuya
solucin se busca a travs de las acciones que se inician. Esto trae muchos
inconvenientes que obstaculizan la superacin de esta etapa disfuncional: a) la
presencia de un pblico (hijos, parientes, amigos, el mismo tribunal) que espera y
alienta determinadas acciones de los protagonistas; b) la necesidad de justificar
acciones pasadas (tal vez errneas), mediante un compromiso de guerra
permanente, que veda la retirada; c) la necesidad de reducir la disonancia cognitiva:

cuando el sacrificio ha sido hasta el momento muy costoso, y no hay compensacin,
se experimenta una disonancia cognitiva cuya reduccin requiere amplificar las
razones morales de semejante costo; d) la creacin de una trampa situacional
que cambi la relacin con los otros, redujo las libertades individuales, etc.; e) la ley
de Gresham, que se cumple cuando el conflicto se vuelve independiente de las
causas que lo motivaron y adquiere un impulso propio. Los elementos peligrosos de
la situacin se combinan para impedir reducir el conflicto. Cada da tiende a
expandirse ms y abarcar ms puntos de disputa, involucrar a ms personas,
trasgredir ms reglas morales, etc. (conf. Albarracn, Marta, Divorcio Destructivo:
Particularizacin sobre aspecto del conflicto, La Ley, 1992-A-910).
Obvio es que, tras este tipo de situaciones, se enmascara un serio
desequilibrio que involucra, al menos, a dos personas, y que habla a las claras de
una problemtica en la que, adems de la transgresin de reglas jurdicas, ticas y
morales, se encuentra directamente comprometida la nocin de salud mental, no
slo de los cnyuges, sino tambin, y particularmente, de los hijos menores, y lo
cierto es que las razones o disparadores del conflicto, muchas veces, encuentran su
gnesis fuera de la propia pareja conyugal e inclusive, en generaciones anteriores.
Es claro que el problema no se agota en producir prueba acerca de
determinados hechos, invocados en los escritos constitutivos del proceso, y dictar
una sentencia, atribuyendo la culpabilidad por tales sucesos.
Se trata de personas que estn viviendo serias dificultades, que engendran un
elevado monto de destructividad y sufrimiento.
En realidad, precisan toda la ayuda posible para superar tan penosa situacin,
y no creo que la respuesta de la jurisdiccin pueda circunscribirse a un frreo
respeto hacia el principio dispositivo, sino que, por el contrario, los tribunales
pueden, y deben, servir como un mbito que coordine los medios necesarios para
descomprimir el sistema y buscar alternativas ms saludables para los litigantes
(sobre este punto, Eduardo A. Zannoni se ha expedido en un slido trabajo:
Contienda y Divorcio, Derecho de Familia n. 1, ps. 9 y ss., Ed. Perrot).
Efectivamente, espera a quienes viven tales experiencias, recorrer un largo
camino, a travs del cual -con ayuda profesional, obviamente- podrn recuperar la
tranquilidad perdida, modificar pautas y objetivos de sus vidas, hacer un profundo
autoanlisis crtico y, fundamentalmente, elaborar proyectos vitales que miren hacia
el futuro, desarrollando habilidades que les impidan volver a cometer los mismos
errores. Nada de esto se consigue mientras se invierten largos aos en tramitar
voluminosos pleitos que reciclan, en forma constante, los hechos quizs ms
dolorosos de su vida, e insumen gran cantidad de energa, agotando la ya mermada
capacidad de superar el conflicto.
La posibilidad de interponer con xito una accin de daos es, precisamente y

a mi modo de ver, un nuevo elemento de ese peligroso e improductivo modelo.
Cabe entonces preguntarse si es pertinente recurrir a las normas y principios
del derecho de daos, para resolver lo relacionado con la realizacin de conductas
tipificadas por la ley como causantes del divorcio.
Si bien, como adelant, no lo considero adecuado, debo advertir que aceptar
una respuesta contraria, en el terreno actual de evolucin del derecho de daos,
encierra un contrasentido.
Precisamente, se est desarrollando la teora que pone el acento, ms que en
la reparacin del perjuicio causado, en su prevencin (ver Vzquez Ferreira, R.,
Daos y perjuicios: funcin de la prevencin de la responsabilidad por daos,
Zeus, 52-J-40; tambin en Responsabilidad por daos Bs. As., 1993, p. 241;
Peyrano, J. W., Escorzo del mandato preventivo, JA 1992-1-888; Morello, A., La
cautela material).
Ya seal hace casi medio siglo Henoch Aguiar -sensible a la iniquidad de ese
mero correr detrs del dao que propiciaba la civilistica clsica- que mantener una
solucin semejante en desmedro del orden jurdico constantemente alterado por la
subsistencia del hecho capaz de daar, importara tanto como crear el derecho de
perjudicar si al lado se impone la obligacin de resarcir (Hechos y actos jurdicos,
Bs. As., t. IV, p. 172).
Es que la prevencin, como mecanismo neutralizador de perjuicios no
causados o minorador de efectos nocivos de los en curso de realizacin, es al da de
hoy una efectiva preocupacin y anhelo del intrprete. Ese derecho a la prevencin,
asegurado por la Constitucin Nacional corno garanta implcita, en el derecho
privado juego como un mandato dirigido a la magistratura, cuyo funcin preventiva
de daos es una nueva faceta de su accionar, tanto o ms importante que la de
satisfacer o reparar los perjuicios ya causados. Tambin el juez tiene una
responsabilidad social (conf. Stiglitz, G., Daos y perjuicios, Bs. As., 1987, ps.
62/63: Morello. A. Stiglitz, G., Responsabilidad civil y prevencin de los daos - Los
intereses difusos y el compromiso social de la justicia, La Ley, 1987-D-364;
Peyrano, J. W., El proceso atpico, Bs. As., 1993, p. 27; Alterini, A., Contornos
actuales de la responsabilidad civil, Bs. As., 1987, p.62; Saux, P.I., La accin de
dao temido como mecanismo preventor del perjuicio no causado, JA semanario
del 13/7/94).
En el mismo sentido, De Cupis seala que la prevencin del dao es, desde
el punto de vista de la vctima, preferible a su reparacin (El dao, Barcelona,
1975, ps. 575 y subsiguientes). Desde el punto de vista sociolgico, se trata de
formar una mentalidad cultural dinmica que, al superar el naeminem laedere,
genere un quehacer activo solidario y tutelar. El derecho de daos ha superado el
tiempo egosta para ingresar en el tiempo social (Mosset Iturraspe, J.,

Responsabilidad por daos, Bs. As., 1973, t. 11, vol. B, p. 118).
Es ms, hoy da se ha dado gran impulso a la mediacin, como una valiosa
herramienta alternativa para resolver las contiendas judiciales, tratndose de un
mbito que busca, contrariamente, poner el acento en los aspectos positivos de las
situaciones planteadas, en lugar de centrar el trabajo en elementos que poco
colaboran a sortear los obstculos que parecen usualmente paralizar la vida de las
partes (ver, al respecto, la voz Mediacin familiar, por Adriana Waigmaster, en
Lagomarsino-Salerno-Uriarte, Enciclopedia de derecho de familia, t. III, p. 25, a
cuyos agudos fundamentos me remito, por razones de brevedad).
Segn Renard, el derecho es un orden social justo. Por ende, como
herramienta para regular la convivencia de las personas, habr de servir al
establecimiento de pautas de relacin que enaltezcan la naturaleza humana y que,
en todo caso, nos ayuden a recuperar valores perdidos.
As las cosas, no es funcional una interpretacin jurdica que empuje a los
litigantes, ms profundamente, en la crisis en la que se encuentran sumidos. Por el
contrario, el derecho debe propender a brindar un marco de referencia que haga
factible readquirir el equilibrio, la mesura y la salud.
Retomo, tras estas reflexiones sustentadoras, el argumento esbozado al
comienzo de este voto: la especialidad del derecho de familia encuentra su
fundamento en un cmulo de factores que, como se ve, impiden acudir a la analoga
para resolver las cuestiones no previstas de manera expresa por la normativa
vigente.
Dicha especialidad, cabe recordar, fue sostenida con slidos argumentos en
el mbito de la nulidad del matrimonio, por autores de la talla de Prayones, Rbora,
Fassi, Lpez del Carril, Molinario, Daz de Guijarro o Belluscio, entre otros, con
argumentos que bien podran ser aplicados en el tema sometido a la decisin
plenaria. La argumentacin de dichos autores ha partido de la premisa de que el
matrimonio, como tal, se resiste a la aplicacin de las normas generales del Cdigo
Civil sobre nulidad de los actos jurdicos (ver Fassi, S., Estudios de derecho de
familia, p. 135).
De prescindirse del principio de la especialidad, se presentan nuevos
problemas cuya solucin no se visualiza con claridad. As, por ejemplo, mientras que
la facultad de solicitar el divorcio es irrenunciable, y cualquier clase de convenio al
respecto adolecera de nulidad absoluta, la accin tendiente a obtener la
indemnizacin del dao moral no slo podra ser objeto de renuncias, sino que
tambin estara sujeta a un breve plazo de prescripcin liberatoria, lo que tampoco
armonizar con la accin de divorcio.
As tambin, a diferencia de lo que acontece con el deber de contribuir a la

subsistencia -con excepcin del especialsimo supuesto previsto por la segunda
parte del art. 208 CC., t.o. Ley 23.515, la obligacin de reparar el dao moral no se
extinguira con la muerte del deudor sino que pasara a los herederos (conf. Busso,
E., Codigo civil anotado, Bs As., 1944, t. II, p. 277), lo cual supondra la
desagradable situacin de observar descendientes que, por ocupar el lugar de su
causante, se encuentren demandando a alguno de sus progenitores, o que sean
sujetos pasivos de la accin indemnizatoria.
Cabe tambin preguntarse cul ser la situacin del cnyuge inocente,
acreedor de la indemnizacin del dao moral, si posteriormente incurriere en injurias
graves contra el otro cnyuge e, incluso, si contrajere nuevas nupcias o viviere en
concubinato.
No est dems recordar que en este campo nada es absolutamente definitivo,
ya que contempla la ley la posibilidad de que los cnyuges se reconcilien (conf. art.
234), lo que supone el perdn recproco de los agravios recibidos y el propsito de
enmienda, y que opera -en principio- con efectos retroactivos. Indudablemente, la
posibilidad de reconciliacin, y los efectos que sta produce sobre los hechos que
puedan servir de fundamento a una declaracin de culpabilidad, confirman que nos
encontramos frente a una situacin particular, especial, que no puede ser
equiparada a la de quien comete un hecho ilcito y resulta obligado a repararlo.
En suma, estas situaciones demuestran que la especialidad no es un mero
capricho terico y que la extensin al derecho de familia de las reglas y principios
previstos para la responsabilidad civil, debe ser hecha con las discriminaciones
impuestas por la naturaleza propia de lo que constituye la sustancia de aquella
disciplina, pues de lo contrario se corre el riesgo de generar ms perjuicios que
aquellos que se pretende reparar.
Sobre la base de dichas consideraciones. Lo cierto es que las sanciones para
la conducta del cnyuge a quien quepa atribuirle mayor culpabilidad en el divorcio,
son las establecidas en forma concreta en el Cdigo Civil y no otras. Por lo tanto no
es la regulacin relativa a la responsabilidad contractual y extracontractual la que
corresponde aplicar a este peculiar mbito.
Se privilegia, en todo momento, preservar al entorno familiar de este tipo de
planteos, que impondran contenidos disvaliosos a tan caras instituciones, ya que a
pesar de que hoy se debate la cuestin en el marco del divorcio vincular o la
separacin personal decretadas por causales subjetivas, ello, indudablemente,
abrir las puertas para que tales reclamos se formulen en el seno de otras
instituciones del derecho de fami-lia.
Distinto es el caso de la nulidad de matrimonio en donde se est prevista la
posibilidad de solicitar una reparacin de esta naturaleza, lisa y llanamente, porque
tras la sancin de nulidad, que aniquila todo efecto jurdico del matrimonio, el inters
familiar ya no existe. No es el supuesto del divorcio, en el que, el acto matrimonial y

sus efectos, subsisten en el tiempo, inclusive luego de contradas nuevas nupcias
por los cnyuges.
Resulta acertado, por ende, el criterio sostenido por otros jueces de este
Tribunal, segn el cual, el silencio de la ley representa en consecuencia, una
expresin bastante evidente de excluir en este ltimo mbito la posibilidad de
acciones fundadas en el derecho de daos. Es en definitiva la confrontacin de
ambas actitudes del legislador lo que nos permite interpretar cul ha sido su
voluntad (Mauricio Luis Mizrahi, Improcedencia de las indemnizaciones por daos
en los divorcios decretados por causales subjetivas, en JA 1991-IV-680) como lo
expuso Cifuentes, el silencio de la ley es fundado y exprofeso (su voto en disidencia
en la causa resuelta por la sala C, el 17/5/88, publicada en La Ley 1988-D-376).
En suma, para no seguir extendindome, advierto que la interpretacin del
rgimen jurdico del divorcio debe hacerse teniendo en cuenta la esencia de sus
normas y el valor integral que socialmente representan, como pauta bsica para
resolver los problemas que suelen provocar las angustiantes y repetidas crisis que
se producen en la vida conyugal. Cuando sta fracasa irremediablemente y concluye
en divorcio, debe apuntalarse un orden social y jurdico que preserve a los cnyuges
de intereses egostas y pecuniarios y que torne a su separacin lo menos litigiosa
posible.
FUNDAMENTOS DE LA DRA. BORDA:
El tema que hoy nos convoca ante la existencia de fallos contradictorios
dictados por distintas salas de esta Cmara, ha sido ampliamente debatido por la
doctrina nacional.
Segn la tesis mayoritaria, el cnyuge culpable del divorcio debe indemnizar
al inocente los daos ocasionados por los hechos que dieron lugar al divorcio.
Sin perjuicio de algunas variantes, cabe mencionar entre los partidarios de
esta tesis a los Dres. Bustamante Alsina, Colombo, Bossert, Lpez del Carril,
Belluscio, Mndez Costa, Mosset Iturraspe, Spota, Zannoni, entre otros.
Se sostiene que las causales de divorcio constituyen verdaderos actos ilcitos
por lo que, en ausencia de norma especfica sobre el punto, son de aplicacin las
disposiciones generales relativas a la responsabilidad civil, en el caso, el art. 1078
CC.
Frente a esta opinin, se alza la tesis negativa, sustentada por Daz de
Guijarro, Llambas, Borda, Molinario, a los que cabe agregar Mizhari, en JA 1991-IV680, Di Lella en LL 1992-D-862, Ippolito y Liz en LL 1991-E-1051.
Considero que esta posicin es la adecuada pero como no comparto todos los
argumentos vertidos para sostenerla, dar, brevemente los fundamentos de mi
opinin.
En primer lugar, la especialidad del derecho de familia, dada en gran medida
por el carcter imperativo de casi todas sus normas, torna inadmisible la aplicacin
de disposiciones de otra rama del derecho privado como es el patrimonial por lo que
no habiendo ninguna norma expresa no es posible admitir este tipo de
indemnizaciones.
Cabe agregar que es dable presumir que el espritu del legislador al sancionar
la ley 23.515, fue contrario a ellas, ya que, pese a que el instituto del dao moral
tena consagracin legislativa a partir de la ley 17.711 y que el tema que nos ocupa
haba dado lugar a importantes discrepancias doctrinarias, la ley 23.515 no contiene
ninguna norma especfica ni tampoco una remisin a los principios generales.
Por otra parte, me parece importante destacar lo siguiente: la tesis afirmativa
se sustenta en la nocin de culpa de uno de los cnyuges, quien injuri, abandon el
hogar o cometi adulterio, incurri en una conducta culpable que ocasion un dao
al otro cnyuge y, por lo tanto, debe indemnizarlo.
Pero, se puede afirmar con seguridad que aquella conducta fue culpable del
divorcio o, como ocurre en la casi totalidad de los casos; la injuria, el abandoho o el
adulterio no son ms que el resultado de un psima convivencia matrimonial en la
que los agravios son mutuos?
Cuando el amor que uni al matrimonio a dos personas desaparece, muere,
comienzan los silencios, la falta de comprensin, la indiferencia, las actitudes
despectivas, los gritos, los insultos,... y pronto se est a un paso del abandono o
adulterio.
Pero hasta llegar a ello, quizs durante muchos aos, ambos cnyuges
incurrieron en conductas culpables, desconocidas para el juez, quien, por ms
anlisis profundo que haga de la causa, jams llegar a saber la verdad de lo
ocurrido en el matrimonio, no obstante lo cual, declarar, conforme a derecho, quin
tuvo la culpa del divorcio.
En definitiva, la especialidad del derecho de familia, la ausencia de una norma
que admita la indemnizacin de daos en esta materia y lo cuestionable que es la
nocin de culpa en el divorcio, son para m los argumentos fundamentales para
apoyar la tesis negativa.
Y cabe agregar otro, que si bien es de resultado, no por ello es menos
importante: el triunfo de la tesis afirmativa, sin duda, va a provocar, casi con
seguridad, un aumento de los divorcios contradictorios frente a los divorcios por
presentacin conjunta o por la causal objetiva prevista en el art. 214 ley 23.515 lo
que ocasionar sin duda, mayores daos a los hijos de padres separados.
Antes de terminar, quiero referirme brevemente a la teora que podramos
llamar intermedia, desarrollada por el Dr. Cifuentes al emitir su voto en el fallo n.
31.156 dictado por la sala C el 17/5/88 en los autos Linzuain de Paludi, Mara S. v.
Paludi, Juan C. D. s/ divorcio y que ha sido receptada por otros miembros del
Tribunal.
Dice Cifuentes que cuando los hechos que llevaron al divorcio tienen una
fuerza daadora muy punzante en el prestigio, en las esencias comunes espirituales,
en lo fsico u orgnico, provocan una lesin al bien moral que debe ser compensada
con carcter autnomo. Por ejemplo, el insulto en pblico de amigos, con un
verdadero escndalo, endilgando inmoralidades muy bajas; el adulterio
desembozado, que produzca un rebajamiento ante otros, un ataque a la dignidad del
cnyuge; los golpes que dejan marcas y entraan sufrimientos muy graves.
Considera Cifuentes que en estos supuestos de gravedad, se penetra en el
rgimen matrimonial por un lado, con el divorcio como trmino final, pero adems
est el dao a la persona, al margen del divorcio, que no puede quedar impune,
pues se ha sobrepasado la proteccin y el derecho del inocente que, viene por lnea
del rgimen normativo de familia.
El argumento es, sin duda atractivo pero no lo comparto.
No creo que produzca un mayor dao un insulto en pblico endilgando
inmoralidades, que otro tipo de insultos, que quizs se reiteran, lanzados delante de
los familiares y amigos, es decir, dentro del crculo que verdaderamente importa.
En cuanto a la infidelidad, ella siempre constituye un ataque a la dignidad del
cnyuge. No es necesaria que sea desembozada o pblica.
Tambin se siente afectada la dignidad cuando el adulterio es conocido slo
por pocas personas. La ofensa es la misma, la sensacin de humillacin es la misma
y, a mi juicio, no sobrepasa, como sostiene Cifuentes, la mera relacin matrimonial
en sus implicancias, culpas y quiebras.
Por ltimo, cabe recordar que si un cnyuge lesiona fsicamente al otro o
atenta contra su vida, la indemnizacin de los daos sufridos es procedente, pero no
por tratarse de una causal de divorcio sino por configurar un delito de derecho
criminal, siempre, por supuesto, que haya habido condena en sede penal.
Voto, en consecuencia por la negativa.
AMPLIACION DE FUNDAMENTOS DE LA DRA. ESTEVEZ BRASA:
Esta opinante adhiere a la posicin minoritaria, si bien entiende que el tema

de la convocatoria, por hallarse vinculado en reiterados casos con situaciones de
hecho que, por su gravedad, justificaran sostener la posicin contraria, carece de la
precisin exigida para determinar una doctrina legal aplicable nica. Reiteradas
veces, al referirse al tema, si bien plegada a la hermenutica negativa que luego. se
dir, sobre la base de los textos legales, ha dicho que salvo situaciones
excepcionales debe estarse por la negativa. Es obvio que no puede parangonarse
-si el juez ha de ser el observador sagaz de los hechos en su conjuncin con el
Derecho, segn la frmula de Gny- una situacin de injurias conocida en el mbito
familiar con una situacin semejante pero que trasciende a la opinin pblica, ni
tampoco injurias representadas por malos tratamientos, erradicada esta causal de la
ley, con un cuadro aberrante de violencia familiar que, acaso, haga peligrar la
seguridad o la vida del otro cnyuge o de los hijos.
Y precisamente esas situaciones excepcionales que se deben contemplar
cuando se quiere impartir una justicia real, estrechamente vinculada con la vida
misma del hombre, son las que restan -en opinin de quien suscribe- entidad para
una convocatoria en pleno del Tribunal.
Sin embargo, entiende un desajuste mayor dar asentimiento a la posicin
mayoritaria, porque ello sera susceptible de conllevar una ligereza en la
interpretacin de la norma, favorecedora de un mayor deterioro en las relaciones de
familia.
Precisamente, el voto de la minora recoge una opinin de quien aqu vota
formulada en autos A.J. de N.A. v. N.S. s/divorcio, 29/4/88 (5) (sala B); donde
se marcaba la diferencia entre el supuesto de divorcio y el de nulidad, entendiendo
que, el consentimiento vlido prestado al contraer matrimonio no autoriza paliar
errores acaso propios de un apresuramiento nacido en la permisiva y facilista
sociedad presente. Las penas y los conflictos son propios de la vida del hombre y no
aparece conforme al valor justicia reparar agravios que van nsitos en ella misma y
en todas sus circunstancias.
Por otra parte, la aplicacin genrica de los principios de responsabilidad civil
no puede viabilizarse en una materia tan especfica; por eso no se comparte la
opinin de la mayora en cuanto a otorgar al caso de matrimonio una suerte de
impenetrabilidad al derecho de daos, pudiendo uno de los cnyuges daar sin
responsabilidad al otro.
Quien suscribe sostiene, no solamente la postura de la especialidad en
materia de nulidades, sino que, no enrolndose en la teora de la subsidiariedad,
tiene propuesto tambin como aspiraciones de lege ferenda -ya que el matrimonio
no puede entenderse uno ms entre los diversos actos jurdicos a causa de la
particular caracterizacin que le alcanza la esfera de afecciones que comprometeadicionamientos a los arts. 175 y 193, remarcando precisamente la especificidad que
distingue al acto que, como dice Vlez Sarsfield en la nota al ttulo Del
matrimonio, no es un mero contrato consensual que por una 'singular
inadvertencia' olvidaron los romanos.
Por eso, as como se rechaza la aplicacin de la comn responsabilidad civil,
se entendi oportuno proponer un agregado al art. 175 que dijera: La violencia a
que hace referencia el artculo no se entender tipificada por las disposiciones
contenidas en los arts. 936, 937 y 938 de este cdigo, sino que la valoracin fctica
del juez debe permitirle decidir si se ha configurado para uno o ambos contrayentes,
un mbito carente de los elementos indispensables para decidir con libertad.
Y en el caso del art. 193 se propuso reemplazar el prr. 2 actual por el
siguiente: Debe entenderse que la modalidad a que hace referencia el artculo no
debe contarse necesariamente entre las que enuncia el art. 530, siendo susceptible
de viciar el consentimiento su sujecin a una modalidad, se trate de condicin, plazo
o cargo que, aun lcitos, pueden conculcar la validez del acto.
Es que este art. 193, incorporado mediante la ley 23.515, vino a establecer a
ultranza la validez del matrimonio, aun cuando la declaracin de los contrayentes
apareciera condicionada. Y ello contraviene la especialidad propia del Derecho de
Familia. ya que, si bien en Derecho ha de estarse a favor de la validez de los actos
cumplidos y no de su invalidez, tratndose de la celebracin del matrimonio parece
una contradiccin establecer que la manifestacin de los futuros cnyuges aunque
sea condicionada -habindose establecido previamente que no puede serlo, y
adems, en forma terminante, ya que la ley dice que la declaracin no puede
someterse a modalidad alguna- no debe afectar la subsistencia del matrimonio.
De la misma manera, se entendi conveniente incorporar al actual cap. XIV
una caracterizacin de la buena fe, as como el art. 224 determina la mala fe,
disponiendo que la buena fe se determina no slo por la acreditacin de la
ignorancia de circunstancias impeditivas del hecho, sino tambin por la honestidad y
rectitud del obrar. obvio que esta propuesta encierra un subjetivismo acaso
semejante al que se registra en el art. 224; pero tal interioridad acenta la actuacin
del magistrado en una materia que le exige acaso lo ms delicado de la creatividad
que ha de singularizar a su funcin.
Dice S.S. Juan Pablo ll en la carta dada a las familias en ste que ha sido
llamado El Ao de la Familia: a travs de la familia discurre la historia del
hombre, la historia de la salvacin de la humanidad (ap. 23). Y antes haba
recordado las palabras de San Pablo con respecto al recproco compromiso que
asumen los esposos, llamndolo gran misterio (Ef. 5, 32), habiendo dicho
previamente que el matrimonio es una singular comunin de personas. Sobre la
base de esta comunin, la familia est llamada a ser comunidad de personas (ap.
10).
Frente a esto, no es difcil comprender la trascendencia de la unin

matrimonial impidiendo totalmente su asimilacin a cualquiera de los contratos de la
vida civil a los que se aplican las disposiciones generales de la responsabilidad que,
en el presente caso, y por lo hasta aqu dicho no se entienden procedentes.
De all la adhesin a la postura minoritaria, salvando lo aclarado inicialmente
acerca de situaciones excepcionales que, por otra parte, vinculndose en tantos
casos con una actuacin de mala fe se aproximan a situaciones justificantes de la
nulificacin (art. 220, inc. 4); razn por la cual -y adems de insistir en la
especificidad del derecho de familia- se mencion la aspiracin de cambios en las
normas pertinentes.
Como se dice en la postura minoritaria no pueden hallarse justificativos para
la no inclusin de la reparacin por agravio moral, si el legislador as lo hubiera
querido.
Adems, el supuesto del art. 218 no puede entenderse con tal latitud mxime
cuando, al momento de la sancin de la ley 23.515, un mayoritario sector de la
doctrina nacional -haciendo aparte trabajos comparados- se haba pronunciado a
favor del reconocimiento del dao moral. Ese derecho de asistencia difiere
claramente de la norma que acuerda indemnizacin en caso del art. 225.
Por lo dicho se coincide con la conclusin minoritaria, si bien no se comparte
la referencia al llamado divorcio remedio o divorcio sancin por cuanto los
calificativos adicionados a la voz divorcio, comnmente usados, no se compadecen
con la esencia del instituto.
COMENTARIO
I. INTRODUCCION
La diversidad de posturas existentes en las distintas salas de la Cmara Nac.
de Apels en lo Civil en torno al tema de los daos y perjuicios derivados del divorcio
hicieron imprescindible el dictado del fallo plenario que hoy comentamos. (1)
El Tribunal capitalino limit su convocatoria al dao moral proveniente de los
hechos derivados del divorcio, con lo que dej sin respuesta el problema de la
responsabilidad por los daos derivados del divorcio en s.
Este primer fallo plenario sobre la cuestin de los daos en el divorcio se
identifica con los primeros pronunciamientos de la jurisprudencia francesa. Los
tribunales franceses en un primer momento (a partir de 1897) slo admitieron la
reparacin de los daos derivados de los hechos constitutivos de una causal de
divorcio (2). Esta limitacin impuesta por la Corte de Casacin fue muy criticada en
doctrina y motiv la reforma del art. 311 CC. francs, que en su actual redaccin
concretamente dice:
Independientemente de todas las otras reparaciones debidas por el esposo
contra el cual la separacin de cuerpos ha sido pronunciada, los jueces pueden
acordar al cnyuge que la ha obtenido daos e intereses por el perjuicio material o
moral causado a l por esta separacin.
Advertimos en el mbito forense cierta preocupacin por el dictado de este
fallo plenario. La intranquilidad parte de creer -erradamente- que siempre que se
produzca un divorcio contradictorio con imputacin de causales va a haber condena
por daos y perjuicios.
Conviene aclarar que este fallo plenario no implica que siempre el cnyuge
inocente va a tener derecho a la indemnizacin reparadora y que admitir la
posibilidad de responder por daos que provengan de los hechos constitutivos de las
causales de divorcio, no implica que ste sea un efecto que necesariamente se
produzca en todos los casos de divorcio sancin (3). Slo si se dan cada uno de los
presupuestos de la responsabilidad extracontractual cabr otorgar una
indemnizacin reparadora.
El precedente que comentamos pocos argumentos nuevos agrega a los que
ya haban desarrollado los partidarios de la tesis que sostiene que el cnyuge
culpable debe indemnizar al inocente (4). Salvo la novedad contenida en el voto de
la Dra. Helena Highton, quien ampliando los fundamentos del voto mayoritario,
sostiene que la responsabilidad es de tipo contractual.
En cambio en los diferentes votos que conforman la posicin minoritaria se
esgrimen algunas nuevas consideraciones a ms de la desarrollada por los
doctrinarios de la tesis negativa (5).
Resulta casi imposible agregar nuevos argumentos a los ya vertidos en este
leading case. Por ello consideramos que nuestro aporte debe limitarse a sistematizar
los argumentos y sus rplicas y analizar el tema de las indemnizaciones de equidad.
A los fines del estudio del fallo vamos a partir de analizar los inteligentes
argumentos que surgen de los votos que conforman la minora, para darles
respuestas a partir de la tesis mayoritaria, con consideraciones de contenido
constitucional, e intentando dar respuestas a aquellos razonamientos que no fueron
respondidos en los votos mayoritarios.
Para luego abordar el tema de las indemnizaciones de equidad y finalmente
tratar algunos supuestos especficos de dao moral.
II.
ARGUMENTO DE LA TESIS MINORITARIA. SU REPLICA
1. Especialidad de las normas del derecho de familia

La objecin ms seria de la minora, para denegar la indemnizacin de daos
morales derivados del divorcio deviene de considerar que el rgimen matrimonial es
especial, y que las caractersticas propias de la institucin del matrimonio atiende a
una particular realidad fundamental de convivencia que no permite aplicar las
normas que son propias del mbito negocial (voto de la Dra. Luace y del Dr. Molteni)
o relativas a la responsabilidad por los hechos ilcitos.
La Dra. Borda -en su excelente voto- seala que la especialidad del derecho
de familia hace imperativas sus normas, y torna inadmisible la aplicacin de otras
ramas del derecho privado como es el patrimonial por lo que no habiendo ninguna
norma expresa no considera admisible admitir este tipo de indemnizaciones.
Este fundamento puede responderse as:
a) El derecho de familia debe adecuar sus normas al derecho civil
constitucional y respetar el rango superior del principio jurdico de no daar de
jerarqua constitucional y supranacional.
La especialidad del derecho de familia y la diferencia de su contenido no es
justificativo para violar el principio jurdico de no daar a otro que tiene jerarqua
constitucional y supranacional.
El principio jurdico de no daar a otro est contenido en el art. 19 CN. Es un
derecho implcito porque hace a la dignidad y a la integridad fsica y squica de la
persona humana, derecho ste de jerarqua supralegal despus de la reforma
constitucional (6).
El derecho de familia tiene lgicamente que respetar las normas de derecho
civil de rango constitucional (7) y no puede en aras a la especialidad de sus
relaciones violentar el principio bsico de no daar a otro.
Por otra parte cabe recordar que el derecho a la integralidad de la persona
humana no es otorgado a la persona humana sino que pertenece a la persona per
se, y slo puede ser reconocido por el derecho supranacional o nacional (8). No
advertimos cmo una rama especial del derecho (en este caso el derecho de familia)
puede obviar este principio.
b) La especialidad en materia de familia no crea una tercera rama del derecho
ni impide la aplicacin de los principios generales
Cierto es que la materia est inspirada y gobernada por principios que le son
propios, pero tambin tienen sus principios propios otras ramas del derecho privado
como el derecho societario, los derechos reales, o el derecho de la empresa y no por
ello se los ha excluido del derecho comn (9).
El derecho de familia no constituye un ordenamiento que se baste a s mismo,

y por ende para solucionar los conflictos deben aplicarse los principios de la teora
general del derecho civil; as por ej. la representacin paterno materna de los hijos
menores se rige supletoriamente por las normas del mandato (10).
Cabe afirmar que en general en el matrimonio se aplican las reglas generales
en cuanto a capacidad y responsabilidad y que cuando la ley quiere apartarse de la
generalidad determina un rgimen especfico para los cnyuges, como en el caso
del mandato art. 1276, o de la posibilidad de constituir sociedades de persona.
Resultando de aplicacin los principios generales que gobiernan el derecho
privado, debe admitirse la obligacin de reparar el dao causado por el hecho
generador del divorcio, ya que con ello no se vulnera la institucin matrimonial, ni se
alteran los principios de orden pblico que hacen a la familia e impedimos que quede
impune quien a sabiendas cometi un dao.
c) La especialidad en materia de familia no ha impedido indemnizar los daos
causados en materia de filiacin.
En materia de filiacin extramatrimonial no existe ninguna norma que obligue
a indemnizar los daos y perjuicios derivados de la falta de reconocimiento, sin
embargo jurisprudencialmente se ha condenado a pagar los daos originados por el
no reconocimiento de un hijo extramatrimonial, aplicando los principios de la
responsabilidad civil (11).
2. Falta de previsin legislativa de los daos en el divorcio similar a la
existente en materia de nulidades
Otros de los argumentos centrales de la tesis minoritaria radica en senalar el
hecho de que el legislador en tres leyes dictadas a lo largo de 100 aos no haya
previsto la reparacin de los daos como uno de los efectos del divorcio por culpa
y s lo haya hecho en materia de nulidad de matrimonio.
Esta idea admte las siguientes respuestas:
a) La especialidad en materia de nulidades no impide la aplicacin de los
principios de la responsabilidad civil en otras rbitas del derecho de familia.
La mayora de la doctrina nacional acepta la absoluta especialidad en materia
de nulidades matrimoniales, y la no aplicacin a ellas de la teora general de las
nulidades. Esta especialidad conlleva que el legislador en materia de nulidades haya
hecho referencia especfica a la aceptacin de la responsabilidad civil. Como el
rgimen de las nulidades matrimoniales se basta a s mismo, no como el resto del
derecho de familia, era necesario que el legislador aceptara explcitamente la
responsabilidad por daos, para que procediera.
Pero en el resto del derecho de familia, por no ser un rgimen autosuficiente,

se aplican los principios generales de la responsabilidad civil. Ello es comnmente
aceptado en el mbito de los esponsales (12) y tambin en el mbito de la
responsabilidad por falta de reconocimiento del hijo extramatrimonial (13).
b) Sostener la necesidad de norma expresa es contrario a nuestro sistema
legal
Lo contrario sera pretender que slo existe deber de reparar cuando haya
una norma expresa que as lo disponga, lo que es inadecuado a nuestro sistema
legal (arg. art. 1109).
Con atinado criterio sealaba Bidart Campos al comentar un caso de
indemnizacin por dao moral en caso de adulterio que los marcos iusprivatistas de
la responsabilidad -tanto contractual como extracontractual- son importantes, pero
subsiste latente, por detrs y por encima un problema de jerarqua constitucional el
principio que inferamos del art. 19 CN. Alcanza sin ms para que sin ninguna otra
normativa infraconstitucional se obligue a reparar todo perjuicio causado a un
tercero? Creemos que s (14).
3. Otorgar indemnizacin por dao moral implica sancionar dos veces el
mismo hecho
Los sostenedores de la tesis negativa arguyen, que de imponerse el deber de
indemnizar daos y perjuicios, se sancionara dos veces el mismo comportamiento
(15).
Este argumento admite la siguiente rplica:
a) La indemnizacin del dao moral no tiene naturaleza sancionatoria sino
reparadora
La indemnizacin de daos, incluido el dao moral, tiene una finalidad
reparatoria, por lo que no hay una doble sancin (16).
Hace ya muchos aos que en nuestro pas se ha superado la tesis que
sostenia que el dao moral tena una naturaleza sancionatoria. Hoy es unnime
sostener que esta es reparadora.
El ms alto tribunal de nuestro pas ha precisado que la indemnizacin debida
con causa en el dao moral tiene carcter resarcitorio (conf. Corte Sup., 5/8/86, ED
120-649; C. Nac. Civ., sala D, 8/4/86, ED 119-139; id., sala G, 24/7/85, ED 116-160;
id., sala F, 30/8/85, ED 116-360), por lo que mal puede confundirse con las
sanciones impuestas al cnyuge culpable del divorcio.
Un ejemplo vale la pena para aclarar la situacin. Una mujer casada

embarazada, recibe una paliza de su marido y pierde el nio quedando a
consecuencia de las lesiones con una esterilidad permanente. La mujer solicita el
divorcio por injurias y triunfa en la peticin. Alguno de los efectos que el divorcio
produce al culpable sirve para reparar el dao moral sufrido por la mujer? Creemos
que no que la nica posibilidad es conceder la indemnizacin por el dao moral
ocasionado por el hecho generador del divorcio.
4. El error de eleccin
En el fallo de la minora se expone un argumento que ya haba sido
desarrollado por la Dra. Estvez Brasa en el ao 1988 (17). Se seal que no
corresponde reparar el error de eleccin. Concretamente se dijo:
Se entiende que quien contrae matrimonio lo hace prestando un
consentimiento vlido -exigencia fundamental- con todo lo que ello implica. Si por
distintas razones, la eleccin del cnyuge se revela equivocada, se sufren disgustos,
humillaciones o inevitables rupturas, ha de admitirse que tales circunstancias han de
ser cuidadosamente sopesadas antes de dar un paso trascendental en la vida.
Acordar por va jurisprudencial una reparacin indemnizatoria significara tanto como
asegurarle a quien se equivoca en su eleccin una reparacin pretendidamente
paliativa de los agravios sufridos.
Este argumento que no fue tenido en cuenta por la mayora, nos parece que
tambin puede ser refutado:
a) La reparacin del dao no implica la indemnizacin del error sino del
perjuicio
Muchas veces puede mediar un error en las cualidades del otro contrayente,
pero eso no necesariamente ha de presuponer una indemnizacin. Slo cabr la
reparacin si el compaero, erradamente elegido comete un acto antijurdico que
produzca un dao.
5. Aumento de los divorcios por culpa
Otra de las consideraciones realizadas por la minora es de carcter
valorativo. Se seala que la admisin de la reparacin del dao moral va a implicar
el aumento de los litigios contradictorios toda vez que las partes buscarn por todos
los medios acreditar en juicio contradictorio, la culpa de su consorte para hacerse
acreedor a la indemnizacin de los daos materiales y morales, eludiendo la va del
divorcio por presentacin conjunta o la causal objetiva de separacin de hecho por
ms de tres aos, a la que tiende la legislacin moderna sin excepcin.
No nos parece convincente este razonamiento, pues:
a) No es eximente de la responsabilidad civil la posibilidad de planteos

anlogos
Ni es aceptable que estando dados los presupuestos de la responsabilidad
civil, se exima al responsable porque existan otros casos similares en los que pueda
haber condena. (18)
b) Aun siendo admitidos por la mayora de la doctrina y de la jurisprudencia
los precedentes son pocos.
Los precedentes conocidos en materia de responsabilidad por daos, son
pocos, aun cuando la mayora de la doctrina y de la jurisprudencia los admite. Ello
porque los requisitos para lograra son muchos y el dictado de este precedente no va
a facilitar el cumplimiento de los mismos.
Creemos que el divorcio remedio seguir siendo la va adecuada para lograr
la solucin de los matrimonios desquiciados, por la rapidez y economa de su
obtencin, a ms de que en la generalidad de los casos no existe un nico culpable
o un nico inocente de la quiebra matrimonial.
c) El divorcio por culpa no ha sido excluido de nuestro rgimen
Hoy en da nos hallamos en un proceso de revisin en el divorcio, y un gran
sector de la doctrina no acepta la atribucin de culpabilidad en el divorcio, porque
entiende que este debe ser siempre un divorcio remedio objetivo.
Nosotros entendemos que no se puede descartar la culpabilidad como causa
de divorcio, ya que el principio milenario de la culpa se halla enraizado con la funcin
fundamental que cumple el derecho de valorar las conductas de los seres humanos
para regirlas... Por un imperativo de carcter tico, el derecho no puede tratar de la
misma manera a aquellos que han actuado ilcitamente, con menos precio a la ley, y
a los que han observado una conducta irreprochable (19).
Por ello aceptamos que el que cause un dao responda por l.
6. Expectativas de ventajas econmicas
Tambin se ha puesto de resalto que se crean expectativas de ventajas
econmicas para el que resulte ganador de la contienda (del voto de los Dres.
Luaces y Molteni).
Consideramos que este razonamiento admite la siquiente rplica.
a) La indemnizacin por dao moral no otorga ventajas econmicas sino que
repara el perjuicio sufrido
La indemnizacin por dao moral no otorga ventajas econmicas sino que

busca paliar el perjuicio sufrido.
El reconocimiento del perjuicio no va a obstar a las soluciones conciliadoras
sino que puede ser uno de los elementos a tener en cuenta al momento de realizar
los acuerdos.
No resulta convincente el argumento de que el reconocimiento de la
obligacin de reparar el dao moral obsta a las soluciones amigables. Infinidad de
pretensiones por responsabilidad extracontractual con reclamos de dao moral se
solucionan mediante la conciliacin. Este deber ser un factor a tener en cuenta al
momento de conciliar.
III.
LAS INDEMNIZACIONES DE EQUIDAD
La reforma de la ley 17.711 recepta la equidad en materia resarcitoria en un

doble aspecto: a) Faculta a los jueces imponer el deber de reparar el dao al autor
de un acto involuntario, quien por tal razn no se encontraba legalmente obligado a
ello (art. 907, parr. 2, CC.); b) Permite a los magistrados, atenuar la reparacin
integral, que correspondera abonar (art. 1069 CC.).
Consideramos que el fallo plenario no permite las indemnizaciones de
equidad, porque los hechos constitutivos de las causales de divorcio no son
hechos involuntarios, entendiendo por tales a todos los supuestos de inimputabilidad
conformados por aquellos actos humanos en los que est afectado el
discernimiento, o la intencin o la libertad.
Entendemos que slo si se dan todos y cada uno de los presupuestos de la
responsabilidad extracontractual cabr otorgar una indemnizacin reparadora. Ello
implica que no siempre que haya dao se har lugar a la reparacin.
En posicin distinta se encuentran las Dras. Levy, Wagmaister e Iigo de
Quidiello, quienes sostienen que siempre que haya perjuicio hay indemnizacin (20).
Estas autoras afirman que es posible encuadrar el supuesto en la responsabilidad
objetiva como gnero dentro del cual caben diferentes especies de responsabilidad
sin culpa; as la fundada en el factor equidad del art. 907 CC. que alcanza el autor
del hecho involuntario (21) y concluyen en decir que son reparables con
fundamento en la equidad los perjuicios que el divorcio ocasiona al cnyuge que ve
frustada su expectativa de compartir los frutos de lo que invirti en energa, tiempo y
recursos econmicos para el progreso del otro (22).
Entendemos que las indemnizaciones de equidad slo se otorgan cuando se
est frente a un hecho objetivamente ilcito, y no se advierte la ilicitud en el supuesto
en que el divorcio ocasione a uno de los cnyuges una frustracin a su expectativa
de compartir los frutos de lo que invirti en energa, tiempo y recursos econmicos
para el progreso del otro.
La equidad en la concepcin tradicional es un poder otorgado al juez para

apartarse de las soluciones generales dadas por la ley, para adaptar la justicia al
caso concreto (23). Pero no es admisible que en aras de ella se propugne el
derecho libre ni que se justifique una justicia movida solamente por la solidaridad
humana. Por ello aceptamos la posibilidad de reparacin de los daos derivados del
divorcio dentro del marco de la responsabilidad civil, normada, en nuestra legislacin
positiva, pues lo contrario implicara crear una teora general de la responsabilidad
diferente para el derecho de familia.
Compartimos la opinin de Bustamante Alsina quien seala que ampliar el
sistema legal ms all de las condiciones que estrictamente imponen deber
resarcitorio dentro de un preciso esquema de responsabilidad, constituye un exceso
de poder jurisdicional que crea de ese modo una jurisprudencia deformante. No
puede invocarse la equidad para modificar el sistema de la responsabilidad civil que
tiene en la ley una regulacin especfica y, por lo tanto, excluyente de casos no
contemplados en ella en relacin a sus presupuestos esenciales fuera de los cuales
nadie puede ser condenado a resarcir el dao sufrido por el otro (24).
IV. CONCLUSIONES
El fallo que comentamos es sin lugar a dudas un importante leading case, que
servir de norte a la jurisprudencia nacional, no slo en la Capital Federal, donde su
aplicacin es obligatoria, sino en todo el pas por la excelencia de sus fundamentos y
la autoridad del Tribunal del que emana.
Queda an pendiente el problema derivado de la responsabilidad por los
daos y perjuicios derivados del divorcio en s.
De este fallo extraemos las siguientes conclusiones.
1. Los cnyuges tienen derecho a la indemnizacin de los daos materiales y
morales que tengan relacin de causalidad con los hechos que motivan el divorcio
sancin.
2. La indemnizacin no es un efecto de produccin obligatoria en los divorcios
con atribucin de culpa. Slo procede cuando se dan los presupuestos de la
responsabilidad civil.
3. La responsabilidad es siempre extracontractual, aun cuando se trate de la
indemnizacin derivada de la disolucin anticipada de la sociedad conyugal.
4. Las sanciones en el caso de divorcio culpable no excluyen la indemnizacin
de daos y perjuicios por cuanto sta es reparatoria y no sancionatoria.
5. La conversin de la separacin personal en divorcio vincular y el pedido de

divorcio por causales objetivas no constituyen hechos antijurdicos y, por lo tanto, no
generan obligacin de reparacin.
6. No corresponden indemnizaciones de equidad de acuerdo al art. 907 CC.
en el divorcio vincular, ni en la separacin judicial por no tratarse de actos
involuntarios en los trminos del art. 900 CC.
CONSIDERACIONES EN TORNO A LA JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL DE

1994 SOBRE LA TELEVISION POR CABLE EN RELACION A LA
INCONSTITUCIONALIDAD POR OMISIN (Jos Julio Fernndez R.)
Las sentencias del Tribunal Constitucional referidas a la televisin por cable sirven
de base para la discusin de la Inconstitucionalidad por Omisin, esto es, la
vulneracin de la Constitucin por inactividad. Esta institucin puede concebirse en
doble sentido: uno amplio, que abarcara la inercia de los poderes pblicos en
general, y uno estricto, que se refiere a la inaccin del Poder Legislativo.
Precisamente es esta ltima postura la que plantea el autor, al concebir la
Inconstitucionalidad por Omisin como la falta de desarrollo por parte del Poder
Legislativo, durante un tiempo excesivamente largo, de aquellas normas
constitucionales de obligatorio y concreto desarrollo, de manera que se impide su
eficaz aplicacin.
I. INTRODUCCION
Una de las lneas jurisprudenciales del Tribunal Constitucional ms
interesantes del ao 1994 es, a nuestro entender, la que se refiere a la televisin por
cable. Cinco son las sentencias que abordan esta problemtica, a saber: 31/1994,
de 31 de enero; 47/1994, de 16 de febrero; 98/1994, de 11 de abril; 240/1994, de 20
de julio, y 307/1994, de 15 de noviembre. En ellas, al margen de alterarse
parcialmente la doctrina del Alto Tribunal referida a una cuestin de la relevancia de
la televisin, encontramos una serie de notas comunes por lo que respecta a los
casos que resuelven. En efecto, en todas se anulan distintas decisiones
administrativas, avaladas por la justicia oridinaria, que prohiban la actividad de
diversas televisiones por cable, basndose adems en idnticos razonamientos
jurdicos, identidad que nos permite hablar de lnea jurisprudencial.
Este grupo de sentencias presentan varias cuestiones susceptibles de ser
analizadas por el inters y por la polmica que despiertan. Es el caso de la
dicotoma que se produce por la consideracin de la televisin como servicio pblico
(1), lo que determina la necesidad de concesin administrativa para que entren en
escena los particulares (2), frenta a la presencia en la materia de derechos

fundamentales, lo que impedira su titularidad pblica y llevara, en todo caso, a una
autorizacin, figura esta que no excluye un previo derecho subjetivo del particular
(3). En efecto, la idea de vulneracin de los derechos de libertad de expresin y
comunicacin por ausencia de regulacin de la televisin por cable, conclusin a la
que llega nuestro Tribunal Constitucional, evidencia la necesidad de tener en cuenta
los derechos fundamentales, que podra haberse pensado que quedaban excluidos
ante la publicatio de la radiodifusin. Ello se conecta con el anlisis de las
dimensiones del artculo 20.1 de la Constitucin espaola y con la posible necesidad
de ley orgnica en el caso de que la legislacin televisiva se entienda como
desarrollo del susodicho derecho fundamental (4).
II.
LA OMISION INCONSTITUCIONAL
Pero en este momento lo que nos atae es la conexin de estas decisiones

del intrprete supremo de la Carta Magna con la figura de la inconstitucionalidad por
omisin, esto es, de la vulneracin de la Ley Fundamental por inactividad.
Semejante instituto, pese a su transcendencia y potencialidades, adems de su
carcter conflictivo, no ha despertado un excesivo inters en la doctrina, lo cual es
especialmente claro en nuestro pas (5), no tanto en Alemania (6), Italia (7), Portugal
(8) y ciertos casos en Iberoamrica (9). Siguiendo a Mortati podemos indicar que la
naturaleza de la figura descansa sobre la misma estructura de las normas
constitucionales y sobre la posibilidad y efectos de la actuacin del Tribunal
Constitucional (10).
Dicha institucin, que reclama un tratamiento dentro de la estricta tcnica
jurdica, puede concebirse en un doble sentido: uno amplio, que abarcara la inercia
de los poderes pblicos en general (es el caso del ordenamiento brasileo); y uno
estricto, que se refiere a la inaccin del Poder Legislativo. Nosotros nos adherimos a
esta ltima postura, de forma tal que concebimos la inconstitucionalidad por omisin
como la falta de desarrollo por parte del Poder Legislativo, durante un tiempo
excesivamente largo, de aquellas normas constitucionales de obligatorio y concreto
desarrollo, de manera que se impide su eficaz aplicacin. Por lo tanto, la inaccin del
legislador, el paso del tiempo generador de fraude constitucional, la exigencia
constitucional de actuar y la ineficacia son las claves de bveda de nuestra
propuesta.
Una de las grandes dificultades de la figura es dotarla de una efectiva
articulacin prctica, lo que ya despert los recelos de un autor del prestigio de
Kelsen: La Constitucin que regula la produccin de normas generales puede
determinar tambin el contenido de las futuras leyes, al prescribir o excluir ciertos
contenidos. En el primer caso, slo se da una promesa de promulgacin de leyes,
sin existir ninguna obligacin de hacerlo, dado que, inclusive por razones tcnicojurdicas, sera imposible enlazar una sancin a la falta de leyes del contenido
prescrito (11). En cambio, este problema no ha desanimado a otros tratadistas a la
hora de su estudio. Sea como fuere, semejante dificultad no puede ser un obstculo
insalvable que impida un anlisis desde la metodologa jurdica.
La relevancia del tema es tan patente que hace innecesarias, en este lugar,
ulteriores precisiones en semejante sentido. Pero es de recibo subrayar ahora la
importancia que puede llegar a adquirir el no desarrollo de los derechos
fundamentales recogidos en nuestra actual Constitucin, a pesar de su aplicabilidad
inmediata (12). En efecto, la plena potencialidad de la regulacin constitucional de
los derechos fundamentales, eje esencial del sistema poltico, slo vendr a travs
de las previsiones legales oportunas, que garanticen su aplicacin eficaz, prevean
medios y procedimientos para su defensa y adecen su sentido y mbito a las
nuevas exigencias de una sociedad cada vez ms compleja y tecnificada. El
dinamismo y el carcter abierto de la Constitucin reclama un proceder como el
indicado. Atrs ha quedado la concepcin liberal que se restringa al aspecto
subjetivo. Ahora, al lado de ese elemento subjetivo, los derechos fundamentales
ostentan una vertiente objetiva, que no persigue ms que asegurar el poder jurdico
que ostenta el individuo.
Basten las pinceladas que acabamos de dar para situar la cuestin y mostrar
el peso especfico de la misma, a sabiendas de la necesidad de un estudio profundo,
que no efectuaremos, ni mucho menos, en este momento.
III.
LA ARGUMENTACION DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
Precisamente, las sentencias antes mencionadas abordan el inadecuado

desarrollo de un derecho fundamental: el derecho fundamental a la libertad de
expresin y de comunicacin [artculo 20.1.a) y d) CE]. La argumentacin empleada
por el intrprete supremo de la Consttitucin se encuentra en la primera de estas
decisiones, la 31/1994, de 31 de enero (fundamentos jurdicos 6 y 7), siendo
reproducida en sus lneas esenciales por las restantes. En este orden de cosas el
Tribunal Constitucional reflexiona del siguiente modo:
Por lo que hace a la televisin por cable, la omisin del legislador en su
desarrollo, plasmada en la ausencia de regulacin legal del rgimen concesional de
esa modalidad de televisin, viene de hecho a impedir no ya la posibilidad de
obtener la correspondiente concesin o autorizacin administrativa para su gestin
indirecta, sino siquiera la de instar su solicitud, lo que comporta, dentro del contexto
de la normativa aplicable, la prohibicin pura y simple de la gestin por los
particulares de la actividad de difusin televisiva dc alcance total y transmitida
mediante cable.
Tenemos, por lo tanto, una inactividad del legislador en lo que atae a la
materia de la televisin por cable. Y dado que esta omisin o inercia es la causa final
de las resoluciones administrativas que ordenaron el cese de las actividades, que
son las resoluciones impugnadas, se hace necesario entrar en la posible justificacin
de tal omisin, lo que explicara un proceder de la Administracin conforme a

Derecho. As tambin lo entiende el guardin de la Constitucin:
El examen de esa omisin del legislador respecto a la televisin local por
cable resulta posible y necesario para la resolucin de los presentes recursos de
amparo.
Con esta intencin el Tribunal reflexiona sobre las dimensiones del derecho a
expresar y difundir libremente los pensamientos, ideas y opiniones mediante la
palabra, el escrito o cualquier otro medio de reproduccin [artculo 20.1.a) de la
Constitucin espaola] y del derecho a comunicar o recibir libremente informacin
veraz por cualquier medio de difusin [artculo 20.1.d) del mismo texto jurdico].
Dentro de ellos, aunque con carcter instrumental, se encuentra el derecho a crear
los medios de comunicacin indispensables para su ejercicio (13). Semejante
carcter instrumental es el que otorga al legislador un margen de maniobra mayor y
el que reclama, en la hipottica regulacin, contemplar otros derechos y valores
concurrentes, afirmacin esta que no nos deja de extraar dado que todo derecho
fundamental posee sus lmites y fronteras, careciendo de dimensiones ilimitadas y
absolutas (14).
Acto seguido nos hallamos con el ncleo esencial de todo este razonamiento:
Pero lo que no puede el legislador es diferir sine die, ms all de todo tiempo
razonable y sin que existan razones que justifiquen la demora, la regulacin de una
actividad, como es en este caso la gestin indirecta de la televisin local por cable,
que afccta directamente al ejercicio de un derecho fundamental como son los
reconocidos en el artculo 20.1.a) y d) de la Constitucin espaola, pues la ausencia
de regulacin legal comporta, de hecho, como ha ocurrido en los supuestos que han
dado lugar que los presentes recursos de amparo, no una regulacin limitativa de
derecho fundamental sino la prohibicin lisa y llana de aquella actividad que es
ejercicio de la libertad de comunicacin que garantizan los apartados a) y d) del
artculo 20.1 de la Constitucin espaola, en su manifestacin de emisiones
televisivas de carcter local y por cable.
La ausencia de regulacin en un supuesto como ste representa un atentado
al artculo 20.1 de nuestra Ley Bsica puesto que imposibilita llevar a cabo una
actividad incluida en un derecho constitucional. Nuestra Norma Fundamental recoge
una serie de encargos al legislador (15), que se presentan tanto de manera explcita
como implcita. Con ello aludimos a un tipo de articulacin tcnica del precepto
constitucional, exenta de contenido material. Es decir, que normas de distinto tipo
desde el punto de vista material (v.gr., derechos fundamentales o normas
organizativas) pueden mostrarse como semejantes encargos, generadores de una
concreta obligacin de desarrollo postconstitucional que pesa sobre el legislador.
Tales preceptos, que no son meras proposiciones declarativas sino verdaderas
normas jurdicas, poseen una eficacia limitada y no adquirirn su plenitud aplicativa
hasta que la interpositio legislatoris produzca la normativa de desarrollo. Su
existencia parece ineluctable dadas las funciones cumplidas por la Lex Superior, que
requieren que su articulado no agote las distintas instituciones y regulaciones. En
este orden de cosas, Stern, refirindose al sentido, contenido y funcin de la Ley
Fundamental, afirma que sta inicia, dirige y limita la actividad del legislador, pero no
la consume (16). El problema se agrava cuando nos encontramos con un derecho
fundamental que requiere mediacin legislativa para otorgarle efectividad a su
vertiente objetiva. El legislador no slo est llamado a limitar los derechos
fundamentales sino tambin a profundizar en su contenido conforme a las
exigencias del Estado Social (17).
Esta obligacin de desarrollo y complemento posterior que recae sobre el
legislador ordinario viene caracterizada por tres notas: el legislador no es libre en
cuanto al an de la normativa, as que tiene que actuar indefectiblemente; el
cmo de esta regulacin debe discurrir, claro est, por los mrgenes que supone
el contenido de la Constitucin maximizando sus valores y sus fines; el quando de
tal normativa est, en principio, sometido a la libertad del legislador, si bien ste no
se puede dilatar de tal manera que suponga un fraude al concreto precepto
constitucional.
El principio de libertad de conformacin del legislador, no slo admisible y
justificable en un sistema democrtico sino que tambin necesario, no debe
concebirse con unos rasgos absolutos, como una patente de corso que autorice al
legislador a actuar a su antojo. Antes bien, debe interpretarse de conformidad con el
principio de normatividad de la Constitucin y con su carcter supremo, que exigen
llevar a cabo de forma efectiva el programa constitucional.
As las cosas, en estos supuestos referidos a la televisin por cable, el
Tribunal ha considerado que el legislador ordinario ha dilatado en exceso,ms all
de todo tiempo razonable y sin justificacin, la normativa de desarrollo relativa a
una actividad que es manifestacin del ejercicio de un derecho fundamental. Ello,
como hemos indicado, atenta a semejante derecho, ya que lleva a una supresin
de la libertad de comunicacin, y no a una limitacin que pudiera estar justificada.
La conclusin de todo este planteamiento es concebir de forma amplia el artculo
20.1.a) y d) no sometindolo a restricciones legalmente inexistentes, de manera que
la actividad de la televisin por cable se vuelve, por el momento, libre:
no cabe, porque subsista la laguna legal, sujetar a concesin o autorizacin
administrativa -de imposible consecucin, por dems- el ejercicio de la actividad de
emisin local por cable, pues ello implica el desconocimiento total o supresin del
derecho fundamental a la libertad de expresin y de comunicacin que garantiza el
artculo 20.1.a) y d) CE (18).
Las resoluciones administrativas que imponan el cese de las actividades y las
sentencias de la justicia ordinaria que las corroboraban son anuladas y se restablece
en su integridad el derecho fundamental lesionado.
IV.
CRITICAS A LA POSTURA DEL TRIBUNAL
Estos planteamientos, novedosos e interesantsimos al margen de la anttesis

indicada, ya han sido objeto de duras crticas por Santaolalla (19), que llega a hablar
de atpica declaracin de inconstitucionalidad y pronunciamiento extravagante
(20). Este autor, en lo que atae al control de la omisin del legislador, esgrime
varias razones en su crtica. Algunas de ellas parten de la consideracin que existe
en nuestro ordenamiento acerca de la televisin como servicio pblico y que, segn
este jurista, impedira en estos casos hablar de derechos fundamentales. Como
venimos haciendo en estas pginas no queremos centrarnos en este asunto,
tambin de indudable relevancia, aunque como igualmente ya sealamos somos
ms proclives a abordar el tema desde la ptica de los derechos fundamentales.
Asimismo, el citado autor aduce que la postura del Tribunal Constitucional no
le convence porque si la televisin privada por ondas hertzianas tuvo que aguardar
el tiempo que el legislador crey oportuno desde la entrada en vigor de la
Constitucin (diez aos), sin reparo alguno del Tribunal Constitucional, no se
comprende una postura muy distinta para otra modalidad televisiva (21). No es
suscribible esta postura porque, en primer lugar, el Tribunal se encuentra ante unos
ciudadanos que se han visto vulnerados en uno de sus derechos fundamentales,
con la consiguiente necesidad de devolverles la integridad de ese derecho y, en
segundo lugar, quince aos despus de la aprobacin de nuestra Carta Magna es,
por supuesto, un plazo mayor que diez, no slo cuantitativamente hablando sino
tambin desde el punto de vista cualitativo ya que la realidad social de 1994 es
diferente a la de 1988, mostrando una presencia tecnolgica ms elevada que
reclama, de una vez por todas, la regulacin de una actividad tan extendida en otros
pases de Occidente como es la de la televisin por cable. A mayor abundamiento,
no cabe olvidar que las opiniones del Tribunal Constitucional no son imperturbables
y no estn anquilosadas en un determinado momento histrico sino que pueden
evolucionar y cambiar para, de esta forma, acomodarse a las exigencias de la
situacin y del contexto vivido. En este sentido, Larenz, aludiendo a la labor de los
tribunales, apunta que no existe una interpretacin absolutamente recta en el
sentido de que sea tanto definitiva como vlida para todos los tiempos. Nunca es
definitiva, porque la inabarcable variedad y el continuo cambio de las relaciones de
la vida ponen constantemente al que aplica las normas ante nuevas cuestiones
(22).
Tambin Santaolalla se muestra en desacuerdo con el proceder del Alto
Tribunal porque viene a legitimar una situacin de facto que condicionar la futura
legislacin, al forzar la aprobacin de una normativa que autorice la gestin de la
televisin por cable por particulares, privando al legislador de otras alternativas
(23). Frente a ello opinamos que es precisamente eso lo que haba que buscar si se
considera, tal como lo hace el citado Tribunal, que, por un lado, ya es hora de que se
dicte la normativa omitida y que, por otro, los particulares tienen que entrar en la
ejecucin prctica de la actividad televisiva a travs de cable coaxial, puesto que,
como queda dicho, sta es una manifestacin, instrumental pero al fin y al cabo
manifestacin, de un derecho fundamental recogido en nuestro Texto Bsico. Si ello

es as las opciones y el margen de discrecionalidad del legislador tienen que
reducirse forzosamente en aras del respeto de los derechos fundamentales, lo cual
tendra que ser, adems de cotidiano, escrupuloso.
Por ltimo, este autor aduce la ausencia de norma legal que otorgue
competencia al Tribunal Constitucional para solucionar las omisiones del legislador.
Ello es considerado como lo ms preocupante de todo este asunto (24). Desde un
punto de vista positivista parece difcil, si no imposible, rebatir tal afirmacin (los
artculos 161 y 163 de la Constitucin espaola y artculo 27 de la Ley Orgnica
2/1979 del Tribunal Constitucional no contemplan como funcin de este rgano el
control de la inconstitucionalidad por omisin). Pero tambin hay que tener en
cuenta la relevancia de los casos y la situacin en que se encontraba nuestro
guardin de la Constitucin, ante unos supuestos nada menos que de vulneracin
de un derecho fundamental. La proteccin de los derechos fundamentales, seala
Favoreu, es, evidentemente, la primera de las funciones de un Tribunal
Constitucional, pues slo ese rgano, en los sistemas de tipo europeo, es capaz de
cumplir con esta tarea (25). Dicho esto resulta adecuado traer a colacin a
Forsthoff cuando indicaba que la superacin del positivismo no implica en modo
alguno el abandono de la positividad del Derecho (26), lo cual puede servirnos en
este momento, aunque quiz traicionando en cierto modo la intencin del gran jurista
germano, para fundamentar la tentativa de flexibilizar una actuacin cuando estn de
por medio la garanta y la defensa de algo que es esencial y pbulo para el sistema
poltico: los derechos fundamentales positivizados en la Carta Magna. No podemos
olvidar que los derechos fundamentales --en palabras de Schneider- son fin en s
mismos y expresin de la dignidad humana... Son simultneamente la condicio sine
que non del Estado constitucional democrtico, puesto que no pueden dejar de ser
pensados sin que peligre la forma de Estado o se transforme radicalmente (27).
En efecto, una Constitucin no es una simple hoja de papel subordinada a la
voluntad de los gobernantes de turno tal y como reprochaba Lasalle (28), sino que
posee un contenido axiolgico determinado, enlazando as con las races
revolucionarias del trmino y con el artculo 16 dc la Dclaration de Droits de
l'homme et du citoyen de 1879 (Toute societ dans laquelle la garantie des droits
n'est pas assure, ni la sparation des pouvoirs dtermine na point de
Constitution). La importancia de esa parte dogmtica crece en aquellas situaciones
en las que la implantacin de un texto constitucional choca con una situacin
anterior regida por valores de diferente signo. Entonces, la aplicacin directa de los
derechos fundamentales por la prctica jurisprudencial se impone como medio de
defensa de los ciudadanos y de efectividad de tales derechos. Pero esta efectividad,
para ser plena, exige algo ms, especialmente legislacin de desarrollo. De ah que,
pese a que el articulado constitucional que recoge los derechos fundamentales sea
inmediatamente exigible puede producirse omisin inconstitucional por no llevar a
cabo estas necesarias medidas que podemos denominar complementarias. El
fraude constitucional puede alcanzar en estos casos cotas verdaderamente
inaceptables.
A diferencia de las opiniones vertidas hasta el momento en este apartado,

otros autores ya han mostrado una valoracin positiva de esta lnea jurisprudencial.
Es el caso de Gmez Puente (29), que acepta la posibilidad de vulneracin de los
derechos fundamentales por omisin, aunque slo en la medida en que tal
inactividad atente contra su contenido esencial. De esta forma, tras reconocer el
principio general de que la aplicacin del contenido esencial de los derechos no
requiere la previa interposicin legislativa, indica que existen excepciones: Deben
excluirse aquellas situaciones en las que el ejercicio de un derecho fundamental,
siempre en los lmites de su contenido esencial, exige un desarrollo legal previo por
la naturaleza de la actividad a realizar de modo que la omisin, de producirse,
afectara dicho contenido mnimo (30). Como sabemos, nuestra particular posicin
va mucho ms all y no se restringe a la conservacin del contenido esencial sino
que trata de preservar la efectividad global del derecho. Pero no cabe duda de que
cuando la salvaguarda de su contenido esencial est en tela de juicio por mor de la
inercia legislativa los argumentos se fortalecen an ms. Las limitaciones de esta
postura de Gmez Puente se manifiestan al considerar que no se produce omisin
inconstitucional en relacin a aquellos supuestos en los que la Constitucin remite
a la ley para completar los derechos fundamentales sin que de la intervencin legal
dependa la garanta de su contenido esencial (31), supuestos en los que nosotros
vemos un claro y concreto encargo al legislador que genera la correspondiente
obligacin de desarrollo postconstitucional. Al margen de ello, es elogiable que por
fin se estn dando las pertinentes consecuencias tcnico-jurdicas a la actualmente
ms que asentada idea de que los derechos fundamentales han sobrepasado su
tradicional dimensin subjetiva.
V. CONCLUSION
Esta actuacin del Tribunal Constitucional va encaminada a alcanzar las dos
finalidades a las que responde, hoy en da ya logradas: una, la defensa de los
derechos fundamentales vulnerados en los concretos casos que resolvan las cinco
sentencias; otra, en vas de ser conseguida en el propio 1994 y en la actualidad
definitivamente alcanzada. Aludimos a la emanacin de una normativa sobre la
televisin por cable que desarrolle esa manifestacin del artculo 20 de la Lex legum.
En efecto, el Gobierno, en un Consejo de Ministros celebrado el 23 de diciembre de
1994, ya haba acordado remitir al Parlamento el correspondiente proyecto de ley.
Aunque, claro est, esto an no supona la satisfaccin de las exigencias de
desarrollo que contiene el referido artculo 20 y que recaen sobre el legislador. Haba
que esperar a la aprobacin definitiva de la ley, ya producida como queda dicho (32),
para analizar su contenido. Las Comunidades Autnomas histricas plantearon
crticas desde que sali a la luz el proyecto, que se present junto con el de la Ley
de televisin local, por entender que ambos desvirtuaban las competencias en
medios de comunicacin ya transferidas, adems de suponer un freno a la inversin
de capital privado y pblico a travs de las propias comunidades.
Hagamos ahora una alusin de carcter breve sobre los derechos a la libertad
de expresin y comunicacin. La lnea jurisprudencial examinada afecta a la
tradicional naturaleza y caracterizacin de semejantes derechos. Esta visin
tradicional los situaba entre aqullos cuya esencia viene constituida por una esfera
de libertad dentro de la cual no se puede entrometer el poder pblico. Lo que se le
exige a ste, segn esta construccin, es abstenerse, no interferir (33). Ahora, con
esta novedosa postura, el Tribunal Constitucional da a entender que una
manifestacin de ambas libertades requiere, para la plenitud de su ejercicio, la
interpositio legislatoris, si bien mientras tal actuacin no tenga lugar la libertad de
ejercicio es absoluta. Es ello una necesidad de los nuevos tiempos o un ataque a la
tcnica jurdica? Bien es verdad, como indica Gmez Puente, que esta distincin
entre derechos de libertad y de igualdad carece en la actualidad de rigor jurdico
dada su complejidad (34), aunque no creemos que haya perdido todava su sentido,
pese a las necesidades de prestacin que conlleva el an inconcluso Estado Social.
La importancia de los supuestos planteados pone de manifiesto la imperiosa
necesidad de enfrentarse a la figura de la vulneracin de la Ley Fundamental por
inaccin del Poder Legislativo, a pesar de las dificultades y las connotaciones
polticas que dicho proceder pueda generar. El tratamiento tiene que ser serio y
riguroso, basado en la razn de la tcnica jurdica, para, de esta forma, resolver
adecuadamente los nuevos retos que plantea una sociedad que debe ser cada vez
ms sensible a la efectiva vigencia de la Constitucin y ms respetuosa con los
derechos fundamentales. La profundizacin por el camino del Estado Social refuerza
tales planteamientos, a pesar de que estos gocen de autonoma respecto a dicha
forma de Estado.
Vemos, en definitiva, al instituto de la omisin inconstitucional como reflejo de
una slida argumentacin propia de la lgica del Derecho, cuya base se encuentra
en la posibilidad de vulneracin de las normas tanto por accin como por omisin y
en la existencia de autnticos encargos, que pesan sobre el legislador, en la Ley
Fundamental, sin olvidar los ya aludidos principio de supremaca constitucional y
carcter normativo de dicho texto. Si ello es as, resulta inevitable que la
jurisprudencia del Tribunal Constitucional se haga eco de esta figura. La actuacin
del Tribunal en estos casos creemos que ha sido la correcta, por lo menos en lo que
respecta a la ausencia de legislacin de desarrollo, no tanto en la resolucin del
fondo de toda la problemtica que se articula en torno a la relacin derechos
fundamentales vs. servicio pblico. La defensa de estos derechos, a travs de una
tcnica que casi no ha visto la luz en nuestro pas, ha jugado un papel decisivo y
prevalente, lo cual tiene que despertar elogios y no crticas. Y para ello el rgano de
control ha sopesado el contexto reinante y la oportunidad y posibilidad poltica
existente. Un juez constitucional -ensea Leibholz- que pretenda cumplir
rectamente su cometido deber apreciar e interpretar las normas constitucionales no
slo con la ayuda de reglas e instrumentos de anlisis gramaticales, lgicos e
histricos, sino tambin, y sobre todo, por medio de un enfoque poltico sistemtico
(35).
Tomo 6 - Julio 1997
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EDITORIAL
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EDITORIAL
En los ltimos meses dos acontecimientos de indiscutible trascendencia han
concitado la preocupacin del pas: la destitucin de tres magistrados del Tribunal
Constitucional y el reciente hecho referido al retiro del ttulo de nacionalidad al
accionista mayoritario del Canal 2, que como se sabe haba dado a conocer, por ese
medio, una serie de abusos y corrupciones al interior del Gobierno.
Sobre lo primero, una publicacin como Dilogo con la Jurisprudencia no
puede menos que estar en contra del atropello que se ha cometido con los
magistrados Revoredo Marsano, Aguirre Roca, y Rey Terry, de reconocida probidad
y comprobada independencia.
Los argumentos que se han esgrimido para fundar la Resolucin Legislativa
que destituye a los referidos magistrados son absolutamente febles, y en el supuesto
negado que tuvieren algn asidero, los hechos que se les imputa no podan motivar
una sancin como la que se les ha impuesto a todas luces desmedida e inicua.
Las razones de hecho y derecho planteadas por los abogados de la defensa
son lo suficientemente contundentes como para desbaratar y poner al descubierto la
verdadera intencin de la mayora en el Congreso; en esta edicin presentamos los
alegatos de los Dres. Valentn Paniagua y Monroy Glvez que exoneran de mayor
abundamiento. Pero con todo no es necesario tener una gran sensibilidad jurdica
para advertir que se trataba de una maniobra poltica.
En efecto, como se podr observar, a poco de analizar el caso se echa de ver
que se trata de una maniobra poltica que pretenda inutilizar al Tribunal
Constitucional, y ciertamente lo han conseguido. Hoy tenemos un "Tribunal
Constitucional", que no controla la Constitucin y se ha limitado a ser ltima
instancia de las acciones de garanta. Pero si como todo esto no hubiese sido
suficiente, para revelar la verdadera entraa antidemocrtica del actual gobierno,
ahora nos encontramos con que mediante una Resolucin Directoral se puede dejar
sin efecto una Resolucin Suprema, que en singular lectura del art. 53 de nuestro
texto constitucional nos pretenden hacer creer; donde dice: "La nacionalidad
peruana no se pierde, salvo por renuncia expresa ante la autoridad peruana"; dice
cualquier cosa menos eso.
De igual modo nos quieren hacer creer:
Que -ya no- son nulos de pleno derecho los actos administrativos dictados
prescindiendo de las normas esenciales del procedimiento y de la forma prescrita
por Ley (Art. 45 del T.U.O. de la Ley de Normas Generales de Procedimientos
Administrativos).
Que, la nacionalidad no es un derecho humano y que no es cierto que a nadie
se le puede privar arbitrariamente de su nacionalidad (Art. 15 de la Declaracin de
Derechos Humanos, Art. 20 de la Convencin Americana sobre Derechos
Humanos).
- Que, no existe en nuestro ordenamiento una norma que establece que la
naturalizacin es aprobada o cancelada, segn corresponda, mediante Resolucin
Suprema (art. 6 de la Ley 26574, Ley de Nacionalidad vigente), y por supuesto,
tambin pretenden hacernos creer que el Congreso es autnomo, que el Poder
Judicial es independiente, y que el Gobierno no tiene nada que ver en estos hechos.
Es claro que la legalidad se ha quebrado, entendida sta como que ningn
acto es vlido si no halla apoyo o sostn en el Cdigo supremo y que la estabilidad
jurdica se basa en que la Constitucin es la unidad de orden y absolutamente
ningn acto puede ir contra ella, a menos que el pueblo decida cambiar el orden
porque lo entiende caduco y siente que no lo representa. Pero luego de esto, en
ningn caso nadie se puede apartar de la Constitucin sin que dicho acto sea ilegal
y que la nica forma de sostenerlo es la fuerza.
Si alguna utilidad tiene el Derecho, es precisamente proveer seguridad, en el
sentido de garantizar los derechos de los integrantes de una colectividad. Pues bien,
queda claro que en el pas no hay absoluta seguridad, porque precisamente quien
est obligado a garantizarla, la quiebra.
Olvidan que la seguridad jurdica es un valor esencial del Derecho que ellos
estn quebrantando, que de nada sirve crear grandes avenidas, "sanear la
economa", construir grandes edificios, empearse en grandes proyectos, si no se
respeta el Derecho. Lo que precisamente distancia a un pas desarrollado de los que
no lo son reside en el respeto a la ley, en el culto al cumplimiento de la norma.
Si la historia del Derecho es la historia del hombre por alcanzar su libertad, no
hay duda que ingresamos a una etapa gris de nuestra historia donde las libertades
se ven conculcadas. Ya lo deca Montesquieu, no hay peor tirana que la que se
ejerce a la sombra de la ley, y en calor de justicia, como pretenden ahora hacernos
creer.
Pero olvidan, como siempre, quienes ejercen el poder, que la ilegalidad y la
violencia son como Cronos, terminan devorndose a sus hijos; cualquier da se
vern corrientes, normales, sin la vanidad y miopa que da el poder, despojados de
ste. Entonces vern el enorme dao que causaron al pas, pero
desafortunadamente ser tarde sobre todo para ellos.

DERECHO CIVIL
DERECHO DE PROPIEDAD INDUSTRIAL
DESTITUCIN A MAGISTRADOS DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL Y LAS PENSIONES
ATENDIDAS DIRECTAMENTE POR EL ESTADO - Gustavo Bacacorzo
ANLISIS CONSTITUCIONAL DE LA INVESTIGACIN JURDICA DE LA
PATERNIDAD - Enrique Varsi Rospigliosi
DESTITUCIN A MAGISTRADOS DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

El eminente significado histrico que constituye la destitucin de tres magistrados
del Tribunal Constitucional nos lleva a ocuparnos del tema, reproduciendo la
acusacin del congresista Enrique Chirinos Soto, as como la defensa de los
magistrados hecha por los Doctores Valentn Paniagua Corazao y Juan Monroy
Glvez ante el Congreso de la Repblica.
Resolucin Legislativa del Congreso de la Repblica N 002-97-CR

El Presidente del Congreso de la Repblica del Per;
POR CUANTO:
El Congreso de la Repblica del Per;
Ha dado la Resolucin Legislativa
siguiente:
El Congreso de la Repblica, en sesin plenaria convocada para el da 28 de
mayo de 1997, ha destituido en el cargo de Magistrado del Tribunal Constitucional al
seor don Manuel Aguirre Roca, por infraccin de la Constitucin, en aplicacin de lo
establecido en el primer prrafo del Artculo 100 de la Constitucin Poltica del Per.
POR TANTO:
Mando se publique y cumpla.
Dada en el Palacio del Congreso de la Repblica, a los veintinueve das del
mes de mayo de mil novecientos noventa y siete.
VICTOR JOY WAY ROJAS,
Presidente del Congreso de la Repblica
JOSE FRANCISCO CEVASCO PIEDRA,
Oficial Mayor del Congreso de la Repblica
El Presidente del Congreso de la
Repblica del Per;
POR CUANTO:
siguiente:

mayo de 1997, ha destituido en el cargo de Magistrado del Tribunal Constitucional al
seor don Guillermo Rey Terry, por infraccin de la Constitucin, en aplicacin de lo
establecido en el primer prrafo del Artculo 100 de la Constitucin Poltica del Per.
POR TANTO:
El Presidente del Congreso de la
Repblica del Per;
POR CUANTO:
siguiente:
mayo de 1997, ha destituido en el cargo de Magistrada del Tribunal Constitucional a
la seora doa Delia Revoredo Marsano de Mur, por infraccin de la Constitucin, en
aplicacin de lo establecido en el primer prrafo del Artculo 100 de la Constitucin
Poltica del Per.
POR TANTO:

COMENTARIO
ACUSACION DEL REPRESENTANTE ENRIQUE CHIRINOS SOTO EN EL
JUICIO POLITICO CONTRA CUATRO MAGISTRADOS DEL TRIBUNAL
CONSTITUCIONAL
Seor Presidente:
Seores representantes:
Como dijera en ocasin famosa don Francisco de Paula Gonzlez Vigil en el
seno de la Cmara de Diputados del Per, tambin quiero repetir las clebres
palabras: Yo debo acusar; yo acuso.
Aos ms tarde el "Yo acuso" de Vigil fue recogido de alguna manera por
Emile Zola para decir J'acusse, y destapar el escndalo Dreyffus.
A modo de parntesis, debo decir que los sectores ms exaltados de la
minora se retiran so pretexto de que se ha inferido desaire a los magistrados del TC.
En los escaos del Congreso, slo se pueden sentar los parlamentarios y los
ministros que acuden al hemiciclo en funcin parlamentaria.
Seor Presidente: Yo puedo acusar y acuso a los seores magistrados
Nugent, Aguirre Roca, Rey Terry y a la seora Revoredo Marsano. Debo decir de
una vez que tal acusacin nada tiene que ver con el respeto que profeso por los
cuatro seores magistrados ni con los lazos de amistad que me unen o quiz me
han unido a ellos. El respeto no me cohibe de discrepar, de una manera frontal, con
su conducta que juzgo anticonstitucional y con sus actos que tambin juzgo
anticonstitucionales.
Nada tiene que ver lo uno con lo otro. No acuso a los seores magistrados
por falta de probidad. No formulo una acusacin que lesione su honor y que tenga
que ver con su vida privada.
He procurado siempre, en mi vida pblica, no confundir lo personal con lo
poltico y lo jurdico. Absolutamente, no he agraviado ni voy a agraviar a los
acusados; pero, como ciudadano, como parlamentario y como Fiscal elegido por la
Comisin Permanente del Congreso, tengo todo el derecho de discrepar, de exponer
razones: la razn no hiere a nadie. Tengo derecho de oponer mis razones a las
sinrazones. Por lo dems, no soy yo quien va a decidir si mis razones son razones, y
si las otras son sinrazones: son los representantes al Congreso que encarnan la
soberana nacional.
Puedo acusar y acuso por disposicin expresa de la Constitucin del Estado,
disposicin que nadie repite, disposicin que trata de esconderse. Como dice Andr
Gide, todo est dicho, pero como todo el mundo olvida lo que se dice, hay que
repetirlo todos los das.
La Constitucin, en su Artculo 102, inciso 2) dice clarsimamente: "Son
atribuciones del Congreso: Velar por el respeto de la Constitucin y de las leyes, y
disponer lo conveniente para hacer efectiva la responsabilidad de los infractores"; No
abre parntesis en el que se lea: excepto los magistrados del TC. De manera que
dichos magistrados, si se conducen como infractores de la Constitucin, estn
sujetos a lo que nosotros dispongamos por conveniente para velar por el respeto de
la Constitucin y de las leyes.
Puedo acusar y acuso porque, segn el Artculo 99 de la Constitucin -al que
tampoco se menciona y se le hacen en cambio pases a la torera- dice: Corresponde
a la Comisin Permanente acusar a ... los miembros del TC, por delito de funcin o
por infraccin constitucional. Por eleccin de la Comisin Permanente, soy uno de
los voceros de esa acusacin ante el Pleno del Congreso.
El Artculo 100 de la misma Constitucin dice: Corresponde al Congreso
suspender o no al funcionario acusado. Ya estn acusados. Falta definir si el
Congreso los suspende o no; si los inhabilita para el ejercicio de la funcin pblica
hasta por diez aos; o si los destituye, sin perjuicio de cualquier otra
responsabilidad. Entonces, como ha quedado en claro que la Comisin Permanente
tiene potestad para acusar, queda muy en claro, a menos que se borre la
Constitucin, que el Congreso, tiene potestad para suspender o destituir a los
funcionarios acusados.
Los acusados tienen ciertamente derecho a la defensa y lo estn ejerciendo.
No lo han ejercido ante la Subcomisin Salgado porque desconocieron la
competencia de sta. Despus de desconocerla, se han quejado. Semejante
conducta no es coherente. Si los seores estn aqu es porque reconocen la
competencia del Congreso; y si no la reconocen, se deben ir. Su presencia aqu
significa reconocimiento a la potestad que tiene el Congreso primero para acusarlos;
y en segundo lugar para sancionarlos.
El Artculo 100 dice adems: "En caso de resolucin acusatoria de contenido
penal el Fiscal de la Nacin" etc.... No, seor Presidente. Aqu no nos vamos a
colocar en la hiptesis de la resolucin de contenido penal. La resolucin no va a
tener ese contenido. Yo soy de otra opinin. Yo hubiera dado una resolucin de
contenido penal pero no estoy libre. Como Fiscal, tengo que acusar dentro de los
trminos que me ha sealado la Comisin Permanente; y sta no ha querido

formular acusacin de contenido penal. Nos quedamos, pues, en el juicio poltico.
Este juicio ha comenzado aqu y aqu termina. Termina con la absolucin de los
magistrados, si sa fuera la decisin del Congreso o su inhabilitacin o su
destitucin, eventualmente aparejada la una o la otra con inhabilitacin.
Cuntos votos necesitamos? Cuntos votos necesita el Congreso para
adoptar dicha decisin? Lamento que no est presente nuestro distinguido colega,
compaero de representacin parlamentaria, ex Decano del Colegio de Abogados
de Lima, quien, con su lucidez habitual, ha fabricado un argumento efectista, casi
brillante, pero absolutamente impertinente para sostener que slo podemos destituir
a los magistrados con ochenta votos. Porque, en Derecho, dice el doctor Avendao
Valdez, las cosas se deshacen de la misma manera como se han hecho.
En primersimo lugar, el qurum calificado est contenido en la Constitucin
en tres o cuatro casos. Aqu estamos siguiendo un juicio poltico que por primera vez
existe como tal en la Constitucin, y del que casi nadie se ha dado cuenta. No se lee
la Constitucin. El nuestro es un pas donde ni los abogados leen la Constitucin.
Por fin, tenemos un juicio poltico propiamente dicho que empieza en el Congreso y
que, si no tiene contenido penal, puede terminar en el Congreso como debe terminar
el presente proceso. Para el juicio poltico, ni la Constitucin ni la ley ni el
Reglamento exigen votos calificados. De manera que aquello de los ochenta votos
est fuera de cuestin.
El argumento segn el cual las cosas se deshacen en Derecho como se
haban hecho, es propio, desde luego, de abogado tan versado y experimentado
como el doctor Avendao Valdez.
Se trata de un dicho, un dicho forense que no tiene exactitud cientfica. Pongo
un ejemplo. La cosas se deshacen como se hicieron? Entonces, para el juicio de
divorcio hay que presentarse donde el cura para que eche su maldicin en vez de su
bendicin o donde el Alcalde. No, seor Presidente. Para el juicio del divorcio, los
que se quieren divorciar se presentan ante el Juez, que no es cura ni Alcalde. De
manera que en Derecho existen ese y muchos casos en que las cosas se deshacen
de distinta manera en la que se haban hecho.
Seor Presidente: Procesalmente hablando, a m me corresponde demostrar
que ha habido infraccin constitucional. Si yo lo demuestro, el deber del Congreso
es sancionar la infraccin. La Constitucin no dice siquiera violacin sino infraccin.
Dir de paso, para beneficio del Defensor del Pueblo, que no hay infraccin mnima
ni mxima. Como no hay violacin mnima ni mxima. La doncella ha sido violada o
no lo ha sido. La seora est embarazada o no lo est, pero no est un poco
embarazada. Aqu ha habido infraccin constitucional o no la ha habido. El Defensor
del Pueblo acepta que ha habido pero dice que es mnima y nos sugiere amonestar
al Tribunal. No es sa nuestra funcin. Tenemos, segn la Constitucin la posibilidad
de suspender o destituir o inhabilitar en el ejercicio de la funcin pblica.
Algunos otros abogados han dicho, ante la Comisin Permanente, que

hubiramos tenido que ejercitar otros recursos tales como presentar
reconsideracin. Nosotros no somos un litigante comn y corriente. Somos el
Congreso de la Repblica ante el que responden los magistrados del TC, como he
tenido ocasin de demostrar leyendo el texto de la Constitucin y no a tales o cuales
autores.
Si demuestro que ha habido violacin, que ha habido infraccin, repito, el
deber del Congreso es aplicar sancin; y la ha habido. Me refiero a un recurso
firmado por el Decano del Colegio de Abogados de Lima, ese mismo seor Decano
desorbitado que acusa por el asesinato del doctor Giusti a los valerosos comandos
de las Fuerzas Armadas que recapturaron la embajada japonesa. Ese caballero
cursa una comunicacin, no al TC, sino a los seores Aguirre Roca, Rey Terry y
Revoredo Marsano. Ese recurso cursado a slo tres magistrados es absuelto por
slo tres magistrados. Aqu tengo tambin la pretendida resolucin que no lo es
como no lo es tampoco la otra, la famosa resolucin igualmente tripartita que
pretende invalidar la Ley de interpretacin autntica de la Constitucin, ley con la
que no estoy de acuerdo, seor Presidente, como usted sabe y el Congreso sabe.
La cursa a tres magistrados y stos, en papel que dice Tribunal
Constitucional, y no es cierto, dicen: Resolucin del TC, y tampoco es cierto, porque
est suscrita por tres magistrados, y la suscriben como resolucin aclaratoria del TC.
Tres magistrados no son los siete magistrados que conforman el TC de acuerdo con
el as violado Artculo 201 de la Constitucin. Segn la Constitucin son siete y no
tres; segn la Ley Orgnica, el qurum es seis y no tres. La mayora calificada es de
seis; la mayora simple es cuatro. En ningn caso es de tres.
Adems, tengo la impresin de que todo ello ha sido un cambio de
correspondencia convenido entre los tres magistrados y el Decano, porque el
Decano no se ha quedado conforme con esa resolucin, que no es resolucin, con
esa resolucin que tampoco es sentencia, con esa resolucin que es la suma de tres
votos singulares, en opinin de constitucionalista tan eminente como Domingo
Garca Belande, de insospechables simpatas con el rgimen.
En esa resolucin, el Decano del Colegio de Abogados, como no se ha
declarado fundada su demanda, como no se ha pronunciado la inconstitucionalidad
de la Ley de Interpretacin Autntica sino la inaplicabilidad de la misma, pide su
aclaracin. Pero el Decano al pedir la aclaracin quera que no el Tribunal sino tres
magistrados dijeran, como dicen, que la declaracin de inconstitucionalidad se
encuentra implcita en la resolucin donde se precisa que la ley es ostensiblemente
incompatible -qu mala redaccin- con la Constitucin.
De manera tal que tres magistrados dicen que han declarado implcitamente
calificacin tan grave como la de inconstitucionalidad de la ley que slo se puede
declarar explcitamente.
Este es el juego, bendecido a la distancia, quiz socarronamente, por el

Presidente del TC, a quien llega no s por qu el recurso dirigido a slo tres
magistrados. No he visto, al respecto, provedo alguno del Presidente. Vamos a
suponer que sea cierto. El seor Presidente dijo (lo he odo con mis odos, est en
cinta magnetofnica y en video) que l, por economa procesal, deriv la solicitud de
aclaracin a los tres magistrados que haban expedido la sentencia que no es
sentencia.
Entonces, naturalmente, cuando se forma la comisin investigadora -la
Comisin Hildebrandt- empezamos a enterarnos de irregularidades distintas de las
fantsticas que haba denunciado la doctora Revoredo, dicho sea con todo respeto.
La seora Revoredo encuentra heladeros en su jardn y esos heladeros son agentes
de Seguridad del Estado. De manera que haba que echarlos a todos los de
Seguridad del Estado, del Servicio de Inteligencia, porque no pueden tener
persiguiendo a una seora con unos heladeros que tienen libreta de conscripcin de
la Marina. Nadie ms en el Per ha sido perseguido por heladeros.
Casi dos meses despus de lo ocurrido, una mayora del TC pretende decir
que los tres magistrados haban sido autorizados para expedir la resolucin
aclaratoria.
Se presta a sospecha que casi dos meses despus aparezca la resolucin
confirmatoria y que se pretenda efecto retroactivo para excusar la conducta
inconstitucional que ya he detectado y sealado. Casi dos meses despus se dice
que el TC autoriza a los seores magistrados para proceder como procedieron.
Dicen los seores magistrados que esta resolucin para atrs cubre la
conducta de los tres magistrados que violaron la Constitucin. Segn sta los
magistrados son siete. Tres de los acusados usurparon funciones de cuatro
magistrados. Por lo dems no hay autorizacin que valga. No en el Per. Los jueces
no pueden delegar en nadie el derecho de voto, como no lo podemos delegar los
parlamentarios. No puedo salir del hemiciclo dejando encargo al seor Rey para que
vote por m. No hay poder ni en el hemiciclo y no lo hay tampoco en los tribunales.
Seor Presidente: La infraccin constitucional est demostrada; en
consecuencia, procede la sancin.
Aqu surge un problema de ndole intelectual. No podemos explicarnos la
resolucin aclaratoria sin entender que sirve de referencia a la resolucin que se
pretende aclarar, a la resolucin que no es resolucin, a la sentencia que no es
sentencia, a la suma de tres votos singulares que declaran -no inconstitucional- sino
inaplicable la ley que autoriza un tercer perodo al Presidente de la Repblica.
Al respecto, quiero ser muy claro. El Congreso sabe, la mayora parlamentaria
sabe que estoy en contra de esa ley. Entiendo que el Artculo 112 de la Constitucin
autoriza al Presidente de la Repblica a dos elecciones consecutivas. Pero la

manera de librar combate contra la defectuosa interpretacin de ese artculo no es
recurrir a mtodos tortuosos. Para alcanzar una meta inconstitucional, no se
recorren caminos inconstitucionales. Dios, nuestro Seor, con renglones retorcidos
hace palotes derechos. Pero los seres humanos no, ni siquiera los magistrados del
TC que a veces se creen en la cima ms alta de la Repblica y no lo estn pues
estn sujetos a nosotros como acabo de leer. Nosotros los podemos destituir; ellos
no nos pueden destituir. Nosotros los podemos enjuiciar y los estamos enjuiciando;
ellos no nos pueden enjuiciar.
Estoy en contra como digo de la ley llamada de interpretacin autntica; pero
donde se debe dar la batalla es ante el Jurado Nacional de Elecciones.
El Presidente de la Repblica no es candidato. Lo ser o no lo ser, no lo s.
Pero no lo es; y se ha producido una resolucin respecto del Presidente como si
fuera candidato y no es candidato y pudiera no serlo por distintas razones. Pudiera
no serlo por propia decisin. El otro da sufri un accidente que hubiera podido
dejarlo mudo. Felizmente que no ha sido as. De haber sido as no hubiera podido
ser candidato. Tampoco sera candidato si Dios, como a cualquiera de nosotros, lo
recoge antes del ao 2000.
Entonces Cmo tres que no son siete; tres que no son seis; qurum
constitucional; tres que ni siquiera son cuatro, mayora simple, declaran que el
Presidente no puede ser candidato?.
As como no se puede legislar para atrs, no se puede sentenciar para
adelante. Qu diramos de la sentencia de un tribunal que condena a fulano de tal
por el asesinato que va a cometer dentro de tres aos y no lo comete? Cmo
queda esa sentencia? Cmo se puede sentenciar para el futuro? El cuerpo del
delito ya lo he ledo y lo he explicado. Pero estoy en el momento haciendo uso de la
atribucin que la Constitucin me concede en el inciso 20) de su Artculo 139: "El
derecho de toda persona de formular anlisis y criticas de las resoluciones y
sentencias judiciales con las limitaciones de ley". En este anlisis y en esta critica a
nadie ofendo.
El TC, seis de sus miembros, tenan que declarar fundada o no la demanda
del Colegio de Abogados, No la declararon fundada ni infundada, como dice el
propio Decano en su solicitud de aclaracin. Tenan que declarar constitucional o
inconstitucional la ley de interpretacin autntica. No la declararon constitucional ni
inconstitucional. La declararon inaplicable; y el Presidente del Tribunal poco despus
dijo que dicha ley estaba vigente pero que era inaplicable. Esa es la misma teora
jurdica en la que pretende ampararse la Cancillera de Quito para desconocer el
Protocolo de Ro de Janeiro.
Hace ya aos que el Ecuador dice que el Protocolo de Ro de Janeiro es
vlido pero es inaplicable. Nosotros, en el Per, sostenemos que un protocolo vlido
tiene que ser aplicable. Una ley vlida tiene que ser igualmente aplicable, a menos
que sea inconstitucional, pero no la han declarado inconstitucional, porque no
pueden declararla. Porque no contaban con seis votos. Y como no contaban con
seis votos recurrieron a lo que un gran diario de Lima ha llamado solucin ingeniosa,
una solucin ingeniosa para burlar la Constitucin, para no decidir el punto
controvertido, para no declarar si la ley es constitucional o inconstitucional. Para
declarar que es inaplicable. En una palabra: han empleado el sistema ultra moderno
de la clonacin. Han reducido a la categora de mueco al Presidente de la
Repblica, y lo han hecho candidato y han dicho este Presidente clonado, este
mueco, quiere ser candidato, y han declarado inaplicable la ley que autoriza su
candidatura.
Seor Presidente: Cuando el Presidente de la Repblica presente su
candidatura, seguramente habr tachas. Quin la resuelve? El TC? No: el Jurado
Nacional de Elecciones. Esta es su funcin. De manera que tres magistrados del TC
han invadido y usurpado las funciones del Jurado Nacional de Elecciones. Han
incurrido en usurpacin de funciones respecto de los dems magistrados del TC y
respecto del Jurado Nacional de Elecciones.
Por qu? Hasta dnde se va o se quiere ir? Cmo se construye una
resolucin con tres votos? Resulta interesante seguir el proceso. Son siete
magistrados. Dos se apartan y votan en contra; quedan cinco. otros dos magistrados
que tentativamente hubieran votado por el si tambin se apartan. Quedan tres. Si se
hubieran apartado otros dos qu pasaba? Hubiera quedado uno, nos imaginamos
quin, y todos los peruanos hubiramos quedado sujetos a la terrible dictadura
jurdica de una sola persona que hoy da anula una ley inconstitucional y maana
anula sabe Dios qu otra ley. El Congreso no puede aceptar tal procedimiento. El
mismo argumento sirve para la ley que es cuerpo del delito en este proceso. No se
puede por el camino de las abstenciones llegar a resultados vlidos. El que se
abstiene no vota ni s ni no. No vota. Quedan tres votos; y tres votos sobre siete
sencillamente no son mayora sino flagrante minora.
As, los acusados quedan sujetos al juicio poltico. Nadie puede negar la
competencia del Congreso para juzgar constitucionalmente a los magistrados del
TC, menos que nadie un distinguido miembro del tribunal que lo fue del Tribunal de
Garantas Constitucionales y que pidi, clam reiteradamente por juicio poltico
contra el Presidente de ese Tribunal, quien fue tambin -como el actual Presidente
del TC- Presidente de la Corte Suprema, bajo la dictadura de Velasco. El mismo
distinguido magistrado pidi que fuesen acusados por el delito de prevaricato otros
seores magistrados de aquel tribunal, como don Jaime Canseco Yez.
Me pregunto: Cmo se puede establecer el delito de prevaricato sin
investigar el sentido y el fondo de los votos y resoluciones? Se dice que nosotros no
podemos investigar y la mayora parlamentaria se ha dejado encerrar en ese
callejn, porque nosotros s podemos investigar.
Lo cual me lleva a la famosa inmunidad de los seores magistrados. Los

magistrados dicen y la Constitucin lo dice tambin, que tienen las mismas
prerrogativas e inmunidades que los parlamentarios Tienen las mismas
inmunidades, prerrogativas y privilegios que nosotros los magistrados del TC? No es
exacto. Se les reconocen esas atribuciones mutatis mutandi (en lo que convenga, en
lo que sea propio de la funcin, en el contexto de cada uno). Nosotros tenemos
nuestro fuero. Ellos tienen el suyo. Ellos no pueden reclamar nuestros escaos ni
nosotros sus asientos. No son parlamentarios. No tienen la prerrogativa de intervenir
en nuestros debates ni de invitar a los ministros ni de interpelar ni de censurarlos.
Los seores magistrados no pueden ser detenidos por la polica. Los seores
magistrados no pueden ser judicialmente procesados por presuntas incorrecciones
en la compra de automviles usados con dinero suyo y en favor de su marido y en
beneficio de una compaa que pertenece a ambos, segn es de presumir. Estoy
seguro de que la seora magistrada, con documentos en la mano, puede demostrar
su correccin.
Tampoco nosotros hacemos de la inmunidad parlamentaria una categora
idoltrica. No hace mucho le levantamos el fuero al seor Noriega. Estaba acusado
del horrible crimen de asesinato. Gracias a que le levantamos el fuero, el seor
Noriega pudo ir a los tribunales y defenderse y demostrar su inocencia. Nunca le
quitamos su funcin parlamentaria. Soy partidario siempre de levantar la inmunidad
a quien se denuncia ante los tribunales; y no salir, apenas se desata una
investigacin judicial contra personas que no gozan de la simpata del gobierno, con
el cuento de persecucin poltica. Qu persecucin poltica? Ensense los
documentos, ensense las facturas y se acab la persecucin poltica. Lo que se
quiere, en el pas, es pretender que la categora de enemigo del gobierno
proporcione inmunidad a prueba de balas. No acepto ese sistema.
En eso estamos, seor Presidente: en una resolucin que es una suma de
tres votos singulares; en una resolucin que no es sentencia; en una resolucin que
en seguida es objeto de una resolucin aclaratoria que no es resolucin ni sentencia.
La solicitud de aclaracin no se eleva al TC sino a slo tres magistrados.
Usando papel membretado, suscriben la aclaracin tres magistrados como si fueran
todos el Tribunal. Y dicen que recibieron -y no recibieron- autorizacin en lo que ellos
llaman sesin jurisdiccional. Han inventado ese adjetivo.
Resulta que si uno pierde un block de notas en el TC, de pronto ese block es
jurisdiccional. Qu quiere decir que un block sea jurisdiccional? Que, junto a un
dibujo de Mickey Mouse de repente hay una nota sobre el Artculo 7 de la
Constitucin. Ese es block jurisdiccional. En eso estn.
Dicen que no llevan actas de los actos jurisdiccionales. Por eso nos producen
un documento fechado en marzo para justificar actos cometidos en enero . Por qu
no llevan actas de lo ms importante? Dicen que para preservar su independencia.
Seor Presidente, nosotros, el Congreso, celebramos sesiones secretas y

llevamos actas de las sesiones secretas, y en la sesin siguiente se aprueba el acta
de la sesin anterior; y hay en los archivos un cuaderno de sesiones secretas que
cada tantos aos se desclasifica como dicen los norteamericanos .
Se levanta el secreto. Hace poco he pedido la intervencin parlamentaria de
don Jos de la Riva Agero, Presidente del Consejo de Ministros en 1934, y me la
han dado; y voy a pedir el diario de debates de muchas sesiones secretas cuando
dejen de serlo.
Recomiendo en abstracto a los miembros del TC, presentes o futuros, que
lleven acta, sobre todo cuando hacen algo o dicen haber hecho algo tan grave como
comisionar un voto, lo que est prohibido por la esencia misma de la funcin
jurisdiccional.
No se comisionan votos, no se encargan, no se faculta a tres magistrados
para pronunciar ni siquiera resolucin aclaratoria, gravsima resolucin aclaratoria
porque en ella dicen que implcitamente han declarado la inconstitucionalidad de la
ley que no pueden declarar.
Seor Presidente: Creo haber demostrado que ha habido infraccin
constitucional; y, como la ha habido, tiene que haber sancin.
Yo acuso a los seores Nugent, Aguirre Roca, Rey Terry y Revoredo Marsano
y como Fiscal solicito para ellos la pena de destitucin acompaada de diez aos de
inhabilitacin.
El viejo Catn en la antigua Repblica Romana terminaba todos sus discursos
con una frase que se ha hecho clebre: Delenda est Cartago. Es menester destruir a
Cartago para salvar la salud de la Repblica.
Como el viejo Catn el Censor, tambin digo, seor Presidente: es menester
sancionar, por la salud de la Repblica, a quienes han infringido la Constitucin. No
se construye una democracia con instituciones que acusan contradicciones
semejantes y desvos tan aparatosos de la Constitucin. Ello no tiene que ver nada,
repito, con el respeto que me inspiran los acusados que estn aqu, entre otros
votos, con el mo. No ataco a las personas. No he usado una sola vez el argumento
adhmine.
Seor Presidente: la Comisin Hildebrandt cumpli con su deber; la
subcomisin Salgado y la Comisin Permanente igualmente lo cumplieron. Yo he
cumplido con mi deber. Como Nelson antes de Trafalgar, confo en que cada uno de
vosotros, seores representantes, sepa cumplir tambin con el suyo.
Muchas gracias.
INTERVENCION DEL DOCTOR VALENTIN PANIAGUA CORAZAO EN LA SESION

MATINAL DEL DIA MIERCOLES 28 DE MAYO DE 1997 (*)
El seor VALENTIN PANIAGUA CORAZAO.- Seor Presidente, seores
Congresistas: La circunstancia que vivimos.
El seor PRESIDENTE.- Doctor Valentn, disclpeme, una breve interrupcin.
Si fuese tan amable de referirnos por encargo de qu seor magistrado
estara haciendo uso de la palabra. Simplemente por una cuestin de forma.
El seor VALENTIN PANIAGUA CORAZAO.- Por todos los seores
magistrados conforme consta el documento que fue remitido, oportunamente por
ellos, a consideracin del Congreso.
El seor PRESIDENTE.- Muchas gracias.
El seor VALENTIN PANIAGUA CORAZAO.- Deca, seor Presidente y
seores congresistas, que la circunstancia que vive el pas, la personalidad de los
acusados ahora ante el Pleno del Congreso y la trascendencia de cualquier
resolucin que adopte el Congreso, confieren a este acto solemne un evidente y
eminente significado histrico y exigen, que todos nos revistamos de la mxima
ponderacin y serenidad.
El significado histrico del acto
Vivimos una hora de inquietud y zozobra en que diversos actos polticos e
institucionales han sembrado suspicacia y despertado desconfianza en el pas y
hacen temer por la subsistencia de fundamentales instituciones constitucionales.
Estamos ad portas de la celebracin de la 27 Asamblea General de la Organizacin
de los Estados Americanos. El espectculo del enfrentamiento enconado que ha
provocado esta acusacin constitucional no contribuir sino a lastimar la imagen
internacional del pas. La personalidad de los acusados, por su parte, confiere a este
acto un significado excepcional. Todos ellos son, como se ha dejado constancia, con
verdad, eminentes ciudadanos cuya probidad no est en cuestin. Ese
reconocimiento, sin embargo, no menoscaba sino que destaca y subraya otros
rasgos que el Congreso no puede ni debe perder de vista. Este es, al fin y al cabo,
un proceso en el que no slo se va a juzgar la conducta funcional de unos
Magistrados, a propsito de la resolucin aclaratoria de una sentencia, sino que se
va a afectar o n la estabilidad de uno de los mecanismos de contrapeso del
Congreso y, en general, del poder.
Todos los Magistrados hoy acusados, son eminentes maestros universitarios
segn es pblico y conocido. Uno de ellos, Presidente del Tribunal, ahora, ejerci el
Rectorado de una Universidad; otro, el Sr. Rey Terry fue Decano de su Facultad de
Derecho y los otros dos, son maestros vastamente reconocidos en el campo del
Derecho. No se trata pues de personas que accedieran a las responsabilidades que
hoy detentan por obra de circunstancias o de favor poltico. Llegaron al Tribunal
como consecuencia y como culminacin de largas carreras profesionales en las que,
todos sin excepcin, destacaron significativamente. Se ha anotado, incluso, por
alguno de los acusadores que uno de ellos, ejerci la Presidencia de la Corte
Suprema en dos oportunidades. Omiti sealar que presidi tambin el Jurado
Nacional de Elecciones en los comicios en que fueron elegidos los seores
Representantes y que el Dr. Rey Terry integr ese organismo nada menos que,
como representante de las Facultades de Derecho en las Universidades Particulares
del Per. As pues, cualquiera sea la decisin que el Congreso adopte afectar, sin
duda ninguna, a ciudadanos que tienen un enorme significado en la vida poltica e
institucional del pas.
La trascendencia de la Resolucin del Congreso
No es menor la trascendencia de cualquier Resolucin que adopte el
Congreso teniendo en cuenta la forma y circunstancias cmo se ha originado este
singular proceso en el que una Comisin Investigadora, desviando el objeto preciso
de sus investigaciones, ha terminado convirtiendo en acusadores a los denunciados
a los que deba investigar. Sera por cierto particularmente grave que el Congreso
acogiera la Acusacin Constitucional formulada. De hacerlo, consagrara, de un lado,
un procedimiento gravemente viciado y permitira, de otro, una acusacin
absolutamente improcedente a la luz de los cargos que le sirven de sustento y de las
normas aplicables. Vulnerara as, sin ninguna duda, la Constitucin. Nuestro
ordenamiento jurdico no ha desarrollado el texto del Artculo 99 de la Constitucin.
No ha determinado las infracciones constitucionales punibles ni ha establecido las
penas correspondientes. El Reglamento del Congreso, a su turno, tampoco ha
establecido el procedimiento para tramitar la acusacin por esa causal y para
permitir que la resolucin del Congreso sea justiciable, naturalmente, ante la Corte
Suprema.
Por todo ello, no quiero creer que ste sea el ltimo episodio de algo as como
la "Crnica de una muerte o destitucin anunciada". Anunciada el 10 de enero de
1997 cuando cuarenta Congresistas, violando la Constitucin, advirtieron
formalmente al Tribunal Constitucional que si se atreva a expedir una Sentencia
pronuncindose por la inaplicabilidad de la Ley N 26657 o de reeleccin, incurrira
en abuso de autoridad. Esto es, en un acto pasible de acusacin constitucional que
es lo que, finalmente, ha ocurrido el da de hoy. De ser as, hoy culminara un
proceso cuyas motivaciones son harto diferentes de las que aparecen de los cargos
imputados. La acusacin as embozara, simple y llanamente, un designio poltico
que nada tiene que hacer con la conducta funcional de los Magistrados acusados.
En razn de tales circunstancias, es fundamental que el pas, tenga una visin
completa y cabal de las causas y del procedimiento seguido para ventilar unos
hechos que aparecen confusos e imprecisos antes que el Congreso adopte una
decisin que puede comprometer tantos y tan preciados valores e intereses.
La nulidad del procedimiento de investigacin, denuncia y acusacin
Estamos, en efecto, frente a un procedimiento que, como dijimos en la
Comisin Permanente, es absolutamente irregular, y, por ello, viciado y, de
consiguiente, nulo. Afirmamos entonces y, reiteramos ahora, que el proceso de
investigacin, de denuncia y de evaluacin se haban desenvuelto irregular e
ilegalmente; que, en la Comisin Investigadora se haba negado a los acusados su
derecho de defensa, de modo absoluto, y, que ese derecho haba sido restringido en
la Subcomisin de Evaluacin a punto que, por fin, no pudieron ejercerlo; que el
proceso, de otro lado, era impugnable por la intervencin de algunos de los 40
Congresistas que eran y son parte interesada en este proceso y que, no obstante
ello, han participado en la investigacin, evaluacin, y aprobacin de la acusacin y
participan, ahora mismo, en esta sesin del Pleno del Congreso.
El proceso est viciado, en realidad, desde su inicio. Coincidiendo con
diversos Congresistas, creemos y, por ello afirmamos, que las Conclusiones de la
Comisin Investigadora debieron aprobarse por el Pleno antes de tramitarse la
denuncia a la Comisin Permanente. Esa ha sido la invariable costumbre en el
Congreso de la Repblica y ese es el procedimiento inequvocamente ordenado por
el Reglamento. Al haberse omitido ese trmite, la denuncia constitucional de la que
conoci, originalmente, la Comisin Permanente y que luego deriv a la
Subcomisin se tramit violando, de modo manifiesto, los Incisos f) y j) del Artculo
88 del Reglamento Interno del Congreso. Ese vicio provoca, como sin duda causa,
la nulidad insalvable no slo de la denuncia constitucional sino, por lgica
consecuencia, la de todos los actos subsiguientes, dada la conexin y la relacin de
causalidad que hay entre ellos. Nada por cierto puede cohonestar o convalidar estos
gravsimos vicios que, an ahora, subsisten afectando la validez de todo el proceso
de acusacin constitucional.
Con ser graves las infracciones procesales antes anotadas, no son tan
trascendentes ni acusan los ribetes de escndalo que, en cambio, posee la
negacin, en un caso, y el recorte, en el otro, del derecho de defensa de los
acusados. No slo por que se trata de la negacin de uno de los derechos
fundamentales de la persona humana sino por que, as, se ha impedido que los
magistrados sometan al juicio de la Comisin Investigadora y de la Subcomisin
valiosas pruebas y evidencias que habran contribuido a una eficassima probanza y
habran desvirtuado las imputaciones que contra ellos se formulan. Al agravio de su
derecho a un debido proceso legal, se suma el menoscabo de fundamentales
instituciones de las que depende un cabal funcionamiento del estado de derecho.
La violacin del derecho de defensa
Acaba de sostener la Comisin Acusadora que los Magistrados disfrutaron de

plenas posibilidades para ejercer su derecho de defensa. Nada de ello. La
Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre de 1948 establece
en su Artculo XXVI "que toda persona tiene derecho a ser oda en forma imparcial (y
subrayo el trmino) y pblica dentro de un proceso regular". Ms especficamente
an, la Convencin Americana sobre Derechos Humanos de 1969 o Pacto de San
Jos de Costa Rica, consagra, entre las "garantas judiciales", las que corresponden
a toda persona sometida a proceso jurisdiccional. Entre ellos comprende unas
"garantas mnimas", en su numeral 8,2. Es decir, unas garantas sin las cuales no
hay, no puede haber derecho de defensa. De su lectura y del ms elemental cotejo
con los hechos producidos en este proceso, puede arribarse a la conclusin que el
Congreso ha negado a los magistrados precisamente esas "garantas mnimas", es
decir, su derecho de defensa.
"Toda persona -dice- tiene derecho a ser oda, con las debidas garantas y
dentro de un plazo razonable por un Juez o Tribunal competente, independiente e
imparcial, establecido con anterioridad por la ley, en la sustanciacin de cualquier
acusacin penal formulada contra ella o para la determinacin de sus derechos y
obligaciones de orden civil, laboral o fiscal o -subray- de cualquier otro carcter".
Durante el proceso -dice la norma citada- "toda persona tiene pleno derecho, en
plena igualdad, a las siguientes garantas mnimas". Cules son ellas?. Veamos
algunas:
"Comunicacin previa y detallada al inculpado de la acusacin formulada".
Los acusadores han dicho aqu que los acusados ejercitaron su derecho de defensa.
Cmo pudieron ejercitarla tres de ellos cuando nunca, repito, seor, nunca se les
notific, formalmente, el cargo que se les imputaba y, lo que es ms grave, jams se
les cit para recibir su descargo?. Fueron denunciados el 4 de abril, esto es,
despus de haber prestado sus declaraciones, vale decir, cuando ya no podan
defenderse. La Dra. Delia Revoredo de Mur compareci el 21 de marzo, el Dr.
Aguirre Roca el 31 de marzo, el Dr. Rey Terry, el 4 de abril, pero, antes del acusador,
Garca Marcelo. Fueron privados, pues, de una garanta mnima que era la
"informacin previa" del cargo. Es evidente que se les neg el derecho de defensa.
Nadie puede defenderse de imputaciones subrepticias y que ignora. El hecho es an
ms grave. La Comisin Investigadora pidi a los Magistrados que presentaran un
informe escrito y los cit a declarar, personalmente ante ella. Los Oficios
correspondientes sealaban, explcita e inequvocamente, el objeto del Informe y de
las declaraciones. Por cierto no era para descargar la denuncia que ahora, se ha
convertido en el cargo que pretende formulrseles en nombre de la Repblica, sino
sobre "las denuncias de la doctora Delia Revoredo de Mur". All est el testimonio
irrecusable de los oficios que dejan evidencia formal sobre tan censurable agravio al
derecho de defensa.
Es "garanta mnima" de todo procesado "la concesin al inculpado del tiempo
y de los medios adecuados para la preparacin de su defensa". As lo establece el
Artculo 8, literal a) de la Convencin. Tiempo para la defensa?. Aqu estamos tres
Abogados que, en teora, debamos conocer, en menos de cinco das hbiles, de

centenares de pginas de declaraciones, informes y Conclusiones. Era tarea por
cierto ms que improba. Pero, ese mismo derecho fue negado a los acusados, por la
Subcomisin Investigadora. Ni "tiempo" para la defensa ya que se fij en plazos de
angustia que implicaban una clarsima burla a los derechos de los Magistrados y,
menos an, "medios adecuados". El pas debe saberlo. Los acusados slo
dispusieron de las transcripciones magnetofnicas, prcticamente la vspera en que
la Subcomisin di por concluda su misin, abrupta e incomprensiblemente, a pesar
de habrsele concedido 30 das de plazo. Cmo sostener que se les reconoci
derecho de defensa cuando se le neg la garanta mnima antes anotada?.
Es tambin "garanta mnima", segn el apartado f) del numeral que se cita"
"el derecho de la defensa de interrogar a los testigos...... y de obtener la
comparecencia, como testigos o peritos, de otras personas que pueden arrojar luz
sobre los hechos". En este caso, era vital el testimonio del Sr. Daz Valverde que
vot, originalmente, en el Pleno Jurisdiccional, por la tesis de la inaplicabilidad y que
particip y aprob, todos y cada uno de los hechos que han sido materia de
cuestionamiento. El Sr. Aguirre Roca anunci, en la Comisin Permanente del
Congreso que presentara, como lo hizo, un recurso para que se cite a dos de los
Magistrados que haban evacuado informes inculpatorios. No slo para que fueran
nuevamente interrogados sino, de ser el caso, para que se proceda a un careo. La
Comisin Permanente que resolvi de inmediato, no se di tiempo ni siquiera para
desestimar esa peticin. Y as, puede decirse, que todo este proceso se caracteriz
por la festinacin de trmites es decir, por su apresuramiento malicioso: en la
Comisin Investigadora (cuyas conclusiones an no han sido aprobadas por el
Pleno), no se cita siquiera a los denunciados; en la Subcomisin que no slo
concluye sus actividades inopinada y rpidamente, sino incluso antes de aprobar sus
Conclusiones y, en la Comisin Permanente que, sin demora alguna, escucha
cargos y descargos y, sin ms, resuelve acusar.
La historia registrar, seor Presidente estos hechos gravsimos y har
constancia del modo como se neg a los Magistrados del Tribunal Constitucional su
derecho de defensa en circunstancia de tanta significacin como es este proceso
constitucional. Si es censurable siempre que se prive del derecho a un ciudadano
comn y corriente, resulta incomprensible que acontezca lo mismo, nada menos con
altos funcionarios como los miembros del Tribunal Constitucional. El hecho revela,
sin duda la hondura de la crisis que estamos viviendo.
La falta de imparcialidad de los investigadores, acusadores y jueces
La razn pero tambin el derecho y, naturalmente el derecho positivo, exigan
que el investigador, el evaluador, el acusador y, por fin, el juez de este proceso
fueran imparciales y acreditaran un mnimo de objetividad. Los acusados no han
gozado de ese beneficio. Aqu estn presentes, sin ninguna duda, dispuestos a
condenar los mismos 40 Congresistas que el 10 de enero de 1997, previnieron,
amenazaron e intentaron, sin xito, que tres de los Magistrados aqu presentes
sentenciaran, como a ellos les pareca, la Accin de inconstitucionalidad interpuesta

contra la Ley N 26657. Algunos de ellos ya estuvieron en la Comisin de
Investigacin y en la de Evaluacin. Siendo como es criticable ese hecho, lo es, de
modo especial si se tiene en cuenta la pasin que entraaba esa ilegal ingerencia .
En su carta notarial del 10 de enero de 1997, los 40 Congresistas decan a los
Magistrados aqu acusados, presionando de modo abierto y desembozado: "Que la
Sentencia no contenga ninguna declaracin de inaplicabilidad, (que es justamente
materia de esa supuesta responsabilidad poltica que se tratara de hacer efectiva a
travs de un presunto juicio poltico que, desde luego nuestra Constitucin no
reconoce). Deca el texto, que "la Sentencia no contenga ninguna declaracin de
inaplicabilidad que constituira una inminente amenaza a los derechos
fundamentales y polticos consagrados en la Constitucin, as como abuso de
autoridad, al asumir el Tribunal facultades no previstas en su Ley Orgnica, la misma
que le exige un pronunciamiento sobre la constitucionalidad o inconstitucionalidad de
la norma impugnada". Quines eran, seor, los miembros del Congreso que
suscriban esta nota para decirle al Tribunal Constitucional lo que poda o no deba
hacer?. Quines eran ellos para advertirle, bajo amenaza obviamente, de denuncia
constitucional, que optaran por hacer o por no hacer algo?. Quienes as actuaron
incurriendo en un ilcito punible podran ser, ahora, jueces de quienes desoyeron
sus advertencias y amenazas y fallaron precisamente por la inaplicabilidad?. Es
obvio que no. Aquel hecho descalifica, desde todo punto de vista, a quienes
intentaron arrancar del Tribunal Constitucional, una declaracin jurisdiccional que,
finalmente, no obtuvieron.
La acusacin carece de sustento fctico
As, todas las circunstancias que acabo de anotar, viciaron el procedimiento
desde su nacimiento. Pero, no menos viciosos resultan los hechos producidos
posteriormente, en la evaluacin de las imputaciones efectuadas y en la apreciacin
del mrito de la acusacin. La Comisin de Investigacin y, luego la Subcomisin
evaluadora, consideraron como imputaciones que justificaban la acusacin
constitucional, los tres siguientes hechos: que el Presidente dio trmite a un recurso
del Colegio de Abogados no obstante no estar dirigido a l mismo, que no cit al
Pleno Jurisdiccional para resolver el recurso en cuestin y que, por fin, los
Magistrados Aguirre, Rey y Revoredo expidieron la resolucin aclaratoria sin
autorizacin ni conocimiento del Tribunal, esto es, asumiendo, indebidamente sus
funciones. Todos esos cargos se fundaban, exclusivamente, en las declaraciones
que prestara el Sr. Garca Marcelo el 4 de abril ante la Comisin de Investigacin y
que confirm, con una carta cursada a la Subcomisin de evaluacin el 12 de mayo,
es decir, dos das antes que sta pusiera fin, de modo sorpresivo, a sus actividades.
La ms elemental razonabilidad exiga que las Comisiones examinaran, con
imparcialidad y objetividad, las imputaciones y, con mayor razn todava, la nica
declaracin exculpatoria que obra en autos. Lejos de ello, ambas Comisiones
atribuyen plena certidumbre a unas y niegan absoluto crdito a las otras. Por cierto
ninguna expresa las razones por qu aquellas tienen valor de evidencia plena y por
qu los descargos carecen de todo mrito para desvirtuar las acusaciones
formuladas. Cualquiera sea el criterio que se elija, la ms elemental regla de sana
crtica impone al juzgador expresar por qu acepta o rechaza una declaracin.
Naturalmente no se ha hecho.
Lo cierto es que, ms all de los detalles menudos de las declaraciones
mismas, es un hecho que el Presidente del Tribunal Constitucional no slo no
admiti la acusacin de Garca Marcelo (como pretende falsamente una de las
Conclusiones de la Subcomisin evaluadora) sino que rechaz expresamente la
imputacin segn la cual no habra citado al Pleno o que ste no se llev a cabo.
Como quiera que esos eran los cargos en los que habra consistido la pretendida
usurpacin, nos permitimos citar, en la Comisin Permanente, las declaraciones del
Presidente del Tribunal que fue el nico Magistrado que pudo declarar, descargando
las imputaciones efectuadas. Dada la trascendencia que se ha atribuido a esos
hechos es importante que el pas sepa, a travs del Congreso de la Nacin, que no
es exacto que el Presidente del Tribunal Constitucional conviniera o confirmara las
denuncias efectuadas. Respondiendo a una pregunta dice:
"Miren, el Pleno del Tribunal se reuni. Cuando yo di cuenta del recurso de
aclaracin, el Dr. Acosta dijo: Seor, que se devuelva al Colegio de Abogados para
que se dirija al Presidente. Dije: No. Vamos a ganar tiempo y, por economa
procesal, de una vez resolvemos". (Los acusadores han querido subrayar
inculpatoriamente el concepto de economa procesal, no obstante que sirve a la
mejor administracin de justicia). Aadi, luego el Presidente del Tribunal: "Se
mand eso al ponente, el seor Rey Terry. El ponente dio cuenta y resolvieron los
tres que eran los nicos llamados a hacerlo. Nadie se opuso: Nadie objet nada. A
posteriori ya, se rasgan las vestiduras (aduciendo) que se ha usurpado el nombre
del Tribunal, lo que no es exacto".
Dije, en la Comisin Permanente, y repito aqu, ante el Pleno del Congreso,
que todo poda deducirse de esta declaracin excepto que contuviera una
"confirmacin" de la denuncia del seor Garca Marcelo respecto de que no se
habra celebrado el Pleno Jurisdiccional. Pero hay una segunda circunstancia sobre
la cual quiero llamar la atencin porque los acusadores le han dedicado, en la
maana de hoy, abundantes argumentos. Ella es la existencia de tres pruebas
instrumentales que han sido desestimadas, de plano. Como consecuencia, no se
han evaluado en ninguna de las etapas del proceso. Sin embargo, una apreciacin
objetiva de ellas permite afirmar que desvirtan, por completo, las denuncias de
Garca Marcelo.
La primera, es la carta del Magistrado Acosta Snchez , la segunda, es el
Acta de pleno administrativo de 14 de marzo sobre la que se han hecho una serie de
juicios y la tercera, es el Comunicado Oficial del Tribunal Constitucional de 14 de
abril de 1997. La Carta del Sr. Acosta, al objetar los acuerdos adoptados en el Pleno
Jurisdiccional, confirma, sin duda alguna, que el acto se produjo. No se objeta
Acuerdos que no se adoptaron. Los acusadores cuestionan el mrito del Acta de

Pleno administrativo de 14 de marzo de 1997. Le niegan mrito para ratificar o
confirmar una decisin adoptada en un Pleno jurisdiccional del mes de enero.
Olvidmonos, por un instante de esa circunstancia y volvamos al hecho fundamental
que es saber si prueba o no la celebracin del Pleno Jurisdiccional. Pues bien.
Asisten al Pleno Administrativo, entre otros, el denunciante Garca Marcelo. En el
acta respectiva ste no niega que se celebrara el Pleno Jurisdiccional de enero ni la
declaracin que el Acta contiene. Esto es que, en el Pleno Jurisdiccional, se
confirm el Acuerdo previamente adoptado en el sentido que las Resoluciones
aclaratorias seran expedidas por quienes aparezcan suscribiendo los Fallos
respectivos con exclusin de quienes se hubieren abstenido de votar en las causas
correspondientes. Tampoco niega que, en ese Pleno, se ratificara la validez -no que
se diera validez que es cosa harto diferente- del procedimiento de aclaracin
observado a propsito del recurso de aclaracin de la sentencia formulada por el
Colegio de Abogados en el Expediente N 002, as como la plena vigencia de la
Resolucin recada en l, "dejando constancia -dice el Acta- que los seores Aguirre
Roca, Rey Terry y Revoredo Marsano fueron expresamente autorizados para
pronunciarse sobre dicho recurso de aclaracin ya que, los otros cuatro Magistrados
se haban abstenido de votar, en ese caso". Cmo puede negrsele todo mrito a
ese instrumento?.
El Comunicado Oficial que el 10 de abril emite el Tribunal Constitucional tiene
fundamental importancia. La tiene por que el Sr Daz Valverde -que es testigo de
excepcin de los hechos- aparece suscribindolo conjuntamente con otros cinco
magistrados del Tribunal. En ese documento, el 10 de abril de 1997, el Tribunal
Constitucional, le dice al pas:
"1.- No es cierto que los Magistrados del Tribunal Constitucional hayan
incurrido en irregularidades y menos usurpado funciones en el ejercicio de sus
funciones jurisdiccionales";
2.- Que no es exacto, que la Sentencia que puso fin a la controversia sobre la
publicacin de inconstitucionalidad de la Ley N 26637 sobre el Vaso de Leche, haya
sido suscrita nicamente por 5 magistrados. De su simple lectura se aprecia que en
ella estn presentes los siete magistrados, uno de los cuales aparece suscribiendo
un voto singular que forma parte de la sentencia".
Y aade, refirindose a una persona que no debi ser aludida hoy, en este
debate, la Dra Delia Revoredo de Mur. El Congreso no ha sido citado ni se ha
reunido para examinar el resultado de las investigaciones practicadas a raiz de sus
denuncias sino sobre las que, con pretexto de aqullas, se han formulado contra los
Magistrados del Tribunal. El Comunicado dice en relacin a la Dra. Delia Revoredo
de Mur:
3.- "Que son falsas las motivaciones que se atribuyen a la magistrada Delia
Revoredo de Mur con el objeto de justificar sus denuncias sobre sustraccin de
documentos jurisdiccionales del Tribunal, y reitera su ms plena solidaridad con ella,

frente a los actos de hostigamiento que viene siendo objeto".
As, pues, seores, los tres instrumentos citados, probaban, cuando menos, la
celebracin del Pleno Jurisdiccional. Sin embargo, las Comisiones les han negado
todo mrito. Exactamente igual que a las declaraciones del Presidente del Tribunal
Constitucional. Por todo ello, puede y debe decirse que esta acusacin carece de
todo sustento fctico. No se han probado los hechos que se imputan a los acusados
adems que no son ni podran ser infracciones constitucionales. Y por ello mismo,
no pueden ser recado vlido e idneo para una acusacin como la que, aqu, se ha
formulado por la Comisin Acusadora y a la que debo referirme de inmediato.
La acusacin carece tambin de sustento jurdico
Debe anotarse, en primer lugar, que hay una profunda y total contradiccin
entre la Resolucin acusatoria aprobada por la Comisin Permanente y los
fundamentos esgrimidos por la Comisin acusadora que, incluso, ha propuesto una
sancin que la Comisin Permanente, hasta donde se conoce, no aprob. Hay, en
segundo lugar, aparente contradiccin tambin entre los dos miembros de la
Comisin acusadora. Uno de ellos se ha empeado en probar que la sancin del
Congreso nada tiene que hacer con la Sentencia de inaplicabilidad de la Ley de
releecin; el otro, considera que la infraccin constitucional radica, precisamente en
esa Resolucin, ms que en la Resolucin aclaratoria de la Sentencia, como se vino
sosteniendo a lo largo de todo el proceso. Para uno de ellos, la infraccin
constitucional implica el juzgamiento de los votos y opiniones de los miembros del
Tribunal en la Sentencia de inaplicabilidad mientras que, para el otro, el Congreso no
puede invadir esa esfera protegida por la inviolabilidad de que goza el Tribunal. Uno
sostiene, por fin, que el pretendido "juicio politico" instaurado, perseguira hacer
efectiva, nada menos que una responsabilidad jurdica derivada de una infraccin de
la Constitucin, desde luego no tipificada y no una infraccin poltica.
El pas tiene derecho a que debatamos, con seriedad y profundidad este
tema. Hace relacin con una vieja y trascedente institucin constitucional que, dicho
sea de paso, existe desde la Constitucin de 1823. Evolucion, lentamente, a lo
largo de nuestra historia hasta la Carta actual en la que, lamentablemente, se le han
introducido algunas adiciones harto incoherentes e inconvenientes que la han
desvirtuado y que permiten precisamente el uso arbitrario que pretende ahora
drsele.
Atribuciones de fiscalizacin y Antejuicio
Al Congreso corresponde -como ha dicho la Comisin acusadora- velar por el
respeto de la Constitucin y de la ley y disponer lo conveniente para hacer efectiva
la responsabilidad de los infractores. As lo establece, en efecto, la Carta
Fundamental en su Artculo 102 Inciso 2). De la lectura de tal texto, uno de los
acusadores ha deducido la conclusin que el Congreso tiene algo as como
discrecin total para escoger los medios destinados a ese efecto. Ha afirmado
incluso que los altos funcionarios estn sujetos a lo que los Congresistas dispongan
"para velar por el respeto de la Constitucin y de las leyes". Nada de ello, seor.
Todo poder y, sobre todo, el poder constitucional es reglado, tasado, limitado,
juridizado. Los rganos del Estado slo pueden hacer lo que deben hacer. Nada
ms, pero, nada menos, tampoco. Y deben hacerlo en la forma y usando los medios
que la Constitucin y, en su caso, las leyes sealen. Carece, pues, el rgano o
agente del poder, de arbitrio o discrecin, para determinar la forma o los
procedimientos para ejercitar sus atribuciones. Ms todava si su ejercicio afecta los
intereses o derechos de las personas o la competencia de otros rganos de poder.
Hacer efectiva la responsabilidad de los altos funcionarios del Estado no es una
excepcin. Como es natural, la Constitucin vigente ha regulado, muy
especficamente la materia. Lo ha hecho consagrando hasta tres diferentes
mecanismos, instituciones y procedimientos. El Congreso tiene pues que atenerse a
ellos y a las normas legales que los desarrollan. Cules son esas instituciones o
mecanismos?.
En primersimo lugar, est, por cierto, la vieja institucin de la acusacin
constitucional o antejuicio. Esto que, ahora el Reglamento del Congreso llama
Antejuicio poltico. Por medio de ese procedimiento se hace efectiva la
responsabilidad jurdica de los altos funcionarios del Estado por delitos de funcin y
por infracciones de la Constitucin. Ms adelante, me referir a las normas
correspondientes. En segundo lugar, est una institucin incorporada en nuestro
rgimen constitucional por la Carta de 1979. Es una suerte de potestad disciplinaria
reconocida al Congreso por cuya virtud puede hacer efectiva la responsabilidad de
algunos pocos altos funcionarios del Estado por "falta grave". Tales los casos del
Contralor General de la Repblica al que puede removerse, por esa causal, con
sujecin a lo previsto en el Artculo 82, in fine, de la Carta Fundamental y el de los
directores del Banco Central de Reserva, segn lo previsto en el artculo 86 de la
Constitucin y, naturalmente, el del Defensor del Pueblo. Este ltimo puede ser
removido por el Congreso, segn se lee en el Artculo 161, aunque no
necesariamente slo por razones disciplinarias. Hay por fin, el voto de censura,
institucion tradicional, vastamente conocida. A travs de l, el Congreso hace
efectiva la responsabilidad poltica de los Ministros de Estado.
Son tres, pues, los mecanismos mediante los cuales el Congreso puede
ejercer la atribucin que le confiere el Artculo 102 Inciso 2). Es decir, hacer
efectivas las responsabilidades de carcter jurdico, de carcter disciplinario y de
carcter poltico. Cada una de tales instituciones es aplicable slo a algunos altos
funcionarios del Estado y no a otros; tiene un rgimen jurdico especfico y est
sujeta a normas rgidas que impiden se apliquen discrecional o arbitrariamente, por
el Congreso. Ahora se intenta aadir, al parecer, un nuevo mecanismo que no tiene
raiz en la tradicin constitucional del Per ni sustento en la letra de la Constitucin
vigente. Es este "juicio poltico" sui gneris que "aqu comienza y aqu termina". Se
instaura con las mismas normas que la acusacin constitucional aunque slo
procede por infracciones constitucionales, esto es, por infracciones jurdicas no
tipificadas como infracciones punibles. Se sanciona con penas no tasadas que se

establecen, arbitraria y discrecionalmente por el Congreso y, como si ello fuera poco,
las sanciones no son justiciables ante ningn Tribunal. Y asi, mientras el responsable
de un delito de funcin tiene el privilegio de la revisin judicial, la vctima de una
acusacin, por infraccin constitucional, quedara destituda e inhabilitada hasta por
diez aos sin posibilidad alguna de revisin judicial. Cabe mayor contrasentido?.
Antejuicio poltico no es juicio poltico
Es de todos conocido, seor Presidente, que el Antejuicio tiene por objeto
hacer efectivas responsabilidades de carcter jurdico derivadas ya de infraccin
constitucional, ya de delito cometido en el ejercicio de funcin. El Congreso, erigido
en gran Jurado de la Nacin, suspende la prerrogativa de que gozan los altos
funcionarios del estado y as, habilita la competencia de los Tribunales para que, en
ejercicio de sus atribuciones jurisdiccionales, impongan al infractor de las leyes o de
la Constitucin la sancin que la Ley (y no el arbitrio del Congreso) establece. No
competa nunca -y no parece corresponderle tampoco ahora- ninguna funcin
jurisdicional.
En el Per, no cabe que el Congreso de la Repblica (ah s, usurpando
atribuciones que no le corresponden y que la Constitucin no le confiere) se
convierta en una suerte de tutor de los altos funcionarios a los que se refiere el
Artculo 99 de la Constitucin e intente hacer efectiva una pretendida
responsabilidad poltica por sus actos. El juicio poltico, en efecto, permite procesos
de esa naturaleza. Pero esa institucin es extraa a nuestra tradicin constitucional.
La Constitucin, ahora, como en el pasado, nunca estableci, como causales de
acusacin, la inconducta funcional o personal -como en Estados Unidos- o el mal
desempeo de funciones -como en Argentina. Para eso tenemos el voto de censura
que slo puede usarse contra los Ministros de Estado. Pero, tampoco podra haber
juicio poltico. No, cuando menos, en tanto subsista el Artculo 2 Inciso 24) acpite
d) de la Constitucin y se mantenga el texto del Artculo 99 de la Constitucin que
no permite acusaciones por inconducta personal o funcional.
El pas debe enterarse, cmo se intenta deformar una institucin
constitucional dndole un carcter que no tiene ni podra tener. Cmo se pretende
convertir, en ley, la arbitrariedad, y el capricho en instrumento para someter a
cualquier alto funcionario del estado a la frula del Congreso, bajo amenaza de
destitucin e inhabilitacin, quebrando, all s, el equilibrio entre las instituciones
constitucionales. Exactamente como ocurre ahora en que, con absoluta
inmoderacin, se ha solicitado inhabilitacin por 10 aos para unos funcionarios que
no han violado la ley ni han cometido infraccin constitucional alguna. Pero, deca,
que no es posible que el Congreso sancione, polticamente, a los altos funcionarios
so pretexto de sus eventuales responsabilidades jurdicas. No cabe, sencillamente,
porque la Constitucin lo impide. Lo hace el Artculo 2 Inciso 24) acpite d) que
dice: "Nadie -y desde luego tampoco los altos funcionarios del Estado- ser
procesado ni condenado por acto u omisin que al tiempo de cometerse no est
previamente calificado en la ley, de manera expresa e inequvoca como infraccin

punible; ni sancionado con pena no prevista en la ley". Cmo podra sancionarse
entnces a los altos funcionarios por infracciones de la Constitucin no tipificadas
como infracciones punibles?. Cuando el Artculo 2 citado se refiere a infracciones,
no alude, acaso, entre otras, a las infracciones constitucionales previstas en el
Artculo 99 de la la Constitucin?. Desde luego que s. Lo dice la ms elemental
razonabilidad. Por eso mismo, no puede procesarse, ahora, por infracciones de la
Constitucin y por eso tambin el Reglamento del Congreso no ha previsto ninguna
norma para regular el procedimiento respectivo como lo ha hecho, en cambio,
tratndose de delitos de funcin.
Esta opinin tiene slido sustento no slo en la doctrina y en la tradicin
jurdica del Per sino hasta en iniciativas de tanta trascendencia como el
Anteproyecto de Constitucin de la Comisin Villarn. El Anteproyecto permita la
acusacin por las causales ya conocidas pero dejaba a una Ley Orgnica la
regulacin del procedimiento para hacer efectiva la responsabilidad de los altos
funcionarios. Dicha Ley -segn su Artculo 60- deba elaborarse sobre seis "bases".
Una de ellas estableca que las infracciones graves que no constituyesen delito
deban sancionarse por el Tribunal (no por el Congreso) con la destitucin del cargo
y, eventualmente, con la inhabilitacin. Otra "base" exiga que la acusacin y su
ratificacin se aprobaran, necesariamente, por tres quintos de los votos del nmero
legal de miembros de ambas Cmaras. Ahora se pretende aprobar tan grave
sancin por simple mayora cosa que, en la legislacin comparada slo se hace por
dos tercios de votos.
En realidad, en el Per nunca hubo juicio poltico. Tampoco ahora. Para que
hubiera, habra sido necesario que, adems de las causales jurdicas previstas en el
Artculo 99, se aadieran las causales polticas de conducta personal o funcional,
como en Estados Unidos, o mal desempeo de funciones como en Argentina. Pero,
no ha sido as. El pretendido juicio poltico, por causa jurdica, no persigue sino eludir
la inevitable tipificacin previa de las infracciones constitucionales punibles, la
regulacin del procedimiento parlamentario de acusacin por esa causal y la del
procedimiento de revisin judicial de las penas de destitucin, suspensin o
inhabilitacin. Tal conclusin fluye claramente de la Constitucin. Frente a tal tesis,
se afirma que el Artculo 100 permite al Pleno destituir o inhabilitar al acusado. Se
dice: basta que haya un acusado. Pero el Artculo 89 Inc j) del Reglamento del
Congreso exige algo ms: que el Congreso haya declarado "haber lugar a formacin
de causa" lo que implica que el proceso que "aqu comienza, debe terminar en la
Corte Suprema". Qu duda cabe?. Y es que el Congreso, no puede acusar por
causales distintas de las previstas en el Artculo 99 como seran las pretendidas
"responsabilidades polticas". Tampoco puede imponer penas sin proceso judicial
violando as el principio consagrado en el Inciso 10) del Artculo 139 de la
Constitucin. Es obvio. Si la Constitucin es un cuerpo coherente y el antejuicio una
institucin es evidente que las normas que hacen referencia con ella, esto es, los
Artculos 99 y 100 deben interpretarse en estricta y estrecha concordancia, entre s
y con los llamados principios y derechos de la funcin jurisdiccional.
Cualquier lector desapasionado puede descubrir, de inmediato, que el Artculo

99 establece el rgano a quien compete acusar, seala los funcionarios pasibles de
acusacin y por cierto, las causas o motivos de acusacin. Pregunto, seor
Presidente y seores congresistas Dnde est esa pretendida responsabilidad
poltica por la que los seores Magistrados del Tribunal Constitucional seran
destituidos e inhabilitados por 10 aos?. La Constitucin aqu slo consagra dos
causas o motivos de acusacin: infraccin constitucional o delito cometido en el
ejercicio de funcin. Si el Congreso pudiera acusar a cualquier alto funcionario por
eventuales responsabilidades polticas qu objeto tendra entonces el Artculo 132
de la Constitucin que slo le permite hacer efectiva la responsabilidad poltica de
los Ministros?. Porqu el Artculo 132 no dice explcitamente que tambin cabe la
responsabilidad poltica de otros funcionarios del Estado?.
El Congreso no puede aadir ninguna otra a las causales de acusacin del
Artculo 99. Los Magistrados del Tribunal, por tanto, no pueden ser acusados sino
por delito de funcin o por infraccin constitucional siempre que sta se halle
debidamente calificada y, en forma previa, como infraccin punible, lo que, ahora no
ocurre. Si el Artculo 99 slo prev dos causas o motivos de acusacin
constitucional, resulta absolutamente cierto que el Artculo 100 slo es aplicable a
quienes hubieren sido pasibles de acusacin o por delito o por infraccin
constitucional. Es obvio. Pero, como ahora no puede acusarse por infracciones
constitucionales, se inventa unas responsabilidades polticas derivadas de
supuestas infracciones constitucionales y hasta de Sentencias y Resoluciones que
estn amparadas por inviolabilidad constitucional.
Pero cul es, en ltima instancia, el objetivo que se persigue?. Aqu se ha
dicho y con frase muy grfica, (que hay que aplaudir y recoger) que este pretendido
juicio aqu nace y aqu termina. Qu quiso decirse con ello?. Nada ms ni nada
menos que, el Congreso de la Repblica destituye a unos funcionarios y hasta los
inhabilita por diez aos y esos funcionarios no tienen posibilidad de recurrir a ningn
Tribunal. No interesa que hayan sido sancionados constitucional o
inconstitucionalmente, racional o arbitrariamente. Sencillamente la decisin del
Congreso no es justiciable ante nadie, de modo regular. Extraa teora, seor
Presidente y seores congresistas, a quienes deseara llamar a reflexin.
Esa teora es enormemente peligrosa para la estabilidad constitucional y
democrtica del Per. Excepcin hecha de los actos estrictamente polticos, nada
hay en el estado constitucional de derecho que no sea justiciable. Son justiciables
las normas con rango de ley ante el Tribunal Constitucional, incluyendo los Tratados
Internacionales y el Reglamento del Congreso. Lo son los actos administrativos, las
Sentencias si incurren en fraude de la ley y, por supuesto, las sanciones que impone
el Congreso en una acusacin constitucional por delito de funcin. Lo dice el Artculo
100. Pero lo sern tambin las sanciones que se impongan a los infractores de la
Constitucin cuando sean susceptibles de acusacin. Lo sern simple y llanamente,
porque as lo impone el Artculo 139 Inciso 10) de la Constitucin que establece que
nadie puede ser penado sin proceso judicial. Cmo pretender entonces que no
sean justiciables las sanciones que podran imponerse por infracciones de la
Constitucin?.
La tesis violenta el ms elemental concepto del estado de derecho que
presupone, de un lado, la legalidad y la judicialidad de la penalidad, la limitacin del
poder de todos los rganos del estado incluyendo el Congreso y, por otro, una
efectiva proteccin jurisdiccional frente a los actos arbitrarios. Por lo dems, la
propia Constitucin se ha encargado de sealar qu actos del estado no son
justiciables ante ningn Tribunal. No lo son por virtud del Artculo 154 Inciso 3) de la
Constitucin, las decisiones del Consejo Nacional de la Magistratura que imponen
sanciones a los Magistrados del Poder Judicial y del Ministerio Pblico. Tampoco lo
son las resoluciones del Jurado Nacional de Elecciones, contra las que "no procede
recurso alguno ante ningn Tribunal". Excepcin hecha de esos dos casos,
establecidos o previstos por la Constitucin no existe ningn otro acto del Estado
que no sea justiciable. La acusacin constitucional que es un proceso polticojurisdiccional es justiciable, por su propia naturaleza. Es su objeto dejar expedita la
competencia del Poder Judicial para el juzgamiento de los altos funcionarios del
Estado en una jurisdiccin privilegiada que es la Corte Suprema. Este slo persigue
separar al funcionario del cargo de la funcin a la que lastima o hiere con su
inconducta personal y, eventualmente, inhabilitarlo de modo temporal o de modo
perpetuo.
El juicio poltico en Estados Unidos
En los Estados Unidos, no hay inmunidad funcional. Los altos funcionarios
carecen de prerrogativa constitucional. Todos responden por sus actos ante los
Jueces ordinarios. As ocurre, ahora mismo, con el seor Clinton a raiz de hechos
producidos durante su administracin como Gobernador. As habra acontecido, en
1974, con el Presidente Richard Nixon de haberse mantenido en el poder y de no
haber sido, en realidad, amnistiado por su sucesor el Sr. Gerald Ford. El Juicio
Poltico, como se deduce de su nombre, se instaura por causas polticas y se funda
en razones polticas. Defiende la dignidad de la funcin o del cargo y no persigue
sancionar las responsabilidades jurdicas del funcionario que, dentro del rgido
sistema de separacin de funciones americano, slo corresponde al Poder Judicial.
Por eso el Juicio termina en Estados Unidos cuando el funcionario se aparta y
renuncia al cargo. Y es que, en tal caso, el objeto del Juicio poltico, est obtenido.
Es slo apartar del cargo al funcionario indigno.
Quiero recordar a este respecto, seor Presidente, sin pretender lastimar la
ilustracin de los seores representantes, que en algo ms de 210 aos de vida
constitucional, en los Estados Unidos, se han tramitado exclusivamente trece
cuestiones de impeachment. Slo, en cuatro casos, finalmente, se sentenci. Dos en
el siglo pasado y dos en el presente siglo. En todos los casos se trat de Jueces.
Slo en una oportunidad, se proces a un Juez de la Suprema Corte, Samuel
Chase. Los dems fueron Jueces federales a quienes se imput faltas que
desdecan de la respetabilidad de la institucin judicial. Y era obvio. En dos casos, la

responsabilidad derivaba de la comisin de delitos de funcin (traicin y cohecho).
No creo que deba insistir ms. Estoy seguro que estos son hechos perfectamente
conocidos por los seores Congresistas.
Vuelvo al tema fundamental. Es inadmisible, seor, que el Congreso acuse
por infracciones constitucionales no tipificadas, como infracciones punibles, y que,
adems, pueda imponer penas no justiciables ante ningn Tribunal, olvidando que
nadie puede ser penado sin proceso judicial. Aqu no comienza, ni aqu puede
terminar un proceso que no tiene ni principio ni fin constitucional: un proceso que
nace para burlar la Constitucin y, la tradicin jurdica del pas, y para atropellar los
derechos de acusados a los que no ha podido probrseles la comisin de las
infracciones constitucionales que se les imputa.
Me refiero ahora, seor Presidente, a otra teora que se ha esgrimido, hoy da,
y que me parece, igualmente peligrosa. Es un hecho que el Congreso de la
Repblica ha pretendido desde 1,823 sobreponerse a las dems instituciones
constitucionales. Esa fue la razn del Motn de Balconcillo. Es verdad tambin que, a
lo largo de toda nuestra historia, el Poder Ejecutivo ha avasallado y atropellado al
Congreso de la Repblica. Y no es menos cierto que, modernamente, han surgido
de diversas instituciones constitucionales autnomas, como mecanismos de
contrapeso frente al enorme poder, tanto del Ejecutivo como del Legislativo. Una de
ellas ha sido y es el Tribunal Constitucional. Es perfectamente explicable el recelo
con que los miembros del Congreso miran el Tribunal Constitucional. No es esa una
actitud desusada en otros pases, particularmente latinoamericanos. Lo sera en
Europa donde hay ya una tradicin que ha obligado a que los Parlamentos
reconozcan que su esfera de competencia legislativa se reduce, cada vez ms, con
los procesos de integracin supranacional y con el nacimiento y consolidacin de
instituciones, como el control constitucional. Siendo ello explicable como
sentimiento, no es en cambio, justificable que, en aparente exaltacin de la
representacin popular, se pretenda, que el Tribunal Constitucional o cualquier otra
institucin pblica est sometida al Congreso. No seor. Nuestra Carta
Constitucional ha previsto un conjunto de instituciones de cuya interaccin debe
surgir un equilibro razonable que beneficie, por un lado, el imperio de la ley y,
asegure, de otro, el goce de la libertad y de los derechos. Sin menoscabo de
ninguna de las instituciones. Por lo tanto, no puede decirse, sin menosprecio de ese
mnimo de razonabilidad que debe tener el orden poltico, que el Congreso, con todo
el enorme poder que le corresponde, como genuino representante de la opinin
popular, pueda someter a su frula a la Corte Suprema, a los tribunales de justicia o
al Tribunal Constitucional o a cualquier otra institucin autnoma. El Congreso tiene
sus propias competencias y atribuciones y, dentro de ellas, debe ejercitar su poder y,
en este caso concreto, dentro de los lmites precisos de los Artculos 99 y 100, la
que le corresponde en la acusacin constitucional.
Y me refiero ahora...
El seor PRESIDENTE.- (...)

El seor VALENTIN PANIAGUA CORAZAO.- Seor presidente: Quiero
terminar, solicitando al Congreso desestime la acusacin formulada tanto porque los
hechos invocados -en sustento de ella- no han sido acreditados a lo largo de un
proceso que, viciado de nulidad nada puede probar, y, porque sus fundamentos de
derecho violentan manifiestamente la Constitucin. Para probarlo, debo referirme,
finalmente, a la interpretacin que acaba de hacerse del Artculo 93 de la
Constitucin. Se pretende hallar en ella algo as como el fundamento que permitira
al Congreso imponer la pretendida sancin poltica que se ha propuesto, juzgando,
nada menos, que los actos jurisdiccionales del Tribunal Constitucional.
Los miembros del Tribunal Constitucional gozan de las mismas prerrogativas
que los congresistas. Se ha afirmado, sin embargo, que su inviolabilidad es
ligeramente distinta a la de aqullos. En qu es distinta?. En qu texto de la Carta
Fundamental se establece tal distincin o diferencia?. Veamos. Dice el Artculo 93
de la Carta Fundamental que los representantes al Congreso, (lase por lo tanto "los
miembros del Tribunal Constitucional) no son responsables ante autoridad ni rgano
jurisdiccional alguno por las opiniones y votos que emiten en el ejercicio de sus
funciones". Hemos escuchado esta maana recordar que la Constitucin dice: "No
responden ante ningn rgano jurisdiccional" omitindose parte del texto
constitucional que dice tambin: "Ante ninguna autoridad". Pregunto el Congreso
no lo es?. Desde luego que s. Por tanto, si los miembros del Tribunal Constitucional
gozan de inviolabilidad no responden por sus votos y opiniones ni ante esta
autoridad que es el Congreso, ni ante ninguna otra. Naturalmente tampoco ante
ningn rgano jurisdiccional. La ms leal interpretacin del texto del Artculo 201,
conforme al Artculo 93, debe conducirnos a esta conclusin. Pues bien. La
Comisin Acusadora, contrariando a la Comisin Permanente y al propio Congreso
que resolvi no inmiscuirse en los actos jurisdiccionales del Tribunal, ahora acusa a
cuatro de sus miembros precisamente por ellos. La Sentencia de inaplicabilidad de
la Ley N 26657 es, para la Comisin Acusadora, la razn, el fundamento de su
acusacin. Apenas si ha hecho referencia a la Resolucin aclaratoria. Y as, el
Congreso se ha erigido en Juez de las decisiones jurisdiccionales de los
Magistrados del Tribunal. Y eso es violar, simple y llanamente, los Artculos 93 y
201 de la Constitucin. El Congreso se arroga as la facultad de juzgar los votos y
opiniones de los Magistrados del Tribunal lo que es francamente inconstitucional.
Reconocimiento de la autoridad del Congreso
La presencia de los Magistrados en el Pleno del Congreso demuestra su
respeto por su autoridad que, por cierto, no menospreciaron ni desconocieron. En
repetidas oportunidades los acusados reconocieron al Congreso su competencia
para acusar, naturalmente, en los trminos que la Constitucin seala, as como
para investigar su conducta desde luego, en la forma que la Carta Fundamental y el
Reglamento del Congreso establecen. Pero nadie puede reconocer al Congreso
competencia alguna para juzgar los actos jurisdiccionales del Tribunal
Constitucional. Y eso es lo que los miembros del Tribunal no reconocieron, ni

reconocern a este poder del Estado. De ser as, el Tribunal habra dejado de ser un
rgano autnomo e independiente para convertirse en una dependencia del Poder
Legislativo, lo que, desde luego, est muy lejos de ser.
Por eso mismo, seor Presidente, quisiera ratificar y confirmar que los
miembros del Tribunal, que expresan, francamente, su condenacin al propsito de
someterlos a una sancin que no se ajusta a la Constitucin y que no guarda
correspondencia ni con los hechos ni con la justicia, no han desconocido ni
desconocern la autoridad del Congreso. Defendern, eso s, sus derechos por
todos los medios a su alcance.
Hemos cumplido as, seor Presidente, a lo largo de este proceso
accidentado e irregular, una suerte de va crucis, para que nadie dude de la fe de los
seores magistrados, en la justicia y en las instituciones de la Repblica. Queremos
creer que ms all de las pasiones de circunstancia, todos nos sentimos convocados
por un porvenir que imaginamos tambin de justicia pero de respeto a los derechos
humanos, an cuando stos sean los de los altos funcionarios del Estado. Todos
somos deudores de un pasado que nos reclama serenidad y sosiego. En nombre de
ese futuro con el que soaron nuestros mayores, pedimos hoy que el Congreso
desestime la Acusacin formulada. Que no desperdicie la oportunidad de poner paz
entre los peruanos, haciendo justicia a cuatro eminentes magistrados que, al
expresar sus opiniones con arreglo a su conciencia, honraron sus propias vidas y
sembraron un ejemplo que nada ni nadie podr menoscabar.
Muchas gracias.
DEFENSA DEL DOCTOR JUAN MONROY GALVEZ
SEOR PRESIDENTE DE LA COMISION PERMANENTE DEL CONGRESO
DE LA REPUBLICA:
Juan Monroy Glvez, Abogado con Registro C.A.L. N 11036, en mi calidad de
abogado defensor de los seores RICARDO NUGENT LOPEZ CHAVES, MANUEL
AGUIRRE ROCA, GUILLERMO REY TERRY Y DELIA REVOREDO DE MUR; en la
denuncia constitucional presentada contra las citadas personas, Magistrados del
Tribunal Constitucional; a usted atentamente digo:
I.
PETITORIO
Que, dentro del plazo de ley, cumplo con poner en su conocimiento, as como
en el de los miembros de la Comisin que usted preside, en va de informe escrito,
las razones por las cuales considero que mis patrocinados no han incurrido en
infraccin constitucional al expedir la resolucin de fecha 21 de enero del presente,
en el proceso de inconstitucionalidad iniciado por el Ilustre Colegio de Abogados de
Lima respecto de la Ley N 26657, por lo que la Comisin de su digna Presidencia

debe desestimar la propuesta de acusacin constitucional hecha por la SubComisin Investigadora respectiva y, asimismo, ordenar el archivo del expediente
que contiene el informe evacuado por sta.
II.
ANTECEDENTES
1. Por resolucin de fecha 3 de enero del presente, el Tribunal Constitucional

resolvi la demanda de inconstitucionalidad interpuesta por el Colegio de Abogados
de Lima respecto de la Ley N 26657.
2. En dicha resolucin se declar inaplicable la Ley N 26657 para el caso
concreto de una postulacin del actual Jefe de Estado a una prximo proceso
electoral. Esta declaracin cont con la unanimidad de los votos emitidos y con
cuatro abstenciones cuyos fundamentos se anexan a la resolucin decisoria.
3. Posteriormente, el 20 de enero pasado, el Colegio de Abogados de Lima
-titular de la demanda de insconstitucionalidad- plante un "recurso de aclaracin"
respecto de la resolucin decisoria antes citada.
4. Sin perjuicio de algunos trmites administrativos internos que no son
materia de esta argumentacin, con fecha 21 de enero los mismos miembros del
Tribunal que expidieron la resolucin de fecha 3 de enero, resolvieron el pedido de
aclaratoria declarando que no haba necesidad de aclarar nada.
5. Nombrada una Comisin Investigadora por el Congreso con el propsito de
esclarecer una serie de irregularidades ocurridas en el Tribunal, respecto de alguna
de las cuales algunos de mis patrocinados tenan la calidad de agraviados o
afectados, el 5 de mayo dicha Comisin emiti su informe declarando que se haban
encontrado dos infracciones constitucionales, por lo que denunciaba
constitucionalmente a mis cuatro patrocinados.
6. Al recibir el informe antes descrito, la Comisin de su Presidencia acord el
6 de mayo pasado nombrar una Sub-Comisin, a efectos de que informe sobre la
denuncia constitucional antes descrita.
7. El 14 de mayo, la Sub-Comisin referida ha opinado que existe mrito para
formular acusacin contra los magistrados doctores Ricardo Nugent Lpez Chaves,
Manuel Aguirre Roca, Guillermo Rey Terry y Delia Revoredo de Mur, mis
patrocinados, por haber Infringido la Constitucin.
Finalmente, la citada Sub-Comisin -admitiendo que puede haber incurrido en
algunas afectaciones al derecho de defensa de los magistrados acusados- concluye
afirmando que la Comisin Permanente: "(...) podr considerar las circunstancias
atenuantes que puedan demostrar los magistrados denunciados si deciden ejercer
ante ella su derecho de defensa, (...)".
Pues en efecto, seor Presidente, tengo el convencimiento que la citada SubComisin tiene razn parcial en el ltimo prrafo transcrito. No slo hay
circunstancias atenuantes sino argumentos que descartan la existencia de una
infraccin constitucional, como lo paso a demostrar.
III.
ACTOS MATERIA DE ACUSACION
La Sub-Comisin formula acusacin contra mis patrocinados por la comisin

de los siguientes actos:
PRIMERO: Los magistrados Manuel Aguirre Roca, Guillermo Rey Terry y
Delia Revoredo de Mur han infringido la Constitucin al "atribuirse la representacin
del Tribunal" al momento de resolver el Recurso de aclaracin (sic) presentado por el
Colegio de Abogados de Lima.
La Sub-Comisin considera, entonces, que el Recurso de aclaracin (sic)
debi ser deliberado, discutido y votado por todos los miembros del Tribunal, lo que
no ocurri porque los tres magistrados citados lo hicieron en nombre de todos.
SEGUNDO: Al no convocar al Pleno para resolver el Recurso de aclaracin y
darle a ste (el "Recurso") un trmite irregular, el magistrado Ricardo Nugent Lpez
Chaves aval la resolucin que resolvi el Recurso de aclaracin resuelto
irregularmente por los tres magistrados antes mencionados.
Pues bien, estas son las acusaciones. A continuacin expresar los
fundamentos por los cuales guardo la conviccin, seor Presidente de la Comisin
Permanente, de que las aseveraciones citadas carecen de sustento jurdico, por lo
que la presunta infraccin constitucional debe ser desestimada y el informe de la
Sub-Comisin debe ser archivado.
IV.
FUNDAMENTOS DE MI PETITORIO
A.
LA ACLARACION Y LA CONDUCTA PROCESAL DEL TRIBUNAL
1.
Naturaleza jurdica de la aclaracin
La aclaracin, llamada tambin aclaratoria en doctrina, es un instituto procesal

que permite a las partes o al juez, en este ltimo caso de oficio, completar el proceso
formativo de una resolucin. Se utiliza cuando una resolucin expedida en un
proceso adolece de oscuridad o ambigedad, es decir, o no se comprende o se
puede derivar ms de una conclusin de una misma decisin.
Es importante enfatizar que la aclaracin sirve, fundamentalmente, para
terminar de conformar una resolucin, en tanto permite establecer su verdadero y
preciso sentido, el que, por razones de expresin, aparece confuso (oscuro o

ambiguo).
2.
Por qu la aclaracin no es un recurso
Contra lo que tradicionalmente se afirma (se ha hecho a lo largo de todo esta

investigacin), la aclaracin no es un recurso. Siendo un tema trascendente para la
argumentacin, describir brevemente lo que es un recurso para la doctrina
procesal. El recurso es un medio impugnatorio utilizado por una de las partes en un
proceso, por el que solicita un nuevo examen de una resolucin, por considerar que
sta contiene un error (defecto en el derecho material) o un vicio (defecto procesal)
que le produce perjuicio (agravio) a dicha parte, por lo que pide que dicha resolucin
sea revocada (sustituir su contenido) o anulada.
La aclaracin, en cambio, no es un recurso porque quien la pide no alega la
existencia de un error y tampoco afirma que la resolucin le produce perjuicio
(agravio), simplemente pide que se precise su contenido. Ntese que el juez que
interviene en una aclaracin no interpreta la resolucin, sino simple y llanamente
precisa la manera como se expresa sta.
A propsito de esta diferencia, el maestro Piero Calamandrei dice lo siguiente:
"(...) Que la primera (se refiere a la aclaratoria) sirve para enmendar un defecto de
expresin, los otros (se refiere a los recursos) para enmendar un defecto de volicin"
(1) Es decir, la aclaracin precisa el lenguaje de la sentencia, en cambio los recursos
buscan modificar el contenido de sta.
Por lo dems, el Cdigo Procesal Civil peruano (2) recoge la doctrina unnime
de que la aclaracin no es un recurso.
3.
La aclaracin como etapa de formacin de la resolucin
Lo expresado sobre la aclaracin es muy importante porque al no ser sta un

recurso, la decisin que lo resuelva es parte conformante de la resolucin aclarada,
por tanto, no slo no requiere de la actuacin de otros jueces -como es el caso de
los recursos, verbigracia la apelacin- sino, imperativamente, exige que slo la
resuelvan los jueces que participaron en la resolucin a aclarar.
En este tema, seor Presidente, la doctrina es unnime, slo puede intervenir
en la resolucin aclaratoria el juez (o jueces) que expidieron la resolucin aclarada.
Una frase de Santiago Sents Melendo precisa el tema:
"Dadas las caractersticas de este instituto, cuando se dice que la aclaratoria
ha de proponerse ante la misma autoridad judicial que ha pronunciado la resolucin
no se resuelve ninguna duda, ya que stas se producen no en cuanto a la institucin
judicial juzgadora sino en cuanto a la propia persona del juez. Puede decirse que el
tema est en determinar la fungibilidad o la infungibilidad del juez sentenciador, y
cabe mencionar que la solucin estar en admitir la fungibilidad cuando no exista

otra manera de resolverlo" (3)
Lo que dice el destacado procesalista hispano-argentino es que un elemento
esencial de la aclaratoria reside en que sea realizada nica y exclusivamente por la
persona que en calidad de juez intervino en la resolucin a aclararse. Es tan
importante la presencia del(os) mismo(s), dice el destacado procesalista, que el gran
problema que crea la aclaratoria es qu hacer cuando la persona que expidi el fallo
no se encuentra fsicamente en disposicin de hacerlo (porque lo cambiaron de
lugar, porque se muri, porque ya no es juez, etc.). Es a esto lo que l denomina la
fungibilidad del juez sentenciador.
Otro autor, Esteves Sagu dice que la resolucin slo puede ser aclarada "por
el juez que la diera". El mismo autor cita a otro, Elizondo, quien dice: "(...) Es
indispensable que se verifique la declaracin por los ministros que dieren la
sentencia, de suerte que si alguno de ellos estuviese ausente o fuere promovido a
otro destino, deber remitrsele un extracto del relato que comprenda todo el pleito y
sus incidentes; para que declare su voto en la sentencia que se dice tiene oscuridad"
(4).
Manressa y Navarro, clebre tratadista espaol luego de afirmar la necesidad
de la intervencin exclusiva y personal del juez que expidi la resolucin a efectos
de la aclaratoria, ensea lo siguiente:
"(...) el hecho meramente accidental de que muera, enferme o se ausente el
juez que dict la sentencia, no puede ni debe privar a las partes, como queda dicho,
del derecho de ejercitar este pedido preliminar o anterior al de apelacin." (5)
4.
La actuacin jurisdiccional del Tribunal al resolver la aclaracin ha sido
jurdicamente impecable
Como queda advertido, lo natural y necesario es que acte en la resolucin
aclaratoria el mismo juez (o jueces) que expidi (expidieron) la resolucin aclarada.
Si procedemos a aplicar lo descrito al caso en concreto, especficamente a las
acusaciones que se le imputan a mis patrocinados encontramos lo siguiente:
A. Los nicos magistrados idneos para resolver la aclaracin solicitada por el
Ilustre Colegio de Abogados de Lima eran los seores Aguirre Roca, Rey Terry y
Revoredo de Mur.
Por lo tanto, al haber actuado as, no han usurpado funciones de nadie ni
atribuido representacin de ningn otro magistrado. Al contrario, han obrado
conforme a lo que ensea la doctrina unnime al respecto.
B. La Sub-Comisin considera que el "Recurso" de aclaracin debi ser

discutido y votado por todos los miembros del Tribunal, y que al no haber ocurrido tal
hecho, se ha producido infraccin constitucional.
Respecto de esta acusacin, la Sub-Comisin incurre en dos errores. Por un
lado, la aclaracin no es un recurso y, por otro, si hubieran participado en la
aclaracin los magistrados que no expresaron su voluntad (se abstuvieron) en la
resolucin del 3 de enero, se hubiera producido una resolucin viciada. Es decir, el
Tribunal hubiera incurrido en nulidad si hubiera actuado como la Sub-Comisin cree
que debi actuar.
C. La Sub-Comisin dice que al no haber convocado al Pleno, el Presidente
del Tribunal, doctor Ricardo Nugent Lpez Chaves, provoc la irregularidad en la
tramitacin del "Recurso" de aclaracin.
En atencin a lo ya expresado, la conducta procesal del Presidente del
Tribunal fue totalmente idnea al tramitar el pedido de aclaracin.
B.
LA NULIDAD PROCESAL Y EL PRINCIPIO DE CONVALIDACION
1.
Aspectos doctrinarios bsicos de la nulidad procesal
La nulidad procesal es el instituto por medio del cual un juzgador, de oficio o a

pedido de parte, declara la invalidez de un acto procesal por encontrarse este
afectado de una deficiencia formal esencial que lo incapacita para producir efectos
jurdicos.
La declaracin de nulidad procesal tiene una naturaleza esencialmente
jurisdiccional, en tanto constituye una actividad exclusiva del juzgador (juez, sala,
tribunal). As, las partes pueden pedir una nulidad, pero no convenirla ni declararla.
Por otro lado, no existe la nulidad procesal absoluta. En efecto, por naturaleza
la nulidad procesal es relativa. La prueba contundente de ello es que las partes
quienes estn tituladas para pedir la nulidad- deben pedirla en la primera
oportunidad que tuvieran para hacerlo. Si ninguna de las partes pidiera la nulidad,
sta queda convalidada, es decir, ya no puede ser declarada, en tanto el Derecho
presume que el afectado con la nulidad ha aceptado sufrir el perjuicio que sta
produce.
2.
Nulidad tcita propuesta por la Sub-Comisin acusadora
- La acusacin constitucional hecha por la Sub-Comisin se sustenta en que

los tres magistrados que firmaron la resolucin aclaratoria se autoatribuyeron
funciones del Tribunal. Lo expresado significa que para la Sub-Comisin debieron
ser por lo menos seis (6) los magistrados que debieron intervenir en la expedicin de
dicha resolucin, por razn de qurum. Entonces, segn la Sub-Comisin
-probablemente sin saberlo-, la resolucin aclaratoria expedida por slo tres

magistrados es nula.
En nuestra opinin, por las razones expresadas al desarrollar el tema de la
naturaleza jurdica de la aclaracin, no ha existido vicio pasible de nulidad en el
trmite para resolver la aclaratoria. Sin embargo, aceptemos la hiptesis negada de
que han ocurrido vicios pasibles de nulidad, a fin de demostrar que tal afirmacin de
la Sub-Comisin conduce a un absurdo jurdico.
- Dado que la actividad procesal del Tribunal se regula supletoriamente por el
Cdigo Procesal Civil, segn el Art. 63 de su Ley Orgnica (6), analicemos la
nulidad desde la ptica de la regulacin procesal citada.
- La presunta nulidad segn el Art. 174 del Cdigo citado (7), slo puede ser
deducida por aquellos a quienes tal situacin les produzca perjuicio o agravio. En el
presente caso, los sujetos legitimados para pedirla eran las partes, esto es, el
Colegio de Abogados de Lima o el Congreso de la Repblica. Transcurrido
largamente el plazo legal, ninguna de las partes dedujo la nulidad de la resolucin
que resolvi la aclaratoria.
3.
Aplicacin de lo descrito al caso concreto
- Con lo expresado se acredita, entonces, que en la hiptesis negada de que

la resolucin aclaratoria hubiese sido nula, la inactividad de las partes al respecto ha
producido su convalidacin, es decir, la resolucin conserva plenamente su validez.
- Ahora bien, si las partes, nicas interesadas en la nulidad, han convalidado
la resolucin aclaratoria al no impugnarla en la oportunidad debida, significa que
sta es plenamente vlida.
- Adicionalmente se presenta una circunstancia excepcional, una de las partes
que convalid la resolucin fue el CONGRESO DE LA REPUBLICA. Siendo as,
PUEDE UNA SUB-COMISION DEL CONGRESO -ORGANO TEMPORAL Y
CIRCUNSTANCIAL DE ESTE- ACUSAR A CUATRO MAGISTRADOS DEL
TRIBUNAL CONSTITUCIONAL POR HABER USURPADO FUNCIONES AL
EXPEDIR UNA RESOLUCIN QUE SEGUN EL MISMO CONGRESO ES TOTAL Y
ABSOLUTAMENTE VALIDA? LA SUB-COMISION DEL CONGRESO PUEDE,
DESDE FUERA DEL PROCESO, CONTRARIAR LA ACTUACION DEL CONGRESO
DENTRO DEL PROCESO?
- Como es evidente, seor Presidente, SERIA INSOLITO QUE CUATRO
MAGISTRADOS FUERAN ACUSADOS DE EXPEDIR UNA RESOLUCIN QUE EL
CONGRESO HA ADMITIDO COMO VALIDA. Estoy absolutamente convencido que
usted y la Comisin que preside, sabrn impedir que tal situacin tan extraordinaria
como contradictoria se concrete.
POR TANTO:
A LA COMISION PERMANENTE PIDO: Se sirva tener presente el mrito de lo
expuesto y, cuando corresponda, declarar la inexistencia de infraccin constitucional
por parte de mis patrocinados, dejar sin efecto la propuesta de acusacin
constitucional contra ellos, as como ordenar se archive el expediente que contiene
el informe de la Sub-Comisin.
Lima, mayo 23 de 1997
LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL Y LAS PENSIONES

ATENDIDAS DIRECTAMENTE POR EL ESTADO (*) (Gustavo Bacacorzo)
La Constitucin de 1993 ha establecido el derecho fundamental que tiene un grupo
determinado de personas -pensionistas de los regmenes de los Decretos Leyes N
19990 y 20530- a que se respeten los derechos por ellos adquiridos al amparo de
los referidos Decretos Leyes, de modo tal que al legislador le es vedado restringirlos
o negarlos, si estas condiciones no las puede variar ni siquiera un nuevo Rgimen,
con mayor razn no podr hacerlo una norma (el Decreto Legislativo N 817) cuyas
disposiciones estn referidas casualmente a los pensionistas de los regmenes ya
mencionados.
EXP. N 008-96-I/TC
En Lima, a los veintitrs das del mes de abril de mil novecientos noventisiete,
asistencia de los seores Magistrados:
Nugent,
Presidente
Aguirre Roca;
Daz Valverde;
Rey Terry;
Garca Marcelo;
actuando como Secretario-Relator (e) el Dr. Jos Luis Echaz Espinoza, emite
la siguiente sentencia en la Causa N 008-96-I/TC vista en la sede institucional de la
ciudad de Lima el da diez de marzo de mil novecientos noventisiete.
ASUNTO:
Demandas de Inconstitucionalidad acumuladas por resolucin de fecha veinte
de diciembre de mil novecientos noventisis, interpuestas por 9,941 ciudadanos
representados por Maximiliano Crdenas Daz y Jorge Bejar Rivera; 6,622
ciudadanos representados por Jess Hermes Jer Cspedes; 32 seores
congresistas; 5,000 ciudadanos Cesantes y Jubilados de Enapu S.A representados
por Jorge Ruiz Jurez y Pedro Carrasco Narvez; 5,300 ciudadanos representados
por Percy Rodrguez Mendoza, contra diversos artculos del Decreto Legislativo N
817, Ley del Rgimen Previsional a cargo del Estado.
ANTECEDENTES:
Admitidas por el Tribunal y acumuladas por resolucin de fecha veinte de

diciembre de mil novecientos noventisis, por cuanto los demandantes acreditaron
su legitimacin activa, corrindose traslado al Congreso de la Repblica y al Poder
Ejecutivo habindose designado como apoderados al seor Congresista de la
Repblica Oscar Medelius Rodrguez - Acuerdo N 179-96-I/MESA-CR- y al doctor
Fernando de Trazegnies Granda -R.S. N 240-96-JUS-, respectivamente.
Los demandantes fundamentan el pedido de inconstitucionalidad de diversos
artculos del Decreto Legislativo N 817 bajo los siguientes argumentos comunes:
a)
Argumentos de Forma
Se afirma que el contenido normativo incluido en el Decreto Legislativo N

817, excede la materia especfica que fue objeto de la delegacin legislativa por
parte del Congreso de la Repblica. El Poder Ejecutivo ha transgredido el principio
de especificidad en materia de delegacin legislativa consagrado en el Artculo 104
de la Constitucin Poltica del Estado dado que incluye contenidos normativos no
autorizados por la Ley de delegacin N 26557.
El Artculo 20 del Decreto Legislativo N 817 crea el Tribunal de
Administracin Pblica atribuyndose competencias legislativas que la Constitucin
reservaba en exclusiva al Congreso de la Repblica, tal como lo seala el inciso 1)
del Artculo 102.
Los Artculos 26, 27 y 28 legislan materia concerniente al mbito de
administracin de justicia en tanto que establecen normas dirigidas a orientar la
conducta funcional y la capacidad de los jueces para resolver cuestiones
relacionadas al Decreto Ley N 20530, imponiendo restricciones a la actuacin de
los jueces en las causas relacionadas con el citado decreto ley, restricciones que son
materia de la Ley Orgnica del Poder Judicial; asimismo, la Segunda Disposicin
Complementaria modifica la mencionada Ley Orgnica y de conformidad con los
Artculos 101 inciso 4) y 104 de la Constitucin, no pueden delegarse materias
relativas a las leyes orgnicas.
La Segunda Disposicin Complementaria al facultar a la Comisin Ejecutiva
del Poder Judicial a crear las instancias judiciales especializadas necesarias para la
aplicacin del Decreto Legislativo, modifica la Ley Orgnica del Poder Judicial.
La Novena Disposicin Complementaria deroga la Ley N 10772 y dems
normas complementarias relativas al rgimen previsional que corresponde a los ex
trabajadores de las ex Empresas Elctricas Asociadas (ex ELECTROLIMA) y de la
Compaa Nacional de Tranvas, llegando a declarar -con pretendidos efectos
retroactivos- nulos y sin valor legal, los acuerdos y resoluciones que extendieron los
alcances de la indicada ley.
Adems se excede la delegacin cuando elimina el plazo de prescripcin

legal establecido por el Artculo 110 del Texto Unico Ordenado de la Ley de Normas
Generales de Procedimientos Administrativos para que el Estado anule sus propias
resoluciones.
La Ley autoritativa faculta a que se legisle en la imposicin de un tope
mximo a las pensiones comprendidas en el Decreto Ley N 20530; sin embargo, el
Decreto Legislativo N 817 cre una nueva e integral ley previsional, incluso la
denomin "Ley del Rgimen Previsional a Cargo del Estado", la cual recrea toda la
legislacin en materia previsional desconociendo por completo las leyes anteriores
que estn respaldadas por la actual Constitucin en su Primera Disposicin Final.
El Procurador Ad hoc del Poder Ejecutivo seala:
En cuanto al Artculo 20 del Decreto Legislativo N 817 que crea el Tribunal
de Administracin Pblica, precisa que las facultades delegadas no estn
circunscritas en trminos de poderes o sectores del Estado sino a una materia
respecto de la cual se pueden dar normas que regulen diversos aspectos o sectores,
es una mera instancia administrativa que permite un mejor conocimiento de la
situacin conflictiva cuyas decisiones pueden ser siempre discutidas ante el Poder
Judicial. No se ha establecido jurisdiccin sino solamente una forma administrativa
de dar mejor atencin a los reclamantes.
En cuanto a los Artculos 26, 27 y 28 de los cuales se afirma que legislan
materia concerniente al mbito de administracin de justicia y debieron ser tratadas
en la Ley Orgnica del Poder Judicial puesto que no se trata de materia delegable;
en relacin al Artculo 26, se tratara en todo caso de una redundancia dado que los
jueces siempre deben resolver de acuerdo a la Constitucin y a las leyes; al Artculo
27 los impedimentos de los jueces estn normados por el Cdigo Procesal Civil que
no es una ley orgnica, agregar este impedimento no es violar la autonoma e
independencia del Poder Judicial sino por el contrario asegurarlas, la norma citada
no est modificando los requisitos para ser juez sino simplemente crea una
presuncin de inters de parte en el proceso y, por consiguiente establece un
impedimento ms para conocer ciertos casos. Todo lo que se hace es aadir un
impedimento a los que contemplan los Artculos 305 y 307 del Cdigo Procesal; al
Artculo 28 ste se limita a las exigencias presupuestales, nadie puede pretender
que el Estado pague al margen del Presupuesto. De manera que legislar sobre este
punto es facilitar la aplicacin y el funcionamiento eficiente del rgimen de
pensiones.
Respecto a la Segunda Disposicin Complementaria se deduce que
incursionara en el rea de la Ley Orgnica al facultar a la Comisin Ejecutiva del
Poder Judicial para crear instancias especializadas. En este punto no estamos ante
una competencia exclusiva de una Ley Orgnica, y no podemos estarlo porque si el
propio Poder Judicial no pudiera crear en su interior salas especializadas y requiriera
cada vez una modificacin de su Ley Orgnica para hacerlo, no habra manera de
organizar seriamente la administracin de justicia, es por ello que la propia Ley

Orgnica facult en su artculo 80 inciso 18) a la Sala Plena de la Corte Suprema
para crear y suprimir Distritos Judiciales, Salas y Juzgados cuando as lo requiera
para la rpida y eficaz administracin de justicia. La misma Ley Orgnica, en su
Artculo 82 incisos 28) y 29) establece como atribuciones del Consejo de Gobierno
del Poder Judicial las de proponer a la Sala Plena la creacin de Salas Superiores y
la creacin y reubicacin de Salas y Juzgados especializados. Estas facultades
fueron ms tarde encargadas a la Comisin Ejecutiva del Poder Judicial en virtud de
la Ley N 26546, por todo ello no existe ningn impedimento legal para que el
Decreto Legislativo N 817 inste al Poder Judicial para ejercer esas facultades y
proceda a crear instancias para resolver ms rpidamente y mejor los casos de
previsin social. El Decreto Legislativo se limita a ratificar esa facultad que ya tena
por efecto de su propia Ley Orgnica y dems disposiciones sobre la materia. En lo
que respecta a la Novena Disposicin Complementaria que deroga la Ley N 10772
se trata de una materia directamente comprendida en la facultad legislativa y no
puede ser objetada. Sus efectos no son hacia el pasado sino hacia el futuro: a partir
de la fecha no se admiten nuevas incorporaciones a ese Rgimen. No cabe duda
que quienes estaban incorporados desde antes y tenan un derecho legalmente
adquirido, lo mantienen sin problema alguno.
Respecto al plazo de prescripcin establecido en el Artculo 110 de la Ley de
Normas Generales de Procedimientos Administrativos, cabe precisar que no es una
norma constitucional; por consiguiente, la supresin de ese plazo en un cierta rea
de la actividad administrativa del Estado no constituye per se violacin constitucional
alguna, la mencionada ley tampoco es ley orgnica, por lo que su modificacin para
un aspecto especfico dentro del rea de materia delegadas no se encuentra
prohibida por el segundo pargrafo del Artculo 104 de la Constitucin.
El apoderado del Congreso seala que:
La Ley N 26557 seala como materia especfica de la delegacin el rgimen
de pensiones, aplicable al personal de los organismos e instituciones de los
volmenes del 1 al 6 de la ley de presupuesto, sealando adems que ese rgimen,
debe establecer como tope el sueldo de un Congresista, por tanto y como puede
apreciarse en el Decreto Legislativo N 817, al normar el rgimen previsional de todo
el personal activo y cesante de todos los organismos regulados por la Ley General
de Presupuesto no ha desbordado la ley autoritativa, se ha mantenido en la materia
precisa sobre la que se otorgaron facultades, por lo tanto, en ese extremo la ley
cuestionada es absolutamente constitucional.
En cuanto al Artculo 20 del Decreto Legislativo N 817 que crea el Tribunal
de Administracin Pblica, ste forma parte del sistema previsional, esto es del
rgimen de pensiones, no es exactamente un rgano jurisdiccional sino que
reemplaza al anterior "Tribunal del Servicio Civil", es ltima instancia administrativa
respecto de las reclamaciones y controversias que versen sobre derechos y deberes
previsionales de los servidores pblicos", si no existiera, los servidores pblicos que
se rigen por la Ley de Bases de la Carrera Administrativa, caeran en una

indefensin de su derechos frente a su empleador, esto es el Estado.
Respecto a los Artculos 26, 27 y 28 de los cuales se afirma que legislan
materia concerniente al mbito de administracin de justicia, son perfectamente
constitucionales no legislan sobre aspectos del mbito judicial, no violan los
principios y derechos de la funcin jurisdiccional; en relacin al Artculo 26, es
sealar una responsabilidad ms a las ya contenidas en el Artculo 201 del Texto
Unico Ordenado de la Ley Orgnica del Poder Judicial, lo que no implica modificarla
sino tomar como base el inciso 10) del referido artculo. Adems, el Artculo 26
precisa el delito que se cometera al violar esta responsabilidad debido a que el
Artculo 200 de la Ley Orgnica del Poder Judicial establece en el segundo
pargrafo que los miembros del Poder Judicial "Son igualmente responsables por los
delitos que cometan en el ejercicio de sus funciones"; el Artculo 27 tiene como
sustento el inciso 7) del Artculo 196 y el inciso 10) del Artculo 177 del Texto Unico
Ordenado de la Ley Orgnica del Poder Judicial estableciendo una prohibicin ms
a los Magistrados que las ya contempladas, una incompatibilidad adicional.
En lo que respecta a la Novena Disposicin Complementaria est dictada en
el marco de las facultades delegadas, porque parte de la funcin legislativa es la de
modificar o derogar normas de igual o menor rango constitucional que estn
directamente vinculadas a la materia que se est legislando.
El Artculo 109 de la Ley de Normas Generales de Procedimientos
Administrativos seala que en cualquiera de los casos enumerados en el Artculo 43
relativo a la nulidad de pleno derecho de actos administrativos dictados de manera
contraria a la Constitucin y a las leyes, y los que contienen un imposible jurdico,
podr declararse de oficio la nulidad de resoluciones administrativas, an cuando
stas hayan quedado consentidas, siempre que agravien el inters pblico, con lo
que se acredita que el Decreto Legislativo N 817 no es inconstitucional, pues el
procedimiento de declaracin de nulidad por parte del Estado, sin trmino de
prescripcin, se encontrara recogido en la mencionada ley de procedimientos
administrativos; de igual forma no opera el trmino de prescripcin de seis meses
establecido en el segundo pargrafo del Artculo 110, pues al concordarlo con el
Artculo 109, el referido trmino no se aplica cuando de por medio existen
dispositivos que agravian el inters pblico.
b)
Argumento de Fondo:
1.
Viola el Derecho a la Igualdad ante la ley y no discriminacin.
El Artculo 1 del Decreto Legislativo N 817 viola ambos principios, recogidos

en el Artculo 2 inciso 2) de la Constitucin, excluye de estas mismas reglas a
pensionistas de otros regmenes previsionales tambin a cargo del Estado como
aquellos sujetos al rgimen de pensiones del personal de las Fuerzas Armadas y
Policiales, Decreto Ley N 19486 y normas conexas.
Viola el principio de que una pensin ya otorgada, no puede anularse por

mero acto unilateral de la ONP sino por una sentencia judicial, de conformidad con el
Artculo 174 de la Constitucin referida a pensiones militares, norma que se aplica
por analoga ya que si existe la misma razn existe el mismo derecho, que no tiene
que ser diferente para el caso de los pensionistas civiles, salvo que pretenda
construir y/o promover una diferencia por razn de las personas.
Una interpretacin analgica del Artculo 174 no slo es coherente sino que
est adems respaldada por el Artculo 3 de la Constitucin, el mismo que posibilita
reconocer el derecho a la seguridad jurdica que no se concede expresamente al
pensionista civil frente a la seguridad jurdica que s se concede al pensionista del
Rgimen militar. Adicionalmente el Artculo 139 Inc. 9) de la Constitucin permite
extraer una proteccin en ese sentido, ya que contrario sensu si no se puede aplicar
por analoga una norma que restrinja un derecho, la analoga s es posible cuando
por el contrario la norma se orienta a reconocer, proteger o incluso llega a ampliar,
como es precisamente este caso, la esfera de seguridad jurdica del derecho
pensionario ya otorgado.
2.
Se viola el Principio de irretroactividad de las Leyes y los Derechos
Adquiridos de aquellos Pensionistas sujetos al Rgimen del Decreto Ley N 20530
a) Retroactividad
Al pretender la aplicacin de las disposiciones contenidas en el Decreto
Legislativo N 817 a hechos, situaciones y relaciones jurdicas producidas antes de
su entrada en vigencia, entra en franca colisin con el precepto constitucional
contenido en el Artculo 103 de la Constitucin.
El principio constitucional de la irretroactividad de una ley contiene la
prohibicin de no aplicar una ley nueva a hechos y/o supuestos agotados o
consumados con anterioridad a dicha ley, nacidos u ocurridos bajo el amparo y
esfera de la aplicacin de la ley antigua. El mandato es claro y su aplicacin no
admite dudas en su ejecucin; sin embargo el tercer pargrafo del Artculo 4 ordena
que los derechos otorgados con anterioridad a la vigencia de dicha ley se sujetan a
lo dispuesto por dicho dispositivo legal y a los estatutos de la ONP. No hay trmino
medio cuando se trata de aplicacin en el tiempo de la ley: o rige hacia el futuro
como manda la Constitucin, o rige hacia el pasado como lo establece el tercer
pargrafo del Artculo 4. En este caso no se trata de aplicacin inmediata de la ley
pues ello significara que la nueva ley debe aplicarse sobre los hechos que ocurran
durante su vigencia, pero no sobre hechos ya agotados o consumados con
anterioridad, los cuales incluso han originado derechos ya obtenidos bajo las
condiciones exigidas por las leyes anteriores vigentes inmediatamente a su
ocurrencia.
b) Derechos Adquiridos
La Constitucin en su Primera Disposicin Final y Transitoria recoge la tesis

de los derechos adquiridos, calificados en la doctrina como aquellos que "han
entrado en nuestro patrimonio, que hacen parte de l, y de los cuales ya no puede
privarnos aquel de quien los tenemos"; al dictarse la mencionada norma
constitucional se quiso establecer de forma indubitable que, cualquier rgimen
posterior no podra, en modo alguno poner en cuestin los derechos obtenidos por
servidores pblicos o por los trabajadores privados. El Decreto Legislativo, eludiendo
la mencionada norma, contiene en sus Artculos 4, 5, 8, 12, 13; asimismo los
Artculos 7, 9, 10 y Sexta Disposicin Complementaria incurren en evidente
violacin. Peor an, y a pesar que por mandato expreso del inciso 2) del Artculo 26
de la Constitucin se plantea la posibilidad en los Artculos 8 y 10 de que un
trabajador activo sujeto al D.L. N 20530 regule o "venda" dicho derecho para ser
incorporado al Sistema Privado de Pensiones.
El Artculo 4 confiere a la ONP la atribucin para recalificar expedientes
relativos a derechos previamente adquiridos y ms an seala que tal facultad es
imprescriptible. Tal irrestricta potestad, genera en el beneficiario una inmensa
inseguridad, pues una situacin definitiva se torna en una amenaza permanente en
su contra.
El Artculo 5 al definir como derechos legalmente obtenidos los que a criterio
del Poder Ejecutivo lo son, desconoce resoluciones judiciales ejecutoriadas;
atentando contra el principio de la cosa juzgada que norma el Artculo 139 inciso 2 )
de la Constitucin Poltica del Estado. Como norma declarativa de nulidad se
encuentra contra lo establecido en la Constitucin, pues un derecho adquirido y que
se disfruta no puede ser desconocido, sin que la autoridad judicial lo haya declarado
as mediante resolucin firme y consentida.
El Artculo 8, norma de gran trascendencia dado que afecta los derechos
adquiridos de los pensionistas y trabajadores crea el "Registro 20530" a cargo de la
ONP, en el que se obliga a inscribirse a los pensionistas y trabajadores activos
sujetos a dicho Rgimen previsional. Teniendo dicho registro carcter constitutivo
vulnera el derecho de los pensionistas que no puedan presentar la documentacin
pertinente. Esta inscripcin tiene por finalidad la calificacin y reconocimiento de los
derechos legalmente adquiridos por esos servidores, para lo cual debern presentar
la documentacin necesaria a la ONP, dentro del plazo, forma y condiciones que se
establecer por Decreto Supremo; la norma dispone que la presentacin de la
documentacin o informacin falsa determinar la prdida automtica de los
derechos previstos en el referido Rgimen, sin perjuicio de la aplicacin de las
penalidades sealadas por la ley.
Los Artculos 12 y 13 ratifican la posible caducidad de los derechos
pensionarios, sujetndolos a un trmite administrativo, cuando, de acuerdo al
mandato constitucional los mismos se reconocen, sin condicionamiento alguno. El
Artculo 12 seala que el beneficiario del rgimen del Decreto Ley N 20530 que no
haya solicitado su inscripcin en el plazo sealado, perder el derecho al pago de su

pensin; la inscripcin en el Registro constituye un mecanismo de revisin
administrativa de los derechos pensionarios adquiridos, pues conforme al Artculo
13 del Decreto Legislativo N 817, la ONP slo inscribir a los pensionistas "una vez
comprobados sus derechos legalmente obtenidos". En tal caso, les emitir una
Constancia de Reconocimiento de Derechos (CRD), que constituir la nica
certificacin vlida de derechos previsionales dentro del Rgimen del D.L. N 20530.
c) Se viola el derecho a una pensin de cuanta nivelable - topes
El segundo pargrafo del Artculo 7 atenta contra lo dispuesto en la Primera
Disposicin Final de la vigente Constitucin, dado que sta no slo se refiere a lo
normado por el Decreto Ley N 20530, sino al conjunto de normas modificatorias
ampliatorias que se han dictado, desde que ste se promulg, entre estas se
encuentra la Ley N 23495 y su reglamento, el Decreto Supremo N 0015-83-PCM,
normas que regularon el derecho a la nivelacin y homologacin que tienen las
pensiones que perciben los cesantes comprendidos en el D.L. N 20530, ley dada
dentro del marco establecido por la Octava Disposicin Transitoria de la Constitucin
de 1979 que en forma genrica prevea este derecho, dejndolo regulado por ley
especial. Es as como la Ley N 23495 fij como nicos requisitos para que la
pensin goce de nivelacin que: a) se determine el cargo u otro similar al ltimo
cargo que prest servicios el cesante o jubilado y; b) se efecte con los haberes de
los servidores pblicos en actividad de las respectivas categoras. No se estableci
ningn requisito ms; sin embargo, el Decreto Legislativo N 817 introduce nuevos
requisitos, adems de los ya previstos, que son de difcil, sino de imposible
cumplimiento, como que se practique la nivelacin y homologacin, el cesante sea:
a) de igual rgimen laboral - como el actual gobierno se ha dedicado a transferir al
sector privado todo su aparato empresarial o a variar el rgimen existente en tales
empresas, de pblico a privado, es de suponer que llegado el momento no va a
existir la condicin de trabajador activo pblico que permita tomarse como ndice
comparativo para nivelar las pensiones de los cesantes; b) de igual rgimen
previsional - lo que significa que el trabajador activo debe pertenecer
necesariamente al Rgimen del D.L. N 20530 y no a otro rgimen previsional, a fin
de que sirva como pauta de nivelacin de pensiones; c) de igual entidad; ampliar los
requisitos que fueron establecidos por la Ley N 23495 y que estn consagrados en
la Primera Disposicin de la actual Constitucin hasta volver imposible la nivelacin
homologacin de la pensin, es atentar en forma frontal con la referida norma
constitucional, pues se busca que las pensiones queden congeladas en el monto y
en el tiempo, creando as un mecanismo de nivelacin relativa.
El mismo precepto indica que si ello no es posible, se aplicar un mecanismo
de reajuste de las pensiones que queda sujeto al arbitrio, libre y exclusivo, de la
ONP, siempre y cuando observe los principios de equidad y equilibrio presupuestal,
la disponibilidad de recursos, las conclusiones de los estudios actuariales que realice
y la opinin favorable de las Direcciones Generales del Presupuesto Pblico y del
Tesoro Pblico, pudiendo establecer lmites no determinados por la ley.
El Decreto Ley N 20530 y la Octava Disposicin General y Transitoria de la

Constitucin de 1979 otorga a quienes han prestado servicios al Estado durante ms
de 20 aos, el derecho a una pensin de cesanta nivelada con los haberes de los
trabajadores en actividad de las respectivas categoras.
La Constitucin de 1993 ha consagrado, adems, el respeto a los derechos
adquiridos en materia pensionaria con lo establecido en su Primera Disposicin Final
y Transitoria; este principio se aplica a los casos de sucesin normativa peyorativa o
de derogacin de una norma a cuyo amparo se obtuvo una condicin ms
beneficiosa que la establecida o suprimida por una norma posterior y consiste en
que el titular del derecho o beneficio adquirido en virtud de la norma derogada, lo
conservar, no sindole aplicable la norma posterior peyorativa o menos
beneficiosa; por consiguiente, de acuerdo con la Primera Disposicin Final y
Transitoria de la Constitucin Vigente, la Octava Disposicin General y Transitoria de
la Constitucin de 1979 y las normas legales y reglamentarias, bajo las cuales los
pensionistas del Rgimen del Decreto Ley N 20530 adquirieron su derecho a
pensin renovable y nivelada, tienen efectos ultractivos para dichos pensionistas,
siendo, por ello, aplicables para todo lo concerniente al contenido, alcances y, en
general, el ejercicio de aquel derecho.
La Octava Disposicin General y Transitoria de la Constitucin de 1979
confiere jerarqua constitucional al derecho de los pensionistas del Estado a la
Pensin homologada y nivelada, modificando las condiciones y requisitos para su
adquisicin establecidos por el Decreto Ley N 20530, y deroga la posibilidad de
importar un tope a dichas pensiones en las leyes anuales de presupuesto, previsto
por el Artculo 57 de dicha ley; en otras palabras: la unidad de medida y referencia
obligatoria para determinar la pensin del cesante es la remuneracin del servidor
en actividad, y el derecho de aquel consiste en que el monto de su pensin sea igual
a la remuneracin de ste, debiendo, a tal efecto, incrementarse, cada vez que se
reajuste sta. En tal sentido, el nico lmite o TOPE a que puede sujetarse la
pensin de cesanta es el que resulta del monto de la remuneracin del trabajador
activo, ya que, obviamente, aqulla no puede ser superior a sta. Pero, tampoco,
inferior, pues la ley, establece que deben ser iguales.
Si bien el Artculo 57 del Decreto Ley N 20530 determin que por ley del
presupuesto nacional se poda imponer topes a las pensiones, tambin es el hecho
de que con la Ley N 23494 esta disposicin qued "inoperativa" al disponer la
norma legal en comentario que las pensiones con ms de 20 aos de servicios,
gozaban del derecho de nivelacin y homologacin, que significa que la pensin del
cesante debe ser igual a la remuneracin de un trabajador activo, con lo que se
indica expresamente que el nico tope existente a la promulgacin de la
Constitucin de 1993, era el sueldo de un trabajador activo del mismo cargo y
categora que tuvo el jubilado al cesar. Por lo que para modificar, este mandato
necesariamente se tendra que recurrir a la reforma constitucional observando los
mecanismos que la Carta Magna establece.
3.
Se viola el principio Constitucional de Cosa Juzgada y el Principio de
Definitividad de las Resoluciones Administrativas.Prescripcin - cosa juzgada
El Artculo 4 del Decreto Legislativo N 817: 1) concede facultades
extraordinarias a la Oficina de Normalizacin Previsional (ONP) para declarar la
nulidad administrativa de derechos que, como las pensiones slo pueden retirarse
por sentencia emanada de rgano jurisdiccional competente, tal y conforme lo
establece el Artculo 174 de la Constitucin, principio aplicable analgicamente a los
pensionistas de los dems Regmenes pensionarios a cargo del Estado; 2) establece
que la ONP tiene facultades "imprescriptibles" para declarar nulos "de pleno
derecho" los actos que hubieren reconocido en el pasado derechos pensionarios en
el marco de la 20530; sin embargo y de acuerdo a lo establecido por el Artculo 139
Inc. 13) de la Constitucin, la prescripcin produce los efectos de cosa juzgada, esto
significa que cualquier acto pblico o privado o resolucin administrativa o judicial
que otorgue o reconozca un derecho, y que no sea cuestionado en el plazo de ley,
no puede ser posteriormente cuestionado o modificado porque entonces se estara
violando los efectos de inimpugnabilidad, inmutabilidad y coercibilidad de la cosa
juzgada, establece adems la prohibicin de revivir procesos fenecidos con
resolucin ejecutoriada; 3) ignora lo dispuesto en el Artculo 2001 inciso 1) del
Cdigo Civil que establece que "la accin de nulidad de los actos jurdicos en sede
judicial prescribe definitivamente a los 10 aos de producidos estos", cuando el
Artculo 110 del Decreto Ley N 26111 o Ley de Normas Generales de
Procedimientos Administrativos que establece que, en sede administrativa, el plazo
de prescripcin de esta misma facultad para anular las resoluciones prescribe a los 6
meses de ser expedidas stas. Si de lo que se trata es de modificar las normas
vigentes al respecto en el Cdigo Civil o en la Ley de Normas Generales de
Procedimientos Administrativos, el Poder Ejecutivo habra excedido nuevamente la
materia especfica de la delegacin legislativa por parte del Congreso, lo que
acarreara su inconstitucionalidad. 4) Esta facultad imprescriptible atenta contra la
intangibilidad de los derechos adquiridos. Tal irrestricta potestad genera en el
beneficiario una inmensa inseguridad, pues una situacin definitiva se torna en una
amenaza permanente en su contra.
La cosa administrativa que causa estado, no puede volver a ser revisada en
sede administrativa, slo lo puede ser en la va judicial, nadie se opone a que las
incorporaciones al rgimen de pensiones del Decreto Ley N 20530 que hayan sido
en contravencin a normas expresas, sean declaradas nulas, lo que es ilegal y
abusivo es que sea la sede administrativa, la ONP, quien lo dictamine, resuelva y
ejecute la nulidad, el Poder Judicial como rgano del Estado encargado de resolver,
si el acto de incorporacin es nulo o no, lo que significa que las partes sean odas,
aporten sus pruebas y hagan uso de los recursos impugnativos que la ley procesal
les franquea y que luego de todo ello, se resuelva la controversia.
El derecho legalmente obtenido slo puede ser declarado nulo conforme a lo

dispuesto por el Artculo 43 del TUO de la Ley de Normas Generales de
Procedimientos Administrativos, que establece las causales que vician de nulidad de
pleno derecho a los actos administrativos, estando la autoridad administrativa
facultada para obrar de oficio, incluso cuando las resoluciones respectivas hubieren
quedado consentidas. No obstante esta facultad est sometida a un plazo de
prescripcin que el Artculo 110 de la misma norma seala en 6 meses a partir que
las resoluciones administrativas hayan quedado consentidas, vencido este plazo la
administracin carece de facultad para declarar la nulidad de sus propias
resoluciones, debiendo acudir al poder judicial para obtener dicho pronunciamiento,
cuando el inters pblico haya sido agraviado.
La facultad dada a la ONP para declarar de oficio, la nulidad de las
incorporaciones y reincorporaciones al Rgimen del Decreto Ley N 20530, que a su
criterio se hayan producido con infraccin a la ley y el Decreto Legislativo N 763 y
que dicha facultad sea imprescriptible vulneran el Artculo 148 de la Constitucin
que reconoce el principio de definitividad de las resoluciones administrativas al
sealar que "las resoluciones administrativas que causan estado son suceptibles de
impugnacin mediante la accin contencioso administrativa", esta norma que no
diferencia entre la impugnacin deducida por el ciudadano o la administracin,
acredita que nuestra Carta Poltica descarta la posibilidad de la "provisionalidad" o
"no definitividad" de los actos y resoluciones administrativas; por otro lado se
vulnera, adems, el principio de irretroactividad de la ley consagrado en el Artculo
103 de la Constitucin, al darle dicho efecto a la ley, toda vez que las resoluciones
administrativas de reconocimiento de servicios y otorgamiento de pensin, no
pueden ser anuladas o revocadas una vez transcurrido el plazo de prescripcin para
que la Administracin ejerza esa facultad, el cual, segn el Artculo 110 del TUO de
la Ley de Normas Generales de Procedimientos Administrativos es de seis meses.
4.
Violacin a los principios y derechos que corresponden a la funcin
jurisdiccional
El Artculo 26 viola la independencia del Poder Judicial consagrada en el
Artculo 139 inciso 2) dado que prohbe a los jueces expedir resoluciones judiciales
que "contravengan las normas y principios establecidos en la presente ley bajo
responsabilidad de incurrir en el delito tipificado en el Artculo 418 del CP. Se ordena
que ningn juez puede resolver contra lo dispuesto en dicho DL bajo sancin (o
amenaza) de ser destituido y procesado penalmente. Asimismo el precitado artculo
Constitucional establece que ninguna autoridad puede avocarse a causas
pendientes ante el rgano jurisdiccional ni interferir en el ejercicio de sus funciones
esto es concordante con lo establecido en el Artculo 4 del Dec.Leg. N 757, Ley
Orgnica del Poder Judicial (sic).
La mencionada norma es redundante en la medida que su contenido no
constituye una novedad en el sistema jurdico peruano. Es obvio que la inclusin de
este artculo constituye una presin sobre los magistrados, a fin que no hagan uso
del control difuso de constitucionalidad, consagrado en el Artculo 138 de la
Constitucin. Dicha disposicin constituye una interferencia del Poder Ejecutivo en el
Poder Judicial con la clara intencin de limitar el control de constitucionalidad que los
jueces deben de ejercitar sobre las leyes. La norma constituye una imposicin de
criterios imperativos a los jueces para la aplicacin de la ley, dando aparente
prioridad al DL sobre la propia Constitucin vulnerando el Artculo 51 de la
Constitucin.
El Artculo 27 del Decreto Legislativo viola el Artculo 139, Inc. 2) de la
Constitucin, cuando se prohbe a los jueces actuar o conocer en procesos
relacionados a la aplicacin del rgimen pensionario del Estado por el solo hecho
sean sujetos de la 20530 o que lo estn su cnyuge o ascendientes, establece
causales de incompetencia que no han sido previstas en la ley orgnica ni en CPC,
mucho menos por la Ley Autoritativa N 26557. Se presume que si el juez no es
retirado del proceso prevaricar, viola la autonoma e independencia del Poder
Judicial y el derecho a la tutela judicial efectiva; asimismo viola el principio
constitucional de coordinacin entre los rganos de poder, traducido entre otros, en
el mandato constitucional de que el ejecutivo debe cumplir y hacer cumplir las
resoluciones judiciales.
El Artculo 28 interfiere en el ejercicio de las funciones jurisdiccionales y
retraso en la ejecucin de las sentencias, retarda el cumplimiento de las sentencias
que se encontraban pendientes de ejecucin disponiendo que las mismas slo se
cumplirn a partir del ao siguiente. La 1era. Disposicin ordena la suspensin de
los procesos judiciales en tanto que la Comisin Ejecutiva del Poder Judicial
establezca los procedimientos pertinentes. Estas Disposiciones vulneran el Artculo
139, Inc. 2). El texto de este artculo y segundo pargrafo de la 1era. disposicin
complementaria del DL difieren la ejecucin de los procesos y eventualmente
desconocer las decisiones judiciales si luego el derecho pensionario reconocido
recalificado negativamente por la ONP y en consecuencia anulado.
La Primera Disposicin Complementaria constituye un atentado contra el
debido proceso, viola este principio regulado por el Inc. 3) del Artculo 139 de la
Constitucin, este principio implica que la causa sea resuelta ante el rgano
jurisdiccional permanente del Estado, legtimamente constituido. Se trata del
derecho de las personas a ser juzgadas dentro de la jurisdiccin que con
anterioridad ha previsto la Ley. Se veda el nombramiento de los tribunales con
posterioridad al hecho -ex post facto- para juzgar determinadas causas as como
prescribe el juzgamiento por comisiones nombradas especialmente para el caso o
delegacin. Igualmente, no pueden establecerse procedimientos distintos a los
previamente establecidos por la ley. El Decreto Legislativo desva los procesos del
juez natural. El derecho al juez natural - aquel que "determine enfticamente que
nadie puede ser desviado de la justicia ordinaria, natural que conforme a la ley de la
materia corresponda de modo previo y objetivo.
La Segunda Disposicin Complementaria faculta a la Comisin Ejecutiva del

Poder Judicial a crear instancias judiciales especializadas para la aplicacin del DL.
Ambos dispositivos modifican la LOPJ, de conformidad con los Artculos 101, Inc. 4)
y 104 de la Constitucin, no pueden delegarse material relativos a las Leyes
Orgnicas.
El Procurador Ad Hoc nombrado por el Poder Ejecutivo y el apoderado del
Congreso de la Repblica al absolver el traslado de la demanda afirman que:
1.
Con respecto a la violacin de los derechos a la igualdad ante la ley y
no discriminacin
El Procurador Ad hoc del Poder Ejecutivo seala:
Esta observacin no se orienta a declarar la inconstitucionalidad del Decreto
Legislativo N 817 sino, ms bien, a promover que se incluya a policas y militares a
fin de equipararlos a las restricciones porque ellos seran, a juicio de los
demandantes, unos privilegiados, los demandantes deben tener presente que el
principio aludido es de igualdad "ante" la ley y no el de igualdad de leyes. La
Constitucin, recogiendo un sagrado principio democrtico del Estado de Derecho,
exige que la misma ley sea aplicada a todos de la misma manera, pero no que todos
tengan la misma ley.
Lo que violara el principio de igualdad ante la ley es que el Decreto
Legislativo N 817 se aplicar de una forma a unos y de otra forma a otras (la misma
ley) sin que existan diferencias en las situaciones en que unas y otras personas se
encuentran.
Los demandantes consideran que la diferencia entre el rgimen pensionario
policial-militar y el rgimen estatal de pensiones no respeta el principio de igualdad
ante la ley, importa destacar aqu que el principio aludido es el de igualdad "ante" la
ley y no igualdad de leyes -, cabe precisar que la analoga est completamente fuera
de lugar ya que la norma del Artculo 174 se refiere a una situacin concreta
perfectamente delimitada por la Constitucin y que no puede ser ampliada a otros
campos que ella no contempla, no hay desigualdad alguna sino leyes diferentes para
situaciones diferentes. La objecin de los demandantes parece dirigirse contra la
Constitucin en este caso, antes que contra el Decreto Legislativo.
El apoderado del Congreso seala que:
No se violan los principales derechos constitucionales de igualdad ante la ley
y no discriminacin, el hecho de que coexistan dos sistemas especiales uno para el
personal militar y policial y otro para los comprendidos en el Rgimen del Decreto
Ley N 20530, no significa que se est legislando con desigualdad, cada uno de ellos
tiene un fondo distinto, uno administrado por la Caja Militar-Policial y otro por el
Tesoro Pblico, por lo dems estos sistemas han coexistido con anterioridad al
La Constitucin Poltica prev un rgimen especial para el caso de los
miembros de las Fuerzas Armadas y Fuerza Policiales, por el cual se regulan por
sus propias leyes, de conformidad con el Artculo 168 de la Carta Fundamental, en
cuanto al Artculo 174 de la Constitucin, es de resaltar que alude a la equivalencia
de pensiones entre oficiales de la Fuerzas Armadas y Fuerzas Policiales, "no
estableciendo ninguna atingencia a desigualdad legal entre civiles y militares".
2.
Respecto al Principio de Irretroactividad de las leyes, a la intangibilidad
de los derechos adquiridos, la imposicin de topes
Procurador Ad hoc del Poder Ejecutivo
a) Retroactividad
El Decreto Legislativo N 817 no viola la garanta constitucional de la
irretroactividad de las normas, la objecin de los demandantes est vinculada al
llamado respeto de los derechos adquiridos. La pretendida violacin constitucional
argida se refiere a la facultad de la ONP para revisar los expedientes sobre
reconocimiento y calificacin de los derechos pensionarios correspondientes al
Rgimen del Decreto Ley N 20530 y abrir un registro en el que debern inscribirse
todos aquellos que tengan derechos legalmente adquiridos se afirma que esta
facultad incurre en retroactividad y, por consiguiente, se viola los derechos
adquiridos de los pensionistas, en tal caso llama la atencin la defensa de los
demandantes de los derechos fraudulentos, porque es preciso sealar, que los
derechos legalmente adquiridos nadie los discute y se seguirn gozando sin
problema.
b) Derechos Adquiridos
Con relacin a los derechos adquiridos, es verdad que la Primera Disposicin
Final y Transitoria de la Constitucin vigente establece que todo nuevo rgimen
social obligatorio en materia de pensiones no puede afectar los derechos que
correspondan conforme a los Decretos Leyes Ns. 19990 y 20530; sin embargo cabe
destacar que el Decreto Legislativo N 817 no crea un nuevo Rgimen social
pensionario sino que se limita a consolidar , concordar y establecer normas de
control de la legalidad del otorgamiento de beneficios del Decreto Ley N 20530 y
normas complementarias. Por consiguiente, no estamos ante el supuesto de la
Primera Disposicin Final y Transitoria, sin embargo, si este fuera el caso, su simple
lectura muestra que los demandantes olvidan algo esencial: esta norma no reconoce
todos los derechos pretendidamente adquiridos conforme a los Decretos Leyes Ns.
19990 y 20530 sino slo aquellos que lo hayan sido legalmente. Por consiguiente,
hay dos condiciones a tal reconocimiento: que hayan sido obtenidos y que lo hayan
sido legalmente.
c) Se viola el derecho a una pensin de cesanta nivelable sin topes:

Cabe sealar que el tope -al que hace referencia la Sexta Disposicin
Complementaria del Decreto Legislativo N 817- ha sido determinado por la Ley N
26557, expedida por el Congreso, en el inciso tercero de su Artculo 2. Por
consiguiente, dado que la demanda se dirige contra el 817 y no contra la Ley N
26557 -cuya constitucionalidad no ha sido objetada-, el Tribunal no puede
pronunciarse sobre esa materia.
Si pese a ello el Tribunal juzgara que este punto es materia de la presente
accin, cabe anotar que carece de todo fundamento . Los demandantes
fundamentan su posicin en una aplicacin anacrnica de los mandatos
constitucionales y en una interpretacin distorsionada de la teora de la
irretroactividad. Ante todo se pretende invocar la Constitucin de 1979 para
fundamentar derechos hoy en da, cuando hace ms de tres aos nos rige una
nueva Constitucin y la de 1979 est derogada; una ley derogada ya no es ley, por
consiguiente, no se puede incoar una norma que legalmente ya no es norma para
pretender la ilegalidad de otra norma que s lo es. Pero adems la Octava
Disposicin General y Transitoria de la Constitucin de 1979 ni siquiera forma parte
del cuerpo permanente de la misma sino que regula situaciones relativas al cambio
entre esa Constitucin y la de 1936; lo que carece de toda vigencia actualmente.
Por ltimo, la citada norma dispone que el llamado derecho de nivelacin rige
slo por el trmino de 10 ejercicios, a partir del 1 de enero de 1980. Por consiguiente
desde el 1 de enero de 1990 - es decir, tres aos antes de la entrada en vigencia de
la actual Constitucin- el valor constitucional de esa regla que ordenaba la nivelacin
ha caducado por mandato de la misma Constitucin que le di origen y que estaba
vigente hasta despus que tal derecho constitucional desapareci.
El Apoderado del Congreso:
a)
Derechos Adquiridos
El objeto materia del derecho laboral es diferente del Derecho Previsional, el

derecho de trabajo es el conjunto de normas destinado a regular la relacin jurdica
por la cual una persona natural denominada trabajador, se obliga libremente a
ejecutar una obra o a prestar un servicio a otra persona natural o jurdica llamada
empleador, bajo su direccin o dependencia, mediante el pago de una remuneracin
peridica; de otro lado el Derecho a la Seguridad Social es el conjunto de normas
destinado a regular los esfuerzos de una sociedad, con la finalidad de prevenir los
riesgos sociales y reparar sus efectos, para ello se exige el cumplimiento estricto de
las formalidades establecidas a fin de acogerse o beneficiarse con las prestaciones
provenientes de la seguridad social.
Nuestra actual Constitucin recoge este criterio en su Primera Disposicin

Final y Transitoria, por tal razn que la Dcima Disposicin Complementaria del
Decreto Legislativo N 817 precisa que los aspectos relativos a regmenes
previsionales en general, no son de naturaleza laboral sino de seguridad social.
Respecto de la teora de los derechos adquiridos cabe anotar que no tiene
fundamento constitucional, es decir ni la Constitucin Poltica de 1979 ni la vigente
Carta la recogen, lo que sucede es que se relaciona errneamente a la teora de los
derechos adquiridos con el Artculo 57 de la primera o el Artculo 26 inciso 2) de la
Constitucin actual, referida a la irrenunciabilidad de derechos reconocidos por la
Constitucin y la ley en favor de los trabajadores, teora que por lo dems constituye
principio de derecho laboral.
Lo que propugna la teora de los derechos adquiridos, es que la norma, bajo
la cual el derecho se incorpor al patrimonio personal, contine rigiendo aunque en
el trayecto exista un momento en que la norma es derogada, teora que no se aplica
al caso concreto de las incorporaciones al Reglamento Previsional del Decreto Ley
N 20530 y dems modificatorias, toda vez que dichas incorporaciones se efectuaron
contraviniendo la ley; en consecuencia, nuestro sistema jurdico no adopta la teora
de los derechos adquiridos, sino la de los Hechos Cumplidos tal y como lo reconoce
el Artculo III del vigente Cdigo Civil, segn la cual la ley tiene aplicacin inmediata
a las relaciones y situaciones jurdicas existentes, entendindose como tal las
existentes al momento que ella entra en vigor. En consecuencia la nueva ley
empieza a regir las consecuencias de las relaciones jurdicas preexistentes.
La Primera Disposicin Final y Transitoria de la Constitucin vigente no se
refiere a los actuales regmenes sociales como son los normados por el Sistema
Nacional de Pensiones Decreto Ley N 19990 y el rgimen cerrado del Decreto Ley
N 20530 y el Rgimen del Decreto Ley N 19846, Rgimen de Pensiones del
Personal Militar y Policial, sino a nuevos regmenes sociales distintos a los antes
mencionados; el Decreto Legislativo no crea un nuevo rgimen pensionario lo
contrario, esto es, que s lo crea; resulta contradictorio lo sostenido por los actores,
pues de considerar que el Decreto Legislativo propone un nuevo rgimen social, la
accin de inconstitucionalidad, estara basada nicamente en la violacin de esta
Primera Disposicin Final y Transitoria de la Constitucin y no en la supuesta
inconstitucionalidad del contenido de todo el Decreto Legislativo N 817- lo que hace
esta Disposicin es establecer que los derechos sociales, deben ser legalmente
obtenidos, con lo que este principio del Derecho Previsional es elevado a nivel
constitucional.
El Artculo 5 del Decreto Legislativo N 817 no vulnera para nada la autoridad
de la cosa juzgada; es necesario tener presente la diferencia existente entre la cosa
juzgada, pronunciamiento del rgano jurisdiccional sobre el cual no cabe se
interponga recurso impugnativo, al haberse emitido la resolucin jurisdiccional en
ltima instancia administrativa o cuando la parte interesada no la impugn dentro del
plazo de ley - y la cosa decidida - que es la que emite la Administracin Pblica y
puede ser contradicha ante el rgano jurisdiccional mediante accin contencioso

administrativa. Lo sealado en el Artculo 5 no involucra la cosa juzgada.
El Artculo 8 que crea el Registro 20530 lo hace con el objeto de consolidar
toda la informacin relativa al rgimen previsional del Decreto Ley N 20530, en vista
de que se encontraba de manera independiente en cada institucin pblica, y
generaba pronunciamientos diferentes que no permitan uniformidad en dicha
materia. En cuanto a la presentacin de informacin no se ajusta a la verdad pues,
no es necesario que se presente toda la informacin que se declara pues si la
informacin tiene el carcter de declaracin jurada es la ONP, el organismo facultado
para procesar las solicitudes, comprobando los derechos legalmente obtenidos, de
conformidad con el Artculo 13 del Decreto Ley N 817.
En cuanto al argumento de que los Artculos 12 y 13 ratifican la posible
caducidad de los derechos pensionarios sujetndolos a un trmite administrativo,
cuando, de acuerdo al mandato constitucional los mismos se reconocen sin
condicionamiento alguno, cabe precisar que la Constitucin no ampara los derechos
de manera incondicional, sino que por el contrario condiciona su validez a que stos
hayan sido emitidos segn los derechos legalmente obtenidos.
b)
Se viola el derecho a una pensin de cesanta nivelable sin topes.
En el marco constitucional en el cual se expidi el Decreto Legislativo N 817

es el de la Constitucin Poltica de 1993 donde no existe "taxativamente" el derecho
a la pensin nivelable, s lo hace con el derecho a la seguridad social, que conforme
al texto expreso y claro de la Constitucin se trata de un derecho previsional que
debe ser desarrollado por ley; ella sealar los requisitos y el tipo de pensin a
otorgarse, as como el monto o nivel remunerativo de las pensiones.
El razonamiento inductivo que hacen los demandantes para concluir
demostrando la "constitucionalidad" del derecho a la pensin nivelable constituye
una falacia, por cuanto se utilizan premisas errneas para arribar a dicha conclusin.
Es falso que la Octava Disposicin General y Transitoria de la Constitucin de
1979, confiera jerarqua constitucional al derecho de los actuales pensionistas del
Estado a la pensin homologada y nivelada, esta disposicin lo nico que hace es
modificar uno de los requisitos para percibir la pensin dentro del Rgimen del
Decreto Ley N 20530, el de tener 30 aos de servicio para percibir el beneficio es
reducido a 20 pero no modifica lo referente al tope establecido por el Art. 57 de este
Dec. Leg. y en general ningn otro aspecto de este Rgimen.
Es absolutamente falso que la Primera Disposicin Final y Transitoria de la
Constitucin de 1993 haya otorgado efecto retroactivo a la Octava Disposicin
General y Transitoria de la Constitucin de 1979. El efecto ultractivo que alegan los
demandantes no es sino, la aplicacin ultractiva de la norma, despus que ha sido
modificada o derogada; la Primera Disposicin Final y Transitoria de la vigente
Constitucin, se inicia con la siguiente frase "Los nuevos regmenes sociales

obligatorios" es decir, la Constitucin no hace referencia a los actuales regmenes
sociales, el Decreto Legislativo N 817, no crea un nuevo rgimen social, es ms,
hasta la fecha no se ha creado un nuevo Rgimen social para los trabajadores
pblicos en el Per.
El Constituyente de 1993 ha dejado claramente establecido la distincin entre
los derechos adquiridos y los derechos legalmente obtenidos; el principio de
condicin ms beneficiosa pertenece al derecho laboral.
3.
Con respecto a la violacin del Principio Constitucional de Cosa Juzga
da y el Principio de Definitividad de las Resoluciones Administrativas
El Procurador Ad Hoc del Poder Ejecutivo seala:
Los demandantes sostienen que la prescripcin crea cosa juzgada y que al
declarar el Decreto Legislativo en cuestin que es posible revisar los derechos mal
obtenidos, se estara violando la cosa juzgada; cabe recordar que la prescripcin
propiamente dicha es una institucin de derecho privado y que no existe prescripcin
en sentido pleno de los actos de Derecho Pblico. Por ende, cuando se use la
palabra prescripcin en el Derecho Administrativo, hay que entenderla en sentido
dbil, simplemente como vencimiento de un trmino legal. Y la prueba de que no
puede tener ese carcter de cosa juzgada es que una vez agotada la va
administrativa, siempre cabe la va judicial.
As, cuando el Artculo 110 del TUO de Normas Generales de Procedimientos
Administrativos dispone que la facultad de la administracin para declarar la nulidad
prescribe a los 6 meses, de ninguna manera se est constituyendo en cosa juzgada.
Si esa llamada "prescripcin" no es sino un trmino dado por la ley para ejercer la
facultad de declarar la nulidad, otra ley de la misma jerarqua lo puede modificar sin
que ello implique discrepancia alguna con la Constitucin.
La demanda agrega una presunta violacin a la prohibicin de revivir
procesos fenecidos y ejecutoriados, se plantea que aquellos derechos que hayan
sido reconocidos por sentencia judicial no pueden ser anulados por acto
administrativo; y de esto no cabe duda alguna: la sentencia judicial constituye cosa
juzgada y no puede ser desconocida; los demandantes utilizan este razonamiento
vlido para agregarle una ramificacin invlida cuando aaden que la misma
situacin la tienen aquellos derechos que ya han sido calificados por la autoridad
administrativa, lo que es incorrecto dado que el procedimiento administrativo no
produce cosa juzgada, en consecuencia los que hayan obtenido fraudulentamente
sus derechos y que no tengan una sentencia judicial que los ampara, estn sujetos a
una revisin que no implica retroactividad alguna sino el ejercicio de un principio
bsico de honestidad pblica.
Se afirma que el pargrafo tercero del artculo 4 del Decreto Legislativo N

817 crea una retroactividad en su aplicacin al sealar que los derechos otorgados
con anterioridad se sujetan a lo dispuesto por dicha Ley; al respecto, es posible que
la ley no haya sido lo suficientemente clara en cuanto a su sentido. Sin embargo,
una interpretacin adecuada aleja toda duda al respecto: los derechos anteriormente
otorgados se sujetar a dicha ley en cuanto que sern materia de una revisin de la
legalidad de su adquisicin, precisamente para cumplir a cabalidad la Primera
Disposicin Final y Transitoria de la Constitucin vigente. Pero no cabe duda de que
aquellos que hayan sido legalmente obtenidos con anterioridad quedarn firmes e
intocables.
El Apoderado del Congreso seala.La interpretacin analgica que se hace del Artculo 174 de la Constitucin
no es correcta, pues dicho artculo se refiere a un rgimen especial en el que para
retirar a los titulares los derechos legalmente obtenidos, deber efectuarse por
sentencia judicial. Lo contrario significara que la Constitucin estara convalidando
actos ilegtimos, actos nulos, es decir inexistentes y que para retirarlos habra que
recurrir al poder judicial.
Respecto de la imprescriptibilidad de derechos, no existe artculo
constitucional que haya sido violado, la imprescriptibilidad est directamente
relacionada y es consecuencia directa de un acto nulo, un acto nulo es inexistente,
por lo tanto, no se puede alegar la inconstitucionalidad en esta materia.
El Artculo 4 del Decreto Legislativo N 857 autoriza a la ONP al
reconocimiento y calificacin de derechos pensionarios legalmente obtenidos, es
decir, evaluar todos y cada uno de los expedientes administrativos que concedieron
el derecho a ingresar al Rgimen del Decreto Ley N 20530, quienes adquirieron el
derecho conforme a sus reglas tienen plenamente garantizado su derecho.
La nulidad de pleno derecho del acto administrativo, no es una novedad, ni es
contrario a la Constitucin, est prevista en el Artculo 43 del TUO de la Ley de
Normas Generales de Procedimientos Administrativos. La concesin de una pensin
a cargo del Estado es un acto administrativo y es sobre estos casos que se
declarar la nulidad de pleno derecho, en este sentido, la imprescriptibilidad que se
ha establecido para los actos administrativos no guarda relacin con el plazo de
prescripcin establecido en el Artculo 110 del mismo TUO, ya que este artculo est
referido a resoluciones administrativas. No se debe confundir la resolucin
administrativa con el acto administrativo que le di origen, que si bien son conceptos
relacionados son diferentes, un acto administrativo nulo nunca existi y jams dar
origen a derechos, por lo tanto puede ser declarado nulo en cualquier momento,
adems, el solo transcurso del tiempo no convalida la nulidad, ms an cuando se
trata de normas de Derecho Pblico y especficamente de derecho previsional donde
prima el principio de los derechos legalmente obtenidos. En estos casos no opera el
trmino de prescripcin de 6 meses a que se refiere el Artculo 110 del TUO, pues al
concordarla con el Artculo 109 del mismo texto, apreciamos que el referido trmino
prescriptorio no se aplica cuando existen dispositivos administrativos que agravian el
inters pblico, entendiendo por tal concepto "la utilidad o conveniencia o bien de los
ms ante los menos, de la sociedad ante los particulares, del Estado sobre los
ciudadanos".
El Estado mediante la ONP, organismo de la administracin pblica, se
encuentra ampliamente facultada para revisar expedientes administrativos y declarar
de oficio la nulidad de los actos administrativos por los cuales se incorpora a
servidores pblicos al rgimen previsional del Decreto Ley N 20530, cuando stos
no hayan observado el cumplimiento de los requisitos.
En materia administrativa no existe "cosa juzgada" sino "cosa decidida" o
"cosa que cause estado" y por ello mismo es posible objetarla en sede judicial
mediante la accin contencioso administrativa. La cosa juzgada se d en sede
judicial cuando una sentencia ha alcanzado el status de firme por ser consentida o
ejecutoriada, tornndose de esta manera irreversible, no pudindose volver a juzgar
sobre los mismos hechos a las mismas personas.
4.
Violacin de los Principios y Derechos que corresponden a la Funcin
Jurisdiccional
Procurador Ad hoc del Poder Ejecutivo.
En la demanda abre dos vas de denuncia de presuntas
inconstitucionalidades: de un lado, la creacin de instancias judiciales
especializadas, de otro lado la creacin de un Tribunal de Administracin Pblica.
La Constitucin establece solamente tres jurisdicciones (Artculo 179, Inc. 1):
la ordinaria o natural y las dos excepciones que consisten en la militar y en la
arbitral; consiguiente, un desvo de jurisdiccin predeterminada por la ley slo puede
presentarse cuando se fuerza al justiciable a pasar de una jurisdiccin a otra. Pero
no hay desvo de jurisdiccin cuando se establecen distintas instancias en el interior
de la justicia ordinaria, particularmente con propsito de tratar los casos de manera
ms especializada.
La creacin de un Tribunal de Administracin Pblica no constituye una
violacin de la independencia del Poder Judicial y no atenta contra el debido
proceso; sin embargo, an cuando la jurisdiccin slo puede ejercitarse por el Poder
Judicial (y, excepcionalmente, por los tribunales militares arbitrales), nada impide
que antes de llegar la controversia al Poder Judicial pueda ser vista por instancias
administrativas. Lo fundamental es que estas instancias sean previas y no impidan
llevar finalmente el caso a la jurisdiccin natural ante el Poder Judicial. En el caso de
autos, el Inc. c) del Artculo 24 del Decreto Legislativo N 817 establece
expresamente que las resoluciones que expida el Tribunal son impugnables en la va
judicial. Por tanto, no existe desviacin de jurisdiccin. Por el contrario su creacin
contribuye a garantizar el debido proceso en estas materias porque de un lado se

determina con claridad cundo la va administrativa ha quedado agotada (Artculo
23), de otro lado, se otorga una garanta adicional al reclamante ya que permite una
doble instancia dentro del mismo proceso administrativo con la posibilidad de que
sus reclamos sean escuchados y sopesados con todo detalle.
materia concerniente al mbito de administracin de justicia y debieron ser tratadas
en la Ley Orgnica del Poder Judicial dado que no se trata de materia delegable.
Artculo 26; Se tratara en todo caso de una redundancia dado que los jueces
siempre deben resolver de acuerdo a la Constitucin y a las leyes, el principio de
legalidad y constitucionalidad a que se refiere la norma es una de las piedras
angulares de nuestro sistema jurdico. Se puede decir en todo caso que se trata de
una redundancia porque los jueces siempre deben resolver de acuerdo a la
Constitucin y las leyes, pero, redundancia no es sinnimo de violacin, por el
contrario es la insistencia en el cumplimiento de una ley.
Artculo 27; Los impedimentos de los jueces frente a lo casos concretos que
conocen no estn normados por la Ley Orgnica del Poder Judicial sino por el
Cdigo Procesal Civil que no es una ley orgnica, por otro lado, agregar este
impedimento no es violar la autonoma e independencia del Poder Judicial sino, por
el contrario asegurarlas; la norma citada no est modificando los requisitos para ser
juez sino simplemente crea una presuncin de inters de parte en el proceso y, por
consiguiente establece un impedimento ms para conocer ciertos casos. Todo lo que
se hace es aadir un impedimento a lo que contemplan los Artculos 305 y 307 del
Cdigo Procesal.
Artculo 28; Se limita a adecuar la situacin a las exigencias presupuestales,
a fin de que lo ordenado pagar por las sentencias judiciales se encuentre provisto de
los fondos necesarios en el Presupuesto de la Repblica. Nadie puede pretender
que el Estado pague al margen del Presupuesto. De manera que legislar sobre este
punto es facilitar la aplicacin y el funcionamiento eficiente del rgimen de
pensiones.
Primera Disposicin Complementaria; La objecin central est planteada por
los demandantes en torno de la regla que establece que las sentencias de esta
materia sern cumplidas a partir del 1 de enero del ao entrante, este hecho es
derivado de que el gasto pblico est sometido a un presupuesto y este se aprueba
anualmente. No hay, pues otro medio para que el Estado pague sus deudas que
consignndolas en el presupuesto; y, por consiguiente, el pago tiene que hacerse en
el ao siguiente. De otro lado, esto ha sido siempre as y no constituye novedad
alguna.
Segunda Disposicin Complementaria; con respecto a ella se aduce que
incursionara en el rea de la Ley Orgnica al facultar a la Comisin Ejecutiva del
Poder Judicial para crear instancias especializadas, en este punto no estamos ante
una competencia exclusiva de una Ley Orgnica, y no podemos estarlo porque si el
propio Poder Judicial no pudiera crear en su interior salas especializadas y requiriera
cada vez una modificacin de su Ley Orgnica para hacerlo, no habra manera de
organizar seriamente la administracin de justicia, es por ello que la propia Ley
Orgnica facult en su Artculo 80 inciso 18) a la Sala Plena de la Corte Suprema
para crear y suprimir Distritos Judiciales, Salas y Juzgados cuando as lo requiera
para la rpida y eficaz administracin de justicia - La misma Ley Orgnica, en su
Artculo 82 incisos 28) y 29) establece como atribuciones del Consejo de Gobierno
del Poder Judicial las de proponer a la Sala Plena la creacin de Salas Superiores y
la creacin y reubicacin de Salas y Juzgados Especializados. Estas facultades
fueron ms tarde encargadas a la Comisin Ejecutiva del Poder Judicial en virtud de
la Ley N 26546 por todo ello no existe ningn impedimento legal para que el
Decreto Legislativo N 817 inste al Poder Judicial para ejercer esas facultades y
proceda a crear instancias para resolver ms rpidamente y mejor los casos de
previsin social. El Decreto Legislativo se limita a ratificar esa facultad que ya tena,
por efecto de su propia Ley Orgnica y dems disposiciones sobre la materia.
El Apoderado del Congreso seala:
materia concerniente al mbito de administracin de justicia, son perfectamente
constitucionales, no legislan sobre aspectos del mbito judicial, no violan los
principios y derechos de la funcin jurisdiccional.
Respecto al Artculo 26, lo que hace es sealar una responsabilidad ms a
las ya contenidas en el Artculo 201 del Texto Unico Ordenado de la Ley Orgnica
del Poder Judicial, lo que no implica modificarla sino tomar como base el inciso 10)
del referido artculo. El Artculo 26 seala una responsabilidad ms, y adems
precisa el delito que se cometera al violar esta responsabilidad, debido a que el
Artculo 200 de la Ley Orgnica del Poder Judicial establece en su segundo
pargrafo que los miembros del Poder Judicial "son igualmente responsables por los
delitos que cometan en el ejercicio de sus funciones"; no vulnera el Artculo 51 de la
Constitucin, no se afirma que ello suceda de modo indubitable, es menester para
tal efecto citar uno de los considerandos de la sentencia del TC recada en el
Expediente N 005-96-I-TC, que seala que: "En consecuencia para declarar la
inconstitucionalidad de una norma legal, es necesario que en la Constitucin exista
una disposicin que la contravenga en forma precisa y no en base a interpretaciones
o deducciones controvertidas"; por lo tanto no existe incompatibilidad sino que por el
contrario este artculo incide o enfatiza el contenido del Artculo 51 de la
Constitucin. El mandato del Artculo 26 en el sentido que los Magistrados estn
obligados a no amparar derechos contrarios a las normas constitucionales se
encuentra concordado en el Artculo 138 de la Constitucin; es decir, se encuentra
arreglado a lo expresamente contemplado en el Artculo 138.
El Artculo 27; tiene como sustento el inciso 7) del Artculo 196 y el inciso 10)
del Artculo 177 del Texto Unico Ordenado de la Ley Orgnica del Poder Judicial
estableciendo una prohibicin ms a las ya contempladas a los Magistrados, una
incompatibilidad adicional.
El Artculo 28; No consagra interferencia en el ejercicio de las funciones
jurisdiccionales y retraso en la ejecucin de las sentencias. No es inconstitucional
porque tiene como base el Artculo 77 de la Constitucin Poltica del Per, que
contempla el "principio de legalidad presupuestaria" o "principio de equilibrio
presupuestario".
La Primera Disposicin Complementaria no constituye atentado contra el
debido proceso. Es pertinente sealar que el debido proceso es un concepto que
segn la doctrina jurdica se entiende como el derecho de todos los justiciables; que
les permite, una vez ejercitado el derecho de accin acceder a un proceso que
reuna los requisitos mnimos que lleven al rgano jurisdiccional a pronunciarse de
manera justa y equitativa; es decir, que slo si un proceso observa los requisitos
mnimos de administracin de justicia podr ser calificado como "debido". De igual
modo, es necesario precisar que se entiende como tutela jurisdiccional efectiva,
como aquel concepto bastante amplio ligado a determinadas instituciones
procesales, tales como el derecho de accin para acceder a un proceso, el derecho
a obtener una resolucin judicial basada en el derecho y la efectividad de
resoluciones judiciales, a que el "procedimiento sea emitido por el rgano facultado
para administrar justicia". En el caso de autos la aludida inconstitucionalidad carece
de todo fundamento, toda vez que no slo determinados artculos sino que en la
totalidad de aquellos que integran el Decreto Legislativo N 817, se ha respetado las
reglas del debido proceso y la tutela jurisdiccional efectiva que se encuentran
garantizados por la creacin por parte de la Comisin Ejecutiva del Poder Judicial de
las instancias competentes para conocer asuntos en materia previsional.
La Segunda Disposicin Complementaria; Se encuentra en armona con el
proceso de modernizacin y reestructuracin del Poder Judicial, ya que de
conformidad con lo dispuesto en esta Disposicin Complementaria, la Comisin
Ejecutiva del Poder Judicial se encuentra facultada para crear instancias judiciales
especializadas en materia previsional; es as como dentro de estas funciones se
expide la Resolucin Administrativa N 131-CM-PJ, que constituye en la Corte
Superior de Justicia de Lima, una Sala Especializada en lo Contencioso
Administrativo, que conoce de todos los procesos que deriva de la aplicacin del
Dec.Leg. N 817; asimismo autoriza el funcionamiento de un Juzgado Previsional
Transitorio en el Distrito Judicial de Lima, encargado del conocimiento de todos los
expedientes en materia previsional.
La Resolucin Administrativa N 213-CM-PJ establece que la Sala
Contenciosa Administrativa conocer en segunda instancia jurisdiccional y que los
procesos pendientes del fallo en materia previsional continuarn tramitndose ante
los juzgados especializados en lo civil en los Distritos Judiciales, a excepcin del

Distrito Judicial de Lima en donde funcionar el Juzgado Especial Previsional.
FUNDAMENTOS
Considerando :
Naturaleza del Petitorio
1. Que, conforme se desprende del petitorio de las demandas acumuladas en
la Accin de Inconstitucionalidad contra el Decreto Legislativo N 817, el objeto de
stas es que se declaren inconstitucionales diversos artculos de la Ley del Rgimen
Previsional a cargo del Estado, por cuanto habran transgredido la Carta Magna,
bien por la forma o por el fondo.
Exceso de facultades delegadas
2. El Artculo 104 de la Constitucin Poltica del Estado prev la atribucin del
Congreso para delegar en el Poder Ejecutivo la facultad de legislar, mediante
decretos legislativos, sobre materia especfica y por el plazo determinado
establecido en la ley autoritativa; seala, asimismo, que no pueden delegarse
material que son indelegables a la Comisin Permanente, como son las relativas a
reforma constitucional, aprobacin de tratados internacionales, leyes orgnicas, Ley
de Presupuesto y Ley de la Cuenta General de Repblica.
3. El Congreso de la Repblica, mediante Ley N 26557, deleg en el Poder
Ejecutivo la facultad de legislar, entre otros asuntos, sobre el rgimen de pensiones
aplicables al personal de los organismos e instituciones de los volmenes 1 al 6 de
la Ley de Presupuesto del Sector Pblico, estableciendo como tope el sueldo de un
Congresista; en cuya virtud el Poder Ejecutivo promulg el Decreto Legislativo N
817, el mismo que ha sido cuestionado por haber excedido la materia especfica que
fue objeto de la delegacin. Los artculos cuestionados de dicho Decreto Legislativo,
son los signados con los numerales 4, 20, 26, 27, 28, Segunda y Novena
Disposicin Complementaria, los mismos que a continuacin se analizan.
4. El segundo pargrafo del Artculo 4 del Decreto Legislativo cuestionado
seala que "La declaracin de nulidad es imprescriptible se realiza de oficio y se
formaliza por resolucin administrativa de la ONP"; el mismo en el que se cuestiona
la imprescriptibilidad de la declaracin de nulidad que, como competencia, se le ha
asignado a la ONP, ya que elimina, sin estar facultado para ello, el plazo de
prescripcin sealado por el Artculo 110 del Texto Unico Ordenado de Ley de
Procedimientos Administrativos, ley que es de aplicacin general y no slo limitada a
materia previsional, que es la nica en la que la ONP es competente.
En tal sentido, este Colegiado entiende que lo establecido en el segundo
pargrafo del Artculo 4 de la Ley del Rgimen Previsional a cargo del Estado , es
una norma de derecho pblico, que modifica sustancialmente lo regulado en el antes

referido Artculo 110 del Texto Unico Ordenado de la Ley de Procedimientos
Administrativos, modificacin que no fue autorizada en la ley de delegacin de
facultades, por cuanto sta estaba referida entre otras materias, a la de regmenes
de pensiones.
5. Asimismo se cuestiona la constitucionalidad del Artculo 20, dado que al
crear el Tribunal de la Administracin Pblica, el Poder Ejecutivo estara legislando
en materia reservada exclusivamente al Congreso de la Repblica, tal como lo
seala el inciso 1) del Artculo 102 de la Constitucin, que prescribe que es una
atribucin del Congreso "Dar leyes y resoluciones legislativas, as como interpretar,
modificar o derogar las existentes", as como el Artculo 104 de la propia
Constitucin, que seala que el Congreso puede delegar en el Poder Ejecutivo la
facultad de legislar.
En ese sentido este Colegiado estima que la creacin de una Sala Previsional
como parte integrante del Tribunal de Administracin Pblica, no supone el ejercicio
excesivo de las facultades delegadas por el Congreso al Poder Ejecutivo, pues sta
forma parte tambin del mbito del rgimen previsional a cargo del Estado. No
sucede lo mismo, sin embargo, con el caso especfico de la Sala con facultad para
conocer reclamaciones laborales, pues su creacin excede la materia especfica de
la ley autoritativa, y, por conexin, de conformidad con el Artculo 38 de la Ley
Orgnica del Tribunal Constitucional, tal ejercicio inconstitucional de las facultades
delegadas ha de reputarse respecto del inciso b) del Artculo 21, el segundo
pargrafo del Artculo 22, la segunda parte del inciso a) del Artculo 24, que
desarrollan las competencias, composicin y recursos impugnativos a interponerse
en dicha Sala Laboral de carcter administrativo.
6. Los Artculos 26, 27, y 28, legislan sobre aspectos referidos a la
administracin de justicia, en cuanto a la competencia y sanciones aplicables a los
jueces y fiscales que intervengan en procesos que versen sobre materia previsional,
as como sobre la ejecucin de las resoluciones expedidas, si bien estos artculos
norman aspectos relacionados con lo previsional, su regulacin expresa no puede
estar contenida en una norma especfica en materia de regmenes de pensiones,
sino en materia de procedimientos ante la autoridad jurisdiccional competente,
extremos sobre el cual no existi delegacin de facultades, por lo que estos
artculos, por la forma, son inconstitucionales.
7. Adems, el Artculo 27, al sealar que los magistrados y fiscales que se
encuentren sujetos al rgimen pensionario del Decreto Ley N 20530, o cuyo
cnyuge o ascendientes se encuentren en tal situacin, estn impedidos de conocer
o actuar en procesos judiciales que versen sobre la aplicacin de dicho rgimen
pensionario, est legislando en materia especficamente reservada a leyes
orgnicas, tanto del Poder Judicial, cuanto del Ministerio Pblico. En caso de la Ley
Orgnica del Poder Judicial, es el Artculo 197, el que expresa en forma taxativa lo
que les est prohibido a los magistrados, y en referencia a la Ley Orgnica del
Ministerio Pblico, el Ttulo I regula, en su Artculo 20 lo relativo a las prohibiciones

que los Fiscales tienen en el ejercicio de la funcin jurisdiccional. La Constitucin
determina en su Artculo 104, pargrafo segundo, que "no pueden delegarse las
materias que son indelegables a la Comisin Permanente", y precisando el Artculo
101 inciso 4) de la misma, que no es posible delegar a la Comisin Permanente,
materias relativas a leyes orgnicas, y esto es perfectamente lgico, por cuanto el
Artculo 106, seala en su segundo pargrafo que para la aprobacin o modificacin
de leyes orgnicas, "se requiere el voto de ms de la mitad del nmero legal de
miembros del Congreso", de donde se concluye, pues, que el Artculo 27 del
Decreto Legislativo N 817, es inconstitucional.
8. Se impugna tambin la Segunda Disposicin Complementaria del Decreto
Legislativo cuestionado, ya que en ella se faculta a la Comisin Ejecutiva del Poder
Judicial a crear instancias judiciales especializadas para la aplicacin del Decreto
Legislativo N 817. En ese sentido este Colegiado estima que si bien es una facultad
de la Comisin Ejecutiva del Poder Judicial la creacin de las instancias
jurisdiccionales especializadas, la facultad otorgada a la misma por el Decreto
Legislativo N 817 deviene en inconstitucional, ya que en puridad su autorizacin no
se encuentra relacionada con los regmenes de pensiones que la ley autoritativa, en
calidad de materia especfica, autoriz a dictar al Poder Ejecutivo.
9. Finalmente, se reputa la inconstitucional, por la forma, de la Novena
Disposicin Complementaria, en tanto ella deroga la Ley N 10772 y sus normas
complementarias y modificatorias, y declara, adems, cerrado dicho rgimen
complementario; asimismo, en tanto que el tercer pargrafo de dicha disposicin
declare nulos de pleno derecho y sin valor ni efecto legal, los acuerdos y
resoluciones que extendieran indebidamente los alcances de dichas normas.
A juicio de este Colegiado, la novena disposicin cuestionada est regulando
un mbito de la materia previsional, esto es, derogando una ley que otorgaba
derechos y beneficios previsionales a un determinado grupo de trabajadores que
estaban sujetos a la misma, lo cual no supone un exceso de las facultades
delegadas especficamente al Poder Ejecutivo; una apreciacin respecto a la
inconstitucionalidad o no de la misma es materia de un anlisis ms profundo, el
cual se realizar en la parte correspondiente a la retroactividad en la aplicacin del
Igualdad ante la ley y no discriminacin
10. Que, conforme lo enuncia el Artculo 10 de la Constitucin, el derecho a
la seguridad social es un derecho humano fundamental, que supone el derecho que
le "asiste a la persona para que la sociedad provea instituciones y mecanismos a
travs de los cuales pueda obtener recursos de vida y soluciones para ciertos
problemas preestablecidos", de modo tal que pueda obtener una exis-tencia en
armona con la dignidad, teniendo presente que la persona humana es el fin
supremo de la sociedad y del Estado.
11. Que el Rgimen del Decreto Ley N 20530 es uno de los regmenes
previsionales a cargo del Estado que tiene caractersticas propias que lo diferencian
e individualizan respecto de los dems, en tal sentido, no se vulnera el derecho
constitucional a la igualdad ante la ley y a la no discriminacin cuando el legislador,
en uso de sus facultades, expide una norma que solamente afecta a uno de stos,
siendo la vocacin de tal norma la de aplicarse a todos los comprendidos en sta, en
la misma forma y sin distingos.
Principio de irretroactividad de las Leyes y los Derechos Adquiridos de
aquellos pensionistas sujetos al rgimen del Decreto Ley N 20530 - Pensin
nivelable - Topes.
12. Los demandantes sealan que los Artculos 4, 5, 7, 8, 10, 12, 13, y
Sexta y Novena Disposicin Complementaria del Decreto Legislativo N 817
vulneran los Artculos 26, Inc 2), 103 y Primera Disposicin Final y Transitoria de la
Constitucin.
El Artculo 103 de la Constitucin Poltica del Estado consagra el principio de
que ninguna ley tiene fuerza ni efectos retroactivos, es decir que una ley rige para
adelante, no puede retrotraer sus efectos hacia hechos acaecidos con anterioridad,
pues si lo hace sera abiertamente inconstitucional. De acuerdo a lo dispuesto en el
Artculo 109 del Texto Constitucional la ley es obligatoria a partir del da siguiente de
su publicacin en el Diario Oficial, salvo disposicin contraria de la misma ley que
posterga su vigencia en todo o en parte.
13. La Dcimo Segunda Disposicin Complementaria del Decreto Legislativo
N 817 seala que ste entrar en vigencia a partir del da siguiente de su
publicacin, esto es, a partir del veinticuatro de abril de mil novecientos noventisis,
"siendo de aplicacin a procedimientos administrativos y judiciales en trmite en
cuanto corresponda", debiendo tenerse presente esto ltimo dado que presupone
respeto a conjunto de normas vigentes en nuestro ordenamiento jurdico -que, en
modo alguno, puede variar dado que se trata de una norma legal expedida al
amparo de una delegacin especfica: regmenes de pensiones-. En tal sentido, la
Disposicin Final Segunda del Cdigo Procesal Civil establece que:" las normas
procesales son de aplicacin inmediata incluso a procesos en trmite. Sin embargo,
continuarn rigindose por la norma anterior: las reglas de competencia, los medios
impugnatorios interpuestos, los actos procesales con principio de ejecucin y los
plazos que hubieran empezado". La precitada Disposicin Complementaria no es, en
tal contexto, inconstitucional, pues la intencin del legislador no es la de establecer
la aplicacin retroactiva de la norma en cuanto a normas de procedimiento que
pudiera establecer.
Tal y como queda anotado, el Decreto Legislativo N 817 solamente puede
aplicarse a hechos y situaciones jurdicas que se configuren a partir de su entrada
en vigencia, en tal sentido siendo una norma con rango de ley puede vlidamente
modificar otra preexistente, la misma que se aplicar desde su entrada en vigencia
en adelante.
14. El segundo y tercer prrafo del Artculo 4 del Decreto Legislativo N 817
contraviene expresamente el principio de irretroactividad de las leyes consagrado en
nuestro texto constitucional, siendo por tal razn inconstitucional.
Finalmente, la Sexta Disposicin Complementaria del aludido Decreto
Legislativo seala que entrar en vigencia a partir del 1 de julio de mil novecientos
noventisis.
En trminos generales, respecto al tema de la retroactividad, este es el marco
constitucional y legal dentro del cual debern analizarse todas las normas
impugnadas.
15. La Primera Disposicin Final y Transitoria de la Constitucin Poltica del
Estado seala: "los nuevos regmenes sociales obligatorios, que sobre materia de
pensiones de los trabajadores pblicos, se establezcan, no afectan los derechos
legalmente obtenidos, en particular el correspondiente a los regmenes de los
Decretos Leyes Ns. 19990 y 20530 y sus modificatorias". Una correcta
interpretacin de tal disposicin no puede ser otra que la de consagrar, a nivel
constitucional, los derechos adquiridos en materia pensionaria por los pensionistas
sujetos a los regmenes de los Decretos Leyes Ns. 19990 y 20530, entendindose
por derechos adquiridos "aquellos que han entrado en nuestro dominio, que hacen
parte de l, y de los cuales ya no puede privarnos aquel de quien los tenemos".
16. Se ha sealado que la proteccin que la Constitucin brinda a tales
derechos solamente operara ante la creacin de un nuevo rgimen pensionario, no
siendo este el caso, dado que el Decreto Legislativo N 817 no crea un nuevo
rgimen pensionario limitndose a consolidar, concordar y establecer normas de
control de la legalidad del otorgamiento de beneficios del Decreto Ley N 20530 y
normas complementarias; en este extremo, se hace necesario precisar que lo que el
Constituyente estableci es el derecho fundamental que tienen un grupo
determinado de personas - pensionistas de los regmenes de los Decretos Leyes
Ns. 19990 y 20530- a que se respeten los derechos por ellos adquiridos al amparo
de los referidos Decretos Leyes, de modo tal que al legislador le es vedado
restringirlos o negarlos, si estas condiciones no las puede variar ni siquiera un nuevo
Rgimen, con mayor razn no podr hacerlo una norma cuyas disposiciones estn
referidas casualmente a los pensionistas de los regmenes ya mencionados. De
donde se desprende que el primer y principal derecho adquirido es el derecho a ser
pensionista de los Regmenes contemplados en los Decretos Leyes Ns. 19990 y
20530, calidad que ninguna norma legal puede variar sin incurrir en flagrante
violacin a lo establecido en la Primera Disposicin Final y Transitoria de la
Constitucin de 1993.
17. En segundo trmino, este respeto a los derechos adquiridos en materia

pensionaria, en relacin a un grupo determinado de personas -pensionistas de los
precitados regmenes- permite, de modo excepcional, que un conjunto de normas se
apliquen ultractivamente - la aplicacin ultractiva o retroactiva de una norma slo es
posible si el ordenamiento lo reconoce expresamente -a un grupo determinado de
personas- que mantendrn los derechos nacidos al amparo de la ley anterior porque as lo dispuso el Constituyente- permitiendo que la norma bajo la cual naci
el derecho surta efectos, aunque en el trayecto la norma sea derogada o sustituida -;
no significando, en modo alguno, que se desconozca que por mandato constitucional
las leyes son obligatorias desde el da siguiente de su publicacin en el Diario
Oficial, salvo disposicin contraria de la misma ley que posterga su vigencia en todo
o en Parte, y que el legislador peruano ha optado ante la posibilidad de conflicto de
normas en el tiempo por la teora de los hechos cumplidos, tal y como lo consagra el
Artculo III del Ttulo Preliminar del Cdigo Civil, que seala que la ley tiene
aplicacin inmediata a las relaciones y situaciones jurdicas existentes al momento
que entra en vigencia, por lo que la nueva ley empieza a regir las consecuencias de
las relaciones jurdicas preexistentes. En ese sentido, es necesario analizar cuales
son las normas vigentes al momento de la entrada en vigencia del Decreto
Legislativo N 817.
18.- La Constitucin de 1979, en su Octava Disposicin General y Transitoria
ordena: 1) modificar y unificar - para hombres y mujeres - el ciclo laboral para
acceder a la pensin nivelable establecindolo en 20 aos, sealando, adems que
el referente para nivelar son los haberes de los servidores pblicos en actividad -del
mismo cargo - con lo cual queda automticamente derogado el Artculo 57 del
Decreto Ley N 20530 referido a la posibilidad de imponer topes a las pensiones y;
2) Una medida transitoria, en cuanto al pago de las pensiones que gozan de tal
derecho, al establecer una nivelacin progresiva en un lapso mximo de diez
ejercicios a partir del 1 de enero de 1980, despus del cual la nivelacin de
pensiones continuar en forma permanente, sin estar sujeta a ninguna progresin en
el tiempo, tal y como lo establecen la Ley N 23495, dada dentro del marco
establecido por la Octava Disposicin General y Transitoria de la Constitucin de
1979, y reglamentada por Decreto Supremo N 0015-83-PCM, en la que se regula el
derecho a la nivelacin y homologacin que tienen las pensiones de los cesantes
comprendidos en el Decreto Ley N 20530. El Artculo 5 de la Ley N 23495,
dispone, adems, que "cualquier incremento posterior a la nivelacin que se otorgue
a los servidores pblicos en actividad que desempean el cargo u otro similar al
ltimo cargo en que prest servicios el cesante o jubilado dar lugar al incremento
de la pensin en igual monto que corresponde al servidor en actividad".
Siendo el principal efecto de la incorporacin al rgimen del Decreto Ley N
20530, 1) tener la calidad de pensionista del mismo; 2) tener la facultad de adquirir
derecho a pensin al alcanzar quince aos de servicios el hombre y doce y medio la
mujer, las mismas que se regulan conforme a lo establecido por el Artculo 5 del
mismo, y; 3) tener el derecho a una pensin nivelable, con los requisitos
establecidos en el antes referido Decreto Ley, todos stos constituyen entonces,
derechos adquiridos conforme lo establece la Primera Disposicin Final y Transitoria

de la Constitucin vigente.
Como resulta evidente la imposicin de topes atenta flagrantemente contra los
derechos adquiridos de aquel grupo de personas que tienen bajo el criterio antes
mencionado un derecho adquirido, razn por la cual, la Sexta Disposicin
Complementaria del Decreto Legislativo N 817 es inconstitucional.
19.- Llegados a este punto del anlisis, queda por definir a quienes se les
puede aplicar ultractivamente las ya referidas disposiciones, y para ello es necesario
determinar desde qu momento se adquiere el derecho a la pensin nivelable. En tal
sentido, este Tribunal considera que como el Decreto Ley N 20530 y sus
modificatorias, sealan cuales son los requisitos necesarios para gozar de tal
beneficio y la forma como sta se efectivizar, la administracin est en la obligacin
de reconocer tal beneficio desde el momento en que se cumplen, de hecho, tales
requisitos, an cuando el administrado contine laborando efectivamente, por cuanto
ste incorpora a su patrimonio un derecho en virtud del mandato expreso de la ley
que no est supeditado al reconocimiento de la administracin, que no es la que en
modo alguno otorga el derecho, que como se ha recordado, nace del cumplimiento
de los requisitos establecidos en la ley. Es as, que aquellos que se encontraban
bajo el amparo del rgimen del Decreto Ley N 20530, que hasta antes de la entrada
en vigencia del Decreto Legislativo N 817, ya hubieran cumplido con los requisitos
sealados por la norma, esto es haber laborado veinte o ms aos de servicios,
tienen derecho a una pensin nivelada, conforme lo dispuso en su oportunidad el
Decreto Ley N 20530 y sus modificatorias.
Respecto de aquellas personas sujetas al rgimen del Decreto Ley N 20530
que a la fecha de entrada en vigencia del Decreto Legislativo N 817 -esto es el
veinticuatro de abril de mil novecientos noventisis- no alcancen 20 aos de
servicios, no tendrn derecho a una pensin nivelable con las condiciones que
establece el mencionado Decreto Ley, pues an no habran adquirido tal derecho,
estando sujetos al rgimen de pensin nivelada bajo las condiciones que establece
el Decreto Legislativo N 817 en su Artculo 7.
En consecuencia, el primer pargrafo del Artculo 4 debe entenderse bajo el
criterio establecido en la fundamentacin precedente.
20. No sucede lo mismo, sin embargo, con la precisin que se hace en el
Artculo 4, en el sentido de que la ONP es la nica entidad competente para otorgar
derechos pensionarios adquiridos al amparo del D.L. N 20530, pues como ya se ha
precisado, la ONP no est en tal capacidad, dado que el derecho a la seguridad
social es un derecho universal, consagrado como tal en el Artculo 10 de la
Constitucin, correspondindole, adems, no desconocer los derechos adquiridos
por aquellas personas sujetas al rgimen del D.L. N 20530, por que con ello se
estara violentando la Primera Disposicin Transitoria de la vigente Constitucin, que
consagra los derechos adquiridos por estos, al amparo del D.L. antes referido y sus
modificatorias; asimismo, tambin lo es, la primera parte del segundo pargrafo,

cuando seala "es nulo de pleno derecho cualquier acto que contravenga lo
dispuesto en el prrafo anterior".
21. En lo que se refiere al primer pargrafo del Artculo 5 del Decreto
Legislativo N 817 la palabra "otorgamiento" y el segundo pargrafo del mismo
Artculo, son inconstitucionales por violentar la Primera Disposicin Final y
Transitoria y el Artculo 103 de la Constitucin, que consagra el principio de
irretroactividad de las leyes;
22. El Artculo 7 no es inconstitucional, en tanto se respete el principio de
irretroactividad de las leyes; es decir, no desconozca derechos legalmente obtenidos
al amparo de los regmenes Ns. 19990 y 20530 protegidos por la Primera
Disposicin Final y Transitoria de la Constitucin.
23. En cuanto al Artculo 8, no es inconstitucional, pues como ya precis este
Tribunal, la referida inscripcin no tiene el carcter de constitutiva de derechos.
24. El Artculo 12 prohbe el pago de la correspondiente pensin, cuando los
trabajadores y pensionistas no se hubieran inscrito en la ONP, violndose el Artculo
10 y Primera Disposicin Final y Transitoria de la Constitucin, en cuanto a los
derechos adquiridos de los pensionistas, esto es, en cuanto al respeto al rgimen
previsional de los mismos, y al pago de la correspondiente pensin.
25. El Artculo 10, la prohibicin que contiene, en cuanto, a que los
trabajadores que hayan solicitado su cese y afiliacin simultnea al Sistema Privado
de Pensiones, "estarn impedidos de reingresar al servicio activo del Estado, salvo
los casos de cargos polticos o de designacin directa en cargos de confianza", es
inconstitucional, por cuanto violenta el Artculo 59 de la Constitucin, que garantiza
la libertad de trabajo.
26. En cuanto al Artculo 13, la ltima parte del segundo pargrafo, es
inconstitucional, ya que "queda prohibido el pago de cualquier pensin que bajo el
rgimen sealado no derive de la CDR", por cuanto violenta los derechos
reconocidos por el Constituyente en la Primera Disposicin Final y Transitoria de la
Constitucin, en cuanto al pago de la pensin correspondiente al beneficiario de la
misma, una vez que haya cumplido con los requisitos para gozar de la misma,
entendindose que la Constancia de Reconocimiento de Derechos que deber
expedir la ONP, no es constitutiva del derecho a gozar de la pensin, sino, que debe
ser expedida en favor de todos aquellos que tienen los derechos adquiridos a que se
hace mencin en la presente sentencia.
27. La aplicacin retroactiva de la Sexta Disposicin Complementaria del
Decreto Legislativo N 817 es inconstitucional, por cuanto viola el Artculo 103 de la
Constitucin y atenta contra los derechos adquiridos de quienes estn sujetos al
rgimen previsional del Decreto Ley N 20530.
28. Finalmente, en relacin a la Novena Disposicin Complementaria que

deroga la Ley N 10772 y normas complementarias y modificatorias del rgimen
pensionario complementario debemos precisar que el primer pargrafo se encuentra
ajustado a lo establecido en el Artculo 103 de la Constitucin, ya que, a partir del
veinticuatro de abril de mil novecientos noventisis, cierra dicho rgimen; sin
embargo, es evidente, que deben respetarse los derechos pensionarios de aquellas
personas sujetas a dicho sistema, teniendo presente que a aquellos que se
encuentran tramitando los beneficios derivados del mismo, antes de la entrada en
vigencia de esta Disposicin, no les es aplicable dado que, ello implicara aplicar
retroactivamente la ley, violando flagrantemente el principio de irretroactividad de las
leyes, que tiene consagracin constitucional.
29. En lo que al segundo pargrafo de dicha Disposicin se refiere, al
"precisa(rse)" que con la entrada en vigencia del D.S. N 057-90-TR y del Decreto
Legislativo N 757, qued prohibido todo sistema de reajuste de pensiones
establecido segn ndice de variacin de precios, indexacin, y otros de similar
naturaleza, cualquiera sea su denominacin y mecanismo de aplicacin, este
Tribunal considera necesario establecer: a) que el decreto precitado, contempla un
supuesto especfico, y es que, aquellas empresas comprendidas en la Ley N 24948,
Ley de Actividad Empresarial del Estado, as como Entidades del Estado, cuyos
trabajadores se encuentran sujetos al rgimen laboral de la actividad privada, no
podrn otorgar hasta el 31 de diciembre de 1990, incrementos de remuneraciones,
cualquiera sea la remuneracin, sistema, modalidad o pe-riodicidad, siendo que
dicha norma tena un plazo determinado de vigencia, el mismo que no puede
entenderse extendido al amparo de lo establecido en el segundo pargrafo de la
Novena Disposicin Complementaria y; b) en cuanto al Decreto Legislativo N 757, si
bien la Segunda Disposicin Complementaria establece reglas a las que se
ajustarn las mejoras remunerativas, no es menos cierto que el supuesto de la
norma, est referido a pactos y convenios colectivos de trabajo, es decir, normas de
origen no normativo, sealando que stos "no podrn contener sistemas de reajuste
automtico de remuneraciones fijados en funcin a ndices de variacin de precios, o
ser pactados o referidos a moneda extranjera", estableciendo as lmites especficos
a lo que por autonoma de las partes se puede pactar, no refirindose estos
supuestos a materia previsional. En consecuencia, se pretende, va "interpretacin",
dar fuerza y efectos retroactivos a una norma, esto es, a la Disposicin
Complementaria bajo examen, violentando con ello el Artculo 103 de la
Constitucin.
30. En cuanto al tercer pargrafo de la Novena Disposicin Complementaria,
es inconstitucional, por las razones que se sealaran en el fundamento jurdico
anterior, ya que supone una aplicacin retroactiva de la Ley, lo que expresamente se
encuentra prohibido en nuestra Carta Magna.
Violacin al principio Constitucional de Cosa Juzgada y el Principio de
Definitividad de las Resoluciones Administrativas
31. Se impugnan los Artculos 4, 5 por vulnerar los Arts. 138, 139 Inc. 13) y
174 de la Constitucin los Artculos 8, 12 y 13 por vulnerar los Artculos 103 y
148 de la Constitucin; y la Novena Disposicin Complementaria.
32. La prescripcin es aquella institucin jurdica que, mediante el transcurso
del tiempo, extingue la accin, dejando subsistente el derecho que le sirve de base,
institucin cuyo concepto es plenamente aplicable tanto en derecho pblico como en
derecho privado, en el sentido que, si la ley otorga un plazo dentro del cual un
particular o el Estado puede recurrir ante un rgano que tiene competencia para
resolver un determinado petitorio y este se vence, es imposible, por esa va, obtener
pronunciamiento alguno.
Si se recurre en la va administrativa dentro de los trminos y plazos que la
ley de la materia establece, se abstendr un pronunciamiento de la administracin
que constituir cosa decidida en tanto y en cuanto se puede recurrir al poder judicial
mediante la accin contencioso administrativa la que tiene por finalidad que ste
revise la adecuacin al sistema jurdico de las decisiones administrativas que versen
sobre derechos subjetivos de las personas, constituyendo as una garanta de
constitucionalidad y legalidad de la administracin pblica frente a los administrados;
as lo establece el Artculo 148 de la Constitucin Poltica del Estado.
33. Es necesario precisar, en este punto, que de acuerdo a lo establecido por
el Artculo 139 inciso 13) de la Constitucin, la prescripcin produce los efectos de
la cosa juzgada.
El Decreto Ley N 26111 introduce al entonces vigente Reglamento de
Normas Generales de Procedimientos Administrativos D.S. N 006-67-SC-, una
disposicin que establece como facultad de la Administracin Pblica la de
declaracin de la nulidad de las resoluciones administrativas, facultad que prescribe
a los seis (6) meses contados a partir de la fecha en la que hayan quedado
consentidas, norma que se encuentra consagrada en el Artculo 110 del Texto Unico
de Procedimientos Administrativos, aprobado por Decreto Supremo N 02-94-JUS.
Es decir, la administracin puede declarar -en sede administrativa- la nulidad de sus
resoluciones, an cuando hayan quedado consentidas, siempre que agravien el
inters pblico, y en casos taxativamente sealados dentro de un plazo de seis
meses, sta es pues la regla general, la que no puede ser modificada por un Decreto
Legislativo cuya materia delegada es pensionaria sin violar flagrantemente el Artculo
104 del texto Constitucional, tal y como ha sido declarado en el punto 4. por este
Tribunal.
Pues bien, el hecho de que la persona sujeta al rgimen previsional normado
por el D.L. N 20530, sea el titular de un derecho adquirido, en su calidad de
pensionista, por expresa disposicin del constituyente de 1993 en su Primera
Disposicin Final y Transitoria, supone de que no pueda ser revisada la titularidad
del derecho por la administracin.
34. En el mismo sentido cabe precisar que no podrn ser objeto de revisin
administrativa los derechos pensionarios que hayan obtenido reconocimiento
judicial, pues ello atentara contra el principio constitucional de inmutabilidad de la
cosa juzgada, la misma que por ninguna razn puede ser desconocida.
Principios y Derechos que correspondan a la Funcin Jurisdiccional
35. Los demandantes afirman que los Artculos 26, 27, 28, segundo
pargrafo de la Primera y Segunda Disposicin Complementaria del Decreto
Legislativo N 817 vulneran los incisos 1), 2), 3) y 13) del Artculo 139 y el inciso 1)
del Artculo 146 de la Constitucin. Habindose ya especificado la
inconstitucionalidad formal de los Artculos 26, 27 y Segunda Disposicin
Transitoria del Decreto Legislativo aludido, queda entonces por abocarse al juicio
abstracto de constitucionalidad, por el fondo, de los Artculos 28 y segunda parte de
la Primera Disposicin Complementaria.
36. El Artculo 28 ha sido impugnado, por cuanto ordena que las sentencias
dictadas o que se dicten a favor de los cesantes o servidores pblicos, sern
cumplidas a partir del 1 de enero del ao siguiente. Sostienen los actores que esta
es una disposicin de orden presupuestal, contemplada en el Artculo 77 de la
Constitucin, en cuanto al principio de legalidad presupuestaria o principio de
equilibrio presupuestario. El Artculo 139 inciso 2) segundo pargrafo, seala
expresamente que ninguna autoridad "puede dejar sin efecto resoluciones que han
pasado en autoridad de cosa juzgada, ni cortar procedimientos en trmite, ni
modificar sentencias ni retardar su ejecucin". Pues bien, la Disposicin contenida
en el Artculo 28, contiene en la prctica, un retardo en la ejecucin de la sentencia,
lo que viola adems la garanta de la observancia del debido proceso y tutela
jurisdiccional, pues, como ya se afirm en la Sentencia de Inconstitucionalidad
expedida por este Tribunal, en la demanda interpuesta contra la Ley N 26599, que
modific el Artculo 648 del Cdigo Procesal Civil, cuando no se puede aplicar ni
ejecutar una sentencia, no existira un debido proceso, "pues sera inconcluso hasta
que sea atendido con la partida nuevamente presupuestada del Sector al que
corresponda el organismo estatal enjuiciado. De ser as, sera una sentencia
meramente declarativa, pero paradjicamente s se podra ejecutar de inmediato, de
ser el caso, si se tratara de un litigante comn y corriente el vencido".
Adems, el Artculo 118 inciso 9) de la Constitucin seala que corresponde
al Presidente de la Repblica, "cumplir y hacer cumplir las sentencias y resoluciones
de los rganos jurisdiccionales". Por todo lo anteriormente expuesto, este Artculo,
es inconstitucional.
37. La Primera Disposicin Complementaria del Decreto Legislativo N 817,
seala en su segundo pargrafo, que los expedientes judiciales en trmite, referidos
a la aplicacin de derechos pensionarios derivados del Decreto Ley N 20530 y sus
normas complementarias y modificatorias, quedan en suspenso, en tanto la
Comisin Ejecutiva del Poder Judicial establezca lo pertinente para dar cumplimiento
a lo dispuesto en el Artculo 27 del Decreto Legislativo N 817 y la Segunda
Disposicin Complementaria de la misma norma; esta ltima faculta a la Comisin
Ejecutiva del Poder Judicial a crear las instancias especializadas necesarias, para la
aplicacin del Decreto Legislativo bajo anlisis.
La parte pertinente de esta Primera Disposicin viola el principio regulado por
el inciso 3) del Artculo 139 de la Constitucin, en cuanto a que ninguna persona
puede ser desviada de la jurisdiccin predeterminada por la ley, ni sometida a
procedimiento distinto al previamente establecido, y la Segunda, otorga una facultad
a la Comisin Ejecutiva del Poder Judicial, que no guarda relacin con la materia
delegada, lo cual excede la misma, como anteriormente lo sealramos.
Por estos fundamentos, El Tribunal Constitucional, en ejercicio de las
atribuciones que la Constitucin y su Ley Orgnica le confieren:
FALLA:
Declarando fundada en parte las demandas acumuladas de
inconstitucionalidad interpuestas contra diversos artculos del Decreto Legislativo N
817, segn se precise en los siguientes extremos:
a) La parte pertinente del Artculo 20 del Decreto Ley (sic) N 817, en tanto
asigna al Tribunal de Administracin Pblica competencia para conocer
reclamaciones y controversias que versen sobre derechos y deberes laborales de
los servidores pblicos, excediendo de esta manera las facultades delegadas por el
Congreso de la Repblica que se circunscriban a legislar slo en relacin al rgimen
previsional a cargo del Estado. De conformidad con el Artculo 38 de la Ley
Orgnica del Tribunal Constitucional, tambin se declaran inconstitucionales el inciso
b). del Artculo 21, en cuanto a la creacin de una Sala Laboral, y el segundo
pargrafo del Artculo 22, en cuanto establece la conformacin de la misma, as
como la segunda parte del inciso a) del Artculo 24, respecto a la regulacin del
recurso de reconsideracin en materia laboral.
b) La parte pertinente del segundo pargrafo del Artculo 4, en cuanto seala
"La declaracin de nulidad es imprescriptible, se realiza de oficio y se formaliza por
resolucin administrativa de la ONP", salvo que la incorporacin al sistema se haya
efectuado contra expresa disposicin legal y se trate as de un acto nulo, accin que
solamente podr hacerse valer en la va judicial; por conexin, aplicando el Artculo
38 de la Ley Orgnica del Tribunal Constitucional, la ltima parte del segundo
pargrafo del Artculo 5, que seala: "La declaracin de nulidad es imprescriptible,
se realiza de oficio y se formaliza mediante resolucin administrativa de la ONP".
Asimismo, los Artculos 26 (obligacin de los jueces de no contravenir las
disposiciones del D. Leg. N 817), 27 (impedimentos de los jueces y fiscales para
conocer procesos en materia previsional), 28 (ejecucin de las sentencias) y la
Segunda Disposicin Complementaria (creacin de instancias especializadas en el
Poder Judicial), por legislar en materia no delegada, ms an tratndose del Artculo

27, por cuanto ste regula materia reservada a ley orgnica;
c) El Artculo 28 dado que viola los Artculos 139, incisos 2) y 3) y 118 inciso
9) de la Constitucin, respecto de la independencia en el ejercicio de la funcin
jurisdiccional y la observancia del debido proceso en cuanto establece modos y
plazos incompatibles con la regla que seala el Artculo 118 inciso 9) de la
Constitucin; y, el segundo pargrafo de la Primera Disposicin Complementaria, en
cuanto viola la garanta del inciso 3) del Artculo 139 de la Constitucin, en cuanto
dispone la suspensin de los procedimientos y condiciona su reanudacin a la
decisin de la Comisin Ejecutiva del Poder Judicial.
d) La ltima parte del primer pargrafo del Artculo 4 que declara que la ONP
es la nica entidad competente para otorgar derechos pensionarios, violando lo
establecido en el Artculo 10 de la Constitucin y su Primera Disposicin
Complementaria que reconoce el derecho de toda persona a la seguridad social; por
la misma razn es inconstitucional el segundo pargrafo del mismo artculo, en
cuanto seala que "es nulo de pleno derecho, cualquier acto que contravenga lo
dispuesto en el pargrafo anterior"; asimismo es inconstitucional el tercer pargrafo
del Artculo 4, por vulnerar el principio de la irretroactividad de las leyes;
e) En el primer pargrafo del Artculo 5, el trmino "otorgamiento", por cuanto
el derecho no es otorgado sino reconocido por la Administracin de conformidad con
el Artculo 10 de la Constitucin; el segundo pargrafo del mismo, por violentar la
Primera Disposicin Final y Transitoria y el Artculo 103 de la Constitucin, que
consagra el principio de irretroactividad de las leyes;
f) El Artculo 12 por contravenir el Artculo 10 y la Primera Disposicin Final y
Transitoria de la Constitucin.
g) El Artculo 10, en la parte que seala que los trabajadores que hayan
solicitado su cese y afiliacin voluntaria al Sistema Nacional de Pensiones "estarn
impedidos de reingresar al servicio activo del Estado, salvo los casos de cargos
polticos o de designacin directa en cargos de confianza", por cuanto violenta los
Artculos 59 y 2 inciso 2) de la Constitucin, que garantizan la libertad de trabajo y
la igualdad ante la ley, respectivamente;
h) El segundo y tercer pargrafos de la Novena Disposicin Complementaria
por vulnerar el Artculo 103 de la Constitucin al declarar nulos y sin efecto legal
alguno, los acuerdos y resoluciones que extendieron los alcances de la Ley N
10772, en forma retroactiva;
i) El segundo pargrafo de la Primera Disposicin Complementaria, por
desconocer el derecho al debido proceso y la tutela jurisdiccional consagrada en el
inciso 3) del Artculo 139 de la Constitucin.
Finalmente, este Tribunal declara infundadas las demandas de

inconstitucionalidad planteadas contra los artculos no consignados en el fallo de
este Tribunal.
Dispusieron, adems la incorporacin de los fundamentos jurdicos signados
con los numerales 13, 19, 22, 27, 28 y 34, de la presente sentencia y ordenaron su
publicacin en el Diario Oficial El Peruano.
Regstrese y publquese en el Diario Oficial, en el plazo de Ley.
TERRY; REVOREDO MARSANO; GARCIA MARCELO
COMENTARIO
A. INTRODUCCION
De la lectura inicial del D. Legisl. N 817 - Ley del Rgimen Previsional a
cargo del Estado, y de su posterior anlisis, fcilmente camos en cuenta de la
monstruosidad que todo ello significaba contra miles de miles de pensionistas, sus
familiares y el orden jurdico, sobre todo para quienes hemos profundizado y
publicado reiteradamente acerca de estas materias desde hace treinta aos.
Consideramos la posibilidad de efectuar una exposicin para pblico interesado y
profesional, mas luego vimos la conveniencia de esperar el pronunciamiento del
Tribunal Constitucional. Producido ste nos avocamos a su examen in extenso
acerca de la materia controvertida; dejando para el final la mera formalidad.
La ejecutoria objeto de comento enaltece al Tribunal Constitucional. Sujeta a
anlisis ponderado y cuidadoso tenemos que afirmar que se trata, en verdad, de una
sentencia estrictamente ajustada a derecho, es decir, poniendo de manifiesto la
preeminencia de la Constitucin sustancialmente apreciada y sin detenerse antes
nuevas formalidades generalmente gramaticales. Las propias y tmidas crticas o las
de exaltacin sin aportacin de prueba alguna por parte de voceros de los sectores
perdedores -por su pobreza conceptual- nos ratifican en nuestro aserto.
Rara vez nuestros magistrados han dado tan alta y hermosa leccin pblica
doblemente, pues atae tanto a la justicia como al derecho (1)
Por ltimo, la unanimidad de votos en un organismo de tan diverso origen
poltico, acadmico, profesional y hasta geogrfico de sus componentes demuestra
la calidad de la fundamentacin de las demandas interpuestas, cuyo contenido ha
resultado imposible de soslayar por la verdad y diafanidad de las causas que se
defiende.
Nuestro comentario deviene procedente en armona con la Constitucin de

1979, art. 233 inc.17), temperamento reiterado en la Carta de 1993, numeral 139
inciso 20).
B.
SINTESIS DE LA SENTENCIA
Para no caer en la extensin que advertimos en la sentencia, consignemos

solamente nuestro anlisis jurdico -estrictamente jurdico- sobre los numerales
anticonstitucionales, a saber:
1. Art. 20 en la parte que asigna al Tribunal de Administracin Pblica
competencia para conocer reclamaciones y controversias que versen sobre
derechos y deberes laborales de los servidores pblicos;
2. Art. 21 inciso b), en cuanto crea la sala laboral; y el Art. 22 segundo
pargrafo, en cuanto establece la conformacin de la misma. Asimismo, el Art. 24
inciso a) segunda parte, referente a la regulacin del recurso de reconsideracin en
materia laboral.
3. Art. 4, segundo pargrafo, en cuanto seala "La declaracin de nulidad es
imprescriptible, se realiza de oficio y se formaliza por resolucin administrativa de la
ONP". Y los Arts. 26 (obligacin de los jueces de no contravenir las disposiciones
del D. Legisl. N 817), 27 (impedimentos de los jueces y fiscales para conocer
procesos en materia previsional) y 28 (ejecucin de las sentencias). Tambin la
Segunda Disposicin Complementaria (creacin de instancias especializadas en el
Poder Judicial);
4. Art. 28, por violar los Arts. 118 inciso 9) y el 139 incisos 2) y 3), ambos de
la Carta de 1993 (independencia en el ejercicio de la funcin jurisdiccional, la
observancia del debido proceso). Y la Primera Disposicin Complementaria,
segundo pargrafo violatorio de la garanta del inciso 3) de la Carta;
5. Art. 4, ltima parte del primer pargrafo y segundo pargrafo del referido
numeral; y, asimismo, el tercer pargrafo;
6. Art. 5, primer pargrafo, sobre el concepto otorgamiento cuando debi ser
el de reconocimiento del derecho; y el segundo pargrafo, por violentar el Art. 103 y
la Primera Disposicin Final y Transitoria de la Carta en vigencia. Resulta una cabal
leccin que la Administracin jams deber olvidar.
7. Art. 10, en cuanto determina limitacin a los trabajadores cesantes y
afiliados voluntariamente al Sistema Nacional de Pensiones, para que no pudieran
reingresar al servicio activo del Estado,
8. Art. 12, por contravenir el Art. 10 y la Primera Disposicin Final y
Transitoria de la Carta de 1993;
9. Primera Disposicin Complementaria, segundo pargrafo, por desconocer

el derecho al debido proceso y la tutela jurisdiccional;
10. Novena Disposicin Complementaria en sus pragrafos segundo y
tercero, por ser indebidamente retroactivos;
Y, como tena que ser, el "Tribunal declara infundadas las demandas de
inconstitucionalidad planteadas contra los artculos no consignados en el fallo de
este Tribunal".
C.
PRINCIPIOS Y NORMAS VIOLADOS
Como en toda sentencia constitucional aparecen ntidamente precisados los

excesos del poder, que son -qu duda cabe- las que desnaturalizan y violentan el
derecho preexistente. Como se trata de acumulacin de demandas de
inconstitucionalidad, resulta que tal libertinaje normativo es numricamente abultado
y conceptualmente rrito.
1. Exceder las facultades delegadas por el Congreso, estrictamente para
legislar en relacin al rgimen previsional a cargo del Estado, segn la Ley N 26557
y Carta, Art. 104;
2. Igualdad ante la Ley y no discriminacin: Art. 10 de la Carta y el D.L. N
20530, que solamente es uno de los regmenes de seguridad social de la
responsabilidad funcional del Estado;
3. Irretroactividad de las leyes y los derechos adquiridos. Carta, Art. 103
(irretroactividad) y 109 (Obligatoriedad de la Ley en el tiempo);
4. La "Cosa Juzgada" y la legitimidad de las Resoluciones Administrativas.
Por sagaz y oportuna comparacin se precisa que -de acuerdo al Art. 139
inciso 13) de la Carta Poltica- la prescripcin produce los efectos de la cosa
juzgada, es decir que con el transcurso del tiempo se ha extinguido la accin,
dejando subsistente el derecho que lo fundamenta.
La firmeza de los actos administrativos se origina en la legitimidad y su
consiguiente ejecutoriedad. De all deriva el apotegma de que todo acto
administrativo es vlido mientras no se pruebe lo contrario, esto es, que la
legitimidad admite la presuncin legal iuris tantum. Este concepto lo denomina el
Tribunal Constitucional como el principio de Definitividad. En sede administrativa no
es legal pretender cuestionar las consecuencias subjetivas de la Carta en su Primera
Disposicin Final y Transitoria.
5. Los Topes del Art. 57 del D.L. 20530, quedan -en efecto- sin validez
jurdica -por lo que la sentencia concluye declarando la inconstitucionalidad de la
Sexta Disposicin Complementaria del Decreto Legislativo N 817.
Transcribimos solamente el prrafo pertinente: "Como resulta evidente, la
imposicin de topes atenta grandemente contra los derechos adquiridos de aquel
grupo de personas que tienen bajo el criterio antes mencionado un derecho
adquirido, razn por la cual, la Sexta Disposicin Complementaria del Decreto
Legislativo N 817 es inconstitucional"
6. Fundamentos normativos de la funcin jurisdiccional: ejecucin inmediata,
inobservancia del debido proceso, tutela jurisdiccional.
Justicia retardada es justicia denegada, afirma la filosofa popular.
Como nadie puede dejar sin efecto resoluciones que tienen el status de cosa
juzgada no es lcito retardar su ejecucin (Carta, Art. 139 incisos 2) y 3)).
D.
CONSECUENCIAS
PRIMERA.- De la inseguridad en que sumi al pas el congreso y el Gobierno

mediante la Ley N 26557 y el D. Legisl. N 817, se ha impuesto el inalienable
principio de la seguridad social por la sentencia N 8 del Tribunal Constitucional. Ha
de brillar aquello de que:
"El Estado reconoce el derecho universal y progresivo de toda persona a la
seguridad social para su proteccin frente a las contingencias que precise la ley y
para la elevacin de su calidad de vida" (Carta, Art. 10).
SEGUNDA.- Sociolgicamente con este proceso constitucional el pas en
verdad, ha reaccionado positivamente, pues se haba acostumbrado a no oponerse
a nada malo y quiz tambin a no exaltar debidamente acontecimiento de autntica
vala; todo lo cual resulta un inadmisible abandono de los derechos y deberes
ciudadanos, actitud proclive a la disociacin de la patria.
Histricamente nos recuerda este acontecimiento a las reclamaciones ms o
menos de numeroso pblico con ocasin de las dolosas consignaciones del guano
en el siglo pasado. Asimismo, a las protestas para la reivindicacin de los
yacimientos de la Brea y Parias y de la no privatizacin de la Empresa Petrleos
del Per (Petro Per), en pocas recientes.
TERCERA.- En el campo jurdico-administrativo sera muy lamentable y
nacionalmente riesgoso no dar cabal y ponderado cumplimiento a lo dispuesto por el
ms elevado Tribunal, en ejecutorias de notable acierto, de minucioso anlisis y de
evidente justicia y orden, lo que debe reconocerse sin mezquindades ni violencias.
Actitudes administrativas del Poder Judicial en relacin a los rganos jurisdiccionales
a los que se asignar los casos de la Ley N 20530 retirndoles ahora tales
funciones hablan bien de quienes as lo han ordenado.
CUARTA.- Aunque no toca a la esencia misma de las sentencias dadas,
hemos de consignar algunas fallas de tcnica y de sistemtica jurdicas.
Insistimos, son acotaciones formales. Claro que todo est sobreentendido y
expresado de verbo ad verbum entre los fundamentos.
QUINTA.- Ninguna ley podr desconocer la materia tal y conforme analizamos
el status previsionario, se ha producido el caso de la santidad de la cosa juzgada!
SEXTA.- Ojal que actitud tan ecunime de las partes y, desde luego, del
mismo rgano de mxima jurisdiccin peruana sean el comienzo de una necesaria y
ansiada reunificacin de la Patria, en la que se forme y prospere una saludable y
bien orientada juventud (2).
ANLISIS CONSTITUCIONAL DE LA INVESTIGACIN JURDICA DE LA

PATERNIDAD (*) (Enrique Varsi Rospigliosi (**))
En el sistema peruano el derecho a conocer el propio origen biolgico no es un
derecho expreso en la Constitucin, pero est reconocido tcitamente con la
dignidad e identidad, en base al artculo 3 (derechos implcitos o no enumerados).
Igualmente, las pruebas biolgicas no estn prohibidas ni reconocidas expresamente
por nuestra Constitucin pero el artculo 6 de la misma, con su desarrollo extensivo
de proteccin de la paternidad y la filiacin, servira como sustento primario para la
admisibilidad de la investigacin biolgica de la paternidad.
EXPEDIENTE N 271-92 - LIMA (***)
Corte Suprema de Justicia, 1993
Si bien el artculo 402 del Cdigo Civil no considera la relacin
extramatrimonial en poca contempornea a la concepcin, la omisin o deficiencia
de esta norma legal no puede dejar sin proteccin jurdica a una menor pues ello
importara atentar contra su derecho de llevar el patronmico que le corresponde de
ser reconocida como hija de quien la engendr.
Dictamen N 594-92-MP-FN-FSC
SEOR PRESIDENTE:
Es materia del recurso de nulidad la resolucin de vista de fs. 103 que

confirmando la sentencia apelada de fs. 77 declara fundada la demanda de fs. 3
interpuesta por Ins Vidal Vega y en consecuencia que don Luis Kikushima Yokota
es el padre biolgico de la menor Midori Carolina Kikushima Vidal, nacida el primero
de agosto de mil novecientos ochentinueve.
El impugnante ha referido no encontrar arreglada a ley ni a lo actuado la
resolucin en referencia, sin embargo de lo actuado en el proceso se advierte que la
demanda fue instaurada con la finalidad que se declare judicialmente la paternidad
extramatrimonial de la menor Midori Kikushima Vidal, por negarse ste a reconocerla
en forma directa, sirviendo de sustento a dicha accin lo dispuesto por los incisos 1)
y 3) del artculo 402 del C.C.
Durante la tramitacin del proceso, ha negado categricamente haber
mantenido relaciones amorosas y trato sexual con la accionante, sin embargo con el
registro de huspedes presentado a fs. 36 por el representante legal de la "Hostal
Fortuna S.A." se demuestra lo contrario pues aparece que junto con sta ingres a
dicha casa de hospedaje el da cinco de enero de mil novecientos ochentinueve,
retirndose al da siguiente, tambin juntos, y si bien no obra registrada su firma
tampoco lo estn la de los dems usuarios, habindose suplido tal omisin con la
anotacin del nmero de su libreta electoral que lo identifica, numeracin que no
podr haber sido conocida por la demandante, si como sostiene eran slo conocidos
por haber estudiado en la universidad.
De otro lado con el resultado del anlisis citogentico que obra agregado a fs.
56, 57 se ha establecido la identidad de los cromosomas de ste con los de la menor
Midori, cromosomas marcadores que segn lo indican los peritos en gentica
humana de la Facultad de Ciencias Biolgicas de la Universidad Nacional Mayor de
San Marcos, son poco frecuentes en la generalidad de la poblacin, por lo que esta
prueba de validez cientfica admisible en esta clase de proceso de acuerdo con la
parte in fine del primer pargrafo del artculo 413 del C.C. aunado al reconocimiento
expreso efectuado en el acto del comparendo de fs. 101, en el sentido de haber
ayudado a la demandante durante su embarazo, comprndole medicinas con su
dinero forman conviccin sobre las relaciones extramatrimoniales habidas entre
ambos, antes, durante y despus de la poca de la concepcin.
Que, si bien el artculo 402 del C.C. no ha considerado el hecho demostrado
-relacin extramatrimonial en poca contempornea a la concepcin- dentro de los
casos en los que judicialmente, se puede declarar la filiacin, la omisin o deficiencia
de esta norma legal, no puede dejar sin proteccin jurdica a una menor "cuya
situacin es la de un gran sector de la poblacin infantil", por que ello importara
atentar contra su derecho de llevar el nombre patronmico que le corresponde, de
ser reconocida como hija de quien la engendr (artculos 19 y 386 del C.C.) as
como desconocer el principio general del derecho, de que "todos somos iguales ante
la ley" y por tanto gozamos de las mismas oportunidades, de ah la obligacin
impuesta al juzgador en el artculo VIII del Ttulo Preliminar del C.C. aplicable al caso
por imperio del artculo VII del mismo Ttulo.
Por tanto, esta Fiscala es de opinin, que NO HAY NULIDAD en la recurrida.
RAYMUNDO VALVERDE ROSALES, Fiscal Supremo en lo Civil (e).
Lima, nueve de febrero de mil novecientos noventitrs.
VISTOS; con los acompaados, de conformidad con el dictamen del seor
Fiscal; por los fundamentos de la venida en grado: declararon NO HABER NULIDAD
en la sentencia de vista de fojas ciento tres, su fecha veintitrs de diciembre de mil
novecientos noventiuno, que confirmando la apelada de fojas setentisiete, de treinta
de abril de mil novecientos noventiuno, que declara FUNDADA la demanda de fojas
tres: y, en consecuencia, que don Luis Kikushima Yokota, es el padre biolgico de la
menor Midori Carolina Kikushima Vidal, nacida el primero de agosto de mil
novecientos ochentinueve, con lo dems que contiene; CONDENARON en las
costas del recurso y multa de ley a la parte que lo interpuso; en los seguidos por
Ins Carolina Vidal Vega con Luis Kikushima Yokota sobre filiacin paterna; y los
devolvieron.Seores:
URELLO, MENDOZA, ALMENARA, LANDA, RONCALLA.
DAVID. A. TOSO ARCAYA,
Secretario.
Corte Suprema de Justicia de la Repblica.
COMENTARIO
Introduccin
El presente anlisis jurisprudencial se sustenta en un estudio integral del
mbito constitucional de una resolucin judicial que, tomando el fundamento la
proteccin de la niez se aparta de las consideraciones taxativas y esquemticas de
la determinacin de la paternidad extramatrimonial del Cdigo Civil, abriendo paso a
una investigacin libre, pero coherente y oportuna, de los supuestos presentados en
el juicio de reclamacin del vnculo filial.
1. Antecedentes
La accin es una de declaracin judicial de la paternidad extramatrimonial en
la que la demandante alega la posesin constante de estado de hijo y el concubinato
(como requisitos de ley formales).
El demandado, por su parte, niega haber mantenido relaciones amorosas y
trato sexual con la accionante.
En el proceso se prueba:
. El ingreso de las partes a un hostal y el retiro de ambos al da siguiente.
. La identidad de cromosomas del demandado y la menor procreada.
. Reconocimiento expreso de haber sufragado gastos y colaborado durante el
embarazo de la demandante.
Estos supuestos alegados (ms no amparados por el Cdigo Civil) llevan a la
conviccin del juzgador de declarar al demandado padre biolgico de la hija de la
demandante al comprobarse el sostenimiento de un relacin extramatrimonial antes,
durante y despus de la poca de la concepcin.
En este sentido los considerandos de la Resolucin, que hace suyo el
Dictamen Fiscal, son:
. El Cdigo Civil (artculo 402) no ha considerado el hecho demostrado,
relaciones extramatrimoniales en la poca contempornea a la concepcin, dentro
de los supuestos en los que se puede reclamar judicialmente la paternidad.
. La omisin o deficiencia de la norma jurdica no puede dejar sin proteccin
jurdica a un menor mxime si su situacin es como la de un gran sector de la
poblacin.
. Lo contrario implicara un atentado contra:
- El derecho a la identidad.
- El principio de igualdad ante la ley.
. La obligacin de los jueces de administrar justicia supliendo el defecto o
deficiencia de la ley a travs de los principios del Derecho.
. Los jueces deben aplicar la norma jurdica pertinente aunque no haya sido
invocada por las partes.
2. Marco legal de la filiacin

La filiacin, como relacin jurdica familiar bsica y primordial, tiene un
sustento legal muy rico establecido a nivel nacional y supranacional.
Entre las segundas tenemos la Declaracin de los derechos del nio; el Pacto
Internacional de Derechos civiles y polticos; la Convencin americana de Derechos
Humanos; el Protocolo adicional a la Convencin americana sobre Derechos
Humanos en materia de derechos econmicos, sociales y culturales; la Convencin
sobre derechos del nio. Estas normas internacionales tienen jerarqua
constitucional, al ser Tratados relativos a Derechos Humanos. Son, entonces,
normas constitucionales que priman sobre las ordinarias en el sentido que debe
prevalecer el establecimiento de una filiacin por sobre cualquier otro inters.
En el mbito nacional, tenemos a la Constitucin, el Cdigo Civil y el Cdigo
del Nio y Adolescente.
Las normas nacionales que no brindan una proteccin amplia y directa al
tema materia de anlisis, mientras que las internacionales se muestran ms amplias
y flexibles.
En este orden de ideas, es imprescindible buscar la compatibilizacin de los
Tratados sobre Derechos Humanos, la Constitucin, el Cdigo del Nio y
Adolescente y el Cdigo Civil de manera tal que el ordenamiento legal reconozca
debidamente el derecho fundamental de toda persona para reclamar la
determinacin de su filiacin sobre la base de la probanza del nexo biolgico entre
progenitor(es) y nacido (1).
3. Fundamentos constitucionales
La Resolucin judicial en anlisis, apartndose de la regulacin del Cdigo
Civil en materia de declaracin judicial de la paternidad extramatrimonial (CAPITULO
SEGUNDO de la SECCION TERCERA: Sociedad paterno-filial) y sin considerarlo
expresamente, toma en cuenta principios constitucionales bsicos y por dems
esenciales para resolver la filiacin incoada.
La ratio decidendi y sustento de fondo est dado en la primaca de la
proteccin integral de la niez y de la maternidad, las que descansan en gran
medida en vnculos filiales y de parentesco -legal o voluntariamente establecidoscuyas caractersticas son la certeza, inalterabilidad y la relacin familiar creada.
Si bien el procedimiento es de contenido civil (tanto adjetiva como
sustantivamente) el tema que se aborda y el derecho que en l se discute permite un
anlisis constitucional amplio, tomando en consideracin los siguientes puntos en
debate que, a mi criterio, fueron los indicados para atribuir una paternidad.
a. La filiacin, la maternidad y la familia como derechos sociales.

Los derechos sociales referidos a la familia se sustentan en los siguientes
principios:
i. Proteccin de la persona y la familia
Especial inters para la ley constitucional son la familia y el matrimonio, pues,
como derechos sociales de todo ser humano, exigen el deber de la comunidad y del
Estado de brindarle proteccin. Este apoyo y cautela se hace extensivo de manera
directa a dos estados biosociales de importancia: la maternidad y la niez.
Este postulado se encuentra establecido en el artculo 4 de la Constitucin
Poltica al indicar que "El matrimonio, la familia y la maternidad estn bajo proteccin
de la ley".
ii. Principio de unidad de la filiacin
La Constitucin en su artculo 6 in fine determina el principio de unidad de la
filiacin de manera tal que todos los hijos tienen iguales derechos y deberes. Es un
postulado unnime en las Constituciones actuales, ya que la mayora de normas de
nivel internacional y las de nivel interno constitucional se refieren a la equiparidad
filial o igualdad entre los hijos.
iii. Promocin constitucional de la investigacin de la paternidad
La Constitucin peruana no contiene una norma expresa que fomente o
incentive la investigacin de la paternidad como s lo hacen otras Constituciones
(Bolivia, Costa Rica, Cuba, Guatemala, Espaa, Italia Panama, Venezuela) que
orientan su rumbo al descubrimiento de la verdad real de la filiacin, a travs de
todos los medios probatorios posibles.
A fin de salvaguardar los procesos de procreacin y el establecimiento filial lo
expuesto, y en esencia el apoyo y reconocimiento constitucional de la investigacin
de la paternidad, exige una regulacin bajo normas constitucionales expresas y
claras pues no es un tema exclusivo del Cdigo Civil, tomando en cuenta que las
normas constitucionales tiene una tendencia a la proteccin al ser humano y la
determinacin de la identidad filial es, sin la menor duda, uno de ellos.
b. El derecho a la identidad y su relacin implcita con la filiacin y la
investigacin de la paternidad.
Contestar satisfactoriamente las preguntas quin soy? y quines son mis
padres? son interrogantes que no slo angustian a personajes de ficcin de obras
famosas de la Literatura Universal, sino que hombres y mujeres comunes se las han
formulado alguna vez en su vida, y que algunos las plantean dramticamente en

razn a circunstancias singulares de su existencia.
La Constitucin peruana se refiere variadamente al derecho a la identidad
(Artculo 2, incisos 2 y 19; 6, 15, 89 y 183).
De Cupis (2), precursor de este derecho, refiere que la identidad es el ser en
s mismo con sus propios caracteres y acciones constituyendo la misma verdad de la
persona, y pone especial detalle en la identidad filiatoria, paterna o materna que le
sirve a la persona para posicionarse en la sociedad, contribuyendo fuertemente a su
identificacin. Eduardo Zannoni, indica que la filiacin como estado de familia es un
atributo de la persona de orden pblico, irrenunciable, no innato sino derivado de
vnculos sanguneos y sexuales. Como tal, es un presupuesto de capacidad de
vocacin a la titularidad de derechos (fuente de los mismos) y que cuando se
investiga la paternidad por los medios hematolgicos o genticos, no se procura el
ejercicio y la defensa de un derecho personalsimo (a conocer su identidad familiar),
sino lograr la concreta posicin o cualidad de la persona en el seno de la familia a
que pertenece.
Por mi parte considero que el derecho a la identidad se clasifica de la
siguiente manera: el derecho a la identidad personal, el derecho a la identidad
sexual y el derecho a la identidad gentica.
En esta ltima clasificacin de la identidad se ubica la indagacin biolgica de
la paternidad, pues el ser humano es un conjunto celular y genmico. Dicha
informacin contenida en el ncleo clular se conforma a partir de las caractersticas
de los progenitores.
En el ncleo de clula est el patrn o huella gentica que tiene todo ser
viviente. En el caso del ser humano surge en el momento de la concepcin cuando
el ncleo del espermatozoide intercambia su informacin gentica con el ncleo del
vulo (singamia). Esta huella o pauta gentica, insistimos, es el resumen de la
informacin aportada por los progenitores del procreado, de all la posibilidad de
determinar con certeza el origen biolgico de la filiacin. De esto se deduce que
desde la concepcin el ser humano tiene una determinada identidad (3).
Dentro de esta clase de derecho a la identidad se sita la posibilidad cientfica
de indagar y afirmar la paternidad o maternidad, a travs de la pruebas biogenticas,
como son: los marcadores genticos sricos, histocompatibilidad (HLA),
polimorfismos cromosmicos y el perfil de ADN.
c. El derecho a conocer el propio origen biolgico.
Es Alemania (fines de los cuarenta) donde surge el derecho a conocer el
propio origen biolgico o ascendencia biolgica del que toda persona es titular
entendido como una facultad propia y natural del ser humano que le permite el
ejercicio de averiguar quin es su progenitor que, por distintas causas, puede ser
desconocido, estar en discusin o ser debatible.
Este derecho recibi un impulso mayor a inicios de los ochenta como
consecuencia de los avances de las tcnicas de reproduccin humana asistida, dado
que la aplicacin indiscriminada y sin respetar los principios naturales desencajaron
la coherencia bio-legal al utilizar gametos de terceros, prcticas de maternidad
subrogada, etc.
Quesada Gonzlez, ensaya como base legal de este derecho el artculo 10
de la Constitucin espaola y, partiendo del derecho a la dignidad de la persona
(faceta esttica) y el libre desarrollo de la personalidad (faceta dinmica) considera
que el derecho al conocimiento del verdadero origen biolgico es uno de los
derechos de la persona.
Es decir, establece que este nuevo derecho forma parte de la dignidad
humana y su ejercicio contribuye al libre desarrollo de la personalidad (4).
En el sistema peruano el derecho a conocer el propio origen biolgico no es
un derecho expreso en la Constitucin, pero siguiendo el criterio antes citado
diramos que est reconocido tcitamente con la dignidad e identidad, en base al
artculo 3 (derechos implcitos o no enumerados) que es una clusula general
abierta a travs de la cual el ordenamiento jurdico tutela a la persona tambin en
supuestos no tpicamente establecidos, cuando as lo entiende o exige la sociedad.
Los fundamentos que determinan la existencia de este derecho estn
relacionados con el derecho a conocer la identidad del progenitor. Su mbito ser: la
investigacin de la filiacin natural, el derecho a conocer la identidad del progenitor
del nio adoptado y el derecho a conocer la identidad del cedente de gametos en las
tcnicas de reproduccin (5).
Este derecho se presenta, hoy por hoy y a futuro, como impostergable e
incuestionable. Su negacin implicara situaciones de clara desigualdad, cuando no
de abuso y discriminacin.
d. La legalidad constitucional de la aplicacin de pruebas biogenticas para
verificar una relacin filial y su contraposicin con los derechos de la persona.
No cabe duda del apoyo que la gentica presta al Derecho en estos das en el
rea de la identificacin personal. Su aplicacin es determinante y sin precedentes.
La identificacin de las personas mediante tcnicas genticas no es utilizada
slo en el Derecho Civil para los procesos de filiacin sino en otras ramas, como en
el Derecho Penal, Derecho Internacional, Derecho procesal penal y tambin el
Constitucional pues estn involucrados el derecho a la identidad personal, a la
intimidad, a la disposicin del propio cuerpo, etc. (6).
De acuerdo a esta vinculacin, es fcil establecer la relacin o implicancia de

las pruebas genticas con la Constitucin.
i.
Afectacin de derechos fundamentales
El hecho de requerirse la voluntad para la prctica de las pruebas biolgicas

plantea un conflicto que puede afectar los derechos fundamentales de la persona,
sino existe esa voluntad o se niega su prctica, surgir el problema. De ah que se
haya cuestionado, e incluso negado, la constitucionalidad de estas pruebas.
La doctrina y la jurisprudencia sobre la aplicacin de pruebas biogenticas
han argumentado que su uso ocasionara la afectacin de derechos como la libertad
(personal o religiosa) o autodeterminacin, la objecin de conciencia, la dignidad, la
intimidad, la integridad, la igualdad, el honor, a no declarar contra s mismo y hasta
la primaca de la presuncin de inocencia frente a la inspectio corporis y el derecho a
la tutela judicial efectiva.
El hecho est en que nadie puede ampararse en la Ley ni refugiarse en sus
derechos para negarse a rendir una prueba, mxime si est de por medio un inters
digno y un derecho superior como es el de la identidad de un menor. Este ha sido el
criterio unnime y as lo ha tomado el Tribunal Constitucional espaol que en
sentencia (19/1/94) que determin la prevalencia de los derechos del hijo frente a los
del progenitor (7).
ii.
Principio de libertad de investigacin de la paternidad
Las pruebas biolgicas no estn prohibidas por nuestra Constitucin.

Tampoco se les reconoce expresamente, como s lo hacen otras Constituciones al
disponerlas implcitamente como una exigencia de aplicacin en los procesos
judiciales a fin de hacer factible el principio de libre investigacin de la paternidad.
El artculo 6 de Constitucin, con su desarrollo extensivo de proteccin de la
paternidad y la filiacin, servira como sustento primario para la admisibilidad de la
investigacin biolgica de la paternidad.
iii.
Efectividad de las pruebas
Debe aclararse que tanto la prueba negativa como la positiva son igualmente
seguras y sus resultados son incontrovertibles pero, como toda prueba, poseen un
margen de error, pero que es calculable (8).
En este sentido, la legalidad y validez de las pruebas biolgicas, as como la
valoracin y aplicacin de sus resultados en lo referente a este punto no merecen
mayor problema y no contraran las normas constitucionales del debido proceso
(artculo 139, inciso 3).
Conclusin
Los supuestos aqu desarrollados y la asimilacin judicial de los mismos
implicar la necesidad de una rpida adecuacin de nuestro sistema civil, a fin de
encauzar legalmente los innumerables requerimientos sociales de paternidad en
base a un sistema abierto de declaracin filial.
Expresamente, los derechos aqu expuestos no estn reconocidos
expresamente en nuestra legislacin. Deben ser asumidos dentro de la corriente
actual de positivizacin pues la defensa integral del ser humano y la correcta
regulacin de la filiacin as lo exigen.
Por suerte la resolucin judicial analizada ha dado un primer gran paso,
resolver con un criterio amplio el intrincado tema de la indagacin del nexum filli.
DERECHO CIVIL
AMRICA TELEVISIN VS. ALIANZA LIMA UN "CLSICO" EJEMPLO DE ABUSO
DEL DERECHO EN LA RESOLUCIN DEL CONTRATO - Elvira Martinez / Coco
Cecilia Espiche Elias
LA RESPONSABILIDAD CIVIL POR ACCIDENTES DE TRNSITO Y EL CDIGO
CIVIL PERUANO - Lizardo Taboada Cordova
ALGO MS SOBRE EL ABUSO DE DERECHO Y LA ARQUITECTURA
INTERPRETATIVA DEL OPERADOR JURDICO EN MATERIA DE DISOLUCIN Y
DECAIMIENTO DEL VNCULO CONYUGAL - Juan Espinoza Espinoza
UNA RESOLUCIN YA RESUELTA - Javier Diaz Esponda
LOS BIENES PROPIOS Y LA CAUSA DE ADQUISICIN EN LA SOCIEDAD DE
GANANCIALES - Milagritos Lucar Villar
EL VALOR DE LOS CEROS EN LA OBLIGACIN DE DAR SUMAS DE DINERO Javier Gustavo Oyarse Cruz
AMRICA TELEVISIN VS. ALIANZA LIMA UN "CLSICO" EJEMPLO DE ABUSO

DEL DERECHO EN LA RESOLUCIN DEL CONTRATO (Elvira Martinez / Coco
Cecilia Espiche Elias)
El derecho de resolucin que se le otorga al acreedor sobre la base del principio de
buena fe tiene lmites en su aplicacin que deben ser especialmente considerados.
Tratndose de contratos con prestaciones recprocas cuando el cumplimiento parcial
es mnimo o el defecto es nimio, equiparar el cumplimiento parcial o el defectuoso a
un incumplimiento total configura un abuso del derecho, impidiendo, por tanto, la
resolucin de la relacin obligatoria. En otras palabras, mientras la buena fe es la
que nos otorga el derecho a resolver la relacin obligatoria cuando en un contrato
con prestaciones recprocas se produce un incumplimiento total o un cumplimiento
parcial, tardo o defectuoso, es la figura del abuso del derecho la que nos impide
ejercitarlo cuando el cumplimiento parcial o defectuoso es mnimo.
TRANSACCION EXTRAJUDICIAL
Conste por el presente documento, la TRANSACCION EXTRAJUDICIAL que
celebran, de una parte, COMPAIA PERUANA DE RADIODIFUSION S.A.,
identificada con Registro Unico de Contribuyente N 10004900, con domicilio para
los efectos de este Instrumento en Jr. Montero Rosas N 1099 Santa Beatriz, Lima,
debidamente representada por su Director General, seor Jos Francisco Crousillat
Carreo, identificado con Libreta Electoral N 07567144, segn poder que
comprende las facultades de transigir judicial o extrajudicialmente otorgada mediante
Junta General Extraordinaria de Accionistas de fecha 18 de mayo de 1995 y que
figura debidamente inscrito en el asiento 61, de fojas 331, del tomo 59 del Libro de
Sociedades, del Registro de Personas Jurdicas de Lima, a quien en adelante se le
denominar "EL CANAL"; y, de la otra parte, el CLUB ALIANZA LIMA, identificado
con Registro Unico de Contribuyente N 16060038, con domicilio para estos efectos
en Av. Isabel La Catlica N 820, La Victoria, Lima, debidamente representado por su
Vice-presidente, seor Alberto Oswaldo Masas Ramrez, identificado con Libreta
Electoral N 07801312 y por su Secretario, seor Cesar Fernando Torres Carrillo,
identificado con Libreta Electoral N 08229764, segn poderes que comprenden las
facultades de transigir judicial o extrajudicialmente otorgadas mediante Acta de
Sesin de Directorio de fecha 15 de agosto de 1996, a quien en adelante se le
denominar "EL CLUB".
El presente Instrumento se otorga en los trminos y condiciones siguientes:
PRIMERO: Con fecha 22 de marzo de 1995 EL CANAL y EL CLUB celebraron
y suscribieron un Contrato de Locacin de Servicios publicitarios y Cesin de
Derechos para la Transmisin por Televisin de Espectculos Deportivos y
Publicidad. Este contrato fue ampliado y modificado por documentos de clusulas
adicionales de fechas 18 de abril y 30 de junio de 1995 debidamente suscritos por
ambas partes. El objeto del contrato mencionado es la cesin de los derechos
exclusivos y universales de transmisin por televisin en vivo y en directo y/o
grabacin en video de los partidos correspondientes a los Campeonatos
Descentralizados de Ftbol Profesional 1996 y 1997 y Copa Libertadores de Amrica
o Copa Commebol de los aos antes referidos a disputarse en los aos 1997 y
1998, siempre y cuando EL CLUB obtenga la clasificacin para estos Campeonatos.
Del mismo modo, la cesin de los derechos exclusivos y universales de transmisin
por televisin de cuatro partidos amistosos de preparacin cada ao, a realizarse
antes del inicio de y/o durante el transcurso de los Campeonatos Descentralizados
de Ftbol 1996 y 1997.
SEGUNDO: Con fecha 17 de julio de 1996, EL CLUB, invocando el derecho
potestativo de resolucin extrajudicial del Contrato previsto en la Sexta Clusula
Adicional indicado en la clusula precedente del documento ampliatorio de fecha 30
de junio de 1995, declar resuelto el Contrato indicado en la clusula precedente;
resolucin que fue discutida y negada por EL CANAL, motivando que ste
interpusiera ante el Poder Judicial una solicitud de Medida Cautelar Innovativa,
tramitada ante el 29 Juzgado Especializado en lo Civil de Lima, declarada
inicialmente improcedente mediante resolucin de fecha 23 de julio de 1996 y,
apelada dicha resolucin por EL CANAL, declarada fundada por la Quinta Sala Civil
de la Corte Superior de Justicia de Lima, mediante resolucin de fecha 05 de agosto
de 1996.
TERCERO: EL CANAL, con fecha 14 de agosto de 1996 y, dentro del plazo
previsto en el artculo 636 del Cdigo Procesal Civil, ha interpuesto ante el 29
Juzgado Especializado en lo Civil de Lima el Proceso Principal de Cumplimiento de
Contrato e Indemnizacin objeto de la medida cautelar fuera de proceso indicada en
la clusula Segunda de este instrumento.
Asimismo, con fecha 23 de julio de 1996, EL CANAL formul denuncia policial
contra los que resulten responsables de la directiva de EL CLUB, por presunto delito
de estafa y defraudacin, con las razones indicadas en dicha denuncia presentada
ante la Polica Nacional.
CUARTO: De conformidad a lo indicado por los artculos 1302 y 1304 del

Cdigo Civil y 335 segundo prrafo y 338 del Cdigo Procesal Civil, por convenir a
sus intereses, las partes otorgantes de este Instrumento han convenido en transigir
sus discrepancias existentes en torno a la pretensin que motivara la resolucin del
Contrato indicada en la clusula Primera de este Instrumento y los procesos
judiciales referidos en las clusulas Segunda y Tercera precedentes, hacindose
concesiones recprocas, las mismas que se indican en las clusulas siguientes de la
presente transaccin, con la finalidad de poner fin al asunto litigioso que los
involucra.
QUINTO: Con el objeto de dar cumplimiento a lo dispuesto por el artculo
1303 del Cdigo Civil y 337 del Cdigo Procesal Civil, ambas partes otorgantes
acuerdan que las concesiones recprocas que se realizan entre s para dar contenido
a la presente transaccin, radican en lo siguiente:
1.- CONCESIONES DE EL CLUB.
a) EL CLUB, como demostracin de su actuar permanente de buena fe y, con
el propsito de facilitar la presente transaccin, ha otorgado licencia de ciento veinte
(120) das calendario a su Presidente, seor Po Dvila Eskenazi, por lo que ha
asumido la direccin y representatividad de EL CLUB, su Vice-Presidente, el seor
Alberto Oswaldo Masas Ramrez.
b) EL CLUB, como demostracin de su buena voluntad para arribar a la
presente transaccin, permiti la transmisin por parte de EL CANAL del partido de
ftbol correspondiente al campeonato descentralizado 1996 disputado en el Estadio
de la propiedad de EL CLUB el da 17 de agosto de 1996, entre los equipos de
Alianza Lima y el Unin Minas; partido de ftbol en donde EL CLUB actu como
local.
c) EL CLUB cede a EL CANAL, al no haber transmitido ste los partidos de EL
CLUB con Sporting Cristal, Deportivo Pesquero y Guardia Republicana, los derechos
exclusivos y universales de transmisin por televisin de cuatro (4) partidos
amistosos de ftbol que puedan disputarse en lo que resta del campeonato
descentralizado de ftbol 1996 o antes del inicio o durante el transcurso del
campeonato o campeonatos de ftbol 1997, los que se consideran adicionales a
aquellos originalmente previstos en el cuarto prrafo de la clusula Primera del
Contrato de Locacin de Servicios Publicitarios y Cesin de Derechos para la
Transmisin por Televisin de Espectculos Deportivos y Publicidad de fecha 22 de
marzo de 1995.
d) EL CLUB cede a EL CANAL, sujeto a la condicin suspensiva a que se
refiere la Clusula Dcima de este Instrumento, los derechos exclusivos y
universales de transmisin por televisin de los partidos de ftbol correspondientes
al campeonato o campeonatos de ftbol profesional peruano del ao 1988, en donde
EL CLUB acte como local, transmisiones que se efectuarn de conformidad con las
bases establecidas por la Asociacin Deportiva de Ftbol Profesional y que

comprendern la liguilla del campeonato y cualquier partido definitorio del mismo.
Asimismo, comprender cuatro (4) partidos amistosos de preparacin que se
realicen antes del inicio y/o durante el transcurso del campeonato o campeonatos de
ftbol profesional 1988 y en el cual participe EL CLUB. Los derechos exclusivos y
universales de transmisin que se ceden a travs de este acpite, comprenden
adems cualquier otro partido amistoso de ftbol adicional a los cuatro (4)
previamente indicados que pueda disputar como local EL CLUB, debiendo esta
ltima cesin ser retribuida por EL CANAL a EL CLUB, con sujecin a las
circunstancias econmicas de mercado imperantes al momento de efectuarse cada
partido amistoso de ftbol. El pago de los derechos que corresponden a la
Federacin Peruana de Ftbol y los que pudieran corresponder a la Asociacin
Deportiva de Ftbol Profesional, por la transmisin por televisin de los partidos de
ftbol correspondientes al campeonato o campeonatos de ftbol profesional peruano
del ao 1998 y los partidos amistosos de ftbol indicados en el presente acpite,
sern determinados en el contrato por el cual se formalice la cesin de los derechos
indicados en el presente inciso.
e) EL CLUB renuncia a su pretensin indemnizatoria frente a EL CANAL
manifestada en su carta notarial de fecha 17 de julio de 1996 en donde declar
resuelto el Contrato de Locacin de Servicios Publicitarios y Cesin de Derechos
para la Transmisin por Televisin de Espectculos Deportivos y Publicidad de fecha
22 de marzo de 1995 y pretendi hacer efectiva la penalidad pactada en la Sexta
Clusula Adicional del documento ampliatorio de fecha 30 de junio de 1995.
2.- CONCESIONES DE EL CANAL
a) EL CANAL se obliga frente a EL CLUB a dejar sin efecto la demanda por
cumplimiento de contrato e indemnizacin por el monto de US$ 1'000,000.00 (Un
milln y 00/100 Dlares Norteamericanos) interpuesta por EL CANAL contra EL
CLUB ante el 29 Juzgado Civil de Lima, por el mrito y como consecuencia de la
presente transaccin extrajudicial. A estos efectos, EL CANAL presentar el escrito
judicial respectivo solicitando la homologacin de la presente transaccin o, en su
defecto, se desistir de su pretensin, presentando el correspondiente escrito de
desistimiento ante el Secretario Cursor a cargo de la demanda civil interpuesta,
legalizando ante l su firma, de conformidad a lo dispuesto por el artculo 341 del
b) EL CANAL se obliga frente a EL CLUB a desistirse de la denuncia policial
indicada en el segundo prrafo de la clusula Tercera de este Instrumento,
presentada ante la Polica Nacional contra los que resulten responsables de la
Directiva de EL CLUB por presunto delito de estafa y defraudacin. A estos efectos,
el apoderado de EL CANAL presentar el correspondiente escrito de desistimiento
ante la Dependencia Policial correspondiente, legalizando notarialmente su firma. EL
CANAL se compromete frente a EL CLUB a colaborar con el archivo definitivo de la
denuncia policial interpuesta.
c) EL CANAL, en retribucin a la cesin de los derechos exclusivos y

universales de transmisin por televisin de los partidos de ftbol correspondientes
al campeonato o campeonatos de ftbol profesional peruano del ao 1998 realizada
por EL CLUB e indicada en el punto 1.d) de esta clusula, pagar a ste la suma de
US$ 1'000,000,00 (Un Milln con 00/100 Dlares Norteamericanos) como monto
neto, cantidad que ser pagada a travs de la emisin y aceptacin por EL CANAL
de doce (12) letras de cambio de US$ 98.333.34 (Noventiocho Mil Trescientos
Treintitrs con 34/100 Dlares Norteamericanos) cada una, incluido impuesto
general a las ventas y sin intereses, con vencimiento mensuales y escalonados,
cuyo primer vencimiento es el da 31 de enero de 1998 y el ltimo, el da 31 de
diciembre de 1998; letras de cambio que sern emitidas, aceptadas y entregadas
por EL CANAL a EL CLUB inmediatamente despus de verificada la condicin
suspensiva indicada en la Clusula Dcima de este Instrumento. EL CANAL declara
igualmente que las letras de cambio que entregar a EL CLUB son descontables en
el sistema bancario y financiero nacional, asumiendo ntegramente EL CANAL el
costo financiero de las operaciones de descuento que realice de dichas letras de
cambio EL CLUB en dicho sistema bancario y financiero solamente a partir del 01 de
diciembre de 1997. En el negado e improbable supuesto que el sistema bancario y
financiero nacional no efecte el descuento de las letras de cambio entregadas por
EL CANAL a EL CLUB, aqul se obliga frente a ste a pre-pagar trimestralmente y
en forma directa dichas letras de cambio, a solicitud de EL CLUB, a partir del 01 de
enero de 1998.
d) EL CANAL condona a EL CLUB la suma de US$ 162,492.14 (Ciento
Sesentids Mil Cuatricientos Noventids con 14/100 Dlares Norteamericanos), que
ste adeuda a aqul, producto del mutuo otorgado con fecha 11 de abril de 1996
ascendente a US$ 150,000.00 (Ciento Cincuenta Mil con 00/100 Dlares
Norteamericanos), en vista que EL CLUB slo amortiz dicha deuda por un importe
de US$ 47,507.86 (Cuarentisiete Mil Quinientos Siete con 86/100 Dlares
Norteamericanos) a travs de las retenciones que efectuar la Asociacin Deportiva
de Ftbol Profesional a solicitud de EL CANAL, arrojando un saldo deudor a cargo
de EL CLUB de US$ 102,492.14 (Ciento Dos Mil Cuatrocientos Noventids con
14/100 Dlares Norteamericanos); cantidad a la que se adiciona US$ 60,000.00)
(Sesenta Mil con 00/100 Dlares Norteamericanos) recibidos por EL CLUB con
anterioridad, por la cesin de los derechos de transmisin por televisin en la Copa
Libertadores de Amrica a disputarse en 1996, a la cual no clasific EL CLUB en
virtud de su ubicacin final en el campeonato descentralizado de 1995; todo ello,
siempre y cuando EL CANAL ejercite y disfrute libremente, sin contratiempos y en su
integridad los derechos de transmisin por televisin que tiene como consecuencia
del Contrato de Locacin de Servicios Publicitarios y Cesin de Derechos para la
marzo de 1995 y sus documentos ampliatorios y modificatorios de fechas 18 de abril
y 30 de junio de 1995, vigentes, de conformidad a lo indicado en la Clusula Stima
de este Instrumento y los derivados de la presente transaccin extrajudicial.
e) EL CANAL podr contratar, a su costo, cuando menos tres (3) jugadores

nacionales o extranjeros, de reconocido prestigio que permita reforzar
adecuadamente el equipo profesional de primera divisin de EL CLUB, coadyuvando
con ello al protagonismo de ste en los Campeonatos de Ftbol Nacional y,
eventualmente, en la Copa Libertadores de Amrica o Copa Commebol a disputarse
en los aos 1997 y 1998.
f) EL CANAL, con el objeto de coadyuvar a las necesidades financieras y
econmicas de EL CLUB, durante el ltimo trimestre de 1996 y el ntegro del ao
1997, se compromete frente a ste a ayudarlo a mantener equilibrado, en la medida
de lo posible, el presupuesto econmico de EL CLUB, en la siguiente manera: f.1) A
travs del pago de la suma de US$ 150,000.00 (Ciento cincuenta mil y 00/100
Dlares Norteamericanos) por la cesin de los derechos exclusivos y universales de
transmisin por televisin de los partidos de ftbol que EL CLUB juegue como local
en la Copa Commebol a disputarse en el ao 1996 en todas y cada una de sus
etapas; suma que ser pagada por EL CANAL mediante la emisin, aceptacin y
entrega de tres (03) letras de cambio con vencimiento la primera al 30 de setiembre
de 1996, la segunda al 30 de octubre de 1996 y la tercera al 30 de noviembre de
1996, cada una por un monto de US$ 50,000.00 (Cincuenta mil y 00/100 Dlares
Norteamericanos), ttulos valores que sern descontables en el sistema bancario y
financiero nacional, asumiendo EL CANAL el costo financiero de las respectivas
operaciones de descuento, solamente a partir del 01 de setiembre de 1996; f.2) A
travs del prstamo de la suma de US$ 500,000.00 (Quinientos mil y 00/100 Dlares
Americanos), siempre y cuando EL CLUB no clasifique a la Copa Libertadores de
Amrica a disputarse en el ao 1997. Dicho prstamo ser representado en seis (06)
letras de cambio de igual importe cada una y con vencimientos mensuales y
escalonados a partir del 31 de julio de 1997, ttulos valores que sern descontables
en el sistema bancario y financiero nacional, asumiendo EL CANAL el costo
financiero de las respectivas operaciones de descuento, solamente a partir del 01 de
julio de 1997. Dicho prstamo ser reembolsado por EL CLUB, con la realizacin de
eventos pblicos especiales no deportivos o partidos internacionales amistosos en
los que participe EL CLUB como local y, en defecto de ellos, de ser el caso, contra
las letras de cambio indicadas en el punto 2.c) de la clusula Quinta de este
Instrumento.
g) EL CANAL se compromete frente a EL CLUB a mantener la reserva
adecuada sobre la vida privada de los Directivos de ste, se encuentren en ejercicio
del cargo o no.
h) Las sumas adicionales que proporcione EL CANAL a EL CLUB no debern
utilizarse para devolver dinero recibido a ttulo de prstamo de los directivos, sus
empresas, ex-directivos o de las empresas de stos, supeditando la ayuda
financiera, a que se refiere el acpite 2.f.2) de la clusula Quinta de este
Instrumento, a recibir el informe de auditores de los estados financieros de EL CLUB
al 20 de agosto de 1996, en un plazo no mayor de cuarenticinco (45) das contados
a partir de la fecha de suscripcin de la presente Transaccin.
SEXTO: EL CANAL y EL CLUB renuncian expresamente a toda accin judicial

o extrajudicial que tenga por fin objetar la validez y/o eficacia de este Instrumento,
as como del contrato de fecha 22 de marzo de 1995 y sus ampliatorias y
modificatorias que le dieron origen, de conformidad a lo indicado en la clusula
Stima de este documento, sea por error, dolo, violencia, lesin, excesiva
onerosidad de la prestacin o cualquier otra causa legal que no advierten. Ambas
partes otorgantes declaran que la renuncia por su parte se hace extensiva a toda
accin derivada del proceso cautelar y de cumplimiento de contrato referidas en la
clusula Segunda y Tercera, al igual que la que pudiera emanar de la denuncia
policial sealada en el segundo prrafo de la propia clusula Tercera de este
Instrumento.
SEPTIMO: En virtud de lo declarado por las partes otorgantes en las
clusulas precedentes, stas manifiestan y reconocen plenamente la vigencia del
Contrato de Locacin de Servicios Publicitarios y Cesin de Derechos para la
marzo de 1995 y sus documentos ampliatorios y modificatorios de fechas 18 de abril
y 30 de junio de 1995, que no se opongan a los trminos del presente Instrumento,
con la sola exclusin de lo siguiente:
a) La designacin y contratacin del proveedor de los uniformes completos e
indumentaria deportiva que utilice EL CLUB en todos sus eventos deportivos
correspondientes al ao 1997, la cual ser potestad exclusiva de ste; por lo que a
partir del 01 de enero de 1997 quedar sin efecto la clusula Stima del Contrato de
Locacin de Servicios Publicitarios y Cesin de Derechos para la Transmisin por
Televisin de Espectculos Deportivos y Publicidad de fecha 22 de marzo de 1995,
debiendo sin embargo EL CLUB informar a EL CANAL de la designacin y
contratacin del correspondiente proveedor.
b) Los derechos de publicidad en los uniformes completos e indumentaria
deportiva que utilice EL CLUB en todos sus eventos deportivos correspondientes al
ao 1997; por lo que a partir del 01 de enero de 1997 quedar sin efecto la clusula
Octava del Contrato de Locacin de Servicios Publicitarios y Cesin de Derechos
para la Transmisin por Televisin de Espectculos Deportivos y Publicidad de fecha
22 de marzo de 1995. Sin perjuicio de lo precedentemente indicado, queda sin
embargo perfectamente entendido que la designacin del "sponsor" que utilice EL
CLUB por el ao 1997, deber producirse con el consentimiento de EL CANAL y
respetando los derechos adquiridos por terceros, ante la eventual clasificacin y
participacin de EL CLUB en la Copa Libertadores de Amrica o Copa Commebol a
disputarse en el ao 1997.
c) Los derechos de publicidad movible y esttica ubicados en el estadio de
propiedad de EL CLUB, en todos los eventos deportivos correspondientes al ao
1997; por lo que a partir del 01 de enero de 1997 quedar sin efecto las clusulas
Segunda y Sexta del Contrato de Locacin de Servicios Publicitarios y Cesin de

Publicidad de fecha 22 de marzo de 1995. A estos efectos, la publicidad que coloque
EL CLUB no podr referirse a empresas televisivas que sean competidoras de EL
CANAL.
OCTAVO: En virtud de la plena vigencia del Contrato de Locacin de Servicios
Publicitarios y Cesin de Derechos para la Transmisin por Televisin de
Espectculos Deportivos y Publicidad de fecha 22 de marzo de 1995 y sus
documentos ampliatorios y modificatorios de fechas 18 de abril y 30 de junio de
1995, indicada en la clusula precedente, EL CANAL se compromete frente a EL
CLUB a:
a) Obtener que la firma Imsport S.A., cumpla con entregar en un plazo que no
excede al 15 de setiembre de 1996, el saldo de los uniformes e indumentaria
deportiva adeudados por EL CANAL a EL CLUB correspondiente al ao 1996, en
virtud de la obligacin contenida en la clusula Stima del Contrato de Locacin de
Servicios Publicitarios y Cesin de Derechos para la Transmisin por Televisin de
Espectculos Deportivos y Publicidad de fecha 22 de marzo de 1995, obrando dicho
saldo adeudado consignado en la comunicacin que la firma Imsport S.A. dirigiera a
EL CLUB con fecha 09 de julio de 1996 que EL CANAL declara conocer.
b) Obtener de la Federacin Peruana de Ftbol, documento escrito dirigido a
EL CLUB que confirme que EL CANAL ha pagado a aqulla los derechos que le
corresponden por la transmisin de los partidos de ftbol correspondientes al
campeonato descentralizado del ao 1996 y que, por lo tanto, no tiene nada que
reclamarle a EL CLUB, en virtud de la obligacin asumida por EL CANAL a travs de
la clusula Vigsima del Contrato de Locacin de Servicios Publicitarios y Cesin de
Publicidad de fecha 22 de marzo de 1995.
c) Pagar a su vencimiento, las letras de cambio que se encuentren pendientes
de cancelacin en virtud del Contrato de Locacin de Servicios Publicitarios y Cesin
de Derechos para la Transmisin por Televisin de Espectculos Deportivos y
Publicidad de fecha 22 de marzo de 1995: esto es, las letras de cambio con
vencimiento desde agosto de 1996 a mayo de 1997, inclusive, se encuentren stas
colocadas en el sistema bancario o financiero, o en poder de EL CANAL.
NOVENO: Las partes otorgantes de este Instrumento convienen en declarar
que, de conformidad a lo dispuesto por el artculo 1310 del Cdigo Civil, si alguna
de las estipulaciones contenidas en la presente transaccin fuese o sea declarada
nula o anulable, no quedar sin efecto el ntegro de las estipulaciones contenidas en
este documento, sino solamente la clusula declarada nula o anulable.
Asimismo, las partes contratantes declaran que el incumplimiento de
cualquiera de las estipulaciones contenidas en la presente transaccin por alguna de
ellas, dar derecho a la contraparte a ejecutar la presente transaccin en la va que

corresponda, exigiendo el cumplimiento de todas y cada una de las estipulaciones
contenidas en este Instrumento.
DECIMO: La cesin que realizar EL CLUB a EL CANAL de los derechos
exclusivos y universales de transmisin por televisin de los partidos de ftbol
correspondiente al campeonato o campeonatos de ftbol profesional peruano del
ao 1998, en donde EL CLUB acte como local y su correspondiente retribucin
indicadas en los puntos 1.d) y 2.c) de la Clusula Quinta de este instrumento queda
sujeta a la condicin suspensiva de que las partes otorgantes de este Instrumento y
la empresa Nob Corp A.V.V. arriben a un arreglo pleno de sus diferencias en torno a
los derechos referidos a la participacin de EL CLUB en la Copa Libertadores de
Amrica o Copa Commebol a disputarse en los aos 1997 y 1998, en la
eventualidad que EL CLUB clasifique para uno u otro torneo.
Queda entendido por las partes otorgantes de este Instrumento que cualquier
suma percibida o que pueda percibir EL CLUB de terceros por cualquier concepto,
antes o despus de la firma de la presente Transaccin, ser de plena disposicin
de EL CLUB salvo los fondos que sean necesarios para llegar al arreglo referido en
el prrafo anterior, los que sern estipulados de comn acuerdo en su oportunidad
entre EL CANAL y EL CLUB.
DECIMO PRIMERO: Queda perfectamente pactado que los gastos notariales
y/o procesales que pudiera demandar la presente transaccin sern asumidos por
las partes otorgantes de este instrumento, en partes iguales, excluyndose los
honorarios profesionales de sus respectivos asesores legales, que sern de cuenta y
cargo de cada una de las partes.
DECIMO SEGUNDO: Las partes otorgantes de este Instrumento se someten
expresamente a la competencia y jurisdiccin de los Jueces de Lima, para el caso
improbable de un litigio derivado de cualquier efecto producido como consecuencia
de la celebracin de la presente transaccin, renunciando de este modo a otro
posible fuero que en el futuro pudiera invocarse.
El domicilio de cada una de las partes para los efectos legales, ser el
sealado en la introduccin del presente Instrumento. Asimismo, ambas partes
otorgantes se obligan a comunicarse recprocamente cualquier cambio de domicilio
con una anticipacin no menor de treinta (30) das calendario dando lugar la omisin
de dicho aviso a que se tengan por bien hechas todas las comunicaciones que se
enven a los domicilios sealados por las partes otorgantes en el presente
Instrumento.
DECIMO TERCERO: El presente Instrumento se extiende por duplicado y por
documento privado, con firmas legalizadas ante Notario Pblico, a fin de que cada
una de las partes otorgantes guarde una prueba de la buena fe y comn intencin
que han inspirado la celebracin de la presente transaccin y con el objeto de dar

cumplimiento a la formalidad prevista por el artculo 1304 del Cdigo Civil.
Firmado en Lima, a los veintin das del mes de agosto de mil novecientos
noventisis.
HOMOLOGACION DE TRANSACCION EXTRAJUDICIAL
Resolucin Nmero: Tres
Lima, veintinueve de agosto de mil novecientos noventisis.Al principal y segundo otros: Con el arancel judicial que se acompaa: Y
estando al mrito del documento denominado Transaccin Extrajudicial que en firma
legalizada notarialmente se adjunta y estando al amparo de la ltima parte del
artculo 335 del Cdigo Procesal Civil: SE APRUEBA la citada transaccin, y por
concluido el proceso. Al primer otros: devulvase los anexos adjuntados a la
demanda.MARTINEZ,
Juez Transitorio
29 Juzgado Especializado en lo Civil de Lima
COMENTARIO
I. EXPOSICION DE LOS HECHOS.
1. Con fecha 22 de marzo de 1995, la Compaa Peruana de Radiodifusin
S.A. (en adelante CPR) y el Club Alianza Lima (en adelante el Club) celebraron un
contrato de "Locacin de Servicios Publicitarios y Cesin de Derechos".
2. Mediante este contrato , se le otorg a CPR, el derecho exclusivo de
transmisin por televisin (en directo y/o grabacin en video) a travs de Amrica
Televisin (Canal 4) y sus estaciones retrasmisoras en todo el pas, de los partidos
de ftbol que el CLUB deba disputar durante los aos 1996 y 1997.
3. Como contraprestacin, CPR deba pagar la cantidad de US$ 700,000 por
cada ao. Para dar cumplimiento con lo estipulado, CPR acept 24 letras de cambio,
con un valor de US $ 58,333.33 cada una, las cuales deban abonarse
mensualmente a partir del 31 de enero de 1996 hasta el 31 de diciembre de 1997.
4. Adicionalmente, CPR se comprometi a adquirir y proporcionar al Club la
indumentaria deportiva y uniformes precisados en un anexo del contrato, y al pago
de los derechos de transmisin correspondientes a la Federacin Peruana de Ftbol
y los que pudieran corresponder a la Asociacin Deportiva de Ftbol Profesional,

durante la vigencia del contrato.
5. El 18 de abril de 1995, se acord va clusulas adicionales la entrega de
US $ 50,000 por parte de CPR, como prepago de la letra de cambio con fecha de
vencimiento al 31 de diciembre de 1997, la que fue aceptada por CPR en virtud del
contrato celebrado el 22 de marzo de 1995.
6. El 30 de junio del mismo ao, se acord modificar el contrato original
establecindose un cronograma de prepagos de las letras de cambio aceptadas por
CPR, acortando el plazo de pago de la contraprestacin a cuatro meses (al 30 de
setiembre de 1995). En dicho acuerdo se estableci, adems una clusula
resolutoria por la que la parte perjudicada con el incumplimiento de "las prestaciones
emanadas de las obligaciones pactadas en las clusulas adicionales ... y en el
contrato celebrado en fecha 22 de marzo de 1995" poda resolver de pleno derecho
el contrato y una clusula penal en la que se prevea para el supuesto
incumplimiento, el pago de US $ 800,000.
7. Con fecha 11 de abril de 1996, las mismas partes (CPR y el CLUB)
celebraron un contrato de mutuo por el que CPR le prest al Club la suma de US $
150,000, obligndose el Club a restituir dicho monto con el producto de la taquilla del
partido que jugara el CLUB con Sporting Cristal, programado para el 20 de julio de
1996 en el Estadio "Alejandro Villanueva" de propiedad del CLUB.
8. Las prestaciones originadas por el contrato de cesin y sus modificatorias
se cumplieron de acuerdo a lo pactado. Sin embargo, el 27 de junio de 1996, CPR
recibi va notarial una comunicacin del Presidente del Club solicitando una reunin
con su Director Gerente "con el fin de tratar ciertas y negadas diferencias surgidas
de los contratos de Cesin de Derechos". CPR respondi a la misma, quedando a
disposicin del Club para reunirse en las oficinas de CPR en la oportunidad que
creyeran conveniente.
9. No obstante, el Club, mediante comunicacin de fecha 17 de julio de 1996,
dio por resuelto el contrato en ejercicio del derecho que le otorgaba la clusula
resolutoria pactada, aduciendo el incumplimiento de CPR en la entrega de la
indumentaria deportiva, (se haba entregado el 72.2% del monto total) as como en
el pago de los derechos correspondientes a la Federacin Peruana de Ftbol,
solicitando, adems, la entrega de la clusula penal pactada.
10. Ante tal hecho, CPR interpuso ante el 29 Juzgado Especializado en lo
Civil de Lima, una solicitud de Medida Cautelar con el fin que el Juzgado ordene el
cumplimiento del contrato. Dicha medida fue declarada improcedente en la sentencia
de primera instancia, siendo revocada por la Quinta Sala Civil de la Corte Superior
de Lima, que orden la ejecucin del Contrato debindose permitir el ingreso de la
unidad mvil y el equipo tcnico necesario para las transmisiones, a los estadios
respectivos.
11. Con fecha 12 de agosto de 1996, CPR demand al CLUB la ejecucin

forzosa del contrato, sus ampliatorias y modificatorias, as como una indemnizacin
por daos y perjuicios ascendente a un milln de dlares con carcter de
acumulacin subjetiva originaria accesoria ms intereses.
12.Finalmente, con fecha 21 de agosto de 1996, las partes realizaron una
transaccin compleja modificando algunos aspectos de las prestaciones accesorias
y creando, adicionalmente, una nueva relacin jurdica entre las partes sujeta a una
condicin suspensiva.
II. DE NO HABERSE PRODUCIDO LA TRANSACCION EXTRAJUDICIAL
COMO DEBERIA HABERSE RESUELTO JUDICIALMENTE EL CASO
PLANTEADO?
1)
Caracteres jurdicos del contrato celebrado
CPR y El Club celebraron un contrato de "Locacin de Servicios Publicitarios

y Cesin de Derechos con los siguientes caracteres jurdicos relevantes para el
anlisis del caso en particular:
a) Complejo vinculado:
El contrato es complejo cuando agrupa varios contratos diferentes. A su turno,
el contrato complejo puede ser contextual o vinculado. Estos ltimos se presentan
cuando conservando su propia identidad, los contratos "estn unidos por algn
vnculo de cualquier naturaleza (jurdico, econmico, funcional, etc.), bien sea
impuesto por el ordenamiento legal (vinculacin necesaria) o bien por voluntad de
las partes (vinculacin voluntaria)" (1).
El caso bajo anlisis es un contrato complejo vinculado voluntariamente. Los
contratos vinculados son el Contrato de Cesin de los Derechos exclusivos de
transmisin por televisin (en directo y/o grabacin en video) de los partidos que el
Club dispute durante los aos 1996 y 1997; el Contrato de Locacin de los Servicios
Publicitarios de los mismos partidos, y el Contrato de Suministro por parte de CPR al
Club de la indumentaria deportiva y de los uniformes precisados en el anexo del
contrato.
Esta clasificacin es sumamente importante porque a cada uno de estos
contratos vinculados se le deben aplicar, en principio, las reglas particulares de cada
uno, an cuando debe tenerse en cuenta que pueden presentarse circunstancias
que afecten a uno puedan y que ello incidira en el otro. As, por ejemplo, si un
partido no pudiera jugarse por el mal tiempo, la Locacin de los Servicios
Publicitarios tambin deber postergarse. Esto, porque los contratos se encuentran
vinculados funcionalmente.
b) Contratos con prestaciones recprocas:

En ellos, cada una de las partes est obligada a realizar una prestacin en
favor de la otra. Esto quiere decir que ambas partes son, al mismo tiempo, deudoras
y acreedoras de la otra. Como expresa Trabucchi: "Son contratos sinalagmticos ,
bilaterales, o -como dice el Cdigo- con prestaciones recprocas, aquellos de los que
surgen, al mismo tiempo y para cada una de las partes, obligaciones y derechos a
prestaciones recprocas, ligadas entre s por una relacin de interdependencia" (2).
Las prestaciones recprocas surgidas del contrato bajo anlisis fueron las
siguientes:
El Club cedi los derechos mencionados en el literal anterior y CPR deba
pagar la cantidad de US $ 700,000 por cada ao, as como los derechos de
transmisin correspondientes a la Federacin Peruana de Ftbol y los que pudieran
corresponder a la Asociacin Deportiva de Ftbol Profesional, durante la vigencia del
contrato. Igualmente, CPR deba proporcionar al Club la indumentaria deportiva y los
uniformes que se detallaban en un anexo del contrato.
d) Oneroso:
Expresa De la Puente que "un contrato oneroso es aquel en que cada una de
las partes sufre un sacrificio cuya contrapartida es una ventaja que recibe, a
diferencia del contrato gratuito, en el cual slo una de las partes recibe una ventaja y
slo la otra sufre un sacrificio, no existiendo contrapartidas a la ventaja y al sacrificio"
(3).
El contrato celebrado es, por tanto, oneroso porque tanto CPR como el Club
tienen un incremento en su patrimonio con un correlativo detrimento patrimonial.
d) Conmutativo:
Estamos frente a un contrato conmutativo "cuando cada una de las partes, al
momento en que se celebra, es consciente de un hecho cierto y concreto, pues
estima anticipadamente el sacrificio y la ventaja que pueden correlativamente lograr"
(4).
En este caso, tanto el Club como CPR conocan exactamente al momento de
la celebracin de su contrato las ventajas y los sacrificios que la ejecucin del mismo
les proporcionara.
d) Contrato de ejecucin en el tiempo con prestaciones peridicas:
Los contratos son de duracin o de ejecucin en el tiempo, cuando las
prestaciones a cargo de ambas partes se desarrollan a lo largo del tiempo.
Teniendo en consideracin la manera como deben ejecutarse las prestaciones

principales, las de ambas partes son peridicas (el derecho de transmisin de los
partidos y el pago de 24 letras de US $ 58,333.33 mensuales cada una a partir del
31 de enero).
2)
El cumplimiento parcial de sus prestaciones por parte de CPR
Hemos visto que el contrato celebrado era uno complejo vinculado

voluntariamente por las partes. Los contratos que lo integran ms importantes en
cuanto a su valoracin econmica se fueron cumpliendo sin problema alguno por
ambas partes, hasta que el Club adujo el incumplimiento de las prestaciones
pactadas a cargo de CPR.
Corresponde, por tanto, analizar cules eran estas prestaciones para saber
cul fue la situacin jurdica que se produjo.
CPR se oblig a:
- El pago de US $ 700,000 por cada ao de vigencia del contrato. Para
cumplir con este acuerdo acept 24 letras de cambio con vencimientos a partir del
31 de enero de 1996 al 31 de diciembre de 1997.
- Adquirir y proporcionar al Club la indumentaria deportiva y uniformes
precisados en un anexo del contrato;
- El pago de los derechos que corresponden a la Federacin Peruana de
Ftbol y los que pudieran corresponder a la Asociacin Deportiva de Ftbol
Profesional.
Para el Club, CPR incumpli al no "brindarle adecuada y oportunamente la
indumentaria deportiva a la que se encontraba obligado" (5), y al no efectuar los
pagos correspondientes a la Asociacin Deportiva de Ftbol Profesional y la
Federacin Peruana de Ftbol.
Lo primero que debemos aclarar es que las prestaciones se inejecutan por
dos causas o razones:
- Por la imposibilidad de la prestacin.
Esto quiere decir que an cuando el deudor quisiera cumplir no podr hacerlo
porque la prestacin se torn imposible de ser cumplida.
- Por el incumplimiento de las prestaciones a cargo de las partes.
Debe tenerse en cuenta que el incumplimiento supone que la prestacin

todava es susceptible de cumplirse, pero que no se ha cumplido por alguna causa
imputable a alguna de las partes o por causa no imputable a ninguna.
El incumplimiento de su deudor faculta al acreedor perjudicado a solicitar el
cumplimiento de la prestacin o la resolucin del contrato, ms la indemnizacin por
los daos y perjuicios en cualesquiera de los casos mencionados (artculo 1428 del
Cdigo Civil). La utilizacin de estas opciones por parte del acreedor perjudicado
depender del inters que ste todava tenga en el cumplimiento de la prestacin.
El asunto no ofrece mayores problemas de aplicacin cuando el
incumplimiento de las prestaciones por parte del deudor ha sido total.
Sin embargo, puede ocurrir que exista un cumplimiento parcial, tardo o
defectuoso de las prestaciones. Como sabemos, todas estas situaciones pueden ser
equiparadas en sus efectos por el acreedor perjudicado, dependiendo del inters
que pueda tener o no en el cumplimiento, a una situacin de incumplimiento total
sobre la base del artculo 1220 del Cdigo Civil en aplicacin del principio de la
integridad del pago, concordado con el tercer prrafo del artculo 1316.
Debe tenerse en cuenta que, el artculo 1362 del Cdigo Civil establece que
el principio general de la buena fe es informante de todo el "iter" contractual, de
modo tal que debe estar presente tanto en la fase de la negociacin como en la
celebracin y la ejecucin de las prestaciones que son el contenido de la relacin
obligatoria creada.
La buena fe es para nosotros un principio general que como todo principio del
Derecho est presente "en forma expresa o implcita, en todos los ordenamientos
jurdicos, pues, en sustancia recogen los que son los valores esenciales del plexo
axiolgico correspondiente al fenmeno del Derecho" (6). Adicionalmente, somos del
parecer que la buena fe es un concepto unitario que se manifiesta
preponderantemente, con cualesquiera de sus dos facetas: buena fe subjetivacreencia o buena fe objetiva-lealtad, sin que ello signifique que la otra faceta no se
encuentre tambin presente, aunque minimizada. Por ello, compartimos el parecer
de Ferreira en el sentido que: "La conducta del hombre en el mbito jurdico no es
exclusiva exterioridad, sino acto. En consecuencia, no puede pretenderse que pueda
haber una buena fe creencia sin una conducta conforme a la buena fe, ni la
correccin y rectitud que exige la buena fe es una formalidad externa, vacua de
contenido" (7).
Podemos afirmar, entonces, que es la buena fe que debe estar presente en la
ejecucin de los contratos con prestaciones recprocas, la que le otorga al acreedor
perjudicado por el cumplimiento parcial, el derecho de resolver la relacin obligatoria
creada con el contrato.
Corresponde ahora que nos preguntemos si el ejercicio de este derecho por

parte del acreedor es irrestricto o no. Y la respuesta es la negativa. En este orden de
ideas, afirma Valencia Zea que cuando el cumplimiento es parcial "es necesario
distinguir si la parte de prestacin incumplida tiene importancia para la economa del
contrato, de suerte que no sirve para satisfacer los intereses del acreedor, o si el
incumplimiento parcial es de escasa importancia. Slo en el primer caso tiene lugar
el derecho de resolucin" (8).
Adicionalmente es necesario tener en cuenta que el derecho de resolucin
que se le otorga al acreedor sobre la base del principio de la buena fe tiene lmites
en su aplicacin que deben ser especialmente considerados. Como afirma De los
Mozos, existen "supuestos en que el juego de la aplicacin de las normas impide el
que no entre en consideracin la buena fe. Bien porque el ordenamiento llama
directamente en consideracin a la moral o las buenas costumbres, o porque ha de
aplicarse el abuso del derecho, o, directamente, la equidad" (9).
Esto nos lleva a afirmar, que tratndose de contratos con prestaciones
recprocas cuando el cumplimiento parcial es mnimo o el defecto es nimio,
equiparar el cumplimiento parcial o el defectuoso a un incumplimiento total configura
un abuso del derecho, impidiendo, por tanto, la resolucin de la relacin obligatoria.
Es ms, en este caso, la buena fe juega a favor del deudor. As tenemos que como
afirma De los Mozos "cuando la parte que le queda al deudor de entregar o de
cumplir, es mnima, o cuando la transgresin del plazo fijado es insignificante, el
acreedor no puede, lcitamente, rechazar el pago o cumplimiento, por razones de
buena fe que, en este caso, amparan al deudor" (10).
Creemos por tanto, que el abuso del derecho es el lmite que tiene el acreedor
perjudicado con el cumplimiento parcial para optar por la resolucin. Mientras la
buena fe es la que nos otorga el derecho a resolver la relacin obligatoria cuando en
un contrato con prestaciones recprocas se produce un incumplimiento total o un
cumplimiento parcial, tardo o defectuoso, es la figura del abuso del derecho la que
nos impide ejercitarlo cuando el cumplimiento parcial o defectuoso es mnimo (11).
Recordemos que como afirma Josserand "un acto cumplido de conformidad
con determinado derecho subjetivo puede estar en conflicto con el derecho en
general, con el derecho objetivo, con la juridicidad, y este conflicto es el que los
romanos haban ya entrevisto y que traducan por la mxima famosa: Summum jus,
summa injuria" (12). La finalidad del abuso del derecho es justamente la de limitar el
"ejercicio" de las "facultades" de los sujetos de derecho para -como afirma Cifuentes"evitar los excesos y los males que en virtud de ellos se producen" (13).
Postulamos, pues, la aplicacin del artculo II del Ttulo Preliminar del Cdigo
en el que se establece que: "La ley no ampara el ejercicio ni la omisin abusivas de
un derecho". Aadindose que: "Al demandar indemnizacin u otra pretensin, el
interesado puede solicitar las medidas cautelares apropiadas para evitar o suprimir
provisionalmente el abuso".
Justamente, ste fue uno de los criterios por los que la Quinta Sala de la
Corte Superior de Lima declar fundada la solicitud de la medida cautelar
"innovativa" solicitada ordenando la ejecucin del contrato permitindose el ingreso
de la unidad mvil y del equipo tcnico necesario para las trasmisiones (14).
3)
Resolucin de la relacin obligatoria creada por el contrato
La resolucin es un supuesto de ineficacia funcional de la relacin obligatoria

creada por el contrato que presupone la existencia de un contrato vlidamente
celebrado que deviene en ineficaz por una causa sobreviniente a su celebracin. La
resolucin, como expresa Me-ssineo "presupone un contrato perfecto, pero adems
un evento sobrevenido, o un hecho (objetivo) nuevo, o un comportamiento de la
contraparte, posterior a la formacin del contrato, que de algn modo altere las
relaciones entre las partes tal como se haban constituido originariamente, o
perturbe el normal desarrollo (ejecucin) del contrato, de manera que ste no puede
continuar existiendo, porque se ha modificado o en absoluto se ha roto, aquella
composicin de intereses, cuya expresin constituye el contrato, y a la cual las
partes han hecho referencia al celebrarlo" (15).
a) Clases.
Teniendo en cuenta la manera como se produce la resolucin, sta puede ser:
- Judicial: Cuando requiere de una resolucin judicial que la declare. Este es
el supuesto comprendido en el artculo 1428 del Cdigo Civil.
- Extrajudicial: Cuando se produce de pleno derecho ante la presencia del
supuesto contemplado por la ley o las partes. Es el caso de la clusula resolutoria
expresa (artculo 1430 del Cdigo Civil) y la resolucin por autoridad del acreedor
(artculo 1429 del Cdigo Civil).
Teniendo en cuenta su origen, la resolucin puede ser:
- Legal: Cuando la establece el ordenamiento jurdico.
- Convencional: Por acuerdo de las partes.
b) Efectos.
La resolucin admite doctrinaria y legislativamente efectos diferentes. En
primer lugar, irretroactivos. Cuando la relacin obligatoria deja de producir efectos
desde el momento en que se produce la resolucin judicial o extrajudicial. Sus
efectos son "ex nunc". Esta fue la opcin original del Cdigo Civil de 1984 que
estableci en su artculo 1372 que: "La rescisin de un contrato tiene efecto desde
el momento de su celebracin, en tanto que la resolucin no opera retroactivamente,

salvo disposicin o pacto en contrario".
En segundo lugar, retroactivos totales. Cuando se entiende que la relacin
obligatoria no produjo efectos nunca porque se le hace retroceder en el tiempo hasta
el momento de la celebracin del contrato. Estos son los efectos "ex tunc".
En tercer lugar, retroactivos parciales. Cuando se entiende que la relacin
obligatoria deja de tener efectos en un momento al que podemos ubicar entre aqul
en que se produce la resolucin del contrato y aqul en que se celebr el contrato.
Este momento es generalmente el de la causa sobreviniente que se origina
normalmente en el incumplimiento de las partes de sus prestaciones. Estos son los
efectos actuales de la resolucin en nuestro ordenamiento jurdico. En efecto, en el
segundo prrafo del artculo 1372 del Cdigo Civil se establece que los efectos de
la resolucin se retrotraen al momento en que se produce la causal que la motiva.
Los efectos de la resolucin en nuestro ordenamiento jurdico son, por tanto,
en principio, retroactivos parciales. As tenemos que tratndose de la resolucin
judicial, los efectos de la sentencia se retrotraern al momento en que se produjo la
causal que la motiva. Uno ser el momento de la resolucin y otro aqul en que deja
de producir efectos el contrato.
Cuando se ha pactado una clusula resolutoria expresa "la resolucin se
produce de pleno derecho cuando la parte interesada comunica a la otra que quiere
valerse de la clusula resolutoria" (segundo prrafo del artculo 1430 del Cdigo
Civil). La fecha en que se produce la resolucin ser aquella en que la comunicacin
sea recibida por la otra parte porque se presume "iuris tantum" que recibida ha sido
conocida (artculo 1374 del Cdigo Civil). La fecha en que deja de producir efectos
el contrato ser aquella en que se produjo el incumplimiento. Usualmente, la
retroactividad ser parcial porque son pocos los casos en que el ejercicio de la
clusula resolutoria pactada se le comunica a la otra parte en el mismo da. Pero, si
ello sucediera de este modo estaramos frente a un caso de irretroactividad y no de
retroactividad parcial.
En cambio, cuando la resolucin es por autoridad del acreedor, los efectos
son siempre irretroactivos porque la resolucin se produce de pleno derecho cuando
la prestacin no se cumple dentro del plazo por el que notarialmente el acreedor le
ha requerido a su deudor el cumplimiento de la prestacin (artculo 1429 del Cdigo
Civil) y ste es el mismo momento en que se presenta la causa sobreviniente que
motiva la resolucin, es decir, el incumplimiento.
4)
La clusula resolutoria expresa pactada
Esta se presenta cuando las partes convienen "expresamente que el contrato

se resuelva cuando una de las partes no cumple determinada prestacin a su cargo,
establecida con toda precisin". Tambin conocida como pacto comisorio, para De la
Puente "es una clusula (entendida en el sentido de estipulacin) del contrato con
prestaciones recprocas en virtud de la cual se conviene que el contrato quede
resuelto cuando una o cualquiera de las partes no ejecuta determinada prestacin a
su cargo" (16).
Con fecha 30 de junio de 1995, CPR y el Club celebraron un contrato
modificatorio y ampliatorio del contrato bajo comentario. En la sexta clusula se
estableci que: "en el supuesto que cualquiera de las partes incumpla las
prestaciones emanadas de las obligaciones pactadas en las clusulas adicionales
precedentes y en el contrato celebrado con fecha 22 de marzo de 1995, la parte
perjudicada con el incumplimiento podr dar por resuelto el presente contrato
cursando la comunicacin correspondiente a la otra parte dentro de las 72 horas de
producido el incumplimiento".
a. La prestacin debe estar o no descrita puntualmente en la clusula.
Podemos preguntarnos si la prestacin "determinada" debi haberse descrito
puntualmente o si no existe inconveniente alguno en que se estipule que el contrato
se resuelve si las partes no cumplen con cualesquiera de las prestaciones sealadas
a lo largo del mismo.
Creemos que no existe inconveniente alguno para interpretar de "lege lata"
que este pacto puede realizarse.
En efecto, el Cdigo seala que "la prestacin debe estar establecida con
toda precisin". Por qu tendra que entenderse que esto quiere decir descritas
taxativamente en la misma clusula? No es suficiente acaso con que la o las
prestaciones estn establecidas con toda precisin en el mismo contrato? Nos
preguntamos: en qu violenta esto el "carcter excepcional" de la resolucin de
pleno derecho? Acaso sobre el principio de autonoma privada las partes no podrn
sealar en la clusula resolutoria describiendo "una a una" todas las prestaciones ya
sealadas a lo largo del contrato? Ese pacto no sera vlido? Obviamente que s.
Y violentara acaso, dicho pacto, el "carcter excepcional" de la resolucin de pleno
derecho? Por qu, entonces, no podran las partes economizando en la redaccin
el remitirse a su propio contenido claro y expresado en el contrato? Porque esta se
converti-ra en "clusula de estilo" van a respondernos. Pero, debemos recordar en
este caso que la negacin de clusulas de estilo vienen dadas por el ordenamiento
jurdico solamente cuando ste no quiere permitir el contenido que se le da a las
mismas, porque dicho contenido pone a una de las partes en situacin desventajosa
frente a la otra. Qu "desventaja" puede existir si acuerdan que "cualesquiera de
ellas" puede resolver el contrato si la otra incumple con cualquiera de las
prestaciones a su cargo?.
Nosotros creemos que, sobre la base del principio de la autonoma privada,
de que no se puede distinguir donde la ley no distingue y que es una cuestin
interpretativa debe entenderse que no existe inconveniente alguno para que pueda
hacerse una referencia genrica a "las prestaciones contenidas en el contrato".

Cuando el Cdigo hace mencin a "determinada prestacin" no debe entenderse
que la prestacin o las prestaciones deben estar "taxativamente" sealadas en la
clusula resolutoria, sino que pueden estar determinadas a lo largo del contrato de
manera precisa.
Forno cree que esta es la solucin ms adecuada, pero para una posible
reforma. Su interpretacin de "lege lata" es que legislativamente se ha sancionado la
corriente doctrinaria que postula que la clusula resolutoria expresa slo surte
efectos cuando se ha indicado en ella con absoluta precisin la o las prestaciones
cuyo cumplimiento puede originar la resolucin de la relacin obligatoria. Esta
posicin es tambin compartida por de la Puente y Lavalle para quien en nuestro
ordenamiento jurdico "no cabe otra solucin que establecer con toda precisin
cuales son las prestaciones cuyo incumplimiento da lugar a la aplicacin del pacto
comisorio, quedando excluidas las prestaciones a las que se haga referencia de
manera general, por claros que sean los trminos del pacto respecto a que el
incumplimiento de tales prestaciones da lugar a la resolucin de pleno derecho" (17).
Fundamenta su parecer en el carcter excepcional de la resolucin de pleno
derecho.
A su turno, afirma Forno de "lege ferenda", es decir para una futura reforma
legislativa, que: "en este mbito la autonoma de la voluntad es soberana pues no se
enfrenta con ninguna norma de orden pblico que pueda recomendar su limitacin.
Somos partidarios, en consecuencia, de que mientras la clusula no deje lugar a
duda que las partes ha querido reservarse con ello la facultad de resolver el contrato
de pleno derecho, una referencia al incumplimiento de las obligaciones o a la
inejecucin de las prestaciones en general hubiera sido suficiente para que tal
clusula fuera susceptible de producir pleno efecto" (18).
b) La importancia del cumplimiento parcial.
Hay que sealar que tal como expresa de la Puente, para que la clusula
resolutoria o pacto comisorio "produzca efectos se requieren dos presupuestos: el
incumplimiento previsto en el pacto; y la comunicacin cursada por la parte fiel a la
infiel de querer valerse de la resolucin" (19).
El Club comunic a CPR, mediante Carta Notarial de fecha 17 de julio de
1996 que quera hacer valer la clusula resolutoria pactada, equiparando, por tanto,
el cumplimiento parcial (20) con un incumplimiento total.
Es posible que pueda hacerse valer la clusula resolutoria pactada cuando
la parcialidad que se ha dejado de cumplir es diminuta en comparacin con la
totalidad?.
Forno sostiene de "lege ferenda" una posicin a la que denomina conciliatoria.
Afirma este autor que "si las partes han hecho expresa y precisa referencia a la
obligacin cuya inobservancia da derecho a resolver, no debe tomarse en cuenta la

magnitud que el incumplimiento reviste. Si la clusula slo alude genricamente a
todas las obligaciones sin individualizacin alguna, slo podr resolverse cuando el
incumplimiento de que se trate no sea de escasa importancia" (21). Sin embargo, de
"lege lata" su interpretacin es diferente, afirmando que tal como ha sido legislada la
clusula resolutoria expresa "no vale como tal la que hace referencia general a todas
las obligaciones de un contrato concreto" (22). Esto porque el autor parte, como
hemos visto anteriormente, de la afirmacin que el artculo 1430 ha sancionado el
sealamiento expreso de la prestacin.
En cuanto al tema de la importancia del cumplimiento parcial, piensa de la
Puente que "si las partes se han limitado a convenir que el incumplimiento de una
determinada prestacin, establecida con toda precisin, da lugar a la resolucin de
pleno derecho, sin hacer refe-rencia a que el incumplimiento sea absoluto o relativo,
y ocurre que tal prestacin es ejecutada casi en su totalidad, siendo lo que falta de
muy escasa importancia, sera justificado que el juez impidiera la resolucin de pleno
derecho" (23).
Con total independencia de lo mencionado sera necesario que en un futuro
cambio legislativo se contemple la posibilidad de consagrar una norma similar a la
del artculo 1455 del Cdigo Civil Italiano, en la que se seala que: "No se podr
resolver el contrato si el incumplimiento de una de las partes tuviese escasa
importancia, habida cuenta del inters de la otra".
III.
LA INTERPRETACION DE LA RELACION OBLIGATORIA CREADA
POR EL CONTRATO
Hemos expresado en un trabajo anterior que "el problema de la interpretacin
surge como una necesidad perentoria ante la oscuridad o la ambigedad de una
norma o de un acto jurdico que suscita, en quien se enfrenta a la norma o al acto,
dudas en relacin a su contenido; an cuando es totalmente cierto que se interpreta
incluso lo claro" (24).
Qu principios de interpretacin tendra que haber utilizado el juzgador de no
habrsele puesto fin al proceso mediante la transaccin extrajudicial?.
1. El principio de conservacin del contrato.
Frente a dos posibles soluciones: la una conducente a la subsistencia de la
relacin obligatoria y la otra a su extincin debemos privilegiar aquella que nos
permite el mantenimiento de la relacin creada. Este principio habra abonado
porque no procediera la resolucin del contrato.
2. El principio de la buena fe.
Que ya hemos visto est presente en todo el "iter contractual" desde la

negociacin, pasando por la celebracin y la ejecucin de las prestaciones de la
relacin obligatoria creada.
Adicionalmente, el juzgador habra tenido que hacer una "interpretacin
integradora" de la relacin obligatoria creada para comprender en ella tanto a las
normas contractuales propiamente dichas, como a las normas supletorias y a las
normas imperativas que integren su contenido. Como expresa acertadamente Zago
"debemos tener presente que los problemas de interpretacin de los contratos
surgen como consecuencia de un desacuerdo postcontractual, y que para superar
tales desacuerdos muchas veces no bastan las normas del derecho supletorio,
siendo preciso integrar el contenido del contrato, de manera que se vaya ms all de
lo que pudo estar en la conciencia de los contratantes en el momento de la
celebracin, pero que la buena fe exige que se debe considerar tambin como
querido en un momento posterior" (25).
IV.
FUE EFICIENTE LA TRANSACCION EXTRAJUDICIAL A LA QUE
ARRIBARON LAS PARTES?
El Cdigo Civil de 1984 "ha optado al igual que el legislador de 1936 por
regular la institucin como una modalidad ms de extincin de las obligaciones" (26).
Con total independencia, desde nuestro punto de vista, de la incorrecta
ubicacin que se le ha dado a la transaccin a la que consideramos como un
contrato por el cual se pone fin a algn asunto dudoso o litigioso, debemos sealar
que el Cdigo Procesal Civil (artculos 334 a 339 inclusive) ha regulado la "transaccin judicial", como una forma especial de conclusin del proceso. El artculo
335 del mencionado Cdigo contempla adems la denominada "tran-saccin
extrajudicial", lo que hace, en palabras de Crdenas Quirs, que estemos frente a
una transaccin extraproceso, pero judicial porque siempre que exista una litis la
transaccin ser finalmente judicial.
En el caso bajo anlisis, las partes concluyeron el proceso iniciado por CPR
precisamente mediante una tran-saccin de este tipo, hacindose bsicamente
concesiones recprocas respecto de la cuestin litigiosa.
Las prestaciones recprocas son, como expresa Caseaux y Trigo Represas un
requisito esencial, "por cuanto es el que define y tipifica a la transaccin, permitiendo
diferenciarla de otras figuras como la renuncia o el desistimiento, en los cuales si
bien existe el abandono de derechos el mismo emana exclusivamente de la parte
que lo realiza. De ah que reiteradamente se haya resuelto que no hay transaccin
en los casos de reconocimiento liso y llano, an cuando se acordara al deudor,
alguna ventaja en cuanto a la forma de pago; o cuando una de las partes se allana a
la demanda instaurada por la otra; o si efecta una quita sin recproca
contraprestacin" (27).
Esta posicin ha sido adoptada en nuestro ordenamiento jurdico (segundo

prrafo del artculo 1302 del C.C.) y sobre su base, CPR y el Club no objetaron la
validez del contrato mencionado en lo que se refiere a la ejecucin de las
prestaciones principales originarias; modificando algunos aspectos de las
prestaciones accesorias referidas a la indumentaria deportiva, a la publicidad
contenida en ellas, la publicidad mvil colocada en el Estadio, etc.; creando una
nueva relacin jurdica entre las partes sujeta a una condicin suspensiva; y
extinguiendo por condonacin la deuda pendiente a cargo del Club, originada en el
contrato de mutuo celebrado por las mismas partes el 11 de abril de 1996.
Cabe mencionarse que en la clusula sexta del acuerdo transaccional, las
partes renunciaron expresamente a ejercer accin judicial o extrajudicial alguna con
la finalidad de objetar la validez y/o eficacia de la transaccin o del contrato,
basndose en el error, dolo, violencia, lesin, excesiva onerosidad de la prestacin
"o cualquier otra causa legal".
Al respecto, debemos sealar que de acuerdo con nuestro ordenamiento
jurdico debe entenderse por no puesto el contenido de la clusula en mencin,
porque en ella se prohibe expresamente la renuncia previa a la accin fundada en
vicios de la voluntad (artculo 218 del Cdigo Civil), as como a la accin por
excesiva onerosidad de la prestacin (artculo 1444 del Cdigo Civil) o por lesin
(artculo 1453 del Cdigo Civil), sancionndose con nulidad a la clusula que
contenga un pacto de esta naturaleza. Adicionalmente, resulta sin sentido hacer
mencin a la lesin porque debemos recordar que en el Cdigo Civil se seala que
no procede la accin por lesin en la transaccin (inciso 1 del artculo 1445 del
Cdigo Civil).
Puede afirmarse que el Club no tena muchas posibilidades de salir vencedor
en el proceso de haber ste continuado, porque:
- La mayora de nuestra doctrina estima que en la clusula resolutoria expresa
debe precisarse de manera especfica la o las prestaciones cuyo incumplimiento
dara lugar a la resolucin. De haberse aplicado este criterio se habra tenido a la
clusula resolutoria pactada por no puesta.
- Si se hubiera considerado que era posible pactar la clusula resolutoria
expresa para el incumplimiento de cualquiera de las prestaciones previstas en la
relacin obligatoria, posicin que comparto, se tendra que haber considerado que la
clusula era vlida, por tanto, eficaz.
Sin embargo, no hubiera podido ejercitarse porque la parcialidad que se dej
de cumplir fue mnima y esto constituira un abuso del derecho. Adems, con total
independencia de la consideracin de si es esta la causa que puede impedir su
ejercicio o si lo es la buena fe, nuestra doctrina participa uniformemente de este
parecer.
La transaccin, hemos visto, es un contrato por medio del cual las partes se
hacen concesiones recprocas respecto de algn asunto dudoso o litigioso, evitando
de esta manera el pleito que podra promoverse o finalizando el que est iniciado.
Sin duda, las partes han estimado sus conveniencias y han optado por la
mejor solucin para ellas.
Desde el punto de vista del anlisis econmico del derecho, el resultado final
ser el mismo an cuando la lgica sea diferente. El Club y CPR transigieron para
maximizar sus beneficios partiendo del supuesto que ambos tuvieron la informacin
suficiente para poder hacerlo. Un contrato es eficiente, expresa Bullard, "cuando
como consecuencia de ste los bienes y/o servicios involucrados quedan asignados
a usos ms valiosos a los que tenan antes que el intercambio operara" (28).
En este orden de ideas, si el Club y CPR estuvieron correctamente
asesorados respecto de las expectativas que podan tener en los resultados del
proceso y tanto CPR como el Club obtuvieron un valor superior a aqul en que
haban valorizado sus expectativas, el intercambio fue eficiente.
LA RESPONSABILIDAD CIVIL POR ACCIDENTES DE TRNSITO Y EL CDIGO

CIVIL PERUANO (Lizardo Taboada Cordova)
La responsabilidad civil por accidentes de trnsito debe ser regulada y establecida
en base al artculo 1970 del Cdigo Civil, es decir, que se trata de un supuesto de
responsabilidad civil extracontractual objetiva fundamentada en el factor de
atribucin denominado "riesgo". En tal supuesto, se hace abstraccin de cualquier
referencia a la culpabilidad, es decir, al aspecto subjetivo del autor del dao causado
a la vctima, pues basta con acreditar el dao causado, la relacin de causalidad y el
factor de atribucin en el sentido que deba tratarse de un bien o de una actividad
riesgosa o peligrosa.
Lima, diez de julio de mil novecientos ochentisis
VISTOS; resulta de autos: A fojas dos doa Andrea Almendrades Curo viuda
de Llartinhuay interpone demanda ordinaria en contra de la Empresa Morales
Moralitos y de don Crisstomo Gayona Rivera para que en forma solidaria le paguen
la suma de Diez Millones de soles oro, por el dao moral, material y econmico
causado a la demandante y a sus dos menores hijas llamadas Gladys y Silvia
Llartinhuay Almendrades, por fallecimiento de su esposo don Tefilo Llartinhuay
Casapaico ocurrido en un accidente de trnsito el treinta de junio de mil novecientos
ochentids, siendo responsables la Empresa Morales Moralitos como propietario del
Omnibus y don Crisstomo Gayona Rivera como chofer del mismo; manifiesta que el
evento se produjo en circunstancias que su esposo se diriga a su centro de trabajo,
cuando a la altura de la cuadra cinco de la Avenida Canto Grande se produjo el
choque entre el automvil en que viajaba de placa de rodaje nmero IL-tres mil
quinientos noventicinco, marca Volkswagen de color blanco, conducido por don
Nicols Bori Santa Cruz y el mnibus de sin placa de rodaje marca Pegaso, cuyo
conductor se dio a la fuga, luego de una carrera temeraria colision por la parte
posterior del antes citado vehculo, hacindolo chocar contra una pared refiere que a
consecuencia de dicho accidente resultaron heridos adems de su esposo otras
personas, quienes fueron conducidas al Hospital del Rmac, falleciendo
posteriormente su esposo don Tefilo Llartinhuay Casapaico, a causa de un
traumatismo encfalo craneana el mismo da de los hechos. Cita como fundamento
de derecho lo dispuesto en el Artculo mil ciento treintiseis del Cdigo Civil; admitida
la demanda se corri traslado a los demandados; absuelto el trmite en rebelda de
los demandados, se recibi la causa a prueba, por decreto de fojas nueve; actuadas
las que aparecen de autos, habindose pedido sentencia, es el caso de expedirla; y
CONSIDERANDO: Que, la excepcin de prescripcin deducida por la codemandada Transportes Morales Sociedad Annima a fojas ciento catorce deviene
infundada, por cuanto al interponerse la presente accin, nueve de mayo de mil
novecientos ochentitrs no haba transcurrido el trmino de la prescripcin alegada,
computando desde la fecha del deceso acaecido el treinta de junio de mil
novecientos ochentids; que, por otro lado, segn el atestado veintiseis cuarenta
G.S.T. de fojas veintitrs a cuarentiocho y la partida de defuncin de fojas once del
que fue Tefilo Llartinhuay se ha probado el accidente de trnsito causado por el
mnibus de placa de rodaje cinco mil setecientos sesenta y el automvil de placa de
rodaje serie IL-tres mil quinientos, a la altura de la sexta cuadra de la Avenida Canto
Grande, del distrito de San Juan de Lurigancho el treinta de junio de mil novecientos
ochentids y la defuncin a consecuencia de tal accidente del nombrado Tefilo
Llartinhuay, del que se deduce que el mnibus de la Empresa circulaba por la
Avenida Canto Grande, de Norte a Sur, por el lado derecho de la calzada a una
velocidad aproximada de cincuenta kilmetros por hora y por su parte a la unidad
nmero dos se hallaba tambin desplazndose en el mismo sentido por la misma va
ocupando el lado derecho de la calzada; que cuando se encontraba sta ltima
momentneamente detenido es impactada por la unidad antes citada, hacindola
chocar contra una pared llegndose a atropellar en el trayecto a un peatn, mientras
que el vehculo uno sale desviado hacia el Sur-Este, para quedar sobre el jardn
separador central; que como consecuencia de dicho impacto los ocupantes del
vehculo nmero dos resultaron lesionados entre ellos de gravedad fue conducido al
Hospital del Rmac, donde dej de existir; que del atestado fluye que el vehculo
nmero uno de propiedad de la Empresa demandada se hallaba desplazndose a
una velocidad inapropiada, hecho que le impidi controlarse y evitar el accidente;
fluye tambin que dicho vehculo tena fallas mecnicas, por lo que existi
negligencia de parte de su conductor y de la Empresa propietaria al permitir su uso
en circunstancias que no prestaba seguridad ni para sus pasajeros, conductor y
terceros; que siendo as procede amparar la demanda condenando a los
demandantes reparar el dao causado; que, de otro lado debe considerarse que la
muerte originada por el accidente referido ha trado como consecuencia el

desamparo econmico de la cnyuge accionante y sus hijos, por tanto dichos daos
son reparables a tener de los establecido en el Artculo mil novecientos setenta del
Nuevo Cdigo Civil por haber contravenido el artculo cincuentinueve del inciso d)
Captulo Sexto, Artculo ciento cuarentiuno, inciso a) Captulo Sexto, Artculo ciento
cuarentiuno, inciso a) Captulo diecisis del Reglamento General de Trnsito; que la
actora con la partida de matrimonio de fojas Diez ha probado ser cnyuge del occiso
y las partidas de fojas doce y trece, acreditan que tambin han quedado agraviados
por esa desaparicin los hijos del occiso Gladys y Silvia Llartinhuay Casapaico,
como se acreditan con la declaratoria de herederos que en copia certificada obra a
fojas catorce; por estas consideraciones, de conformidad con la norma citada y el
Artculo doscientos noventiseis del Cdigo de Procedimientos Civiles, FALLO:
Declarando infundada la excepcin de prescripcin deducida por la co-demandada
Empresa Morales Sociedad Annima; y fundada en parte la demanda de fojas dos y
su ampliacin de fojas ciento seis; y en consecuencia, orden que el representante
legal de la Empresa demandada y don Crisstenes Gayona Rivera pague en forma
solidaria a la demandante con la suma de Seis Mil Intis, por todo concepto de
indemnizacin causada por la muerte del cnyuge de la actora. Interese y costas.NESTOR POMAREDA,
Juez del Tercer Juzgado en lo Civil de Lima
MARINO ESCOBAR,
Secretario Adscrito al Tercer Juzgado Civil
SEOR JUEZ DE PRIMERA
INSTANCIA
LUIS SOSA MANRIQUE, en la representacin de Transportes Morales S.A.,
en los seguidos con Andrea Almendrades Curo, sobre indemnizacin
respetuosamente digo: Que absolviendo el traslado de la demandada que se me ha
corrido, cumplo con exponer los siguiente:
a).- Que los fundamentos que esgrime la demandante no se ajustan a la
realidad de los hechos, pues su esposo como vctima tambin contribuy a que se
produjera el lamentable accidente.
b).- Que de acuerdo a las investigaciones policiales el chofer que manejaba el
mnibus de mi representada hizo todo lo posible para evitar el accidente.
Por tanto:
Al Juzgado pido se sirva disponer conforme a ley.
OTROSI DIGO: Que de conformidad con lo prescrito en el Art. 312 del C.P.C.
concordado con lo prescrito en el Art. 1168 Inc. 6 del C.C., pues de acuerdo a lo
expuesto en la demanda y a la fecha en que se produjo el accidente han transcurrido
ms de dos aos que seala el mencionado dispositivo legal del C.C. derogado y
que es de aplicacin para el caso de autos. Pero, sin embargo dicho plazo tambin
se fija en el Inc. 4 del Art. 2001 del C.C. vigente.
TRANSPORTES MORALES S.A.
Exp. N 2472-86
Lima, veintids de abril de mil novecientos ochentisiete
VISTOS; con el acompaado, interviniendo como Vocal ponente el seor
Castillo Castillo; por sus fundamentos pertinentes; y, CONSIDERANDO: que a fojas
ciento seis se vari la demanda, reclamndose cien millones de soles por concepto
indemnizatorio, en lugar de los diez millones que se haba pedido inicialmente; que
el monto indemnizatorio debe fijarse con criterio prudencial, tenindose en cuenta
que la causa del accidente de trnsito fue la excesiva velocidad del mnibus marca
Pegaso, conducido por el co-demandado Crisstomo Gayona Rivera, de propiedad
de Transportes Morales Sociedad Annima, vehculo ste que tena los frenos en
mal estado como lo reconoce el primero de la diligencia de fojas treinticuatro y
treinticinco; que de lo actuado fluye tambin que el conductor del automvil en que
viajaba el occiso tambin contribuy con su culpa a la realizacin del evento, al parar
para recoger pasajeros en un lugar inapropiado, que con el fallecimiento del esposo
de la accionante, se ha causado un grave dao moral y material a esta y a sus hijos:
CONFIRMARON la sentencia de fojas ciento cincuenta, su fecha diez de julio de mil
novecientos ochentiseis en cuanto declara fundada en parte la demanda de fojas
dos, variada a fojas ciento seis; la REVOCARON en cuanto al monto indemnizatorio
el que FIJARON en Treinta Mil Intis; la CONFIRMARON en lo dems que contiene; y
los devolvieron.CASTILLO CASTILLO
SALGUERO DE GUZMAN
MORALES LAVAUD
Exp. N 1459-87 - LIMA
Lima, veintinueve de mayo de mil novecientos ochentinueve.VISTOS, con el acompaado, y CONSIDERANDO: Que el monto de la
indemnizacin debe fijarse teniendo en cuenta la gravedad del evento y las
circunstancias de su produccin: declararon HABER NULIDAD en la resolucin de
vista de fojas ciento setentids, su fecha veintids de abril de mil novecientos

ochentisiete, en cuando revocando la apelada de fojas ciento cincuenta, fechada el
diez de Julio de mil novecientos ochentiseis, fija el monto indemnizatorio en treinta
mil intis; reformando la de vista y revocando la apelada en ese extremo: FIJARON
en cincuenta mil intis el monto de la indemnizacin en referencia: declararon NO
HABER NULIDAD en lo dems que contiene; en los seguidos con doa Andrea
Almendrades Curo viuda de Llartinhuay con Transportes Morales Sociedad Annima
y otro, sobre indemnizacin; Interviniendo el doctor Urrelo Alvarez de conformidad
con el artculo ciento veintitrs de la Ley Orgnica del Poder Judicial; y los
devolvieron.S.S.
VALLEJO
VEJARANO
ANGUERRY
BERNUY
ALVAREZ
COMENTARIO
1) La doctrina francesa antes de la entrada en vigencia de la ley francesa 85677 sobre accidentes de la circulacin, consider que la responsabilidad civil por
accidentes de trnsito se encontraba contenida en el cdigo civil francs, pues se
derivaba de la aplicacin del artculo 1348 de dicho cdigo, el cual dispone
expresamente que se responde no slo por el dao que se causa por su propio
hecho, sino tambin por el hecho de las personas por las que se debe responder, o
de las cosas que se tienen bajo su guarda. Esto significa en consecuencia que ante
la ausencia de una legislacin especial sobre la responsabilidad por accidentes de
trnsito, como no poda ser de otra manera, la doctrina francesa opt por considerar
y derivar dicha responsabilidad civil del rgimen general de la responsabilidad civil
contenido en el cdigo civil francs, que estipula que no se puede causar dao a
otro y que contiene la regla antes enunciada sobre responsabilidad civil indirecta.
Responsabilidad civil indirecta que es justamente aquella que nace no como
consecuencia de hecho propio del autor, sino de hecho ajeno, bien se trate del
hecho de un tercero, ya se trate del hecho de un incapaz o de un dependiente; o del
hecho de una cosa, bien se trate del hecho originado por la cada de un edificio, o
como dice en trminos genricos el cdigo civil francs de los daos consecuencia
de las cosas que se tienen bajo guarda. En otras palabras, mientras la regla general
es que se responde por hecho propio, esto es, cuando una persona causa un dao a
otra por su propia conducta, en casos excepcionales y preestablecidos expresa y
especficamente en la norma jurdica, se responde por hecho ajeno; entendiendo por
hecho ajeno en sentido amplio el hecho de un tercero, un incapaz que se encuentra
bajo nuestra tutela, curatela o en relacin de patria potestad, o por el hecho de un
tercero que se encuentra subordinado, es decir, sujeto a una relacin de depen-
dencia fctica o jurdica respecto del denominado autor indirecto, sin importar
necesariamente la existencia de una relacin jurdica laboral, bastando con que en
los hechos concretos el denominado autor directo se encuentre sujeto a las rdenes
o instrucciones del autor indirecto. Un segundo grupo de supuestos de
responsabilidad civil indirecta es aquel conformado por la responsabilidad del autor
indirecto por los hechos de los animales u originados por la destruccin total o
parcial de edificaciones. En estos casos se habla en trminos genricos de
responsabilidad indirecta por los hechos de las cosas.
Pues bien, estos casos de responsabilidad civil indirecta que se encuentran
regulados en el cdigo civil francs en trminos genricos en el artculo 1348 antes
mencionado y en nuestro cdigo civil actual en los artculos 1974, 1975, 1979, 1980
y 1981, han permitido a la doctrina francesa y a la mayor parte de la doctrina
sudamericana, en ausencia de legislacin especial, derivar y considerar a la
responsabilidad civil por accidentes de trnsito como contenida en dicho rgimen de
responsabilidad indirecta, especficamente en el supuesto de la responsabilidad del
autor indirecto por el hecho de las cosas que se tienen bajo el cuidado del mismo
autor. Como se podr observar, el asunto resulta bastante sencillo en la legislacin
francesa, pues el cdigo civil francs en su artculo 1348 regula de manera amplia
una responsabilidad civil indirecta por el hecho de las cosas que se tienen bajo su
guarda.
2) Esta solucin de la primera etapa de la doctrina francesa, lamentablemente
no resulta aplicable en nuestro sistema jurdico, por cuanto los casos de
responsabilidad indirecta en nuestro cdigo civil no se encuentran regulados con una
norma genrica como el antes mencionado artculo del cdigo civil francs, sino en
casos especficos que hacen referencia directa al hecho del incapaz, al hecho del
subordinado o dependiente, al hecho de los animales y por ltimo al hecho de la
cada de un edificio; no existiendo en nuestro cdigo civil, insistimos, la frmula
genrica sobre la responsabilidad indirecta por las cosas que uno tenga bajo su
cuidado. Sera absurdo sealar o encuadrar la responsabilidad especial materia de
estudio referida a accidentes de trnsito, en los casos de daos causados por
incapaces, dependientes, animales, o cadas de edificaciones.
En otras palabras, a diferencia de la primera doctrina francesa que entenda
que la responsabilidad que nos ocupa se encontraba implcitamente regulada en los
supuestos legales de dao producido por cosas inanimadas, en el sistema jurdico
local slo nos queda, en ausencia de legislacin especial, acudir a una de las dos
reglas genricas sobre la responsabilidad civil por hecho propio, y descartar
cualquier aplicacin analgica de los casos especficos de responsabilidad por
hechos ajenos.
ESTO SIGNIFICA QUE TENDRIAMOS QUE ACUDIR NECESARIAMENTE AL
ARTICULO 1969 QUE CONSAGRA EL SISTEMA SUBJETIVO DE
RESPONSABILIDAD CIVIL POR HECHO PROPIO CUANDO EL DAO ES
CONSECUENCIA DE UNA CONDUCTA DOLOSA O CULPOSA, O AL ARTICULO
1970 QUE CONSAGRA EL SISTEMA GENERICO DE RESPONSABILIDAD CIVIL

POR HECHO PROPIO CUANDO EL MISMO ES CONSECUENCIA DE UNA
ACTIVIDAD RIESGOSA O PELIGROSA O DE LA UTILIZACION DE UN BIEN
RIESGOSO O PELIGROSO. ESTA SERIA LA UNICA SOLUCION POSIBLE EN
NUESTRO ORDENAMIENTO JURIDICO, DESCARTANDO DEFINITIVAMENTE LA
APLICACION ANALOGICA DE CUALQUIER RESPONSABILIDAD INDIRECTA,
INSISTIMOS, QUE EN NUESTRO CODIGO CIVIL, A DIFERENCIA DEL CODIGO
CIVIL FRANCES, SE ENCUENTRA ESTABLECIDA EXPRESAMENTE EN CASOS
ESPECIFICAMENTE PREDETERMINADOS Y REGULADOS.
Los factores de atribucin, son aquellos que determinan la existencia de una
responsabilidad civil, una vez que se han presentado, en un supuesto concreto de
un dao causado a una vctima, los requisitos tpicos de la responsabilidad civil: la
antijuricidad, el dao producido y la relacin de causalidad. En materia de
responsabilidad contractual el factor de atribucin es la CULPA, mientras que en el
campo extracontractual, de acuerdo al cdigo actual son dos los factores de
atribucin: la culpa y el riesgo creado. En el mbito contractual la culpa se clasifica
en tres grados: la culpa leve, la culpa grave o inexcusable y el dolo, mientras que en
el mbito extracontractual se considera a la culpa y tambin al riesgo creado. Estos
dos diferentes factores de atribucin se encuentran consagrados independientemente en los artculos 1969 y 1970 respectivamente, y en uno de los cuales
tendramos que incluir necesariamente la responsabilidad por accidentes de trnsito,
insistimos en ausencia de una legislacin especial sobre la materia, segn se ha
mencionado.
La diferencia entre ambos factores de atribucin es evidente, y apunta
principalmente a que en el sistema subjetivo el autor de una conducta antijurdica
que ha causado un dao, debe responder nicamente si ha actuado con culpa,
entindase dolo o culpa, es decir, no basta con acreditar y demostrar judicialmente el
dao causado, la conducta antijurdica y la relacin de causalidad; debe acreditarse
tambin el aspecto subjetivo de la culpabilidad, a pesar que en el actual cdigo civil
el mismo artculo 1969 ha establecido una inversin de la carga de la prueba que
favorece a la vctima al establecer una presuncin de culpa. Por el contrario, en el
sistema objetivo del riesgo adems de las condiciones antes sealadas, y totalmente
necesarias para que se configure un supuesto de responsabilidad civil, slo se debe
probar fehacientemente que la conducta que ha causado el dao es una peligrosa o
riesgosa, bien sea por implicar el ejercicio de una actividad riesgosa o peligrosa, o
por el uso de un bien riesgoso o peligroso, sin necesidad de acreditar ninguna
culpabilidad. No obstante lo cual, y esto es importante destacarlo y mencionarlo,
para efectos prcticos, el cdigo civil peruano ha acercado mucho los resultados de
la aplicacin del sistema subjetivo como del sistema objetivo, por el simple hecho de
haber invertido la carga de la prueba en materia de culpabilidad, segn se ha
explicado anteriormente.
EN OTRAS PALABRAS EN NUESTRO SISTEMA JURIDICO LA

RESPONSABILIDAD CIVIL POR ACCIDENTES DE TRANSITO, ANTE LA
AUSENCIA DE UNA LEGISLACIN ESPECIAL SOBRE EL PARTICULAR, QUEDA
UNICAMENTE POR ENTENDER QUE ES CONSECUENCIA DEL SISTEMA
SUBJETIVO O DEL SISTEMA OBJETIVO DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL
EXTRACONTRACTUAL. NO SE PUEDE SUBSUMIR ESTA RESPONSABILIDAD
ESPECIAL EN ALGUNO DE LOS SUPUESTOS DE RESPONSABILIDA CIVIL
INDIRECTA.
3) Ahora bien, ante esta eventualidad, nuestra posicin es que resulta ms
conveniente considerar la responsabilidad por accidentes de trnsito como uno de
los tantos supuestos de la aplicacin del sistema objetivo, en el cual el factor de
atribucin no es la culpabilidad del autor del dao, siendo insuficiente acreditar la
relacin de causalidad, sino por el contrario el riesgo adicional que implica la
utilizacin de un automotor en la vida de relacin en la sociedad moderna. COMO
SE PUEDE OBSERVAR, ESTA OPCION POR EL SISTEMA OBJETIVO DE
RESPONSABILIDAD CIVIL EXTRACONTRACTUAL NO OBEDECE UNICAMENTE
A QUE EN NUESTRO CRITERIO LOS AUTOMOTORES SON BIENES QUE
SIGNIFICAN UN RIESGO ADICIONAL PARA LOS DEMAS, SINO
FUNDAMENTALMENTE A QUE LA ELECCION DE ESTE SISTEMA DEJA DE LADO
O CONVIERTE EN INUTIL CUALQUIER POSIBILIDAD PARA EL AUTOR DE LA
CONDUCTA DE PROBAR SU NO CULPABILIDAD, ES DECIR DE LIBERARSE DE
RESPONSABILIDAD PROBANDO SU AUSENCIA DE CULPA. CON ESTA OPCION
POR EL SISTEMA OBJETIVO BASADO EN LA IDEA DEL RIESGO CREADO
BASTARIA CON PROBAR EL DAO CAUSADO A LA VICTIMA Y LA RELACION DE
CAUSALIDAD, IMPLICANDO ESTO ULTIMO EL ESTABLECER SI EXISTIO
ALGUNA FRACTURA CAUSAL O CONCAUSA.
En nuestro concepto el hecho que el cdigo civil actual haya aproximado los
dos sistemas de responsabilidad extracontractual en sus resultados prcticos con la
inversin de la carga de la prueba en el sistema subjetivo, no resuelve
adecuadamente el problema pues el autor del dao en dicho sistema siempre
tendra la posibilidad de acreditar que actu diligentemente, es decir, sin culpa, en
cuyo caso, no habra responsabilidad civil de ninguna clase por ausencia del
correspondiente factor de atribucin. EN NUESTRO CRITERIO DADA LA CADA VEZ
MAYOR FRECUENCIA DE LOS TRAGICOS ACCIDENTES DE TRANSITO EN
NUESTRA REALIDAD A NIVEL NACIONAL Y LA UTILIZACION MASIVA DE LOS
AUTOMOTORES, SE IMPONE LA APLICACION DEL SISTEMA OBJETIVO DE LA
RESPONSABILIDAD CIVIL EXTRACONTRACTUAL PARA EL CASO ESPECIFICO
DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL QUE NOS OCUPA, PUES BASTARA CON
DEMOSTRAR JUDICIALMENTE (O TAMBIEN EXTRAJUDICIALMENTE EN LOS
CASOS DE CONVENIOS INDEMNIZATORIOS) LA EXISTENCIA DEL DAO EN
CUALQUIERA O TODAS SUS MODALIDADES Y LA RELACION DE CAUSALIDAD,
PARA QUE EXISTA UNA RESPONSABILIDAD CIVIL EXTRACONTRACTUAL QUE
PERMITA EN ALGUN MODO A LAS VICTIMAS DE LOS ACCIDENTES DE
TRANSITO LA REPARACION DE LOS DAOS ORIGINADOS. EL SISTEMA
SUBJETIVO SERIA PERFECTO EN UN SISTEMA SOCIAL DONDE LA VIDA

FUERA RESPETADA CONSCIENTEMENTE POR TODOS LOS MIEMBROS DE LA
COMUNIDAD.
Tenemos la suerte y la gran ventaja que el sistema actual de responsabilidad
civil extraconctractual ha reconocido expresamente el sistema objetivo, a diferencia
del cdigo civil peruano de 1936, en el cual el nico sistema aplicable era el
subjetivo. No debemos dar la posibilidad de aceptar que la probanza de la debida
diligencia libere al autor de un accidente de trnsito de una responsabilidad civil por
un dao producido como consecuencia de dicho accidente. EN NUESTRO
CRITERIO, DADA LA GRAVEDAD Y LA DOLOROSA FRECUENCIA DE LOS
ACCIDENTES DE TRANSITO EN NUESTRA REALIDAD, SE IMPONE LA
APLICACION DEL SISTEMA OBJETIVO, EN EL CUAL LA UNICA POSIBILIDAD DE
LIBERARSE DE UNA RESPONSABILIDAD SERIA PROBANDO LA AUSENCIA DE
UNA RELACION CAUSAL POR PRESENCIA DE ALGUNA DE LAS HIPOTESIS DE
FRACTURAS CAUSALES; O PROBANDO EN TODO CASO LA PRESENCIA DE
UNA CONCAUSA, EN CUYO CASO EL EFECTO JURIDICO SERIA NO LA
LIBERACION DEL AUTOR DEL ACCIDENTE DE TRANSITO POR AUSENCIA DE
RELACION DE CAUSALIDAD, SINO UNICAMENTE LA REDUCCION DE LA
INDEMNIZACION A SU CARGO, EN ESTRICTA APLICACION DEL ARTICULO
1973 DEL CODIGO CIVIL ACTUAL. DE ESTA MANERA, LA DIFUSION DE ESTE
SISTEMA JURIDICO, CON LA GRAVEDAD DE SUS CONSECUENCIAS PARA LOS
AUTORES DE ACCIDENTES, SERVIRIA EN NUESTRO CONCEPTO COMO
ELEMENTO DISUASIVO Y PERMITIRIA CREAR CONCIENCIA SOBRE LA
NECESIDAD DE MANEJAR RESPONSABLEMENTE CUIDANDO LA VIDA PROPIA
Y FUNDAMENTALMENTE LA DE LOS DEMAS.
4) Ahora bien, el hecho que en nuestro criterio, sea necesario e imprescindible
la existencia de una legislacin especial, pues consideramos que no basta con la
aplicacin del cdigo civil, no significa que rechazemos el sistema objetivo. Por el
contrario, el sistema especial de responsabilidad civil por accidentes de trnsito
deber contener necesariamente, en el sentido de estar construido sobre la base del
sistema objetivo de responsabilidad. EN OTRAS PALABRAS, EN NUESTRO
CONCEPTO LA LEGISLACIN ESPECIAL SOBRE RESPONSABILIDAD CIVIL
POR ACCIDENTES DE TRANSITO DEBE CONSTRUIRSE EN FUNCION A UN
SISTEMA OBJETIVO Y NO SUBJETIVO. DEBE TRATARSE DE UN SISTEMA
OBJETIVO ESPECIAL DE RESPONSABILIDAD CIVIL POR ACCIDENTES DE
TRANSITO.
No es novedad, que en la sociedad peruana actual, uno de los problemas
sociales ms dramticos es el de la violencia en la conduccin de automotores, con
los consiguientes accidentes de trnsito en sus distintas y diferentes modalidades,
con los consiguientes daos que se producen por este concepto, tanto en el mbito
patrimonial como en el extrapatrimonial. En tal sentido, nos parece que el sistema
adecuado debe estar construido sobre la base de los sistemas objetivos, basados en
la idea del riesgo. Al sealar el factor del riesgo no estamos diciendo, ni
pretendemos decir, que manejar un vehculo es una actividad peligrosa o riesgosa,

QUE DEBA EVITARSE O LIMITARSE, sino simplemente que el conducir un vehculo
implica un RIESGO ADICIONAL para todos los miembros de una determinada
colectividad, todos los cuales se benefician de las enormes ventajas de la utilizacin
de vehculos en las diferentes facetas de la vida diaria y distintas actividades
econmicas y productivas.
NUESTRA OPINION ES QUE EL SISTEMA ESPECIAL DE
RESPONSABILIDAD CIVIL POR ACCIDENTES DE LA CIRCULACION DEBE SER
UNO COMPLETAMENTE OBJETIVO, QUE IMPIDA PARA EL AUTOR LA
POSIBILIDAD DE LIBERARSE ADUCIENDO Y PROBANDO SU AUSENCIA DE
CULPABILIDAD. DEBERA TRATARSE DE UN SISTEMA BASADO EN LA IDEA DEL
RIESGO. COMO RESULTA EVIDENTE DE ESTA CONCLUSION DEFINITIVA EN
NUESTRO CRITERIO SE IMPONE UN REGIMEN ESPECIAL, NO SIENDO
SUFICIENTE CONTAR CON LA APLICACION DE LOS REGIMENES GENERICOS
CONTENIDOS EN EL CODIGO CIVIL PERUANO. COMO CONSECUENCIA DE LA
OBJETIVAD DEL REGIMEN ESPECIAL QUE PROPONEMOS, AL AUTOR DEL
ACCIDENTE DE TRANSITO SOLO LE QUEDARA LA POSIBILIDAD DE
LIBERARSE DE RESPONSABILIDAD CIVIL, ALEGANDO Y PROBANDO LA
AUSENCIA DE LA RELACION DE CAUSALIDAD, O INVOCANDO EN TODO CASO
UNA REDUCCION DE LA INDEMNIZACION POR HABERSE PRESENTADO UN
SUPUESTO DE CONCAUSA.
5) Pues bien, la sentencias cuyo comentario es objeto del presente trabajo,
directamente la de primera instancia e indirectamente la segunda y ltima instancia,
sealan con total claridad que la responsabilidad civil por accidentes de trnsito
debe ser regulada y establecida en base al artculo 1970 del Cdigo Civil, es decir,
que se trata de un supuesto de responsabilidad civil extracontractual objetiva
fundamentada en el factor de atribucin denominado "riesgo". Por ello la gran
discusin que se produce a nivel de las sentencias en las tres instancias es
justamente si existi algn supuesto de concausa o si se trat de un supuesto de
responsabilidad civil extracontractual por hecho propio del autor.
En tal sentido, la sentencia de primera instancia dispone expresamente en
sus considerandos: "QUE SIENDO ASI PROCEDE AMPARAR LA DEMANDA
CONDENANDO A LOS DEMANDADOS REPARAR EL DAO CAUSADO; QUE DE
OTRO LADO DEBE CONSIDERARSE QUE LA MUERTE ORIGINADA POR EL
ACCIDENTE REFERIDO HA TRAIDO COMO CONSECUENCIA EL DESAMPARO
ECONOMICO DE LA CONYUGE ACCIONANTE Y SUS HIJOS, POR TANTO
DICHOS DAOS SON REPARABLES A TENOR DE LO ESTABLECIDO EN EL
ARTICULO MIL NOVECIENTOS SETENTA DEL NUEVO CODIGO CIVIL POR
HABER CONTRAVENIDO EL ARTICULO CINCUENTINUEVE DEL INCISO D)
CAPITULO SEXTO, ARTICULO CIENTO CUARENTIUNO, INCISO A) CAPITULO
DIECISEIS DEL REGLAMENTO GENERAL DE TRANSITO; "De esta manera,
resulta claro como esta sentencia directamente seala que el fundamento de la
responsabilidad civil por accidentes de trnsito debe ampararse en el artculo 1970
del Cdigo Civil que consagra expresamente el sistema objetivo de responsabilidad

civil extracontractual fundamentado en la nocin de RIESGO. Lo cual se encuentra
de acuerdo con el criterio de un gran sector de la doctrina moderna en materia de
responsabilidad civil por accidentes de trnsito.
No obstante lo cual, debe tambin destacarse que la misma sentencia de
primera instancia, a pesar de optar claramente por el sistema objetivo de
responsabilidad civil extracontractual, cuya caracterstica fundamental es justamente
la de HACER ABSTRACCION DE CUALQUIER REFERENCIA A LA
CULPABILIDAD, ES DECIR, AL ASPECTO SUBJETIVO DEL AUTOR DEL DAO
CAUSADO A LA VICTIMA, PUES BASTA CON ACREDITAR EL DAO CAUSADO,
LA RELACION DE CAUSALIDAD Y EL FACTOR DE ATRIBUCION EN EL SENTIDO
QUE DEBA TRATARSE DE UN BIEN O DE UNA ACTIVIDAD RIESGOSA O
PELIGROSA, incurre en una lamentable contradiccin cuando en los mismos
considerandos hace referencia a la CULPABILIDAD DEL AUTOR DEL DAO cuando
seala: "QUE DEL ATESTADO FLUYE QUE EL VEHICULO NUMERO UNO DE
PROPIEDAD DE LA EMPRESA DEMANDADA SE HALLABA DESPLAZANDOSE A
UNA VELOCIDAD INAPROPIADA, HECHO QUE LE IMPIDIO CONTROLARLO Y
EVITAR EL ACCIDENTE; FLUYE TAMBIEN QUE DICHO VEHICULO TENIA
FALLAS MECANICAS, POR LO QUE EXISTIO NEGLIGENCIA DE PARTE DE SU
CONDUCTOR Y DE LA EMPRESA PROPIETARIA AL PERMITIR SU USO EN
CIRCUNSTANCIAS QUE NO PRESTABA SEGURIDAD NI PARA SUS PASAJEROS,
CONDUCTOR Y TERCEROS;". Se trata como es evidente de una contradiccin
evidente que no tiene ningn sustento, pues dentro del sistema objetivo de
responsabilidad civil extracontractual por riesgo NO ES NECESARIA NINGUNA
REFERENCIA A LA CULPABILIDAD DEL AUTOR DEL DAO, Y MENOS AUN
CALIFICAR SI HUBO NEGLIGENCIA O NO. LO QUE SI NOS PARECE ADECUADO
ES LA REFERENCIA AL MISMO HECHO CAUSADO DEL DAO CUANDO SE
SEALA QUE HUBO VELOCIDAD INAPROPIADA.
Por su parte, la sentencia de segunda instancia slo se refiere al mismo
hecho objetivo causante del dao indemnizable cuando seala en su parte
considerativa: "QUE EL MONTO INDEMNIZATORIO DEBE FIJARSE CON
CRITERIO PRUDENCIAL TENIENDOSE EN CUENTA QUE LA CAUSA DEL
ACCIDENTE DE TRANSITO FUE LA EXCESIVA VELOCIDAD DEL OMNIBUS
MARCA PEGASO, CONDUCIDO POR EL CO-DEMANDADO CRISOSTOMO
GAYONA RIVERA, DE PROPIEDAD DE TRANSPORTES MORALES SOCIEDAD
ANONIMA, VEHICULO ESTE QUE TENIA LOS FRENOS EN MAL ESTADO COMO
LO RECONOCE EL PRIMERO EN LA DILIGENCIA DE FOJAS ..."
Como se podr comprobar las sentencias que hemos comentado a pesar de
la contradiccin conceptual de la primera instancia, tienen el valor de establecer que
la responsabilidad civil extracontractual por accidentes de trnsito debe regularse y
ampararse en el artculo 1970 del Cdigo civil, es decir fundamentarse en un
sistema objetivo de responsabilidad civil.
ALGO MS SOBRE EL ABUSO DE DERECHO Y LA ARQUITECTURA

INTERPRETATIVA DEL OPERADOR JURDICO EN MATERIA DE DISOLUCIN Y
DECAIMIENTO DEL VNCULO CONYUGAL (Juan Espinoza Espinoza (*))
El abuso de derecho, en tanto principio general, es un instrumento del cual se vale el
operador jurdico para lograr una correcta y justa administracin de justicia. La
actitud de inercia del cnyuge inocente al no solicitar que se declare disuelto el
vnculo matrimonial, ante la imposibilidad de reconciliacin, revela una conducta
antisocial que configura el abuso de derecho por omisin, lo que lleva a la Corte
Suprema, en el presente caso, a interpretar que la segunda parte del artculo 354 del
Cdigo Civil permite al cnyuge culpable formular el pedido de disolucin del vnculo
matrimonial frente a la inercia del cnyuge inocente.
PRIMERA SALA CIVIL DE LA
CORTE SUPREMA
20.05.94
Abuso de derecho - omisin abusiva en el ejercicio de los derechos legitimidad para pretender la conversin de la separacin de cuerpos por causal en
divorcio - imposibilidad de reconciliacin .
Si bien conforme al segundo prrafo del art. 354 c.c., el cnyuge inocente
tiene derecho a pedir que se declare disuelto el vnculo de matrimonio tratndose de
la separacin por causal especfica, tambin es cierto que dicha norma no prohbe
categricamente que el cnyuge culpable pueda formular ese pedido, mxime
cuando la reconciliacin entre las partes en controversia es impracticable.
Cuando no hay posibilidades de reconciliacin entre las partes en
controversia, admitir que slo el cnyuge inocente est autorizado para pedir la
disolucin del vnculo del matrimonio, en el fondo, constituira amparar la omisin
abusiva de un derecho, la que est vedada por el art. II del ttulo preliminar del c.c.
RESOLUCION
Lima, once de setiembre de mil novecientos noventiuno.VISTOS; con los incidentes de tacha que se agregarn oportunamente al
principal, resulta de autos que por recurso de fojas seis don (...), interpone demanda
contra su esposa doa (...) para que se declare el divorcio respecto del matrimonio
que contrajeron el seis de setiembre de mil novecientos sesentiocho ante la

Municipalidad de Brea; funda su demanda en que durante los primeros aos del
matrimonio la vida conyugal fue armoniosa, para luego, tener que soportar hasta la
fecha un maltrato permanente caracterizado por insultos, vejaciones, desatencin en
las obligaciones del hogar. As como tambin en la vida ntima del matrimonio, lo que
lo oblig a solicitar su cambio de colocacin o servicios a las Ciudades de Huancayo
y Arequipa, para luego reiniciar la vida conyugal a splicas de ella y volver a reincidir
en su conducta lesiva; que durante el matrimonio han procreado a dos hijas (...) y
(...); que han adquirido mancomunadamente una casa habitacin de dos plantas,
dos terrenos rsticos, un automvil marca Toyota, dos televisores, dos juegos de
Sala, dos juegos de Comedor, lavadora, refrigeradora, cocina y dems muebles y
enseres propios del hogar que son disfrutados por la demandada a excepcin del
automvil que lo utiliza el demandante para su movilidad personal; citadas las partes
y el seor Fiscal Provincial a comparendo esa diligencia se verific en los trminos
del acta de fojas veinte, en la que la demandada neg los fundamentos de la accin
por ser falsos los hechos en que se funda, deduciendo la excepcin de caducidad,
pues los hechos relatados por el actor en la demanda se refieren a varios aos atrs
y que el demandante vive fuera del hogar conyugal desde hace ms de tres aos y
reconviene la separacin de cuerpos pues el demandante ha hecho abandono del
hogar con el fin injustificado de destruir de hecho la comunidad conyugal y la
ausencia del esposo no se debe a causas de trabajo, salud, turismo, sino con el fin
malicioso deliberado de terminar con la unin, en ese acto se di por contestada la
excepcin y reconvencin en rebelda del demandante y del seor Fiscal Provincial;
seguida la causa, se ha ofrecido y actuado las pruebas que aparecen de autos,
habiendo llegado la oportunidad de dictar sentencia; y, CONSIDERANDO: que, en
principio, las partes deben probar los hechos que aleguen excepto aquellos que se
presumen con arreglo a ley conforme lo disponen el artculo trescientos treintisiete
del Cdigo de Procedimientos Civiles; que, en el presente caso el vnculo conyugal
contrado por las partes est acreditado con la partida de fojas cuatro y el de
nacimiento de sus hijas (...) y (...) con las partidas de fojas tres y cinco; que las
tachas formuladas por la parte demandada a fojas uno, uno y uno contra los testigos
ofrecidos por el demandante y a un certificado mdico presentado por l mismo, que
han sido tramitadas en cuadernos separados, deben desestimarse por cuanto no
han sido probadas en modo alguno por la parte que las plante; que con respecto al
fondo de la cuestin jurdica controvertida como puede apreciarse del recurso de
demanda el demandante ha interpuesto accin de divorcio manifestando que
continuamente es insultado, y vejado por la demandada, lo que ha motivado su retiro
del hogar conyugal; que, constituyendo la injuria grave un maltrato moral consistente
en el ultraje a la dignidad, el honor o los sentimientos del otro cnyuge, resulta
evidente que debe exponerse en forma precisa los hechos o actos del cnyuge
demandado que puedan ser considerados dentro de los alcances de este concepto;
que, sin embargo, como puede apreciarse del recurso de demanda, el accionante se
ha limitado a exponer en forma gnerica que es continuamente ofendido y vejado
por la demandada, sin haber expuesto los hechos o actos concretos de la cnyuge
que puedan constituir realmente injurias a su persona, ni tampoco ha precisado el
lugar ni la fecha en que han acontecido tales hechos; que resulta insuficiente para
acreditar la injuria grave el solo mrito de las declaraciones testimoniales prestadas

por (...) a fojas treintinueve y por (...) a fojas cuarenticinco con arreglo a los pliegos
interrogatorios de fojas treintiocho y cuarenticuatro respectivamente, si se tiene en
cuenta que dichas declaraciones tampoco estn referidas a hechos concretos que
hayan sido protagonizados por las partes no dando razn precisa en qu han
consistido los supuestos hechos injuriosos atribuidos a la cnyuge ni lugar y fecha
de tales hechos, que por otro lado tampoco fluyen del recurso de demanda; que,
siendo esto as la demanda interpuesta a fojas seis no debe ampararse en
aplicacin de lo previsto en el artculo trescientos treintiocho del Cdigo de
Procedimientos Civiles; que, por otro lado, como puede apreciarse del acta de
comparendo de fojas veinte, la demandada ha reconvenido para que se declare la
separacin de cuerpos por la causal de abandono injustificado de la casa conyugal;
que, una de las obligaciones que nace del matrimonio y que resulta recproca entre
los cnyuges es la de hacer vida en comn, bajo un mismo techo; que, a este
respecto ninguno de los cnyuges ha cuestionado el hecho de que el hogar
conyugal lo fijaron en La Alameda del Arco Iris nmero ciento veinticuatroUrbanizacin Alborada-Surco; que, con la certificacin policial de fojas veintiocho su
fecha veintiocho de mayo de mil novecientos ochentiocho, corroborado con lo
expuesto por el propio demandado en su escrito de demanda de fojas y recurso de
fojas sesenticuatro en que admite haberse retirado en forma intencional del hogar
conyugal hace ms de dos aos, hecho que evidentemente importa la substraccin
de sus deberes conyugales e impide de hecho la comunidad conyugal, han quedado
probados los fundamentos en que se sustenta la reconvencin, tanto ms si se tiene
en cuenta que el accionante durante el transcurso del juicio no ha podido demostrar
las razones que justifiquen su alejamiento del hogar conyugal; que la excepcin de
caducidad propuesta por la parte demandada en el acto del comparendo de fojas
veinte debe desestimarse en razn de que no habindose precisado en la demanda
las fechas en que han acontecido los supuestos hechos injuriosos resulta
manifiestamente imposible el cmputo del trmino de caducidad; que no resulta
preciso fijar pensin alimenticia para la cnyuge ni para la prole por cuanto como
puede apreciarse del recurso de fojas noventiuno esta ha sido determinada en el
juicio de alimentos seguido entre las mismas partes por ante el Vigsimo Quinto
Juzgado en lo Civil de Lima; que las dems pruebas actuadas no enerva el mrito de
las consideraciones expuestas; por tales razones y en observancia de lo dispuesto
en el inciso quinto del artculo trescientos treintitres y artculo trescientos treintidos
del Cdigo Civil; FALLO: declarando infundadas las tachas planteadas en los
cuadernos de su propsito; infundada la demanda de fojas seis; fundada la
reconvencin deducida en el acto del comparendo de fojas veinte y sin lugar la
excepcin de caducidad deducida en el mismo acto; en consecuencia, declaro la
separacin legal de los cnyuges (...) y doa (...); que entre ambos han quedado
suspendidos los deberes relativos al lecho y habitacin, terminada la sociedad legal,
quedando vigente el vnculo matrimonial; que la menor habida dentro del matrimonio
(...) debe continuar al lado de la madre, pudiendo el padre visitarla en el hogar
materno los das que considere convenientes, en el transcurso del da y sin
interrumpir las horas dedicadas a sus estudios; y de no ser apelada esta sentencia,
elvese en consulta al Superior Tribunal; sin costas.-
EXP. 01-93
Lima, diecisis de marzo de mil novecientos noventitrs.VISTOS; interviniendo como vocal ponente el seor Miranda Canales; con el
acompaado y las instrumentales que se tienen a la vista; por sus fundamentos; y,
CONSIDERANDO: Que, viene en consulta la sentencia que disuelve el vnculo
matrimonial, y que, si bien es cierto que el artculo trescientos cincuenticuatro del
Cdigo Civil dispone en su segundo prrafo que el cnyuge inocente de la
separacin por causal especfica podr pedir que se declare disuelto el vnculo
matrimonial, tambin lo es que el inciso segundo del artculo segundo de la
Constitucin Poltica del Estado, garantiza a todos los ciudadanos la igualdad ante la
ley y que es una garanta de la Administracin de Justicia la de no dejar de
administrar justicia por defecto o deficiencia de la ley, en cuyo caso debe aplicarse
los principios Generales del Derecho; que, el hecho de que uno de los cnyuges
haya incurrido en causal de divorcio se haya sancionado con la separacin de
cuerpos o el divorcio vincular, por lo que el condicionamiento de una parte al
albedro de la otra vencedora, cuando no estn obligados a las reciprocidades que la
misma Ley impone como deberes del matrimonio, pugna con este principio de
igualdad y garanta constitucional; que, por otro lado, la separacin de cuerpos solo
debe tener un carcter transitorio y no permanente, por que su subsistencia
comprometera la constitucin legal de la familia, dejando a los cnyuges en una
situacin indefinida y equvoca, esto es que predominara la voluntad de uno de ellos
sobre el otro; por estos fundamentos: APROBARON la sentencia consultada de fojas
ciento siete, su fecha once de diciembre ltimo, que declara FUNDADA la solicitud
de fojas ciento seis, en consecuencia, disuelto el vnculo matrimonial contrado por
don (...) con doa (...), el da seis de setiembre de mil novecientos sesentiocho, ante
la Municipalidad de Brea; con lo dems que contiene y es materia de la consulta; y
los devolvieron.SS.
VASQUEZ CORTEZ
ORS CARRETERO
MIRANDA CANALES
EXPEDIENTE N 1025-93 - LIMA
Lima, veinte de mayo de mil novecientos noventicuatro.VISTOS: con el acompaado: con lo expuesto por el Seor Fiscal y
ATENDIENDO: a que el concesorio del recurso de nulidad a que se refiere la
resolucin de fojas ciento setenticinco se ha dictado por mandato de este Supremo
Tribunal, como consta de la resolucin de fojas ciento sesenticinco, por lo que
carece de sentido analizar si el aludido concesorio es procedente o no; a que

analizados los fundamentos expuestos en el recurso de nulidad planteado a fojas
ciento cincuentiuno si bien conforme al segundo prrafo del artculo trescientos
cincuenticuatro del Cdigo Civil el cnyuge inocente tiene derecho a pedir que se
declare disuelto el vnculo del matrimonio tratndose de la separacin por causal
especfica, tambin es cierto que dicha norma no prohibe categricamente que el
cnyuge culpable pueda formular ese pedido, si a ello agregamos que en el proceso
como en el presente, por los elementos de juicio que obran en autos, la
reconciliacin de los esposos es impracticable; a que, en tales circunstancias,
cuando no hay posibilidades de reconciliacin entre las partes en controversia,
admitir que slo el cnyuge inocente est autorizado para pedir la disolucin del
vnculo del matrimonio, en el fondo, constituira amparar la omisin abusiva de un
derecho, la que est vedada por el artculo segundo del Ttulo Preliminar del Cdigo
Civil: declararon NO HABER NULIDAD en la sentencia de vista de fojas ciento
cuarentisis, su fecha diecisis de marzo de mil novecientos noventitrs, que
aprueba la consultada de fojas ciento siete, su fecha once de diciembre de mil
novecientos noventidos, declara FUNDADA la solicitud de fojas ciento seis y, en
consecuencia disuelto el vnculo matrimonial contrado por don (...) con doa (...) el
seis de setiembre de mil novecientos sesentiocho, ante la Municipalidad de Brea,
con lo dems que contiene: condenaron en las costas del recurso y multa de ley a la
parte que lo interpuso; en lo seguidos por (...) con (...) sobre separacin de cuerpos:
y los devolvieron.SS.
URRELLO
MENDOZA
LANDA
CARRION
LOS FUNDAMENTOS DEL VOTO DEL SEOR URRELLO ALVAREZ, A PARTE DE
LOS GLOSADOS, ES COMO SIGUE:
Por sus fundamentos; y CONSIDERANDO adems: a) que en los primeros
aos de puesto en vigencia el Cdigo Civil de mil novecientos treintiseis, la
jurisprudencia interpret el artculo doscientos setentiseis, en el sentido que la
peticin para convertir la separacin de cuerpos en divorcio vincular, slo poda
formularlo el cnyuge inocente, por considerar cierta incongruencia con el artculo
doscientos cuarentinueve de dicho Cdigo; b) que posteriormente el criterio
jurisprudencial vari o por lo menos no ha sido uniforme, en base al texto literal del
glosado artculo doscientos setentiseis; c) que el segundo prrafo del artculo
trescientos cincuenticuatro del Cdigo Civil vigente, haciendo referencia al primer
prrafo de este numeral, precisa que igual derecho podr ejercer el cnyuge
inocente de la separacin por causal especfica, pero obviamente no prohbe en
forma expresa que similar derecho tenga el cnyuge culpable, lo que se explica
tanto porque el legislador no ha querido establecer un castigo cuanto porque la
separacin de cuerpos es un estado temporal y no permanente que debe concluir

cuando se han desvanecido las posibilidades de una conciliacin.
EL VOTO DEL SEOR ALMENARA BRYSON, ES COMO SIGUE:
CONSIDERANDO: que a diferencia del Cdigo Civil de mil novecientos
treintiseis, con el que hubo jurisprudencia interpretativa variada respecto de la
aplicacin de los artculos doscientos cuarentinueve y doscientos setentiseis, el
Cdigo Civil vigente tiene en la segunda parte del artculo trescientos cincuenticuatro
una regla inequvoca y clara: slo el cnyuge inocente de la separacin por causal
especfica puede solicitar la disolucin del vnculo matrimonial: que la ratio legis de
esta norma se sustenta en que el cnyuge inocente puede optar, cuando hay causal
especfica, entre el proceso judicial de separacin o el de divorcio; que al escoger la
separacin significa que el cnyuge inocente rechaza en principio, la idea del
divorcio; que, por tanto, no procede interpretar en forma distinta las reglas del
proceso permitiendo al cnyuge culpable utilizar un derecho que la ley le niega, y
obligando al inocente que actu de buena fe con la premisa de la seguridad jurdica
que otorga la ley, a aceptar un status no querido; que de la secuencia procesal en
estos autos se advierte a fojas ciento seis que (...), sin cita legal alguna, pide la
disolucin del vnculo, ante cuya peticin, el a-quo haciendo alusin genrica del
artculo trescientos cincuenticuatro del Cdigo Civil ampara la solicitud, esto es, que
ambos, no aplicaron la norma en su segundo pargrafo o decidieron no tenerla en
cuenta; que en segunda instancia la cnyuge ha objetado la validez de los actos
procesales que concluyeron con la disolucin matrimonial: MI VOTO es porque se
declare HABER NULIDAD en la sentencia de vista, que aprobando la consultada,
declara la disolucin del vnculo matrimonial contrado por (...) con (...); y reformando
la de vista y revocando la apelada se declare IMPROCEDENTE la solicitud de fojas
ciento seis.
EL VOTO DEL SEOR RONCALLA VALDIVIA ES COMO SIGUE:
CONSIDERANDO: que de acuerdo al artculo trescientos cincuenticuatro del
Cdigo Civil, transcurridos seis meses de la sentencia de separacin por mutuo
disenso, cualquiera de los cnyuges, basndose en ella, podr pedir que se declare
disuelto el vnculo del matrimonio, e igual derecho podr ejercer el cnyuge inocente
de la separacin por causal especfica; que no cabe duda alguna, que la disolucin
del vnculo matrimonial por conversin se dicta obligatoriamente en perjuicio del
esposo contra quien la separacin se ha pronunciado; que, en consecuencia, no
puede el juzgador romper el matrimonio contra la mujer siendo que cualquiera que
sea el mtodo de interpretacin de la Ley que se utilice, no puede autorizar al
intrprete para modificar o inaplicar la norma, y s solo para suavizarla hasta donde
permita el contenido del texto que entra en juego requiere en su utilizacin mucho
tino y prudencia, porque envuelve grave riesgo de arbitrariedad el entregar al criterio
subjetivo del Juez apreciaciones sobre tendencias que han penetrado ya en el
sistema de la legislacin positiva; que en el caso de autos, la facultad concedida en

el precitado dispositivo legal corresponde ejercerla nicamente a la cnyuge: por
estas razones, MI VOTO es porque se declare HABER NULIDAD en la sentencia de
vista, que aprobando la consultada, declara la disolucin del vnculo matrimonial
contrado por (...) con (...): REFORMANDO la primera y DESAPROBANDO la
segunda: se declare IMPROCEDENTE la solicitud de fojas ciento seis.
COMENTARIO
I.
El caso
Con fecha 31.08.90, un ciudadano interpone demanda de separacin de

cuerpos por causal de injuria grave en contra de su esposa. En el mismo proceso, la
demandada interpuso reconvencin en la cual se pretenda el divorcio por causal de
abandono injustificado del hogar. El 24 Juzgado Civil de Lima, con fecha 11.09.91,
emite sentencia en la cual se declara infundada la demanda y fundada la
reconvencin y por consiguiente, la separacin de cuerpos. La sentencia se elev en
consulta y se confirm por la Tercera Sala Civil de la Corte Superior el 01.04.92.
Con fecha 07.12.92 el demandante (cnyuge culpable) solicita por escrito la
disolucin del vnculo matrimonial ante el mismo juzgado. Con sentencia de fecha
11.12.92 el 24 Juzgado Civil de Lima declara disuelto el vnculo matrimonial por
haber "transcurrido ms del trmino a que se refiere el artculo trescientos
cincuentaicuatro del Cdigo Civil" (vale decir, seis meses desde que fu notificada la
sentencia de separacin convencional). La cnyuge inocente no interpuso medio
impugnatorio en contra de esta decisin. Por este motivo se elev la sentencia en
consulta a la Tercera Sala Civil de la Corte Superior de Lima, que la aprob con
fecha 16.03.93. La cnyuge inocente vuelve a entrar en escena, interponiendo
recurso de nulidad contra la sentencia de la Corte Superior. No obstante haberse
declarado improcedente el recurso, la cnyuge inocente interpuso queja ante la
Corte Suprema, la cual fue declarada fundada, ordenndose la concesin del
recurso de nulidad.
Con fecha 20.05.94, la Primera Sala Civil de la Corte Suprema, con cuatro
votos en contra de dos votos discordantes, declara fundada la pretensin del
cnyuge culpable disolviendo el vnculo matrimonial.
II.
Las cuestiones
1. Sobre la arquitectura interpretativa del operador jurdico en materia de

disolucin y decaimiento del vnculo conyugal
Quien se ha deleitado con las exquisitas pginas de "Gabriela, clavo y canela"
de Jorge Amado, no puede no recordar las peripecias abogadiles a las que tuvo que
recurrir Juan Fulgencio, el amigo del engaado comerciante turco Nacib, para que
ste no sufra la sancin moral de los inquietos pobladores de Ilhus, producto de la

conducta cimarrona de Gabriela y de las veleidades de Tonico Bastos. Creemos que
esta misma historia se repite, cada vez que una persona, con serios problemas
matrimoniales, recurre a un abogado.
Como habamos ya advertido en un trabajo anterior, en materia de derecho de
familia, dentro de nuestro ordenamiento jurdico, circulan modelos obsoletos y
maniquestas, que buscan culpables e inocentes, cuando la realidad, no
necesariamente, se muestra as. En lo que a disolucin y decaimiento del vnculo
matrimonial se refiere, contamos con un esquema pormenorizado de causales (art.
333 c.c.) y, si uno de los cnyuges incurre en una de ellas, ser considerado como
culpable de esta situacin. Este hecho genera el "derecho" al cnyuge inocente (u
ofendido, como se quiera), para iniciar la accin de separacin de cuerpos o de
divorcio (interpretacin a sensu contrario del art. 335 c.c., para el caso de la
separacin de cuerpos y aplicacin del art. 355, para el caso de divorcio).
En la hiptesis que se haya iniciado la accin de separacin de cuerpos,
segn la segunda parte del art. 354, el cnyuge inocente, despus de transcurridos
seis meses desde que fu notificada la sentencia de separacin por causal
especfica, basndose en ella, podr pedir que se declare disuelto el vnculo del
matrimonio. Qu sucede si el cnyuge inocente no interpone esta suerte de
pretensin de conversin?. Frente a esta interrogante, surgen las siguientes
alternativas de solucin:
a) Hacer una interpretacin estricta del art. 354 c.c., condenando a cadena
perpetua al denominado cnyuge culpable, a vivir vinculado jurdicamente con una
persona con la cual no hay posibilidades de reconciliacin. El argumento utilizado
por el vocal supremo discordante, parte de la imprecisin interpretativa del art. 276
del c.c. de 1936, cuyo tenor, en sustancia, era el mismo que el del primer prrafo del
actual art. 354, sin contemplar especficamente la hiptesis de solicitud de
conversin de separacin de cuerpos, por causal, en divorcio. As, durante la
vigencia del c.c. de 1936, hubieron dos criterios interpretativos, uno le conceda este
derecho tanto al cnyuge inocente como al culpable y el otro, slo reconoca tal
pretensin al cnyuge inocente. Dentro de este orden de ideas, se sostiene que la
palabra "slo", includa en el tenor del art. 354 c.c. excluye la posibilidad de
aplicacin de sus alcances al cnyuge culpable. De ello, la consecuencia que ste
no puede "utilizar un derecho que la ley le niega" (nos permitimos recordar que la ley
no ampara el abuso de derecho) (...) "obligando al inocente que actu de buena f
con la premisa de la seguridad jurdica que otorga la ley, a aceptar un status no
querido". Debemos tener presente que la ley, so pretexto del principio de la
seguridad jurdica no puede proteger situaciones de inmovilismo que, a la larga, son
ms perjudiciales que el de conservar un status por dems inexistente.
Un fundamento que sustenta otro vocal discordante, afilindose a la
concepcin del divorcio-sancin, es que la previsin legislativa en cuestin "se dicta
obligatoriamente en perjuicio del esposo contra quien la separacin se ha
pronunciado" (sic) y que constituye una arbitrariedad apelar al criterio subjetivo del
juez. Frente a ello, respondemos que una fina sensibilidad jurdica permite superar
una injusta y estrecha interpretacin gramatical, hacia una correcta interpretacin
sistemtica, lo cual dista mucho de ser un simple acto de veleidad del operador
jurdico.
b) Hacer una interpretacin sistemtica del mismo artculo, teniendo como
principio basilar en esta materia, la posibilidad de reconciliacin. En efecto, si el art.
358 c.c. establece que el juez, no obstante que en la demanda o en la reconvencin,
se solicite el divorcio, puede declarar la separacin, "si parece probable que los
cnyuges se reconcilien", no sera incongruente (ni injusto) que el juez, en vista que
no hay posibilidad de reconciliacin, frente a la inercia del cnyuge inocente que ya
obtuvo la sentencia de separacin de cuerpos, puede declarar disuelto el vnculo del
matrimonio, incluso, a pedido del cnyuge culpable.
El itinerario lgico trazado por la Corte Superior parte del anlisis de la
segunda parte del art. 354 c.c. contrastndolo con el principio de igualdad ante la ley
y el de garanta de la administracin de justicia incluso en los casos de vaco o
deficiencia de la ley. Entendemos que al aludir al principio de igualdad, se est
revisando crticamente el esquema del divorcio-sancin, por cuanto ste crea una
suerte de disminucin del denominado cnyuge culpable frente al denominado
cnyuge inocente. En efecto, la pretensin de conversin de la separacin de
cuerpos al divorcio queda librada a la decisin de uno de ellos cuando, en realidad,
esta situacin afecta a ambos. Es por ello que en esta decisin se lee que "el
condicionamiento de una parte al albedro de la otra vencedora, cuando no estn
obligados a las reciprocidades que la misma ley impone como deberes de
matrimonio, pugna con este principio de igualdad y garanta Constitucional".
Nos deja un tanto perplejos la alusin del principio de garanta de la
administracin de justicia, contenido en el art. VIII del Ttulo Preliminar del c.c.,
debido que no nos encontramos frente a un vaco ni a una deficiencia legislativa. El
concepto de "deficiencia" tiene dos sentidos, uno que se refiere a la carencia o falta
de cualidades propias y naturales de una cosa y, el otro, incide en la nocin de
imperfeccin (quiz en esta hiptesis estaban pensando los vocales de la Corte
Superior cuando analizaban la segunda parte del art. 354 c.c.). Sin embargo, (y por
fortuna) estamos lejos y ajenos a las ideas que hicieron teorizar a Kantorowicz una
Escuela del Derecho Libre que propugnaba una interpretacin, incluso contra legem
de los dispositivos vigentes, cosa que sucedi en una Unin Sovitica bolchevique o
en una Alemania nazista. El hecho de no aplicar una norma por que se considera
imperfecta o injusta (o porque no se le entiende) no es una tcnica interpretativa que
pueda garantizar una administracin de justicia idnea. La creatividad de operador
jurdico reside en el hecho de "armonizar" el dispositivo legal dentro del entero
ordenamiento jurdico, interpretndolo a la luz de los principios constitucionales.
Mucho ms convincente es el argumento de la Corte Superior en el que se
advierte que "la separacin de cuerpos debe tener un carcter transitorio y no
permanente, por que su subsistencia comprometera la constitucin legal de la

familia, dejando a los cnyuges en una situacin indefinida y equvoca, esto es, que
predominara la voluntad de uno de ellos sobre el otro".
El razonamiento de la Corte Suprema, aunque con distintos argumentos, se
dirige en este ltimo sentido. Se sostiene que si bien de la lectura de la segunda
parte del art. 354 c.c., el derecho a pedir que se declare disuelto el vnculo
matrimonial corresponde al cnyuge inocente, "tambin es cierto que dicha norma
no prohbe categricamente que el cnyuge culpable pueda formular ese pedido". El
supremo colegio, basndose en la llamada "regla de la libertad" (lo que no est
prohibido, est jurdicamente permitido), ha fundamentado su dictum. Debemos
recordar, que autorizada doctrina, (GARCIA MAYNEZ, VIGO) nos ha puesto de
manifiesto que esta regla de la libertad slo constituye una verdad de razn, un
principio hermenutico que hace equivaler lo no prohibido con lo permitido
jurdicamente. Sin embargo, para llegar a este resultado se tiene que determinar
previamente la licitud del hecho (no prohibido expresamente) y ello se logra con la
constatacin del mismo, a la luz de los principios generales del derecho. Es aqu
donde ubicamos al denominado abuso de derecho: la actitud de inercia del cnyuge
inocente ante la imposibilidad de reconciliacin, nos revela una conducta antisocial
que choca con un elemental sentido de justicia. El haber establecido, en este caso,
la presencia del abuso de derecho por omisin, nos muestra a un juez que ha dejado
de adorar ciegamente "fetiches legislativos" y enfrenta audazmente, con una
interpretacin evolutiva, un instrumentario obsoleto e inadecuado, diseado sobre la
base de criterios que no corresponden (ni correspondan en el momento de su
elaboracin) a la realidad actual.
Un argumento adicional que esgrime otro de los vocales supremos, siguiendo
el criterio trazado por la Corte Superior, es que "la separacin de cuerpos es un
estado temporal y no permanente, que debe concluir cuando se han desvanecido las
posibilidades de una reconciliacin", lo cual lleva a la conclusin que, si se le d el
carcter de permanente a esta separacin de cuerpos, querida slo por una de las
partes, se convertira en una suerte de castigo, que v ms all de la previsin del
legislador.
2. Ulteriores reflexiones en torno al denominado abuso de derecho
En la nota a fallo que comentramos en una anterior oportunidad, habamos
advertido del peligro que encierra teorizar en demasa sobre el abuso del derecho,
que naci por obra jurisprudencial. Es importante salvar a esta figura de esta suerte
de "maldicin", por cuanto surgi frente a los excesos de dogmatizacin de la teora
del derecho subjetivo y corre, curiosamente, el riesgo de caer bajo los efectos de un
"adormecimiento doctrinario".
La propuesta de asimilar la figura del abuso de derecho a la teora general del
derecho (FERNANDEZ SESSAREGO), merece observarse con mayor detenimiento.
El abuso de derecho, como toda institucin jurdica, atraviesa por dos momentos,
uno fisiolgico y el otro patolgico. En el momento fisiolgico, el abuso de derecho

debe ser entendido como un lmite intrnseco del mismo derecho subjetivo
(MONROY CABRA). Sin embargo, hay quienes sostienen que el abuso se configura
no solamente con el traspaso de los lmites internos del derecho, sino tambin de
una "cierta clase de lmites externos, todo sin perjuicio de la ilicitud del acto en todos
los casos" (BRECCIA, BIGLIAZZI GERI, NATOLI y BUSNELLI).
Se afirma, con razn, que: " hay que sustituir, al concepto de inters, aquel del
deber. Y dentro de este cuadro, la doctrina del abuso del derecho se identifica con la
doctrina misma del derecho, redescubierta trmite el concepto de deber" (CRESPI
REGHIZZI-SACCO). En cambio, en el momento patolgico, el abuso de derecho se
asimila, bien a los principios de la responsabilidad civil (cuando se produce un dao)
o bien a las reglas de la ineficacia (cuando nos encontramos frente a una pretensin
abusiva) (GAMBARO).
No parece acertado sostener que slo se puede configurar el abuso de
derecho en las situaciones jurdicas patrimoniales. Prueba de ello la encontramos en
el caso que estamos comentando: el derecho a solicitar (o no) la disolucin del
vnculo matrimonial carece de connotacin patrimonial. La experiencia jurdica es
mucho ms rica que las coordenadas diseadas por el terico.
El abuso de derecho, en tanto principio general, es un instrumento del cual se
vale el operador jurdico para lograr una correcta y justa administracin de justicia.
Es aqu donde juega un rol decisivo la labor creativa y prudente del juez que, debe
estar atento a reconocer nuevos intereses existenciales enfrentando audazmente
modelos legislativos que los pretenden inmovilizar.
III. Los precedentes
1. Sobre la arquitectura interpretativa del operador jurdico en materia de
disolucin y decaimiento del vnculo conyugal
Bajo el amparo del c.c. de 1936, en Arequipa, transcurrido un ao de la
sentencia en la cual se declar separacin de cuerpos por causales de sevicia e
injuria grave, el cnyuge culpable solicit que se declare disuelto el vnculo
matrimonial, de acuerdo al art. 276, que estableca lo siguiente:
"Transcurrido un ao de la sentencia de separacin, cualquiera de los
cnyuges, basndose en ella, podr pedir que se declare disuelto el vnculo del
matrimonio.
Formulada esta solicitud, el Juez, por el solo mrito de la sentencia, y sin
trmite alguno, declarar el divorcio".
En primera instancia se desestim esta peticin; pero, apelada la resolucin,
el Tribunal de Arequipa, en disconformidad con la opinin del Fiscal, revoc la
misma. En va del recurso de nulidad, en el dictamen fiscal de fecha 15.04.58, se

advierte que el mandato contenido en el art. 276 es de "carcter general", (vale decir,
comprensible tanto a los cnyuges inocentes como culpables) diferencindolo del
contenido del art. 249 (que estableca que "ninguno de los cnyuges puede fundar la
accin de divorcio en hecho propio") en el cual no se permite "la iniciacin del juicio
por causales propias". Agregando que "la separacin de cuerpos slo debe tener un
carcter transitorio y no permanente, porque su subsistencia comprometera la
constitucin legal de la familia, dejando a los cnyuges en una situacin indefinida y
equvoca, esto es, que predominara el capricho de uno de ellos, para mantener al
otro en afliccin y pena, que no poda legalizar relaciones adquiridas con otra
persona, por medio de un nuevo matrimonio". Con Resolucin Suprema de fecha
14.06.58, la Corte Suprema de Lima, "de conformidad con el dictamen fiscal",
declar procedente la solicitud de divorcio del cnyuge culpable.
En este mismo sentido, el dictamen fiscal de fecha 12.05.61, que reconoci
que en contra el derecho de solicitar la disolucin del vnculo transcurrido un ao de
la sentencia de separacin, "no puede prevalecer la sola voluntad del otro cnyuge".
De conformidad con ello se emiti la Resolucin Suprema de fecha 07.06.61, con el
voto discordante de GARCIA RADA, quien afirm que el art 249 del c.c. de 1936 "por
encontrarse (...) dentro de las disposiciones generales que regulan la institucin del
divorcio, debe entenderse que es de aplicacin no slo en los casos en que se
demanda el divorcio absoluto, sino tambin en los que previamente se ha declarado
la separacin de cuerpos, y el transcurso del tiempo hace posible que sea
considerado como causal de ruptura del vnculo; que de lo anterior se desprende,
que quien ha dado motivo a la separacin, que ms tarde puede ser causal de
divorcio, no puede hacer uso de la facultad que consagra el artculo doscientos
setentisis del citado Cdigo; que aceptar que el referido artculo doscientos
setentisis es de aplicacin indiscriminada, para toda separacin con o sin causal,
es admitir indirectamente aquello que la ley prohbe hacer directamente".
El vocal discordante tuvo la oportunidad de reproducir el mismo voto en la
Resolucin Suprema de fecha 20.07.62 la cual, de conformidad con el Dictamen
Fiscal del 28.06.62, sigui esta consolidada orientacin jurisprudencial que
comentamos. Merece reproducirse el siguiente pasaje del dictamen fiscal: "si esa
separacin se declar por demanda, por causal, de uno de los cnyuges, no tiene
ninguna trascendencia y menos sostenerse que corresponda slo al cnyuge
demandante, pedir la disolucin del vnculo. Ya la Corte Suprema ha establecido
jurisprudencia sobre este particular en caso anlogo".
2. Ulteriores reflexiones en torno al denominado abuso de derecho
Sobre la jurisprudencia relativa a la aplicacin del principio del abuso del
derecho, me sea consentido remitir a los precedentes citados en los puntos 1 y 2 de
mi trabajo Sobre la necesidad de salvar el abuso de derecho de los excesos de la
doctrina (en Dilogo con la Jurisprudencia, Gaceta Jurdica Editores, Ao II, No. 2,
1995, 69). Agregamos a este repertorio jurisprudencial, el siguiente caso: A se
comprometi a vender a B un inmueble, por el precio y las condiciones convenidas

contractualmente, habiendo B entregado arras a A. Entre las condiciones pactadas,
se convino que las partes podan retractarse expresamente, perdiendo las arras el
comprador o devolvindolas dobladas el vendedor. Asimismo, se estipul que el solo
vencimiento del plazo sin que el comprador hubiera pagado el saldo del precio, se
tendra como manifestacin de retractacin de la compra, con prdida de las arras.
La Corte Suprema, con resolucin de fecha 03.07.73, consider que "esta segunda
condicin configura una segunda clusula penal para el caso de mora, en el que,
conforme al artculo mil doscientos veinticinco del Cdigo Civil (de 1936), slo cabe
exigirse la satisfaccin de la pena, conjuntamente con el cumplimiento de la
obligacin principal y no solamente la primera; que si se pact el derecho de
retractacin convirtiendo las arras en penitenciales, no cabra imponer la misma
pena mediante otra clusula que resulta implicante, por derivar la una de la
manifestacin expresa de la voluntad e interpretar la otra, como manifestacin tcita,
configurando esta forma de convenio un abuso de derecho que rechaza el artculo
segundo del Ttulo Preliminar del Cdigo Civil". En consecuencia, orden al
vendedor-demandante (quien haba pretendido retener las arras y retractarse del
contrato) a que proceda a otorgar la escritura pblica de compra-venta en favor del
comprador-demandado (quien haba reconvenido en ese sentido) (Revista de
Jurisprudencia Peruana, julio-diciembre, 1973, 854-856).
Tambin contamos con otro caso resuelto mediante Resolucin de la Corte
Suprema de fecha 31.07.73. Los hechos son los siguientes: en un contrato de
compra-venta de un inmueble cuyo precio se convino pagar a plazos, el vendedor
demand la rescisin del contrato, as como la restitucin del bien y la apropiacin
de la parte del precio pagado, fundndose en que el comprador no pag tres cuotas
consecutivas. En efecto, ello se acord en la clusula tres del contrato suscrito. El
art. 1425 c.c. de 1936 estableca que: "no tiene el vendedor derecho a pedir la
rescisin sino slo a cobrar el saldo, los intereses y los gastos, si se le ha pagado ya
ms de la mitad del precio, salvo pacto en contrario" (el comprador haba ya pagado
ms del sesenta por ciento del precio). Los vocales del supremo colegio
consideraron que lo pretendido por el demandante es contrario "al espritu de la ley y
constituye un abuso de derecho que aquella no ampara (artculo segundo del Ttulo
Preliminar del Cdigo Civil)", as como lo contenido en la clusula tres de este
contrato "no constituye el "pacto en contrario" a que se refiere el artculo mil
cuatrocientos veinticinco del Cdigo acotado, porque ste debe constar
expresamente". Esta decisin cont con un fundamento adicional de LLOSA
RICKETTS, quien advirti que la expresin "pacto en contrario" contenida en el
artculo 1425 c.c. "tiene que referirse a la forma de cobrar el saldo, porque la
rotundidad del principio consignado en tal norma no acepta pactos opuestos a l,
que signifiquen la rescisin del contrato" (Revista de Jurisprudencia Peruana, juliodiciembre, 1973, 856-857).
En data ms reciente la Corte Suprema, con fecha 19.03.84, declar
infundada una demanda porque "constituye principio general de derecho que nadie
puede beneficiarse por su propio dolo y dados los antecedentes que dieron origen a
la litis, amparar la demanda sera consagrar el abuso de derecho, con

desconocimiento de la norma contenida en el artculo segundo del Ttulo Preliminar
del Cdigo Civil" (Normas Legales, Ao XLIII, marzo-abril, Tomo 126, 1984, 458).
Estas tres decisiones se alnean en la corriente que asimila parte de los supuestos
del abuso de derecho a la teora de la ineficacia.
UNA RESOLUCIN YA RESUELTA (Javier Diaz Esponda)

En el presente caso, el Juez Civil se pronuncia, manifestando con seguridad, que al
momento de la interposicin de la demanda, el contrato referido de servicios
profesionales, estaba ya resuelto en virtud a la prescripcin del artculo 1430 del
Cdigo Civil, clusula contractual previa y libremente pactada por las partes, por lo
que no puede resolverse un contrato que ya estaba resuelto.
Res.- N 03
Lima, dieciocho de agosto de mil novecientos noventicinco.VISTOS; resulta de autos que por escrito de fojas cincuenta a cincuentiseis
don Marcos Narrea Ibaez y Marcial Chvez Hernndez, interponen demanda
acumulativa de resolucin de contrato, indemnizacin de daos y perjuicios, nulidad
de ttulos valores contra la Compaa Peruana de Telfonos Sociedad Annima;
Expone a fin de que se resuelva el contrato de locacin por servicios profesionales
suscritos entre las partes el veintiuno de febrero de mil novecientos noventids; y
que la empresa demandada les abone la suma de noventiocho mil dlares
americanos por indemnizacin daos y perjuicios, y la nulidad de las letras de
cambio que sirvieron de garanta; Funda su accin en que el veintiuno de febrero de
mil novecientos noventids, despus de participar en un evento por invitacin de la
demandada junto con otros participantes, obtuvieron la aprobacin del contrato de
locacin de servicios profesionales; que en la clusula cuarta, en los acpites a, b y
c, se estipula los alcances de la asesora, el desarrollo del sistema y la puesta de
produccin; La Compaa Peruana de Telfonos Sociedad Annima, se comprometi
en la clusula sexta a designar dentro de su personal autorizado a un grupo de
trabajadores multidisciplinarios para trabajar con nuestro equipo, con la finalidad de
suministrar la informacin y apoyo de las distintas reas de esta empresa, fij como
fecha de inicio del servicio el veinticuatro de febrero de mil novecientos noventids,
debiendo concluir el veintitrs de febrero de mil novecientos noventitrs, los
honorarios fueron fijados en noventiocho mil dlares americanos, para ser abonados
de la siguiente manera; a) a la suscripcin del contrato, un pago inicial de treinta mil
dlares americanos, y como garanta de entrega de dos letras de cambio a favor de
la demandada con fecha en blanco; el saldo de sesentiocho mil dlares americanos
en doce cuotas mensuales de cinco mil seiscientos sesentiseis con sesentisiete

centavos de dlares, en el informe mensual de junio de mil novecientos noventids
se dio cuenta de lo avanzado, hacindoles notar por carta, la deficiencia de apoyo al
desarrollo del programa, y que adems utilizaramos el cobol, reiteramos nuestro
reclamo por carta del seis de julio de mil novecientos noventids, hacindole notar
las alternativas y los plazos que estimaran en entrenar a sus representantes,
aumentando costos por esta nueva actividad de programacin en la capacitacin de
sus tcnicos, reiterndole por carta del ocho de octubre, diez de noviembre de mil
novecientos noventids, sus obligaciones para el cumplimiento del contrato; con
fecha veintiocho de diciembre de mil novecientos noventids, internamente surgen
las discrepancias entre el gerente central financiero y el gerente de informtica,
manifestando el segundo que, por insuficiencia tcnica no es posible darnos el
contrato suscrito, razn por la cual en esa misma fecha, por decisin unilateral de la
emplazada, se dej en suspenso el apoyo hasta mayo de mil novecientos
noventitrs; sin embargo, la demandada continu sin otorgar el soporte tcnico e
informtico a que estaba obligada, lo cual hicimos conocer por cartas sucesivas e
inclusive con una tabla de atrasos calendarizada, cursamos nueva carta el veintitrs
de febrero de mil novecientos noventitrs, dndole a conocer lo delicado de la
situacin, con reuniones personales, para la suscripcin del contrato tuvimos que
equipar, un equipamiento de computadoras, debido al incumplimiento de los
demandados hemos dejado de percibir en nuestro perjuicio la cantidad de veintisiete
nuevos soles o su equivalente a dieciocho mil dlares; fundamento mi accin en los
artculos trece setentiuno y siguientes del Cdigo Civil vigente, artculos doscientos
diecinueve y siguientes del mismo cuerpo de leyes, artculos mil cuatrocientos
veintiocho, concordantes con el artculo stimo del Ttulo Preliminar y cuatrocientos
setenticinco del Cdigo Procesal Civil; el monto de nuestra pretensin va daos y
perjuicios asciende a la suma de cincuenta mil dlares americanos; admitida la
demanda, corrido traslado a la emplazada; la misma es absuelta por recurso de fojas
setentiuno a setenticuatro en los trminos que en dicho recurso aparece, sealada
fecha para la audiencia la misma que se verific a fojas ochenta, actundose los
medios ofrecidos en autos y, siendo su estado el de expedir sentencia el Juzgado
pasa a expedirla; y, CONSIDERANDO: Primero.- Que de la audiencia de fojas
ochenta y ochentiuno se desprende que los puntos controvertidos son cuatro: a) la
resolucin del contrato celebrado entre ambas partes, b) el pago de una
indemnizacin reclamada por los demandantes, c) la nulidad de los ttulos-valores
que se menciona en el contrato, y d) el incumplimiento por parte de la demandada
de las estipulaciones contenidas en el contrato materia de resolucin; Segundo.Que conforme lo dispone el artculo ciento noventisis del Cdigo Procesal Civil la
carga de la prueba corresponde a quien afirma hechos que configuran su pretensin,
o a quien los contradice alegando nuevos hechos; Tercero.- Que con respecto al
primer punto controvertido debe sealarse, que en el contrato que corre de fojas
cuatro a diez las partes pactaron en su clusula dcimo tercero que el
incumplimiento por parte de los asesores-demandantes- traera como consecuencia
la resolucin del contrato sin necesidad de declaracin judicial y para cuyo efecto la
compaa demandada cursara carta notarial a los asesores inmediatamente
despus de producido el incumplimiento; que conforme se establece de la copia de
la carta notarial de fojas sesentids no observado su mrito probatorio-la compaa

emplazada con fecha veinticuatro de enero de mil novecientos noventicuatro
comunic a los accionantes la resolucin del contrato materia de proceso en
aplicacin de la clusula dcima tercera alegando que los asesores no cumplieron
con su labor a pesar de haberse vencido con exceso el plazo convenido; Cuarto.Que ante esta situacin resulta indudable que antes de la interposicin de esta litiscuatro de enero de mil novecientos noventicinco- el contrato ya haba sido resuelto
de pleno derecho tal como lo establece el artculo mil cuatrocientos treinta del
Cdigo sustantivo, por lo que el extremo de la demanda que solicita la resolucin del
contrato deviene infundada; Quinto.- Que de otra parte, en cuanto al segundo punto
controvertido y que se encuentra relacionado con el cuarto punto, respecto a la
indemnizacin por daos y perjuicios por incumplimiento de la demandada en sus
obligaciones contenidas en el contrato de locacin de servicios profesionales del
veintiuno de febrero de mil novecientos noventids debe indicarse, que dicho
extremo no ha sido demostrado por los accionantes; que en efecto, de los
documentos anexados al escrito de demanda se desprende que las mismas estn
referidos a evaluacin del proyecto, avance del mismo, requerimiento de
informacin, equipos y de personal de apoyo al proyecto; que sin embargo, los
demandantes al no haber cuestionado la resolucin del contrato a que se refiere la
carta notarial de fojas sesentids han admitido tcitamente que el incumplimiento de
las obligaciones contenidas en el referido contrato han sido por causas imputables a
ellos, por lo que ste extremo tambin debe desestimarse; Sexto.- Que en cuanto al
extremo de la demanda por la cual se pretende la nulidad de los ttulos-valores
suscritos por los demandantes en garanta del contrato mencionado y a que se
contrae las clusulas noveno y dcima tambin debe desestimarse, en razn de que
los actores no han precisado en su recurso de demanda el fundamento para
amparar dicha pretensin pues el hecho de haberse otorgado las letras de cambio
en garanta de las obligaciones asumidas por los asesores no es causal para
decretarse la nulidad de dichos documentos; por cuyas razones y estando a lo
dispuesto por el artculo doscientos del Cdigo Procesal Civil; FALLO: Declarando
INFUNDADA la demanda de fojas cincuenta a cincuentisis; sin costas y sin costos.Fdo.- Jos Daz.-Juez.-Mara Soto.-Secretaria
Lo que notifico a Ud. conforme a ley
EXP. N 1558-95
C95-24325
SEGUNDA CIVIL SUPERIOR LIMA
DTE.: MARCOS NARREA IBAEZ Y OTRO
DDO.: CIA. PERUANA DE TELEFONOS S.A.

MAT.: INDEMNIZACION
SENTENCIA
Lima, veintisiete de Diciembre de mil novecientos noventicinco.- VISTOS;
interviniendo como Vocal Ponente el seor Castillo Vsquez; odos los informes
orales por sus fundamentos: CONFIRMARON la sentencia apelada de fojas
noventitrs a noventisiete de fecha dieciocho de Agosto de mil novecientos
noventicinco, que declara INFUNDADA la demanda de fojas cincuenta a
cincuentisis; sin Costas ni Costos; y los devolvieron, en los seguidos por don
Marcos Narrea Ibaez y otro, sobre Indemnizacin y otros con la Compaa Peruana
de Telfonos Sociedad Annima.- Fdo. Con tres rbricas de los Sres. Vocales y Sec.Lo que notifico a Ud., de acuerdo a Ley.RESOLUCION N .- Lima, veintitisis de Diciembre de mil novecientos
noventicinco.- Tngase presente lo expuesto en lo que fuera de Ley.- Fdo. Con tres
rbricas de los Sres. Voc. y Sec.- Lo que notifico a Ud., de acuerdo a Ley.
CAS. N 1204-96
LIMA
Lima, veinticinco de junio de mil novecientos noventisis.VISTOS; Y CONSIDERANDO:- 1) Que el inciso segundo del artculo
trescientos ochentisiete del Cdigo Procesal Civil, exige como requisito de forma,
para la admisibilidad del recurso de casacin, el pago de la tasa respectiva del
arancel; 2) Que en el presente caso, el recurso de casacin de fojas cuatrocientos
sesenticinco, ha sido interpuesto por don Marcos Narrea Ibnez y don Marcial
Chvez Hernandez, acompaando el recibo de fojas cuatrocientos sesenticuatro,
expedido a favor del primero de los recurrentes por la suma de cuatrocientos
cuarenta nuevos soles, cantidad que deban de pagar cada uno de ellos, de donde
resulta que el pago ha sido diminuto; 3) que, en consecuencia no se ha cumplido
con el requisito de forma contemplado por el inciso segundo del artculo trescientos
ochentisiete antes citado; y, aplicando el artculo trescientos noventiuno del mismo:
declararon NULO el concesorio de fojas cuatrocientos sesentisis, su fecha catorce
de junio del presente ao, e INADMISIBLE el recurso de casacin; CONDENARON
a los recurrentes a una multa de tres Unidades de Referencia Procesal as como al
pago de las costas y costos originados en la tramitacin del recurso; en los seguidos
por don Marcos Narrea Ibez y otro con la C.P.T. Telefnica del Per sobre
Resolucin de Contrato y otros; y los devolvieron.S.S.
RONCALLA
ROMAN
REYES
VASQUEZ
ECHEVARRIA
COMENTARIO
RESOLUCION CONTRACTUAL: CONCEPTO.El Cdigo Civil vigente en su artculo 1371 establece que: "La resolucin deja
sin efecto un contrato vlido por causal sobreviniente a su celebracin".
La doctora DELIA REVOREDO (1), nos pone al tanto en cuanto al
antecedente legislativo del artculo 1371 del Cdigo vigente, siendo que esta
disposicin se encontraba prevista en el artculo 1336 del Proyecto de la Comisin
Revisora con similar texto. Asimismo, de la revisin efectuada por nosotros del
Cdigo Civil de 1,852 en el Libro Tercero denominado DE LAS OBLIGACIONES Y
CONTRATOS podemos encontrar solamente el trmino de "rescisin" ms no de
resolucin, confundindose ambas acepciones jurdicas (2). Una suerte parecida
corri el Cdigo Civil de 1,936 cuando slo utilizaba un trmino derivativo de la
resolucin: la condicin resolutiva prevista en el artculo 1341 del mencionado
cuerpo legal, condicionado a que el contrato sea bilateral y slo cuando una de las
partes faltaba al cumplimiento de la obligacin que le concerna. Al parecer, ya
exista un avance en cuanto a concepciones.
El maestro MAX ARIAS-SCHEREIBER (3) nos d la idea de lo que, en buena
cuenta significa el texto del artculo 1371 del Cdigo que la resolucin contractual,
en primer trmino, supone que una relacin obligatoria queda sin efecto, se corta, se
interrumpe, debido a causas que suceden con posterioridad a su celebracin, esto
es, debido a circunstancias que acaecen en el desarrollo del contrato y que estn
ligadas a este. Estas causas sobrevinientes nos sugieren otra idea: que el contrato
naci vlido, sin defectos, sin vicios que lo hagan caer dentro de la esfera de la
rescisin. Los sujetos contratantes eran capaces, el objeto del contrato era fsica y
jurdicamente posible, el fin del mismo era lcito y se cumpli con la forma sealada
por la ley o acordada por las partes. Adems de ello, estuvo presente tambin (y por
que no decirlo) la buena fe contractual y el nimo manifiesto de dar origen a un acto
jurdico y cumplirlo en todos sus extremos.
Ahora bien, creemos que el objeto que persiguen las partes contratantes al
crear una relacin obligatoria, es el de cumplir con todas las estipulaciones que en
ella estn comprometidas, por lo que su efecto natural constituye a la vez su fin.
Sin embargo, a veces suceden circunstancias que escapan a la voluntad de
las partes (o que en muchas ocasiones, tambin no) y que perturban el normal
desarrollo del contrato en detrimento lgico de una de ellas. En este momento, la

parte interesada puede solicitar que el contrato se ejecute (cumplimiento de
contrato) o que quede sin efecto (que se resuelva) y adicionalmente a esta segunda
opcin, una indemnizacin por daos y perjuicios. Si se ampara la demanda, en el
primer caso, entonces el demandado vencido deber cumplir con la prestacin a su
cargo; en cambio, en el segundo caso, el contrato queda sin efecto, pero slo a
partir de la causa que la motiv. Las prestaciones que se hubieran ejecutado hasta
el momento de la causa de resolucin no se afectan, tenindose por bien cumplidas.
Esto, porque lgicamente, al haberse cumplido determinadas obligaciones conforme
fueron pactadas, existe una ejecucin normal del contrato y no se avisora causal que
pueda resolverlo.
A diferencia de la resolucin, la rescisin deja sin efecto un contrato por
causal existente al momento de celebrarlo, por causas previas o concomitantes,
podramos agregar nosotros, que invalidan el acuerdo y lo perjudican desde que ha
nacido.
JOSE ARIAS (4) en su libro "Contratos Civiles-Teora y Prctica" apuntando al
maestro CAPITANT nos dice que: " la resolucin de los contratos importa quitarle
validez al contrato en virtud de una convencin previa, clusula resolutoria, o de una
disposicin legal que la presume o autoriza. Resolucin -contina el profesor
argentino- es un modo de disolucin de un contrato por inejecucin de sus
condiciones o cargos, que destruye retroactivamente sus efectos; puede resultar de
una clusula contractual, de una sentencia o de la ley".
POTESTAD DE LAS PARTES PARA PACTAR RESOLUCION EN EL PROPIO
CONTRATO.Una de las concepciones ms modernas del significado "contrato" desde las
que existan en el Derecho Romano ("contractus") nos enfoca hacia una idea
asociada a la libertad. Un contrato significa la posibilidad de encontrar el logro de
intereses comunes, cumpliendo condiciones impuestas por los propios contratantes
y siempre que dichas condiciones no afecten a ningn tercero y menos a las partes.
Elaborada una teora general de los contratos, por regla general, es posible
introducir en ellos todas las condiciones que ambas partes intervinientes acuerden,
sin restriccin alguna. De all, que nuestra legislacin afirme que por medio de los
contratos se crean, regulan modifican y extinguen relaciones jurdicas.
Ahora bien, la libertad que tienen las partes para fijar obligaciones en la
celebracin de un contrato, no es absoluta. Dicha libertad no puede trastocar los
principios jurdicos que forman la columna vertebral del Derecho como elemento
fundamental de la vida en sociedad. Las interrelaciones humanas se conjugan de tal
forma, que an suscribiendo un acuerdo privado, las estipulaciones que en l se
fijen, podran afectar el derecho de terceros. Por ello, en la celebracin de los
contratos debe observarse un mnimo de respeto por el derecho de los dems y
cuidar que los acuerdos que se tomen no perjudiquen, perturben o molesten a

terceros ajenos a la relacin obligatoria.
Hablando de la permisibilidad de condiciones en los contratos, y dado el
centro de nuestro tema, enfocaremos la idea respecto a la resolucin.
El artculo 1430 del Cdigo Civil vigente establece la llamada clusula
resolutoria expresa de contrato. Consiste en que la resolucin del contrato es
pactada por las mismas partes, siendo convenida en forma expresa y por razones de
proteccin, pues ante el incumplimiento de determinada obligacin, por alguna de
las partes, la otra termina con el contrato sin necesidad de recurrir al rgano
jurisdiccional para solicitarla.
La norma del artculo 1430 del Cdigo Civil establece: "Puede convenirse
expresamente que el contrato se resuelva cuando una de las partes no cumple
determinada prestacin a su cargo, establecida con toda precisin. La resolucin se
produce de pleno derecho cuando la parte interesada comunica a la otra que quiere
valerse de la clusula resolutoria".
La figura del artculo transcrito es la siguiente: celebrado un contrato con
prestaciones recprocas, se pacta que, ante el incumplimiento de determinadas
obligaciones de parte de una de ellas, la otra, puede, comunicando al moroso,
indicarle que la relacin obligatoria ha terminado, sealando la causa que la motiva.
Desde ese momento la relacin jurdica obligatoria, que una a ambas partes, queda
concluida, terminada, disuelta, esto es, que el contrato celebrado ya no seguir
produciendo ms efectos en adelante, ni ser de observancia para ninguna de las
partes, sin necesidad de declaracin judicial en ese sentido.
Ahora bien, si la parte a la que se le cursa la comunicacin considera que la
resolucin es injusta, entonces puede acudir al Poder Judicial para demandarla en
va de accin presentando la prueba que acredite tal afirmacin. De tener xito, la
resolucin del contrato quedara sin efecto y el mismo (el contrato) seguira teniendo
validez, pudiendo compelerse a la otra parte en su ejecucin, si todava el vencedor
tuviera inters en ello. Adicionalmente, creemos, que de haberse causado un
perjuicio patrimonial durante la tramitacin del proceso hasta que fue declarada la
invalidez de la resolucin contractual, como todo efecto causado por un dao, puede
pedirse la indemnizacin correspondiente.
Somos, tambin de la idea que, de acuerdo a la naturaleza y complejidad del
contrato que se trate, debera existir una norma diferente, con la que pueda
amortizarse la consecuencia de la terminacin repentina de una relacin obligatoria,
pues de lo contrario se atentara contra una serie de derechos, incluso de
intervinientes terceros sub-contratados con ocasin de la ejecucin del convenio, y
que, indirectamente podran estar participando del mismo.
Podramos poner como ejemplo la construccin de un edificio en donde se

conviene con una empresa contratista la realizacin de la obra, y este a su vez con
un sub-contratista; sucede que a mitad de la obra (construccin de 15 pisos de los
30 con que consta la obra) ocurren hechos relacionados con la continuidad de la
obra, lo que lleva a una de las partes, luego de una serie de conversaciones sin
resultado, a comunicar formalmente a la otra parte la resolucin automtica del
contrato. Con ello pensamos que el trastocamiento de derechos emerge en forma
clara y evidente cmo quedara la obra?; quin la terminara si el que est
obligado ya no lo puede o no quiere hacerlo?. Suponemos, tal vez, que otro
contratista concluira la obra, pero ello significara nuevos costos, nuevos estudios
de ingeniera, materiales y nueva mano de obra, es decir, una nueva complejidad de
tratos y conversaciones.
Para ello debe considerarse una norma diferente, que no cubra en forma
general todos los casos para todos los contratos (como si todos fueran iguales) sino
que, colocndose en estas circunstancias de suma importancia y gran embergadura,
donde los contratos resultan complejos, de ejecucin duradera en el tiempo y de
connotaciones de gran espectro, pueda impedirse que el albedro de uno cause ms
confusin de la que pueda ya existir. Con este comentario, estimamos que la norma,
a la postre, debera prever un impedimento de pactar resolucin automtica de
acuerdo a la clase de contrato que se celebre, y que, en todo caso, dicha resolucin
slo debera ser declarada bajo intervencin judicial. El tipo de proceso,
estimaramos para estos casos debiera ser el ms corto posible, acusando en forma
especfica la causa que podra dar lugar a la resolucin. Entre tanto, una razonable
medida cautelar impedira la produccin de cualquier perjuicio en contra de las
partes.
PRINCIPIOS DE LA RESOLUCION DE LOS CONTRATOS.El doctor SALVADOR DARIO BERGEL (5), seala que existen principios que
son comunes a todo tipo de resolucin de contratos, sean estos civiles o
comerciales:
1. Que la resolucin slo rige respecto de contratos bilaterales, evidente, pues
debe existir prestacin y contraprestacin razn que llevara a dejar sin efecto la
relacin obligatoria, cuando uno considere que el otro ha incumplido con el
compromiso total o parcialmente.
2. Que para que proceda la resolucin debe existir ejecucin culpable, es
decir, que la omisin al cumplimiento de las obligaciones de una de las partes
contratantes resulte del dolo o la culpa de la misma.
3. Que para ejercer el derecho a solicitar la resolucin del contrato la parte
que lo solicita ha debido cumplir con sus obligaciones pactadas. Evidente.
OPINION SOBRE LAS SENTENCIAS EXPEDIDAS EN LA CAUSA JUDICIAL

MATERIA DEL PRESENTE TRABAJO.La sentencia de primera instancia falla declarando INFUNDADA la demanda
en todos sus extremos. Apelada que fue, la Sala Civil de la Corte Superior de Lima
falla CONFIRMANDOLA por sus propios considerandos, e interpuesto recurso de
casacin, la Sala Civil de la Corte Suprema, por omisin de forma (pago de tasa
judicial insuficiente) declara NULO EL CONCESORIO, resolucin con la que
concluye la causa.
Como recordamos, el petitorio de la demanda tena tres pretensiones:
1.- La resolucin del contrato de servicios profesionales suscrito con la
demandada.
2.- La nulidad de ttulos valores generados como consecuencia de dicho
contrato.
3.- Una indemnizacin por daos y perjuicios.
Desde ya dejamos claro que el contrato de servicios profesionales fue
pactado con clusula de resolucin automtica.
Apreciando la definida doctrina sobre el tema tratado, el Juez Civil se
pronuncia, manifestando con seguridad, que al momento de la interposicin de la
demanda, el contrato referido de servicios profesionales, estaba ya resuelto en virtud
a la prescripcin del artculo 1430 del Cdigo Civil, clusula contractual previa y
libremente pactada por las partes, por lo que NO PUEDE RESOLVERSE UN
CONTRATO QUE YA ESTABA RESUELTO.
Debi cuestionarse la resolucin misma del contrato que efectu la
demandada, aportando la prueba idnea que acreditara que tal acto fue injusto. Pero
no puede resolverse algo que estaba ya resuelto.
En cuanto a la nulidad de ttulos valores, la causal para acceder a este pedido
no haba sido bien definida por los demandantes, no sealando con exactitud la
norma que amparara dicha pretensin, por lo que no existiendo causal especfica
para declarar la solicitada nulidad, tampoco el Magistrado accedi a esta pretensin,
ms an si las letras de cambio formaban parte integrante del mencionado contrato.
Finalmente, en cuanto a la indemnizacin por daos y perjuicios, dicha
pretensin no se hallaba acreditada ni sustentada, deviniendo, por consiguiente, en
infundada. Copiosa ha sido la doctrina que ha definido la probanza para los casos de
indemnizacin: el dao cuyo resarcimiento se reclama debe ser probado, tanto en su
existencia como en su magnitud, para acceder a ella.
Apelada la sentencia, la Sala Civil de la Corte Superior de Lima,

reproduciendo todos los extremos de la sentencia de primera instancia, CONFIRMO
no slo la resolucin impugnada, sino una vez ms, tambin, la doctrina que al
respecto impera unnimemente.
Interpuesto el recurso de casacin, la Sala Civil de la Corte Suprema declar
NULO EL CONCESORIO en vista que, siendo dos los casacionantes, dos tambin
debieron ser las tasas judiciales que debieron acompaarse al recurso de casacin.
Estimamos que las resoluciones judiciales se encuentran conformes al
razonamiento legislativo y doctrinario. No hay duda alguna que para el momento de
interposicin de la demanda el contrato denunciado ya estaba resuelto de
conformidad con el artculo 1430 del Cdigo Civil, por lo que las dems acciones
derivadas del pedido principal caan desestimadas por su propio peso.
Es cierto que nosotros los Abogados, paladines incansables y estimulantes
persistentes del fuego de la Justicia, estamos al servicio de la sociedad para
"defender las causas justas" aquella frase que emblemiza la medalla que da a da
llevamos cerca a nuestro corazn, pero no es menos cierto, que si no nos
preparamos como es debido, entonces fatalmente iremos subyugando las
esperanzas de obligar a nuestros jueces que emitan buena jurisprudencia, elemento
importante en el desarrollo de la justicia moderna.
LOS BIENES PROPIOS Y LA CAUSA DE ADQUISICIN EN LA SOCIEDAD DE

GANANCIALES (Milagritos Lucar Villar)
La causa de adquisicin es cualquier acto que origine el derecho a obtener el ttulo
de adquisicin, importando la fecha en que se produce la causa pues ella ser
determinante para establecer el carcter de bien propio o social. La adquisicin de
un inmueble va sorteo para ser pagado a plazos, antes de la celebracin del
matrimonio, es la causa de adquisicin suficiente para determinar la condicin de
bien propio, no tomndose en cuenta la forma de pago como requisito para
establecer la calidad de los bienes en la Sociedad de Gananciales.
RESOLUCION CUARENTITRES.Lima, cuatro de mayo de mil novecientos noventa.VISTOS; Con el incidente de tacha de testigo que se agregar; resulta de
autos que por escrito de fojas cinco, doa Anglica Victoria Silva Abranzon,
interpone demanda en la va ordinaria, contra don Guillermo Cribillero Aburto, don
Luis Cribillero Aburto y doa Mary Hernani de Cribillero, a fin de que se declare la
nulidad del contrato de compra venta celebrado con los demandados respecto del
inmueble ubicado en el Block cincuentiocho - Departamento ciento ocho, de la
Unidad Vecinal de Mirones. Refiere que el once de agosto de mil novecientos
sesentisiete, contrajo matrimonio con don Guillermo Cribillero Aburto, que laboraba
en Pesca Per, saliendo sorteado por la Caja de Pensiones de Seguro Social, como
adjudicatario del inmueble antes referido, firmando el seis de julio de mil novecientos
sesentisis, el respectivo contrato de compra venta a plazos, a pagarse en quince
aos; que al casarse, la actora fue a vivir a dicho inmueble, pagndose el mismo con
aporte de la sociedad conyugal, la vivienda tiene el carcter de bien comn, por lo
que le asiste el derecho de ser tomada en cuenta en caso de transferencia; que el
co-demandado Guillermo Cribillero Aburto, transfiere el inmueble en favor de don
Luis Cribillero Aburto, y su esposa Mary Hernani de Cribillero, sin conocimiento de la
actora, razn por la que resulta nula la venta; que solicita que el bien sea
considerado como bien comn. Ampara su demanda en lo dispuesto por los artculos
ciento cuarenta, ciento noventa, doscientos diez, doscientos diecinueve incisos
primero y quinto, doscientos veinte, doscientos veintiuno inciso segundo, doscientos
sesentinueve, doscientos noventinueve, trescientos uno, trescientos diez, trescientos
quince y trescientos veintitrs del Cdigo Civil. Corrido traslado de la demanda, se
absuelve el trmite en forma negativa en los trminos que aparecen del recurso de
fojas diez, por parte de los co-demandados Luis Cribillero Aburto y doa Mary
Hernani de Cribillero, dndose por contestada la demanda en rebelda del codemandado Guillermo Cribillero Aburto, por auto de fojas doce vuelta. Abierta la
causa a prueba, actuada la ofrecida, vencido el trmino probatorio y previos los
alegatos de ley, se ha solicitado autos con citacin para sentencia, por lo que es
oportunidad de expedirla, Y, CONSIDERANDO Que la tacha formulada en contra de
los testigos don Jos Luis Saldaa Mapin, don Juan Burgos Gonzles, y doa Luz
Mara Honorio de Gmez Snchez, objeto del cuaderno, es infundada, porque en

ese incidente no se ha realizado prueba que acredite los hechos en que se sustenta;
que en lo atinente a la pretensin de la demanda, se solicita en ella que el Juzgado
declare nulo el contrato de compra venta, cuya copia corre a fojas doscientos
cuarenticuatro, en virtud del cual don Guillermo Cribillero Aburto transfiri en calidad
de venta el inmueble ubicado en el Block nmero cincuentiocho, Departamento
ciento ocho, de la Unidad Vecinal de Mirones, a favor de don Luis Cribillero Aburto y
de su esposa doa Mary Teresa Hernani Pedrozo, por la suma de dos millones de
soles; que la demandante sustenta su pretensin, en la afirmacin de la calidad de
comn, del bien de la sociedad conyugal que tiene conformada con el vendedor,
vigente al momento de la venta, Guillermo Cribillero; que, sin embargo, el examen
de la prueba aportada revela que el inmueble no tiene esa condicin de bien comn
de la sociedad conyugal, sino que se trata de uno propio del demandado; que ello es
as porque la partida de matrimonio de fojas dos, acredita que la demandante
contrajo matrimonio con el vendedor con fecha once de agosto de mil novecientos
sesentisiete, y el certificado de la Oficina de los Registros Pblicos, acompaado por
ella misma, que obra a fojas tres y cuatro, informa que el inmueble fue adquirido con
fecha seis de julio de mil novecientos sesentisis, esto es, antes de la celebracin
del matrimonio; que si bien, el precio se pact en ciento ochenta armadas
mensuales, y el mismo se termin de pagar durante la vigencia del matrimonio, ello
no convierte en un bien comn al referido inmueble, pues la calificacin de su
condicin de bien propio resulta clara a tenor de lo que sealan los incisos primero y
segundo del artculo trescientos dos del Cdigo Civil; que siendo sta la situacin, la
demanda debe desestimarse. Por stas consideraciones, administrando justicia a
nombre del Pueblo, FALLO: Declarando infundada la tacha de testigos materia del
cuaderno respectivo; e INFUNDADA la demanda de fojas cinco; sin costas.Expediente N 2004-90
Lima, diecinueve de febrero de mil novecientos noventiuno.VISTOS; con el acompaado, interviniendo como Vocal ponente el seor
Zegarra Chvez; y CONSIDERANDO: Primero, que si bien de autos aparece que el
demandado don Guillermo Cribillero Aburto no fue notificado con el auto de fojas
doce vuelta, por el cual se dio por contestada la demanda en su rebelda y se abri
la causa a prueba ni con el decreto de fojas doscientos cuarentiseis vuelta que cita a
las partes para la sentencia, contravinindose de este modo el artculo trescientos
veinticinco del Cdigo de Procedimientos Civiles e incurrindose en la causal de
nulidad prevista en el inciso dcimo-tercero del artculo mil ochenticinco del acotado;
que sin embargo se aprecia que ha tenido pleno conocimiento de la demanda, pues
ha concurrido a prestar su confesin obrante a fojas ciento dieciocho y a mayor
abundamiento en esta instancia ha comparecido presentando el escrito de fojas
doscientos cincuentiseis, por lo que de conformidad con los incisos primero y tercero
del artculo mil ochentiseis del Cdigo de Procedimientos Civiles, no es del caso
declarar de oficio la nulidad de lo actuado, debiendo absolverse el grado; Segundo
que de conformidad con lo dispuesto en el artculo trescientos quince del Cdigo

Civil, que es norma de orden pblico, cuyo incumplimiento acarrea nulidad de
conformidad con el inciso octavo del artculo doscientos diecinueve y artculo quinto
del Ttulo Preliminar del Cdigo Civil, para disponer de los bienes sociales o
gravarlos, se requiere la intervencin del marido y la mujer, salvo que uno de ellos
est facultado con poder especial otorgado por el otro; Tercero, que en el caso de
autos, si bien con arreglo al testimonio de la escritura pblica de compra-venta, de
fecha seis de julio de mil novecientos sesentiseis, que en copia certificada corre a
fojas ciento cincuentisiete a ciento ochentinueve, el demandado don Guillermo
Cribillero Aburto, celebr el contrato con la Caja de Pensiones del Seguro Social del
Empleado, respecto de la adquisicin del inmueble materia del juicio, siendo soltero;
sin embargo conforme al mismo instrumento pblico la venta fue a plazos, debiendo
pagarse el saldo del precio en ciento ochenta armadas mensuales; Cuarto, que
conforme lo acredita la partida de matrimonio de fojas dos, la actora y el demandado
don Guillermo Cribillero Aburto contrajeron matrimonio Civil el once de agosto de mil
novecientos sesentisiete; que en consecuencia el saldo del precio del inmueble sublitis, se presume, de conformidad con lo dispuesto con el inciso primero del artculo
trescientos once del Cdigo Civil, que se ha pagado con el caudal comn de ambos
cnyuges, puesto que los co-demandados y esposos don Luis Cribillero Aburto y
doa Mari H. Hernani de Cribillero no han desvirtuado de modo alguno tal
presuncin como la ofrecieron en su escrito de contestacin a la demanda de fojas
diez; que por el contrario el demandado, esposo de la actora al prestar su confesin
de fojas ciento dieciocho, al contestar la segunda y tercera y cuarta preguntas del
pliego interrogatorio de fojas ciento diecisiete, conviene expresamente en que la
cancelacin del precio del inmueble objeto de la demanda se cancel durante la
vigencia de la sociedad conyugal y que la actora no ha intervenido en la
transferencia del mismo; y en forma tcita reconoce el derecho de sta en el
cincuenta por ciento del bien; y a mayor abundamiento, en el juicio de separacin de
cuerpos que con anterioridad a esta litis siguen, al formular la demanda y referirse al
rgimen de los bienes (fojas ciento cuarentiocho) se deja constancia, igualmente,
que el precio del inmueble en litis se ha cancelado durante la vigencia de la sociedad
conyugal; Quinto: que dentro del marco de hechos y consideraciones de orden legal
precedentes, el contrato privado de compra-venta que han celebrado el esposo de la
actora con los co-demandados, con fecha veintitrs de setiembre de mil novecientos
ochenta, cuando estaba vigente la sociedad conyugal, como es de verse del
documento que en fotocopia corre a fojas doscientos cuarenticuatro sin la
intervencin de aquella deviene en un acto jurdico carente de validez y de efectos
jurdicos por haberse celebrado contraviniendo el artculo trescientos quince del
Cdigo Civil y la nulidad sta, adems prevista en el inciso segundo del artculo
ciento cuarenta concordante con el artculo mil cuatrocientos tres del Cdigo Civil,
que establecen con claridad que para que el acto jurdico sea vlido la prestacin
sea adems de fsica, jurdicamente posible y en el caso sub-materia, el marido
legalmente estaba impedido de transferir el bien sin la intervencin de su esposa;
REVOCARON la sentencia apelada de fojas doscientos cuarentisiete, su fecha
cuatro de mayo de mil novecientos noventa en el extremo que declara infundada la
demanda de fojas cinco, la que DECLARARON FUNDADA y en consecuencia Nulo
el contrato privado de compraventa de fojas doscientos cuarenticuatro, de fecha

veintitrs de setiembre de mil novecientos ochenta, por el cual don Guillermo
Cribillero vende a los esposos don Luis Cribillero Aburto y doa Mary Teresa Hernani
Pedrozo el inmueble ubicado en la Unidad Vecinal de Mirones, Block nmero
cincuentiocho, departamento ciento ocho, de Lima, y que el referido inmueble
constituye bien social de la sociedad conyugal de la actora doa Anglica Victoria
Silva Abranzon con don Guillermo Cribillero Aburto; la CONFIRMARON en lo dems
que contiene; y los devolvieron.ZEGARRA CHAVEZ
ROMERO DIAZ
ARESTEGUI CANALES
EXP. 495-91 - LIMA
Lima, siete de diciembre de mil novecientos noventids.VISTOS; Con el cuaderno de tacha; por los fundamentos de la sentencia de
primera instancia; y, CONSIDERANDO Adems: que el departamento sub litis fue
comprado por Guillermo Cribillero Aburto por escritura pblica de seis de julio de mil
novecientos sesentiseis, antes de contraer matrimonio con la actora el once de
agosto de mil novecientos sesentisiete, por lo que es un bien propio del marido en
virtud de lo dispuesto por el inciso primero del artculo ciento setentisiete del Cdigo
Civil anterior, aplicable porque los hechos sucedieron bajo su imperio; que el hecho
que la mayora de las cuotas con las que se pag el precio del bien hayan sido
canceladas durante el matrimonio, no lo convierte en bien social; tanto ms si de la
confesin de la demandante fluye que ella no percibi renta o sueldo durante el
matrimonio; que, por otro lado, en el Registro de la Propiedad Inmueble figuraba
como dueo del predio nicamente el vendedor, por lo que los adquirentes bajo la fe
del Registro de propiedad Inmueble, han comprado bien, sin que en el curso del
proceso se haya probado mala fe o simulacin en la venta: declararon HABER
NULIDAD en la sentencia de vista de fojas doscientos sesenta, de diecinueve de
febrero de mil novecientos noventiuno; que confirmando en un extremo y revocando
en otro la apelada de fojas doscientos cuarentisiete, de cuatro de mayo de mil
novecientos noventa, declara fundada la demanda de fojas cinco; reformando la
primera; confirmaron la segunda que declara INFUNDADA dicha demanda, con lo
dems que contiene; sin costas; en los seguidos por Anglica Victoria Silva
Abranzon con Guillermo Cribillero Aburto y otros sobre nulidad de contrato de
compra-venta; y los devolvieron.
CASTILLO
URELLO
MENDOZA
BRYSON
COMENTARIO
INTRODUCCION
Conforme copias de la demanda y las resoluciones que se adjunta doa
Anglica Silva Abranzon interpone demanda contra su cnyuge don Guillermo
Cribillero Aburto y los esposos Luis Cribillero Aburto y Mary Hermani, a fin de que se
declare la Nulidad del contrato de compraventa del inmueble ubicado en el Block No.
58 departamento No. 108 en la Unidad Vecinal de Mirones. La demandante alega
que su cnyuge adquiri el departamento por sorteo de la Caja Municipal de
Pensiones del Seguro Social del Empleado, otorgndose la Escritura Pblica de
compraventa ante el Notario de Lima Hugo Magil con fecha 06.07.66, pactndose
que el precio de venta sera pagado en 15 aos. Asimismo, precisa que contrajo
matrimonio con Guillermo Cribillero en el Registro de Estado Civil de la
Municipalidad de Lima con fecha 11.08.67, a partir de lo cual se fu a vivir a dicho
inmueble. En tal sentido, seala que el departamento es un bien social al haberse
pagado con aporte de la sociedad conyugal. Por su parte, los demandados Luis
Cribillero y su cnyuge contestando la demanda niegan que el departamento tenga
la calidad de bien social.
Mediante la Resolucin 43-90 (04.05.90) considerando que si bien es cierto el
precio de venta fue cancelado durante la vigencia del matrimonio, ello no lo convierte
en bien comn, se declara infundada la demanda.
La Resolucin N 2004 -90 (19.02.91) de la Sexta Sala Civil de la Corte
Superior de Lima, considerando que el precio de venta fue cancelado con caudal
social por la presuncin no desvirtuada, el bien es comn, y al no haber intervenido
en la transferencia la demandante, en aplicacin de lo dispuesto por el artculo 219
inc 8) y V del Titulo Preliminar del C.C, se revoca la sentencia apelada y declara
fundada la demanda y en consecuencia, nulo el contrato de compraventa; asimismo,
se califica el bien inmueble como bien social.
La Sala Civil de la Corte Suprema con Resolucin de fecha 07.12.92 (Exp
495-91) recoge los considerandos expuestos en la resolucin de primera instancia y
agregando que la demandante no percibi renta o sueldo durante el natrimonio; que
en el Registro de Propiedad Inmueble figuraba como dueo del predio unicamente el
vendedor, por lo que los adquirentes bajo la fe del registro han comprado bien, sin
que en el curso del proceso se haya probado mala fe o simulacin en la venta;
declara haber nulidad en la sentencia de vista; confirmaron la de primera instancia
declarando infundada la demanda sobre nulidad de contrato de compraventa.
EL CONTRATO DE COMPRAVENTA Y LA TRANSFERENCIA DE
PROPIEDAD
El contrato es una de las ideas centrales de todo el sistema de Derecho

Privado y, junto con la propiedad constituye uno de los pilares bsicos del orden
econmico, al realizarse a traves de l el intercambio de bienes y servicios (1).
Legislativamente, se define el contrato en el art. 1351 (2) del Cdigo Civil,
establecindose el principio de autonoma privada como el sustento (3) o
fundamento del mismo y, dentro de lo que el ordenamiento jurdico establece (4) en
otras palabras, se puede convenir cualquier tipo de relacin obligatoria siempre que
no sea contraria a las prohibiciones legales o a las buenas costumbres (5).
A decir del profesor Manuel de la Puente y Lavalle "el contrato, como acto
jurdico, es una manifestacin de voluntad cuya razn de ser es crear la relacin
jurdica. Una vez cumplido este cometido, que se alcanza plenamente con la sola
manifestacin de voluntad (al menos en los contratos consensuales), el contrato deja
de existir, porque ha terminado su rol." (6) En tal sentido, el "iter contractual" estara
dado por dos etapas: el contrato como acto jurdico y la relacin jurdica creada por
este acto (7).
Por otro lado, la compra-venta, es el "contrato de cambio" (8) por excelencia,
y el punto de apoyo sobre el cual se mueve el "mundo econmico" (9).
Los pases al momento de establecer sus ordenamientos normativos deben
optar por una de las opciones (pura o eclctica) que la legislacin comparada les
ofrece, a fin de regular sus instituciones jurdicas. En el caso de la compraventa, en
forma unnime se le reconoce como un contrato pero, las opciones se dan en
relacin a s slo ste es suficiente para transferir la propiedad de los bienes
vendidos al comprador o es necesario algn otro acto jurdico. (10) Siguiendo al
Profesor Manuel de la Puente y Lavalle (11) en la legislacin comparada
encontramos los siguientes sistemas:
a) El sistema de "separacin del contrato", que necesita para la transmisin
de la propiedad que el contrato obligacional de compra-venta vaya unido a un
contrato real de transmisin de la propiedad. Este sistema ha sido adoptado por el
Cdigo Civil Alemn (BGB),el acuerdo sobre la transmisin es un contrato real de
disposicin y debe diferenciarse de los acuerdos que obligan a la transmisin
(compraventa). Tratndose de muebles el acuerdo traslativo debe preceder a la
entrega y en el caso de inmuebles es un negocio formal que se realiza ante la oficina
del registro en cuyo distrito est situado el inmueble o ante la autoridad designada
para tal efecto, lo ms importante es que constituye "un negocio abstracto, porque la
conclusin de un negocio causal vlido no es requisito para la validez y eficacia del
negocio de disposicin" (12), y
b) El sistema de la "unidad del contrato" por el cual el acuerdo para la
transmisin de la propiedad est contenido en el contrato mismo, que tiene dos
modalidades:
- "el del principio contractual puro" por el cual la transmisin de la propiedad

est basada nicamente en el contrato de compra-venta, al cual se le concede el
poder de crear un derecho real. Este sistema tiene su origen en la progresiva
espiritualizacin del requisito de la tradicin (13) que fue paulatina y gradualmente
experimentando (14). La ms fiel y mejor expresin de este sistema se encuentra en
el ordenamiento francs.
- "el de yuxtaposicin de los principios de unidad y de la tradicin" que
concede al contrato de compraventa la aptitud para transferir al comprador el ttulo
sobre la cosa pero requiere la tradicin de sta para que el comprador adquiera el
derecho de propiedad. El origen de este sistema o teora (Ttulo y Modo) se
encuentra en el Derecho Romano al considerarse la compraventa como ttulo (iusta
causa traditionis), la mancipatio, la in iure cessio y la traditio funcionaban
independientemente de aquella como modos de adquirir el dominio. En este sistema
siempre ha de estar presente el ttulo como "causa de una adquisicin" y el modo
como el hecho mismo de la adquisicin an cuando coincidan en un mismo instante
(el perfeccionamiento del ttulo y el cumplimiento del modo).
El profesor Guillermo Borda seala que "mientras ms intenso es el trfico
jurdico, mientras ms densos son los conglomerados humanos, resalta con mayor
nitidez la necesidad de rodear la transferencia de la propiedad de ciertos medios de
publicidad que protejan eficientemente los intereses de terceros" (15). En tal sentido,
en la actualidad, la inscripcin registral se convierte en el mejor "modo" de
transmisin de la propiedad de los bienes inmuebles (16) y muebles registrables al
brindar proteccin al titular del derecho real, asegurndole que la sociedad en pleno
respetar su derecho legalmente adquirido y al proteger el inters y el derecho de
terceros (17).
Nuestro actual Cdigo Civil siguiendo la tendencia generalizada e iniciada por
el Cdigo Civil Argentino de 1871 (18) establece en el art 1529, que mediante el
contrato el vendedor se obliga a transferir la propiedad de un bien al comprador. En
tal sentido, el contrato de compraventa queda perfeccionado con la declaracin de
voluntad de las partes y, lo que queda es la relacin jurdica creada por ste
(transferir la propiedad del bien, pagar el precio de venta, etc). El cumplimiento del
modo podr visualizarse mejor en el caso de los bienes muebles, dado que se exige
la tradicin (19). Pero, en el caso de los bienes inmuebles la ley hace coincidir en un
mismo instante el perfeccionamiento del ttulo y el cumplimiento del modo (20).
Finalmente, debemos recordar que nuestro pas ha adoptado el sistema
registral declarativo de derechos dado que el modo est constitudo por la tradicin
para los bienes muebles o el consenso para los bienes inmuebles (por mandato
legal). En el presente caso el Sr. Guillermo Cribillero Aburto adquiri el inmueble
antes de casarse (21) al perfeccionarse el ttulo (compraventa) y "adicionalmente
cumplirse el modo (22)", lo cual es perfectamente concordante con la disposicin del
Libro de Familia del actual Cdigo Civil.
LAS NORMAS DEL DERECHO DE FAMILIA Y EL NEGOCIO JURIDICO DEL

DERECHO DE FAMILIA
El Derecho de Familia est constituido por el conjunto de normas jurdicas
que regulan las relaciones familiares, (23) de orden personal como patrimonial. (24)
La relacin jurdica familiar se puede definir, "como toda relacin que el
ordenamiento jurdico establece entre personas, imputando deberes o atribuyendo
derechos, interdependientes y recprocos, para la realizacin de fines o intereses
familiares" (25).
El Derecho de Familia desde sus orgenes ha sido considerado como parte
del Derecho Civil y por lo tanto, del Derecho Privado (26). Sin embargo, el hecho de
que la mayora de sus normas sean de orden pblico y que el Estado intervenga
velando por el cumplimiento de stas, con mayor ingerencia que en los otros
asuntos, ha llevado a algunos a considerar el Derecho de Familia como parte del
Derecho Pblico (Jellinek, Colmo, Spota), de una tercera rama del derecho (Cicu)
(27), o del derecho social (Antoni). Todas estas posiciones han sido duramente
criticadas por Diaz de Guijarro, Borda, Guastavino y Belluscio entre otros, dado que
las particularidades del Derecho de Familia no lo hacen extrao, a las otras ramas
del Derecho Privado. Zannoni nos dice al respecto que "el derecho de familia se
integra en el derecho civil ratione materie -en razn de la materia-, aunque el
contenido de las relaciones jurdicas familiares trascienda el mero inters particular
de los individuos para sastisfacer, en muchos casos, contenidos de orden pblico.
No dejan de ser relaciones de coordinacin entre personas, aunque estn en funcin
-o para lograrla satisfaccin de intereses familiares" (28).
Como vemos en el Derecho de Familia -como todas las dems ramas del
derecho privado- tiene notas caractersticas:
1) Sus normas tienen un gran contenido tico y religioso.
2) La mayora de sus normas son de orden pblico, debiendo entender por
ste "la ntima y radical conexin de los principios informadores de una determinada
institucin jurdica con los principios fundamentales de organizacin de la
comunidad" (29).
3) Como una consecuencia de lo expuesto, existe una mayor limitacin a la
voluntad privada que en relacin a las otras ramas del derecho, con la finalidad de
satisfacer el inters familiar.
Por otro lado, el negocio jurdico familiar es "un negocio especial sui gneris,
voluntario, autnomo y delimitado por la ley que constituye, modifica, extingue o
reglamenta un estado de familia. Su objeto principal es la regulacin de la relacin
jurdica que emerge de un estado natural o deseado de tipo familiar." (30) La
mayora de los autores opinan que ste es una especie dentro del gnero, el
negocio jurdico en general (Diaz de Guijarro, Belluscio, Mendez Costa, Zannoni);

diferencindose en cuanto a su objeto: las relaciones jurdico familiares . En tal
sentido, los elementos esenciales que no deben de faltar en su estructura son al
igual que el negocio jurdico en general pero, con las particularidades que sta rama
del derecho establece: Sujeto con capacidad, manifestacin de voluntad, objeto,
forma y causa. Consideramos pertinente referirnos a ste ltimo requisito sealando
que la causa "se tipifica como un requisito de los negocios que encauzan la esfera
de la autonoma de la voluntad y evita que una institucin jurdica se constituya
como medio para regular intereses no admitidos por la conciencia social que el
Derecho recoge" (31). En este orden de ideas, la causa del negocio jurdico familiar
est dada por la razn justificante, por "la trascendencia y perennidad social de sus
instituciones" (32).
En relacin al caso que nos ocupa, el matrimonio es el acto jurdico familiar
que da nacimiento al rgimen patrimonial, "sociedad de gananciales", determinando
los bienes que quedan bajo la esfera patrimonial de cada uno de los cnyuges, los
que tendrn la libre disposicin de los mismos y, los bienes que a partir de ese
momento constituirn el "gran patrimonio social".
LA SOCIEDAD DE GANANCIALES Y LOS BIENES PROPIOS DE CADA
CONYUGE CUANDO LA CAUSA DE ADQUISICION HA PRECEDIDO A AQUELLA
La mayora de las relaciones puramente personales en el matrimonio estn
regidas por las costumbres y por los valores de los cnyuges ms que por el
derecho (33) pero, en cambio, las relaciones patrimoniales s exigen ciertas reglas
que determinen el rgimen patrimonial del matrimonio, la calificacin de los bienes
de los cnyuges, etc; las mismas que tiene la calidad de normas de orden pblico
(34).
El Cdigo Civil de 1984 (35) ha establecido dos rgimenes de organizacin
patrimonial en el matrimonio: el de "sociedad de gananciales" y el de "separacin de
patrimonios". Los contrayentes o cnyuges tienen plena libertad para optar pero,
ante el silencio la ley presume juris et jure que se ha elegido el rgimen de "sociedad
de gananciales".
Tcnicamente la "sociedad de gananciales" responde a lo que en la doctrina y
la legislacin comparada se conoce como "Comunidad de Gananciales" cuyas notas
caractersticas son la existen-cia de una masa comn y la divisin de sta a la
disolucin de la sociedad (36). En tal sentido, la comunidad recae sobre un
patrimonio (conjunto de derechos y obligaciones) y rige para el activo y el pasivo.
"Los cnyuges acceden a la titularidad exclusiva sobre los bienes cuando fenece la
sociedad de gananciales (art. 318), lo cual supone inventariar previamente los
bienes (art. 320) y liquidar la comunidad (art. 322). La Liquidacin es un proceso
consistente en pagar las deudas sociales y entregar a cada cnyuge sus bienes
propios. El remanente es lo que se denomina "gananciales", sobre los cuales -ahora
s-, hay copropiedad entre ambos cnyuges o sus repectivos herederos. Los
gananciales son entonces los bienes singulares, existentes al trmino de la

liquidacin de la comunidad y una vez que los pasivos sociales ya no existen.
Evidentemente, esa copropiedad termina con la particin a la que alude el segundo
prrafo del artculo 323" (37).
El artculo 302 del Cdigo Civil califica como propios de cada cnyuge los que
adquiera durante la vigencia del rgimen a ttulo oneroso cuando la causa de la
adquisicin ha precedido a aquella (inciso 2). Al respecto el Dr. Hctor Cornejo
Chvez seala que "se trata de aquellos sobre los cuales uno de los esposos tena
ya un derecho anterior... aportaciones en forma de derechos que se hacen efectivos
en fecha posterior" (38).
El antecedente de esta norma es el art. 177 inc 3) del Cdigo Civil de 1936,
que tom como fuente (39) el art. 1736 (40) del Cdigo Chileno, que a su vez la
recogi del art. 1404 Cdigo Civil Francs (41).
En este orden de ideas, debemos entender por causa de adquisicin
"cualquier acto que origine el derecho a obtener el ttulo de adquisicin" son de esta
opinin Belluscio, Zannoni, Mendez Costa entre otros (42). Asimismo, no debemos
de olvidar la fecha en que se produce la causa, dado que ser determinante para
establecer el carcter de bien propio o social.
En el presente caso, el seor Guillermo Cribillero Aburto sali favorecido
mediante sorteo de la Caja de Pensiones del Seguro Social del Empleado con un
departamento (materia de litis) antes de contraer matrimonio con Anglica Victoria
Silva Abranzon. Este hecho es la "causa de su adquisicin", suficiente para
determinar la condicin de bien propio. Nuestra ley a diferencia del Cdigo Civil
argentino no toma en cuenta la forma de pago como requisito para determinar la
calidad de los bienes en la Sociedad de Gananciales, argumento que tom la Sexta
Sala Civil de la Corte Superior de Lima como considerando para calificar el bien
inmueble como social .
CONCLUSIONES
1.- La autonoma privada es el sustento o fundamento del contrato dentro de
los lmites que establece el ordenamiento jurdico, la moral y las buenas costumbres.
2.- Los contratos se perfeccionan mediante el consentimiento, y lo que
subsiste es la relacin jurdica creada por aquellos.
3.- Nuestro Cdigo Civil adopta el sistema yuxtaposicin de principios de la
unidad y de tradicin , por el cual el contrato de compraventa es suficiente para
transmitir al comprador el ttulo sobre la cosa pero que requiere de la tradicin de
sta para que el comprador adquiera el derecho de propiedad . Para el caso de
bienes inmuebles por mandato del art. 949 del C. C. coincide en un mismo instante
el Ttulo y el Modo.
4.- El Derecho de Familia forma parte del Derecho Privado. La mayora de sus
normas son de orden pblico y el Estado como en ningn otro asunto tiene gran
injerencia.
5.- El negocio jurdico familiar es uno especial, sui generis, voluntario,
autnomo y delimitado por la ley que constituye, modifica, extingue o reglamenta un
estado de familia. Su objeto principal es la regulacin de la relacin jurdica que
emerge de un estado natural o deseado.
6.- El matrimonio es un acto jurdico familiar que da nacimiento al rgimen
patrimonial, sociedad de gananciales, salvo, que se haya adoptado previamente el
de separacin de patrimonios. Los criterios de calificacin de los bienes depende del
legislador.
7.- El Rgimen Patrimonial adoptado por nuestro Cdigo Civil es el de
Comunidad de Gananciales mal denominado "Sociedad de Gananciales".
8.- El artculo 302 del Cdigo Civil califica como propios de cada cnyuge los
que adquiera durante la vigencia del rgimen a ttulo oneroso cuando la causa de la
adquisicin ha precedido a aquella (inciso 2), por sta se entiende cualquier acto
que origine el derecho a obtener el ttulo de adquisicin.
EL VALOR DE LOS CEROS EN LA OBLIGACIN DE DAR SUMAS DE DINERO

(Javier Gustavo Oyarse Cruz)
El contrato de cuenta corriente bancaria se est convirtiendo en una suerte de
ejercicio desigual del derecho de contratar por parte del Banco, ya que las clusulas
se encuentran prefijadas y el cliente slo tiene derecho a firmarlo o no, si lo juzga
conveniente.
RESOLUCION
Lima, treinta de enero de mil novecientos noventicinco.
VISTOS; resulta de autos, que por escrito de fojas cuarentids a cincuentitres,
doa Elizabeth Servn Olivares de Martinot interpone demanda de cobro de dinero
contra el Banco Continental, a fin de que el Banco proceda a acreditar en su cuenta
corriente la suma de ciento noventinueve mil ochocientos nuevos soles en va de
restitucin de un abono que efectu nicamente por un monto de doscientos nuevos
soles en lugar de doscientos mil nuevos soles, adems que el demandado abone el
inters compensatorio respectivo a partir del da de la entrega hasta que efectu la
restitucin, comprendiendo tambin el pago de cincuenta mil nuevos soles por
indemnizacin de daos y perjuicios; fundndola en que el da veintitrs de
setiembre de mil novecientos noventitrs acudi a las oficinas del Banco Continental
a depositar en efectivo la suma de doscientos mil nuevos soles en su cuenta
corriente pero inexplicablemente el Banco demandado acredit slo la suma de
doscientos nuevos soles, recibiendo el estado de cuenta corriente a mediados de
octubre puesto que el Banco no slo no remite esos documentos el primero de cada
mes, sino que demoran ocho, diez o ms das; expresando que a los pocos das
inici gestiones ante funcionarios de dicha entidad para lograr la restitucin de su
dinero sin resultado; con fecha nueve de Noviembre plantea un reclamo por escrito,
siendo as que hasta esa fecha haban transcurrido veinticinco das tiles a partir del
primero de octubre, por lo que el reclamo se ha producido dentro del plazo previsto
por la Ley General de la Banca; expresa adems que el dieciocho de noviembre
remite al Banco una carta Notarial insistiendo en su reclamo no obteniendo ninguna
respuesta por lo que se ve obligada a accionar judicialmente, ya que como
consecuencia de la actitud del Banco no ha podido atender el pago de sus
obligaciones, los que se encuentran pendientes, habindose suspendido tambin el
plan de compras a proveedores de mercaderas que deban efectuar. Ampara su
demanda en el artculo quinientos sesentitrs y siguientes del Cdigo de Comercio y
el artculo doscientos noventiocho y siguientes del Decreto Legislativo setecientos
setenta, artculos mil doscientos cuarentids y siguientes, mil trescientos veintiuno y
mil trescientos veintids del Cdigo Civil. Que, admitida la demanda por resolucin
nmero uno, de fecha quince de diciembre de mil novecientos noventitrs, obrante a
fojas cincuenticuatro, corrido traslado de la misma por el trmino de ley, por escrito
de fojas ciento once a ciento veintitrs, la demandada contesta la demanda
negndola y contradicindola por los fundamentos que de dicho escrito aparecen;
por resolucin nmero siete, de fecha veintids de marzo del ao en curso, obrante
a fojas ciento cuarenticuatro, se declar saneado el proceso sealndose fecha para
la Audiencia Conciliatoria, llevndose a cabo sta a fojas ciento cincuentinueve a
ciento sesenticuatro, proponiendo el Juzgado la frmula conciliatoria, no siendo
aceptada por las partes, se fijaron los puntos controvertidos, se admitieron y
actuaron las pruebas que aparecen en el acta, continuando la Audiencia de pruebas
a fojas doscientos sesenticuatro a doscientos sesentisiete, de fojas trescientos diez
a trescientos quince , de fojas trescientos dieciocho a trescientos veintiuno y de fojas
trescientos sesentinueve a trescientos setenta; vencido el trmino legal y tramitada
la causa de acuerdo a su naturaleza, ha llegado la oportunidad de pronunciar
sentencia; y, CONSIDERANDO: PRIMERO: que se pretende que el Banco
demandado proceda a acreditar en la cuenta corriente de la demandante la suma
ciento noventinueve mil ochocientos nuevos soles en va de restitucin de un abono
que efectu nicamente por un monto de doscientos nuevos soles en lugar de
doscientos mil nuevos soles que fue la suma realmente entregada; que asimismo el
Banco abone en su cuenta corriente el importe del inters compensatorio a partir del
da de la entrega hasta su restitucin; asimismo el pago de cincuenta nuevos soles
por concepto de indemnizacin por Daos y Perjuicios; SEGUNDO: que estando a
las audiencias en autos si bien la suscrita no particip en ellos, ste Despacho no
considera necesario repetir alguna, estando a lo dispuesto por el artculo cincuenta
del Cdigo Procesal Civil; TERCERO: que el punto principal de la pretensin radica
en establecer si la demandante doa Elizabeth Servn Olivares, efectu el depsito
de doscientos mil nuevos soles el veintitrs de setiembre de mil novecientos
noventitres en el Banco Continental, Agencia Santa Mnica de San Isidro en su
cuenta corriente Nmero ciento ochentids-uno-cero cuarenticinco mil cuatrocientos
trentids, segn aparece del documento de entrega que en copia corre a fojas dos
otorgado por dicha entidad Bancaria, o si el deposito fue por la cantidad de
doscientos nuevos soles como sostiene la demandada en su escrito de contestacin
de fojas ciento once y siguientes; CUARTO: que de la prueba aportada por las
partes se colige que la demandada no estuvo en la capacidad de realizar el depsito
bancario por el monto de doscientos mil nuevos soles; en efecto, la actora los das
veintisiete de setiembre y primero de octubre de mil novecientos noventitrs, realiz
consultas al Banco Continental respecto al estado de su cuenta corriente, esto es
despus de efectuado el depsito cuestionado, tal como se desprende de los
estados de dicha cuenta de fojas noventisiete y cien, por cuyo concepto se debit a
su cuenta la suma de cero veinte cntimos bajo el sistema "MOVIL", registrndose
asimismo las consultas en los meses de Julio y Agosto del citado ao, segn los
estados de fojas ochentisis a ochentinueve, enterndose de este modo que el
depsito slo haba sido registrado por doscientos nuevos soles; que sin embargo y
no obstante que el Banco le comunicaba oportunamente los estados de su cuenta
corriente a la Casilla nmero once-cero seiscientos veinte del Apartado Postal de
Jess Mara conforme se hace referencia en la Carta que en copia obra de fojas
treintinueve a cuarentiuno, no formul observacin formal oportuna a las mismas,
principalmente a la correspondiente al mes de setiembre de mil novecientos
noventitrs en que tuvo lugar el depsito materia de la litis, habindolo hecho slo el
nueve de noviembre del mismo ao segn la copia de la solicitud de fojas ciento
dos, en la que pide una investigacin sobre el depsito aludido, esto es fuera de los
treinta das que prescribe el artculo trescientos uno del Decreto Legislativo
setecientos setenta, teniendo en cuenta que la actora se enter de la presente
irregularidad en el depsito al hacer las consultas sobre los estados de su cuenta el
veintisiete de setiembre y el primero de octubre de mil novecientos noventitrs;
QUINTO: que, asimismo la demandante, desde que apertur su cuenta corriente en
el mes de julio de mil novecientos noventitrs, realiz depsitos por montos que no
superan la suma de diez mil nuevos soles, observndose la misma regularidad en
los montos durante los meses de setiembre y octubre del mismo ao, cuyo balance
incluso era negativo como se aprecia de los estados de cuenta de fojas ochentisis
a noventicuatro que dicho movimiento de su cuenta por lo reducido de sus montos,
se opone a la realizacin de un depsito de doscientos mil nuevos soles que
sostiene la demandante haber depositado en el Banco Continental el veintitrs de
setiembre de mil novecientos noventitrs; SEXTO: que la prueba para acreditar la
preexistencia del capital de doscientos mil nuevos soles materia de depsito,
consistente en el contrato privado de fojas trescientos veintids fechado el veinte de
setiembre de mil novecientos noventitrs, por el que don Edmundo Zegarra Moreno
habra otorgado un prstamo por la suma de noventisis mil dlares americanos; por
ser un documento privado carece de eficacia legal para ponerlo frente a terceros
tanto ms que no ha sido reconocido; adems no puede ser considerado como
documento de fecha cierta, al no darse ninguna de las condiciones que prescribe el
artculo doscientos cuarenticinco del Cdigo Procesal Civil, por lo que resulta
insuficiente para los fines de la presente litis; igual apreciacin legal merecen las
cartas de fojas trescientos veintitrs y trescientos veinticuatro y en cuanto a las
fotocopias simples de fojas trescientos veinticinco a trescientos treinticuatro, carecen
de eficacia probatoria, en todo caso se trata de presuntos estados de cuentas a
nombre de don Edmundo Zegarra Moreno por sumas muy inferiores al depsito
bancario en referencia; SEPTIMO: finalmente debe considerarse, que conforme al
listado de teleproceso de operaciones, que cotidianamente registra el Banco
Continental, el da veintitrs de setiembre de mil novecientos noventitrs en que la
actora efectu el depsito que se cuestiona, registr un tiempo para dicha operacin
sumamente reducido como se grafica en el listado de fojas ciento tres, que en todo
caso abarca un perodo de cuatro minutos y fraccin, que resulta materialmente
imposible para el conteo de dos mil billetes, en el supuesto de que cada uno hubiere
tenido un valor de cien nuevos soles, al margen de los otros actos constitutivos de la
operacin, como la identificacin del depositante, el llenado del formulario de
depsitos y otros conexos; que el Listado de Teleprocesos de operaciones es un
sistema electrnico moderno que usan los bancos comerciales para mayor
seguridad, precisin y registro de cada una de las operaciones que se realizan
diariamente, hecho que se corrobora con los listados de los diversos depsitos que
ha efectuado la actora en su cuenta corriente que en fotocopia obran de fojas
doscientos noventicuatro a trescientos tres; asimismo debe tenerse en cuenta, que
la demandante al absolver la segunda repregunta de su declaracin en la audiencia
de fojas trescientos dieciocho y siguientes, en forma evasiva manifiesta no recordar
el tiempo aproximado que dur la operacin del depsito aludido, pues no es
admisible que no tenga la nocin aproximada del perodo de tiempo que demand
finiquitar la operacin de entrega del dinero mxime si se trataba de un acto de

trascendencia por la cantidad que sostiene haber depositado en esa oportunidad;
OCTAVO: que de las consideraciones expuestas se determina que la actora no
efectu realmente un depsito de doscientos mil nuevos soles el veintitrs de
setiembre de mil novecientos noventitrs en su cuenta corriente nmero ciento
ochentids uno-cero cuarenticinco mil cuatrocientos treintids del Banco Continental,
sin nicamente por un monto de doscientos nuevos soles, que siendo as la
pretensin principal debe desestimarse y consecuentemente las acumulativas a
sta; NOVENO: que la tacha formulada a fojas setentisiete estando a lo resuelto en
la audiencia de veintisis de mayo de mil novecientos noventicuatro a fojas ciento
sesentitrs carece de objeto pronunciarse al respecto as como la de fojas
setentiuno y ciento treinticinco; DECIMO: que las observaciones formuladas al
peritaje matemtico de fojas doscientos uno y siguientes por la parte demandante en
la audiencia de fojas trescientos diez a trescientos quince, no resulta amparable por
cuanto sus conclusiones son meramente ilustrativas, principalmente en cuando
expresa la forma correcta de escribir la cifra de doscientos mil nuevos soles,
basndose los peritos en normas legales sobre la materia que se precisan cuyas
fotocopias obran de fojas doscientos seis a doscientos sesentids, no pudiendo
estimarse el dictamen como parcializado, dado que su conclusin no se ha tomado
por el Juzgado como elemento de juicio determinante; por cuyos fundamentos y
estando a lo prescrito por el artculo doscientos del Cdigo Procesal Civil; FALLO:
declarando INFUNDADA la demanda de fojas cuarentids y siguientes interpuesta
por doa ELIZABETH SERVAN OLIVARES; con costas y costos del proceso.
NATIVIDAD J. LUCAS SOLIS,
Juez Titular
Vigsimo Setimo Juzgado Especializado en lo Civil de Lima
FREDY G. VILLARREAL POZO,
Secretario de Juzgado (e)
27 Juzgado Especializado en lo Civil de Lima
Exp. N 589-95
CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA
QUINTA SALA CIVIL
Lima, seis de julio de mil novecientos noventicinco.VISTOS: Interviniendo como Vocal Ponente la doctora Valcrcel Saldaa; y,
CONSIDERANDO: PRIMERO: Que la carga de la prueba, conforme a lo establecido
en el artculo ciento noventisis del Cdigo Procesal Civil, corresponde a quien
afirma hechos que configuran su pretensin, o a quien los contradice alegando
nuevos hechos; SEGUNDO: Que estando a la demanda obrante a fojas cuarentids
a cincuentitrs, la actora pretende que el Banco emplazado, abone, en su cuenta

corriente, la suma de ciento noventinueve mil ochocientos Nuevos Soles,
restituyndole as la cantidad que, segn afirma, entreg el veintitrs de setiembre
de mil novecientos noventitrs, en lugar de los doscientos Nuevos Soles que le ha
considerado, igualmente solicita el pago de los intereses compensatorios a partir del
da de entrega de dicha cantidad hasta el da que se efectu la restitucin, as como,
el pago de la suma de cincuenta mil Nuevos Soles por concepto de daos y
perjuicios; TERCERO: Que en el caso de autor del documento corriente a fojas tres,
emana, de un lado, el acto de depsito en cuenta corriente efectuado por la
demandante, el da veintitrs de setiembre de mil novecientos noventitrs, en la
Agencia Santa Mnica del Banco emplazado y, de otra parte, el acto de recepcin de
dicho depsito, practicado por el Banco y refrendado con el sello de Caja
debidamente rubricado, por el importe de doscientos mil Nuevos Soles; CUARTO:
Que la entidad emplazada no ha desvirtuado con medio idneo el contenido del
precitado documento, manteniendo ste, por tanto, su eficacia probatoria, no
requiriendo ser complementado por otro medio; QUINTO: Que siendo esto as,
resulta amparable la pretensin de restitucin de ciento noventinueve mil
ochocientos Nuevos Soles planteada, as como la del pago de una indemnizacin al
haberse acreditado en autos el dao ocasionado a la actora con el no abono en su
cuenta corriente de la cantidad total depositada, que ha motivado que fueran
rechazados los cheques girados por sta, conforme es de verse a fojas once a trece
y estando a los documentos corrientes a fojas quince, diecisiete, veinticuatro,
veintiocho y veintinueve que incumple con el pago de diversas obligaciones; que
siendo esto as: REVOCARON la sentencia apelada de fojas trescientos
noventicuatro a trescientos noventinueve, su fecha treinta de enero ltimo, en la
parte que declara infundada la demanda de fojas cuarentids a cincuentitrs,
interpuesta por doa Elizabeth Servn Olivares de Martinot; REFORMANDOLA,
declararon fundada dicha demanda y, en consecuencia, ORDENARON que el Banco
Continental cumpla con abonar en la cuenta corriente nmero dieciocho-veintin
millones cuarenticinco mil cuatrocientos treintids, la suma de ciento noventinueve
mil ochocientos Nuevos Soles, ms los intereses compensatorios respectivos que se
fijarn en ejecucin de sentencia; MANDARON que el Banco pague a la actora la
suma de cincuenta mil Nuevos Soles por concepto de indemnizacin de daos y
perjuicios; la CONFIRMARON en lo dems que contiene; y los devolvieron.- En los
seguidos por Elizabeth M. Servn Olivares de Martinot con el Banco Continental,
sobre Obligacin de Dar Suma de Dinero.QUIROS AMAYO
MANSILLA NOVELLA
VALCARCEL SALDAA
FERNANDO AGUIRRE INFANTE
Secretario
CAS. N 743-95
LIMA
Lima, diecisis de enero de mil novecientos noventisis.VISTOS; y ATENDIENDO: 1) que el demandado Banco Continental, recurre
en casacin, cumpliendo las formalidades establecidas para su admisibilidad, por lo
que corresponde examinar si tambin rene los requisitos de fondo; 2) que el
mencionado recurso impugnatorio se sustenta en las causales establecidas en los
incisos primero y tercero del artculo trescientos ochentisis del Cdigo Procesal
Civil; 3) respecto al primer inciso, seala que ha aplicado errneamente e
indebidamente el artculo ciento noventisis del mencionado Cdigo, y que ha
debido aplicarse el artculo ciento noventisiete del mismo cuerpo legal; 4) que no
constituyendo las normas del Cdigo Procesal Civil disposiciones de derecho
material, sino adjetivo, este fundamento carece del requisito contenido en el acpite
dos punto uno del artculo trescientos ochentiocho del citado Cdigo; 5) en cuanto al
inciso tercero dice que la afectacin del debido proceso consiste en que: a) la
resolucin impugnada carece de fundamentacin por no mencionar expresamente la
ley aplicable y los de hechos en que se sustenta, asimismo que no se ha analizado
ni valorado los medios probatorios ofrecidos por el recurrente y b) que la
mencionada resolucin no ha sido suscrita con firma completa por los vocales como
lo exige el artculo ciento veintids de dicho Cdigo; respecto al primer punto, no
resulta cierta la afirmacin, porque no tiene la debida fundamentacin, y referente al
segundo punto no aparecen las firmas de los miembros del Colegiado que absolvi
el grado; que el incumplimiento del requisito mencionado, en todo caso, no est
sancionado con nulidad y habindose obtenido la finalidad a la cual estaba dirigida
es de aplicacin lo previsto en el artculo ciento veintiuno del acotado; 6) que el
impugnante al referirse a este ltimo inciso, deriva la sustentacin a cuestionar la
apreciacin de la prueba hecha por la Sala inferior, como si se tratara de un recurso
ordinario de instancia y no extraordinario de casacin, que tiene formalidades y
puntos distintos; que como lo reconoce el recurrente a fojas dos de su recurso de
casacin, este medio impugnatorio tiene que ver con las cuestiones de derecho y de
hecho, y que responda al propsito de mantener la recta observancia de la ley; 7)
que no habindose cumplido las exigencias del fondo requerido, es de aplicacin lo
previsto en el artculo trescientos treintids del Cdigo ya mencionado: declararon
IMPROCEDENTE el recurso de casacin interpuesto a fojas cuatrocientos veintisis;
con Banco Continental con Elizabeth Servan Olivares de Martinot, sobre obligacin
de dar suma de dinero; CONDENARON: en las costas del recurso y multa conforme
a ley a la parte que lo interpuso; DISPUSIERON: que la presente resolucin se
publique en el Diario Oficial "El Peruano", bajo responsabilidad; y los devolvieron.RONCALLA; ROMAN REYES; MARQUEZ; ECHEVARRIA
MARIA JULIA PISCONTI D.
Secretaria
COMENTARIO
"Que el Seor me dirija en su misericordia para que yo descubra oro. Cosa
maravillosa es el oro, quien lo posee obtiene todo cunto desea. Con el oro se abren
las puertas del cielo a las almas."
CRISTOBAL COLON
-Diario de Navegacin 14921. INTRODUCCION
El presente comentario jurisprudencial est referido al incumplimiento de la
obligacin de dar suma de dinero en un contrato de cuenta corriente bancaria; cuyos
hechos relevantes en el proceso civil pasamos a exponer.
La seora Elizabeth Marcela Servn Olivares de Martinot presenta su
demanda de cobro de dinero contra el Banco Continental, sealando que acudi a la
Agencia de San Isidro del referido Banco, a efectuar un depsito de doscientos mil
nuevos soles en su cuenta corriente. Luego procedi a girar varios cheques, en la
conviccin de que tena fondos suficientes; y al recibir su estado de cuenta,
comprob que el citado Banco, haba acreditado nicamente la cantidad de
doscientos nuevos soles.
En la citada demanda su pretensin principal consiste, en que el Banco
Continental acredite en su cuenta corriente la suma de ciento noventinueve mil
ochocientos nuevos soles en va de restitucin del depsito efectuado, as como el
importe del inters compensatorio y el pago de cincuenta mil nuevos soles como
indemnizacin por los daos y perjuicios causados.
El Banco Continental contesta la demanda, demostrando que los movimientos
en la cuenta corriente de la demandante desde que se apertur, jams llegaron al
monto que se pretende cobrar. En ese sentido, la Resolucin del 27 Juzgado
Especializado en lo Civil de Lima, declara INFUNDADA la demanda con costas y
costos del proceso.
La Quinta Sala Civil de la Corte Superior de Lima resuelve la apelacin,
sealando que el acto de recepcin de dicho depsito, practicado por el Banco y
refrendado con el sello de Caja debidamente rubricado, no ha sido desvirtuado por el
Banco Continental, manteniendo por tanto su eficacia probatoria; razn por la cual,
REVOCA la sentencia apelada, ordenando al Banco Continental que cumpla con
abonar en la cuenta corriente de la demandante la suma solicitada, ms los
intereses compensatorios y el pago de cincuenta mil nuevos soles como
indemnizacin de daos y perjuicios.
Finalmente, el Banco Continental interpone recurso de casacin, siendo

declarado improcedente por la Quinta Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia al
no haberse cumplido con las exigencias de fondo requeridas; y ordenando el pago
de costas y multa de ley a la parte que lo interpuso, asimismo que se publique en el
Diario Oficial El Peruano dicha resolucin.
2. OBLIGACIONES
El desarrollo del proceso civil que tuvo como protagonista al Banco
Continental y a la Sra. Elizabeth Servn Olivares de Martinot se desarroll dentro del
marco de un contrato de cuenta corriente bancaria, en la cual hubo un evidente
incumplimiento de la obligacin de dar sumas de dinero por parte de la citada
entidad bancaria.
En tal sentido, empezaremos hablando de las obligaciones, las mismas que
en trminos generales nos inducen a reflexionar en un imperativo de carcter normal
que obliga a determinada persona a hacer, no hacer o dar determinada
contraprestacin, luego de haber recibido previamente una prestacin a su favor.
Definiendo a la obligacin desde el punto de vista legal, podemos sealar que
es el vnculo de Derecho por el cual una persona es constreida hacia otra a dar, a
hacer o a no hacer alguna cosa.
Tambin podemos definirla recurriendo a la frmula proveniente del clasicismo
latino e injerta en las instituciones de Justiniano: "obligatio est vinculum juris que
necessitate astringimur alicujus rei solvendae; id est, faciendae vel prestandae" (La
obligacin es un vnculo jurdico que necesariamente constrie a cumplir algo, ya
sea a hacerlo, ya a omitirlo) (1).
De los tres formas de obligacin que nuestra actual legislacin contempla,
nosotros desarrollaremos en el presente trabajo a las obligaciones de dar, y ms
especialmente, a las obligaciones de dar sumas de dinero.
2.1.
Las obligaciones de dar
Las obligaciones de dar surgen comunmente con la entrega de determinado

bien o cosa, a cambio de otra prestacin que debe haber sido cumplida previamente.
En tal sentido, el Objeto de las obligaciones es la prestacin. Esta tiene, a su
vez, un objeto o contenido que es una costa, un hecho o un derecho. La prestacin
puede consistir en un dar -verbigracia, el vendedor debe dar la cosa. (2)
En el presente caso nos encontramos necesariamente inmersos dentro del
conocido aforismo jurdico: DO UT DES -doy para que des-. Es decir, el cuenta
corrientista deposita o d en su cuenta para que el Banco d el efectivo ante la
prestacin de los cheques girados por el cuenta corrientista.
Fundamentalmente, la obligacin de dar entraa un hecho positivo a

semejanza de la de hacer. Consiste sustancialmente en la entrega de un bien, para
que a su vez el acreedor se beneficie, ejerciendo sobre aquel, una finalidad jurdica.
(3)
La finalidad jurdica que se persigue con la entrega del dinero en efectivo a
cambio del cheque girado por el cuenta correntista, es el honoramiento de
determinadas deudas ante sus acreedores, lo cual era la pretensin principal de la
seora Elizabeth Servn Olivares de Martinot, al accionar contra el Banco
Continental.
2.2.
La obligacin de dar suma de dinero
Al analizar el tema de la obligacin de dar suma de dinero es importante

determinar entre otras cosas, si va a consistir en moneda nacional o moneda
extranjera, en ste ltimo caso hablaremos del tipo de cambio venta de la fecha de
cumplimiento de dicha obligacin; de conformidad con el Art. 1237 del Cdigo Civil
modificado por el D.L. N 25878 del 26.NOV.92.
Tambin es importante comentar algo de los astreintes, ya que si estamos en
presencia de una obligacin de dar dinero, las opiniones de los autores estn
divididas, pues algunos admiten las astreintes y otros la niegan, porque el acreedor
puede ser satisfecho recurriendo a la tcnica del embargo. (4)
Otro de los aspectos importantes a determinar en la obligacin de dar suma
de dinero, es la demora en el cumplimiento de la obligacin por parte del Banco
Continental, ya que la constitucin en mora envuelve una situacin de exigibilidad de
la obligacin, pero si sta es exigible actualmente, no es de necesidad absoluta que
haya operado la constitucin en mora, pues la mora puede faltar mientras tanto. (5)
Vale decir que la exigibilidad de la obligacin surge a partir del depsito
efectuado por la seora Elizabeth Servn Olivares de Martinot, debido a que a partir
de ese momento estaba facultada a girar cheques contra su estado de cuenta
corriente; presentndose la mora a partir del da siguiente de presentado el cheque
ante el Banco Continental, sin que el mismo haya sido honrado, debido a un
inexistente caso de falta de fondos.
3.
EL CONTRATO DE CUENTA CORRIENTE BANCARIA
3.1.
Obligaciones y deberes de las partes
Es importante sealar cuales son las obligaciones y deberes de cada una de

las partes en ese contrato de cuenta corriente bancaria. As tenemos que entre los
deberes de la entidad bancaria se establece que debe enviar al cuenta correntista o
a quien corresponda segn lo pactado, el extracto de cuenta con el detalle de
imposiciones, extracciones y saldos registrales; es ms debe informar en las oficinas

sobre aqul, cuando el cliente lo solicite. (6)
Este deber es fundamental, ya que en el presente caso el Banco cometi la
negligencia de no reconocer el monto total del depsito, y es ms, no inform
oportunamente el estado de cuenta a la seora Elizabeth Servn Olivares de
Martinot.
En tal sentido, el Banco debi recibir los depsitos para abonarlos
inmediatamente en la cuenta del cliente. Estos depsitos pueden ser en dinero en
efectivo, pero se reconocen tambin los depsitos de cheques girados a su orden
del mismo Banco u otras instituciones bancarias, de la plaza u otras plazas,
comprometindose el Banco en mrito al endose que se hace a su favor a efectuar
la cobranza respectiva. (7)
Consideramos que los tres ceros no reconocidos inexplicablemente por el
Banco luego de producido el depsito en cuenta corriente, tena un significativo valor
econmico, por lo que ocasion graves perjuicios a la mencionada seora Servn
Olivares, quien tuvo que solicitar se reconozca el valor de los mismos en la va
judicial.
De otro lado, dentro de los deberes de Cuenta Corrientista, destaca como el
principal, mantener fondos suficientes, tener provisin de fondos en el momento que
un cheque se presente al pago. (8)
Este ltimo debe si fue cumplido por la seora Servn Olivares, razn por la
cual el incumplimiento de la obligacin del Banco se hizo ms evidente, en la medida
que se iban protestando de manera reiterada los cheques girados.
Otro de los deberes del cuenta correntista consiste en revisar los extractos de
la cuenta corriente y poner de inmediato en conocimiento del banco de cualquier
error o modificacin que deba efectuarse. (9)
La seora Olivares al constatar que no haba sido reconocido por el Banco el
monto real de su depsito, cumpli con la solicitud formal va carta notarial; antes de
recurrir a la va judicial.
3.2.
Su necesaria inclusin en el Cdigo Civil
En el proceso judicial incoado por la seora Servn Olivares, el Banco insisti

en el hecho de pretender demostrar que el comportamiento financiero de la citada
seora en los meses anteriores hacan suponer que no estaba en condiciones de
tener fondos ascendentes a doscientos mil nuevos soles; razn que consideraron
suficientes para ratificar el abono de tan slo doscientos nuevos soles en su cuenta
corriente, hecho que fue amparado por el 27 Juzgado Especializado en lo Civil de
Lima.
Sin embargo, jams desvirtu la boleta de depsito expedida por el cajero de

la citada entidad bancaria; quien acredit la fecha, hora y monto preciso del depsito
con sello y firma de uso oficial del Banco Continental; razn por la cual, la Quinta
Sala Civil de la Corte Superior de Lima actu con justicia al reconocer el derecho de
la seora Servn Olivares para exigir el cumplimiento de la obligacin de dar suma
de dinero por parte del citado Banco.
En tal sentido, consideramos que debido a la desigual situacin del cuenta
correntista frente al Banco, este tipo de contrato debe ser incluido en el Cdigo Civil
para efecto de su mayor proteccin. Es ms, la importancia actual de las tarjetas de
crdito en el Per y los problemas que plantea su naturaleza compleja y su
trilateralidad, indican la conveniencia de incluirlas en el nuevo Cdigo de Derecho
Privado -El Cdigo del Siglo XXI- fijando normas que faciliten su aplicacin, al
tiempo que otorguen seguridad para las distintas partes y sujetos. (10)
4.
PAGO DE INTERESES
4.1.
Los intereses compensatorios
La seora Servn Olivares al demandar el cumplimiento de la obligacin de

dar suma de dinero por parte de la entidad bancaria, tambin solicit el pago de
intereses compensatorios.
Estos intereses retributivos o compensatorios son los que se pagan por la
utilizacin de un capital ajeno. (11)
Resulta lgico suponer que los ciento noventinueve mil ochocientos nuevos
soles fueron utilizados por el Banco obteniendo una ganancia, la misma que debi
pertenecer a la seora Servn Olivares en razn a corresponder al estado real de su
cuenta corriente.
Este inters compensatorio, es aquel cuya funcin esencial es otorgar un
beneficio al capital inicial entregado, o sea, se busca un provecho, obtener una
ganancia. (12)
La finalidad que se persigue con el cobro del inters compensatorio es cobrar
un beneficio por haber permitido la utilizacin de capital ajeno; y este inters deba
pagar el Banco necesariamente; ya que actu negligentemente en esta operacin y
utiliz indebidamente fondos que no le pertenecan.
4.2.
Los intereses moratorios
Adems de los intereses compensatorios, la seora Servn Olivares solicit el

pago de los intereses moratorios.
Estos intereses punitivos o moratorios en los que se efectan por el retardo

en el cumplimiento de la obligacin. (13)
Vale decir que por cada da de retraso en el cumplimiento de pago de los
cheques por parte del Banco; se debe reconocer los intereses que permitan
mantener el valor real del dinero desde el momento del depsito en su cuenta
corriente; ya que existe el fenmeno inflacionario que hace perder el poder
adquisitivo del dinero con el transcurso del tiempo.
Debido a que las partes pactan intereses moratorios en previsin de algn
retraso en el pago, es que se le conoce como intereses sancionatorios, punitarios o
indemnizatorios; stos de ningn modo constituyen otra cosa que intereses
moratorios en tanto pueda ser cumplida la prestacin. (14)
4.3.
Los intereses legales
Como el contrato de cuenta corriente bancaria no ha fijado la tasa de inters

ante el incumplimiento de la obligacin de dar suma de dinero por parte del Banco
es que se recurre a los intereses legales.
El inters legal, es aquel que establece la Ley. Se origina pues en un
dispositivo legal siendo totalmente ajeno a l la voluntad de las partes. En efecto, si
las partes no convinieron intereses o no se estipul expresamente la ausencia de
ellos, se aplican por imperio de la ley; lo mismo sucede cuando se pactan intereses
por encima de la tasa mxima fijada por la ley, donde prevalecer sta sobre la
voluntad de las partes. (15)
En tal sentido, debemos reiterar que los intereses legales son los fijados por
la ley con una tasa nica, sin posibilidad de variacin por voluntad de las partes y
que por lo general, tienen una aplicacin supletoria; esto es, en efecto del pacto de
intereses; sin perjuicio de ser aplicados en los supuestos en donde la ley
expresamente quiere que se devenguen. (16)
En el caso comentado, se debe insistir en el tema del perjuicio ocasionado a
la seora Servn Olivares por la negativa a honrar los cheques girados, que lesion
su imagen frente a su acreedores dentro del mercado en que participa activamente.
Volviendo al tema del inters y de la tasa de los intereses en general, hemos
de precisar que ambos pueden ser legales y convencionales. Pero la legalidad o
convencionalidad del inters no coincide necesariamente con la legalidad o
convencionalidad de la tasa. Aclaremos: es legal el inters que no se deriva del
acuerdo de las partes, sino, dada la presencia de ciertos hechos constitutivos, esto
es, el crdito y el paso del tiempo, directamente de la ley. (17)
5.
PAGO DE INDEMNIZACION
5.1. El Abuso del derecho

En el presente proceso civil, y a la luz de la legislacin bancaria, se establece
que resulta evidente el abuso del derecho del Banco; quien adems de acreditar un
depsito menor al que efectivamente se realiz, est facultado para resolver el
contrato de cuenta corriente por el giro de cheques sin fondos, debiendo comunicar
de este hecho a la Superintendencia de Banca y Seguros y el cliente queda
impedido de abrir nuevas cuentas corrientes por el plazo de un ao en cualquier
Banco de la Repblica. (18)
Hecho que adems de injusto, resulta abusivo al estar pendiente de resolver
el reclamo planteado por la seora Servn Olivares, mediante carta notarial y
teniendo como agravante el hecho de haberse iniciado un proceso civil.
Adems se debe precisar, que el abuso de derecho involucra el concepto de
la buena fe. El ordenamiento jurdico exige este comportamiento de buena fe, no
slo en lo que tiene de limitacin o de veto de una conducta deshonesta... sino
tambin en lo que tiene de exigencia positiva, prestando al prjimo todo aquello que
exige una fraterna convivencia. (19)
5.2. Contenido de la indemnizacin
El dao ocasionado por el Banco Continental a la seora Servn Olivares fue
objeto de una indemnizacin avaluada en cincuenta mil nuevos soles y decretada
por el Juez en estricta aplicacin al Derecho invocado.
Esta avaluacin en dinero de la totalidad del dao resarcible que el Banco
responsable pag a la damnificada, se denomina indemnizacin de daos y
perjuicios. Con esa indemnizacin queda remediado el desequilibrio de orden
jurdico provocado por el incumplimiento de la obligacin y restablecido el acreedor
en la situacin patrimonial que debi tener de haberse cumplido normalmente la
obligacin. (20)
Tambin debemos precisar que tratndose de obligaciones de dar sumas de
dinero, los daos y perjuicios que se reclaman no son compensatorios, sino tan solo
moratorios y su abono no exige de complejas probanzas, ya que en las obligaciones
de capital los daos y perjuicios que ocasione la mora se traducen en los intereses
legales si nada hubieren previsto las partes. (21)
Finalmente, se infiere que en la prctica, los casos de incumplimiento de
todas las obligaciones, se resuelven con el pago de una determinada suma de
dinero, especialmente lo que concierne a prejuicios. En el fondo, toda obligacin es
real o potencialmente monetaria; el dinero tiene la virtud de sanar la mayora de los
diferendos. (22)
6.
CONCLUSION
De todo lo comentado se puede colegir que el contrato de cuenta corriente

bancaria, se est convirtiendo en una suerte de ejercicio desigual del derecho de
contratar por parte del Banco; ya que las clusulas se encuentran prefijadas y el
cliente slo tiene derecho a firmarlo o no, si lo juzga conveniente.
Asimismo, en el presente proceso judicial se puede advertir que la prueba
contundente ofrecida por la seora Servn Olivares, es la boleta de depsito
debidamente refrendada por el cajero del Banco Continental, hecho que refleja de
modo evidente el monto real depositado en su cuenta corriente.
Finalmente, consideramos que el recurso de casacin que fuera declarado
improcedente por la Quinta Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia, permite
advertir el ejercicio irregular de las prerrogativas y derechos del Banco, quien estuvo
dispuesto a agotar todas las vas judiciales posibles, con el innoble propsito de
desconocer el valor de los ceros en la obligacin de dar suma de dinero; an a costa
de quedar categricamente derrotado por nuestras leyes de la Verdad, la Justicia y
el Derecho.

EL LEGTIMO INTERS EN LA OBSERVACIN DE MARCAS GENRICAS - Julio
Durand Carrion
EL LEGTIMO INTERS EN LA OBSERVACIN DE MARCAS GENRICAS (Julio

Durand Carrion (*))
Las marcas y sus fenmenos de confusin o envilecimiento, estn unidas a la
proteccin del consumidor y en dicha proteccin priman los intereses difusos o
intereses colectivos. En el Derecho Marcario tambin tiene plena vigencia la teora
de los intereses difusos porque el registro de una marca meridianamente
improcedente por ser genrica o descriptiva no slo afectar al observante sino a
todos los agentes econmicos que participan en el mercado y a la sociedad en
general que se ver confundida y afectada por una mala aplicacin de la Ley
Marcaria.
PROPIEDAD INDUSTRIAL
RESOLUCION N 005350-97-INDECOPI-OSD, DE LA OFICINA DE SIGNOS
DISTINTIVOS DE INDECOPI.
Con fecha 30-04-97 la Oficina de Signos Distintivos del INDECOPI dict una
Resolucin que por la forma como ha resuelto la convierte en una Resolucin
singular y suigeneris al declarar improcedente una legtima observacin amparada
en la defensa de los intereses difusos y colectivos y denegar a su vez el Registro de
la Marca genrica, descriptiva y confusa denominada "MAGISTER" cuya solicitud fue
presentada por ESAN, amparando su denegatoria paradjicamente en los mismos
fundamentos que plante el suscrito en calidad de observante.
Revisemos la Resolucin en referen-cia y analicemos el caso:
Expediente N 9617207
RESOLUCION N 005350 97- INDECOPI/OSM
Lima, 30 Abr. 1997
Vista la solicitud de fecha 01 de agosto de 1996, por la cual ESCUELA DE
ADMINISTRACION DE NEGOCIOS PARA GRADUADOS - ESAN, de Per, solicita
el registro de la marca de servicio constituida por la denominacin MAGISTER, para
distinguir servicios de educacin, formacin profesional, realizacin de actividades
culturales de la clase 41 de Per.
I. ANTECEDENTES
FUNDAMENTOS DE LAS PARTES
El observante sostiene que el trmino MAGISTER alude a un grado en
materia de educacin superior, que se alcanza al culminar determinados estudios y
cumplir con ciertos requisitos, por lo que la marca solicitada deviene en genrica; en
tal sentido, de otorgarse el registro solicitado se privara a una serie de instituciones
de educacin superior a utilizar el trmino adecuado para designar a sus alumnos
egresados de sus escuelas de Post-Grado; debiendo denegarse el registro
solicitado. Posteriormente, afirma tener legtimo inters, en tanto el Decreto
Legislativo 823 sea bien aplicado al presente caso, a lo que agrega que el hecho
que la palabra MAGISTER no aparezca en el Diccionario de la Real Academia de la
Lengua, no significa que no pertenezca a nuestro lenguaje, es ms tiene una
significacin concreta: graduado en una escuela de Post-Grado con rango
universitario.
La solicitante, por su parte, manifiesta que quien es titular de una marca
puede observar una solicitud de inscripcin, en tanto el signo est siendo
perjudicado, en tal sentido el observante defiende supuestos intereses de las
Instituciones de Educacin Superior, sin embargo ejercer la supuesta defensa a
ttulo personal y no en representacin de ninguna de estas instituciones, de otro lado
seala que la Ley N 23733 (Ley Universitaria) establece que slo las universidades
podrn otorgar los grados de Bachiller, Maestro y Doctor. Adems otorgan en
nombre de la Nacin los ttulos profesionales de Licenciado y sus equivalentes...; por
lo que queda claro que las universidades no hacen uso de la denominacin
Magister; a lo que agrega que la ley de creacin de ESAN (Decreto ley 14576), en
su artculo 5 seala que "... la Escuela podr otorgar grados, ttulos y certificados
conforme a sus estatutos y reglamentos", lo cual es concordado con el Captulo III
de los Estatutos de Esan "De la Direccin del Programa Magister en Administracin",
en cuyos diez artculos hace mencin a la denominacin Magister para designar el
nombre del programa ofrecido por la Escuela de Administracin de Negocios para
Graduados - Esan y del grado que dicho programa confiere a sus egresados.
Asimismo, afirma ser titular de las siguientes marcas de servicio:
DENOMINACION CERTIFICADO
ESAN/M.A. 9505
ESAN/MAGISTER 9858
ESAN/MAGISTER EN ADMINISTRACION DE NEGOCIOS 9842
Por lo que Esan cumple con acreditar la existencia de una familia de marcas
que poseen el trmino Magister. Finalmente, sostiene que la palabra Magister
pertenece al latn y significa maestro, por lo que dicho trmino no necesariamente
alude a un grado en materia de educacin, como si lo hacen las denominaciones
Doctor o Bachiller, a lo que suma el hecho que en nuestro lenguaje comn o usual
como en nuestra lengua oficial, el trmino empleado es maestro y no magister, por lo
que puede ser apropiada en tanto, en nuestro medio no constituye un trmino
genrico.
INFORME DE ANTERIORIDADES
Se ha constatado que ESCUELA DE ADMINISTRACION DE NEGOCIOS

PARA GRADUADOS - ESAN, de Per, es titular de las siguientes marcas de
servicio:
- ESAN/M.A., inscrita con Certificado N 9505, para distinguir servicios de
educacin, formacin profesional, realizacin de actividades culturales de la clase 41
de la Nomenclatura Oficial, vigente hasta el 09 de enero del 2007, conforme se
aprecia del informe de antecedentes, que obra a fojas 62.
- ESAN/MAGISTER, inscrita con Certificado N 9858, para distinguir servicios
de educacin, formacin profesional, realizacin de actividades culturales de la clase
41 de la Nomenclatura Oficial, vigente hasta el 12 de febrero del 2007, conforme se
aprecia del informe de antecedentes, que obra a fojas 63.
- ESAN/MAGISTER EN ADMINISTRACION DE NEGOCIOS, inscrita con
Certificado N 9842, para distinguir servicios de educacin, formacin profesional,
realizacin de actividades culturales de la clase 41 de la Nomenclatura Oficial,
vigente hasta el 11 de febrero del 2007, conforme se aprecia del informe de
antecedentes, que obra a fojas 64.
II. ANALISIS DE LOS PUNTOS CONTROVERTIDOS
LEGITIMIDAD DEL OBSERVANTE
El artculo 146 del Decreto Legislativo 823, Ley de Propiedad Industrial
establece que dentro de los treinta das hbiles siguientes a la publicacin, cualquier
persona que tenga legtimo inters, podr presentar observaciones al registro de la
marca solicitada.
El artculo 06 del Decreto Legislativo 02-94-JUS, Texto Unico Ordenado de la
Ley de Normas Generales de Procedimientos Administrativos, seala que para el
simple inters pueda justificar la titularidad del reclamante, se precisa que sea
directo, personal, actual y probado. El inters puede ser material o moral.
El artculo VI del Ttulo Preliminar del Cdigo Civil, en aplicacin del artculo
21 del Decreto Legislativo 823, indica que el inters moral autoriza la accin slo
cuando se refiere directamente al agente o a su familia, salvo disposicin expresa de
la Ley.
Considerando lo expuesto en los prrafos precedentes, se determina que el
observante carece de legtimo inters para formular observacin a la solicitud de
registro materia de la litis, por cuanto no se trata de un inters material (econmico)
o moral (est referido al accionante o a su familia).
EXAMEN DE REGISTRABILIDAD
De conformidad con lo establecido por el artculo 128 del Decreto Legislativo

823, Ley de Propiedad Industrial, podrn registrarse como marcas los signos que
sean perceptibles, suficientemente distintivos y susceptibles de representacin
grfica.
La distintividad implica la capacidad del signo de poder identificar productos o
servicios en el mercado, en tal sentido debe ser diferente del nombre, designacin
usual o caractersticas de los productos o servicios que distingue.
El inciso d) del artculo 129 del Decreto Legislativo 823, no podrn registrarse
como marcas los signos que consistan exclusivamente en un signo o indicacin que
puede servir en el comercio para designar o para describir la especie, la calidad, la
cantidad, el destino, el valor, el lugar de origen, la poca de produccin u otros datos
caractersticos o informaciones de los productos o de los servicios para los cuales ha
de usarse.
Se considera en general que una palabra o signo tiene carcter genrico si la
palabra o signo primordialmente identifica ese producto segn su categora.
Asimismo, se considera que un signo es descriptivo cuando indica la funcin,
cualidades u otras caractersticas de los bienes o servicios a distinguir, debiendo
tenerse en consideracin la interpretacin que pueda tener el consumidor medio al
respecto.
De lo expresado en el prrafo precedente se desprende que el signo
solicitado constituido por la denominacin MAGISTER constituye un trmino
descriptivo, en tanto es utilizada en el mbito educativo para designar un nivel de
especializacin; asimismo, cabe precisar que si bien las universidades slo pueden
otorgar los grados de Bachiller, Maestro y Doctor; adems de otorgar en nombre de
la Nacin los ttulos profesionales de Licenciado y sus equivalentes. Nada impide
que instituciones educativas de nivel superior utilicen la denominacin MAGISTER
para designar el mencionado nivel de especializacin educativa; por lo que de
concederse el registro solicitado se impedir que terceros que se dediquen a prestar
servicios de enseanza en el mismo campo de especializacin, pudiesen utilizar
legtimamente dicho trmino.
Complementariamente cabe precisar que se entiende como familia de marcas
a aquellas marcas de propiedad comn que comparten un prefijo, un sufijo, una
palabra, una slaba u otra caracterstica que identifica a cada marca como miembro
de la familia. Asimismo una familia de marcas puede ser reconocida legalmente
como tal si el propietario de la misma le hace tal publicidad que el pblico reconoce
que ese apellido de la familia identifica productos o servicios creados por el
propietario de la familia de marcas. En tal sentido, para que se reconozca una familia
de marcas deben concurrir dos requisitos: el objetivo, que implica una pluralidad de
marcas con idnticos elementos que distinguen productos y servicios relacionados
entre s, y el subjetivo, que implica que la unin entre el grupo de marcas y los
productos o servicios diferenciados por las mismas sea aprehendida por el pblico
de los consumidores.
Se aprecia de autos que el observante no ha acreditado que el trmino
MAGISTER sea el apellido de una familia de marcas de su propiedad, en tanto no
cumple con los requisitos mencionados en el prrafo precedente. A saber, de autos
se aprecia que no existen documentos que demuestren el uso de la marca
MAGISTER de manera tal que el pblico consumidor la pueda identificar como una
familia de marcas. Asimismo, al ser un trmino de carcter descriptivo mal puede
otorgarse en exclusiva a favor de un tercero, no pudiendo constituir, por ende una
familia de marcas.
El signo solicitado se encuentra incurso en la prohibicin establecida en el
inciso d) del artculo 129 del Decreto Legislativo 823, Ley de Propiedad Industrial,
por lo que no corresponde acceder al registro solicitado.
Por lo expuesto y en aplicacin de las normas legales antes mencionadas y
en uso de las facultades conferidas por los artculos 31 y 33 de la Ley de
Organizacin y Funciones del Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de
la Proteccin de la Propiedad Intelectual (INDECOPI) sancionada por Decreto Ley
25868, concordante con artculo 4 del Decreto Legislativo 823, Ley de Propiedad
Industrial.
III. RESOLUCION DE LA OFICINA DE SIGNOS DISTINTIVOS
Declarar IMPROCEDENTE la observacin formulada por JULIO DURAND
CARRION, de Per, y por las razones expuestas DENEGAR el registro de la marca
de servicio solicitada por ESCUELA DE ADMINISTRACION DE NEGOCIOS PARA
GRADUADOS - ESAN, de Per.
Regstrese y Comunquese.
DR. LUIS ALONSO GARCIA MUOZ NAJAR,
Jefe de la Oficina de Signos Distintivos de INDECOPI
FUNDAMENTOS DEL SOLICITANTE, ESAN:
El sujeto legitimado para accionar es el que ostenta un legtimo inters, El
seor Durand Carrin no cumple con acreditar cul es la titularidad que ostenta en
virtud de la cual observa la inscripcin de la marca "MAGISTER".
El Sr. Durand Carrin afirma en su escrito que "de otorgarse el registro de la
marca Magister a Esan se privara a una serie de instituciones de educacin superior
que utilizan el trmino adecuado para designar a todos sus alumnos que egresan de
sus escuelas de Post-grado".
A fin de contradecir de manera tajante dicha afirmacin, citamos el artculo 22

de la Ley N 23733 (Ley Universitaria), el mismo que establece que "solo las
universidades podrn otorgar los grados de Bachiller, Maestro y Doctor. Adems
otorgan en nombre de la Nacin los ttulos profesionales de Licenciado y sus
equivalentes..."
De esta manera queda claramente establecido cules son los ttulos
otorgados por las universidades y, adems, queda claro que las universidades no
hacen uso de la denominacin "Magister", con lo cual queda desvirtuada la
afirmacin del Sr. Durand Carrin que cita diversas universidades de nuestro medio
como las perjudicadas con la inscripcin de la citada marca.
Por otro lado, el Decreto Ley N 14576, a travs del cual se crea Esan como
persona jurdica de derecho privado, en su artculo 5 seala que "...la Escuela podr
otorgar grados, ttulos y certificados conforme a sus Estatutos y reglamentos".
Dicho artculo es concordado con el Captulo III de los Estatutos de Esan "De
la Direccin del Programa Magister en Administracin", en cuyos diez artculos se
hace mencin a la denominacin "Magister" para designar el nombre del programa
ofrecido por la Escuela de Administracin de Negocios para Graduados - Esan y del
grado que dicho programa confiere a sus egresados.
Sin embargo en el Diccionario de la Real Academia de la Lengua no aparece
definicin alguna del trmino "Magister", debido a que esta palabra no forma parte
del idioma espaol.
La palabra "Magister" pertenece al latn significa "maestro", segn definicin
obtenida de la Enciclopedia Universal Sopena.
El trmino "Magister" es utilizado para distinguir el rango obtenido luego de un
programa de Post-grado de Esan y se emplea con el fin de diferenciar un ttulo
universitario (Doctor, Maestro, Bachiller o Licenciado, segn lo establecido por la Ley
N 23733) de uno otorgado por un Centro de Post-grado de Educacin Superior con
rango universitario, estatus conferido a Esan en virtud de la Ley N 23120.
Queda claro entonces que el trmino "magister" significa "maestro" y no
necesariamente alude a un grado en materia de educacin, como si lo hacen las
denominaciones "Doctor" o "Bachiller".
En nuestro lenguaje comn o usual como en nuestro lenguaje oficial, el
trmino empleado es "maestro" y no "magister".
La palabra "Magister" es una denominacin extranjera que puede ser
apropiada en el Per para distinguir un servicio en particular, ya que en nuestro
medio no constituye un trmino genrico.
FUNDAMENTOS DEL OBSERVANTE:

El suscrito en su calidad de opositor al Registro de la marca genrica
MAGISTER plante los siguientes fundamentos:
1.- En principio me sorprende el Silogismo efectuado por el solicitante, en
relacin al Art. 146 del D.Legislativo 823, cuya conclusin es evidentemente falaz.
En efecto, cuando la Ley habla de legtimo inters, esto de ninguna manera
significa que quien se oponga al registro de determinada marca tenga que ser
necesariamente titular de dicha marca o de otra que se vea perjudicada.
Ninguna norma prohbe ejercer el derecho de defensa a ttulo personal, es
decir no hay obligacin legal que establezca que para oponerse al registro de una
marca se acte representando a una Institucin sino que basta con que se tenga
inters en que la Ley sea CORRECTAMENTE APLICADA por los operadores del
Derecho (En este caso INDECOPI) en beneficio del Sistema Jurdico y del mercado,
caso contrario la Ley perder Vigencia Social y todos actuaran en su contra; es por
eso que tenemos inters en que el D.Leg. 823 Ley de Propiedad Industrial sea bien
aplicada en este caso, para salvaguardar el mercado de la Educacin Superior en el
Pas.
Para conocimiento del solicitante, el suscrito es Magister, Catedrtico
Universitario a nivel de Pre-Grado y de Post-Grado, con obra escrita sobre el tema,
por ello creo tener absoluta legitimidad para esta observacin. Toda vez que mi labor
acadmica de Docencia y de Investigacin me permiten a diario observar como
marcha El Registro Marcario en el Per y cuando considero necesario actuar para
preservar la vigencia de la Ley Marcaria ante solicitudes de registro marcario
abiertamente improcedentes, acto ejerciendo mi condicin de docente, observando
algunas marcas en base a aquello que otras personas regularmente no ven por no
conocer la temtica del Derecho Industrial.
2.- Ratificamos lo expresado en nuestra observacin en el sentido de que "De
otorgarse el registro de la marca MAGISTER a ESAN se privara a una serie de
instituciones de educacin superior que utilizan el trmino adecuado para designar a
todos sus alumnos que egresan de sus escuelas de Post-grado".
Sorprende que ESAN apele a argumentos contradictorios.
Estamos de acuerdo en que la Ley Universitaria (Ley 23733) establece los
grados de Bachiller, Maestro y Doctor, los ttulos de Licenciado y otros; pero lo que
resulta realmente INAUDITO es que ESAN afirme que las Universidades no hacen
uso de la denominacin "MAGISTER", pues una cosa es que no se use dicho
trmino formalmente en el texto de la Ley Universitaria y otra cosa es el lenguaje
cotidiano utilizado en el medio Universitario donde todo el mundo sabe que

MAGISTER es la palabra con que se designa a todos los egresados de las Escuelas
de Post-Grado.
Por otra parte, no discutimos la autoridad de ESAN en el contexto de la
Educacin Superior en el Per, ni mucho menos su norma que la crea D.L.14576, es
ms Reconocemos su alto nivel en la formacin de ejecutivos pero lo que s
discutimos es que ESAN por el hecho de mencionar o mejor dicho de utilizar la
palabra "MAGISTER" en sus Estatutos no los convierte en propietarios exclusivos de
dicha palabra, ni mucho menos los faculta a solicitar su registro Marcario a
sabiendas que es un trmino genrico en el contexto educativo.
3.- Ratificamos lo expresado en nuestro recurso de OBSERVACION en el
sentido de que "El trmino MAGISTER alude a un grado en materia de educacin
superior, al igual que Doctor o Bachiller que significan grados acadmicos que se
alcanzan despus de culminar determinados estudios y cumplir con ciertos
requisitos...".
Recordamos al solicitante que nuestro idioma al igual que otros tiene raz
latina y el hecho de que la palabra "MAGISTER" no aparezca en el Diccionario de la
Real Academia de la Lengua, no significa que no pertenezca a nuestro lenguaje.
No interesa para esta discusin qu significa MAGISTER, sino que lo que hay
que destacar es que dicho trmino es utilizado para distinguir a quienes han
culminado formalmente sus estudios superiores a nivel de Post-Grado y que no
solamente es ESAN quien usa dicho trmino, sino tambin otros Centros Superiores
que se veran afectados al no poder usar UNA PALABRA COMUN, E INCLUSIVE
LOS PROPIOS EGRESADOS ya no podramos denominarnos MAGISTER, mientras
no se estudie en ESAN, lo cual es meridianamente ilgico.
4.- La AFIRMACION del solicitante en el sentido de que "La palabra
"MAGISTER" es una denominacin extranjera que puede ser apropiada en el Per
para distinguir un servicio en particular, ya que en nuestro medio no constituye un
trmino genrico". es REALMENTE UNA AFIRMACION TEMERARIA E
INSUBSISTENTE, puesto que el hecho de que una palabra genrica usada en
nuestro lenguaje pertenezca a un idioma extranjero no significa que dicha palabra
pueda ser utilizada como Marca y pasar a ser patrimonio exclusivo de una persona,
pues con dicho criterio se registraran todas las marcas genricas en idioma
extranjero y este razonamiento es definitivamente falaz.
Un lenguaje est constituido no solamente por las palabras que estn
consignadas en un glosario Diccionario, sa es una concepcin equvoca y
limitada de la misma. Una lengua est constituida adems de las palabras del
Diccionario por los trminos que el pueblo va creando y por todas las palabras que
aunque no estn en el Diccionario, pertenecen al idioma por tener una significacin y
evocar en el pblico una idea concreta. Esto es lo que sucede con MAGISTER es
una palabra Latina, pero pertenece a nuestro lenguaje y tiene una significacin
concreta: Graduado en una escuela de Post-Grado con rango universitario.
Una marca es genrica por que est constituda por un trmino genrico
(como MAGISTER) o descriptivo que evoca en el consumidor en forma inmediata, la
idea de un Producto o Servicio y para ello basta que el trmino le sea familiar al
consumidor o usuario, no interesa que hable oficialmente otro idioma, sino que la
Marca aluda en s misma a un producto o un servicio determinado y esto es lo que
sucede con el trmino "MAGISTER" que independientemente de que
etimolgicamente signifique Maestro en Latn; todos los peruanos con educacin
superior e incluso aquellos medianamente instruidos sabemos que MAGISTER
alude a un egresado de una Escuela de Post-Grado, sea de ESAN o de cualquier
otro Centro Superior de Estudios con Rango Universitario; sobre todo en los actuales
momentos donde la Educacin Superior se hace cada vez ms exigente ante los
retos del Mercado Global.
COMENTARIO
CATEGORIAS JURIDICAS EN DEBATE
1. LOS INTERESES DIFUSOS EN EL PERU:
Si revisamos el Art. 82 del C.P.C., la tutela de los intereses difusos se
presenta cuando existe un inters social de la comunidad y no se persigue la
defensa de intereses particulares o econmicos de un determinado grupo de
personas; y esta disposicin es una innovacin en nuestra legislacin para la
defensa de los derechos del consumidor que no puede ser obviamente negada ni
discutida por las instituciones tutelares de la legalidad en el Per mas an en el caso
de INDECOPI, que ha sido creada precisamente para defender las reglas del
mercado y por ende el derecho de sus principales protagonistas, es decir, los
consumidores y usuarios que indudablemente se ven expuestos diariamente a
confusin por la proliferacin de marcas genricas o descriptivas, producto del poco
inters que los creativos ponen de manifiesto para disear una marca, prefiriendo
optar por la asimilacin de trminos genricos del idioma para vender con mayor
facilidad sus bienes o servicios, sin reparar siquiera en ese complejo proceso
mercadotcnico que implica lanzar una marca en el mercado, sobre todo en las
actuales circunstancias de globalizacin econmica y de apertura comercial en todas
las actividades econmicas.
2. RAZONAMIENTO DE LA OFICINA DE SIGNOS DISTINTIVOS SOBRE EL
INTERES EN EL TITULO PRELIMINAR DEL CODIGO CIVIL:
Consideramos que el razonamiento de la Oficina de Signos Distintivos sobre
el inters, concordndolo con lo establecido en el Ttulo Preliminar del Cdigo Civil
que habla del inters econmico o moral, es un tanto desfasado por que para el
tema en discusin como es el caso de la marca genrica "MAGISTER" y los
eventuales efectos de confusin que pueda crear en el mercado, debe analizarse el
tema con otras variables ms modernas propias de la actual doctrina en defensa del
consumidor que es quien finalmente se perjudica.
Segn la Oficina de Signos Distintivos (OSD) en nuestro sistema jurdico no
prospera ante ella una "observacin interpuesta por un consumidor exigiendo la
correcta aplicacin de una reglamentacin tcnica como es la Ley de Propiedad
Industrial, D.Leg. 823, por que un consumidor o usuario individual nicamente puede
ejercitar las pretensiones que se deriven de una concreta relacin jurdica que le es
propia. La pregunta que surge entonces, es: Qu hacer, qu accin deber
interponer un consumidor para enervar los efectos del Registro de una marca
abiertamente improcedente por ser genrica (como lo es MAGISTER), mxime si el
observante es una persona ligada al campo del Derecho Marcario.
Esta teora esbozada por la Oficina de Signos Distintivos realmente no tiene
asidero en la moderna doctrina del Derecho del Mercado; puesto que se ha
planteado sin que ste exista, un problema de legitimacin para actuar contra
marcas per se irregistrables, pues posiblemente la OSD considere que el hecho de
que el legislador en la norma del D. Leg. 823 no haya tenido en cuenta la necesidad
de sealar taxativamente los casos en que una persona pueda ser exponente de
intereses no exclusivamente personales, la hace pensar que, sin una expresa
regulacin normativa no es posible llegar a una interpretacin que permita a una
persona defender intereses colectivos y esta forma de razonar es definitivamente
desfasada, sobre todo tratndose de una moderna institucin como INDECOPI, ha
debido actuarse desde el punto de vista teleolgico, es decir, actuarse con ms
visin para ver cual era el real objetivo de la observacin.
3. MODERNA DOCTRINA SOBRE LOS INTERESES DIFUSOS O
COLECTIVOS:
Pero veamos que establece la doctrina, para demostrar lo errado del criterio
de la Oficina de Signos Distintivos al declarar improcedente la observacin del
suscrito a la marca "MAGISTER". La doctrina espaola que se ha ocupado del
problema de los intereses difusos ha puesto de manifiesto la necesidad de relevar y
ampliar el concepto de inters. En efecto diversos autores ponen en relieve como la
Constitucin Espaola contiene normas que protegen intereses sociales, el Art. 9 y
el Art. 24 permiten interpretar con validez una legitimacin amplia que atribuya a una
persona la representacin para actuar en nombre e inters de todos los afectados
aunque stos no litiguen. As lo entienden autores como Almagro, Gmez de Liao
entre otros.
Por otra parte, en la doctrina italiana autores como Oberto y Ruffolo han
intentado ya acercar el concepto de inters colectivo al de inters legtimo y a travs
de l debe reconocerse legitimacin a los consumidores y usuarios.
Para el Derecho Francs una solucin parecida estaba en el Art. 46 de la Ley

del 27-12-1973, que fue derogada por la Ley del 05-01-1988 relativa a las acciones
de justicia de los consumidores y usuarios. Al respecto Calis-Auloy expresaba que
aunque la Ley de 1973 no admita la accin de grupo, equiparable a la class action
norteamericana, si permita defender inters colectivo de la comunidad de
consumidores y usuarios.
4. UNA NUEVA FORMA DE ENTENDER EL DERECHO:
Cuando nos decidimos presentar ante la Oficina de Signos Distintivos la
observacin a la marca "MAGISTER", estbamos planteando la tesis de que hay que
proteger y defender a los sujetos pasivos del dao que una marca genrica,
descriptiva y confusa pueda causar en el mercado; y no solo por una cuestin tica,
de responsabilidad social que le compete a todo hombre de derecho, sino tambin
por un deber y un compromiso que todo docente e investigador del Derecho debe
tener para con sus alumnos, para ensearles y demostrarles que hay una nueva
forma de entender el Derecho y que ste no se agota en el contenido expreso de las
Leyes hechas a veces por quienes no conocen los temas en debate, y sobre todo
para que todos entendamos que el Derecho es un tema vivo que se va construyendo
da a da que se va enriqueciendo a diario con las vivencias propias de los hombres
y de sus instituciones tutelares; rompiendo los moldes clsicos y tradicionales de la
norma positiva, desarraigada muchas veces de realidad a la que paradjicamente
pretende regular.
El Derecho no se agota en la Ley y no podemos convertirnos en fetichistas de
ella.
Por lo expuesto creemos que cualquier persona incluso en ausencia concreta
de una lesin a su persona o a su patrimonio puede actuar ante la Oficina de Signos
Distintivos para observar una marca que resulte ser improcedente desde todo punto
de vista, mxime si lo hace con fundamentos de peso que evidencien un real inters
en defender los intereses colectivos en el campo marcario.
5. RAZONAMIENTO DE LA OSD SOBRE EL INTERES EN EL
PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO Y SU CUESTIONAMIENTO DOCTRINARIO:
Cuando la Oficina de Signos Distintivos cita en la Resolucin N 005350-97INDECOPI/OSD, el Art. 6 del D.S. N 02-94-JUS TUO de la Ley de Normas
Generales de Procedimientos Administrativos, obviamente lo hace desde una ptica
ya rezagada, basado en una concepcin clsica y romanista de la Ley, a pesar de
ser INDECOPI una institucin moderna, de cuya solidez no dudamos. En efecto,
cuando la Oficina de Signos Distintivos cita dicho artculo, lo hace basndose en la
desfasada cualificacin especfica de la que hablaba la doctrina clsica, es decir,
una especial relacin con el objeto del procedimiento y que la Ley de Procedimientos
Administrativos de Espaa la concretaba en la titularidad al menos de un inters
directo, personal y legtimo que pueda resultar afectado por la Resolucin que se
dicte. Este razonamiento ha sido hoy criticado, pues una cuestin en realidad mucho
ms interesante en la prctica es aquella relacionada con la apertura del
procedimiento administrativo a los consumidores que son quienes en definitiva van a
ser los que van a tomar la iniciativa para defender los intereses colectivos.
Como expresan los administrativistas espaoles Ario Ortiz en su obra "La
Reforma Pendiente, Participacin Ciudadana en Procesos de Toma de Decisin"
(RICA 1978) y Rivero Ysern en su obra "En Torno a los Derechos de Participacin y
Audiencia de Consumidores y usuarios" 1982, la moderna doctrina del Derecho
Administrativo establece que el deseo de alcanzar como meta el Estado Social de
Derecho y la consiguiente desaparicin de fronteras entre el Estado y la Sociedad
Civil conlleva necesariamente a lograr una evolucin del Derecho Administrativo que
permita una decidida participacin de los administrados en la toma de decisiones
que les afecten. Entonces nos preguntamos por qu un ciudadano no puede pedirle
a una institucin tutelar de la juridicidad en la competencia econmica como es
INDECOPI, que aplique bien la Ley marcaria y deniegue solicitudes de registro
marcario meridianamente improcedentes como es el caso de la Marca de Servicio
"Magister", presentada por Esan.
Para mayor anlisis en el tema, el tratadista espaol J. Nieto en un excelente
artculo de la Revista Espaola de Derecho Constitucional, postulaba incluso antes
de la constitucin de 1978 un planteamiento novedoso llamado "LA DISCUTIBLE
SUPERVIVENCIA DEL INTERS DIRECTO", en el que adverta ya una limitacin a
la frmula clsica del inters directo o legtimo expresando que la Ley se abra hoy a
la defensa de aquellos intereses que sin dejar de ser sentidos de forma individual
por cada ciudadano en particular se manifiestan externamente de forma colectiva
para ser eficazmente defendida por los consumidores. Luego de este debate el texto
constitucional espaol obliga positivamente a realizar un esfuerzo para "abrir" el
procedimiento administrativo, de forma tal que no queden al margen de l intereses
sociales dignos de respeto y de proteccin de los que difcilmente pueden ser
portavoces siempre las empresas o las instituciones formales como exige la Oficina
de Signos Distintivos.
CONCLUSION FINAL:
EL LEGITIMO INTERES EN LA OBSERVACION AL REGISTRO DE MARCAS
GENERICAS
Este tema llama la atencin por cuanto la Ley establece que para oponerse u
observar el Registro de una marca hay que tener legtimo inters. En efecto el D.
Leg. 823 en su artculo 146 expresa que "cualquier persona que tenga legtimo
inters podr presentar observaciones al Registro de la Marca solicitada".
Pero que significa tener legtimo inters. Particularmente consideramos que
en la moderna concepcin del Derecho como factor de promocin del desarrollo
econmico y social en sociedades emergentes como la nuestra; donde a veces las

instituciones tutelares de la institucionalidad jurdica no actan para defender la
correcta aplicacin del Derecho o en todo caso actan en forma tarda, creemos que
es perfectamente vlido que sean personas naturales o jurdicas que por su
condicin de conocedores del Derecho Marcario, puedan observar algn Registro
marcario, sobre todo si lo hacen con sendos fundamentos jurdicos que evidencien
de parte del opositor un manejo del tema marcario.
Sorprende que el INDECOPI institucin a la que respetamos, a travs de la
Oficina de Signos Distintivos establezca que para tener legtimo inters en el tema
marcario y observar eventualmente el Registro de una marca, el observante deba
ser necesariamente una persona jurdica titular de una marca parecida o de otra que
se vea afectada y mas an que se basa en los criterios del Art. VI del Ttulo
Preliminar del Cdigo Civil que hablan del inters econmico o moral para efectos
procesales. Estos criterios son para otro tipo de procesos, creemos que aqu hay un
error en la concordancia hecha por la Oficina de Signos Distintivos.
Ms an cuando la Oficina de Signos Distintivos para hablar del legtimo
inters para observar una marca cita el Art. 6 del D.S. N 02-94-JUS TUO Ley de
Normas Generales de Procedimientos Administrativos lo interpreta restrictivamente.
Reiteramos que el anlisis que hace INDECOPI sobre este tema es
sorprendente por que una institucin como ella que se considera moderna no slo
en los principios de administracin gerencial, y economa del mercado, tambin
debera tener un criterio ms amplio y ms moderno en sus resoluciones que causan
estado de derecho en el campo marcario. Consideramos que debe tener un criterio
ms amplio en este sentido, pues cuando se tiene ausencia de fundamentos
jurdicos por desconocimiento de las normas o por vacos de stas, hay que hacer
un proceso de integracin jurdica lo ms completo posible, apelando no solo al
criterio ya rezagado y positivista de la ley que an habla de "inters econmico o
moral", hay que ir ms all hay que ser ms visionario, puesto que con el
razonamiento de la Oficina de Signos Distintivos muchas personas que observen a
diario como las normas marcarias son mal aplicadas por el organismo tutelar del
Registro se veran imposibilitadas de llamar la atencin a travs de una observacin
por que supuestamente tienen falta de inters econmico o moral, lo cual es
evidentemente inaudito.
Cabe preguntarse si la Oficina de Signos Distintivos desconoce que las
marcas y sus fenmenos de confusin o envilecimiento, estn unidas a la proteccin
del consumidor y que en dicha proteccin priman los intereses difusos o intereses
colectivos. Nos preguntamos acaso si la Oficina de Signos Distintivos olvida los
modernos planteamientos jurdicos que sobre el inters hace el maestro Gabriel
Stiglitz cuando expresa que el inters al que alude el Art. VI del Ttulo Preliminar del
Cdigo Civil est sustancialmente concebido y estructurado sobre el plano del
Derecho exclusivamente individual, dado que supone obviamente un perjuicio
individual y dentro de este contexto nos permitimos aclarar a la Oficina de Signos
Distintivos del INDECOPI que en el Derecho Marcario tiene plena vigencia la teora
de los intereses difusos por que el Registro de una marca meridianamente
improcedente por ser genrica o descriptiva no solo afectar al observante sino a
todos los agentes econmicos que participan en el mercado y a la sociedad en
general que se ver confundida y afectada por una mala aplicacin de la Ley
Marcaria.
En la concepcin moderna del Derecho dentro de la cual se supone el
INDECOPI est inmerso, el Derecho y la justicia para alcanzar sus notas de
efectividad deben avanzar hacia una dimensin social ms amplia para el fiel
cumplimiento del mandato constitucional que tutela. La Oficina de Signos Distintivos
debe entender que al presentarse a Registro una marca genrica el inters de
cualquier persona en su observacin tiene un carcter impersonal por que con ello
no solo se lesiona inters individual en el sentido tradicional, sino que se est
actuando para evitar riesgos que se despliegan sobre toda la Comunidad de
consumidores en general, por que todos quedaremos expuestos del mismo modo a
una eventual confusin marcaria que definitivamente mediatizar las opciones de
compra de bienes y servicios de toda la sociedad en general. Entonces cabe
preguntarse por qu la Oficina de Signos Distintivos exige que hay que tener inters
econmico o moral directo para oponerse al registro de una Marca. Qu opinaran al
respecto los maestros Alterini, Lpez Cabana, Stiglitz entre otros, sobre este
razonamiento de una institucin tan moderna como INDECOPI que olvida que en el
Derecho del Mercado que defiende, la moderna corriente doctrinal bautiza las
prerrogativas de los intereses colectivos o difusos como aquellas ya no circunscritas
a los particulares, sino pertenecientes en comn a todas las categoras sociales.
Por el bien del mercado, y de la sociedad, esperemos que la Oficina de
Signos Distintivos modifique esta forma equivocada de razonar.
Lo ms anecdtico de este tema es que cuando esto sucede la Oficina de
Signos Distintivos declara IMPROCEDENTE la observacin supuestamente por
carecer el observante de legtimo inters para observar la solicitud registral, pero
paradjicamente recogiendo y amparndose en los fundamentos esgrimidos por el
observante supuestamente descalificado, deniega el Registro Marcario solicitado
con lo cual la Oficina de Signos Distintivos queda como la salvadora de los
eventuales efectos nocivos de una marca genrica en el mercado, cuando estamos
absolutamente seguros que si aquella persona que tuvo valor y la audacia de
observar el Registro, no lo hubiera hecho, la Oficina de Signos Distintivos, ni siquiera
hubiera reparado en el tema y hubiera otorgado una marca abiertamente
irregistrable.
MAYO DE 1,997

DERECHO CIVIL
DERECHO PENAL
DERECHO LABORAL
ACCIN DE AMPARO : PASE AL RETIRO POR REORGANIZACIN
INSTITUCIONAL DEL PERSONAL DE LA SANIDAD DE LAS FUERZAS
POLICIALES
ACCIN DE AMPARO : RETIRO DE LA MATRCULA DEL COLEGIO DE SUS
MENORES HIJOS
ACCIN DE AMPARO : COBROS EXCESIVOS POR LICENCIA A LOS
OCUPANTES DE VAS PBLICAS
ACCIN DE INCONSTITUCIONALIDAD : DECLARAN FUNDADA EN PARTE
DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD INTERPUESTA CONTRA EL ARTCULO
337 DEL CDIGO CIVIL
ACCIN DE INCONSTITUCIONALIDAD : DECLARAN IMPROCEDENTE

DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD INTERPUESTA CONTRA DIVERSOS
ARTCULOS DE LAS LEYES NS. 26479 Y 26492
ACCIN DE AMPARO : PASE AL RETIRO POR REORGANIZACIN

INSTITUCIONAL DEL PERSONAL DE LA SANIDAD DE LAS FUERZAS
POLICIALES
Los reconocidos mritos y calidades profesionales del recurrente no pueden ser
deslucidos por la cesacin en la actividad castrense, pues el pase a la situacin de
retiro por reorganizacin no constituye sancin disciplinaria alguna. Por tal motivo, la
referencia de estar "sujeto a la determinacin de responsabilidad si hubiera lugar a
ella" en la resolucin de cesacin y en la oportunidad del pase al retiro del
recurrente, viene a crearle una situacin inconveniente y acaso agraviante frente a la
colectividad -vulnera su derecho al honor y a la buena reputacin-, justificndose la
accin de amparo incoada.
Ministerio del Interior
Accin de Amparo
Soler
138-86
Resolucin
Lima, siete de enero de mil novecientos ochentisiete
VISTOS; resulta de autos que a fojas trece don DAVID ANDRES MORI
CAMACHO Alfrez PIP en retiro; interpone accin de Amparo contra el Ministerio del
Interior a fin de que se deje sin efecto la Resolucin Ministerial nmero cero cero
cero nueve ochentisis IN-VM del cuatro de febrero de mil novecientos ochentisis
que dispone su pase a la situacin de retiro por reorganizacin institucional del
personal subalterno y personal civil de la Sanidad de las Fuerzas Policiales y en
consecuencia se le restituya a la situacin de actividad en su calidad de Alfrez de la
Polica de Investigaciones del Per, con todos los beneficios, bonificaciones,
derechos y homologaciones que la corresponda al momento de su cese. Sostiene
que aunque no era necesario agotar las vas previas, las ha hecho ya que con fecha
doce de febrero de mil novecientos ochentisis impugn dicha resolucin y vencido
los seis meses present los recursos de queja y de agotamiento al proceso
administrativo dentro del trmino que seala el Decreto Supremo cero cero seis-SC
del once de noviembre de mil novecientos ochentisiete; artculo noventa de su
Reglamento y como no ha sido resuelto le da por denegada. Que la Resolucin
Ministerial impugnada conculca los derechos Constitucionales que le amparan; pues
le priva del derecho de defensa desde que existiendo una comisin reorganizadora
no fue citada para efectuar sus descargos lo que constituye un abuso de su derecho,
vulnerando as la Constitucin que ratifica en su Dcimo Sexta Disposicin
Transitoria, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos as como el
Protocolo Facultativo del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos de las
Naciones Unidas y la Convencin Americana sobre Derechos Humanos de San Jos
de Costa Rica, en sus artculos dcimo cuarto y octavo, respectivamente. Que
igualmente se ha conculcado la garanta Constitucional establecida en el inciso
noveno del artculo doscientos treintitrs de la Constitucin Poltica del Estado [1] as
como el artculo doscientos ochentids [2]. Que, ya la Corte Superior de Lima,
Segunda Sala ha dejado Jurisprudencia del Derecho de Defensa es garanta
elevada a rango Constitucional en el Artculo doscientos treintitrs; criterio que fue
ratificado por Ejecutoria Suprema nmero setecientos veintisis-ochentitrs del
quince de agosto de mil novecientos ochentitrs. Que la Resolucin Ministerial
impugnada adems atenta contra la igualdad, dignidad, buena costumbre y buena
imagen de la persona humana, toda vez que el artculo primero de la Carta Magna
establece que la persona es el fin supremo de la sociedad y del Estado, y que el
artculo segundo en su inciso quinto establece que toda persona tiene derecho al
honor, a la buena reputacin, a la intimidad personal y familiar, y a la propia imagen;
y que la resolucin Ministerial impugnada en su artculo primero y la Resolucin
Suprema cero cero setentids ochenticinco IN-DM en el artculo tercero, lo
destituyen y luego le someten a una responsabilidad que podra derivarse de una
investigacin la que hacen potencialmente sujetos a responsabilidad; es decir que
los hace posible de una investigacin por delitos o faltas para luego sancionarlos, lo
que indudablemente atenta contra su imagen, su honor y el buen nombre de ella y
su familia. Que, corrido el traslado de la demanda el Procurador General de la
Repblica encargado de los asuntos de las Fuerzas Policiales, as como el
Procurador del Ministerio del Interior la absuelven sosteniendo que la Resolucin
Ministerial cero cero nueve-ochentisis IN-DM, no ha violado o lesionado en modo
alguno los derechos Constitucionales que consagra la Carta Magna, toda vez que el
ejecutivo ha procesado en uso de sus atribuciones y facultades conferidas por la Ley
veinticuatro mil doscientos noventicuatro que declara la reorganizacin total de las
Fuerzas Policiales y la Sanidad de las Fuerzas Policiales, dejndose en suspenso
temporalmente los dispositivos legales que la rigen, pues as lo establece el artculo
tercero y artculo quinto, respectivamente, de la citada Ley. Que la accin ha
caducado por haberse vencido el trmino sealado en el artculo treintisiete de la
Ley veintitrs mil quinientos seis etc., etc. Que ha llegado el momento de dictar
sentencia y CONSIDERANDO: PRIMERO: Que, conforme aparece de los
documentos corrientes a fojas cinco a ocho el accionante ha cumplido con agotar la
va previa y dentro del marco de los dispositivos contenidos en los artculos
veintisiete y veintiocho de la ley veintitres mil quinientos seis y Rgimen establecido
en el Reglamento de normas generales seis y Rgimen establecido en el
Reglamento de Normas Generales de Procedimientos Administrativos as como con
lo dispuesto por el artculo once de la Ley Orgnica del Poder Judicial SEGUNDO:
Que, el artculo cuarentiocho de la Constitucin Poltica del Estado garantiza al
trabajador la estabilidad en el trabajo, quien no puede ser despedido sino por causa
justa sealada en la Ley y debidamente comprobada; y el artculo cuarentids de la
Constitucin en sus prrafos segundo y tercero establece que queda prohibida
cualquier condicin que impida el ejercicio de los derechos constitucionales de los
trabajadores en sus diversas modalidades sin discriminacin alguno y dentro de un
rgimen de igualdad de trato. Que, precisamente el Estatuto de las Fuerzas
Policiales aprobada por Decreto Ley dieciocho mil ochentiuno esta adecuado dentro
de los alcances y sin violar estos dispositivos, por lo que la Resolucin Ministerial
nmero cero cero cero nueve ochentisis IN-VM ha violado claramente este
dispositivo, pues la Ley veinticuatro mil doscientos noventicuatro, que otorga
facultades al Ejecutivo a fin de reorganizar las Fuerzas Policiales, no autoriza al
Ministerio del Interior a pasar al retiro sin causa justa sealada en la ley y
debidamente comprobada; que "cesar definitivamente a cualquier miembro del
personal policial en todos sus rangos" no significa estar autorizado para hacer tabla
raza de los dispositivos que garantizan los derechos constitucionales, ms an si el
artculo quinto de la Ley veinticuatro mil doscientos noventicuatro no ha derogado el
citado Decreto Ley dieciocho mil ochentiuno, pues el artculo primero del Ttulo
Preliminar del Cdigo Civil establece que la Ley se deroga slo por otra Ley y por
declaracin expresa de la misma resultando inaplicable la ley veinticuatro mil
seiscientos diecisiete ya que sus efectos no son retroactivos. TERCERO: Que, la
Resolucin Suprema cero cero setentids-ochenticinco IN-DM, por ser un acto
administrativo del Seor Ministro del Interior y conforme al artculo doscientos
veintiuno de la Constitucin Poltica del Estado es responsable individualmente por
los actos propios o actos presidenciales que refrende. CUARTO: Que, la Resolucin
Ministerial Impugnada en sus considerandos establece que pasan al retiro estando a
lo recomendado por la Comisin Reorganizadora y oda por sta la opinin de los
Comandos respectivos, ello indudablemente entraa una evaluacin de cada
miembro de las Fuerzas Policiales, para pasarles al retiro, pero sin embargo dicha
evaluacin no se puso en conocimiento del accionante a fin de que ste pueda
haber ejercido su legtimo como irrenunciable derecho de defensa, conculcndose
pues los dispositivos anteriormente glosados entre ellos el artculo veintiocho y

veintinueve del Decreto Ley dieciocho mil ochentiuno. QUINTO: Que, igualmente hay
violacin constitucional respecto de la garanta contenida en el inciso "l" del numeral
veinte del artculo segundo de la Ley Fundamental, concordante con el inciso
primero del artculo doscientos treintitrs, en tanto condena cualquier desvo de la
Jurisdiccin predeterminada por la Ley sometido a procedimientos distintos de los
previamente establecidos, ni juzgada por tribunales de excepcin o comisiones
creadas al efecto, cualquier que sea su denominacin. SEXTO: Que, en la
Resolucin Ministerial nmero cero cero cero nueve ochentisis IN-VM impugnada,
no existe la motivacin escrita y los fundamentos en que se sustentan para pasar a
la situacin de retiro al actor vulnerndose el artculo doscientos treintitrs inciso
cuarto de la Constitucin del Estado y artculo cuarentiuno del Reglamento de
Normas Generales de Procedimientos Administrativos, aprobado por Decreto
Supremo cero cero seis SC del once de noviembre de mil novecientos sesentisiete
SETIMO: Que, a mayor abundamiento al dictarse la Resolucin Suprema cero cero
setentids-ochenticinco IN-DM en su artculo tercero se establece que los miembros
que hubieran pasado a la situacin de retiro estarn sujetos a la determinacin de
responsabilidad si hubiera lugar a ello lo que indudablemente hace al actor pasible
de una presunta sancin "si hubiera lugar a ello" calificndolo como un presunto
responsable dandole desde luego su honor y buen nombre OCTAVO: Que no se
ha configurado la caducidad puesto que el actor ha agotado la va previa tal como
fluye de los documentos de fojas cinco a ocho y dentro de los alcances del artculo
noventa del Decreto Supremo cero cero seis SC. Por tales fundamentos y de
conformidad con los dispositivos acotados, y la ley veintitrs mil quinientos seis,
artculo primero, segundo, tercero inciso veinticuatro FALLO: Declarando fundada la
accin de amparo interpuesta a fojas trece por don David Andrs Mori Camacho,
Alfrez de la Polica de Investigaciones del Per; en consecuencia inaplicable para
el actor la Resolucin Ministerial nmero cero cero cero nueve ochentisis IN-DM del
cuatro de febrero de mil novecientos ochentisis, debiendo el Ministerio del Interior
restituirlo de inmediato al Servicio Activo de la Polica de Investigaciones del Per
con desempeo de su funcin real y efectiva segn su jerarqua, reconocindolo la
antigedad, honores y dems derechos que le corresponden sin excepcin; con
oficio transcrbase la presente Resolucin a los Seores Procuradores que han
absuelto la demanda; as como al seor Ministro del Interior para los fines de Ley.
1469-87
Lima, diecisis de Setiembre de mil novecientos ochentisiete.VISTOS; interviniendo como vocal ponente el seor Vegara Gotelli, por sus
fundamentos pertinentes, de conformidad con lo dictaminado a fojas treinticinco por
el seor Fiscal Superior y, CONSIDERANDO: que la Resolucin Suprema cero cero
nueve ochentisis IN-VM, expedida el da cuatro de febrero de mil novecientos
ochentisis por el seor Ministro del Interior, corriente en fotocopia a fojas dos, por la
que se dispone pasar a situacin de Retiro al demandante Alfrez de la Polica de
Investigaciones del Per David Andrs Mori Camacho, fue dictada en concordancia
con las disposiciones de la Ley veinticuatro mil doscientos noventicuatro que facult
al Poder Ejecutivo para reorganizar las Fuerzas Policiales y la Sanidad de stas en
trmite y trmino perentorios y, especficamente, a "cesar definitivamente a cualquier
miembro del personal policial en todos sus rangos", ley vigente cuya pretensa
inconstitucionalidad a la que hace referencia el oficial impugnante slo podr ser
declarada por el Tribunal de Garantas Constitucionales; que resulta incuestionable
que la reorganizacin ordenada responde a una situacin de necesidad sentida y
requerida por todos los sectores de la colectividad nacional ante hechos y actos
pblicos o notorios que, si bien es cierto, en todos los casos no dicen de
inmoralidad, tambin es verdad reflejan ineficiencia por desorden administrativo y
burocratismo que han alejado sensiblemente su produccin de los altos fines para
los que estas instituciones se han creado; que en efecto, esta ha sido la "ratio legis"
de la norma en mencin, expuesta pblicamente en momentos previos a su dacin
por voceros oficiales del gobierno, necesidad de acuerdo, excepto opiniones
discrepantes en cuanto a su ejecucin y tambin en relacin a los logros hasta hoy
obtenidos, cuya calificacin es ajena al presente caso; que precisamente el
demandante impugna la decisin de su pase a la Situacin de Retiro, argumentando
que tal determinacin entraa una sancin de destitucin sin un debido proceso, sin
haber sido citado y odo, contra su derecho a la estabilidad laboral y en abierta
negacin al derecho de defensa elevado al ms alto rango legal por la novsima
Constitucin Poltica del Estado, lo que frustra sus legtimas aspiraciones basadas
en una larga como limpia foja de servicios y lo agravia moralmente al estigmatizarlo
ante la colectividad con la calificacin de responsable por actos irregulares que l no
ha cometido, planteamiento del que fluye la admisin por el propio afectado de la
necesidad de la reorganizacin, ms no de la medida en la forma como contra l ha
sido dictada; que siendo esto as es menester hacer las precisiones al respecto en
relacin a estos especficos argumentos que sustentan la demanda de amparo
constitucional que motiva el presente juicio; que el artculo doscientos setenticuatro
de la Ley Fundamental de la Nacin [3] textualmente prescribe que "las leyes y
reglamentos respectivos regulan la organizacin, funciones, preparacin, empleo y
disciplina de las Fuerzas Armadas y Fuerzas Policiales", agregando el numeral
doscientos setentiocho [4] "Las Fuerzas Armadas y las Fuerzas Policiales no son
deliberantes" y sealando otros dispositivos determinadas limitaciones a sus
miembros, que los hacen servidores diferenciados de los dems y que dan a la
funcin castrense cierta connotacin de cargo de confianza, como que a su vez
dicho complexo de dispositivos legales otorga al militar y al polica pree-minencias,
distinciones y beneficios de los que obvia y comprensiblemente no gozan los dems
trabajadores al servicio del Estado, todo lo que explica la disposicin del numeral
segundo del Decreto Legislativo nmero doscientos setentisis (Ley de Bases de la
Carrera Administrativa) en cuanto expresa "no estn comprendidos en la carrera
administrativa ni forma alguna de la presente ley los miembros de las Fuerzas
Armadas y Fuerzas Policiales"; que en orden a esta concepcin se ha dado diversas
leyes que regulan la actividad de dichas instituciones fundamentales de la vida
nacional, tal es el Estatuto Policial que siendo un Decreto Ley (nmero dieciocho mil
ochentiuno) expedido por un gobierno de facto se ha venido en denominar "Ley
Orgnica de las Fuerzas Policiales" y el Decreto Ley veintin mil novecientos

sesentitrs, que establecen procesos disciplinarios sumarios por faltas o
contravenciones a las leyes y reglamentos que norman la actividad castrense, y
hasta el inmotivado pase a la situacin de cesacin definitiva por "Invitacin de la
Superioridad", que ya de antao ha venido a constituir institucin castrense cuya
vigencia real evidentemente han conocido y respetado los oficiales de todos los
rangos desde su ingreso a la actividad militar o policial; que en consecuencia la Ley
veinticuatro mil doscientos noventicuatro, que dispone la reorganizacin comentada,
en momentos de emergencia, en situacin excepcional y dentro de un lapso
perentorio, sancionada por el Poder Legislativo en ejercicio de sus constitucionales
facultades, no puede ser observada con la argumentacin de no adecuarse a los
dictados de disposiciones legales precedentes en el tiempo, pues derogando todos o
algunos de estos dispositivos legales ha venido a establecer un cauce excepcional y
temporal para pasar al retiro, precisamente por "seleccin" en razones de necesidad
del servicio y "sin imputacin de cargos", decisin que, por lo expuesto,
necesariamente no tena que darse al amparo de los reglamentos ordinarios que
regulan la vida castrense, pues de lo contrario no habra sido necesario disponer la
reorganizacin; que por tanto no tratndose de un proceso disciplinario, obviamente
no existen cargos contra el demandante, y, consecuentemente de nada tena que
defenderse, pues la resolucin contra l ejecutada no constituye medida disciplinaria
alguna, caso distinto y distante al del Coronel Guarda Civil Dino Baca Herrera, trado
como ejecutoria que se pretende obligatoria, en que en proceso investigatorio
abierto al amparo de Ley ordinaria se dispuso su pase a la situacin de
Disponibilidad por medida disciplinaria sin que se le hubiera reconocido el derecho
de defensa del que no poda ser privado, caso que, como queda dicho, no es el del
Alfrez demandante; que en tal virtud, los reconocidos mritos y calidades
profesionales del Alfrez de la Polica de Investigaciones del Per, David Andrs
Mori Camacho, no pueden ser deslucidos por la cesacin en la actividad castrense
pues, como se explica, el pase a la situacin de retiro por Reorganizacin no
constituye sancin disciplinaria alguna, que sin embargo es de advertirse que la
resolucin suprema cero setentidos-ochenticinco IN-DM en cuyo artculo tercero
dispone que el demandante queda "sujeto a la determinacin de responsabilidad si
hubiera lugar a ella", decisin que si bien es verdad no puede ser negada desde que
la potestad del Estado permite disponer investigaciones y acaso sanciones en
cualquier momento y a cualquier servidor del Estado cuando an ste, fuera de
servicio, se le comprobara responsabilidad, no menos cierto es que por lo mismo y al
resultar innecesaria tal determinacin ese expreso texto en la resolucin de cesacin
y en la oportunidad del pase al retiro del recurrente, viene a crearle indiscutiblemente
una situacin inconveniente y acaso agraviante frente a la colectividad, razn por la
que en ese extremo si resulta justificado su reclamo: CONFIRMARON la sentencia
de fojas veintitrs a veinticinco, su fecha siete de enero ltimo, en cuanto declara
fundada la demanda de fojas trece en el punto especfico del artculo segundo de la
Resolucin impugnada en cuanto hace remisin a la Resolucin Suprema nmero
cero setentids-ochenticinco-IN-DM, el que se tiene por no puesto. REVOCARON la
propia sentencia en cuanto declara fundada la demanda de Amparo Constitucional
en lo dems que contiene, la que en dicho aspecto DECLARARON
IMPROCEDENTE, Hgase saber, regstrese, publquese y devulvase al Juzgado

de su procedencia.URRELO ALVAREZ
VERGARA GOTELLI
RODRIGUEZ MEDRANO
CAUSA N 2687-87-LIMA
SEGUNDA SALA CIVIL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
DICTAMEN N 009-88-MP-FS-CA
Seor Presidente:
Por los fundamentos que expone en su recurso de fojas 13 don David Andrs
Mori Camacho, Alfrez PIP (r) interpone la presente accin de Amparo y la dirige
contra el Ministerio del Interior, para que se deje sin efecto la Resolucin Suprema
N 0009-86-IN-VM, del 5 de febrero de 1986, que dispone el pase a la situacin de
retiro por reorganizacin institucional; solicitando se le restituya en la situacin de
actividad como Alfrez de la Polica de Investigaciones del Per, con todos los
beneficios, prerrogativas y rango que corresponden al grado y cargo que
desempeaba al momento de su pase a la situacin de retiro.
En el caso de autos la resolucin materia del pleito ha sido expedida por la
mxima autoridad dentro de la escala administrativa, sobre la cual no existe ninguna
otra, por lo que cualquier reclamo en dicha va era innecesaria para los efectos de
hacer variar la resolucin impugnada.
El ejercicio de la accin de amparo caduca a los sesenta das hbiles de
producida la afectacin, siempre que el interesado en aquella fecha se hubiese
hallado en la posibilidad de interponer la accin. Si en esa fecha esto no hubiese
sido posible, el plazo se computar desde el momento de la remisin del
impedimento; as lo prescribe el art. 37 de la Ley N 23506. Ahora bien, en la
presente litis el denunciante no ha tenido impedimento alguno para incoar la
respectiva accin de garanta desde la fecha en que se le notific la Resolucin
Suprema que dispuso su pase al retiro; sin embargo pese a que don David Mori tuvo
conocimiento oficial desde el da 26 de marzo de 1985 de su situacin jurdica; no
interpuso el amparo constitucional dentro del plazo sealado por ley. Dicho descuido
por parte del actor no puede ser subsanado con las instrumentales que corren de
fojas 5 a 8 ya que el rgano administrador se ha pronunciado mediante un acto
administrativo no susceptible de apelacin por tratarse de una manifestacin de
voluntad del ms alto funcionario pblico de conformidad con las normas de la
materia.
El plazo sealado en el Art. 37 de la Ley de Hbeas Corpus y Amparo es de

naturaleza perentoria, no admite causal de interrupcin ni de suspensin salvo la
excepcin sealada en el Art. 1994, inc. 8 del Cdigo Civil vigente; por lo que el solo
hecho de dejar transcurrir el tiempo va a producir consecuencias jurdicas
caducando la accin. Consecuentemente estando al trmino transcurrido entre la
fecha de la transcripcin de la Resolucin que en fotocopia corre a fojas 2 y la fecha
de la demanda de fojas 13, se tiene que esta ltima ha sido presentada cuando ya
se ha vencido en exceso el plazo prescrito en el Art. 37 de la acotada.
Por lo expuesto esta Fiscala es de la opinin que la presente accin de
amparo debe ser declarada IMPROCEDENTE y en consecuencia HAY NULIDAD en
la recurrida de fojas 44, su fecha 16 de setiembre de 1987, que confirma la apelada
de fojas 23, de fecha 7 de enero del mismo ao, en cuanto declara fundada la
demanda de fojas 13 en el punto especfico del art. 2 de la Resolucin impugnada
el mismo que se tiene por no puesto y revoca la apelada en cuanto declara fundada
la demanda de amparo constitucional en lo dems que contiene, proponiendo que
revocndose el fallo venido en grado, se declare improcedente la demanda.
Se remite el presente dictamen al Seor Procurador Pblico a cargo de los
asuntos judiciales del Ministerio del Interior.
Lima, Enero 8, de 1988
MANUEL CATACORA GONZALES
Fiscal Supremo en lo Contencioso Administrativo
A.A. N 2687-87
LIMA
Lima, diecisiete de setiembre de mil novecientos noventa.VISTOS; de conformidad con lo dictaminado por el seor Fiscal; y,
CONSIDERANDO: que el accionante reclama que el dispositivo legal cuestionado
aparte de disponer su pase a la situacin de retiro en forma injustificada, tambin
lesiona su honor y buena reputacin al disponer que la pensin y dems beneficios
correspondientes se le abonen de conformidad con lo establecido en la Resolucin
Suprema nmero cero cero setentids-ochenticinco-IN/DM, dispositivo que en su
artculo tercero establece que los militares pasados a la situacin de retiro por
reorganizacin, "estn sujetos a la determinacin de responsabilidad si hubiere lugar
a ello'; que, los dispositivos legales anotados sealan el procedimiento a seguir en
casos como el que es materia de la presente accin y no implican violacin de
derechos constitucionales, por lo que, cualquier reclamo al respecto debe ser
efectuado en la va correspondiente y no mediante accin de amparo: Declararon
HABER NULIDAD en la sentencia de vista de fojas cuarenticuatro, su fecha diecisis
de setiembre de mil novecientos ochentisiete en la parte materia del recurso, que

confirmando la apelada de fojas veintitrs, fechada el siete de enero de mil
novecientos ochentisiete, declara fundada la accin de amparo interpuesta a fojas
trece por don David Andrs Mori Camacho contra el Ministerio del Interior, en el
punto especfico que dispone se tenga por no puesto el artculo segundo de la
resolucin impugnada en cuanto hace remisin a la Resolucin Suprema nmero
cero setentids ochenticinco-IN/MD; reformando la resolucin recurrida y cuando la
de Primera Instancia, en este extremo, declara IMPROCEDENTE la referida accin
de amparo; MANDARON consentida o ejecutoriada que sea la presente resolucin
se publique en el Diario Oficial "El Peruano" dentro del trmino previsto por el
artculo cuarentids de la Ley veintitres mil quinientos seis; NOTIFICANDOSE.S.S.
MARTOS B.
MONTOYA A.
MENDOZA A.
EZQUERRA C.
GALLEGOS G.
DEL AGUILA PAZ, Secretario
ACCIN DE AMPARO : RETIRO DE LA MATRCULA DEL COLEGIO DE SUS

MENORES HIJOS
La decisin adoptada por la Direccin de Bienestar de la Fuerza Area del Per que
dispone el retiro de la matrcula de los menores hijos de la actora por decisin del
padre de los mismos, Comandante de dicha institucin, atenta contra el derecho que
les corresponde a los menores de acogerse a los beneficios asistenciales que
proporciona la FAP al personal de esa Institucin y a sus familiares, entre los que se
encuentran el derecho constitucional a la educacin y a la cultura.
EXP. N 6730
DTE.: ENRIQUETA JUNGLUTH
DDO: PROCURADOR DEL MINISTERIO DE AERONAUTICA
MAT: ACCION DE AMPARO
RESOLUCION:
Lima, catorce de octubre de mil novecientos noventiuno.VISTOS: aparece de autos que a fojas siete doa Enriqueta Ofelia Jungluth
Mrquez interpone accin de amparo contra la Direccin de Bienestar de la Fuerza
Area del Per a fin de que previos los trmites de ley declare nulo y sin efecto legal
el retiro de la matrcula de sus menores hijos Francisco Vladimir, Olenca Enriqueta y
Benjamn Augusto Troncoso Jungluth del Colegio FAP Jos Quionez;
argumentando que dicha decisin arbitraria fue tomada por iniciativa del padre de los
menores antes mencionados Comandante FAP Wellington Francisco Troncoso
Castro; refiere que en su condicin de hijos del mencionado Comandante les
corresponde el derecho de acogerse a los beneficios asistenciales que proporciona
la FAP al personal de esa Institucin y a sus familiares beneficios entre los que se
encuentra el derecho a la educacin y a la cultura, previsto y amparado por el
artculo veintiuno de la Constitucin Poltica del Per, [1] solicitando que se
suspenda la cancelacin de dichas matrculas; y CONSIDERANDO: que la copia
certificada de la partida de matrimonio obrante a fojas tres, acredita el matrimonio
civil contrado por la demandante con don Wellington Troncoso Castro, padre de los
menores Benjamn Augusto, Olenca Enriqueta y Franciso Vladimir Troncoso
Jungluth, conforme fluye de las copias certificadas de las partidas de nacimiento de
fojas cuatro a seis; por consiguiente constituye un deber y un derecho de la actora
velar por la educacin de sus mencionados hijos y en cuya virtud la solicitud dirigida
por la actora al Director de Bienestar de la Fuerza Area del Per, en su condicin
de cnyuge del Comandante FAP don Francisco Troncoso Castro, a que se contrae
la fotocopia de fojas uno resulta legal, pues los nombrados menores como hijos
matrimoniales del Comandante FAP Francisco Troncoso Castro tienen derecho a
gozar de los beneficios asistenciales como el de educacin que proporciona la

Fuerza Area del Per a su personal y a sus familiares directos que, en
consecuencia; la denegatoria de la legtima solicitud prescitada por la cnyuge del
nombrado oficial FAP de reinscripcin de los menores hijos mencionados, en el
Colegio FAP Jos Quionez Gonzales contrara lo previsto por los artculo veintiuno
y veintitrs de la Constitucin Poltica del Per [2] por lo que en aplicacin de lo
dispuesto en el inciso veintids del artculo veinticuatro de la ley veintitrs mil
quinientos seis, [3] proceda hacer lugar a la presente accin de garanta; que por
estas consideraciones y en aplicacin de las normas legales citadas, administrando
justicia a nombre de la Nacin; FALLO: declarando fundada la demanda de fojas
siete; en consecuencia, mando que la Direccin de Bienestar de la Fuerza Area del
Per disponga dejar sin efecto la cancelacin de las matrculas en el Colegio FAP
Jos Quionez, de Francisco Vladimir, Olenca Enriqueta y Benjamn Augusto
Troncoso Jungluth; sin costas.
WALTER VALENZUELA CERNA,
Juez Interino del Vigsimo Octavo Juzgado Civil de Lima.
EXP. N 2901-91/5ta. F.S.C.L.
DICT. N 047-92
QUINTA SALA CIVIL DE LIMA
Seor:
Se eleva en apelacin la resolucin de fs. 11, su fecha 14 de octubre de 1991,
que declara fundada la Accin de Amparo interpuesta a fs. 7 y 8 por doa Enriqueta
Cecilia Ofelia Jungluth Mrquez de Troncoso contra la Direccin de Bienestar de la
Fuerza Area del Per por violacin del derecho constitucional a la educacin y a la
cultura, al amparo de lo establecido en el art. 24, incisos 17 y 18 de la Ley N 23506
[4] y art. 21 de la Constitucin del Estado.
Que, del anlisis de lo actuado se aprecia que lo que se pretende a travs de
la presente accin es dejar sin efecto la decisin adoptada por la Direccin de
Bienestar de la Fuerza Area del Per que dispone el retiro de la matrcula de los
menores hijos de la actora por decisin del padre de los mismos, Wellington
Francisco Traverso Castro, Comandante de dicha institucin; que la educacin es un
derecho constitucional reconocido en el art. 21 de la Constitucin, deviniendo en
arbitraria y lesiva la decisin de la demandada.
En consecuencia, este Ministerio Pblico es de opinin que se Confirme la
apelada por encontrarse arreglada a Ley.
OTROSI DICE ESTE MINISTERIO PUBLICO: Que, se adjunta copia del

dictamen para el Procurador Pblico
Lima, 17 de Enero de 1992
Dra. NELLY CALDERON NAVARRO,
Fiscal Superior
5 Fiscala Superior en lo Civil - Lima
CAUSA N 2901-91
Lima, veintiocho de febrero de mil novecientos noventids.VISTOS; con las instrumentales presentadas en esta Instancia; interviniendo
como Vocal Ponente el seor Morales Lavaud; por sus fundamentos, de conformidad
con lo opinado por el seor Fiscal Superior a fojas diecisiete y CONSIDERANDO:
adems que una ordenanza, reglamento, Resolucin Directoral o Resolucin
Ministerial no puede enervar un Derecho Constitucional como es la educacin:
CONFIRMARON la sentencia de fojas once, su fecha catorce de octubre de mil
novecientos noventiuno, que declara FUNDADA la accin de amparo de fojas siete y
que ordena que la Direccin de Bienestar de la Fuerza Area del Per disponga
dejar sin efecto la cancelacin de las matrculas en el Colegio "Fuerza Area del
Per Jos Quionez" de los menores que all se indica, con lo dems que contiene;
y los devolvieron; MANDARON que consentida y/o ejecutoriada que sea la presente
resolucin se PUBLIQUE en el Diario Oficial "El Peruano" por el trmino de Ley.
ORTIZ PORTILLA; GARAY SALAZAR;
MORALES LAVAUD;
ROBERTO YAYA, Secretario
Expediente N 1373-92
Dictamen N
Sala Constitucional
Accin de Amparo
LIMA
Seor Presidente:
Viene en recurso de nulidad la sentencia de vista de fs. 60 su fecha 28 de
Febrero de 1992, que confirma la sentencia de fs. 11 que declara fundada la Accin
de Amparo interpuesta por Enriqueta Cecilia Ofelia Jungluth Mrquez de Troncoso,

contra la Direccin de Bienestar de la Fuerza Area del Per.
Del estudio y anlisis de lo actuado se advierte que la actora interpone la
presente accin con el objeto de que la Direccin de Bienestar de la Fuerza Area
del Per, declare nulo y sin efecto legal el retiro de la matrcula escolar de sus
menores hijos Francisco Vladimir, Olenca Enriqueta y Benjamn Augusto Troncoso
Jungluth, del Colegio FAP "Jos Quionez", en razn de que dicha decisin arbitraria
fue tomada por incitativa del padre de los menores antes mencionados, Comandante
FAP Wellington Francisco Troncoso Castro; que stos en su condicin de hijos del
mencionado Comandante les corresponde el derecho de acogerse a los beneficios
asistenciales que proporciona la FAP al personal de esa Institucin y a sus
familiares, entre los que se encuentran el derecho a la Educacin y a la Cultura; que
siendo la Educacin un derecho Constitucional, amparado y reconocido por el Art.
21 de nuestra Carta Magna, deviene en violatoria la decisin de la demandada.
En consecuencia, la Resolucin de vista de fs. 60 que confirma la sentencia
de Primera Instancia de fs. 11 declarando fundada la Accin de Amparo, se
encuentra arreglada a ley.
Por las consideraciones expuestas, esta Fiscala Suprema es de opinin
porque se declare NO HABER NULIDAD, en la recurrida.
OTROSI DICE EL FISCAL: Copia del presente dictamen deber remitirse al
seor Procurador Pblico encargado de los Asuntos Judiciales de la Fuerza Area.
DR. PEDRO PABLO GUTIERREZ FERREYRA
Fiscal Supremo en lo Contencioso Administrativo (P)
EXP. N 1373-92
Lima, veinticuatro de febrero de mil novecientos noventitrs
VISTOS; de conformidad con el dictamen del seor Fiscal; declararon: NO
HABER NULIDAD en la sentencia de vista de fojas sesenta, su fecha veintiocho de
febrero de mil novecientos noventids que, confirmado la apelada de fojas once,
fechada el catorce de octubre de mil novecientos noventiuno, declara FUNDADA la
accin de Amparo interpuesta a fojas siete por doa Enriqueta Cecilia Ofelia
Jungluth Mrquez de Troncoso contra la Direccin de Bienestar de la Fuerza Area
del Per y, en consecuencia, MANDA que la entidad demandada disponga dejar sin
efecto la cancelacin de las matrculas en el Colegio de la Fuerza Area del Per,
"Jos Quionez", de los menores Francisco Vladimir, Olenca Enriqueta y Benjamn
Augusto Troncoso Jungluth; MANDARON que, consentida o ejecutoriada que sea la
presente resolucin, se publique en el Diario Oficial "El Peruano" dentro del trmino
que establece el artculo cuarentids de la Ley nmero veintitrs mil quinientos seis;
y los devolvieron.
S.S.
CASTILLO C; BUENDIA G.;
ORTIZ B.; FALCONI S.
ROMAN S.
DAVID JOSE ARCAYA, Secretario
ACCIN DE AMPARO : COBROS EXCESIVOS POR LICENCIA A LOS

OCUPANTES DE VAS PBLICAS
Tratndose de acciones de amparo, es indispensable que el recurrente agote las
vas previas antes de recurrir al rgano jurisdiccional; al no haber agotado la actora
la va administrativa antes de accionar judicialmente, la accin de amparo no se
encuentra expedita.
Exp. 340-89
RESOLUCION
Lima, siete de diciembre de mil novecientos ochentinueve;
VISTOS; Resulta de autos: que a fojas diecinueve, la Federacin de
Comerciantes en Vas pblicas de Miraflores, interponen Accin de Amparo contra el
Alcalde Luis Bedoya de Vivanco y la Municipalidad Distrital de Miraflores, a fin de
que se declare inaplicable y sin efecto alguno para la recurrente el Edicto Nmero
Cero Cuatro expedido por el Concejo Distrital de Miraflores, con fecha veinticuatro
de Marzo de Mil Novecientos Ochentisiete, por medio del cual se hacen cobros
excesivos por licencia a los ocupantes de la vas pblicas sin el procedimiento
legalmente establecido, por ser violatorio de los derechos garantizados en el Artculo
Segundo inciso Veinte Acpite "L" de la Constitucin Poltica del Per, [1] y al no
cumplimiento de las formalidades establecidas en el Artculo Noventicuatro de la ley
Veintitrs Mil Ochocientos Cincuentitrs, Ley Orgnica de la Municipalidades; [2]
manifiesta que el Edicto indicado no cumple con lo establecido en la Ley de
Municipalidades, que ordena que todo edicto debe ser ratificado por el Concejo
Provincial para su vigencia; expone la accionante que si bien es cierto las
Municipalidades son competentes para crear, modificar o suprimir sus derechos y
arbitrios es tambin cierto que para ejercitar este derecho el Alcalde est obligado a
cumplir con la formalidad establecida en el Artculo Noventicuatro de la Ley Veintitrs
Mil Ochocientos Cincuentitrs Ley Orgnica de Municipalidades; que el Alcalde Luis

Bedoya de Vivanco ha hecho tabla raza de la formalidad de carcter pblico,
respecto del Edicto Nmero Cero Cuatro, expedido por el Concejo de Miraflores con
fecha veinticuatro de Marzo de Mil Novecientos Ochentisiete, el cual no ha sido
ratificado por el Concejo Provincial de Lima; sin embargo de lo cual, est
conminando con embargar a los asociados de la accionante, sino se les paga lo
establecido en el citado Edicto, es decir, que antes de aprobarse el Edicto se les
est intimando a travs de la Polica Municipal; que los demandados con la decisin
arbitraria tomada violan el Artculo Segundo inciso Veinte acpite "L" de la
Constitucin Poltica del Estado porque "ninguna persona puede ser sometida a
procedimientos distintos de la previamente establecida por la Ley"; que la afectacin
de los derechos de la accionante se ha producido el da veintisiete de Marzo de Mil
Novecientos Ochentinueve en que la Municipalidad ha notificado a uno de sus
afiliados, la Asociacin de Vendedores Independientes de Golosinas de Miraflores,
con la advertencia que de no pagarse el recibo correspondiente se proceder al
cobro por la va coactiva, situacin que de concretarse puede convertir en
irreparable la agresin; que la aplicacin del Edicto cuestionado agravia la fuente de
ingreso de los comerciantes ambulantes del Distrito de Miraflores, toda vez que se
establece la indexacin a la Unidad Impositiva Tributaria; que as mismo se agravia
el derecho de trabajo que protege el Estado y sus autoridades sin discriminacin
alguna; como fundamentos de derecho en su demanda invocan los artculos
glosados anteriormente y los incisos diez, diecisis y veintids, del Artculo
Veinticuatro de la Ley Veintitrs Mil Quinientos Seis, [3] y normas concordantes y
conexas; corrido el traslado de la demanda y extendindose sta con el Seor
Alcalde de la Municipalidad de Miraflores la misma es absuelta por la demandada
mediante recurso de fojas cuarentisis a cincuentitrs quien la niega y contradice en
todas sus partes, sustentando la improcedencia o inadmisibilidad de la accin,
materia del presente procedimiento en los trminos que aparece del escrito en referencia; tramitada la causa segn corresponde a su naturaleza, su estado es el de
expedir sentencia I CONSIDERANDO: que analizando el texto ntegro de la
demanda, se puede apreciar que la actora interpone Accin de Amparo para que se
deje sin efecto el cobro de los derechos por licencia a los ocupantes de las vas
pblicas en el Distrito de Miraflores, dispuesto en el Edicto Nmero Cero Cuatro
expedido por el Concejo Distrital de dicha localidad con fecha veinticuatro de Marzo
de Mil Novecientos Ochentisiete, fundndose que este no ha sido ratificado por el
Concejo Provincial de Lima, que dicho edicto que en fotocopia obra a fojas tres, es
prohibitivo y exagerado y atenta contra el trabajo de los asociados, violando adems
la norma constitucional prevista en el Artculo Segundo inciso Veinte acpite "L" de la
Constitucin Poltica del Estado, en el sentido de que ninguna persona puede ser
sometida a procedimientos distintos a los previamente establecidos por la ley; que
de otro lado resulta tambin pertinente considerar y pronunciarse sobre los
fundamentos expuestos por la Municipalidad demandada, cuando sostiene que en el
fondo la pretensin de la actora es que se derogue el edicto municipal aludido, lo
que acabara como consecuencia que sea el procedimiento de Accin Popular el
medio idneo para lograr la declaracin de inaplicabilidad del mismo; que si bien
conforme al artculo Doscientos Noventincinco de la Constitucin del Estado, la
Accin Popular se ejerce ante la "infraccin de la Constitucin o la Ley, contra los

reglamentos y normas administrativas y contra las resoluciones y decretos de
carcter general que expide el Poder Ejecutivo, los Gobiernos Regionales y Locales
y dems personas de Derecho Poltico", [4] sin embargo, fluye de la demanda, que
no se invoca propiamente la inconstitucionalidad del Edicto Nmero Cero Cuatro del
Veinticuatro de Marzo de Mil Novecientos Ochentisiete, sin los efectos del mismo y
la inobservancia de una formalidad legal previa, cuestionndose especficamente el
cobro por la sisa o derecho de ocupacin a los comerciantes de las vas pblicas;
que, concretamente por tratarse, como se ha expuesto, de un cuestionamiento a los
efectos de un Edicto que no ha sido ratificado, la Accin de Amparo, que contempla
el artculo Segundo de la Ley Veintitrs Mil Quinientos Seis resulta pertinente para
actos de esta naturaleza; que en cuanto a la caducidad de la accin por haberse
promovido fuera del trmino a que se refiere el artculo veintisiete de la citada Ley,
[5] no resulta atendible puesto que la cobranza dispuesta en el Edicto Municipal, solo
intent hacerse efectiva el Veintisiete de Marzo de Mil Novecientos Ochentinueve
segn aparece en la cdula de notificacin de fojas dos, concretndose as el acto
que se impugna; en consecuencia, habindose presentado la demanda el treinta de
Mayo ltimo, resulta que dicha accin se ha ejercitado dentro del trmino que
prescribe la norma legal citada; que en cuanto al fondo de la litis, es decir a la
exigibilidad de cobro de los derechos que establece el Edicto Municipal antes
nombrado, debe tenerse en cuenta, que para que los edictos expedidos por los
Concejos Distritales, que regulen contribuciones, arbitrios, derechos y licencias,
adquieran vigencia deben ser objeto de ratificacin por el Concejo Provincial
respectivo, conforme lo prescribe de modo imperativo el Artculo Noventicuatro de la
Ley Veintitrs mil Ochocientos Cincuentitrs, Ley Orgnica de Municipalidades,
recalcndose en su prrafo segundo, "los edictos de las Municipalidades Distritales
requieren de la ratificacin del Concejo Provincial para su vigencia", ratificacin que
la Municipalidad demandada no ha sustentado ni acreditado durante la secuela del
procedimiento; que esta norma resulta, por su carcter pblico, de estricto
cumplimiento; que la observancia de las formalidades legales, constituye una de las
garantas de la vigencia del orden jurdico de la Nacin y del estado de derecho, el
mismo que se ve afectado por los actos de cobro inmediato que contempla el Edicto
Municipal ya mencionado, por parte del Concejo Distrital de Miraflores a los
miembros asociados de la actora; que al exigirse el pago establecido en el edicto,
con las deficiencias legales anotadas, se viola el derecho a la legalidad contemplado
por el artculo Segundo inciso Veinte acpite "L" de la Constitucin del Estado, as
como la libertad de trabajo a que se refiere el mismo dispositivo en su inciso dcimo
tercero; finalmente, respecto a la falta de inters legtimo para promover la accin
que alega la demandada, debe sealarse, que con el testimonio de la Escritura
Pblica de Constitucin de la Federacin de Comerciantes en Vas Pblicas en
Miraflores de fojas cinco y siguientes, se acredita la representatividad de la actora
respecto de los comerciantes en vas pblicas del Distrito de Miraflores, resultando
esta situacin acorde con lo preceptuado por el artculo Veintisis de la Ley
Veintitrs Mil Quinientos Seis al establecer, que "tienen derecho a ejercer la accin
de amparo el afectado, su re-presentante o el representante de la entidad afectada";
que los documentos de fojas veintids a veintiocho, cincuenticinco a sesenticuatro y
de fojas sesentiocho y siguientes, ratifican las anteriores consideraciones; por cuyos

fundamentos; FALLO: declarando FUNDADA la Accin de Amparo a que se refiere la
demanda de fojas diecinueve interpuesta por la Federacin de Comerciantes en
Vas Pblicas de Miraflores, y en consecuencia: sin efecto los cobros provenientes
de la aplicacin del Edicto Nmero Cero Cuatro de fecha Veinticuatro de Marzo de
Mil Novecientos Ochentisiete expedido por el Concejo Distrital de Miraflores, en
cuanto se refiere a los comerciantes de las vas pblicas de ese distrito que agrupa
la entidad demandante; y consentida y ejecutoriada que sea esta sentencia,
publquese en el Diario Oficial "El Peruano" por el trmino de Ley.SANDRO OHIGGINS SANCHEZ,
Secretario del 25 Juzgado Civil
Exp. N 527-90
Dictamen N 361/90-MP-3ra.FSC.
Tercera Sala Civil
Seor:
En la presente causa civil a fs.19, la Federacin de Comerciantes en Vas
Pblicas de Miraflores interponen accin de amparo contra el Alcalde Luis Bedoya
de Vivanco y la Municipalidad Distrital de Miraflores, para que se declare inaplicable
y sin efecto alguno el Edicto N4 de fecha 24 de Marzo de 1987, por el que se fijan
montos excesivos por derecho de licencia a los ocupantes de las Vas Pblicas entre
otros, violando de esta manera sus derechos constitucionales consagrados en el art.
2 inc. 20 Acpite "L" de la Constitucin Poltica del Estado.
Que del anlisis de los autos se advierte que la presente accin ha sido
interpuesta contra el Edicto N 4 de fecha 24 de Marzo de 1987, emitida por el
Concejo Distrital de Miraflores, corriente a fs. 3, en cumplimiento de la Ordenanza N
02 del 02 de Abril de 1985, por la que el Concejo Provincial de Lima reglament el
Comercio Ambulatorio de Lima Metropolitana, establecindose en los arts. 10 y 11,
entre otros puntos, que los derechos que deben abonar los ambulantes a la
Municipalidad donde ejerzan sus actividades comerciales sern fijados por cada
Municipalidad, razn por la que el Edicto N 04 expedido por la Municipalidad
emplazada, fue dictado con arreglo al art. 94 de la Ley Orgnica de
Municipalidades, y que, si bien es cierto el art. 94 de la Ley 23853 seala que los
Edictos de las Municipalidades Distritales requieren de la ratificacin del Concejo
Provincial para su vigencia, tambin lo es que el art. 96 de la ley acotada seala
que las reclamaciones sobre materia tributaria se rigen por las disposiciones del
Cdigo Tributario, correspondiendo al Alcalde Provincial o Distrital en su caso
expedir resolucin en primera instancia, contra la que procede recurso de apelacin
ante el Tribunal Fiscal; que a mayor abundamiento, conforme lo establece el art. 124
de la Ley Orgnica de Municipalidades, contra los edictos municipales procede la

accin popular ante el Poder Judicial para conseguir su inaplicacin, lo que no ha
ocurrido en el caso sub-exmine, en el que no se ha agotado las vas previas, por lo
que resulta de aplicacin el art. 27 de la Ley N 23506; lo que hace concluir a este
Ministerio opinando que la resolucin materia de la alzada debe ser Revocada en
todos sus extremos, declarndose Improcedente la demanda y dejando a salvo el
derecho de los accionantes para que la hagan valer en la va correspondiente.
DR. ALFONSO SBARBARO RIVAS PLATA,
Fiscal Superior
Tercera Sala Civil
527-90
Lima, veinticuatro de julio de mil novecientos noventa.VISTOS; de conformidad en parte con el dictamen fiscal de fojas ciento
cincuentiocho y CONSIDERANDO: que, tratndose de acciones de amparo, es
indispensable que el recurrente agote las vas previas antes de recurrir al Organo
Jurisdiccional, tal como lo prescribe el artculo veintisiete de la Ley veintitrs mil
quinientos seis; que, en el presente caso, la parte actora no ha agotado la va
administrativa antes de accionar judicialmente, por lo que, su accin no se encuentra
expedita: REVOCARON la sentencia de fojas ciento treintisis, su fecha siete de
diciembre de mil novecientos ochentinueve, que declara fundada la demanda de
amparo, con lo dems que contiene; REFORMANDOLA: declararon
IMPROCEDENTE dicha demanda; y los devolvieron.MARULL GALVEZ
FERREYROS PAREDES
ORTIZ PORTILLA
Exp. N 2198-90 - Lima
2da. Sala Civil
ACCION DE AMPARO
Dictamen N 167-91 -MP-FSC
Seor Presidente:
La Federacin de Comerciantes en Vas Pblicas de Miraflores, ha

interpuesto recurso de nulidad de la sentencia de vista de fs. 165, que revocando la
apelada de fs. 136, declara improcedente la demanda de fs. 19.
En la demanda, la Federacin referida solicita se deje sin efecto el cobro
excesivo por licencia a los ocupantes de las vas pblicas ejecutado por la
Municipalidad de Miraflores, en virtud del Edicto 04 expedido por la misma, que no
ha sido ratificado por el Concejo Provincial de Lima, conforme lo dispone el art. 94
de la Ley Orgnica de Municipalidades, N 23853; cobros excesivos que violan la
libertad de trabajo y el derecho garantizado por el literal l) del inc. 20 del art. 2 de la
Constitucin del Estado.
En la contestacin de fs. 46-53, la Municipalidad de Miraflores expresa que la
accin de garanta interpuesta contra el Edicto 04 mencionado es improcedente o
infundado o inadmisible. Manifiesta que es improcedente porque de conformidad con
el art. 110 de la Ley N 23853 y el art. 295 de la Constitucin contra los Edictos,
que son normas de carcter general por cuya virtud se aprueban los tributos
municipales, slo es procedente la Accin Popular ante el Poder Judicial. Expresa
que es infundada la demanda porque el Edicto 04 ha sido expedido de conformidad
con el inc. 4 del art. 254 de la Constitucin [6] y no ha requerido de la aprobacin
del Concejo Provincial de Lima, porque el art. 10 de la Ordenanza 002
reglamentaria del Comercio Ambulatorio en Lima Metropolitana, delega en las
Municipalidades Distritales la facultad de fijar los montos de los derechos por
concepto de licencia y de sisa para el ejercicio del comercio ambulatorio. Sostiene
que la demanda es inadmisible porque la actora no ha acreditado su derecho a
interponer la accin de amparo.
La sentencia de primera instancia declara fundada la accin de amparo
interpuesta a fs. 19 y deja sin efecto los cobros provenientes de la publicacin del
Edicto 04 expedido por la Municipalidad de Miraflores, en cuanto se refiere a los
comerciantes que agrupa la entidad demandante considerando que el referido Edicto
04, que en copia obra a fs. 3 y 55, es prohibitivo y exagerado y atenta contra el
trabajo de los asociados violando, adems la norma constitucional prevista en el art.
2, inc. 20 literal l) de la Constitucin del Estado, por cuanto de conformidad con lo
establecido por el Art. 94 de la Ley Orgnica de Municipalidades, N 23853, los
Edictos de las Municipalidades Distritales requieren de la ratificacin del Concejo
Provincial para su vigencia, ratificacin que no ha sido acreditada en autos.
El Fiscal Superior en su dictamen de fs. 158 se pronuncia por la revocatoria
de la sentencia apelada en todos sus extremos y porque se declare improcedente la
accin de amparo por considerar que el Edicto 04 ha sido dictado de conformidad
con lo establecido por el Art. 94 de la Ley N 23853, por haber sido expedido en
cumplimiento de la Ordenanza 002 sobre Comercio Ambulatorio y porque no se han
agotado las vas previas establecidas para las reclamaciones sobre materia tributaria
por el Art. 96 de la Ley Orgnica de Municipalidades [7].
La sentencia de vista de fs. 165 considerando que no se han agotado las vas
previas antes de recurrir al Organo Jurisdiccional, revoca la sentencia apelada y
reformndola declara improcedente la demanda.
Antes de que la Sala Civil de la Corte se pronunciara, los actores presentan la
solicitud de fs. 164 haciendo notar que la accin careca de objeto, puesto que, la
Municipalidad demandada haba expedido el Decreto de Alcalda N 13 que en
buena cuenta derogaba el N 04, materia de la demanda. Efectivamente, del
documento de fs. 163, aparece que el Municipio estableci un nuevo monto de la
licencia de ocupacin de la va pblica (SISA) de dos mil intis diarios a partir de Abril
de 1990, el que se incrementa en forma proporcional al sueldo mnimo vital; es decir,
que en buena cuenta ha desaparecido el monto y condiciones que los demandantes
consideran atentatorios a sus derechos.
Conforme a lo dispuesto en el Art.1, las acciones de garanta tienen por
objeto el de reponer las cosas al estado anterior a la violacin o amenaza de
violacin, de manera que, si cesa la violacin o amenaza, ella deviene en
improcedente, como terminantemente lo declara el Inc. 1) del Art. 6 de la Ley N
23506.
En consecuencia, lo solicitado por los propios demandantes debi acogerse.
Sin embargo, ha declarado improcedente la accin con otro fundamento como lo es
el de que aquellos no agotaron la va previa.
Sin embargo, como el resultado va a ser el mismo, este Ministerio es de
opinin porque NO HAY NULIDAD en la recurrida.
Lima, 19 de Marzo de 1991
DR. MANUEL S. CATACORA GONZALES,
Exp. N 2198-90 - Lima
Lima, diecisiete de junio de mil novecientos noventids.VISTOS; de conformidad con el dictamen del Seor Fiscal; declararon: NO
HABER NULIDAD en la sentencia de vista de fojas ciento sesenticinco, su fecha
veinticuatro de julio de mil novecientos noventa que, revocando la apelada de fojas
ciento treintisis, fechada el siete de diciembre de mil novecientos ochentinueve,
declara IMPROCEDENTE la accin de amparo interpuesta a fojas diecinueve por la
Federacin de Comerciantes en Vas Pblicas de Miraflores, representada por don
Flix Choque Gmez contra la Municipalidad Distrital de Miraflores y otro;
MANDARON que, consentida o ejecutoriada que sea la presente resolucin, se
publique en el Diario Oficial "El Peruano" dentro del trmino que establece el artculo
cuarentids de la Ley nmero veintitrs mil quinientos seis y los devolvieron.S.S.
SILVA V.
BUENDIA G.
ORTIZ B.
BALLON-LANDA C.
REYES R.
ACCIN DE INCONSTITUCIONALIDAD : DECLARAN FUNDADA EN PARTE

DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD INTERPUESTA CONTRA EL ARTCULO
337 DEL CDIGO CIVIL
El Tribunal Constitucional considera que los medios escogidos por el legislador, es
decir, la apreciacin por el juez en base a la educacin, costumbre y conducta de los
cnyuges, respecto a la violencia fsica y psicolgica y a la conducta deshonrosa
que haga insoportable la vida en comn, no son adecuados, ni necesarios, ni
proporcionales, para la consecucin de la finalidad de preservar el vnculo
matrimonial, pues vulneran principios y finalidades constitucionales ms importantes
como el derecho personal a la integridad fsica, squica y moral, el derecho al honor,
a la dignidad personal y a la buena reputacin, el derecho a una vida tranquila y en
paz y el derecho a la igualdad entre los seres humanos.
EXP. N 018-96-I/TC
En Lima, a los 29 das del mes de abril de mil novecientos noventa y siete,
Nugent,
Presidente;
Aguirre Roca;
Daz Valverde;
Rey Terry;
Revoredo Marsano;
Garca Marcelo;
actuando como Secretario Relator (e), el doctor Jos Luis Echaiz Espinoza,
pronuncia la siguiente sentencia; con el voto discordante del Magistrado Jos Garca
Marcelo.
ASUNTO:
Demanda de inconstitucionalidad interpuesta por el Defensor del Pueblo, don
Jorge Vicente Santistevan de Noriega, contra el Artculo 337 del Cdigo Civil,
promulgado mediante el Decreto Legislativo N 295.
ANTECEDENTES:
Admitida a trmite con fecha 3 de enero de 1997; se orden el traslado legal
correspondiente al Congreso de la Repblica que en Sesin de Mesa Directiva, de
fecha 30 de enero de 1997 nombr como apoderado del Congreso al seor
Congresista don Jorge Muiz Ziches, ante este Tribunal.
1. LA DEMANDA
La demanda de inconstitucionalidad se interpone contra el Artculo 337 del
Cdigo Civil, que dispone: "La sevicia, la injuria grave y la conducta deshonrosa son
apreciadas por el Juez teniendo en cuenta la educacin, costumbre y conducta de
ambos cnyuges".
Respecto al texto transcrito el accionante expresa, principalmente, lo
siguiente:
a) El Artculo 337 del Cdigo Civil de 1984, viola el derecho fundamental a la
igualdad ante la ley.
Este derecho est reconocido en el Artculo 2, inciso 2), de la Constitucin de
1993, as como tambin est previsto en el Artculo 26 del Pacto Internacional de
los Derechos Civiles y Polticos y en el Artculo 24 de la Convencin de Derechos
Humanos.
Aplicando el test de razonabilidad al Artculo 337, se concluye que ste es
discriminatorio, por las siguientes razones: a) El citado artculo coloca a las personas
de escasa educacin o de pocos recursos econmicos en una situacin de
desventaja en relacin con aquellas personas que s poseen estudios o una buena
posicin econmica; b) Si bien la finalidad de preservar el vnculo matrimonial es
legtima, la regulacin restrictiva del divorcio en el Cdigo Civil vigente es una
muestra de que existen otros medios que pueden conducir al fin, sin sacrificar el
principio constitucional de igualdad; c) El derecho a la vida, a la integridad fsica,
psquica y moral as como el derecho al honor y a la buena reputacin son ms
importantes que la preservacin del vnculo matrimonial; d) No se explica porqu la
conducta de ambos cnyuges debe apreciarse slo en las tres causales aludidas en
el Artculo 337 y no en las otras, a no ser que se pretenda mantener

diferenciaciones histricamente muy arraigadas, y que han situado a vastos sectores
de la poblacin en una posicin desventajosa y abiertamente contraria al principio de
igualdad.
b) El Artculo 337 del Cdigo Civil de 1984, viola el derecho fundamental a la
vida, a la integridad moral, psquica y fsica.
La violencia contra la mujer, en cualquiera de sus formas constituye una
violacin de los derechos humanos, especialmente del derecho a la vida y a la
integridad fsica, psquica y moral, recogido en el Artculo 2, inciso 1) de la
Constitucin Poltica del Per.
El derecho a la vida se encuentra reconocido tambin en el Artculo 6 del
Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Polticos, y en el Artculo 4 de la
Convencin Americana de los Derechos Humanos, norma que reconoce tambin, en
su Artculo 5, el derecho a la integridad personal.
La norma impugnada que seala que la violencia fsica y psicolgica se valora
teniendo en cuenta la educacin, costumbres y conducta de los cnyuges, determina
que la proteccin de los derechos humanos depende del grado de instruccin y del
estrato social al que pertenezca su titular.
c) El Artculo 337 del Cdigo Civil de 1984, viola el derecho fundamental al
honor y a la buena reputacin.
La jurisprudencia ha definido la injuria grave como toda ofensa inexcusable e
inmotivada al honor y a la dignidad de un cnyuge, producida en forma intencional y
reiterada por el cnyuge ofensor, haciendo insoportable la vida en comn.
La doctrina ha definido el honor como el sentimiento de autoestima, la
apreciacin positiva que la persona tiene de s misma y de su actuacin. La
reputacin es la cara opuesta porque es la buena idea que los dems se hacen de
una persona. El honor y reputacin son derechos complementarios de la persona y
esenciales para que pueda convivir en sociedad.
No se entiende porqu la valoracin de la injuria grave dependa de la
condicin social de los cnyuges. Ante idnticos insultos una persona de escasa
educacin puede sentirse tan ultrajada como un profesional adinerado. El derecho
constitucional al honor y a la buena reputacin debe protegerse al margen de la
instruccin de la persona y del estrato social al que pertenezca.
La Constitucin de 1993 reconoce el derecho fundamental al honor y la buena
reputacin en su Artculo 2 inciso 7). Este derecho se encuentra tambin reconocido
en el Artculo 17 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos y en el
Artculo 11 de la Convencin Americana Sobre Derechos Humanos.
d) El Artculo 337 del Cdigo Civil de 1984, viola los derechos fundamentales
a la paz, a la tranquilidad y a gozar de un ambiente equilibrado y adecuado al
desarrollo de la vida.
La aplicacin del Artculo 337 del Cdigo Civil trae como consecuencia que
aquellas personas cuyas demandas de separacin de cuerpos o de divorcio sean
desestimadas en atencin a su educacin y costumbre, continen soportando
hechos de violencia, agravios y deshonor, que vulneran el derecho reconocido en el
Artculo 2, inciso 22), de la Constitucin Poltica del Per. [1]
2. CONTESTACION DE LA DEMANDA
Absolviendo el trmite de contesta-cin de la demanda, el Congreso, a travs
de su apoderado, el seor Congresista Jorge Muiz Ziches, la niega y contradice en
todas sus partes, principalmente, por los siguientes fundamentos:
a) El Artculo 337 del Cdigo Civil no viola el derecho a la igualdad ante la
ley.
El primer deber de proteccin que tiene el Estado recae en la familia, por eso
es que en el Artculo 337 del Cdigo Civil le otorga facultad al juez para poder
analizar las situaciones en las que se han producido la sevicia, injuria grave o
conducta deshonrosa a fin de determinar si constituyen causal de separacin de
cuerpos, siempre teniendo en cuenta la conservacin de la familia.
El reconocimiento del matrimonio y la familia como institutos naturales de la
sociedad los coloca como precedentes en un orden de prioridad. Estas instituciones
existen antes de la ley. La ley slo las reconoce, lo que equivale a decir que la
sociedad tiene base en ellos por lo que estn investidos de proteccin y
conservacin.
El Artculo 337 del Cdigo Civil no viola el derecho a la igualdad ante la ley.
Basa su fundamento en lo sealado por el constitucionalista Jos Coloma Marquina,
el cual manifiesta que el Tribunal Constitucional Espaol ha dividido en dos reas la
proteccin al principio de igualdad, desigualdad en la ley y desigualdad en la
aplicacin de la Ley. Contina diciendo que, "El Tribunal Constitucional analiza la
supuesta desigualdad cuando sta nace de la Ley, determinando primero, si existe
una causa objetiva y razonable que fundamenta la no igualdad; y segundo, si dicha
desigualdad est desprovista de una justificacin tambin objetiva y razonable,
debiendo haber una relacin de proporcionalidad entre medios y fin..."
Es distinto el caso de la desigualdad en la aplicacin de la ley: citando al
constitucionalista Jos Coloma, el demandante sostiene que se viola el principio en
la aplicacin de la ley, cuando un mismo precepto se aplica a casos iguales con
notoria desigualdad por motivos arbitrarios, desigualdad que es sinnima para el
Tribunal Constitucional Espaol, de conducta arbitraria. A diferencia del test que se

aplica en casos de desigualdad en la ley, donde la razonabilidad se mide en funcin
de la propia norma, en la desigualdad por aplicacin de la ley, sta se mide respecto
a la aplicacin de la norma al caso concreto; as sern razonables las subnormas
deducidas de la norma aplicable de acuerdo a cmo fueron utilizadas. En el control
de igualdad en este caso, lo fundamental para el rgano de proteccin de la
igualdad, sino plasman una adecuada tutela judicial.
b) El Artculo 337 del Cdigo Civil no viola el derecho a la vida y a la
integridad moral, psquica y fsica.
Segn los demandados, que citan a Jos Rubn Taramona, la sevicia puede
definirse como el trato cruel que da uno de los cnyuges al otro, actos vejatorios
realizados a fin de producir un sufrimiento que logre exceder el respeto entre marido
y mujer. La sevicia "Se expresa por maltratos fsicos siendo apreciada por los daos
materiales que produce. Lo que busca el cnyuge agresor es el sufrimiento del otro
cnyuge logrando exceder el mutuo respeto entre marido y mujer".
Considera la parte demandada que el Artculo 337 no contribuye a la
violacin de estos derechos pues el juez debe calificar la voluntad del infractor y la
calidad del receptor debido a que el grado del agravio depende sustancialmente de
la forma en que sean apreciados y percibidos los hechos por la vctima en ese
momento.
Lo que puede ser sevicia para unos, calificada como una causal de
separacin de cuerpos puede ser tolerable para otros, por lo que no dara lugar al
fundamento de la demanda.
Est condicionado al arbitrio judicial, a la interpretacin del juez teniendo en
cuenta las condiciones socioeconmicas y culturales del cnyuge que invoca la
accin, evaluando si las causas del maltrato fueron graves o no, si se trata de un
hecho aislado o de un verdadero hbito; si los hechos ocurrieron en pblico o en
privado, o si el uso de la fuerza ocurri en defensa de un derecho o arbitrariamente.
c) El Artculo 337 del Cdigo Civil no viola el derecho al honor y la buena
reputacin.
Cada persona tiene un conjunto de caractersticas propias que constituyen su
identidad, por lo tanto, si para unas personas las causales previstas en el Artculo
337 del Cdigo Civil pueden ser una grave ofensa, para otros no puede serlo en
razn de su comportamiento habitual, costumbres o educacin, u otros factores.
Por otra parte, los demandados sealan que "la injuria grave est relacionada
a las ofensas que se realizan al honor y dignidad del cnyuge, producidas en forma
reiterada e intencional por el agresor haciendo insoportable la vida en comn. Esta
puede darse en forma escrita, verbal, actitudes que denotan un ultraje y que
representen un vejamen hacia la personalidad y dignidad. Como atenuacin parcial,

sostienen, que hay que tener en cuenta que los Tribunales aceptan como principio
jurdico el aforismo clsico "Scienti et consentienti non fit injuria" (Al que conoce y
consiente, no se le causa injuria o perjuicio).
d) Respecto a la violacin al derecho a la paz, a la tranquilidad y a gozar de
un ambiente equilibrado y adecuado al desarrollo de la vida.
La conducta deshonrosa consiste en la realizacin de hechos carentes de
honestidad que atentan contra la estimacin y respeto que deben existir entre los
cnyuges a fin de lograr la armona conyugal. La parte demandada no expone
mayores argumentos de contestacin, respecto a este punto.
Finalmente, considera que la norma contenida en el Artculo 337 del Cdigo
Civil, no es inconstitucional en tanto que ella slo faculta al juez "a tener en cuenta"
ciertos criterios en funcin de la naturaleza de las causales invocadas, pues stas se
constituyen luego en juicio valorativo.
Habiendo examinado los argumentos expuestos en la demanda y en la
contestacin de la misma, as como los manifestados a la vista de la causa, y los
propios de los seores magistrados; encontrndose los miembros del Tribunal en
aptitud de emitir su voto, y habindose efectuado la votacin en el Pleno convocado,
para tal efecto por el Presidente del Tribunal;
FUNDAMENTOS:
Considerando:
1. Que se ha planteado la presente accin con el objeto de que el Tribunal
Constitucional declare la inconstitucionalidad del Artculo 337 del Cdigo Civil, que
establece que "La sevicia, la injuria grave y la conducta deshonrosa son apreciadas
por el juez teniendo en cuenta la educacin, costumbre y conducta de ambos
cnyuges"; que la mencionada disposicin se relaciona sistemticamente con las
causales de separacin de cuerpos previstas en los incisos 2), 4) y 6) del Artculo
333 del mismo cuerpo legal y con las causales de divorcio vincular, conforme al
Artculo 349 del Cdigo Civil. [2]
2. Que, en consecuencia, este Tribunal debe decidir si la apreciacin por el
juez en cada caso concreto, de la educacin, costumbre y conducta de los cnyuges
es o no discriminatoria como alega el demandante y para ello debe analizar si la
desigualdad de educacin, costumbre y conducta entre las parejas casadas, es
circunstancia justificatoria del trato desigual que debe hacer el juez, en la aplicacin
del Artculo 337 del Cdigo Civil, como alega el demandado; que el principio de
igualdad que la Constitucin consagra en su Artculo 2 inciso 2) exige, en primer
lugar, que la diferenciacin en el tratamiento jurdico persiga una finalidad legtima;
que es legtima la finalidad del Artculo 337 del Cdigo Civil pues consiste en la
conservacin del vnculo matrimonial, y que es deber del Estado, plasmado en el

Artculo 4 de la Constitucin, proteger a la familia, promover el matrimonio y
reconocer a ambos como institutos fundamentales de la sociedad; que, sin embargo,
tambin es legtima y constitucional la finalidad dentro y fuera del matrimonio, de la
defensa y del respeto a la dignidad de la persona humana, como lo establece el
Artculo 1 de la Constitucin vigente, as como la proteccin del Estado a la vida,
integridad moral, fsica y psquica de la persona humana y de su libre desarrollo y
bienestar, como lo dispone el Artculo 2 inciso 1) de la Constitucin; que tambin es
legtimo y constitucional el derecho de toda persona al honor y a la buena
reputacin, como se desprende del Artculo 2 inciso 7) de la Constitucin; que el
derecho a la paz, a la tranquilidad, a gozar de un ambiente equilibrado y adecuado al
desarrollo de la vida, tambin constituye una finalidad legtima y constitucional
plasmada en el Artculo 2 inciso 22) de la Constitucin y, por ello, resulta legtimo y
constitucional el precepto del Artculo 2 inciso 24), h de la Constitucin cuando
ordena que nadie debe ser vctima de violencia moral, psquica o fsica, ni sometido
a tratos inhumanos o humillantes.
Que, en consecuencia, nos encontramos ante dos valores reconocidos como
constitucionales y legtimos: la defensa y conservacin del vnculo matrimonial,
finalidad del Artculo 337 del Cdigo Civil, y la defensa de algunos de los derechos
fundamentales de la persona individual, est o no casada.
Que, el principio de igualdad plasmado en la Constitucin no slo exige, para
el tratamiento desigual en la aplicacin de la ley a las personas, que la finalidad
legislativa sea legtima, sino que los que reciban el trato desigual sean en verdad
desiguales; que los derechos personales a la dignidad, a la integridad fsica,
psquica y moral, al libre desarrollo y bienestar, al honor y buena reputacin, a la
vida en paz, al goce de un ambiente adecuado, al desarrollo de la vida y a no ser
vctima de violencia ni sometido a tratos humillantes, son derechos constitucionales
aplicables a todo ser humano, sin que interese su grado de educacin, sus
costumbres, su conducta o su identidad cultural. En lo que respecta a estos
derechos fundamentales, todas las personas son iguales, y no debe admitirse, en
algunas personas y en otras no, la violacin de estos derechos.
Que, si bien la finalidad de la conservacin del matrimonio que contiene el
Artculo 337 del Cdigo Civil es legtima, no debe preferirse ni sacrificarse a la
consecucin de sta, otras finalidades tambin legtimas y constitucionales, referidas
a la defensa y desarrollo de la persona humana como tal, pues, a juicio de este
Tribunal, los derechos humanos citados tienen mayor contenido valorativo y
constituyen finalidades ms altas y primordiales que la conservacin del matrimonio.
El Tribunal no considera legtima la preservacin de un matrimonio cuando
para lograrla, uno de los cnyuges deba sufrir la violacin de sus derechos
fundamentales, derechos que son inherentes a su calidad de ser humano.
3. Que, el trmino "sevicia" utilizado en el Artculo 337 del Cdigo Civil y

tambin por los demandados en la contestacin a la demanda, debe entenderse
sustituido por el de "violencia fsica y psicolgica" y no slo referido, como parece
entender la parte demandada, a los actos de crueldad fsica; que la violencia fsica y
psicolgica a la que se refiere el artculo impugnado del Cdigo Civil, es una
violencia alegada como fundamento por la presunta vctima para solicitar la
separacin de cuerpos o el divorcio, por lo que no cabe presumir que ha consentido
con ella, o que la ha perdonado sino ms bien, que no est dispuesto a tolerarla ni
por costumbre, ni por miedo a la separacin o al divorcio, ni por su grado de
educacin o cultura; que la existencia de violencia debe ser comprobada por el juez
respecto a su debida existencia, de modo objetivo; que, planteada la demanda de
separacin de cuerpos o de divorcio por el cnyuge agredido, y comprobada la
existencia de violencia por acto o por conducta del otro cnyuge queda configurada
y tipificada la circunstancia a que se refieren los Artculos 333 y 349 del Cdigo
Civil como causal de separacin de cuerpos y de divorcio vincular pues la violencia
no deja de ser tal por el hecho de que quien la realiza o el que la sufre, o ambos,
tengan determinado nivel de educacin o cultura, o vivan en un ambiente donde se
acostumbre aceptarla, pues en todos los casos vulnera la integridad fsica y psquica
de la vctima, as como su dignidad y derecho a vivir en paz; que, en consecuencia,
siempre que hayan indicios de violencia fsica o psicolgica por uno de los cnyuges
debe bastar la exigencia de la presunta vctima a la separacin de cuerpos o al
divorcio para que sea admitida como presunta causal y pueda iniciarse el proceso;
que, dentro del proceso, una vez comprobada fcticamente la violencia, queda
probada tambin la vulneracin a los principios constitucionales precitados, y no
cabe, por ende, supedir su carcter de causal, a la educacin o conductas de los
cnyuges.
Que, en cuanto a la costumbre, si bien es cierto que en algunos lugares del
territorio peruano, o entre algunas parejas, socialmente se acepta la violencia del
marido sobre la mujer, ello no justifica que el Estado recoja esa costumbre por el
simple hecho de ser tal, y la plasme legislativamente, porque es deber del Estado y
de este Tribunal orientar a la sociedad peruana hacia un status cada vez ms
civilizado y justo. Costumbres que vulneran derechos fundamentales como el de la
integridad fsica y psicolgica, el de la igualdad de los seres humanos, el de la
dignidad personal y el derecho a gozar de una vida en paz, deben ser erradicadas
de la sociedad por el Estado. La violencia entre marido y mujer, sin importar dnde
ocurra, o qu arraigada est, es siempre violatoria de tales derechos
constitucionales que protegen a los seres humanos, todos ellos con dignidad, tengan
o no cultura, tengan o no educacin, tengan o no el peso de una costumbre primitiva
y degradante.
Que, respecto a la injuria grave, como causal de separacin de cuerpos y de
divorcio, la "gravedad" es condicin para que la injuria constituya causal; que la
gravedad de la injuria depende del sentimiento subjetivo, particular e interno que
ocasiona en la vctima, y que la intensidad de ese sentimiento depende a su vez, del
sentido de honor que ella tenga de s misma.
Que, el honor interno de cada persona, es decir la apreciacin que de sus

propios valores y virtudes tiene, debe diferenciarse del honor externo que es la
percepcin que tienen los dems respecto a los valores y virtudes de esa persona.
La injuria, a diferencia de la calumnia y la difamacin, incide slo sobre el honor
interno, que es muy subjetivo, pues depende de la escala de valores particular del
individuo y de la comparacin que sobre su propia conducta y su escala de valores,
el mismo individuo realiza, sin que interese, a estos efectos, la apreciacin externa
de terceros.
Que con estas premisas el Tribunal opina que la gravedad de la injuria para
convertir a sta en causal de separacin de cuerpos o de divorcio, s debe ser
apreciada por el juez en cada caso concreto pues, a diferencia de la violencia o
sevicia, todo hecho supuestamente injurioso puede no serlo, o serlo con distintos
grados de intensidad, segn la educacin, costumbres o conductas de la persona y
de la pareja. El juez deber investigar si el hecho presuntamente injurioso hiri
gravemente el honor interno del demandante y que, en consecuencia, no estaba
acostumbrado a tal hecho o si, al contrario, estaba acostumbrado a perdonarlo, o a
consentirlo, de manera que no constituye, para ese individuo en particular, una
injuria grave, capaz de ocasionar la separacin de cuerpos o el divorcio. No quiere
esto decir que el juzgador deba clasificar a la sociedad por estratos de mayor o
menor cultura, costumbres o educacin, pues en un mismo estrato econmico,
social y cultural es posible encontrar Parejas y dentro de stas personas con distinta
apreciacin y sentimiento de lo que constituye una injuria grave: la indagacin del
juez debe referirse al honor interno de la vctima y a la relacin con su pareja, sin
que sea gravitante el estrato social o cultural al que pertenezca.
Que la conducta deshonrosa como causal de separacin de cuerpos y de
divorcio exigida por el Artculo 337 debe necesariamente concordarse con el inciso
6) del Artculo 333 y con el Artculo 349 del Cdigo Civil, es decir que no constituye
causal cualquier conducta deshonrosa, sino nicamente la que "haga insoportable la
vida en comn". En esta causal debe apreciarse por el juzgador no slo el honor
interno sino el honor externo de la vctima, es decir, la opinin que tengan los
terceros sobre su anterior, o presente, o futura aceptacin de la conducta
deshonrosa de su cnyuge, que el requisito adicional de que "haga insoportable la
vida en comn" para constituir causal, la hace incidir sobre valores y derechos
fundamentales de la persona, reconocidos en la Constitucin, cuya defensa no debe
quedar al arbitrio del juez. Una vez probados los dos extremos del inciso 6) del
Artculo 333 del Cdigo Civil, es decir que existe conducta deshonrosa por parte de
uno de los cnyuges y que dicha conducta hace razonablemente insoportable la vida
en comn, queda configurada la violacin objetiva al derecho constitucional que toda
persona tiene al honor, a la buena reputacin y a la vida en paz, derechos que
deben ser reconocidos, independientemente del grado de instruccin de la persona
o del estrato social o cultural al que pertenezca.
Que, en lo que concierne a la costumbre, si bien el trmino "conducta" sugiere

una "serie" de hechos que pueden suponer una costumbre entre los cnyuges, y por
ende, una situacin aceptada tcitamente por el agraviado, tal presunta aceptacin
no "constitucionaliza" la violacin a la dignidad y al honor de la vctima. El requisito
adicional a la conducta deshonrosa, de "hacer insoportable la vida en comn"
supone de modo razonablemente objetivo que, llegado determinado momento, la
vctima en la relacin conyugal ya no est dispuesta ni puede soportar ms la
conducta deshonrosa de su cnyuge, a costa de s mismo y de sus derechos
personales bsicos: la interposicin de la demanda debe considerarse entonces,
como presuncin de derecho, de que ese momento ha llegado y la conducta
deshonrosa una vez comprobada fcticamente en el proceso, pasa a constituir
causal de separacin de cuerpos o de divorcio.
Que, en base al Artculo 2 inciso 2) de la Constitucin Poltica, que prohbe
distinguir entre las personas por motivos de origen, condicin econmica o de
cualquiera otra ndole; a la Convencin Interamericana para Prevenir, Sancionar y
Erradicar la Violencia Contra la Mujer, ratificada por el Per el 22 de marzo de 1996,
en especial a su Artculo 6 que proclama "el derecho de la mujer a ser valorada y
educada libre de patrones estereotipados de comportamiento y prcticas sociales y
culturales basadas en conceptos de inferioridad o subordinacin", derecho que este
Tribunal tambin reconoce a todo varn; al Artculo 2 inciso 7) de la Constitucin
Poltica que reconoce el derecho fundamental al honor y a la buena reputacin, que
concuerda con el Artculo 11 de la Convencin Americana de Derechos Humanos y
al Artculo 20 inciso 22) de la misma Constitucin Poltica que consagra el derecho
a la paz, a la tranquilidad y a gozar de un ambiente equilibrado y adecuado al
desarrollo de la vida y vistas las sugerencias del Comit de Derechos Humanos de
las Naciones Unidas dentro del marco del Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Polticos, este Tribunal considera que los medios escogidos por el legislador, es
decir, la apreciacin por el juez en base a la educacin, costumbre y conducta de los
cnyuges, respecto a la violencia fsica y psicolgica y a la conducta deshonrosa
que haga insoportable la vida en comn, no son adecuados, ni necesarios, ni
proporcionales, para la consecucin de la finalidad de preservar el vnculo
matrimonial, pues vulneran principios y finalidades constitucionales ms importantes.
Dicho de otro modo, el derecho personal a la integridad fsica, psquica y moral, el
derecho al honor, a la dignidad personal y a la buena reputacin, el derecho a una
vida tranquila y en paz y el derecho a la Igualdad entre los seres humanos, son
valores ms altos constitucionalmente, que la finalidad legtima de preservar el
vnculo matrimonial.
Por estas consideraciones el Tribunal Constitucional
FALLA:
Declarando fundada en parte la demanda de inconstitucionalidad interpuesta
por el Defensor del Pueblo, don Jorge Vicente Santistevan de Noriega, contra el
Artculo 337 del Cdigo Civil, en la medida que la sevicia y la conducta deshonrosa
que hace insoportable la vida en comn, sean apreciadas por el juez teniendo en
cuenta la educacin, costumbre y conducta de ambos cnyuges, disposicin que
queda derogada; e infundada la demanda en lo referente a la injuria grave,
disposicin que queda vigente. El Artculo 337 del Cdigo Civil, en consecuencia, se
entender referido en adelante exclusivamente a la causal de injuria grave.
Regstrese y publquese en el Diario oficial, en el plazo de
VOTO DEL SEOR GARCIA MARCELO CONCORDANTE CON LOS
FUNDAMENTOS DE LA SENTENCIA Y DISCORDANTE, PARCIALMENTE, CON LA
PARTE RESOLUTIVA DE SU FALLO.
El Magistrado que suscribe no obstante concordar con la mayora e los
fundamentos contenidos en la sentencia y disentir slo parcialmente, de la parte
resolutiva contenida en su fallo, estima que debe declararse Fundada en todos sus
extremos la Demanda de Inconstitucionalidad interpuesta por el Defensor del Pueblo
contra el Artculo 337 del Cdigo Civil y en consecuencia Inconstitucional el referido
precepto.
FUNDAMENTOS
Que si bien es cierto que la "injuria grave" como causal de divorcio se
encuentra directamente relacionada con la hiptesis de transgresin al derecho al
honor, principalmente en su dimensin o esfera interna antes que en su dimensin o
esfera externa, ello no supone en modo alguno que los hechos reputados como
gravemente injuriosos incidan exclusiva y excluyentemente respecto del sentimiento
subjetivo de la persona afectada pues todo insulto calificado, resulta tan reprochable
como nocivo para la relacin conyugal o de pareja que no es por principio un asunto
slo individual sino tambin social, tal y como se desprende del Artculo 1 de la
Constitucin que reconoce como el fin supremo de la sociedad y el Estado la
defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad, y ms an, el Artculo 4
de la misma Norma Fundamental que seala como deber de la comunidad y el
Estado, promover al matrimonio, que no supone por supuesto y como es evidente,
una relacin sustentada en el maltrato moral de las personas.
Que en concordancia con lo manifestado, resulta inaceptable la invocacin de
la ponderacin judicial tomando en cuenta circunstancias de educacin, costumbre y
conducta de los cnyuges, cuando se trata de merituar la causal de "injuria grave",
pues ello equivaldra a decir que menos dignidad u honor, le corresponden a una
persona de inferior educacin o posicin socioeconmica que a una persona
venturosamente nacida en el seno de un hogar con mejores condiciones, cuando el
insulto agravado no deja de ser en cualquier circunstancia una ofensa indiscutible

por donde se le mire.
Que por otra parte y correlativamente a la transgresin del derecho
constitucional al honor y dignidad personales, la exigibilidad de la antes citada
ponderacin judicial afecta con la misma intensidad tanto el derecho a la integridad
moral de las personas como el derecho a la igualdad ante la ley reconocidos ambos
en los incisos 1) y 2) del Artculo 2 de la Constitucin del Estado, circunstancia al
parecer no merituada debidamente en los fundamentos de la sentencia.
Que por ltimo, no existen a mi juicio elementos notoria o razonablemente
distintivos entre las causales de sevicia y conducta deshonrosa por un lado y la de
injuria grave, por otro, siendo por el contrario las situaciones prcticamente iguales,
lo que hace aplicable el principio segn el cual "donde existe la misma razn, existe
el mismo derecho", siendo en consecuencia igual de inconstitucionales, las tres
hiptesis recogidas por el impugnado Artculo 337 del Cdigo Civil.
GARCIA MARCELO
ACCIN DE INCONSTITUCIONALIDAD : DECLARAN IMPROCEDENTE

DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD INTERPUESTA CONTRA DIVERSOS
ARTCULOS DE LAS LEYES NS. 26479 Y 26492
Habiendo quedado agotados todos los efectos derivados de los actos delictuales
objeto de la amnista prescrita por las Leyes N 26479 y 26492, el Tribunal
Constitucional no tiene facultades para pronunciarse sobre la inconstitucionalidad de
esas leyes, dejando a salvo el derecho de los agraviados por dichos hechos
delictivos a la debida reparacin civil contra los autores de esos delitos o contra el
Estado, por estar obligado como consecuencia de su responsabilidad subsidiaria,
porque ha sido el Congreso el que ha aprobado la amnista, que es objeto de la
accin de inconstitucionalidad.
EXP. N 013-96-I/TC
En Lima, a los veintiocho das del mes de abril de mil novecientos noventa y
siete, reunido el Tribunal Constitucional, en SESION DE PLENO JURISDICCIONAL,
Nugent,
Presidente

Aguirre Roca,
Daz Valverde,
Rey Terry,
Revoredo Marsano,
Garca Marcelo,
emite la siguiente sentencia con el voto singular del seor doctor Manuel
Aguirre Roca, en la Causa N 013-96-I/TC, vista en la sede institucional de la ciudad
de Lima, el da trece de marzo de mil novecientos noventa y siete, con la presencia
de los siete miembros de este Tribunal. Actuando como secretario relator el doctor
Jos Luis Echaiz Espinoza.
ASUNTO:
Demanda de inconstitucionalidad, interpuesta por treinta y cinco Congresistas,
contra los Artculos 1 y 6 de la Ley N 26479 denominada "Amnista general a
personal militar o civil para diversos casos", y contra la Ley N 26492, denominada
"Interpretacin y alcances de la ley de amnista".
ANTECEDENTES:
1. Admitida a trmite con fecha diecisiete de diciembre de mil novecientos
noventa y seis, por cuanto 37 Congresistas demandantes acreditaron su legitimacin
activa; el Congreso de la Repblica, en sesin de Mesa Directiva celebrada el da
seis de enero del ao en curso, design como su apoderado ante este Tribunal, al
seor Congresista Enrique Chirinos Soto; se da por absuelto el traslado de la
demanda en rebelda de la parte emplazada, ya que no contest la demanda en el
plazo que tena para hacerlo.
2. La demanda de inconstitucionalidad respecto de la Ley N 26479, se
fundamenta, principalmente, en lo siguiente:
a) El carcter inconstitucional de los Artculos 1 y 6, [1] que son normas que
mantienen su valor y son actualmente productoras de efectos y consecuencias
jurdicas que atentan contra los derechos reconocidos por la Constitucin, contra el
Estado de Derecho, contra los deberes que el Estado Peruano tiene con sus
sbditos y contra el mantenimiento de la Paz.
b) Las citadas normas implican el encubrimiento y la permisin de que
agentes que delinquieron puedan seguir hacindolo, o por lo menos queden
impunes. En efecto, la amnista permiti que se libere de toda responsabilidad a los
actores de graves actos delictivos y que las personas que fueron perjudicadas con
ellos no obtengan la debida reparacin en su persona y patrimonio de autores de
crmenes atroces nunca esclarecidos debidamente.
c) La amnista tambin ha evitado conocer la verdad de crmenes atroces, no

obstante que el "Derecho a Conocer la Verdad" ha sido declarado por los
Organismos de Derechos Humanos de las Naciones Unidas. Se ha evitado no slo
conocer a los responsables directos de las violaciones de Derechos Humanos, sino
tambin las responsabilidades mediatas y polticas que permitieron que ocurrieran
estos hechos y que se los encubriera.
d) Esta amnista genera la consecuencia jurdica de impedir a las vctimas y a
sus deudos lograr una reparacin adecuada al dao causado, que constituye una
obligacin constitucional y contenida en los convenios sobre Derechos Humanos
que ha suscrito el Pas.
e) Otro efecto actual y vigente de estas normas es el impedimento que se
crea a la funcin tuitiva del Estado, es decir a la obligacin de cautelar los derechos
de sus sbditos y de protegerlos frente a agresiones, castigando a los culpables. La
capacidad de invocar la Tutela Jurisdiccional, ha quedado enervada para los
ciudadanos que quieren obtener sancin para los que agraviaron sus derechos.
f) Si bien en el Artculo 102, inciso 6) de la Constitucin se determina que
"ejercer el derecho de amnista" es atribucin exclusiva del Congreso; debe
reconocerse, tambin, que cualquier atribucin de los poderes del Estado o de las
Instituciones Pblicas no son absolutas o ilimitadas, por cuanto la discrecionalidad
que puede pretender el Estado tiene como lmite la vigencia de sus obligaciones
convencionales establecidas por los Tratados de Derechos Humanos, por los
principios constitucionales y, principalmente, por los derechos inalienables de las
personas.
g) La amnista fue impuesta en forma sorpresiva en el Congreso
Constituyente Democrtico (CCD), sin ningn debate y en "Sesiones
Complementarias" no contempladas en su Reglamento.
h) La amnista es una institucin que otorga el olvido a las personas
procesadas y condenadas por delitos polticos, la aplicacin de sta a personas que
han cometido delitos comunes, constituye una absoluta desnaturalizacin, y
negacin del contenido histrico y doctrinario de la institucin.
i) El establecimiento, por medio de la ley, del derecho de amnista a personas
cuya responsabilidad ha sido demostrada en actos delictivos contra la vida, la
integridad fsica y contra el patrimonio de las personas, contrara la Constitucin por
cuanto esta norma fundamental protege estos bienes jurdicos que han sido
lesionados y transgredidos justamente por los beneficiados por aquel derecho.
j) El Estado no puede otorgar este beneficio a personas que han cometido
delitos comunes graves, porque en este caso no es el Estado el agraviado, sino las
personas particulares, la sociedad, y en este caso el Estado no puede sustituirlas
para ordenar el olvido de la ofensa o del agravio, ni mucho menos disponer la

renuncia al derecho de indemnizacin por el dao.
3. La demanda de inconstitucionalidad respecto de la Ley N 26492, se
fundamenta, principalmente, en lo siguiente:
a) El Artculo 1 de la Ley N 26492, distorsiona el sentido y los lmites de la
interpretacin constitucional sealados en el Artculo 102, inciso 1), de la
Constitucin, [2] por cuanto declara que la Ley de Amnista no constituye
interferencia en el ejercicio de la funcin jurisdiccional ni vulnera el deber del Estado
de respetar y garantizar la plena vigencia de los derechos humanos, lo que implica
imponer a priori la certeza de su constitucionalidad, soslayando la funcin del control
de la constitucionalidad que recae en el Poder Judicial y en el Tribunal
Constitucional.
b) El Artculo 2 de la Ley N 26492, inconstitucionalmente declara que la
amnista no es revisable en sede jurisdiccional, lo que contrara el Artculo 142 de la
Constitucin que slo ha previsto dos supuestos de "irrevisabilidad" en sede judicial:
de las resoluciones emanadas del Jurado Nacional de Elecciones, en materia
electoral, y de las del Consejo Nacional de la Magistratura, en materia de evaluacin
y ratificacin de los jueces. De esta manera, la norma pretende impedir que el Poder
Judicial enmiende la accin inconstitucional del Congreso y anular el derecho a la
efectiva tutela jurisdiccional (derecho a la justicia).
c) El Artculo 3 de la Ley N 26492, impone obligatoriamente a los jueces el
acatamiento de la Ley de Amnista, lo que constituye una grave interferencia en el
ejercicio de la funcin jurisdiccional, y constrie la necesaria independencia y
autonoma de la magistratura.
Este Artculo ampla el margen de la concesin de la amnista, por cuanto
dispone tambin comprender como beneficiados de este derecho a todo el personal
militar, policial o civil comprometido con las violaciones de derechos humanos, sin
importar que este se encuentre o n denunciado, investigado, procesado,
encausado o condenado.
Habindose realizado la vista de la causa, escuchado el informe de la parte
demandante, y con la presencia de los siete Magistrados, realizado el debate de los
argumentos, que corren en autos, ha llegado el momento de sentenciar.
FUNDAMENTOS:
Teniendo en consideracin:
Primero.- La amnista es un derecho que el Congreso ejerce en nombre de la
sociedad a fin de aplicar el olvido a ciertos tipos de delito, los cuales se tienen como
hechos no punibles, y se considera como nunca perpetrados.
Segundo.- La respetabilidad de esta institucin ha radicado en la precisin

conceptual que el Derecho le ha otorgado a travs de la historia, la lgica y el
lenguaje, as, el Diccionario de legislacin peruana de 1879, contena la indicacin
que la amnista implica "el olvido general de los delitos cometidos contra el Estado",
y el de la Real Academia Espaola de la Lengua, la define "como el olvido de los
delitos polticos, otorgado por la ley ordinariamente a cuantos reos tengan
posibilidades anlogas entre s"; significados semnticos que la historia y prctica
constitucional republicana en el Per ha seguido, as la Constitucin de 1867
prescriba como atribucin del Congreso la concesin de amnista en los supuestos
de juicios polticos, y la Constitucin de 1933 facultaba excepcionalmente al Poder
Ejecutivo a conceder el derecho de gracia respecto a los condenados por delitos
poltico-sociales.
Tercero.- Asimismo, la lgica jurdica presente en la definicin de una
institucin normada, no puede ser distinta, ni negar el sentido lgico formal, que la
contiene, tampoco puede negar el contenido histrico y doctrinario presente en su
definicin, por tanto, la amnista a la que se refiere la Constitucin peruana, no es
una institucin ajena, diferente y contraria a lo que la historia, la lengua y el Derecho
definen como tal, y no puede ejercerse ilimitadamente y dndole a la ley que la
otorga contenidos ajenos a la institucin en s.
Cuarto.- Que si bien dictar amnistas es una facultad exclusiva del Congreso,
con base en la Constitucin, sta tiene que aplicarse en consonancia y coherencia
con el resto del ordenamiento constitucional, es decir, la prerrogativa de dar una
amnista no es ni puede ser absoluta.
Quinto.- De acuerdo a lo dispuesto en el Artculo 36 de la Ley N 26435,
Orgnica del Tribunal Constitucional, que es una de las que han servido de base a la
demanda, las sentencias declaratorias de Inconstitucionalidad, en todo o en parte,
dejan sin efecto la norma impugnada desde el da siguiente a su publicacin.
Sexto.- Fundamentalmente los demandantes en vista de que ya han
terminado la mayor parte de los efectos de los actos amnistiados, basan su accin
en la circunstancia, de que segn afirman, con las Leyes Ns. 26479 y 26492 se han
violado los derechos a la reparacin del dao, a la verdad, a la integridad fsica, y a
la funcin tuitiva del Estado, que son derechos fundamentales del Estado,
establecidos en nuestra Constitucin o por Convenios celebrados en el Per con
otros Estados y que son plenamente vlidos.
Stimo.- Que en lo referente a los efectos de los hechos que han sido objeto
de la amnista, dispuesta por las Leyes Ns. 26435 y 26492 la Tercera Disposicin
Transitoria de la Ley N 26436, Orgnica del Tribunal Constitucional, que es una de
las leyes en que se ha basado la demanda, establece que el plazo para interponer la
accin de inconstitucionalidad comienza a contarse desde el da en que quede
constituido el Tribunal, cuando las leyes en otras normas con igual rango, fueran
anteriores a aquella fecha y no hubieran agotado sus efectos.
Octavo.- Que, por otro lado el Artculo 40 de la mencionada Ley N 26435
establece que las sentencias de-claratorias de inconstitucionalidad no permiten
revivir procesos fenecidos, en los que se haya hecho aplicacin de las normas
declaradas inconstitucionales.
Noveno.- En lo referente al derecho a saber la verdad de los hechos delictivos
objeto de la amnista, no es posible realizar actos de cumplimiento en virtud de que
los Artculos 4 y 6 de la Ley N 26479 y Artculos 1 y 3 de la Ley N 26492 han
prescrito que deben anularse los antecedentes policiales, judiciales o penales, que
pudieran registrarse contra los amnistiados por la ley y que los hechos o delitos
comprendidos en la amnista as como los sobreseimientos definitivos y las
absoluciones, no son susceptibles de investigacin o pesquisa quedando todos los
casos judiciales, en trmite o en ejecucin, archivados definitivamente; o sea, que
los efectos que puedan conducir a la determinacin de la verdad de los
acontecimientos ya han quedado agotados.
Dcimo.- En el derecho de la integridad fsica de las personas no puede
considerarse que queden efectos pendientes, por lo mismo que se ha expuesto en el
considerando anterior en lo que se refiere a los Artculos 1 y 6 de la Ley N 26479 y
3 de la Ley N 26492 que concede amnista general al personal militar judicial o civil
cualquiera que fuere su situacin militar, policial o funcional correspondiente y que
se encuentre denunciado, investigado, encausado, procesado o condenado por
delitos comunes y militares, en los fueros comn o privativo militar, respectivamente,
por todos los hechos derivados u originados con ocasin o como consecuencia, de
la lucha contra el terrorismo quedando todos los casos judiciales en trmite o en
ejecucin archivados definitivamente. Con las acciones derivadas de la aplicacin de
esas disposiciones, han quedado completamente agotados todos los efectos
derivados de esos actos delictivos, agregando el Artculo 3 de la Ley N 26492, que
la amnista concedida es de obligatoria aplicacin por los rganos jurisdiccionales.
Dcimo Primero.- La funcin tuitiva del Estado, es una atribucin que ste
tiene en consideracin a sus funciones frente a la nacionalidad y que se ejercen por
los diferentes poderes e instituciones pblicas, dentro de su autonoma y de su
campo de accin. En el caso que motiva esta accin, esta funcin se proyect en la
obligacin que tiene el Estado en reparar los daos sufridos, en forma subsidiaria,
como se indica en el siguiente considerando.
Dcimo Segundo.- En lo que se refiere al derecho de la reparacin civil el
Artculo 58 del Cdigo de Justicia Militar establece que la amnista y el indulto dejan
subsistentes las acciones de reparacin civil, en consecuencia, los que se sintieron
agraviados por los hechos delictivos objetos de la amnista, pudieron hacer valer su
derecho a la debida reparacin civil contra los autores de esos delitos o contra el
Estado, por estar obligado como consecuencia de su responsabilidad subsidiaria,
porque ha sido el Congreso el que ha aprobado la amnista, que es objeto de esta

accin. Si eventualmente quedaran algunos agraviados que no han obtenido esa
reparacin pueden hacerla valer ante las autoridades competentes.
Dcimo Tercero.- Que habiendo quedado agotados todos los efectos
derivados de los actos delictuales objeto de la amnista prescrita por las Leyes Ns.
26479 y 26492, el Tribunal no tiene facultades para pronunciarse sobre la
inconstitucionalidad de esas leyes.
Por estos fundamentos y en ejercicio de las atribuciones que le confieren la
Constitucin y su Ley Orgnica.
El Tribunal Constitucional,
FALLA:
Declarando improcedente la demanda de inconstitucionalidad de las Leyes
Ns. 26479 y 26492, porque sus efectos quedaron agotados antes del veinticuatro de
junio de mil novecientos noventa y seis, fecha en que se instal el Tribunal, dejando
a salvo el derecho que se menciona en el fundamento nmero doce; debiendo
publicarse esta sentencia en el Diario Oficial El Peruano.
SS. NUGENT, ACOSTA SANCHEZ; AGUIRRE ROCA; DIAZ VALVERDE; REY
VOTO SINGULAR DEL MAGISTRADO MANUEL AGUIRRE ROCA EN LA CAUSA
N 013-96-I/TC, SOBRE LAS LEYES DE AMNISTA, NS. 26479 Y 26492
No suscribo el fallo de autos, porque estimo contradictorio -y lo digo con el
debido respeto por la opinin ajena- que se sostenga, en la parte que corre bajo el
rubro de FUNDAMENTOS del mismo, desde el pargrafo Primero hasta el Quinto
-incluyendo ambos extremos-, que la amnista cuestionada no concuerda con la
normatividad constitucional, y que, sin embargo, en el fallo no se consigne tal
conclusin, mxime si se tiene presente que ello es, precisamente, lo que se pide en
la demanda. Tambin considero contradictorio que en el precitado fallo, de
conformidad con su FUNDAMENTO Stimo, y reclamndose de la Tercera
Disposicin Transitoria de la Ley N 26435 (regla que no permite la interposicin de
demandas de inconstitucionalidad contra leyes que hubiesen agotado todos sus
efectos), se declare, textualmente, "improcedente la demanda de
inconstitucionalidad de las Leyes Ns. 26479 y 26492, porque sus efectos quedaron
agotados antes del veinticuatro de junio de mil novecientos noventa y seis, fecha en
que se instal el Tribunal, dejando a salvo el derecho que se menciona en el
fundamento doce..."; pues, a mi juicio, es claro que, al reconocerse -en dicho
fundamento doce- que s quedaron -y an quedan a salvo los derechos a la
reparacin civil, se reconoce, ipso facto e ipso jure, que todos los efectos de la
amnista no quedaron agotados antes de la instalacin de este Tribunal -ni lo estn

todava- y que, por tanto, tal como se sostiene en la demanda, si procede que la
sentencia de este Colegiado se pronuncie, meridiana y concretamente, sobre si son,
o no, inconstitucionales los artculos impugnados de las correspondientes leyes. En
otras palabras, al admitirse que quedan efectos no agotados, no puede decirse -sin
entrar en ostensible contradiccin- que la demanda es improcedente "porque los
efectos ya se agotaron".
Aparte de las razones precedentes, estimo que la Ley N 26492, interpretativa
de la N 26479, s es, en sus tres artculos -y tal como se demuestra en la demandaabiertamente inconstitucional, pues en ellos se pretende desconocer y anular las
facultades -que son no slo atribuciones sino tambin graves deberes- del llamado
"control constitucional difuso" que la actual Carta Magna, en sus Artculos 51 y 138,
segundo prrafo [3] -concordantes con el Artculo 87 y complementarios de la
Constitucin de 1979, aplicable al caso- otorga a "todos los jueces", y de los que,
evidentemente, los jueces no pueden ser privados sino por va de una reforma
constitucional.
Respecto de los Artculos 1 y 6 de la Ley N 26479, que es la que declara la
amnista, y como quiera que todos sus efectos no quedaron agotados con el perdn
otorgado a los condenados, ni con el corte y el archivamiento de los juicios en
trmite cuando entr ella en vigencia, puesto que, segn lo reconoce el propio fallo
que motiva este voto singular, subsistieron -y an subsisten- los derechos a la
reparacin civil o indemnizacin, as como -agrego ahora, por m mismo- los
relacionados con el conocimiento de la verdad y con la tutela jurdica
correspondiente -tal como se demuestra en la demanda-, procede tambin que este
Tribunal se pronuncie sobre si tal ley es o no, en sus Artculos 1 y 6,
inconstitucional. Y, a este respecto, me remito nuevamente a los pargrafos Primero
al Quinto, de la parte titulada FUNDAMENTOS del fallo que no comparto, as como a
los no menos slidos y convincentes que sustentan la demanda y que no han sido
desvirtuados por el Congreso de la Repblica, Poder del Estado que, debidamente
notificado con el correspondiente "traslado", y pese a haber designado a su
apoderado en la causa, no slo no contest la demanda sino que tampoco hizo uso
de la palabra en ocasin de la vista pblica de la misma. Cabe sealar,
adicionalmente -como muestra otro botn- que entre los efectos no agotados figura,
sin duda alguna, el de denunciar a los autores o sospechosos no comprendidos
entre los autores condenados y ya perdonados, y/o ya sobresedos, pues sin una
investigacin judicial previa, no podr saberse si ellos estn o no comprendidos en
las leyes de amnista, y si los jueces deciden, o no, aplicar, respecto de tales
denunciados, el control constitucional difuso.
Discrepo radicalmente, por otro lado, de los criterios y las conclusiones que
aparecen en los pargrafos Octavo, Noveno y Dcimo de los FUNDAMENTOS del
fallo, puesto que en ellos se produce una curiosa inversin argumental, ya que, en
efecto, en lugar de analizarse situaciones concretas, para determinar, objetivamente,
si -en el mundo real- se han agotado, o no, los efectos de las leyes impugnadas,
respecto de los derechos a saber la verdad y a la integridad fsica (incluyendo,

obviamente el derecho a la vida), slo se expresa -sorprendentemente- que las leyes
impugnadas prohben la bsqueda de la verdad y el ejercicio de los derechos
derivados de la proteccin constitucional a la integridad fsica y a la vida (lo que
tampoco es exacto). En suma, se admite que se trata de derechos cuyo ejercicio no
ha sido agotado, pero se insiste en que, por mrito de las leyes impugnadas, slo
podr ejercerse, en el futuro, el derecho a la reparacin civil. Se olvida, pues, que los
"efectos agotados" no dependen del tenor o texto de las leyes, sino de la aplicacin
que de ellas se haga o haya hecho. As, el perdn ya otorgado a los condenados, a
quienes se puso en libertad, y el corte de los juicios y sobreseimiento de los
expedientes, son "efectos agotados", pero lo son porque realmente se han
producido, y no, evidentemente, porque las leyes cuestionadas lo digan. En cambio,
y por las mismas razones, no estn agotados los efectos relacionados con los
derechos an no ejercitados, como, por ejemplo, el de formular denuncias, segn se
explica en el prrafo precedente, ni los relacionados con la averiguacin de la
verdad, ni menos los derivados de los derechos a la vida y a la integridad fsica, an
no ejercitados, y que el mismo fallo que motiva este voto singular reconoce cuando
reconoce el derecho a la reparacin civil, pues tal derecho emana del derecho a la
vida y a la integridad fsica. Es claro, pues, que los FUNDAMENTOS Octavo,
Noveno y Dcimo comentados, confunden el plano jurdico con el plano real o
histrico. As, si bien es cierto que con el perdn ya otorgado -no con el futuro que
pudiera otorgarse- se ha agotado el correspondiente efecto, que es el de borrar el
delito; tambin lo es que, al contrario, las leyes impugnadas no han borrado las
muertes -pues a nadie han resucitado- ni restaurado la integridad fsica de las
vctimas, de modo dichas leyes no pueden haber agotado los efectos vinculados con
tales derechos.
En suma, no habindose agotado los efectos de la leyes impugnadas, este
Tribunal es competente para pronunciarse sobre las preces y pretensiones de la
demanda y, estando probada la inconstitucionalidad de los Artculos 1 y 6 de la Ley
N 26479, as como la de los nicos tres de la Ley N 26492, mi voto es porque se
declare fundada la demanda e inconstitucionales tales dispositivos, a fin de que,
respecto de los efectos no agotados, puedan ejercerse los correspondientes
derechos, entre los que se encuentran, segn se ha sealado, los derechos a
formular denuncias, al conocimiento de la verdad y a los derivados de los derechos a
la vida y a la integridad fsica, tales como los correspondientes; precisamente, a la
reparacin civil -que el propio fallo que no suscribo reconoce- sin que nada de ello
pueda afectar o limitar los perdones ya otorgados, los sobreseimientos judiciales ya
dispuestos, y la anulacin de los antecedes judiciales pues, respecto de ellos, los
efectos de las normas impugnadas, s han sido agotados.
MANUEL AGUIRRE ROCA
DERECHO CIVIL
RECONOCIMIENTO DE SOCIEDAD CONVIVENCIAL
USO DE APELLIDOS
REPRESENTACIN DE LA SOCIEDAD CONYUGAL
INTERVENCIN DE TODOS LOS HEREDEROS EN EL JUICIO DE PARTICIN Y
DIVISIN DE BIENES
RECONOCIMIENTO DE SOCIEDAD CONVIVENCIAL

Son elementos de la convivencia la permanencia, la notoriedad y la singularidad, no
presentndose esta ltima cuando se ha probado que el demandado conviva
simultneamente no slo con la actora, sino con otra mujer con la que tambin
procre hijos. Por tal motivo, al no haberse acreditado la singularidad de la
convivencia, no puede ampararse la demanda de reconocimiento de sociedad
convivencial slo con la actora.
EXP. N 672-95 - LA LIBERTAD
Lima, veintids de julio de mil novecientos noventiseis.-
VISTOS; con los acompaados; con lo expuesto por el Seor Fiscal Supremo;
y CONSIDERANDO: que son elementos de la convivencia la permanencia, la
notoriedad y la singularidad; que en este caso la demandante ha acreditado la
permanencia y la notoriedad con las pruebas presentadas en autos, pero su
convivencia carece de singularidad, porque tambin se ha probado que don Carlos
Manuel Alvarez Beltrn conviva simultneamente no slo con la actora, sino con
doa Blanca Rebeca Torres Carretero, en el inmueble sito en la Avenida del Ejrcito
mil ciento sesentiuno, Trujillo, como consta de los documentos de fojas sesentitrs a
cien, doscientos sesentitrs y doscientos setentisiete y del domicilio sealado en el
reconocimiento efectuado en las partidas de nacimiento de los hijos de la actora de
fojas veintids y veinticinco, del expediente acompaado de declaratoria de
herederos del causante; habiendo procreado hijos, tanto con la accionante como con
doa Blanca Rebeca Torres Carretero e inclusive tres hijos ms con otras seoras,
no puede ampararse la demanda de reconocimiento de sociedad convivencial, slo
con una de ellas; declararon HABER NULIDAD en la Sentencia de vista de fojas
doscientos ochentidos, su fecha catorce de junio de mil novecientos ochenticinco, en
cuanto confirmando la apelada de fojas doscientos dieciocho de fecha diecinueve de
diciembre de mil novecientos noventicuatro, declara fundada la demanda sobre
reconocimiento de sociedad convivencial interpuesta por doa Nancy Jaramillo
Chirinos; reformando la primera y revocando la segunda; declararon INFUNDADA
dicha demanda; declararon NO HABER NULIDAD en lo dems que contiene; en los
seguidos por doa
Nancy Jaramillo Chirinos con Carlos Alberto Alvarez Torres y otros, sobre
declaracin de sociedad convivencial; y los devolvieron.SS.
RONCALLA
ROMAN REYES
VASQUEZ
ECHEVARRIA
USO DE APELLIDOS
En cuanto al uso de los apellidos, nuestra legislacin de manera expresa seala las
distintas situaciones en base del origen de la filiacin, ya sea matrimonial,
extramatrimonial o adoptiva. Para los hijos extramatrimoniales, se debe observar la
modalidad del establecimiento de su filiacin, ya sea por reconocimiento o por
declaracin judicial, a fin de determinar los apellidos que les corresponden.
EXP. N 780-95 - CAJAMARCA
Lima, catorce de marzo de mil novecientos noventiseis.VISTOS: con los acompaados; de conformidad con el dictamen del Seor
Fiscal, por los fundamentos pertinentes de la sentencia apelada; y
CONSIDERANDO: que si bien es cierto, que toda persona tiene derecho y el deber
de llevar un nombre, ste incluye los apellidos, conforme se establece en el artculo
diecinueve del Cdigo Civil; [1] que sin embargo, en cuanto al uso de los apellidos,
nuestra legislacin de manera expresa seala las distintas situaciones en base del
origen de la filiacin, ya sea matrimonial, extramatrimonial o adoptiva, conforme se
dispone en los artculos veinte, veintiuno y veintids del mismo Cdigo Civil; [2] que
en el caso del apellido de los hijos extramatrimoniales, se debe observar la
modalidad del establecimiento de su filiacin, ya sea por reconocimiento o sobre
declaracin judicial, como se desprende del artculo veintiuno del cuerpo legal
citado: declararon HABER NULIDAD en la sentencia de vista de fojas doscientos
diecisis, su fecha diecisis de febrero de mil novecientos noventicinco, que
revocando la apelada de fojas ciento noventicinco, su fecha diecisiete de octubre de
mil novecientos noventicuatro declara infundada la demanda; reformando la primera,
confirmaron la segunda, que declara FUNDADA en parte la demanda de fojas cuatro
y, en consecuencia, ordena se excluya de la partida de nacimiento del menor Ciro
Antoln Cruzado Silva, inscrita en el Libro de Nacimientos nmero doscientos quince,
pgina trescientos cuarenticuatro de la Municipalidad Provincial de Bambamarca, el
nombre de Ciro Antonio Cruzado Julca, entendindose que tal exclusin no
comprende la del apellido Cruzado con que ha sido inscrito dicho menor; con lo
dems que contiene y es materia de grado; en los seguidos por Ciro Antonio
Cruzado Julca con Alicia Grimaldina Silva Tocas; y los devolvieron.
SS.
ROMAN
REYES
VASQUEZ
ECHEVARRIA
URRUTIA
REPRESENTACIN DE LA SOCIEDAD CONYUGAL

La representacin de la sociedad conyugal por consuno es para los casos en que
existe perjuicio a la sociedad, de ninguna manera puede considerarse cuando existe
un posible beneficio.
EXP. N 779-95 - JUNIN
Lima, veintids de marzo de mil novecientos noventiseis.VISTOS; conociendo este Supremo Tribunal del presente proceso por
haberse declarado fundada la queja segn consta de la copia certificada de fojas
ciento cincuentidos; y CONSIDERANDO: que no existe discusin respecto a la
representacin de la sociedad conyugal que corresponde a ambos cnyuges,
conforme se establece en el artculo doscientos noventidos del Cdigo Civil; [1] que
sin embargo, interpretando con criterio sistemtico debe entenderse que tal
representacin por consuno es para los casos en que existe perjuicio a la sociedad,
que de ninguna manera puede considerarse cuando existe un posible beneficio,
como es el que se pretende con la demanda de fojas diecisis; que corroborando
este criterio, es que el mismo artculo doscientos noventidos del Cdigo Civil,
concede accin por abuso de las facultades de cualquiera de los cnyuges, tanto
ms que de manera expresa en el artculo sesenticinco del Cdigo Procesal Civil [2]
ya contempla tal situacin: declararon NULA la sentencia de vista de fojas ciento
treinta, su fecha doce de mayo de mil novecientos noventicinco que declara nula la
apelada de fojas treintisiete, su fecha doce de febrero de mil novecientos
ochentisiete; MANDARON: que la Sala Especializada en lo Civil de la Corte Superior
de Huancayo emita nuevo fallo pronuncindose sobre el fondo del asunto; en los
seguidos por Maximina Samaniego de Anda con la Sucesin de Teodosio Anda
Ortega sobre obligacin de hacer y otros conceptos; y los devolvieron.SS.
ROMAN
REYES
VASQUEZ
ECHEVARRIA
URRUTIA
INTERVENCIN DE TODOS LOS HEREDEROS EN EL JUICIO DE PARTICIN Y

DIVISIN DE BIENES
En el juicio de divisin y particin de bienes deben intervenir todos los herederos del
causante, no slo para que se les reconozca la proporcin en que deben participar,
sino para intervenir en la particin de los bienes y poder ejercitar el derecho de
defensa respecto a la reconvencin que se plantee, de ser el caso, para excluir de la
divisin y particin de determinado bien.
EXP. N 698-95 - CAJAMARCA
Lima, dieciocho de abril de mil novecientos noventiseis.VISTOS; con los acompaados; y CONSIDERANDO: que en el juicio de
divisin y particin deben intervenir todos los herederos del causante, no slo para
que se les reconozca la proporcin en que deben participar, sino para intervenir en la
particin de los bienes; que ms an en este caso en que existe reconvencin para
que se excluya de la divisin y particin el bien urbano ubicado en el Jirn Miguel
Iglesias nmero sesenta de la ciudad de Cajamarca; que de la ejecutoria suprema
que corre a fojas ciento treinticinco del expediente de Declaratoria de Herederos de
don Manuel Cieza Balcazar, consta que entre sus hijos que fueron declarados sus
herederos, se encuentra doa Etelvina Cieza Mendoza, que no ha sido demandada
ni comprendida en el juicio de divisin y particin y que por lo tanto no ha podido
ejercitar su derecho de defensa respecto de la reconvencin; que en consecuencia,
se ha incurrido en la causal de nulidad contemplada en el inciso dcimo tercero del
artculo mil ochenticinco del Cdigo de Procedimientos Civiles [1] : declararon NULA
la sentencia de vista de fojas trescientos cuarentidos, su fecha seis de febrero de mil
novecientos noventicinco, INSUBSISTENTE la apelada de fojas doscientos
veintisiete, su fecha veinte de julio de mil novecientos noventicuatro y nulo todo lo
actuado desde fojas ochentiocho, debiendo notificarse con la demanda a doa
Etelvina Cieza Mendoza; en los seguidos por Carlos Leonardo Cieza Vergara y otra
con Hermila Cieza Becerra y otros, sobre divisin y particin de bienes; y los
devolvieron.SS. RONCALLA; ROMAN; REYES; VASQUEZ ; ECHEVARRIA

PROCEDENCIA DE LA EXCEPCIN DE COSA JUZGADA
CITACIN CON LA DEMANDA A LA CNYUGE DEL DEMANDADO Y AL
POSEEDOR DEL INMUEBLE PARA GARANTIZAR UN DEBIDO PROCESO
PROCEDENCIA DE LA EXCEPCIN DE COSA JUZGADA

Para la procedencia de la excepcin de cosa juzgada se requiere que las personas
sean las mismas que siguieron el juicio, que la causa o accin y la cosa u objeto
sean idnticos y que el juicio haya terminado por sentencia ejecutoriada.
Lima, veintiuno de mayo de mil novecientos noventiseis.VISTOS; con los acompaados; y CONSIDERANDO: que la Ley Orgnica del
Poder Judicial obliga a los Magistrados resolver la causa con sujecin a las
garantas del derecho al debido proceso conforme a lo dispuesto por el artculo
primero y ciento ochenta de la Ley Orgnica del Poder Judicial [1] concordante con
el artculo mil setenticuatro del Cdigo de Procedimientos Civiles; [2] que, por escrito
de fojas treintitrs en el punto dos los demandados deducen la excepcin de cosa
juzgada; que, para su procedencia se requiere que las personas sean las mismas
que siguieron el juicio, que la causa o accin y la cosa u objeto sean idnticos y que
el juicio haya terminado por sentencia ejecutoriada conforme a lo dispuesto por el
artculo trescientos diecisiete del citado cuerpo legal; [3] que, si bien de la copia de la
sentencia de fojas doscientos seis aparece que se sigui por el actor contra don
Juan Ruz y otros un juicio sobre nulidad de escritura, no menos cierto es, que entre
el indicado proceso y el que es materia sobre mejor derecho, de propiedad,
reivindicacin e indemnizacin por daos y perjuicios no se da la identidad prevista
en el artculo trescientos diecisiete citado: declararon HABER NULIDAD en la
sentencia de vista de fojas trescientos ochenticinco, su fecha catorce de agosto de
mil novecientos noventicinco, en la parte materia del recurso, que confirmando la
apelada de fojas trescientos cincuentiuno, de veintisiete de enero del mismo ao,
declara fundada la excepcin de cosa juzgada deducida por los demandados en su
escrito de fojas treintitres; con lo dems que a este respecto contiene; reformando la
primera y revocando la segunda; declararon INFUNDADA la excepcin de cosa
juzgada; MANDARON: que el Juez de primera instancia se pronuncie sobre el fondo
de la materia controvertida; en los seguidos por Ascensin Crdova Buleje y otra con
don Juan Ruz Nieto y otros, sobre mejor derecho de propiedad y otros conceptos; y
los devolvieron.RONCALLA
VASQUEZ
ECHEVARRIA
CITACIN CON LA DEMANDA A LA CNYUGE DEL DEMANDADO Y AL

POSEEDOR DEL INMUEBLE PARA GARANTIZAR UN DEBIDO PROCESO
Si bien el demandado aparece como propietario del inmueble sub-litis en su
condicin de soltero, con fe de inscripcin registral, la sociedad de gananciales
constituida por su matrimonio hace que la accin deba entenderse tambin con la
cnyuge del demandado y con el actual ocupante del bien a efecto de garantizar los
principios esenciales de un debido proceso.
EXP. N 1011-95 - AREQUIPA
Lima, once de julio de mil novecientos noventisis.
VISTOS; con los acompaados; y CONSIDERANDO: que conforme se
desprende de la parte considerativa de la sentencia de vista, el demandado Luis
Obando Riega al momento de suscribirse el contrato cuya copia obra a fojas dos
tena la condicin de casado, conforme consta de la partida de matrimonio de fojas
ciento cuarentiocho, acto celebrado con fecha dieciocho de agosto de mil
novecientos sesenticuatro; que si bien es cierto que el demandado aparece como
propietario del inmueble sub-litis en su condicin de soltero, con f de inscripcin
registral, como consta de fojas ciento veintinueve, sin embargo a la sociedad de
gananciales constituda por el matrimonio del demandado Luis Carlos Obando Riega
con doa Sara Chvez Olivares en agosto de mil novecientos sesenticuatro, resulta
aplicable lo dispuesto en el artculo ciento setentisis del Cdigo Civil de mil
novecientos treintisis, [1] del que se infiere que dicha sociedad es irrenunciable as
como sus efectos, es decir, que tiene una proteccin de carcter social, por lo que la
accin debe entenderse con la cnyuge del demandado, y el actual ocupante del
bien a efecto de garantizar los principios esenciales de un debido proceso; por lo
que se ha incurrido en la causal de nulidad prevista por el inciso dcimo tercero del
artculo mil ochenticinco del Cdigo Adjetivo; [2] que siendo as, slo debe reponerse
la relacin procesal en el mismo proceso: declararon NULA la sentencia de vista de
fojas doscientos siete, su fecha veintinueve de setiembre de mil novecientos
noventicinco: INSUBSISTENTE la apelada de fojas ciento ocho, su fecha diecisis
de enero del mismo ao: NULO todo lo actuado, reponindose la causa al estado de
citarse con la demanda a doa Sara Chvez Olivares, cnyuge del demandado y a
don Erasmo Simbor Olivares, actual poseedor del inmueble de litis; en los seguidos
por Alejandro Prado Cceres y otra con Luis Carlos Obando Riega sobre
otorgamiento de escritura; y los devolvieron.
SS
ORTIZ
RONCALLA
REYES
VASQUEZ
ECHEVARRIA
DERECHO PENAL
ERROR DE PROHIBICIN EN EL DELITO DE HURTO AGRAVADO
ERROR DE PROHIBICIN EN EL DELITO DE HURTO AGRAVADO
A efecto de graduar la pena a imponer, el Juzgador tiene en cuenta la forma y

circunstancias en que se produjeron los hechos, que configuran un delito continuado
(hurto agravado) en el que la procesada actu afectada por un error de prohibicin
vencible al entender que al no pagrsele su sueldo, era justificado apoderarse de
especies de su empleadora, por tal motivo le alcanza el efecto atenuante previsto en
el Cdigo Penal.
Exp. 666-95
SENTENCIA
Lima, veintitrs de abril de mil novecientos noventisis.VISTA: en audiencia pblica la causa seguida contra ORFELINDA BUENO
MANOSALVA por delito contra el patrimonio -hurto agravado- en agravio de Luz
Aurora Vega Paredes. APARECE DE AUTOS: Que, a mrito de la denuncia del
seor Fiscal Provincial de fojas diecisis, el Tercer Juzgado Penal de Lima, con
fecha ocho de marzo de mil novecientos noventicuatro, apertura instruccin contra la
mencionada acusada, proceso ste que se lleva dentro de los trmites de su debida
naturaleza que con el dictamen del seor Fiscal Provincial el informe final del seor
Juez Penal, la causa es elevada a esta Superior Sala, la que previo el dictamen
acusatorio del seor Fiscal Superior, emite el auto superior de enjuiciamiento,
sealndose da y hora para la verificacin del acto oral, el mismo que se desarroll
dentro de los trminos y plazos establecidos y se registra en las actas respectivas;
que con la requisitoria oral del seor Fiscal, escuchados los alegatos de la defensa y
recepcionadas las conclusiones escritas ha llegado la oportunidad de dictar
sentencia y CONSIDERANDO: PRIMERO: Que, se imputa a la acusada Orfelinda
Bueno Manosalva el haber sustraido sistemticamente prendas de vestir del
domicilio de la agraviada sito en la avenida Venezuela sesentiuno sesentisiete de la
Urbanizacin Astete del distrito de San Miguel, consistente en vestidos, blusas y
ropa para nios. SEGUNDO: Que, la acusada en su declaracin policial, fojas diez,
instructiva, fojas veintids, e inclusive en el acto oral, afirma que se llev las prendas
de vestir, porque pensaba que estaban en desuso, sin solicitar la autorizacin de la
agraviada, que a manera de enervar su responsabilidad refiere que lo hizo a fin de
cobrarse la deuda que le tena la agraviada Luz Aurora Vega Paredes, por su trabajo
realizado como empleada domstica del citado domicilio. TERCERO: Que, la
comisin de los hechos as como la responsabilidad penal de la acusada se
encuentran plenamente acreditados, tanto por su dicho y lo referido por la agraviada
a nivel policial, fojas seis, complementando la instruccin, el acta de registro
domiciliario de fojas doce, acta de entrega, fojas trece, la pericia valorativa de fojas
cuarenticuatro, la declaracin testimonial de Alberto Arturo Uribe Vega, fojas
sesentisiete y la de Paola Sayvar Vega, fojas sesentinueve. CUARTO: Que, el ilcito
penal instruido encuadra en lo previsto en el artculo ciento ochentiseis del Cdigo
Penal, [1] siendo adems de aplicacin los numerales once, doce, veintitrs,
cuarentiuno, cuarentidos, cuarenticinco, cuarentisis, cincuentisiete, cincuentiocho,
noventidos y noventitrs del mismo cuerpo de leyes. [2] QUINTO: Que, a efecto de
graduar la pena a imponer, el Juzgador tiene en cuenta, la forma y circunstancias en
que se produjeron los hechos, que configuran un delito continuado conforme a lo
dispuesto en el artculo cuarentinueve del Cdigo Penal, [3] y que la procesada
actu afectada por un error de prohibicin vencible al entender que al no pagrsele
su sueldo, era justificado apoderarse de especies de su empleadora, por lo que le
alcanza el efecto atenuante previsto por el prrafo in fine del artculo catorce del
precitado cuerpo de leyes; [4] que asimismo debe apreciarse la personalidad del
agente y sobre todo su carencia de anotaciones en sus antecedentes conforme el
certificado de fojas cuarentids, por estos fundamentos la Duodcima Sala Penal de
la Corte Superior de Justicia de Lima, apreciando los hechos y las pruebas con el
criterio de conciencia que la ley autoriza y administrando justicia a nombre de la
Nacin; FALLA; CONDENANDO a ORFELINDA BUENO MANOSALVA por delito
contra el patrimonio-Hurto agravado- en agravio de Luz Aurora Vega Paredes, y
como tal se le impone DOS AOS DE PENA PRIVATIVA DE LIBERTAD cuya
ejecucin se suspende por el perodo de prueba que se fija en un ao sujeta a las
siguientes reglas de conducta, a) no variar de domicilio sin conocimiento del seor
Juez de la causa b) concurrir cada treinta das a la sede del Juzgado dando cuenta
de las actividades que realiza, c) no cometer nuevo delito doloso; fijaron en la suma
de doscientos nuevos soles el monto que por concepto de reparacin civil deber
abonar la sentenciada en favor de la agraviada; MANDARON que consentida o
ejecutoriada que sea la presente sentencia se inscriba en el Registro Judicial se
cursen los testimonios y boletines de condena y en su oportunidad se archive lo
actuado con aviso del Juzgado de origen.
SS. PRADO SALDARRIAGA, Presidente
D.D.; RAMOS LORENZO, Vocal;
PARIONA PASTRANA, Vocal
DERECHO LABORAL
CRITERIOS PARA IMPLANTACIN DE HORAS EXTRAS
CRITERIOS PARA IMPLANTACIN DE HORAS EXTRAS

Si bien las horas extras y su compensacin fueron materia de un convenio colectivo,
su supresin no es unilateral y arbitraria en tanto que obedece al deseo de los
trabajadores. Adems, el empleador tiene la facultad de otorgar o suprimir la
implementacin de las horas extras de acuerdo a sus necesidades. El trabajo
extraordinario es voluntario, no puede obligarse a los trabajadores a cumplir con l,
como tampoco se puede obligar al empleador a otorgarlo.
Exp. N 710-91-ACA
VISTOS: en audiencia del 05 de octubre del presente, la Empresa Visisa
Operaciones Petroleras S.A., interpone Accin Contenciosa Administrativa a fin de
que se declare nulas e insubsistente las Resoluciones Administrativas: Resolucin
Directorial N 097-91-DRTPS-RG de fecha 03 de setiembre de 1991 expedido por la
Direccin Regional de Trabajo y Direccin Social de Piura, la Resolucin Sub
Regional N 003-91DSRLC-SULL del 03 de junio de 1991, y la Resolucin Zonal N
263-90 DRPPU-ZRTAL de fecha 19 de noviembre de 1990, que declar fundada la
denuncia interpuesta contra la recurrente por incumplimiento de disposiciones
legales convencionales y hostilizacin funda su accin en el hecho que los
trabajadores Jos Valladares Ordinola, Pablo Nena Canales, Milario Amaya Ayala,
Alejandro Navarro Chvez y Jos Coronado Yacila, formularon denuncia contra la
empresa a fin de que les restituya en el puesto habitual en que se venan
desempeando con el pago de 04 horas de sobretiempo con su respectiva
sobretasa, manifiesta que los trabajadores declarantes venan laborando desde el
ao 1979 la jornada laboral de 8 horas ms 4 horas de labores extraordinarias las
mismas que eran pagadas con una sobretasa del 100%, la empresa a peticin del
Sindicato de Trabajadores obreros modifica la media jornada extraordinaria,
estableciendo la jornada laboral de 8 horas legales y por turno, de acuerdo al
artculo 44 de la Constitucin Poltica del Estado [1] siendo obligatoria para toda la
masa laboral desde el ao 1989, resultando que no es un acto unilateral del
empleador, con los dems fundamentos que expone, se corre traslado de la
demanda al Procurador Pblico encargado de los asuntos del Ministerio de Trabajo y
Promocin Social, quien mediante su recurso de fojas 31 a 32, niega y contradice la
demanda en todos sus extremos por sus fundamentos de hecho y derecho en que
se ampara, tramitada la causa de acuerdo a su naturaleza su estado es el de
resolver y con el dictamen Fiscal de fojas 40 a 40 vuelta; y CONSIDERANDO: que
las partes deben probar los hechos que manifiestan con documentos y/o
instrumentos de conformidad con lo dispuesto por el artculo 337 del Cdigo de
Procedimientos Civiles [2] y siendo el nico documento probatorio la Inspeccin
efectuada por la Autoridad Administrativa de Trabajo del cual se desprende que los
trabajadores Jos Valladares Ordinola, Pablo Mena Canales, Milario Amaya Ayala,
Jos Coronado Yacila y Alejandro Navarro Chvez, formulan denuncia a su principal
Visisa Operaciones Petroleras S.A. por incumplimiento de disposiciones legales y
convencionales al haber suprimido el trabajo de 4 horas extraordinarias que
diariamente venan laborando desde el ao 1979 hasta el 1 de mayo de 1989,
ocasionndoles un desmedro econmico infringiendo el inciso b) del artculo 25 de
la Ley N 24514 [3] que si bien es cierto que los trabajadores denunciantes estaban
laborando 4 horas extras en forma permanente por espacio de varios aos, tambin
es cierto que este trabajo extraordinario se estableci mediante un Convenio
Colectivo el ao 1975 con el Sindicato de Obreros de hoy constituido en un Sindicato
Unico de Trabajadores que agrupa a obreros y empleados en su clusula 30 se
pact dichas horas extras, y que la supresin al trabajo de las horas extras se debi
principalmente a la peticin hecha por el Sindicato que agrupa a los denunciantes
mediante carta de fecha 13 de abril de 1989, manifestacin efectuada por el
representante legal de la demandante en el acta de visitas de fojas 2, cuyo
documento pblico merece fe plena y el valor probatorio que marca, no obstante
encontrarse presentes los denunciantes en dicha inspeccin no formularon
observacin alguna con lo expuesto por el representante de la empresa; por lo que
se concluye que la referida supresin de horas extras de trabajo no se llev a cabo
en forma unilateral y arbitrario por parte de la empresa demandante; que de otra
parte a la amplia y uniforme jurisprudencia laboral, el empleador tiene la facultad de
otorgar o suprimir la implementacin de las horas extras de acuerdo a sus
necesidades, de lo que se deduce que el trabajo extraordinario es voluntario y no
puede obligarse al trabajador a laborar horas extraordinarias, as como tampoco se
puede obligar al empleador otorgar trabajo extraordinario, la misma que se lleva de
acuerdo a la necesidad de servicio de la empresa y la disposicin del trabajador;
mxima que en el caso de autos ha sido solicitado por el Sindicato, Institucin
gremial que agrupa a sus afiliados que se suprime las 4 horas extras que venan
percibiendo sus afiliados, en razn que las decisiones, convenios y comunicaciones
que el sindicato realiza con su patronal, alcanza para todos los que agrupa, sean
sindicalizados o no; por estas consideraciones y dems que fluye de autos; FALLO:
declarando fundada la demanda, en consecuencia, nulas las Resoluciones;
Resolucin Zonal N 26390-DR-IPU-ZRTAL del 19 de noviembre de 1990;
Resolucin Directorial Sub Regional N 003-91-DSRLC-SULL del 03 de junio de
1991 y Resolucin Directorial N 097-91-DRTPS-RG del 03 de setiembre de 1991,

expedidos por las Autoridades Administrativas de Trabajo y Promocin Social;
interviniendo como Vocal ponente la Doctora Victoria Ampuero Fuertes.
CRITERIOS PARA DETERMINAR EL CUMPLIMIENTO O INCUMPLIMIENTO DE
LA OBLIGACIN DE INFORMAR ADECUADAMENTE A LOS CONSUMIDORES
POR PARTE DE LOS PROVEEDORES DE PRODUCTOS O SERVICIOS
CRITERIOS PARA DETERMINAR EL CUMPLIMIENTO O INCUMPLIMIENTO DE LA

OBLIGACIN DE INFORMAR ADECUADAMENTE A LOS CONSUMIDORES POR
PARTE DE LOS PROVEEDORES DE PRODUCTOS O SERVICIOS
Los proveedores tienen la obligacin de poner a disposicin de los consumidores
toda la informacin relevante respecto a los trminos y condiciones de los productos
o servicios ofrecidos, de manera tal que aquella pueda ser conocida o conocible por
un consumidor razonable usando su diligencia ordinaria. Para determinar qu
prestaciones y caractersticas se incorporan a los trminos y condiciones de una
operacin en caso de silencio de las partes o en caso de que no existan otros

elementos de prueba que demuestren qu es lo que las partes acordaron realmente,
se acudir a las costumbres y usos comerciales, a las circunstancias que rodean la
adquisicin y a otros elementos que se consideren relevantes.
EXPEDIENTE N 0327-1996-C.P.C.
DENUNCIANTE: LILIANA CARBONEL CAVERO
DENUNCIADO: FINANTOUR S.R.L.
RESOLUCION N : 1
HECHOS
Con fecha 13 de marzo de 1996, la seora LILIANA CARBONEL -en adelante
la denunciante- abord junto a sus dos menores hijas el vuelo 641 de la aerolnea
LACSA siendo su itinerario Lima-Panam-San Jos-Mxico-Los Angeles, a pesar de
que FINANTOUR S.R.L., agencia donde adquiri dichos pasajes -en adelante la
empresa denunciada- le haba comunicado que dicho vuelo slo haca una escala
en la ciudad de San Jos. La falta de informacin sobre las escalas en las ciudades
de Panam y Mxico fue perjudicial para la denunciante porque dicho vuelo dur
ms de doce horas, lo que le gener una serie de problemas al haber decidido tomar
el vuelo con sus hijas de cuatro aos y un ao y medio de edad, respectivamente.
Por las razones antes expuestas, la denunciante no utiliz los tres pasajes de
regreso hacia Lima del vuelo 640 de la aerolnea LACSA y opt por retornar en el
vuelo directo de AEROPERU (Los Angeles-Lima), motivo por el cual, solicit a la
empresa denunciada la devolucin del importe pagado por los pasajes no utilizados.
Adicionalmente, al llegar a Los Angeles, la denunciante tuvo que alojarse por
su cuenta en el Hotel Holiday Inn, ya que la empresa denunciada no le entreg el
voucher para el alojamiento a pesar de haber sido cancelado previamente en Lima.
Al respecto, la empresa denunciada devolvi a la denunciante la cantidad de US$
31.00 (treintin dlares americanos), a pesar que el monto desembolsado por la
denunciante ascenda a la suma de US$ 63.32 (sesentitrs y 32/100 dlares
americanos).
Posteriormente, la empresa denunciada inform a la denunciante sobre la no
procedencia del reembolso de los tres boletos debido a que la aerolnea LACSA
afirm que la tarifa aplicada al tramo Los Angeles-San Jos-Lima era una tarifa
especial y, por lo tanto, tal como se seala en los mencionados pasajes, "no era
endosable ni reembolsable".
CUESTIONES EN DISCUSION
En el presente caso, se debe analizar (i) si el proveedor cumpli con prestar el
servicio de acuerdo con la informacin proporcionada a los usuarios y (ii) si el
servicio efectivamente prestado cumple las condiciones que motivaron la
contratacin del mismo por parte de un usuario razonable.
Los Artculos 5 inciso b) y 15 del Decreto Legislativo N 716 sealan que "el
consumidor tiene derecho a recibir de los proveedores toda la informacin necesaria
para tomar una decisin adecuadamente informada en la adquisicin de productos y
servicios"; as como que "el proveedor est obligado a consignar en forma veraz,
suficiente, apropiada muy fcilmente accesible al consumidor o usuario, la
informacin sobre los productos y servicios ofertados".
ANALISIS
La Comisin ha sealado que la obligacin que tienen los proveedores no
constituye un deber de brindar en el mercado el mejor servicio posible sino
nicamente un deber de brindar a los usuarios el servicio en los trminos y
condiciones ofrecidos a aquellos. En ese sentido, en un sistema de libre mercado,
los proveedores tienen el derecho de ofrecer sus servicios de la manera y en la
forma que estimen ms conveniente, siempre y cuando otorguen a sus usuarios la
informacin suficiente y necesaria para que puedan efectuar una eleccin adecuada.
Sin embargo, existen casos en los que el proveedor de un producto o de un
servicio no proporciona al consumidor o usuario la mencionada informacin de
manera especfica, debido a que presume que el consumidor o usuario tiene dicha
informacin por su experiencia en el mercado; en ellos la Comisin considera que se
debe proteger el derecho de un usuario razonable a recibir el servicio que
previsiblemente espera en funcin de la informacin que le proporciona el mercado a
travs de su experiencia particular, sea propia o ajena.
Es claro que en el caso materia de anlisis, la empresa denunciada estaba en
posicin de conocer mejor que la denunciante cualquier informacin relativa a las
escalas en las ciudades de Panam y Mxico, que el vuelo 641 con destino a la
ciudad de Los Angeles realizara, a fin que la denunciante contara con toda la
informacin necesaria para realizar una eleccin eficiente. En este orden de ideas, la
falta de informacin por parte de la empresa denunciada ocasion un perjuicio para
la denunciante toda vez que fue acompaada de sus dos menores hijas de cuatro y
un ao y medio de edad. Adicionalmente, ello se ve agravado con el reembolso de
slo US$ 31.00 de los US$ 63.32 gastados en alojamiento en el Hotel Holiday Inn,
cuando el monto ya haba sido cancelado por la denunciante.
En su escrito de descargos, la empresa denunciada manifest que la
denunciante haba regresado a la ciudad de Lima con anterioridad a la fecha de
vencimiento sealada en el boleto areo expedido, lo que hara presumir un motivo

de urgencia que oblig a la seora Carbonel a retornar a la ciudad de Lima en otra
lnea area. Si bien dicho boleto tena vigencia de un mes y an no venca, ello no
impide que la denunciante regresara en otro vuelo por una aerolnea distinta das
antes del regreso previsto en LACSA debido a los inconvenientes que tuvo en el
trayecto hacia la ciudad de Los Angeles.
Sin embargo, el asunto materia de denuncia es la falta de informacin
otorgada a la denunciante al momento de comprar los pasajes y no el motivo por el
cual la denunciante se vio en la necesidad de retornar a la ciudad de Lima antes de
la fecha sealada.
Si bien es cierto que los pasajes tienen la condicin de "no endosable" y "no
reembolsable", ello se aplica respecto a la aerolnea LACSA, sin embargo, no exime
de responsabilidad a la empresa denunciada ya que incumpli con el deber de
informar adecuadamente a la denunciante, lo cual influira en su decisin final de
contratar o no el servicio, razn por la cual debi devolver a la denunciante el monto
de los pasajes no utilizados.
De acuerdo al Artculo 42 del Decreto Legislativo N 716, la sancin debe ser
establecida teniendo en cuenta la gravedad y la intencionalidad del sujeto activo de
la infraccin y los beneficios obtenidos como consecuencia de la prctica
considerada ilegal.
La intencionalidad -elemento que slo sirve para aplicar y graduar la sancin y
no para determinar si existe o no infraccin a las normas del Decreto Legislativo N
716- supone una voluntad del sujeto infractor de cometer los hechos que configuran
la infraccin -esto es, que aquellos no sean accidentales- y no una voluntad de
causar un dao.
Aunque existen diversas normas de acreditar la existencia de una
intencionalidad en el sujeto infractor, ella ciertamente puede inferirse cuando ste,
no obstante haber estado en aptitud de prevenir la infraccin, no realiza los
esfuerzos necesarios para impedir que ella ocurra.
La Comisin considera que, en este caso, hubo intencionalidad de la empresa
denunciada en trminos de que sta estuvo en la posibilidad de informar
adecuadamente a la denunciante sobre el itinerario que recorrera el vuelo 641 de la
aerolnea LACSA y, posteriormente, pudo reembolsarle el monto de los pasajes Los
Angeles-San Jos-Lima que no haban sido utilizados y, no obstante ello, decidi no
hacerlo.
DECISION DE LA COMISION
1. Declarar FUNDADA la denuncia presentada por LILIANA CARBONEL,

contra FINANTOUR S.R.L. por infraccin a los Artculos 5 inciso b) y 15 del
2. Sancionar a FINANTOUR S.R.L. con MULTA equivalente a DOS (2)
UNIDADES IMPOSITIVAS TRIBUTARIAS conforme a lo sealado por el Artculo 41
del Decreto Legislativo N 716, multa que deber ser pagada dentro de los cinco
das siguientes a la fecha en que la presente resolucin quede consentida y cause
estado, en la Caja del Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la
Proteccin de la Propiedad Intelectual -INDECOPI-.
EDGARDO MERCADO
PABLO DE LA FLOR
FRANCO GIUFFRA
VERONICA ZAVALA
MATILDE SCHWALB
INTELECTUAL
Sala de Defensa de la Competencia
EXPEDIENTE N 327-96-C.P.C.
PROCEDENCIA: COMISION DE PROTECCION AL CONSUMIDOR
DENUNCIANTE: LILIANA CARBONEL CAVERO
DENUNCIADO: FINANTOUR S.R.L.
MATERIA : DERECHO A LA INFORMACION CARGA DE LA PRUEBA
IDONEIDAD DEL BIEN O SERVICIO
Lima, 16 de abril de 1997
I. ANTECEDENTES
El 6 de agosto de 1996, la seora Liliana Carbonel Cavero denunci ante la
Comisin de Proteccin al Consumidor -en adelante la Comisin- a la agencia de
viajes Finantour S.R.L., por presunta infraccin a la Ley de Proteccin al
Consumidor. Admitida a trmite la denuncia y presentados los descargos de
Finantour S.R.L., se llev a cabo una Audiencia de Conciliacin en la que, sin
embargo, no se lleg a acuerdo alguno. Mediante Resolucin N 1 de fecha 16 de

diciembre de 1996, la Comisin declar fundada la denuncia antes mencionada por
infraccin a los Artculos 5 inciso b) y 15 del Decreto Legislativo N 716,
sancionando a Finantour S.R.L. con una multa de dos (2) Unidades Impositivas
Tributarias (UIT's). Dicha resolucin fue apelada por la denunciada y, en
consecuencia, el expediente fue elevado a la Sala. Vencido el plazo para la
absolucin de la apelacin y llevada a cabo la audiencia privada ordenada por la
Sala el da 2 de abril de 1997, con la inasistencia de la denunciada, el expediente se
encuentra expedito para ser resuelto.
De la evaluacin del expediente y de lo expresado por las partes, se
desprende que el 28 de febrero de 1996, la seora Carbonel adquiri de la
denunciada tres pasajes areos de ida y vuelta, para ella y sus dos menores hijas,
de aerolneas LACSA con la ruta Lima-San Jos-Los Angeles. Adicionalmente,
segn lo expresado por la seora Carbonel, se acord con la agencia de viajes
denunciada que al llegar a la ciudad de Los Angeles, ella y sus hijas seran alojadas
en un hotel por cuenta de LACSA, para poder abordar al da siguiente el vuelo de
conexin en la aerolnea Korean Air, con destino a Japn.
La seora Carbonel seal que nunca se le inform que el itinerario de vuelo
inclua escalas en Panam y Mxico. A decir de la denunciante, esta ruta result ser
demasiado larga, lo que fue perjudicial para sus dos menores hijas. Por otro lado,
afirm que a su llegada a la ciudad de Los Angeles tuvo que alojarse por su cuenta
en el hotel Holiday Inn, puesto que la compaa no le entreg el voucher para el
alojamiento que haba sido cancelado por ella en Lima. Por tal motivo, la
denunciante decidi no regresar a Lima por intermedio de LACSA, tomando un vuelo
directo de la compaa Aero Per. Finalmente, manifest que ante sus reclamos, la
demandada se haba limitado a reintegrarle US$ 31.00 (treinta y un Dlares de los
Estados Unidos de Amrica). La seora Carbonel reclama la devolucin del valor de
los tres pasajes areos de regreso de Los Angeles a Lima.
En sus descargos, Finantour S.R.L. manifest que en reiteradas
oportunidades puso en conocimiento de la denunciante las limitaciones a que se
sujetaba su pasaje por tratarse de un vuelo de carcter econmico, por lo que la
decisin de la seora Carbonel de tomar los servicios de la aerolnea Aero Per era
de naturaleza muy personal. Del mismo modo, sostuvo que la seora Carbonel
contaba con la suficiente experiencia en este tipo de transacciones comerciales
como para conocer los costos y limitaciones existentes. Asimismo expres que las
condiciones de expedicin de los boletos de la aerolnea LACSA eran sumamente
claras, por cuanto en ellos se especificaba expresamente que dichos pasajes no
eran endosables ni reembolsables.
En la Resolucin N 1, la Comisin consider que, "si bien es cierto que los
pasajes tienen la condicin de "no endosable" y "no reembolsable", ello se aplica
respecto de la aerolnea LACSA, sin embargo, no exime de responsabilidad a la
empresa denunciada ya que incumpli con el deber de informar adecuadamente a la
denunciante, lo cual influira en su decisin final de contratar o no el servicio, razn

por la cual debi devolver a la denunciante el monto de los pasajes no utilizados".
Como fundamento de su apelacin Finantour S.R.L. sostuvo que la resolucin
apelada debi de sustentarse en hechos concretos debidamente acreditados, y no
en consideraciones de ndole subjetiva por ms amplias que sean las concepciones
de la ley. Por otro lado seal que como expendedores de boletos areos, no
pueden asumir responsabilidad por lo sucedido.
Del anlisis del expediente, y conforme se desprende de los antecedentes
a) si procede pronunciarse sobre la solicitud del denunciante de que se
ordene una indemnizacin en su favor como consecuencia de los hechos
denunciados;
b) si Finantour S.R.L. cumpli con brindar la informacin necesaria acerca de
las caractersticas del servicio contratado por la seora Carbonel, a fin de que sta
efectuara una eleccin de consumo adecuadamente informada, conforme a lo
sealado en los Artculos 5 inciso b) y 15 del Decreto Legislativo N 716;
c) si existe responsabilidad del proveedor por no haber entregado a la
denunciante el voucher de hospedaje adquirido en la ciudad de Lima, segn lo
establecido en el Artculo 8 del Decreto Legislativo N 716; y,
d) si la sancin impuesta es la adecuada, tomando en consideracin los
criterios establecidos en el Artculo 42 del Decreto Legislativo N 716.
III. ANALISIS DE LAS CUESTIO NES EN DISCUSION
III.1. Pretensin indemnizatoria.
En su escrito de denuncia, la seora Carbonel solicita que el INDECOPI
ordene se le devuelva el importe de los pasajes comprados y no utilizados.
Tanto la Comisin, como esta Sala, son rganos administrativos, y como
tales, reciben, tramitan y resuelven procedimientos administrativos. Sus
competencias y facultades se encuentran definidas en la Ley, y cualquier acto que
lleven a cabo ms all de las competencias que les corresponden, estar viciado de
nulidad, tal como establece el Artculo 43, inciso a) de la Ley General de
Procedimientos Administrativos [1].
Si bien la Ley de Proteccin al Consumidor, Decreto Legislativo N 716,
reconoce el derecho del consumidor a reclamar indemnizaciones, as como
devoluciones de cantidades pagadas por los consumidores en ciertos casos, ello no

implica que el rgano administrativo est en facultad de tramitar y resolver las
pretensiones de dicha naturaleza,
Ello se desprende inequvocamente del Artculo 39 del Decreto Legislativo N
716 que establece claramente la independencia entre las sanciones administrativas
y las acciones civiles o penales [2]. Por lo tanto, siendo la pretensin de la
denunciante una de naturaleza civil, corresponde slo a los jueces y tribunales
civiles pronunciarse sobre tales extremos.
Este principio es ratificado por los Artculos 42 y 46 del mismo cuerpo legal
que se refieren expresamente slo a las sanciones administrativas, no existiendo
norma legal que asigne la posibilidad de pronunciarse sobre pretensiones de
naturaleza civil, como la planteada por la denunciante en el presente caso [3].
Finalmente, la Sala ha considerado pertinente destacar que los rganos
funcionales del INDECOPI s estn facultados por la ley para promover la
autocomposicin de los conflictos por medio de conciliaciones, mediaciones o
arbitrajes, estando facultados para sancionar a los proveedores en caso de
incumplimiento de los acuerdos, laudos o resoluciones que pongan fin al
procedimiento. Sin embargo, tal facultad no le permite ordenar devoluciones o
indemnizaciones facultad otorgada por ley de manera exclusiva al Poder Judicial,
estando, la denunciante facultada a iniciar dichas acciones si lo estima pertinente.
III.2. De la informacin en la venta de bienes y servicios.
Como ha sealado la Sala en anteriores oportunidades [4], la proteccin al
consumidor se basa en la asimetra de informacin existente entre los proveedores y
consumidores. Los problemas que esta legislacin especial pretende enfrentar
parten de la premisa que una categora de agentes econmicos -los proveedores- se
encuentra en una posicin ventajosa frente a la otra -los consumidores o usuarioscomo resultado de su capacidad para adquirir y procesar informacin, consecuencia
de su experiencia en el mercado y su situacin frente al proceso productivo. Quien
conduce un proceso productivo y/o de comercializacin de bienes y servicios cuenta
con la posibilidad de adquirir y utilizar de mejor manera informacin relevante y con
ello, eventualmente obtener una ventaja que podra ser utilizada en contravencin a
la Ley. Esto no implica que toda la asimetra de informacin deba ser corregida por la
Comisin de Proteccin al Consumidor del Indecopi. De hecho, si el mercado
funciona adecuadamente, ste puede generar la suficiente cantidad de informacin
relevante para que los agentes econmicos tomen decisiones racionales y
adecuadamente informadas, sin que sea necesario que desarrollen una capacidad
de manejo de informacin similar a la de los proveedores.
As, los Artculos 5 inciso b) y 15 del Decreto Legislativo N 716 establecen
para los proveedores la obligacin de consignar de manera veraz, la informacin
sobre los productos y servicios ofertados [5].
En opinin de la Sala, la obligacin anotada en el prrafo anterior se traduce

en el deber de poner a disposicin de los consumidores toda la informacin
relevante respecto a los trminos y condiciones de los productos o servicios
ofrecidos, de manera tal que aqulla pueda ser conocida o conocible por un
consumidor razonable usando su diligencia ordinaria.
Asimismo, la Sala considera que el cumplimiento o no de esta obligacin debe
ser, en principio, analizada en abstracto, esto es, tomando en cuenta lo que
normalmente esperara un consumidor razonable en las circunstancias que rodean
la adquisicin de un producto o la contratacin de un servicio.
Esta definicin permite determinar qu prestaciones y caractersticas se
incorporan a los trminos y condiciones de la operacin en caso de silencio de las
partes o en caso de que no existan otros elementos de prueba que demuestren qu
es lo que las partes acordaron realmente. Para ello se acudir a las costumbres y
usos comerciales, a las circunstancias que rodean la adquisicin y a otros elementos
que se consideren relevantes. As, en lo no previsto, se considerar que las partes
acordaron que el bien o servicio resulta idneo para los fines ordinarios por los
cuales suelen adquirirse o contratarse segn el nivel de expectativa que tendra un
consumidor razonable.
Por ejemplo, el consumidor que contrata un servicio de confecciones de un
traje esperar como mnimo que como resultado del trabajo tenga una prenda de
vestir que se ajuste a su talla, que la duracin del trabajo sea la normalmente
previsible, que las costuras tengan un nivel aceptable de resistencia, etc. Quien
adquiere un televisor esperar que ste funcione adecuadamente, tenga una seal
meridianamente clara, y tenga una vida til aceptable. La determinacin precisa de
estas caractersticas depender de las circunstancias y de los usos y costumbres
comerciales existentes en la plaza.
Sin embargo, en caso que el consumidor alegue que el bien o servicio debe
tener caractersticas superiores a las normalmente previsibles dadas las
circunstancias, la carga de la prueba de dicha caracterstica recaer sobre aqul. Es
decir, corresponder al consumidor probar que se le ofreci una promocin adicional
o que se le ofrecieron caractersticas adicionales o extraordinarias a las
normalmente previsibles como consecuencia de su experiencia en el mercado. Por
ejemplo, si ante el silencio de las partes o la falta de documentos que prueben algo
distinto, el consumidor alegase que el pasaje adquirido es de primera clase y no de
clase econmica como el que recibi, l deber demostrar que tal condicin
efectivamente le fue ofrecida y se incorpor al contrato.
Por el contrario, en caso que sea el proveedor el que alegase que el bien o
servicio tiene caractersticas menores a las previsibles dadas las circunstancias, la
carga de probar que tales fueron las condiciones del contrato recaera en l. Es decir,
corresponder al proveedor probar que ofreci condiciones menos beneficiosas a las
que normalmente se podan esperar. Por ejemplo, si ante el silencio de las partes o
la falta de documentos que prueben algo distinto, el proveedor sostuviese que el
pasaje areo vendido es uno condicionado a que haya espacio disponible, le
corresponder demostrar que ello fue efectivamente ofrecido y/o informado al
consumidor y, por tanto, que tal condicin se incorpor al contrato.
En pocas palabras, la prueba de la existencia de una condicin distinta a la
normalmente previsible por un consumidor razonable dadas las circunstancias,
corresponder al beneficiado por dicha condicin en la relacin contractual.
Las razones que inspiran este principio radican en la necesidad de garantizar
la seguridad en las operaciones de consumo sin elevar los costos de tran-saccin en
el mercado correspondiente. As, se considera que lo pactado es lo que
normalmente hubiera aceptado un consumidor razonable dadas las circunstancias.
Esto evita generar pruebas o documentacin excesiva en este tipo de contratacin
estandarizada, dinmica y masiva. Por el contrario, si alguien alegara que en
realidad las condiciones son distintas a las previsibles y que dicha diferencia lo
beneficia, entonces tendr la carga de demostrar lo que afirma. El consumidor que
alega que se le ha ofrecido ms, deber cuidar de obtener las pruebas que le
permitan demostrar que ello es as, y el proveedor que alegue haber ofrecido menos
tambin tendr la carga de demostrar que su afirmacin es cierta.
La Sala reconoce que en mercados de bienes y servicios homogneos, la
determinacin de lo que un consumidor razonable podra normalmente esperar
dadas las circunstancias resulta una tarea menos complicada. As, por ejemplo, es
ms sencillo determinar qu esperan el comn de los consumidores de productos
como arroz o servicios como el lustrado de zapatos en los que las prestaciones
tienen un nivel mayor de estandarizacin. Por el contrario, en mercados de bienes y
servicios heterogneos, como ocurre en el caso de servicios de transporte areo o
de bienes como automviles, es ms difcil determinar qu es lo que podra esperar
un consumidor razonable. La variedad y complejidad de los bienes y servicios hacen
ms difcil determinar qu podra esperar o prever un consumidor razonable
respecto de las garantas y trminos implcitos de la transaccin. Los diferentes
horarios, itinerarios, categoras, tipos de pasajes y otros factores similares hacen
mucho ms difcil la tarea de establecer cul es el paquete o conjunto de
caractersticas y prestaciones que han sido contratadas.
As en el tipo de servicio como el que es materia del presente caso, existe un
mayor nmero de factores que normalmente no son conocidos o conocibles por un
consumidor razonable empleando su diligencia ordinaria. En este orden de ideas, la
Sala considera que, como regla general para determinar la responsabilidad en
materia de proteccin al consumidor, debe atenderse al estndar de lo que
razonablemente podra prever un consumidor empleando su diligencia ordinaria.
En el caso de bienes y servicios heterogneos la Sala considera que deber
prestarse ms atencin a elementos como las circunstancias en que fueron
contratados para poder determinar, caso por caso, qu es lo que realmente poda
esperar el consumidor, y, por tanto, qu puede ser considerado un bien o servicio
idneo y adecuado.
Siendo que de los documentos que obran en el expediente y de las
actuaciones realizadas no es posible determinar si se inform o no el nmero de
escalas que hara el vuelo que transport a la denunciante y a sus menores hijas, la
discusin se centra en torno a si el nmero de escalas era el que normalmente
podra esperar un consumidor razonable dadas las circunstancias. De considerarse
que ello no es as y que, por tanto, habran ms escalas de las previsibles, podr
considerarse que la denunciada incumpli su obligacin de informar adecuadamente
al consumidor.
La denunciada ha expresado que: "Nunca se me dijo en Lima que el itinerario
del avin era otro: Lima - Panam - Costa Rica - Mxico - Los Angeles; un vuelo
demasiado largo y que result tremendamente perjudicial para mis dos menores
hijas...". No existen pruebas fehacientes respecto a si se le inform o no a la
denunciante acerca de las escalas del vuelo contratado, existiendo nicamente el
dicho de las partes: la denunciante expresa que no se le inform y la denunciada,
por el contrario, que s cumpli con informarle al respecto.
La Sala es de la opinin que, un consumidor en los trminos antes sealados,
podra prever que en un vuelo de Lima a Los Angeles exista una o hasta dos
escalas, en funcin de la informacin que le proporciona el mercado, ya sea por su
propia experiencia o por la de terceras personas. En tal sentido, atendiendo a lo
expresado anteriormente, la carga de la prueba sobre si se inform o no al
consumidor respecto de la exis-tencia de escalas que no eran previsibles empleando
su diligencia ordinaria debe ser asumida por aqul que maneja esta informacin y se
encuentra en mejor posicin para producir prueba sobre tal hecho: el proveedor es
quien se encuentra en mejor posicin para poder demostrar si efectivamente inform
al consumidor sobre estas circunstancias no previsibles. En el presente caso, sin
embargo, la denunciada no ha presentado prueba alguna que demuestre que
inform al consumidor del nmero de escalas existentes.
Por los motivos expuestos, la Sala considera que debe confirmarse la
resolucin impugnada en este extremo por haberse vulnerado el derecho del
consumidor a recibir la informacin adecuada previsto en los Artculos 5 inciso b) y
III.3. Incumplimiento de la entrega del voucher para el servicio de hospedaje.
Conforme lo ha sealado la Sala en anteriores oportunidades, el Artculo 8 de
la Ley de Proteccin al Consumidor establece un supuesto de responsabilidad
administrativa objetiva, sealando que los proveedores son responsables por la
calidad e idoneidad de los servicios que ofrecen [6]. Esta norma, sin embargo, no
impone al proveedor un deber de brindar una determinada calidad de servicios a los
consumidores, sino, por el contrario, simplemente el deber de prestarlos en los

trminos y condiciones ofrecidas y acordadas, expresa o implcitamente.
El Artculo 8 del Decreto Legislativo N 716 contiene el principio de garanta
implcita, esto es, la obligacin del proveedor de responder por el bien o servicio en
caso ste no resultara idneo para satisfacer las expectativas de los consumidores
razonables [7].
Al respecto, cabe traer a colacin el precedente de observancia obligatoria
establecido por la Sala mediante Resolucin 085-96-TDC (Humberto Tori Fernndez
contra Kouros E.I.R.L.) [8], en el que se seala que:
"De acuerdo a lo establecido en la primera parte del Artculo 8 del Decreto
Legislativo N 716, se presume que todo proveedor ofrece como una garanta
implcita, que el bien o servicio materia de la transaccin comercial con el
consumidor es idneo para los fines y usos previsibles para los que normalmente se
adquieren stos en el mercado, segn lo que esperara un consumidor razonable,
considerando las condiciones en las cuales los productos fueron adquiridos o los
servicios contratados."
Por otro lado, la idoneidad del bien o servicio debe ser, en principio, analizada
en abstracto, esto es considerando lo que normalmente esperara un consumidor
razonable, salvo que de los trminos acordados o sealados expresamente por el
Consumidor se desprenda algo distinto.
En el presente caso, la denunciante ha expresado que contrat con la agencia
de viajes denunciada que al llegar a la ciudad de Los Angeles, ella y sus hijas seran
alojadas en un hotel para poder abordar al da siguiente el vuelo de conexin en la
aerolnea Korean Air con destino a Japn. No obstante ello, a su llegada a la ciudad
de Los Angeles tuvo que alojarse por su cuenta en el hotel Holiday Inn, puesto que
la denunciada no le entreg el voucher para el alojamiento que haba sido cancelado
por ella en Lima, reintegrndole, posteriormente la suma de US$ 31.00 (treinta y un
Dlares de los Estados Unidos de Amrica) por dicho concepto.
La empresa denunciada no se ha pronunciado al respecto, ni en su escrito de
descargo (fojas 39 y ss.) ni en sus posteriores escritos. De esta manera, atendiendo
a lo dispuesto en el Artculo 442 inciso 2) del Cdigo Procesal Civil, cuya aplicacin
es supletoria al presente procedimiento, la Sala estima que el silencio de la
denunciada debe ser apreciado como un reconocimiento de los hechos alegados por
la seora Carbonel [9].
De esta manera, en opinin de la Comisin, cuando se contrata un servicio de
hospedaje en otro pas, la expectativa mnima del consumidor es que al llegar a su
destino pueda efectivamente alojarse en las condiciones pactadas. El
incumplimiento presentado permite concluir que el servicio contratado no resulta
idneo para satisfacer las expectativas de un consumidor razonable en las

circunstancias descritas.
Por las razones expuestas, la Sala considera que debe confirmarse la
Resolucin impugnada en este extremo.
III.4. Graduacin de la sancin.
Esta Sala considera que lo expuesto amerita una evaluacin de la sancin
impuesta por la Comisin. En el Artculo 42 del Decreto Legislativo N 716 se
establece que para la graduacin de la sancin se debe atender a la intencionalidad
del sujeto activo de la infraccin, el dao resultante de la infraccin, los beneficios
obtenidos por el proveedor por razn del hecho infractor y la reincidencia o
reiterancia del proveedor [10].
Como se sealara anteriormente, debe tenerse en cuenta que la
responsabilidad administrativa en la que ha incurrido la denunciada es objetiva. As,
el citado Artculo 42 establece que para graduar la sancin a imponerse, mas no
para determinar la existencia de una infraccin deber tomarse en cuenta la
intencionalidad del infractor. Ello implica que la sancin variar dependiendo si el
infractor actu con culpa leve, culpa inexcusable o dolo al incurrir en la falta
sancionada.
De esta manera, la intencionalidad del agente constituye un criterio
establecido en la Ley para graduar la sancin a imponerse en funcin a un factor
subjetivo, cual es el nivel de participacin de la voluntad del agente en la accin que
caus el dao, As, en el presente caso, la Sala considera que no se ha acreditado
que la denunciada haya actuado con culpa inexcusable o dolo al no entregar a la
denunciada el comprobante de hospedaje contratado en Lima o al no informarle el
nmero de escalas que tendra el vuelo correspondiente
Por otro lado, teniendo en cuenta criterios adicionales como el perjuicio
generado al consumidor, debe modificarse la sancin impuesta de dos (2) UIT's a
una (1) UIT.
III.5.
Difusin de la presente resolucin.

atendiendo a que la presente resolucin interpreta de modo expreso y con carcter
general el sentido de la legislacin, corresponde declarar que sta constituye un
precedente de observancia obligatoria en la aplicacin del principio que se enuncia
en la parte resolutiva. Adicionalmente, corresponde oficiar al Directorio del Indecopi
para que ste ordene la publicacin de la misma en el Diario Oficial El Peruano.
Primero.- Confirmar en parte la Resolucin N 1 de fecha 16 de diciembre de

1996, que declara fundada la denuncia presentada por la seora Liliana Carbonel
Cavero contra Finantour S.R.L., modificando la sancin impuesta de dos (2) UIT's a
una (1) UIT.
observancia obligatoria en la aplicacin del siguiente principio:
"1. Los proveedores tienen la obligacin de poner a disposicin de los
consumidores toda la informacin relevante respecto a los trminos y condiciones de
los productos o servicios ofrecidos, de manera tal que aqulla pueda ser conocida o
conocible por un consumidor razonable usando su diligencia ordinaria. Para
determinar qu prestaciones y caractersticas se incorporan a los trminos y
condiciones de una operacin en caso de silencio de las partes o en caso de que no
existan otros elementos de prueba que demuestren qu es lo que las partes
acordaron realmente, se acudir a las costumbres y usos comerciales, a las
circunstancias que rodean la adquisicin y a otros elementos que se consideren
relevantes. En lo no previsto, se considerar que las partes acordaron que el bien o
servicio resulta idneo para los fines ordinarios por los cuales stos suelen
adquirirse o contratarse segn el nivel de expectativa que tendra un consumidor
razonable.
2. La prueba de la existencia de una condicin distinta a la normalmente
previsible por un consumidor razonable dadas las circunstancias, corresponder al
beneficiado por dicha condicin en la relacin contractual. De esta manera en caso
que el consumidor alegue que el bien o servicio debe tener caractersticas
superiores a las normalmente previsibles dadas las circunstancias, la carga de la
prueba de dicha caracterstica recaer sobre aqul -es decir corresponder al
consumidor probar que se le ofreci una promocin adicional o que se le ofrecieron
caractersticas adicionales o extraordinarias a las normalmente previsibles-. Por el
contrario, en caso que sea el proveedor el que alegase que el bien o servicio tiene
caractersticas menores a las previsibles dadas las circunstancias, la carga de
probar que tales fueron las condiciones del contrato recaer en l -es decir,
corresponder al proveedor probar que ofreci condiciones menos beneficiosas a las
que normalmente se podan esperar.-"
Tercero.- Decretar que la Secretaria Tcnica pase copias de la presente
resolucin, as como de la resolucin de primera instancia, al Directorio de Indecopi
para su publicacin en el Diario Oficial El Peruano de acuerdo a los trminos
establecidos en el segundo prrafo del Artculo 43 del Decreto Legislativo N 807.
Eyzaguirre Del Sante, Jorge Vega Castro y Jos Antonio Payet Puccio.
ALFREDO BULLARD GONZALEZ,
Presidente

LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO EN EL MBITO DE SU ACTIVIDAD
JURISDICCIONAL - Jorge Bustamante Alsina
DIFCIL Y NECESARIO EQUILIBRIO ENTRE LOS INTERESES PBLICOS Y LOS
DERECHOS PERSONALSIMOS (LA INSPECTIO CORPORIS FORZADA) - Santos
Cifuentes
ARGENTINOS NATIVOS O POR OPCIN Y ARGENTINOS NATURALIZADOS :
UNA DISTINCIN DISCRIMINATORIA - Carlos E. Colautti
LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO EN EL MBITO DE SU ACTIVIDAD

JURISDICCIONAL (Jorge Bustamante Alsina)
Fundar la responsabilidad extracontractual del Estado por actos lcitos en el ejercicio
de la funcin judicial, solamente en la condicin anormal de sus consecuencias dado
el carcter o magnitud de stas, equivale a enfrentar el valor seguridad jurdica cuya
garanta dependera de una incierta apreciacin judicial cuantitativa que carecera de

toda referencia concreta y uniforme. Unicamente puede admitirse la responsabilidad
estatal si el dao es la consecuencia de la actividad que lo gener, y entonces slo
debera un resarcimieto si aqul resulta de una actividad ilcita por falta de servicio o
por error judicial irreparable, imputable a dolo o culpa en la ejecucin del acto judicial
declarado ilegtimo.
Daos y Perjuicios
Responsabilidad del Estado.- Daos Derivados de su actividad lcita.- Error
judicial- Ejercicio de poderes propios-medidas cautelares.
1.- La mera revocacin o anulacin de resoluciones judiciales no otorga el
derecho de solicitar indemnizacin, pues, a dicho propsito, slo cabe considerar
como error judicial aquel que ha sido provocado de modo irreparable por una
decisin de los rganos de la Administracin de Justicia, cuyas consecuencias
perjudiciales no han logrado hacerse cesar por efecto de los medios procesales
ordinariamente previstos, a ese fin en el ordenamiento.
2.- Los daos derivados de la prohibicin de utilizar provisionalmente la
maquinaria, prohibicin ordenada en el curso de una causa penal, comportan
consecuencias normales y necesarias del ejercicio regular de la competencia
conferida al Magistrado por las normas procesales respectivas, es decir, provienen
de una resolucin judicial fundada en la ley que autoriza habilitar de ese modo el uso
de la propiedad privada con fundamento en el Poder de la polica del Estado
referente a la prevencin y represin de los delitos.
3.- El ejercicio regular por el Estado de sus poderes propios no constituye
fuente de indemnizacin para los particulares, a menos que el ordenamiento lo
condicione al pago de la reparacin correspondiente -v.r. leyes 19549, art. 18 y
21499(Adla. XXXII-B, 1752; XXXV II-A, 54)-. Por consiguiente, la admisin de la
doctrina de la responsabilidad estatal por los daos derivados de su actividad lcita
no ha de ser entendida como dirigida a instituir un rgimen de responsabilidad de
naturaleza objetiva, con el cual bastara la mera acreditacin de la existencia de
nexo causal suficiente entre la actividad legtima de los rganos estatales y los
perjuicios -de cualquier orden- que experimentasen los particulares, para suscitar la
obligacin de indemnizarlos.
4.- La pretensin de ser indemnizado por la falta de servicio imputable al
Estado requiere dar cumplimiento a la carga procesal de individualizar cual ha sido
la actividad que especficamente se refuta como irregular, vale decir, describir la
manera objetiva en que ha consistido la irregularidad que da sustento al reclamo, sin
que baste al efecto con hacer referencia a una secuencia genrica de hechos y
actos, sin calificarlos singularmente tanto desde la perspectiva de su idoneidad como
factor causal en la reduccin de los perjuicios, como en punto a su falta de

legitimidad.
5.- En la medida en que las sentencias y los dems actos judiciales no
importen un error inexcusable o dolo en la prestacin del servicio de justicia, no
pueden generar responsabilidad alguna, pues no se trata de actividades polticas
para el cumplimiento de fines comunitarios, sino de actos que resuelven un conflicto
en particular. Si la contienda es dirimida por el Juez respetando los hechos y el
derecho vigente, la discrecionalidad en la eleccin de las diversas alternativas
posibles no puede quedar condicionada por la atribucin de obligaciones
reparatorias para el estado por los daos que se pudieran causar a las partes en
ocasin de la tramitacin del juicio. Dichos daos, en caso de ocurrir y en la medida
en que no deriven de un ejercicio regular del servicio prestado, deben ser
soportados por los particulares, pues son el costo inevitable de una adecuada
administracin de justicia.
6.- La responsabilidad del Estado por sus actos lcitos es un modo de
preservar adecuadamente las garantas constitucionales de la propiedad y la
igualdad jurdica. Significa una distribucin entre los miembros de la sociedad
poltica, mediante la reparacin que materializan sus rganos conductores, de los
daos que los actos de gobierno legtimos pueden inferir a los particulares.
7.- Las responsabilidad del Estado por los daos y perjuicios derivados de la
resolucin judicial que prohibi a la actora el uso de maquinarias de su propiedad,
no puede extenderse ms all que la de un particular en una situacin anloga : la
legislada por el art. 208 del Cdigo Procesal. Es ms, a diferencia de lo que
acontece en el proceso civil, en el que se aplica el principio dispositivo, en el proceso
penal rige el proceso inquisitivo que obliga al juez a adoptar las medidas necesarias
para el cumplimiento de su misin, esto es, el esclarecimiento y la sancin de delitos
(del voto del doctor Fayt).
8.- Constituye principio general en las legislaciones que admiten la
responsabilidad del Estado por la actuacin del Poder Judicial limitar su mbito de
aplicacin: no hay responsabilidad sin actuacin ilegtima, salvo sus puestos
excepcionales especficamente previstos, vinculados sustancialmente a la
reparacin del inocente condenado en un proceso penal (del voto del Dr. Fayt).
9.- El panorama del Derecho Pblico Provincial indica que las normas que
han reconocido expresamente la responsabilidad del Estado por error judicial la han
limitado sustancialmente, comprendiendo nicamente las condenas definitivas a
penas privativas de la libertad y siempre que medie error (del voto del Dr. Fayt).
10.- Si para escapar al peligro del error judicial se concediera recurso de las
decisiones de la Corte, para escapar a idntico peligro habra que conceder recurso
de las decisiones del Tribunal que pudiera revocar las decisiones de la corte, y de
ste a otro por igual razn, estableciendo una serie que jams terminara porque
jams podra hallarse un Tribunal en que no fuera posible el error. Habra que
establecer, por consiguiente, la eterna incertidumbre del derecho con la impotencia
de los poderes sociales para poner fin a los pleitos y, por temor a un peligro posible,
se caera en un peligro cierto y sin duda alguna ms grave, de una permanente
anarqua (del voto del Dr. Molin O'Connor).
11.- No obstante partirse de expresas disposiciones constitucionales y legales
que reconocen la responsabilidad estatal por el error judicial e incluso por el anormal
funcionamiento del servicio de justicia, la extensin de esas normas descarta
soluciones que importen imponer al Estado al deber de reparar todo dao producido
como consecuencia del cumplimiento de esta funcin esencial (del voto del Dr.
Bossert).
93.120 -CS. Octubre 13-994 (*) -Romn S.A.C.c Estado Nacional - Ministerio
de Educacin y Justicia.
Buenos Aires, Octubre 13 de 1994.
Considerando:
1. Que la Sala II de la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso
Administrativo Federal, por mayora, confirm, el pronunciamiento recado en la
instancia precedente, que rechaz la demanda interpuesta contra el Estado
nacional, a fin de que fuesen indemnizados a la firma actora los daos y perjuicios
experimentados por su parte como consecuencia de la prohibicin de uso de la
mquina de su propiedad dispuesta por la justicia en lo Penal Econmico en el curso
de la instruccin del sumario iniciado por contrabando, que fue dejada sin efecto al
haber sido decretado el sobreseimiento definitivo en dicha causa. Contra esa
decisin la actora dedujo recurso ordinario de apelacin, que fue conseguido a fojas
484.
2. Que el recurso resulta formalmente procedente pues se dirige contra el
pronunciamiento que puso fin al pleito, dictado en una causa en que la Nacin es
parte, en la cual el monto cuestionado -actualizado al momento en que fue
interpuesta la apelacin- excede del monto mnimo establecido por el Art. 24 inc. 6,
apartado A, del D.L. 1285/58, revalorizado de acuerdo con lo previsto por la
respectiva resolucin.
3. Que los antecedentes de la causa N 2032 "Romn S.A.C.s/contrabando" y
del expediente administrativo adjunto, agregados a estos autos, surge que en
oportunidad de examinar la declaracin de importacin para el consumo presentada
por el despachante en representacin de la firma interesada, la autoridad aduanera
detuvo el despacho en cuestin a fin de solicitar la informacin adicional necesaria
para determinar con exactitud la posicin arancelaria correspondiente a la
maquinaria objeto del trmite. La firma contest al requerimiento sealando que se
trataba de una mquina de uso, aplicacin y funcionamiento estacionario; y que no
contaba con literatura tcnica ni catlogos complementarios (conf. fojas 7 y 8,

aquella causa). Dispuesto el reconocimiento de la mercadera, ste se llev a cabo
en presencia del despachante y la interesada, que exhibi los planos del aparato y
proporcion cierta informacin complementaria; por su parte, los funcionarios a
cargo de la verificacin formularon una consulta a la Junta del Ramo de Mquinas y
Transportes, que por mayora, se expidi en el sentido de que la mquina en
cuestin no slo consista en un dispositivo mecnico cuya funcin era la de permitir
la elevacin de cargas de gran porte sino que tambin resultaba idneo para
trasladarlas al ser acoplado sobre trenes rodantes. Por tales razones estimo que, en
vez de ser incluida en la partida arancelaria nmero 84.22 de la seccin XVI
referente a "mquinas y aparatos de elevacin, carga, descarga y manipulacin
("ascensores, recipientes automticos(skips), tornos, gatos, etc...." postulada por la
empresa, deba ser incluida en la Partida 87.14 de la seccin XVII, referente a "Otros
vehculos no automviles y remolques para vehculos de todas clases; sus partes y
piezas sueltas", gravada con mayores derechos. Sin perjuicio de proseguir con el
trmite de las actuaciones a fin de pronunciarse en definitiva acerca de la exactitud
de la declaracin comprometida, la autoridad aduanera -convenientemente
asegurada la percepcin de la diferencia de derechos que pudiese corresponderautoriz el libramiento de la mercadera sujeta al rgimen de garanta instituido en el
Cdigo Aduanero.
4. Que, sobre la base de tales extremos, as como de la informacin
resultante de los folletos agregados por los inspectores aduaneros, que dieron
cuenta de nuevos detalles del aparato y de los informes de la polica aduanera
segn los cuales el dispositivo en cuestin haba sido montado sobre mdulos
rodantes y se hallaba transportando un transformador hacia la provincia de Tucumn
(ven foja 71 causa indicada), la autoridad aduanera dio inicio al sumario de
prevencin con el objeto de averiguar la posible existencia del delito de contrabando,
y puesto el hecho en conocimiento del juez competente, le remiti las actuaciones y
se constituy como parte querellante en la causa as formada. El Magistrado dispuso
la citacin a prestar declaracin de diversas personas relacionadas con los hechos
investigados: orden el secuestro del equipo, que no pudo llevarse a cabo porque
aqul haba partido hacia la provincia de Santiago del Estero y decret el secreto del
sumario. Una vez que la interesada hubo informado al Tribunal sobre la llegada del
equipo, el 2 de abril de 1984 el Magistrado dispuso que el bien objeto del secuestro
fuese depositado en manos de la empresa y le prohibi a ste usar el aparato hasta
nueva disposicin del Tribunal. Con posterioridad, el 2 de mayo de ese mismo ao,
orden la realizacin de un examen pericial a fin de establecer los caracteres y
funciones del artefacto, en orden a terminar su clasificacin desde el punto de vista
arancelario.
5. Que, por su parte, tanto los peritos designados de oficio como los
propuestos por la empresa interesada caracterizaron al aparato en cuestin como un
equipo elevador de hasta 400 Toneladas de peso, constituido por dos gatos
hidrulicos y un mecanismo estructural formado por dos vigas dobles articuladas y,
de modo unnime consideraron que la funcin principal de aqul era la de cargar y
descargar bultos pesados sin perjuicio de que, de manera secundaria o auxiliar,

tambin pudiesen ser utilizados para el transporte de cargas. En virtud de ste y de
los dems antecedentes obrantes en el sumario el 28 de noviembre de 1984 el juez
sobresey definitivamente la causa y levant la prohibicin de uso hasta entonces
vigente respecto de la mquina. Al resolver as, entre otras consideraciones, expres
que, a primera vista, la descripcin efectuada por los peritos se adecuaba a los
trminos de la posicin arancelaria prevista en la partida 84.22 declarada por la
empresa, razn por la cual corresponda descartar la existencia de contrabando (ver
fojas 383/388, causas citada). El pronunciamiento, apelado por la autoridad
aduanera con fundamento en que las apreciaciones de los peritos resultaban
cuestionables porque diversas constancias de la causa indicaban que el dispositivo
haba sido introducido en el pas con el propsito principal de ser empleado para el
transporte de cargas, fue mantenido por la cmara.
6. Que, firma esta ltima decisin , la empresa interesada promovi la
demanda que dio origen a estas actuaciones. Reclam la reparacin de los daos y
perjuicios sufridos por su parte como consecuencia de la prohibicin de uso
dispuesta respecto de la maquinaria durante la sustanciacin de la causa, de
conformidad con la prescripcin formulada en el Cap. IV de la demanda. En
particular, solicit el reintegro de los gastos correspondientes al desarmado y
posterior almacenamiento del equipo objeto de la medida; el equivalente del costo
del nuevo equipo similar cuya construccin result necesaria a fin de cumplir con la
tarea de carga, transporte, descarga y montaje de los dos transformadores que su
parte se haba comprometido entregar a la empresa Marubeni Argentina S.A. en la
provincia de Tucumn, segn resulta de la causa penal indicada: los salarios del
personal que qued a la espera de que el nuevo equipo fuese construido; otros
gastos derivados de la demora ocasionada por la construccin y de la menor utilidad
del nuevo equipo; como as tambin las erogaciones realizadas con motivo de la
demostracin del funcionamiento de la mquina efectuada ante los peritos
designados en la causa criminal.
Sustent esa pretensin indemnizatoria en un doble orden de fundamentos:
por un lado sostuvo que, al decretar la prohibicin del uso de la mquina con motivo
de la instruccin de la causa por contrabando iniciada en virtud de la denuncia
formulada por la Administracin Nacional de Aduanas, los rganos estatales -la
autoridad aduanera y el magistrado- ejercieron sus atribuciones de una manera
irregular, como lo puso en evidencia el hecho de que, a la postre, la causa en
cuestin hubiese concluido por sobreseimiento fundado en la inexistencia del delito
investigado, sin haberse procesado a persona alguna. Destac que la circunstancia
de que la causa hubiera finalizado de ese modo demostraba que, "ab initio", la
prohibicin de uso haba carecido de justificacin y sostuvo que la actuacin
apuntada comprometa la responsabilidad del Estado en los trminos del Art. 1112
del Cd.Civ. y la doctrina de la falta de servicio. Por otro lado aadi que, an en
caso de considerarse que la actuacin de los rganos estatales ya descripta tuviese
carcter regular, igualmente asista a su parte el derecho de ser indemnizada, por
aplicacin directa del principio consagrado en el Art. 17 de la Constitucin Nacional,
en cuanto de l deriva la obligacin estatal de responder por los daos ocasionados

a los particulares por sus actos regulares o legtimos.
7. Que el Tribunal de alzada resolvi desestimar la pretensin indemnizatoria
plateada en el modo ya expuesto. Para decidir as, en primer trmino seal, que
corresponda descartar de plano la hiptesis de procedimiento irregular, toda vez
que el examen de las constancias de la causa criminal demostraba, con claridad ,
que el magistrado interviniente en el sumario haba ordenado las diligencias
instructorias que estim prudente, sin incurrir en demoras ni en arbitrariedad. En otro
orden de ideas, expres que tampoco caba admitir el reclamo de indemnizacin
fundado en la responsabilidad estatal por los daos derivados de su actividad lcita,
pues la firma interesada haba omitido valerse de los medios legales que tena a su
disposicin para evitar los perjuicios cuya reparacin pretenda, al no interponer los
recursos que eran procedentes contra la medida. Sobre el particular, expres que la
prohibicin de uso en cuestin no participaba de la naturaleza de las diligencias
previstas por el art. 180 del Cd. de Procedimiento en Materia Penal a la sazn
vigente, por esencia irrecurribles. Consider, en cambio, que la media tuvo por
finalidad asegurar la posibilidad de ejecutar un eventual pronunciamiento
condenatorio desfavorable a la empresa y dada la ndole eminentemente cautelar
que le asista y lo dispuesto por el Art. 413 del referido cdigo en materia de reglas
procesales aplicables a los embargos ordenados en causas criminales, pudo y debi
haber sido apelada.
8. Que, en lo atinente a los agravios relacionado con la falta de servicio
imputada por la actora a los rganos estatales cuya actuacin se halla involucrada
en el caso, cabe sealar que la pretensin de ser indemnizados sobre tales bases
requiere dar cumplimiento a la carga procesal de individualizar del modo ms claro y
concreto que las circunstancias del caso hicieran posible cul ha sido la actividad
que especficamente se reputa como irregular, vale decir, describir de manera
objetiva en qu ha consistido la irregularidad que da sustento al reclamo, sin que
baste al efecto con hacer referencia a una secuencia genrica de hechos y actos, sin
calificarlos singularmente tanto desde la perspectiva de su idoneidad como factor
causal en la produccin de los perjuicios, como en punto a su falta de legitimidad.
Sobre el particular es menester puntualizar que, en cuanto se refiere a la
actuacin que le ha cabido a la Administracin Nacional de Aduanas, la actora se ha
limitado a cuestionar de modo genrico los procedimientos llevados a cabo por la
autoridad aduanera que concluyeron en la formacin de la causa por contrabando,
sin explicar por que razones concretas aqullos debieron ser considerados como
extraos a su competencia, o desprovistos de regularidad; o porque eran infundados
los trminos de la denuncia. Por lo dems, en tanto la demanda fue expresamente
dirigida contra el Estado nacional y, en consecuencia la Administracin Nacional de
Aduanas no fue citada a comparecer en el proceso, ni tuvo oportunidad de contestar
las objeciones formuladas por la actora en cuanto a la legitimidad de su manera de
proceder, no corresponde pronunciarse a dicho respecto.
9. Que con referencia a los agravios relativos a la existencia de error judicial o

funcionamiento irregular de la administracin de justicia, cabe poner de relieve que
el recurso en examen omite criticar de manera concreta y razonada los fundamentos
de la sentencia impugnada, de conformidad con los cuales la prohibicin de uso de
la maquinaria fue dispuesta por el magistrado que instruy la causa penal en el
ejercicio regular de las atribuciones que le acuerden las normas procesales
respectivas, con ajuste al objeto de la investigacin y dentro de los trminos
correspondientes, vale decir, sin incurrir en falta a los deberes legales propios de su
cargo. Slo a mayor abundamiento, es del caso sealar que el art. 169 del Cdigo
de Procedimiento en Materia Penal estableca que los magistrados que recibiesen
una denuncia formulada en los trminos previstos en ese cuerpo normativo se hallan
obligados a disponer todas las diligencias necesarias para la averiguacin de los
hechos denunciados, y los Art. 180, 196 y 434 y disposiciones concordantes los
autorizaban en particular, a ordenar el secuestro de los objetos que constituyese
piezas de conviccin y adoptar las medidas adecuadas para asegurar su
conservacin, as como someterlos a los exmenes periciales y de corresponder,
sobreseer definitivamente la causa: con arreglo a todo lo cual se ha procedido en el
caso.
10. Que en este ltimo orden de ideas es menester destacar que, en tanto la
prohibicin de uso en cuestin constituy una diligencia procesal de carcter
esencialmente provisional y accesorio del procedimiento que le sirvi de
antecedente, no cabe interpretar que su levantamiento dispuesto en ocasin del
sobreseimiento definitivo en la causa tuviese por sentido declararla por contrario
imperio ilegtima, sino disponer meramente el cese de sus efectos futuros por haber
devenido improcedente una vez concluida la investigacin y en vista de los
resultados que surgieron de ella. Por lo dems la mera revocacin o anulacin de
resoluciones judiciales no otorga el derecho de solicitar indemnizacin pues, a dicho
propsito slo, cabe considerar como error judicial a aquel que ha sido provocado de
modo irreparable por una decisin de los rganos de la administracin de justicia,
cuyas consecuencias perjudiciales no han logrado hacerse cesar por efecto de los
medios procesales ordinariamente previstos a ese fin en el ordenamiento. Su
existencia debe ser declarada por un nuevo pronunciamiento judicial -recado en los
casos en que resulta posible intentar validamente la revisin de sentencia, mediante
el cual se determinen la naturaleza y gravedad del yerro.
11. Que, con referencia a los agravios vinculados con la cuestin de la
responsabilidad estatal por los daos ocasionados por su actividad lcita, cabe ante
todo precisar que, segn se ha expresado y por otra parte se infiere de los resuelto a
fj.285,287,289 y 296 de la causa penal indicada con respecto a las sucesivas
prrrogas del secreto del sumario decretadas con motivo de la realizacin del
examen pericial, la prohibicin de uso en cuestin fue dispuesta con carcter de
diligencia procesal destinada a la preservacin de la maquinaria, en cuanto pieza de
conviccin cuyo anlisis resultaba indispensable para la adecuada sustanciacin de
la causa, antes que con el propsito de garantizar el pago de eventuales sanciones
de carcter pecuniario. En consecuencia, asiste razn a la interesada en cuanto
sostiene que, a raz de lo previsto por el Art. 180 del Cdigo ya referido respecto del
carcter irrecurrible de las diligencias de aquella ndole, en la especie carece de
sentido la exigencia de que hubiera impugnado la medida (confr. fallo: 308:2095, ya
citado).
12. Que, sin perjuicio de ello, corresponde vertir que , en principio, el ejercicio
regular por el Estado de sus poderes propios no constituye fuente de indemnizacin
para los particulares (fallos: 258:322 -la ley, 117-783- y 305:1045), a menos que el
ordenamiento lo condicione al pago de la reparacin correspondiente -v. gr. leyes
19.549, artculo 18 y 21.499-. Por consiguiente, la admisin de la doctrina de la
responsabilidad estatal por los daos derivados de su actividad lcita (confr. fallos:
312:2022, consid. 9 y 10 y los all citados) no ha de ser entendida como dirigida a
instituir en este mbito un rgimen de responsabilidad de naturaleza objetiva, de
conformidad con el cual bastara la mera acreditacin de la existencia de nexo
causal suficiente entre la actividad legtima de los rganos estatales y los perjuicios
-de cualquier orden- que experimentasen los particulares, para suscitar la obligacin
de indemnizarlos.
13. Que, es menester poner de relieve que la lesin de derechos particulares
susceptibles de indemnizacin en virtud de la doctrina indicada no comprende a los
daos que sean consecuencias normales y necesarias de la actividad lcita
desarrollada, puesto que las normas que legitiman la actividad estatal productora de
tales daos importa limitaciones de carcter general al ejercicio de todos los
derechos individuales singularmente afectados por dicha actividad; en consecuencia,
slo comprende a los perjuicios que, por constituir consecuencias anormales -vale
decir, que van ms all de lo que razonable admitir en materia de limitaciones al
ejercicio de los derechos patrimoniales-, significan para el titular del derecho un
verdadero sacrificio desigual que no tiene la obligacin de tolerar sin la debida
compensacin econmica por imperio de la garanta consagrada en el Art. 17 de la
Constitucin Nacional (fallos: 308:2626).
14. Que, en el caso, los daos derivados de la prohibicin de utilizar
provisionalmente la maquinaria ordenada en el curso de la sustanciacin de la causa
penal indicada, comportan consecuencias normales y necesarias del ejercicio
regular de la competencia conferida al magistrado por las normas procesales
respectivas, es decir, provienen de una resolucin judicial fundada en la ley que
autoriza a limitar de ese modo el uso de la propiedad privada, con fundamento en el
poder de polica del estado referente a la prevencin y represin de los delitos. En
virtud de ello, por aplicacin de los principios precedentemente explicitados y en
cuanto a la restriccin impuesta no ha superado lo que es razonable admitir en la
materia, no corresponder admitir la indemnizacin reclamada.
Por ello, se confirma la sentencia apelada. Con costas (Art. 68 Cod.
Procesal). -Carlos S. Fayt (por su voto).- Ricardo Levene (h.).- Augusto C. Belluscio.Enrique S. Petracchi.- Julio S. Nazareno.- Eduardo Molin O'Connor. (por su voto).-
Guillermo A. F. Lpez (por su voto).- Antonio Boggiano (por su voto).- Gustavo A.

Bossert (por su voto).
VOTO DE LOS DOCTORES BOGGIANO Y LPEZ
Considerando:
1. Que, la sala II de la Cmara Nacional de Apelaciones en lo contencioso
administrativo Federal, por mayora, confirm el pronunciamiento recado en la
instancia precedente que rechaz la demanda interpuesta contra el Estado nacional,
a fin de que fuesen indemnizados a la firma actora los daos y perjuicios
experimentados por su parte como consecuencia de la prohibicin de uso de la
mquina de su propiedad dispuesta por la justicia en lo penal econmico en el curso
de la instruccin del sumario iniciado por contrabando, que fue dejada sin efecto al
haber sido decretado el sobreseimiento definitivo en dicha causa. Contra esa
decisin la actora dedujo recurso ordinario de apelacin que fue concedido a fojas
484.
2. Que, el recurso resulta formalmente procedente pues se dirige contra el
pronunciamiento que puso fin al pleito, dictado en una causa en que la Nacin es
parte, en la cual el monto cuestionado -actualizado al momento en que fue
interpuesta la apelacin- excede del monto mnimo establecido por el Art. 24 inc. 6, a
part. a, del D. Ley 1285/58, revalorizado de acuerdo con lo previsto con la respectiva
resolucin.
3. Que, de los antecedentes de la causa N 2032 "Romn
S.A.C.s/contrabando" y del expediente administrativo adjunto, agregados a estos
autos, surge que en oportunidad de examinar la declaracin de importacin para el
consumo presentada por el despachante en representacin de la firma interesada, la
autoridad aduanera detuvo el despacho en cuestin a fin de solicitar la informacin
adicional necesaria para determinar con exactitud la posesin arancelaria
correspondiente a la maquinaria objeto del trmite. La firma contest el
requerimiento sealando que se trataba de una mquina de uso, aplicacin y
funcionamiento estacionario; y que no contaba con literatura tcnica ni catlogos
complementarios (confr. fs. 7 y 8 aquella causa). Dispuesto el reconocimiento de la
mercadera, ste se llev a cabo en presencia del despachante y la interesada que
exhibi los planos del aparato y proporcion cierta informacin complementaria; por
su parte, los funcionarios a cargo de la verificacin formularon una consulta a la
junta del ramo de mquinas y transportes que, por mayora, se expidi en el sentido
de que la mquina en cuestin no slo consista en un dispositivo mecnico cuya
funcin era la de permitir la elevacin de cargas de gran parte, sino que tambin
resultaba idneo para trasladarlas al ser acoplado sobre trenes rodantes. Por tales
razones estim que, en vez de ser incluida en la partida arancelaria nmero 84.22.
de la Seccin XVI, referente a "Mquinas y aparatos de elevacin, carga, descarga y
manipulacin" ascensores, recipientes automticos (skips). gatos, etc. ....." postulada
por la empresa deba ser includa en la partida 87.14 de la seccin XVII, referente a
"Otros vehculos no automviles y remolques para vehculos de todas clases; sus
partes y piezas sueltas", grabada con mayores derechos. Sin perjuicio de proseguir
con el trmite de las actuaciones a fin de pronunciarse en definitiva acerca de la
exactitud de la declaracin comprometida; la autoridad aduanera -convenientemente
asegurada la percepcin de la diferencia de derechos que pudiese corresponderautoriz el libramiento de la mercadera sujeta al rgimen de garanta instituido en el
Cdigo Aduanero.
4. Qu, sobre la base de tales extremos, as como de la informacin
resultante de los folletos agregados por los inspectores aduaneros que dieron cuenta
de nuevos detalles del aparato y de los informes de la polica aduanera, segn los
cuales el dispositivo en cuestin haba sido montado sobre mdulos rodantes y se
hallaba transportando un transformador hacia la provincia de Tucumn (ver fojas 71,
causa indicada), la autoridad aduanera dio inicio al sumario de prevencin con el
objeto de averiguar la posible existencia del delito de contrabando y, puesto el hecho
en conocimiento del juez competente, les remiti las actuaciones y se constituy
como parte querellante en la causa as formada. El magistrado dispuso la citacin a
prestar declaracin de diversas personas relacionadas con los hechos investigados,
orden el secuestro del equipo que no pudo llevarse a cabo porque aqul haba
partido hacia la provincia de Santiago del Estero y decret el secreto del sumario.
Una vez que la interesada hubo informado al Tribunal sobre la llegada del equipo, el
2 de abril de 1984 el magistrado dispuso que el bien objeto de secuestro fuese
depositado en manos de la empresa y le prohibi a sta usar el aparato hasta nueva
disposicin del tribunal. Con posterioridad, el 2 de mayo de ese mismo ao, orden
la realizacin de un examen pericial a fin de establecer los caracteres y funciones
del artefacto, en orden a determinar su clasificacin desde el punto de vista
arancelario.
5. Que, por su parte, tanto los peritos designados de oficio como los
propuestos por la empresa interesada caracterizaron al aparato en cuestin como un
equipo elevador de hasta 400 Tn. de peso, consitudo por dos gatos hidrulicos y un
mecanismo estructural formado por dos vigas dobles articuladas, y de modo
unnime, consideraron que la funcin principal de aqul era la de cargar y descargar
bultos pesados, sin perjuicio de que, de manera secundaria o auxiliar, tambin
pudiese ser utilizado por el transporte de carga. En virtud de ste y de los dems
antecedentes obrantes en el sumario, el 28 de noviembre de 1984 el juez sobresey
definitivamente la causa y levant la prohibicin de uso hasta entonces vigente
respecto de la mquina. Al resolver as, entre otras consideraciones expres que, a
primera vista, la descripcin efectuada por los peritos se adecuaba a los trminos de
la posicin arancelaria prevista en la partida 84.22, declarada por la empresa, razn
por la cual corresponda descartar la existencia de contrabando (ver fojas 383/388,
causa citada). El pronunciamiento , apelado por la autoridad aduanera con
fundamento en que las apreciaciones de los peritos resultaban cuestionables porque
diversas constancias de la causa indicaban que el dispositivo haba sido introducido
en el pas con el propsito principal de ser empleado para el transporte de carga, fue
mantenido por la cmara.
6. Qu, firme esta ltima decisin, la empresa interesada promovi la
demanda que di origen a estas actuaciones. Reclam la reparacin de los daos y
perjuicios sufridos por su parte como consecuencia de la prohibicin de uso
dispuesta respecto de la maquinaria durante la sustanciacin de la causa, de
conformidad con las descripcin formulada en el Captulo IV de la demanda. En
particular, solicit el reintegro de los gastos correspondientes al desarmado y
posterior almacenamiento del equipo objeto de la medida; el equivalente del costo
del nuevo equipo similar cuya construccin result necesaria a fin de cumplir con la
tarea de carga, transporte, descarga y montaje de los dos transformadores que su
parte se haba comprometido entregar a la empresa Marubeni Argentina S.A. en la
provincia de Tucumn segn resulta de la causa penal indicada; los salarios del
personal que qued a la espera de que el nuevo equipo fue construido; otros gastos
derivados de la demora ocasionada por la construccin y de la menor utilidad del
nuevo equipo; como as tambin las erogaciones realizadas con motivo de la
demostracin del funcionamiento de la mquina efectuada ante los peritos
designados en la causa criminal.
Sustent esa pretensin indemnizatoria en un doble orden de fundamentos:
por un lado sostuvo que, al decretar la prohibicin de uso de la mquina con motivo
de la instruccin de la causa por contrabando iniciada en virtud de la denuncia
formulada por la Administracin Nacional de Aduanas, los rganos estatales -la
autoridad aduanera y el magistrado- ejercieron sus atribuciones de una manera
irregular, como lo puso en evidencia el hecho de que a la postre, la causa en
cuestin hubiese concluido por sobreseimiento fundado en la inexistencia del delito
investigado, sin haberse procesado a persona alguna. Destac que las
circunstancias de que la causa hubiera finalizado de ese modo demostraba que, "ab
initio" , la prohibicin de uso haba carecido de justificacin y sostuvo que la
actuacin apuntada comprometa la responsabilidad del Estado en los trminos del
art. 1112 del Cdigo Civil y la doctrina de la falta de servicio. Por otro lado aadi
que, an en caso de considerarse que la actuacin de los rganos estatales ya
descrita tuviese carcter regular igualmente asista a su parte un derecho de ser
indemnizado por aplicacin directa del principio consagrado en el art. 17 de la
Constitucin Nacional en cuanto de l deriva la obligacin estatal de responder por
los daos ocasionados a los particulares por sus actos regulares o legtimos.
7. Qu, el tribunal de alzada resolvi desestimar la presentacin
indemnizatoria planteada en el modo ya expuesto. Para decidir as, en primer
trmino, seal que corresponda descartar de plano la hiptesis de procedimiento
irregular, toda vez que el examen de la constancia de la causa criminal demostraba,
con claridad, que el magistrado interviniente en el sumario haba ordenado la
diligencias instructorias que estim prudente, sin incurrir en demoras ni en
arbitrariedad. En otro orden de ideas, expres que tampoco caba admitir el reclamo
de indemnizacin fundado en la responsabilidad estatal por los daos derivados de
su actividad lcita, pues la firma interesada haba omitido valerse de los medios
legales que tena a su disposicin para evitar los perjuicios cuya reparacin
pretenda, al no interponer los recursos que eran procedentes contra la medida.
Sobre el particular, expres que la prohibicin de uso en cuestin no participaba de
la naturaleza de las diligencias previstas por el art. 180 del Cd. de Procedimiento
en Materia Penal, a la sazn vigente, por esencia irrecurrible. Consider, en cambio ,
que la medida tuvo por finalidad asegurar la posibilidad de ejecutar su eventual
pronunciamiento condenatorio desfavorable a la empresa y, dada la ndole
eminentemente cautelar que le asista y lo dispuesto por el art. 413 del referido
Cdigo en materia de reglas procesales aplicables a los embargos ordenados en
causas criminales, pudo y debi haber sido apelada.
8. Que, en lo atinente a los agravios relacionados con la falta de servicio
imputada por la actora a los rganos estatales cuya actuacin se halla involucrada
en el caso, cabe sealar que la pretensin de ser indemnizado sobre tales bases
requiere dar cumplimiento a la carga procesal de individualizar del modo ms claro y
concreto que las circunstancias del caso hicieran posible cual ha sido la actividad
que especficamente se reputa como irregular, vale decir, describir de manera
objetiva en qu ha consistido la irregularidad que da sustento al reclamo, sin que
baste al efecto con hacer referencia a una secuencia genrica de hechos y actos, sin
calificarlos singularmente tanto desde la perspectiva de su idoneidad como factor
causal en la produccin de los perjuicios, como en punto a su falta de legitimidad.
Sobre el particular es menester puntualizar que, en cuanto se refiere a la actuacin
que le ha cabido a la Administracin Nacional de Aduanas, la actora se ha limitado a
cuestionar de modo genrico los procedimientos llevados a cabo por la autoridad
aduanera que concluyeron en la formacin de la causa por contrabando, sin
explicitar por qu razones concretas aqullos debieron ser considerados como
extraos a su competencia, o desprovistos de regularidad; o por qu eran
infundados los trminos de la denuncia. Por lo dems, en tanto la demanda fue
expresamente dirigida contra el Estado nacional y, en consecuencia, la
Administracin Nacional de Aduanas no fue citada a comparecer en el proceso, ni
tuvo oportunidad de contestar las objeciones formuladas por la actora en cuanto a la
legitimidad de su manera de proceder, no corresponde pronunciarse a dicho
respecto.
9. Que con referencia a los agravios relativos a la existencia de error judicial o
funcionamiento irregular de la administracin de justicia, cabe poner de relieve que
el recurso en examen omite criticar de manera concreta y razonada los fundamentos
de la sentencia impugnada, de conformidad con los cuales la prohibicin de uso de
la maquinaria fue dispuesta por el magistrado que instruy la causa penal en
ejercicio regular de las atribuciones que le acuerdan las normas procesales
respectivas, con ajuste al objeto de la investigacin y dentro de los trminos
correspondientes, vale decir, sin incurrir en falta a los deberes legales propios de su
cargo. Slo a mayor abundamiento, es del caso sealar que el art. 169 del Cd. de
Proced. en Materia Penal estableca que los magistrados que recibiesen una
denuncia formulada en los trminos previstos en ese cuerpo normativo se hallan
obligados a disponer todas las diligencias necesarias para la averiguacin de los

hechos denunciados; y los arts. 180, 196, 434 y disposiciones concordantes los
autorizaban en particular, a ordenar el secuestro de los objetos que constituyesen
piezas de conviccin y adoptar las medidas adecuadas para asegurar su
conservacin; as como someterlos a los exmenes periciales y, de corresponder,
sobreseer definitivamente la causa; con arreglo a todo lo cual se ha procedido en el
caso.
10. Que, en este ltimo orden de ideas es menester destacar que, en tanto la
prohibicin de uso en cuestin constituy una diligencia procesal de carcter
esencialmente provisional y accesoria del procedimiento que le sirvi de
antecedente, no cabe interpretar que su levantamiento dispuesto en ocasin del
sobreseimiento definitivo en la causa tuviese por sentido declararla por contrario
imperio ilegtima; sino disponer meramente el cese de sus efectos futuros por haber
devenido en improcedente una vez concluida la investigacin y en vista de los
resultados que surgieron de ella. Por lo dems, la mera revocacin o anulacin de
propsito, cabe considerar como error judicial a aquel que ha sido provocado de
modo irreparable por una decisin de los rganos de la administracin de justicia,
medios procesales ordinariamente previstos a ese fin en el ordenamiento (confr.
Fallos: 308-2095). Su existencia debe ser declarada por un nuevo pronunciamiento
judicial -recado en los casos que resulta posible intentar validamente la revisin de
sentencia (confr. Fallos: 311:1007)- mediante el cual se determinen la naturaleza y
gravedad del yerro.
11. Que tampoco puedan prosperar los agravios de la actora referente a la
responsabilidad estatal por su actividad lcita, pues los actos judiciales son ajenos
por su naturaleza a este tipo de resarcimiento. Ello se advierte a poco que se repare
en el sentido y la finalidad de dicho instituto del derecho administrativo y en las
caractersticas de la actividad judicial. En efecto, la doctrina y la jurisprudencia, ante
la ausencia de expresas disposiciones legales, han modelado la responsabilidad del
Estado por actos lcitos como un modo de preservar adecuadamente las garantas
constitucionales de la propiedad y de la igualdad jurdica. Significa una distribucin
entre los miembros de la sociedad poltica, mediante la reparacin que materializan
sus rganos conductores, de los daos que los actos de gobierno legtimos pueden
inferir en los particulares, siempre que se den los requisitos delineados por este
tribunal (fallos : 312:343 y 1656; G. 93.XXII "Garca Ricardo M. y otra c. Provincia de
Buenos Aires. s/indemnizacin de daos y perjuicios", sentencia de 8 de Set. de
1992). De tal manera, a la vez que se asegura a las ramas legislativas y ejecutivas la
gerencia discrecional del bien comn, se tutelan adecuadamente los derechos de
quienes sufren algn sacrificio patrimonial con motivo de medidas polticas,
econmicas o de otro tipo, ordenadas para cumplir objetivos gubernamentales que
integran su zona de reserva (Fallos: 301:403 -la Ley. 1979- C, 219-). En cambio,
como es notorio, dichos fundamentos no se observan en el caso de las sentencias y
dems actos judiciales. En la medida en que no importen un error inexcusable o dolo
en la prestacin del servicio de justicia, no pueden generar responsabilidad alguna,

ya que no se trata de actividades polticas para el cumplimiento de fines
comunitarios, sino de actos que resuelven un conflicto en particular. Si la contienda
es dirimida por el juez respetando los hechos y el derecho vigente, la
discrecionalidad en la eleccin de las diversas alternativas posibles no puede quedar
condicionada por la atribucin de obligaciones reparatorias para el Estado por los
daos que se pudieren causar a las partes en ocasin de la tramitacin del juicio.
Dichos daos, se alguna vez ocurrieren y en la medida en que no deriven de un
ejercicio irregular del servicio prestado deben ser soportados por los particulares,
pues son el costo inevitable de una adecuada administracin de justicia.
Por ello, se confirma la sentencia apelada. Con costas (art. 68, Cod.
Procesal).- Guillermo. A. F. Lpez.- Antonio Boggiano.
VOTO DEL DR. FAYT
Considerando:
Administrativo Federal confirm la sentencia de primera instancia que haba
rechazado la demanda interpuesta por Romn S.A.C.c Estado nacional. Contra
dicha decisin la parte actora interpuso recurso ordinario de apelacin que le fue
concedido.
2. Que el recurso deducido es formalmente procedente: en efecto, fue
articulado en un proceso en que la nacin es parte, y el valor disputado en ltimo
trmino supera el lmite establecido por el art. 24 inc. 6 apartado a, del Dec. Ley
285/58 ajustado por Res. 1360/91 de esta Corte.
3. Que la empresa actora reclam daos y perjuicios con motivo de la
interdiccin sin derecho a uso del equipo de su propiedad que detalla, decretada por
el juez nacional en lo Penal Econmico que intervino en la causa instruida por
contrabando, en la cual, a la postre, fue sobreseida en forma definitiva . Sustent su
pretensin en la irregularidad que atribuye al obrar estatal y, subsidiariamente, en la
doctrina de esta corte que reconoce la responsabilidad estatal por sus actos lcitos.
4. Que el a quo entendi- por mayora- que el reclamo era improcedente. Para
as concluir sostuvo, esencialmente, que o existi procedimiento irregular por parte
del magistrado de la causa penal, dice que la ilicitud del acto cuestinado no se poda
colegir de la sola discrepancia entre el criterio del recurrente y del juez sobre la
pertinencia de la medida cautelar decretada.
Desde otra perspectiva, indic que, si bien la licitud de proceder estatal no
excluye, sin ms, su responsabilidad, para que una lesin constituya dao debe
tener una significacin tal que exceda la normal tolerancia de lo que para el
ciudadano comn impone la vida en la sociedad, pues el derecho de aquellos debe

conciliarse con el de defensa social frente a los delitos.
5. Que un orden lgico de la decisin impone la consideracin en primer
trmino de las quejas relativas a la licitud o ilicitud del obrar estatal, pues ello habr
de determinar la existencia y, en su caso, la existencia de su responsabilidad.
6. Que, en tal sentido, la ilicitud en materia de medidas cautelares no puede,
sin ms, derivarse del rechazo de la pretensin , a poco que se repare que ellas
constituyen tan slo un adelanto de la garanta jurisdiccional cuya procedencia no
requiere ms que fumus bonis juris. No exigen, por tanto, el examen de la certeza
sobre la existencia del derecho por entendido, sino slo su verosimilitud , al punto
que un juicio de verdad en esta materia se encuentra en oposicin a la finalidad del
instituto que no es otra que atender a aquello que no excede del marco de lo
hipottico, dentro del cual agota su virtualidad (Fallos: 306:2060).
7. Que, por lo dems, esta corte a sostenido que slo puede
responsabilizarse al Estado por error judicial contra el acto jurisdiccional que origina
el dao sea declarado ilegtimo y dejado sin efecto, pues hasta ese momento el
carcter de verdad legal que ostenta la sentencia pasada en autoridad de cosa
juzgada impide, en tanto se mantenga, juzgar que hay error. Lo contrario importara
un atentado contra el orden social y la seguridad jurdica, pues la accin de daos y
perjuicios constituira un recurso contra el pronunciamiento firme, no previsto ni
admitido por la ley (Fallos: 311:1007). Y a ese fin no resulta suficiente el
levantamiento de la medida ocurrido en la especie, esto es, luego de que lograra su
finalidad y por haberse dispuesto el sobreseimiento en la causa, de la misma
manera como esta corte ha resuelto que la sola circunstancia de haber sido
absuelto, en la causa no basta para responsabilizar al Estado nacional de los daos
sufridos por el procesado durante el trmino de su detencin (Fallos : 314:1668).
8. Que, sentado ello, corresponde tratar los agravios del recurrente fundados
en la responsabilidad del Estado por sus actos lcitos.
9. Que, el hecho de tratarse de un ente pblico no permite exigir una
responsabilidad mayor que la requerida a los particulares entre s (Fallos: 310:2824).
Desde este punto de vista, parece evidente que la responsabilidad del estado no
puede extenderse ms all que la de un particular en una situacin si se quiere
anloga: la legislada por el Art. 208 del Cdigo Procesal. Es ms, a diferencia de lo
que acontece en el proceso civil en el que se aplica el principio dispositivo -en el
proceso penal rige el principio inquisitivo- que obliga al juez a adoptar las medidas
necesarias para el cumplimiento de su misin, esto es, el esclarecimiento y la
sancin de los delitos.
La disposicin legal citada autoriza -en el mbito del proceso civil- a solicitar
la indemnizacin de los daos causados como consecuencia de una medida
cautelar trabada sin derecho. Pero en esta materia se requiere -adems de la
circunstancia objetiva de la derrota en la litis respecto de quien la ha solicitado -la

comprobacin de las exigencias del art. 1067 del Cd. Civil toda vez que ninguna
disposicin legal autoriza a establecer en este mbito una responsabilidad sin culpa
o dolo (Fallos: 308:1061).
Exigir al Estado una responsabilidad independiente de esos factores de
atribucin subjetiva importa, entonces, desconocer no slo el recordado principio de
fallos: 310:2824, sino igualmente la naturaleza de la actividad comprometida en el
proceso penal.
10. Que, constituye principio general en las legislaciones que admiten la
aplicacin: no hay responsabilidad sin actuacin ilegtima, salvo supuestos
reparacin al inocente condenado en un proceso penal.
11. Que, en efecto, los supuestos tpicos de este tipo de responsabilidad se
relacionan con la condena al inocente, pronunciada sobre la base de algn
equvoco. Este el origen de la doctrina y la legislacin que se ha ocupado de este
tema, nacido de la repugnancia que produce la condena penal del inocente o, como
se lo ha dado en llamar, la ruta de los mrtires. Se trata de la necesaria reparacin a
quien ha sido privado de la libertad por una errnea condena judicial. Sin embargo,
las soluciones elaboradas respecto de este problema que ha preocupado a la
conciencia jurdica de la humanidad no pueden sin ms ser trasladadas a otras
situaciones en las que slo se encuentran en juego bienes patrimoniales, pues,
como ya lo ha sealado esta Corte en Fallos: 180:107, esas soluciones de especie
no autorizan a la generalizacin del principio para comprender supuestos distintos.
12. Que el estudio de las soluciones a que se ha arribado en el derecho
comparado permite advertir que, "no obstante partirse de expresas disposiciones
constitucionales y legales" que reconocen la responsabilidad estatal por el error
judicial e incluso por el anormal funcionamiento del servicio de justicia, la extensin
de esas normas descarta soluciones que importen imponer al Estado el deber de
reparar todo dao producido como consecuencia del cumplimiento de esa funcin
esencial.
As, sin llegar a evocar el sistema jurdico de los Estados Unidos
particularmente restrictivo en materia de responsabilidad del Estado, en Francia el
origen de esta cuestin es la ley del 8 de junio de 1895, que obedeci a clebres
supuestos de errores judiciales como el denominado caso Dreyfus. El tema se
encuentra actualmente regulado, en primer lugar, en el "Code de Procdure Pnale"
que contempla el supuesto de la condena a un inocente y la consecuente reparacin
frente al progreso del recurso de revisin. En tal caso, se repara el perjuicio material
y moral, este ltimo mediante la publicacin de la sentencia (Art.626). En cuanto al
error judicial en la prisin preventiva, su regulacin proviene de la ley del 17 de julio
de 1970 que modific el cdigo antes citado y que autoriza al Estado a acordar
indemnizacin a favor de la persona que hubiese sido objeto de prisin provisional
en el curso de un proceso terminado por resolucin absolutoria o sobreseimiento
firme , cuando la prisin le produjera un perjuicio manifiestamente anormal y de una
particular gravedad. La correspondiente indemnizacin -que no se reconoce en
todos los casos como consecuencia de la privacin de la libertad sino slo en
aquellos en que el perjuicio sea de "especial gravedad"- es fijada por una comisin
especial, que acta sin publicidad, sin motivar su decisin y sin que contra ella se
pueda interponer recurso alguno (art. 149 y 150). Finalmente, el dao producido
como consecuencia del funcionamiento defectuoso del servicio de justicia se reduce
tan slo a dos supuestos: falta grave y denegacin de justicia (art. 781. Code de
l'Organisation Judiciare).
En Italia, no obstante encontrarse previsto el punto en la Constitucin (art.
24), la ley ha limitado el derecho a indemnizacin al supuesto de absolucin en el
recurso de revisin cuando la sentencia dejada sin efecto a causa de un error judicial
haya determinado el encarcelamiento o internamiento.
An en el rgimen del derecho espaol la solucin resulta anloga. La
constitucin de 1978 dispone en su art. 121 que ".... los daos causados por error
judicial, as como los que sean consecuencia del funcionamiento anormal de la
Administracin de Justicia, darn derecho a una indemnizacin a cargo del Estado,
conforme a la ley". No obstante que se intent incluir en la norma, la responsabilidad
por el funcionamiento normal, se lo excluy expresamente limitndose esa
responsabilidad a los supuestos de errores judiciales y funcionamiento normal de la
Administracin de Justicia -que supone la violacin de la ley an sin culpa- por
cuanto se entendi que no caba -como en el caso de la administracin- un principio
de responsabilidad objetiva. A estos dos casos debe agregarse otro especfico que
es el de la prisin preventiva, que slo genera derecho a indemnizacin en caso de
que la absolucin se produzca por la inexistencia del hecho imputado (art. 294,
enjuiciamiento criminal); no en cambio cuando aquella obedece a la inexistencia del
delito u otras causas de absolucin.
13. Qu, si bien en el orden nacional no exista una regulacin especfica del
tema, este no ha sido ajeno a la preocupacin del legislador. As, el 27 de julio de
1988, el Senado de la Nacin sancion el proyecto de ley presentado por los
Senadores Menem y Snchez, tendiente a reconocer a toda persona condenada por
error mediante sentencia firme a una pena privativa de la libertad, la indemnizacin
del dao material y moral sufrido, una vez anulada la sentencia condenatoria a raz
de la revisin del proceso. El ejercicio de la accin correspondiente se encuentra en
el marco de esta proyectada regulacin condicionado a que se haya hecho lugar al
recurso de revisin de conformidad con lo establecido por los arts. 551 y conc. del
Cod. Procedimiento en Materia Penal. Entre los fundamentos de este proyecto, se
seala que: "desde el punto de vista judicial, es notorio que los rganos que ejercen
esta funcin no hacen ms que aplicar la ley a los casos particulares. Sin embargo,
tal aplicacin puede a veces, incluso sin intencin malvola del magistrado, provocar
una sentencia que cause perjuicio a una persona y no sea ms que la

materializacin del error en que ha incurrido el magistrado".
Finalmente, el nuevo Cdigo Procesal Penal de la Nacin (ley 23.984) a
incorporado el instituto en su art. 488 que dispone que cuando de la sentencia
dictada en el juicio de revisin de la que resulte la inocencia de un condenado la
sentencia podr pronunciarse sobre los daos y perjuicios causados por la decisin,
que sern reparados por el estado siempre que aquel no haya contribuido con su
dolo o culpa al error judicial.
14. Que, el panorama del derecho pblico provincial, indica que las normas
que han reconocido expresamente este tipo de responsabilidad tambin la han
limitado sustancialmente, comprendiendo nicamente las condenas definitivas
apenas privativas de la libertad y siempre que mediara error.
As, en la provincia de Buenos Aires, mediante la ley 8132, se ha reconocido
la responsabilidad del Estado frente a todo persona condenada por error a una pena
privativa de la libertad previo reconocimiento de ese error mediante el recurso de
revisin. En trminos similares reconocen ese derecho las Constituciones de las
provincias del Chaco, Ro Negro, Jujuy de 1986 (art. 30.12) "conforme a lo que
establece la ley", La Pampa, Formosa, Chubuc, Misiones y Santa F.
La provincia de Crdoba, por su parte, prevea en la Constitucin de 1949 que
las vctimas de errores judiciales en lo penal tendrn derecho a reclamar
indemnizacin del Estado. Su actual Constitucin dispone que en caso de
sobreseimiento o absolucin "..... el Estado puede indemnizar el tiempo de privacin
de libertad, con arreglo a la ley" (art. 42 ).
En el mbito de la provincia del Neuqun, el campo de la responsabilidad
estatal se extiende a los perjuicios ocasionados por privaciones de la libertad
dispuestas por error o con notoria violacin de disposiciones constitucionales.
La provincia de Salta reconoce en su Constitucin de 1986 la responsabilidad
del Estado y de los funcionarios y empleados por los daos que ocasionen,
responsabilidad que se extiende a los errores judiciales (art. 5).
Finalmente, la Constitucin de la provincia de Catamarca dispone que los
jueces sern personalmente responsables de los daos y perjuicios causados por
los errores que cometan, sin distincin alguna en cuanto al tipo de proceso de que
se trate.
Slo la Constitucin de la Provincia de Santa Cruz de 1957 admite el derecho
a indemnizacin a quienes habiendo estado detenidos por ms de sesenta das
fueron absueltos o sobresedos definitivamente.
15. Que, por ltimo, el art. 10 del Pacto de San Jos de Costa Rica slo
reconoce derecho a indemnizacin -por lo dems, conforme a la ley- a quien ha sido
condenado en sentencia firme por error judicial. En la especie no ha existido ni
condena firma ni error judicial.
Por ello, se confirme la sentencia apelada con costas (art. 68, Cod. Proc.Carlos S. Fayt.)
VOTO DEL DOCTOR MOLIN O'CONNOR.
rechazado la demanda interpuesta por Romn S.A.C.c. Estado Nacional. Contra
concedido.
2. Que el recurso deducido es formalmente procedente; en efecto, fue
articulado en un proceso en que la Nacin es parte y el valor disputado en ltimo
trmino supera el lmite establecido por el art. 24 inciso 6, apart. a, del Dec. Ley
1285/58 , ajustado por res. 1360/91 de esta Corte.
3. Que , mediante su demanda la actora reclam los daos y perjuicios que
dijo haber sufrido como consecuencia de la interdiccin, sin derecho a uso del
equipo "Cometto" , de su propiedad, decretada por el titular del juzgado nacional en
lo Penal Econmico N 1 en una causa instruida por contrabando en la cual se dict
posteriormente sobreseimiento definitivo. En dicha causa se investig la eventual
comisin del mencionado delito aduanero que, segn la Administracin Nacional de
Aduanas , que actu como querellante, se habra consumado al importarse el equipo
"Cometto" . Al presentar la Declaracin Jurada pertinente, la empresa denunci que
al bien ingresado al pas le corresponda la clasificacin arancelaria prevista para
mquinas de carga y descarga. Sin embargo, el rgano de control entendi, bien
que con disidencias de algunos de su integrantes, que el equipo importado tena por
principal finalidad el transporte de bultos, por lo que le corresponda una clasificacin
distinta que implicaba un tratamiento fiscal ms perjudicial para Romn S.A.C. Pero,
adems, la aduana entendi que detrs de lo que aparentemente era una diferencia
de criterios de clasificacin, se esconda un ardid de la firma destinado a pagar
menos derechos de los que legalmente correspondan. A su criterio, la importadora
obr deslealmente al efectuar su declaracin jurada, pues, conociendo las
verdaderas caractersticas del equipo, intent incluirlo a sabiendas en una posicin
arancelaria incorrecta. Consider absurda la alegacin efectuada en esa declaracin
jurada respecto de que no se contaba con literatura tcnica sobre el artefacto,
puesto que posteriormente, en el curso del sumario incoado en sede administrativa,
se agregaron diversos folletos referentes a mquinas semejantes. Todo ello motiv
una denuncia de la Aduana ante la justicia en lo penal econmico que di origen a
actuaciones instructorias con el fin de investigar la eventual comisin de delitos
aduaneros, tal como se expres. En el curso del proceso se realizaron diversas

diligencias probatorias. Declararon los imputados, sin que ninguno de ello llegara a
ser procesado, y tambin varios testigos. Tambin se orden el secuestro del equipo
"Cometto", medida que luego fue sustituida por la de interdiccin sin derecho a uso.
la actora no apel ninguna de estas cautelares. Asimismo, tuvo lugar una pericia que
concluy con un informe en el que, unnimemente, los expertos declararon que la
mquina no estaba destinada principalmente al transporte, sino a la carga y
descarga de bultos. Dicho criterio ya haba sostenido en sede aduanera por unos de
los cuerpos tcnicos que se pronunciaron durante el trmite del sumario de
prevencin. Sobre la base de lo alegado y probado , el juez consider que el
importador no haba obrado con dolo, ni se poda afirmar la existencia de un ardid,
por lo que dispuso el sobreseimiento definitivo en la causa. Por consiguiente, se
orden el cese de la medida cautelar que luego dara origen a las presentes
actuaciones. Apelado el sobreseimiento por la Aduana, la alzada confirm la
resolucin que qued firme. Cabe agregar, por ltimo, que, con posterioridad
tambin se sobresey definitivamente la causa que presuntas infracciones se haba
iniciado simultneamente en sede aduanera, para lo cual se tuvo particularmente en
cuenta, el resultado de la instruccin judicial reseada.
4. Que la actora aleg que, a causa de la medida cautelar dispuesta por el
juez en lo Penal Econmico, haba incurrido en gastos que implicaron para ella
significativos e injustos perjuicios patrimoniales. Sostuvo en su demanda que la
importacin del equipo "Cometto" , tuvo en vista el cumplimiento de un contrato
celebrado con otra empresa que le haba requerido el transporte de dos
transformadores de 220 toneladas cada una con destino a una localidad de la
Provincia de Tucumn, donde deba efectuarse su descarga. Agreg que, al no
haber contado con la efectiva disponibilidad del equipo para el transporte y descarga
del segundo transformador a raz de la medida cautelar decretada, debi conseguir
una mquina que lo sustituyera, lo cual le signific las erogaciones del caso, pues,
de lo contrario, no habra podido cumplir con sus compromisos contractuales. La
actora manifest que la medida cautelar que le ocasion tales daos configuraba un
obrar irregular de la administracin de justicia, ya que por tratarse de una mera
discrepancia clasificatoria sobre posiciones arancelarias, el juez debi haber
rechazado in limine la denuncia de la autoridad aduanera, por lo que la tramitacin
del proceso penal y la consiguiente interdiccin de uso del equipo habra carecido
absolutamente de causa. Fund su pretensin reparatoria en el artculo 1112 del
Cdigo Civil y en los precedentes de Fallos: 306:2030 y 307:821 (La Ley. 1985-B, 3;
1986-B, 108).
Subsidiariamente, y para el caso de considerarse que la medida cautelar
haba sido legtimamente dispuesta argument sobre la aplicabilidad al sub lite de la
doctrina y la jurisprudencia sobre la responsabilidad del Estado por su actividad
lcita.
5. Que, como se desprende de los antecedentes expuestos y de los agravios
que con ellos se vincula, las cuestiones tradas a conocimiento de esta Corte se
refieren al alcance que cabe atribuir a la responsabilidad del Estado por sus actos
cuando causan perjuicios a los particulares, invocndose -en el sub lite- la existencia
de un error en la tramitacin de una causa judicial del que habr derivado el dao
invocado al actor.
6. Que ha sostenido este Tribunal que slo puede responsabilizarse al Estado
por error judicial en la medida en que el acto jurisdiccional que origina el dao sea
declarado ilegtimo y dejado sin efecto, pues antes de ese momento el carcter de
verdad legal que ostenta la sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada impide,
en tanto se mantenga, juzgar que hay error. Lo contrario importara un atentado
contra el orden social y la seguridad jurdica, pues la accin de daos y perjuicios
constituira un recurso contra el pronunciamiento firme, no previsto ni admitido por la
ley.
7. Que, en el caso, el actor se agravia contra la sentencia del a quo, en
cuanto le imputa haber consentido las medidas que le ocasionaron el perjuicio
invocado. La cuestin planteada por el recurrente carece de eficacia para variar la
suerte de la pretensin resarcitoria, ya que las decisiones judiciales a las que
atribuye error , no fueron descalificadas antes de la promocin de esta demanda,
pues slo decayeron por efecto de la secuela regular del proceso, y -de conformidad
con la doctrina de esta Corte citada (supra)- esta accin no es un instrumento hbil
para revisar pronunciamientos judiciales que han pasado en autoridad de Cosa
Juzgada.
8. Que, en tal sentido, cabe precisar que si las medidas dictadas por el Juez
con competencia en lo Penal Econmico eran apelables -como se afirma en la
sentencia recurrida- el actor no agot los medios para dejar sin efecto esa decisin
en la sede jurisdiccional apta para ello . Si en cambio, como lo sostiene la actora, las
resoluciones eran irrecurrible - porque la ley as lo estableci, atendiendo a su
alcance o su naturaleza- tampoco pueden ser revisadas en estos procesos. No
puede tener acogida la pretensin de que se declare la existen-cia de error judicial
en decisiones tomadas en un pleito y no atacadas por medios idneos, pues ello
implicara restablecer una causa tramitada y concluida regularmente ante sus jueces
naturales, con grave afectacin del principio de seguridad jurdica.
9. Que, no obsta a tales conclusiones la circunstancia de que en el sub lite el
actor no contribuya el perjuicio de una sentencia - que le fue favorable- sino a las
medidas adoptadas durante la tramitacin de la causa, ya que el sobreseimiento
definitivo, dispuesto por el Juez con competencia en lo Penal Econmico- y
confirmado por la Cmara del Fuero- no import descalificacin de las decisiones
cuestionadas, que no presentan incompatibilidad alguna con la mencionada
resolucin final. Del mismo modo, la afirmacin de que la denuncia formulada por la
Administracin Nacional de Aduanas debi haber sido desestimada in limine no es
susceptible de examen ni objeto de decisin en este proceso, ya que ese aspecto
qued definitivamente agotado en la causa referida por el recurrente.
10. Que si para obtener el resarcimiento de eventuales daos derivados de un

pronunciamiento judicial firme - por hallarse consentido, confirmado, ser irrecurrible o
no haber sido atacado por limitado medios que autorizan su revisin- pudiesen otros
jueces valorar nuevamente las circunstancia de las causas para determinar si hubo
error en la anteriormente tramitada, no se vera estos ltimos exentos de la
posibilidad de cometer un nuevo error. A dicho este Tribunal en recordado fallo que,
"...si para escapar al peligro del error posible hubiera que concederse el recurso de
las decisiones de la Corte, para escapar a idntico peligro, haba que conceder
recurso de las decisiones del Tribunal que pudiera revocar las decisiones de la
Corte, y de ste a otro por igual razn, estableciendo una serie que jams
terminara, porque jams podra hallarse un Tribunal en que no fuera posible el error,
habra que establecer por consiguiente, la eterna incertidumbre del derecho con la
impotencia de los poderes sociales para poner fin a los pleitos, y por temor de un
peligro posible se caera en un peligro cierto, y sin duda alguna, ms grave, de una
permanente anarqua". Parece que el nico remedio para tal situacin es la
reafirmacin del principio que atribuye el carcter de verdad legal al pronunciamiento
pasado en autoridad de Cosa Juzgada , que veda - por ende- a revisarlo cuando
adquiri ese carcter.
11. Que, tampoco pueden prosperar los agravios de la actora desde la
perspectiva de responsabilizar al Estado por su actividad lcita, pues los actos
judiciales son ajenos por su naturaleza a este tipo de resarcimiento. La doctrina y la
jurisprudencia ante la ausencia de expresas disposiciones legales, ha modelado la
responsabilidad del Estado por actos lcitos como un modo de preservar
adecuadamente las garantas constitucionales de la propiedad y la igualdad jurdica.
Es que, como esta Corte ha sostenido, cuando esa actividad lcita, aunque inspirada
en propsitos de inters colectivo, se constituye en causa eficiente de un perjuicio
para los particulares - cuyo derecho se sacrifica por aquel inters general- esos
daos deben ser atendidos. De tal manera, a la vez que se asegura a las ramas
legislativas y ejecutiva, la gerencia discrecional del bien comn, se tutelan
adecuadamente los derechos de quienes sufren algn perjuicio con motivo de
medidas polticas, econmicas o de otro tipo, ordenadas para cumplir objetivos
gubernamentales que integran su zona de reserva (Fallos: 301:403). En cambio,
como es notorio, dichos fundamentos no se observan en el caso de las sentencias y
dems actos judiciales que no pueden generar responsabilidad de tal ndole, ya que
no se trata de decisiones de naturaleza poltica para el cumplimiento de fines
comunitarios, sino de actos que resuelven un conflicto en particular. Los daos que
puedan resultar del procedimiento empleado para dirimir la contienda, sino son
producto del ejercicio irregular del servicio, deber ser soportados por los particulares,
pues son el costo inevitable de una adecuada administracin de justicia.
Por ello, se confirma la sentencia apelada, con costas (artculo 68 Cdigo
Procesal)- Eduardo Molin O'Connor.
VOTO DEL DOCTOR BOSSERT.
Considerando:
rechazado la demanda interpuesta por Romn S.A.C.c. Estado nacional. Contra
concedido.
2. Que el recurso deducido es formalmente procedente; en efecto, fue
articulado en un proceso en que la Nacin es parte, y el valor disputado en ltimo
trmino supera el lmite establecido por el art. 24, inc. 6, apart. a, del dec. ley
1285/58, ajustado por res. 1360/91 de esta Corte.
3. Que la empresa actora reclam daos y perjuicios con motivo de la
interdiccin sin derecho a uso del equipo de su propiedad que detalla, decretada por
el juez nacional en lo Penal Econmico que intervino en la causa instruida por
contrabando, en la cual, a la postre, fue sobreseida en forma definitiva . Sustent su
pretensin en la irregularidad que atribuye al obrar estatal y, subsidiariamente, en la
doctrina de esta corte que reconoce la responsabilidad estatal por sus actos lcitos.
4. Que el a quo entendi- por mayora- que el reclam era improcedente. Para
as concluir sostuvo, esencialmente, que no existi procedimiento irregular por parte
del magistrado de la causa penal, desde que la ilicitud del acto cuestionado no se
poda colegir de la sola discrepancia entre el criterio del recurrente y del juez sobre
la pertinencia de la medida cautelar decretada.
Desde otra perspectiva, indic que, si bien la licitud del proceder estatal no
excluye, sin ms, su responsabilidad, para que una lesin constituya dao debe
tener una significacin tal que exceda la normal tolerancia de lo que para el
ciudadano comn impone la vida en la sociedad, pues el derecho de aqullos debe
conciliarse con el de defensa social frente a los delitos.
5. Que un orden lgico de la decisin impone la consideracin en primer
trmino de las quejas relativas a la licitud o ilicitud del obrar estatal pues ello habr
de determinar la existencia y, en su caso, la extensin de su responsabilidad.
6. Que, en tal sentido, la ilicitud materia de medidas cautelares no puede, sin
ms, derivarse del rechazo de la pretensin, a poco que se repare que ellas
constituyen tan slo un adelanto de la garanta jurisdiccional cuya procedencia no
requiere ms que fumus bonis juris. No exigen, por tanto, el examen de la certeza
sobre la existencia del derecho pretendido, sino slo de su verosimilitud, al punto
que un juicio de verdad en esta materia se encuentra en oposicin a la finalidad del
instituto que no es otra que atender aquello que no excede del marco de lo
hipottico, dentro del cual adopta su virtualidad (Fallos: 306:2060).
7. Que, por lo dems, esta Corte ha sostenido que slo puede

responsabilizarse al Estado por el error judicial cuando el acto jurisdiccional que
origina el dao sea declarado ilegtimo y dejado sin efecto, pues hasta ese momento
el carcter de verdad legal que ostenta la sentencia pasada en autoridad de cosa
juzgada impide, en tanto se mantenga, juzgar que hay error. Lo contrario importara
un atentado contra el orden social y la seguridad jurdica, pues la accin de daos y
perjuicios constituira un recurso contra el pronunciamiento firme, no previsto ni
admitido por la ley (Fallos: 311:1007). Y a ese fin no resulta suficiente el
levantamiento de la medida ocurrido en la especie, esto es, luego de que se lograra
su finalidad y por haberse dispuesto el sobreseimiento en la causa, de la misma
manera como esta Corte ha resuelto que la sola circunstancia de haber sido
absuelto en la causa no basta para responsabilizar al Estado nacional de los daos
sufridos por el procesado durante el trmino de su detencin (Fallos: 314:1668).
8. Que, sentado ello, corresponde tratar los agravios del recurrente fundados
en la responsabilidad del Estado por sus actos lcitos.
9. Que el hecho de tratarse de un ente pblico no permite exigir una
responsabilidad mayor que la requerida a los particulares entre s (Fallos: 310:2824).
Desde este punto de vista, parece evidente que la responsabilidad del Estado no
puede extenderse ms all que la de un particular en una situacin, si se quiere
anloga: la legislada por el art. 208 del Cod. Procesal. Es ms, a diferencia de lo que
acontece en el proceso civil- en el que se aplica el principio dispositivo- en el
proceso penal rige el principio inquisitivo, que obliga al juez a adoptar las medidas
necesarias para el cumplimiento de su misin, esto es, el esclarecimiento y la
sancin de los delitos.
La disposicin legal citada autoriza - en el mbito procesal civil- a solicitar la
indemnizacin de los daos causados como consecuencia de una medida cautelar
trabada que fue solicitada con abuso o exceso en el derecho que pedira. Pero en
esta materia se requiere -adems de la circunstancia objetiva de la derrota de la litis
respecto de quien la ha solicitado - la comprobacin de las exigencias del art. 1067
del Cod. Civil toda vez que ninguna disposicin legal autoriza a establecer en este
mbito una responsabilidad sin culpa o dolo (Fallos: 308:1061).
Exigir al Estado una responsabilidad independiente de esos factores de
atribucin subjetiva importa, entonces, desconocer no slo el recordado principio de
Fallos: 310:2824, sino igualmente la naturaleza de la actividad comprometida en el
proceso penal.
10. Que constituye un principio general en las legislaciones que admiten la
aplicacin: no hay responsabilidad sin actuacin ilegtima, salvo supuestos
reparacin al inocente condenado en un proceso penal.
11. Que, en efecto, los supuestos tpicos de este tipo de responsabilidad se

relacionan con condena al inocente, pronunciada sobre la base de algn equvoco.
Este es el origen de la doctrina y de la legislacin que se han ocupado de este tema,
nacido de la repugnancia que produce la condena penal del inocente o, como se lo
ha dado en llamar, la ruta de los mrtires, se trata de la necesaria reparacin a quien
ha sido privado de la libertad por una errnea condena judicial. Sin embargo, las
soluciones elaboradas respecto de este problema que ha preocupado a la
conciencia jurdica de la humanidad no pueden sin ms ser tratadas a otras
situaciones en las que slo se encuentran en juego bienes patrimoniales pues, como
ya lo ha sealado esta Corte en fallos: 180:107, esas soluciones de especie no
autorizan a la generalizacin del principio para comprender supuestos distintos.
12. Que el estudio de las soluciones a que se ha arribado en el derecho
comparado permite advertir que, "no obstante partirse de expresas disposiciones
constitucionales y legales" que reconocen la responsabilidad estatal por el error
de esas normas descarta soluciones que importen al Estado el deber de reparar
todo dao producido como consecuencia del cumplimiento de esta funcin esencial.
As, sin llegar a evocar el sistema jurdico de los Estados Unidos
particularmente restrictivo en materia de responsabilidad del Estado, en Francia el
origen de esta cuestin es la ley del 8 de junio de 1895, que obedeci a clebres
supuestos de errores judiciales como el denominado caso Dreyfus. El tema
actualmente se encuentra regulado , en primer lugar, en el "Codee de Procdure
Pnale" que contempla el supuesto de la condena a un inocente y la consecuente
reparacin frente al progreso del recurso de revisin. En tal caso, se repara el
perjuicio material y moral, este ltimo mediante la publicacin de la sentencia (art.
626). En cuanto al error judicial en la prisin preventiva, su regulacin proviene de la
ley del 17 de julio de 1970 que modific el Cdigo antes citado y que autoriza al
Estado a acordar indemnizacin a favor de la persona que hubiese sido objeto de
prisin provisional en el curso de un proceso terminado por resolucin absolutoria o
sobreseimiento firme, cuando la prisin le produjera un perjuicio manifiestamente
anormal y de una particular gravedad. La correspondiente indemnizacin -que no se
reconoce en todos los casos como consecuencia de la privacin de la libertad sino
slo en aqullos en que el perjuicio sea de "especial gravedad"- es fijada por una
comisin especial, que acta sin publicidad, sin motivar su decisin y sin que contra
ella se pueda interponer recurso alguno (arts. 149 y 150). Finalmente, el dao
producido como consecuencia del funcionamiento defectuoso del servicio de justicia
se reduce tan slo a dos supuestos: falta grave y denegacin de justicia (art.
781."Code de L'Organisation Judiciaire").
En Italia, no obstante encontrarse previsto el punto en la Constitucin (art.
24), la ley ha limitado el derecho de indemnizacin al supuesto de absolucin en el
recurso de revisin cuando la sentencia dejada sin efecto a causa de un error judicial
haya determinado el encarcelamiento o internamiento.
Aun en el rgimen del derecho espaol la solucin resulta anloga. La

Constitucin de 1978 dispone en su art. 121 que "...los daos causados por error
judicial, as como los que sean consecuencia del funcionamiento anormal de la
Administracin de Justicia, darn derecho a una indemnizacin a cargo del Estado,
conforme a la ley". No obstante que se intent incluir en la norma la responsabilidad
por el funcionamiento normal, se lo excluy expresamente limitndose esa
responsabilidad a los supuestos judiciales y funcionamiento anormal de la
Administracin de Justicia- que supone la violacin de la ley an sin culpa-por
cuanto se entendi que no caba- como en el caso de la Administracin- un principio
de responsabilidad objetiva. A estos dos casos debe agregarse otro especfico que
es el de la prisin preventiva, que slo genera derecho a la indemnizacin en caso
de que la absolucin se produzca por la inexistencia del hecho imputado (art. 294.
Enjuiciamiento Criminal); no en cambio cuando aqulla obedece a la inexistencia del
delito u otras causas de absolucin.
13. Que si bien en el orden nacional no exista una regulacin especfica del
tema, ste no ha sido ajeno a la preocupacin del legislador. As, el 27 de julio de
1988, el Senado de la Nacin sancion el proyecto de ley presentado por los
senadores Menem y Snchez, tendiente a reconocer a toda persona condenada por
error mediante sentencia firme a una pena privativa de la libertad, la indemnizacin
del dao material y moral sufrido, una vez anulada la sentencia condenatoria a raz
de la revisin del proceso. El ejercicio de la accin correspondiente se encuentra en
el marco de esta proyectada regulacin condicionado a que se haya hecho lugar al
recurso de revisin de conformidad con lo establecido por los arts. 551 y concs. del
Cod. de Proced. en Materia Penal. Entre los fundamentos de este proyecto, se
seala que: "Desde el punto de vista judicial, es notorio que los rganos que ejercen
esta funcin no hacen ms que aplicar la ley a los casos particulares. Sin embargo,
tal aplicacin puede, a veces, incluso sin intencin malvola del magistrado,
provocar una sentencia que cause perjuicio a una persona y no sea ms que la
materializacin del error en que ha incurrido el magistrado".
Finalmente, el nuevo Cdigo Procesal Penal de la Nacin (ley 23.984) ha
incorporado el instituto en su art. 488, que dispone que cuando de la sentencia
dictada en el juicio de revisin de la que resulte la inocencia de un condenado la
sentencia podr pronunciarse sobre los daos y perjuicios causados por la decisin,
que sern reparados por el Estado siempre que aqul no haya contribuido con un
dolo o culpa al error judicial.
14. Que al panorama del derecho pblico provincial indica que las normas que
han reconocido expresamente este tipo de responsabilidad tambin la han limitado
sustancialmente, comprendiendo nicamente las condenas definitivas a penas
privativas de la libertad y siempre que medie error.
As, en la Provincia de Buenos Aires, mediante la ley 8132, se ha reconocido
la responsabilidad del Estado frente a toda persona condenada por error a una pena
privativa de la libertad, previo reconocimiento de ese error mediante el recurso de
revisin. En trminos similares reconocen ese derecho las constituciones de las

provincias del Chaco, Ro Negro, Jujuy de 1986 (art. 30.12)"conforme a lo que
establece la ley". La Pampa, Formoso, Chubut, Misiones y Santa Fe.
La provincia de Crdoba, por su parte, prevea en la Constitucin de 1949 que
las vctimas de errores judiciales en lo penal tendrn derecho a reclamar
indemnizacin del Estado. Su actual Constitucin dispone que en caso de
sobreseimiento o absolucin "...el Estado puede indemnizar el tiempo de privacin
de libertad, con arreglo a la ley" (art. 42).
En el mbito de la provincia de Neuqun, el campo de la responsabilidad
estatal se extiende a los perjuicios ocasionados por privaciones de la libertad
dispuesta por error o con notoria violacin de disposiciones constitucionales.
La provincia de Salta reconoce en su Constitucin de 1986 la responsabilidad
del Estado y de los funcionarios y empleados por los daos que ocasionen,
responsabilidad que se extiende a los errores judiciales (art. 5).
Finalmente, la Constitucin de la Provincia de Catamarca dispone que los
jueces sern personalmente responsables de los daos y perjuicios causados por
los errores que cometan, sin distincin alguna en cuanto al tipo de proceso de que
se trate.
Slo la Constitucin de la Provincia de Santa Cruz de 1957 admite el derecho
a indemnizacin a quienes habiendo estado detenidos por ms de sesenta das
fueran absueltos o sobreseidos definitivamente.
15. Que, por ltimo, el art. 10 del Pacto de San Jos de Costa Rica slo
reconoce derecho a indemnizacin- por lo dems, conforme a la ley- a quien ha sido
condenado en sentencia firme ni error judicial.
16. Que no cabe extender al supuesto en anlisis las soluciones ya aceptadas
por esta Corte en cuanto al resarcimiento de perjuicios sufridos a consecuencia de la
actividad lcita del Estado cumplida en el ejercicio del poder de polica, como
resguardo de la vida, la salud, la tranquilidad y an el bienestar de los habitantes, en
la medida que se prive a un tercero de su propiedad o se la lesione en sus atributos
esenciales (Fallos: 195:66 -La Ley, 29-697; 211:46, entre otros). En tales casos, se
trata de las consecuencias que derivan de las decisiones adoptadas por el poder
administrador o de un cambio de legislacin, que proviene, en uno y otro caso, de la
estimacin que se efecta con discrecionalidad sobre lo que resulta conveniente al
bien comn; en tanto que la actividad desplegada en el proceso judicial representa el
ineludible cumplimiento del deber, a cargo del Poder Judicial, de desentraar la
verdad para aplicar al caso la legislacin vigente y cumplir as el mandato
constitucional de "afianzar la justicia" (Fallos: 302:1284 -La Ley, 1981-A, 401-), lo
que determina la existencia de una carga general de contribucin al logro de este
objetivo.
No resultan perceptibles los lmites que a la indemnizacin de daos podran

imponerse invocando su procedencia slo respecto de consecuencias anormales y
su rechazo respecto de las consecuencias normales y necesarias del ejercicio
regular de la funcin judicial, ya que la anormalidad debe ser referida al proceder
judicial para fundar el eventual resarcimiento, y no al carcter o magnitud de
consecuencias derivadas del proceder normal de la justicia. La seguridad jurdica,
valor trascendente que debe ser tenido a la vista en los pronunciamientos judiciales,
obsta a aceptar una distincin del dao que no se funde en las caractersticas de la
actividad que lo gener.
Por ello, se confirma la sentencia apelada, con costas (art. 68, Cod.
Procesal).- Gustavo A. Bossert.
COMENTARIO
La parte actora interpuso recurso ordinario de apelacin ante la Corte
Suprema de Justicia de la Nacin, contra el fallo de la Cmara Nacional de
Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal, que rechaz la demanda
interpuesta contra el Estado nacional, ha fin de que le fuesen indemnizados los
daos y perjuicios sufridos por aqulla como consecuencia de la prohibicin de uso
de una mquina de su propiedad, dispuesta por la Justicia en lo Penal Econmico en
el sumario de instruccin iniciado por contrabando, la cual fue dejada sin efecto al
haber sido decretado el sobreseimiento definitivo en dicha causa.
Declarado formalmente procedente el recurso, el Alto Tribunal despus de
extensas consideraciones y por decisin unnime, confirm la sentencia apelada.
Los Doctores Antonio Boggiano y Guillermo A. F. Lpez, por su parte en
conjunto, y los doctores Carlos S. Fayt, Eduardo Molin O'Connor y Gustavo A.
Bossert, por otra parte en forma individual, dan fundamento a su respectivos votos.
El fallo suscripto por la totalidad de los miembros del Tribunal, decide, a
nuestro juicio, con todo acierto, rechazar las cuestiones que sirven de fundamento a
los agravios de la apelante: esto es, los agravios relacionados con la falta de servicio
y los relativos a la existencia de error judicial. Finalmente el Tribunal estudia los
agravios vinculados con la responsabilidad estatal por los daos ocasionados por su
actividad lcita.
En relacin a la imputada falta de servicio por el supuesto procedimiento
irregular que habra determinado la prohibicin de uso de la mquina en cuestin, el
fallo desecha la pretensin de la apelante por no haber dado cumplimiento a la carga
procesal de individualizar de modo claro y concreto cul ha sido la actividad que
especficamente se reputa como irregular, pues no bastara al efecto con hacer
referencia a una secuela genrica de hechos y actos, sin calificarlos singularmente
tanto de la perspectiva de su idoneidad como factor causal en la produccin de los

perjuicios, como en punto a su falta de legitimidad.
Esta imprecisa referencia a los actos de la Administracin Nacional de
Aduanas que concluyeron en la formacin de la causa por contrabando, hubiera
bastado para desestimar la calificacin de procedimiento irregular de aquella
reparticipacin del Estado y no responsabilizar a ste en los trminos del artculo
1112 del Cd. Civil de acuerdo con la doctrina de la falta de servicio. Por lo dems
en tanto la demanda fue expresamente dirigida contra el Estado Nacional, la
Administracin nacional de Aduanas no fue citada a comparecer en el proceso, ni
tuvo oportunidad de contestar las objeciones formuladas por la autora en cuanto a la
legitimidad de su manera de proceder, y ello es suficiente para que el Tribunal no se
pronunciase al respecto.
Con referencia a los agravios relativos a la existencia de error judicial, la
sentencia de la corte pone de relieve en primer lugar, que el recurso omite criticar de
manera concreta y razonada los fundamentos de la sentencia impugnada, sin tener
en consideracin que el art. 169 del Cdigo de Procedimiento en Materia Penal
establecen que los magistrados que recibiesen una denuncia formulada en los
trminos previstos en ese cuerpo formativo, se hallan obligados a disponer todas las
diligencias necesarias para la investigacin de los hechos denunciados.
Como muy bien se expresa en el fallo no cabe interpretarlo que el
levantamiento de la medida dispuesta, en ocasin del sobreseimiento definitivo en la
causa tuviese por sentido declararla por contrario imperio ilegtima, sino disponer
meramente el cese de sus efectos futuros por haber devenido improcedente una vez
concluida la investigacin y en vista de los resultados que surgieron de ella. A
continuacin se expresa en el fallo que la mera revocacin o anulacin de
propsito, slo cabe considerar como error judicial a aquel que ha sido provocado de
modo irreparable para una decisin de los rganos de la administracin de justicia,
medios procesales ordinariamente previstos a ese fin en el ordenamiento (fallos:
308-2095).
Como bien lo expresa el voto del Dr. Fayt en concordancia con el Dr. Bossert
(Consid. 7 de ambos votos) la Corte ha sostenido que slo puede responsabilizarse
al Estado por error judicial cuando el acto jurisdiccional que origina el dao sea
declarado ilegtimo y dejado sin efecto, pues hasta ese momento el carcter de
verdad legal que ostenta la sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada impide,
en tanto se mantenga, juzgar que hay error. Lo contrario importara un atentado
contra el orden social y la seguridad jurdica pues la accin de daos y perjuicios
constituira un recurso contra el pronunciamiento firme, no preciso ni admitido por la
ley (fallos 311-1007, - la ley 1988-E, 225-).
A estas consideraciones se agregan las oportunamente formuladas por el Dr.

Molin O'Connor en el considerando 7 de su voto, al remarcar que el actor se
agravia en cuanto se le imputa haber consentido las medidas que le ocasionaron el
perjuicio invocado. Se expresa en el voto personal que la cuestin planteada por el
recurrente carece de eficacia para variar la suerte de la pretensin resarcitoria, ya
que las decisiones a las que atribuye error, no fueron descalificadas antes de la
promocin de la demanda por ninguna va, pues slo decayeron por efecto de la
secuela regular del proceso y, de conformidad con la doctrina de la corte, esta accin
no es un instrumento hbil para realizar pronunciamiento judiciales que han pasado
en autoridad de cosa juzgada.
En tal sentido contina el voto del Dr. Molin O'Connor, cabe precisar que si
las medidas dictadas por el juez con competencia en lo penal econmico eran
apelables, el actor no agot las medidas para dejar sin efecto esa decisin en la
sede jurisdiccional apta para ello. Si, en cambio, como lo sostiene la actora las
resoluciones eran irrecurribles, tampoco pueden ser revisada en este proceso.
Parece que el nico remedio para tal situacin es la reafirmacin del principio que
atribuye el carcter de verdad legal al pronunciamiento basado en autoridad de cosa
juzgada, que veda, por ende, revisarlo cuando adquiri ese carcter.
Tratando los agravios vinculados con la cuestin de la responsabilidad estatal
por los daos ocasionados por su actividad lcita, cabe ante todo, precisar que,
segn se ha expresado y, por otra parte, se infiere de lo resuelto en la causa penal,
la prohibicin de uso en cuestin fue dispuesta con carcter de diligencia procesal
destinada a la preservacin de la maquinaria, en cuanto pieza de conviccin cuyo
anlisis resultaba indispensable para la adecuada sustentacin de la causa, antes
que con el propsito de garantizar el pago de eventuales sanciones de carcter
pecuniario.
Se expresa a continuacin en el fallo que, en principio, el ejercicio regular por
el estado, de sus poderes propios no constituye fuente de indemnizacin para los
particulares, a menos que el ordenamiento lo condicione al pago de la reparacin
correspondiente. Desde luego que se descarta lo que podra ser un rgimen de
responsabilidad objetiva, de conformidad con el cual bastara la acreditacin de la
existencia de nexo causal suficiente entre la actividad legtima de los rganos
estatales y los perjuicios de cualquier orden que experimentasen los particulares
para sustentar la obligacin de indemnizarlos. En el fallo se distingue los perjuicios
que sean consecuencias normales y necesarias de la actividad lcita desarrollada,
que no son indemnizables habida cuenta que ellos importan limitaciones de carcter
general al ejercicio de todo los derechos individuales afectados por dicha actividad.
No ocurre lo mismo se dice en el pronunciamiento, con los daos anormales que
significan para el titular del derecho un verdadero sacrificio desigual que no tiene la
obligacin de tolerar sin reparacin conforme a la garanta del art. 17 de la
Constitucin Nacional.
Con distintos fundamentos los Drs. Boggiano y Lpez desestiman tambin

este agravio de la actora.
Consideran que la responsabilidad estatal por su actividad lcita no es
aplicable a los actos judiciales. En cambio aplicada esa responsabilidad a la
actividad de las ramas legislativas y ejecutiva, a la vez, que se asegura la gerencia
discrecional del bien comn, se tutelan adecuadamente los derechos de quienes
sufren algn sacrificio patrimonial con motivo de medidas polticas, econmicas o de
otro tipo. Se agrega que, como es notorio dicho fundamento no se observan en el
caso de las sentencias y dems actos judiciales, los cuales en la medida en que no
importen un error inexcusable o dolo en la prestacin del servicio de justicia, no
pueden generar responsabilidad alguna. Dichos daos sino derivan de un ejercicio
irregular del servicio prestado, deben ser soportados por los particulares, pues son el
costo inevitable de una adecuada administracin de justicia.
Estos argumentos son plenamente compartidos por el Dr. Molin O'Connor en
el considerando undcimo de su voto, donde destaca que los actos judiciales son
ajenos a este tipo de resarcimiento, como un aspecto de la actividad lcita del
Estado, ante la ausencia de expresas disposiciones legales.
Por su parte, los doctores Fayt y Bossert, en sus votos personales
coincidentes expresan que el hecho de tratarse de un ente pblico, no permite exigir
una responsabilidad mayor que la requerida a los particulares. Desde este punto de
vista, parece evidente que la responsabilidad del Estado no puede extenderse ms
all que la de un particular en una situacin si se quiere anloga: la legislada por el
art. 208 del C. Procesal. Esta disposicin autoriza en el mbito privado del proceso
civil a solicitar la indemnizacin de los daos causados como consecuencia de una
medida cautelar trabada sin derecho. Bien entendido que no se trata de una
responsabilidad objetiva, por lo cual debe establecerse al mismo tiempo el factor de
atribucin, subjetiva, ya sea culpa o dolo.
Resumiendo, en el considerando duodcimo de sus votos, expresan ambos
magistrados que el estudio de las soluciones a que se ha arribado en el Derecho
Comparado permite advertir que, no obstante partirse de expresas disposiciones
constitucionales y legales que reconocen la responsabilidad estatal por el error
de esas normas descarta soluciones que importen imponer al Estado, el deber de
reparar todo dao producido, como consecuencia de esta funcin esencial.
A nuestro juicio resulta relevante la consideracin que hace el Dr. Bossert en
la parte final de su voto, cuando expresa que no resultan perceptibles los lmites que
a la indemnizacin de daos podran imponerse invocando su procedencia, slo
respecto de consecuencias anormales, y su rechazo respecto de las consecuencia
normales y necesarias del ejercicio regular de la funcin judicial, ya que la
anormalidad debe ser referida al proceder judicial para fundar el eventual
resarcimiento, y no al carcter o magnitud de consecuencias derivadas del proceder
normal de la justicia. La seguridad jurdica, valor trascendente que debe ser tenido a
la vista en los pronunciamiento judiciales, obsta a aceptar una distincin del dao
que no funde en las caractersticas de la actividad que lo gener.
Compartimos esta inteligente re-flexin del Dr. Bossert, pues fundar la
responsabilidad extracontractual del Estado por actos lcitos en el ejercicio de la
funcin judicial, solamente en la condicin anormal de sus consecuencias dado el
carcter o magnitud de estas, equivale a enfrentar el valor seguridad jurdica cuya
garanta dependera de una incierta apreciacin judicial cuantitativa que carecera de
toda referencia concreta y uniforme. Unicamente puede admitirse la responsabilidad
estatal si el dao es la consecuencia de la actividad que lo gener, y entonces slo
debera un resarcimiento si aquel resulta de una actividad ilcita por falta de servicio
o por error judicial irreparable, imputable a dolo o culpa en la ejecucin del acto
judicial declarado ilegtimo.
DIFCIL Y NECESARIO EQUILIBRIO ENTRE LOS INTERESES PBLICOS Y LOS

DERECHOS PERSONALSIMOS (LA INSPECTIO CORPORIS FORZADA) (Santos
Cifuentes)
La verdadera filiacin no es, no puede ser un derecho subjetivo, por tanto, un
derecho a la identidad personal. La filiacin, el emplazamiento familiar, la identidad,
por ende, biolgico-gentica, es mucho ms que un derecho subjetivo. Es atributo,
cualidad, posicin jurdica sustancial para ser; es elemento del estado de las
personas. No tiene nada de subjetivo, privado ni disponible.
Jurisprudencia anotada
PROCESO PENAL (Instruccin): Examen Inmunogentico de
histocompatibilidad sobre un menor de edad - Delitos contra el estado civil y la fe
pblica - Derechos personalsimos del menor
1.- Si de la negativa del agente a la extraccin de sangre se dirige a
obstaculizar una investigacin criminal en la que es imputado y es vctima un menor,
debe rechazarse el agravio referente al derecho a disponer del propio cuerpo.
2.- La extraccin de sangre al imputado del delito de suposicin de estado
civil, a fin de realizar un estudio mdico inmunogentico de histocompatibilidad
respecto de la vctima, no constituye una prctica humillante o degradante y se
encuentra justificada por los arts. 178, 207 y 322 CPr.Cr.
3.- Estando en juego el derecho a la identidad de un menor, admitir la

negativa del imputado del delito de suposicin de estado civil, a que se le extraiga
sangre, para realizar un estudio mdico inmunogentico de histocompatibilidad,
importara desconocer lo estipulado en la Convencin sobre los Derechos del Nio
(ley 23.849).
J.L.A.
CORTE SUP., 4/12/95 - H., C. S. y otro
Con nota de SANTOS CIFUENTES
OPINION DEL PROCURADOR GENERAL DE LA NACION.- La sala 1 de la
Cm. Nac. de Apels. en lo Criminal y Correccional Federal de esta Capital declar,
con fecha 27/8/92 mal concedido el recurso de apelacin interpuesto por la defensa
de G.S.H. y M.T.A. de H. contra la providencia del 3/6/92, dictada por el Juzg. Nac.
de 1 instancia en lo Criminal y Correccional Federal n. 1 en los autos n. A-197-1
"S.D.G., A. y otros s/sustraccin de menores, suposicin del estado civil y falsedad
ideolgica", por la que se dispuso la realizacin de un estudio mdico
inmunogentico de histocompatibilidad respecto de los imputados y de su hija, la
menor D.D.H., para determinar si sta es hija de los primeros.
Contra ese pronunciamiento, el apelante dedujo recurso extraordinario, cuya
denegatoria dio origen a la presente queja.
Ante una posterior presentacin de la defensa V.E. declar procedente la
queja en su aspecto formal, sin pronunciarse sobre el fondo de la cuestin, por
considerar reunidos los requisitos exigidos por el art. 14 ley 48 (1).
1. La defensa sostiene que la medida ordenada por el juez de 1 Instancia
causa un gravamen irreparable por afectarse garantas constitucionales esenciales,
a saber: inviolabilidad de defensa en juicio; el debido proceso; los derechos a la vida,
a la integridad fsica, a la salud, a la libre determinacin y a la intimidad.
Tambin considera el apelante que la realizacin de esa medida entraa una
afectacin de los derechos personalsimos de la menor e importa someterla a una
extraccin de sangre, para lo cual es necesario ejercer cierto grado de violencia
sobre su cuerpo. Ello invade, segn su criterio, la esfera ntima y restringe su libertad
en un aspecto esencial, cual es la disponibilidad del propio cuerpo.
Seala el impugnante, por ltimo, que el juez carece del consentimiento para
avanzar sobre la persona de la menor, atento que los padres lo han negado
expresamente. Tal proceder llevara a violar la ley 10.903 (2) y afectara
directamente a la persona de D.D.H.
2. A fin de examinar los aspectos sustanciales de la cuestin en debate,

estimo adecuado precisar primero el objeto sobre el cual he sido llamado a
pronunciarme.
En autos se investigan entregas a terceros de nios de corta edad,
abandonados o sustrados a sus padres, a cambio de una suma de dinero.
Entre los imputados se encuentra A.S. de G., quien habra atendido los
requerimientos de los receptores y se habra ocupado de percibir los importes.
Por sospecharse, con base en distintos elementos de juicio para cada
supuesto, que habran recibido nios en las condiciones sealadas, se dispuso que
presten declaracin indagatoria, entre otras muchas personas, el matrimonio H.
A su respecto, a f. 1184 de los autos principales la juez federal de 1 instancia
dispuso correr vista al Ministerio Pblico, a los fines del art. 441 CPr.Cr. (3).
El fiscal solicit al tribunal la realizacin de un anlisis de histocompatibilidad
a fin de corroborar la paternidad cierta que alega el matrimonio H.", medida a la que
se hizo lugar a f. 1190 y que constituye la materia del presente recurso.
3. Pienso que asiste razn al apelante cuando sostiene que esa diligencia, en
la medida que implica una intervencin compulsiva en el cuerpo de una persona
importa, por su propia naturaleza, avanzar sobre las garantas constitucionales
relativas a la integridad fsica y a la intimidad.
As lo ha entendido el tribunal cuando ha sealado, si bien con relacin a un
caso cuyas dems circunstancias de hecho son diferentes, que la extraccin
compulsiva de sangre, por presuponer el ejercicio de cierto grado de violencia sobre
una persona, implica una lesin a su integridad fsica y una invasin a su esfera
ntima (conf. M.537, XXII, recurso de queja por apelacin denegada en causa "Miller,
Jorge s/denuncia", sentencia del 13/11/90, consid. 20 (4)).
No es menos cierto, sin embargo, que en el procedimiento penal, dentro de
cuyo marco aquella medida fue dispuesta, "tiene excepcional relevancia y debe ser
siempre tutelado el inters pblico que reclama la determinacin de la verdad en el
Juicio, ya que aquel no es sino el medio para alcanzar los valores ms altos: la
verdad y la justicia" (conf. F.400, XXII, "Fiscal v. Fernndez, Vctor H. s/av. infraccin
ley 20.771" (5), sentencia del 11/12/90, consid. 14).
En el mismo sentido, en el caso "Muller ya citado, V.E. puntualiz que "el
proceso penal ofrece caractersticas propias, por la incidencia del inters de la
sociedad de la investigacin y castigo de los delitos" (consid. 21).
No obstante, en ese mismo precedente, V.E. sealo, que "las normas que
confieren atribuciones amplias a los jueces para disponer medidas de prueba deben
entenderse razonablemente dirigidas a la averiguacin de los hechos presuntamente

delictivos que constituyen el objeto sumarial (consid. 15).
A continuacin y con cita de los arts. 178, 180 y 322 CPr.Cr. (ley 2372 (6)),
que sirvieron de base a la conclusin anterior, se sostuvo que tales normas no
"admiten una interpretacin aislada, sino sistemtica, dentro del contexto del orden
jurdico vigente".
De esta forma, entiendo que V.E. ha fijado determinados lmites a la actividad
instructoria de los jueces derivados, en primer trmino, de la razonabilidad de las
diligencias dispuestas en funcin del objeto procesal. A su vez, tal anlisis debe
resultar compatible con otras disposiciones, contenidas en el resto del ordenamiento
jurdico, que se vinculan en cada caso con el asunto de que se trate.
De tales preceptos cabe destacar, por referirse de un modo directo a la
diligencia por la que se agravia el quejoso, el art. 4 ley 23.511 (7), que consagra
expresamente el principio antes apuntado al decir que "cuando fuese necesario
determinar en juicio la filiacin de una persona y la pretensin apareciese verosmil o
razonable se practicar el examen gentico...".
Tambin en materia de acciones de filiacin, en las que se permiten toda
clase de pruebas, incluso las biolgicas (art. 253 CC.), la ley ha establecido pautas
similares. As, para la admisin de la demanda de impugnacin de paternidad del
marido se deber acreditar previamente la verosimilitud de los hechos en que se
funda (art. 258 ltimo prrafo ibidem).
Similar criterio se aprecia en el derecho comparado. As, se observan esas
mismas pautas de razonabilidad en la sentencia del 17/1/94 dictada por el Tribunal
Constitucional de Espaa (ED 8943, 9/5/94), tambin en un juicio de filiacin,
cuando sealo que para "salvaguardar el derecho de todo ciudadano a no verse
sometido a reconocimientos de carcter biolgico a causa de demandas frvolas o
torticeras, la ley establece dos precauciones: la inhabilidad de la demanda si con ella
no se presenta un principio de prueba de los hechos en que se funda y la
procedencia de la realizacin de las pruebas biolgicas si no son impertinentes o
intiles (pto. 4 cap. II, Fundamentos Jurdicos).
En el mismo sentido tambin estimo conveniente destacar que en los Estados
Unidos de Amrica en cuyo ordenamiento jurdico la razonabilidad cumple una
funcin fundamental, al punto que la convalidacin constitucional de los registros y
aprehensiones se vincula directamente con aqulla (Enmienda IV), la Corte
Suprema sent un principio similar al aqu descrito a partir de "Schmerber v.
California", 384 U.S. 757 (1966).
4. Creo, pues, sobre esas bases, que deviene necesario analizar la
razonabilidad de la medida de prueba impugnada, a la luz de aquellas pautas, para
discer-nir acerca de su procedencia en el caso.
As, advierto que a f. 38 obra una nota suscripta por el jefe de la seccional
policial a cargo de la pesquisa de la que surge que, efectuada la intervencin
dispuesta judicialmente del aparato telefnico correspondiente al domicilio en el que
se presuma se realizaban la mayor parte de los hechos investigados y que result
pertenecer, segn se acredit despus, a la referida S. de G., se constat que desde
aqul se haban efectuado llamadas a diversos lugares, entre otros, al nmero de
telfono correspondiente a G.H.
Con dicho indicio, a f. 280 el juez expidi orden de allanamiento respecto del
domicilio de aqul, diligencia que posibilit su detencin y la de su esposa, M.T.A.
Indagados ambos negaron conocer a la imputada S. de G. y afirmaron
tambin, en forma coincidente, que su hija D.D. haba nacido como fruto de la unin
del matrimonio y como tal se la haba inscripto.
Cabe sealar ahora que, fuera de la ya citada constancia que obra a f. 38, no
se agreg en autos ningn otro elemento de juicio que permita vincular al matrimonio
H. ni con la procesada S., ni con el resto de los imputados en la causa.
A ello corresponde aadir que no resulta posible saber cul fue el contenido
de las comunicaciones aludidas en aquella diligencia. En efecto, la transcripcin
obrante a fs. 39/56 no permite individualizar cules habran sido aqullas por no
especificarse con que nmeros se entablaron cada una de las conversaciones all
consignadas, ni brindarse algn otro tipo de referencia til a este respecto.
Tal circunstancia no autoriza a otorgar al indicio que surge de la constancia
antes mencionada el grado de precisin exigible y, en consecuencia, permite ponerlo
en crisis a los fines de fundar un juicio razonable de sospecha en orden a la
participacin de los encausados en los hechos que se le atribuyen.
A lo expuesto puede agregarse que, segn las pruebas hasta ahora arrimadas
a proceso, las actividades ilcitas de la principal imputada se habran iniciado con
mucha posterioridad al nacimiento de la menor H. En efecto, sta naci en agosto de
1986, mientras que los hechos atribuidos a S. tienen lugar en 1990.
Esta orfandad probatoria se contrapone, por otro lado, con los documentos
pblicos incorporados en la causa, de los que surge el vnculo entre los imputados y
la menor aludida, cuya autenticidad intrnseca no resulta conmovida as (art. 993 y
995 CC.).
Ante el cuadro probatorio as expuesto, creo oportuno destacar que la
diligencia cuestionada importa someter a dos personas, sobre la nica base de la
por dems, frgil sospecha que surge de la constancia reseada, a una extraccin
compulsiva de sangre, la cual, conforme al criterio sentado por V.E. en el precedente
"Muller" ya citado, constituye una prueba que presupone ejercer cierto grado de
violencia -por mnima que sea- sobre sus cuerpos, lo que de por s invade su esfera
ntima, restringe su libertad en cuanto ms tiene ella de esencial esto es, la
disponibilidad del propio cuerpo y conlleva una lesin a su integridad fsica, bien
jurdico este ltimo que la doctrina de ese tribunal -en punto al resarcimiento del
dao causado- estima susceptible en s misma de tutela (Fallos 308-1109 (8) y 312752).
De esta forma, y dadas las particularidades circunstancias del caso, aparece
como irrazonable, por el momento, la produccin de la medida recurrida, toda vez
que, aun cuando el proceso penal, como ya se dijo, presenta caractersticas propias
por la incidencia del inters de la sociedad en la investigacin y castigo de los
delitos, ese inters no autoriza, a mi modo de ver que, slo a partir de un indicio tan
endeble como el que existe en autos, se avance sin ms sobre los derechos a la
intimidad, a la libertad de disposicin corporal y a la integridad fsica, los cuales se
veran menoscabados por la realizacin de una medida de prueba que, en tales
condiciones, no aparece racionalmente justificada.
Ms an, el orden jurdico vigente y en especial, como se destac, el art. 4 ley
23.511, permite extraer diversos principios que conducen a descalificar diligencias
como la aqu tratada, siempre que no se verifiquen los supuestos de excepcin
propios del proceso penal.
Ello ha sido expresamente consignado por V.E en el consid. 21 del caso
"Muller" antes mencionada, a cuya resea normativa cabe remitirse en beneficio de
la brevedad.
Por las razones expuestas, estimo que la decisin del a quo, en tanto deja
subsistente la medida dispuesta por el juez de la causa, debe ser revocada por no
constituir una derivacin razonada del derecho vigente con aplicacin a las
particulares circunstancias que el caso ofrece, lo que afecta de un modo directo las
garantas tuteladas por los arts. 18 y 19 CN. (9) que el recurrente invoca.
5. Lo sostenido hasta aqu permite considerar inoficioso todo pronunciamiento
acerca de la procedencia de la medida respecto de la menor D.D.H., cuestin sta
que tambin trae el recurrente en ejercicio del derecho de representacin que
invocan los imputados, pues la inadmisibilidad de la diligencia en relacin a stos
toma tambin improcedente, por su manifiesta inutilidad, efectuar la extraccin de
sangre en su persona.
No obstante ello, creo oportuno destacar que los defensores oficiales que han
asumido la representacin promiscua de la menor en el juicio (fs. 52 y 67 del
expediente tutelar que junto a este dictamen acompao en fotocopias autenticadas),
no han sido notificados de la realizacin de la medida impugnada por lo que, en tal
sentido, y an cuando V.E. no compartiese el criterio sustentado en el captulo
anterior, aqulla resultara nula por aplicacin del art. 59 CC.
6. Por ello considero que debe V.E. revocar la resolucin recurrida, y devolver
el expediente a fin de que, por quien corresponda, se dicte una nueva con arreglo al
criterio aqu expuesto.- Angel N. Agero Iturbe.
Buenos Aires, diciembre 4 de 1995.- Considerando: 1. Que la sala 1 de la
Cm. Nac. de Apels. en lo Criminal y Correccional Federal declar mal concedido el
recurso de apelacin contra el auto que haba dispuesto un examen inmunogentico
de histocompatibilidad de G.S.H., M.T.A. de H. y la menor D.D.H. Contra ese
pronunciamiento se dedujo el recurso extraordinario cuya denegacin dio origen a la
presente queja.
2. Que para resolver como lo hizo, el a quo estim que ello constitua una
facultad privativa del juez a cargo de la instruccin, reproducible durante el debate y
vinculada claramente con el objeto procesal de la encuesta.
3. Que en esta presentacin directa, el tribunal se expidi afirmativamente
sobre la admisibilidad formal del recurso en razn de que el agravio podra involucrar
prima facie cuestiones federales (resolucin en esta queja del 9/2/93) por lo cual
dispuso la suspensin del curso del proceso.
4. Que los recurrentes alegan que la medida ordenada es inconstitucional
porque vulnera las clusulas de incoercibilidad y la que reconoce el mbito de
privacidad (arts. 18 y 19 CN.) y que la decisin es contraria a su interpretacin del
art. 4 -ley federal 23.511 que prev la negativa a este tipo de pruebas. Sostiene que
la Investigacin acerca de la filiacin de la menor extralimita el objeto procesal de la
causa (art. 180 CPr.Cr.) y que, aunque no fuese as, la extraccin de sangre
compulsiva afecta derechos personalsimos e importa cierto grado de violencia sobre
el cuerpo, a la vez que invade la esfera ntima y restringe la libertad de las personas.
Afirma que a todas esas lesiones de garantas constitucionales no puede oponerse
la circunstancia de que la medida sea reproducible en el debate porque los jueces
deben tratar las cuestiones federales propuestas. Asimismo, consideran que el
examen constituye una violacin de la defensa de las personas y de sus derechos,
del debido proceso y de derechos no enumerados como la vida, la salud, integridad
fsica y libre determinacin de la persona en salvaguarda de sus derechos
fundamentales bsicos (art. 33 CN.)
5. Que si bien los apelantes, por incompatibilidad de intereses, no estaban
legitimados para oponerse a la extraccin de sangre de la menor, toda vez que ella
seria la vctima y ellos los presuntos autores de los delitos que se investigan, la
nulidad de las etapas anteriores del proceso por falta de adecuada representacin
de la incapaz para que hiciese valer sus derechos, ha quedado saneada en esta
instancia con la intervencin del defensor oficial ante la Corte.
En efecto, por un lado, la negativa de los H. a la realizacin de la prueba ha
obstado hasta aqu a la eventual extraccin de sangre a la menor, ya que en esas
condiciones no podra establecerse el nexo biolgico que dicho examen tiende a
acreditar o descartar y, por otro, como se advierte de la presentacin del defensor

oficial su posicin es de derecho, con similar argumentacin a la de aqullos y no se
agravia de haberse visto privado de producir pruebas en las instancias anteriores.
6. Que los hechos que originaron las presentes actuaciones han consistido en
la separacin de nios recin nacidos de sus padres biolgicos -por causa de
abandono o sustraccin- y su entrega a terceros a cambio del pago de sumas de
dinero. En el caso de los recurrentes, por sospecharse que haban recibido a la
menor D.D. en esas condiciones se los oy en declaracin indagatoria "en orden a
los delitos calificados provisoriamente como supresin y suposicin de estado civil y
falsedad ideolgica de documento pblico (fs. 479 y 480 de los autos principales).
7. Que la medida impugnada ha sido dispuesta con el fin de establecer la
veracidad de los dichos de los H. atinentes a que la menor D.D. era hija suya y que
por esa razn como tal haba sido anotada. Y al ser ello as, surge en forma
indubitable que el estudio ordenado guarda relacin directa con el objeto procesal de
la causa, es conducente para el esclarecimiento de los hechos y no excede los
lmites propios del proceso en que fue dispuesto (arts. 178, 180 y 182 CPr.Cr.).
8. Que en autos no ha comparecido hasta el presente persona alguna que
reclame sobre la filiacin de la menor, ni se ha puesto en juego el instituto de la
adopcin, y el delito investigado pone en cuestin y est inmediatamente ligado a la
validez del ttulo en que se sustentan los documentos pblicos que acreditan
actualmente la identidad de la menor -acta de nacimiento, documento nacional de
identidad, etc.- (arts. 253 CC., 178, 207, 597, 609 y concs. CPr. Cr.), por lo que
tampoco puede invocarse como obstculo para la realizacin del examen la
naturaleza de esos instrumentos pblicos. Por ello cabe concluir en que no es
aplicable al caso la doctrina contenida en el precedente registrado en Fallos 3131113 (10) invocado por los recurrentes.
9. Que no se advierte en el sub lite lesin alguna a la garanta constitucional
que prescribe que nadie est obligado a declarar contra s mismo (art. 18 CN.). En
efecto, desde antiguo esta Corte ha seguido el principio de que lo prohibido por la
Ley Fundamental es compeler fsica o moralmente a una persona con el fin de
obtener comunicaciones o expresiones que debieran provenir de su libre voluntad;
pero ello no incluye los casos en que cabe prescindir de esa voluntad, entre los
cuales se encuentran los supuestos -como el de autos- en que la evidencia es de
ndole material (doct. de Fallos 255-18 y sus citas).
10. Que tampoco se observa la afectacin de otros derechos fundamentales,
como la vida, la salud, o la integridad corporal, porque la extraccin de unos pocos
centmetros de sangre, si se realiza por medios ordinarios adoptados por la ciencia
mdica, ocasiona una perturbacin nfima en comparacin con los intereses
superiores de resguardo de la libertad de los dems, la defensa de la sociedad y la
persecucin del crimen.
11. Que tambin debe rechazarse el agravio referente al derecho a disponer

del propio cuerpo, en relacin con la zona de reserva e intimidad del individuo, toda
vez que la negativa a la extraccin de sangre no se dirige al respeto de aqul (vid.
causa B.605.XXII, Bahamondez, Marcelo s/medida cautelar, resuelta el 614193 (11))
sino a obstaculizar una investigacin criminal en la que ellos resultan imputados y la
menor vctima, es decir, afecta los derechos de terceros (art. 19 CN. a contrario
sensu).
Y a ello cabe agregar que por no constituir una prctica humillante o
degradante, la intromisin en el cuerpo que la medida dispuesta importa, se
encuentra justificada por la propia ley (arts. 178, 207 y 322 CPr.Cr.), pues en el
procedimiento penal tiene excepcional relevancia y debe ser siempre tutelado el
inters pblico que reclama la determinacin de la verdad en el juicio, ya que aquel
no es sino el medio para alcanzar los valores ms altos: la verdad y la justicia.
12. Que en cuanto a la posibilidad de fundar la negativa a la extraccin de
sangre sobre la base de lo dispuesto en el art. 4 ley 23.511, tal argumento resulta
tardamente introducido en el escrito con el que se interpuso el remedio federal. En
efecto, ni el juez de 1 instancia ni la Cmara apoyaron la realizacin de la medida
en esa norma legal, como as tampoco los recurrentes plantearon la cuestin en su
memorial de agravios. A ello cabe agregar que la sola referen-cia a ese precepto no
es fundamento suficiente para descartar la prueba ordenada, toda vez que los
recurrentes no demuestran por qu esa norma destinada a regir los procesos de
filiacin debe aplicarse al mbito penal, cuando ambos procedimientos tienen causa,
objeto y finalidad diferentes.
13. Que, por ltimo, no puede prescindirse de la circunstancia de que en
autos se encuentra tambin en juego el derecho a la identidad de la menor D.D.H.,
que tiene jerarqua constitucional (arts. 33 y 75 incs. 22 y 23 Ley Fundamental).
En ese sentido cabe sealar que la Convencin sobre Derechos del Nio,
ratificada por ley 23.849 ha establecido el alcance de ese derecho al disponer que
"el nio... tendr derecho desde que nace... en la medida de lo posible, a conocer a
sus padres y a ser cuidado por ellos y que los Estados Parte velarn por la
aplicacin de estos derechos de conformidad con su legislacin nacional y las
obligaciones que hayan contrado en virtud de los instrumentos internacionales
pertinentes en esta esfera..." (art. 7); como as tambin que los Estados Parte se
comprometen a respetar el derecho del nio a preservar su identidad, ... de
conformidad con la ley sin injerencias ilcitas y "cuando un nio sea privado
ilegalmente de algunos de los elementos de su identidad o de todos ellos, los
Estados Parte debern prestar la asistencia y proteccin apropiada y con miras a
restablecer rpidamente su identidad (art. 8); asimismo, que los Estados Parte
velarn por que el nio no sea separado de sus padres contra la voluntad de stos...
" (art. 9).
14. Que en virtud de lo expuesto, y por no acarrear la medida dispuesta

violacin alguna a las garantas constitucionales supra mencionadas, admitir la
negativa a su cumplimiento importara tanto como desconocer lo estipulado en la
citada Convencin -especialmente en su art. 8-; circunstancia sta que podra
ocasionar la responsabilidad del Estado por incumplimiento de los compromisos
internacionales asumidos.
15. Que en el sub lite la prueba de histocompatibilidad ordenada, segn cual
fuere su resultado, podra arrojar consecuencias de distinta ndole en el mbito
familiar de los involucrados; ms dichos efectos, que podrn encontrar adecuada
solucin con la intervencin de otros organismos, no justifican que esta Corte los
sopese para fundar su decisin porque, adems de su ajenidad a la materia penal,
resultan extraos a los temas sobre los cuales fue llamada a pronunciarse (Fallos
313-225, entre muchos otros) y todo ello, en la medida que se encuentra involucrada
una razn de justicia que exige que el delito comprobado no rinda beneficios (Fallos
254-320 (12); 313-1305).
Por ello, odo el Procurador General se hace lugar a la queja, se declara
procedente el recurso extraordinario y se confirma la sentencia apelada. Hgase
saber, acumlese al principal y devulvase.- Julio S. Nazareno.- Carlos S. Fayt.Augusto, C. Belluscio.- Enrique S. Petracchi.- Ricardo Levene (h).- Antonio
Boggiano.- Gustavo A. Bosser.
COMENTARIO
SUMARIO:
I. En el rea del Derecho Procesal privado: Campogrande y Lessona.- II. En el
rea de Derecho Penal.- III. El fallo.
I. EN EL AREA DEL DERECHO PROCESAL PRIVADO: CAMPOGRANDE Y
LESSONA
A casi un siglo de una ilustre controversia entre eminentes juristas
finiseculares del siglo XIX, se siguen planteando estas cuestiones en las que la
persona, sus libertades y su dignidad enfrentan la investigacin judicial y sus
proyecciones sociales. Con motivo de la realidad del matrimonio por impotencia y la
necesidad de su verificacin por medio de la inspectio corporis para cerciorarse de la
realidad y alejar todo posible disimulo y falsedad de los interesados en la invalidez,
se explayaron ideas en el debate no desaprovechables a fin de tomar partido y dar
respuesta a toda coaccin probatoria procesal, en la persona de los litigantes
interesados.
Helas aqu:
Requiri el catedrtico de la Universidad de Siena a Valerio Campogrande,

estudioso original y uno de los primeros elaboradores del jus in se ipsum o derechos
sobre s mismo, opinin acerca de la facultad de imponer coactivamente el examen
pericial sobre el cnyuge demandado por impotencia coeundi. Y, curiosamente, el
civilista consultado que vena batallando por el reconocimiento de esos derechos y
haba escrito una slida tesis sobre I diritis sulla propria persona, se expidi
afirmativamente, mientras que, el procesalista inclinado lgicamente a desarrollar los
medios ms fidedignos de la averiguacin en juicio, dio cuanta de su opinin
negativa.
Tan vieja es la cuestin que el civilista empezaba as su respuesta: "a la
tranquila y serena meditacin de los Jurisconsultos presentamos una antigua
controversia resuelta con nuevos principios, esto es, basados en la doctrina del jus
in se ipsum...". Se preguntaba despus si el supuesto cnyuge impotente tena
derecho a oponerse a la peritacin ordenada por el tribunal sobre su persona. Sobre
la propia persona hay un derecho verdadero y propio, segua, que le permite no slo
disponer de l sino tambin prohibir a los dems la ejecucin de actos que
disminuyan sus potestades y facultades fsicas; rehusar ya a sufrir inspecciones de
otros, ya tambin a exponer la propia desnudez, e importa un derecho a la libertad
corprea. Pero, prevena, tal derecho es susceptible de ejercicio " a condicin de
que no viole un derecho social o un derecho privado por las cualidades que en el
mismo prevalezcan". Los lmites a ese derecho se los encuentra en la coexistencia
con el derecho social, como sucede en materia de aduanas, de leva militar, de
vacunacin, porque en tales casos la inspeccin tiene lugar en virtud de la ley. Y,
todava, la autoridad judicial puede ordenarlas por fuerza debido a razones
gravsimas de inters pblico y de necesidad absoluta, de abuso gravsimo de propio
derecho que determina un dao verdadero al orden social, aun cuando no exista
para ello una expresa disposicin legal.
Sobre tal base consideraba Campogrande en la investigacin propuesta que
el jus in se ipsum del cnyuge pretendido impotente hllase en oposicin con el jus
in se ipsum del otro cnyuge, con lo cual demostraba la racionalidad del peritaje
forzoso, desarrollando para fundarlo el estudio de las obligaciones y derechos en el
dbito carnal conyugal. Los jueces deben asegurarse y aplicar un medio de
ejecucin implcitamente admitido. El derecho social est implicado, pues siempre
ser de inters social suprimir el obstculo a la procreacin del cnyuge sano y
hacer cesar el espectculo doloroso e inmoral del inocente, obligado a convivir entre
las tentaciones de la carne, unido, por entonces indisolublemente, a persona que
carece del requisito fsico ms necesario en el matrimonio (1).
Lessona contradijo esas conclusiones y sostuvo que la coaccin en tales
casos no es lcita, pero el deber de someterse a la inspeccin existe. Quien se
sustraiga deber indemnizar los daos, limitados a los gastos para conseguir la
prueba pericial, y, adems, la resistencia crea una presuncin que, unida a otras
pruebas, puede producir la conviccin del juez para dictar sentencia (2).
Con motivo de la averiguacin filiatoria y gentica, se ha vuelto a recrear la

controversia en esta etapa finisecular del siglo XX. Hay doctrina que, exponiendo
razones sociales y de inters pblico, sostiene la inspectio corporis necessarie,
admitiendo la imposicin del examen de sangre (3). Pero, en general, prevalece la
solucin que Lessona adopt en 1903, particularmente debido a la mesurada
existencia entre nosotros de la solucin de la ley 23.511 (LA 1987-B-1745), de
creacin del Banco de Datos Genticos, estableciendo que el rehusamiento ante la
requisitoria judicial es un elemento presuncional -indicio contrario dice el art. 4, - que
debe ser corroborado por otros; que no es admisible el forzamiento del litigante y
que esa oposicin suya tampoco importa por s misma una confesin o un hecho
probado (4).
Es claro que si se trata de la indagacin con plasma de menores, se presenta
el caso de la negativa de sus representantes, y este caso no est previsto en la
norma citada. De ah el error del fallo de la Corte Sup. del 13/11/90, con acertada
disidencia de los Dres. Fayt y Petracchi -a mi parecer no en cuanto algunos de sus
fundamentos- (5), pues no habiendo direccin legal expresa es preferible resguardar
el status filiatorio a travs de su identificacin biolgica, que atender a la oposicin
del representante, el cual en ese caso no est cumpliendo los deberes de la patria
potestad, al impedir la acabada prueba de la filiacin.
Pero me adelanto a sealarlo, no porque el nio tenga un pretenso derecho a
la identidad personal, sino porque est en el objeto de la pretensin y en la mira de
los intereses pblicos la determinacin de su vnculo filiatorio, de su emplazamiento
familiar o sanguneo, del cual derivarn mltiples derechos subjetivos. El status no
es un derecho, siquiera personalsimo. Es atributo y configuracin de la persona. Es
cualidad esencial del ser. No hay nada disponible ni renunciable en el estado
filiatorio.
II. EN EL AREA DEL DERECHO PENAL
La pregunta es: tiene igual proyeccin la investigacin procesal penal, en
cuanto a las razones para admitir la oposicin a los exmenes en el cuerpo, a la
expuesta sobre el proceso civil? La negativa se impone.
El proceso investigativo de los delitos est ntimamente afectado por razones
pblicas, estas s, gravsimas. Casi nada queda de lo que pueda considerarse
encerrado en la facultad exclusiva de los particulares. La principal afectada por los
hechos que deben pesquisarse, es la sociedad. No hay subjetividades disponibles.
Hay un ser grupal que se autodefiende de los delincuentes y sus actos.
Si pudiera ser controvertido el argumento de Campogrande al exponer que no
es cierto que a la litis del Derecho Privado no sean aplicables las reglas del Derecho
Penal ni de orden pblico, de donde pens que equivocadamente se deduce la no
aplicacin de las reglas para la inspeccin del acusado de estupro, y que la coaccin
para el examen pericial no est sacada del Derecho Penal ni del Derecho
Administrativo sino del mismsimo Derecho (Procesal) Civil (6), no parece tan
controvertible sostener que en el rea criminal, los poderes judiciales tienen
justificacin incuestionable, cuando se trata de un delito de instancia y de accin
pblica, como de la investigacin de los robos de criaturas humanas. Frente a los
hechos a clarificar y su incidencia general, las referen-cias puramente individuales,
por consagradas que sean, como las que ataen a la persona y sus posibilidades
jurdicas corporales, se debilitan, desaparecen en vagas sombras las autodefensas,
quedando a la vista un solo norte que no debe ser obstaculizado. He ah los lmites
penales indiscutibles de la expansin y resguardo de los derechos personalsimos.
III. EL FALLO
La medida ordenada fue un estudio mdico-inmunogentico de
histocompatibilidad sobre los imputados y su hija menor, para determinar si era
cierta la paternidad alegada, o si fue cometido el delito de sustraccin de criatura
recin nacida o por entrega de una abandonada, siempre estando de por medio el
dinero.
Aunque en el desenvolvimiento de sus razones el Procurador General Iturbe
menciona pautas de Derecho Penal, el ncleo central de su posicin negativa est
basado en principios del Derecho Privado, resaltando la invasin a la intimidad, el
derecho al cuerpo, la restriccin a la libertad y la lesin a la integridad fsica, bien
jurdico tutelable (Fallos 308-1109 [JA 1987-IV-653] y 312; 752) y la ley 23.511.
Mientras que la Corte Suprema concentra su decisin afirmativa y confirmatoria de la
medida en las disposiciones de Derecho Pblico, como son los arts. 178, 180, 182,
207 y 322 CPr.Cr., los arts. 18 y 19 CN.
La obligacin de declarar contra s mismo no se pone en juego, pues es dable
prescindir de la voluntad cuando la evidencia es de ndole material. La zona de
reserva no puede obstaculizar una investigacin criminal en que los oponentes
resultan imputados y la menor es la vctima, afectndose, por tanto, derechos de
terceros. La norma del art. 4 ley 23.511, reafirm el tribunal, est dirigida a los
procesos de filiacin, que tienen causa, objeto y finalidad diferentes.
Ese conjunto de ideas es por cierto compartible, pero, despus, se cae en un
ya reiterado error de tcnica jurdica, de terminologa y de encuadre institucional. La
verdadera filiacin no es, no puede ser un derecho subjetivo, por tanto, un derecho a
la identidad personal. Esta recurrente frmula del derecho a la identidad biolgica de
los nios, que quiz puede rastrearse en la Convencin Internacional sobre los
Derechos del Nio, ratificada por ley 23.849 (LA 1990-C-2699) y en un voto del Dr.
Petracchi aqu citado al principio, es a mi ver un desenfoque jurdico de la
concepcin de esos derechos.
La filiacin, el emplazamiento familiar, la identidad, por ende, biolgicogentica, es mucho ms que un derecho subjetivo. Es atributo, cualidad, posicin
jurdica sustancial para ser; es elemento del estado de las personas. No tiene nada
de subjetivo, privado ni disponible Cmo habra de concebirse un derecho subjetivo

personalsimo de la identidad en absoluto irrenunciable e indisponible por completo?
Aunque la accin fuera exclusiva del sujeto, no por ello es derecho facultad lo que
de ninguna manera puede disponerse. La situacin jurdica no entra en las
relaciones dinmicas y se nutre de intereses pblicos. Nadie le va a preguntar al
menor si est dispuesto o no a una investigacin de sus orgenes sanguneos.
Confundir atributo, estado y situacin con derecho subjetivo, es enmarcar cosas por
el lado de algn tipo de facultad. Si ninguna hay, y no puede haber pasibilidad de la
persona para gozar y reaccionar, es -eufemsticamente hablando- derecho de la
sociedad, no del sujeto. Y la tutela, entonces, se agranda, se vuelve pblica y por
entero no abdicativa, acompaando con mayor propiedad la investigacin al margen
de los poderes individuales, con lo que se le presta un fundamento genuino a la
investigacin criminal forzada.
La tautologa, aquella que alarmaba a Orgaz recordando a Bonelli (el derecho
a defender, el derecho al derecho sobre el derecho) (7), suele ser condicin facilista
que sera bueno desalojar de los conceptos, para no desmerecer y debilitar las
instituciones jurdicas.
ARGENTINOS NATIVOS O POR OPCIN Y ARGENTINOS NATURALIZADOS :

UNA DISTINCIN DISCRIMINATORIA (Carlos E. Colautti)
El interrogante no radica en la constitucionalidad de excluir al extranjero de aquellos
cargos que importan el ejercicio efectivo del "imperium" sino "si resulta
constitucionalmente vlido que la ley diferencie, a los fines de ingresar al servicio de
polica", entre argentinos nativos o por opcin y argentinos naturalizados. En opinin
del autor, tal distincin es discriminatoria pues no se basa en ninguna premisa
lgica, sino en un simple preconcepto que diferencia entre quien ha nacido en el
territorio de una comunidad determinada y quien por un ejercicio de su libertad se
propone y logra pertenecer a ella.
CIUDADANIA Y NATURALIZACION
Argentinos naturalizados - Ingreso a la polica provincial - Exclusin Inconstitucionalidad de la Ley - IGUALDAD ANTE LA LEY
1.- Es inconstitucional la ley que excluye al argentino naturalizado de la
posibilidad de ingresar a la polica provincial, pues es ilgica. prejuiciosa y contraria
al llamado que la Constitucin Nacional hace a los extranjeros que decidan tomar
nuestra nacionalidad.
2.- Es ilegtimo aplicar al argentino naturalizado el principio segn el cual el

legislador puede excluir al extranjero de aquellos cargos que importen el ejercicio
efectivo del "imperium" del Estado.
3.- En orden al desempeo de sus profesiones, los extranjeros estn
plenamente equiparados a los argentinos, por expresa prescripcin constitucional.
4.- La garanta constitucional de igualdad importa que todas las personas
sujetas a una legislacin determinada dentro de la Repblica sean tratadas del
mismo modo, y que las distinciones que efecte el legislador en supuestos que
estime distintos obedezcan a una objetiva razn de diferenciacin y no a un
propsito de persecucin o indebido privilegio de personas o grupos de personas.
Asimismo, la objetiva razn de diferenciacin debe pasar el control de razonabilidad
que justifique la diversidad de tratamiento donde se d identidad de situaciones y
viceversa.
5.- El legislador y la administracin, en el ejercicio de su potestad normativa,
estn obligados a regular situaciones jurdicas sin introducir diferencia alguna entre
los sujetos, con excepcin de aquellas que tengan una justificacin razonable como
corregir una desigualdad en la realidad a travs de una diferenciacin jurdica.
94.491- SC Mendoza. sala I. marzo 25-996 (*). -Sanhueza, Fernando F.
Mendoza. marzo 26 de 1995.
1 Es procedente el recurso de Inconstitucionalidad Interpuesto? 2 En su
caso. qu solucin corresponde? 3 Costas.
1 cuestin.- La doctora Kemelmajer de Carlucci dijo:
I. Plataforma fctica. La mejor comprensin de la solucin que propongo a mis
colegas del tribunal exige un relato sinttico de los hechos no discutidos por las
partes y definitivamente fijados por las Instancias Inferiores:
1. Fernando F. Sanhueza, nacido en Chile se naturaliz argentino en 1991;
tiene domicilio en la ciudad de San Rafael, est casado y tiene tres hijos nacidos en
nuestro pas en 1988, 1991 y 1993, respectivamente. Su esposa es docente de
escuela primaria en la misma ciudad, naci en Chile y tambin se naturaliz
argentina.
En abril de 1992, Sanhueza solicit el ingreso a la polica de Mendoza: pas
todos los exmenes psico-fsicos y ocupo el 19 lugar en el orden de mritos de 30
candidatos.
En Junio de 1992, se le notific que quedaba excluido del curso de la Unidad
Regional Segunda pues no reuna el requisito previsto en el art.29, inc. a) de la ley
4747, que exige para ingresar a la polica de Mendoza ser argentino nativo o por
opcin, siendo l argentino naturalizado.
El acto administrativo de exclusin fue dictado por resolucin N 907-G del
expediente N 01040-S-92-00100 suscripta por el ministro de gobierno de la
provincia de Mendoza de octubre de 1993.
Contra esa decisin el actor interpuso recurso de amparo. El Estado resisti la
pretensin con fundamentos de naturaleza formal y sustancial. Desde la perspectiva
procesal consider que el amparo no era va apta; con relacin al derecho sustancial
invocado reiter que su posicin responda al precedente de la Corte Federal de
1974 recado in re Radulesow c. Gobierno Nacional.
2. El juez de primera instancia rechaz el amparo formal y sustancialmente.
Descart que la ley provincial violase el principio de igualdad entre la ley; consider
que la discriminacin en favor del argentino nativo o por opcin se funda
razonablemente, en que la funcin policial est vinculada con la soberana y
seguridad de la repblica.
Sanhueza apel. La 2 Cmara de San Rafael confirm la decisin;
argument del siguiente modo:
a) En el caso no era necesario agotar la va administrativa previa.
b) En la accin de amparo es viable plantear la inconstitucionalidad de una
ley.
c) El art. 29 inc. a de la ley 4747, que exige para ser incorporado en
cualquiera de los cuadros de la institucin ser argentino nativo o por opcin
(excluyendo en consecuencia a los argentinos naturalizados) no es inconstitucional
porque:
La distincin entre nacionalidad de origen y ciudadana para ocupar algunos
cargos pblicos ha sido defendida por la doctrina ms prestigiosa; en tal sentido,
Bielsa ha dicho que la ciudadana por s sola no es prenda de fidelidad a la patria y
menos aun de respeto a la Constitucin, como la experiencia lo prueba; la
ciudadana puede adquirirla el extranjero, y ya son pocos los extranjeros que se han
hecho ciudadanos para lograr empleos pblicos.
La propia Constitucin Nacional hace la diferencia; as por ej., mientras para
ejercer cargos en el Poder Legislativo y en el Poder Judicial se requiere tan solo
determinada cantidad de aos en el ejercicio de la ciudadana; en el Poder Ejecutivo,
en cambio, el cargo de presidente y vicepresidente est reservado slo para
ciudadanos nativos o hijos de ciudadanos nativos nacidos en el extranjero
excluyndose los naturalizados. Esta diferencia tiene su explicacin lgica, porque el
Poder Ejecutivo es unipersonal; la Corte Suprema y la Legislatura en cambio, son
colegiados; el presidente es el comandante en jefe de las Fuerzas Armadas cuyo

manejo puede comprometer la honra, la seguridad y la integridad de la Nacin. Va
de suyo, entonces, que quienes integren la institucin deban reunir esa misma
condicin constitucional. Por eso, si bien la funcin de defensa puede ser ejercida,
tcnicamente por cualquier persona, no puede confiarse a extranjeros aunque ellos
puedan ayudar a colaborar en ella. De all que el requisito de argentino nativo o por
opcin (con exclusin de los naturalizados) est convenido en las leyes para el
personal militar en la ley de gendarmera nacional 19.349 en la de la Polica Federal
21.965, etctera.
3. Contra esta decisin se alza el quejoso.
II. Los motivos de la inconstitucionalidad deducida. 1. El quejoso insiste en la
inconstitucionalidad de la ley 4747 de la Provincia por estar en contradiccin con:
a. Las pautas del Prembulo de la Constitucin Nacional que llama a todos
los hombres del mundo que quieran habitar el suelo argentino.
b. El art. 16 de la Constitucin Nacional, que no admite prerrogativas de
sangre ni de nacimiento.
c. El art. 7 de la Constitucin de la Provincia, que consagra el principio de
igualdad ante la ley.
d. Los Tratados Internacionales de Derechos Humanos, incorporados a la
4. El recurrente afirma que la decisin, al reconocer tres tipos de ciudadana
(nativo, por opcin, naturalizado), contradice a la ms prestigiosa doctrina que
reconoce slo dos tipos.
5. La decisin discrimina a un argentino sobre otro slo por el lugar donde ha
nacido y no atiende a su voluntad real, que ha sido abandonar su nacionalidad
chilena para tomar la argentina; consagra de este modo, una discriminacin
disparatada, absurda, arbitraria y reida con el ms elemental sentido comn
porque:
a) Exige para ser polica lo que no requiere para ser Senador de la Nacin.
b) Responde a criterios propios de formas de gobiernos autoritarias; el
liberalismo nsito en nuestra Constitucin, en cambio, exige que las diferenciaciones
sean justas y en el caso el hecho de que Sanhueza sea agente de la polica de
Mendoza no pone en riesgo alguno ni la soberana del pas, ni la seguridad de la
repblica.
III. El principio de igualdad ante la ley, ideas preliminares.
1. El principio de igualdad ante la ley y la necesidad de su aseguramiento por

los rganos jurisdiccionales ha planteado importantes debates doctrinales y
jurisprudenciales en todos los tiempos; en nuestros das los nuevos fenmenos de la
regionalizacin y la globalizacin exigen nuevos esfuerzos interpretativos e incluso,
algunos cambios de rumbo. Jornadas y congresos donde el tema se estudia (el
algunos de ellos, incluso, como tema nico), se suceden por doquier (por ej., las XI
Jornadas de Estudio de la Direccin General del Servicio Jurdico del Estado
desarrollados en Madrid, en mayo de 1989 bajo el ttulo: El principio de igualdad en
la Constitucin espaola. Ver publicacin de las ponencias y comunicaciones
presentadas en dos tomos editadas por el Ministerio de Justicia de Espaa en 1991).
2. Como integrante de esta Corte he tenido oportunidad de pronunciarme en
diversos casos sobre el alcance de este principio previsto en el art. 7 de la
Constitucin Provincial y 16 de la Constitucin Nacional. Los lineamientos bsicos
estn expuestos en mis votos de fecha 4/7/1989 (L.S. 210-139 y JA 1989-IV-254);
14/5/1990 (L.S. 214-477); 19/3/1992 (L.S. 226-346); 19/9/1993 (L.S. 239-200) y
23/12/1992 (ED 150-520, con nota aprobatoria de Bidart Campos. La nacionalidad
argentina no es requisito constitucional para ejercer el notariado; Rev. del Notariado
N 836 ps. 29 y 143, con nota laudatoria de Francisco Ferrari Ceretti. En la
Repblica Argentina, de acuerdo con la Constitucin Nacional, los extranjeros
pueden desempear la funcin notarial; JA. 1993-III-148 y Foro de Cuyo n 8 p. 146).
Me remito a toda la Jurisprudencia y doctrina all citada.
Record entonces que, conforme criterio reiterado de la Corte Federal, el
principio de igualdad no tiene carcter absoluto (para la cuestin de la relatividad ver
Garay, Alberto, "La igualdad ante la ley", ps. 19 y sigts., Ed. A. Perrot, Buenos Aires.
1989); ese tribunal tiene reiteradamente dicho que "la garanta de la igualdad slo
comporta la consecuencia de que todas las personas sujetas a una legislacin
determinada dentro del territorio de la Repblica sean tratadas del mismo modo y
que las distinciones que efecte el legislador en supuesto que estime distintos,
obedezcan a una objetiva razn de diferenciacin y no a propsito de persecucin o
indebido privilegio de personas o grupos de personas (ver. entre muchos, fallo del
24/11/1992. Aranda Oscar y otro c. Capitana de Puertos del Litoral. LA LEY, 1993-D141 y precedentes mencionados en el considerando 5).
Tambin expliqu que, an siendo relativo, la objetiva razn de diferenciacin
debe pasar el llamado; "test de razonabilidad" o control de razonabilidad (conf.
Luciani, Massimo "Cittadini e stranieri como titolari del diriti fondamentali.
L'esperienza Italiana", Riv. Critica del Diritto Privato Anno X-2. p. 211); esta nocin
(razonabilidad), de contenido variable (ver Perelman, Chaim, "Les notions a coritenu
variable en droit", Bruxelles, ed. E. Brulant. 1984; del mismo autor, "Le raisonnable et
le draisonnable en droit". Paris LGDJ, 1984) no es exclusiva del derecho
anglosajn, sino que ha sido incorporada por los superiores tribunales de los pases
ms representativos del sistema continental europeo. As, por ej., la Corte
Constitucional italiana tiene dicho que el principio de igualdad se viola cuando sin un
motivo "razonable" se da un tratamiento diferente a personas que se encuentran en

situaciones iguales aclarando adecuadamente que ese motivo razonable no es
extrao al ordenamiento jurdico sino que debe ser manifestacin de la racionalidad
nsita en el ordenamiento mismo o sea debe existir una "ratio" de derecho positivo
que justifique la diversidad de tratamiento donde aparentemente, se da identidad de
situaciones y viceversa (comp. Perlingier), Pietro, "La personalita umana
nell'ordinamento giuridico", p. 169, Npoli. ed. Universita degli Studi di Camerino
1972; para la evolucin de los diferentes criterios de la Corte Italiana ver Suay
Rincon Jose, "El principio de igualdad en la justicia constitucional", Madrid. Ed. del
Instituto de Estudios de Administracin local, 1985 ps. 44 y sigts.).
Concordantemente, el tribunal constitucional espaol, afirma que se prohbe toda
desigualdad que por su alcance sea irrazonable (ver jurisprudencia citada por
Sardina Paramo. Juan A., "Algunas reflexiones sobre la igualdad ante la ley como
razonamiento aportico", en XI Jornadas de Estudio El principio de igualdad en la
Constitucin espaola", t. I p. 189. Madrid Ed. del Ministerio de Justicia, 1991. Arranz
Pumar Gregorio, "El principio de igualdad y las comunidades autnomas segn la
Jurisprudencia del tribunal constitucional", en idntica obra, t. I. p. 231). Es tambin
el criterio de la Corte Europea de Derechos Humanos, que en el anlisis del art. 14
del Tratado de Derechos Humanos afirma que una distincin es discriminatoria si
carece de una justificacin objetiva y razonable, esto es, si aqulla no persigue un
objetivo legtimo o si no existe un vnculo razonable de proporcionalidad entre los
medios empleados y el objetivo buscado" (ver jurisprudencia citada por Miller,
Jonathan, Gelli Maria A. y Cayuso, Susana, "Constitucin y derechos humanos", t. 2,
p. 1588, Ed. Astrea, Buenos Aires, 1991; por Fernndez Segado, Francisco "El
principio de igualdad en la Jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos
Humanos", XI Jornadas de Estudio, El principio de igualdad en la Constitucin
espaola. t. 1. ps. 779 y sigts. El Ministro de Justicia Madrid 1991, y por Durn
Lpez Federico. "El principio de igualdad en las relaciones laborales; la
jurisprudencia del tribunal constitucional en problemas actuales de la Justicia",
Homenaje al Prof. Gutirrez Alviz y Armario p. 796, Valencia, ed. Tirant Lo Blanch,
1988).
3. El respeto jurisdiccional al principio de igualdad es extremadamente
importante en el sistema democrtico. Con mucha inteligencia Kiper ha mostrado las
relaciones que existen entre la discriminacin y el perjuicio. Discriminar, dice, en su
acepcin popular es "establecer una distincin en favor o en contra de una persona
o cosa sobre la base del grupo, clase o categora a la que la persona o cosa
pertenece, ms bien segn sus propios mritos; la discriminacin es entonces, el
trato diferencial de los individuos pertenecientes a un grupo social determinado. La
discriminacin, -contina- es la expresin manifiesta del perjuicio, dado que el
perjuicio es el trmino que se aplica a las generalizaciones categricas basadas en
datos inadecuados y sin atenderse suficientemente a las diferencias individuales.
Desde el punto de vista psicolgico, se refiere a un tipo de hostilidad en las
relaciones entre personas dirigidas contra un grupo de personas o contra cada uno
de los miembros de un grupo; suele cumplir una funcin irracional especfica para el
que la sustenta. El prejuicio puede considerarse, pues, como el estado mental que
da lugar a la prctica de la discriminacin" (Kiper, Claudio Marcelo, "La

discriminacin", La Ley, 1995-B 1027/ 1028).
4. Es correcto afirmar que si bien el Juez "no debe ser un mero instrumento
servil de racionalizacin de la voluntad poltica, tampoco debe buscar sobreponer su
propio planteamiento poltico desconociendo o deformando el dictado legislativo,
ocultando con esta finalidad el propio disenso poltico bajo el disfraz de una
pretendida argumentacin tcnica (Durn Lpez, Federico, "El principio de igualdad
en las relaciones laborales; la jurisprudencia del tribunal constitucional, en
Problemas actuales de la Justicia", Homenaje al Prof. Gutirrez Alviz y Armario, p.
796, Ed. Tirant Lo Blanch, Valencia, 1988). Pero lo cierto es que el legislador y la
administracin, en el ejercicio de su potestad normativa, estn obligados a regular
las situaciones jurdicas sin introducir diferencia alguna entre sujetos, con excepcin
de aquellas que tengan justificacin razonable. Y, normalmente, la ms razonable de
tales justificaciones es el intento de corregir una desigualdad de la realidad a travs
de una diferenciacin jurdica (Sardina Paramo, Juan A., Algunas reflexiones sobre
la igualdad ante la ley como razonamiento aportico en XI Jornadas de Estudio -El
principio de igualdad en la Constitucin espaola-, Madrid, p. 192 Ed. del Ministerio
de Justicia 1991).
IV. Los precedentes de este tribunal en materia de derechos civiles del
extranjero, en general. La cuestin relativa a la garanta constitucional de la igualdad
frente a la ley y el derecho de los extranjeros a ejercer determinadas funciones ha
sido abordado por la sala III de esta Corte el 23/12/1992 "in re": "Linares Carosio,
Marta s/Rec. Administrativo", antes mencionado. Mediante esa decisin se declar
inconstitucional el art. 77, inc. 2 de la ley 3058 que exige ciudadana argentina en
ejercicio para actuar como escribano en la provincia de Mendoza (ED, 150-520; Rev.
del Notariado N 836, p. 143; JA, 1993-III-148 y Foro de Cuyo N 8, p. 146).
Comentando la decisin concluye Bidart Campos; "Hoy, a la ya aludida altura
histrica del tiempo en que vivimos, cuando el derecho internacional de los derechos
humanos los internacionaliza es anacrnico que un estado que, como Argentina que
ha ratificado tres tratados sobre derechos humanos utilice un criterio discriminatorio
tan inicuo como el que la Corte de Mendoza ha tenido, en buena hora, que
descalificar e inaplicar" (La nacionalidad argentina no es requisito constitucional para
ejercer el notariado, ED-150-520).
V. Los precedentes de la Corte Federal, 1. En la decisin de esta Corte citada
en el prrafo anterior record el fallo de la Corte Federal del 22/10/1974 recado "In
re": "Radulescu Alejandro c. Gobierno nacional" reiteradamente invocado en las
instancias judiciales inferiores y en el procedimiento administrativo; la Corte Federal
dijo por entonces que "no es violatorio de garantas constitucionales el reglamento
de practicaje y pilotaje para ros, cursos y canales de la Repblica en cuanto exige la
nacionalidad argentina natural o por opcin a quienes se desempeen como
prcticos, exigencia mantenida en la reglamentacin" (LA LEY, 1975-A-10; JA 241974, 262); la discriminacin, segn el Alto Tribunal, encuentra justificacin en el
hecho de que el prctico realiza un servicio pblico que preserva la navegacin,

estando comprometida la seguridad nacional.
El fallo fue severamente criticado por conspicua doctrina. As por ej., Juan
Carlos Luqui acusa a la ley declarada constitucional de un "exceso de patriotismo" y
afirma: "Ni la soberana, ni la seguridad de la Nacin pueden quedar comprometidas
porque, 10,100 500 prcticos no sean argentinos nativos o por opcin. Es
minimizar la soberana y la seguridad de un pas con exigencias de este tipo.
Muchos otros importantes servicios pblicos y funciones pblicas y polticas en las
que ms directamente se encuentra comprometida la soberana del Estado y su
seguridad no exigen este requisito que constitucionalmente slo est previsto para el
presidente y vicepresidente de la Repblica; ni siquiera para los ministros del Poder
Ejecutivo. Diputados, senadores, embajadores, Jefe de las Fuerzas Armadas etc., no
tienen en la Constitucin el requisito de la nacionalidad nativa o por opcin... (Luqui,
Juan Carlos, "Reglamentacin de los derechos Individuales y de las leyes" JA, 241974-266). Garay ubica el fallo entre aquellos que tienen argumentos "ambiguos y
de vagedad abrumadora, plenos de recitados, a fin de justificar las clasificaciones
ms absurdas" (Garay, Alberto, "Derechos civiles de los extranjeros y presuncin de
inconstitucionalidad de normas" LA LEY 1989-B, 934, nota 5).
2. El criterio judicial referenciado tuvo, en mi opinin, un saludable cambio de
rumbo el 8/11/1988 in re Repetto Ins c. Provincia de Buenos Aires, al declararse
inconstitucional, por contraponerse al art. 20 de la Constitucin Nacional, el art. 5
inc. a) del Reglamento General de Escuelas Privadas de la provincia de Buenos
Aires, en cuanto estableca el requisito de ser argentino nativo para ejercer la
docencia en carcter de titular o interino de un establecimiento de enseanza
privada (LA LEY, 1989-B-349 y La Ley Crdoba, 1989-765, en ambos con nota
aprobatoria de Pueyrredn, Juan M., y Rinaldi, Jos K., "La igualdad civil de
argentinos y extranjeros"; ED, 132-554, con nota de Bidart Campos, Germn y
Herrendorf, Daniel, "El requisito de nacionalidad argentina para ejercer la docencia"
y en JA, 1990-II-48). Esta nueva sentencia argumenta del siguiente modo:
a) El art. 20 de la Constitucin Nacional dispone que los extranjeros gozan en
el territorio de la Nacin de todos los derechos civiles del ciudadano, estando
facultados a ejercer su profesin sin que se les pueda obligar a admitir la
ciudadana.
b) Como lo recuerda Joaquin V. Gonzlez, la frmula argentina, mucho ms
amplia que la norteamericana, se propone establecer la igualdad civil entre
ciudadanos y extranjeros por lo que no hay dudas de que en cuanto al desempeo
de sus profesiones, los extranjeros estn totalmente equiparados a los argentinos
por expresa prescripcin constitucional.
c) El inters vital del Estado en la educacin no puede ser invocado
genricamente para aceptar la validez constitucional de la norma.
VI. La jurisprudencia de los tribunales comunitarios. 1. Tengo el

convencimiento de que la extraordinaria circulacin de los sistemas jurdicos que
vive el mundo contemporneo obliga al Juez a no desconocer aquellos principios
que forman parte de un fondo comn (tanto a nivel legislativo cuanto jurisprudencial)
pertenecientes a los pases a los que estamos unidos por una tradicin jurdica
comn.
Con especial referencia al requisito de la nacionalidad, de origen o por opcin,
distinguindola del habitante nacionalizado la Corte Europea de Derechos Humanos
entendi que violaba el principio de igualdad una ley inglesa que discriminaba entre
hombres y mujeres pues estableca que si un esposo o novio intentaba entrar al
Reino Unido con el propsito de radicarse, reciba permiso slo si su esposa o novia
era ciudadana del Reino Unido y si ella o alguno de sus padres hubiese nacido en el
Reino Unido; en cambio, una esposa o novia que intentaba permanecer o reunirse
con su esposo o novio en el Reino Unido no estaba obligada a demostrar que l era
ciudadano del Reino Unido sino que le bastaba acreditar que habitaba all; el
gobierno ingls adujo que la distincin responda a la necesidad de proteger el
mercado nacional de trabajo en una poca de alto desempleo; invocaba un dato
estadstico; los hombres se inclinan ms que las mujeres a buscar empleo, de forma
tal que los inmigrantes tendran un mayor impacto que las inmigrantes sobre el
citado mercado. Pero el tribunal considero insuficiente el argumento y dijo que la ley
violaba el principio de no discriminacin (casos Abdulazis, Cabales y Baljandali,
citados por Miller, Jonathan, Gelli, Mara A. y Cayuso, Susana, "Constitucin y
derechos humanos", t. 2. p. 1588 Ed, Astrea, Buenos Aires 1991, tambin relatados
por Fernndez Segado, Francisco "El principio de igualdad en la Jurisprudencia del
Tribunal Europeo de Derechos Humanos, XI Jornadas de Estudio, El principio de
igualdad en la Constitucin espaola, t. 1, p. 820, Madrid, Ed. Ministerio de Justicia
1991).
2. Con especial referencia al mbito laboral, los organismos de la Comunidad
Europea insisten en el necesario tratamiento igualitario de naciones y extranjeros;
as se lo ha declarado por ej., con el campo de los trabajadores de la educacin
(como ha ocurrido en nuestro pas conforme los precedentes antes sealados, en
especial el caso Repetto) (ver sentencia del Tribunal de Justicia de la Comunidad
Europea del 1/6/1995 que condena a Grecia por mantener una legislacin que
contiene exigencias ms severas para el profesor extranjero que para el nacional.
Rev. Comunidad Europea ao XXII N 8/9, 1995, Madrid. Ed. Aranzadi, p. 73).
VII. Los derechos civiles del extranjero en la Constitucin Argentina. La
Constitucin Argentina es una de las ms generosas del mundo a la hora de
reconocer derechos al no nacional. Esta solucin puede gustar o no a los espritus
ms o menos nacionalistas, pero la amplitud del art. 20 no deja margen de dudas.
En efecto, en nuestro pas no podra sostenerse, como algn autor lo hace
para el reino de Espaa que "constitucionalmente no resulta exigible la igualdad de
trato entre los extranjeros y los espaoles en materia de acceso al trabajo" (Durn
Lpez, Federico, "El principio de igualdad en las relaciones laborales; la

Jurisprudencia del tribunal constitucional, en Problemas actuales de la Justicia",
Homenaje al Prof. Gutirrez Alviz y Armario Valencia, p. 797 Ed. Tirant Lo Blanch,
1988, comparar Aprell Lasagabaster, M. Concepcin, "Extranjero y ciudadano. Los
derechos personales de los extranjeros y condicionantes administrativos a su
libertad y seguridad jurdica, en XII Jornadas de Estudio. Los derechos
fundamentales y libertades pblicas t. 1. ps. 477 y sigts. Ed. del Ministerio de Justicia
Madrid. 1992; de la misma autora, Principio de igualdad y condicin del extranjero.
Posicin del Tribunal Constitucional en XI Jornadas de Estudio, El principio de
igualdad en la Constitucin espaola. t. 1, p. 439. Ed. Ministerio de Justicia. Madrid
1991).
Por el contrario, podramos repetir con Spota que si bien es cierto que en los
hechos, la Constitucin Nacional no asegur a la comunidad argentina vivir ciento
cuarenta aos de libertad individual, en cambio el aspecto relativo a los derechos del
extranjero tuvo y tiene una realizacin efectiva, real, concreta y evidente. "Si alguna
vez, en algn lugar de la tierra se cre una comunidad sobre la base de la igualdad
de derechos civiles de la extranjera con los naturales, ese lugar fue la Argentina de
1853 a 1930"; "muy pocos pueblos de la tierra acogen sin reticencia alguna al
extranjero, como el argentino de ayer y de hoy"; "hoy la extranjera en la sociedad
argentina reconoce apenas unos 300.000 europeos y varios millones de
latinoamericanos en especial paraguayos, bolivianos, chilenos y uruguayos" (Spota,
Alberto A., Derechos civiles igualitarios a la extranjera, ED,155-611).
Sealo que esta igualdad, a deferencia de lo que sucede en otros pases, no
est sujeta a la reciprocidad diplomtica ni legislativa; tampoco cabe distinguir segn
se trate o no de derechos fundamentales, inherentes o no a la dignidad humana
(para los diferentes sistemas ver Adam Muoz, Dolores M., La condicin jurdica de
los extranjeros en la Constitucin de 1978. Anlisis del art. 13.1., en La evolucin del
derecho en los diez ltimos aos p. 448. Ed. Tecnos-Univ. de Mlaga, Madrid, 1992).
VIII. La cuestin de la discriminacin por extranjera en la funcin o en el
empleo pblico. 1. El recaudo de la nacionalidad para acceder a los cargos pblicos
es frecuente en todas las legislaciones del mundo (Compulsar Monereo Prez Jos
L., y otro, "La condicin de nacionalidad en el acceso del personal a los empleos
pblicos ps. 13 y sigtes. Ed. del Ministerio para las administraciones pblicas Madrid.
1991 Para su justificacin en el pas ver Marienhoff Miguel, "Tratado de Derecho
Administrativo t. III-B, N 880 a Ed. Abeledo Perrot). En tal sentido cabe recordar que
el art. 48. Inc. 4 del Tratado de Roma, que regula la libre circulacin de los
trabajadores declara que las disposiciones del articulo no son aplicables a los
empleos en la administracin pblica; y el art. 55, que se refiere al derecho de
establecimiento excluye de las disposiciones del captulo las actividades que en el
Estado miembro estn relacionadas, aunque slo sea de manera ocasional con el
ejercicio del poder pblico.
Sin embargo el progresivo avance en la formacin de la unidad europea ha

restringido muy razonablemente esta excepcin. En efecto, seala que el art. 48.4
tiene por finalidad evitar que los extranjeros ejerzan aquellos empleos pblicos que
"comporten una participacin directa o indirecta en el ejercicio de la potestad pblica
y en funciones que tengan por objeto la salvaguardia de los intereses generales del
Estado o de otras colectividades pblicas; dicho en otros trminos tiende a evitar
que los no nacionales participen del ejercicio de la autoridad pblica desempeando
funciones o actividades pblicas que afecten la soberana mantenida por cada uno
de los Estados"; por eso la Corte de Justicia Europea ha dicho que la excepcin slo
se aplica a aquellos cargos que importen ejercicio de la autoridad pblica o sea, a
aquellas funciones de mando, potestad imperio. Consecuentemente, ha resuelto
que:
la profesin de abogado est regida por el principio de la libre circulacin, aun
cuando implique representacin y defensa de las partes en la justicia, porque no
comporta participacin directa y especfica en el ejercicio del poder pblico
(21/6/1974, caso Reyners);
el Estado miembro viola sus obligaciones con la Unin europea si exige la
calidad de nacional para los empleos de inspector jefe de oficina tcnica, inspector
principal, inspector de trabajos, inspector de inventarios y vigilante de noche
(26/5/1982, Comisin de las Comunidades Europeas contra Reino de Blgica); para
los cargos de enfermero o enfermera de hospitales pblicos (Asunto 307/84
Comisin c. Repblica Francesa), etc. (ver fallos completos en Monereo Prez, Jos
L., y otro, la Condicin de nacionalidad en el acceso del personal a los empleos
pblicos, ps. 131 y sigtes. Ed. Del Ministerio para las administraciones pblicas,
Madrid. 1991).
2. En funcin de estos principios, recuerda Alberto Garay que cuando una
clasificacin legal distingue segn el hecho de ser extranjero o ciudadano, en
detrimento de los primeros la Corte norteamericana presume su inconstitucionalidad
y la analiza bajo el denominado examen estricto (Garay, Alberto, "Derechos civiles
de los extranjeros y presuncin de inconstitucionalidad de las normas", LA LEY.
1989-B, 938).
IX. La cuestin de la extranjera y la designacin en empleos pblicos de
servicios de seguridad, 1. En el Derecho comunitario europeo, la Comisin acepta
que la exclusin contenida en el art. 48.4 comprende actividades referidas a
"funciones especficas del Estado y de las colectividades que pueden serle
asimiladas, como son las fuerzas armadas, la polica y las otras fuerzas de orden
pblico; la magistratura, la administracin fiscal y la diplomacia" (Montero Prez,
Jos L., y otro, " La condicin de nacionalidad en el acceso del personal a los
empleos pblicos", p. 31, Ed. Del Ministerio para las administraciones pblicas,
Madrid, 1991).
2. Por su parte. la Corte Federal de los EE.UU. en el caso Foley c. Connelie,

de 1978, por cinco votos contra cuatro, acept que tratndose de la polica, poda
recurrirse a un examen aparentemente intermedio entre el examen estricto y el de la
mera razonabilidad o mas simplemente al test de la razonabilidad (Garay, Alberto,
"Derechos civiles de los extranjeros y presuncin de inconstitucionalidad de las
normas" LA LEY, 1989-B-738).
X. La situacin del argentino naturalizado. Cabe ahora responder a la
pregunta: son aplicables al argentino naturalizado las soluciones referidas en el
punto anterior relativas al extranjero? o sea es legtimo aplicar al argentino
naturalizado el principio de que el legislador puede excluir al extranjero de aquellos
cargos que importen ejercicio efectivo del "imperium"?
Mi respuesta es negativa y explicar porqu.
1. Terminologa bsica. La Constitucin de 1853 no diferencia, desde la
perspectiva gramatical, entre nacionalidad y ciudadana y utiliza ambos trminos
como sinnimos. La Constitucin de 1949, en cambio, los distingua y en
consecuencia, se dict la ley 14.354 denominada de nacionalidad, ciudadana y
naturalizacin derogada por dec.-ley 14.194/56, que reimplant la ley 346. En 1978
se dict la ley 21.795 que tambin separa, pero esta norma fue derogada en 1984
por la ley 23.059 que volvi a poner en vigencia la ley 346.
Esta vieja ley enumera, entre otros tres tipos de argentinos:
a) Por nacimiento: todos los individuos nacidos en el territorio de la repblica
sea cual fuere la nacionalidad de los padres, con excepcin de los hijos de ministros
extranjeros y miembros de las legaciones residentes en la Repblica;
b) Por opcin; los hijos de argentinos nativos que habiendo nacido en el pas
extranjero opten por la ciudadana de origen.
c) Por naturalizacin; los extranjeros mayores de 18 aos que residen en la
Repblica dos aos continuos y manifiesten ante los jueces federales de seccin su
voluntad de serlo. El art. 6 regula el trmite de la llamada carta de naturalizacin.
(Para una breve explicacin de los diversos tipos ver, por todos, Bidart
Campos, Germn, "Tratado Elemental de Derecho Constitucional Argentino", p. 214,
Ed. Ediar, Buenos Aires, 1993; Moquero Ferreo, Ernesto J. y otro. "Naturalizacin y
opcin; aspectos prcticos", LA LEY 152-727).
La nacionalidad por naturalizacin es voluntaria y no automtica; en efecto, el
art. 20 establece que los extranjeros no estn obligados a admitir la ciudadana y
adems deben solicitarla.
Como lo explica la doctrina ms caracterizada el extranjero naturalizado goza

del ejercicio de los derechos polticos desde el momento en que adquiera su
naturalizacin.
2. La cuestin debatida. En autos no est en discusin:
La constitucionalidad o inconstitucionalidad de la exigencia de ser argentino
para desempear la funcin de polica.
La constitucionalidad de la llamada nacionalidad por opcin (para este debate
ver, entre otros, Snchez Marincolo, Miguel. "La nacionalidad argentina por opcin;
el sistema nuevamente vigente", JA, 1992-II-753 y toda la doctrina y jurisprudencia
all citada).
El tema debatido es si resulta constitucionalmente valido que la ley diferencie,
a los fines de ingresar al servicio de la polica, entre las dos primeras y la tercera
categora de "argentinos". Es necesario aclarar este aspecto pues el actor para la ley
vigente en nuestro territorio ya no es chileno sino argentino (naturalizado, pero
argentino al fin).
3. El requisito de la nacionalidad por nacimiento o por opcin.
La exigencia de ser argentino o por opcin aparece en la Constitucin
Nacional slo para el supuesto del presidente y vice (art. 89. Constitucin Nacional)
y en la provincia para el cargo de gobernador y vice (art. 113 inc. 1).
No es requerida para los legisladores nacionales, quienes sin embargo, tienen
a su cargo, entre otras, las siguientes funciones; autorizar al Poder Ejecutivo para
declarar la guerra o hacer la paz (art. 75, inc. 25); fijar las fuerzas armadas en
tiempo de paz y guerra y dictar las normas para su organizacin y gobierno (art. 75,
inc. 27); permitir la introduccin de tropas extranjeras en el territorio de la Nacin y la
salida de las fuerzas nacionales fuera de l (art. 75, inc. 28) etctera. Tampoco es
exigible para los jueces.
El fallo ocurrido pretende justificar la distincin con el siguiente razonamiento;
En un caso, se ejerce un cargo unipersonal (presidente de la Repblica); en
los otros, en cambio (Corte Suprema, Poder Legislativo), son organismos colectivos;
La polica depende del ejecutivo, y, consecuentemente el legislador puede
exigir el mismo requisito que para el presidente.
Esta base argumental es ilgica porque:
a) Prueba demasiado: con ese criterio, todos los cargos que dependen del
presidente y exigen ser argentino nativo o por opcin pasaran el test de
razonabilidad, se ha visto que no es as; la Corte Federal ha dicho que es

inconstitucional exigir la calidad de argentino nativo para ejercer la docencia, cargo
que depende del Ministerio de Educacin en el rea del Ejecutivo; advirtase en
cambio, que el recaudo no es exigido constitucionalmente ni siquiera para quien es
la "longa manu" del presidente o sea su ministro.
b) Si la razonabilidad de la distincin se apoya en que la funcin se ejerce
individual o colectivamente, el recaudo debiera ser exigido a los jueces
unipersonales (juez de instruccin, juez civil de primera instancia, etctera).
3. El prejuicio que funda la discriminacin. Distinguir para quien desea
ingresar a la polica provincial entre un argentino nativo o por opcin y un argentino
naturalizado, slo puede estar fundado en un prejuicio en generalizaciones
categricas sin base en datos adecuados.
Por qu debe presumirse sin admitir prueba en contra, que slo puede ser
buen custodio de la seguridad alguien que naci en el territorio o naci fuera pero de
padres nativos y que, en cambio debe ser excluido aqul que por un acto consciente
fruto de su propia voluntad, deja su nacionalidad de origen para abrazar la
Argentina? Qu criterio de razonabilidad sustenta esta distincin? Por qu
favorecer la casualidad por sobre el acto de decisin?.
El propio Bielsa, citado por la sentencia recurrida y por la demandada, admite
que en el Ejrcito (que en tal sentido tiene un "plus" sobre la polica), existan
voluntarios extranjeros vedndoles exclusivamente la direccin o el mando de las
fuerzas armadas (Bielsa, Rafael, "Derecho Constitucional", N 67 nota 10), Ed.
Depalma, Buenos Aires, 1959, pero no su ingreso. Es que de no ser as, ni el
Almirante Brown (Irlands) ni Liniers (francs) hubieran podido luchar por la causa
de la independencia.
4. La funcin de la polica provincial y la seguridad del Estado. Tengo tambin
en consideracin que la polica provincial a diferencia de otros organismos, como por
ejemplo Gendarmera Nacional, no tiene como funcin especfica el cuidado de las
fronteras y que en el mundo en que vivimos los problemas de la seguridad se
conectan al delito organizado (trfico de estupefacientes, terrorismo internacional
etc.); trabajar aunados contra estos flagelos exige no discriminar segn cual sea la
fuente de la nacionalidad argentina.
X. Conclusiones. Tengo entonces el convencimiento de que la ley provincial
en cuanto excluye al argentino naturalizado de la posibilidad de ingresar a la polica
no pasa el test de la razonabilidad; por el contrario, es ilgica, prejuiciosa y contraria
al generoso llamado que la Constitucin Nacional sigue haciendo a quienes han
nacido fuera del territorio pero viven aqu y han decidido tomar nuestra nacionalidad.
Por todo lo expuesto debe ser declarada inconstitucional y, consecuentemente, si mi
voto es compartido por mis colegas de sala, corresponde acoger favorablemente el
recurso de inconstitucionalidad. As voto.
El doctor Romano adhiere por sus fundamentos al voto que antecede.

De conformidad al resultado al que se arriba en la cuestin que antecede, de
hacer lugar al recurso extraordinario de inconstitucionalidad corresponde, por
imperativo del art. 154 del Cod. de Proced. Civil, anular en todas sus partes la
sentencia glosada a fs. 110/116 de los principales. Consecuentemente, corresponde,
hacer lugar a la accin de amparo deducida, declarar para el presente caso la
inconstitucionalidad del art. 29 inc. a) de la ley 4747/83, anular la Resolucin N 907G-emanada del Expte. N 01040-S-92-00100 s/Incorporacin a Polica Ref. Expte.
714/92, suscripta por el ministro de gobierno de la provincia de Mendoza, y ordenar
la inmediata reincorporacin de Fernando Francisco Sanhueza como alumno del
curso de aspirantes a agentes del Cuerpo Comando de la Polica de Mendoza
dependiente de la Unidad Regional Segunda con asiento en la ciudad de San
Rafael. As voto.
El doctor Romano adhiere al voto que antecede.
Atento el resultado al que se arriba en las cuestiones precedentes.
corresponde imponer las costas al Gobierno de la provincia de Mendoza por resultar
vencido (art 9. 148, 35-36. Cd. de Proced. Civil). As voto.
El doctor Romano adhiere al voto que antecede.
Por el mrito que resulta del acuerdo precedente, la sala I de la Excma.
Suprema Corte de Justicia, fallando en definitiva, resuelve: 1. Hacer lugar al recurso
extraordinario de inconstitucionalidad deducido a fs. 15/23 por Fernando F.
Sanhueza, contra la sentencia dictada por la Excma. Segunda Cmara de
Apelaciones en lo Civil, Comercial y Minas de la ciudad de San Rafael, Segunda
Circunscripcin de la provincia de Mendoza, glosada a fs. 110/116 de los autos N
34.474/23.696, caratulados: "Sanhueza Fernando F. p/amparo Inconstitucionalidad la
que se anula en todas sus partes. En su lugar se dicta el siguiente pronunciamiento:
"1. Hacer lugar al recurso de apelacin articulado a fs. 59 por el accionante contra la
sentencia recada a fs. 47/53 la que se revoca en todas sus partes.
Consecuentemente, corresponde, admitir la accin de amparo incoada a fs. 7/15,
declarar para el presente caso la inconstitucionalidad del art. 29 inc. a) de la ley
4747/83, anular la Resolucin N 907-Gemanada del Expte. N 01040-S-92-00100
suscripta por el ministro de gobierno de la provincia de Mendoza, y, ordenar la
inmediata reincorporacin del amparista Fernando F. Sanhueza, como alumno del
curso de aspirantes a agentes del Cuerpo Comando de la Polica de Mendoza
dependiente de la Unidad Regional Segunda, con asiento en la ciudad de San
Rafael". II. Imponer las costas de todas las instancias a cargo del gobierno de la
provincia de Mendoza, por resultar vencido (arts. 14835-36. Cd. de Proced. Civil).
Se deja constancia que la presente resolucin no es suscripta por el doctor Moyano,
por encontrarse en uso de licencia (art. 88, ap. III, Cod. de Proced. Civil).- Aida
Kemelmajer de Carlucci - Fernando Romano.
COMENTARIO
Considero preliminar destacar la versacin, claridad y profundidad de enfoque
del voto de la jueza Kemelmajer de Carlucci. En su extensa opinin hace un estudio
exhaustivo de la coincidencia y los disensos en la aplicacin del principio de
igualdad entre argentinos y extranjeros en referencia con el derecho al trabajo.
Advierte y desarrolla tres situaciones: el derecho al trabajo como derecho civil,
siguiendo la terminologa inequvoca del art. 20 de la Constitucin "Los extranjeros
gozan en el territorio de la nacin de todos los derechos civiles del ciudadano"; el
derecho al trabajo en el empleo pblico, que tiene una necesaria vinculacin con el
primer tema y el especfico del derecho del trabajo en el desempeo de funciones
vinculadas con la seguridad. En el caso concreto estas distinciones deben vincularse
con los tres tipos de ciudadana que reconoce la ley 346 (Adla, 1852-1880, 906):
nativa, por opcin y por naturalizacin.
Los precedentes
Creo que es interesante destacar que la decisin de la Suprema Corte de
Justicia de la provincia de Mendoza revoca el precedente del conocido y tan
criticado caso "Radulescu" (CS, octubre 22-974; LA LEY, 1975-A, 101) que el fallo
recuerda y cuyos presupuestos de hecho tratan tambin de la distincin entre
ciudadanos nativos o por opcin y ciudadanos naturalizados.
En efecto, en este caso se impugn la "constitucionalidad del decreto 3823/69
(Adla, XXX-A,373) en cuanto impeda a un argentino naturalizado el ejercicio de la
funcin de prctico de puerto. La sentencia de la Corte, sin incursionar en
distinciones, expuso que los prcticos eran "delegados de la autoridad martima" y
que su funcin "constituye un servicio pblico que preserva a la navegacin de
daos y riesgos e interesa definitivamente a la seguridad nacional".
A partir de este inters de la seguridad nacional -que ha servido para
cohonestar tantas lesiones a los derechos- la Corte seal el argumento general: "el
otorgamiento de la nacionalidad argentina a los extranjeros ... no impide que el
Poder Legislativo o el Poder Administrador -en ejercicio de su facultad constitucional
de reglamentar las leyes (art. 86, inc. 2)- efecten distinciones entre argentinos
nativos o por opcin y argentinos naturalizados para el ejercicio de determinadas
funciones vinculadas con la soberana y seguridad de la Repblica, en tanto
mediante ellas no se infrinjan los lmites de la razonabilidad o no se concreten
propsitos persecutorios o de hostilidad".
Resulta arduo apreciar en este contexto en qu sentido se utiliz el calificativo

hostilidad. No es acaso una actitud hostil negar la posibilidad de trabajar con
fundamento en una clasificacin que no est vinculada con la idoneidad?
Los presupuestos de "Radulescu" difieren del segundo precedente de
relevancia: el caso "Repetto" (CS, noviembre 8-988; LA LEY, 1989-B, 348). Este
vers sobre la constitucionalidad del requisito del ser argentino, nativo por opcin o
naturalizado, para ejercer la docencia en las escuelas privadas de la provincia de
Buenos Aires. Se discuti por tanto la distincin entre nacionales y extranjeros y no
de clasificaciones entre argentinos.
La decisin de la Corte fue unnime, aunque con distintos fundamentos. Pero
hubo coincidencia en que "No hay ninguna duda de que, en cuanto a los derechos
civiles y especialmente al ejercicio de sus profesiones dentro de la Repblica los
extranjeros estn totalmente equiparados a los argentinos por expresa prescripcin
constitucional".
El ncleo del debate
Como bien lo expresa la jueza Kemelmajer de Carlucci el interrogante no
radica en la constitucionalidad de excluir al extranjero de aquellos cargos que
importan el ejercicio efectivo del "imperium" sino "si resulta constitucionalmente
vlido que la ley diferencie, a los fines de ingresar al servicio de polica" entre
argentinos nativos o por opcin y argentinos naturalizados.
Recuerda con acierto que la nacionalidad por naturalizacin supone una
caracterstica sustancial y es que ella es voluntaria. Existe -podemos agregar- por un
ejercicio de la libertad.
Desbrozado as el camino y despejadas las incgnitas aparentes, la sentencia
llega a una conclusin: la distincin es discriminatoria.
En el transfondo de esta discriminacin -como de todas las dems- existe un
prejuicio. Una actitud irracional que consiste en establecer una distincin sobre la
base del grupo o categora al que la persona pertenece, ms que a sus mritos o a
las expresiones objetivas de su conducta.
Desde mi punto de vista hay una calidad especial en la sentencia, que
consiste en detectar correctamente el hecho discriminatorio, lo que es esencial para
terminar con este lamentable fenmeno.
No se trata de distinciones -las ms de las veces inconvenientes; pero
posibles- entre nacionales y extranjeros. La norma cuestionada implica una
distincin que no se basa en ninguna premisa lgica, sino en un simple preconcepto
que diferencia entre quien ha nacido en el territorio de una comunidad determinada y
quien por un ejercicio de su libertad se propone y logra pertenecer a ella. La
sentencia detect la irracionalidad que subyace en la norma y en consecuencia pudo

determinar la solucin correcta.
Tomo 7 - Setiembre 1997
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EDITORIAL
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EDITORIAL
El escenario jurdico nacional sigue siendo campo frtil para el debate y la
controversia jurdica. As lo confirma la reciente resolucin de INDECOPI N 182-97TDC que luego de un interesante anlisis y fundado estudio, confirma la inaplicacin
para el caso concreto de una empresa de taxis de la Ordenanza de la Municipalidad
de Trujillo N 07-97-MPT que exiga pintar de amarillo y negro los taxis que prestan
servicio en dicha ciudad; y la ltima Ordenanza N 121 de la Municipalidad
Metropolitana de Lima que declara que el Art. 26 BIS del Decreto Ley 25868,
incorporado por el artculo 50 del D. Leg. 807 -norma en la que precisamente se
funda la referida resolucin de INDECOPI- no tiene aplicacin en el mbito municipal
dentro de la Municipalidad Metropolitana de Lima.
Se trata de un nuevo conflicto entre rganos del Estado. El asunto se inici
cuando mediante el citado Decreto Legislativo, se facult a INDECOPI,
especficamente a la Comisin de Acceso al Mercado para "eliminar", "inaplicar" u
"ordenar" la derogatoria de normas municipales que impongan barreras burocrticas
que impidan u obstaculicen ilegal o irracionalmente el acceso o permanencia de los
agentes econmicos en el mercado. Como se ha dicho, esta facultad se sanciona
mediante Decreto Legislativo, que obviamente, no es norma idnea para modificar
leyes orgnicas, que es justamente el tipo de la norma que confiere a la
municipalidad en concordancia con el Art. 191 de la Constitucin, autonoma
poltica, econmica y administrativa en los asuntos de su competencia.
En efecto, es difcil no compartir algunas de las expresiones de la aludida
Ordenanza municipal, mxime si fuimos aqu en la Gaceta Jurdica donde afirmamos
tempranamente que nuestro sistema constitucional ha recogido el llamado bloque de
constitucionalidad: aquel planteamiento que sostiene que en toda sociedad
organizada existe un sistema constitucional, que no acaba con el texto
constitucional, aun cuando es evidente su supremaca, y que se extiende a otras
leyes; este conjunto normativo es llamado ordenamiento constitucional. El
planteamiento no era nuevo, la jurisprudencia del Tribunal espaol ya haba acuado
la expresin "bloque de constitucionalidad", para referirse a las normas a las que,
adems de la Constitucin, se les asigna el desarrollo constitucional en orden a la
distribucin de competencias. Incluso se ha llegado a sealar que la pertenencia de
una norma a este bloque la hace especialmente resistente, ya que no puede ser
derogada o modificada, por ser atributiva de competencias, por otra norma aun
cuando sea del mismo rango. En consecuencia la inconstitucionalidad de una ley o
acto puede estar determinada no solo por su inadecuacin a la Constitucin sino por
todo el llamado "bloque de constitucionalidad". En este planteamiento se basa la
posicin de la municipalidad para declarar que el precitado artculo 26 BIS no puede
aplicarse al mbito municipal, por tratarse de una norma afectada de

inconstitucionalidad.
Sin embargo, cabe preguntarse si bajo el amparo de la autonoma municipal,
este rgano puede emitir normas que no armonicen con el ordenamiento jurdico
nacional. Como lo sostiene la Resolucin de INDECOPI, adems de cumplir con el
principio de legalidad las normas del Estado deben cumplir con el principio de
razonabilidad. Es decir, debe hallarse acorde con el catlogo de valores e
instituciones recogidos en la Constitucin. En sintona con el sistema de economa
de mercado y libre competencia adoptado por nuestro ordenamiento legal, nuestro
derecho proscribe los actos tanto privados como pblicos que constituyen barreras
burocrticas que impidan u obstaculicen ilegal o irracionalmente el acceso o
permanencia en el mercado. En otros trminos, esto no puede significar que las
municipalidades pueden actuar irrestrictamente en su mbito. Sus disposiciones
tienen que, como ya se anot, estar en armona con el conjunto normativo del pas y
el modelo econmico recogido por la Constitucin. Planteadas as las cosas, al
parecer ambos organismos del Estado tendran razn. La respuesta es s, pero en
parte.
De un lado INDECOPI no puede atentar contra la autonoma municipal, y
desde luego no puede derogar o sancionar la inaplicacin de normas -esto es,
claramente, un exceso-, y de otro extremo la municipalidad no debe dar normas
insulares divorciadas del contexto legal en su conjunto y que pudieran atentar con el
marco general de nuestra economa.
En resumen, cambiar los arcos y flechas por las leyes como "armas" e
instrumentos de combate nos aleja de la civilidad. Un sistema jurdico es un todo. No
es posible su funcionamiento parcial. En gran parte el problema reside en la
renuncia del Congreso a legislar sobre temas de evidente importancia y en la falta
de control de las facultades delegadas al Ejecutivo, en la ausencia de un Tribunal
Constitucional que funcione plenamente, y por ltimo, en la inexistencia de un Poder
Judicial autnticamente autnomo.
En suma, los grandes edificios, las largas avenidas, los supermercados, las
modernas estaciones de gasolina, los lujosos hoteles, no son suficientes si an
tenemos un ordenamiento jurdico institucional de tercer mundo.

DERECHO CIVIL
DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO
DERECHO PENAL
DERECHO CIVIL
LA ATIPICIDAD DEL CONTRATO DE "PLAYAS DE ESTACIONAMIENTO" EN
NUESTRO ORDENAMIENTO JURDICO - Elvira Martinez Coco
EL OPORTUNO EJERCICIO DEL DERECHO DE OPCIN ES GARANTA DE
SEGURIDAD JURDICA - Julia Arnillas D'arrigo
NULIDAD DE CONTRATO POR SIMULACIN - Martin Belaunde Moreyra
EL GESTOR EN LA SUCESIN DEL ESTADO Y DE LAS BENEFICIENCIAS
PBLICAS - Juan Olavarra Vivian
LA IMPORTANCIA DE REGISTRAR UN BIEN INMUEBLE - Jose Alejandro Ochoa
Lpez
IMPLICANCIAS DE LA VENTA DE BIEN AJENO - Rosa Bertha Vilchez Gonzales
LA ATIPICIDAD DEL CONTRATO DE "PLAYAS DE ESTACIONAMIENTO" EN

NUESTRO ORDENAMIENTO JURDICO (*) (Elvira Martinez Coco)
El contrato de playas de estacionamiento es aquel por medio del cual el cliente se
obliga a pagar un monto determinado por las horas o fraccin que su vehculo
permanezca en la playa, siendo un contrato atpico en nuestro ordenamiento
jurdico, pues no ha sido regulado de manera especial en atencin a su propia
autonoma y a sus particulares caracteres jurdicos. En este sentido, las reglas que
le son aplicables respecto a la responsabilidad de sus administradores o propietarios
son las de Inejecucin de las obligaciones del Cdigo Civil.
Exp. N 13757
Demandante: Oscar Ignacio Sasaki Motonichi
Demandado: Inmobiliaria La Armona S.A.
Materia: Indemnizacin y otro
Secretaria: Giuliana Agero Alberco
Res. N: Treintiocho
Lima, siete de mayo de mil novecientos noventitrs.
VISTOS: resulta de autos, que a fojas veintisiete don Oscar Ignacio Sasaki
Motonichi interpone demanda en va ordinaria contra Inmobiliaria La Armona
Sociedad Annima a fin que por sentencia judicial se le ordene el cumplimiento de la
restitucin del valor de la camioneta Station Wagon marca Toyota modelo corona,
tipo Sedn de color rojo del ao mil novecientos ochentitrs, con Placa de Rodaje
nmero SP mil ochocientos treintiuno, cuyo valor se deber calcular en la misma
equivalencia a la fecha de la demanda y cuyo valor referencial es de sesenticinco
cntimos de intis milln, as como se le indemnice por los daos y perjuicios que se
le ha irrogado por la sustraccin que sufri respecto de dicho vehculo por dao
emergente y lucro cesante a partir del siete de octubre de mil novecientos

ochentisiete hasta la fecha de la restitucin, debiendo establecerse el lucro cesante
al valor de mercado del costo del alquiler diario de un vehculo con las mismas
caractersticas hasta el da de la restitucin, y reajustando con el ndice
correspondiente por el Banco Central de Reserva o los intereses legales respectivos,
lo que deber establecerse en ejecucin de sentencia; sustenta su demanda en que
el siete de octubre de mil novecientos ochentisiete, a las once horas, ingres y
estacion el antes referido vehculo en la Playa de Estacionamiento Parque Turniac,
de propiedad de la demandada, a la cual se ingresa por el Jirn Carabaya cuadra
diez, sin nmero, y la salida es por el Jirn de la Unin nmero mil setecientos,
Lima, entregndosele al ingresar el ticket nmero ochenta y dos mil doscientos
treintitrs, como constancia del estacionamiento de su vehculo, seala que al
regresar a la Playa de Estacionamiento aproximadamente a las doce horas con
treinta minutos de la maana se encontr con la sorpresa que su camioneta haba
desaparecido sin que nadie pudiera darle razn de ella ni de lo ocurrido, dndosele
en cambio respuesta negativa y evasivas al respecto, por tal razn procedi a
denunciar el hecho ante la Sexta Comisara de la Guardia Civil, vindose precisado
a iniciar la presente accin; seala que al dejar su vehculo en la playa de
estacionamiento se perfeccion un contrato de depsito voluntario con la
demandada previsto en los artculos mil ochocientos catorce y siguientes del Cdigo
Civil en mrito del cual, la demandada quedaba obligada a recibir un bien para
custodiarlo y devolverlo; expresa que en virtud al artculo sptimo del Reglamento de
Playas de Estacionamiento, aprobado mediante Decreto de Alcalda nmero mil
seiscientos cincuentitrs-A del veinticuatro de octubre de mil novecientos setenta, la
compaa demandada, en su calidad de propietaria, y administradora de la playa de
estacionamiento referida, es responsable y se encuentra obligada a restituirle el
valor de su vehculo e indemnizarle por los daos y perjuicios irrogados como
consecuencia de su negligencia o dolo, ya que en primer lugar la demandada no
tiene contratada la correspondiente pliza de seguros y, en segundo lugar no se
tomaron las providencias del caso para evitar el robo de su vehculo; seala que la
demandada no cumpli cabalmente con su obligacin de custodiar el vehculo de
propiedad del accionante, razn por la cual debe responder por los daos y
perjuicios ocasionados como consecuencia de la inejecucin de su obligacin,
originada por negligencia grave, seala que por la restitucin del valor de su
vehculo hay que tomar en cuenta que a la fecha del robo su vehculo tena cuatro
aos de antigedad, por ende, a la fecha del pago, debe existir la misma proporcin
de antigedad de cuatro aos, ampara su pretensin en lo dispuesto por los
artculos mil doscientos diecinueve, inciso primero y tercero, mil doscientos
treintisis mil doscientos cuarenticinco, mil doscientos cuarentisiete, mil trescientos
diecinueve, mil trescientos veintiuno, mil ochocientos catorce y mil ochocientos
veinticuatro del Cdigo Civil, admitida a trmite la demanda de fojas treinticuatro
vuelta, corrido el traslado de ley y en virtud a la resolucin de fojas ciento dieciocho
por medio de la cual se declara nulo todo lo actuado desde fojas treintisis inclusive
y por no presentados los recursos de la parte demandada, se tiene por contestada la
demanda en rebelda de la demandada, abierta la causa a prueba y habindose
actuado las ofrecidas por las partes, ha llegado la oportunidad de dictar sentencia; y
CONSIDERANDO: Que con las instrumentales de fojas cuatro y cinco queda

plenamente evidenciado que el accionante es propietario de un vehculo Toyota,
Station Wagon, modelo Corona, color rojo del ao mil novecientos ochentitrs, con
placa de rodaje nmero SP-mil ochocientos treintiuno, el mismo que el siete de
octubre de mil novecientos ochentisiete fue ingresado a la playa de estacionamiento
Parque Turniac que es de propiedad de la demandada segn consta de la escritura
pblica de compraventa que corre de fojas nueve a veintisis, que al ingresar a la
mencionada playa se le extendi al demandante el respectivo comprobante nmero
ochentids mil doscientos treintitrs que obra en copia certificada en autos
debidamente reconocido, que en el mencionado comprobante aparecen no solo el
nombre y direccin de la playa de estacionamiento propiedad de la demanda, sino
adems la placa de rodaje del vehculo desaparecido y la hora de entrada ms no de
salida del mismo, lo que prueba que efectivamente el vehculo ingres a la
mencionada playa de estacionamiento desapareciendo durante el tiempo en que
estuvo en ella y que en consecuencia, dbese determinar si la responsabilidad civil
emergente de la desaparicin del vehculo alcanza a la emplazada con esta causa
por la responsabilidad civil emergente del contrato de arrendamiento de servicio y
depsito (alquiler de estacionamiento), de conformidad con lo dispuesto por el
artculo mil ochocientos catorce del Cdigo Civil; que es importante determinar el
contrato que se perfecciona al estacionar un vehculo en una playa de
estacionamiento y teniendo en cuenta que es costumbre y motivo de toda persona al
estacionar su vehculo en una playa de estacionamiento el buscar no solo un lugar,
sino tambin seguridad para su vehculo y estando de acuerdo con la opinin
mayoritaria de la Doctrina, aparece con evidencia que el vehculo submateria fue
estacionado en el lugar de los hechos en funcin del servicio que otorga la playa de
estacionamiento Parque Turniac de propiedad de la demanda, de locacin de
servicios de depsito y guardiana contemplado en los artculos mil ochocientos
catorce y siguientes del Cdigo Civil bajo el Sub-Captulo I de Depsito Voluntario,
que las obligaciones que nacen del referido contrato de depsito y guardiana son de
parte del depositario la de custodiar el bien y devolverlo cuando se lo soliciten, y de
parte del depositario la de abonar una suma de dinero por el tiempo que
permaneciera en custodia el vehculo; que la demandada incumpli su obligacin de
custodiar el vehculo al no evitar que se produjera la sustraccin del mismo,
asimismo su responsabilidad se acrecienta en la medida en que el accionante dej
las llaves del vehculo a solicitud de su empleado del establecimiento ya que no
haba lugares disponibles, como consta del atestado policial que obra en autos de
fojas doscientos nueve a doscientos veintiuno, todo lo cual acredita que la
demandada debe reponer por la prdida del bien que recibi en custodia tal como lo
establece el artculo mil ochocientos veinticuatro del Cdigo Civil, que teniendo en
cuenta lo establecido en la concordancia de los artculos mil trescientos diecinueve y
mil trescientos veintiuno del mismo cuerpo legal y en vista de la omisin de la
demandada de cumplir con su obligacin de custodiar el bien depositado, debe
responder por los daos y perjuicios ocasionados como consecuencia de la
inejecucin de su obligacin, incluyendo tanto el dao emergente como teniendo en
cuenta que la indemnizacin tiene por objeto reparar a la vctima de un dao
causado, menester es fijarle un valor de reposicin que efectivamente le significase
un resarcimiento y que no haga ilusorias sus expectativas de reposicin haciendo

intrascendente la intervencin judicial FALLO: Declarando FUNDADA en todos sus
extremos la demanda de fojas veintisiete y en consecuencia, ordeno, que la
demandada restituya el valor del vehculo sub-materia, calculndose el precio al que
tenga al da del pago; y asimismo cumpla con indemnizar al demandante por el dao
emergente y el lucro cesante por daos y perjuicio a partir del siete de octubre de mil
novecientos ochentisiete, hasta que se constituya el valor del vehculo,
establecindose el monto correspondiente en ejecucin de sentencia, previo
dictamen pericial, sin costas.
Exp. 2250-93
Lima, cuatro de mayo de mil novecientos noventicuatro.VISTOS; - Interviniendo como Vocal ponente el Seor Bravo Palacn; con el
informe oral; con la instrumental presentada en esta instancia y por sus
fundamentos; CONSIDERANDO Adems; que, fluye de autos que la pretensin del
justiciable se refiere a la restitucin de la camioneta de su propiedad, cuyas
caractersticas se detallan en la instrumental de fojas seis y el pago de una
indemnizacin por daos y perjuicios como consecuencia de la sustraccin de su
vehculo dejado en depsito en la Playa de Estacionamiento de propiedad de la
demandada, sito en el Jirn de la Unin mil setenticinco; las partes estn de acuerdo
que el siete de octubre de mil novecientos ochentisiete, el actor dej en la direccin
indicada, denominada Parque Turniac, el vehculo de placa SP-mil ochocientos
treintiuno, recabando para el efecto el ticket obrante a fojas cuatro, repetido a fojas
doscientos cuarentisis, presentado por la demanda, signado con el nmero
ochentids mil doscientos treintitrs; sin embargo las caractersticas que presenta
actualmente el ticket aparejado en el mismo folio, han sufrido variacin por ser
posterior al entregado al demandante el da de los hechos en el que se emplea un
reloj electrnico y asimismo un nuevo sistema para el ingreso de los vehculos en la
playa de estacionamiento denominada "Parque Turniac" de propiedad de
Inmobiliaria La Armona Sociedad Annima; a que, en el atestado policial de fojas
doscientos ocho siguientes no impugnado ni tachado, qued establecido que el
referido vehculo automotor ingres al local de la demandada, el mismo que qued
en calidad de depsito, recabando para ello el ticket que le hizo entrega uno de los
empleados de la emplazada, el mismo que desapareci, sin que los encargados de
su cuidado hayan tomado las precauciones; que, frente a esta prueba, resultan sin
trascendencia las testimoniales actuadas a fojas ciento veintids, ciento noventisis
y ciento noventinueve, por ser dependientes de la demandada, cuyo mrito ser
apreciado de acuerdo a las reglas de la crtica; que, por lo dems, las
impugnaciones deducidas en esta instancia devienen en improcedentes; a que, la
diligencia de inspeccin ocular practicada a fojas ciento ochenticinco, despus de
dos aos de haberse producido la desaparicin del vehculo demandante, debe
tomarse con mucha reserva por haber variado la forma de ingreso de los vehculos
automotores para el parqueo a la playa de estacionamiento; por los fundamentos
precedentes se debe concluir que ha existido entre las partes un contrato de

depsito y en consecuencia dentro de los alcances del artculo mil ochocientos
catorce del Cdigo Civil, no dndose la figura del arrendamiento como sostiene la
demandada, por cuanto conforme lo establece el artculo mil seiscientos sesentisis
del Cdigo sustantivo, el arrendador se obliga a ceder temporalmente al arrendatario
el uso de un bien, por cierta renta convenida, que no es aplicable al caso sub judice;
que, consecuentemente siendo esto as, el depositario es responsable por la
prdida, deterioro del bien cuando se origina por su culpa; que, por lo dems, no se
han acreditado en autos los daos por daos emergente y lucro cesante; por los
fundamentos expuestos; CONFIRMARON la sentencia apelada de fojas doscientos
veintitrs a fojas doscientos veinticinco, que declara fundada la demanda de fojas
veintisiete y que la demandada debe restituir el valor del vehculo submateria; la
REVOCARON en el extremo que ordena el pago de la indemnizacin por dao
emergente y lucro cesante; la que, DECLARARON infundada; con costas y los
devolvieron.MIRANDA CANALES
PEARANDA PORTUGAL
BRAVO PALACIN
Vista la causa, con los Seores Vocales: Miranda Canales, Bravo Palacn y
Pearanda Portugal; inform el doctor Anbal Quiroga Len, la causa qued al voto.Lima, 3 de mayo de 1994
Dr. Luis Lvano Vergara, Relator (e)
EXP N 759-94 - LIMA
Lima, veinte de abril de mil novecientos noventicinco.VISTOS; y CONSIDERANDO: que a fojas doscientos treinta, la demandada
interpone recurso de apelacin contra la sentencia de fojas doscientos veintitrs,
solo con la firma de la abogada doctora Silvana Gabrieli Arienzo omitiendo la de la
demandada; que no se trata de un recurso presentado conforme al artculo
doscientos noventa de la Ley Orgnica del Poder Judicial; que el mencionado
recurso resulta ineficaz, desde que la manifestacin de impugnar una resolucin en
los casos que establece la ley debe estar respaldada con la firma de quien impugna;
declararon NULA la sentencia de vistas de fojas doscientos setentisis su fecha
cuatro de mayo de mil novecientos noventicuatro, nulo el concesorio de fojas
doscientos treinta vuelta e IMPROCEDENTE el recurso de su propsito; en los
seguidos por Oscar Ignacio Sasaki Motonishi con Inmobiliaria La Armona Sociedad
Annima sobre indemnizacin y otros conceptos.
SS.
RONCALLA
ROMAN
REYES
VASQUEZ
ECHEVARRIA
LOS FUNDAMENTOS DEL VOTO DE LOS SEORES VOCALES REYES RIOS Y
ECHEVARRIA ADRIANZEN ES COMO SIGUE:
y ATENDIENDO; que si bien consideramos que los abogados s pueden
interponer recursos impugnatorios, ello es siempre y cuando hayan intervenido en el
proceso patrocinado a alguna de las partes, pero no como en este caso en que la
abogada apelante ha sido ajena a la litis.
Dra. Mara Luz A. Pisconti D. Secretaria
COMENTARIO
SUMARIO: I. Antecedentes.- II. Valoracin de las pruebas actuadas.- 1) Las
del demandante: a) La tarjeta de propiedad del vehculo. b) El ticket N 82233. c) El
testimonio de la escritura pblica de compraventa del inmueble donde funciona la
Playa. d) El atestado policial que dio origen a la instruccin seguida contra don Pablo
Cebrin y otros por delito contra el patrimonio en agravio del demandante. e) La
exhibicin del certificado de autorizacin municipal de funcionamiento de la Playa. 2)
Las de la demandada: a) La confesin personal del demandante. b) La inspeccin
ocular de la Playa. c) Las declaraciones testimoniales.- III. Inexistencia del contrato.IV. El contrato de "playas de estacionamiento". Su origen, semejanzas y diferencias
con el contrato de garaje. Caracteres jurdicos: 1) Origen. 2) Semejanzas y
diferencias con el contrato de garaje. 3) Caracteres jurdicos: a) Cesin de un
espacio. b) Plazo. c) La retribucin. d) La profesionalidad. e) De prestaciones
recprocas. f) Conmutativo. g) Oneroso. h) Con libertad de forma. i) Nominado. j) De
ejecucin mixta en relacin al momento en que empiezan a ejecutarse las
prestaciones. k) De ejecucin mixta en relacin a la manera como se ejecutan las
prestaciones. l) Por adhesin. m) Sobre la base de clusulas generales de
contratacin. n) Guarda y custodia del vehculo.- V Naturaleza jurdica del contrato
de playas de estacionamiento en nuestro ordenamiento jurdico: a) Contrato de
depsito. b) Contrato de arrendamiento. c) Contrato atpico.- VI. La responsabilidad
de los propietarios o administradores de "Playas de Estacionamiento".- VII. Nota
conclusiva.I. ANTECEDENTES
El 11 de diciembre de 1987 Oscar Sasaki Motonishi interpuso demanda en la
va ordinaria contra Inmobiliaria La Armona S.A. para que se le restituya el valor de
una camioneta Station Wagon del ao 1983, con Placa de Rodaje SP 1831 y se le
indemnice por los daos y perjuicios que le caus la sustraccin de la misma,

afirmando que ello se produjo el 7 de octubre de 1987 al dejarla en la Playa de
Estacionamiento "Parque Turniac".
Present como prueba principal el Ticket N 82233 sealando que era la
constancia del estacionamiento de su vehculo y del contrato de depsito que
asegur haber celebrado.
El 5 de febrero de 1988, Inmobiliaria La Armona S.A. contest la demanda
negndola y contradicindola en todos sus extremos porque entenda que en ningn
momento celebr contrato alguno de depsito o de otra clase con el Sr. Sasaki ya
que la camioneta no haba ingresado el 7 de octubre de 1987 a la Playa de
Estacionamiento, y porque el recibo presentado haba sido fraguado.
La sentencia de primera instancia declar FUNDADA en todos sus extremos
la demanda y orden la restitucin del valor del vehculo sub-materia, el que deba
calcularse al momento del pago. Igualmente, se orden indemnizar el "dao
emergente" y el lucro cesante desde el 7 de octubre de 1987 hasta el momento en
que se pagara el valor del vehculo.
La resolucin de segunda instancia CONFIRM la sentencia apelada que
declar fundada la demanda sealando que el demandado deba restituir el valor del
vehculo submateria y la REVOCARON en el extremo que orden el pago de la
indemnizacin por dao emergente y lucro cesante.
La Corte Suprema fall declarando nula la sentencia de vista e improcedente
el recurso de apelacin que se interpuso contra la sentencia de primera instancia,
por considerar que su presentacin no fue conforme con el artculo 290 de la Ley
Orgnica del Poder Judicial por no haber estado respaldado con la firma del
impugnante.
Independientemente de la solucin procesal dada, que ciertamente es
sumamente discutible, es una lstima que la Corte Suprema desperdiciara la
oportunidad de pronunciarse jurisprudencialmente respecto del fondo del asunto,
cuya discusin central giraba en torno de la naturaleza jurdica del contrato de
"playas de estacionamiento" en nuestro medio y de las normas que le son aplicables.
De este asunto nos ocuparemos a continuacin tomando como punto de
partida los hechos discutidos por las partes.
II. VALORACIN DE LAS PRUEBAS ACTUADAS
1) Las del demandante:
a) La Tarjeta de Propiedad del Vehculo
El demandante afirm el 7 de octubre de 1987 en la denuncia del robo de su

vehculo, que la Tarjeta de Propiedad se encontraba en el interior del vehculo, por lo
que no poda presentarla. Sin embargo, al iniciarse el procedimiento present una
fotocopia legalizada con posterioridad al "robo" de su vehculo, del original de la
Tarjeta de Propiedad.
b) El Ticket N 82233
Afirm el demandante que este ticket era la prueba de la celebracin del
contrato. Sin embargo, la demandada present el modelo del Ticket que utilizaba en
la Playa. Un simple examen de ambos permita establecer las siguientes
diferencias :
Ticket presentado
por el demandante: Ticket modelo de la
Playa:
Era un ticket
mutilado que
corresponda solo a
la parte inferior.
Era un ticket de dos
cuerpos.
La hora de ingreso a
la Playa haba sido
colocada a mano. El da, mes, ao y
hora de ingreso eran
marcados por un
reloj elctrico.
El nmero de placa
haba sido colocado
en la parte inferior
del ticket.
El nmero de placa
era anotado en la
parte superior del
ticket.
El nmero de placa
estaba escrito con
una letra distinta a
aquella con la que
haban colocado la
de la hora de
entrada.
El nmero de placa
anotado era distinto
(1631). El nmero
de placa del auto
materia de litis era

SP-1831.
Cabe sealar, adicionalmente, que la resolucin de segunda instancia cometi
un grave error al restarle mrito probatorio al ticket reglamentario al suponer que
este haba "sufrido variacin por ser posterior al entregado al demandante el da de
los hechos", olvidando que en la Manifestacin de don Csar Gonzales Leyva
obrante en el Atestado N 227-25-CGC-GC.SD., presentado como prueba por el
mismo demandante; afirm el Sr. Gonzales que el formato de los recibos era el
siguiente: "El ticket con la misma numeracin, tiene tres cuerpos, desglosables, el
primero para el cliente, el segundo con los mismos datos para el control de salida y
el tercero es el que se utiliza como documento contable". Por ello, es que a todos los
clientes se les entregaban las dos primeras partes. Como se puede apreciar el ticket
no haba "variado" sino que el demandante present solo la parte inferior en la que
se colocaba la hora de entrada y no la parte superior en la que va la hora de salida
que tendra que haber estado en su poder si es que el vehculo hubiera ingresado y
no salido.
c) El Testimonio de la Escritura Pblica de compraventa del inmueble donde
funcionaba la playa
Con este se acredit que la demandada era propietaria del inmueble en el que
funcionaba la Playa de Estacionamiento.
d) El Atestado Policial que dio origen a la instruccin seguida contra don
Pedro Cebrin y otros por delito contra el patrimonio en agravio del demandante.
En el Atestado Policial todos los empleados coincidieron en afirmar que la
camioneta no ingres ese da a la Playa. El nico que manifest una duda, pero en
relacin a la expedicin del Ticket, fue el empleado de turno quien afirm "haber sido
sorprendido" por el demandante "quien le hizo expedir un ticket sin haber visto que el
vehculo ingresara".
En las manifestaciones se comprueba, adems, que las llaves de los
vehculos se dejan en la Caseta de Control. Sin embargo, el demandante afirm
haberlas dejado en el carro.
e) La exhibicin del Certificado de Autorizacin Municipal de Funcionamiento
de la Playa.
2) Las de la demandada:
a) La Confesin personal del demandante
Reconoci no haber concurrido a la diligencia de inspeccin ocular. Cuando
se le pregunt cmo era verdad que la nica vez que entr a la Playa fue el 7 de
octubre de 1987 respondi que no era verdad porque haba entrado a la Playa en
otras oportunidades. Sin embargo, al repreguntrsele para que precise si recordaba
"fsicamente las instalaciones de la Playa de Estacionamiento, en la oportunidad de
los hechos, especficamente la oficina administrativa ubicada en el segundo piso
respondi "s recuerdo dicha playa pero no con detalles".
b) La inspeccin ocular de la Playa
En ella se dej constancia de que "en el ingreso se aprecia una caseta de
control semi cerrada (...) en el interior de la caseta se encuentra un empleado que se
encarga de entregar los tickets de ingreso, los que previamente han sido marcados
por un reloj elctrico".
Se observ cmo operaba el sistema de control e ingreso de los vehculos en
la Playa: "el empleado desglosa del talonario original el ticket correspondiente, el
mismo que consta de dos partes desglosables anotando en la parte superior el
nmero de la placa del vehculo que va a ingresar, y procede a marcar ambas partes
en el reloj ya mencionado, el mismo que anota el da, mes, ao y hora de ingreso,
dejndose constancia, que el ticket de dos partes es entregado al conductor del
vehculo sin desglosar entre s (...)".
Se constat adems que en "las oficinas administrativas existe un tercer reloj
marcador similar a los descritos lneas arriba y existentes en la caseta de ingreso y
salida y que se utiliza para casos de urgencia...".
Esta prueba revela que el Ticket presentado por el demandante haba sido
fraguado porque no reuna las caractersticas del modo de operacin de la Playa.
En relacin con esta prueba, tambin se equivoc la resolucin de segunda
instancia al tratar de restarle mrito probatorio. As tenemos que se seala en esta
resolucin que al haberse practicado "despus de dos aos de haberse producido la
desaparicin del vehculo del demandante, debe tomarse con mucha reserva por
haber variado la forma de ingresar de los vehculos automotores para el parqueo a la
Playa de Estacionamiento".
Esta "variacin" de la forma de trabajo en la Playa a la que alude la sentencia
no es sostenible porque debi tomarse en cuenta adicionalmente que con las
facturas que se presentaron qued acreditado que los relojes elctricos fueron
adquiridos por la Playa en julio de 1982, siendo lgicamente utilizados desde su
adquisicin, porque quien adquiere instrumentos para modernizar un negocio,
obviamente, no los guarda a la espera que stos se tornen obsoletos.
c) Las declaraciones testimoniales
Afirman el uso del sistema mecanizado mediante reloj marcador para

controlar el ingreso de los vehculos y el no ingreso de una camioneta con esas
caractersticas a la Playa el 7 de octubre de 1987.
III. INEXISTENCIA DEL CONTRATO
Lo anteriormente mencionado nos lleva a afirmar que no qued acreditada la
celebracin de contrato alguno de estacionamiento con el demandante.
Creemos, sin embargo, que en el negado supuesto que pudiera afirmarse que
s se celebr el contrato, resulta de inters analizar la naturaleza jurdica del contrato
de playas de estacionamiento en nuestro medio y la normatividad que le es
aplicable.
IV. EL CONTRATO DE PLAYAS DE ESTACIONAMIENTO. SU ORIGEN,
SEMEJANZAS Y DIFERENCIAS CON EL CONTRATO DE GARAJE. CARACTERES
JURDICOS
1. Origen
El origen en espaol de la palabra "garaje" se encuentra en el trmino
"acoderar" que se refiere al hecho de que un barco llega al puerto y es acomodado
junto al muelle. Por esto, en ingls se dice "berth" y en francs "garer" que significa
guarecer, que es precisamente lo que se logra al poner el barco junto al muelle (1).
Por ello, al lugar donde quedaba acoderado el barco lo llamaron Garaje.
Seala Pezet que, "al parecer en los primeros ferrocarriles de la primera mitad
del siglo XIX, los viajes eran entre dos puntos, como el de Pars a Lyon. El tren era
guarecido en Lyon y luego retornaba a Pars. En vista de ello nombraron "garaje" al
sitio donde quedaba guardada la mquina para mantenimiento y reparacin y "gare"
a la estacin donde bajaban los pasajeros y la carga" (2).
Esto se hizo extensivo a los automviles al promediar el siglo XX. Hoy en da,
se denomina garaje tanto al lugar donde se guarda el automvil como al sitio al que
se les lleva para ser reparados.
Sin duda, el incremento y el desarrollo del automovilismo ha sido
determinante para el desarrollo de establecimientos de esta clase.
Cuando los automviles comenzaron a fabricarse eran guardados
generalmente en la casa de su propietario. A medida que adquirieron mayor
gravitacin en la vida cotidiana surgi la "necesidad de ubicar los vehculos en
recintos especiales destinados a tal fin" (3).
2) Semejanzas y diferencias con el contrato de garaje
As tenemos, que hoy en da se ha generalizado la denominacin de 'Playas

de Estacionamiento" para los establecimientos que son abiertos al pblico con el
objetivo empresarial de facilitarle a las personas un lugar idneo para estacionar sus
vehculos en lugares en los que normalmente es difcil conseguir un lugar para
estacionar en la va pblica. El concepto de "garaje" ha quedado, en cambio, cada
vez ms restringido al lugar de su propia casa en que el individuo guarda su vehculo
(4).
Para Vera, Flux, Colazzo y Di Tullio: "Si bien ambas figuras presentan
caracteres semejantes, destacndose entre estos la obligacin de guarda y custodia
del rodado, se observan los siguientes rasgos diferenciales: a) en el contrato de
playa de estacionamiento no existe 'relacin de continuidad, siendo la prestacin
unitaria'; cuando el cliente retira el vehculo, generalmente devuelve una contrasea
y cesa la vinculacin; b) instrumentacin: mientras en la playa de estacionamiento el
contrato se formaliza con la entrega del vehculo y el pago al retiro del mismo, previa
restitucin de la contrasea, en el contrato de garaje predomina la forma
documental, especificando adecuadamente las condiciones de la guarda y las
obligaciones recprocas" (5).
3) Caracteres jurdicos
El contrato de playas de estacionamiento se celebra entre "La Playa" y "Los
clientes" y presenta las siguientes caractersticas:
a) Cesin de un espacio
La Playa pone a disposicin del cliente un espacio con el objeto que estacione
en l su vehculo.
En el caso de los abonados, el espacio es determinado y se le asigna por un
tiempo fijo estipulndose normalmente un pago mensual por parte del cliente inferior
en su totalidad al que pagara utilizando el servicio de la Playa si no fuera abonado.
Tratndose de un cliente no abonado se le permite el ingreso en la medida que
exista espacio disponible en la Playa.
b) El plazo
El plazo puede ser determinado aunque normalmente es determinable. Es
usual que el propio cliente no abonado no tenga una idea exacta, sino solamente
aproximada del tiempo que su vehculo va a permanecer en la Playa, la que
usualmente es utilizada por clientes no abonados cuando van a realizar una gestin,
a comer o de compras a un lugar cercano. Estamos aqu frente a usos ocasionales
en los que el trmino final de la relacin obligatoria solo se conocer al momento de
retirar el vehculo.
No sucede lo mismo, en cambio, cuando el cliente trabaja o vive en la zona en

que se encuentra ubicada la Playa y requiere de un espacio para estacionar su
vehculo los das de semana. En este caso, el acuerdo contiene un plazo
determinado, el pago es normalmente mensual y el cliente se convierte en un
"abonado" de la Playa de Estacionamiento.
c) La retribucin
Es la contraprestacin a cargo del cliente que sirve para caracterizar a este
contrato como uno a ttulo oneroso.
Normalmente se estipula el pago por horas de estacionamiento y fraccin. Sin
embargo, en muchos casos se establece el pago por das, semanas o meses.
d) La profesionalidad
La actividad de la playa de estacionamiento es dirigida casi siempre por una
persona jurdica constituida especialmente para ese fin.
e) De prestaciones recprocas
Porque ambas partes (el cliente y la Playa) son acreedores y deudores una de
la otra: La Playa se obliga a cederle al cliente un espacio de la Playa para que
estacione su vehculo, mientras que el cliente se obliga a pagar un monto
determinado por las horas de estacionamiento y fraccin que su vehculo
permanezca en la Playa.
f) Conmutativo
Las partes conocen desde el momento en que se celebra el contrato el
contenido del mismo.
g) Oneroso
Porque existe un correlativo incremento y detrimento en el patrimonio de las
partes.
h) Con libertad de forma
Las partes tienen total libertad para utilizar el medio que consideren ms
adecuado para exteriorizar su voluntad.
i) Nominado
Tiene el "nomen iuris" de "Playas de Estacionamiento".
j) De ejecucin mixta en relacin al momento en que empiezan a ejecutarse

las prestaciones
La prestacin de la Playa es de ejecucin inmediata porque el acto en el que
normalmente se celebra el contrato es cuando el vehculo est ingresando a la Playa
y se le entrega al cliente el ticket correspondiente. Esto quiere decir que no media
lapso alguno de tiempo entre el momento en que se celebra el contrato y aqul en
que empieza a ejecutarse la prestacin de la Playa.
La prestacin del cliente, en cambio, es normalmente diferida porque cancela
la totalidad al retirar su vehculo y en funcin del tiempo que ste hubiera
permanecido en la Playa.
k) De ejecucin mixta en relacin a la manera como se ejecutan las
prestaciones
La prestacin de la Playa es de ejecucin en el tiempo continuada, sin
interrupcin alguna permitiendo el estacionamiento del vehculo del cliente y la de
este ltimo es instantnea al pagar el monto respectivo al momento de retirar el
vehculo.
I) Por adhesin
Las partes no discuten el contenido del contrato, cuyas condiciones han sido
preestablecidas en su totalidad por la Playa, la misma que no tiene intencin alguna
de negociar nada con el cliente, de tal manera que este ltimo solo tiene la
posibilidad de aceptar o rechazar en su integridad el contenido contractual que se le
propone.
m) Sobre la base de clusulas generales de contratacin
Las clusulas son prerredactadas por La Playa e impresas, casi siempre, en
letra menuda al anverso del Ticket.
Muchas de estas clusulas generales de contratacin no aprobadas
administrativamente son leoninas, abusivas o vejatorias dando por ello lugar a su
invalidez de acuerdo con lo preceptuado en el artculo 1398 del Cdigo Civil.
n) Guarda y custodia del vehculo
La Playa tiene la obligacin de guardar y custodiar el vehculo porque esto
forma parte de su responsabilidad en virtud del tipo de actividad a la que se dedica.
As expresan Vera y otros que el carcter mercantil de la actividad de explotacin de
la Playa "adquiere particular importancia, dado que es mayor el deber de prudencia y
conocimiento de las cosas que se le imputan al garajista, o lo que es lo mismo decir,
es mayor su responsabilidad" (6).
V. NATURALEZA JURDICA DE CONTRATO DE PLAYAS DE

ESTACIONAMIENTO EN NUESTRO ORDENAMIENTO JURDICO
La contratacin masiva ha originado mltiples situaciones que requieren de
reflexin jurdica por parte de los operadores del Derecho. Como expresa Argeri: "Al
jurista le toca desentraar la naturaleza de las relaciones puestas en ejecucin;
tratar de ubicarlas en el catlogo de los tipos legales o doctrinarios tpicos o atpicos;
y en su caso, frente a nuevas manifestaciones comerciales, sea por su complejidad
o porque resultan ser extraos a los ya conocidos, analizar su contenido y deducir
de ello el mecanismo de su funcionalidad y las consecuencias, en relacin a
derechos y deberes (obligaciones) de las partes intervinientes, que a cada uno
corresponda" (7).
Respecto del contrato que nos ocupa, se discute mucho doctrinariamente cul
es su naturaleza jurdica. Para unos, estamos frente a un contrato de depsito, para
otros, se trata de un arrendamiento y, finalmente, podemos ubicar a aqullos que
sostienen su atipicidad.
a) Contrato de depsito
Hay quienes consideran que a las playas de estacionamiento le deben ser
aplicables las normas del contrato de depsito, al que se le entiende de acuerdo con
el artculo 1814 del Cdigo Civil, como aquel contrato por medio del cual el
depositario se obliga a recibir un bien para custodiarlo y devolverlo cuando lo solicite
el depositante.
En este orden de ideas, la prestacin a la que quedaran obligadas las Playas
de Estacionamiento al recibir los vehculos sera la de custodiarlos y devolverlos
cuando los soliciten los clientes. A su turno, la contraprestacin de estos ltimos
consistira en abonar una suma de dinero por el tiempo que el vehculo permanece
en custodia.
Quienes sostienen esta posicin sealan que en materia de responsabilidad
son aplicables, va interpretacin integradora del contrato, adems de las normas del
Cdigo Civil, el Reglamento Provisional de Playas de Estacionamiento aprobado
mediante Decreto de Alcalda N 1653-A del 24 de octubre de 1970 en el que se
establece la responsabilidad de los propietarios o administradores de las Playas (8).
El contrato de playa de estacionamiento no puede ser subsumido dentro del
contrato de depsito porque presente caracteres jurdicos singulares y diferenciados,
este ltimo, como por ejemplo el carcter intuitu personae del contrato de depsito,
en virtud que el depositante confa en las calidades personales del depositario, razn
por la cual le entrega su bien para que este lo custodie.
Adicionalmente, debemos mencionar que el Anteproyecto del Cdigo Civil de

1984 consider en su Captulo IV al "Depsito en las Playas de Estacionamiento". La
Comisin Revisora, sin embargo, suprimi ntegramente ese captulo, por lo que se
puede afirmar que el legislador entendi que los contratos que se celebran en las
Playas de Estacionamiento no son de "depsito" o por lo menos, que no le deben ser
aplicables las reglas del depsito.
b) Contrato de arrendamiento
Para otros, el contrato de playas de estacionamiento es un contrato de
arrendamiento, porque la Playa pone a disposicin de los conductores un lugar
adecuado para que el Cliente por tiempo indeterminado estacione el vehculo que
conduce. Como contraprestacin, el cliente paga un monto que se calcula en funcin
al tiempo que el vehculo queda estacionado.
As, la Playa -afirma este sector- se obliga a ceder temporalmente el goce
sobre un rea de estacionamiento para una finalidad determinada: estacionar el
vehculo.
Quienes sostienen en nuestro medio esta posicin parten del razonamiento
sealado en el prrafo anterior, apoyndose adems en el hecho de que esto ha
sido corroborado por el Reglamento Provisional de Playas de Estacionamiento en el
que en uno de sus considerandos se dice que las Playas de Estacionamiento
"permitirn ir erradicando el estacionamiento en la va pblica y devolver a las
calzadas su funcin de va de trnsito descongestionando el trnsito, que constituye
en la actualidad un grave problema" (9).
Se afirma, adicionalmente, que debe tenerse en cuenta el hecho de que la
finalidad del contrato es proporcionar a los usuarios lugares de estacionamiento en
zonas en las que el parqueo en la va pblica es sumamente difcil; y que el contrato
de playas de estacionamiento no es un contrato intuitu personae porque no se
toman en cuenta para nada las calidades personales de los conductores, admitiendo
tantos ingresos de vehculos como espacios disponibles existan en la Playa.
Como afirman correctamente Vera y otros, no es un contrato de
arrendamiento "por el hecho de alquilarse un espacio por un precio en dinero, ya que
el garajista no se desprende de la tenencia del local, ni tampoco el tenedor del
automvil goza u ocupa propiamente dicho lugar" (10).
c) Contrato atpico
Para un importante sector doctrinario estamos frente a un contrato atpico "de
carcter complejo en que coexisten caracteres propios al depsito, a la locacin de
cosas, locacin de servicios y segn la obligacin que asuma el garajista vendra
incluida, tambin, la locacin de obra" (11).
Qu entendemos por contratos tpicos y qu por atpicos?

Hasta ahora los contenidos de los contratos tpicos y nominados, as como los
de los atpicos e innominados se confunden totalmente. Creemos, sin embargo, que
los mismos pueden ser claramente diferenciados sobre la base de los argumentos
que pasaremos a exponer.
Son contratos nominados los que tienen un nomen iuris, que no es otra cosa
sino aquella denominacin que ha recibido un contrato de la ley, la doctrina o la
jurisprudencia y cuyo uso se ha generalizado. Debemos tener en cuenta que el
nombre, en principio, se adquiere per se y que, por lo tanto, nace con vocacin de
permanencia, siendo su finalidad identificar en primer lugar el contrato y en segundo
lugar el darnos una idea rpida y general de su contenido. Debemos tener en cuenta
adicionalmente, que a pesar de que el nombre se adquiera en principio per se,
puede ser modificado cuando la denominacin que se ha venido utilizando no refleja
de manera idnea, adecuada y rpida el contenido del contrato.
Los contratos son innominados, por tanto, cuando no tienen un nomen iuris.
Hay que tener en cuenta que tanto la falta de nombre como la presencia de una
denominacin circunstancial, no generalizada, no consolidada en el mundo jurdico
hace que nos encontremos en este supuesto.
Los contratos tpicos y atpicos encuentran su punto de partida en la tipicidad
social. Expresa Dez-Picazo refirindose a las reglas que constituyen el fundamento
econmico de esta caracterizacin, que: "La regla o principio general de la libertad
contractual engendra la posibilidad de que las partes celebren contratos sin
necesidad de ajustarse a los tipos preestablecidos por la ley y, al mismo tiempo, la
posibilidad de modificar o de sustituir la disciplina normativa correspondiente a un
tipo de contrato, segn los concretos intereses que en cada caso traten de encontrar
cauce por medio de la relacin contractual que las partes crean (...). El fundamento
econmico de esta regla se encuentra en la necesidad de adaptacin de cada
concreto contrato a los legtimos fines que los contratantes pretenden en la prctica
obtener (...). Aparece as la distincin de los contratos en tpicos y atpicos, segn
que exista o no exista una previa normativa o una disciplina jurdica objetiva y
general para ellos" (12).
Ahora bien, es necesario que distingamos entre tipicidad social y tipicidad
legislativa.
La tipicidad social se presenta por el reconocimiento que la sociedad realiza
de un determinado contenido contractual. Esta tipicidad es la que empuja a la
tipicidad legislativa. Creo que podemos afirmar, sin inconveniente alguno, que todo
lo tpico legislativamente ha sido necesariamente tpico socialmente, porque es la
realidad con sus exigencias la que va forzando las regulaciones legales. Mientras
que lo tpico socialmente muchas veces no ha llegado a merecer reconocimiento
legislativo.
La tipicidad legislativa consiste en el reconocimiento, en la regulacin legal

que el ordenamiento jurdico realiza de un determinado contenido contractual.
Mientras lo nominado tiene que ver con el reconocimiento de la "etiqueta" o
"denominacin de un contrato", lo tpico se refiere al reconocimiento del contenido
del mismo.
Esta diferenciacin es puramente doctrinaria porque en adelante, y para lo
que a nuestro ordenamiento jurdico se refiere, solo hablaremos de contratos tpicos
y atpicos. Sern tpicos aquellos cuyo contenido no ha sido reconocido y, por tanto,
regulado por el ordenamiento jurdico; y sern atpicos los contratos cuyo contenido
no ha sido an regulado por el ordenamiento jurdico (comprendindose por tanto en
ellos tanto a los atpicos puros como a los tpicos socialmente).
Debemos tener en cuenta que la caracterstica de tpico o de atpico de un
contrato es variable en funcin del tiempo y del espacio. Lo tpico ayer puede no
serlo hoy y volver a serlo maana. Lo tpico en nuestro pas puede ser atpico en
otro y lo atpico en otro puede ser tpico en el nuestro. Como expresa Dez-Picazo,
"los conceptos de tipicidad y atipicidad son relativos, pues se miden en funcin del
contenido que en cada momento posee el ordenamiento jurdico. Contratos que
hasta un determinado momento han sido atpicos, pueden dejar de serlo y
convertirse en tpicos desde el momento en que su normativa es recogida y fijada
por la ley" (13).
Ahora bien, somos de la opinin que en nuestra legislacin los contratos de
Playas de Estacionamiento son contratos atpicos, a los que, por lo tanto, le son
aplicables las reglas que sobre "Inejecucin de las Obligaciones" ha previsto el
Cdigo Civil en el Captulo Primero del Ttulo IX del Libro IV, de las Obligaciones.
La atipicidad del contrato de Playas de Estacionamiento se manifiesta en el
hecho de que estamos frente a un contrato complejo en el que confluyen caracteres
jurdicos de otros contratos: prima el del contrato de depsito por el deber de la
Playa de guardar y custodiar el vehculo hasta su restitucin, del arrendamiento por
la cesin del uso de un espacio determinado y de la locacin de servicios en los
casos que lleve anexos los servicios, entre otros, de lavado y mantenimiento del
automvil.
VI. LA RESPONSABILIDAD DE LOS PROPIETARIOS O
ADMINISTRADORES DE PLAYAS DE ESTACIONAMIENTO
En este orden de ideas, cuando en el artculo 7 del Reglamento de Playas de
Estacionamiento, invocado por el demandante, se seala la responsabilidad de los
propietarios o administradores de Playas de Estacionamiento por la integridad fsica
de los vehculos, la forma como se debe medir esta responsabilidad es en funcin de
lo previsto en el Cdigo Civil.
Son tres los factores atributivos de responsabilidad obligacional previstos por

el Cdigo Civil: el dolo, la culpa inexcusable y la culpa leve.
El Cdigo ha equiparado los efectos jurdicos del dolo y la culpa inexcusable
aplicndose para estos supuestos el segundo prrafo del artculo 1321, de tal modo
que el deudor tendr que reparar integralmente el Dao, lo que comprende tanto el
dao emergente como el lucro cesante, en cuanto sean consecuencia inmediata y
directa de tal inejecucin. Como sabemos, la carga de la prueba tanto del dolo como
de la culpa inexcusable pesa sobre el que la invoca. En este caso, el demandante
afirm la existencia de una culpa inexcusable que no acredit en ningn momento,
por lo que la reparacin integral no hubiera podido ser aplicada.
Ahora bien, de acuerdo con el artculo 1329 del Cdigo Civil se presume, eso
s, la culpa leve del deudor y cuando esta existe de acuerdo con el tercer prrafo del
artculo 1321 del Cdigo Civil, el "resarcimiento se limita al dao que poda preverse
al tiempo en que ella fue contrada", por lo tanto, no ser reparable el lucro cesante.
La gran diferencia, pues, entre los efectos del dolo y de la culpa inexcusable es que
cuando se presenta cualesquiera de estos factores atributivos de responsabilidad la
reparacin es integral, mientras que la culpa leve da lugar solo a la reparacin del
dao previsible.
Cabe aclarar, sin embargo, que en este caso en particular, ni siquiera podra
afirmarse la existencia de culpa leve por parte de La Playa, ya que la presuncin fue
destruida porque, el cumplimiento de la obligacin de seguridad qued claramente
establecido con el Atestado Policial y la Inspeccin Ocular en las que se describieron
la cantidad de personas que cuidaban el local, la existencia de una nica puerta de
salida, etc., lo que acredit que el servicio que prestaba La Playa se realizaba con la
diligencia ordinaria requerida para ese tipo de obligacin.
VII. NOTA CONCLUSIVA
Una de las cuestiones primarias a las que se deben enfrentar los operadores
jurdicos del Derecho es el de la calificacin del tipo contractual y su correcto
encuadre o
no en el ordenamiento jurdico. De esta labor depende la solucin adecuada
del caso concreto ya que la ubicacin del contrato celebrado en un tipo contractual
diferente al de su propia naturaleza dar lugar a graves injusticias.
En este orden de ideas, y sobre la base de lo expuesto a lo largo de este
comentario, somos de la opinin que el contrato de playas de estacionamiento es
aquel por medio del cual el cliente se obliga a pagar un monto determinado por las
horas fraccin que su vehculo permanezca en la Playa.
As tenemos que los caracteres jurdicos de este contrato son el de ser de

prestaciones recprocas, conmutativo, oneroso, por adhesin, sobre la base de
clusulas generales de contratacin, con libertad de forma, nominado, de ejecucin
en el tiempo, mixto en relacin a la manera como se ejecuta la prestacin, y de
ejecucin mixta en relacin al momento en que empiezan a ejecutarse las
prestaciones.
Adicionalmente, hay que mencionar que en nuestro ordenamiento jurdico, el
contrato de playas de estacionamiento es atpico porque no ha sido regulado de
manera especial en atencin a su propia autonoma y a sus particulares caracteres
jurdicos.
Las reglas que le son aplicables, por tanto, en lo que a la responsabilidad de
sus administradores o propietarios se refiere son las de Inejecucin de las
Obligaciones del Cdigo Civil.
EL OPORTUNO EJERCICIO DEL DERECHO DE OPCIN ES GARANTA DE

SEGURIDAD JURDICA (Julia Arnillas D'arrigo)
El no ejercicio oportuno de la preferencia de venta de determinados bienes por parte
de la recurrente, imposibilita su posterior oposicin a la adjudicacin en subasta
pblica a terceros de los referidos bienes en atencin a la seguridad jurdica.
RESOLUCIN N 23
Lima, veinticuatro de julio de mil novecientos noventa.
VISTOS; con el cuaderno de confesin que se agregar por escrito a fojas
una a tres, la Cooperativa Industrial Fbrica Nacional de Tejidos Santa Catalina
Limitada, representada por su Presidente del Consejo de Administracin, don
Manuel Seminario Herrera, interpone demanda en va ordinaria, contra el Comit
Liquidador del Grupo Textil Santa Catalina en Liquidacin - Decreto Ley diecinueve
mil novecientos cuarentiocho y don Baruch Ivcher Bronstein, para que se declare la
nulidad de la adjudicacin en subasta pblica realizada el siete de octubre de mil
novecientos ochenta, mediante la cual dicho Comit Liquidador vendi en subasta
pblica los lotes nmero uno, dos y tres y sus construcciones ubicada entre las
Avenidas Argentina cuatro mil doscientos noventitrs y Elmer Faucett nmero
doscientos setentiuno de la Provincia Constitucional del Callao, por el precio de
trescientos treintitrs millones, trescientos treintitrs mil soles oro; argumentando
que de acuerdo al Decreto Ley nmero diecinueve nueve cuatro ocho, el Comit
Liquidador fue creado con las atribuciones de representar los derechos y
obligaciones de las empresas mencionadas en su artculo uno y entre otras

facultades para llevar a cabo la liquidacin de los activos y pasivos de las mismas,
as como administrarlas y dirigirlas transfiriendo en lo que fuera necesario a las
cooperativas que para el efecto, constituiran los trabajadores de las referidas
empresas; manifiesta que el Comit liquidador debi transferir los inmuebles,
maquinarias, materia prima y dems activos necesarios para la continuidad de sus
operaciones de las organizaciones que constituiran los trabajadores de las mismas
en acatamiento del artculo cuarto del referido Decreto Ley, sin embargo, el Comit
procedi a la venta sin tener encargo suficiente o poder bastante para vender puesto
que en su calidad de mandatarios necesitaba mandato expreso y por escritura
pblica, mxime si la Cooperativa no haba formulado renuncia a su derecho de
propietaria ni menos autorizaba la venta; concluyendo que la venta hecha es
absolutamente ineficaz con relacin a la recurrente; hace extensiva su demanda
contra el Comit Liquidador para que cumpla con la transferencia total del inmueble
donde se encuentran las instalaciones y maquinarias de la Cooperativa en las reas
de la subasta nula, de igual modo la ampla contra los dos emplazados para que
solidariamente le abonen una indemnizacin por daos y perjuicios, no menor a
cuatro mil quinientos millones de intis por la limitacin del derecho de propiedad de
que son vctimas por el dolo y culpa incurridos por los demandados. Ampara su
demanda en el Decreto Ley diecinueve mil novecientos cuarentiocho y en los
artculos mil seiscientos treintitrs y mil seiscientos cuarentisis del Cdigo Civil de
mil novecientos treintisis y ciento cincuentisis y ciento sesentiuno del actual
Cdigo Civil, concordante con los numerales mil ciento veintitrs inciso cuarto del
Cdigo derogado y doscientos diecinueve inciso seis y siete del Cdigo Civil vigente.
Corrido traslado de la demanda en la va ordinaria, por escrito de fojas dieciocho a
veinte el Comit Liquidador demandado deduce la excepcin de inoficiosidad de la
demanda y contesta la demanda expresando que en va de reconvencin ha
demandado a don Baruch Ivcher la nulidad de la compraventa materia de la
demanda, aunque invocando causales distintas, por ser el objeto del contrato de
imposible cumplimiento toda vez que el comprador sostiene que la compraventa est
sujeta a dos obligaciones a cargo de los vendedores: la primera la de transferir el
dominio y la segunda la entrega de la integridad de los lotes totalmente
desocupados, sujetando ambas obligaciones a su contraprestacin de abonar el
precio y as el pago est subordinado al cumplimiento de las dos prestaciones por
parte de los vendedores y si no se cumplen las dos no existe obligacin del
comprador de cancelar el precio, situacin que lleva en la prctica a un imposible
jurdico, toda vez que parte de los lotes vendidos son ocupados por la Cooperativa
demandante, no pudiendo por ello el Comit entregar los lotes desocupados,
vindose as privados de percibir el precio desvirtundose la esencia misma del
contrato de compraventa; niega y contradice el extremo de la demanda referido al
pago de una indemnizacin, pues, no ha causado ningn dao siendo todo lo
contrario, ya que la negativa a desocupar y/o a adquirir los lotes de terreno indujo al
anterior Comit Liquidador a su venta, dando origen al juicio que sigue el seor
Baruch lvcher con todos los perjuicios que ello ha causado y est causando; por
resolucin de fojas veintids se ha dado por contestada la demanda en rebelda del
co-demandado don Baruch Ivcher Bronstein y habindose contestado la excepcin a
fojas veintisis, por resolucin de fojas veintisiete se recibe la causa a prueba por el
trmino de ley, que, ofrecidas y actuadas las que aparecen de autos y vencido el
trmino probatorio, concedindose a las partes el trmino para alegatos, se ha
solicitado sentencia; y, CONSIDERANDO: Que, habindose interpuesto la demanda
de modo expreso y directo contra el Comit Liquidador del Grupo Textil Santa
Catalina en Liquidacin Decreto Ley diecinueve mil novecientos cuarentiocho, en su
calidad de vendedor del contrato cuya nulidad se demanda, y sin atribuirle
representacin alguna de tercero, no es atendible la excepcin de inoficiosidad de la
demanda opuesta, a fojas dieciocho, ms an si por este medio intenta sustraerse a
la responsabilidad que se le imputa en la demanda y que se decide resolver la
cuestin de fondo; que, con respecto a la nulidad de la adjudicacin en subasta
pblica a que se contrae el acta que en copia obra de fojas cincuenticuatro, por la
falta de poder suficiente para poder realizar dicha venta, hay que precisar en primer
trmino que el Comit Liquidador creado mediante el Decreto Ley diecinueve mil
novecientos cuarentiocho, tuvo como objetivo concreto llevar a cabo la liquidacin de
los activos y pasivos de las empresas a las que dicho cuerpo legal se refiere
transfiriendo a las cooperativas a constituirse por los trabajadores los activos que
fueran necesarios para la continuidad de las operaciones a las que se dedicaba
cada una de las empresas; que, sobre este primer aspecto cabe destacar que de los
considerandos del mencionado Decreto Ley, se orienta y deja establecido como
espritu y esencia de la ley que uno de los objetivos es mantener la estabilidad de los
trabajadores y asegurar el normal desenvolvimiento de sus actividades productivas
de modo que al tiempo de atender el pago a proveedores el proceso productivo no
deba ser afectado; que, este principio rector no ha podido ni puede bajo ninguna
forma, permitir la figura de renuncia o negativa de algunas de las cooperativas a que
se refiere la ley respecto de aquellos bienes que deban serle transferidos de
conformidad con su artculo cuarto, pues, de lo que se trataba era de asegurar la
continuidad de las operaciones propias tratndose de una Cooperativa como la
actora dedicada a la confeccin de Tejidos; que, de lo anterior se concluye que la
facultad del Comit no era solo liquidar los activos y pasivos para asegurar el pago a
los proveedores sino que adems la misma facultad obligaba no solo a mantener la
estabilidad de los trabajadores asegurando el normal desenvolvimiento de las
actividades productivas sino tambin a no afectar el proceso productivo y para lo
cual, obvio es decirlo, la transferencia deba comprender adems de las
maquinarias, materia prima y dems activos necesarios, los inmuebles
indispensables donde seguir desarrollando el normal desenvolvimiento de las
actividades productivas y garantizando as la estabilidad laboral, que es derecho
fundamental protegido como garanta constitucional, y el proceso productivo mismo,
que, un segundo aspecto, es el relacionado con la falta de poder expreso y por
escritura pblica para vender; que, si bien las atribuciones del Comit Liquidador
fueron precisadas en el artculo tercero de la Ley diecinueve mil novecientos
cuarentiocho, resulta claro que en ese contexto no est de modo expreso la facultad
de vender, con lo que no ha podido superarse la formalidad de la escritura pblica,
de tal modo que, careciendo dicho Comit de poder expreso para celebrar la venta,
es de aplicacin lo normado en el artculo mil seiscientos treintitrs del Cdigo Civil
de mil novecientos treintisis con arreglo al cual es necesario que el encargo conste
expresamente y por escritura pblica; exigencia legal que se reitera en el artculo

ciento cuarentisis del Cdigo Civil actual, inclusive bajo sancin de nulidad; que,
con estos antecedentes, la demanda en su extremo de nulidad resulta atendible,
mxime si el propio Comit vendedor, aunque por otras causales, admite haber
planteado reconvencionalmente la nulidad del mismo contrato, pudiendo advertirse
de la contestacin producida a fojas diecinueve-A, que el objeto del contrato ha
devenido de imposible cumplimiento, dado que las obligaciones del vendedor de
transferir el dominio y de entregar desocupados los lotes que se ha producido y la
contraprestacin del comprador de abonar el precio tampoco ha ocurrido,
configurndose un imposible jurdico; lo que amerita an ms la nulidad que se
demanda; a mayor abundamiento se constata del acta a que se contrae el ejemplar
de fojas cincuenta a cincuenticuatro que el acto de subasta de siete de octubre de
mil novecientos ochenta solo intervinieron los miembros del Comit Liquidador Max
Augusto Rivera Valdivia y Julio Gadea Crespo de los doce integrantes del Comit,
como se deja admitido en la diligencia de fojas treintinueve, reconocindose adems
que las personas de Eduardo Talledo Bustamante, Germn Revilla Manchego, Flix
Reyes Carhuamina y Porfirio Rojas Dvila no son miembros del Comit y solo
participan como invitados, lo que se corrobora con las declaraciones de fojas
cuarentiuno, cuarentitrs, ciento tres y confesin ficta de don Baruch Ivcher
Bronstein hecha efectiva de acuerdo al pliego de fojas noventicinco a noventisis; de
donde se concluye que no solo existi la falta de facultad para vender sino que
adems el acto no pudo ser convalidado ni con la presencia de los titulares del
derecho sobre la cosa materia de la subasta, siendo de aplicacin lo normado en el
artculo mil ciento veintitrs inciso cuarto del Cdigo Civil de mil novecientos
treintisis, cuya vigencia se mantiene en el artculo doscientos diecinueve inciso seis
del Cdigo Civil actual; que de otro lado, se advierte del contrato de transferencia
obrante de fojas ciento veintiuno a ciento treinticinco que su clusula cincuenticuatro,
no importa una renuncia de la Cooperativa a su derecho de recibir en transferencia
los activos que por ley le correspondan para la continuidad de sus operaciones; en
este sentido, la expresin: "habiendo la Cooperativa manifestado su deseo de no
adquirir por ahora el inmueble mencionado en la clusula anterior donde funciona la
fbrica ..." no es, renuncia ni negativa de la Cooperativa a su derecho emergente de
la Ley diecinueve mil novecientos cuarentiocho; y menos an dicha clusula
constituye autorizacin para la venta; que, por lo tanto, el extremo de la demanda
para que el Comit Liquidador cumpla con la transferencia total del inmueble donde
se encuentran las instalaciones y maquinarias de la Cooperativa en las reas
materia de la subasta nula, es atendible por imperativa de la ley antes acotada,
tratndose de una obligacin vigente a cargo del Comit Liquidador demandado y
exigible atendiendo adems a los principios de estmulo y proteccin por parte del
Estado, al libre desarrollo del cooperativismo y la autonoma de las empresas
cooperativas; que, con respecto a la indemnizacin de daos y perjuicios, que
tambin comprende la demanda, no se evidencia, acreditada en autos, la existencia
de dao alguno derivado de responsabilidad extracontractual; por lo que este punto
no puede ser atendido por el rgano jurisdiccional; que la restante prueba actuada y
dems documentos que corren en autos, son insuficientes para desvirtuar o alterar
las apreciaciones expuestas en los considerandos precedentes; por cuyos
fundamentos; FALLO: declarando fundada en parte la demanda de fojas una a tres,

con respecto a la nulidad y otorgamiento de transferencia y sin lugar la misma
demanda en su extremo de indemnizacin de daos y perjuicios; improcedente la
excepcin de inoficiosidad de la demanda deducida a fojas dieciocho y, en
consecuencia, se declara nula la adjudicacin en subasta pblica realizada el siete
de octubre de mil novecientos ochenta, mediante la cual el Comit Liquidador
demandado vendi al co-demandado Baruch lvcher Bronstein los lotes nmero uno,
dos y tres y sus construcciones ubicadas entre las Avenidas Argentina nmero
cuatro mil doscientos noventitrs y Elmer Faucett doscientos setentiuno de la
Provincia Constitucional del Callao; debiendo el Comit Liquidador proceder a la
transferencia total del inmueble en referencia a la Cooperativa demandante, de
conformidad con el artculo cuarto del Decreto Ley diecinueve mil novecientos
cuarentiocho; remitindose la formalizacin de dicha transferencia a la ejecucin de
sentencia; con costas.EXP. N 2656-90
SEGUNDA SALA CIVIL
RESOLUCIN 1384
Lima, trece de junio de mil novecientos noventiuno.VISTOS; interviniendo como Vocal ponente el doctor Garay Salazar; con el
acompaado; y
CONSIDERANDO:
Que, vista la ley diecinueve mil novecientos cuarentiocho, el artculo ciento
cincuentisis, ciento sesenticinco y doscientos diecinueve del Cdigo Civil de mil
novecientos ochenticuatro; que la Ejecutoria Suprema que en fotocopia obra a fojas
veintinueve, prueba que la instancia suprema ha valorado jurdicamente la
capacidad con que ha procedido el "Comit Liquidador del Grupo Textil Santa
Catalina" en liquidacin al efectuar la transferencia en venta de los bienes subexmine, al efecto la mxima instancia resolvi que el referido Comit otorgue la
escritura pblica a favor de don Baruch Ivcher Bronstein; que con este fallo se
resuelve el conflicto de la supuesta inobservancia de la formalidad o falta de
capacidad del Comit Liquidador, en tal sentido devienen inaplicables los artculos
ciento cincuentisis, ciento sesentiuno del Cdigo Civil; que todos son iguales ante
la ley; y terceros contratantes de buena fe no pueden perjudicarse como en el caso
de don Baruch Ivcher Bronstein, que esta decisin causa ejecutoria; que la ley
diecinueve mil novecientos cuarentiocho en su artculo cuarto autoriza al Comit
Liquidador la transferencia de los activos, entre los que se encuentran los bienes
inmuebles sub-materia; as mismo seala que el valor de la venta se har por el de
tasacin comercial y que la transferencia tendr un orden de preferencia la misma
que se precisa en el artculo quinto; esto evidencia que la transferencia no era

exclusivo a favor del actor, lo cual hubiera sido deseable que as fuera; la ley no
establece la exclusividad de la transferencia que al haberse efectuado la venta en
pblica subasta fue una garanta de publicidad a favor de todos los ciudadanos de
legtimo inters para beneficiarse con la adquisicin preferencial de los bienes
activos de la empresa y as mismo ha existido la oportunidad de oponerse
oportunamente a la realizacin de la venta; que, los actos para el ejercicio del
derecho deben ser oportunas, el tiempo hace irreversibles los derechos y
obligaciones de la propia seguridad jurdica, salvo derechos imprescriptibles; que no
se ha incurrido en ninguna causal de nulidad prevista expresamente en la ley; que
las causas de nulidades no pueden ser imprecisas, dudosas, deben estar previstas
en forma inequvoca en la ley como garanta para todos los ciudadanos;
REVOCARON: La sentencia de fojas ciento treintisiete, su fecha veinticuatro de julio
de mil novecientos noventa, que declara fundada en parte la demanda de fojas una
a tres, con respecto a la nulidad y otorgamiento de transferencia; la que
DECLARARON: INFUNDADA; y la CONFIRMARON: en los dems que contiene; y
los devolvieron.- En los seguidos por Cooperativa Industrial Fbrica Nacional de
Tejidos Santa Catalina con Comit Liquidador del Grupo Textil Santa Catalina sobre
nulidad de adjudicacin.GALLEGOS GUEVARA
VERGARA GOTELLI
GARAY SALAZAR
EL VOTO SINGULAR DEL SEOR VERGARA GOTELLI ES COMO SIGUE:
CONSIDERANDO: Que pretendindose en la demanda la sancin de nulidad
absoluta, fundada en el inciso cuarto del artculo mil ciento veintitrs del Cdigo Civil
de mil novecientos treintisis, de un acto jurdico celebrado el siete de octubre de mil
novecientos ochenta, resultan de aplicacin al caso de las disposiciones pertinentes
del abrogado cuerpo legal en referencia (artculo dos mil ciento veinte del Cdigo
Civil vigente); que la capacidad de disposicin del Comit demandado emana del
Decreto Ley diecinueve mil novecientos cuarentiocho y de la Ley de Sociedades,
advirtindose que la primera en su artculo cuarto, solo otorg a la entidad
demandante una preferencia para la venta, opcin que no ejercit en su oportunidad,
por lo que ante la declinacin de este derecho qued la liquidadora en aptitud legal
de vender a terceros, es decir, de realizar el objeto substancial de su creacin; que
de otro lado, la Corte Suprema de Justicia de la Repblica por la resolucin de
diecisiete de setiembre del ao prximo pasado, corriente en copia a fojas ciento
setentinueve, orden al referido Comit otorgar escritura pblica de venta en favor
de don Baruch Ivcher Bronstein, con lo que desech la acusada inobservancia de
formalidades en el acto jurdico cuestionado; que la causal de incapacidad en la
persona a que se contrae el artculo mil ciento veintitrs del abrogado Cdigo Civil
est en necesaria relacin con lo previsto por dicho cuerpo normativo en su numeral
noveno, inaplicable al tema en anlisis; que, que en todo caso, la traslacin de
dominio a ttulo oneroso por quien no est expresamente facultado por el propietario
entraa venta de cosa ajena que, ni el Cdigo derogado ni el actual, sancionan con
la nulidad; que habiendo la accionante declinado por decisin propia en la
preferencia para la compra, la venta en pblica subasta ha llenado la finalidad de la
liquidacin, garantizando mejor, por la publicidad, los intereses de las partes; que
dentro de este contexto, no resulta seria la pretensin extempornea de invalidacin
que solo marcara el beneficio indebido de una persona con el perjuicio injusto y
calculado de otra; que, por ltimo, nuestro sistema normativo apunta hacia la
seguridad jurdica en base al principio de legalidad respecto al campo de la nulidad
de los actos jurdicos, no habiendo el demandante podido precisar qu ley declara
nula la venta que cuestiona en el presente proceso cuando enfoca en apoyo de su
pretensin el inciso cuarto del artculo mil ciento veintitrs del Cdigo Civil de mil
novecientos treintisis; MI VOTO es porque revocndose la sentencia apelada se
declara infundada la demanda de nulidad de adjudicacin e infundada la pretensin
acumulada de venta en favor de la accionante y se confirma en lo dems que
contiene; con costas.CARLOS BENECHE MORENO, Secretario
EXP. N 1191-91
Lima, seis de abril de mil novecientos noventitrs.VISTOS; con el acompaado; por los fundamentos del voto singular:
declararon NO HABER NULIDAD en la sentencia de vistas de fojas doscientos
treintisiete, su fecha trece de junio de mil novecientos noventiuno, que confirmando
en un extremo y revocando en otro la apelada de fojas ciento treintisiete, de
veinticuatro de julio de mil novecientos noventa, declara INFUNDADA la demanda de
fojas uno, con lo dems que contiene; condenaron en las costas del recurso a la
parte que lo interpuso; en los seguidos por Cooperativa Industrial Fbrica Nacional
de Tejidos Santa Catalina Limitada con Comit Liquidador del Grupo Textil Santa
Catalina en Liquidacin y otro sobre nulidad de adjudicacin y otros conceptos; y los
devolvieron.SS.
URRELLO
MENDOZA
NERI
ALMENARA
RONCALLA
DAVID A. TOSO ARCAYA, Secretario Corte Suprema
COMENTARIO
INTRODUCCIN
El expediente en comentario versa, sobre la demanda planteada por la
Cooperativa Industrial Fbrica Nacional de Tejidos Santa Catalina, contra el Comit
Liquidador del Grupo Textil Santa Catalina en Liquidacin Decreto Ley N 19948 y
don Baruch Ivcher Bronstein, sobre nulidad de Adjudicacin en Subasta Pblica,
realizada el 07 de octubre de 1980.
El aspecto controversial del caso est orientado a determinar si el Comit
Liquidador, se encontraba facultado para llevar a cabo la transferencia de los citados
lotes en favor de terceros, o si la Cooperativa Industrial Fbrica Nacional de Tejidos
Santa Catalina mantena su opcin de compra en atencin al Contrato de
Transferencia suscrito el 27 de mayo de 1974, con el Comit Liquidador, de
conformidad con el Decreto Ley N 19948.
De acuerdo a los argumentos de la demanda, el Comit Liquidador no
procedi al cabal cumplimiento de lo preceptuado en el Art. 4 del Decreto Ley N
19948, sino interpretando a su beneficio lo dispuesto en el Art. 54 del Contrato de
Transferencia antes indicado, procedi a la venta del inmueble sub-litis, sin tener
encargo o poder suficiente, dado a que en su calidad de mandatario necesitaba de
un mandato expreso y por Escritura Pblica.
La demanda se fundamenta en lo que respecta a la nulidad de la Subasta
Pblica, en el Art. 4 del Decreto Ley N 19948, en los Arts. 1633 y 1646
concordantes con el numeral 4 del Art. 1123 del Cdigo Civil de 1936, y Arts. 156 y
161, concordantes con los numerales 6 y 7 del Art. 219 , as como en los Arts. 923
y 1969 del Cdigo Civil vigente, en cuanto al extremo del pago indemnizatorio.
La Sentencia de Primera Instancia, ampara la posicin de la demandante en
cuanto declara nula la adjudicacin en Subasta Pblica y procedente la transferencia
de los lotes sub-litis en favor de la Cooperativa, dejando sin lugar la demanda en su
extremo de indemnizacin de daos y perjuicios.
La Resolucin de la Sala Civil de la Corte Suprema de la Repblica integrada
en este caso por el correspondiente voto singular de la Segunda Sala Civil de la
Corte Superior de Lima, declara No Haber Nulidad en la de Vista, y reconoce el
derecho a la propiedad de los lotes sub-litis que asiste al adjudicatario, por
considerar bsicamente que el Comit Liquidador gozaba de capacidad para
disponer de los bienes de la Fbrica Nacional de Tejidos Santa Catalina en
Liquidacin, y que no haba incurrido en causal alguna de nulidad prevista en la ley.
I.- ASPECTOS CONTROVERSIALES DE LA SENTENCIA DE PRIMERA
INSTANCIA
A.- Los aspectos de dicho fallo, que errneamente conllevan la determinacin
de incapacidad o falta de representacin del Comit Liquidador, para efecto de
determinar la nulidad de la adjudicacin de la Subasta Pblica, se evidencian de la

simple lectura y enfoque de los Arts. 1633 y 1646, del Cdigo Civil de 1936, referidos
al Mandato (1) , y su correspondiente concordancia con el numeral 4 del Art. 1123
del mismo cuerpo legal (2), relacionado con la nulidad de los actos jurdicos.
CONTRATO DE MANDATO
El Cdigo de 1936 defina el contrato de mandato como aquel mediante el
cual "una persona encarga el desempeo de ciertos negocios, a otra que los toma a
su cargo". Es decir, se refiere a una relacin de mandato, en que una persona
encarga a otra distinta de ella, la ejecucin de algn derecho, cuyo goce le
corresponde.
Este esquema de contrato, tal como lo expresa Barbero, difiere
sustancialmente de otros contratos como el de obra o el de transporte, por la
singularidad de su objeto y su prestacin. Esta consiste en el cumplimiento, no de
cualquier servicio, sino de "actos jurdicos". Y es lo que caracteriza al mandato (3).
Para que exista mandato, se requiere que concurran los siguientes requisitos:
a) Que se confe a otra persona la ejecucin de uno o ms negocios jurdicos;
por tal motivo, cuando el negocio interesa solamente al mandatario se trata de una
simple recomendacin o consejo.
b) Que el mandatario obre por cuenta y riesgo del mandante, es decir, que los
actos ejecutados por el mandatario, obliguen al mandante, de forma que el vnculo
jurdico creado por el acto del mandatario produzca sus efectos respecto del
mandante, y no del mandatario.
Si el mandatario ha obrado en forma que sus gestiones no obligan a otra
persona no hay mandato. Por lo tanto, no son mandatos, los servicios prestados por
profesionales, sino nicamente cuando est unida la facultad de obligar a otra
persona.
Existen diferencias sustanciales entre el mandato y el arrendamiento de
servicios:
a) El objeto del mandato es la realizacin de negocios jurdicos; en cambio, en
el arrendamiento de servicios el objeto es la realizacin de un acto material, pues
por ms intelectual que sea el acto por realizar, en definitiva va a ser material.
b) En el mandato obra el mandatario en representacin del mandante por
cuenta y riesgo de este de forma que con respecto a las dems personas
desaparece el mandatario para no quedar sino el mandante; en cambio, en el
arrendamiento de servicios inmateriales, el que presta sus servicios lo hace a
nombre propio (4).
En general son susceptibles de efectuarse por medio del mandato todos los
actos de la vida jurdica, salvo aquellos personalsimos, como sucede con el
testamento.
El mandato presenta las siguientes caractersticas:
a) Es esencialmente consensual, an el general, esto es, se perfecciona por
el solo consentimiento, sin necesidad de formalidad alguna.
b) Por excepcin es solemne y debe otorgarse por escritura pblica el
mandato judicial, cuando es general para toda clase de procesos, o varios
especiales para mltiples procesos separados, si se otorga en un solo documento.
c) Por regla general, el mandato es unilateral, esto es, impone obligaciones a
una sola de las partes. No obsta a la unilateralidad del contrato el hecho de que en
algunos casos el mandante pueda estar obligado a favor del mandatario, como
sucede por ejemplo, en los casos en que el mandatario ha efectuado desembolsos
para el ejercicio de su mandato, pues para considerar un contrato como unilateral o
bilateral debe atenerse al momento de su perfeccionamiento y no a las
circunstancias posteriores.
d) Puede ser gratuito o remunerado.
La capacidad que exige la ley para este contrato es distinta, segn se trate del
mandante o del mandatario.
- Respecto del mandante.- Como la ley no da reglas especiales respecto del
mandante, se deben aplicar las normas generales sobre capacidad.
- Respecto del mandatario.- Hay que distinguir dos situaciones bien distintas:
1.- Para que una persona pueda actuar como mandatario de otra, en forma de
obligar a esta y a terceros a cumplir las obligaciones que emanen de su actuacin,
no es necesario que sea plenamente capaz, puesto que el mandatario no acta por
s, sino en representacin de su mandante, y la capacidad de este es la que debe
tomarse en cuenta en la celebracin del acto. Los nicos que no pueden ser
constituidos mandatarios son los absolutamente incapaces.
2.- Distinta es la situacin entre el mandante y el mandatario, o entre este y
terceros. Para que una persona se obligue respecto de otra es menester que sea
legal.
En el caso de autos, no puede considerarse que se tratara un contrato de
mandato entre la Cooperativa y el Comit Liquidador, toda vez que las facultades del
mismo provenan de las normas del Decreto Ley N 19948, en tal sentido, mal puede
invocarse la nulidad de la adjudicacin, por falta de poder expreso y por escritura

pblica.
LA INCAPACIDAD COMO CAUSAL DE NULIDAD DE UN ACTO JURDICO
Es preciso resaltar previamente la diferencia existente entre el acto jurdico y
el contrato, de acuerdo a la legislacin vigente y la derogada, as como de la
doctrina sobre la materia.
El Cdigo Civil de 1936, y el de 1984, consagran al acto jurdico como la
manifestacin de voluntad orientada a un fin lcito y querido directamente por el
agente capaz.
Segn el profesor Len Barandiarn, el acto jurdico es una causa
determinante de variados efectos jurdicos, la obligacin es un efecto, nunca la
causa. El acto jurdico como causa determinante, es ms amplio que la obligacin. Y
la obligacin, de otro lado, como efecto es ms amplia que el acto, desde que
existen obligaciones que proceden de origen extrao a un acto jurdico, otras veces
ocurre que el acto jurdico tiene por nica finalidad, crear una obligacin (5).
Desde el punto de vista conceptual, Len Barandiarn seala que el acto
jurdico es una especie dentro del hecho jurdico, pues aqul descarta la
involuntariedad y la ilicitud. Sin embargo, Fernando Vidal Ramrez considera
importante mencionar que en la difundida doctrina de la actualidad, al hecho jurdico
voluntario se le denomina acto jurdico, considerndosele como una conducta
humana generadora de efectos jurdicos de tal suerte que tales hechos pueden ser
lcitos e ilcitos. El acto jurdico dentro de esta concepcin es, pues resultado de una
conducta humana productora de efectos jurdicos precisos y previstos en la Ley. Y
de este planteamiento surge la diferencia con el Negocio Jurdico que produce los
efectos porque el sujeto los ha querido y buscado voluntariamente y as, para el acto
jurdico los efectos se producen ex lege mientras que para el negocio jurdico se
produce ex voluntate (6).
Esta no es la concepcin del acto jurdico de nuestro derecho. El Art. 140, a
diferencia del Cdigo derogado, lo define como la manifestacin de voluntad
destinada a crear, regular, modificar o extinguir relaciones jurdicas; sealando que
para su validez se requiere:
1. Agente capaz;
2. Objeto fsica y jurdicamente posible;
3. Fin lcito; y
4. Observacin de la forma prescrita bajo sancin de nulidad.
En tal sentido, la voluntad que genera el acto jurdico es la voluntad privada,

orientada a crear una relacin jurdica, consecuente con normas de derecho
objetivo.
Es as que el acto jurdico, tiene influencia en todas las relaciones jurdicas
patrimoniales, semipatrimoniales, extrapatrimoniales, vale decir en derechos
creditorios, reales, sucesorios de familia y propios de la persona.
Tratndose de una venta, el acto jurdico es parte integrante del negocio que
contiene la transferencia, y constituye el acuerdo de dos o ms partes.
En tal sentido, dicho contrato no viene a ser otra cosa que una especie del
acto jurdico. Por lo mismo, su validez requiere de las mismas condiciones objetivas
y subjetivas que se exigen para la validez del acto jurdico.
Pero adems de esas condiciones generales, se exige otra que es el acuerdo
o consentimiento recproco. Ms adelante trataremos sobre las etapas del
consentimiento, entre ellas bsicamente, la etapa inicial, por la cual una de las
partes solicita la manifestacin de voluntad de otra, constituida por la propuesta u
oferta (7), altamente capaz (legislacin colombiana).
LA CAPACIDAD EN LA COMPRAVENTA
La capacidad es un requisito para la validez de los contratos en general y
para la compraventa en particular, y consiste en la aptitud legal y la idoneidad para
adquirir derechos subjetivos y para ejercitarlos. De este concepto se desprende que
la capacidad es de dos clases: la capacidad jurdica y la capacidad de obrar.
Para realizar el contrato de compraventa, el vendedor, adems de tener la
capacidad jurdica, que es la aptitud legal para ser titular del derecho que se vende y
el poder de disposicin, que es la relacin del sujeto vendedor con el derecho o la
cosa que transfiere, requiere de la facultad de obrar, que es la facultad de ejercitar
los derechos subjetivos de los que se es titular (8).
LA CAPACIDAD DE DERECHO DE LAS PERSONAS JURDICAS
Las personas jurdicas, al igual que las personas fsicas, estn sujetas al
principio general de la capacidad de derecho, por lo que pueden "adquirir todos los
derechos y ejercer todos los actos que no le sean prohibidos".
Lo afirmado equivale a sostener, tal como lo seala Mara Emilia Lloveras,
que el Cdigo Civil, reconoce como principio general la capacidad de derecho de las
personas jurdicas. En nuestra Legislacin nacional, el Cdigo Civil recoge esta
norma en su Art. 76 (9).
La extensin de la capacidad de derecho de las personas jurdicas.
Las soluciones de la doctrina:

Todas las doctrinas acerca de la naturaleza jurdica de las personas jurdicas
coinciden -en principio- en reconocerles capacidad de derecho, es decir aptitud para
ser titulares de Derechos y Obligaciones. Mara Emilia Lloveras encuentra dos
tendencias en cuanto a la extensin de la capacidad de derecho de las personas
jurdicas.
1) Para los partidarios de la teora de la ficcin, la persona jurdica solamente
posee la capacidad que la ley le reconoce y que est limitada al mbito de las
relaciones patrimoniales. Por el contrario, las personas fsicas gozan de una
capacidad plena, que alcanza a los derechos patrimoniales y extrapatrimoniales,
salvo las expresas restricciones que la ley le imponga.
2) Para las otras tendencias doctrinarias en general, y en especial para los
partidarios de la teora de la realidad, la persona jurdica goza de amplia capacidad
de derecho tanto en las relaciones patrimoniales como en las extrapatrimoniales,
salvo las restricciones que provienen del objeto social, las que la ley le impone y las
limitaciones que derivan de la naturaleza de las cosan (10).
LA REPRESENTACIN EN LOS ACTOS JURDICOS
El efecto caracterstico de la representacin, segn Len Barandiarn, es
crear actos jurdicos donde existe una distincin entre el sujeto que hace la
declaracin de voluntad y aquel sobre quien recaen los efectos que el orden jurdico
reconoce (11).
La representacin tiene lugar cuando las personas naturales se encuentran
en estado de incapacidad de ejercicio o, cuando tenindola, confieren su
representacin a otra.
Para Diez-Picazo (12), la "representacin" es muy difcil de sujetar a un
esquema conceptual que cumpla al mismo tiempo los requisitos de ser satisfactorio
y de estar exento de crticas.
LA NATURALEZA JURDICA DE LA REPRESENTACIN
Para Manuel de la Puente y Lavalle, existen dos teoras respecto a la
naturaleza jurdica de la representacin:
a) La de la Ficcin, en cuya virtud el representante es el intermediario de la
personalidad del representado y su rol se limita a manifestar la voluntad de este
ltimo y
b) La de la sustitucin, que se funda en que "el representante no manifiesta

voluntad distinta de la suya y que esta obliga al representado por tener l la facultad
de obligarlo, sea en virtud de la ley, sea en razn del mandato" (13).
La doctrina critica la teora de la ficcin, porque considera que nada explica
con sostener que la representacin es una ficcin, ni explica tampoco por qu se
establece y acepta esa ficcin, toda vez que no precisa quien manifiesta la voluntad
en el acto jurdico: si el representado, el representante, o ambos a la vez. Como se
trata de una ficcin es admisible, cualesquiera de las tres hiptesis: El representante
contrata, pero en virtud de la ficcin, se supone que es el representado; o es el
representante quien manifiesta su voluntad, pero en virtud de la ficcin se supone
que es el representado; y por ltimo, la voluntad de ambos crea el acto, pero con la
ficcin solo existira la voluntad del representado (14).
La teora de la sustitucin es tambin objeto de crtica. Ospina y Ospina, por
ejemplo, la tachan de exagerada e inexacta, a lo menos en los casos en que el
representante obra en virtud de un acuerdo voluntario con el representado, pues
estiman, entre otras consideraciones que la sustitucin excluye definitivamente la
apreciacin de la voluntad realmente manifestada por el representado, a pesar de
que esta constituye, sin lugar a discusin, el fundamento de la repercusin que dicho
representado sufre a su patrimonio (15).
En cuanto a la teora de la Cooperacin, an cuando Messineo no explica el
fundamento, es decir, la naturaleza jurdica de la representacin, expresa que ella es
un caso particular de la colaboracin o cooperacin jurdica de una persona en los
negocios de otra. La cooperacin se funda en la solidaridad humana. Se presenta
como la ayuda que espontnea, casual, convenida o necesariamente se prestan las
personas entre s. Es la colaboracin que se presta a quien no puede o no quiere
realizar un acto por s mismo. La Cooperacin Jurdica est destinada a concluir
asuntos del principal con los terceros. Importa una extroversin, una actuacin hacia
afuera de los dos sujetos de la cooperacin (16).
La representacin segn su origen es de dos clases: legal y convencional o
contractual.
La primera es la que establece directamente la ley en relacin con los bienes
de los incapaces; y la segunda, es decir, la convencional, es la que tiene su fuente
en un negocio y que pueden emplear todas las personas capaces de ejercer
personalmente sus derechos, cuando no puedan o no quieran ejercerlos
personalmente.
En la representacin convencional se pueden distinguir tres(sic) clases de
negocios de representacin:
Representacin directa: Una persona autoriza o apodera a otra para que en
su nombre se celebre un negocio. En este caso, el representante, que tambin se le
denomina apoderado o mandatario, advierte al otro contratante que obra en nombre

ajeno y no en su propio nombre, y que pretende celebrar un negocio para otro y no
para s. Representacin indirecta: Por uno u otro motivo, quien autoriza o da poder a
otra persona para la celebracin de un negocio, no quiere aparecer como el
verdadero contratante. (17)
DISTINCIN DE LA REPRESENTACIN CON EL MANDATO
La teora de la representacin debe emanciparse de la del mandato.
La autonoma de los conceptos de representacin directa y mandato se
demuestra porque:
a) Puede darse una representacin sin que haya mandato, como acontece en
los diversos casos de representacin legal.
b) Es posible una representacin "voluntaria", sin que haya mandato.
c) Es posible un mandato sin que haya representacin. Eso acontece en la
llamada "comisin civil", donde el mandatario acta en nombre propio (18).
POSICIN JURDICA DEL LIQUIDADOR
Ahora bien, es del caso puntualizar que entre las atribuciones del Comit
Liquidador creado mediante Decreto Ley N 19948, su fecha 13 de marzo de 1973,
figura en su Art. 4, que el citado Comit proceder a la liquidacin de las activos de
las empresas, entre las que figura la Fbrica Nacional de Tejidos Santa Catalina,
transfiriendo los inmuebles, maquinarias, materia prima y dems activos que fueron
necesarios para la continuidad de sus operaciones, as como los pasivos
inherentes ...(a la Cooperativa demandante), constituida, por sus trabajadores,
respetando el orden de preferencia establecido en dicho Decreto Ley. Dichas
transferencias de Activos se harn por el valor de tasacin comercial que para el
efecto se lleve a cabo.
Los Liquidadores, en este caso, el Comit Liquidador creado por ley, son los
representantes legales de la Sociedad en Liquidacin, encargados de llevar a cabo
esa operacin. Son una copia de la figura jurdica de los administradores. Tienen
facultades administrativas y representativas con la, alcances que se precisan al
establecer sus atribuciones (19).
Igualmente Isaac Halperin seala que "La liquidacin es la realizacin del
activo, con el que se puede cancelar el pasivo y distribuir el remanente entre los
socios" (20).
A su vez Joaqun Garrigues manifiesta que "Los liquidadores son los gestores
y representantes de la sociedad en liquidacin, representan -activa y pasivamente- a
la sociedad, no a los socios ni a los acreedores" (21).
El mismo tratadista manifiesta que las facultades de los Liquidadores de la
Sociedad pueden resumirse en "suscribir el inventario y Balance de la sociedad al
da en que se inicia la liquidacin, llevar y custodiar los libros y la correspondencia
de la sociedad y velar por la integridad de su patrimonio, realizar las operaciones
pendientes y las nuevas que sean necesarias para la liquidacin, enajenar los
bienes sociales, percibir los crditos, dividendos pasivos..." (22).
B.- OBJETO DEL CONTRATO: CONFIGURACIN DE UN IMPOSIBLE
JURDICO
Para que el objeto de un contrato se considere imposible, no tiene que ser
solo de difcil cumplimiento, sino definitivamente imposible.
Louis Josserand dice "Como las obligaciones estn destinadas a ejecutarse,
no podran contraerse en forma que el deudor no pudiera cumplirlas. As como nadie
est obligado a lo imposible, nadie puede comprometerse a lo imposible. Pero la
imposibilidad de aqu se trata de una imposibilidad absoluta y no relativa, no se
aprecia con relacin al deudor, sino objetivamente, In Rem" (23).
Es as, como se aprecia la imposibilidad, y no de la forma como lo aprecia la
sentencia de Primera Instancia. En el caso de autos no se aprecia ninguna
imposibilidad fsica ni jurdica en la celebracin del acto que lo hubiese viciado de
nulidad.
No es imposible, como lo contina sealando el mismo Josserand, que una
persona se comprometa a hacer algo que ella no puede hacer, pero que s puede
hacerse por terceros. As dice dicho autor: "Un individuo puede perfectamente
comprometerse a hacer planos de una casa, aun cuando no sea arquitecto, a
ejecutar un cuadro aun cuando no sea pintor. En estas condiciones pocas veces
ser ineficaz un contrato por causa de imposibilidad en el objeto".
Por su parte Luis Mara Boffi seala
Cules son los objetos imposibles?
"Tocar el cielo con la mano, trazar un tringulo sin ngulos, construir una silla
sin patas; correr con los pies a quinientos kilmetros por hora, construir un edificio
sin cimientos (imposibilidad fsica...), sustituir fideicomisos en los casos prohibidos
por la ley; celebrar contrato sin consentimiento; crear derechos reales por exclusiva
decisiva privada; convenir capacidades al margen de la ley (24), etc. (Imposibilidad
jurdica).
En el caso de autos, la entrega de un bien desocupado no es un hecho

imposible, fsicamente hablando (apreciacin IN REM), ni es un despropsito
jurdico.
Concepto similar expresa Guillermo Borda, cuando define como imposibilidad
con consecuencias jurdicas y sta, como se ve, resulta totalmente alejado de lo
acontecido en el caso que nos ocupa.
La imposibilidad puede ser fsica o jurdica. Ejemplo de la primera es la
condicin de tocar el cielo con la mano; de la segunda constituir una hipoteca sobre
una cosa mueble (25).
C.- LA INEFICACIA DEL CONTRATO
La Doctrina de la ineficacia del contrato.- Representa la contrapartida de la
idea de eficacia. As al hablar de la eficacia se alude a la produccin de unas
determinadas consecuencias, a la creacin de un deber de observancia del contrato
y de una vinculacin a lo establecido, as como a la proyeccin del contrato respecto
de o sobre una situacin jurdica anterior, cuando se habla de "ineficacia", aludimos
a la falta de produccin de consecuencias o cuando menos, de aquellas
consecuencias, que normalmente deberan haberse producido y que pueden ser
razonablemente esperadas en virtud de la celebracin del contrato.
Para un importante sector de la doctrina, la ineficacia constituye una
determinada imperfeccin o una irregularidad del supuesto de hecho contractual.
Para Diez-Picazo, la idea de ineficacia alude a una determinada formulacin
de un deber ser jurdico y significa una determinada manera justa de comportarse
frente al contrato los mismos interesados, los terceros y los jueces y funcionarios
encargados de la aplicacin del Derecho en la comunidad. Significa que, a un
supuesto se le debe enjuiciar de una cierta manera y que debe recibir una
determinada consideracin, que es, a no dudarlo, de condena y reprobacin (26).
La "ineficacia" de un acto jurdico constituye para Von Thur el concepto
genrico y la "anulacin", solamente el concepto especfico.
Para Josserand, la "nulidad" y la "ineficacia" constituyen trminos sinnimos.
Segn esta doctrina, se tratara de conceptos diferentes, porque la "ineficacia"
sera la privacin de efectos por obra de un hecho ulterior al que las partes le hayan
asignado ese efecto, mientras que la "anulacin" del acto jurdico depende
exclusivamente de la ley en virtud de las causas que hacen a su estructura.
Para Betti, la ineficacia del negocio se vincula con una circunstancia de hecho
extrnseca a l, mientras que la anulacin se vincula a circunstancias intrnsecas.
Lohmann Luca de Tena, concluye que el negocio jurdico es ineficaz cuando

no pueden obtenerse por completo, o se hacen cesar todos o parte de los efectos
jurdicos expresados en la intencin negocial o no pueden obtenerse ante ciertos
terceros. La ausencia total de eficacia suele deberse a que el proceso de formacin
negocial -todos los supuestos de hecho o de Derecho- no ha concluido, o a una
cuestin de invalidez (27).
D.- LA NULIDAD DEL CONTRATO
La nulidad del contrato como tema general es substancialmente la del acto
jurdico.
El ordenamiento jurdico constituye un todo coherente y armnico que vive de
acatamientos y de transgresiones. Este ordenamiento se defiende mediante el uso
de sanciones. La anulacin del acto jurdico constituye una verdadera sancin civil.
Esta es dirigida para privar efectos al acto celebrado en transgresin del ya
mencionado ordenamiento. Se habla de "nulidad", para expresar el vicio y tambin
para mencionar la sancin. La "anulacin" del acto jurdico y por ende del contrato,
es la legal privacin, pronunciada por el rgano judicial, de los efectos que la ley
estima queridos por las partes en virtud de causas que hacen a la formacin del acto
jurdico, en contra de lo legalmente preceptuado.
La sancin anulatoria conlleva la colocacin de efectos (28), legales en lugar
de los que se han eliminado.
E.- OFERTA AL PBLICO
Para Manuel de la Puente y Lavalle, la oferta al pblico, se caracteriza por lo
siguiente:
a) La oferta se hace al pblico en bloque.
b)Son preferidos en las ofertas, quienes formulan primero las aceptaciones.
c) Difiere de la promesa individual.- Estos son dos hechos distintos. La
promesa unilateral al pblico, que consiste en la obligacin de practicar determinada
prestacin en favor de quien hace algo o cumple determinado requisito, como por
ejemplo, pagar una recompensa a quien encuentre un objeto, u otorgar una beca a
quien haga un descubrimiento cientfico preciso.
No requiere la aceptacin de la otra parte para que se cree la obligacin a
cargo del promitente. La obligacin existe por el solo hecho de la promesa.
La oferta al pblico, por el contrario, no es un acto jurdico, pues mediante ella
simplemente se invita al pblico a celebrar un contrato que es el acto jurdico que
dar lugar a la creacin de obligaciones.
Existen posiciones en contra de la oferta al pblico. Quienes niegan validez a

estas ofertas invocan fundamentalmente como razn que no existe por parte del
oferente una verdadera voluntad de obligarse, pues el propio hecho de que formule
la oferta a un nmero indeterminado de personas pone de manifiesto que, siendo
lgicamente limitadas sus posibilidades de obligarse, est admitiendo
conscientemente la posibilidad de negarse a recibir algunas (29), aceptaciones
(aquellas que exceden el lmite del nmero de posibilidades del oferente).
Se encuentran a favor de la oferta pblica: Messineo, Josserand, Albaladejo,
Von Thur, Planiol y Ripert, Baudry-Lacantinerie y Barde, Spota y otros.
Se da como razn que si en la oferta estn contenidas todas las condiciones
necesarias para que, mediante la sola aceptacin, se forme el contrato, no existe
ninguna razn valedera para que se niegue a la propuesta hecha a personas
indeterminadas el carcter de oferta.
Max Arias-Schreiber no concuerda con Messineo, cuando afirma que la oferta
al pblico es una declaracin receptiva, debido a la aceptacin es lo que determina a
la persona hasta entonces incierta. Hay que anotar, prosigue Arias-Schreiber, que en
efecto, dicha aceptacin constituye el consentimiento, el cual a su vez determina la
formacin del contrato. Si esto es as y si solo mediante ella se identifica al
destinatario, en tanto no se produzca esa aceptacin, el destinatario tiene el carcter
de indeterminado, por lo que tal oferta ser en realidad una declaracin no receptiva
durante toda su vigencia y solo se convertira en receptiva desde el momento en que
pierde su condicin de declaracin unilateral (30).
F- SUBASTA PBLICA
En la subasta, el subastador propone determinado o determinados contratos
de acuerdo con un pliego de condiciones. El Contrato es propuesto a varias
personas simultneamente, bien sea en nmero limitado como ocurre en las
adjudicaciones entre coherederos, o bien simplemente al pblico, sin limitacin de
personas.
Se discute mucho acerca de la naturaleza jurdica de la Subasta sobre si esta
es una llamada de oferta al pblico o a una invitacin a ofrecer.
Manuel de la Puente y Lavalle opina que la adjudicacin es siempre una
manifestacin de voluntad, pues mediante ella, el subastador pone en conocimiento
de los postores que la ltima postura es la que vale, de tal manera que la postura del
postor no puede constituir la aceptacin del contrato, desde que requiere un nuevo
pronunciamiento del subastador, o sea del hipotticamete negado oferente. Por otro
lado, el subastador no ha dejado al arbitrio del postor el fijar el precio, como ocurre
cuando el oferente deja a eleccin del destinatario el determinar lo que estaba
indeterminado en su oferta, sino que se compromete a obligarse con quien ofrezca
el precio ms alto, por lo cual la subasta no puede asimilarse a aquella forma de

oferta (31).
Por su parte Albaladejo sostiene que segn las circunstancias y la forma
como en cada caso se plantee la oferta determinan que, en unos casos, el anuncio
de la subasta sea la oferta y la acepcin la postura de quien ms ofrezca, o bien que
el anuncio sea una invitacin a ofrecer y las posturas sean las ofertas, siendo la
aceptacin la adjudicacin hecha por el subastador (32).
G.- VENTA DE COSA AJENA
Respecto a la venta de cosa ajena, la doctrina ha establecido el precedente
que adolece de nulidad. Se trata ms bien de un acto anulable. La nulidad que la
afecta no es latente, la determinacin del vicio depende de la investigacin que
sobre el particular se realice.
Al respecto Borda considera que, la venta en la que tienen conocimiento
ambas partes, que el bien pertenece a un tercero, resulta invlido, en relacin al
compromiso de transferir el dominio, mereciendo nicamente proteccin jurdica
como compromiso de adquirir el dominio para transferirlo al vendedor.
En derecho comercial la venta de cosa ajena es vlida. Un comerciante
promete una cosa que no tienen en su poder, pero se compromete a adquirirla y
trasmitir su dominio al comprador. Empero, si este sabe, al celebrar el contrato, que
la cosa es ajena, la ley mercantil reputa nulo el contrato. Esto ltimo debe
entenderse en cuanto no exista promesa de venta de cosa ajena y el vendedor
debe cumplir esa promesa, sin perjuicio de ser condenado, en su caso, al
incumplimiento indirecto si no resulta posible el cumplimiento directo. (La tradicin
adquisitiva del dominio de la cosa) (33).
H.- ULTRACTIVIDAD DEL CDIGO CIVIL DE 1936
De conformidad con el Art. 2120 del Cdigo Civil vigente, "Se rigen por la
legislacin anterior los derechos nacidos, segn ella, de hechos realizados bajo su
imperio. Aunque este Cdigo, no los reconozca".
En este entendido, los argumentos esgrimidos en el voto singular emitido por
la Segunda Sala Civil de la Corte Superior de Lima, y que la Corte Suprema lo
integra como fundamento para declarar No Haber Nulidad en la Sentencia de Vista,
considera lo dispuesto en el Art. 1123 del Cdigo Civil de 1936, invocado por la
Cooperativa demandante, el cual resulta improcedente al caso sub litis.
De otro lado, es del caso puntualizar que si la Cooperativa recurrente hubiera
actuado oportunamente, en atencin al Contrato de Transferencia, antes citado, y a
la comunicacin que obra en autos, en relacin a la adquisicin de los lotes que
posteriormente fueron objeto de Subasta Pblica, sin lugar a dudas, dicha
Cooperativa hubiera podido hacer valer el derecho que le asista, respecto a los
mismos.
NULIDAD DE CONTRATO POR SIMULACIN (Martin Belaunde Moreyra)

El acto aparente de compraventa que oculta un acto real de transferencia de
inmueble, sin pago de precio alguno, del patrimonio de la entidad vendedora al
patrimonio de otras entidades compradoras (donacin encubierta en perjuicio de
tercero) constituye simulacin relativa anulable por irrogar un grave perjuicio
econmico al tercero demandante.
RESOLUCIN s/n
LIMA
Lima, veintisiete de diciembre de mil novecientos ochenticinco.VISTOS; resulta de autos que por escrito de fojas veintitrs Inmobiliaria
Sussie Sociedad Annima en su condicin de accionista Inmobiliaria Dafna Sociedad
Annima interpone demanda en la va ordinaria contra Inversiones Cant Sociedad
Annima, Urbanizadora Santa Rosa del Palmar Sociedad Annima y contra la
Compaa Urbe Sociedad Annima, para que se declare la nulidad absoluta del
contrato simulado de compraventa celebrado por Inmobiliaria Dafna Sociedad
Annima como vendedora y las restantes demandadas como compradoras mediante
minuta del siete de setiembre de mil novecientos setenticuatro elevada a Escritura
Pblica el diecinueve del propio mes y ao ante el Notario Pblico Daniel Cspedes
Marn, as como para que se declare la nulidad de la inscripcin de la Tres-C de la
ficha ciento cincuentisis mil novecientos del Registro de la Propiedad Inmueble de
Lima y para que se ordene que las tres demandadas restituyan a la vendedora
Inmobiliaria Dafna Sociedad Annima, los alquileres y bonos que se han cobrado
desde setiembre de mil novecientos ochenticuatro hasta la fecha en que la sentencia
que recaiga en este juicio quede ejecutoriada a los arrendatarios de los inmuebles
objeto de la compraventa cuya Nulidad demanda, devolucin que deber hacerse
con sus respectivos intereses legales a partir de la fecha en que los inquilinos
pagaron los alquileres, y en forma alternativa para que se declare la nulidad del
contrato referido anteriormente por simulacin, dolo, fraude lesin, se declare
igualmente nulo el asiento de inscripcin de tal acto y que las tres demandadas en
su calidad de simuladas compradoras indemnicen a la vendedora Inmobiliaria Dafna
Sociedad Annima con una suma equivalente a los alquileres que han cobrado
desde el mes de setiembre de mil novecientos ochenticuatro e indemnicen a la
actora las tres compradoras demandadas con una suma equivalente al cuarenta por
ciento del monto indemnizatorio que se fije a Inmobiliaria Dafna Sociedad Annima,
fundamentndola en que los compradores no han pagado suma alguna por los
bienes y que por el precio pactado de seiscientos veinticuatro millones de soles oro
han entregado a la vendedora una letra de cambio sin intereses y con vencimiento
de catorce de setiembre de mil novecientos ochenticinco, siendo este precio
diminuto con relacin al bien y su ubicacin, as como es inferior incluso el
autoavalo de mil novecientos ochentitrs; agregando que los compradores no
tienen capacidad econmica para obligarse y comprar unos bienes valiosos;
sostiene as mismo que las tres sociedades compradoras son accionistas o
directores Humberto Bertello Msperi, Jos Bertello Msperi y Ana Rosa Bertello
Msperi de Tozzini y su cnyuge Nello Tozzini Azabache y las personas que
suscriben la minuta y escritura pblica de compraventa son testaferros de los
nombrados accionistas, sin capacidad econmica y que el propio Humberto Bertello,
accionista y director de Urbe Sociedad Annima es accionista y director de Dafna
Sociedad Annima, o sea es mandatario de la compradora y la vendedora y ha sido
l quien ha aprobado en Inmobiliaria Dafna Sociedad Annima la venta; que en ello
Tozzini aprob en su condicin de director de Dafna Sociedad Annima la venta y
como director de Cant Sociedad Annima junto con su cnyuge doa Ana Rosa
Bertello de Tozzini, nicos directores, aprob la compra; y finalmente que Jos
Bertello como director de Dafna Sociedad Annima aprob tambin la venta como
director de esta. Corrido traslado de la demanda fue absuelto a fojas cuarentisis en
rebelda de la co-demandada Dafna Sociedad Annima, y a fojas treintisiete por la
restante en los trminos que all aparece deducindose la excepcin de falta de
personera absuelto el trmite de este, abierta la causa a prueba, ofrecidas y
actuadas las pertinentes, puesto los autos a disposicin de las partes para alegatos
ha llegado el estado de expedir sentencia; y CONSIDERANDO: Que la excepcin
perentoria de falta de personera deducida, a fojas treintisiete vuelta por el
apoderado de la demandada, debe desestimarse, por cuanto la actora acciona por
derecho propio sin atribuirle representacin alguna, que en cuanto al fondo de la
accin, debe sealarse que la Inmobiliaria Sussie Sociedad Annima demanda la
nulidad del contrato de compraventa celebrado por Inmobiliaria Dafna Sociedad
Annima como vendedora e Inversiones Cant Sociedad Annima, Urbe Sociedad
Annima y Urbanizadora Santa Rosa del Palmar Sociedad Annima como
compradora, cuyo acto consta en la minuta de fecha siete de setiembre de mil
novecientos ochenticuatro, elevada a escritura pblica el diecinueve del mismo mes
y ao ante notario pblico doctor Daniel Cspedes Marn, hacindola extensiva a la
nulidad de su inscripcin en los Registros de la Propiedad Inmueble de Lima y a la
restitucin por parte de las compradoras, a favor de Inmobiliaria Dafna Sociedad
Annima de los alquileres y bonos que han cobrado desde el mes de setiembre de
mil novecientos ochenta y cuatro; con tal propsito invoca su calidad de propietaria
de setenticinco mil quinientos sesenta acciones que representan el cuarenta por
ciento del capital de Inmobiliaria Dafna Sociedad Annima y que por lo tanto lo asiste
inters manifiesto para accionar con arreglo al artculo sexto del Ttulo Preliminar del
Cdigo Civil; como fundamento bsico de la nulidad, sostiene de la existencia de
simulacin absoluta en el contrato, que contempla el inciso quinto del artculo
doscientos diecinueve del citado Cdigo; alternativamente plantea la nulidad por
tratarse de un acto jurdico simulado, doloso y fraudulento invocando lo dispuesto

por los artculos doscientos once incisos segundo, tercero y cuarto, ciento
sesentisis y ciento noventisis de la misma codificacin, as como la nulidad del
asiento registral y la indemnizacin a favor de la compradora con una suma
equivalente a los alquileres cobrados por la compradora desde el mes de setiembre
de mil novecientos ochenticuatro y a favor de la actora con una suma equivalente a
cuarenta por ciento del monto que se fije a favor de Inmobiliaria Dafna Sociedad
Annima; como fundamento de hecho sostiene: Primero: que realmente no hubo
pago de precio, pues solo se entreg a la vendedora una letra de cambio aceptada
por los compradores con vencimiento al catorce de setiembre de mil novecientos
ochenticinco sin intereses; Segundo: que el precio de venta es diminuto incluso
inferior al del autoavalo de mil novecientos ochentitrs; Tercero: falta de capacidad
econmica de la compradora; y Cuarto: la existencia de intereses en conflicto en
razn de que don Humberto Bertello Msperi es accionista y director de Urbe
Sociedad Annima y a su vez accionista y director de Inmobiliaria Dafna Sociedad
Annima o sea que es mandatario tanto de la compradora como de la vendedora,
estando incurso en la prohibicin que prescribe el artculo mil trescientos
noventisiete inciso segundo del Cdigo Civil anterior y ciento sesentisis del vigente;
igualmente, don Nello Tozzini Azabache, como director de la vendedora aprob la
venta en la sesin del veintisiete de agosto de mil novecientos ochenticuatro, como
director de Inversiones Cant Sociedad Annima aprob as mismo dicha venta
conjuntamente con su cnyuge; que en cuanto al primer punto debe sealarse que
en las clusulas segunda y tercera de la escritura pblica de fojas dos y siguientes
se establece que el precio pactado ascendente a seiscientos veinticuatro millones de
soles ser pagado en una letra de cambio protestada por los tres compradores con
vencimiento al catorce de setiembre de mil novecientos ochenticinco precisando que
la entrega de dicho ttulo es cancelatoria del precio; que en esta situacin existe
pacto expreso en el sentido de que la entrega del ttulo valor producira la
cancelacin del precio, siendo en este caso de aplicacin la ltima parte del artculo
mil doscientos treintitrs del Cdigo Civil primer prrafo; que si bien el artculo mil
doscientos cuarentiocho del Cdigo Civil anterior estableca que la entrega de letras
de cambio u otros documentos, solo producir los efectos del pago cuando hubiesen
sido realizados, en el caso especfico de autos, existiendo convenio expreso de las
partes, debe aplicarse la norma del artculo mil trescientos veintiocho del citado
Cdigo; que en toda caso, la falta de pago del precio slo podra ser alegada por la
vendedora de conformidad con el artculo mil cuatrocientos trece del Cdigo Civil
anterior y mil quinientos sesentitrs del vigente; del mismo modo, la forma de pago
en referencia no es ndice de la existencia de simulacin o dolo en el contrato; en
relacin al precio diminuto, cabe sealar que dicho planteamiento importa la
existencia de lesin en el contrato de compraventa, y en tal sentido, la accin
pertinente es la rescisoria a instancia del vendedor, la misma que debe ejercitarse
dentro de los seis meses de realizada la venta, tal como lo prescriben los artculos
mil cuatrocientos treintinueve y mil cuatrocientos cuarenta del Cdigo Civil anterior,
concordante con los artculos mil cuatrocientos cuarentisiete y mil cuatrocientos
cincuenticuatro del vigente; que en el caso de autos se invoca la Nulidad por tercera
persona en un contrato celebrado el siete de setiembre de mil novecientos
ochenticuatro, razn por la cual carece de sustento legal dicha planteamiento; que
de otra parte no se ha probado que el precio pactado sea menor de la mitad del
valor del predio, o en todo caso que la desproporcin entre las prestaciones al
tiempo de celebrarse el contrato, sea mayor de las dos quintas partes; en torno a la
falta de capacidad econmica de las firmas compradoras para adquirir el predio,
deben considerarse que tampoco se ha probado tal argumento al no haberse
apartado elemento de juicio alguno con este propsito; en todo caso la alegada
insolvencia sera de responsabilidad de la vendedora que debi tomar las
provisiones requeridas para asegurar el pago del precio, ms an la propia
vendedora otorg efectos cancelatorios a la sola entrega del ttulo valor, que
representaba el monto del precio pactado; cabe agregar que la venta del bien sublitis y la forma de pago, fueron previamente aprobados en Sesin de Directorio de la
firma vendedora Inmobiliaria Dafna Sociedad Annima de fecha veintisiete de agosto
de mil novecientos ochenticuatro inserta a fojas cinco; que en este caso, siendo
Inmobiliaria Sussie Sociedad Annima accionista de la vendedora, hecho no negado
por las demandadas, debi objetar el acuerdo aludido si lo estimaba perjudicial a sus
intereses, o en todo caso plantear la nulidad del mismo en la va legal
correspondiente, si se hubieran trasgredido normas estatuarias o de la Ley de
Sociedades Mercantiles, siendo vlido el acuerdo de Directorio no puede invocarse
la nulidad de la venta que es una consecuencia del mismo; finalmente, en lo atinente
al conflicto de intereses, debe tenerse en cuenta que la compraventa se ha realizado
entre personas jurdicas legalmente constituidas, que son independientes de las
personas naturales que pueden ser los accionistas o miembros del Directorio; en el
caso sub-materia, tanto la vendedora como las compradoras aprobaron en forma
previa realizar el negocio o acto jurdico que se cuestiona, mediante acuerdos de
directorios que se insertan en la Escritura Pblica de compraventa, de donde resulta
existe expresin uniforme de voluntad, marginando de este modo un posible
conflicto de intereses o situaciones incompatibles con la esencia del acto;
consecuentemente, este resulta vlido a tenor de lo dispuesto en la ltima parte del
artculo ciento sesentisis del Cdigo Civil; tampoco resulta aplicable la prohibicin
que prescribe el inciso segundo del artculo mil trescientos noventisiete del Cdigo
Civil anterior, referente a que el mandatario sin permiso expreso del mandante no
puede comprar los bienes que en virtud del mandato, tiene a su cuidado, aspecto
legal que es distinto al del caso de autos; que si bien Bertello Msperi aparece como
Directivo de la vendedora Inmobiliaria Dafna Sociedad Annima y de la compradora
Urbe Sociedad Annima y del mismo modo don Nello Tozzini Azabache, respecto de
dicha vendedora y de la compradora Inversiones Cant Sociedad Annima por las
razones ya expuestas no existe incompatibilidad de intereses o de cuestiones de
orden legal, agregndose a ello, que dichas personas no han intervenido como
mandatarios o Representantes Legales de las firmas compradoras tal como se
desprende de la Escritura Pblica de compraventa de fojas dos y siguientes; que los
hechos complementarios que se contrae el punto sexto de la demanda, adems de
no haberse acreditado debidamente, estn comprendidos dentro de los fundamentos
bsicos de la accin, ya analizados separadamente, significando que el hecho de no
haberse constituido hipoteca sobre el inmueble vendido no acarrea la nulidad del
acto, por no estar prevista en los artculos doscientos diecinueve y doscientos
veintiuno del Cdigo Civil, que en consecuencia, no existen elementos probatorios

suficientes que pongan en evidencia la existencia de dolo o simulacin absoluta en
la celebracin del contrato objeto de la litis, debiendo por lo tanto aplicarse la norma
del artculo trescientos treintiocho del Cdigo de Procedimientos Civiles; que las
dems pruebas instrumentales actuadas y no glosadas, no alteran los
considerandos anteriores; por cuyos fundamentos; FALLO: Declarando sin lugar la
excepcin perentoria de falta de personera deducida por el apoderado de la
demandada en su escrito de fojas treintisiete; e infundada en todas sus partes la
demanda de fojas veintitrs; sin costas.- Entre lneas: sesenta: Vale.- Enmendado:
dos: Vale.DR. ANGEL ROMERO DAZ,
Juez del Dcimo Juzgado Civil de Lima
PEDRO PUENTE MUOZ,
Secretario de Juzgado
PRIMERA SALA CIVIL
RESOLUCIN 4196-86
LIMA
Lima, treinta de diciembre de mil novecientos ochentisis.VISTOS; interviniendo como ponente el seor Gallegos Guevara; por sus
fundamentos; con la instrumental presentada en esta instancia; y CONSIDERANDO
ADEMS: Que la numerosa documentacin presentada en esta instancia no
desvirta el mrito de las motivaciones de la recurrida; CONFIRMARON la sentencia
de fojas ciento veinticinco su fecha veintisiete de diciembre de mil novecientos
ochenticinco, que declara sin lugar la excepcin perentoria de falta de personera
deducida por el apoderado de la demandada en su escrito de fojas treintisiete; e
infundada en todas sus partes la demanda de fojas veintitrs con lo dems que
contiene y es materia del grado; y los devolvieron.GALLEGOS GUEVARA
URRUTIA CARRILLO
GAMARRA CABEZA
GONZALES PREZ ALBELA, Secretaria
EXP. N 1074-87 - LIMA
Lima, diecisis de agosto de mil novecientos ochentiocho.-
VISTOS y CONSIDERANDO; que ante la abundante prueba instrumental

presentada en segunda instancia con la simple afirmacin de que dicha prueba no
desvirta el mrito de los fundamentos de la apelada no se cumple con la obligacin
que el precepto constitucional impone al juez de motivar sus fallos; que la naturaleza
de los hechos controvertidos exige en anlisis serio y reflexivo de la prueba actuada
para conocer en materia del grado las razones que han pesado en el nimo del
juzgador al expedir la sentencia; que no habindose dado cumplimiento a lo
prescrito en el artculo mil setentisis del Cdigo de Procedimientos Civiles, se ha
incurrido en la causal de nulidad prevista en el inciso sexto, in fine del artculo mil
ochenticinco del acotado; declararon NULA la resolucin de vistas de fojas
trescientos diez su fecha treinta de diciembre de mil novecientos ochentisis:
MANDARON que la Sala de la Corte Superior expida nueva resolucin apreciando
debidamente la prueba actuada; en los seguidos por Inmobiliaria Sussie Sociedad
Annima con Inversiones Cant Sociedad Annima y otras, sobre nulidad de
contrato y otros conceptos.- Interviniendo el doctor Urrello lvarez de conformidad
con el artculo ciento veintitrs de la Ley Orgnica del Poder Judicial; y los
devolvieron.GALVEZ VEGA
SILVA VALLEJO
CASTILLO CASTILLO
URRELO LVAREZ
CONSIDERANDO:
Que al expedirse la resolucin de vistas no se ha incurrido en causal de
nulidad alguna por cuanto la Corte Superior ha hecho referencia a la prueba
presentada en segunda instancia: MI VOTO es porque se conozca el fondo del
asunto.SS.
ALFARO ALVAREZ
BERNARDO DEL AGUILA PAZ,
Secretario General Corte Suprema.
EXP N 470-86 - LIMA
PRIMERA SALA CIVIL
RESOLUCIN N 2698-88
Lima, quince de diciembre de mil novecientos ochentiocho.VISTOS; interviniendo como Vocal ponente el Seor Ezquerra Cceres; con la
instrumental presentada en esta instancia y CONSIDERANDO; que Inmobiliaria
Dafna Sociedad Annima por escritura pblica de diecinueve de setiembre de mil

novecientos ochentisis, que en testimonio corre a fojas dos a catorce, dio en renta
el inmueble nmero quinientos diecisiete al quinientos treintisiete del Jirn de la
Unin, en el Cercado de Lima, en el precio de seiscientos veinticuatro millones de
soles de oro que dio por cancelado con la entrega de una letra de cambio con
vencimiento al catorce de setiembre de mil novecientos ochenticinco, sin intereses y
con opcin de renovarse contraviniendo lo prescrito en el artculo mil trescientos
ochentitrs del Cdigo Civil de mil novecientos treintisis, vigente en la fecha de esa
operacin, y el artculo mil quinientos veintinueve del Cdigo Civil actual, que
demanda que el precio de la compraventa se pague en dinero, y desnaturalizando
dicho contrato; que Inmobiliaria Dafna Sociedad Annima no ha probado en autos
las razones que justifiquen la transferencia de su patrimonio en favor de los codemandados, aparte de que no consta en autos de que la venta, su forma de pago y
el pago mismo se hubieran hecho saber a la demandante, en su calidad de
accionista de la vendedora, en proporcin del cuarenta por ciento; que dicho negocio
jurdico deviene en fraudulento, simulado y doloso, porque la transferencia se
efectu en favor de tres sociedades administradas por los mismos que como
directores de Inmobiliaria Dafna Sociedad Annima decidieron su transferencia,
contraviniendo lo prescrito en los artculos ciento cincuentisis, ciento sesentids,
ciento setenta y ciento setentids de la Ley General de Sociedades; que la
afirmacin de don Humberto Bertello, constante del Acta de "Inmobiliaria Dafna
Sociedad Annima" de fojas cinco vuelta, en sesin con don Jos Bertello y don
Nello Tozzini, en el sentido de que el Jirn de la Unin haba perdido su prestancia y
el local principal se encontraba alquilado en condiciones deficientes, no concuerda la
renta que generaba dicho predio que, conforme a los recibos de fojas doscientos
tres a doscientos treintiuno, anualmente superaba el monto de la letra de cambio,
advirtindose que segn instrumento de fojas doscientos treintiocho, los mismos don
Humberto Bertello, don Nello Tozzini, ya como representantes de las Sociedades
compradoras, suscribieron nuevo contrato de arrendamiento con los Almacenes
Sears el primero de setiembre de mil novecientos ochenticuatro, con vigencia a partir
de ese mismo da, o sea con anterioridad a la fecha en que las Sociedades codemandadas adquieren la propiedad, con lo que se demuestra que el objeto de la
transferencia fue perjudicar los derechos de la demandante; a que, como
consecuencia de esa operacin, "Inmobiliaria Dafna Sociedad Annima" sustituy
por una letra de cambio, su nico activo; un inmueble con un valor de seis mil
novecientos cuarentids millones novecientos sesentitrs mil soles oro segn
tasacin no impugnada, practicada por el cuerpo tcnico de Tasaciones y que corre
a fojas doscientos veintinueve, habindose fijado como precio, una suma an inferior
al monto del autoavalo segn consta del inserto en la escritura pblica ya referida;
que, en conformidad tambin con los artculos mil doscientos cuarentiocho, mil
trescientos noventisiete inciso segundo del Cdigo Civil de mil novecientos
treintisis; Artculo Sexto del Ttulo Preliminar, artculos ciento sesentisis y ciento
sesentisiete incisos primero, segundo y cuarto; artculo ciento noventicinco inciso
segundo, artculo doscientos veintiuno incisos segundo, tercero y cuarto del Cdigo
Civil vigente; REVOCARON la sentencia apelada de fojas ciento veinticinco, su
fecha veintisiete de diciembre de mil novecientos ochenticinco, en cuanto declara
infundada la demanda de fojas veintitrs; y DECLARARON: FUNDADA la demanda

alternativa de fojas veintitrs vuelta, y en consecuencia nulo el contrato de
compraventa, celebrado entre "Inmobiliaria Dafna Sociedad Annima" como
vendedora e "Inversiones Cant Sociedad Annima", "Urbe Sociedad Annima" y
"Urbanizadora Santa Rosa del Palmar Sociedad Annima" como compradores
respecto del inmueble nmero quinientos diecisiete al quinientos treintisiete del jirn
de La Unin y que consta en la Escritura Pblica de diecinueve de setiembre de mil
novecientos ochenticuatro, extendida ante el notario doctor Daniel Cspedes Marn;
nulo el asiento de inscripcin en favor de los compradores en el Registro de la
Propiedad Inmueble y que los mismos compradores deben indemnizar a la
vendedora Inmobiliaria Dafna Sociedad Annima con una suma equivalente a los
arrendamientos correspondientes al inmueble que fue materia de la transferencia
desde setiembre de mil novecientos ochenticuatro, con inters y cuyo monto se
establecer en ejecucin de sentencia, cuarenta por ciento del cual debe ser pagado
directamente a la demandante, con costas; y la CONFIRMARON en cuanto declara
sin lugar, entendindose infundada la excepcin de falta de personera deducida por
el apoderado de la demanda en su escrito de fojas treintisiete; y los devolvieron.HERNNDEZ DE RODRGUEZ
EZQUERRA CCERES
CABELLO VARGAS
Ernesto Cadillo Vizcarra, Secretario
Lima, veintinueve de abril de mil novecientos noventiuno.VISTOS; por sus fundamentos pertinentes; y CONSIDERANDO: Que con el
informe pericial de fojas doscientos noventiuno se acredita que el valor del predio
sub-litis en setiembre de mil novecientos ochenticuatro fue de seis mil novecientos
cuarentids millones novecientos sesentitrs mil soles, a pesar de lo cual se vendi
en esa fecha solo en seiscientos veinticuatro millones de soles, precio inferior a la
declaracin de autoavalo ascendente a ochocientos noventicuatro millones
trescientos noventicuatro mil seiscientos siete soles; que en el contrato se estipul
que el precio sera pagado con una letra de cambio aceptada por las tres firmas
compradoras, con vencimiento al catorce de setiembre de mil novecientos
ochenticinco, renovable, indicndose que la entrega de la letra era cancelatoria del
precio, lo que constara en su inscripcin en el Registro de la Propiedad Inmueble,
en contravencin con lo ordenado por el artculo mil doscientos cuarentiocho, del
Cdigo Civil anterior, vigente en esa fecha, que estableca que la entrega de
pagars, letras de cambio u otros documentos solo produciran los efectos del pago
cuando se hubiera realizado; que las empresas demandadas no han probado que
dicho precio haya sido cancelado, presentando el ttulo valor respectivo o mediante
otras pruebas pertinentes; que tales hechos y la circunstancia que Humberto Bertello
Msperi y Nello Tozzini Azabache eran Directores de las Compaas Urbe Sociedad
Annima y Cant Sociedad Annima, respectivamente y de la firma vendedora del

bien, permiten concluir que la compraventa contenida en la Escritura Pblica de
diecinueve de setiembre de mil novecientos ochenticuatro cuyo testimonio corre a
fojas dos y siguientes es un acto simulado en perjuicio de la firma demandante,
accionista de la vendedora, lo que se corrobora con el contrato de locacin
conduccin que en fotocopia corre a fojas doscientos treintisis de primero de
setiembre de mil novecientos ochenticuatro, en el cual las demandadas figuran como
propietarias del predio materia de accin, alquilndolo no obstante que en esta fecha
an no se haba realizado la transferencia de dicho inmueble a su favor; que, por
tanto dicho acto jurdico, llevado a cabo mediante simulacin absoluta es nulo ipso
jure de acuerdo con el artculo mil noventicinco del Cdigo Civil anterior, nulidad que
tambin sanciona el inciso quinto del artculo doscientos diecinueve del Cdigo Civil
vigente; que la demandante tiene legtimo inters para accionar en virtud de lo
dispuesto por el artculo mil ciento veinticuatro del Cdigo Civil anterior y artculos
doscientos veinte y ciento noventitrs del Cdigo Civil vigente; que el acto jurdico
nulo, no produce efectos, por lo que resulta amparables tambin las otras acciones
acumuladas en la demanda en los puntos b) y c) porque derivan de la declaracin de
nulidad del acto jurdico por simulacin absoluta; que en efecto no puede subsistir
inscrito en el Registro de la Propiedad Inmueble un acto jurdico nulo y las firmas
demandadas que se han beneficiado ilcitamente con el cobro de la merced
conductiva del inmueble a partir del acto simulado tiene que devolver ese importe a
la verdadera duea del precio para los efectos legales consiguientes; que al
ampararse estas acciones, no cabe ya pronunciamiento sobre las otras planteadas
en forma alternativa por lo que la recurrida resulta nula en cuanto se ha pronunciado
tambin sobre esta ltima pretensin alternativa; que la excepcin de falta de
personera no fue objeto de apelacin, por lo que no ha debido ser objeto de
pronunciamiento en la recurrida, siendo de aplicacin en estos puntos el inciso trece
del artculo mil ochenticinco del Cdigo de Procedimientos Civiles: declararon NO
HABER NULIDAD en la resolucin de vista de fojas trescientos cincuentisis, su
fecha quince de diciembre de mil novecientos ochentiocho; en cuanto revocando la
apelada de fojas ciento veinticinco, fechada el veintisiete de diciembre de mil
novecientos ochenticinco, declara fundada la demanda; entendindose que esta
declaracin es con respecto a las acciones contenidas en los puntos a), b) y c) de la
misma; y en consecuencia, que es nulo el contrato de compraventa celebrado entre
Inmobiliaria Dafna Sociedad Annima como vendedora e Inversiones Cant
Sociedad Annima, Urbe Sociedad Annima y Urbanizadora Santa Rosa del Palmar
Sociedad Annima como compradores respecto del inmueble ubicado en el Jirn de
La Unin, calle Espaderos nmeros quinientos diecisiete al quinientos treintisiete y
que consta en la escritura pblica de diecinueve de setiembre de mil novecientos
ochenticuatro, extendida ante el notario doctor Daniel Cspedes Marn; nulo el
asiento de inscripcin en favor de los compradores en el Registro de la Propiedad
Inmueble; debiendo las firmas compradoras restituir a la vendedora el importe de la
merced conductiva cobrada desde setiembre de mil novecientos ochenticuatro, ms
intereses legales, los que se establecern en ejecucin de sentencia; declararon
NULA la propia resolucin de vistas, en cuanto es propia sobre la excepcin de falta
de personera y sobre los puntos venidos en las acciones planteadas en forma
alternativa; en los seguidos por Inmobiliaria Sussie Sociedad Annima con

Inversiones Cant Sociedad Annima y otros, sobre nulidad de contrato y otros
conceptos.- Interviniendo el doctor Garrido Chaparro de conformidad con el artculo
ciento veintitrs de la Ley Orgnica del Poder Judicial; los devolvieron.SS.
NUGENT
CASTILLO CASTILLO
VSQUEZ VEJARANO
URRELLO LVAREZ
GARRIDO CHAPARRO
Bernardo Del guila Paz, secretario
COMENTARIO
I.- INTRODUCCIN
La jurisprudencia materia del presente anlisis rene todos los requisitos
formales y sustantivos fijados por la ctedra. Se trata de una demanda ordinaria de
nulidad de contrato de compraventa de un bien inmueble, nulidad de inscripcin y
reintegro de rentas de alquiler, con una demanda alternativa de nulidad absoluta por
acto jurdico simulado, doloso y fraudulento, nulidad de inscripcin e indemnizacin
de daos y perjuicios. La demanda fue interpuesta por una entidad denominada
Inmobiliaria Sussie S.A., controlada en realidad por el finado Luis Bertello Msperi,
ex presidente del Directorio del liquidado Banco Comercial del Per. Las
demandadas fueron tres sociedades annimas denominadas Urbe S.A.,
Urbanizadora Santa Rosa del Palmar S.A. e Inversiones Cant S.A. controladas a su
vez por los hermanos Humberto, Jos y Ana Rosa Bertello Msperi de Tozzini, as
como por el cnyuge de esta ltima, Nello Tozzini Azabache, respectivamente. El
caso, por lo tanto, reflej un pleito familiar que tuvo como trasfondo el quebranto
econmico del Banco Comercial del Per, a raz de la gestin empresarial de Luis
Bertello Msperi.
El objeto de la accin judicial fue obtener la nulidad de la transferencia de un
importante inmueble ubicado en el Jirn de La Unin, de propiedad de Inmobiliaria
Dafna S.A. (tambin controlada por los hermanos Bertello Msperi e igualmente
incluida en la demanda) arrendado a la tienda Saga, sucesora de Sears. Dicho
inmueble fue vendido a un precio irrisorio a las tres sociedades demandadas, con el
objeto de privar a Luis Bertello Msperi, titular del 40% del capital accionario de la
vendedora, a travs de Inmobiliaria Sussie S.A. del goce de sus derechos como
copropietario indirecto del referido bien. La demanda fue desestimada en primera y
segunda instancia, pero la Corte Suprema declar nulo el fallo de la Corte Superior y
orden que se pronunciara nuevamente apreciando la prueba actuada ante dicha
Corte. Esta entonces acogi la demanda alternativa en todos sus extremos,
invalidando la mencionada venta. La Corte Suprema declar no haber nulidad de
dicho fallo, luego de ampliar y modificar los fundamentos de la resolucin

impugnada. La sentencia se ejecut posteriormente.
II.- NULIDAD ABSOLUTA Y NULIDAD RELATIVA DEL ACTO JURDICO Y
DEL CONTRATO
El caso materia del presente comentario se refiere a una demanda de nulidad
absoluta de un contrato simulado de compraventa de un inmueble, as como de
nulidad de su inscripcin en el Registro de la Propiedad Inmueble y de restitucin a
la entidad vendedora de los alquileres percibidos por los demandados a partir de
septiembre de 1994. Alternativamente se demand la nulidad de dicho contrato de
compraventa, la nulidad de su inscripcin en el mencionado registro y una
indemnizacin a favor de la mencionada entidad vendedora equivalente a los
referidos alquileres.
La demanda fue interpuesta el 20 de marzo de 1985 por Inmobiliaria Sussie
S.A., una entidad entonces controlada por Luis Bertello Msperi y propietaria de 40%
del capital de la entidad vendedora del inmueble, Inmobiliaria Dafna S.A. Los
demandados fueron: a) Inversiones Cant S.A. entidad controlada por la finada
pareja Nello Tozzini Azabache y Ana Rosa Bertello Msperi de Tozzini y propietaria
del 20% del capital accionario de Inmobiliaria Dafna S.A.; b) Urbanizadora Santa
Rosa del Palmar S.A., entidad controlada por Jos Bertello Msperi y tambin
propietaria del 20% del capital accionario de Inmobiliaria Dafna S.A.: y c) Urbe S.A.,
entidad controlada por Humberto Bertello Msperi, asimismo propietaria del 20% de
Inmobiliaria Dafna S.A. Por ltimo la demandante solicit que la demanda se
entendiera tambin, con la tantas veces mencionada, Inmobiliaria Dafna S.A.
La demandante Inmobiliaria Sussie S.A. fund su accin en las siguientes
consideraciones:
a) En el hecho de que por escritura pblica de contrato de compraventa de
fecha 19 de septiembre de 1984, otorgada ante el notario de Lima Daniel Cspedes
Marn, Inmobiliaria Dafna S.A. vendi a las tres entidades demandadas (en cuota de
partes iguales y exactas) el inmueble de su propiedad sito en el Jirn de la Unin N
517 al 537, Cercado de Lima, con un rea de 1472.74 m 2, por un precio irrisorio
muy inferior a su valor comercial e incluso menor que el autoavalo de 1983 y casi
igual a la renta de un ao pagada por su arrendatario la firma SEARS;
b) Adicionalmente que el precio irrisorio pactado ni siquiera fue pagado
porque las compradoras se limitaron a entregar a la vendedora una letra de cambio
aceptada por ellas, por el monto del precio pactado, con vencimiento a un ao y sin
intereses. De acuerdo a la demandante, tal letra de cambio no constitua un pago
conforme al artculo 1233 del Cdigo Civil de 1984 y al artculo 1248 del Cdigo Civil
de 1936, vigente al momento de efectuarse la transaccin;
c) Que a mayor abundamiento las compradoras eran tres personas jurdicas

sin capacidad econmica de pacto, ni siquiera para obligarse a pagar la suma
irrisoria pactada;
d) Que exista un evidente conflicto de inters entre las partes del contrato por
cuanto los hermanos Humberto, Jos y Ana Rosa Bertello Msperi as como su
esposo Nello Tozzini Azabache controlaban directa e indirectamente a las
sociedades compradoras y eran adems directores de la sociedad vendedora (salvo
Ana Rosa Bertello Msperi);
e) Con el agravante de que el directorio de la vendedora facult a su
Presidente, Humberto Bertello Msperi, para que firme la minuta y escritura pblica
de compraventa, siendo este ltimo miembro del directorio de una de las
compradoras, Urbe S.A.;
f) Que la misma situacin exista con Nello Tozzini Azabache, quien
desempeaba simultneamente el cargo de director en Inmobiliaria Dafna S.A., as
como en Inversiones Cant S.A. (en compaa de su esposa Ana Rosa Bertello
Msperi);
g) Que finalmente Jos Bertello Msperi, tambin director de la vendedora, se
hizo representar por testaferros en Urbanizadora Santa Rosa del Palmar S.A.,
entidad en la que se pudo comprobar luego que ejerca el cargo de Gerente General;
h) Que todas estas circunstancias hacan evidente la simulacin de un
contrato-compra en perjuicio de Inmobiliaria Sussie, al privarla como accionista, del
40% del capital de la entidad vendedora, del 40% de la propiedad indirecta del
inmueble sito en el Jirn de la Unin N 517 al 537, que de esa manera pasaba a
manos de las otras tres sociedades, quedando la entidad vendedora sin su principal
activo;
i) Por consiguiente se trataba de un acto simulado, doloso y fraudulento, que
adems de constituir un ilcito civil pasible de nulidad absoluta, configuraba la
realizacin de una defraudacin penal en agravio de la demandante, para lo que
oportunamente se reservaba el derecho de iniciar la correspondiente denuncia ante
el Ministerio Pblico.
Las tres entidades demandadas, Inversiones Cant S.A., Urbanizadora Santa
Rosa del Palmar S.A. y Urbe S.A., representadas por Humberto Bertello Msperi
(representacin que implcitamente corroboraba los cargos de colusin), contestaron
y negaron la demanda alegando bsicamente lo siguiente:
a) Que el contrato impugnado de compraventa no constitua ficcin ni
tampoco imitacin (sic);
b) Que el contrato impugnado no adoleca de nulidad absoluta y no tena los

elementos para que se presuma su anulabilidad, que no exista simulacin y por
consiguiente tampoco haba dolo ni fraude;
c) Que siendo vlido el contrato impugnado no deba anularse su inscripcin
en el Registro de la Propiedad Inmueble;
d) Que la entrega de la letra de cambio aceptada por las demandadas s
constituye una forma vlida de pago en razn de que el artculo 1233 del Cdigo
Civil de 1984, vigente al momento del vencimiento de la letra, permite el pacto en
contrario, habindose estipulado en la clusula tercera del contrato de compraventa
que la entrega de la letra era cancelatoria del precio;
e) Que el precio pactado no era irrisorio por cuanto el mercado inmobiliario se
haba desplomado y que si bien era inferior al autovalo la desproporcin no
alcanzaba a las 2/5 sealadas por el Cdigo Civil para anular la transferencia;
f) Que la demandante confunda la persona jurdica con las personas
naturales que la integran y que en el caso sub-litis, la entidad vendedora Inmobiliaria
Dafna S.A. aprob la venta en la forma realizada;
g) Que Humberto Bertello Msperi no era accionista de Urbe S.A., entidad
controlada por otras dos personas naturales;
h) Que no exista impedimento legal para que los esposos Nello Tozzini
Azabache - Ana Rosa Bertello Msperi de Tozzini, coma directores de Inversiones
Cant S.A., aprobaran la compra por dicha entidad de la cuota parte de un tercio del
inmueble vendido por Inmobiliaria Dafna S.A.;
i) Que los representantes de las sociedades compradoras en la escritura
pblica de compraventa no eran testaferros de los hermanos Humberto, Jos y Ana
Rosa Bertello Msperi de Tozzini ni de su cnyuge Nello Tozzini Azabache. Por el
contrario los seores Ugo Gherardi Rubio y Eduardo Bedoya Carrasco, apoderado y
abogado de la demandante, respectivamente, s eran testaferros de Luis Bertello
Msperi, propietario de Inmobiliaria Sussie S.A.;
j) Que la venta del inmueble en cuestin fue correctamente autorizada por el
Directorio de Inmobiliaria Dafna S.A., no siendo en este caso necesaria la
autorizacin de la Junta General de Accionistas;
k) Que la aseveracin de que se haba cometido delito de estafa era temeraria
y debera ser testada y que Inmobiliaria Dafna percibi los alquileres de SEARS
(SAGA) hasta la fecha de la transferencia del inmueble;
I) Que Luis Bertello Msperi fue durante muchos aos, presidente ejecutivo de
Inmobiliaria Dafna S.A., y su administracin en esa empresa, as como en 73 otras
empresas no solo fue deficiente sino tambin dolosa, habiendo ocultado y perdido
documentacin. Por esa razn arruin al Banco Comercial del Per y tuvo que
fugarse a Costa Rica, con lo que se retras la contabilidad de Inmobiliaria Dafna
S.A.
En adicin a todo lo anterior, las demandadas dedujeron una excepcin de
falta de personera alegando que solo la propietaria y vendedora, Inmobiliaria Dafna
S.A., entidad aparentemente perjudicada por la venta a precio vil, estaba facultada
para interponer la presente accin.
Luego de analizados los argumentos de ambas partes se desprende con toda
claridad que el problema central del juicio reside en la nulidad del contrato de
compraventa del inmueble anteriormente referido, por simulacin en perjuicio de la
demandante. Dentro del tema de la nulidad debe examinarse tambin la validez de
la forma de pago pactada. Ms adelante se examinarn los dems aspectos
colaterales, particularmente el presunto conflicto de inters dentro del directorio de la
entidad vendedora al pertenecer algunos de sus miembros a los directorios de las
sociedades compradoras y, por ltimo, se analizar la prueba actuada por las partes
en respaldo de sus alegaciones.
Cabe sealar, asimismo, que el caso se complica por cuanto la vendedora, las
compradoras y la demandante, a su vez accionista de la vendedora, eran
sociedades annimas que representaban los intereses en conflicto de los hermanos
Bertello Msperi. El trasfondo de la pelea provena del hecho de que los hermanos
Humberto, Jos y Ana Rosa Bertello Msperi y su esposo Nello Tozzini Azabache,
quisieron sustraer el inmueble vendido del activo de la vendedora, en la que Luis
Bertello Msperi era el dueo del 40% de su capital. Lo cual constitua una manera
indirecta de privarlo del 40% de ese bien.
Antes de analizar el tema de la nulidad por simulacin, el suscrito considera
necesario hacer un breve examen de los conceptos de acto jurdico y contrato, as
como del contrato de compraventa. En este orden de ideas el artculo 140 del
Cdigo Civil define al acto jurdico como la manifestacin de voluntad destinada a
crear, regular, modificar o extinguir relaciones jurdicas. Luego, el mismo artculo
establece los siguientes requisitos de validez:
1) Agente capaz;
2) Objeto fsica y jurdicamente posible;
3) Fin lcito; y
4) Observancia de la forma prescrita bajo sancin de nulidad. En su texto
clsico sobre el tema, referido al Cdigo Civil de 1936, Jos Len Barandiarn (1)
considera que el "acto jurdico es una especie dentro del gnero del hecho jurdico"
al que clasifica como voluntario e involuntario, dependiendo la produccin del
primero de la voluntad humana. Ahora bien, dentro de la especie del hecho jurdico
voluntario, dicho autor habla de los actos lcitos y de los actos ilcitos. No obstante al
referirse a los requisitos del acto jurdico, Len Barandiarn (2) menciona al objeto
lcito, para luego aadir que el acto es nulo, con nulidad absoluta, si su objeto es
ilcito. La licitud, por lo tanto, es uno de los requisitos fundamentales del acto
jurdico, tanto a la luz del Cdigo Civil de 1936 como del vigente Cdigo de 1984.
Este aspecto ser tratado con ms detenimiento en lo que concierne al contrato
impugnado.
El artculo 1351 del Cdigo Civil establece que el contrato "es el acuerdo de
voluntades de dos o ms partes para crear, regular, modificar o extinguir una
relacin jurdica patrimonial". Sobre este punto Josserand (3) considera que los
contratos son las convenciones que tienden a crear obligaciones, entendindose por
convenciones a los acuerdos de varias voluntades. Josserand considera que el
contrato es la fuente normal de las obligaciones. Bajo este esquema la ley es "la
fuente primera y remota, la ltima ratio de la obligacin", mientras que el contrato
como una sub-divisin del acto jurdico, es la fuente inmediata y ms prxima. En el
mbito peruano Max Arias-Schreiber inicia su obra Exgesis con la siguiente
definicin general: "El contrato es el acuerdo entre dos o ms partes relacionado con
un objeto de inters jurdico. Su finalidad consiste en crear, modificar, regular o
extinguir obligaciones con contenido patrimonial y constituye el acto jurdico
plurilateral por excelencia".
Max Arias-Schreiber (4) habla de la "enorme proyeccin econmica del
contrato y de su indiscutible contenido tico", sealando que "el contenido moral es
una de las razones esgrimidas para explicar la fuerza vinculante del contrato". El
referido autor peruano distingue como elementos comunes y esenciales para la
existencia del contrato:
a) El consentimiento de las partes, o sea "el acuerdo de dos o ms personas
para producir un efecto jurdico determinado";
b) La capacidad de las partes, o sea su aptitud legal para asumir una
obligacin; y
c) El objeto, debiendo ser este "posible y lcito...". Volvemos entonces al
concepto de licitud que se advierte en el anlisis del acto jurdico.
Con respecto al contrato de compraventa, Max Arias-Schreiber (5) acota
certeramente que "desde el punto de vista econmico, social y humano ha sido, es y
seguramente seguir siendo el ms importante de los contratos". De conformidad al
artculo 1529 del Cdigo Civil "por la compraventa el vendedor se obliga a transferir
la propiedad de un bien al comprador y este a pagar su precio en dinero". El mismo
autor (6) considera que la compraventa es un contrato autnomo o principal al no
depender de otros contratos; obligacional y no traslativo de dominio, pues lo
segundo constituye un efecto del perfeccionamiento del contrato; de prestaciones
recprocas, al asumir ambas partes una obligacin de dar; oneroso, pues existe un
enriquecimiento y empobrecimiento correlativos: conmutativo por tratarse de
obligaciones recprocas equivalentes; y finalmente consensual, puesto que solo
requiere el consentimiento de las partes (a lo que debe agregarse la tradicin
tratndose de los bienes muebles), existiendo libertad de forma, si bien en el caso
de los inmuebles la escritura pblica deviene obligatoria en trminos prcticos para
su inscripcin en el Registro de la Propiedad Inmueble, aunque la tendencia es a
establecer formas ms simplificadas mediante la eliminacin de esta ltima.
Debe recalcarse que el objeto del contrato de compraventa es la transferencia
de la propiedad de un bien contra el pago de un precio en dinero. Entonces, si no
existe tal transferencia de propiedad del bien o el pago del precio en dinero se
convierte en una ficcin, no hay propiamente un contrato de compraventa y se habr
incurrido en una simulacin que acarrea la sancin de nulidad respecto al precio
conviene sealar que Max Arias-Schreiber (7) seala tres requisitos: "1) que sea
real: 2) que sea cierto: y 3) que sea en dinero". Esta ltima afirmacin es importante
dado que lleva a la inevitable conclusin de que sin la estipulacin del precio no hay
contrato de compraventa.
Una compraventa sin precio es un imposible jurdico o una donacin simulada
y es obvio que el precio debe pagarse. Por lo que un pacto que lleve a su falta de
pago determina la nulidad del acto. Como bien seala Angel Gustavo Cornejo (8),
"no hay venta sin precio .... y las partes deben estipular la forma de pago del precio,
la nica exigencia de la ley es que se haga en dinero, aunque es obvio que puede
pagarse mediante ttulos representativos de dinero, como cheques, letras de cambio,
etc.; las partes deben estipular tambin el trmino en que ha de hacerse el pago del
precio". Jos Len Barandiarn (9) tambin seala "que el precio es un requisito de
existencia del contrato de compraventa, pues de faltar aquel, la transmisin de la
cosa reposara en otra causa". Lo que nos lleva al examen de la institucin de la
nulidad en trminos generales y de la nulidad como consecuencia de la simulacin.
Ahora bien, qu entiende la doctrina por nulidad y anulabilidad? Sobre este
punto Jos Len Barandiarn (10) distingue dos clases de nulidad: la absoluta y la
relativa, precisando que la distincin radica en las causales y en los efectos de una y
otra. Cabra advertir que dicha cita est referida a un comentario del Cdigo Civil de
1936. No obstante conserva su validez en la actual legislacin, porque en este
aspecto el Cdigo de 1984 no difiere mucho del anterior. En este trabajo cuando
hablamos de nulidad a secas nos referimos a la nulidad absoluta y cuando
mencionamos la anulabilidad estamos aludiendo a la relativa. Segn Len
Barandiarn, "el acto afectado de nulidad se reputa como inexistente, sin surtir
efecto alguno y no siendo susceptible de confirmacin". La nulidad puede ser
alegada y demandada por todo aquel que tenga inters, incluyendo por cierto a las
partes. De otro lado, conforme al mismo autor, el acto anulable "no es nulo ipso jure
y se le considera vlido, surtiendo sus efectos, hasta tanto no se pronuncie
judicialmente su ineficacia". El acto anulable en consecuencia solo puede ser
reclamado y demandado por la parte directamente interesada (11).
Sobre el tema de las nulidades, los tratadistas Mazeaud (12) sealan lo

siguiente: "As pues, se encuentra en materia contractual la coexistencia de las
nulidades absoluta y relativa, encontrada ya en otros mbitos... La nulidad relativa se
dicta para la proteccin de un contratante: de ello resulta que presenta dos
caracteres muy particulares: solo puede alegarla el contratante protegido; este es
libre para renunciar a esa proteccin, confirmando el acto nulo... su inaccin durante
10 aos equivale a confirmacin... La nulidad absoluta se opone en todos esos
puntos a la nulidad relativa: cualquier interesado dispone de la nulidad absoluta; por
lo tanto nadie posee calidad para confirmar el acto viciado con tal nulidad. La accin
no prescribe sino en los plazos del derecho comn".
En el mbito nacional y doctrinario moderno la doctora Shoschana Zusman
Tinman (13) indica que "la nulidad se produce cuando el negocio jurdico carece de
un requisito esencial, atenta contra el orden pblico o las buenas costumbres o
infringe una norma imperativa". De acuerdo a la citada autora, la nulidad tiene los
siguientes efectos:
a) Produce ipso jure la ineficacia del negocio afectado con nulidad, aunque en
determinados casos ser indispensable una sentencia declarativa de nulidad;
b) Como consecuencia de lo anterior la nulidad puede ser declarada de oficio
por el juez aunque no haya sido demandada;
c) Cualquiera con legtimo inters econmico o moral puede demandarla; y
d) El negocio nulo no puede ser fundamento de ningn efecto negocial.
El artculo 219 del Cdigo Civil establece ocho causales de nulidad absoluta.
De estas ocho causales nos interesan de manera especfica las consignadas en los
incisos 4 y 5 o sea cuando el fin del acto es ilcito (inc. 4) o cuando adolezca de
simulacin absoluta (inc. 5). El Artculo 220 indica que la nulidad a que se refiere el
Artculo 219 puede ser alegada por quienes tengan inters o por el Ministerio Pblico
y puede ser declarada de oficio por el juez cuando resulte manifiesta, no siendo
subsanable por confirmacin. En ese orden de ideas el Artculo VI del Ttulo
Preliminar del Cdigo Civil establece que "para ejercitar o contestar una accin es
necesario tener legtimo inters econmico o moral".
En cuanto al acto anulable el Artculo 221 del Cdigo Civil establece cuatro
causales:
1) Incapacidad relativa del agente;
2) Vicio resultante de error, dolo, violencia o intimidacin;
3) Simulacin cuando el acto real que lo contiene perjudica el derecho de un

tercero; y,
4) Cuando la ley declare anulable el acto.
El artculo 222 del mismo Cdigo seala que el acto jurdico anulable es nulo
desde su celebracin por efecto de la sentencia que lo declare, pero esta ser
pronunciada "a peticin de parte y no puede ser alegada por otras personas que
aquellas en cuyo beneficio la establece la ley".
Cul es entonces el efecto fundamental de la nulidad absoluta y de la
relativa? En ambos casos la consecuencia principal es que el acto declarado nulo
judicialmente se le tenga por invlido o inexistente, no surta sus efectos jurdicos. En
otras palabras como si nunca se hubiera realizado. La nulidad absoluta o relativa, sin
embargo, no debe ser confundida con la ineficacia originada por la falta de alguno de
los elementos del negocio. En este caso, segn el tratadista espaol Luis DiezPicazo (14), "si al negocio le falta la forma solemne ordenada por la ley o la
preceptiva aprobacin de un organismo familiar o administrativo, es claro tambin
que este defecto puede, en muchos casos, ser todava suplido. Ello es normal en los
supuestos negociales de carcter complejo. Pueden contraponerse as el negocio
imperfecto y el negocio inacabado".
En ambos casos tambin la nulidad debe ser declarada por sentencia judicial
firme, la cual retrotrae sus efectos al momento de la celebracin del acto declarado
nulo. Pero las diferencias terminan ah por cuanto la nulidad absoluta puede ser
alegada por cualquiera que tenga legtimo inters econmico o moral, o sea un
mbito de personas bastante amplio en principio, mientras que un acto pasible de
anulabilidad o nulidad relativa, solo puede ser impugnado por las personas
especficamente protegidas por la ley, en la generalidad de los casos las partes de
un contrato. Asimismo, los actos nulos no pueden ser confirmados pero los
anulables s, salvo los derechos de terceros. Y finalmente el plazo para ejercer una
accin de nulidad es ms largo que el establecido para una accin de anulabilidad,
diez aos para la primera (inc. 1, Art. 2001 del CC) y dos aos para la segunda (inc.
4, Art. 2001 del mismo Cdigo). Al vencimiento de esos plazos, salvo que se
suspendan o interrumpan conforme a los Artculos 1994 y 1996 del CC, prescriben
las respectivas acciones de nulidad y anulabilidad.
Esto qu significa? Pues bien quiere decir que no obstante que la nulidad
absoluta no es subsanable por confirmacin, s puede resultar convalidada en la
prctica por el simple hecho de haber prescrito la accin de nulidad. La nulidad
relativa, por cierto, puede quedar convalidada expresamente por la voluntad de las
partes o tcitamente por la prescripcin de la accin. Al respecto el catedrtico
espaol Manuel Albaladejo Garca (15) saca la conclusin de que el acto anulable
vale mientras no sea anulado. A juicio de dicho autor, la sentencia de anulacin "es
constitutiva en el sentido de que sin ella no hay invalidez, a diferencia de la
sentencia que declara la nulidad es puramente declarativa porque aun sin ella ya
haba nulidad...". El suscrito no coincide con esta interpretacin toda vez que de
acuerdo a nuestro Cdigo Civil, tanto la nulidad absoluta como la relativa tienen que
ser declaradas judicialmente y en cualquiera de los dos casos las sentencias son
declarativas, al menos en sus efectos, al retrotraerse al momento de la celebracin
del acto nulo o del acto anulable. La diferencia entre una y otra radica en que la
nulidad absoluta cuando es manifiesta puede ser declarada de oficio por el Juez sin
que sea necesario peticin expresa del interesado. La declaracin de nulidad relativa
siempre requiere de una accin de anulabilidad interpuesta por la parte directamente
perjudicada.
Qu puede decirse del pago cuando este se realiza con ttulos valores? En
las clusulas segunda y tercera del impugnado contrato de compraventa de fecha 19
de septiembre de 1984, cuando aun estaba vigente el Cdigo Civil de 1936, las
partes convinieron que el precio pactado quedaba totalmente cancelado con la
entrega de una letra por su importe, girada por la vendedora y aceptada por las
compradoras, con vencimiento a un ao y adems renovable. En la clusula tercera
se indic que dicho ttulo-valor era independiente de su causa y que, por lo tanto, la
compraventa quedaba cancelada.
Dicha estipulacin era vlida con arreglo al Artculo 1248 del Cdigo Civil de
1936? No, porque ese dispositivo sealaba que la entrega de pagars a la orden,
letras de cambio u otros documentos, solo producan los efectos del pago cuando
hubiesen sido realizados o cuando por culpa del acreedor se hubiesen perjudicado.
Sin embargo al vencer la letra rega el artculo 1233 del Cdigo Civil de 1984,
dispositivo que en esencia contiene la misma norma, pero con el importante
agregado de permitir el pacto en contrario, o sea que podra sostenerse que el
nuevo Cdigo Civil convalid una estipulacin que con arreglo al anterior hubiera
sido nula. La Corte Suprema, sin embargo, desestim tal argumento.
Sin embargo, cabe aceptar que la obligacin de pagar el precio se extingue
con la entrega de un ttulo-valor que despus no llegue a pagarse, por el solo efecto
del pacto en contrario permitido por el actual Cdigo? El suscrito ha examinado la
obra del Dr. Felipe Osterling sobre las Obligaciones, tanto su primera versin, como
la segunda realizada con la colaboracin de Mario Castillo Freyre y en ninguna de
las dos encontr una explicacin satisfactoria del sentido del pacto en contrario. Al
respecto Felipe Osterling (16) sostiene que la regla del artculo 1233 supone dos
requisitos, que el acreedor consienta en recibir del deudor los ttulos valores que
constituyen rdenes o promesas de pago y que no exista estipulacin en el sentido
de que la entrega extingue la obligacin primitiva, al admitir la ley el pacto en
contrario. Esta explicacin me parece insuficiente. Dicho pacto en contrario no
constituye una novacin a tenor de lo dispuesto en el artculo 1279 del C.C. cuando
seala que la emisin de ttulos valores o su renovacin, la modificacin de un plazo
o del lugar del pago, o cualquier otro cambio accesorio de la obligacin, no producen
novacin.
Entonces puede sostenerse que el pacto en contrario elimina la obligacin

de pagar el precio? En mi opinin no, ya que solo se extingue la obligacin primitiva
pero se mantiene la nueva, surgida de los ttulos valores. Y si se pagan los ttulos
valores se "extinguen dos obligaciones representativas de una misma prestacin"
(17). La obligacin de pagar el precio nunca puede eliminarse porque un pacto de
ese alcance constituye un imposible jurdico, toda vez que el precio es una de las
contraprestaciones que definen la esencia de la compraventa. Por consiguiente las
clusulas segunda y tercera del contrato de compraventa y la circunstancia del
posterior no pago vienen a ser un claro indicio de la existencia de un vicio de
nulidad.
Con respecto al pago en ttulos valores Rosendo Badani acota refirindose al
Artculo 1248 del Cdigo Civil de 1936 que "no constituyen un verdadero pago en
sentido estricto, no pudiendo considerarse extinguida la obligacin mientras que el
acreedor no los haya hecho efectivo. Puede decirse que se trata de un pago hecho
con condicin suspensiva" (18). Sobre esta materia, la jurisprudencia del antiguo
Cdigo es uniforme en el sentido expresado por el mencionado autor.
En el mbito francs Colin y Capitant (19) sostienen que "la entrega de
pagars a la orden, o letras de cambio, u otros documentos mercantiles, solo
producir los efectos del pago cuando hubiesen sido realizados, o cuando por culpa
del acreedor se hubiesen perjudicado. Entre tanto la accin derivada de la obligacin
primitiva quedar en suspenso". Esta cita se sustenta en el artculo 1170 del Cdigo
Civil francs, que obviamente sirvi de inspiracin al Artculo 1248 del Cdigo Civil
de 1936. Tambin ha servido de sustento al Artculo 1233 del actual, salvo el
agregado del pacto en contrario, que en opinin del suscrito carece de sustento
lgico tal como ya se ha expresado y debera ser suprimido.
III.- SIMULACIN ABSOLUTA Y SIMULACIN RELATIVA
Jos Len Barandiarn seala que "el acto es simulado cuando se declara en
l algo que no corresponde a la real voluntad de las partes". Y luego aade que las
notas lgicas de esa figura son las siguientes:
1) Disconformidad entre la declaracin externa de voluntad y la voluntad
sincera de los declarantes: y
2) Concertacin entre las partes para darle a lo declarado y no querido visos
de autenticidad.
En ese orden de ideas el maestro Len Barandiarn (20) indica que "la
simulacin puede ser absoluta o relativa. Es absoluta cuando la declaracin no
responde a ninguna determinacin realmente querida... La simulacin es relativa
cuando el acto declarado no responde a la verdadera determinacin de la voluntad,
pero esta ltima existe, solo que no se declara". El Diccionario de la Lengua
Espaola de la Real Academia define a la simulacin como la "alteracin aparente
de la causa, la ndole o el objeto verdadero de un acto o contrato". Asimismo, seala

que simular es "representar una cosa, fingiendo o imitando lo que no es". Vemos, por
lo tanto, que en la definicin gramatical o literal de la simulacin existe un elemento
principalsimo de engao a terceros.
El tratadista Santos Cifuentes (21) explica que "la simulacin viene a ser una
engaosa declaracin y un vicio propio de los actos o negocios jurdicos, al dejar a
un lado la buena fe, identificada con la expresin de la verdad, conducta leal y
exteriorizacin de lo real querido. La apariencia es lo destacable en la simulacin,
pero hay que distinguir varios modos de apariencia jurdica. En general, simular es
representar o hacer aparecer algo fingido o imitado, que no es. Disimular, por otro
lado, equivale a ocultar lo que es, hacer caer en engao a los dems". Cifuentes al
igual que Len Barandiarn distingue la simulacin de la reserva mental a la que
"considera" exclusiva del declarante, sin consentimiento del destinatario de la
declaracin" ... En la simulacin hay asentimiento recproco para engaar a
terceros". (22)
En cuanto a los efectos de la simulacin Len Barandiarn (23) sostiene
(refirindose al Cdigo de 1936) que "si la simulacin es absoluta el acto es
inexistente: la declaracin no tiene realidad alguna. No puede pues producir efecto
alguno, porque le falta toda causa eficiente... Esta nulidad es absoluta..." Pero
tratndose de una "simulacin relativa hay que discriminar entre el acto aparente y
no querido y el acto oculto y querido... El acto aparente es nulo con nulidad absoluta,
porque no hay determinacin alguna de crear ese acto. En cuanto al acto oculto,
puede o no ser anulable (nulidad relativa) segn que l sea lcito y no perjudique a
tercero, o que por el contrario sea ilcito o perjudique a tercero". Dicho en otras
palabras el acto oculto ser anulable en el caso de ser ilcito y de perjudicar a
terceros. Vemos entonces que la sancin del acto simulado depende de la licitud del
mismo y del perjuicio que irrogue a terceros.
El Cdigo Civil de 1984 contempla la simulacin en los artculos 190 al 194
inclusive. En el artculo 190 define a la simulacin absoluta como aquella en la que
"se aparenta celebrar un acto jurdico cuando no existe realmente la voluntad para
celebrarlo". La simulacin absoluta siempre conduce a la nulidad por cuanto no
existe la voluntad de celebrar ningn acto y as lo establece el inciso 5 del Artculo
219 del vigente Cdigo de 1984. De otro lado en el Artculo 191 se define la
simulacin relativa (aunque sin mencionarla por su nombre) al especificar "cuando
las partes han querido concluir un acto distinto del aparente, tiene efecto entre ellas
el acto ocultado, siempre que concurran los requisitos de sustancia y forma y no
perjudique el derecho de tercero". El artculo 192 aplica la norma del numeral
anterior a los actos en los que se hace referencia a datos inexactos o intervienen
interpsitas personas (testaferros u hombres de paja). En el artculo 193 se indica
que la accin de nulidad del acto simulado (nulidad relativa o anulabilidad) "puede
ser ejercida por cualquiera de las partes o por el tercero perjudicado segn el caso".
Y finalmente en el artculo 194 se indica que la simulacin no puede ser opuesta por
las partes ni por los terceros perjudicados "a quien de buena fe y a ttulo oneroso
haya adquirido derechos del titular aparente".
Ahora bien si nosotros aplicamos los conceptos anteriormente enunciados al
juicio de simulacin materia del presente comentario, vemos que no se trat de una
simulacin absoluta sino ms bien relativa. En el presente caso hubo un acto
aparente que fue el contrato de compraventa entre Inmobiliaria Dafna S.A. y las tres
inmobiliarias compradoras controladas por los hermanos Humberto, Jos y Ana
Rosa Bertello Msperi y su cnyuge Nello Tozzini Azabache. Pero ese acto no era
consista en transferir el inmueble vendido, sin pago de precio alguno, del patrimonio
de la entidad vendedora que perteneca indirectamente en un 40% a Luis Bertello
Msperi, para hacerlo pasar al patrimonio de tres entidades compradoras
controladas por los otros tres hermanos Bertello Msperi. El acto real era una forma
de donacin encubierta en beneficio de dichos tres hermanos y en perjuicio del
cuarto. Claramente se trataba de una simulacin ilcita en perjuicio de tercero y, por
lo tanto, anulable con arreglo a los artculos 191, 193, 221 y 222 del Cdigo Civil.
Sobre este punto el tratadista Santos Cifuentes (24) seala que "la accin de
tercero invocando la simulacin, solo es admisible cuando se trata de la simulacin
ilcita... Debe adems quedar comprometido dicho inters por causa del negocio
simulado; tiene que existir dao y estar probado ese dao concreto ... el dao puede
ser actual, futuro... Basta pues la seria amenaza de dao".
IV.- RESPONSABILIDAD DEL DIRECTORIO Y SITUACIONES DE
CONFLICTO DE INTERS
Segn el Manual Societario de Csar Talledo Maz y Jos Manuel Calle
Fiocco (25) "el directorio es el rgano colegiado encargado de administrar la
sociedad". Similar concepto seala Ulises Montoya Manfredi (26), cuando indica que
"el rgano de gestin y representacin (se entiende que de la sociedad annima)
viene a ser, entonces, el directorio o consejo de administracin". En esa virtud
entonces, tal como prescribe el Artculo 162 de la Ley General de Sociedades, "el
directorio tiene las facultades de representacin legal y de gestin necesarias para la
administracin de la sociedad dentro de su objeto, con excepcin de los asuntos que
la ley o el estatuto atribuyen a la junta general".
Fluye de todo lo dicho que el directorio es el rgano intermedio entre la junta
general, en la cual reside la "soberana" de la sociedad con la facultad exclusiva de
adoptar determinadas decisiones corporativas, y la gerencia que es el rgano
ejecutivo por excelencia. El directorio es un rgano deliberante que fija la poltica de
la sociedad, asume las decisiones que no estn delegadas a favor de la gerencia o
reservadas a la junta general y fiscaliza el desempeo de la gerencia. Asimismo
somete a la aprobacin de la junta general determinadas propuestas relativas a la
distribucin de utilidades, aumento o disminucin de capital, modificacin de
estatutos, transformacin, disolucin y liquidacin de la sociedad, etc. Los directores
son elegidos por la junta general. Ulises Montoya Manfredi (27) los considera
mandatarios sociales, con capacidad para obligar a la sociedad y por tal razn
responsables frente a esta. El artculo 172 de la Ley General de Sociedades
establece que "los directores desempearn el cargo con la diligencia de un
ordenado comerciante y de un representante leal, respondiendo ante la sociedad,
accionistas y acreedores, del dao causado por dolo, abuso de facultades o
negligencia grave". El Artculo 170 de la misma ley seala especficamente que en
cualquier asunto que el director tenga un inters contrario a la sociedad debe
manifestarlo al directorio y abstenerse de participar en la deliberacin y decisin de
dicho asunto. Si no observara esta norma ser responsable de los daos y perjuicios
que cause a la sociedad y podr ser removido por la junta general a propuesta de
cualquier accionista, director o miembro del consejo de vigilancia.
Qu consecuencias sacamos de todas estas disposiciones en lo que
respecta al caso materia del trabajo? Resulta obvio que el directorio de una sociedad
annima familiar y cerrada, compuesto por dos hermanos y un cuado no puede
adoptar la decisin de vender el nico bien de dicha sociedad a tres sociedades
annimas controladas por ellos mismos y en las que tambin son directores. Esto
con el agravante de que el director que representaba los intereses del otro hermano
no fue citado. Y adems que el precio pactado result irrisorio e incluso nunca se
lleg a pagar, al haberse estipulado que la entrega de la letra de cambio cancelaba
dicho precio. El conflicto de inters en este caso resulta tan evidente que lleva a la
presuncin de que se ha cometido un delito. Domingo Garca Rada (28) sostiene
que "la mala fe es el elemento moral constitutivo de esta forma delictiva... La mala fe
se configura objetivamente, aparte de la intencin de su autor, por hechos que
demuestran el carcter doloso del acto... No es necesario probar el inters personal
y la mala fe, bastar acreditar que deba suponer que con la maniobra dolosa
lesionaba el patrimonio social... Cuando la asamblea de accionistas aprueba la
gestin, desaparece la mala fe y por consiguiente, la delictuosidad".
Significativamente en el caso examinado nunca se reuni la junta general para
aprobar o ratificar la venta del bien a las tres sociedades annimas controladas por
los hermanos Humberto, Jos y Ana Rosa Bertello Msperi, as como por su
cnyuge Nello Tozzini Azabache.
Qu acciones franquea la Ley General de Sociedades al accionista
perjudicado por la decisin dolosa del directorio de vender un bien? Bsicamente
dos:
1) La accin de responsabilidad contra los directores establecida en el artculo
173 de la Ley General de Sociedades promovida por acuerdo de la junta general,
por accionistas que representan un tercio del capital o por cualquier accionista
transcurridos tres meses del acuerdo de la junta general sin haberse interpuesto la
accin y hasta por los acreedores de la sociedad si ninguno de los accionistas la
interpone;
2) La accin de indemnizacin que pueda corresponder a los socios y

terceros por actos de los directores que lesionen sus intereses, establecida en el
artculo 174 de la misma ley.
Sin embargo estas acciones tienen un carcter indemnizatorio, buscan una
reparacin y no anulan el acto que las origina. Conforme lo indican Csar Talledo y
Jos Manuel Calle (29), en su Manual Societario "las acciones de responsabilidad
estn dirigidas a recomponer el patrimonio de la sociedad, a travs de la
indemnizacin que se obtenga de los directores...". Por esa razn era indispensable
demandar la nulidad de la compraventa por razn de la simulacin. En ese sentido
dicha accin constitua el remedio legal ms eficaz para invalidar la venta e impedir
el dao antes de que se convirtiera en irreversible.
Ese dao se hubiera convertido en irreversible si las tres compradoras
vendan a su vez el inmueble adquirido. En ese caso, tal como lo seala Ricardo
Luis Lorenzetti (30), "la nulidad es inoponible a los terceros adquirentes de un
inmueble de buena fe y a ttulo oneroso". Esta cita alude a normas argentinas. En el
Per las normas aplicables son los artculos 194 y 2014 del Cdigo Civil. Conforme
al artculo 194, la accin de simulacin no puede ser opuesta contra los terceros
adquirentes de buena fe y a ttulo oneroso. Asimismo en virtud del artculo 2014 el
tercero que de buena fe adquiere a ttulo oneroso algn derecho de persona que en
el registro aparece con facultades para otorgarlo, mantiene su adquisicin una vez
inscrito su derecho, aunque despus se anule, rescinda o resuelva el del otorgante
por causas que no consten en los registros pblicos. A lo que debe agregarse que
conforme al segundo prrafo de dicho Artculo, la buena fe se presume mientras que
no se pruebe que el comprador subsiguiente conoca la inexactitud del registro o
estuviere enterado de las interioridades de la anterior compraventa.
Por lo expuesto la demandante no tena otra alternativa que interponer la
accin de nulidad por simulacin para impedir que se consolide el dao del que iba a
ser objeto, al sustraerse la propiedad vendida del patrimonio de la sociedad en la
que era accionista con un porcentaje del 40% del capital.
V.- ANLISIS DE LA PRUEBA Y ASPECTOS PROCESALES
Quizs una de las deficiencias mayores advertidas en la conduccin procesal
de la demandante fue la insuficiencia de la prueba aportada en primera instancia,
que de alguna manera influy en la sentencia desfavorable del juez. La prueba
fundamental fue presentada en la Corte Superior. Sin embargo la Corte Superior no
tuvo en consideracin dicha prueba y confirm el fallo de primera instancia. Recin
en la Corte Suprema la prueba instrumental fue debidamente aquilatada, anulndose
el fallo de vista y ordenndose que la sala de la Corte Superior emitiera un nuevo
pronunciamiento apreciando la prueba actuada. La resolucin anulatoria de la Corte
Suprema se sustent en el precepto constitucional de motivar los fallos (inciso 4 del
Artculo 233 de la Constitucin de 1979) y en el Artculo 1076 del Cdigo de
Procedimientos Civiles de 1912, que ordena sealar en la sentencia los
fundamentos de la apreciacin de la prueba presentada por las partes. La Corte

Suprema seal tambin que el fallo de vista incurri en el vicio de nulidad previsto
en el inciso sexto, in fine, del artculo 1085 de dicho Cdigo por no observar las
formas sustanciales precisadas en el mismo. Atendiendo lo ordenado, la Corte
Superior emiti un nuevo fallo, que revoc el de primera instancia y declar fundada
en todos sus extremos la demanda alternativa interpuesta por Inmobiliaria Sussie
S.A.
En cuanto a la prueba presentada en segunda instancia que motiv el fallo
revocatorio, cabe destacar lo siguiente:
1.- Los recibos de alquiler girados por las sociedades compradoras (Fojas 203
a 231) a la firma arrendataria (SEARS luego SAGA) respecto del inmueble sub-litis y
pagados por esta ltima, cuyo monto anual de septiembre de 1984 a septiembre de
1985 super en casi 50 millones de soles de aquel entonces, el monto de la letra de
cambio, presentada en supuesto pago del precio del inmueble adquirido.
2.- El contrato privado de arrendamiento respecto del inmueble sub-litis (Fojas
238), suscrito el 1 de Septiembre de 1984 con SAGA (entidad licenciataria de
SEARS) por las sociedades compradoras Urbe S.A., representada por su director
Humberto Bertello Msperi, Urbanizadora Santa Rosa del Palmar S.A., representada
por su director-gerente Jos Bertello Msperi e Inversiones Cant S.A.,
representada por su director Nello Tozzini Azabache, estas tres personas tambin
directores de la entidad vendedora Inmobiliaria Dafna S.A. Es importante sealar
que dicho contrato de arrendamiento fue celebrado antes de producirse la
transferencia del inmueble, hecho revelador, a juicio de los vocales, de la
intencionalidad de sustraer del patrimonio de la vendedora su principal activo con un
precio inexistente, perjudicndose de esa manera los derechos de la demandante.
3.- La tasacin comercial retrospectiva emitida por el Cuerpo Tcnico de
Tasaciones del Per (Fojas 291 a 299) que arroj al mes de septiembre de 1984,
oportunidad en la que se produjo la transferencia, un valor de Seis Mil Novecientos
Cuarentids Millones Novecientos Sesentitrs Mil Soles Oro (S/. 6,942'963,00)
respecto del inmueble transferido, cantidad inmensamente superior al precio pactado
en la venta impugnada (S/. 624' 000,000).
Debe resaltarse que la sustentacin jurdica del segundo fallo de segunda
instancia tuvo en cuenta los artculos pertinentes del Cdigo Civil de 1936, as como
del vigente Cdigo de 1984, relativos a la prohibicin de los representantes de
contratar consigo mismos, sin la autorizacin expresa de los representados, cuando
se trata de actos de disposicin o de gravamen. Igualmente aludi a los artculos de
la Ley General de Sociedades referidos a la obligacin de los directores de actuar
como representantes leales, que deben inhibirse cuando surge una situacin de
conflicto de inters. La mencin de dichos artculos demuestra que para los vocales
de la Corte Superior, la intervencin de los hermanos Bertello Msperi, as como del
cuado Nello Tozzini, como directores de la sociedad vendedora y de las sociedades
compradoras, revelaba que la venta impugnada era un acto simulado en claro

perjuicio de un tercero. Perjuicio que se haca evidente por el hecho de que el
importe de la renta en un ao era superior al del precio pactado, y por la inmensa
diferencia entre dicho precio pactado (que ni siquiera lleg a pagarse) y la tasacin
comercial retrospectiva practicada por el Cuerpo Tcnico de Tasaciones.
De todo lo expuesto se concluye que el momento decisivo del proceso fue
cuando la Corte Suprema resolvi anular el fallo de la Corte Superior y mand que
esta emitiera nueva sentencia apreciando la prueba instrumental presentada. La
Corte Superior cumpli el encargo.
VI.- CRTICA DE LOS FALLOS, EN PARTICULAR DEL FALLO DEFINITIVO
DE LA CORTE SUPREMA.
Tal como se ha indicado en el acpite anterior, la sentencia del Dcimo
Juzgado de Primera Instancia de Lima, de fecha 29 de Diciembre de 1985, declar
infundada la demanda en todos sus extremos y sin lugar la excepcin perentoria de
falta de personera deducida por las demandadas. La mencionada sentencia, larga,
farragosa y repetitiva, acogi virtualmente todos los argumentos de las demandadas
y ninguno de los de la demandante. Los argumentos centrales del juez fueron los
siguientes:
1) Que la letra de cambio tena carcter cancelatorio por haberse pactado as
en el contrato de compraventa;
2) Que la nica entidad autorizada para impugnar la transferencia era la
vendedora, o sea Inmobiliaria Dafna S.A.;
3) Que no exista conflicto de intereses por cuanto la compraventa no era
entre las personas naturales integrantes del directorio sino entre personas jurdicas,
mxime cuando tales personas naturales no intervinieron como representantes de
las compradoras en el contrato de compraventa;
4) Que como consecuencia de todo lo anterior no existan elementos
comprobatorios que evidenciaran la existencia de un acto doloso o simulado, siendo
de aplicacin el artculo 338 del Cdigo de Procedimientos Civiles de 1912 sobre la
obligacin del demandante de probar afirmaciones.
La mencionada sentencia, en opinin del suscrito, adoleca del gravsimo
defecto de no haber aquilatado la realidad de los hechos y de quedarse en la
formalidad extrema de los actos, sin analizar la sustancia ilcita y perjudicial de los
mismos, a pesar de que ello trascenda de la simple lectura de la escritura pblica de
compraventa, que por lo dems corra en autos desde el inicio del expediente. En
esa escritura de compraventa corran insertas las actas de directorio de la
vendedora y de las compradoras en las que intervinieron los mismos directores por
los dos extremos de la transaccin.
El fallo de la Primera Sala Civil de la Corte Superior de Lima, de fecha 30 de

diciembre de 1986, no aport ningn argumento nuevo y tampoco consider la
abundante prueba instrumental presentada en segunda instancia, limitndose a
confirmar la sentencia por sus fundamentos. Si bien esos fallos virtualmente
inmotivados son prctica frecuente, la Corte Suprema estuvo muy acertada al
anularlo, mediante resolucin del 16 de agosto de 1988, y devolver el expediente
para que se expidiera nueva resolucin apreciando la prueba actuada. As lo he
indicado en el acpite anterior.
El segundo fallo de la Corte Superior, de fecha 15 de diciembre de 1988, que
revoca el fallo de primera instancia y declara fundada la demanda alternativa en
todos sus extremos, ha sido examinado as mismo en el acpite anterior.
La Resolucin de la Corte Suprema de fecha 27 de abril de 1991 declar no
haber nulidad de la sentencia de vista y en consecuencia fundada la demanda en
todos sus extremos, pero no la demanda alternativa sino la principal. Por
consiguiente se declar nulo el contrato de compraventa, nulo el asiento de
inscripcin de dicho contrato en el Registro de la Propiedad Inmueble, debiendo las
sociedades compradoras restituir a la vendedora el importe de la merced conductiva
percibida a partir de septiembre de 1984, ms intereses legales desde esa fecha. La
Corte Suprema tambin declar nula la sentencia de vista en cuanto se pronunci
sobre la excepcin que no haba sido materia de apelacin y sobre los puntos
sealados en la demanda alternativa.
Los fundamentos de la resolucin de la Corte Suprema fueron los siguientes:
1) Que el informe pericial retrospectivo arrojaba un valor diez veces superior
al precio pactado en el contrato de compraventa, el cual incluso era inferior al
autoavalo;
2) Que la entrega cancelatoria de la letra de cambio violaba el artculo 1248
del Cdigo Civil de 1936, vigente al momento de celebrarse el contrato;
3) Que las sociedades compradoras no haban acreditado el pago del precio
pactado con la presentacin de la letra de cambio u otro documento cancelatorio;
4) Que la presencia de Humberto Bertello Msperi y de Nello Tozzini
Azabache como directores de Inmobiliaria Dafna S.A. y de Urbe S.A., as como
Inversiones Cant S.A., permita concluir que la compraventa contenida en la
escritura de 19 de septiembre de 1984, corriente a fojas 2 y siguientes, era un acto
simulado en perjuicio de la demandante, accionista de la vendedora;
5) Que el contrato de arrendamiento suscrito por las compradoras con SAGA
el 1 de septiembre de 1984, antes de la transferencia, corroboraba la simulacin;
6) Que tal simulacin tena el carcter de absoluta y el contrato era nulo ipso
jure con arreglo al Artculo 1095 del Cdigo Civil de 1936 y al artculo 219, inciso 5
del actual;
7) Que la demandante tena legtimo inters para interponer la accin
conforme al artculo 1124 del Cdigo Civil anterior y Artculos 220 y 193 del vigente;
8) Que el acto jurdico nulo no produce efectos, razn por la cual los dems
extremos de la demanda tambin deban ampararse.
Los fundamentos de la resolucin de la Corte Suprema eran correctos
excepto en un detalle que ha sido observado en acpites anteriores: la simulacin no
fue absoluta sino relativa. La transferencia de dominio lleg a materializarse y
prueba de ello fue el contrato de arrendamiento suscrito por las compradoras con
SAGA que evidenci el desvo de la renta de alquiler del antiguo propietario,
Inmobiliaria Dafna S.A., a las tres sociedades controladas por los hermanos
Humberto, Jos y Ana Rosa Bertello Msperi y el cnyuge de esta ltima Nello
Tozzini Azabache. Esta simulacin relativa encubra una donacin ilcita y era
anulable por irrogar un grave perjuicio econmico al tercero demandante.
Sin embargo, la diferencia de fundamentacin no afect el fallo porque la
simulacin relativa en perjuicio de tercero, al igual que la simulacin absoluta, una
vez declarada judicialmente a peticin del perjudicado, deviene nula desde su
celebracin, con arreglo a los artculos 191, 193 y 222 del Cdigo Civil vigente. Si
bien el contrato anulado se celebr cuando rega el Cdigo anterior, cabe sealar
que las normas del actual son aplicables a las consecuencias de las relaciones y
situaciones jurdicas existentes, al amparo del artculo III del Ttulo Preliminar del
Cdigo Civil de 1984.
EL GESTOR EN LA SUCESIN DEL ESTADO Y DE LAS BENEFICIENCIAS

PBLICAS (Juan Olavarra Vivian)
Se incurre en error al asimilar los alcances y efectos de la gestin de negocios con
los del gestor o promotor de la Sucesin Intestada en la que sucede el Estado, ya
que jams se podr advertir o apreciar en la actuacin del promotor la forma
espontnea y altruista del gestor de negocio ajeno, toda vez que siempre habr de
por medio un provecho o beneficio propio.
EXPEDIENTE 1870-94 - LIMA
PRIMERA SALA CIVIL DE LA
CORTE SUPERIOR DE LIMA

Lima, treintiuno de enero de mil novecientos noventisiete.
AUTOS Y VISTOS; interviniendo como Vocal ponente el seor Betancour
Bossio; por sus fundamentos pertinentes; y ATENDIENDO adems: Primero.- que
del examen de lo actuado en este proceso de Declaratoria de Herederos que
concluy con la Resolucin de Vista de fojas doscientos seis, de fecha cuatro de
mayo de mil novecientos noventicinco, no se advierte en la actuacin del
demandante la forma espontnea, altruista, de quien no estando obligado ni
facultado para ello asume conscientemente el manejo del negocio de otro que lo
ignora -en este caso la Sociedad de Beneficencia de Lima Metropolitana,
entendiendo por negocio la intervencin en el proceso- figura que caracteriza la
interposicin gestoria recogida en el artculo mil novecientos cincuenta del Cdigo
Civil; Segundo.- que, lo anterior queda esclarecido si se aprecia que a fojas ciento
cuarentiocho, la propia Sociedad de Beneficencia se apersona al proceso, a travs
de su apoderado acreditado, y pide la adjudicacin de los bienes de la causante, de
conformidad con el artculo ochocientos treinta del Cdigo Sustantivo; Tercero.- que
no resulta necesario, procesalmente, poner en conocimiento de la Direccin General
de Reforma Agraria el auto de fojas doscientos cincuentiuno, como lo seala la parte
final del mismo, por cuanto el artculo ciento setentids del Texto nico Ordenado de
la Ley de Reforma Agraria (Decreto Ley nmero diecisiete mil setecientos diecisis)
que dispona la transferencia de bienes agrarios originados en herencias vacantes a
favor de dicha entidad, ha sido derogado por la Disposicin Final del Decreto
Legislativo nmero seiscientos cincuentitrs y, la nueva estructura del Ministerio de
Agricultura aprobada por Decreto Ley nmero veinticinco mil novecientos dos ya no
incluye entre sus rganos a la Direccin General mencionada; en consecuencia:
CONFIRMARON: El auto apelado de fojas doscientos cincuentiuno, de fecha
diecisis de octubre de mil novecientos noventisis, que declara inadmisible el
pedido de asignar el cuarenta por ciento del valor neto de la masa hereditaria al
solicitante; debiendo el juez de la causa tener presente lo expuesto en la parte
considerativa, respecto de las notificaciones, en ejecucin de sentencia; y los
devolvieron en los seguidos por Jorge Sierra Cceres con Elsa Salaverry Crdenas
y otros, sobre Declaratoria de Herederos.SS.
CARRIN LUGO
SEZ PALOMINO
BETANCOUR BOSSIO
Cavero, secretario
COMENTARIO
ANTECEDENTES FCTICOS
1.- Don Jorge Sierra Cceres interpone demanda de Declaratoria de

Herederos de doa Natalia Mrquez Verstegui, en su condicin de cnyuge
suprstite de doa Anastasia Mrquez, hermana de la causante cuya declaratoria se
solicita.
2.- En autos se formula una oposicin de parte de los hermanos Salaverry
Crdenas, quienes solicitan se les declare herederos de la causante al ser nietos de
la hermana de la madre de dicha causante.
3.- Por Sentencia de fecha primero de setiembre de 1994, se declara fundada
en parte la oposicin presentada por los hermanos Salaverry Crdenas, y los
declara herederos de la causante.
4.- Por Sentencia de Vista de fecha 4 de mayo de 1995, expedida por la
Primera Sala Civil de la Corte Superior de Lima, Expediente 1870-94, se REVOCA la
apelada y declaran INFUNDADA la oposicin e INFUNDADO el petitorio de
Declaratoria de Herederos, MANDARON que en ejecucin de Sentencia el A-quo
aplique lo previsto en el artculo 830 del Cdigo Civil.
5.- Las consideraciones de la Corte Superior fueron las siguientes:
A) Que, los declarados herederos por el A-quo vienen a ser nietos de una
hermana de la madre de la causante, que entonces estos ltimos son parientes en
quinto grado colateral de la causante y por consiguiente la ley no les concede
vocacin hereditaria.
B) Que, en cuanto al derecho reclamado por don Jorge Sierra Cceres,
esposo de la fallecida Anastasia Mrquez, hermana de la causante, el cnyuge
carece de sustento legal al permitir la ley la representacin sucesoria a los
descendientes y a las hijas de las hermanas de la causante, nunca a los
ascendientes ni al cnyuge conforme al artculo 683 del Cdigo Civil.
C) Que, se ignora la existencia de sucesores testamentarios o legales, por lo
que el Juez de la causa deber aplicar, en ejecucin de sentencia, lo normado en el
artculo ochocientos treinta del cuerpo de leyes citado.
6.- Posteriormente, el actor en ejecucin de Sentencia solicita se le asigne el
40% de la masa hereditaria neta, por haber sido el gestor de la declaratoria en virtud
de la cual el Estado ha sido beneficiado con los bienes dejados por la causante.
Dicha solicitud fue denegada por el Juzgado y CONFIRMADA ulteriormente por la
Corte Superior, segn la resolucin que ser objeto de nuestro comentario.
ANLISIS
Es objeto de nuestro comentario la resolucin de vista transcrita in initio en la

cual se deniega la solicitud de asignacin del cuarenta por ciento de la masa
hereditaria neta al accionante en una Declaratoria de Herederos sobre la base de
que el actor, como en efecto lo hizo, pretendi constituirse en nico y universal
heredero del causante sin importarle los derechos sucesorios que podra tener el
Estado y la asignacin de los bienes hereditarios en favor de la Beneficencia Pblica
de Lima, entendindose que el demandante actu con inters propio.
La ejecutoria superior bajo comentario, en una suerte de analoga jurdica,
aplica las caractersticas de la gestin de negocios regulada y descrita en el artculo
1950 de nuestro Cdigo Civil, a la figura del gestor de la Declaratoria de Herederos
contemplada en el numeral 830 in fine del mismo Cdigo, llegando inclusive la
ponencia a descollar los conceptos de altruismo y espontaneidad como nsitos de la
mencionada fuente obligacional.
Somos de opinin que la Ejecutoria Superior hizo mal en asimilar las
caractersticas y los efectos de la gestin de negocios con los de la figura del gestor
en la Declaratoria de Herederos en que el Estado es declarado sucesor del causante
por falta de herederos de cualquiera de los seis rdenes sucesorios recogidos en el
apartado 816 de nuestra ley comn.
En efecto, no cabe la menor duda de que en la gestin de negocios por
disposicin expresa del Artculo 1950 del Cdigo Civil la misma debe desempearse
en provecho de otro y de manera consciente, sin que quede margen o duda alguna
de beneficio o ganancia propia para el gestor, con lo cual desaparece la figura
propiamente dicha. Prueba de ello es que conforme a lo prescrito en el Artculo 1953
del Cdigo acotado, el gestor tiene derecho nicamente a que se le reembolsen los
gastos que haya efectuado y eventualmente a que se le indemnicen los daos y
perjuicios que haya sufrido, compulsndose los montos por criterio judicial que
deber apreciar las circunstancias que motivaron al gestor, advirtindose de la
redaccin de la norma la imposibilidad de ganancia o retribucin alguna por su
gestin.
En esta virtud, y atendiendo a que a la luz de la propia norma (Artculo 830 del
Cdigo Civil) se estableca de manera expresa un beneficio o ganancia del orden del
40% de la masa hereditaria neta, porcentaje que actualmente se ha visto reducido al
10% del valor neto de los bienes adjudicados conforme a la modificacin introducida
por la Ley N 26680, en calidad de retribucin o premio para el promotor de la
Declaratoria de Herederos en la que el Estado suceda al causante por falta de
sucesores legales o testamentarios; resulta jurdicamente imposible concebir dicha
figura -la del gestor o promotor de la Declaratoria- sin que exista un inters propio en
su persona, ya que al menos lo tendr respecto del diez por ciento antes sealado,
sin que pueda alegarse en modo alguno desconocimiento o ignorancia de la norma
por parte del promotor de la declaratoria a fin de asimilarlo al gestor de negocio
ajeno, y pretender hallar en el promotor un accionar espontneo y altruista para as
nicamente hacerlo acreedor del porcentaje establecido en la ley.
Por ello, mal resuelve la ejecutoria superior al denegar la pretensin del

solicitante de que se le asigne la proporcin de la herencia, ya que sin duda alguna
de no ser por el promotor o gestor, que necesariamente acta con inters propio
(sea en la herencia o en el porcentaje que pueda recibir) el Estado no hubiese
sucedido al causante y la Beneficencia no se hubiese adjudicado bienes.
En tal virtud, consideramos que se incurre en error al asimilar los alcances y
efectos de la gestin de negocios con los del gestor o promotor de la Declaratoria de
Herederos -actualmente Sucesin Intestada- en la que sucede el Estado, ya que
JAMS se podr advertir o apreciar en la actuacin del promotor la forma
espontnea y altruista del gestor de negocio ajeno, toda vez que siempre habr de
por medio un provecho o beneficio propio.
LA IMPORTANCIA DE REGISTRAR UN BIEN INMUEBLE (Jose Alejandro Ochoa

Lpez)
Es importante la inscripcin del contrato de compraventa de inmueble, a efecto de
hacer oponible frente a terceros, el derecho real que se adquiere. Lo mismo
podemos decir en el caso de la inscripcin de hipoteca pues no solo es un requisito
sine qua non para la validez de la garanta sino que otorga el efecto real de
perseguir al bien no obstante sea transferido a un tercero.
EXP. 396-90 Sec. - LIMA
Ramrez (Causa 233-90)
Resolucin N 26
Lima, seis de junio de mil novecientos noventiuno.
VISTOS: Con los seguidos por el Instituto Peruano de Seguridad Social contra
Compaa Inmobiliaria Chincha sobre pago de soles, ante el Quinto Juzgado Civil,
Secretario Santiago Ybar Astete que oportunamente se devolver; resulta de autos
que a fojas tres cuatro don Alcides Salomn Zorrilla interpone demanda ordinaria de
otorgamiento de escritura contra la Compaa Inmobiliaria Chincha y contra Csar
Vignati Pacheco para que cumplan con perfeccionar la transferencia efectuada a su
favor del departamento ubicado en el jirn Palca ciento cincuentids-ciento
setentids, departamento trescientos siete-Lima, otorgando la escritura pblica
correspondiente de compraventa, de cancelacin del saldo de precio, de cancelacin
de la hipoteca a favor del Fondo de Jubilacin Obrera (hoy Instituto Peruano de
Seguridad Social), y se inscriba su derecho de propiedad, libre de toda carga o

gravamen. Manifiesta que con fecha dos de enero de mil novecientos sesentinueve,
el actor conjuntamente con su hermano Marn Salomn Zorrilla y con su madre doa
Irene Zorrilla viuda de Salomn adquirieron el derecho de propiedad del inmueble
antes indicado, de su anterior propietaria la inmobiliaria demandada, mediante
contrato privado de compraventa, estando representada la Inmobiliaria Chincha por
su Director Gerente el codemandado Csar Vignati; que se pact como precio de
venta la suma de cuatrocientos mil soles, los que seran cancelados a plazos,
conforme al cronograma estipulado en la clusula tercera de dicho contrato; que con
fecha treintiuno de mayo de mil novecientos ochenticuatro se termin de cancelar el
valor del inmueble y todos sus intereses, conforme se reconoce en un documento
privado suscrito por la compaa demandada; que mediante cesin que le hacen su
madre y hermano comunica a la compaa vendedora que ha adquirido los derechos
que tenan su condminos y que en consecuencia, la escritura pblica respectiva
debera celebrarse nicamente con su persona como nico titular del derecho de
propiedad del inmueble; que el inmueble se encontraba libre de gravmenes,
excepto de una hipoteca que gravaba todo el edificio, por la suma de cuatro millones
de soles, constituda a favor del Fondo de Jubilacin Obrera y que a pesar de tal
obligacin la Compaa demandada no cumpli con sus obligaciones de
saneamiento ni cancelar la hipoteca mencionada, con evidentes intenciones dolosas,
ya que la accin ejecutiva que le sigui ante el Quinto Juzgado, sin que la Compaa
vendedora ejercite sus acciones legales de defensa, se dispuso que el inmueble
fuera sacado a remate, donde el representante legal de la Compaa Inmobiliaria
Chincha, don Csar Vignati interviniendo como persona natural obtiene la propiedad
del edificio. Ampara su demanda en los dems fundamentos de hecho y de derecho
que all se indica, demandando acumulativamente que en forma solidaria le oponen
por concepto de daos y perjuicios una indemnizacin de una suma no menor de
cinco mil dlares americanos.
Corrido traslado la demanda, por resolucin de fojas diez, se da por
contestada en rebelda del codemandado Csar Vignati Pacheco, y por escrito de
fojas once, Compaa Imnobiliaria Chincha contestando la demanda, la niega y
contradice en todas sus partes, manifestando que en efecto el demandante adquiri
el inmueble sub-lite mediante un contrato privado, adquiriendo posteriormente
tambin el derecho de sus otros condminos; y en el documento que se otorg el
dos de enero de mil novecientos sesentinueve se estipulaba todas las
especificaciones relativas al indicado departamento y en su clusula stima se
precisaba que sobre el inmueble gravaba una hipoteca en favor del Fondo de
Jubilacin Obrera hoy Instituto Peruano de Seguridad Social, hipoteca que el
demandante declar conocer, comprometindose la demandada a cancelar dicha
hipoteca, pero que el incumplimiento de otros adquirentes de los departamentos del
mismo edificio en el pago de sus armadas, impidi que a su vez cumplieran con el
pago de la hipoteca, dando lugar al juicio que le siguiera el Instituto Peruano de
Seguridad Social ante el Quinto Juzgado Civil, siguindose dicho trmite en forma
legal, ordenndose el remate correspondiente de la totalidad del inmueble, el mismo
que fue adjudicado a don Csar Vignati Pacheco; no habiendo tenido por tanto, ni
tienen intencin dolosa en lo ocurrido, amparando su contestacin en los dems

fundamentos de hecho y de derecho que all se indica; a fojas veintiuno el
codemandado deduce la excepcin de inoficiosidad de la demanda, trmite que es
absuelto por el actor a fojas trentiuno y treintids, ordenndose que el mismo se
resuelva en la sentencia, recibindose la causa a prueba por el trmino de ley,
actuadas las ofrecidas, por resolucin de fojas ciento dos vuelta, se concede a las
partes trmino para que formulen sus alegatos, y por resolucin de fojas ciento dos
vuelta se piden los autos para dictar sentencia, siendo tal el estado de la causa; y
CONSIDERANDO: Que las preces de la demanda han quedado acreditadas en
parte con las instrumentales que corren de fojas veintids y treinta, y de fojas
treinticuatro a ochenticuatro, as como con la confesin prestada por don Csar
Vignati Pacheco, prestadas a fojas noventiuno conforme al interrogatorio del folio
anterior; que con estas pruebas se establece que el actor adquiri, conjuntamente
con los parientes que menciona en la demanda, el inmueble situado en el jirn Palca
nmero ciento cincuentids-ciento setentids, departamento trescientos siete por el
valor de cuatrocientos mil soles, suma que ha sido totalmente cancelada, antes del
remate efectuado en el juicio que se tiene a la vista; que tambin est acreditado
que, posteriormente los condminos del actor le han cedido sus acciones y derechos
que tenan en el inmueble sub-materia; que siendo esto as, el actor tiene expedito
su derecho para solicitar que se le otorgue la escritura del bien que ha adquirido;
tanto ms que los contratos son obligatorios en cuanto se haya expresado en ellos y
deben ejecutarse segn las reglas de la buena fe y comn intencin de las partes;
que de otro lado, el codemandado Csar Vignati no ha participado a ttulo personal
en la referida compraventa, en la que ha intervenido como vendedora la Compaa
Inmobiliaria Chincha Sociedad Annima; que el actor no ha emplazado con la
demanda al Instituto Peruano de Seguridad Social al solicitar que se cancele la
hipoteca que grava el Edificio en que se encuentra ubicado el departamento que
compr conjuntamente con sus familiares; que no se ha probado la existencia de
daos y perjuicios invocados en la demanda por el actor; que la excepcin de
inoficiosidad de la demanda deducida por don Csar Vignati Pacheco no resulta
amparable por cuanto ste ha sido emplazado a ttulo personal. Por estas
consideraciones y en aplicacin de los artculos 1412, 1361, 1362, 1529, 1549 del
Cdigo Civil; FALLO: Declarando infundada la excepcin de inoficiosidad de la
demanda deducidas a fojas veintiuno; infundada la demanda en cuanto se pretende
que se cancele la hipoteca que grava el bien, en cuanto persigue que don Csar
Vignati Pacheco otorgue la escritura pblica a ttulo personal y en la parte que
reclama el pago de daos y perjuicios; fundada la accin en cuanto pretende que se
otorgue la escritura pblica de compraventa al actor don Alcides Salomn Zorrilla del
inmueble sito en el Jirn Palca nmero ciento cincuentids-ciento setentids,
departamento trescientos siete de esta capital, la que ser otorgada por la
Compaa Inmobiliaria Chincha Sociedad Annima, sin costas.- Enmendados
"cronograma", "ocurrido", "contestacin".- Valen.EXP 1887-91 - LIMA
RESOLUCION: 2105-5
Lima treintiuno de diciembre de mil novecientos noventiuno.
VISTOS; con los acompaados y la prueba instrumental presentada en esta
instancia, actuando como vocal ponente el seor Romero Daz; por sus propios
fundamentos y CONSIDERANDO: Adems: que segn la clusula stima del
contrato de compraventa de fojas veintids a veinticuatro, la Compaa Inmobiliaria
Chincha, representada por su Director Gerente don Csar A. Vignati Pacheco, se
oblig a la eviccin y saneamiento del predio conforme a ley, sealando que solo
afectaba al mismo una hipoteca constituda a favor del Fondo de Jubilacin Obrera,
comprometindose igualmente a cancelarla oportunamente; que sin embargo dicha
vendedora incumpli con satisfacer la obligacin contraida, dando lugar a que la
entidad acreedora le promoviera juicio ejecutivo sobre cantidad de soles ante el
Quinto Juzgado Civil de Lima, secretario Yabar, ocurriendo que en ejecucin de
sentencia y ante el incumplimiento en el pago, el citado Director Gerente de la
ejecutada don Csar Vignati Pacheco, se adjudic en remate el edificio donde se
ubica el departamento materia de litis, actuando en esa oportunidad como persona
natural; que no obstante que el mencionado representante haba suscrito el
comprobante de compraventa y recibido directamente el ntegro del precio
(documento de fojas treinticinco), omiti comunicar oportunamente al comprador
sobre la eminencia de un remate judicial a fin que haga valer su derecho adquirente;
adems, la responsabilidad por la falta de pago de la deuda a favor del Fondo de
Jubilacin Obrera, competa exclusivamente a la Inmobiliaria y a su representante
legal, quedando al margen de ello el comprador, quien haba cumplido a cabalidad
con pagar el precio convenido, que pese a la gravedad de la situacin, el mismo
representante legal de la vendedora se adjudic la finca en forma global,
desembolsando la suma de veintitrs millones de soles segn los actuados de fojas
ochocientos noventitrs y ochocientos noventicuatro A del expediente pedido, monto
suficiente para financiar la deuda al Fondo; que en esta forma ha quedado
evidenciado el propsito de burlar el derecho del comprador cuya buena fe al tiempo
de celebrar el contrato no resulta cuestionable; que en este sentido se da el caso del
abuso del derecho que la ley reprueba y se encuentra sancionado en el artculo
segundo del Ttulo Preliminar del Cdigo Civil de 1936, aplicable al caso de autos;
que de otra parte, aun cuando pueda estimarse que la Compaa Inmobiliaria
Chincha perdi el derecho de propiedad sobre el predio en virtud al remate
efectuado el diecinueve de octubre de mil novecientos ochenticuatro, y que don
Csar Vignati Pacheco no intervino como persona natural en el contrato de
compraventa, la obligacin de formalizar la transferencia subsiste con arreglo al
artculo 1340 del Cdigo Civil de 1936 concordante con los artculos 1412 y 1549 del
Cdigo Civil vigente, y dada la situacin singular de que el nuevo adjudicatario del
inmueble es precisamente el representante legal de la vendedora, teniendo en
cuenta lo dispuesto por el artculo octavo del Ttulo Preliminar del mismo cuerpo
legal, ambos deben otorgar la correspondiente escritura pblica de compraventa;
CONFIRMARON: la sentencia de fojas ciento veinticuatro, su fecha seis de junio
ltimo, que falla declarando fundada la demanda de fojas tres en cuanto al
otorgamiento de la escritura pblica de compraventa del bien sublitis a favor de don

Alcides Salomn Zorrilla; entendindose el fallo en el sentido que dicha escritura
debe ser otorgada tambin por don Csar A. Vignati Pacheco; la CONFIRMARON en
lo dems que contiene y es materia de la alzada; y los devolvieron. Enmendado:
Entendindose: Vale.SS.
ZEGARRA CHVEZ
ARSTEGUI CANALES
ROMERO DAZ
Rabanal Cacho, Secretaria
Exp. N 804-92 - LIMA
2da Sala Civil
Lima, ocho de julio de mil novecientos noventitrs.VISTOS; con el acompaado; por sus fundamentos pertinentes; y,
CONSIDERANDO: Que conforme es de verse de autos y como lo vertiera la parte
accionante, el demandado Csar Vignati Pacheco, actu como Director Gerente de
la firma demandada -Inmobiliaria Chincha Sociedad Annima-; que por consiguiente
la demanda sobre otorgamiento de escritura pblica de compraventa solo es
fundada con respecto a la firma emplazada: declararon HABER NULIDAD en la
sentencia de vistas de fojas ciento cuarentisiete, su fecha treintiuno de diciembre de
mil novecientos noventiuno, en la parte materia del recurso de nulidad que
confirmado la apelada de fojas ciento veinticuatro, de seis de junio de ese ao,
declara FUNDADA la demanda de fojas tres, en cuanto al otorgamiento de escritura
pblica del inmueble materia de autos por Csar Vignati Pacheco; reformando la
primera, y revocando la segunda en este extremo: declararon IMPROCEDENTE
dicha demanda; en los seguidos por Alcides Salomn Zorrilla con la Compaa
Inmobiliaria Chincha Sociedad Annima y otro sobre otorgamiento de escritura; y los
devolvieron.SS.
URRELLO
MENDOZA
RONCALLA
Toso Arcaya, Secretario
COMENTARIO
I. INTRODUCCIN
El tema que se comenta, trata sobre la demanda interpuesta por un

comprador contra la Inmobiliaria de quien adquiri un departamento, el cual conoca
que se encontraba gravado con primera hipoteca a favor de un tercero; solicitando
en su peticin, se le otorgue la escritura pblica correspondiente de compraventa, la
cancelacin del precio y el levantamiento de la hipoteca.
Sin embargo, pese a haber cancelado el ntegro del precio, la hipoteca es
ejecutada judicialmente por el acreedor hipotecario, siendo el inmueble sacado a
remate, acto en el cual es adjudicado a ttulo personal al representante legal
(Gerente) de la Inmobiliaria deudora de dicha garanta, procediendo a su registro
respectivo. Cabe resaltar, que el procedimiento de ejecucin de la hipoteca se llev
a cabo sin la citacin al comprador, hoy demandante. Por tales hechos, codemanda
al representante legal, como persona natural; ampliando adems la peticin de su
demanda, al pago de los daos y perjuicios.
El sustento legal de su pretensin, lo constituyen el artculo II del Ttulo
Preliminar del Cdigo Civil, as como los artculos 1117 el inc. 5) del artculo 1512;
1513, 1524, 1549, 1551, 1969 y 1985 del mismo Cdigo.
Se analizar si resulta procedente la peticin del accionante al no tener
inscrito su derecho real sobre el inmueble, y qu acciones hubiera podido ejercer a
su favor.
II. ALCANCES RESPECTO DEL CONTRATO DE COMPRAVENTA
La definicin del contrato de compraventa la encontramos en el artculo 1529
del Cdigo Civil, el cual seala que por la compraventa el vendedor se obliga a
transferir la propiedad de un bien al comprador y ste a pagar su precio.
A decir de muchos autores, entre ellos Castaeda (1), quien en base a sus
caractersticas, lo califica como el contrato bilateral ms importante, y es bilateral
porque una de las partes se obliga a transferir definitivamente a la otra, una cosa, y
esta ltima se obliga a pagar su precio, vemos que existen obligaciones recprocas.
Su mayor importancia est dada en que a travs de este contrato, se transfiere el
derecho de propiedad, el cual viene a ser el derecho real ms completo, debido a
que, con l no solo se transfiere la posesin, el uso o el usufructo, sino que conlleva
la propiedad del vendedor al comprador.
Para Messineo (2) "El sustento econmico de la compraventa es la
circulacin, en sentido econmico, de los bienes; por lo tanto, la compraventa es el
principal vehculo de tal circulacin y, como dijimos, de la satisfaccin de las ms
variadas necesidades del sujeto o parte llamado comprador".
De acuerdo a lo tratado, podemos afirmar que el contrato de compraventa
tiene como caracteres la consensualidad, la bilateralidad, la onerosidad, la
conmutatividad, y por sobre todo la autonoma, pues no requiere de la existencia de
otros contratos, sino ms bien, en determinados casos, como por ejemplo en la

compra a plazos, generalmente est acompaado por uno que garantice el pago,
sea en forma personal o real, llmese prenda, fianza o hipoteca, entre otros, segn
el acuerdo de las partes.
III. FORMALIDAD DE LA COMPRAVENTA
Es importante tratar sobre la formalidad de este contrato; para ello
recordemos que la principal fuente de las obligaciones, es el contrato,
entendindose como tal el acuerdo de dos o ms partes para crear, regular,
modificar o extinguir una relacin jurdica con carcter patrimonial. En este orden de
ideas, seala Arias-Schreiber (3), que la formalidad por s sola, no puede ser
productora de obligaciones y por lo tanto, puede s haber contrato sin formalidad (en
sentido estricto de forma), ya que ste requiere solamente del consentimiento para
su formacin. En tal sentido considera que, la forma se convierte en un aadido que
la ley exige para darle validez al acto jurdico, con la finalidad de, en la mayora de
los casos, evitar decisiones precipitadas que podran perjudicar el patrimonio de una
persona, es decir, tiene la funcin de la formalidad que es la de proteger a las partes
intervinientes.
Al respecto Dez-Picazo (4), considera que el documento suele ser
identificado con la forma del contrato, entendida la forma como aquel positivo medio
de manifestacin de la voluntad contractual o de comunicacin exterior de dicha
voluntad, lo cual no deja de ser cierto.
Nuestro Cdigo Civil a travs del artculo 1352 establece que los contratos se
perfeccionan por el consentimiento de las partes, excepto aquellos que, adems
deben observar la forma sealada por ley bajo sancin de nulidad. Se aprecia del
referido artculo la diferencia existente en la formalidad de los contratos,
estableciendo en base a ello dos tipos de formalidad "ad probationem" y la "ad
solemnitatem", siendo esta ltima un requisito indispensable para la validez del
contrato la forma que la ley prescribe, bajo sancin de nulidad y por consiguiente
ineficaz.
Este artculo, refiere Guzmn Ferrer (5), tiene por objeto poner nfasis en el
carcter consensual de los contratos, en el entendimiento de que con ello se facilitan
las operaciones de carcter patrimonial de los contratos, haciendo salvedad de
aquellos que, por su propia naturaleza, estn sometidos al cumplimiento de una
formalidad establecida por ley. Por otro lado, de este dispositivo se desprende, que
el consentimiento constituye la adecuada expresin del concepto del acuerdo de
voluntades.
Por su parte Dez-Picazo (6), seala que por documento ad probationem, se
entiende un documento establecido y pactado con la nica y exclusiva finalidad de
facilitar la prueba de la existencia o del contenido de un contrato que se presume ya
con anterioridad celebrado o perfecto, es decir, en aquellos casos en que la
documentacin no viene exigida como presupuesto para la existencia y perfeccin

del contrato, no puede sin ms decirse que el documento sea un puro y simple
medio de prueba, y eficacia inter partes, existe vlidamente, aun cuando no haya
sido todava otorgado.
Albaladejo (7), sostiene que ttulo es el acto jurdico (el contrato), por el cual
se establece la voluntad, se transfiere el derecho; y modo es la conducta (la entrega)
mediante la cual se realiza efectivamente la transferencia. Sin ttulo previo el modo
no transfiere el derecho real. Sin modo subsiguiente, el ttulo es insuficiente para esa
transferencia. Se necesita, pues, la conjuncin de los dos elementos para que la
transferencia de la propiedad pueda producirse.
Lo expresado anteriormente, resulta de aplicacin al contrato de
compraventa, el cual como se ha indicado, tiene como una de sus caractersticas la
consensualidad, lo cual se desprende del propio texto del artculo 1529, siendo pues
necesario, y de obligacin por parte del vendedor, perfeccionar la transferencia de la
propiedad, tal como lo manda el artculo 1549, lo cual supone la realizacin de todos
los actos necesarios a fin de que el comprador ejercite a plenitud los derechos que
emanan de la compraventa. Al respecto seala Arias-Schreiber (8), que la obligacin
de hacer adquirir la propiedad de la cosa, corresponde al vendedor y que constituye
un derecho del comprador, aun cuando no se produzca simultneamente con la
celebracin del contrato, no constituye el resultado de "... un nuevo negocio,
autnomo respecto de la venta (como es propio, por ejemplo, del ordenamiento
germnico); el efecto traslativo est siempre comprendido en la venta, aun cuando
en determinados contratos, sea solamente virtual y resulte desplazable hacia
adelante en el tiempo" (9).
A tal efecto, y ante la negativa del vendedor de perfeccionar la transferencia,
cabe al comprador compelerlo a llenar la formalidad exigida, tal como lo estipula el
artculo 1412 del Cdigo Civil, puesto que como se ha manifestado anteriormente, el
contrato existe y es vlido con anterioridad a la formalidad ad probationem. Cabe
adicionar, que el compelerse al otorgamiento de la formalidad ad probationem, no es
una obligacin, sin embargo, y si bien es cierto que dicha exigencia no afecta el
vnculo jurdico que ya surgi entre las partes, s tiene importantes consecuencias
jurdicas en relacin con terceros, permitiendo su registro y consecuente oponibilidad
erga omnes, como es el caso de la compraventa de inmuebles, al tratarse de la
transferencia de un derecho real, como lo veremos ms adelante.
Cabe precisar que lo estipulado en el artculo 1412, resulta solo aplicable en
el caso de la forma ad probationem, tanto en la legal como en la convencional, pues
como ya se ha referido anteriormente el contrato existe desde su celebracin y es
posible exigir su formalizacin (10); el incumplimiento de esta obligacin permitir
que la parte que exige la observancia de la formalidad, o sea, el acreedor de la
obligacin, est facultado para adoptar cualquiera de las medidas indicadas en el
artculo 1150 del Cdigo Civil (11), el cual establece que en caso de incumplimiento
de la obligacin de hacer por culpa del deudor, faculta al acreedor a optar por exigir
la ejecucin forzada del hecho prometido, exigir que la prestacin sea ejecutada por
persona distinta del deudor y por su cuenta, y dejar sin efecto la obligacin.
IV. LA TRANSMISIN DE LA PROPIEDAD INMUEBLE - IMPORTANCIA DE
SU INSCRIPCIN
Se interpreta del propio texto del artculo 1529 del Cdigo Civil, que la
compraventa, no es por s misma un contrato traslativo, puesto que el vendedor no
transfiere el bien sino, solo se obliga a transmitirlo al comprador (12).
Cabra la pregunta, cundo se produce la transferencia de un inmueble al
comprador?
Al efecto, es preciso citar el artculo 949 del Cdigo Civil, el cual prescribe que
"La sola obligacin de enajenar un inmueble determinado hace al acreedor
propietario de l, salvo disposicin legal diferente o pacto en contrario". Con arreglo
al citado artculo, el solo intercambio de voluntades, perfecciona la transferencia de
la propiedad inmueble.
Nuestro Cdigo Civil, establece que el contrato de compraventa de un
inmueble, es al mismo tiempo el ttulo de adquisicin (que crea obligaciones de dar),
y el modo de adquisicin (que perfecciona la adquisicin del comprador); es decir, en
dicho contrato convergen el ttulo y el modo (13).
Sin embargo hay que tener en cuenta lo expuesto en la ltima parte del
artculo 949 "... salvo disposicin legal diferente o pacto en contrario", lo cual
nuevamente nos estara remitiendo al artculo 1549, antes tratado, respecto de la
obligacin del vendedor de perfeccionar la compraventa, puesto que pensar que el
vendedor por el mero hecho de celebrar el contrato satisface todo lo que l requiere,
sera privar al contrato de compraventa de gran parte de su utilidad y convertirlo en
un instrumento inadecuado para que el comprador adquiera la propiedad del bien
(14).
Apreciamos que esta ltima parte del Artculo 949 hace que su primer
enunciado el cual seala que "la sola obligacin de enajenar un inmueble
determinado hace al acreedor propietario de l ...", no sea absoluto, sino que est
limitado por unas disposiciones legales, tal es el caso del artculo 1135 del Cdigo
Civil referente a la concurrencia de acreedores de un bien inmueble; en dicha
eventualidad se preferir al comprador que inscriba la compraventa en el Registro de
Propiedad de Inmueble, a pesar de que otro lo haya adquirido con arreglo a los
artculos 949 y 1529 y con anterioridad al ya inscrito.
Mazeaud (15), al tratar lo referente a los peligros de la transmisin "solo
consensu" seala que es de temor que el enajenante, cuando haya conservado el
bien en su poder, lo ofrezca a un segundo adquirente quien ignora la primera
enajenacin. Asimismo, expresa que, las legislaciones que han adoptado el sistema
del "Registro de la Propiedad", subordinan la transmisin de la propiedad inmobiliaria

a la inscripcin en los asientos del registro. Finalmente refiere al respecto, que todo
derecho cuya constitucin est subordinada legalmente a una inscripcin en el
Registro de la Propiedad, no existe como derecho real ms que si se ha realizado
esa inscripcin.
De lo expuesto, es de apreciarse que si bien es cierto que la transferencia de
propiedad sobre bienes inmuebles, por mandato del artculo 949 se produce solo por
el consenso de las partes, por ello, en consecuencia no ser necesario el modo
mediante el cual se cumple esta obligacin, hay que tener presente que se trata de
la transferencia de un derecho real y como tal es perceptible de inscripcin,
conforme lo seala el inciso 1) del artculo 2019 y el artculo 2022 del Cdigo Civil, lo
cual da una mayor seguridad al comprador. De acuerdo a estos artculos, resultan
inscribibles los contratos que tengan por objeto transmitir el derecho de propiedad.
La forma como se cumplen estas obligaciones es distinto. En el caso de la
transferencia de la propiedad de inmuebles, como hemos visto, por mandato del
artculo 949 del Cdigo Civil, se produce solo por consenso y en consecuencia no
ser necesario inscribir el modo mediante el cual se cumple esta obligacin, cuando
est inscrito el ttulo, esto por cuanto ttulo y modo se confunden.
Al respecto Messineo (16) seala que el Registro sirve tambin,
indirectamente, para hacer posible (a quien tenga inters) el conocimiento del
contenido del contrato ntegro; ms an, dado que deben registrarse, entre otros los
contratos de adquisicin, constitucin o renuncia de derechos inmobiliarios, su no
registro no implica la invalidez del contrato, sino imposibilita de hacerlo valer en
juicio, o sea, ineficacia, adems de falta de certeza y cuestionabilidad de su
"existencia legal" y de la fecha por parte de terceros; expresa adems que la
transcripcin e inscripcin sirven para posibilitar a los terceros el conocimiento de la
existencia de estos contratos y son concebidos por la ley como cargas, a cuya
observancia est subordinado el logro de determinados resultados por parte del
contratante interesado, (eficacia, o sea oponibilidad frente a terceros, de los
contratos transcritos...).
Cabe aqu citar la importancia de la inscripcin de contrato de compraventa
de inmuebles, a efecto de hacer oponible frente a terceros, el derecho real que se
adquiere, y que muy claramente define Dez-Picazo (17), como una determinante
eficacia indirecta del negocio respecto de terceros que determina el que las partes
del negocio o una cualquiera de ella puedan fundar en su propio negocio una
pretensin dirigida contra un tercero. La oponibilidad es un efecto normal de todo
negocio jurdico siempre y cuando las partes hayan cumplido la carga de dotar al
negocio de una determinada publicidad, solemnidad o fehaciencia, que funcione
como garanta y medida de seguridad, en el sentido de que el tercero no sea objeto
de una confabulacin o de un fraude. Y ello resulta as, tal como se ha mencionado
en el supuesto del artculo 1135 del Cdigo Civil a consecuencia de diversos
acreedores a quienes el mismo deudor se ha obligado a entregar un bien inmueble,
prefirindose al acreedor del bien cuyo ttulo ha sido primeramente inscrito.
El artculo 2022 del Cdigo Civil, norma tal supuesto al sealar que "para
oponer tales derechos reales sobre inmuebles a quienes tambin tienen derechos
reales sobre los mismos, es preciso que el derecho que se opone est inscrito con
anterioridad al de aquel a quien se opone ..." (18); no hay duda que si se enfrentan
dos titulares de derechos reales, quien tendr preferencia, en virtud del principio de
prioridad ser aquel que inscribi primero, goza de la oponibilidad erga omnes, ya
antes mencionada.
V. BIENES QUE PUEDEN SER OBJETO DE LA COMPRAVENTA
Como se indicara anteriormente el objeto del contrato, a tenor del artculo
1402 del Cdigo Civil, es la creacin, modificacin, regulacin o extincin de una
relacin jurdica patrimonial; tal concepto permite entre otros aspectos poder
establecer una distincin entre el objeto del contrato, el contenido de la obligacin y
el objeto de las prestaciones derivadas de cada contrato en particular, sean stas de
dar, hacer y no hacen (19)
El objeto de la compraventa, seala Arias-Schreiber (20), es la creacin de
una obligacin, para el vendedor es la transmisin de la propiedad del bien que
vende; y para el comprador, el pago del precio convenido. El contenido de la
obligacin, a su vez, es una prestacin de dar, y el objeto de esta ltima est
representada por el bien materia del contrato y la suma de dinero que se abona,
respectivamente.
De conformidad con lo establecido en el artculo 1532 del Cdigo Civil pueden
venderse los bienes existentes o que puedan existir, siempre que sean determinados
o susceptibles de determinacin y cuya enajenacin no est prohibida por ley.
Dicho artculo contempla como materia de la compraventa las cosas
corporales o los derechos inmateriales, sin embargo, de acuerdo a la definicin del
artculo 1529, en tanto que el vendedor se obliga a transferir la "propiedad" de
bienes, solo pueden ser materia de este contrato, aquellos que sean susceptibles de
ser transferidos en propiedad. En este sentido, cualquier otra clase de bienes (cosas
o derechos) sobre los cuales no pueda ejercerse el derecho de propiedad (por
ejemplo: el uso, la posesin, etc.), no pueden ser objeto de la compraventa sino de
un contrato diferente (21). Se destacan, adems, los requisitos necesarios para que
una cosa o derecho pueda ser materia de compraventa, que se refieren a su
existencia, comerciabilidad y determinacin.
Al respecto, es pertinente citar el artculo 1409 del Cdigo Civil, el cual es
concordante con el anterior comentado, refiere que la prestacin materia de la
obligacin creada por el contrato puede versar sobre:
a) Bienes futuros, antes que existan en especie y tambin la esperanza
incierta de que existan, con las prohibiciones establecidas por ley;
b) Bienes ajenos o afectados en garanta o embargados o sujetos a litigio por

cualquier causa.
Para el caso que nos ocupa, resulta de importancia tratar los referidos en el
punto b); sobre el particular expresa Arias-Schreiber (22), que nada impide, dentro
de la autonoma de la voluntad de las partes, que se contrate respecto de bienes
ajenos o afectados en garanta, embargados o sujetos a litigio por razones de
propiedad o de cualquier otra causa, entre las partes esta contratacin ser vlida,
sin perjuicio de los derechos que puedan tener el propietario para reivindicar los
bienes si fuesen ajenos, o del acreedor o litigante para hacer efectiva la garanta
otorgada o el embargo decretado o exigir el cumplimiento del fallo, si as sucediese.
Se advierte que existir siempre el riesgo de que intervenga el propietario o aquellos
que tengan algn derecho real, embargo o litigio pendiente. Desde luego, es
requisito indispensable para la contratacin sobre bienes gravados o sujetos a litigio
que se informe a la contraparte sobre dicha situacin, pues de otra manera pueden
asumirse graves responsabilidades e, inclusive llegar a incurrir en delito de
estelionato, contemplado en el inc. 4 del artculo 197 del Cdigo Penal (23); contrario
sensu, si quien adquiere a sabiendas un bien afectado en garanta, embargado o
sujeto a litigio, nada tendr que reclamar a su contraparte, no existe pues en este
supuesto mala fe de por medio.
VI. SANEAMIENTO POR EVICCIN
La eviccin consiste en la privacin que sufre el adquirente, cuando es
desposedo en todo o en parte del derecho que adquiri, debido a una sentencia
firme y por causa anterior o contempornea al contrato. En tanto que el
saneamiento, resulta ser la obligacin legal que tiene a su cargo el enajenante para
devolver al adquirente el precio de la cosa e indemnizarle los daos y perjuicios que
en razn le hubiera ocasionado.
Entre ambas existe una relacin estrecha, pues, la eviccin es la causa y el
saneamiento el efecto, por lo que no existe saneamiento sin eviccin, pero puede
existir eviccin sin saneamiento (24).
El saneamiento por eviccin no es un simple deber como consecuencia del
incumplimiento de los contratos, sino que se comporta y utiliza como una institucin
autnoma e independiente, dotada de una funcin indemnizatoria generalizada en
todos los contratos donde se transfiere la propiedad, posesin o uso de cualquier
bien (25). De acuerdo a lo establecido en el artculo 1491 del Cdigo Civil, debe
saneamiento el transfirente a favor del adquirente, al ser privado total o parcialmente
del derecho a la propiedad, uso o posesin de un bien.
Para que tenga lugar la responsabilidad del transmitente, se requiere
primeramente, que haya existido una transmisin del derecho; en segundo trmino,
que sobrevenga prdida o amenaza de prdida; en tercer lugar, que tal prdida o
amenaza de prdida se origine por causa anterior o contempornea a la

transferencia por la cual obtuvo el adquirente su derecho a la cosa (26). Es
indispensable que el tercero perturbe al adquirente en el derecho obtenido por
transfirente, por medio de un derecho que tal tercero pretende sobre la cosa,
incompatible con el que ostenta el adquirente, sea mediante la reivindicacin, accin
hipotecaria, etc.; es esta perturbacin la causa que origina la obligacin de defensa
por el enajenante del derecho que transfiri.
Los hechos personales que dan lugar a la garanta pueden ser anteriores al
contrato por el cual el adquirente obtuvo el derecho (constitucin de un derecho real
sobre la misma cosa a favor de un tercero, hipoteca inscrita antes que la
transcripcin del derecho cedido; locacin de la cosa oponible), o pueden ser
posteriores (constitucin de un derecho real a favor de un nuevo cesionario).
Por lo tanto, habr eviccin toda vez que, en virtud de una accin judicial, se
expida sentencia firme que reconozca a un tercero un mejor derecho que el
adquirente a la propiedad, la posesin o el uso de las cosas materia de la prestacin
contractual (27); asimismo, habr eviccin cuando un tercero obtenga sentencia
declarativa de su mejor derecho, an cuando no pretenda, al menos por el momento,
hacer efectivos los derechos de la propiedad, la posesin o el uso de la cosa que
emanen del derecho declarado a su favor.
Cita Dez-Picazo y Gulln (28), que el comprador que se ve perjudicado
porque ha de soportar la carga inscrita y ha pagado por la finca un precio en cuyo
clculo no ha entrado esa circunstancia, tiene opcin entre una accin "rescisoria"
(anulatoria propiamente dicha), y una accin indemnizatoria de daos y perjuicios.
La accin rescisoria no es ni tiene que ser incompatible con la indemnizacin de
perjuicios por el hecho de que si caduca la primera slo puede ejercer la segunda.
Al respecto Messineo (29), entre la gran mayora de autores, cataloga la
eviccin y saneamiento como una garanta, determinando dos situaciones el caso de
la venta de una cosa ajena y la eviccin propiamente dicha refiriendo "Pero, para
explicar cmo de la venta de la cosa ajena derive la accin de garanta de eviccin,
mientras que ya de ella el comprador es admitido a defenderse utilizando la accin
de resolucin de la venta, es necesario aadir inmediatamente que el comprador
tiene derecho a la resolucin, por falta de cumplimiento de la obligacin del
vendedor de procurarle la propiedad de la cosa y porque despus de la estipulacin
de la venta, l descubre, pero independientemente de pretensiones ajenas sobre la
cosa (objeto de la venta), el carcter ajeno de ella; mientras que la garanta por
eviccin presupone que, entretanto, el comprador haya tenido del vendedor la
posesin de la cosa, pero como declara el artculo 1483, el comprador por
incumplimiento del vendedor, sufra la eviccin (total) de la cosa, por efecto de un
derecho preferente al del vendedor, que ha hecho valer sobre ella; de donde resulta
que, en este segundo caso, ms que el descubrimiento del carcter ajeno de la
cosa, ocasionado por la pretensin del tercero que acciona de eviccin, cuenta la
prdida de la propiedad. Por tanto, los dos remedios tienen campos separados de
aplicacin y tambin alcance diverso, en cuanto, mientras en el caso de resolucin el

comprador est obligado a restituir la cosa al vendedor, en el caso de eviccin la
cosa es reivindicada por un tercero y el comprador dimite la posesin de ella a favor
de ste".
Lo antes expresado nos debe servir para poder determinar cules son los
casos en que debemos accionar por saneamiento o por eviccin, o sea, cuando
estemos solamente ante la presencia de una sentencia firme que prive al adquirente
de su derecho sobre la cosa adquirida, antes de ello cabra interponer una accin de
nulidad o anulabilidad del contrato, o una resolucin por incumplimiento conforme los
artculos 1219, 1371 y 1372 (30). De operar el saneamiento, debido a que el
adquirente perdi por eviccin el derecho sobre la propiedad proceder conforme al
artculo 1495; ahora bien, si conoca que el bien era litigioso o ajeno, el adquirente
perder el derecho a exigir el saneamiento (inc. 4) del artculo 1500 del Cdigo
Civil).
VII. LA HIPOTECA FRENTE A TERCEROS
Conviene tratar lo referente a la hipoteca y sus consecuencias frente a
terceros; para ello cabe recordar que por medio de la hipoteca se afecta un bien
inmueble en garanta del cumplimiento de cualquier obligacin, propia o de terceros
(artculo 1097 Cdigo Civil); la garanta no determina la desposesin, y otorga al
acreedor los derechos de persecucin, preferencia y venta judicial del bien
hipotecado. De su propia definicin podemos destacar sus principales
caractersticas: a) la de derecho real, afecta al inmueble prescindiendo de la persona
que lo posea; b) grava nicamente los bienes inmuebles; c) es accesorio, ya que
sirve de garanta de una obligacin; d) no produce desposesin, el deudor
hipotecario puede continuar poseyendo el inmueble gravado; e) a raz del
incumplimiento de la obligacin, el acreedor que la tiene registrada en primer trmino
goza de preferencia en el pago de su crdito.
Es eminentemente formal, tanto en su forma de constitucin que es mediante
escritura pblica (artculo 1098), formalidad ad solemnitaten; en cuanto a la
inscripcin del gravamen en el Registro de la Propiedad Inmueble, se trata de otro
requisito sine qua non para la validez de la garanta. Es en verdad una exigencia que
no solo tiene eficacia respecto de terceros, como sucede en otras legislaciones, sino
que gobierna la relacin "inter partes". La inscripcin reposa sobre el principio de la
publicidad, que es la mxima garanta destinada a evitar el riesgo de hipotecas
ocultas (31).
Hasta cuando est probado que un tercero ha tenido conocimiento personal
de la hipoteca, por ejemplo, de resultas de la comunicacin de la escritura pblica
generadora, esa hipoteca no le es oponible ms que si ha sido inscrita. Es necesario
que sea as en todos aquellos casos en que est exigida una publicidad por ley. (32)
La inscripcin garantiza el efecto real de perseguir al bien no obstante sea

transferido este a un tercero, esto quiere decir que el tercer adquirente del inmueble
hipotecado, deber contemplar en su compra la publicidad que la obligacin principal
contrada por el anterior propietario no sea cancelada y que pueda rematarse el bien
para su cobro. En este caso el nuevo propietario no puede oponerse al remate del
bien, salvo que cancele la deuda que origin la hipoteca, sin perjuicio de repeticin
que tenga sobre el anterior propietario (33).
El artculo 1117 del Cdigo Civil permite al acreedor hipotecario gozar de dos
diferentes acciones destinadas a la satisfaccin de su crdito: la Accin Personal y la
Accin Real. La primera, se trata de una figura de carcter personal, en cuanto se
dirige contra el sujeto deudor, esto es, sobre el patrimonio del mismo y no se
concreta sobre un determinado bien; a diferencia de la accin real, que es la que
goza el acreedor hipotecario sobre el inmueble gravado, no importa quien sea la
persona que tenga su dominio. Se trata en consecuencia, de una accin objetiva,
material, destinada en ltima instancia a la realizacin del bien hipotecado, con
absoluta prescindencia del elemento subjetivo o personal (34). Es preciso sealar,
que el ejercicio de una de estas acciones no excluye el de la otra ni el hecho de
dirigirla contra el deudor impide se ejecute el bien que est en poder de un tercero,
salvo que exista una disposicin diferente.
Cabe indicar que este derecho real o de persecucin tiene una evidente
limitacin: la de la publicidad de los gravmenes. Todo tercero que contrajo bajo fe
registral, estar premunido de un derecho para rechazar la accin persecutoria en
todas las hiptesis en que estando el inmueble registrado, no suceda lo mismo con
la hipoteca; contrario sensu, no ser su derecho oponible erga omnes (artculo 2022
Cdigo Civil antes comentado). No cabe duda que en aplicacin del principio de
prioridad, en caso de enfrentamiento de dos titulares de derechos reales, quien
tendr preferencia ser aquel que inscribi primero.
Por ltimo cabe sealar que, ejecutada una hipoteca por remate del inmueble,
quien lo adquiere, lo hace libre de todo gravamen, aunque la suma que se abone no
baste para cubrir las responsabilidades que lo afectan, solicitando la cancelacin de
las inscripciones que motivaron la ejecucin (35).
CONCLUSIONES
Los sustentos legales del adquirente no eran los ms adecuados a fin de
poder lograr su pretensin, toda vez que no cuid de registrar el inmueble a su
nombre, lo cual no le hubiera permitido el ejercicio real del derecho adquirido.
Respecto de la indemnizacin, no es de aplicacin los artculos de la
responsabilidad extracontractual, al tratarse de obligaciones nacidas de un contrato.
Su derecho no es oponible al de uno inscrito, pese a ser su contrato vlido, el
derecho hipotecario sobre el inmueble y la posterior adjudicacin en remate del
inmueble, gozan del derecho real erga omnes ello en aplicacin de los artculos
1135, 1117 y 2022 del Cdigo Civil.
Tanto la Sentencia de Primera Instancia, como la de Vista, que ampararon la

demanda, en cuanto a lo que respecta al otorgamiento de la Escritura Pblica, la que
deba, segn las mismas ser otorgada por la Inmobiliaria y el nuevo propietario del
inmueble, no tuvieron en cuenta lo preceptuado por los artculos 1117 y 2022 del
Cdigo Civil, los cuales permiten al acreedor hipotecario el ejercicio de la accin real
sobre el inmueble dado en garanta, como la oponibilidad del derecho real, del cual
no gozaba el adquirente, respectivamente.
Podra haber logrado la resolucin del contrato por incumplimiento, toda vez
que su vnculo contractual es vlido, y su causa es sobreviniente a la celebracin del
contrato. La resolucin es una medida preventiva porque la posibilidad de que el
contratante fiel, adems de la injuria del incumplimiento, soporte que la prestacin
que haya ejecutado permanezca en el patrimonio del contratante que ha incurrido en
el incumplimiento, como lo es la formalizacin de la compraventa. El incumplimiento
constituye una accin antijurdica en virtud del principio de la obligatoriedad de los
contratos.
Segn la ley stos son obligatorios y deben cumplirse, con lo cual el
incumplimiento (culpable o doloso) implica una transgresin a la ley (36).
Pudo haber invocado la resolucin por incumplimiento, regulada en el artculo
1428 del Cdigo Civil, aplicable a los contratos de prestaciones recprocas, como lo
es el contrato de compraventa; el deudor constituido en mora responde de los daos
y perjuicios que irrogue por el retraso en el incumplimiento de la obligacin y por la
imposibilidad sobreviniente, aun cuando ella obedezca a causa ajena que no le sea
imputable (artculo 1336 del Cdigo Civil). Producido en incumplimiento, sino se
hubiera pactado la clusula resolutoria expresa, es preciso que el contratante
perjudicado por el incumplimiento, accione la resolucin judicialmente o intime al
deudor su cumplimiento bajo apercibimiento resolutorio de que trata el artculo 1429
del mismo Cdigo.
Respecto de la culpa contractual, consiste en la omisin por parte del deudor
de aquella diligencia, cuidado o esmero requeridos para el cumplimiento de la
obligacin. Cabe sealar que no corresponde al acreedor probar la culpa que el
deudor ha incurrido, como claramente lo seala el artculo 1329 del Cdigo Civil,
determina la presuncin de que la inejecucin de la obligacin o su cumplimiento
parcial o tardo o defectuoso obedece a culpa leve del obligado, salvo prueba en
contrario. Como se trata de una presuncin juris tantum, el deudor puede exonerarse
probando su inculpabilidad, salvo la ley o el pacto exijan la prueba del caso fortuito o
fuerza mayor (37). En cuanto a los daos y perjuicios el artculo 1331 del Cdigo
Civil, manda que stos sean probados por el perjudicado.
IMPLICANCIAS DE LA VENTA DE BIEN AJENO (Rosa Bertha Vilchez Gonzales)

Sea civil o comercial, la compraventa de cosa ajena no puede producir efecto alguno
con relacin al verdadero propietario de la cosa. Para este el contrato es res inter
alios acta, no puede perjudicarlo ni favorecerlo; no puede ser despojado de la cosa,
sin su voluntad, por un contrato en el cual no ha sido parte. Respecto del verdadero
propietario, la venta de la cosa que le pertenece es nula; si l no ratifica la venta
puede recuperar la cosa de su propiedad, si fuese entregada al comprador, aunque
este sea de buena fe, mediante una accin reivindicatoria.
Expediente: 13159-89 - LIMA
Causa N 1098-90
Lima, veinte de noviembre de mil novecientos noventiuno
VISTOS: con los incidentes de confesin derivados del principal; aparece de
autos que de fojas tres a fojas cinco, don Godofredo Chiu Bernales interpone
demanda ordinaria sobre Nulidad contra don Juan Prez Gamarra, doa Delfina
Chvez Casao, don Manuel Ziga Gonzles y doa Andrea Salazar Achata a fin
de que se declaren nulas y sin efecto legal, la minuta de compraventa y la Escritura
Pblica respecto al lote de terreno nmero treinticinco, de la manzana "I",
urbanizacin El Manzano, con frente al jirn Los Oidores nmero ciento veinte o
ciento veintids, distrito del Rmac; que por contrato privado de fecha veintisiete de
mayo de mil novecientos cincuenticinco, la Compaa de Edificaciones e Inmuebles
Sociedad Annima vendi a don Jos y a don Humberto Torres, el lote de terreno en
mencin; que por clusula adicional, don Jos y don Humberto Torres declararon
que la compraventa la efectuaron por encargo, con dinero y para don Gonzalo
Castro Guerra, a quien perteneca la propiedad del inmueble; que en otra clusula
adicional, don Gonzalo Castro Guerra transfiri todos sus derechos y obligaciones a
favor del recurrente, el mismo que asumi las obligaciones pactadas y adquiri los
derechos de dominio sobre el inmueble; que el contrato de compraventa ha sido
celebrado por los demandados dolosamente y por tanto debe declararse nulo y sin
efecto legal. Corrido traslado de la demanda, la misma fue absuelta a fojas veinte
por don Juan Isidro Prez Gamarra y por doa Delfina Chvez Casao de Prez,
quienes la negaron y contradijeron en todos sus extremos en los trminos que
aparecen en ese escrito; que reconvinieron para que el demandante les pague la
suma de quinientos millones de intis, y adems; dedujeron la excepcin de falta de
personera por cuanto el actor no tiene ttulo de propiedad sobre el bien sub-litis.
Que a fojas veintids, la demanda fue contestada por don Manuel Ziga Gonzles
y por doa Andrea Salazar Achata de Ziga, quienes la negaron y contradijeron en
todos sus extremos en los trminos que aparecen en ese escrito; que reconvinieron
para que el demandante les abone la suma de veinte millones de intis por los daos
y perjuicios ocasionados, y; tambin dedujeron la excepcin de falta de personera.
Corrido traslado de las reconvenciones interpuestas y de las excepciones

deducidas, las mismas fueron absueltas por el demandante a fojas veintiocho. Que
recibida la causa a prueba, actuadas las pruebas ofrecidas, vencido el trmino
probatorio y el de alegatos, y pedida la causa para sentencia, este Juzgado pasa a
expedirla, y; CONSIDERANDO: Que el contrato por el cual una de las partes se
compromete a obtener que la otra adquiera la propiedad de un bien que ambas
saben que es ajeno, se rije por los artculos mil cuatrocientos setenta, mil
cuatrocientos setentiuno y mil cuatrocientos setentids, segn lo prev el artculo mil
quinientos treintisiete del Cdigo Civil; que con fecha cuatro de abril de mil
novecientos ochentiocho, don Manuel Ziga Gonzles y doa Andrea Salazar
Achata enajenaron a favor de doa Delfina Chvez Casao y de don Juan Isidro
Prez Gamarra, el lote de terreno nmero treintitrs, de la manzana doscientos
diecinueve-"I", ubicado en el jirn Los Oidores nmero ciento veintids, urbanizacin
El Manzano, distrito del Rmac, segn consta el Testimonio de compraventa obrante
de fojas cincuentisis a fojas sesentids; que sin embargo, los vendedores
nicamente eran poseedores del bien sub-litis, condicionndose la compraventa a
que los mismos regularicen la adquisicin de su dominio mediante las acciones
judiciales correspondientes; que en tal sentido, los compradores se comprometieron
a proporcionarles los medios econmicos suficientes a fin de que se d
cumplimiento a la condicin; que consecuentemente, resulta evidente que ambas
partes tenan conocimiento que el bien materia de la compraventa era ajeno; que se
puede prometer la obligacin o el hecho de un tercero, con cargo de que el
prominente quede obligado a indemnizar al otro contratante si el tercero no asume la
obligacin o no cumple el hecho prometido, respectivamente, segn lo dispone el
artculo mil cuatrocientos setenta del Cdigo Civil; que don Manuel Ziga Gonzles
y doa Andrea Salazar Achata no han acreditado haber adquirido por prescripcin la
propiedad del inmueble materia de la presente accin; que por tanto, la minuta de
compraventa de fecha veintitrs de enero de mil novecientos ochentiocho, adolecen
de nulidad por haberse vendido un bien ajeno, trasgrediendo la regla general de que
el propietario no puede ser desprendido de su dominio sin que medie su voluntad;
que de acuerdo al anlisis, el presente proceso debe ampararse, ms an si los
vendedores del bien sub-litis no han cumplido con la condicin acordada en la cuarta
clusula del contrato de compraventa; que las reconvenciones interpuestas a fojas
veinte y veintids, no resultan amparables, atendiendo a que los codemandados no
han acreditado los daos y perjuicios alegados, cabe agregar que no hay
responsabilidad en el ejercicio regular de un derecho, segn lo dispone el inciso uno
del artculo mil novecientos setentiuno del Cdigo Civil; que las excepciones de falta
de personera deducidas en el mismo escrito, tambin deben desestimarse, toda vez
que el demandante se ha apersonado a la instancia directamente y por derecho
propio, esto es sin atribuirse ninguna representacin; que las dems pruebas
actuadas en autos, no enervan los fundamentos anteriores. Por tales razones;
FALLO: Declarando Infundadas las excepciones de falta de personera deducidas
por los codemandados a fojas veinte y a fojas veintids; infundadas las
reconvenciones interpuestas en los mismos escritos, y; Fundada la demanda
interpuesta a fojas tres, cuatro y cinco; en consecuencia nula la minuta de
compraventa de fecha veintitrs de enero de mil novecientos ochenticinco, y la

Escritura Pblica de fecha cuatro de abril de mil novecientos ochentiocho, otorgada
por don Manuel Ziga Gonzles y doa Andrea Salazar Achata a favor de don Juan
Isidro Prez Gamarra y doa Delfina Chvez Casao, respecto al lote de terreno
nmero treinticinco, de la manzana "I", ubicado en el jirn Los Oidores nmero ciento
veintids, urbanizacin El Manzano, distrito del Rmac; con costas.JAEGER REQUEJO, Juez Titular
PACHAS SNCHEZ, Secretario
Causa. N 130-92
Quinta Sala Civil
Resolucin N 1891-5-92
LIMA
Lima, cuatro de diciembre de mil novecientos noventids.VISTOS; con los acompaados; interviniendo como Vocal ponente el seor
Quiroz Amayo; por sus fundamentos pertinentes; y CONSIDERANDO: Que los
demandados se amparan en la prescripcin, pero esa pretensin es materia de otro
juicio, como se infiere del escrito del demandado don Manuel Ziga Gonzles de
fojas veintids, quien asegura que ante el Vigsimo Juzgado Civil de Lima,
Secretario Cusimayta, se sigue dicho proceso y se corrobora con la declaracin de
fojas ciento veintisis; que en cuanto a la tesis esgrimida por el demandante, ste
pretende que el Poder Judicial declare nulo y sin efecto legal el contrato de
compraventa celebrado por los demandados; que la escritura de fojas cincuentisis
celebrada entre don Manuel Ziga Gonzles y doa Andrea Salazar Achata con
don Juan Isidro Prez Gamarra y doa Delfina Chvez Casaa, no constituye venta
de bien ajeno, sino transferencia de derecho posesorios, sujetos a las
correspondientes acciones judiciales a que hubiere lugar, en consecuencia su
validez no puede quedar enervada con la nulidad planteada por ms que la
pretensin la ejerzan los presuntos propietarios, por cuanto el derecho de los
demandados se funda en los artculos novecientos y novecientos uno del Cdigo
Civil; REVOCARON: La resolucin apelada de fojas doscientos ocho, su fecha
veinte de noviembre del ao prximo pasado, que declara fundada la demanda de
fojas tres, la misma que declararon INFUNDADA; la CONFIRMACIN en lo dems
que contiene; y los devolvieron.- Entre lneas: "enervada".- Vale.QUIROZ AMAYO
HENRQUEZ RAMOS
ECHEVARRA ADRIANZN
Lima, veinte de enero de mil novecientos noventicuatro.VISTOS; con el acompaado; y, CONSIDERANDO: Que los codemandados
con sus escritos de fojas doscientos veinticinco y doscientos veintinueve, aparte de
invocar la caducidad de la accin, han deducido en forma expresa la excepcin de
prescripcin de la misma, que no ha sido resuelta por la Sala Civil; que por lo
expuesto y habindose incurrido en la causal de nulidad prevista en el inciso dcimo
tercero del artculo mil ochenticinco del Cdigo de Procedimientos Civiles:
declararon NULA la sentencia de vista de fojas doscientos treinticinco, su fecha
cuatro de diciembre de mil novecientos noventids; MANDARON que la Quinta Sala
Civil de la Corte Superior de Lima, expida nuevo fallo subsanando la omisin
anotada; en los seguidos por Godofredo Chiu Bernales con Juan Prez Gamarra y
otros sobre nulidad de contrato; y los devolvieron.SS.
URRELLO
RONCALLA ROMN
VSQUEZ LOZADA
EXP. N 130-92
CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA SEGUNDA SALA CIVIL
(QUINTA SALA CIVIL)
Resolucin N 294-5
Lima, nueve de marzo de mil novecientos noventicuatro.VISTOS: interviniendo como Vocal ponente el doctor Villafuerte Bayes; con los
acompaados; por sus propios fundamentos los que sirven de fundamento a la
presente resolucin: CONFIRMARON: La sentencia apelada de fojas doscientos
ocho a doscientos nueve, de fecha veinte de noviembre de mil novecientos
noventiuno, que declara fundada la demanda interpuesta a fojas tres a cinco; con lo
dems que contiene y es materia del grado; y los devolvieron.- En los seguidos por
Godofredo Chiu Bernales con Juan Prez Gamarra y otros sobre nulidad de
Contrato. Avocndose los Seores que suscriben por vacaciones de la Quinta Sala
Civil de Lima.
SS.
VILLAFUERTE BAYES
PALOMINO THOMPSON
GUEVARA MANRIQUE
Aguirre Infante, Secretario (i)
QUINTA SALA CIVIL
EXP. N 130-92
Lima, siete de abril de mil novecientos noventicuatro.Al principal y segundo otros; Con el recibo de Tasa Judicial por recurso de
nulidad y cdulas de notificacin que se acompaan: ATENDIENDO a que, el
artculo primero del Decreto Ley veinticinco mil cuatrocientos noventisiete determina
su vigencia hasta la entrada en vigor del Cdigo Procesal Civil, el mismo que rige
desde el veinticinco de julio de mil novecientos noventitrs; a que, siendo as, el
citado Decreto Ley qued automticamente derogado en la fecha indicada; a que, de
otro lado, la Quinta Disposicin Transitoria del Cdigo Procesal Civil establece que
los procesos iniciados ante de su vigencia se seguirn sustanciando bajo el imperio
de las normas con las cuales se iniciaron; a que, en tal virtud resultan de aplicacin
las normas del Cdigo de Procedimientos Civiles por lo que de conformidad con el
inciso primero del artculo mil ciento veintisiete del Cdigo Adjetivo acotado:
CONCEDIERON: El Recurso de Nulidad que se interpone; MANDARON se eleven
los autos al Supremo Tribunal con la debida nota de atencin; al Primer otros:
Tngase presente por Secretara el REITERADO domicilio legal que se indica.
SS.
VEGA MAGUIA
BERNAL GAYOSO
CASTAEDA SERRANO
Lima, primero de julio de mil novecientos noventicuatro.VISTOS; con los acompaados; y, CONSIDERANDO: Que la resolucin
venida en grado se ha expedido sin tener en cuenta la Ejecutoria Suprema de fojas
doscientos cuarenta, su fecha veinte de enero ltimo, incurriendo en el mismo error
anterior, dejando de pronunciarse respecto de la caducidad y prescripcin de fojas
doscientos veinticinco y doscientos veintinueve; que por lo expuesto: declararon
NULA la sentencia de vista de fojas doscientos cuarenticuatro su fecha nueve de
marzo de mil novecientos noventicuatro; MANDARON que la Quinta Sala Civil de la
Corte Superior de Lima, expida nueva resolucin subsanando la omisin anotada;
llamaron la atencin de los seores de la Sala por la referida irregularidad; en los
seguidos por Godofredo Chiu Bernales con Juan Prez Gamarra y otros sobre
nulidad de contrato y otros conceptos; y los devolvieron.SS.
URRELLO
RONCALLA ROMAN
VASQUEZ CARRION
Quezada Romero, Secretario
EXP. N 130-92
QUINTA SALA CIVIL
Resolucin N 1108-5-94 LIMA
Lima, treinta de noviembre de mil novecientos noventicuatro.VISTOS; interviniendo como Vocal Ponente el doctor Vega Maguia y dando
cumplimiento a las Ejecutorias Supremas de fecha veinte de enero y primero de julio
del presente ao, transcritas a fojas doscientos cuarenta y doscientos cuarentinueve;
y, CONSIDERANDO: Que al plantear, a fojas doscientos veinticinco y los
demandados don Manuel Ziga Gonzles y doa Andrea Salazar Achata de
Ziga, la excepcin de prescripcin y la caducidad de la accin, y a fojas
doscientos veintinueve, don Juan Prez Gamarra y doa Delfina Chvez Casao de
Prez, esas mismas articulaciones, han confundido tanto los conceptos de
prescripcin adquisitiva y prescripcin extintiva como el de caducidad; que la
prescripcin adquisitiva o usucapin, de acuerdo a lo normado en el artculo
novecientos cincuentiuno del Cdigo Civil, es una forma de adquisicin de la
propiedad, mediante la posesin continua, pacfica y pblica, durante el plazo que
determina la ley, en tanto que la segunda tiene el objeto de extinguir la accin, mas
no el derecho mismo, por el transcurso de trminos que la ley seala, siendo este
derecho irrenunciable, a condicin de que sea invocado, conforme a los numerales
mil novecientos ochentinueve, mil novecientos noventa y mil novecientos noventids,
y dos mil uno, mientras que la caducidad extingue el derecho y la accin
correspondiente, no admite interrupcin ni suspensin y puede ser declarada aun de
oficio, al cumplimiento de los plazos que fija la ley, a tenor de los artculos dos mil
tres, dos mil cuatro, dos mil cinco y dos mil seis, todos del Cdigo Civil; que por
mandato del artculo novecientos cincuentids, la usucapin debe reclamarse en va
de accin, por lo que no es posible deducirla como excepcin; que,
consecuentemente, deben desestimarse las articulaciones deducidas a fojas
doscientos veinticinco y doscientos veintinueve, en cuanto pretende hacer valer la
usucapin como excepcin; que as mismo esas articulaciones no pueden prosperar
en lo que atae a la caducidad, por no encontrarse previstas en esa forma y con
plazo especialmente establecido por la ley; que en lo que toca a la prescripcin
extintiva, persiguiendo la demanda de fojas tres, de don Godofredo Chiu Bernales, la
nulidad del contrato de compraventa celebrada entre sus demandados, que de

acuerdo al testimonio de fojas cincuentisis se otorg por escritura pblica de fecha
cuatro de abril de mil novecientos ochentiocho, en virtud de la minuta de veintitrs de
enero de mil novecientos ochenticinco, y no habiendo transcurrido desde ambas
fechas a la de la demanda de fojas tres su fecha dos de junio de mil novecientos
ochentinueve, el plazo de diez aos a que se contrae el inciso primero del artculo
dos mil uno del Cdigo Civil, corresponde tambin desestimar aquellas
articulaciones; que, por ltimo, en lo que concierne al fondo del asunto, aunque de
acuerdo al artculo doscientos veinte del Cdigo Civil la nulidad, como la propuesta
en la demanda de fojas tres, puede ser alegada por quienes tengan inters, como
quiera que don Godofredo Chiu Bernales no intervino en la escritura de enajenacin
de fojas cincuentisis, sin embargo de lo que pretende la nulidad de esa
transferencia, aduciendo que se trata de su propiedad, por lo que debe estimarse
que a pesar de corresponder esa escritura a una transferencia de posesin, siendo
como es la posesin el sustento de la propiedad, debe estimarse que la nulidad
incoada a fojas tres se sustenta en la venta de bien ajeno, que no es causal de
nulidad sino de rescisin, pero a solicitud del comprador en funcin de lo previsto en
el artculo mil quinientos treintinueve del propio Cdigo Civil tanto ms cuanto que,
en todo caso, no puede hacerse lugar a una accin reivindicatoria que no ha sido
expresamente planteada; y que por todo lo expuesto no resultan viables ni la
demanda de fojas tres ni las articulaciones de fojas doscientos veinticinco y
doscientos veintinueve; declararon: IMPROCEDENTE la usucapin, en va de
excepcin, la excepcin de prescripcin extintiva y la caducidad planteados a fojas
doscientos veinticinco por Manuel Ziga Gonzles y Andrea Salazar Achata de
Ziga y a fojas doscientos veintinueve por don Juan Prez Gamarra y Delfina
Chvez Casao de Prez y REVOCARON la sentencia apelada de fojas doscientos
ocho, su fecha veinte de noviembre de mil novecientos noventiuno, en cuanto
declara fundada la demanda de nulidad incoada a fojas tres por don Godofredo Chiu
Bernales, la que tambin declararon Improcedente; y la CONFIRMARON en la parte
que declara Infundadas las excepciones de falta de personera deducidas por los
codemandados a fojas veinte y a fojas veintids; infundadas las reconvenciones
interpuestas y los devolvieron. En la causa seguida por Godofredo Chiu Bernales
con Juan Prez Gamarra y otros sobre Nulidad de Contrato.
VEGA MAGUIA
HURTADO HERRERA
CALMELL DEL SOLAR DAZ
QUINTA SALA CIVIL
EXP. N 130-92
LIMA
Lima, catorce de febrero de mil novecientos noventicinco.-
Con la tasa judicial que se adjunta por concepto de Recurso de Nulidad:

ATENDIENDO: A que, el trmino de interposicin del Recurso de Nulidad es de ocho
das de conformidad con lo dispuesto por el artculo mil ciento veinticuatro del
Cdigo de Procedimientos Civiles: DECLARARON IMPROCEDENTE POR
EXTEMPORNEO el presente recurso y MANDARON se devuelva los autos al
juzgado respectivo, con la debida nota de atencin.
SS.
QUIRZ AMAYO
MANSILLA NOVELLA
VALCRCEL SALDAA
COMENTARIO
ANALISIS JURISPRUDENCIAL
El proceso judicial materia de anlisis versa acerca de la nulidad de contrato
privado y escritura pblica referida a la venta de bien ajeno.
Nuestro Cdigo Civil regula la figura en sus artculos 1537 al 1542 y nos
remite en el 1537 a los artculos 1470, 1471 y 1472.
El artculo 1537 del Cdigo Civil seala: "El contrato por el cual una de las
partes se compromete a obtener que la otra adquiera la propiedad de un bien que
ambas saben que es ajeno, se rige por los artculos 1470, 1471, 1472" (el resaltado
es del autor).
Se establecen tres elementos que en el presente caso se cumplen:
1.- Ambas partes son conscientes de que estn celebrando un contrato de
compraventa.
2.- Ambas partes son conscientes que el vendedor no es propietario del bien,
al momento de realizar la transferencia.
3.- Ambas partes estn contratando, en el sentido que una, en este caso el
vendedor, se est obligando a transferir la propiedad de ese bien ajeno, al
comprador y ste a pagar un precio como contraprestacin.
En el presente proceso judicial, las partes saban que el bien materia de venta
era ajeno, que expresamente se estableci por el vendedor su condicin jurdica de
ser poseedor del bien, y asumi el compromiso de gestionar ante el Poder Judicial la
Prescripcin Adquisitiva de Dominio, ms an el comprador se compromete a
facilitar los medios econmicos para tal fin y le concede un plazo de tres aos para
obtener el ttulo de propiedad a su nombre y registrarlo en el Registro de la

Propiedad Inmueble.
En nuestro ordenamiento jurdico, la compraventa es un contrato que se limita
a crear la obligacin de transferir el derecho de propiedad.
Esta obligacin puede ser perfectamente cumplida por el vendedor
obteniendo que el verdadero dueo transmita al comprador el dominio sobre el bien,
con lo cual se habr alcanzado la finalidad de la compraventa.
El sistema adoptado por el Cdigo Civil peruano de 1984 establece como
modo de transmisin de la propiedad el simple consentimiento, lo cual crea una serie
de problemas entre los contratantes, ya que esta forma no otorga seguridad alguna
al adquirente, as aumentan los costos de la transaccin, ya que las partes tienen
que invertir ms tiempo y dinero sobre transferencias no publicitadas, y debemos de
sealar que el derecho de propiedad no inscrito impide a su titular gozar de las
ventajas que el Registro Pblico otorga, como en el caso de las garantas,
reduciendo as el acceso al crdito de parte del propietario.
LA TRANSFERENCIA DE PROPIEDAD Y SU RELACION CON LA VENTA DE
BIEN AJENO
Los distintos Cdigos Civiles que nos han regido, incluyendo el actual,
oscilaron dentro de las dos grandes tendencias que existen en torno a la venta de
bien ajeno:
- La que establece la validez y eficacia de este contrato; y,
- La que rechaza la idea que esta figura puede merecer reconocimiento
jurdico.
En la legislacin comparada podemos ubicar dentro de la primera, como
ejemplo, los Cdigos de Italia (1942), Bolivia (1976), Per (1984), Paraguay (1987);
y dentro de la segunda lnea encontramos los Cdigos de Francia (1804) y
Guatemala (1973), entre otros (1)
As, si la propiedad se transfiriese por el cumplimiento de una obligacin (de
transferir), sera plenamente admisible que se le otorgara validez y eficacia a este
contrato. Si en cambio, la propiedad se transfiriese por el solo consenso, no sera
concebible que existiera compraventa sobre un bien cuyo titular no es la parte que
debe provocar la adquisicin derivativa de tal derecho, esta es la consideracin que
efecta el Cdigo Civil de 1984.
SISTEMAS DE TRANSFERENCIA DE PROPIEDAD
En el Derecho Occidental contemporneo existen dos grandes sistemas de

transferencia de propiedad:
1.- Sistema de la separacin del contrato.
2.- Sistema de la nulidad del contrato.
El primero de ellos surgi en Alemania a mediados del siglo XVIII,
constituyndose en una alternativa crtica al sistema del Ttulo y el Modo, con gran
apogeo en ese entonces.
El Sistema del Ttulo y el Modo estableca que para transferir la propiedad de
un bien era necesaria la concurrencia de dos actos jurdicos distintos, pero unidos
por un nexo causal: el contrato, que para el vendedor importaba la obligacin de
entregar la cosa al comprador, y la tradicin, que implicaba la entrega misma, la cual
sin embargo poda ser real o ficta (2).
Para que la transferencia operase resultaba necesario que el contrato fuera
vlido y eficaz, por lo que su inexistencia, nulidad o ineficacia, determinaba que la
propiedad no se transfiriese, aun cuando la tradicin hubiera sido efectuada.
Esta dependencia entre el contrato (ttulo) y la tradicin (modo) fue duramente
criticada por la Escuela Pandectista alemana, la misma que propugnaba el retorno al
sistema romano que imper en la poca clsica y justiniana, en donde la traditio
produca la transferencia de propiedad independientemente de las vicisitudes que
afectasen al contractus (3).
El "contrato real" contiene la voluntad de las partes de transferir y adquirir,
respectivamente, la propiedad de un bien. Este contrato es de naturaleza abstracta,
es decir, se desvincula de su causa (el contrato obligatorio) por lo que los vicios que
afecten a aquella no inciden en l.
En contraposicin a este sistema, el Sistema de la Unidad de Contrato
prescinde del llamado "contrato real", pues se considera que el acuerdo de
voluntades necesario para la transmisin de la propiedad est ya contenido en el
contrato de finalidad traslativa, reputando innecesario un nuevo consentimiento para
el efecto (4).
Aqu se conocen dos modalidades:
a).- El Principio Contractual Puro; y
b).- Yuxtaposicin de los principios de Unidad y Tradicin.
En el primer caso, la transferencia de la propiedad opera con la sola

celebracin del contrato de finalidad traslativa, es decir, no se requiere ningn
hecho, acto o negocio jurdico adicional para que se produzca la transferencia.
En el segundo, adems del contrato de finalidad traslativa, se requiere la
concurrencia de un acto jurdico adicional: la entrega del bien o la inscripcin del
contrato en el Registro.
Tanto en el Sistema de Separacin del Contrato, como en el de la Unidad del
Contrato (en la forma de Yuxtaposicin de los principios de Unidad y Tradicin), la
venta de bien ajeno sera un contrato perfectamente vlido y eficaz, por las
siguientes consideraciones:
Si el primero de ellos requiere la realizacin de tres pasos distintos para que
la transferencia de la propiedad opere, la celebracin del contrato de compraventa, o
de otro con finalidad traslativa, importara tan solamente haber efectuado el primer
paso, por lo que no habra inconveniente alguno para que este contrato verse sobre
un bien ajeno, pues el vendedor, al estar obligado a transmitir la propiedad de un
bien que no es suyo, tendra la posibilidad de adquirirlo de su titular para luego
cumplir con su obligacin.
Igual razonamiento se aplicara en el caso de la yuxtaposicin de los
principios de unidad y tradicin, pues el vendedor de un bien ajeno podra, aqu
tambin, adquirir el bien de su titular, para luego transferrselo al comprador (5).
La nulidad de la venta de bien ajeno sera una consecuencia lgica de los
sistemas que consagren la eficacia real de los contratos, pues "... como el efecto
traslativo debe operarse con el solo contrato, siendo ese efecto imposible ab initio
(debido a la ajenidad de la cosa), provoca en cuanto vicio congnito la nulidad del
acto" (6).
El doctor Manuel de la Puente y Lavalle, ponente del contrato de compraventa
en el Cdigo Civil de 1984, ha sealado que "este artculo (refirindose al artculo
1537) contempla el problema relacionado con lo que la doctrina llama la venta de
cosa ajena ... si bien en un sistema como el del Cdigo Civil francs, en el que la
transmisin de la propiedad va implcita en la compraventa, el vendedor debe ser
propietario, pues solo as podra transmitir la propiedad, lo que justifica la
declaracin de nulidad de la venta de bien ajeno, esto no resulta congruente en un
sistema, como el adoptado por el Cdigo, en el que la compraventa se limita a crear
la obligacin de transferir el derecho de propiedad" (7).
La imposibilidad jurdica consiste en la inadecuacin de un acuerdo a la
configuracin de las instituciones jurdicas reguladas por la ley.
As, resulta jurdicamente imposible establecer por contrato un nuevo derecho
real, dado que el Cdigo ha optado por el sistema del numerus clausus.
La imposibilidad jurdica ha de distinguirse de la ilicitud, en tanto que esta

presupone una prohibicin de realizar algo que, en principio, podra ser objeto de
contratacin, mientras aqulla no presupone prohibicin alguna, sino disconformidad
con la propia configuracin de las instituciones.
En este sentido es ilcito vender droga, pero es jurdicamente imposible
hipotecar una mesa. En el primer caso, de no existir la norma que prohba esa venta,
los particulares vlidamente podran haberla celebrado.
Por otro lado, aunque exista tal prohibicin, en los hechos se concluyen este
tipo de contrato con la correspondiente sancin de nulidad por parte del
ordenamiento. En el segundo caso, no existe prohibicin alguna, sino coherencia
entre el diseo estructural que la ley le ha conferido a la hipoteca y la intencin de
las partes. Aqu ni siquiera es posible hipotecar una mesa en los hechos (8).
SISTEMA ADOPTADO EN EL CODIGO CIVIL PERUANO
Es casi unnime la lnea de pensamiento que en materia de propiedad
mueble el Cdigo Civil ha optado por el Sistema de la Yuxtaposicin de los principios
de la Unidad y la Tradicin o tambin conocido como "ttulo y modo".
Esto significa que la naturaleza jurdica de la compraventa en este Cdigo,
tanto mobiliaria como inmobiliaria, consiste en ser un contrato obligatorio (9).
Mayor debate ha suscitado el tema de la transferencia de la propiedad
inmueble. As para algunos el contrato de compraventa (y todos los dems contratos
con finalidad traslativa) constituye, a la vez, el ttulo y el modo de la adquisicin del
derecho de propiedad (10).
Para el Dr. Manuel de la Puente y Lavalle, el ttulo constituye el contrato
respectivo, mientras el modo vendra a ser la ley (artculo 949 C.C.). (11)
Una posicin absolutamente minoritaria es la que sostiene que, tanto en el
caso de bienes muebles como en el de inmuebles, la transferencia de propiedad
opera en virtud del consentimiento (12).
Los artculos 947 y 949 del Cdigo Civil determinan la forma por la cual se
transfiere la propiedad sobre los bienes. As, la tradicin en un caso, y el contrato, en
el otro, son los hechos que producen dicha transferencia.
LA VENTA DE BIEN AJENO EN EL CODIGO CIVIL
La venta de bien ajeno es un contrato de compraventa en donde la nica
particularidad que existe es que el vendedor no ostenta la propiedad del bien materia
del contrato al momento de su celebracin.
EL Cdigo Civil establece en su artculo 1532 que: "pueden venderse los

bienes existentes o que puedan existir, siempre que sean determinados o
susceptibles de determinacin y cuya enajenacin no est prohibida por la ley".
Si se tratase de bienes genricos, el contrato se regulara por las normas
sobre obligaciones genricas.
Es decir, nuestro Cdigo Civil no establece como requisito de un bien para
que sea objeto de la prestacin de dar, contenida en la obligacin contractual del
vendedor, que el bien sea propio de ste, o puede ser ajeno.
EL Cdigo Civil peruano de 1984 a pesar de permitir en su artculo 1409 inc.
2, la contratacin sobre bienes ajenos, al regular en el ttulo relativo a la
compraventa, el caso en el cual ambas partes saben que el bien es ajeno, se remite
en uno de los supuestos a la regulacin de las normas relativas a la promesa de la
obligacin o del hecho de un tercero y no a las propias del contrato de compraventa.
Por la compraventa una de las partes -el vendedor- debe provocar en otra la
adquisicin derivativa del derecho de propiedad sobre un bien. Ello quiere decir que
la propiedad debe "salir" de la esfera jurdica del vendedor y no de otra persona, sin
que para ello importe que la transferencia opere por el solo contrato o por el pago de
una obligacin.
As se puede notar que el artculo 1537 no regula contrato de compraventa
alguna. Lo que la norma contempla es un contrato distinto, en virtud del cual un
sujeto se compromete frente a otro a obtener que la propiedad de un bien ingrese a
la esfera jurdica de este ltimo. Y este compromiso se puede cumplir a travs de
dos formas distintas: que el "promitente" adquiera el bien y, luego se lo transmita a la
otra parte, o que el "promitente" consiga que el verdadero titular le transfiera el bien
a esta otra parte, a travs de un contrato a favor de tercero (13).
Segn la opinin del Dr. Manuel de la Puente y Lavalle (14), si al momento de
celebrar el contrato ambas partes saben que el bien es ajeno, el contrato as
celebrado no sera una compraventa -de bien ajeno-, sino ms bien un compromiso
de obtener que otro adquiera. As, solo se podra hablar de venta de bien ajeno
cuando el vendedor ocultase la ajenidad del bien.
En este caso para que el vendedor pueda transferir la propiedad del bien
debe previamente adquirir el bien materia de la venta. As, tendra que contratar con
el dueo, propietario del bien para que ste se lo transmita y as pueda l a su vez,
transferirlo al comprador. Es decir al final quien va a decidir, es el propietario del
bien, no es el comprador, ni el vendedor.
Segn lo dispone nuestro Cdigo Civil en su artculo 1537 que nos remite a
los artculos 1470, 1471 y 1472, significa que el vendedor se vera obligado a
indemnizar de no producirse el hecho esperado: es decir la obtencin de la

propiedad del bien.
Es totalmente claro que no existe problema tratndose de bienes muebles, ya
que la transferencia se produce con la traditio y el vendedor con la entrega del bien
habra cumplido con el contrato.
Situacin diferente se da en el caso de inmuebles, ya que por cualquier medio
el vendedor tendra que adquirir el bien. Ya que al momento de contratar el
vendedor, no era el legtimo propietario.
EFECTOS DE LA VENTA DE BIEN AJENO CON RELACION AL
VERDADERO COMPRADOR
Puesto que los contratos solo obligan a las partes que los celebraron, y
teniendo en cuenta que en la hiptesis que sealamos ninguna participacin tiene el
verdadero propietario, las convenciones que se hicieron sin su intervencin le son,
por lo menos inoponibles.
Cuando un extrao vende o compra esos bienes sin la participacin del
dueo, ste puede desconocer la eficacia de tales actos. Por ello si el propietario se
encontrara en posesin de la cosa vendida sin su autorizacin, y el pretendido
comprador le exige la entrega, aqul le podr fcilmente rechazar la exigencia; si el
propietario no tuviese la posesin de la cosa, podr reivindicarla de aquel que la
tuviera en su poder (15).
Cuando una persona se obliga a vender algo que no le pertenece, es obvio
que toma el compromiso de adquirirlo primero y luego enajenarlo al comprador. No
hay razn para prohibir tal contrato.
El dueo de la cosa est al margen de las transacciones por las cuales
terceras personas compren o vendan sus bienes de buena o mala fe. Tales actos le
son, al menos en principio, inoponibles. Solo el dueo puede enajenar la cosa, si no
lo tuviera en su poder la cosa podr reivindicarla de quien la detente, sea el
vendedor o el comprador (16).
Se comprende que, sea civil o comercial, la compraventa de cosa ajena no
puede producir efecto alguno con relacin al verus dominus; el verdadero propietario
de la cosa no le es oponible. Para ste el Contrato es res nter alios acta, no puede
perjudicarlo ni favorecerlo. El no puede ser despojado de la cosa, sin su voluntad,
por un contrato en el cual no ha sido parte y es precisamente respecto de ese verus
dominus que la venta de la cosa que le pertenece es nula, no le obliga en forma
alguna; si el no ratifica la venta puede recuperar la cosa de su propiedad, si fuese
entregada al comprador, aunque este sea de buena fe, mediante urca accin
reivindicatoria. Y solo pierde ese derecho a reivindicar la cosa de su propiedad que
un tercero vendi sin ser dueo (17).
Es el caso advertir, que la accin reivindicatoria, que es la accin real por

excelencia, es imprescriptible, conforme al artculo 927 del Cdigo Civil, aun cuando
ya no puede ejercitarse contra aquel que adquiere el bien por usucapin (18).
En general, la posesin termina "cuando cesa el poder de hecho sobre el bien
posedo" cesacin que puede darse en forma relativa (cuando termina en una
persona pero comienza en otra, es decir, cuando hay transmisin de la posesin,
bien por acto entrevivos o bien por causa de muerte).
La prdida de la posesin puede ser voluntaria bien sea por acto unilateral
(abandono del bien posedo) o por acto bilateral (entrega de la posesin, transmisin
de la misma) (19).

COMPETENCIA DE LOS JUECES DE FAMILIA - Elizabeth Maquilon A.
COMPETENCIA DE LOS JUECES DE FAMILIA (Elizabeth Maquilon A.)
Son los jueces quienes deben resolver con eficacia y rapidez las demandas de los
recurrentes, especialmente los Jueces de Familia donde su funcin principal est
dada por asuntos que no tienen un carcter especialmente econmico sino ms bien
moral. Urge la dacin de una ley que determine y aclare la competencia de los
Jueces de Familia, para lo cual deber tomarse en consideracin que no se puede
juzgar basados en un solo Libro del Cdigo Civil, ya que existen muchas
instituciones que se encuentran ntimamente relacionadas, como es el Derecho de
Personas, el Derecho de Familia, el Derecho de Sucesiones, cuyo fundamento
especial es el no ser un derecho netamente econmico.
DTE: Rosa Caballero Alegre de Snchez
DDO: Ministerio Pblico
MATERIA: Interdiccin
Resolucin N Uno
Lima, cuatro de setiembre de mil novecientos noventisis.AUTOS y VISTOS; por presentada la demanda con los documentos que se
acompaan, consistentes en: copia simple de la libreta electoral, certificado mdico,
partidas de nacimiento, partida de matrimonio, boleta de liquidacin, copia simple del
certificado de acciones de la Telefnica, y copia de los recaudos; y, ATENDIENDO
Primero: a que, los Juzgados Especializados de Familia como este, de conformidad
con lo dispuesto por la Comisin Ejecutiva del Poder Judicial, solo son competentes
para conocer de los procesos que correspondan al Libro Tercero del Cdigo Civil,
Segundo: a que del anlisis del texto de la demanda se desprende que la pretensin
expuesta por el solicitante no corresponde a nuestra competencia, sino a la del Juez
Especializado en lo Civil; por lo cual se ha incurrido en la cuarta causal de
improcedencia de la demanda, prevista y sancionada en el artculo cuatrocientos
veintisiete del Cdigo Procesal Civil, por tales consideraciones: SE DECLARA:
IMPROCEDENTE la demanda interpuesta por doa: Rosa Mercedes Caballero
Alegre de Snchez, sobre: Interdiccin; dejando a salvo el derecho de la recurrente
a fin de que lo haga valer ante la instancia correspondiente, con devolucin de sus
anexos por secretara.
RODRGUEZ DE NOVELLA, Juez
Clemente Cuadros, Secretaria
EXP. N 589-96
DTE: Rosa Caballero Alegre de Snchez
DDO: Ministerio Pblico

Materia: Interdiccin
RESOLUCIN NMERO DOS
Lima, veintisis de setiembre de mil novecientos noventisis.AUTOS y VISTOS: Con la tasa judicial que se acompaa: AL PRINCIPAL Y
OTROSI DIGO: Atendiendo a que el Recurso impugnatorio que antecede rene los
requisitos previstos por los artculos trescientos sesentisis y trescientos sesentisiete
del Cdigo Procesal Civil; y la resolucin materia del mismo se encuentra dentro del
supuesto que expresa el artculo trescientos sesenticinco inciso segundo de ese
mismo cuerpo legal; en consecuencia: CONCDASE CON EFECTO SUSPENSIVO
LA APELACIN que se interpone contra la resolucin nmero uno de fecha cuatro
de setiembre de mil novecientos noventisis, y elvese los autos de la materia con la
debida nota de atencin al Superior Jerrquico; y en cumplimiento del ltimo prrafo
del artculo cuatrocientos veintisiete del Cdigo Procesal Civil pngase en
conocimiento de los demandados el recurso interpuesto.RODRGUEZ DE NOVELLA, Juez
Exp. N 3211-96
Resolucin s/n
Lima, seis de diciembre de mil novecientos noventisis.AUTOS y VISTOS: interviniendo como Vocal ponente el Doctor Quiroga Len;
y, ATENDIENDO: Primero.- A que, si bien las normas procesales son de orden
pblico y de carcter imperativo, no es menos cierto que ellas -todas- responden a
una obvia finalidad (todos) de la que estos en su actuacin jurisdiccional no pueden
estar desprovistos so riesgo de afectar el Derecho a la Tutela Jurisdiccional Efectiva
a travs de un debido proceso legal, conforme lo sealan el inciso tercero del
artculo ciento treintinueve de la Constitucin Poltica del Estado, el artculo stimo
del Texto nico Ordenado de la Ley Orgnica del Poder Judicial y el propio artculo
primero del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Civil, siendo que la clara finalidad
del proceso judicial se halla contenida en el artculo III del Ttulo Preliminar del
precitado texto procesal; Segundo.- A que, la competencia es requisito esencial de
validez de los actos Jurdicos Procesales, y para el presente caso se halla
expresamente en el Texto de la Resolucin Administrativa nmero veintiochonoventisis-P-CSJL, de veinte de febrero de mil novecientos noventisis, publicada
en el Diario Oficial "El Peruano" el seis de marzo de mil novecientos noventisis
siguiente, y en la que se seala taxativamente que es competencia del Juez de

Familia para las controversias, conflictos, determinaciones de derecho e
incertidumbres jurdicas que surjan o pudieren surgir del Libro Tercero del Cdigo
Civil; Tercero.- A que, como aparece evidente, el Libro Tercero del Cdigo Civil
(artculos doscientos treintitrs a seiscientos cincuentinueve inclusive) contienen el
rgimen y estatus del interdicto, es decir, del incapaz relativo o absoluto mayor de
edad, situacin jurdica de obvia ubicacin en el Derecho de Familia, donde la
institucin de la curatela se contiene como "Supletoria del Amparo Familiar" (seccin
cuarta); Cuarto.- A que, el objeto de determinar la aplicacin de las reglas procesales
en general, y de las de competencia por especialidad, en particular, la facultad
discrecional del juzgador no debe estar divorciada de la lgica esencial que informa
el sistema jurdico; Quinto.- A que, en consecuencia, la pretensin jurdica que indica
la demanda de fojas doce corresponde en competencia al Juez de Familia A-quo,
por lo que resolucin inadmisoria de fojas diecisis deviene en nula, debiendo
subsanrsela a travs de un mero acto jurdico procesal; Sexto.- A que, en aplicacin
del principio Iura Novit Curiae que consagra el artculo VII del Ttulo Preliminar del
Cdigo Procesal Civil, la presente causa deber ser tramitada de ser admitida, con
su petitorio subsidiario necesario, y el subsecuente nombramiento de curador:
REVOCARON la resolucin apelada de fojas veintitrs, su fecha cuatro de setiembre
de mil novecientos noventisis, que declara improcedente la demanda interpuesta
por doa Rosa Mercedes Caballero Alegre de Snchez, misma que
REFORMNDOLA ordenaron que la Jueza A-quo cumpla con admitir a trmite la
presente demanda de fojas dieciocho, teniendo como petitorio tanto la Interdiccin
Civil Judicial como el subsecuente nombramiento de Curador y con arreglo a ley;
RECORDARON a la seora Jueza de Familia Doctora Doris Rodrguez de Novella
poner el mayor celo en el cumplimiento de sus altas funciones jurisdiccionales; y, los
devolvieron.S.S.
FERREYROS PAREDES
VALCARCEL SALDAA
QUIROGA LEN
Escobar Sern, Secretaria
EXP. N 589-96
DTE: Rosa Mercedes Caballero Alegre de Snchez
DDO: Fausto Caballero Alegre y otros
Materia: Interdiccin
Resolucin s/n
Lima, catorce de enero de mil novecientos noventisiete.-
Por recibido: Cmplase lo ejecutoriado; y Calificando la demanda obrante de

fojas dieciocho a veintids: AUTOS y VISTOS; y ATENDIENDO: Primero: a que del
tenor de la demanda y del mrito de sus anexos fluye inters y legitimidad para obrar
en la persona de la recurrente, as como no haber incurrido en ninguna de las
causales de improcedencias previstas en el artculo 427 del Cdigo Procesal Civil;
Segundo: A que, as mismo se aprecia el cumplimiento de todos los requisitos
legales de la demanda y dems formalidades, segn lo disponen los artculos 130,
424 y 425 del Cdigo acotado; por tales consideraciones: ADMTASE la presente
demanda en la Va de PROCESO SUMARSIMO y tngase por ofrecidos sus
medios probatorios; en consecuencia; TRASLADO de la misma a don FAUSTO
CABALLERO ALEGRE, MERCEDES ALEGRE MENDIZABAL DE CABALLERO,
MARA TERESA CABALLERO ALEGRE DE CASAGRANDI y SILVIA NOEMI
CABALLERO ALEGRE DE ABRIOJO; a fin de que absuelvan la demanda dentro del
trmino de cinco das, bajo apercibimiento de ley; debiendo la recurrente dar
cumplimiento al artculo 133 del Cdigo Procesal Civil a fin de notificar a los
demandados y adjuntar las correspondientes cdulas de ley; Con conocimiento del
Ministerio Pblico. Disponindose el examen psiquitrico de don Fausto Caballero
Alegre. Oficindose para tal efecto al Instituto de Medicina Legal; Notificndose.RODRGUEZ DE NOVELLA, Juez
COMENTARIO
A travs del presente artculo quisiramos que se tome conciencia frente a la
necesidad extrema de las personas, para que se resuelva con eficacia sus conflictos
o que buscan como ltima salida la va judicial.
Es importante destacar que las interpretaciones primarias de las normas o de
las Resoluciones Administrativas, pueden causar no solamente un dao irreparable,
sino que se contribuye a que no exista una tutela jurisdiccional efectiva, por otro lado
los aplicadores del derecho estaran inclusive faltando a los principios del Debido
Proceso en tanto que: "Toda persona tiene derecho a la tutela jurisdiccional efectiva
para el ejercicio o defensa de sus derechos o intereses..."
En otras palabras, son pues los jueces quienes deben resolver con eficacia y
rapidez las demandas de los recurrentes, especialmente los Jueces de Familia
donde su funcin principal est dada por asuntos que no tienen un carcter
especialmente econmico sino ms bien moral.
Asimismo es importante que se tome conciencia sobre los vacos que estn
existiendo a propsito de la dacin de innumerables Resoluciones de carcter
Administrativo que directamente confieren o eliminan atribuciones o jurisdiccin a
Jueces o Fiscales, so pretexto de una administracin de Justicia rpida y efectiva,
pero que sin embargo trae como consecuencia confusin y desconcierto en la

mayora de los casos, afectando por ende a un sector de la poblacin que
fundamentalmente se encuentra desamparado por tiempo indeterminado.
Para el caso especfico de los Jueces de Familia, urge la dacin de una ley
que determine y aclare su competencia. Hacemos, hincapi que el Derecho de
Familia, por s solo no es suficiente, est a la vez ntimamente relacionado con las
dems instituciones del Derecho Civil, fundamentalmente con el Derecho de
Personas y de Sucesiones, por ese motivo no se debe elaborar resoluciones sin
antes no haber hecho el anlisis preciso de su alcance, y los efectos que estos
puedan tener sobre la sociedad interesada, en esa medida es que vamos a analizar
el siguiente caso.
Antecedentes de competencia del Juez de Familia:
La Resolucin Administrativa N 25-CME-PJ de fecha 10 de enero de 1996
publicada el 11 de enero del mismo ao en el Diario Oficial "El Peruano".
La Comisin Ejecutiva del Poder Judicial, resuelve en su artculo primero,
convertir los juzgados de Nios y Adolescentes en Juzgados de Familia, facultando
asimismo, en su artculo segundo al Presidente de la Corte Superior de Justicia la
redistribucin de los expedientes que sobre Derecho de Familia se encuentren en
trmite ante los Juzgados Civiles de Lima.
La Resolucin Administrativa N 28-96-P-CSJL, de fecha 20 de febrero de
1996, publicada el 6 de marzo de 1996, en el Diario Oficial "El Peruano", con seis
artculos; resuelve en su artculo primero que, los Juzgados de Familia son
competentes para conocer los asuntos relativos al Cdigo del Nio y del
Adolescente, al Libro Tercero del Cdigo Civil y dems normas concordantes,
complementarias o conexas, siempre y cuando no exista mandato imperativo en
contrario, observando la regulacin procesal predeterminada por la Ley en cada
caso concreto.
En el artculo segundo, seala que a partir del primer da til de abril del
presente ao, todas las demandas a que se contrae el punto anterior, sern de
conocimiento exclusivo de los Juzgados de Familia, las que se presentarn ante la
Mesa de Partes nica respectiva.
Finalmente, en el artculo tercero, se determina que los Juzgados Civiles
continen conociendo hasta su conclusin definitiva los procesos que se hallen en
trmite sobre la materia sealada...
En resumidas cuentas, significa que, los Juzgados de los Nios y
Adolescentes se denominarn "Juzgados de Familia" (1), y conocern sobre los
casos relacionados con el Libro de Familia del Cdigo Civil. Adems de los
relacionados con el Cdigo de los Nios y Adolescentes.
Consecuentemente su competencia alcanzara dentro del Derecho Civil y

Procesal Civil, los siguientes procesos:
De conocimiento: Proceso por incumplimiento de Esponsales, Invalidez de
Matrimonio (Nulidad y Anulabilidad del mismo); Sustitucin judicial del rgimen
patrimonial de la Sociedad de Gananciales; Separacin de Cuerpos por causal
especfica y Divorcio Ulterior, as mismo Divorcio por causal; Reconocimiento de
estado de Unin de Hecho; Accin Contestatoria de Paternidad, Accin impugnatoria
de maternidad; Accin de Filiacin; Accin de declaracin judicial de filiacin
extramatrimonial; Impugnacin de reconocimiento de filiacin matrimonial; Nulidad
de los actos de disposicin de bienes de los hijos, para celebrar actos en nombre del
menor y de intervencin del menor en los casos de disposicin de los bienes del
mismo; Accin de Nulidad por actos sin autorizacin del menor; Accin de rendicin
de cuentas.
Sumarsimo: Separacin Convencional y Divorcio Ulterior; Alimentos (2);
Oposicin al matrimonio (3); nombramiento de Curador Especial de Menor;
Autorizacin de los hijos para vivir separados de los padres, Impugnacin de cargo
de Tutor, Curatela.
No Contencioso: Autorizacin Judicial de retiro de Valores y Dinero;
Autorizacin judicial para otros actos; Autorizacin Judicial de permiso de viaje de
menor (cuando solo un padre lo solicita); Autorizacin Judicial para Enajenar u
obligar bienes de menores; Autorizacin Judicial de arrendamiento por ms de tres
aos de bienes de menor; Guarda; Consejo de Familia; Adopcin y los dems que
seale la Ley.
Proceso nico: Suspensin, Extincin o Restitucin de Patria Potestad;
Tenencia; Rgimen de Visitas; Tutela; Proteccin de Intereses difusos e individuales
que le ataen al menor.
Para el anlisis del caso que nos ocupa es interesante examinar antes que
nada la institucin de la "Curatela", para luego hacer el anlisis sobre la competencia
del Juez, es decir, si le corresponde ver el caso a los Jueces Corporativos o a los
Jueces de Familia. La Curatela, es la institucin supletoria de la capacidad de obrar
de las personas, referida a los mayores de edad, ejercida por el llamado Curador,
prefiriendo fundamentalmente a los parientes ms prximos del incapaz, cnyuge,
hijos y padres, existiendo tambin la figura de la curatela dativa, cuando el Juez
nombra ante el requerimiento del Fiscal Provincial o de los parientes del incapaz, a
una persona que la represente, y la curatela testamentaria la que los padres pueden
disponer por testamento para sus hijos mayores de edad, pero incapaces (4). En
otras palabras, la curatela es una institucin del Derecho Civil, que adems es una
figura de carcter procesal en tanto que, nuestro Cdigo Procesal le ha otorgado as
tambin importancia dentro del Ttulo de la comparecencia al proceso (artculos 61,
66, 108, 435).
En el Cdigo Civil de 1936 la institucin de la Curatela se encontraba en el

Libro de Personas, sin embargo con el Cdigo Civil de 1984, esta institucin ha sido
cambiada y se encuentra ubicada en el Libro de Familia (as como ocurre en la
mayora de las legislaciones), ocupndose separadamente de tres clases de
curatela:
a. Curatela Tpica
b. Curatela de bienes
c. Las curatelas especiales, referidas a asuntos concretos y especiales, que
miran ordinariamente a la defensa o administracin de intereses econmicos de una
persona incapaz (5). El Dr. Cornejo Chvez explica que las razones por las que la
curatela se encuentra en el Libro de Familia son que al igual que la Patria Potestad y
la Tutela, en los tres casos se trata de defender los derechos personales y
patrimoniales de un desvalido, "... La Injusticia que entraara el aprovechamiento
por terceros inescrupulosos de tal situacin de desamparo...".
La aplicacin de la figura jurdica de la curatela no sera posible, sin antes
haber solicitado la declaracin de INTERDICCIN, figura que se encuentra
determinada indistintamente en el Cdigo Civil, especialmente en el Libro de
Personas, a propsito de los artculos 43 al 46, as mismo debemos sealar que el
Cdigo Procesal Civil dentro del Proceso Sumarsimo (artculo 546 inc. 3 y 581 al
584) explica que la demanda de interdiccin procede en los casos previstos por los
incisos 2) y 3) del artculo 43, y 2 al 7 del artculo 44 del Cdigo Civil, sealando as
mismo en el artculo 547 que "Son competentes para dirigir los procesos
sumarsimos indicados en los incisos 2), 3), 5), 6) del artculo 546 exclusivamente
los Jueces Civiles".
Entonces al haber determinado que la Curatela es una institucin de guarda y
proteccin de los intereses de incapacitados y que se encuentra descrito en el Libro
de Familia, y que la "Interdiccin" (figura sealada en el Libro de Personas en lo que
se refiere a la representacin) como procedimiento judicial.
Es determinada en el Cdigo Procesal Civil, como una institucin que le
compete "exclusivamente" a los Jueces Civiles, ahora Jueces Corporativos, vamos a
realizar el anlisis de las resoluciones materia del presente artculo, especialmente
la sentencia de la Sexta Sala Civil o Sala de Familia.
ANTECEDENTES:
Un pensionista adolece de incapacidad fsica y mental (demencia senil) por lo
que, una de sus hijas solicita al Juzgado Especializado en lo Civil la interdiccin civil,
al amparo de lo dispuesto por el artculo 546 inciso 3), en concordancia con el
artculo 547 del Cdigo Procesal Civil, donde se seala que se tramitan en proceso
sumarsimo los asuntos contenciosos de interdiccin y que la competencia para

dirigir los Procesos sumarsimos son exclusivamente de los jueces civiles. A efectos
de que se le nombre "curadora", para poder administrar los bienes del incapaz,
recoger cheques, y hacer efectiva la pensin de cesanta como ex trabajador de la
Universidad Nacional Mayor de San Marcos.
Dicha demanda luego de varios meses, fue declarada IMPROCEDENTE, por
"razn de materia" en aplicacin de Resolucin N 28-CSJL-P 1996, es decir la que
alude que, los Juzgados de Familia son competentes para conocer los asuntos
relativos al Cdigo del Nio y Adolescente, al Libro Tercero del Cdigo Civil y dems
normas concordantes.
Con posterioridad, la parte interesada, interpone la misma pretensin ante el
Juez de Familia, el cual declara IMPROCEDENTE la demanda, fundamentando, que
los Juzgados de Familia solo son competentes para conocer los procesos que
correspondan al Libro Tercero del Cdigo Civil y que la pretensin expuesta por el
solicitante no corresponde a la competencia de los Juzgados de Familia sino a los
Juzgados Especializados en lo Civil (ahora Corporativos) por lo que afirma, que se
ha incurrido en la cuarta causal de improcedencia de la demanda, prevista y
sancionada por el artculo 427 del Cdigo Procesal Civil, dejando a salvo el derecho
de la recurrente para que lo haga valer ante la instancia correspondiente (ver
resolucin N 1 de setiembre de 1996).
Con lo que podemos observar, es evidente que se incurre en directo dao a
los recurrentes, en tanto que, en ningn Juzgado, aparentemente, poda presentar
su pretensin, ya que esta ltima fue declarada IMPROCEDENTE, en los nicos y
posibles Juzgados competentes. Obviamente, atentando contra la Tutela
Jurisdiccional Efectiva, el Debido Proceso, y olvidndose que los Jueces deben
aplicar el derecho que corresponda al proceso aunque no haya sido invocado por las
partes o lo haya sido errneamente, finalmente los jueces no pueden dejar de
administrar justicia por defecto o deficiencia de la Ley. Principios que siempre los
jueces deben tener en consideracin y no incurrir en fallos como los que analizamos.
Sin embargo, la Resolucin del Juez de familia fue apelada, lo que motiv el
fallo de la Sala de Familia, la que declar NULA LA RESOLUCIN que declar
improcedente la pretensin, revocndola y reformndola en todos sus extremos, y
ordenaron que el Juzgado de Familia CUMPLA CON ADMITIR A TRMITE la
pretensin. Somos de la opinin de que la presente resolucin debe ser publicada,
para ilustrar a los magistrados competentes, es decir, los Jueces de Familia, y no se
siga atentando contra la Tutela Jurisdiccional Efectiva, en tanto que, la interdiccin
no puede ser una institucin aislada, ya que la misma es la condicin sine qua non,
para pedir la curatela.
Debemos sealar, adicionalmente, que no se puede juzgar basados en un
solo Libro del Cdigo Civil, ya que como hemos afirmado desde el principio existen
muchas instituciones que se encuentran ntimamente relacionadas, como es el
Derecho de Personas, el Derecho de Familia, el Derecho de Sucesiones, cuyo

fundamento especial es el no ser un derecho netamente econmico. Aspecto que se
deber tomar en consideracin relacionada a la futura competencia de los Jueces de
Familia.

CANCELACIN POR FALTA DE USO DE LA MARCA, SUCESIN NORMATIVA Y
APLICACIN DE LA LEY EN EL TIEMPO - Javier M. Pazos Hayashida
SIGNOS DISTINTIVOS: SIMILITUD DE MARCAS (COMENTANDO LA
JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL DE DEFENSA DE LA COMPETENCIA Y DE LA
PROPIEDAD INTELECTUAL) - Mila Guillen Rispa
CANCELACIN POR FALTA DE USO DE LA MARCA, SUCESIN NORMATIVA Y

APLICACIN DE LA LEY EN EL TIEMPO (Javier M. Pazos Hayashida)
Comentando una de las resoluciones ms importantes de los ltimos aos, tanto por
la materia que aborda como por su condicin de precedente de observancia
obligatoria, el autor afirma que la falta de uso necesaria para que se pueda declarar
la cancelacin del registro de una marca, solo puede ser contabilizada a partir de la
vigencia de las normas correspondientes, lo que permite al titular adaptarse a las
nuevas reglas sin que se perjudiquen sus derechos.
EXPEDIENTE N 265739
INTELECTUAL
RESOLUCIN N 305-97-TRI-SPI
ACCIONANTE: CERVECERA Y
MALTERA QUILMES S.A.I.C.A.G.
EMPLAZADA: COMPAA
NACIONAL DE CERVEZA S.A.
Lima, veintisis de mayo de mil novecientos noventa y siete.
I. ANTECEDENTES
Con fecha 5 de abril de 1995, Cervecera y Maltera Quilmes S.A.I.C.A.G.
(Argentina) interpuso accin de cancelacin por falta de uso de la marca ANDES y
etiqueta, registrada bajo Certificado N 86730 a favor de Compaa Nacional de
Cerveza S.A. en la clase 32 de la Nomenclatura Oficial. Seal que la marca ANDES
y etiqueta debe ser cancelada por no haber sido utilizada por su titular ni por
licenciatario alguno, previamente inscrito en el registro respectivo, durante los tres
aos consecutivos precedentes a la fecha en que se inicia la presente accin.
Manifest que ha solicitado el registro de la marca ECO DE LOS ANDES para
distinguir cerveza, ale, porter y dems productos de la clase 32 de la Nomenclatura
Oficial (Expediente N 257624) y de la marca ECO DE LOS ANDES y logotipo para
distinguir vinos, espirituosos, licores y dems productos de la clase 33 de la
Nomenclatura Oficial (Expediente N 257626), habindose opuesto Compaa
Nacional de Cerveza S.A. a la solicitud de ambos registros. En tal sentido, su
empresa tiene legtimo inters para interponer la presente accin de cancelacin de
la marca ANDES y etiqueta.
Con fecha 4 de mayo de 1995, Compaa Nacional de Cerveza S.A. (Per)
absolvi el traslado de la solicitud de cancelacin manifestando lo siguiente:
- La marca ANDES y etiqueta fue otorgada en el mes de setiembre de 1991
durante la vigencia de la Decisin 85, la misma que no contemplaba la cancelacin
por falta de uso.
- La Decisin 311, vigente a partir de diciembre de 1991 incorpor la figura de

la cancelacin de la marca por falta de uso.
- El plazo de cinco aos establecido por las Decisiones 311 y 313 para que
proceda la cancelacin por falta de uso se deber computar a partir de la entrada en
vigor de la Decisin 311, es decir a partir de diciembre de 1991. Esto significa que en
la prctica, conforme a dichas normas, se podr solicitar la cancelacin por falta de
uso a partir de diciembre de 1996. El nuevo plazo que contempla la Decisin 344 se
deber computar a partir del 1 de enero de 1994, por lo que podr solicitarse la
cancelacin por falta de uso a partir del 1 de enero de 1997. Esta forma de computar
los plazos obedece al principio de irretroactividad de las normas y a la teora de los
derechos adquiridos.
- Entre setiembre y diciembre de 1991 no exista ninguna disposicin que
sancionara con la cancelacin por falta de uso de una marca y durante los aos
1992 y 1993 rega la Decisin 313 que fij un plazo de cinco aos de no uso para
que proceda dicha accin. Por tal motivo los titulares de las marcas tenan la
seguridad de que no se les iba a cancelar sus marcas por falta de uso debido a que
hasta diciembre de 1991 no exista norma que lo estableciera y posteriormente a esa
fecha, porque an no se haba configurado el supuesto de hecho (lapso de cinco
aos) para que proceda la ejecucin de dicha norma.
- La marca ANDES y etiqueta actualmente se encuentra prxima a salir al
mercado.
Con fecha 8 de setiembre de 1995, Compaa Nacional de Cerveza S.A.
presenta como prueba de uso una factura del ao 1995 por la venta de cerveza
ANDES.
Mediante Resolucin N 3949-96-INDECOPI/OSD de fecha 28 de marzo de
1996, la Oficina de Signos Distintivos declar fundada la accin de cancelacin
interpuesta por Cervecera y Maltera Quilmes S.A.I.C.A.G. y cancel el registro de
la marca de producto ANDES (debi decir la marca constituida por la etiqueta y
collarn conteniendo la denominacin distintiva ANDES y su combinacin de colores
en blanco y azul) inscrita bajo Certificado N 86730 a favor de Compaa Nacional
de Cerveza S.A., en razn de considerar que la emplazada no ha presentado prueba
alguna que acredite el uso de su marca en el Per o en algn Pas Miembro del
Acuerdo de Cartagena. La factura presentada a fojas 33 es de agosto de 1995,
fecha posterior al inicio de la accin de cancelacin, por lo que carece de valor
probatorio.
Con fecha 23 de abril de 1996, Compaa Nacional de Cerveza S.A. interpuso
recurso de apelacin, reiterando los argumentos expuestos ante la Primera
Instancia.
Con fecha 21 de mayo de 1996, Cervecera y Maltera Quilmes S.A.I.C.A.G.

absuelve el traslado de la apelacin, manifestando que la Primera Disposicin
Transitoria de la Decisin 344 establece que todo derecho de propiedad industrial
vlidamente concedido de conformidad con la legislacin existente con anterioridad
a la fecha de entrada en vigencia de dicha Decisin en lo relativo a su uso, goce y
obligaciones se aplicarn las normas contenidas en la misma, por lo que no se ha
hecho aplicacin retroactiva alguna.
Con fecha 3 de marzo de 1997, Unin de Cerveceras Peruanas Backus y
Johnston S.A. pone en conocimiento de la Autoridad que ha absorbido por fusin a
la Compaa Nacional de Cerveza S.A. segn escritura pblica del 31 de diciembre
de 1996, asumiendo todos sus derechos y obligaciones. Solicita que en el presente
caso se le considere como parte interesada.
II. CUESTIN EN DISCUSIN
La Sala de la Propiedad Intelectual debe determinar:
a) A partir de cundo el Artculo 108 de la Decisin 344 concordado con el
Artculo 172 del Decreto Legislativo N 823 es aplicable para los registros de marca
obtenidos durante la vigencia de la Decisin 85.
b) De ser el caso, si procede cancelar por falta de uso la marca ANDES y
etiqueta registrada bajo Certificado N 86730 a favor de Compaa Nacional de
Cerveza S.A.
III. ANLISIS DE LA CUESTIN EN DISCUSIN
1. Informe de antecedentes
Se ha verificado que Compaa Nacional de Cerveza S.A. es titular de la
marca constituida por la etiqueta y collarn conteniendo la denominacin distintiva
ANDES y su combinacin de colores en blanco y azul, segn modelo para distinguir
cervezas, aguas minerales y gaseosas y otras bebidas no alcohlicas; bebidas y
zumos de fruta, siropes y otras preparaciones no alcohlicas para hacer bebidas y
dems de la clase 32 de la Nomenclatura Oficial registrada bajo Certificado N
86730 con fecha 5 de setiembre de 1990. A su vencimiento el 5 de setiembre de
1995, fue renovada hasta el 5 de setiembre del 2005.
2. Cancelaciones por falta de uso
El Artculo 108 de la Decisin 344 concordado con el Artculo 172 del Decreto
Legislativo N 823 establece que a solicitud de una parte interesada la Oficina
Nacional Competente cancelar el registro de una marca que sin motivo justificado
no hubiese sido usada en al menos un pas del Pacto Andino durante los tres aos
consecutivos precedentes a la fecha en que se inici la accin de cancelacin.
Esta norma regula una modalidad de la figura del uso obligatorio de la marca
desconocida hasta hace pocos aos en el mbito jurdico andino.
Las finalidades del uso obligatorio de la marca son de dos tipos, una de ndole
esencial y otra de ndole funcional (1). Entre las finalidades esenciales est la de
contribuir a que la marca se consolide como bien inmaterial, mediante la asociacin
entre signo y producto en la mente de los consumidores. Si bien esto depende de
factores ajenos a la actividad del titular, un uso adecuado de la marca es importante
para que esa asociacin se haga realidad. Otra finalidad esencial del uso obligatorio
es aproximar la realidad formal del registro a la realidad concreta de la utilizacin de
las marcas en el mercado. Tal aproximacin puede contribuir a resolver los
problemas que se presentan al determinar si son o no confundibles un nuevo signo
solicitado y una marca anteriormente registrada. La finalidad funcional del uso
obligatorio es descongestionar el Registro de marcas que no estn siendo usadas
para facilitar que nuevos solicitantes puedan registrar sus marcas.
En este contexto, la Decisin 85 exiga en su Artculo 70 como requisito para
la renovacin de la marca, demostrar que se estaba usando en cualquier Pas
Miembro. Como la renovacin se deba hacer cada cinco aos, este mecanismo
resultaba -al menos tericamente- eficaz para eliminar del Registro las marcas no
usadas.
La Decisin 344, en lugar del requisito de demostrar el uso de la marca para
solicitar su renovacin, fija el procedimiento de cancelacin arriba sealado.
Similares procedimientos con un perodo distinto ya haban sido contemplados en
las Decisiones 311 y 313.
3. Aplicacin de la ley en el tiempo
Como se acaba de sealar, la posibilidad de cancelar una marca por no haber
sido usada en un perodo anterior al inicio de la accin de cancelacin (cinco aos
en las Decisiones 311 y 313 y tres aos en la actual Decisin 344) es una figura que
no exista bajo el rgimen de la Decisin 85 durante el cual se otorg la marca
ANDES y etiqueta.
La sustitucin de la Decisin 85 frente al caso que nos ocupa, plantea el tema
del conflicto de leyes en el tiempo.
Es necesario entonces determinar a partir de cundo aquellos registros de
marca concedidos bajo el imperio de la Decisin 85 son susceptibles de ser
cancelados por no haber utilizado la marca durante el perodo establecido en el
Artculo 108 de la actual Decisin 344. Tambin se deber determinar la situacin de
aquellas marcas concedidas de conformidad con las Decisiones 311 313 que
prevean un plazo mayor (cinco aos) al de la actual Decisin 344 (tres aos) para
no usar la marca.
Para ello, la Sala considera necesario determinar en primer lugar la fecha de

entrada en vigencia de cada una de las Decisiones en cuestin:
La Decisin 85 del Acuerdo de Cartagena fue aprobada por la Comisin del
Acuerdo de Cartagena en su Decimotercer Perodo de Sesiones Extraordinarias
celebrado entre el 22 de mayo y el 5 de junio de 1974. Dado que a esa fecha no se
haba definido a nivel andino la entrada en vigor de las distintas normas que
componen el derecho comunitario ni cmo habra de producirse su incorporacin en
el derecho interno de los Pases Miembros, regan las disposiciones previstas en
cada ordenamiento jurdico nacional.
En el Per, la Decisin 85 fue aprobada mediante el Decreto Ley N 22532
del 15 de mayo de 1979 publicado en el Diario Oficial El Peruano el 16 de mayo de
1979. De conformidad con lo dispuesto por el Artculo 132 de la Constitucin de la
Repblica del Per de 1933, vigente a esa fecha, la norma entr en vigor al da
siguiente de su publicacin, esto es, el 17 de mayo de 1979.
El Tratado de Creacin del Tribunal de Justicia del Acuerdo de Cartagena del
28 de mayo de 1979 vino a solucionar la deficiencia anotada y dispone como norma
general que las Decisiones de la Comisin obligan a los Pases Miembros desde la
fecha de su aprobacin (Artculo 2), y que son "directamente aplicables" en toda la
regin a partir de la fecha de su publicacin en la Gaceta Oficial del Acuerdo
-instituida en el mismo Tratado- a menos que las mismas sealen una fecha
posterior (Artculo 3).
As, la Decisin 311 fue aprobada el 8 de noviembre de 1991 y publicada en la
Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena el 12 de diciembre de 1991.
La Decisin 313 fue aprobada el 6 de febrero de 1992 y publicada en la
Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena el 14 de febrero de 1992.
La Decisin 344 fue aprobada el 21 de octubre de 1993 y publicada en la
Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena el 29 de octubre de 1993. En virtud de lo
dispuesto en su Segunda Disposicin Transitoria entr en vigor el 1 de enero de
1994.
Por otro lado, la Sala considera necesario realizar la siguiente precisin de
terminologa (2):
Aplicacin inmediata de una norma es aquella que se hace a los hechos,
relaciones y situaciones que ocurren mientras tiene vigencia, es decir, entre el
momento en que entra en vigor y aquel en que es derogada o modificada.
Aplicacin ultraactiva de una norma es aquella que se hace a los hechos,

relaciones y situaciones que ocurren luego que ha sido derogada o modificada de
manera expresa o tcita. Es decir, luego que termina su aplicacin inmediata.
Aplicacin retroactiva de una norma es aquella que se hace para regir
hechos, situaciones o relaciones que tuvieron lugar antes del momento en que entra
en vigencia, es decir, antes de su aplicacin inmediata.
Aplicacin diferida de una norma es aquella que se hace cuando la norma
expresamente ha sealado que deber aplicarse en un momento futuro, que
empieza a contarse despus del momento en que entre en vigencia.
En definitiva, entonces, el problema de la aplicacin de las normas en el
tiempo supone una disyuntiva entre la seguridad jurdica y la innovacin legislativa.
Para solucionar este problema han surgido diversas teoras, entre las que destacan
dos:
- La teora de los derechos adquiridos que se apoya en la seguridad jurdica
que debe otorgar todo sistema jurdico. Se entiende por derechos adquiridos
aquellos que han entrado a nuestro dominio y que no pueden ser modificados por
normas posteriores, porque se estara haciendo aplicacin retroactiva de ellas. Se
diferencia los derechos adquiridos de las facultades y expectativas, mereciendo
proteccin solo los primeros. Las otras dos -en la medida que no han ingresado en el
dominio de las personas- no merecen proteccin.
- La teora de los hechos cumplidos que se basa en el carcter innovador de
las normas. Se prefiere aqu la aplicacin inmediata de las normas antes que la
ultraactividad de las normas derogadas. Para sustentar ello se parte del hecho que
las leyes posteriores deben suponerse mejores que las anteriores.
Para la aplicacin de las Decisiones 85, 311, 313 y 344 en lo relativo a la
figura del uso obligatorio de la marca, la situacin puede graficarse de la siguiente
manera:
ULTRAACTIVIDAD DE LA DECISION 85
ULTRAACTIVIDAD DE LA DECISION 311
ULTRAACTIVIDAD DE
LA DECISION 313
VIGENCIA DE LA
DECISION 85
VIGENCIA DE LA DECISION 311
VIGENCIA DE LA
DECISION 313
VIGENCIA DE LA
DECISION 344
RETROACTIVIDAD
DE LA DECISION 85
17.5.79
12.12.91
14.2.92
1.1.94
RETROACTIVIDAD DE LA DECISION 311

Decisin 85: No regulaba la figura de la cancelacin por falta de uso de la
marca. El uso de la marca era un requisito para renovar la misma (artculo 70).
Decisin 311: Introduce la figura de la cancelacin por no uso de la marca
cuando la misma no se ha usado durante los cinco aos consecutivos precedentes a
la fecha en que se plantea la accin de cancelacin (artculo 99).
Decisin 313: Se mantiene en los mismos trminos la norma de la Decisin
311 (artculo 98).
Decisin 344: Reduce a tres aos el plazo de no uso de la marca para poder
iniciar una accin de cancelacin (artculo 108).
4. Disposiciones de nuestro sistema jurdico sobre la aplicacin de la ley en el
tiempo
El Artculo 103 de nuestra Constitucin de 1993 establece que: "...Ninguna ley
tiene fuerza ni efecto retroactivo, salvo en materia penal, cuando favorece al reo..."
El principio general de la norma constitucional es la prohibicin de la
retroactividad de las normas jurdicas. Solo en materia penal (cuando favorece al
reo) se admite la retroactividad.
De otro lado, como la Sala ha sealado anteriormente, de acuerdo con el
Artculo 3 del Tratado de Creacin del Tribunal de Justicia del Acuerdo de Cartagena
el principio general de las Decisiones Andinas es el de aplicacin inmediata. Esta
vigencia se entiende hasta que sea modificada o derogada por una Decisin
posterior.
El Artculo 103 de la Constitucin no fija el lmite que existe entre aplicacin
retroactiva y aplicacin inmediata. Ser entonces necesario recurrir a las normas
reglamentarias para determinar el punto de quiebre entre una y otra.
En propiedad industrial, la fijacin de este lmite est -en alguna formaestablecido en la Primera Disposicin Transitoria de la Decisin 344:
"Todo derecho de propiedad industrial vlidamente concedido de conformidad
con la legislacin existente con anterioridad a la fecha de entrada en vigencia de la
presente Decisin, subsistir por el tiempo en que fue concedido. En lo relativo a su
uso, goce, obligaciones, licencias, renovaciones y prrrogas, se aplicarn las
normas contenidas en la presente Decisin".
Esta norma recoge en su primera parte la concepcin correspondiente a la

teora de los derechos adquiridos pues indica que los derechos de propiedad
industrial concedidos de conformidad con Decisiones ya derogadas existentes con
anterioridad a la Decisin 344 subsisten por el tiempo en que fueron concedidos. Es
decir, establece la aplicacin ultraactiva de las Decisiones 85, 311 313 en lo
relativo a la subsistencia del derecho de propiedad industrial concedido bajo su
rgimen jurdico.
En tal sentido, si la marca ANDES y etiqueta fue otorgada el 5 de setiembre
de 1990 por cinco aos, plazo previsto por el Artculo 69 de la Decisin 85, se
mantuvo vigente hasta el 5 de setiembre de 1995 (3). Al entrar en vigencia la
Decisin 344 el 1 de enero de 1994, no se extendi automticamente la vigencia de
la marca hasta el 5 de setiembre del ao 2000 que equivaldra al nuevo plazo de
diez aos establecido por el Artculo 98 de dicha Decisin (4).
Igualmente, se desprende que la validez de los derechos otorgados con
anterioridad a la vigencia de la Decisin 344 se rige por la normatividad existente en
el momento del otorgamiento de los mismos.
La segunda parte de la Primera Disposicin Transitoria de la Decisin 344 se
pronuncia por la aplicacin inmediata de la norma jurdica. Es decir, a partir del 1 de
enero de 1994 la Decisin 344 empez a regir en lo relativo al uso, goce,
obligaciones, licencias, renovaciones y prrrogas de los derechos de propiedad
industrial.
Lo anterior tiene varias consecuencias jurdicas:
a) El uso, goce, obligaciones, licencias, renovaciones y prrrogas que se
hubiesen producido con anterioridad al 1 de enero de 1994 se rigen por la
normatividad preexistente. Se trata aqu de situaciones jurdicas pasadas que no
pueden ser afectadas ni los efectos que ellas produjeron- por la Decisin 344. As
por ejemplo, la validez de un contrato de licencia otorgado antes del 1 de enero de
1994 o el uso o no uso de un derecho de marca realizado antes de esa fecha se rige
por las leyes vigentes al momento de la celebracin del contrato o de practicado o
no el uso de la marca, respectivamente.
b) Las situaciones jurdicas que no hayan nacido del todo, se rigen en su
totalidad por la Decisin 344. As, una solicitud de registro de marca presentada
durante la vigencia de la Decisin 85 pero todava no otorgada, se sujeta a los
requisitos de la Decisin 344.
c) La Decisin 344 se aplica a situaciones futuras de derechos de propiedad
industrial otorgados bajo la normatividad antigua, en lo concerniente al uso, goce,
obligaciones, licencias, renovaciones y prrrogas de dichos derechos. Por lo tanto, la
Decisin 344 entra a regir las consecuencias futuras de situaciones jurdicas

pasadas.
As, la Sala estima que una marca otorgada bajo el rgimen de la Decisin 85,
es decir, cuando no exista la figura de la cancelacin de la marca por no uso, debe
asumir esa nueva carga a partir del 1 de enero de 1994 (aplicacin inmediata de la
Decisin 344). No imponer esa carga a las marcas otorgadas bajo el rgimen de la
Decisin 85 con el argumento de que al momento de otorgarse el registro no exista
tal accin de cancelacin, significara en realidad aplicar la Decisin 85
ultraactivamente.
Sin embargo, la Sala -a diferencia del criterio seguido por la Primera
Instancia- es de la opinin que cancelar una marca a partir del 1 de enero de 1994
por no haber sido usada los tres aos anteriores a la interposicin de la accin de
cancelacin, implica afectar negativamente el derecho otorgado, ya que el plazo
para cumplir con las nuevas obligaciones habr precluido antes de iniciarse la
posibilidad real de cumplirlo. En otras palabras, esto significara aplicar la Decisin
344 a hechos ocurridos antes de su entrada en vigencia (aplicacin retroactiva de la
Decisin 344).
Una aplicacin inmediata de la Decisin 344 para todo lo relativo al uso, goce,
obligaciones, licencias, renovaciones y prrrogas tal como lo establece la segunda
parte de su Primera Disposicin Transitoria implica necesariamente aplicar las
consecuencias jurdicas previstas en el Artculo 108 para aquellas marcas que a
partir del 1 de enero de 1994 no fueron usadas en los siguientes tres aos.
El postulado anterior se basa en el acatamiento al principio de no
retroactividad de la ley, por el cual la norma legal nueva debe respetar el pasado. Al
efecto, la Sala considera pertinente adems sealar que el principio de no
retroactividad de las Decisiones Andinas ha sido tambin destacado por el Tribunal
de Justicia del Acuerdo de Cartagena en sus sentencias 1-IP-88, 6-IP-93 y 2-IP-94
(Gacetas Oficiales del Acuerdo de Cartagena N 33 del 26 de julio de 1988, N 150
del 25 de marzo de 1994 y N 160 del 21 de julio de 1994).
5. Casos no considerados por la Primera Disposicin Transitoria de la
Decisin 344
La Sala considera conveniente determinar qu sucede con aquellas marcas
otorgadas bajo el rgimen de la Decisin 311 313 (que ya prevean en sus
Artculos 99 y 98, respectivamente, la figura de la cancelacin por no uso de las
marcas) cuando estas no hubiesen sido utilizadas los cinco aos anteriores a la
fecha en que se inici la accin de cancelacin. No existe norma alguna en la
Decisin 344 que cubra las diferencias entre los plazos previstos anteriormente en
las Decisiones 311 y 313 y los de la Decisin 344.
Dos hiptesis de conflicto pueden presentarse:
- La marca fue otorgada bajo el rgimen de la Decisin 311 (entre el 12 y el 31

de diciembre de 1991). Desde la fecha en que se otorg el registro han transcurrido
cinco aos de no uso continuado, pero an no se ha cumplido el plazo de los tres
aos de no uso previsto en la Decisin 344.
- La marca fue otorgada bajo el rgimen de la Decisin 311 (entre el 1 de
enero y el 13 de febrero de 1992) o de la Decisin 313 (entre el 14 de febrero de
1992 y el 31 de diciembre de 1993). Ya ha transcurrido el plazo de los tres aos de
no uso previsto por la Decisin 344, pero an no se cumple el plazo de cinco aos
contados desde la fecha en que se otorg el registro.
Para solucionar estos conflictos, la Sala es de la opinin que en virtud del
Artculo IX del Ttulo Preliminar del Cdigo Civil es de aplicacin el Artculo 2122 del
mismo Cdigo.
As, de acuerdo con el Artculo IX del Ttulo Preliminar, las normas del Cdigo
Civil se aplican supletoriamente a las relaciones y situaciones jurdicas reguladas por
otras leyes, siempre que no sean incompatibles con su naturaleza. En el entendido
que el problema del plazo para ejercer la accin de cancelacin por no uso de la
marca no constituye la regulacin de un aspecto sustantivo de derecho de marcas,
por lo que es compatible con el sistema de marcas aplicar la norma del Cdigo Civil
destinada a cubrir eventuales diferencias entre los plazos otorgados por el anterior
Cdigo y los del nuevo, la Sala estima que existe la naturaleza compatible a que
alude el Ttulo Preliminar. Por lo tanto, para cubrir las diferencias entre los plazos
para interponer una accin de cancelacin por no uso de la marca, otorgados por las
Decisiones 311 y 313 y el de la Decisin 344, considera vlida la aplicacin
supletoria del Artculo 2122 del Cdigo Civil.
El Artculo 2122 del Cdigo Civil establece textualmente lo siguiente:
"La prescripcin iniciada antes de la vigencia de este Cdigo, se rige por las
leyes anteriores. Empero, si desde que entra en vigencia, transcurre el tiempo
requerido en l para la prescripcin, esta surte su efecto, aunque por dichas leyes se
necesitare un plazo mayor. La misma regla se aplica a la caducidad".
Por lo anterior, la Sala determina:
- Si la marca fue otorgada entre el 12 y el 31 de diciembre de 1991 bajo el
rgimen de la Decisin 311 y ya transcurrieron los cinco aos de no uso desde la
concesin del registro aunque no hayan transcurrido los tres aos previstos
contados a partir de la entrada en vigencia de la Decisin 344, rige el plazo previsto
en la Decisin 311.
- Si la marca fue otorgada entre el 1 de enero y el 13 de febrero de 1992 bajo
el rgimen de la Decisin 311 o bajo el rgimen de la Decisin 313, a partir del 1 de
enero de 1997 puede aplicarse el plazo ms breve previsto en la Decisin 344. Ello
porque aplicar el plazo de cinco aos a partir de la concesin del registro, implicara
en realidad extender hasta por dos aos el plazo previsto en la actual Decisin 344,
lo que resultara contradictorio con la reduccin del plazo previsto.
6. Procedencia de la accin de cancelacin en el caso concreto
Como la Sala ha venido sosteniendo en los considerandos que anteceden, la
marca ANDES y etiqueta, materia de la presente accin por falta de uso, fue
registrada por primera vez el 5 de setiembre de 1990 bajo el rgimen de la Decisin
85 por un plazo de cinco aos que se extenda hasta el 5 de setiembre de 1995 y
luego fue renovada hasta el 5 de setiembre del ao 2005.
A la fecha de solicitarse la cancelacin de registro por falta de uso (5 de abril
de 1995) no haban transcurrido an los tres aos previstos en la Decisin 344,
contados a partir de la entrada en vigencia de dicha Decisin.
Por lo anterior, debe declararse improcedente la solicitud de cancelacin por
falta de uso de la marca ANDES y etiqueta interpuesta por Cervecera y Maltera
Quilmes S.A.I.C.A.G.
En virtud de ello, la Sala determina que carece de objeto evaluar las pruebas
de uso presentadas por Compaa Nacional de Cerveza S.A., empresa que ha sido
absorbida por la Unin de Cerveceras Peruanas Backus y Johnston S.A. conforme
se aprecia de la escritura pblica de fusin que obra en el Expediente N 9616009.
7. Publicacin de la resolucin
El Artculo 43 del Decreto Legislativo N 807 seala que las resoluciones de
las Comisiones, de las Oficinas y del Tribunal de Defensa de la Competencia y de la
Propiedad Intelectual que al resolver casos particulares interpreten de modo expreso
y con carcter general el sentido de la legislacin constituirn precedente de
observancia obligatoria, mientras dicha interpretacin no sea modificada por
resolucin debidamente motivada de la propia Comisin u Oficina, segn fuera el
caso, o del Tribunal de Defensa de la Competencia y de la Propiedad Intelectual.
La Sala considera que la presente resolucin constituye precedente de
observancia obligatoria en relacin a la cancelacin por no uso de las marcas, razn
por la cual determina que se solicite al Directorio del INDECOPI su publicacin en el
Diario Oficial El Peruano.
IV. RESOLUCIN DE LA SALA
Primero.- REVOCAR la Resolucin N 3949-96-INDECOPI/OSD de fecha 28
de marzo de 1996 que declar fundada la accin de cancelacin por falta de uso de
la marca ANDES y etiqueta registrada bajo Certificado N 86730 a favor de la

Compaa Nacional de Cerveza S.A.
Segundo.- Declarar IMPROCEDENTE la accin de cancelacin interpuesta
por Cervecera y Maltera Quilmes S.A.I.C.A.G. del registro correspondiente a la
marca constituida por la etiqueta y collarn conteniendo la denominacin distintiva
ANDES y su combinacin de colores en blanco y azul, segn modelo, registrada a
favor de Compaa Nacional de Cerveza S.A. para distinguir cervezas, aguas
minerales y gaseosas y otras bebidas no alcohlicas, bebidas y zumos de frutas,
siropes y otras preparaciones no alcohlicas para hacer bebidas y dems de la clase
32 de la Nomenclatura Oficial, mantenindose vigente el Certificado N 86730
materia de la presente accin.
Tercero.- Establecer que la presente Resolucin constituye precedente de
observancia obligatoria, en cuanto a la aplicacin de la Primera Disposicin
Transitoria de la Decisin 344 a los expedientes en que se solicita la cancelacin del
registro de marcas por no uso, precisando que dichas acciones se sujetan a lo
siguiente:
- "Si la marca fue otorgada al amparo de la Decisin 85, la accin de
cancelacin por no uso podr iniciarse a partir del 1 de enero de 1997.
- Si la marca fue otorgada al amparo de la Decisin 311 (entre el 12 y 31 de
diciembre de 1991) y ya transcurrieron los cinco aos de no uso desde la concesin
del registro aunque no hayan transcurrido los tres aos previstos contados a partir
de la entrada en vigencia de la Decisin 344, rige el plazo previsto en la Decisin
311.
- Si la marca fue otorgada al amparo de la Decisin 311 (entre el 1 de enero y
el 13 de febrero de 1992) o de la Decisin 313, a partir del 1 de enero de 1997 debe
aplicarse el plazo ms breve previsto en la Decisin 344".
Cuarto.- Solicitar al Directorio del INDECOPI la publicacin de la presente
resolucin en el Diario Oficial El Peruano.
Con la intervencin de los vocales: Ana Mara Pacn Lung, Vctor Revilla
Calvo, Isaas Flit Stern y Juan Pedro van Hasselt Dvila.
ANA MARA PACN LUNG
Presidenta de la Sala de Propiedad Intelectual
COMENTARIO
I. ASPECTOS GENERALES SOBRE LA CANCELACIN
Hay tres supuestos de cancelacin del registro de una marca regulados en la

Decisin 344 de la Comisin del Acuerdo de Cartagena: a) por falta de uso; b) por
identidad o similitud con una marca que era notoriamente conocida al momento de la
solicitud; y c) cuando el titular renuncia a sus derechos en forma total o parcial
siempre que no se vean afectados derechos de terceros. Adems de los anteriores,
la Ley de Propiedad Industrial establece dos supuestos especiales referidos a la
cancelacin del registro de marcas colectivas o de certificacin: primero, cuando el
titular de una de estas marcas haya autorizado o tolerado el uso de la misma en
contra de las reglas de uso o quebrantando estas; segundo, cuando el titular de una
marca de certificacin la haya utilizado para los productos o servicios que l mismo,
o una persona que est vinculada econmicamente con l, fabrique o suministre. La
resolucin del Tribunal que comentamos hace referencia al primero de los casos
contemplados en la norma andina, siendo importante por su condicin de
PRECEDENTE DE OBSERVANCIA OBLIGATORIA, esto en funcin a lo establecido
en el artculo 43 del Decreto Legislativo 807, Ley sobre facultades, normas y
organizacin del INDECOPI, que otorga la potestad de emitir jurisprudencia
obligatoria al Tribunal de Defensa de la Competencia y de la Propiedad Intelectual
as como a la Oficina de Signos Distintivos (en la presente materia) (1).
La cancelacin por falta de uso surge como un mecanismo de seleccin cuya
finalidad es eliminar las marcas no utilizadas permitiendo a terceros acceder a estas
o a otras que en principio no podran registrarse por ser, en abstracto, confundibles
con signos registrados y no usados. Busca de alguna forma reducir la existencia y
desincentivar la creacin de marcas defensivas y de reserva (sobre todo de las
primeras), siendo un tamiz ms eficiente que el establecido por la Decisin 85 (que
obligaba a probar el uso cada vez que se renovase la marca). Cancelar un registro
tiene como consecuencia la prdida del derecho al uso exclusivo del signo (y todos
los derechos que se desprendan de este) desde el momento de su declaracin en
adelante. Tenemos entonces que el uso, en el actual sistema, es obligatorio.
Iniciado un proceso de cancelacin es importante establecer la existencia del
uso de la marca (de esto depender la vigencia del derecho sobre la misma). Para
esto han surgido diversos criterios. BERTONE y CABANELLAS indican que se
pueden agrupar dos categoras: "En ciertos pases basta cualquier uso de la marca,
tal que indique o manifieste la relacin de esta con su titular y con los bienes o
servicios ofrecidos por este; bajo estos sistemas puede ser suficiente el uso
publicitario, el empleo de la marca en circulares, listas de precios y facturas (...). Un
segundo enfoque, ms estricto, requiere que el uso impeditivo de la caducidad
consista en la identificacin de bienes o servicios, al ser vendidos o suministrados
(...). No bastan los actos preparatorios de tales operaciones de comercializacin,
sino que se requiere que las marcas cumplan su funcin identificatoria respecto de
operaciones comerciales efectivas" (2). Consideramos que un verdadero uso del
signo solo se puede dar de esta ltima manera (distinguiendo efectivamente un
producto o un servicio), siendo la publicidad, los comprobantes de pago y otros
documentos, indicios de este uso. Esto no quiere decir que se debe aplicar
necesariamente la marca sobre el objeto distinguido para acreditar la utilizacin del
signo. En todo caso, es irrelevante el uso interno de la marca, esto es, cuando esta
solo circula al interior de la empresa del titular. Es necesario que la marca se
manifieste de alguna manera en el mercado.
La relevancia del uso se relaciona en gran medida con la intensidad del
mismo. Sin embargo, esto debe ser analizado caso por caso ya que es en funcin de
los productos o servicios distinguidos por la marca que se podr considerar el valor
cualitativo de la prueba. Por ejemplo, una marca puede distinguir aparatos para
intercepcin telefnica, realizndose una venta de estos productos cada dos aos (al
ser su mercado obviamente muy reducido), situacin que estara configurando
prueba de uso de dicha marca. No ocurrira lo mismo con productos como la
cerveza, aguas minerales o gaseosas.
Los medios de prueba que se consideran en la Decisin 344 (Artculo 108) y
en la Ley de Propiedad Industrial (Artculo 172) para acreditar el uso de un signo son
los siguientes:
1. Comprobantes de pago o facturas comerciales que demuestren la
regularidad y la cantidad de comercializacin al menos durante el ao anterior a la
fecha de inicio del proceso de cancelacin.
2. Inventarios de la mercadera distinguida con la marca cuya existencia se
encuentre certificada por una firma de auditores que demuestre la regularidad en la
produccin o en las ventas al menos durante el ao anterior a la fecha de inicio del
proceso de cancelacin.
3. Cualquier otro medio de prueba idneo que acredite el uso del signo.
Cabe aclarar que lo que se busca probar es el uso de la marca por lo que no
son necesariamente relevantes los documentos que demuestren la existencia de la
actividad econmica del titular de la misma, salvo que se quiera acreditar el uso de
un nombre comercial. Debemos ser claros en sealar que cada uno de estos signos
tiene mecanismos de prueba distintos que acreditan su uso en funcin del objeto
distinguido. As encontraremos medios que prueben exclusivamente el uso de una
marca, o el de un nombre comercial, o ambos (3).
Hay que tener en consideracin que pueden darse supuestos en que no se ha
hecho uso de la marca debido a caso fortuito, fuerza mayor, restricciones de las
importaciones u otros requisitos oficiales impuestos a los bienes o servicios
distinguidos por esta. En todos estos casos no proceder la cancelacin al no haber
estado el titular en posibilidad de utilizar su signo libremente.
II. EL PROBLEMA DE APLICACIN DE LA LEY EN EL TIEMPO
Como se ha podido observar, al analizar el PRECEDENTE ANDES, el
problema surge de la sucesin normativa y la aplicacin de la ley en el tiempo,
factores que son en extremo detallados en el mismo (4). Recapitulando: en la

resolucin se hace referencia a la Decisin 85, que no regulaba la cancelacin por
falta de uso; pasando por las Decisiones 311 y 313, donde se indicaba que era
procedente la cancelacin del registro de la marca cuando esta no se haba usado
durante los cinco aos consecutivos precedentes a la fecha en que se plantea la
accin de cancelacin; y la Decisin 344 donde se reduce el plazo anterior a tres
aos.
El punto controvertido en s est referido a la aplicacin del Artculo 108 de la
Decisin 344. Se busca as determinar desde cundo es aplicable dicha norma a las
marcas registradas con anterioridad a la entrada en vigencia de la misma (en
especfico, al caso de la marca ANDES registrada durante la vigencia de la Decisin
85). Ante este problema pueden surgir tres planteamientos:
1. Las reglas sobre cancelacin por falta de uso contempladas en la Decisin
344 no son aplicables a las marcas registradas antes del 1 de enero de 1994, salvo
a partir de la renovacin de su registro producida despus de esta fecha (postura
que, obviamente, queda descartada al tener como base la aplicacin ultraactiva de
las normas).
2. La cancelacin por falta de uso puede comenzar a exigirse a partir de la
vigencia de la Decisin 344. As, el clculo de los tres aos consecutivos
precedentes al inicio de un proceso de cancelacin amparado por esta norma se
iniciara el 1 de enero de 1991 independientemente de la norma vigente en dicha
fecha (ya que a partir del 1 de enero de 1994 se podra presentar una solicitud de
cancelacin). Este parece ser el criterio de la Oficina de Signos Distintivos.
3. La falta de uso necesaria para que se pueda declarar la cancelacin solo
puede ser contabilizada a partir de la vigencia de la Decisin 344. As, a partir del 1
de enero de 1997 podra iniciarse vlidamente cualquier proceso de cancelacin
(esto sin desmedro del clculo del plazo contemplado en las Decisiones 311 y 313).
Este es el criterio seguido por la Sala de Propiedad Intelectual.
Concordamos con el Tribunal en que cancelar una marca a partir del 1 de
enero de 1994 (fecha de entrada en vigencia de la Decisin 344) implicara
perjudicar los derechos del titular de dicho signo ya que este no habra tenido
posibilidad de cumplir con la obligacin exigida por la ley. La posicin de la Oficina
de Signos Distintivos es inconstitucional, en cuanto afecta el derecho de propiedad
del titular de la marca en cuestin al hacer una aplicacin retroactiva de la Decisin
344.
Es claro que si a partir de la vigencia de la Decisin 311 surge la cancelacin
por falta de uso, el titular de una marca asume desde ese momento que debe hacer
un uso lo suficientemente relevante para evitar la cancelacin, teniendo un plazo de
cinco aos para utilizar la marca, pudiendo hacer interrupciones en el uso por
perodos menores a dicho plazo. La situacin no vara con la Decisin 313 (pudiendo
utilizarse, para la aplicacin de las reglas de cancelacin correspondientes, el mismo

razonamiento planteado en el PRECEDENTE ANDES, basado en el artculo 2122
del Cdigo Civil). Cabe entonces la posibilidad que una persona, al entrar en
vigencia la Decisin 311, haya optado por considerar a su marca (registrada durante
la vigencia de la Decisin 85) como un signo de reserva decidiendo que lo usar
cuatro aos despus (en 1995) ya que las condiciones de mercado no sern
propicias para l antes de esa fecha. Al entrar en vigencia la Decisin 344 el perodo
de falta de uso previo al inicio del proceso de cancelacin se redujo a tres aos.
Sera ilgico considerar que como dicha persona no ha utilizado su marca, durante
los tres aos previos al inicio de un proceso de tal naturaleza planteado el 1 de
enero de 1994, deber perderla. Esta persona opt por no usar su signo porque
nada le prohiba dejar de usarlo por perodos menores a cinco aos. As, poda
iniciar vlidamente el uso en 1995. Con el criterio de la Oficina de Signos Distintivos
se le estara privando del mnimo plazo para cumplir con la nueva obligacin. Con lo
expresado en el PRECEDENTE ANDES se respeta en cambio el derecho del titular
de adaptarse a las nuevas reglas y usar su propiedad (en un sentido lato) como
mejor le parezca en tanto no perjudique a terceros.
En la Argentina ocurri un caso similar. VITTONE comenta: "La ley argentina
de marcas y designaciones 22.362 entr en vigencia el 1 de febrero de 1981.
Introdujo una importante reforma al sistema anterior: caducidad del registro en caso
de no utilizacin de la marca durante 5 aos. (...) Armonizando las normas
aplicables, podemos concluir que, a partir del 1 de febrero de 1986 cualquier
persona con inters legtimo puede solicitar ante un juez competente la caducidad
del registro de una marca (...) cuando dicha marca no hubiera sido utilizada en el
pas dentro de los 5 aos previos a la fecha de iniciacin de la accin (...). En
atencin al principio de que las leyes rigen para el futuro, la accin no puede
intentarse antes de transcurridos cinco aos de la puesta en vigencia de la ley
22.362" (5). En relacin a esto hay variada jurisprudencia que, de manera similar al
caso peruano, ha tratado de plantear una solucin al problema (6).
III. A PARTIR DE CUNDO?
Hay un punto discutible en la resolucin en relacin al caso en que la marca
ha sido otorgada durante la vigencia de la Decisin 85. Para estos supuestos se ha
establecido que la accin de cancelacin por falta de uso podr iniciarse a partir del
1 de enero de 1997, esto es, cuando hayan transcurrido un mnimo de tres aos
necesarios de no uso para solicitar la cancelacin segn la Decisin 344. Creemos
que hay un probable error. Como sabemos, la Decisin 85 no regulaba la
cancelacin por falta de uso. El mecanismo que estableca era la prueba de uso al
momento de solicitar la renovacin del registro de la marca. Con la entrada en
vigencia de la Decisin 311 se introduce la cancelacin indicndose que esta
procede cuando la marca no ha sido usada en los cinco aos consecutivos
precedentes a la fecha en que se solicita. Como se indica en el PRECEDENTE
ANDES esta Decisin entr en vigencia el 12 de diciembre de 1991. Esta fecha es
muy importante ya que es desde este momento que se empiezan a contar los cinco
aos mnimos para poder iniciar un proceso de cancelacin sin afectar los derechos
del titular de la marca. Estos cinco aos se cumplieron el 12 DE DICIEMBRE DE
1996. El problema ocurre cuando entra en vigencia la Decisin 344 al reducirse el
plazo a solo tres aos de falta de uso previos al inicio de dicho proceso. El plazo
mnimo para solicitar la cancelacin, en los trminos de esta norma, se cumplira el 1
de enero de 1997 (7).
Nos encontramos entonces con dos plazos: uno vence en 1996 y otro en
1997. Conforme al artculo 2122 del Cdigo Civil, al haber transcurrido los cinco
aos de no uso (contemplados en la Decisin 311) de una marca que se registr
durante la vigencia de la Decisin 85, sera perfectamente factible iniciar el proceso
de cancelacin por falta de uso, aun cuando no hayan transcurrido los tres aos
previstos en la Decisin 344. No entendemos por qu se utiliza el razonamiento
anterior solo para los casos contemplados en la parte III punto 5 de la resolucin,
excluyendo al caso en cuestin.
El precedente obligatorio es tajante cuando indica en su parte resolutiva que
para todos los casos de marcas otorgadas al amparo de la Decisin 85 la accin de
cancelacin por no uso solo podr iniciarse a partir del 1 de enero de 1997. As, para
la Sala de Propiedad Intelectual el plazo de cinco aos de la Decisin 311 jams
existi respecto de los registros amparados por la Decisin 85.
Consideramos por todo lo anterior, que debi establecerse que a partir del 12
de diciembre de 1996 podan iniciarse acciones de cancelacin por falta de uso y no
esperar a que se cumpla el plazo de la Decisin 344. Con el curioso clculo que se
hace en el PRECEDENTE ANDES se declararn improcedentes solicitudes de
cancelacin que, a nuestro entender, deberan declararse fundadas.
IV. POSIBILIDAD DE UN NUEVO PROCESO
Debemos tener en cuenta que todas aquellas personas que solicitaron la
cancelacin del registro de una marca con anterioridad al vencimiento de los plazos
mnimos para iniciar dichos procesos (por lo que estos fueron declarados
improcedentes) podrn iniciar un nuevo trmite de cancelacin que, en la actualidad,
permitir un vlido pronunciamiento sobre el fondo que aclare la duda sobre si se
estaba utilizando la marca en cuestin o no (recordemos que en esta resolucin no
se analiz el uso de la marca ni la relevancia de la prueba presentada al
considerarse, obviamente, que esto careca de objeto). Por supuesto, la oficina
administrativa deber tener cuidado al considerar las pruebas que pretendan
acreditar el uso de estos signos, mismo que deber ser evaluado rigurosamente.
V. CONSIDERACIONES FINALES
El precedente comentado, considerado uno de los ms importantes que en
relacin con signos distintivos se ha emitido, es sin lugar a dudas un gran esfuerzo
en la bsqueda de una correcta aplicacin de las normas que rigen esta rama de la
Propiedad Industrial en nuestro pas, y an ms, es un verdadero esfuerzo por

enriquecer la ciencia jurdica. Como hemos visto no est exento de crticas, pero
esto en nada disminuye su valor.
Cabe preguntarse a estas alturas, por la demora en la emisin de una
resolucin de esta naturaleza, habindose esperado un ao para plantear la solucin
a un problema que nunca debi existir (recordemos que la facultad de emitir
jurisprudencia obligatoria surge con la puesta en vigencia del Decreto Legislativo
807 en abril de 1996). No creemos que la causa haya sido la falta de una
oportunidad, ya que se pudo haber tomado cualquier caso de cancelacin existente
y hacer apreciaciones como las efectuadas en el presente proceso. Incluso hay una
resolucin, en la que se hizo el mismo anlisis efectuado en el PRECEDENTE
ANDES, que no se declar de observancia obligatoria aun cuando la entidad
administrativa contaba con las facultades para hacerlo (8). La demora en emitir un
precedente como este ha generado que muchos presenten solicitudes de
cancelacin por falta de uso, durante el perodo abril-diciembre de 1996, que sern
finalmente declaradas improcedentes. Estas personas habrn gastado en algo que
no les traer ningn beneficio, y que es ms, probablemente las perjudicar, ya que
la marca que se pretendi cancelar empezar a utilizarse con el exclusivo fin de
cortar el plazo de tres aos de no uso eludiendo as lo contemplado en la ley.
Adems, con un precedente obligatorio en esta materia, emitido en 1996, se
hubiesen reducido los costos de la administracin, al no presentarse casi con
seguridad ninguna solicitud de cancelacin por falta de uso durante el perodo en
cuestin.
Algo adicional: los criterios de aplicacin de la ley en el tiempo son conocidos
por los abogados prcticamente desde que inician su aprendizaje, considerndose
como algo bsico. No comprendemos entonces la incertidumbre existente durante
aos manifestada en nuestro pas con incontables resoluciones que declararon la
cancelacin por falta de uso de muchas marcas, cuando el razonamiento ms
elemental nos llevaba a concluir (independientemente de la existencia de un
precedente que nos obligue) que las acciones de cancelacin por falta de uso solo
podran declararse fundadas una vez transcurrido el plazo mnimo contemplado en
la ley. A muchas personas se les arrebat el derecho al uso exclusivo que tenan
sobre sus marcas, mismas que ya no podrn recuperar porque ahora el titular es
otro. No faltar quien considere que, en estos casos, ms que de cancelacin por
falta de uso, se debe hablar de cancelacin por falta de criterio.
SIGNOS DISTINTIVOS: SIMILITUD DE MARCAS (COMENTANDO LA

JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL DE DEFENSA DE LA COMPETENCIA Y DE LA
PROPIEDAD INTELECTUAL) (Mila Guillen Rispa)
La operacin comparativa de marcas debe hacerse tomando las denominaciones

completas y no fraccionadas en las voces parciales de que las mismas se componen
y la similitud de productos ha de entenderse no tanto en pertenecer o no a la misma
clase del nomencltor cuanto a la naturaleza, estructura, composicin y mbito
comercial de los mismos con lo cual no es posible confundir el destino.
EXP. N 248937
INTELECTUAL
RES. N 171-96-INDECOPI/TRI
Lima, 16 de febrero de 1996.
VISTO, el recurso de apelacin interpuesto en el Expediente N 248937 por P.
& A. DONOFRIO S.A. de Per, contra la Resolucin N 006323-95-INDECOPI/OSD
de fecha 08 de junio de 1995; y,
CONSIDERANDO:
Que, la Resolucin apelada declar INFUNDADA la observacin presentada
por P. & A. DONOFRIO S.A. de Per, en base a su marca registrada JET de la clase
30 de la Nomenclatura Oficial y OTORGO a favor de EMBOTELLADORA VICTORIA
S.R.L. de Per, el registro de la marca de producto constituida por la etiqueta
conteniendo la denominacin JET COLA en letras estilizadas en colores verde, rojo,
amarillo y azul con sombras en degrade; para distinguir bebidas gasificadas,
jarabeadas de la clase 32 de la Nomenclatura Oficial;
Que, el inciso a) del artculo 83 de la Decisin 344 seala que no podrn
registrarse como marcas aquellos signos que en relacin con derechos de terceros
sean idnticos o se asemejen de forma que puedan inducir a error a una marca
anteriormente solicitada para registro o registrada por un tercero para los mismos
productos o servicios, o para productos o servicios respecto de los cuales el uso de
la marca pueda inducir al pblico a error;
Que, es necesario establecer si existe vinculacin entre los productos a que
se refieren las clases 30 y 32 de la Nomenclatura Oficial a fin de determinar si el
registro de la marca solicitada puede inducir a error o confusin al pblico
consumidor;
Que, revisados los actuados y atendiendo a los criterios establecidos en el
Artculo 91 del Decreto Ley N 26017, se concluye que entre el signo solicitado y el
registrado no existe similitud al grado de inducir a error o confusin al pblico
consumidor, en razn a que el signo solicitado presenta caractersticas grficas
suficientes que lo distinguen de la marca registrada, asimismo, esta ltima es

ampliamente identificada por los consumidores en el mercado por sus productos de
la clase 30 como son helados, los que son diferentes de los productos que pretende
distinguir el signo solicitado, como son las bebidas gasificadas y jarabeadas, por lo
que es posible la coexistencia de ambas en el mercado;
De conformidad con la Decisin 344, Decreto Ley N 25868, Decreto Ley N
26017 y el Decreto Supremo N 025-93-ITINCI;
RESUELVE:
CONFIRMAR la Resolucin N 006323-95-INDECOPI/OSD de fecha 08 de
junio de 1995 que declar infundada la observacin presentada por P. & A.
DONOFRIO S.A. de Per, y otorg a favor de Embotelladora Victoria S.R.L. de Per,
el registro de la marca de producto constituido por la denominacin JET COLA y
etiqueta para distinguir bebidas gasificadas, jarabeadas de la clase 30 de la
Nomenclatura Oficial.
JORGE FERNNDEZ-BACA
Presidente del Tribunal de Defensa de la Competencia y de la Propiedad
Intelectual.
COMENTARIO
"No existe similitud al grado de inducir a error o confusin al pblico
consumidor, en razn a que el signo solicitado presenta caractersticas grficas
suficientes que lo distinguen de la marca registrada".
La conducta del comerciante puede ser imprevisible cuando se disputa la
clientela; pues muchas veces los principios de lealtad y de buena fe frente a sus
competidores no estn presentes en el comportamiento de este, el cual puede
afectar de manera perjudicial a los intereses del consumidor.
Uno de los elementos ms comunes utilizados por los comerciantes para
atraer, retener, desviar u obtener clientela es la marca.
Como bien seala Joaqun Garrigues (1), "La marca es el signo diferenciador
de las mercaderas que se fabriquen o se venden, o de los servicios que se prestan
por una empresa".
Nuestra Ley de Propiedad Industrial Decreto Legislativo N 823 y la Decisin
344 de la Comisin del Acuerdo de Cartagena establecen en sus artculos 130 y 83
respectivamente, en forma adicional a otros preceptos legales, las situaciones en las
cuales existe impedimento para que un signo pueda ser registrado como marca.
La Resolucin del Tribunal del INDECOPI, materia de anlisis se refiere a la

aplicacin del inciso a) del artculo 130 de la Ley de Propiedad Industrial y del inciso
a) del artculo 83 de la Decisin 344, el mismo que es transcrito en el segundo
prrafo de sus considerandos.
Dicho inciso no solo consagra la prohibicin de registro como marca de un
signo idntico o semejante a otro ya registrado, para los mismos productos o
servicios, sino tambin para productos o servicios respecto de los cuales el uso de la
marca puede inducir al pblico a error o confusin.
En este sentido Aldo Cornejo G. (2), seala que "la confundibilidad entre las
marcas no se circunscribe a aquellas que distingan productos o servicios iguales o
similares, sino a todas las situaciones en las que se puede dar una confusin entre
ellas", agrega, que: "El riesgo de confusin prima sobre el principio de especialidad
de las clases".
En este mismo orden resulta importante mencionar la opinin del Doctor
Carlos Fernndez Novoa (3), cuando comenta una sentencia del Tribunal Supremo
Espaol del 14 de enero de 1976 sobre semejanza de marcas y similitud de
productos, pues seala que "la operacin comparativa de marcas debe hacerse
tomando las denominaciones completas y no fraccionadas en las voces parciales de
que las mismas se componen y que la similitud de productos ha de entenderse no
tanto el de pertenecer o no a la misma clase del nomencltor cuanto a la naturaleza,
estructura, composicin y mbito comercial de los mismos con lo cual no es posible
confundir el destino".
El derecho positivo y la doctrina le han dado especial importancia al tema de
la semejanza de marcas con el evidente objeto de proteger al consumidor frente al
error o confusin de los que puede ser vctima.
El caso que nos ocupa trata de una observacin de marca respecto a
una clase distinta, pues el solicitante pretende el registro de su producto
denominado "Jet Cola" en la clase 32 y el observante es titular de la marca "Jet" de
la clase 30. En virtud de lo establecido en los mencionados artculos 130 inciso a) y
83 inciso a) respecto a otros productos o servicios en los cuales el uso de la marca
puede originar error o confusin, es que la Resolucin considera la necesidad de
analizar la vinculacin entre los productos de ambas clases, pues efectivamente la
clase 30 distingue productos tales como caf, t, cacao, azcar, confitera, helados,
miel, levaduras, jarabe de melaza, entre otros, y la clase 32 distingue productos tales
como cerveza, aguas minerales, gaseosas, bebidas y zumos de frutas, entre otros.
De una simple apreciacin podramos establecer que algunos de los
productos de la clase 30 pueden servir de insumos para la preparacin de los
productos que distingue la clase 32, la misma que pone a los ojos del consumidor un
producto elaborado distinto al de sus componentes (clase 30) y cuyo destino y
funcin es apreciado sin equivocacin entre personas de criterio racional. Debe
tenerse en consideracin que el anlisis de confundibilidad de una marca no tiene

rigurosidad alguna pues de una simple apreciacin se puede determinar la induccin
a error o confusin que la semejanza de ellas puede originar. Un simple parecido en
uno de sus elementos puede producir confusin, pues en algunos casos basta la
semejanza.
No obstante ello el tema en cuestin resulta an ms simple, ya que no se
trata de un producto de la clase 30 que puede servir como insumo para la
elaboracin de algn producto de la clase 32, sino ms bien de un producto
terminado, como son los helados, producto que est destinado al consumo directo
de la clientela. No se puede dejar de sealar que esta marca de producto por su
trayectoria y antigedad tiene una posicin en el mercado, distinta al de otros
productos, pues en la mente del consumidor medio (aquel, ni muy diligente, ni muy
distrado), esta marca tiene su propio espacio y no tiene riesgo de confusin frente a
productos distintos y posiblemente a estas alturas tampoco frente a productos
similares. Caso distinto, sera si analizramos el tema de la confundibilidad entre
marcas nuevas, no muy difundidas o que estn dirigidas a pequeos y diversos
estratos de consumidores.
A mayor abundamiento es importante destacar que la marca del producto "Jet
Cola" observada, no solo es una marca nominativa, es decir "aquella que est
constituida por una denominacin con significado definido o de fantasa"; y que para
analizar su semejanza con otra es necesario tener en consideracin el parecido
fontico y ortogrfico de los signos, sino que adicionalmente es una marca figurativa,
ya que tiene caractersticas grficas consistentes en letras especialmente dibujadas
en diversos colores y con sombras en degrade lo cual le da originalidad. En
consecuencia podramos sealar que la marca "Jet Cola" es mixta ya que tiene
elementos nominativos y figurativos.
Siguiendo con este anlisis, la marca "Jet Cola" est compuesta de dos
vocablos y como ya lo hemos mencionado anteriormente, la comparacin, tiene que
hacerse en forma conjunta sin fraccionar los vocablos y sin despojarla de sus
elementos grficos, pues es as como la marca produce una impresin distinta a la
de sus elementos en forma separada y como realmente es presentada al pblico.
Obviamente no podemos dejar de mencionar el elemento "Novedad" y
"Originalidad" que deben estar presentes en toda marca a efecto de dar fiel
cumplimiento a su funcin diferenciadora frente a otros productos en el mercado.
Un tema adicional, que surge a propsito de la marca "Jet Cola" y del cual, no
podemos dejar de referirnos, es el relacionado con la antigua discusin respecto al
registro de la denominacin "Cola", pues dicha discusin a nivel mundial, ha
consistido en determinar si la palabra "Cola" es o no una denominacin genrica
para designar un tipo de bebida.
El Diccionario de la Real Academia de la Lengua Espaola define la palabra

"Cola" en su acepcin botnica como semilla de un rbol ecuatorial de la familia
esterculiceas, que por contener tena y teobromina se utiliza en medicina como
excitante de las funciones digestivas y nerviosas.
Al respecto y en el mbito del derecho de marcas, la jurisprudencia chilena,
por ejemplo, ha sealado que no es exacto argumentar que la "Cola" como
denominacin de un tipo de bebida de fantasa no sea una palabra genrica. Lo es,
pues con tales trminos existen muchas bebidas de la misma ndole que se
expenden bajo la denominacin comn de "Cola" y se distinguen mediante marcas
en las que a la expresin "Cola" se antepone alguna otra palabra original como es el
caso de las marcas de las bebidas "Coca Cola" y " Pepsi Cola".
Compartimos el sentido de la jurisprudencia chilena en cuanto a considerar en
primer lugar que la palabra "Cola" es una denominacin genrica, pues ello se infiere
de su propio significado, y en segundo lugar, en cuanto a establecer que la marca
debe ser apreciada en su conjunto ya que en muchas oportunidades la combinacin
de expresiones del lenguaje comn, corriente y cotidiano forman expresiones
novedosas o de fantasa que pueden reunir los elementos y caractersticas, que
exige la ley, para ser considerada como marca, ser susceptible de registro y recibir la
proteccin de ley.
Ello sucede justamente cuando se componen o crean palabras o frases que
sugieren la composicin, caractersticas o forma de un determinado producto, lo cual
es completamente diferente a utilizar la expresin genrica, comnmente empleada
para designar un producto o expresar el lenguaje corriente en sus cualidades.
Lo anteriormente expuesto nos lleva a la conclusin de que si bien las
denominaciones genricas no son susceptibles de constituir marca, estas pueden
ser usadas sin ninguna prohibicin en el mbito marcario y para efectos marcarios
en la creacin de nuevas expresiones o para la combinacin de palabras, sin
perjuicio de hacer alusin directa o indirectamente al producto.
A manera de informacin, debemos sealar que, histricamente; la polmica
sobre la denominacin "Cola" viene desde el ao 1823, fecha del primer registro de
la marca "Coca Cola" en los Estados Unidos de Norteamrica; que luego se extendi
por todos los continentes. El registro de la marca "Coca Cola", si bien se efectu,
siempre fue cuestionado a la luz de las normas y la doctrina, ya que la discusin
sobre la palabra "Cola", estuvo latente, pero dicha situacin se ahond, an ms,
cuando otras empresas solicitaron los registros de marcas de sus productos que
contenan la palabra "Cola", tal como sucedi en Chile con nuestra marca "Inka
Cola". No obstante ello, en algunos pases dichos registros fueron denegados en un
principio y admitidos despus, y en otros fueron admitidos desde un comienzo.
Luego del anlisis realizado, opinamos que la resolucin expone de manera
clara los elementos que se deben tener en consideracin para determinar si una
marca con caractersticas similares a otra induce a error o confusin, as como las
normas legales que se deben aplicar para evitar que estos hechos se produzcan y
se perjudique al consumidor. Asimismo, los alcances de esta resolucin pueden
servirnos de base para el tratamiento de casos similares, establecindose un criterio
uniforme sobre la materia, la cual, como se ha podido apreciar, contiene instituciones
que se ventilan en el Derecho comparado.
Finalmente, es importante sealar que el Decreto Ley N 26017, invocado en
los considerandos de la resolucin, es la antigua Ley General de Propiedad
Industrial derogada por el Decreto Legislativo N 823, actual Ley de Propiedad
Industrial.
DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO

EL DOMICILIO CONYUGAL EN LAS RELACIONES DE DERECHO
INTERNACIONAL PRIVADO - Juan Morales Godo
EL DOMICILIO CONYUGAL EN LAS RELACIONES DE DERECHO

INTERNACIONAL PRIVADO (Juan Morales Godo)
De acuerdo con nuestro Cdigo Civil de 1984 y con los tratados de Derecho
Internacional Privado, el factor de conexin para la competencia y la determinacin
de la ley aplicable en un proceso de divorcio es el domicilio conyugal. Si bien este,
conforme a nuestro ordenamiento interno, es fijado por ambos cnyuges de
consuno, conforme a los tratados de Derecho Internacional Privado, an se
mantiene el privilegio del marido de fijar el domicilio conyugal, lo que puede provocar
actitudes fraudulentas en perjuicio de la mujer casada.
Exp. N 7
LA SEXTA SALA DE LIMA HA
EXPEDIDO
Lima, veintiuno de setiembre de mil novecientos noventicinco.VISTOS: en discordia; interviniendo como Vocal ponente el seor Ferreyros
Paredes: resulta de autos que a fojas treintitrs don HAM, solicita el reconocimiento
en el Per de la sentencia de divorcio expedida por la Cmara de lo Civil y
Comercial de la Quinta Circunscripcin del Juzgado de Primera Instancia del Distrito
Nacional de la Repblica Dominicana, el veinticinco de agosto de mil novecientos
noventicuatro, y consecuentemente se disponga la inscripcin en el Consulado
General del Per en Chicago, en cuyo consulado inscribieron su matrimonio
contrado en junio de mil novecientos setentisis en el Condado de Cook, por ante la
Municipalidad de Chicago Illinois de los Estados Unidos de Norteamrica; amparan
su demanda en los artculos ochocientos treintisiete, ochocientos treintiocho,
ochocientos treintinueve y ochocientos cuarenta del Cdigo Procesal Civil; que
admitido el petitorio y notificado a las partes y no habindose producido
contradiccin al presente proceso no contencioso de reconocimiento de resolucin
judicial expedido en el extranjero se declar vlida la relacin jurdica procesal,
actundose los medios probatorios ofrecidos en el escrito de la demanda;
habindose reservado la decisin final, ha llegado el momento de que este Superior
Colegiado emita decisin final; y, CONSIDERANDO: Primero: que el reconocimiento
de resoluciones judiciales expedidas en el extranjero tienen como fin que el rgano
jurisdiccional peruano reconozca la fuerza legal de las sentencias expedidas por el
tribunal extranjero confirindole los mismos efectos que tienen las sentencias
nacionales que gozan de autoridad de cosa juzgada; para lo cual no basta la
legalizacin efectuada regularmente en el pas de procedencia, sino que es
necesaria la homologacin de la resolucin judicial conforme lo determina el Cdigo
Procesal Civil; asimismo para su procedencia deber cumplirse con las condiciones
generales dispuestas por el artculo dos mil ciento cuatro del Cdigo Civil; Segundo:
que, en el caso del matrimonio de HAM y doa CIR inscrito en el Consulado General
del Per en Chicago el veinticinco de junio de mil novecientos setentisis, acreditado
con la partida de matrimonio de fojas diez, cuyo vnculo ha sido disuelto en virtud del
fallo que se pretende reconocer por este tribunal, el que obra a fojas once a trece
debidamente traducido y legalizado; que la pretensin de los actores renen los
requisitos exigidos por el numeral dos mil ciento cuatro del Cdigo Civil;
presumindose asimismo la existencia de la reciprocidad respecto a la fuerza que se
da en el extranjero a las sentencias o laudos pronunciados en el Per de
conformidad con el artculo ochocientos treintiocho del Cdigo Procesal Civil; siendo
adems aplicable el Decreto Ley veintids mil novecientos cincuentitrs del
veintisis de marzo de mil novecientos ochenta que ratifica y aprueba la Convencin
Interamericana sobre eficacia extraterritorial de las sentencias y laudos arbitrales
extranjeros; por estas consideraciones la Sexta Sala Civil de la Corte Superior de
Lima; RESUELVE: Declarando PROCEDENTE el petitorio de fojas treintitrs y, en
consecuencia, que tiene fuerza y validez legal en el Per, la sentencia pronunciada
el veinticinco de agosto de mil novecientos noventicuatro por la Cmara de lo Civil y
Comercial de la Quinta Circunscripcin del Juzgado de Primera Instancia del Distrito
Nacional de la Repblica Dominicana, cuyo texto corre de fojas once a fojas trece,
que disuelve el vnculo matrimonial existente entre don HAM y doa CIR a que se
contrae la partida de matrimonio de fojas diez; MANDARON; que consentida o
ejecutoriada que sea la presente resolucin se inscriba en el Consulado General del
Per en Chicago y se cursen los partes al Registro Personal de los Registros
Pblicos respectivos, para los fines consiguientes; archivndose oportunamente.
FERREYROS PAREDES
SEMINARIO VALLE
TINEO CABRERA
LA SECRETARIA QUE SUSCRIBE; CERTIFICA: QUE LOS FUNDAMENTOS DEL
VOTO DEL SEOR SEMINARIO VALLE SON ADEMS LOS SIGUIENTES:
Que, el Cdigo Civil vigente establece normas generales referentes a
derechos civiles comunes para peruanos y extranjeros, con limitaciones y
prohibiciones para con estos ltimos; que para ello se basa en tratados
internacionales, Cdigo Bustamante, con el objeto de lograr los fines de justicia y
seguridad jurdica, y establece de manera especfica para los casos de derecho de
familia donde se tiene como fundamento para los peruanos cualesquiera que sea el
lugar de su domicilio y la aplicacin de la ley del domicilio para los extranjeros,
cualesquiera que sea su nacionalidad; que, en la competencia jurisdiccional basada
de manera general en los artculos dos mil cincuentisiete y siguientes del Cdigo
Civil, se establece que los tribunales peruanos son competentes para conocer de
acciones contra personas domiciliadas en el territorio nacional; que, el artculo dos
mil sesentids del mismo cuerpo legal, da una salida, al establecer en la exposicin
de motivos, que en el Tribunal Peruano "no lo es, sin embargo, cuando se trata de
asuntos relativos al estado, capacidad o relaciones familiares de las personas
individuales domiciliadas en el extranjero, de all que se exija, un vnculo efectivo con
el territorio de la Repblica; se debe tener en cuenta la ley aplicable que para las
personas naturales es la ley del domicilio, no solo para divorcio, separaciones de
cuerpos sino tambin para otros casos de familia; que, como se vienen suscitando
problemas referentes a divorcios, porque algunos pases no admiten el divorcio
vincular, sin embargo, cada pas es libre de reconocer en su legislacin el divorcio
que contrare sus preceptos, del que el Per no es ajeno; que, en el presente caso,
don HAM, inscribi su matrimonio con doa CIR ante el Consulado General del Per
en Chicago como consta de la copia literal de matrimonio de fojas diez; ambos
cnyuges, posteriormente, establecieron su domicilio conyugal en la ciudad de
Chicago de los Estados Unidos de Norteamrica, hasta que acordaron poner fin a su
estado de casados, habindose obtenido sentencia de disolucin del vnculo
matrimonial el veinticinco de agosto de mil novecientos noventicuatro, como consta
de fojas once a fojas trece; que del acta de la diligencia realizada ante esta
instancia, se desprende que las partes han persistido en su deseo de que la
sentencia extranjera sea reconocida en el Per; que, adems de los requisitos
contenidos en el artculo dos mil cuatro del acotado cuerpo legal, se debe tener en
cuenta tambin la ltima parte del artculo dos mil setentisiete, as como el numeral
dos mil ochentiuno del Cdigo Civil por haber constitudo como ltimo domicilio
conyugal la ciudad de Chicago de los Estados Unidos de Norteamrica.
EL VOTO DE LA SEORA PALOMINO THOMPSON ES COMO SIGUE:
CONSIDERANDO: que de conformidad con lo dispuesto por el artculo dos
mil sesentids del Cdigo sustantivo los tribunales peruanos son competentes para
conocer de los juicios originados por el ejercicio de acciones relativas al estado y
capacidad de las personas naturales, o a las relaciones familiares, an contra
personas domiciliadas en pas extranjero; que en aplicacin del artculo dos mil
setenta del mismo Cdigo el estado capacidad de las personas naturales se rigen
por la ley de su domicilio sealando que el cambio de domicilio no altera el estado ni
restringe la capacidad adquirida en virtud de la ley del domicilio anterior; que en
aplicacin de lo dispuesto por el artculo dos mil setentisis del Cdigo Civil la forma
del matrimonio se rige por la ley del lugar de su celebracin; que el artculo dos mil
setentisiete del acotado establece que los derechos y deberes de los cnyuges, en
todo cuanto se refiere a sus relaciones personales, se rigen por la ley del domicilio
conyugal, y si los cnyuges tuvieran domicilios distintos, se aplica la ley del ltimo
domicilio comn; y el artculo dos mil setentiocho del Cdigo Civil seala que el
rgimen patrimonial del matrimonio y las relaciones de los cnyuges respecto a los
bienes se rigen por la ley del primer domicilio conyugal y que el cambio de domicilio
no altera la ley competente para regir la relacin de los cnyuges en cuanto a los
bienes adquiridos antes o despus del cambio; que de conformidad con el artculo
dos mil ochentiuno del mencionado Cdigo del derecho al divorcio y a la separacin
de cuerpos se rigen por la ley del domicilio conyugal; estableciendo el artculo mil
ochentids que las causas del divorcio y de la separacin de cuerpos se someten a
la ley del domicilio conyugal, sin embargo no pueden invocarse causas anteriores a
la adquisicin del domicilio que tenan los cnyuges al tiempo de producirse esas
causas; que siendo la ley competente para conocer los asuntos relativos al estado y
capacidad de las personas la ley del lugar donde se contrajo el matrimonio primer
domicilio, no es posible el reconocimiento de la sentencia extranjera de divorcio,

pues para que proceda el exequtur es necesario que la sentencia al reconocer no
resuelva sobre asuntos de competencia peruana exclusiva: MI VOTO es porque se
declare INFUNDADA la demanda interpuesta por don HAM a fojas treintitrs. Tres
rbricas de los seores Vocales y Secretaria.EXPEDIENTE N 42-95 - LIMA
SALA CIVIL
EXEQUTUR
DICTAMEN N 104-96-MP-EN-FSC
Seor Presidente:
Es materia del Recurso de Apelacin la Resolucin de fs. 107 que declara
Procedente el petitorio de fs. 33 y, en consecuencia, que tiene fuerza y validez legal
en el Per la Sentencia de fs.11/14, 15/19 pronunciada el 25 de agosto de 1994 por
la Cmara de lo Civil y Comercial de la Quinta Circunscripcin del Juzgado de
Primera Instancia del Distrito Nacional de Santo Domingo, Repblica Dominicana,
que disuelve el vnculo matrimonial existente entre don HAM y doa CIR a que se
contrae la Partida de Matrimonio de fs. 10, en los seguidos por HAM sobre
Reconocimiento de Sentencia Extranjera en el Per.
De la revisin de los actuados se advierte que el objeto de la pretensin del
solicitante es el reconocimiento de la Sentencia Civil N 61994, de fecha 25 de
agosto de 1994, expedida por el Juez de Primera Instancia del Distrito Nacional de
Santo Domingo, Repblica Dominicana, mediante la cual se declara el "Divorcio
Final y Definitivo" entre el peticionario y su cnyuge CIR por la causal de
incompatibilidad y, en consecuencia, disuelto el matrimonio que contrajeron el 27 de
junio de 1976, ante el Juez de Circuito en la ciudad de Chicago, Condado de Cook,
Estado de Illinois, Estados Unidos de Norteamrica.
Conforme con lo dispuesto por el artculo 2104 del Cdigo Civil, para que las
sentencias extranjeras sean reconocidas en la Repblica se requiere, adems de lo
previsto en los artculos 2102 y 2103 del mismo ordenamiento, que se haya
cumplido con determinadas condiciones, entre ellas la contenida en el inciso
segundo del citado artculo, referida a la competencia de los tribunales extranjeros
para conocer el asunto de acuerdo a las normas de Derecho Internacional y Privado
y a los principios generales de Competencia Procesal Internacional.
Los artculos 2102 y 2103 del Cdigo Civil dan a las Sentencias Extranjeras la
fuerza que les conceden los tratados y, a falta de ellos, la que en el pas extranjero
se da a las sentencias pronunciadas por los tribunales peruanos.
Habiendo suscrito el Per y la Repblica Dominicana el Cdigo de Derecho

Internacional Privado o Cdigo Bustamante y las Convenciones Interamericanas de
Derecho Internacional Privado I y II de Panam (1975) y Montevideo (1979), que
fueron ratificadas por el Per mediante Decreto Ley N 22953 del 15 de marzo de
1980, constituyen la base legal aplicable al caso.
El artculo 2 de la Convencin Interamericana sobre Eficacia Extraterritorial de
las Sentencias y Laudos Arbitrales Extranjeros, que forma parte del CIDIP, establece
que las sentencias, laudos arbitrales y resoluciones jurisdiccionales extranjeras,
tendrn eficacia extraterritorial en los Estados Partes si renen determinadas
condiciones, siendo una de ellas la contenida en el inciso d), esto es: "Que el juez o
tribunal sentenciador tenga competencia en la esfera internacional para conocer y
juzgar del asunto de acuerdo con la ley del Estado donde deben surtir efecto", norma
esta que guarda perfecta concordancia con el citado artculo 2104 de nuestro Cdigo
Civil.
Ahora bien, con relacin a la Competencia Jurisdiccional Internacional
Privada, el artculo 2057 del Cdigo Civil determina que "Los tribunales peruanos
son competentes para conocer de las acciones contra personas domiciliadas en el
territorio nacional", vinculndose por tanto la competencia con el hecho objetivo del
domicilio, el que de acuerdo con el artculo 2 de la Convencin Interamericana sobre
este particular se determina por el lugar de la residencia habitual o del centro
principal de los negocios y, tratndose de cnyuges, est determinado segn el
artculo 4 por el lugar en el cual estos vivan de consuno, norma que ha sido recogida
por los artculos 36 y 2081 de nuestro Cdigo Civil.
Que siendo as y apareciendo del Acta de Audiencia y Declaracin Judicial de
fs. 95 a 98 que el solicitante ha declarado al responder la primera y segunda
preguntas del Pliego de fs. 94 que el ltimo domicilio conyugal ha estado ubicado en
la calle Cerro Verde N 249 de la urbanizacin San Ignacio de Monterrico del distrito
de Surco de la Provincia de Lima - Per, y asimismo al responder la tercera pregunta
del mismo pliego, que su trabajo habitual est en el Colegio Franklin Roosevelt de
esta ciudad y por ende que reside en el Per, los jueces peruanos son los
competentes para conocer de la disolucin del vnculo matrimonial que lo une a
doa CIR.
En consecuencia, la peticin de fs. 33 NO ES PROCEDENTE, desde que las
normas de la Repblica Dominicana, que amparan o sustentan el fallo cuyo
reconocimiento se solicita, lesionan principios generales de competencia procesal
internacional. Adems, porque no aparece en autos que las partes de este proceso
hayan tenido algn vnculo real con los tribunales de ese pas, pues nunca residieron
en dicho lugar, y el solo hecho de que el peticionario haya viajado al mismo para
tramitar su divorcio, no hace surgir dicha vinculacin.
Por tanto, esta fiscala es de Opinin que se REVOQUE la Sentencia Apelada

y se declare IMPROCEDENTE la solicitud de fs. 33.
APE. N 42-95
LIMA
Lima, veinticinco de octubre de mil novecientos noventisis.VISTOS; De conformidad con lo dictaminado por el Seor Fiscal Supremo en
lo Civil; Y CONSIDERANDO: Que, conforme es de apreciarse de fojas treintitrs el
actor solicita el reconocimiento y consiguiente ejecucin de la Resolucin Judicial
emitida en el extranjero, respecto de la sentencia judicial de divorcio nmero
sesentin mil novecientos noventicuatro por la Cmara en lo Civil y Comercial de la
Quinta Circunscripcin del Juzgado de Primera Instancia del Distrito Judicial de la
Repblica Dominicana, de fecha veinticinco de agosto de mil novecientos
noventicuatro, que disuelve el vnculo matrimonial del recurrente con doa CIR; Que,
por escrito de fojas setentinueve la emplazada ha formulado contradiccin en base a
la competencia jurisdiccional por razn de domicilio, que si bien de acuerdo al
artculo dos mil ciento cuatro del Cdigo Civil para que las sentencias extranjeras
sean reconocidas en la Repblica se requiere adems de los requisitos previstos en
los artculos dos mil ciento dos y dos mil ciento tres, los requisitos que la propia
disposicin legal seala, lo es tambin que el derecho al divorcio o a la separacin
de cuerpos se rige por la ley del domicilio como lo indica el artculo dos mil
ochentiuno del Cdigo Civil; que, abona a esta consideracin lo previsto en el
artculo dos mil setenta del Cdigo Civil cuando establece que el estado y la
capacidad de la persona natural se rigen por la ley del domicilio, agregando dicha
norma legal que el cambio de domicilio no altera el estado ni restringe la capacidad
adquirida en virtud de la ley del domicilio; Que, de la propia declaracin de parte
actuada en la audiencia de fojas noventicinco consta de modo incontrovertible que el
domicilio conyugal fue fijado en la calle Cerro Verde nmero doscientos
cuarentinueve, San Ignacio de Monterrico, Surco Lima, que, de igual forma, el actor
es domiciliado y residente en el Per en la calle Los Aviadores nmero trescientos
veintisiete, Surco, Lima Per, tal como fluye de la sentencia de fojas quince, materia
de reconocimiento judicial; Que, la residencia temporal en la ciudad de Costa Rica,
no se ajusta a los requisitos sealados para hacer viable la solicitud de su propsito:
Que, por estas razones: REVOCARON la sentencia recurrida a fojas ciento seis, su
fecha veintiuno de setiembre de mil novecientos noventicinco, que declara
procedente la peticin de fojas treintitrs, y dispone que tiene fuerza y validez legal
en el Per, la sentencia pronunciada el veinticinco de agosto de mil novecientos
noventicuatro por la Cmara de lo Civil y Comercial de la Quinta Circunscripcin del
Juzgado de Primera Instancia del Distrito Nacional de la Repblica Dominicana; con
lo dems que a este respecto contiene; REFORMNDOLA, declararon
IMPROCEDENTE la solicitud de fojas treintitrs; en los seguidos por don HAM con
CIR sobre Exequtur (reconocimiento de sentencia en el extranjero); y los
devolvieron.
SS:
RONCALLA
ROMN
REYES
VASQUEZ
ECHEVARRA
COMENTARIO
1. CATEGORAS JURDICAS
Competencia internacional; ley aplicable; domicilio conyugal.
1.1 Competencia internacional
El caso que analizaremos est referido al reconocimiento de una sentencia
expedida por un Tribunal extranjero, que declara la disolucin del vnculo
matrimonial que se celebr en el extranjero pero conforme a las disposiciones
legales peruanas, entre un peruano y una extranjera.
Como primer tema que hay que abordar es determinar qu juez es el
competente para el conocimiento del proceso de divorcio. Al respecto, existen
diversas teoras que pretenden dar una solucin al tema.
a) Teora del lugar de celebracin. Segn esta teora es juez competente el
del lugar donde se celebr el matrimonio. Debe entenderse que cuando dos
personas de distintas nacionalidades contraen matrimonio (como el caso en
examen: entre un peruano y una norteamericana) no solo debe considerarse el
territorio peruano estrictamente, sino adems si contrajeron matrimonio en el
extranjero pero en el Consulado del pas. De aplicarse esta teora sera competente
para conocer del divorcio el juez peruano.
b) Teora de la nacionalidad. Conforme a esta teora sera competente el juez
del pas de donde son nacionales los cnyuges. Pero, cuando se trata de cnyuges
de distintas nacionalidades hay necesidad de recurrir a otros criterios, por lo que no
resuelve el problema.
c) Teora del domicilio. Esta es la teora ms aceptada en la actualidad. El
factor de conexin es el domicilio conyugal, de tal suerte que el juez competente
ser el del lugar donde los cnyuges fijaron su domicilio.
d) El Cdigo Civil de 1936 recogi la teora de la nacionalidad para los

peruanos, y la del domicilio para los extranjeros, de tal suerte que los cnyuges
peruanos que deseaban divorciarse deban recurrir al juez peruano, y lo mismo
ocurra con los extranjeros residentes en el Per.
El Cdigo Civil de 1984 recoge la teora del domicilio, atribuyendo
competencia a los jueces peruanos para las demandas interpuestas contra personas
domiciliadas en el Per. En los asuntos de divorcio ser competente el juez del lugar
donde los cnyuges fijaron su domicilio conyugal (Artculos 2057 y 2062 del Cdigo
Civil). Este viraje que adopta el Cdigo vigente al asumir como factor de conexin el
domicilio dejando de lado la nacionalidad, es consecuencia de la mayor aceptacin
doctrinaria y de las realidades socioeconmicas de los pueblos (1).
Esta teora es asumida, tambin, por el Tratado de Derecho Civil Internacional
Privado de Montevideo de 1889 y por el Tratado de Derecho Internacional Privado
de La Habana de 1928, ambos ratificados por el Estado Peruano.
1.2 Ley aplicable
Una vez que hemos determinado qu juez es competente para el
conocimiento de un proceso de divorcio, debemos indagar cul es la ley aplicable al
caso. Al respecto, se han intentado varias teoras para dar solucin a este tema:
a) Teora de la celebracin: Conforme a esta teora debe aplicarse la ley del
lugar donde se celebr el matrimonio. De haberse celebrado en el extranjero, pero
registrado en el Consulado peruano, como en el presente caso, se trata de un
matrimonio peruano, por lo que conforme a esta teora resultaran aplicables las
leyes peruanas.
b) Teora de la lex fori. Conforme a esta posicin la ley aplicable es la ley de la
nacionalidad del juez.
c) Teora de la ley nacional. Conforme a esta teora la ley aplicable est
determinada por la nacionalidad de los cnyuges, aun cuando no nos ayuda a
resolver el asunto cuando se trata de cnyuges de diferentes nacionalidades.
d) Teora del domicilio conyugal. Por domicilio debemos entender el asiento
jurdico de la persona; la sede legal de la persona, el lugar donde la ley estima que
puede ser ubicada la persona para las exigencias de sus derechos y cumplimiento
de sus obligaciones.
Existe un domicilio real y otro legal, adems de los domicilios especiales,
como el domicilio contractual y el procesal. El domicilio real debe ser entendido
como aquel donde la persona reside y/o labora habitualmente (Artculos 33 y 35 del
Cdigo Civil). Mientras que el domicilio legal es aquel que est predeterminado por
la ley, como sera el caso de las personas jurdicas, de los incapaces, funcionarios
pblicos y el domicilio conyugal.
Conforme a esta teora, el domicilio conyugal es el factor de conexin ms
aceptable, porque es el ordenamiento normativo ms accesible a los cnyuges,
porque es comn, ya que solo existe un domicilio conyugal. Mara Teresa y Javier
Tovar Gil sealan que "respecto de la eleccin del factor de conexin en este tema la
doctrina y las legislaciones no se han mostrado uniformes y las opciones varan
entre la ley del domicilio y la de la nacionalidad. No obstante, puede sostenerse que
desde el final de la Primera Guerra Mundial se tiende hacia el domicilio como factor
de conexin que ofrece un criterio ms seguro a las relaciones actuales no solo por
haber quedado demostradas las limitaciones del factor nacionalidad ante situaciones
de cambio de nacionalidad, pluralidad de nacionalidades, apatridia, etc, sino por
resultar que es ms coherente con el desenvolvimiento del comercio internacional y
la naciente movilizacin de personas (...)" (2).
e) El artculo 2081 del Cdigo Civil de 1984 establece que el divorcio y la
separacin de cuerpos se rigen por la ley del domicilio conyugal.
Esta misma posicin es asumida por los Tratados Internacionales, como el de
Montevideo de 1889 y el Cdigo de Bustamante.
1.3 El domicilio conyugal
Est claro que para nuestro Cdigo Civil de 1984, as como para los Tratados
de Derecho Internacional Privado, el factor de conexin para la competencia y la
determinacin de la ley aplicable es el domicilio conyugal.
Cmo debemos entender el domicilio conyugal? En el Libro I del Cdigo Civil
de 1984, referido a los Derechos de las Personas, se expresa claramente lo que es
el domicilio conyugal. En efecto, el artculo 36 seala que el domicilio conyugal es
aquel en el cual los cnyuges viven de consuno o, en su defecto, el ltimo que
compartieron. Significa ello que, el requisito para que se establezca el domicilio
conyugal es que ambos estn de acuerdo, a diferencia del Cdigo Civil de 1936 que
otorgaba el derecho al marido.
Sin embargo, el Cdigo Civil de 1984, en el Libro X, referido a las normas de
Derecho Internacional Privado, hace referencia al domicilio conyugal, pero no se le
define, por lo que ante una situacin como la planteada en el caso que se analiza,
debemos tratar de encontrar una definicin del domicilio conyugal, teniendo la
opcin de recurrir al Libro I, referido a los derechos de las personas y vlido para el
derecho interno, o de lo contrario, indagaremos en las normas de los Tratados de
Derecho Internacional Privado.
Conforme al artculo 2047 del Cdigo Civil de 1984 la solucin correcta es

aplicar en primer lugar las normas de los tratados internacionales y solo en caso no
exista norma especfica se puede recurrir a las nociones de derecho interno.
Si esto es as, significara que debemos indagar en las normas contenidas en
los tratados internacionales para encontrar la concepcin del domicilio conyugal. En
ese sentido, observamos en el Tratado de Montevideo de 1889, en el Artculo 8, que
se seala que el domicilio conyugal es el que tiene constituido el matrimonio y en
defecto de este se reputa por tal al del marido. La mujer separada judicialmente
conserva el domicilio del marido, mientras no constituya otro.
Conforme a esta concepcin, el marido es el que finalmente fija el domicilio
conyugal. Qu consecuencia produce ello en el campo de las relaciones
matrimoniales y especficamente en los casos de divorcio? Puede ocurrir que el
marido, que ha incurrido en alguna de las causales de divorcio, y no desea
divorciarse, puede permanentemente estar cambiando de domicilio y con l,
tcitamente, su cnyuge, imposibilitando que la mujer pueda interponer una
demanda de divorcio, o fijar su domicilio en un pas antidivorcista, o en un pas
donde no exista la causal en la que habra incurrido conforme a las disposiciones del
Derecho nacional, con lo que cortara toda posibilidad de divorcio.
De otro lado, tambin puede ocurrir que el marido fije un domicilio en otro
lugar, escogiendo un pas que facilite los divorcios (vr.gr. Repblica Dominicana) y
obtenga el divorcio que conforme a las leyes peruanas no podra obtener.
El Tratado de La Habana, o Cdigo de Bustamante, establece en su Artculo
24 que el domicilio conyugal del jefe de la familia se extiende a la mujer y a los hijos
emancipados. Este Tratado, como vemos, establece una norma similar a la del
Tratado de Montevideo, con las mismas consecuencias que ello produce.
2. IDENTIFICACIN DEL TEMA DE FONDO EN LAS RESOLUCIONES
MATERIA DE COMENTARIO
a) Determinar qu juez es competente para el conocimiento del proceso de
divorcio planteado por HAM contra CIR para los efectos de reconocer la sentencia
dictada por la Cmara de lo Civil y Comercial de la 5. Circunscripcin del Juzgado
de Primera Instancia del Distrito Nacional de la Repblica Dominicana, que declar
la disolucin del vnculo matrimonial.
b) Determinar qu ley es la aplicable al caso.
c) Precisar un concepto respecto del domicilio conyugal vlido para las
relaciones de Derecho Internacional Privado, y si efectivamente se haba constituido
el domicilio conyugal en la Repblica Dominicana.
3. ANLISIS DE LAS RESOLUCIONES
a) Sentencia de la Corte Superior de Lima

La sentencia dictada por la Corte Superior de Lima contiene gruesos y
gravsimos errores, con excepcin del voto singular que se ha transcrito. En efecto,
no se ha tomado en consideracin que el domicilio conyugal, conforme a las reglas
de los Tratados de Derecho Internacional Privado, si bien lo fija el marido, en el caso
submateria no se ha demostrado que este haya domiciliado en algn momento en la
Repblica Dominicana y, por ende, haya establecido su domicilio conyugal, ya que
siempre ha domiciliado en la ciudad de Lima, donde trabaja en forma estable y
permanente en un centro de educacin privado. Siendo as, aun cuando estara
dentro de sus facultades fijar el domicilio en otro lugar, conforme a los tratados de
Derecho Internacional Privado, el domicilio conyugal fue la ciudad de Lima, donde
vivieron de consuno, y cuando se separaron debe tomarse en consideracin este
ltimo domicilio.
Conforme se desprende de las sentencias examinadas, el propio demandante
del exequtur, al declarar en la audiencia llevada a cabo, reconoci haber fijado su
domicilio de consuno con la demandada en la ciudad de Lima, urbanizacin San
Ignacio de Monterrico, Surco, y que cuando se separ de ella fij su domicilio en el
mismo distrito de Surco, Lima, adems de reconocer que trabaja como profesor de
un centro educativo particular desde hace varios aos y contina hacindolo, por lo
que queda demostrado que nunca fij domicilio en Repblica Dominicana. Siendo
as, ello excluye la jurisdiccin de los jueces de dicho pas para resolver el divorcio
de las partes en este proceso, as como tambin excluye las disposiciones de dicho
pas, pues como hemos analizado anteriormente, en ambas situaciones, el factor de
conexin es el domicilio conyugal.
La sentencia, por otro lado, asume errneamente que se tratara de un pedido
de ambos cnyuges de reconocimiento de sentencia emitida en el extranjero, como
si hubieran tramitado una separacin convencional, lo que no es cierto, ya que se
trata de un proceso de divorcio por la causal de incompatibilidad de caracteres, en la
que el cnyuge HAM demanda a CIR. Tan es as, que el exequtur planteado ante la
Sala Civil, dio lugar a que la demandada planteara contradiccin rechazando los
fundamentos de la demanda, solicitando el no reconocimiento de la sentencia
dictada por los tribunales de Repblica Dominicana.
El voto singular, por lo contrario, s recoge la concepcin del domicilio
conyugal como factor de conexin que estara determinando la competencia para el
conocimiento de la causa que, en este caso, seran los jueces peruanos, y que las
leyes aplicables seran las peruanas, concluyendo que el exequtur solicitado debe
declararse infundado.
El peligro de no tener una concepcin clara respecto del factor de conexin,
en los asuntos de divorcio, as como una precisin respecto del domicilio conyugal,
puede ocasionar fraudes a la ley, y acciones malintencionadas con el nico propsito
de obtener el divorcio que, conforme a las normas de Derecho interno peruanas, no

lo podran efectuar. En efecto, un cnyuge, de mala fd, puede viajar por breves das
a un pas donde las normas relativas al divorcio son extraordinariamente flexibles,
como es el caso de Repblica Dominicana, donde las certificaciones domiciliarias se
conceden de un da a otro; puede otorgar poder a un abogado, iniciar el proceso de
divorcio contra su cnyuge que domicilia en el Per, emplazarla judicialmente, y
basado en las normas de los Tratados de Derecho Internacional Privado que el
domicilio conyugal lo fija el marido, obtener el divorcio (3).
b) Dictamen del Fiscal Supremo y Sentencia de la Corte Suprema de la
Repblica
Tanto el Dictamen del Fiscal Supremo en lo Civil como la Sala Civil de la
Corte Suprema de la Repblica, rescatan las normas de Derecho Internacional
Privado que regula nuestro Cdigo Civil, y aplican adems las normas de los
Tratados de Derecho Internacional Privado. En ese sentido, sealan claramente que
el domicilio conyugal es el factor de conexin que debe tenerse en consideracin
cuando se trata de asuntos relativos al estado y capacidad de las personas.
Que el domicilio conyugal qued clarificado por la propia declaracin del
demandante, quien al absolver las preguntas contenidas en el interrogatorio, seal
que el ltimo domicilio que comparti con la demandada estaba ubicado en la ciudad
de Lima, y que actualmente reside en la misma ciudad, donde adems trabaja
permanentemente. Esta situacin de hecho no fue considerada por la Sala Civil de la
Corte Superior de Lima, cuando en realidad era el hecho fundamental que determina
la competencia del juez y la ley aplicable.
4. CONCLUSIONES
a) En el presente caso, tanto el dictamen del Fiscal Supremo como la
sentencia de la Sala Civil de la Corte Suprema, analizando los hechos expuestos por
las partes, determinan que el ltimo domicilio conyugal que tuvieron las partes
intervinientes en el proceso, fue la ciudad de Lima.
b) Determinndose el domicilio conyugal en la ciudad de Lima, conforme a las
normas de nuestro Cdigo Civil relativas al Derecho Internacional Privado, la
competencia jurisdiccional correspondera a los jueces peruanos. El juez peruano
sera el competente para conocer del divorcio entre las partes, por haberse
determinado el domicilio conyugal en el Per.
c) El factor de conexin, adoptado por la legislacin peruana, para determinar
la ley aplicable al caso concreto, tambin es el domicilio conyugal para los asuntos
de divorcio. Siendo as, correspondera aplicar las leyes peruanas y no las de la
Repblica Dominicana.
d) Por razn del domicilio, no correspondera conocer del divorcio entre las
partes a los jueces de Repblica Dominicana, ni la ley aplicable sera la de dicho
pas, como errneamente lo haba considerado la Sala Civil de la Corte Superior de
Lima.
e) Si bien, conforme a nuestro ordenamiento interno, el domicilio conyugal lo
fijan ambos cnyuges de consuno, conforme a los Tratados de Derecho
Internacional Privado, an se mantiene el privilegio del marido de fijar el domicilio
conyugal, lo que puede provocar actitudes fraudulentas en perjuicio de la mujer
casada. Sin embargo, en el caso que se analiza, al haberse demostrado, por propia
declaracin del actor, que l nunca fij domicilio fuera del pas, fue sencillo concluir
que la sentencia dictada por el Tribunal de Repblica Dominicana es ineficaz y no
debe ser reconocida por los tribunales peruanos, por infringir disposiciones nuestras
relativas al Derecho Internacional Privado.
DERECHO PENAL
ALGUNAS CONSIDERACIONES SOBRE LA TRANSACCIN EN EL MBITO DEL
DERECHO PENAL (OTRO CASO DE ERROR JUDICIAL: COMENTARIO A LA
RESOLUCIN SUPREMA DE FECHA 10 DE NOVIEMBRE DE 1995) - Mara Del
Carmen Garca Cantizano
ALGUNAS CONSIDERACIONES SOBRE LA TRANSACCIN EN EL MBITO DEL

DERECHO PENAL (OTRO CASO DE ERROR JUDICIAL: COMENTARIO A LA
RESOLUCIN SUPREMA DE FECHA 10 DE NOVIEMBRE DE 1995) (Mara Del
Carmen Garca Cantizano (*))
Desde el punto de vista de la legitimacin para ejercer la accin penal, se diferencia
entre accin penal pblica y accin penal privada. La accin penal pblica se
manifiesta como la regla general prevista para la inmensa mayora de ilcitos
penales, debido a que en estos casos el inters general en preservar unas
condiciones mnimas de convivencia superan el propio inters particular del ofendido
directamente por el delito. Por tal motivo, nuestro Ordenamiento Jurdico permite que
la transaccin -acuerdo de voluntades entre las partes implicadas en un conflicto
cuyo fin es la resolucin del mismo, sobre la base de una recproca concesin- slo
extinga la accin penal privada y no la pblica, pues ello vulnera principios
elementales del Derecho Penal.
SALA PENAL
R.N.N 2697-95
LIMA
Lima, diez de noviembre de mil novecientos noventicinco.VISTOS; de conformidad con el dictamen del seor Fiscal Supremo en lo
Penal; y CONSIDERANDO adems: que, de la revisin del proceso se advierte que
en copia certificada obrante en autos fojas doscientos sesentitrs, su fecha tres de
noviembre de mil novecientos noventitrs, aparece la transaccin judicial realizada
entre el encausado XXXXXX y la agraviada YYYYYY, en donde esta ltima acepta el
importe de las cambiales puesta al cobro, mediante la modalidad de la dacin en
pago; que, sin embargo, la Sala Penal Superior al expedir la resolucin materia del
grado, declara improcedente la solicitud de extincin de la accin penal del acusado
XXXXXX, al considerar que en la va civil no se ha declarado la licitud o no de dicho
accionar por parte del mencionado encausado, no teniendo en cuenta que la
transaccin efectuada entre el citado encausado y la agraviada, produce la extincin
de la accin penal privada, en donde el sujeto pasivo o agraviado es el titular de la
accin, pudiendo llegar a un acuerdo con el infractor; estando a lo dispuesto por el
artculo setentinueve del Cdigo Penal: declararon HABER NULIDAD en el auto
recurrido de fojas cuatrocientos diez, su fecha dos de mayo de mil novecientos
noventicinco, que declara improcedente la solicitud de extincin de la accin penal
del acusado XXXXXX; en la instruccin que se le sigue por los delitos de
defraudacin, estafa y contra la fe pblica en agravio de YYYYYYY; con lo dems
que contiene; reformndolo: declararon EXTINGUIDA la accin penal incoada en su

contra, por los indicados delitos en perjuicio de la referida agraviada; DISPUSIERON
el archivo definitivo del proceso y de conformidad con lo preceptuado por el Decreto
Ley veinte mil quinientos setentinueve; ORDENARON la anulacin de sus
antecedentes policiales y judiciales generados como consecuencia de los citados
ilcitos; y los devolvieron.COMENTARIO
I. La Resolucin Suprema arriba transcrita literalmente constituye un claro
ejemplo de aquello que no puede permitirse un Poder Judicial supuestamente
formado y aplicador estricto de la legalidad vigente; no se olvide que es
precisamente este Poder Judicial el que tiene la potestad suprema de interpretar la
norma.
El punto neurlgico de dicha Resolucin se centra en la afirmacin de que la
transaccin de las partes en un proceso es causa de extincin de la accin penal
privada, lo cual corresponde ciertamente con el tenor expreso de lo dispuesto en el
artculo 78 del Cdigo Penal; hasta aqu, verdaderamente, no habra motivo para
criticar la decisin adoptada por la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, si no
fuera por un decisivo detalle, el cual parece no haber tenido en cuenta nuestro alto
tribunal: la accin penal interpuesta no es de naturaleza privada, sino pblica, por
seguirse contra delitos de defraudacin, estafa y contra la fe pblica.
Si partimos del hecho de que la accin penal es siempre pblica, en la medida
en que constituye el instrumento que pone en marcha todo el aparato del Estado
para restaurar el orden perdido a raz de la comisin de un hecho delictivo; no
obstante, la titularidad del especfico ejercicio de dicha accin penal se distribuye
entre el Ministerio Pblico junto con la parte agraviada y el sujeto directamente
ofendido por el delito, tal como se establece en el artculo 2 del Cdigo de
Procedimientos Penales.
Desde este punto de vista, esto es, solo desde la legitimacin para ejercer la
accin penal, se diferencian la accin penal pblica y la accin penal privada. La
primera solo podr ser ejercida por el Ministerio Pblico, el cual podr actuar de
oficio, o bien a instancia de parte, mediante la interposicin de la correspondiente
denuncia, teniendo en cuenta que este sujeto no tiene por qu coincidir con la
persona directamente agraviada por el delito. As, por ejemplo, la vecina chismosa,
cansada de los gritos de su vecina, maltratada por su esposo, denuncia a este por
delito de lesiones menos graves del artculo 122-A CP; o una cliente honesta
denuncia el hurto que ha presenciado en un gran almacn. En todos estos casos no
hay coincidencia entre quien denuncia el delito y la persona ofendida por ellos, a la
sazn, titulares del bien jurdico protegido por la norma penal, que vendran a ser en
los ejemplos propuestos, la esposa maltratada y el gran almacn.
De esta manera se pone de manifiesto cmo el ejercicio de la accin penal,

cuando es pblica, puede ser promovida por cualquier persona, mediante denuncia,
instando as al Ministerio Pblico para que proceda a realizar la correspondiente
investigacin de los hechos denunciados.
En cambio, cuando se afirma que la accin penal puede ser tambin privada
no se afirma ms que el ejercicio de la accin penal solo corresponde a la persona
directamente ofendida por el delito, como se deduce directamente de lo dispuesto en
el artculo 2 del Cdigo de Procedimientos Penales. La principal caracterstica del
procedimiento a seguir en estos casos consiste en la total ausencia de intervencin
del Ministerio Pblico, ejercindose la accin penal mediante la interposicin de una
querella que solo podr ser presentada por la parte ofendida por el delito, esto es,
por el titular del bien jurdico lesionado (1). El ejemplo ms caracterstico del ejercicio
de la accin penal privada lo constituye el delito de injuria (artculo 130 en
concordancia con el artculo 138 CP), el cual solo podr ser perseguido mediante la
querella interpuesta por la persona del injuriado, hasta tal extremo que, en caso de
que este decidiera no ejercer la accin penal, no cabe la posibilidad de que este
delito sea denunciado, por ejemplo, por sus familiares o empleados.
La relevancia de la interposicin de la querella estriba en constituirse esta en
una autntica condicin de perseguibilidad de estos delitos, lo que significa que la
ausencia de una querella no impide afirmar la comisin del delito y, por lo tanto, la
lesin del bien jurdico protegido; en cambio, s resulta necesaria a los solos efectos
de exigir la correspondiente responsabilidad penal que deriva de su comisin o,
dicho en otros trminos, es la condicin que hace posible sancionar penalmente la
conducta delictiva.
Hasta aqu se ha puesto de manifiesto cmo la diferencia entre accin penal
pblica y accin penal privada no es una cuestin balad en la medida en que tiene
importantes repercusiones en orden a la persecucin directa del delito e,
indirectamente, en relacin a la relevancia de la que puede gozar el consentimiento
de la vctima en la exigencia de la responsabilidad penal que se deduzca de aquel.
II. En relacin a este ltimo punto hemos de tener en cuenta que el criterio
seguido por el legislador para establecer la naturaleza pblica o privada del ejercicio
de la accin penal se centra en torno al contenido del bien jurdico protegido; y en
ello no influye la titularidad del bien jurdico, es decir, resulta indiferente si el bien
lesionado o puesto en peligro es de carcter individual o supraindividual, aunque,
respecto de estos ltimos, su propia naturaleza en cuanto intereses generales, no
plantea dudas sobre la necesidad de que el ejercicio de la accin penal sea ante
todo de carcter pblico.
Es en el mbito de los delitos con bienes jurdicos individuales donde
verdaderamente tiene repercusin la distincin entre accin penal pblica y privada.
A pesar de que la titularidad del bien jurdico en tales delitos corresponde a la
persona en cuanto valores fundamentales para su desarrollo como individuo y como
ciudadano miembro de una sociedad, no obstante, admitir la posibilidad de que

ciertos delitos puedan ser denunciados por cualquiera, sea o no un directo afectado
por el mismo, significa la ausencia de toda relevancia del consentimiento del titular
del bien jurdico lesionado en la persecucin y posterior exigencia de
responsabilidad penal por tales hechos, en cuanto materializacin directa de la
naturaleza esencialmente pblica del Derecho Penal, entendido como instrumento
del ejercicio del lus puniendi del Estado.
Frente a este grupo de delitos -por otro lado, tambin el ms numeroso-, se
sita aquel otro donde, precisamente, es el consentimiento de la vctima del delito el
que hace posible la intervencin del aparato estatal en la persecucin del mismo. La
razn de la existencia de este grupo de delitos, principalmente, hay que buscarla en
el bien jurdico protegido (2). Con independencia del diferente contenido de este en
cada uno de los injustos tpicos, tienen en comn el ser bienes que afectan a
aspectos ntimos y personalsimos del individuo, tales como su honor o su propio
desenvolvimiento sexual; son los casos de delitos contra el honor y contra la libertad
sexual.
En ocasiones, el legislador atiende tambin al grado de lesin o puesta en
peligro del inters protegido, de tal manera que la levedad de la agresin determina
poner en manos del propio afectado la decisin de exigir responsabilidad por los
hechos. Esta sera la justificacin de que las faltas sean siempre perseguibles
mediante accin penal privada, a la que inevitablemente habra que aadir tambin
la menor peligrosidad demostrada por el sujeto en la comisin de tales ilcitos.
La accin penal pblica, por lo tanto, se manifiesta como la regla general
prevista para la inmensa mayora de ilcitos penales, debido a que en estos casos el
inters general en preservar unas condiciones mnimas de convivencia superan el
propio inters particular del ofendido directamente por el delito. Esta es una
consecuencia lgica de la propia naturaleza del lus puniendi en cuanto potestad
asumida por el Estado para la proteccin de bienes jurdicos, en un sentido ms
amplio, para la proteccin de la persona humana y de la sociedad, empleando los
mismos trminos del art. I del Ttulo Preliminar del Cdigo Penal.
III. La transaccin es una de las causas de extincin de la accin penal
privada, tal y como dispone expresamente el art. 78 del Cdigo Penal, en su tercer
numeral (3). Admitir esta circunstancia como causa de extincin de la accin penal
privada no es ms que una consecuencia lgica del fundamento ltimo de la misma
existencia de esta, apoyado sobre el reconocimiento tcito del consentimiento del
ofendido como principal causa de la perseguibilidad del delito.
Desde este punto de vista, si el ejercicio de la accin penal privada depende
de manera directa de la voluntad del ofendido, resulta inevitable reconocer que
tambin dicha voluntad puede ser una causa de extincin de la accin penal; a este
respecto, la transaccin no es ms que un acuerdo de voluntades entre las partes
implicadas en un conflicto, abocado a la resolucin del mismo, sobre la base de una
recproca concesin. Este acuerdo de voluntades acta a manera de instrumento

privado de resolucin del conflicto surgido a raz de la comisin de un ilcito penal.
La naturaleza privada de la transaccin constituye una clara excepcin a la
regla general de solucin pblica del conflicto representado por la comisin de un
delito, en la medida en que este es analizado, no ya como un simple conflicto de
intereses, sino una conducta desvalorada por el propio ordenamiento jurdico en
cuanto nociva para el desenvolvimiento normal de la sociedad, lo cual exige una
intervencin directa del Estado dirigida a recobrar el "orden perdido"; frente a la
transaccin donde queda de alguna manera proscrita la intervencin pblica, en aras
de una solucin inter partes, fundamentada sobre la idea de la disponibilidad del
bien jurdico protegido.
IV. Hasta aqu hemos pretendido explicar el porqu se distingue segn el
ejercicio de la accin penal y fundamentar las consecuencias derivadas de esta
distincin, sobre todo en lo que respecta a la transaccin como causa de extincin
de la accin penal privada. Nuestro legislador es especialmente claro en este punto;
no deja lugar a dudas cuando afirma en el punto tercero del art. 78 del Cdigo Penal
que la transaccin solo extingue la accin penal privada; pero, adems, al ser
taxativos los supuestos de delitos donde se prev la accin penal privada, resulta
tambin evidente qu delitos son perseguibles mediante accin penal pblica.
Entre estos se encuentran todos los delitos contra el patrimonio, en los cuales
se incluye el delito de estafa, y, por su propia naturaleza, como ya se ha aclarado
anteriormente, los delitos contra la fe pblica.
Admitir, como lo hace la Resolucin comentada, que la transaccin efectuada
en un previo proceso civil extingue la accin penal interpuesta por delito de estafa y
contra la fe pblica no slo vulnera principios elementales del Derecho Penal, sino
que infringe claramente lo dispuesto por nuestro legislador en el art. 78,3 del
Cdigo Penal. Profundizando en el error cometido en dicha Resolucin, y para colmo
de males, la propia Sala Penal de la Corte Suprema emiti una segunda Resolucin
(4), de fecha 30 de enero de 1996, supuestamente aclaratoria de esta primera,
donde se limita a eliminar el calificativo "privada", relativo al trmino "accin penal",
afirmando en consecuencia que la transaccin extingue la accin penal que se sigue
por delito de estafa y contra la fe pblica, "aclaracin" que lejos de solventar el claro
error cometido, lo hace an ms evidente y digno de reflexin por parte de los
magistrados que suscribieron semejante resolucin.

DERECHO CIVIL
DERECHO LABORAL
DERECHO TRIBUTARIO
DERECHO REGISTRAL
CONFLICTO DE COMPETENCIA : DECLARAN QUE LA FUNCIN DE
INFORMACIN Y VERIFICACIN DE LOS REQUISITOS FORMALES
NECESARIOS PARA EJERCER LOS DERECHOS DE PARTICIPACIN Y
CONTROL CIUDADANOS, LE CORRESPONDE A LA ONPE
ACCIN DE AMPARO : DECLARACIN DE ESTADO DE EMERGENCIA DE LA
EMPRESA NACIONAL DE FERROCARRILES
HBEAS DATA : DERECHO A SOLICITAR COPIA CERTIFICADA DE PIEZAS DEL
LEGAJO PERSONAL
HBEAS CORPUS : DETENCIN ARBITRARIA
CONFLICTO DE COMPETENCIA : DECLARAN QUE LA FUNCIN DE

INFORMACIN Y VERIFICACIN DE LOS REQUISITOS FORMALES
NECESARIOS PARA EJERCER LOS DERECHOS DE PARTICIPACIN Y
CONTROL CIUDADANOS, LE CORRESPONDE A LA ONPE
De acuerdo con el Tribunal Constitucional, el conflicto entre el Registro Nacional de
Identificacin y Estado Civil y la Oficina Nacional de Procesos Electorales debe
necesariamente resolverse en direccin a la operatividad o funcionalidad del
Sistema Electoral previsto en la Constitucin; en este sentido, la responsabilidad de
verificacin de los requisitos formales para ejercer los derechos de participacin y
control ciudadanos, y entre ellos, la verificacin de firmas, guarda mayor coherencia
o razonabilidad con la responsabilidad que cumple la Oficina Nacional de Procesos
Electorales y no as con el Registro Nacional de Identificacin y Estado Civil.
Exp. N 001-97-CC/TC
TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
Caso: REGISTRO - ONPE
En Lima, a los diecinueve das del mes de junio de mil novecientos noventa y
siete, el Tribunal Constitucional, reunido en sesin de Pleno Jurisdiccional, con la
Acosta Snchez, Vicepresidente encargado de la Presidencia;
Nugent,
Daz Valverde;
Garca Marcelo;

ASUNTO:
Demanda sobre Conflicto de Competencia interpuesta por el Jefe Nacional del
Registro Nacional de Identificacin y Estado Civil (REGISTRO) contra la Oficina
Nacional de Procesos Electorales (ONPE), a los efectos de que se determine y
defina la competencia y atribuciones constitucionales que tienen ambas entidades
con respecto a la informacin y verificacin de los requisitos formales necesarios
para ejercer los Derechos de Participacin y Control Ciudadanos.
ANTECEDENTES:
El Registro Nacional de Identificacin y Estado Civil por intermedio de su Jefe
Nacional interpone Demanda sobre Conflicto de Competencia con fecha doce de
febrero de mil novecientos noventa y siete.
Alega el demandante que de conformidad con el artculo 177 de la
Constitucin Poltica del Estado, el sistema electoral, se conforma por tres entes
autnomos que mantienen relaciones de coordinacin; el Jurado Nacional de
Elecciones (JNE), la Oficina Nacional de Procesos Electorales (ONPE) y el Registro
Nacional de Identificacin y Estado Civil (REGISTRO). El JNE fiscaliza los procesos
electorales, mantiene y custodia el Registro de Organizaciones Polticas, administra
justicia electoral y proclama los candidatos elegidos, siendo sus resoluciones en
materia electoral, de referndum o de otro tipo de consultas populares definitivas y
no revisables; la ONPE organiza los procesos electorales, los de referndum y los
de otros tipos de consulta popular, incluido su presupuesto, elabora y disea la
cdula de sufragio, entrega actas y material para los escrutinios, difunde resultados
e informa sobre los cmputos; y el REGISTRO tiene a su cargo los registros civiles y
personales, emite las constancias correspondientes, emite el padrn para cada
proceso electoral conforme al Registro nico de Identificacin y Estado Civil,
proporciona al JNE y a la ONPE informacin para el cumplimiento de sus funciones
y emite documentos que acreditan la identidad.
Agrega que las respectivas atribuciones, se reflejan en las leyes orgnicas de
cada ente, tenindose como puntos en comn: a). Que el JNE fiscaliza los procesos
que ejecuta la ONPE y la elaboracin de los padrones electorales del REGISTRO
as como el uso de los mismos; b). Que la ONPE organiza los procesos que fiscaliza
el JNE y coordina con el REGISTRO la elaboracin de los padrones a cargo de este
ltimo; c). Que el REGISTRO prepara el Padrn para cada proceso desde el
Registro nico de Identificacin y Estado Civil en coordinacin con la ONPE y bajo
fiscalizacin del JNE. En consecuencia, si nos atenemos a la norma constitucional y
las leyes orgnicas respectivas no puede existir duda en las competencias respecto
de la verificacin de firmas en las listas de adherentes, pues estas pertenecen al
REGISTRO al haber asumido las funciones del Registro Electoral del Per
contempladas en la ley vigente y entre las cuales se encuentra precisamente la
sealada.
Puntualiza adems que dentro de las atribuciones establecidas por los
artculos 176 y 183 de la Constitucin [1], se encuentra la de mantener, custodiar y
organizar el Registro nico de Identificacin de las personas y el archivo
centralizado del Registro nico de Identificacin y Estado Civil. Que al haberse
aprobado la Ley N 26300 que regula el ejercicio de los derechos de participacin y
control ciudadanos, dentro de los cuales se encuentra la revocatoria, se ha dejado
establecido que las solicitudes de procedimiento para iniciativas de participacin o
control se acompaan con las listas de adherentes que las respalden, los que por
otra parte debern estar identificados para que la autoridad electoral que inicia el
procedimiento verifique el cumplimiento del nmero mnimo de adherentes vlidos.
La misma ley adems seala que a los promotores del procedimiento les asiste el
derecho de designar personeros ante cada rgano electoral, lo que supone que el
procedimiento no es exclusivo de alguno de ellos. Y en el caso del REGISTRO la
funcin se inicia con el procedimiento de entrega de formatos firmados y la
identificacin de los adherentes mediante el Cotejo de Registro de Archivo
Centralizado del Registro nico de Identificacin y Estado Civil. De esta forma las
certificaciones del REGISTRO se anexarn a las listas de adherentes a fin de que la
ONPE verifique el cumplimiento por parte de los solicitantes del nmero mnimo
exigido por ley.
Que dentro de este panorama la ONPE ha pretendido que se le remita
informacin en medios magnticos y digitalizados de las inscripciones electorales,
firmas y huellas digitales, copias de boletas de inscripcin y dems informacin
interna a fin de "verificar" la autenticidad de las firmas de adherentes a una iniciativa
de revocatoria, sin embargo pretender ignorar que el REGISTRO no puede
entregarle la referida informacin debido a que el actual archivo central que contiene
la inscripcin en el ex Registro Electoral, no est an depurado ni computarizado,
requirindose por otra parte de una aprobacin del Ejecutivo a fin de contar con los
recursos necesarios destinados a la digitalizacin de las boletas de inscripcin y
dichos recursos no se han entregado.
Por ltimo, de conformidad con el inciso e) del artculo 7 de la Ley Orgnica
del Registro (Ley N 26497) tiene este por funcin proporcionar al JNE y a la ONPE
la informacin necesaria para el cumplimiento de sus funciones, de manera que la
funcin es exclusiva y excluyente del REGISTRO.
Con fecha trece de marzo de mil novecientos noventa y siete el Tribunal
Constitucional resuelve admitir la demanda, disponiendo el traslado de la misma a la
ONPE.
Contestada la demanda, con fecha cinco de mayo de mil novecientos noventa

y siete, por el Jefe de la Oficina Nacional de Procesos Electorales, es negada esta
en todos sus extremos, principalmente por considerar: Que el sistema electoral est
compuesto por tres entes autnomos que mantienen relaciones de coordinacin, de
los cuales la ONPE se ocupa, entre otras cosas, de verificar el cumplimiento de los
requisitos formales exigidos, lo que evidencia que en este como en otros aspectos
las funciones estn perfectamente delimitadas, no obstante lo cual el RENIEC
pretende confundir al Tribunal sealando que a dicho organismo le corresponde la
verificacin de los requisitos formales para ejercer los derechos de participacin y
control ciudadanos, y entre ellos la verificacin de firmas en las listas de adherentes.
Especifica que de acuerdo con la Constitucin y la Ley Orgnica de la ONPE
N 26487, corresponde a esta la verificacin de todos los requisitos formales para la
inscripcin de candidatos y opciones en procesos electorales, de referndum y
dems que tenga a su cargo, e incluso la Ley N 26591 -que precisa a la Ley
Orgnica de la ONPE- advierte que la funcin de la Oficina Nacional de Procesos
Electorales comprende el diseo, impresin y expedicin de los formatos requeridos
para la inscripcin de candidatos independientes a elecciones y opciones en
procesos de referndum u otras consultas populares, as como la verificacin del
cumplimiento de los requisitos formales exigidos por ella y la remisin al Jurado
Nacional de Elecciones de la informacin respectiva.
Que por consiguiente queda claro que el REGISTRO pretende asumir
funciones que no le corresponden y que son propias de la ONPE ya que en ninguna
ley consta que le corresponda al citado organismo la verificacin de firmas de las
listas de adherentes.
El doce de mayo de mil novecientos noventa y siete y llevada a efecto la
Audiencia Oral con la presencia de los abogados de las partes, la causa se dej al
voto, variando sin embargo y con fecha posterior la conformacin del Tribunal, por lo
que a peticin del REGISTRO y la ONPE, se dispuso dejar sin efecto la referida vista
sealndose nueva fecha para el diecinueve de junio de mil novecientos noventa y
siete.
Llevada a cabo la nueva Audiencia Oral y producido el informe de los
abogados de las partes se dej la causa al voto llegando el momento de sentenciar.
FUNDAMENTOS:
1). Que conforme lo dispone el artculo 177 de la Constitucin Poltica del
Estado "El Sistema Electoral est conformado por el Jurado Nacional de Elecciones,
la Oficina Nacional de Procesos Electorales y el Registro Nacional de Identificacin y
Estado Civil", quienes "Actan con autonoma y mantienen entre s relaciones de
coordinacin".
2). Que la interpretacin ms razonable que se puede otorgar al enunciado

dispositivo supone que el Sistema Electoral por el que ha optado nuestro
constituyente, no significa la adopcin de tres entes aislados el uno del otro sino la
presencia de tres dependencias, que no obstante ser autnomos, se encuentran
estrictamente vinculadas la una de la otra por las atribuciones que poseen y cuya
finalidad -la de cada atribucin- solo puede ser coherente a la luz de la clusula
general contenida en el artculo 176 de la misma Norma Fundamental, que busca
"asegurar que las votaciones traduzcan la expresin autntica, libre y espontnea de
los ciudadanos; y que los escrutinios sean reflejo exacto y oportuno de la voluntad
del elector expresada en las urnas por votacin directa".
3). Que siendo esto as, es evidente que ningn ente conformante del Sistema
Electoral, puede alegar funciones o responsabilidades excluyentes a tal grado que
las mismas, en lugar de canalizar los objetivos del Sistema, terminen
obstaculizndolo o entorpecindolo, ya que como se ha visto, la finalidad del
sistema, antes que administrativa, es electoral. Incluso no est de ms recordar que
si conforme al inciso 5) del artculo 203 de la Constitucin "Estn facultados para
interponer accin de inconstitucionalidad", "Cinco mil ciudadanos con firmas
comprobadas por el Jurado Nacional de Elecciones" quiere ello decir que no existe,
por mandato expreso de la Norma Fundamental, el supuesto monopolio de
atribuciones que se invoca en la demanda.
4). Que en virtud de estas premisas el presente conflicto entre el Registro
Nacional de Identificacin y Estado Civil y la Oficina Nacional de Procesos
Electorales debe necesariamente resolverse en direccin a la operatividad o
funcionalidad del Sistema lo que supone que si la responsabilidad de verificacin de
los requisitos formales para ejercer los derechos de participacin y control
ciudadanos, y entre ellos, la verificacin de firmas, permite que el primero de los
citados entes, va la remisin en medios magnticos y digitalizados de los datos
relativos a las inscripciones electorales, firmas y huellas digitales y boletas de
inscripcin as como la informacin interna de aquellas, contribuya a la
responsabilidad que atae al segundo de los entes, no puede ello entenderse como
una invasin o distorsin de competencias sino como una de las manifestaciones
que asumen las relaciones de coordinacin existentes entre ellos.
5) Que por otra parte, tampoco puede invocarse la Ley Orgnica N 26497, en
este caso por parte del Registro, como solucin al problema planteado, desde que la
Constitucin no ha definido explcita e inobjetablemente que la atribucin disputada
le pertenezca a la demandante, existiendo en todo caso un vaco sobre tal extremo,
que como ya se ha dicho no puede ser cubierto en contra de la operatividad del
Sistema sino en su favor.
6) Que por ltimo, no est de ms sealar que la disputada atribucin guarda
mayor coherencia o razonabilidad con la responsabilidad que cumple la Oficina
Nacional de Procesos Electorales y no as con el Registro Nacional de Identificacin
y Estado Civil bastando una lectura de los artculos 182 y 183 de la Constitucin
[2], para corroborarlo.
conferidas por la Constitucin, su Ley Orgnica N 26435 y su Ley modificatoria N
26801.
FALLA:
Declarando que la funcin de informacin y verificacin de los requisitos
formales necesarios para ejercer los derechos de participacin y control ciudadanos,
y entre ellos la verificacin de firmas, le corresponde a la Oficina Nacional de
Procesos Electorales, debiendo en consecuencia el Registro Nacional de
Identificacin Civil, proporcionar a la entidad legitimada la informacin en medios
magnticos y digitalizados de las inscripciones electorales, firmas y huellas digitales,
ms copias de las boletas de inscripcin, incluida la informacin contenida en estas.
Dispone asimismo la publicacin de la presente en el Diario Oficial El Peruano.
SS.
ACOSTA SNCHEZ;
NUGENT;
DAZ VALVERDE;
GARCA MARCELO
ACCIN DE AMPARO : DECLARACIN DE ESTADO DE EMERGENCIA DE LA

EMPRESA NACIONAL DE FERROCARRILES
La Accin de Amparo no es el mecanismo establecido para cuestionar la validez de
un Decreto Legislativo que declara en estado de emergencia a la Empresa Nacional
de Ferrocarriles, ENAFER S.A.; el nico caso previsto para esta Accin es cuando
los derechos fundamentales de la persona humana, diferentes a la libertad
individual, son amenazados.
RESOLUCION N 7
Lima, veintiocho de febrero de mil novecientos noventids
VISTOS; Resulta de autos que por escrito de fojas ocho, la Federacin de
Trabajadores Ferroviarios del Per, amparada en lo dispuesto en los artculos
primero y tercero de la ley veintitrs mil quinientos seis [1], concordando con el
artculo doscientos noventicinco, prrafos segundo y tercero de la Constitucin del
Estado [2], interponen accin de amparo contra la Empresa Nacional de

Ferrocarriles Sociedad Annima, as como contra el Procurador General de la
Repblica encargado de los asuntos de la Presidencia del Consejo de Ministros y el
Procurador General de la Repblica encargado de los asuntos del Ministerio de
Transportes y Comunicaciones, a fin de que repongan sus derechos violados y
amenazados de violacin a su estado anterior, es decir cautelar sus derechos al
trabajo, a la estabilidad laboral y al de permanencia de sus organismos sindicales,
declarando la inaplicabilidad del Decreto Supremo nmero cero-cuarentiunonoventiuno-TC por ser violatorio de los derechos fundamentales consagrados en la
Constitucin. Fundamenta su demanda en el hecho de que con fecha seis de
noviembre de mil novecientos noventiuno, el Gobierno ha publicado en el diario
oficial "El Peruano", el Decreto Supremo cero cuarentiuno-noventiuno-TC, por el cual
se declara en estado de emergencia a la Empresa Nacional de Ferrocarriles,
ENAFER SOCIEDAD ANNIMA por el trmino de ciento ochenta das de
conformidad con lo que dispone en su artculo primero, facultando a su directorio,
entre otros, a la de racionalizar el personal, as como vender los activos de la
empresa con el objeto de constituir un fondo a emplearse en el pago de los
beneficios del personal racionalizado. Faculta asimismo a que el Directorio proceda
a solicitar a la autoridad de trabajo la autorizacin para la reduccin de personal.
Corrido traslado de la demanda a los demandados, estos en primer trmino a fojas
catorce, doa Hilda Crdova Caballero, Procurador Pblico a cargo de los asuntos
judiciales del Poder Legislativo, Poder Judicial, Presidencia del Consejo de
Ministros, Jurado Nacional de Elecciones, absuelve el trmite, negando y
contradiciendo la demanda, en razn de que est dirigida contra un Decreto
Supremo, el cual tiene carcter general y no individual, solicitando se declare
infundada dicha accin de amparo. Que por escrito de fojas veintids, la Empresa
Nacional de Ferrocarriles Sociedad Annima la absuelve, negando y contradiciendo
la accin. Seguidamente a fojas veinticinco don Gilberto Carbajal Roas, Procurador
Pblico a cargo del Ministerio de Transportes y Comunicaciones, absuelve el trmite
solicitando se declare infundada la demanda por las razones que expone. Vencido el
trmino legal la presente causa se encuentra en estado de expedirse la siguiente
sentencia; y, CONSIDERANDO: a que, la accin de amparo es una suprema
garanta que se interpone contra la vulneracin o amenazas cometidas por cualquier
autoridad, funcionario o persona, salvaguardando la dignidad y los derechos
humanos, reconocidos por la Constitucin y, por lo tanto es una posibilidad para
acometer contra los excesos de poder o arbitrariedades o abusos, reparando cuando
menos los daos a inferirse en su oportunidad, previstos en la ley veintitrs mil
quinientos seis; que, en el presente caso, no se da el presupuesto legal acotado,
toda vez que la demandante en el fondo lo que pretende es cuestionar la validez del
Decreto Legislativo nmero seiscientos noventa, dado por el Supremo Gobierno
mediante la delegacin de facultades legislativas otorgadas por el Congreso de la
Repblica, mediante la ley veinticinco mil trescientos veintisiete, el mismo que tiene
su propio mecanismo de control; que cuando los derechos fundamentales de la
persona humana, diferentes a la libertad individual, son amenazados, para ese nico
caso est prevista la accin de amparo contenida en la ley veintitrs mil quinientos
seis, artculo veinticuatro y sus incisos [3], adems que los propios accionantes no
han tipificado el derecho constitucional que se estara vulnerando y que se

encuentran descritos en los veintids incisos del artculo veinticuatro de la referida
ley veintitrs mil quinientos seis, por cuyas consideraciones, FALLO: declarando
improcedente la demanda de fojas ocho; sin costas. Notificndose a las partes y
publquese por el trmino de ley en el diario oficial "El Peruano".
ARANDA RODRGUEZ,
Juez
Minaya Huayaney,
Testigo
EXP. 807-92
Lima, once de diciembre de mil novecientos noventids
VISTOS; interviniendo como Vocal Ponente el Seor Castillo Elas; por sus
fundamentos; de conformidad con el dictamen fiscal de fojas cuarentiuno;
CONFIRMARON la sentencia apelada de fojas treinta a treintiuno, su fecha
veintiocho de febrero del ao en curso, que declara improcedente la demanda de
fojas ocho; con lo dems que contiene; y los devolvieron.
GIUSTI ACUA
QUIROGA LEN
CASTILLO ELAS
Chvez Reyes, Secretaria.
EXP. 229-93
Lima, veintitrs de julio de mil novecientos noventitrs
VISTOS; con lo expuesto por el seor Fiscal; y CONSIDERANDO; que, la
pretensin de la Federacin actora es la declaracin de inaplicabilidad del Decreto
Supremo nmero cero cuarentiuno-noventiuno-TC por constituir supuestamente una
amenaza de violacin de los derechos constitucionales que invoca; que, es
procedente pronunciarse en va de amparo respecto a la pretensin de la
demandante; que, la norma cuestionada ha sido expedida por el Presidente de la
Repblica en uso de las atribuciones que le concede la Constitucin vigente para
intervenir la Empresa Nacional de Ferrocarriles Sociedad Annima con la medida
excepcional decretada; que, no se ha acreditado que el Decreto Supremo cero
cuarentiuno-noventiuno-TC constituya una amenaza cierta, grave e inminente de los
derechos constitucionales invocados en la demanda: declararon HABER NULIDAD
en la sentencia de vista de fojas cuarenticinco, su fecha once de diciembre de mil
novecientos noventids que confirmando la apelada de fojas treinta, fechada el
veintiocho de febrero del mismo ao, declara improcedente la accin de amparo,

reformando la de vista y revocando la apelada, declararon INFUNDADA la referida
accin de amparo interpuesta por la Federacin Nacional de Trabajadores
Ferroviarios del Per contra el Estado: MANDARON que consentida o ejecutoriada
que sea la presente resolucin se publique en el Diario Oficial "El Peruano" de
conformidad con lo previsto por el artculo cuarentids de la ley veintitrs mil
quinientos seis [4]; y, los devolvieron.
SS.
CASTILLO C.
BUENDA G.
SNCHEZ PALACIOS P.
FALCON S.
ROMN S.
Toso Arcaya, Secretario.

Si bien el pago correspondiente por concepto de matrcula debe realizarse en
efectivo de acuerdo con las disposiciones de la universidad, ello no puede servir de
argumento para conculcar el derecho a la educacin del recurrente impidindosele
matricularse pese a haber ingresado a la universidad al obtener el puntaje necesario
para ser admitido en el programa de Ingeniera Civil.
Expediente N 011-97-AA/TC - Lima
Caso: Gustavo Mendoza Ccarapa
Sentencia del Tribunal Constitucional
En Lima, a los diecinueve das del mes de junio de mil novecientos
noventisiete, reunido el Tribunal Constitucional, en Sesin de Pleno Jurisdiccional,
Acosta Snchez, Vicepresidente, encargado de la Presidencia;
Nugent;
Daz Valverde;
Garca Marcelo;
actuando como Secretaria Relatora la doctora Mara Luz Vsquez, pronuncia
ASUNTO:
Recurso Extraordinario interpuesto por don Gustavo Mendoza Ccarapa,
contra la resolucin de la Sala Especializada de Derecho Pblico, de fecha quince
de noviembre de mil novecientos noventisis, que reformando la apelada declar
improcedente la Accin de Amparo interpuesta por el recurrente, contra la
Universidad Particular "Ricardo Palma".
ANTECEDENTES:
Gustavo Mendoza Ccarapa interpone Accin de Amparo contra la Universidad
"Ricardo Palma", a fin de que la demandada cumpla con aceptar el pago
correspondiente por concepto de matrcula. Seala que obtuvo el puntaje necesario
para ingresar al programa de Ingeniera Civil de dicho centro de estudios en el
examen correspondiente al segundo semestre de mil novecientos noventicinco.
Precisa, adems, que el ltimo da para cancelar los citados derechos era el viernes
dieciocho de agosto del mismo ao, habindose acercado a la Oficina de Tesorera
portando un cheque a la orden, el que no le fue aceptado informndole que el pago
deba hacerse en efectivo, as trat de hacerlo el primer da hbil siguiente, sin
embargo este no fue aceptado por extemporneo.
Afirma que trat de pedir reconsideracin de tal medida ante la universidad no
habiendo sido aceptada su solicitud; seala que de esta manera se est
conculcando su derecho a la igualdad ante la ley y a no ser discriminado, derechos
consagrados en el inciso 2) del artculo 2 de la Constitucin.
El Rector de la Universidad contesta la demanda sealando que las
universidades gozan de autonoma, tal y como lo consagra la Constitucin y la Ley
Universitaria; en virtud de la misma, aprueban sus Estatutos y se gobiernan de
acuerdo a l. Precisa que para ser estudiante universitario se requiere cumplir con
los requisitos indicados para la admisin y la matrcula, acto que nunca se realiz en
relacin al recurrente, por lo que este no obtuvo la categora de estudiante de la
universidad. Anota, adems, que Gustavo Mendoza Ccarapa conoca el plazo
establecido por ese centro de estudios para realizar la matrcula, y pese a ello,
acudi a ltimo momento portando un cheque, cuando se conoce que el pago en
tesorera se realiza en efectivo, y posteriormente acudi a realizar dicho pago pero
en fecha extempornea por lo que perdi toda posibilidad y derecho de matricularse.
Anota que es falso que se hayan violado los derechos constitucionales
invocados por el recurrente, dado que tuvo la opcin de matricularse como los
dems que aprobaron el examen de ingreso, pero que finalmente en ese plazo no
lleg a hacerlo, y eso es atribuible nica y exclusivamente al demandante.
El juez del Vigsimo Octavo Juzgado Especializado de Lima declara
infundada la Accin de Amparo interpuesta por considerar que la universidad fij
vlidamente un plazo para la matrcula cuyo ltimo da fue el dieciocho de agosto de

mil novecientos noventicinco, por lo que no se encontraba obligada a aceptar ningn
pago extemporneo; que el actor debi tomar sus precauciones para no exceder
dicho plazo, ms an si acuda con un cheque a la orden que poda ser rechazado
vlidamente por la universidad, no advirtiendo por tanto, que le haya sido afectado
derecho constitucional alguno, lo que s sucedera si esta hubiera aceptado cheques
a algunos alumnos y no al recurrente.
La Sala Especializada de Derecho Pblico, en discordia, reform la de vista
declarndola improcedente, por considerar que la va previa es un requisito
indispensable para la procedencia de la Accin de Amparo y en el presente caso el
recurrente no interpuso recurso impugnatorio ante la Autoridad Universitaria contra la
decisin que considera lesiva de sus intereses; que el artculo ciento setenticuatro
del Estatuto de la Universidad Ricardo Palma, aprobado por Resolucin Rectoral N
900629, dispone que la matrcula puede ser ordinaria o extraordinaria, ambas se
realizan de acuerdo al calendario aprobado por el Consejo Universitario, siendo que
la fecha de la matrcula extraordinaria se fija por excepcin, bajo determinadas
condiciones que se establezcan para los estudiantes que por causas debidamente
justificadas estuvieron impedidos de matricularse en el perodo ordinario y, en ese
entendido, al no haber podido cancelar en la fecha lmite establecida es evidente
que tuvo la oportunidad de tramitar su matrcula en forma extempornea justificando
su situacin excepcional.
Contra esta Resolucin se interpone Recurso Extraordinario, elevndose los
actuados al Tribunal Constitucional, de conformidad con lo dispuesto por el artculo
41 de su Ley Orgnica [1].
FUNDAMENTOS:
Que, en la contestacin de la demanda, el representante de la Universidad
Particular "Ricardo Palma" afirma que era conocido que no era posible efectuar
pagos en la Oficina de Tesorera sino en efectivo, hecho que en modo alguno ha sido
acreditado en el expediente bajo anlisis;
Que, es necesario tomar en consideracin que el recurrente no tena por qu
tener conocimiento de aquella disposicin si esta no le haba sido comunicada
expresamente, mxime si, como en el presente caso, se trata de una persona que
acababa de ingresar a la referida universidad, habiendo obtenido el puntaje
necesario para ser admitido en el programa de Ingeniera Civil de la referida
universidad, en el examen correspondiente al segundo semestre de mil novecientos
noventicinco;
Que, una de las modalidades del pago es casualmente la entrega de
cheques, ttulo valor que constituye una orden de pago, que si bien es cierto la
universidad no se encontraba obligada a aceptar, ello no la habilita para conculcar el
derecho a la educacin del recurrente;
Por estos fundamentos el Tribunal Constitucional, en uso de las atribuciones

que le confiere la Constitucin y su Ley Orgnica;
FALLA:
Revocando la resolucin de la Sala de Derecho Pblico de la Corte Superior
de Lima, de fecha quince de noviembre de mil novecientos noventisis, la que
reformando la apelada, su fecha quince de enero del mismo ao que declar
improcedente la Accin de Amparo interpuesta por Gustavo Mendoza Ccarapa
contra la Universidad "Ricardo Palma"; y, en consecuencia, declaran FUNDADA la
accin de garanta.
Dispusieron su publicacin en el Diario Oficial El Peruano, conforme a ley.
SS.
ACOSTA SNCHEZ;
NUGENT;
DAZ VALVERDE;
GARCA MARCELO.
HBEAS DATA : DERECHO A SOLICITAR COPIA CERTIFICADA DE PIEZAS DEL

LEGAJO PERSONAL
Siendo derecho de toda persona el solicitar la informacin que requiera, sin
expresin de causa, y a recibirla de cualquier entidad pblica dentro del plazo legal,
le asiste al actor la potestad irrestricta de obtener las copias certificadas de su legajo
personal que dio lugar a su pensin de cesanta, siendo irrelevante el expediente en
el cual obre su solicitud pues la designacin del expediente corresponde por entero
a la entidad administrativa y no al peticionario.
Exp. N 058-96-HD/TC - Ancash
Nombre: Sr. Vctor Omar
Mendoza Rodrguez
Sentencia del Tribunal Constitucional
En Lima, a los tres das del mes de julio de mil novecientos noventisiete,
reunido el Tribunal Constitucional, en sesin de Pleno Jurisdiccional, con la
asistencia de los seores:
Acosta Snchez, Vicepresidente, encargado de la Presidencia;
Nugent;
Daz Valverde;
Garca Marcelo;
actuando como Secretaria Relatora la doctora Mara Luz Vsquez, pronuncia
ASUNTO:
Recurso extraordinario interpuesto por don Vctor Omar Mendoza Rodrguez
contra la resolucin de la Sala Civil de la Corte Superior de Ancash, de fecha dos de
octubre de mil novecientos noventicinco, que confirma la del Primer Juzgado
Especializado en lo Civil, de fecha veintiuno de agosto de mil novecientos
noventicinco, y declara infundada la accin de Hbeas Data.
ANTECEDENTES:
La accin la interpone contra don Fredy Renato Moreno Neglia, Presidente
del Consejo Transitorio de Administracin de la Regin Chavn, por violentar su
derecho de informacin consagrado en el art. 2 inciso 5) de la Constitucin del
Estado [1], al negarse a expedir copia certificada de las piezas de su legajo
personal. El Juzgado en lo Civil de Huaraz declar infundada la demanda, por
considerar, entre otras razones, que no se encuentra acreditada la existencia del
Expediente N 5082 en el cual obran, segn afirma el actor, las piezas de su legajo
personal que dieron origen a su pensin de cesanta por el rgimen del D.L. N
20530. Interpuesto recurso de apelacin, la Sala Civil Especializada de la Corte
Superior de Ancash confirm la apelada, segn resolucin del dos de octubre de mil
novecientos noventicinco, por los propios fundamentos de la apelada y los
contenidos en el Dictamen Fiscal. Contra esta resolucin el accionante interpone
Recurso Extraordinario, por lo que de conformidad con los dispositivos legales se
han remitido los actuados al Tribunal Constitucional.
FUNDAMENTOS:
1. Que, de autos consta que el actor, en su calidad de ex servidor y
pensionista del rgimen del D.L. N 20530, solicit a su ex empleadora, con escrito
del 17 de octubre de 1994 la expedicin de copias certificadas del contenido total de
su legajo personal, y una copia del TUPA, asumiendo el costo de las mismas.
2. Que, mediante Oficio N 431-94-RCHCTAR-ORA/OPER, de fecha 28 de
noviembre de 1994, el Director de Personal se dirigi al Director Regional de
Transportes, Comunicaciones, Vivienda y Construccin, refirindose al Expediente

N 4796, para que atienda la expedicin de copias certificadas solicitadas por el
actor, por cuanto las mismas no obran en los archivos de la reparticin a su cargo
(Fs. 24).
3. Que, sin embargo, el mismo Director de Personal le comunic al actor con
Memorndum N 1206-94-RCH-CTAR-ORA/OPER, del 29 de noviembre de 1994
(Fs. 5), que los Expedientes Ns. 5586/5082, han sido derivados a la Direccin
Regional mencionada, por ser dicha reparticin estatal la responsable del acervo
documentario que obra en la Direccin de Vivienda y Construccin.
4. Que, al apersonarse el demandante a la Direccin Regional de
Transportes, Comunicaciones, Vivienda y Construccin, a impulsar el trmite de su
solicitud, que formaba cabeza del Expediente N 5082-94, le informaron verbalmente
que dicho expediente no existe, habiendo sido mal orientado con el referido
Memorndum N 1206-94, tal como lo corrobora el tenor del Memorndum N
02895, de fecha 10 de marzo de 1995, dirigido al Director Ejecutivo de Personal, en
cuyo numeral 3, dice que en cuanto al Expediente N 5082-94 su numeracin no es
correcta, puesto que es el Expediente N 5182, el cual fue derivado a la Direccin
Regional de Transportes, Comunicaciones, Vivienda y Construccin con el Oficio N
0431-94, ya glosado, para que atienda lo solicitado (Fs. 21).
5. Que, siendo derecho de toda persona el solicitar la informacin que
requiera, sin expresin de causa, y a recibirla de cualquier entidad pblica dentro del
plazo legal, segn lo prescrito por los artculos 200 inciso 3) [2] y 2 inciso 5) de la
Carta Magna, le asiste al actor la potestad irrestricta de obtener las copias
certificadas de su legajo personal que dio lugar a su pensin de cesanta por el
rgimen del D.L. N 20530, y del TUPA, solicitadas con su escrito de fecha 17 de
octubre de 1994, siendo irrelevante que dicha solicitud obre en el Expediente N
4796, o en el N 5082, o en el N 5182, cuya designacin corresponde por entero a
la entidad administrativa y no al peticionario, puesto que el referido legajo personal
invocado por el actor es identificable y nico en la Reparticin a cargo del Consejo
Transitorio de Administracin emplazado.
Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, haciendo uso de las
atribuciones que le confiere la Constitucin del Estado y su Ley Orgnica:
FALLA:
Revocando la resolucin de fecha dos de octubre de mil novecientos
noventicinco, expedida por la Sala Civil de la Corte Superior de Ancash, que
confirma la apelada de fecha veintiuno de agosto de mil novecientos noventicinco,
dictada por el Primer Juzgado Especializado en lo Civil, que declara infundada la
accin de hbeas data; reformndola, la declararon FUNDADA, y que, en
consecuencia, el demandado debe cumplir con entregarle al actor las copias
certificadas solicitadas, en el trmino de quince das despus de notificado, bajo la
responsabilidad de ley; dispusieron su publicacin en el Diario Oficial "El Peruano", y

los devolvieron.
SS.
ACOSTA SNCHEZ; NUGENT;
DAZ VALVERDE;
GARCA MARCELO
HBEAS CORPUS : DETENCIN ARBITRARIA

La facultad coercitiva del juez de disponer la detencin hasta por veinticuatro horas
debe ser ejercida en armona con lo que al respecto disponen las normas
constitucionales que regulan el derecho de libertad individual; al no haberse dictado
judicialmente el apercibimiento de detencin bajo el cual deba exigirse el
cumplimiento de una obligacin procesal, no se cumple con el principio
constitucional en materia de garantas jurisdiccionales segn el cual toda persona
tiene derecho a defenderse en la determinacin de sus obligaciones sean estas de
cualquier naturaleza, para lo cual es menester que se le informe debidamente de
aquellas situaciones que de alguna manera puedan restringir los derechos
fundamentales que la Constitucin le reconoce.
Sala Especializada de Derecho Pblico
Sentencia
Lima, diecisis de junio de mil novecientos noventisiete.
VISTOS; interviniendo como Vocal Ponente la seora Hasembank Armas; y
CONSIDERANDO: PRIMERO: que si bien es cierto que el inciso 3) del artculo 52
del Cdigo Procesal Civil autoriza al Juez a aplicar las sanciones disciplinarias que
ese mismo Cdigo dispone, entre las que el inciso 2) del numeral 53 establece la
detencin hasta por veinticuatro horas, tambin lo es que dicha facultad coercitiva
debe ser ejercida en armona con lo que al respecto disponen las normas
constitucionales que regulan el derecho de libertad individual; SEGUNDO: que al
respecto el literal f) del inciso 24) del artculo 2 de la Constitucin Poltica del Per
establece que nadie puede ser detenido sino por mandamiento escrito y motivado
del juez y debe ser puesto a disposicin del Juzgado correspondiente, dentro de las
veinticuatro horas o en el trmino de la distancia; TERCERO: que por mandato de la
Cuarta Disposicin Transitoria de la Constitucin peruana los derechos y libertades
que esta Carta reconoce deben ser interpretados con arreglo a los Tratados y
Acuerdos Internacionales ratificados por el Per, y al respecto el artculo 9.1 del
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos aprobado por el Decreto Ley N
22128 dispone que nadie podr ser privado de su libertad, salvo por las causas
fijadas por ley y con arreglo al procedimiento establecido en esta, a su vez el artculo
7.2 de la Convencin Americana de Derechos Humanos establece que nadie puede
ser privado de su libertad fsica salvo por las causas y en las condiciones fijadas de
antemano por la Constitucin de cada pas o por las leyes dictadas conforme a ellas;
CUARTO: que de estas normas podemos establecer, entonces, que la detencin de
una persona es arbitraria y, por ende, atentatoria del derecho de libertad individual
cuando se ejecuta sin orden judicial y sin observarse el procedimiento que
contempla la Constitucin y la Ley en aquellos casos que ella permita; QUINTO: que
en el caso de autos la detencin de la favorecida se ha producido por mandato del
juez demandado en los trminos que aparecen de la resolucin del trece de enero
ltimo que en copia certificada corre a fojas setentitrs, con arreglo a la facultad que
en tal sentido concede el inciso 2) del artculo 53 del Cdigo Procesal Civil; SEXTO:
que, sin embargo, la orden judicial examinada se expidi sin apremio, pues el juez al
librar los distintos requerimientos previos a la accionante para el cumplimiento de las
resoluciones que le ordenaban entregar el vehculo en custodia no le hizo saber que,
de incumplirlos, dispondra su detencin limitndose en la resolucin de fojas
sesentinueve a librar como apercibimiento el de aplicar las sanciones por
responsabilidad civil y penal, lo que si bien es facultad que le otorgaba el inciso 3)
del numeral 52 del Cdigo Adjetivo no exima al magistrado de la obligacin de
precisar, en su caso, la sancin que le serva para ese apremio; STIMO: que aun
cuando el Cdigo Procesal Civil no contenga norma que en forma expresa regule los
apremios bajo los cuales deba exigirse el cumplimiento de una obligacin procesal,
ello no podra invocarse en favor del accionado porque es principio constitucional en
materia de garantas jurisdiccionales que toda persona tiene derecho a defenderse
en la determinacin de sus obligaciones sean estas de cualquier naturaleza, para lo
cual es menester que se le informe debidamente de aquellas situaciones que de
alguna manera, puedan restringir los derechos fundamentales que la Constitucin le
reconoce, lo cual precisamente no se ha cumplido en el caso de autos; OCTAVO:
que la detencin contra la favorecida ha contravenido lo establecido por el inciso 17)
del artculo 12 de la Ley N 23506 [1], razn por la cual debe declararse fundada la
presente accin de garanta aun cuando ya no proceda ordenar la reposicin de las
cosas al estado anterior a la violacin, pues ello se ha producido, tal como consta
del acta de fojas ochentids; por estos fundamentos; REVOCARON la sentencia de
fojas treintisiete, su fecha veinte de enero de mil novecientos noventisiete, que
declara improcedente la accin de hbeas corpus interpuesta a fojas nueve, por
Nilda Reyes Ponte REFORMNDOLA DECLARARON: FUNDADA dicha accin de
garanta, careciendo de objeto ordenar la libertad de la favorecida al haberse ya
producido la cesacin del agravio, debiendo remitirse lo actuado a la Fiscala;
estando a que la presente resolucin sienta precedente de observancia obligatoria;
MANDARON que consentida o ejecutoriada se publique en el Diario Oficial "El
Peruano" por el trmino de ley; y los devolvieron.
SALAS VILLALOBOS
HASEMBANK ARMAS
MAC RAE THAYS
DERECHO CIVIL
SUPRESIN DE NOMBRE E INDEMNIZACIN POR DAOS Y PERJUICIOS
FILIACIN EXTRAMATRIMONIAL
DIVORCIO POR CAUSALES DE ABANDONO INJUSTIFICADO DEL HOGAR
CONYUGAL, CONDUCTA DESHONROSA E INJURIA GRAVE
SEPARACIN DE CUERPOS POR CAUSAL DE ABANDONO DE HOGAR
SUPRESIN DE NOMBRE E INDEMNIZACIN POR DAOS Y PERJUICIOS

No habiendo mantenido relaciones sexuales con la demandada durante el periodo
de concepcin de la menor, y estando la demandada casada y tener una conducta
desarreglada, se mantiene la presuncin legal de paternidad del marido y no
procede la declaracin judicial de paternidad extramatrimonial, debiendo suprimirse
los nombres y apellidos de la partida de nacimiento de la menor, en la que aparece

como padre de la misma.
EXP 389-93 - LIMA
Demandante :
Primitivo Palomino Arones
Demandado :
Rosa Luz Martnez Espinoza
Materia
perjuicios.
Supresin de nombre e indemnizacin por daos y
RESOLUCION N 21
Lima, treinta de setiembre de mil novecientos noventicuatro.
VISTOS; que por escritos de fojas dos a seis, don Primitivo Palomino Arones,
interpone demanda de supresin de nombre e indemnizacin por daos y perjuicios
contra doa Rosa Luz Martnez Espinoza a fin de que se suprima su nombre y
apellidos que aparece consignada en la partida de nacimiento de la menor Yosselyn
Margarita Palomino Martnez; manifiesta que la demandada con fecha uno de junio
de mil novecientos noventids lo denunci penalmente ante el Juzgado de Paz de
Ate-Vitarte por falta contra la persona, con la intencin de tener un argumento legal
para que se reconozca al hijo que esperaba basndose para ello en una supuesta
relacin sentimental que nunca existi, en razn de que la emplazada es casada con
don Rodrigo Gamarra Tutaya con el cual tuvo dos hijos; asimismo ha tenido un
tercer hijo con don Jorge Ricaldi Tinoco; que una vez recepcionada la denuncia
penal, el Juzgado de Ate-Vitarte los cit a una diligencia de esclarecimiento, en dicha
diligencia la actora maquin en forma maliciosa un acta en la que da por reconocido
un hijo, lo cual es absurdo; teniendo como base dicha acta y la partida de nacimiento
que ella declar, la demandada le entabla demanda de alimentos ante el Sptimo
Juzgado Civil; que la demandada ha mentido desde el inicio de la demanda tratando
de sorprender a la justicia, no importndole para ello utilizar a su propia hija; que
nunca ha mantenido relacin sentimental con la actora y mucho menos relacin
sexual; que la emplazada a pesar de estar casada con don Rodrigo Gamarra ha
mantenido relaciones con don Jorge Ricaldi; ampara su demanda en los artculos
cuatrocientos dos, cuatrocientos quince y cuatrocientos diecisis del Cdigo Civil [1];
corrido traslado de la demanda, esta fue absuelta mediante recurso de fojas diez
segn los trminos ah expuestos e interpone reconvencin a fin de que se declare
que el demandante es padre de su menor hija Yosselyn Margarita, asimismo para
que le indemnize por una suma no menor de cincuenta mil dlares por los daos que
le viene ocasionando; recibida la causa a prueba, actuadas las pruebas ofrecidas;
vencido el trmino probatorio, as como el de alegatos; se ha dictado autos con
citacin para sentencia; y, CONSIDERANDO: que en el caso de autos, el actor
interpone demanda acumulada de supresin de nombre e indemnizacin por daos
y perjuicios; que el accionante alega no ser el padre de la menor Yosselyn Margarita

nacida el veintids de junio de mil novecientos noventids y titular de la partida de
fojas uno; que con la partida a fojas veintiocho se ha demostrado que la demandada
doa Rosa Luz Martnez Espinoza el diez de setiembre de mil novecientos
ochentitrs contrajo matrimonio civil con don Rodrigo Gamarra Tutaya, vnculo
matrimonial que no ha sido disuelto; que de dicho matrimonio la emplazada ha
procreado dos hijos Rosa Cecilia y Juan Miguel cuyas partidas corren a fojas
treintiuno y treintids; asimismo de la partida de fojas treintitrs, se acredita que la
emplazada ha procreado al menor Henry Ricaldi Martnez nacido el quince de
febrero de mil novecientos noventa, producto de sus relaciones extramatrimoniales
con don Jorge Ricaldi Tinoco; que si bien es verdad que el artculo trescientos
sesentiuno del Cdigo Sustantivo establece que el hijo nacido durante el matrimonio
tiene por padre al marido, tambin es cierto que dicha norma recoge la presuncin
de paternidad juris tantum es decir que puede ser enervado con prueba de contrario;
que si bien ha quedado acreditado el estado civil de casada de la demandada al
encontrarse vigente el vnculo matrimonial con don Rodrigo Gamarra Tutaya, sin
embargo se encuentra separada de hecho de su cnyuge, tal como afirma la
emplazada al contestar la sptima pregunta de su confesin de fojas cuarentiuno,
situacin que se corrobora al haber procreado esta al menor Henry Ricaldi Martnez
con persona distinta a su esposo; que con la copia certificada del acta de audiencia
de fojas sesentitrs, cuyo mrito probatorio no ha merecido observacin alguna, se
establece que con fecha trece de junio de mil novecientos noventids demandante y
demandada comparecieron ante el Juzgado de Paz Letrado de Ate-Vitarte, acto en el
cual el denunciado don Primitivo Palomino Arones reconoci expresamente que el
hijo de la denunciante doa Rosa Luz Martnez Espinoza que se encontraba por
nacer era su hijo, dejndose constancia adems que la denunciante se encontraba
en el noveno mes de embarazo, comprometindose asimismo a los gastos que
requiera la denunciante durante el embarazo y despus del parto; que con dicho
reconocimiento se desvirtan las alegaciones vertidas por el demandante en su
recurso de demanda, tanto ms que el nacimiento de la menor Yosselyn Margarita
se produjo el veintids de junio de mil novecientos noventids, es decir diecinueve
das despus de la citada audiencia, consiguientemente el padre de la indicada
menor es el accionante, por lo que la demanda de supresin de nombre e
indemnizacin debe desestimarse; que de otro lado no puede dejar de sealarse el
hecho que el actor pretenda la supresin de nombre de la partida de nacimiento de
fojas uno despus de que ha sido emplazado ante el sptimo Juzgado Civil por
alimentos, tal como lo admite en el punto dos de su recurso de demanda, sin haber
cuestionado antes en modo alguno los trminos del acta de fojas sesentitrs, no
resultando creble lo expresado por este en el segundo prrafo del punto uno del
escrito de su demanda en la que seala que fue la emplazada quien maquin en
forma maliciosa dicha acta, pues tal acta ha sido confeccionada por la autoridad
judicial, no constando objecin por parte del actor a los trminos de la misma,
mxime que el Juzgado dej a salvo el derecho de la denunciante con respecto a la
pensin alimentaria de su menor hija; que estando a las estimaciones antes
expuestas y existiendo el documento de fojas sesentitrs donde el demandante
admite la paternidad de la menor Yosselyn Margarita, resulta procedente declarar
fundada la reconvencin interpuesta por la emplazada a fin de que se declare la

filiacin de paternidad extramatrimonial del demandante con respecto a su citada
hija, resultando de aplicacin el artculo cuatrocientos dos inciso primero del Cdigo
Sustantivo; que la reconvencin interpuesta en va de reconvencin por la
emplazada para el pago de daos debe desestimarse ya que no existe
responsabilidad en el ejercicio regular de un derecho; que las instrumentales de
fojas doce, treinticuatro, treinticinco, no enervan las estimaciones precedentes; por
cuyas razones, y estando a lo dictaminado por el seor Fiscal a fojas sesentisis;
FALLO: declarando infundada la demanda de supresin de nombre e indemnizacin
por daos y perjuicios que corre de fojas dos a cuatro; fundada en parte la
reconvencin interpuesta por la demandada a fojas diez, y en consecuencia, se
declara la filiacin de paternidad extramatrimonial del demandante don Primitivo
Palomino Arones con respecto a la menor Yosselyn Margarita Palomino Martnez
nacida el veintids de junio de mil novecientos noventids en esta capital, titular de
la partida de nacimiento nmero trescientos noventicinco mil setecientos uno; e
improcedente la reconvencin en el extremo que se demanda el pago de
indemnizacin por daos; con costas.
JOSE DAZ VALLEJOS,
Juez 5 Juz. Trans. Civil de Lima
Roger Hidalgo Lpez,
Testigo Actuario.
EXPEDIENTE: N 2047-94
DICTAMEN N 200-95
INGRESO N 49-95
2 a SALA CIVIL
SUPRESIN DE NOMBRE E INDEMNIZACIN POR DAOS Y
PERJUICIOS
SEORES VOCALES:
Viene en apelacin la sentencia de fojas 73/74 su fecha 30 de setiembre de
1994 que declara infundada la demanda de fojas 2/6 interpuesta por don Primitivo
Palomino Arones contra doa Rosa Luz Martnez Espinoza y fundada en parte la
reconvencin interpuesta por la misma demandada, sobre supresin de nombre e
indemnizacin por daos y perjuicios.
Se plantea la presente demanda a fin de que se suprima el nombre y
apellidos del accionante que aparecen consignados en la partida de nacimiento N
395701 expedida por la Municipalidad de Lima y para que la demandada le pague la

suma de $ 30,000 por concepto de indemnizacin por daos y perjuicios. Ampara su
demanda en los arts. VII y VIII del Ttulo Preliminar y arts. 36, 362, 403 y 1969
del Cdigo Civil [2].
El accionante manifiesta que la demandada seora Rosa Luz Martnez
Espinoza, casada con don Rodrigo Zadko Gamarra Tutaya con quien tiene dos hijos,
es madre tambin de un nio habido extramatrimonialmente con don Jorge Ricaldi
Tinoco, quien reconoci ser el padre del mismo. Sin embargo, posteriormente la
demandada formul denuncia penal por faltas contra la persona contra el accionante
don Primitivo Palomino Arones ante el Juzgado de Paz Letrado de Ate-Vitarte en
cuya diligencia de conciliacin la demandada, maquina maliciosamente el acta de
dicha diligencia dando por reconocida una hija por el, en ese proceso penal,
demandado don Primitivo Palomino Arones.
Por ltimo, doa Rosa Luz Martnez Espinoza present demanda por
alimentos contra el accionante ante el 7 Juzgado Civil Especializado sealando
falsamente que es madre soltera y que haba tenido una hija; bas su demanda por
alimentos en el acta de conciliacin del proceso penal. Asimismo, rechaza toda
afirmacin de concubinato durante la poca de la concepcin de la supuesta hija
Yosselyn Margarita con la madre de esta, ya que ella en ese momento conviva con
su cnyuge y haca 9 meses que haba nacido el hijo extramatrimonial de don Jorge
Ricaldi Tinoco. Adems, declara habrsele perjudicado en su honor, su integridad
moral y la de su familia y dao econmico ocasionado por lo que solicita a la
demandada le indemnice por daos y perjuicios.
A fojas 10, la demandada contesta la pretensin del demandante sealando
que rechaza se suprima el nombre y apellido del demandante como padre que
aparece en la partida de nacimiento materia del presente proceso y niega ser
casada y tener dos hijos, matrimoniales y uno extramatrimonial con el seor Jorge
Ricaldi Tinoco. Afirma que en la diligencia penal llevada a cabo ante el Juez de Paz
Letrado el demandante reconoci voluntariamente haber tenido relacin sexual con
la demandada y se comprometi a otorgarle una pensin de alimentos a la menor
Yosselyn Margarita. Asimismo plantea reconvencin para que el demandante
reconozca a la menor Yosselyn Margarita en va de Filiacin y le indemnice por
daos y perjuicios la suma de $ 50,000.
Del anlisis y estudio realizados a los autos se puede concluir lo siguiente:
PRIMERO: El art. 361 del Cdigo Civil indica que "el hijo nacido durante el
matrimonio o dentro de los 300 das siguientes a su disolucin tiene por padre al
marido" y el art. 362 del mismo Cuerpo Legal indica a su vez que "el hijo se
presume matrimonial aunque la madre declare que no es de su marido ...". De otro
lado, el art. 396 del Cdigo Civil seala claramente que "el hijo de mujer casada no
puede ser reconocido sino despus de que el marido lo hubiese negado y obtenido
sentencia favorable".
SEGUNDO.- Del presente caso se desprende que la menor Yosselyn

Margarita naci el 22 de junio de 1992, como consta en la partida de nacimiento en
la que se present como declarante la demandada y que corre a fojas 1 de autos.
Consta tambin el estado de casada de la demandada segn partida de matrimonio
que corre a fojas 28 desde el 10 de setiembre de 1983, estado civil que no ha
decado ni por separacin legal de cuerpos ni por divorcio, tal como la misma
demandada confes segn pliego interrogatorio que obra a fojas 39/40 y la
audiencia de confesin personal a fojas 41 de autos y que sin embargo neg en su
escrito de contestacin a la demanda de fojas 10, en la que tacha de falsas las
afirmaciones del demandante de que sea casada y que tenga dos hijos
matrimoniales con don Rodrigo Zadko Gamarra.
TERCERO.- Por otro lado, la separacin de hecho, alegada por la
demandada no ha sido probada por esta, sino que a mayor abundamiento, el
nacimiento del menor Henry Ricaldi, el cual consta en partida de nacimiento del
Distrito de El Agustino que obra a fojas 33 de autos, no prueba la separacin de
cuerpos entre la demandada y su cnyuge sino que solamente prueba que tuvo
relaciones con don Jorge Ricaldi del cual tuvo un hijo cuando legalmente estaba y
est casada con don Rodrigo Zadko Gamarra. De lo anterior se desprende la
conducta desarreglada de la demandada, lo cual por otro lado hara improcedente
toda accin de doa Rosa Luz Martnez Espinoza por obtener la declaracin judicial
de paternidad, conforme lo indica el art. 403 del C.C.
CUARTO.- En base al art. 402 del C.C. inciso 3) que indica que para declarar
judicialmente la paternidad extramatrimonial el presunto padre debe haber vivido en
concubinato con la madre durante la poca de la concepcin y que define al
concubinato como la situacin en la que varn y mujer sin estar casados entre s,
hacen vida de casados; se puede entender que el demandante no ha mantenido
relaciones con la demandada, ni esta ha podido probar lo contrario, durante el
perodo de la concepcin de la menor Yosselyn Margarita, ms an cuando la
demandada estaba casada, y haca nueve meses haba nacido el menor Henry
Ricaldi.
QUINTO.- El accionante demanda acumulativamente el pago de US$ 30,000
por concepto de indemnizacin por daos y perjuicios, reconviniendo a su vez la
demandada solicitando tambin una indemnizacin por US$ 50,000 por el mismo
concepto. Al respecto cabe indicar que ha sido probado en autos el proceso penal
por faltas a la persona interpuesto por doa Rosa Luz Martnez Espinoza ante el
Juzgado de Paz Letrado de Ate-Vitarte lo cual evidentemente no solo le ha
ocasionado gastos a don Primitivo Palomino por haberse visto incurso en un proceso
penal y obligado a plantear el presente juicio sino que ha sido daado moralmente.
Sin embargo, no procede la indemnizacin solicitada por la demandada toda vez que
en virtud al art. 1971 del C.C., no hay responsabilidad, inciso 1) en el ejercicio
regular de un derecho.
SEXTO.- Respecto a la copia del acta de audiencia de conciliacin que corre

a fojas 63 de autos, se establece que con fecha 13 de junio de 1992, ambas partes
comparecieron ante el Juzgado de Paz Letrado de Ate-Vitarte, acto en el cual don
Primitivo Palomino Arones reconoci expresamente que el hijo por nacer de doa
Rosa Luz Martnez era hijo suyo. Sin embargo, al pie de la misma acta, la supuesta
firma de Primitivo Palomino, no coincide con su firma usual, lo cual puede
compararse con el acta de fojas 63 y la firma con que suscribe todos sus escritos el
accionante, todo lo cual llevara a cuestionar firmemente la veracidad del acta de
fojas 63.
SPTIMO.- De todo lo analizado, se desprende que en el presente se
mantiene la presuncin legal de paternidad del marido de la madre, si el hijo ha
nacido dentro del matrimonio y no ha sido ni reconocido por tercero ni rechazado por
el marido.
Por estas razones, la Segunda Fiscala Superior Civil en representacin del
Ministerio Pblico es de la opinin: que se REVOQUE la sentencia apelada y se
declare FUNDADA la demanda ordenando suprimir los nombres y apellidos del
demandante de la partida de nacimiento N 395701 en el que aparece como padre
de la citada menor, INFUNDADA la reconvencin y se CONFIRME los dems
extremos de la sentencia.
Lima, 3 de abril de 1995
PABLO VISADOT CHAVEZ,
Fiscal Superior
EXP. N 2047-94
CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA
SEGUNDA SALA CIVIL
RESOLUCIN N 579
Lima, diecinueve de mayo de mil novecientos noventicinco.
VISTOS; interviniendo como Vocal ponente la doctora Ahon Castaeda; de
conformidad con lo dictaminado por el seor Fiscal Superior en lo Civil de fojas cien
a ciento cuatro, cuyos fundamentos se reproducen in extenso; y, ESTANDO a lo
dispuesto en los artculos trescientos sesentids, trescientos noventids y
trescientos noventisis del Cdigo Civil [3]: REVOCARON la sentencia apelada de
fojas setentitrs a setenticuatro, su fecha treinta de setiembre del ao prximo
pasado, que declara infundada la demanda de supresin de nombre e
indemnizacin por daos y perjuicios que corre de fojas dos a seis; fundada en parte
la reconvencin interpuesta a fojas diez, que declara la filiacin de paternidad

extramatrimonial del demandante don Primitivo Palomino Arones respecto de la
menor Yosselyn Margarita, e improcedente la reconvencin en el extremo que se
demanda el pago de indemnizacin por daos y perjuicios; con lo dems que
contiene; REFORMNDOLA: declararon FUNDADA la demanda de fojas dos a seis,
en consecuencia: DISPUSIERON que se excluya como "padre" al demandante don
Primitivo Palomino Arones de la partida de nacimiento de la menor Yosselyn
Margarita, nacida el veintids de junio de mil novecientos noventids, signada con el
nmero dos mil ochocientos seis, expedida por la Municipalidad de Lima
Metropolitana el catorce de junio del mismo ao; cursndose los partes respectivos
oportunamente; FIJARON en un mil nuevos soles la suma que por concepto de
indemnizacin por daos y perjuicios deber pagar la demandada al demandante; e
INFUNDADA la reconvencin interpuesta por la demandada a fojas diez en todos
sus extremos; sin costas; en los autos seguidos por Primitivo Palomino Arones con
Rosa Luz Martnez Espinoza sobre supresin de nombre y otros; y los devolvieron.
SS.
AHON CASTAEDA
CANELO RAMREZ
CASTILLO VSQUEZ
Mendoza Caballero, Ana Secretaria 2 a Sala Civil Superior
La declaracin de los testigos, personas del entorno familiar o amical de las partes,
en un caso de filiacin que lleva implcita una relacin sexual, de la cual solo quienes
conocen a las partes pueden informar, resulta prueba suficiente que hace
procedente amparar la pretensin de declaracin judicial de filiacin
extramatrimonial, mxime si va aunada a una serie de actos de la madre, tendientes
a conseguir el reconocimiento de su hija, desde cuando se encontraba en gestacin.
EXP. N 7403-91
DEMANDANTE
Luisa Dbora Villanueva Sada.
DEMANDADO
Rmulo Rodrguez Merino
MATERIA
Filiacin Extramatrimonial
RESOLUCION N 35
Lima, veintids de marzo de mil novecientos noventitrs.

VISTOS: Con los acompaados que se tienen a la vista, expediente
cuatrocientos ochentids-noventa seguido entre doa Luisa Dbora Villanueva Sada
y Rmulo Rodrguez sobre alimentos ante el vigsimo sptimo Juzgado Civil de
Lima; expediente cuarentisiete-ochentinueve seguido entre las mismas partes sobre
falta contra las buenas costumbres ante el Juzgado de Paz Letrado de Villa Mara
del Triunfo, as como el incidente seguido en el cuaderno principal que se lleva en
este juzgado; resulta de autos, que por escrito de fojas cuatro, doa Luisa Dbora
Villanueva Sada interpone accin va ordinaria sobre declaracin judicial de filiacin
extramatrimonial y reconocimiento de filiacin extramatrimonial la misma que la
dirige contra Rmulo Rodrguez Merino; manifiesta la demandante que conoci al
demandado en diciembre de mil novecientos ochenticuatro, por haber trabajado en
un negocio de costura bajo las rdenes del demandado, que producto de dicha
relacin de trabajo, entablaron amistad, luego de lo cual el demandado le prometi
matrimonio y tuvieron relaciones sexuales; que producto de dicha relacin naci su
menor hija Ruth Zurama Rodrguez Villanueva, la misma que naci en marzo de mil
novecientos ochentisis; ampara su demanda en los artculos trescientos
ochentisis, trescientos ochentiocho inciso cinco (sic) y cuatrocientos dos del Cdigo
Civil [1]; que corrido el traslado de la demanda, el demandado la absolvi por escrito
de fojas nueve, en la cual niega y contradice la demanda, ya que manifiesta que
jams tuvo relaciones sexuales con la recurrente y que al amparo del artculo
trescientos veintisis del Cdigo de Procedimientos Civiles [2], reconviene para que
la demandante le abone la suma de diez mil dlares americanos por los daos que
le est ocasionando por su maliciosa demanda; que abierta la causa a pruebas
actuadas las que obran en autos, ampliando el trmino probatorio al mximo de ley
segn resolucin de fojas catorce vuelta; que ofrecido el trmino para alegatos
segn resolucin de fojas setenticuatro vuelta, que expedido autos con citacin para
sentencia, ha llegado el momento de expedir la que corresponde; y
CONSIDERANDO; Que la tacha contra el documento que obra a fojas cuarentisis,
no procede, ya que siendo la libreta tributaria un instrumento pblico de acuerdo al
artculo cuatrocientos inciso segundo del Cdigo de Procedimientos Civiles [3], es
prueba plena; que tampoco procede la tacha contra la foto que obra en el mismo
fallo, ya que carece de valor la misma, toda vez que en nuestra legislacin no es
prueba, quedando su valor a criterio del juez; que respecto a la tacha de testigo
seguido en va incidental, conforme se aprecia de la declaracin de doa Yanet
Griselda lvarez Araujo, est acreditado que est inmersa en la causal que
establece el inciso segundo del artculo cuatrocientos cincuenticuatro del Cdigo
antes mencionado, por ser pariente en segundo grado por afinidad con la
demandante, por lo que esta tacha deber de ampararse; que respecto a la tacha
contra la testigo Nelly Samaniego Silva, cuya declaracin testimonial corre a fojas
sesentisis, deviene en infundada, toda vez que no se ha probado que est inmersa
en las causales establecidas en el artculo cuatrocientos cincuenticuatro del Cdigo
Adjetivo [4]; que respecto a la tacha formulada contra el testigo Carlos Rivera
Crdenas, carece de objeto pronunciarse toda vez que no se llev a cabo dicha
declaracin testimonial; que respecto al fondo del asunto, con la confesin del
demandado que obra a fojas sesentiuno, este niega en todo momento que haya
tenido relaciones sexuales con la demandante; que las pruebas testimoniales que
corren a fojas sesenticinco no son prueba idnea para probar la paternidad de la
menor; que no habiendo probado la demandante los hechos que alega, en
aplicacin del artculo trescientos treintiocho del Cdigo de Procedimientos Civiles
[5], el demandado debe ser absuelto; que respecto a la reconvencin esta tambin
debe de desestimarse, ya que el demandado no ha probado dao alguno; que las
dems pruebas actuadas y no sumilladas no contradicen los precedentes
considerandos; por tal razones y administrando justicia a nombre la Nacin, FALLO;
Declarando INFUNDADA la tacha propuesta a fojas ciento dos del principal,
FUNDADA la tacha contra la testigo doa Yanet Griselda lvarez, deducida a fojas
veintitrs del incidente de tacha e INFUNDADA la tacha contra los otros testigos
deducidos en el mismo folio; INFUNDADA la demanda de fojas cuatro e
INFUNDADA la reconvencin de fojas nueve vuelta; con costas.
ROBERTO YAYA RODRGUEZ,
Juez Provisional
Enrique Chvez Yauri,
Testigo Actuario
EXP. N 1298-93 - LIMA
CUARTA SALA CIVIL
RESOLUCIN N 1231-93
Lima, treintiuno de agosto de mil novecientos noventitrs.
VISTOS; interviniendo como Vocal ponente la doctora Palomino Thompson;
por sus fundamentos; con el acompaado; CONFIRMARON la sentencia apelada de
fojas ciento diez, su fecha veintids de marzo de mil novecientos noventitrs, que
declara INFUNDADA la demanda de fojas cuatro; con lo dems que contiene y es
materia de apelacin; y los devolvieron.
TINEO CABRERA
CHUNGA CHVEZ
PALOMINO THOMPSON
Chira Ascurra, Enrique
Secretario
EXP. N 1100-93 - LIMA
SALA CIVIL
Seor Presidente:
Es materia del recurso de nulidad la resolucin de vista de fs. 128 que
confirma la sentencia apelada de fs. 110 que declara infundada la demanda de fs. 4
interpuesta por doa Luisa Dbora Villanueva Sada contra don Rmulo Rodrguez
Merino sobre Declaracin Judicial de Filiacin Extramatrimonial.
La sentencia impugnada se sustenta en los fundamentos de la expedida en
Primera Instancia, segn la cual no se ha demostrado fehacientemente los hechos
invocados por la demandante.
Si bien es cierto que las nicas pruebas ofrecidas por la accionante han sido
la testimonial y confesional, habindole resultado esta ltima negativa, no se puede
afirmar lo mismo de la primera, pues quienes han declarado son personas de su
entorno ya sea familiar o amical, como bien lo seala el emplazado y por ende la
informacin proporcionada en sus declaraciones les consta, no siendo esta relacin
objeto de tacha, pues conforme a lo dispuesto por la parte in fine del mismo inc. 2)
del art. 454 invocado por el A Quo en los considerandos de su sentencia para
amparar la interpuesta por el demandado, no les es aplicable las prohibiciones ni
impedimentos sealados en el ordenamiento procesal, por tratarse el asunto materia
del debate judicial de uno de filiacin.
Ahora bien, el testigo Carlos Enrique Narvez ha sido propuesto por ambas
partes segn consta de fs. 14 y 35, por lo que conforme a lo dispuesto por el art. 456
su declaracin conserva su valor probatorio, no obstante la solicitud de garantas
que presentara el emplazado en su contra como consecuencia de que le exigiera el
reconocimiento de la menor Ruth Zurama Rodrguez Villanueva, hija de la
demandante, con quien no se ha demostrado que lo una ms vnculo que el de la
amistad.
Este testigo, as como los otros propuestos por la actora, han declarado
uniformemente, que entre los meses de enero a junio de 1985 las partes litigantes
de este proceso, mantuvieron relaciones de tipo sentimental, y luego sexual, as
como haber constatado que el demandado frecuentaba en aquellos tiempos la casa
de la demandante, situacin que inclusive ha sido reconocida por el apoderado de
este al hacerle la octava repregunta a la testigo Nelly Samaniego Silva, a fs. 66vta.
cuando textualmente le dice "Para que diga la declarante que durante los meses de
enero a junio de 1985 sola ir a la casa de la demandante y es por eso que le consta
que el demandado siempre se le encontraba en dicho lugar".
Que dada la forma explicativa en que los testigos han respondido las
repreguntas formuladas por el apoderado del demandado, y el reconocimiento que el
mismo ha efectuado sobre dichos hechos y tratndose de un reconocimiento de
filiacin que lleva implcita una relacin sexual, de la cual solo quienes conocen a las
partes pueden informar, sobre todo cuando estas forman conviccin, resulta prueba
suficiente que hace procedente amparar la pretensin, mxime si va aunada a una
serie de actos de la madre, tendientes a conseguir el reconocimiento de su hija,
desde cuando se encontraba en gestacin.
Por lo expuesto, esta Fiscala es de la opinin que HAY NULIDAD en la
recurrida, la que reformndose, y revocando la sentencia de Primera Instancia
propone se declare FUNDADA la demanda e INFUNDADA la tacha propuesta contra
doa Griselda lvarez Araujo, NO HABIENDO NULIDAD en lo dems que contiene.
Lima, 09 de Diciembre de 1993.
Dr. JULIO CESAR BORDA CABRERA,
Fiscal Supremo
EXP. N 1100-93 - LIMA
Lima, seis de enero de mil novecientos noventicuatro.
VISTOS; con los acompaados; de conformidad con lo dictaminado por el
Seor Fiscal, cuyos fundamentos se reproducen: declararon HABER NULIDAD en la
sentencia de vista de fojas ciento veintiocho, su fecha treintiuno de agosto de mil
novecientos noventitrs, en cuanto confirmando la apelada de fojas ciento diez, su
fecha veintids de marzo del mismo ao, declara infundada la demanda de fojas
cuatro y fundada la tacha contra la testigo doa Yanet Griselda lvarez; reformando
la primera y revocando la segunda en estos extremos; declararon FUNDADA dicha
demanda e INFUNDADA la referida tacha y, en consecuencia que la menor Ruth
Zurama Rodrguez Villanueva es hija del demandado don Rmulo Rodrguez Merino,
cursndose los partes respectivos; declararon NO HABER NULIDAD en los dems
que contiene; en los seguidos por Luisa Dbora Villanueva Sada con Rmulo
Rodrguez Merino sobre filiacin; y los devolvieron.
SS.
URRELLO
RONCALLA
ROMN
VSQUEZ
LOZADA
Quezada Romero, Roberto Secretario
DIVORCIO POR CAUSALES DE ABANDONO INJUSTIFICADO DEL HOGAR

CONYUGAL, CONDUCTA DESHONROSA E INJURIA GRAVE
En el presente caso no se configuran las causales planteadas, en tanto la denuncia
policial es insuficiente para probar la causal de abandono injustificado del hogar
conyugal, pues es una declaracin unilateral, y el haber procreado la demandada
una hija con tercera persona, antes de la celebracin del matrimonio con el
demandante, no constituye ofensa al actor ni conducta deshonrosa que haga
insoportable la vida en comn.
RESOLUCIN s/n
Lima, veinticuatro de mayo de mil novecientos ochentiocho.
VISTOS; Resulta de autos que a fojas cinco don Edwin Crdenas Cangalaya,
interpone demanda de divorcio absoluto contra su cnyuge doa Zoraida Paredes
de Crdenas, para que se declare la disolucin del vnculo matrimonial que
contrajeron el veintisis de marzo de mil novecientos setentinueve, por ante la
municipalidad de Magdalena del Mar por los causales de abandono injustificado del
hogar conyugal por ms de dos aos continuos, y conducta deshonrosa que hace
insoportable la vida en comn; ampara su demanda en los fundamentos de hecho y
derecho que precisa en el referido folio y a fojas seis; citadas las partes a
comparendo esta diligencia se llev con la sola presencia de las partes y en
ausencia del Seor Representante del Ministerio Pblico en los trminos a que se
contrae el acta corriente a fojas veinticuatro y veinticinco; recibida la causa a prueba
actuadas las que aparecen de autos; vencido dichos trminos se ha solicitado
sentencia y el Juzgado expide la que corresponde; y CONSIDERANDO; Que, el
matrimonio Civil contrado por las partes se encuentra debidamente acreditado con
la partida corriente a fojas veintiocho; que respecto al fondo de la controversia
constituye principio rector en materia procesal civil que las partes prueban
debidamente los hechos que alegan salvo aquellos que se presumen con arreglo a
ley y as tambin lo dispone el artculo trescientos treintisiete del Cdigo de
Procedimientos Civiles [1]; Que en el caso materia de autos el accionante demanda
el divorcio absoluto por las causales de abandono injustificado del hogar conyugal,
conducta deshonrosa que hace insoportable la vida en comn e injuria grave, que
sin embargo durante la secuela del proceso no ha aportado probanza alguna que
avale las preces de las causales demandadas, toda vez que la denuncia policial
corriente a fojas tres repetida a fojas veintisiete resulta insuficiente para avalar las
preces de la causal de abandono injustificado del hogar conyugal, por cuanto la
misma se trata de una declaracin unilateral; Que asimismo el hecho de que la
demandada haya procreado una hija con tercera persona a que se contrae la partida
de nacimiento corriente a fojas treinta, no avala los fundamentos de la promovida por
cuanto el matrimonio entre las partes se verific con fecha veintisis de marzo de mil
novecientos setentinueve, esto es con cinco aos de posterioridad al nacimiento de
la menor Patricia Mnica Marav Paredes, de manera que ello no puede constituir
conducta deshonrosa, por cuanto el emplazado no ha acreditado que haya tenido
conocimiento de esto en la poca que indica a tenor de su demanda; Que las
testimoniales prestadas por don Enrique Inope Castillo a fojas cincuentiuno y doa
Lidia Haydee Gonzlez Dvila a fojas cincuentiocho, con arreglo a los interrogatorios
que las preceden resultan insuficientes para efectos de la presente accin; Que las
dems pruebas actuadas y no glosadas no enervan las consideraciones
precedentes; Que la tacha formulada por la emplazada en el acto del comparendo
contra el certificado policial corriente a fojas tres, deviene en infundada, por cuanto
la recurrente no ha aportado probanza que avale sus fundamentos, tanto ms si
dicho instrumento deber ser merituado por el Juzgado de conformidad con las
reglas de la sana crtica; que las dems pruebas actuadas y no glosadas, no
enervan las consideraciones precedentes; por cuyas razones; FALLO: Declarando
infundada la tacha deducida por la demandada en el acto del comparendo e
infundada la demanda de fojas cinco y seis; Con costas.
RMULO TORRES VENTOCILLA,
Juez
EXP. 2446-88 - LIMA
RESOLUCIN s/n
Lima, doce de marzo de mil novecientos noventa.
VISTOS; Resulta de autos que a fojas cinco don Edwin Crdenas Cangalaya,
interpone demanda de divorcio absoluto en contra de doa Zoraida Paredes de
Crdenas, por las causales de injuria grave, abandono injustificado de la casa
conyugal, conducta deshonrosa, manifestando que con fecha veintisis de marzo de
mil novecientos setentinueve, contrajo matrimonio civil con la demandada por ante la
Municipalidad de Magdalena del Mar, Lima, no habiendo procreado hijos; que por la
exaltacin amorosa, no dio importancia al pasado de su cnyuge quien se neg a
viajar en su compaa a su tierra natal, arguyendo que sus familiares no queran
verle, es as que a los cuatro das de permanecer juntos, viaj a Iquitos, en donde
tom conocimiento de que la demandada tena tres hijos de sus anteriores
compromisos; que habiendo fijado su domicilio conyugal en La Victoria, este fue
abandonado por su cnyuge para irse a vivir con uno de los padres de sus hijos, con
quienes convive en la actualidad; que la conducta de la emplazada constituye injuria
grave a su persona, acentundose la discordia entre ellos por las ofensas vertidas
en contra de su familia llegando a su centro de trabajo a proferirle insultos, tildndole
de afeminado en presencia de sus compaeros de trabajo; que tal comportamiento
atenta contra su prestigio profesional de licenciado en Relaciones Industriales;
admitida a trmite la accin, citadas las partes a comparendo, este se realiza
conforme al acta de fojas veintisis, en el que la demandada niega y contradice la

accin, manifestando que el actor pretende evadir sus responsabilidades de
cnyuge por haberle iniciado juicio de alimentos en su contra y que adems ha
contrado matrimonio en provincias con otra persona; tacha de nulo y falso el
certificado policial; que el domicilio del matrimonio fue fijado en el jirn Obreros en
La Victoria; el demandante, absuelve el trmite respecto de la tacha, manifestando
que dicho certificado ha sido expedido por autoridad competente y en uso de sus
facultades; actuadas las pruebas ofrecidas que aparecen en autos, vencido el
trmino probatorio, por resolucin de fojas ochentiuno se prescindi de los autos
seguidos por ante el Dcimo Sexto Juzgado Civil y Dcimo Sptimo Juzgado Civil a
que se refiere ... (ilegible en el texto de la sentencia) (*) corresponde, y,
CONSIDERANDO: Que conforme lo seala el artculo trescientos setentiocho del
Cdigo de Procedimientos Civiles, la confesin prueba plenamente contra el que la
presta; que conforme se advierte de las respuestas dadas por la demandada a fojas
cuarenta vuelta, al contestar las repreguntas primera y segunda, la demandada
admite que desde hace seis aos que no vive con el actor; que la demandada no ha
probado en autos contar con autorizacin de su cnyuge ni judicial para no hacer
vida comn; que las testimoniales de fojas cincuenticuatro y sesenta, conforme a los
pliegos de fojas cincuentitrs y cincuentinueve, respectivamente, prueban que los
cnyuges no hacen vida en comn, permaneciendo el esposo en el hogar conyugal;
que, conforme lo seala el segundo prrafo del artculo doscientos noventa, del
Cdigo Civil vigente, compete a ambos cnyuges fijar y mudar el domicilio conyugal;
que igualmente el artculo doscientos ochentinueve del cuerpo legal acotado prev
que es deber de ambos cnyuges hacer vida en comn en el domicilio conyugal;
que, con las partidas de fojas ochentids y ochentitrs, se acredita que la
demandada ha procreado hijos con persona distinta del demandante con
anterioridad a la celebracin del matrimonio; que tal hecho no puede constituir
ofensa al actor ni conducta deshonrosa que haga insoportable la vida en comn; que
la tacha formulada por la demandada en contra del certificado de fojas tres, debe
desestimarse, por cuanto es un documento pblico extendido por la Autoridad
competente, de conformidad con las atribuciones sealada por ley, surtiendo efecto
conforme lo seala el artculo cuatrocientos uno del Cdigo de Procedimientos
Civiles [2]; que siendo esto as, debe desestimarse la demanda en cuanto a los
extremos de conducta deshonrosa e injuria grave; que no habiendo acreditado en
forma legal que corresponde las causas del alejamiento del hogar conyugal, la
demanda en tal extremo resulta amparable; por cuyos fundamentos, de conformidad
con las normas legales acotadas y en concordancia con los numerales trescientos
treintisiete y trescientos treintiocho [3]; FALLO: Declarando improcedente la tacha
formulada por la demandada en el acto de comparendo en contra del certificado de
fojas tres; infundada la demanda de fojas cinco en los extremos de conducta
deshonrosa e injuria grave, y fundada en parte la .... (ilegible en el texto de la
sentencia) (*).
EXP. N 1371-90
Lima, veintisiete de junio de mil novecientos noventiuno.

VISTOS; con el expediente seguido entre las mismas partes; interviniendo
como Vocal Ponente el seor Arstegui Canales y CONSIDERANDO; que la
demanda de abandono injustificado del hogar conyugal planteada en el ao mil
novecientos ochenticinco, en mrito al parte policial con fecha veinticuatro de abril
de mil novecientos setentinueve fue declarada infundada por sentencia ejecutoriada
de fecha diecisiete de abril de mil novecientos ochentisiete; por lo que volver ha
intentar otro proceso por la misma causal, sustentada en la misma instrumental
atenta contra el principio de cosa juzgada, que precisamente genera la seguridad
jurdica y establece la prohibicin de revivir un proceso fenecido, mxime cuando no
est probado en autos que despus del primer proceso los esposos hayan
conciliado o hecho vida en comn, por lo que la apelada en este extremo debe
revocarse; que si el actor en este proceso no ha acreditado que esta inercia la hizo
voluntariamente la demandada, con la finalidad de sustraerse de sus deberes y de
resquebrajar la esencia del matrimonio, es incongruente que para amparar la
demanda se sostenga que este no tena permiso ni consentimiento de la mujer,
sobre todo cuando ella afirma que fue l quien se sustrajo de estas obligaciones:
REVOCARON la sentencia apelada de fojas cien a ciento uno, su fecha doce de
marzo de mil novecientos noventa, en la parte que declara fundada la demanda por
la causal de abandono injustificado del hogar conyugal; la que REFORMNDOLA
declararon INFUNDADA; la CONFIRMARON en lo dems que contiene; y los
devolvieron. En los seguidos con Edwin Crdenas Cangalaya con doa Zoraida
Paredes de Crdenas por divorcio absoluto.
SS.
ZEGARRA CHVEZ ROMERO DAZ
ARSTEGUI CANALES
Elizabeth Rabanal Cacho, Secretaria
EXP. N 2631-91 - LIMA
SEGUNDA SALA CIVIL
Lima, diecinueve de mayo de mil novecientos noventids.
VISTOS; con el acompaado; por sus fundamentos; de conformidad con lo
dictaminado por el seor Fiscal; declararon NO HABER NULIDAD en la sentencia de
vista de fojas cuarentiocho; que confirmando en un extremo y revocando en otro la
apelada de fojas cien, fechada el doce de marzo de mil novecientos noventa, declara
infundada la demanda; con lo dems que contiene; con las costas de Ley; en los
seguidos por don Edwin Crdenas con Zoraida Paredes, sobre divorcio absoluto; y
los devolvieron.
SS.
CASTILLO
ZOTA
AGURTO
PALACIOS
LANDA
Bernardo Del guila Paz, Secretario
SEPARACIN DE CUERPOS POR CAUSAL DE ABANDONO DE HOGAR

Para amparar la demanda de separacin de cuerpos por causal de abandono del
hogar, el accionante debe acreditar en forma indubitable dicho abandono por parte
de su consorte, siendo insuficientes las denuncias policiales, pues solo contienen
una manifestacin unilateral y la separacin de hecho durante mucho tiempo.
RESOLUCIN N 40
Lima, doce de abril de mil novecientos ochenticinco.
VISTOS; Con los dos expedientes seguidos por doa Isabel Espinoza de
Savarain contra don David Savarain Bustillos, sobre aumento de pensin alimenticia;
los seguidos por Emilie Csar Savarain Espinoza contra don David Savarain
Bustillos, sobre aumento de pensin alimenticia, todos seguidos por ante el Tercer
Juzgado Civil; y los seguidos por doa Isabel Espinoza de Savarain contra don
David Savarain Bustillos sobre separacin de bienes, seguido por ante el Cuarto
Juzgado Civil de esta ciudad, los que oportunamente se separarn y devolvern;
resulta de autos que a fojas dos, don David Savarain Bustillos, interpone demanda
en va sumaria de separacin de cuerpos, dirigindola contra doa Isabel Espinoza
Zapata de Savarain, por la causal de abandono malicioso del hogar, y que el
Juzgado en su oportunidad declare la separacin de los cnyuges y ulteriormente se
disuelva el vnculo matrimonial; fundamenta su accin en que; Primero; Que,
contrajeron matrimonio civil el diecisis de febrero de mil novecientos cuarenticinco
en la Municipalidad del Rmac, de cuya unin han procreado a sus hijos: Judith,
Hctor y Emilio Savarain Espinoza, todos mayores de edad constituyendo su hogar
conyugal en la calle Ayacucho quinientos cincuentiuno departamento cuatro
Magdalena Nueva; Segundo; Que, el matrimonio no pudo integrarse en una
verdadera comunidad de afecto y consideracin recprocas debido a actos
protagonizados por su esposa contrarios al decoro y a la consideracin y respeto
que se deben los cnyuges, como inutilizar sus prendas de vestir, insultarlo delante
de sus hijos, llegando al abandono del hogar conyugal, lo que ocurri el diecinueve
de noviembre de mil novecientos cincuentinueve en que su abandono asumi el
carcter definitivo; Tercero; Que, el abandono del hogar conyugal por parte de la
demandada, asumi el carcter malicioso, y que con posterioridad a la fecha que

hizo el abandono el treinta de marzo de mil novecientos sesentisis, fue sorprendida
divirtindose en forma infiel y vergonzosa en el Club Nocturno "Las Tinieblas", hecho
que denunci a la Dcimo Primera Comisara de Jess Mara; y, que posteriormente
la demandada lejos de recapacitar y tratar de reintegrarse a una vida decorosa como
esposa y madre, en diversas formas lo ha indispuesto en su centro de trabajo, no
obstante que cumple con asistirle a ella y a sus hijos lo demandado por alimentos y
luego aumento de alimentos; Cuarto; Que, estn separados de hecho con la
demandada desde el mes de noviembre de mil novecientos cincuentiocho, o sea
hace veinticuatro aos, lo que demuestra que no existe posibilidad alguna de
reconciliacin entre ellos; ampara su demanda en lo dispuesto por el artculo
doscientos sesentinueve y doscientos setenta inciso primero, y disposiciones
concordantes del Cdigo Civil entonces vigente [1]; admitida a trmite, regularizado
el procedimiento, se cita a las partes a comparendo nuevamente, el mismo que se
lleva a cabo en los trminos que aparecen en el acta de fojas sesenta, diligencia en
que don Emilio Csar Savarain, en representacin de su madre demandada doa
Isabel Espinoza de Savarain, contestando la demanda la niega y contradice,
argumentando que los artculos doscientos sesentinueve y doscientos setenta inciso
primero, del entonces Cdigo Civil son inaplicables al caso de autos por cuanto han
prescrito en su eficacia, aun el supuesto que hubieran sido ciertos los hechos
maliciosamente imputados a su seora madre; en efecto, el presunto abandono de
hogar no existi ni existe, porque el mismo demandante en su condicin de esposo,
traslad el hogar conyugal del anteriormente establecido en el jirn Independencia
mil ciento noventiuno, interior F de Magdalena del Mar y aprovechando su condicin
de militar de alta graduacin hizo asentar denuncias haciendo aparecer como
abandono el tres de noviembre de mil novecientos sesentisis; igualmente porque su
mandante sigui a su esposo al Bar Nocturno "Las Tinieblas" cuando uno de los
subalternos del ejrcito le avis que el demandante se encontraba con su querida
divirtindose en ese night club, hecho que fue denunciado al revs por el
demandante; posteriormente a esos hechos, demandante y demandada se
reconciliaron y tuvieron una hija que actualmente tiene dieciocho aos, llamada
Isabel Iris Nelly Savarain Espinoza, hecho que de acuerdo al Cdigo Civil borra y
extingue cualquier cargo imputable que supuestamente hubiera existido en contra de
la demandada, asimismo deduce excepcin de inoficiosidad de la demanda, por
cuanto si bien es cierto que tiene poder para pleitos otorgado por su seora madre
para representarlo en toda clase de juicios civiles como penales, es cierto tambin
que no tiene potestad ni autorizacin para ser demandado en representacin de ella,
ya que nuestro ordenamiento procesal previene especficamente que para ser
demandado se requiere de autorizacin expresa y en el caso de autos, el
demandante tiene y debe obligarse a hacer notificar personalmente con la accin a
la demandada; excepcin que es absuelta en los trminos de la misma acta de
comparendo; abierta la causa a prueba, expirado el probatorio, se ha ordenado
dejarse autos para sentencia; y, CONSIDERANDO: Que, en este proceso el
demandante formula accin para que se declare la separacin de cuerpos,
invocando la causal de abandono malicioso del hogar conyugal; entretanto, don
Emilio Csar Savarain Espinoza, apoderado de la demandada, deduce excepcin de
inoficiosidad de la demanda al absolverla en la diligencia de comparendo de fojas

sesenta;
Que, segn es de advertirse del instrumento agregado a fojas veintisiete, la
demandada doa Isidora Isabel Espinoza de Savarain, con fecha veinticuatro de
enero de mil novecientos ochentitrs, en escritura pblica, otorg poder a su hijo don
Csar Savarain Espinoza para que proceda a representarle en el juicio de divorcio
que le haba iniciado su cnyuge, por lo que no es procedente amparar la excepcin
de inoficiosidad de la demanda, ms todava si no es al apoderado a quien se le
notifica a ttulo personal sino en representacin de su nombrada seora madre y
cuando se enter del presente proceso ya haba otorgado poder suficiente.
Que, si bien es cierto que el accionante no ha acreditado en forma indubitable
el abandono malicioso del hogar conyugal de su consorte, como exiga el inciso
quinto del artculo doscientos cuarentisiete del Cdigo Civil derogado, pues resultan
insuficientes en este orden las simples denuncias policiales a que se refieren las
instrumentales que en copias obran agregadas a fojas ochentitrs a ochentisis, es
atendible la demanda teniendo en consideracin el tiempo hasta hoy transcurrido,
aproximadamente veinte aos en que la pareja se halla separada, y la nueva norma
contenida en el inciso quinto del artculo trescientos treintitrs del Cdigo Civil en
actual vigencia, que no exige que el abandono sea malicioso sino simplemente
injustificado.
Que, no existiendo a la fecha hijos menores de edad, ni bienes que separar o
dividir, no existe obligacin de fijar rgimen de hijos ni de bienes.
Que, la tacha de documentos formulada a fojas ochentids no puede ser
amparada, desde que se refiere no a aspectos formales sino de otra ndole de los
instrumentos presentados por el demandante.
Que, estando a lo glosado, a lo prescrito adems en los artculos trescientos
treintids y siguientes del Cdigo Civil, administrando justicia a nombre de la Nacin;
FALLO: Declarando fundada la demanda incoada a fojas dos; en
consecuencia, separados legalmente a los cnyuges don David Savarain Bustillos y
doa Isabel Espinoza Zapata, entre quienes se pone trmino a los deberes relativos
al lecho y habitacin, poniendo trmino al rgimen patrimonial de sociedad de
gananciales, dejando subsistente nicamente el vnculo matrimonial; la mujer
seguir percibiendo la pensin alimenticia fijada en el proceso de autos que se tiene
a la vista; en caso de no ser apelada esta resolucin, elvese en consulta; infundada
la tacha de instrumento deducida a fojas ochentids; sin costas.
PABLO BRAVO CRDENAS, Juez
Vctor Zumarn Marchena, Secretario
EXP. 1099-85
RESOLUCIN N 17224
Lima, veintiuno de agosto de mil novecientos ochenticinco.
VISTOS: Interviniendo como ponente el seor Ortiz Portilla; con los
acompaados, con lo expuesto por la Fiscal Superior a fojas ciento diecinueve, y,
CONSIDERANDO: que las partes deben probar los hechos que aleguen, excepto
aquellos que se presumen conforme a ley, tal como lo estatuye el artculo trescientos
treintisiete del Cdigo de Procedimientos Civiles; que conforme al texto de la
demanda de fojas dos la demandada hizo abandono malicioso del hogar
originariamente el da tres de noviembre de mil novecientos cincuentiocho, hecho
apoyado por la instrumental que en copia corre a fojas ocho y en original a fojas
ochenticuatro, as como la segunda repregunta del pliego de fojas sesentitrs; que
no obstante la prueba glosada, con la instrumental que corre a fojas setentiuno,
partida de nacimiento de Isabel Iris Nelly Savarain Espinoza, hecho que tuvo lugar el
tres de agosto de mil novecientos sesenticinco, queda establecido que los cnyuges
posteriormente al abandono se perdonaron, por lo que conforme a lo que prescribe
el artculo doscientos cincuentiuno del Cdigo Civil del ao mil novecientos
treintisis, reproducido por el artculo trescientos cuarentisis in fine del Cdigo Civil
vigente [2], el divorcio proceder solo por hechos nuevos, no asistiendo a autos
prueba que lleve a considerar que el emplazado ha vuelto a incurrir en la misma
causal alegada en la demanda, siendo por tanto de aplicacin el numeral trescientos
treintiocho del Cdigo de Procedimientos Civiles [3]; REVOCARON: la sentencia
apelada de fojas noventitrs, su fecha doce de abril del ao en curso, que declara la
separacin de los cnyuges; REFORMNDOLA, declararon INFUNDADA la
demanda de fojas dos; sin costas; y los devolvieron.
SS. VERGARA GOTELLI, MUOZ DE LA CRUZ, ORTIZ PORTILLA.
Carmen Lpez Vsquez, Secretaria
EXP N 1393-85 - LIMA
Dictamen N 450-86-MP-FSC
SEGUNDA SALA CIVIL
SEPARACIN DE CUERPOS
Seor Presidente:
Viene en recurso de nulidad la sentencia de vista de fs. 121, que revocando la
apelada de fs. 93, declara infundada la demanda interpuesta por David Savarain
contra doa Isabel Espinoza Zapata, sobre separacin de cuerpos.
Que la sentencia de primera instancia no ha resuelto la excepcin de

inoficiosidad de la demanda deducida por el apoderado de la demanda a fs. 60 vta.
aunque de sus considerandos fluye la intencin de desampararla. Sin embargo, la
de vista, en lugar de completar la apelada con la atribucin que le concede el art.
1086 del Cdigo de
Procedimientos Civiles [4], omite pronunciamiento incurriendo con ello en la
causal de nulidad prevista en el inc, 10 del art. 1085 de la citada ley adjetiva [5], la
que debe alcanzar nicamente a esta ltima resolucin en aras de la celeridad
procesal.
Por lo expuesto, este Ministerio Pblico opina se declare NULA la recurrida y
se reponga los autos al estado de dictarse nueva resolucin con arreglo a ley.
HUGO DENEGRI CORNEJO,
EXP. N 1393-85 - LIMA
Lima, siete de marzo de mil novecientos ochentiocho.
VISTOS; con los acompaados; de conformidad con lo dictaminado por el
seor Fiscal; declararon NULA la sentencia de vista de fojas ciento veintiuno, su
fecha veintiuno de agosto de mil novecientos ochenticinco; DISPUSIERON que la
Cuarta Sala Civil de la Corte de Lima expida nueva sentencia con arreglo a ley; en
los seguidos por don David Savarain Bustillos con doa Isabel Espinoza Zapata de
Savarain, sobre separacin de cuerpos; y los devolvieron.
BERNARDO DEL GUILA PAZ,
Secretario General de la Corte Suprema.
EXP. 1099-85
Lima, tres de junio de mil novecientos ochentiocho.
VISTOS; interviniendo como Vocal ponente el seor Reyes Ros; con los
acompaados; con lo expuesto por la Fiscal Superior a fojas ciento diecinueve; y,
CONSIDERANDO; que, no habindose indicado en la parte resolutiva de la
sentencia materia del grado, la forma de resolucin sobre la excepcin de
inoficiosidad de la demanda, no obstante que en la parte considerativa se hace
mencin, que no resulta procedente amparar, de conformidad con lo establecido en

el artculo mil ochentisis del Cdigo de Procedimientos Civiles, se complete dicha
sentencia en tal sentido; que, la nica causal invocada por el demandante; no ha
sido probada en autos puesto que para tal efecto resultan insuficientes las copias
certificadas de fojas ochentitrs de donde constan las denuncias policiales, que solo
contienen una manifestacin unilateral, sobre hechos que inclusive han quedado
desvirtuados con los acompaados sobre aumento de alimentos, en los que tambin
se aleg abandono de la esposa para exonerar de dicho pago, las que fueron
desestimadas; que del acompaado sobre separacin de bienes aparece que en la
sentencia solo se indica que se encuentran separados de hecho por mucho tiempo,
sin que aparezca ninguna imputacin a la demandada; que, la propia sentencia
apelada refiere que la causal no est probada, por lo que resulta de aplicacin lo
dispuesto en el artculo trescientos treintiocho del Cdigo de Procedimientos Civiles;
REVOCARON la sentencia apelada de fojas noventitrs, su fecha doce de abril de
mil novecientos ochenticinco, que declara fundada la demanda incoada a fojas dos,
la que DECLARARON INFUNDADA; con costas; completando la misma
DECLARARON INFUNDADA la excepcin de inoficiosidad de la demanda; y los
devolvieron.
SS.
REYES ROS
FERREYROS PAREDES
URRELLO LVAREZ
Hayakawa Riojas, Secretaria.

REQUISITOS DE LA DEMANDA
NOTIFICACIN A CO-EJECUTADOS EN DOMICILIO DIFERENTE AL SEALADO
EN EL CONTRATO
REQUISITOS DE LA DEMANDA
Siendo requisitos de la demanda los fundamentos de hecho y de derecho que la
apoyan, solo est permitido al juez suplir el derecho no invocado pero no los hechos,
cuya exposicin y prueba corresponde a las partes, a cuyo cargo sern las
consecuencias de su omisin o negligencia.
Lima, once de abril de mil novecientos noventisis.
VISTOS; con lo expuesto por el Seor Fiscal: y CONSIDERANDO: 1) Que son
requisitos de la demanda, de acuerdo al artculo trescientos seis del Cdigo de
Procedimientos Civiles [1], aplicable al caso en virtud de lo dispuesto por la Quinta
Disposicin Transitoria del Cdigo Procesal Civil [2]: a) La designacin del juez ante
quien se interpone; b) Los nombres del demandante y demandado; c) La
determinacin precisa de la materia que demanda; y, d) Los fundamentos de hecho y
de derecho que la apoyan; 2) Que tal como lo expresa la doctrina procesal ms
reconocida, el juez puede suplir el derecho no invocado, pero no le est permitido
suplir los hechos, cuya exposicin y prueba corresponde a las partes, a cuyo cargo
sern las consecuencias de su omisin o negligencia; 3) Que en la demanda de
fojas trece y sus ampliatorias de fojas quince y treintitrs no han individualizado el
acto cuya nulidad se pretende, ni se ha cumplido con exponer los argumentos de
hecho que dan lugar a la pretensin que se trata de hacer valer en esta va; 4) Que
las leyes procesales son de carcter general y orden pblico, su observancia es
obligatoria para todos los que intervienen en el proceso; 5) Que la omisin en el
cumplimiento de los citados requisitos fue reclamada por la demandada en su escrito
de fojas treintisis de fecha cinco de agosto de mil novecientos noventiuno; que en
consecuencia, resulta evidente que la actora ha incurrido en la causal de nulidad
prevista en el inciso dcimo tercero del artculo mil ochenticinco del citado Cdigo de
Procedimientos [3] : declararon NULA la sentencia de vista de fojas trescientos
sesenticuatro, su fecha ocho de mayo de mil novecientos noventicinco;
INSUBSISTENTE la apelada de fojas doscientos cincuentisis, su fecha diez de
enero de mil novecientos noventicinco; NULO todo lo actuado e INADMISIBLE la

demanda de fojas trece y sus ampliatorias de fojas quince y treintitrs; en los
seguidos por Petrleos del Per, Sociedad Annima, con Alicia Glvez Gamboa;
sobre nulidad de acto jurdico; y los devolvieron.
SS.
RONCALLA
ROMN
REYES
VSQUEZ
ECHEVARRA
Mara Julia Pisconti, Secretaria
NOTIFICACIN A CO-EJECUTADOS EN DOMICILIO DIFERENTE AL SEALADO

EN EL CONTRATO
La notificacin a los co-ejecutados en un domicilio diferente al sealado en el
contrato les impide ejercitar su derecho de defensa con arreglo a ley, por lo que se
incurre en causal de nulidad al dictarse la sentencia.
EXP. N 886-95 - LAMBAYEQUE
Lima, cuatro de junio de mil novecientos noventisis.
VISTOS; y CONSIDERANDO: que la demanda ejecutiva de fojas doscientos
cincuentitrs se interpone para el cobro de dlares provenientes de los cupones a
que se refiere el contrato de adjudicacin de inmuebles en pago de obligaciones, de
estipulaciones particulares de arrendamiento financiero y de fianza, de fojas catorce;
que en dicho contrato Piladora "Santa Sarita" Sociedad Comercial de
Responsabilidad Limitada seal como domicilio la Calle Tarapac nmero mil
noventiocho del Distrito de Oyotn de la Provincia de Chiclayo departamento de
Lambayeque y don Manuel Crovetto Chirinos y su esposa doa Carmen Rosa
Vsquez Aparicio, sealaron domicilio en la Avenida San Martn doscientos
cuarentisiete-departamento cuatrocientos dos, Distrito de Barranco, de la Provincia y
Departamento de Lima; que a pesar de ello la ejecutante en su demanda seal
para las notificaciones a los coejecutados un domicilio distinto, el de la calle Juan
Pardo y Miguel nmero ciento treintiuno Urbanizacin Patazca, Chiclayo, basada en
anteriores contratos, pero no en el que es materia de ejecucin; que solamente por
auto de fojas trescientos sesentisis, se dispuso que para la notificacin de la
sentencia de primera instancia se cumpla con notificar a los coejecutados en los
domicilios sealados en el contrato, auto que fue confirmado a fojas trescientos
setentisis; que habiendo sido notificados los co-ejecutados en un domicilio diferente

al sealado en el contrato, no han podido ejercitar su derecho de defensa con
arreglo a ley, por lo que se ha incurrido en la causal de nulidad contemplada en el
inciso dcimo tercero del artculo mil ochenticinco del Cdigo de Procedimientos
Civiles [1]; declararon NULA la sentencia de vista de fojas cuatrocientos veinticuatro,
su fecha siete de agosto de mil novecientos noventicinco, INSUBSISTENTE la
apelada de fojas trescientos cuarentids, su fecha trece de setiembre de mil
novecientos noventicuatro y nulo todo lo actuado desde fojas trescientos doce y
DISPUSIERON: se notifique la demanda con arreglo a ley a los co-ejecutados; en
los seguidos por Banco Latino Sucursal Chiclayo con Piladora "Santa Sarita"
Sociedad Comercial de Responsabilidad Limitada; sobre cobro de dlares; y los
devolvieron.
SS.
RONCALLA
ROMN
REYES
VSQUEZ
ECHEVARRA
Mara Julia Pisconti, Secretaria
DERECHO LABORAL
HORAS EXTRAS COMO REMUNERACIN COMPUTABLE PARA LA
COMPENSACIN POR TIEMPO DE SERVICIOS
DESPIDO POR COMISIN DE FALTA GRAVE
HORAS EXTRAS COMO REMUNERACIN COMPUTABLE PARA LA

COMPENSACIN POR TIEMPO DE SERVICIOS
Las remuneraciones variables o imprecisas pueden ser de carcter principal o de
carcter complementario, constituyendo las horas extras una remuneracin
complementaria de naturaleza variable o imprecisa que son computables para la
Compensacin por Tiempo de Servicios si son regulares; este requisito de
regularidad se cumple si el trabajador ha percibido horas extras cuando menos tres
meses en un periodo de seis.
EXPEDIENTE N 5618-93 - LIMA
SENTENCIA: N 42-95
Lima, seis de febrero de mil novecientos noventicinco.
VISTOS; resulta de autos que por escrito de fojas 232 Don Jeremas Gutirrez
Contreras interpone demanda contra Empresa Nacional de Ferrocarriles S.A. ENAFER S.A., para que le pague la suma de S/. 7,213.78 que le adeuda por los
conceptos que detalla en su demanda; funda su accin en los dispositivos legales
que invoca y en el hecho de haber ingresado a laborar al servicio de la demandada
el 04 de abril de 1960 en condicin de obrero, percibiendo un bsico de S/. 79.80
hasta el 30 de noviembre de 1991; citadas las partes a comparendo esta diligencia
se efectu en los trminos del acta de fojas 244, oportunidad en que la demandada
mediante recurso de contestacin niega y contradice la demanda en todos sus
extremos; actuadas las pruebas ofrecidas y tramitada la causa conforme a su
naturaleza, su estado es el de pronunciar sentencia: y, CONSIDERANDO: Que, la
relacin laboral est acreditada con las Boletas de Pago que obran de fojas 16 a
231, as como el rcord de servicios con la liquidacin de fojas uno y dos, habiendo
cumplido el accionante con lo dispuesto en el inciso a) del artculo 32 del Decreto
Supremo N 03-80-TR [1]; quedando por establecer, si la demandada cumpli con
las disposiciones legales y convencionales de trabajo tal como obliga el inciso b) del
citado artculo del Decreto Supremo acotado [2]; que, siendo uno de los extremos
demandados en la presente accin el reintegro de la Compensacin por Tiempo de
Servicios debe establecerse la remuneracin computable para el clculo
correspondiente, en tal sentido no existen discrepancias en los conceptos y montos
siguientes:
Sueldo bsico S/. 79.80; Categorizacin S/. 7.98; Bonificacin Familiar por
Hijos S/. 1.20; Promedio de Refrigerio S/. 32.50; Bonificacin por Altura S/. 1.76;
tampoco existe controversia en el Promedio de Gratificaciones y la Bolsa Vacacional
cuyo promedio mensual arroja S/. 21.80 que se adicionar; agregndose adems el
Promedio de Pasaje en la suma de S/. 9.36 que aparece en la liquidacin de fojas
uno; respecto a los puntos controvertidos deben resolverse con los conceptos que
aparecen en el informe de planillas no observado de fojas 246, es as que, la
asignacin familiar por esposa asciende a S/. 1.20; con referencia a las horas extras,
estas no aparecen registradas en los informes de Planillas respectivos, sin embargo,
de las Boletas de Pago que obran de fojas 17 a 54 de las cuales la demandada no
ha efectuado observacin alguna, se advierte que el demandante labor jornadas de
horas extraordinarias durante el ltimo ao efectivamente trabajado, o sea desde
noviembre de 1990 a noviembre de 1991, siendo como siguen: fojas 17 enero 91 S/.
8.65; fojas 19 febrero 91 S/. 24.34; fojas 22, marzo 91 S/. 20.79; fojas 27 abril 91 S/.
2.01; fojas 32 abril 91 S/. 25.02; fojas 35 junio 91 S/. 6.04; fojas 56 noviembre 90 S/.
2.49; fojas 54, noviembre 90 S/. 10.48; fojas 51, diciembre 90 S/. 8.42; fojas 49,
Diciembre 90 S/. 8.95 las mismas que promediadas arrojan S/. 9.76 mensual que se
incluyen en el haber indemnizable, adicionndose los montos promediados antes
sealados resulta un total de S/. 165.36 mensual por 30 jornales por ao que, es el
haber computable, cuyos 15 jornales es S/. 82.68 habiendo laborado el accionante
desde el 04 de abril de 1960 al 30 de noviembre de 1991, con interrupcin de 2 aos
01 mes y 08 das, lo que hace un rcord acumulado de 29 aos, 6 meses y 19 das,
ordenndose el pago de su tiempo de servicios acorde con lo establecido en la Ley
N 8439, Decreto Ley N 21116 y Decreto Supremo N 015-91-TR [3]; en la forma
siguiente: desde el 04.04.60 al 11.01.62 (1 ao 9 meses 7 das) a razn de 15
jornales por ao le corresponde S/. 146.23; y del 12.01.62 al 30.12.90 (27 aos, 10
meses 13 das) -con interrupcin de 1 ao 1 mes y 6 das- fojas dos, le corresponde
el importe de 30 jornales por ao de servicios arrojando la cantidad de S/. 4,608.37;
y del 01.01.91 al 30.11.92 (9 meses 26 das) -interrupcin por licencia de 1 mes y 4
das- segn informes de fojas 246 le corresponde S/. 135.72, los que sumados
arrojan un total de S/. 4,890.32 de los cuales la demandada pag S/. 4,531.40 tal
como aparece en la liquidacin de fojas uno y dos; que, con respecto a los viticos
reclamados por gastos en el traslado a otro lugar de trabajo desde la Oroya a
Huancayo (Chilca) tal como se acredita en los documentos de fojas 4 a 7, no
tachados ni impugnados por la demandada, y no habindose contradicho
debidamente estos extremos, se dispone su pago con criterio prudencial en la suma
de S/. 300.00 que debern ser pagados por la empresa demandada; por estos
fundamentos y en uso de la facultades conferidas en el Decreto Supremo N 03-80TR; FALLO: Declarando FUNDADA la demanda de fojas 232, en consecuencia
EMPRESA NACIONAL DE FERROCARRILES S.A., ENAFER-FERROCARRIL DEL
CENTRO pagar dentro del tercer da de notificado a don Jeremas Gutirrez
Contreras, la cantidad de S/. 658.92 (seiscientos cincuentiocho nuevos soles con
noventids cntimos), por los conceptos de reintegro de compensacin por tiempo
de servicios y viticos, por los fundamentos glosados y detallados en considerativas
precedentes. Igualmente pagar intereses legales y costas del juicio que se
liquidarn en Ejecucin. Avocndose al conocimiento de la presente causa la Sra.

Juez que suscribe por vacaciones de la titular. Hgase saber.
CARMEN ROJAS RIVERA
Juez Provisional
Gladys Guerrero Roldn, Secretaria.
EXP N 2655-95-BS (S)
SEORES:
ARAUJO SNCHEZ DE LA ROSA
LLERENA BAZAR
Lima, veintiocho de junio de mil novecientos noventisis.
VISTA: En Audiencia Pblica del 20 de junio de 1996; y CONSIDERANDO:
Que, esta Sala Especializada se encuentra facultada para corregir los errores de
clculo y conceptuales en que hubiera incurrido el A-Quo; que, las remuneraciones
variables o imprecisas pueden ser de carcter principal o de carcter
complementario, constituyendo las horas extras una remuneracin complementaria
de naturaleza variable o imprecisa y son computables para la Compensacin por
Tiempo de Servicios si son regulares, se considera cumplido el requisito de la
regularidad si el trabajador las ha percibido cuando menos tres meses en un perodo
de seis. En el presente caso, segn es de verse del informe de revisores de fojas
246 y 247 y de las boletas de pago presentadas por el actor a fojas 33 a 48 ltimo
semestre, este no efectu trabajo en hora extra toda vez que solamente consta la
realizacin de este tipo de labor extra en la boleta de fojas 35 que comprende la
quincena del 16 de junio al 30 de junio de1991, que siendo as no es procedente la
inclusin de este rubro para la obtencin de la remuneracin indemnizable; que, en
relacin a los viticos solicitados, no se ha demostrado haber sido autorizados por el
empleador, ni que existiera convenio entre las partes para que el empleador efecte
el abono de los viticos demandados; que al haber sido calculada la Compensacin
por Tiempo de Servicios con arreglo a lo establecido al Decreto Legislativo N 650
[4], no existe reintegro alguno en favor del demandante. REVOCARON la sentencia
de fojas 260 y 261 de fecha 06 de febrero de 1995 que declaraba fundada en parte
la demanda la que declararon INFUNDADA en todos sus extremos; en los seguidos
por Jeremas Gutirrez Contreras con EMPRESA NACIONAL DE FERROCARRILES
- ENAFER interviniendo como Vocal Ponente la seora Rosa Llerena Bazar y lo
devolvieron al Sexto Juzgado de Trabajo de Lima.
Firmas.
DESPIDO POR COMISIN DE FALTA GRAVE

Suscribir en representacin de otro funcionario autorizaciones para el pago de
cheques sin fondos, sin tener facultades para ello, constituye falta grave laboral que
justifica el despido del puesto de trabajo por haberle causado perjuicio al empleador.
Exp. N 5513-96-BS(S)
Lima, treintiuno de enero de mil novecientos noventisiete.VISTA en audiencia pblica de la fecha; y CONSIDERANDO: Que el artculo
27 de la Constitucin Poltica otorga al trabajador la adecuada proteccin contra el
despido arbitrario, sin embargo, las relaciones de trabajo se rigen actualmente por el
Texto nico Ordenado del Decreto Legislativo n 728 [1], donde se seala las
causales de rescisin del contrato de trabajo; que conforme aparece de autos, si
bien es cierto el actor gozaba de facultades para ordenar cargos contra cualquier
cuenta corriente del Banco, aUn en el caso de que Esta no tuviera fondos, tambin
es verdad que dicha autorizacin debera contar necesariamente con la participacin
de otro funcionario de la emplazada, el mismo que por no encontrarse en su puesto
de trabajo el da de los hechos y ser reemplazado por el actor, lo que no facultaba a
suplir al jefe de agencia y suscribir los ttulos valores en su representacin; que ello
importara una falta de fiscalizacin al actor al actuar por s, sin haber justificado que
gozaba igualmente de poder para reemplazar con todas las facultades al jefe de
agencia, inclusive para autorizar el pago de cheques cuyas cuentas no tenan
fondos, teniendo en cuenta que el actor no ha probado tener para reemplazar al
citado jefe con las mismas facultades y prerrogativas que este tena; que el actor
conforme al poder que tena no gozaba de la facultad para ordenar pagos en forma
irrestricta, sino que para ello debera de contar con la autorizacin de otro
funcionario, obligacin esta con la cual no cumpli al disponer el pago de los
cheques sin fondos, por lo que al haberlo dispuesto as ha incurrido en falta que
justific el despido de su puesto de trabajo por haberle causado perjuicio al
empleador; debiendo revocarse la apelada, por cuanto el actor no ha probado tener
facultades para suscribir a nombre de otro funcionario autorizaciones para el pago
de cheques sin fondos; REVOCARON la sentencia de fojas 55 al 57 de fecha 20 de
setiembre de 1996, que declara fundada la demanda, la que declararon infundada
en todos sus extremos, sin costas, en los seguidos por Vctor Godofredo Curi Robles
con Banco Internacional del Per sobre indemnizacin, interviniendo como Vocal
ponente el seor Ricardo Espinoza Puga; y los devolvieron al 16 Juzgado de
Trabajo de Lima.
YRIVARREN. FARFN. ESPINOZA
Cristina Aquio.
Secretaria de la 2da. Sala Laboral Transitoria
VCTOR G. CURI ROBLES.
BANCO INTERNACIONAL DEL PER.
DERECHO TRIBUTARIO
APLICACIN DE BENEFICIO TRIBUTARIO
APLICACIN DE BENEFICIO TRIBUTARIO

El beneficio tributario otorgado por la ley a los exportadores de productos no
tradicionales y a los exportadores de la actividad minera, consiste en compensar de
los Impuestos a la Renta y al Patrimonio Empresarial, el Impuesto Selectivo al
Consumo pagado en sus adquisiciones de Diesel 2 y de Petrleo Residual, no
puede ser aplicado en tanto no se dicten las normas reglamentarias conforme a las
cuales se puede hacer uso de dicho beneficio en forma exclusiva.
Expediente N: 5301-93
TRIBUNAL FISCAL
Interesado
MICHELL Y CIA. S.A. Asunto: Impuesto a la Renta
Procedencia :
Arequipa
DICTAMEN N 0138
Seor:
MICHELL Y CIA. SA. representada por Juan Carlos Bustamante Lpez de
Romaa, interpone recurso de apelacin contra la Resolucin de Intendencia N 93110-B-04590-01 de fecha 10 de Setiembre de 1993, que declara improcedente el
recurso de reclamacin interpuesto contra las rdenes de Pago Ns. 93-110-115-J01283-01 y 93-110-115-J-01510-01 por omisin a los pagos a cuenta de los meses
de febrero y marzo de 1993, respectivamente, dndolas por canceladas.
I. La Resolucin de Intendencia apelada se sustenta en lo sealado en el
Informe N 0202-93-SUNAT/JR, en el que se manifiesta lo siguiente:
1. Del anlisis de la reclamacin se desprende que la contribuyente present
con fechas 12 de marzo y 19 de abril de 1993, segn lo dispone la Resolucin de
Superintendencia N 211-92-EF/SUNAT de fecha 30 de noviembre de 1992, las
Declaraciones de Pago de Tributos Ns. 398326 y 406841 correspondientes a los
perodos tributarios febrero y marzo del ejercicio gravable 1993, respectivamente.
2. Por Decreto Ley N 25764 de fecha 15 de octubre de 1992, se otorg a los
exportadores de productos no tradicionales el derecho a compensar de sus
Impuestos a la Renta y al Patrimonio Empresarial, el Impuesto Selectivo al Consumo
pagado en sus adquisiciones de Diesel 2 y Petrleo Residual. Dicha compensacin
era de aplicacin automtica tanto contra los pagos a cuenta como contra los pagos
de regularizacin de dichos impuestos.
3. Con fecha 27 de diciembre de 1993, se promulg el Decreto Ley N 26009,
el mismo que en su artculo 2 dispuso que a partir de la fecha de su entrada en
vigencia, el Decreto Ley N 25764 se aplicara exclusivamente de acuerdo a las
normas reglamentarias que se expidieran por Decreto Supremo del Ministerio de
Economa y Finanzas con la opinin previa de la Superintendencia Nacional de
Administracin Tributaria, SUNAT.
4. Asimismo, el artculo 3 del Decreto Ley N 26009 dispuso que el mismo,

entrara en vigencia a partir del da siguiente de su publicacin en el Diario Oficial El
Peruano, es decir, que el mencionado Decreto rige desde el da 28 de diciembre de
1992.
5. En tal sentido, y no habindose emitido a la fecha las normas
reglamentarias a que se hace mencin en el artculo 2 del Decreto Ley N 26009,
vigente desde el da 28 de diciembre de 1992, la contribuyente no se encuentra
facultada a hacer uso del beneficio tributario contenido en el Decreto Ley N 25764.
II. La recurrente en su recurso de apelacin seala lo siguiente:
1. Es una empresa exportadora no tradicional que para su proceso productivo
usa Diesel 2 y Petrleo Residual, productos que estn afectos al Impuesto Selectivo
al Consumo.
2. Conforme al Decreto Ley N 25764 del 7 de octubre de 1992, publicado el
15 de octubre de 1992 y vigente desde el da de su publicacin (artculo 3), tienes
derecho a compensar el Impuesto Selectivo al Consumo, pagado en la adquisicin
de Diesel 2 y Residual, con los Impuestos a la Renta y Patrimonio Empresarial
(artculo 1), aplicacin que es automtica (segundo prrafo del artculo 1).
3. Si bien con fecha 27 de diciembre de 1992, se public el Decreto Ley N
26009, estableciendo que a partir de su vigencia, el Decreto Ley N 25764, se
aplicar exclusivamente de acuerdo con las normas reglamentarias expedidas por
Decreto Supremo (artculo 2), el hecho de que el Gobierno no haya expedido el
dispositivo legal referido, no enerva ni puede enervar la aplicacin del Decreto Ley
N 25764, mxime que el mismo no est derogado y que en su artculo 1, segundo
prrafo, establece que su aplicacin es automtica, caso contrario, estara frente a
una sui gneris forma de vacatio legis, ad eternum, pues al Estado le bastara no
expedir jams tal reglamento cuya consecuencia sera la inaplicabilidad del Decreto
Ley N 25764, situacin que es inadmisible por antijurdica.
4. La posicin asumida por la Intendencia Regional, afecta la credibilidad del
Gobierno que propugna la confianza necesaria para la inversin nacional y
extranjera, adems de ser antijurdica.
5. Solicita la devolucin de la suma pagada por ella ante la inminencia de la
cobranza coactiva.
III. De lo dicho por las partes y de los documentos que obran en autos, se
desprende lo siguiente:
1. El asunto materia de controversia es determinar si durante los meses de
febrero y marzo de 1993 se poda aplicar el Impuesto Selectivo al Consumo pagado
en la adquisicin de Diesel 2 y de Petrleo Residual, contra los pagos a cuenta del
Impuesto a la Renta del ejercicio gravable 1993, en aplicacin del beneficio

concedido por el Decreto Ley N 25764, modificado por el Decreto Ley N 26009.
2. La Administracin Tributaria declara improcedente la reclamacin
interpuesta por la recurrente contra las rdenes de Pago Ns. 93-110-115-J-0128301 y 93-110-115-J-01510-01, al haber aplicado el importe pagado en la adquisicin
de Diesel y Petrleo Residual, en aplicacin de lo dispuesto en los Decretos Leyes
Ns. 25764 y 26009, por considerar que dicho beneficio se encontraba vigente, pues
la falta de expedicin de la norma reglamentaria no impeda su aplicacin
automtica.
3. El Decreto Ley N 25764 en su artculo 1 literalmente establece que: "Los
exportadores de productos no tradicionales y los titulares de la actividad minera que
exporten sus productos, cuyo precio se fije en base a cotizaciones internacionales,
tendrn el derecho a compensar de sus Impuestos a la Renta y al Patrimonio
Empresarial, el Impuesto Selectivo al Consumo pagado en sus adquisiciones de
Diesel 2 y de Petrleo Residual.
La compensacin a que se refiere el prrafo anterior, es de aplicacin
automtica tanto contra los pagos a cuenta como de regularizacin de los
mencionados impuestos.
Si los exportadores indicados en el primer prrafo no tuvieran Impuesto a la
Renta o al Patrimonio Empresarial que pagar durante el ao o en el transcurso de
algn mes, podrn compensar dicho Impuesto Selectivo al Consumo con cualquier
otro tributo que sea ingreso del Tesoro Pblico.
En el caso de que no fuera posible ejercer las opciones sealadas
anteriormente, se podr transferir el saldo existente a terceros. Tanto las
compensaciones como las transferencias a terceros, debern ser comunicadas a la
Superintendencia Nacional de Administracin Tributaria, dentro del mismo mes en
que sean efectuadas".
4. A partir del 28 de diciembre de 1992, entra en vigencia el Decreto Ley N
26009 cuyo artculo 2 estableci que "A partir de la fecha de entrada en vigencia del
presente dispositivo, el Decreto Ley N 25764 se aplicar exclusivamente de
acuerdo con las normas reglamentarias expedidas mediante Decreto Supremo por el
Ministerio de Economa y Finanzas con la opinin previa de la Superintendencia
Nacional de Administracin Tributaria".
5. El Reglamento de los Decretos Leyes Ns. 25764 y 26009 no ha sido
dictado hasta la fecha, por lo que a partir del 28 de diciembre de 1992, los
exportadores de productos no tradicionales y los exportadores de la actividad minera
se encontraban impedidos de aplicar el beneficio que les fuera otorgado por el
Decreto Ley N 25764, al no haberse dictado las normas conforme a las cuales se
podra hacer uso de dicho beneficio en forma exclusiva, el cual incluye la posibilidad
de transferir a terceros el saldo del Impuesto Selectivo al Consumo pagado con la

adquisicin o importacin del Diesel 2 y el Petrleo Residual que no hubiera podido
ser compensado con el Impuesto a la Renta y al Patrimonio Empresarial.
6. Finalmente, con fecha 31 de diciembre de 1993 se publica el Decreto
Legislativo N 775, el cual en su Octava Disposicin Complementaria deroga los
Decretos Leyes Ns. 25764 y 26009, y dispone que por Decreto Supremo se
dictarn las medidas que correspondan como consecuencia de la derogatoria
dispuesta por esta norma.
7. Si bien la Norma IV del Cdigo Tributario, el artculo 74 de la Constitucin
vigente y el artculo 139 de la Constitucin anterior, establecen que solo por ley se
crean, modifican, derogan y se establecen exoneraciones, ello no implica que por
una norma con rango de ley, como es el Decreto Ley N 26009 no pueda
establecerse que el beneficio otorgado por una ley anterior, como es el caso de la
Ley N 25764, quede limitado en su aplicacin, sujetndolo a que el beneficio se
aplique en la forma en que se establezca por Decreto Supremo, situacin que es la
de los Decretos Leyes Ns. 25764 y 26009.
8. La no promulgacin del Decreto Supremo que deba establecer la forma
exclusiva en que se podra aplicar el beneficio otorgado por la Ley N 25764, no
autoriza al contribuyente a aplicar el beneficio en forma distinta, de all que la Octava
Disposicin Complementaria del Decreto Legislativo N 775, en su segundo prrafo
tiene presente esta situacin y dispone que se dicten las medidas correspondientes
en razn de la derogatoria de los referidos beneficios.
9. La recurrente solicita que se le devuelva la suma pagada por ella ante la
inminencia de la cobranza coactiva iniciada en su contra. La Administracin
Tributaria dio por canceladas las rdenes de Pago en la Resolucin de Intendencia
recurrida, por lo que en el presente caso corresponde pronunciarse tambin sobre
este extremo.
10. El artculo 170 del Cdigo Tributario aprobado por Decreto Ley N 25859,
en su numeral 1, vigente en la fecha en que se hizo uso del beneficio, sealaba lo
siguiente:
"No procede la aplicacin de intereses ni sanciones cuando:
1. El no pago oportuno del tributo o la infraccin resulta de la interpretacin
equivocada de una norma, siempre que el sentido de dicha norma haya sido
aclarado por una disposicin legal o por la Administracin Tributaria o interpretada
de modo expreso y con carcter general por el Tribunal Fiscal, con posterioridad al
no pago oportuno o la comisin de la infraccin.
En el presente caso, sobre el asunto materia de autos han sido emitidas
diferentes Resoluciones del Tribunal Fiscal como es el caso de la N 4443-2 de
fecha 22 de agosto de 1995 y la N 675-4-96 del 13 de marzo de 1996, que

contienen criterios de interpretacin diferentes, siendo que la segunda modifica el
criterio adoptado en la primera de ellas, pero sin que las mismas hayan sido
publicadas, como corresponde a las resoluciones que interpretan las normas con
carcter general a fin de que los contribuyentes conozcan el sentido de las mismas.
Por tal motivo, siendo que ha existido duda razonable en la interpretacin del
Decreto Ley N 26009 por la recurrente, la cual recin est siendo aclarada con la
resolucin que resuelve su caso, soy de la opinin de no aplicar intereses en el caso
de autos, por encontrarse comprendido en el inciso a) del artculo 170 del Cdigo
Tributario aprobado por Decreto Ley N 25859.
11. A mayor abundamiento, cabe sealar que en el presente caso es aplicable
el artculo 170, inciso a) del Cdigo Tributario vigente en el perodo en que se aplic
el beneficio pues se trata de causales eximentes de sancin y de intereses por lo
que debe aplicarse la norma vigente en la fecha en que se produjeron los hechos,
esto es, en los meses de febrero, marzo y abril de 1993.
Por lo antes expuesto, soy de opinin de REVOCAR EN PARTE la Resolucin
de Intendencia N 93-110-B-04590-01 de fecha 10 de setiembre de 1993, debiendo
la Administracin proceder a la devolucin de los intereses pagados por los pagos a
cuenta de los meses de febrero y marzo de 1993, y CONFIRMARLA en lo dems
que contiene.
CARMEN PADRN FREUNDT,
Vocal Informante
RESOLUCIN N 659-4-97
Vista la apelacin interpuesta por MICHELL Y CA. S.A. representada por
Juan Carlos Bustamante Lpez de Romaa contra. la Resolucin de Intendencia N
93-110-B 04590-01 de fecha 10 de setiembre de 1993, que declara improcedente el
recurso de reclamacin interpuesto contra las rdenes de Pago Ns. 93-110-115-J01283-01 y 93-110-115-J-01510-01 por omisin a los pagos a cuenta de los meses
de febrero y marzo de 1993, respectivamente, dndolas por canceladas;
CONSIDERANDO:
Que el asunto materia de controversia es determinar si durante los meses de
febrero y marzo de 1993 se poda ampliar el Impuesto Selectivo al Consumo pagado
en la adquisicin de Diesel 2 y de Petrleo Residual, contra los pagos a cuenta del
Impuesto a la Renta del ejercicio gravable 1993 en aplicacin del beneficio

concebido por el Decreto Ley N 25764, modificado por el Decreto Ley N 26009;
Que el artculo 1 del Decreto Ley N 25764 estableci que los exportadores
de productos no tradicionales y los titulares de la actividad minera que exporten sus
productos, cuyo precio se fije en base a cotizaciones internacionales, podran
emplear el Impuesto Selectivo de Consumo pagado en sus adquisiciones de Diesel
2 y Petrleo Residual, compensndolo con tributos que fueran ingreso del Tesoro
Pblico o transfiriendo dicho saldo a terceros;
Que a partir del 28 de diciembre de 1992, entra en vigencia el Decreto Ley N
26009 cuyo artculo 2 estableci que "a partir de la fecha de entrada en vigencia del
presente dispositivo, el Decreto Ley N 25764 se aplicar exclusivamente de
acuerdo con las normas reglamentarias expedidas mediante Decreto Supremo por el
Ministerio de Economa y Finanzas con la opinin previa de la Superintendencia
Nacional de Administracin Tributaria";
Que el Reglamento de los Decretos Leyes Ns. 25764 y 26009 no ha sido
dictado hasta la fecha, por lo que a partir del 28 de diciembre de 1992, los
exportadores de productos no tradicionales y los exportadores de la actividad
minera, se encontraban impedidos de aplicar el beneficio que les fuera otorgado por
el Decreto Ley N 25764, al no haberse dictado las normas conforme a las cuales se
podra hacer uso de dicho beneficio en forma exclusiva;
Que desde la dacin del Decreto Ley N 26009 se han dictado las
Resoluciones del Tribunal Fiscal Ns. 4443-2 de fecha 22 de agosto de 1995 y 6754-96 de fecha 13 de marzo de 1996, que contienen criterios de interpretacin
diferentes, siendo que la segunda de las nombradas modifica el criterio establecido
por la primera de ellas, sin que las mismas hayan sido publicadas como corresponde
a las resoluciones que interpretan las normas con carcter general, a fin de que los
contribuyentes conozcan el sentido de las mismas;
Que en el caso de autos, ha existido duda razonable en la interpretacin del
Decreto Ley N 26009 por la recurrente, la cual recin le est siendo aclarada con la
presente resolucin, conforme lo dispone el artculo 170, inciso a) del Cdigo
Tributario aprobado por Decreto Ley N 25859;
De acuerdo con el dictamen de la vocal Padrn Freundt, cuyos fundamentos
se reproducen;
Con los vocales Padrn Freundt, Nu Bracamonte y Salas Lozada;
RESUELVE:
1.- REVOCAR EN PARTE la Resolucin de Intendencia N 93-110-B-0459001 de fecha 10 de setiembre de 1993, debiendo la Administracin proceder a la
devolucin de los intereses pagados por los pagos a cuenta de los meses de febrero
y marzo de 1993, y CONFIRMARLA en lo dems que contiene.
2.- DISPONER que la presente resolucin constituye jurisprudencia de
observancia obligatoria, por lo que de acuerdo a lo dispuesto en el artculo 154 del
Cdigo Tributario deber ser publicada en el Diario Oficial El Peruano.
Regstrese, comunquese y remtase a la Intendencia Regional Arequipa de la
Superintendencia Nacional de Administracin Tributaria, para sus efectos.
PADRN FREUNDT,
Vocal Presidente
NU BRACAMONTE,
Vocal
SALAS LOZADA,
Vocal
PICN GONZLEZ,
Secretario Relator
DERECHO REGISTRAL
OBSERVACIN A SOLICITUD DE INSCRIPCIN DE ANOTACIN PREVENTIVA
DE DEMANDA Y SUSTITUCIN DE PODER
OBSERVACIN A SOLICITUD DE INSCRIPCIN DE ANOTACIN PREVENTIVA

DE DEMANDA Y SUSTITUCIN DE PODER
Si bien la calificacin de la legalidad de los documentos en cuya virtud se solicita la
inscripcin, de la capacidad de los otorgantes y de la validez del acto puede no ser
realizada, bajo responsabilidad del registrador, cuando se trate de parte que
contenga una resolucin judicial que ordene la inscripcin, ello no puede enervar la
vigencia de los principios registrales recogidos en el Cdigo Civil (como por ejemplo
el de tracto sucesivo), debiendo aplicarse en armona con estos y teniendo en
cuenta que ninguna inscripcin puede causar perjuicios a terceros ajenos a una
relacin jurdica, pues la ley no ampara el ejercicio abusivo del derecho.
REGISTRAL N 126-95-ORLCl/TR
RESOLUCIN DEL TRIBUNAL
VISTA la Apelacin interpuesta por don Julio Vilcarromero Vela (Hoja de
Trmite 6921) contra la observacin del Registrador de la Segunda Seccin del
Registro de la Propiedad Inmueble de Lima, formulada a la solicitud de anotacin
preventiva de demanda y sentencia, ordenada por el Quinto Juzgado Civil de Lima,
segn resolucin de fecha 10 de abril de 1995, en los autos seguidos por el apelante
contra el Centro Educativo Particular Fraternidad Americana, sobre Reivindicacin.
El ttulo se present el da 12 de abril de 1995, bajo el N 54116. El Registrador
deneg la anotacin solicitada "por cuanto no ha sido demandada doa Lucila Sols
Escalante sino el Centro Educativo Particular Fraternidad Americana, este ltimo no
tiene dominio en los inmuebles registrados en las fichas Ns. 194352 y 194353,
asimismo en el tomo 1515 fjs. 33"; y,
CONSIDERANDO:
Que, son inscribibles en el Registro de la Propiedad Inmueble las demandas
que a juicio del juez se refieran a actos inscribibles de acuerdo a lo prescrito por el
inc. 2 del art. 79 del Reglamento de las Inscripciones;
Que, el art. 2019 del Cdigo Civil, dispone que son inscribibles en el Registro
de la Propiedad Inmueble, los embargos y demandas verosmilmente acreditados;
Que, el Quinto Juzgado Civil de Lima, al dictar la resolucin de fecha 10 de
abril de 1995 materia del presente ttulo, a solicitud de Julio Vilcarromero Vela y de
su cnyuge, ha ordenado se anote preventivamente la demanda y la sentencia de
los autos seguidos por ellos contra el Centro Educativo Particular Fraternidad
Americana, sobre reivindicacin, entrega de propiedad e indemnizacin por daos y
perjuicios y dao moral;
Que, revisada la partida registral de los inmuebles ubicados en los Lotes 4 y 5
de la Calle 7 de la Mz. K de la Urbanizacin Liguria, distrito de Santiago de Surco, y
el ubicado en el Lote N 5 de la Mz. K de la Urbanizacin Santo Domingo, del fundo
La Plvora, distrito de La Victoria, respectivamente inscritos en las fichas Ns.
194352, 194353, y en el tomo 1515 fojas 33 del Registro de la Propiedad Inmueble
de Lima, no aparece dominio inscrito a favor de la demandada, Centro Educativo
Particular Fraternidad Americana;
Que, siendo que el procedimiento judicial cuya demanda y sentencia se
pretende anotar con el ttulo materia de impugnacin no se ha entablado contra la
aludida Lucila Sols Escalante, resulta improcedente su anotacin, pues en el
procedimiento judicial no se ha comprendido a las personas a cuyo favor se
encuentran inscritos los inmuebles submateria, no adecundose el ttulo a sus
precedentes registrales, conforme lo exige el art. IV del Ttulo Preliminar del
Reglamento General de los Registros Pblicos [1];
Que, por el principio registral consagrado en el art. 2011 del Cdigo Civil, los
registradores califican la legalidad de los documentos en cuya virtud se solicita la
inscripcin, la capacidad de los otorgantes y la validez del acto, por lo que resulta de
ellos, de sus antecedentes y de los asientos de los registros pblicos, y si bien el
referido artculo ha sido ampliado a travs de la 1ra. Disposicin Modificatoria del
Cdigo Procesal Civil aprobado por Dec. Leg. N 768, segn el cual lo sealado
anteriormente no se aplica, bajo responsabilidad del Registrador, cuando se trate de
parte que contenga una resolucin judicial que ordene la inscripcin, no es menos
cierto, que dicha disposicin, no enerva la plena vigencia de los dems principios
registrales recogidos en el Cdigo Civil, como el del Tracto Sucesivo, contemplado
en el art. 2015 del aludido Cdigo, por el cual ninguna inscripcin, salvo la primera,
se hace sin que est inscrito o se inscriba el derecho de donde emane, debiendo
aplicarse en armona con estos, y teniendo en cuenta adems, que ninguna
inscripcin puede causar perjuicios a terceros ajenos a una relacin jurdica, pues la
ley no ampara el ejercicio abusivo del derecho;
SE RESUELVE:
Confirmar la observacin del Registrador de la Segunda Seccin de la

Propiedad Inmueble de Lima que deniega la anotacin preventiva de demanda y
sentencia sobre los inmuebles de la referencia registrados a nombre de terceros, por
las razones sealadas en la presente resolucin.
MARTHA SILVA DAZ,
Presidenta del Tribunal Registral
WALTER POMA MORALES,
Vocal del Tribunal Registral
MARIANELLA LUNA FEIJOO,
Vocal del Tribunal Registral (e)
ACCESO AL MERCADO: IMPOSICIN DE BARRERAS BUROCRTICAS
PRINCIPIO DE VERACIDAD EN LA PUBLICIDAD COMPARATIVA
ACCESO AL MERCADO: IMPOSICIN DE BARRERAS BUROCRTICAS

La medida por la cual se exige el pintado uniforme de los taxis de color amarillo
cromo y sus techos de color negro constituye una barrera burocrtica ilcita e
irracional que impide u obstaculiza la permanencia de los agentes econmicos en el
mercado, aun cuando la Municipalidad emplee el instrumento normativo adecuado
para imponerla
EXPEDIENTE N 036-96-CAM
RESOLUCIN N 182-97-TDC
PROCEDENCIA
COMISIN)
COMISIN DE ACCESO AL MERCADO (LA
DENUNCIANTE
INVERSIONES LA MERCED S.A. (LA MERCED)
DENUNCIADOS :
ALCALDE PROVINCIAL DE TRUJILLO (EL
ALCALDE) Y MUNICIPALIDAD PROVINCIAL DE TRUJILLO (LA MUNICIPALIDAD)
MATERIA
:
ACCESO AL MERCADO IMPOSICIN DE
BARRERAS BUROCRTICAS QUE IMPIDEN LA PERMANENCIA EN EL
MERCADO
PRECEDENTE DE OBSERVANCIA OBLIGATORIA
SECTOR
TRANSPORTE PBLICO
SUMILLA: Se confirma en parte la Resolucin N 03-96-CAMINDECOPI/EXP-036 de la Comisin de Acceso al Mercado, por la cual se declar
inaplicable a la denunciante la exigencia impuesta por la Municipalidad Provincial de
Trujillo que -en aplicacin del Decreto de Alcalda N 023-96-MPT- obligaba a los
taxistas a pintar la carrocera de sus autos de color amarillo cromo, as como sus
techos de color negro, debido a que la Municipalidad no justific la racionalidad de
esta exigencia.
Asimismo, se establece como precedente de observancia obligatoria los
criterios que deber tenerse en cuenta para determinar la existencia de una barrera
burocrtica ilegal o irracional que impide el acceso o la permanencia en el mercado,
as como las cargas en materia probatoria que recaen sobre las partes en los
procedimientos seguidos ante la Comisin.
Lima 16 de julio de 1997.
I. ANTECEDENTES
La denunciante es una empresa constituida el 16 de diciembre de 1994 que
se dedica desde hace ms de dos aos a prestar el servicio de transporte de
pasajeros en automviles de alquiler -taxi- en la ciudad de Trujillo, utilizando para
ello la denominacin "Fono Taxi". Los veinte automviles con los que presta dicho
servicio tienen carrocera de color blanco y/o plomo y llevan una farola en el techo
de color blanco con letras de color plomo y/o turquesa, as como la denominacin
"Fono Taxi" y el nmero telefnico de la empresa.
El 2 de julio de 1996, el Alcalde emiti el Decreto de Alcalda N 23-96-MPT
por el cual se uniformizaba las caractersticas fsicas que deban tener los taxis.
Entre las disposiciones contenidas en dicho decreto, se estableca la obligacin de
pintar la carrocera de los taxis de color amarillo cromo y sus techos de color negro
[1].
El 21 de noviembre de 1996, La Merced denunci al Alcalde y a la
Municipalidad por imponer trabas burocrticas que dificultaban su permanencia en el
mercado, derivadas de la expedicin del Decreto de Alcalda N 023-96-MPT en
base a los siguientes argumentos:
I. El artculo 13 del Decreto Legislativo N 668, seala que los reglamentos
de cualquier ndole no constituirn obstculo al libre flujo y uso de bienes y servicios
en el comercio interior; en este caso, se estaba impidiendo que "Fono Taxi" utilizara
la presentacin que distingua a sus vehculos dentro del mercado;
II. Cuando los vehculos fueron autorizados a prestar el servicio no se les
exigi que reunieran determinadas caractersticas fsicas, ya que la obligacin de
pintar los taxis no se encontraba prevista en el Texto nico de Procedimientos
Administrativos de la Municipalidad: en tal sentido, acatar lo dispuesto en el Decreto
de Alcalda N 023-96-MPT significara aplicar retroactivamente dicha disposicin
municipal;
IIl. El artculo 69 de la Ley Orgnica de Municipalidades establece que el
transporte urbano se regula de conformidad con los reglamentos de la materia; al
respecto, el Decreto Legislativo N 420 - Cdigo de Trnsito, contiene aquellas
condiciones tcnicas y de seguridad necesarias para la prestacin del servicio de
transporte, pero en ningn momento se refiere al color, marcas, ni apariencia externa
de los vehculos.
La Merced indic tambin que la referida disposicin municipal le generara
sobrecostos que haran peligrar su estabilidad econmica, tales como el repintar sus
vehculos y no poder acceder al centro de la ciudad mientras tanto, por lo que
solicit a la Comisin que ordenara, como medida cautelar, la suspensin de la
aplicacin del Decreto de Alcalda N 023-96-MPT.
El 26 de noviembre de 1996, la Comisin admiti a trmite la denuncia y

concedi la medida cautelar solicitada; en tal sentido, dispuso que el Alcalde y la
Municipalidad se abstuvieran de efectuar requerimientos o ejercer medidas de
presin contra La Merced en virtud del Decreto de Alcalda N 023-96-MPT, en la
medida que este incorporaba requisitos adicionales a los contenidos en el TUPA
mediante un instrumento legal que no era el exigido por el artculo 22, tercer prrafo,
del Decreto Legislativo N 757.
El da 5 de diciembre de 1996, el seor Jos Murgia Zannier, en su condicin
de Alcalde y representante legal de la Municipalidad, present sus descargos y
seal que el Decreto de Alcalda N 023-96-MPT tena como base legal las
facultades para regular el transporte y el trnsito conferidas a las municipalidades
por los artculos 10, incisos 5 y 6, y 69 de la Ley Orgnica de Municipalidades: a lo
que agreg que dicha norma tena "como nico propsito uniformizar el color de los
vehculos que presten el servicio de taxi en el transporte de pasajeros y hacer
posible la identificacin del vehculo automotor como una medida de seguridad en
beneficio de los usuarios frente a las continuas denuncias por asaltos y violaciones
que se han presentado contra conductores de vehculos que simulaban prestar el
servicio de taxis".
Asimismo, indic que la licencia de funcionamiento que haba otorgado a La
Merced era un acto de imperio o de gobierno municipal -con la finalidad de regular el
transporte y el trnsito- y no un acto de gestin -como lo sera un contrato-, de modo
tal que la Municipalidad no se encontraba obligada a respetar los trminos en que la
concedi. Por otro lado, tampoco consideraba haber contravenido el principio de
irretroactividad de las normas puesto que el decreto cuestionado no pretenda
retrotraer sus efectos a situaciones preexistentes, ni sancionar actos realizados con
anterioridad. En este orden de ideas, y en la medida que no se encontraba obligada
a incluir los actos de gobierno municipal en el TUPA, el Alcalde plante un recurso
de apelacin contra la medida cautelar impuesta por la Comisin.
El 3 de enero de 1997 se realiz una audiencia de conciliacin con la
asistencia de las partes, quienes ratificaron sus posiciones, por lo que no se lleg a
acuerdo alguno.
El 11 de febrero de 1997, los denunciados sealaron que la regulacin del
transporte urbano era competencia exclusiva del municipio quien deba establecer
un equilibrio justo entre el inters del usuario y la razonable rentabilidad del
empresario, para mejorar el servicio dentro de una economa social de mercado. En
tal sentido, el concepto de "regular el transporte colectivo" deba entenderse como
"ordenar mediante reglas dicho servicio pblico", labor que no se agotaba en
establecer rutas, horarios y condiciones materiales de transporte, sino que tambin
comprenda velar por la calidad del transporte.
Por Resolucin N 03-CAM-96-INDECOPI/EXP-036, del 20 de febrero de
1997, la Comisin declar fundada la denuncia y orden la inaplicacin del Decreto
de Alcalda N 023-96-MPT, as como su derogatoria, en la medida que constitua

una barrera burocrtica ilegal que obstaculizaba el acceso o la permanencia de los
agentes econmicos que intervienen en el mercado. Asimismo, precis que aun
cuando se utilizara el mecanismo legal apropiado (es decir, una Ordenanza), la
medida dispuesta constituira una barrera burocrtica irracional que dificulta el
acceso o la permanencia en el mercado.
La Comisin estableci como precedente de observancia obligatoria, en va
de interpretacin de la Ley Orgnica de Municipalidades y del Decreto Legislativo N
757, que corresponde a los Concejos Municipales a travs de Ordenanzas, regular
el transporte colectivo, la circulacin y el trnsito, debiendo respetar el derecho que
tienen los agentes econmicos de distinguirse de sus competidores; dispuso publicar
la resolucin y oficiar a la Polica Nacional del Per, a fin de que prestara las
garantas suficientes para el cumplimiento de la resolucin.
La resolucin se sustent en los siguientes argumentos:
I. De acuerdo con los artculos 109 y 110 de la Ley Orgnica de
Municipalidades, los decretos de alcalda se expiden nicamente en tres supuestos,
en ninguno de los cuales encuadraba regular el trnsito y el transporte, ya que el
ejercicio de dicha funcin corresponda al Concejo Municipal a travs de
ordenanzas. Asimismo, el decreto cuestionado incorporaba requisitos adicionales
para obtener la respectiva licencia municipal, los cuales deberan aprobarse
mediante una Ordenanza. Por estos motivos, atendiendo a que el Decreto de
Alcalda N 023-96-MPT no fue aprobado mediante el instrumento normativo previsto
por la ley, devena en una barrera burocrtica ilegal en razn de su forma.
II. La Merced, como cualquier agente econmico, tena derecho a
diferenciarse del resto de sus competidores a travs de combinaciones de colores y
signos distintivos, con la finalidad de concurrir en el mercado de manera competitiva.
III. Finalmente, la Comisin indic que la Municipalidad s podra uniformizar
el color de los vehculos de los taxistas individuales, debido a que la posibilidad de
que los usuarios pudieran ejercer preferencia por el servicio que prestan estos
agentes econmicos era muy remota.
El 6 de marzo de 1997, la Municipalidad apel de la Resolucin N 03-96CAM-INDECOPI/EXP-036 argumentando lo siguiente:
I. El Decreto de Alcalda N 023-96-MPT, cuya inaplicacin y derogatoria
dispuso la Resolucin N 03-96-CAM-INDECOPI/ EXP-036, constituye un acto de
gobierno municipal que fue dictado en uso de las atribuciones concedidas en favor
de los gobiernos locales por la Constitucin Poltica del Per y la Ley Orgnica de
Municipalidades. Dichas prerrogativas y competencias tienen rango constitucional,
de acuerdo con lo dispuesto en el inciso 4 del artculo 192 de la Constitucin
Poltica del Per.
II. El servicio pblico de transporte urbano se encuentra regulado por las

Municipalidades, de forma tal que no puede hablarse en estricto de "libre
competencia"; sobre el particular, la Constitucin establece que la iniciativa privada
es libre y se ejerce en una economa social de mercado, de modo tal que el Estado
estimula la creacin de riqueza y garantiza la libertad de trabajo y empresa en
armona con el inters social.
III. Con la resolucin apelada, se ha privado a la Municipalidad de las
facultades, atributos y prerrogativas que emanan de la Ley Orgnica de
Municipalidades y de la Constitucin Poltica del Per, en asuntos que son de su
exclusiva competencia, como es el caso de la regulacin del transporte urbano bajo
la modalidad de taxis.
Por Resolucin N 04-96-CAM-INDECOPI/EXP-036, de fecha 20 de marzo de
1997, la Comisin concedi el recurso de apelacin y dispuso elevar los actuados al
Tribunal.
El 15 de abril de 1997, la Oficina Descentralizada del INDECOPI en La
Libertad, remiti copias de la Ordenanza Municipal N 07-97-MPT, que regulaba el
servicio pblico de transporte en la modalidad de taxi [2]. Asimismo, con fecha 23 de
abril de 1997, el Alcalde present copia del Decreto de Alcalda N 016-97-MPT por
el cual se derog el Decreto de Alcalda N 023-96-MPT y, asimismo, solicit que se
archivara el expediente en forma definitiva por haberse producido los efectos de una
sustraccin de materia.
Atendiendo al informe oral solicitado por La Merced, ste se realiz el da 16
de julio de 1997 con la presencia de ambas partes, con lo que el expediente qued
expedito para ser resuelto.
De los antecedentes expuestos y del anlisis efectuado, a criterio de esta
Sala, las cuestiones en discusin en el presente caso son las siguientes:
I. Definir los alcances del pronunciamiento del Indecopi en el presente caso y,
en tal sentido, establecer si corresponde o no ordenar que se archive el expediente,
por cuanto el Decreto de Alcalda N 023-96-MPT ha sido derogado y sustituido por
una ordenanza municipal.
II. Determinar si la disposicin municipal que orden uniformizar las
caractersticas fsicas de los taxis constituye una barrera burocrtica que impide u
obstaculiza, ilegal o irracionalmente, el acceso o permanencia de los agentes
econmicos en el mercado.
III. ANALISIS DE LAS CUESTIONES EN DISCUSION
III.1 Sobre las atribuciones conferidas a la Comisin por la ley.

El artculo 26BIS del Decreto Ley N 25868 -segn el texto introducido por el
artculo 50 del Decreto Legislativo N 807 [3]-, establece que corresponde a la
Comisin de Acceso al Mercado conocer sobre los actos o disposiciones de la
Administracin Pblica, incluidas las entidades del mbito municipal, que impongan
barreras burocrticas que impidan u obstaculicen ilegal o irracionalmente el acceso o
permanencia de los agentes econmicos en el mercado, pudiendo eliminar dichas
barreras. Asimismo, corresponde a la Comisin velar por el cumplimiento de lo
establecido en los Decretos Legislativos N 283, N 668 [4], N 757 [5], el artculo
61 del Decreto Legislativo N 776 y la Ley N 25035.
Las normas previamente citadas obligan a la Comisin a evaluar, en aquellos
casos concretos sometidos a su conocimiento, que las disposiciones y medidas
emanadas de las diferentes entidades que conforman la Administracin Pblica
-incluidos los gobiernos locales- no establezcan barreras burocrticas que impidan u
obstaculicen el libre acceso y la permanencia de los agentes econmicos en el
mercado, analizando para tal efecto:
I. La legalidad de la medida cuestionada, con la finalidad de determinar si esta
ha respetado las formalidades y procedimientos establecidos por las normas
aplicables al caso concreto y, asimismo, si encuadra dentro de las atribuciones y
competencias conferidas a la autoridad correspondiente.
II. La racionalidad de dicha medida, lo que incluye evaluar si esta se justifica
en una funcin de inters pblico a cargo de la autoridad administrativa, as como
determinar aquellos casos en que estas medidas sean desproporcionadas en
relacin a sus fines o establezcan discriminaciones injustificadas entre los agentes
econmicos que concurren en el mercado.
III.2 Facultades de la Comisin frente a barreras burocrticas provenientes de
la aplicacin de normas emitidas por autoridades de la Administracin Pblica
Segn se ha indicado, el artculo 26BIS del Decreto Ley N 25868 -modificado
por el Decreto Legislativo N 807- confiere expresamente a la Comisin la potestad
de suprimir la barrera burocrtica ilegal o irracional impugnada por el administrado,
con la finalidad de permitir que este agente econmico pueda acceder o continuar
concurriendo en el mercado hacia el cual decidi orientar sus capitales y fuerza de
trabajo.
De ello se desprende que las resoluciones de la Comisin recaen nicamente
sobre las exigencias concretas -presuntamente ilegales o irracionales- impuestas a
los agentes econmicos denunciantes y que, por tanto, cuando la Comisin acuerda
suprimir una determinada barrera burocrtica, dicho pronunciamiento no tiene
efectos generales [6].
Sin embargo, a efectos del anlisis de legalidad, cuando la exigencia

cuestionada proviene de la aplicacin de una norma jurdica expedida por alguna
entidad integrante de la Administracin Pblica [7], la Comisin tiene el deber de
valorar la legalidad de dicha norma a efectos de emitir un pronunciamiento para el
caso concreto, siendo este anlisis necesario para determinar si la barrera
burocrtica impugnada es vlida o no.
Por otro lado, si bien las municipalidades poseen autonoma poltica,
econmica y administrativa en los asuntos de su competencia, como manifestacin
de los principios de descentralizacin y desconcentracin del gobierno, ello no
quiere decir que se encuentren aparte del ordenamiento jurdico que rige en todo el
territorio nacional, en forma unitaria.
Es as que todas las autoridades integrantes de la Administracin Pblica
deben dar cumplimiento a las disposiciones que, en materia de eliminacin de
barreras burocrticas para el desarrollo de una economa de mercado, han
establecido los Decretos Legislativos N 668 y N 757, entre otras normas. El
artculo 26BIS del Decreto Ley N 25868 es claro en este sentido, de modo que no
establece excepcin alguna con relacin a los gobiernos locales y regionales.
En consecuencia, la Comisin -y la Sala, en su caso- tienen la obligacin de
pronunciarse respecto de aquellas barreras concretas al acceso o la permanencia en
el mercado que hubiesen impuesto las Municipalidades y que hubiesen sido
cuestionadas por su presunta ilegalidad o irracionalidad, aun cuando provinieran de
la aplicacin de Decretos, Edictos u Ordenanzas.
III.3 Sobre la tutela efectiva del administrado en los casos de imposicin de
barreras burocrticas ilcitas o irracionales
Carecera de sentido dotar a la Comisin de las atribuciones que le confiere el
artculo 26BIS del Decreto Ley N 25868, si la autoridad denunciada pudiera eludir el
cumplimiento de sus obligaciones frente a la ley emitiendo, por ejemplo, medidas
idnticas o similares a la impugnada, a travs de nuevas resoluciones o actos
administrativos de fecha posterior al inicio del procedimiento, que deroguen aquellos
que han sido cuestionados.
Siguiendo este razonamiento, la Comisin se encuentra facultada a otorgar
eficacia a sus pronunciamientos en el tiempo, atendiendo al principio de tutela
efectiva de los derechos del administrado, precisando que la exigencia concreta
impuesta sobre el denunciante es invlida, aun cuando la autoridad denunciada
sustituyera el acto administrativo cuestionado por uno igual de similar contenido -en
los casos de barreras burocrticas ilcitas y a la vez irracionales- o aun cuando
utilizara el mecanismo legal idneo -en los casos de barreras burocrticas ilegales
por vicios de forma [8]-.
Es por tales motivos que resulta improcedente el pedido de archivamiento por

sustraccin de la materia planteado por la municipalidad, ya que, en aplicacin del
principio de tutela efectiva de los derechos del administrado, la Sala se encuentra
obligada a emitir un pronunciamiento sobre la barrera especfica objeto de anlisis
en este caso -esto es, la exigencia concreta impuesta a la denunciante de pintar sus
taxis de amarillo y negro-, no obstante que el Decreto de Alcalda N 023-96-MPT ha
sido derogado y sustituido por la Ordenanza Municipal N 0797-MPT.
III.4. Acerca de los criterios a emplear para determinar la existencia de una
barrera burocrtica ilegal o irracional
Tradicionalmente se considera que los actos administrativos y de gobierno
gozan de una condicin privilegiada dentro del ordenamiento jurdico, de forma tal
que se presume su validez y se les otorga eficacia inmediata, en la medida que
tienen por finalidad directa o indirecta el proveer servicios pblicos. Sin embargo,
ello no exime a la Administracin Pblica de responsabilidad ante la ley y los
administrados por tales actos.
Si bien la doctrina reconoce en forma unnime el principio de eficacia de los
actos administrativos -en tanto los sustenta un inters pblico, como por ejemplo
prevenir la propagacin de enfermedades o catstrofes, resguardar las normas de
seguridad y sanidad en los establecimientos comerciales, construir y reparar pistas y
veredas, etc.-, ello no quiere decir que los administrados carezcan de proteccin
cuando el ejercicio de dicho poder excede los marcos legales establecidos.
Todas las personas tienen deberes respecto a la comunidad, puesto que solo
en ella pueden desarrollarse libre y plenamente. Sin embargo, en el ejercicio de sus
derechos y en el disfrute de sus libertades, las personas solamente se encuentran
sujetas a aquellas limitaciones establecidas por la ley con la finalidad de asegurar el
reconocimiento y el respeto de los derechos y libertades de los dems, as como
para satisfacer las justas exigencias de la moral, el orden pblico y el bienestar
general de la poblacin.
Siguiendo este razonamiento, cuando las autoridades administrativas
establecen exigencias sobre los particulares que realizan actividades econmicas,
elevan los costos de producir bienes y servicios en el mercado y encarecen la
adquisicin de tales productos por parte de los consumidores. Para las empresas,
ello se traduce en mayores costos para el acceso y la permanencia en el mercado.
Estos sobrecostos, por tanto, deben ser justificados adecuadamente por las
autoridades administrativas, de modo tal que su exigibilidad resulte ser natural en
razn del inters pblico que la ley les encomienda tutelar [9].
Hoy en da, se considera como valores superiores del ordenamiento jurdico
aquellos derechos, libertades y garantas que el Estado reconoce a los ciudadanos y
entidades que conforman la sociedad civil. Los administrados, por tanto, tienen el
derecho de cuestionar ante el organismo competente los actos administrativos que
pudieran generar tratamientos arbitrarios, discriminatorios o desproporcionados en

relacin a sus fines, motivo por el cual la Administracin Pblica debe encontrarse
en capacidad de sustentar y acreditar frente a ellos la legalidad, proporcionalidad y
razonabilidad de dichos actos [10].
De lo expuesto se deduce que, cuando la Administracin Pblica absuelve el
traslado de aquellas impugnaciones que la ley reconoce contra sus actos, tiene la
carga de probar la finalidad de la medida cuestionada, esto es, si ella tena por
objeto satisfacer en forma proporcionada y razonable las justas exigencias de la
moral, el orden pblico y del bienestar general de la poblacin, de forma tal que el
juzgador no tenga que suponer o imaginar las razones de inters pblico que la
sostienen [11].
Dicha obligacin por parte de la autoridad denunciada -que consiste en
sustentar durante el procedimiento la legalidad y razonabilidad de sus actos- surge
del hecho que ella debi haber realizado los anlisis de legalidad y razonabilidad
antes de adoptar la medida objeto de cuestionamiento.
El razonamiento expuesto resulta aplicable a los casos en los que esta Sala
debe determinar si aquellas exigencias impuestas por las entidades integrantes de la
Administracin Pblica, que no establecen tributos, constituyen barreras que limitan
ilegal o irracionalmente el libre acceso al mercado. Estos criterios de interpretacin
se encuentran descritos en el esquema que se muestra a continuacin y que est
resumido en el grfico que se acompaa como Anexo de esta resolucin.
- En primer lugar, la Comisin -o la Sala en su caso- evaluar la legalidad de
la medida administrativa cuestionada, con la finalidad de determinar si esta ha
respetado las formalidades y procedimientos establecidos por las normas aplicables
al caso concreto y, asimismo, si encuadra dentro de las atribuciones y competencias
conferidas a la autoridad correspondiente.
- En segundo trmino, se analizar la racionalidad de la exigencia impuesta,
tenindose en cuenta los siguientes aspectos:
a) El denunciante debe aportar elementos de juicio razonables acerca de la
posible existencia de una barrera burocrtica irracional que podra impedir u
obstaculizar el acceso o la permanencia de los agentes econmicos en el mercado,
ya sea (i) porque establece tratamientos discriminatorios, (ii) porque carece de
fundamentos (medidas arbitrarias) o (iii) porque resulta excesiva en relacin a sus
fines (medidas desproporcionadas).
De existir indicios razonables acerca de la existencia de una barrera
burocrtica irracional, la Comisin requerir a la autoridad administrativa para que
acredite la racionalidad de la exigencia cuestionada.
b) En tal sentido, la entidad denunciada tiene la carga de probar ante la

Comisin: (i) El inters pblico que justific la medida impugnada y los beneficios
para la comunidad que se esperaban obtener con ella. Por ejemplo, indicando en
qu forma y en qu medida se haba previsto que la exigencia impuesta contribuira
con el fin propuesto [12]. (ii) Que las cargas o restricciones impuestas sobre los
administrados eran adecuadas o razonables, teniendo en cuenta los fines que se
pretenda alcanzar; lo que significa haber evaluado la magnitud y proporcionalidad
de los costos que los agentes econmicos deberan soportar, as como los efectos
que tales cargas tendran sobre las actividades productivas [13]. (iii) Que existen
elementos de juicio que permiten arribar a la conclusin, en trminos generales, que
la exigencia cuestionada era una de las opciones menos gravosas para los
interesados, en relacin con las dems opciones existentes para lograr el fin
previsto. Ello implica demostrar que se analiz otras alternativas que permitieran
alcanzar el mismo objetivo a un menor costo y exponer las razones por las que
fueron descartadas [14].
c) Sobre la base de los elementos de juicio aportados por la entidad
denunciada, corresponde a la Comisin efectuar un balance de los costes privados
que se derivan de la exigencia cuestionada, frente a los posibles beneficios pblicos
previstos, a fin de determinar la racionalidad de la medida (esto es, si se encontraba
justificada, si era proporcional a los fines previstos y si no generaba tratos
discriminatorios). Debe recordarse que, dado que las exigencias impuestas sobre los
agentes econmicos generan sobrecostos para el funcionamiento del mercado,
corresponde a la entidad denunciada probar la racionalidad de las cargas o
restricciones establecidas.
Siguiendo este esquema, la Sala proceder al anlisis de la materia
controvertida en el presente procedimiento.
III.5 La legalidad de la medida que dispuso pintar los taxis de color amarillo y
negro.
Como se ha expresado en el apartado anterior, la primera etapa del anlisis
consiste en determinar si la exigencia cuestionada resiste el anlisis de legalidad.
Sobre el particular, la Comisin indic que la funcin de regular el trnsito y el
transporte corresponda al Concejo Municipal a travs de ordenanzas, motivo por el
cual la Municipalidad no haba utilizado el mecanismo legal apropiado para aprobar
la medida cuestionada por la denunciante.
En efecto, el artculo 36 de la Ley Orgnica de Municipalidades [15], dispone
claramente que los Concejos Municipales tienen las atribuciones previstas en el
artculo 10 de la ley -entre las que se encuentra la funcin de regular el transporte
colectivo, la circulacin y el trnsito, como tambin la de dictar, modificar y derogar
las ordenanzas y edictos municipales de su competencia-;
As, era el Concejo Municipal y no el Alcalde quien se encontraba facultado

por la Ley Orgnica de Municipalidades para regular el transporte y la circulacin, de
modo tal que la exigencia cuestionada -que consista en pintar los taxis de amarillo y
negro- provena de una norma cuya validez era cuestionable -el Decreto de Alcalda
N 2396-MPT- por provenir de un rgano que careca de competencia para expedirlo
[16]. En tal sentido, tal como seal la Comisin, esta medida constitua una barrera
burocrtica ilegal en razn de su forma, por lo que no resista el anlisis de
legalidad.
Sin embargo, actualmente, el Decreto de Alcalda N 023-96-MPT ha sido
derogado y sustituido por la Ordenanza Municipal N 0797-MPT que mantiene la
exigencia de pintar de color amarillo y negro los automviles dedicados al servicio
regular de taxis.
III.6 La racionalidad de la exigencia de pintar los taxis de color amarillo y
negro
En consecuencia, dado que el requerimiento de pintar los taxis de amarillo y
negro contina siendo exigido por otros medios, corresponde a la Sala evaluar
tambin si la exigencia cuestionada resiste el anlisis de racionalidad. Para tal
efecto, es necesario analizar los siguientes elementos:
a) Posicin del denunciante: En su denuncia, Inversiones La Merced
cuestion que se le obligara a pintar sus taxis de color amarillo y negro debido a que
ello le impedira continuar usando la presentacin que distingua a sus vehculos
dentro del mercado. Asimismo, seal que dicha medida le generara sobrecostos,
debido a que tendra que repintar vehculos cuya apariencia exterior se encontraba
an en buen estado.
b) Justificacin de inters pblico invocada por la entidad denunciada: La
Municipalidad, por su parte, plante como fundamento de la medida el tema de la
seguridad pblica e indic que esta tena "como nico propsito uniformizar el color
de los vehculos que presten el servicio de taxi en el transporte de pasajeros y hacer
posible la identificacin del vehculo automotor como una medida de seguridad en
beneficio de los usuarios frente a las continuas denuncias por asaltos y violaciones
que se han presentado contra conductores de vehculos que simulaban prestar el
servicio de taxis".
c) Adecuacin de la medida adoptada al fin propuesto: Como se ha sealado
en el punto III.4 de la resolucin, las exigencias que imponen las autoridades
administrativas sobre los particulares que realizan actividades econmicas elevan
los costos de producir y de adquirir bienes y servicios dentro del mercado. Para los
consumidores, ello se traduce en precios ms altos y, para las empresas, ello genera
mayores dificultades para el acceso y la permanencia dentro del mercado.
En este caso, la exigencia impuesta por la municipalidad genera una serie de

sobrecostos que deben ser tomados en cuenta. Con relacin a la denunciante,
significa tener que volver a pintar sus vehculos y, adems, dejar de emplear el color
que usualmente lucan los mismos. As tambin, para los competidores que buscan
diferenciarse dentro de este mercado, produce como efecto que tengan que incurrir
en mayores costos para poder distinguirse, lo cual ahora ser muy difcil, en la
medida que todos los taxis deberan tener el mismo color.
Por otro lado, en relacin con la justificacin de la medida planteada por la
Municipalidad, esta Sala considera que no se ha cumplido con justificar por qu y en
qu medida el pintado uniforme de los taxis contribuye a reducir las posibilidades de
que ocurran asaltos o violaciones. Ms an, cabra la posibilidad de que el pintado
uniforme de estos vehculos ocasione mayores dificultades para identificar aquellos
vehculos donde se hubiesen producido ese tipo de actos delictivos.
Debe tenerse en cuenta que, en caso de sufrir accidentes, asaltos o
violaciones, lo ms probable es que los usuarios de los taxis recuerden el color y
otras caractersticas exteriores del vehculo, lo que se dificultara si todos los taxis
tienen el mismo color.
Por otro lado, la denunciante presta sus servicios a travs de un sistema
mediante el cual es posible recoger pasajeros con motivo de una llamada telefnica.
Es conocido que algunos usuarios tienden a preferir este tipo de servicios,
justamente por razones de seguridad.
Por tanto, la finalidad de brindar mayor seguridad a los usuarios de los taxis
no justifica el uniformizar el color de los vehculos que prestan dicho servicio. La
medida cuestionada, en consecuencia, irroga costos para los dueos de los taxis,
sin que se haya justificado qu beneficios se obtendran de dicha medida en relacin
con el inters pblico que la Municipalidad busca proteger, es decir, la seguridad.
d) Existencia de opciones menos gravosas: La Sala reconoce que las
autoridades municipales se encuentran obligadas a emitir disposiciones que brinden
seguridad a los usuarios de los medios de transporte. Sin embargo, la finalidad
perseguida por la Municipalidad en este caso podra obtenerse, a un menor costo, a
travs de medidas tales como, por ejemplo, obligar a los taxistas a iluminar sus
placas -que son el elemento que identifica a sus vehculos- o a pintar el nmero de
estas en determinadas partes del automvil, a la vista del usuario.
e) Efectos adversos de la medida: La medida cuestionada perjudica a
aquellos agentes econmicos que -como la denunciante- buscan distinguirse de sus
competidores, incorporando ciertos rasgos distintivos o combinaciones de colores en
sus vehculos.
El artculo 9 del Decreto Legislativo N 757 establece que toda persona tiene
el derecho a organizar y desarrollar sus actividades en la forma que considere
conveniente. La libre iniciativa privada en materia de prestacin de servicios de

transporte bajo la modalidad de taxi, involucra tambin la utilizacin de determinados
colores o combinaciones de colores en la presentacin de las unidades de
transporte.
Todo ello constituye no solo un medio de identificacin de la empresa que
brinda el servicio, sino que adems forma parte de una estrategia comercial que
puede incluir otras prestaciones adicionales con la finalidad de otorgar mayor
presencia al proveedor del servicio dentro del mercado.
En conclusin, si para brindar ms seguridad a los usuarios del servicio de
taxis lo que se requiere es, precisamente, poder identificar a los vehculos, ello no se
logra con el pintado uniforme de las unidades, ya que por este medio se dificulta el
poder distinguir a los taxis entre s. Adems, la exigencia establecida genera una
serie de sobrecostos que no cuentan con una justificacin razonable. Por tanto, no
se ha acreditado cmo es que la medida impugnada lograra contribuir a mejorar la
seguridad de los pasajeros, que fue el beneficio planteado por la Municipalidad como
razn para dicha medida.
En mrito a lo expuesto, la Sala considera que la medida cuestionada, por la
cual se obliga a la denunciante a pintar las carroceras de sus vehculos de color
amarillo cromo y sus techos de color negro, no resiste el anlisis de racionalidad
efectuado y, por tanto, constituye una barrera burocrtica ilcita en los trminos del
artculo 26BIS del Decreto Ley 25868. Ello no impedira, sin embargo, que la
Municipalidad desarrolle programas voluntarios en este sentido, de forma tal que los
propios taxistas decidan si aceptan o no pintar sus vehculos con los colores
sugeridos por la autoridad.
En este punto, cabe recordar que la resolucin de primera instancia estableci
que la Municipalidad podra obligar a los taxistas individuales a uniformizar el color
de sus vehculos, debido a la escasa posibilidad que tenan los usuarios de ejercer
preferencia por tales servicios. La Sala no concuerda con dicho criterio, ya que hara
posible establecer tratamientos discriminatorios entre unos agentes econmicos y
otros sin justificacin alguna, lo que se encuentra prohibido en aplicacin de lo
dispuesto por el artculo 13 del Decreto Legislativo N 668 y por el artculo 12 del
Por lo expuesto, esta Sala ha decidido confirmar en parte la Resolucin N
03-96-CAM-INDECOPI/EXP-036, expedida por la Comisin, en tanto concluye que
la obligacin de pintar los taxis de color amarillo y negro constituye una barrera
burocrtica irracional, que obstaculiza la permanencia de los agentes en el mercado
de servicios de transporte.
III.7 Precedente de observancia obligatoria y difusin de la resolucin
Por ltimo, en aplicacin del artculo 43 del Decreto Legislativo N 807 y

general el sentido de la legislacin, corresponde sustituir el precedente de
observancia obligatoria aprobado en la resolucin de primera instancia y declarar
que la presente resolucin constituye un precedente de observancia obligatoria en la
aplicacin de los principios que se enuncian en la parte resolutiva.
Adicionalmente, corresponde oficiar al Directorio del Indecopi para que este
ordene la publicacin de la misma en el diario oficial El Peruano.
IV. RESOLUCION DE LA SALA (*)
Por los argumentos expuestos, esta Sala ha resuelto:
PRIMERO: Confirmar en parte la Resolucin N 03-96-CAM-INDECOPI/EXP036 de la Comisin de Acceso al Mercado, que declar fundada la denuncia
interpuesta por Inversiones La Merced S.A contra el Alcalde y la Municipalidad
Provincial de Trujillo, en el extremo en que ordena la inaplicacin a la denunciante
de la exigencia de pintar sus taxis de color amarillo cromo y negro -contenida en el
Decreto de Alcalda N 023-96-MPT, que fue sustituido por la Ordenanza Municipal
N 07-97-MPT-, as como en el extremo en que establece que la medida impugnada
constituye una barrera irracional que impide u obstaculiza la permanencia de los
agentes econmicos en el mercado, aun cuando la Municipalidad denunciada
emplee el instrumento normativo adecuado para imponerla, oficindose a la polica
para que brinde las garantas necesarias a la denunciante.
SEGUNDO: De conformidad con lo establecido en el artculo 43 del Decreto
observancia obligatoria en la aplicacin del siguiente principio:
Para evaluar si aquellas exigencias impuestas por las entidades integrantes
de la Administracin Pblica -incluso aquellas del mbito municipal o regional-, que
no establecen tributos, constituyen barreras burocrticas que limitan ilegal o
irracionalmente el libre acceso al mercado, se seguirn los criterios interpretativos
descritos a continuacin.
- En primer lugar, la Comisin -o la Sala en su caso- evaluar la legalidad de
la medida administrativa cuestionada, con la finalidad de determinar si esta ha
respetado las formalidades y procedimientos establecidos por las normas aplicables
al caso concreto y asimismo, si encuadra dentro de las atribuciones y competencias
conferidas a la autoridad correspondiente.
Para efectos del anlisis de legalidad, cuando la exigencia cuestionada
proviene de la aplicacin de una norma jurdica expedida por alguna entidad
integrante de la Administracin Pblica, la Comisin tiene el deber de valorar la
legalidad de dicha norma a efectos de emitir un pronunciamiento para el caso

concreto.
- En segundo trmino, se analizar la racionalidad de la exigencia impuesta,
tenindose en cuenta los siguientes aspectos:
a) El denunciante debe aportar elementos de juicio razonables acerca de la
posible existencia de una barrera burocrtica irracional que podra impedir u
obstaculizar el acceso o la permanencia de los agentes econmicos en el mercado,
ya sea (i) porque establece tratamientos discriminatorios, (ii) porque carece de
fundamentos (medidas arbitrarias) o (iii) porque resulta excesiva en relacin a sus
fines (medidas desproporcionadas).
De existir indicios razonables acerca de la existencia de una barrera
burocrtica irracional, la Comisin requerir a la autoridad administrativa para que
acredite la racionalidad de la exigencia cuestionada.
b) En tal sentido, la entidad denunciada tiene la carga de probar ante la
Comisin: (i) El inters pblico que justific la medida impugnada y los beneficios
para la comunidad que se esperaban obtener con ella. (ii) Que las cargas o
restricciones impuestas sobre los administrados eran adecuadas o razonables,
teniendo en cuenta los fines que se pretenda alcanzar. (iii) Que existen elementos
de juicio que permiten arribar a la conclusin, en trminos generales, que la
exigencia cuestionada era una de las opciones menos gravosas para los
interesados, en relacin con las dems opciones existentes para lograr el fin
previsto.
c) Sobre la base de los elementos de juicio aportados por la entidad
denunciada, corresponde a la Comisin efectuar un balance de los costes privados
que se derivan de la exigencia cuestionada, frente a los posibles beneficios pblicos
previstos, a fin de determinar la racionalidad de la medida (esto es, si se encontraba
justificada, si era proporcional a los fines previstos y si no generaba tratos
discriminatorios). Debe recordarse que, dado que las exigencias impuestas sobre los
agentes econmicos generan sobrecostos para el funcionamiento del mercado,
corresponde a la entidad denunciada probar la racionalidad de las cargas o
restricciones establecidas.
TERCERO: Disponer que la Secretara Tcnica pase copias de la presente
resolucin, as como de la resolucin de primera instancia, al Directorio del Indecopi
para su publicacin en el diario oficial El Peruano de acuerdo a los trminos
establecidos en el segundo prrafo del artculo 43 del Decreto Legislativo N 807.
CUARTO: Incluir el Anexo que se acompaa como parte integrante de la
presente resolucin.

Eyzaguirre del Sante, Gabriel Ortiz de Zevallos Madueo y Jorge Vega Castro.
Presidente
VER ANEXO
PRINCIPIO DE VERACIDAD EN LA PUBLICIDAD COMPARATIVA

Para interpretar el requisito de veracidad exigido para la licitud de la publicidad
comparativa debe aplicarse como criterio interpretativo el artculo 4 del D. Leg. N
691 que establece que los anuncios no deben contener informaciones ni imgenes
que directa o indirectamente, o por omisin, ambigedad o exageracin puedan
inducir a error al consumidor, especialmente en cuanto a las caractersticas del
producto, el precio y las condiciones de venta.
Expedientes N 039-96-C.P.D. y 076-96-C.C.D.
RESOLUCION N 072-96-C.C.D.
Comisin de Represin de la Competencia Desleal
Denunciantes
:
FABRIL PACFICO S.A. y
NICOLINI HERMANOS S.A
CONSORCIO DE ALIMENTOS
Denunciados:
COMPAA TRANSCONTINENTAL DEL PER S.A. Y
PUBLICITARIAS/
IMAA INC. DE PUBLICIDAD S.A.
Materia
Infraccin al Decreto Legislativo N 691
I. ANTECEDENTES
1. Denuncia presentada por CONSORCIO DE ALIMENTOS FABRIL
PACFICO S.A. contra COMPAA TRANSCONTINENTAL DEL PER S.A.
El 18 de marzo de 1996, CONSORCIO DE ALIMENTOS FABRIL PACFICO

S.A. denunci a la empresa COMPAA TRANSCONTINENTAL DEL PER S.A. por
la difusin de folletos y comerciales televisivos en los que afirmaba que tres cuartos
del kilo de arroz marca COSTEO GRANEADITO rendan ms en volumen que un
kilo de arroz superior a granel, siendo que, segn el dicho de la denunciante, ello no
era cierto, lo que constituira una infraccin a lo dispuesto por los Artculos 4 y 7 del
Decreto Legislativo N 691 -Normas de la Publicidad en Defensa del Consumidor-.
Habiendo la denunciante renunciado expresamente a la etapa conciliatoria
prevista en el Artculo 18.2 del Decreto Legislativo N 691, mediante Resolucin N 1
de fecha 26 de marzo de 1996 se admiti a trmite la denuncia, bajo el nmero de
Expediente 039-96-C.P.D., y se corri traslado de la misma a la denunciada para que
presentara sus descargos.
En su escrito de descargo de fecha 2 de abril de 1996 COMPAA
TRANSCONTINENTAL DEL PER S.A. manifest que los anuncios materia de
denuncia pretendan destacar las ventajas comparativas de su producto una de las
cuales era precisamente su rendimiento. En tal sentido, seal que con anterioridad
a la elaboracin y difusin de los anuncios en cuestin, solicit al Instituto de
Desarrollo Agroindustrial de la Universidad Agraria - La Molina que realice los
estudios pertinentes a fin de comprobar los ndices de rendimiento del producto
anunciado y que, por ese motivo, contaba con estudios tcnicos que respaldaban las
afirmaciones vertidas en los referidos anuncios. Para tal efecto, la denunciada
acompa copia de un estudio realizado en la Universidad Nacional Agraria - La
Molina denominado "RENDIMIENTO DEL INCREMENTO DE VOLUMEN DEL
ARROZ DURANTE LA COCCIN".
Por Resolucin N 2 de fecha 11 de abril de 1996, la Comisin requiri a
COMPAA TRANSCONTINENTAL DEL PER S.A. para que cumpliese con
demostrar mediante la presentacin de un Certificado de Conformidad emitido por
un organismo de certificacin acreditado ante el Indecopi que 760 gramos de arroz
marca COSTEO GRANEADITO rendan ms en volumen que un kilo de arroz
superior a granel, de conformidad con lo dispuesto por el Artculo 16 del Decreto
Legislativo N 691.
Posteriormente, mediante escrito de fecha 6 de mayo de 1996, COMPAA
TRANSCONTINENTAL DEL PER S.A. manifest que, conforme a lo expresado por
el Instituto de Desarrollo Agroindustrial de la Universidad Agraria-La Molina mediante
carta de fecha 2 de mayo de 1996, le resultaba "...materialmente imposible..."
atender el requerimiento de la Comisin toda vez que el estudio en que sustentaba
su publicidad haba sido realizado siguiendo una metodologa propia decidida por los
ingenieros que suscribieron el referido documento.
No obstante lo sealado por la empresa denunciada, mediante escrito de
fecha 23 de mayo de 1996, CONSORCIO DE ALIMENTOS FABRIL PACFICO S.A.
present el Informe Tcnico N 0014/96/C emitido por International Analytical
Services S.A. -INASSA-, organismo de certificacin acreditado ante el Indecopi, en

el cual se conclua que "... con 750 g. aprx. (sic) de arroz Costeo se obtiene un
volumen final promedio de 2 657 cm3, en la coccin de 1 kg. de arroz superior se
obtiene un volumen final promedio de 3 006 cm3 (sic), razn por la cual la
"...premisa '3/4 de arroz Costeo rinden ms que 1 kg. de arroz superior' en volumen
(...) no es conforme...". Asimismo, mediante escrito de fecha 31 de mayo de 1996, la
empresa denunciante present el "Estudio de Rendimiento de Arroz" N LMA90964204 elaborado por Bureau Veritas Per, en el cual se conclua que "...no existe
diferencia significativa del rendimiento en volumen entre el arroz Costeo Graneadito
y el arroz superior a granel".
En razn a lo sealado en el Informe Tcnico mencionado en el prrafo
precedente, por Resolucin N 08 de fecha 30 de mayo de 1996 y de conformidad
con lo dispuesto por el Artculo 19 del Decreto Legislativo N 691, la Comisin
orden, de oficio, el cese preventivo de cualquier frase, imagen, ilustracin o
descripcin en la publicidad comercial de la denunciada, que fuese susceptible de
dar a entender que tres cuartos de kilo de arroz de marca COSTEO GRANEADITO
rendan ms en volumen que un kilo de arroz superior a granel.
Finalmente mediante escrito de fecha 6 de setiembre de 1996, CONSORCIO
DE ALIMENTOS FABRIL PACFICO S.A. present un Informe Tcnico respecto al
rendimiento del incremento del volumen de arroz durante la coccin, preparado por
Certificaciones del Per S.A. -CERPER- con fecha 8 de agosto de 1998 en el cual se
concluye que el "...volumen aparente final despus de la coccin de 750 g. de arroz
embolsado costeo graneadito, es significativamente menor que el volumen
aparente final despus de la coccin de 1000 g. de arroz superior a granel".
2. Denuncia presentada por NICOLINI HERMANOS S.A. contra COMPAA
TRANSCONTINENTAL DEL PER S.A. y PUBLICITAS/IMAA INC. DE PUBLICIDAD
S.A
El 23 de mayo de 1996, NICOLINI HERMANOS S.A. denunci a COMPAA
TRANSCONTINENTAL DEL PER S.A. y PUBLICITAS / IMAA INC. DE
PUBLICIDAD S.A. manifestando que entre los das 19 y 26 de abril de 1996, dichas
empresas haban difundido dos anuncios televisivos que incidan en el mayor
rendimiento del producto arroz COSTEO GRANEADITO, siendo que, segn el
dicho de la denunciante, ello no era cierto, infringiendo lo dispuesto en los Artculos
3, 4 y 8 del Decreto Legislativo N 691. Al respecto, NICOLINI HERMANOS S.A.
seal que en el primer anuncio -denominado "Rendimiento"- las denunciadas
comparaban la mayor capacidad de rendimiento en volumen del mencionado
producto sobre otro producto similar -esto es, que tres cuartos de kilo de arroz marca
COSTEO GRANEADITO renda ms en volumen que un kilo de arroz superior a
granel- sustentndose en pruebas realizadas en la Universidad Agraria - La Molina.
En relacin al segundo anuncio -denominado "Ollas"- expres que este reafirmaba la
idea del rendimiento del producto haciendo hincapi en su precio econmico.
Mediante Resolucin N 1 de fecha 4 de junio de 1996, se admiti a trmite la

denuncia, bajo el nmero de Expediente 076-96-C.C.D., y se corri traslado de la
misma a las denunciadas para que presentasen sus descargos.
En su escrito de descargo de fecha 14 de junio de 1996, COMPAA
TRANSCONTINENTAL DEL PER S.A. manifest que el anuncio denominado
"Rendimiento" pretenda destacar una de las ventajas comparativas de su producto
arroz COSTEO GRANEADITO -esto es, su mayor capacidad de rendimiento-. Por
otro lado, respecto del anuncio denominado "ollas", indic que en este no se haca
mencin al rendimiento del producto, incidindose nicamente en el sabor y el precio
del producto.
Asimismo, COMPAA TRANSCONTINENTAL DEL PER S.A. indic que
contaba con estudios tcnicos adecuados que sustentaban las afirmaciones
contenidas en sus anuncios, siendo que la legislacin vigente no exiga como
requisito contar con un Certificado de Conformidad para tal fin. Finalmente, seal
que no exista un procedimiento predeterminado para la coccin del arroz, razn por
la cual no contaba con un Certificado de Conformidad que respaldara las
afirmaciones relativas al rendimiento de su producto.
En su escrito de descargo de fecha 14 de junio de 1996, el mismo que corre a
fojas 207 y ss. del Expediente N 076-96-C.C.D., PUBLICITAS IMAA INC. S.A.
manifest que, con anterioridad a la elaboracin del anuncio denominado
"Rendimiento", solicit a la COMPAA TRANSCONTINENTAL DEL PER S.A.
presentara el sustento tcnico correspondiente. En tal sentido, expres que la
referida empresa le remiti un informe preparado por el Instituto de Desarrollo
Agroindustrial de la Universidad Agraria - La Molina, en base al cual procedi a la
elaboracin del referido anuncio. Por otro lado, en relacin al anuncio denominado
"ollas", indic que en el mismo no se hacia referencia al rendimiento del producto
anunciado, sino a su precio, graneado y sabor.
Finalmente, por Resolucin N 2 de fecha 18 de junio de 1996 se orden la
acumulacin del procedimiento iniciado por NICOLINI HERMANOS S.A. al
Expediente N 039-96-C.P.D., iniciado por CONSORCIO DE ALIMENTOS FABRIL
PACFICO S.A.
II. ANLISIS DE LA CAMPAA DE LANZAMIENTO DEL PRODUCTO
1. DESCRIPCIN DE LA CAMPAA
La campaa de lanzamiento del producto arroz COSTEO GRANEADITO
embolsado de 750 gramos, que ha sido materia de las denuncias antes referidas,
estuvo compuesta bsicamente de tres anuncios, que a continuacin se detallan:
(i) Folleto para comerciantes
En el folleto introductorio distribuido para comerciantes se presenta el nuevo

arroz embolsado COSTEO, resaltando las ventajas de su nueva presentacin. En
el reverso se hace una invitacin para que prueben el producto y comprueben que
rinde ms que 1 kilo de arroz superior a granel, agregando que se era el
rendimiento buscado por los consumidores de arroz.
(ii) Comercial Introductorio
En este comercial se anuncia la introduccin del producto arroz COSTEO
embolsado, se invita a consumirlo, agregando la frase "Tres cuartos que rinden
como un kilo".
(iii) Comercial denominado "Rendimiento"
En las dos versiones del anuncio denominado "Rendimiento", luego de hablar
sobre al arroz a granel, el locutor afirma que "muestras analizadas en la Universidad
Agraria de La Molina (sic) han demostrado que la bolsa de 3/4 de kilo del nuevo
arroz Costeo Graneadito rinden ms en volumen que un kilo de arroz superior a
granel". En ambas versiones aparece el texto "...3/4 de kilo del nuevo arroz Costeo
graneadito rinde ms en volumen que 1 kilo de arroz superior a granel"
2. NORMATIVIDAD APLICABLE
En la publicidad comparativa, los anuncios se estructuran para que su
receptor se percate de la comparacin efectuada antes que cualquier otro contenido
publicitario. El anunciante busca confrontar su oferta con la de su competidor,
mostrando las diferencias -ventajas y desventajas- de los productos comparados. En
otras palabras, "en la publicidad comparativa el anunciante contrapone la propia
oferta a la oferta del competidor. Con el fin de mostrar la inferioridad de las
mercancas ajenas con respecto a las propias, el anunciante se esfuerza por mostrar
las diferencias existentes entre las mercancas o servicios propios y las mercancas
o servicios del competidor (FERNNDEZ-NOVOA, Carlos, "La Publicidad
Comparativa", En: Homenaje a Carlos Fernndez-Nvoa, p. 206).
Por otra parte, conforme se ha establecido en precedentes administrativos, la
publicidad comparativa puede darse entre un producto especficamente determinado
y un gnero de producto (ver Resolucin N 046-95-C.P.C.D. de fecha 10 de agosto
de 1995 y Resolucin N 087-95-C.P.C.D. de fecha 16 de noviembre de 1995).
La publicidad comparativa, en cualesquiera de sus manifestaciones, debe
sujetarse a los lmites establecidos en el Artculo 8 del Decreto Legislativo N 691 y
cumplir con los requisitos sealados en la referida norma.
Para determinar la normatividad aplicable a la campaa de lanzamiento del
producto arroz COSTEO GRANEADITO, resulta necesario fijar cul es el mensaje
publicitario de la referida campaa. Para ello, el Artculo 2 del Decreto Legislativo N
691 establece que los anuncios deben ser juzgados teniendo en cuenta que el
consumidor queda influenciado mediante un examen superficial de mensaje
publicitario.
En el presente caso, una apreciacin superficial de los anuncios que
conforman la campaa de lanzamiento del producto arroz COSTEO GRANEADITO
es susceptible de dar a entender a un consumidor razonable que, en todos los
casos, tres cuartos de kilo del referido producto rinde ms en volumen que un
kilogramo de arroz superior a granel.
Se aprecia que el mensaje publicitario de la campaa de lanzamiento en
cuestin constituye una comparacin entre un producto especficamente
determinado -esto es, una bolsa de 750 gramos de arroz de marca COSTEO
GRANEADITO- y un gnero de producto -esto es, arroz superior a granel-.
En tal sentido, atendiendo a lo dispuesto por el Artculo IV del Ttulo Preliminar
del Texto nico Ordenado de la Ley de Normas Generales de Procedimientos
Administrativos, aprobado mediante Ley N 26654, que seala que toda autoridad
del Estado que advierta un error u omisin en el procedimiento deber encausarlo
de oficio o a pedido de parte, es deber de la Comisin aplicar el derecho que
corresponda al presente proceso -esto es, el Artculo 8 del Decreto Legislativo N
691-, aun cuando no haya sido invocado por las partes o haya sido invocado
errneamente.
3. MATERIA CONTROVERTIDA
El Artculo 8 del Decreto Legislativo N 691 seala que es lcito hacer
competidores ni confunde a los consumidores; indicando adems que toda
comparacin debe ser especfica, veraz y objetiva, y que debe dar una apreciacin
de conjunto de los principales aspectos de los productos comparados.
En el presente caso, corresponde a la Comisin evaluar la veracidad de las
afirmaciones relativas al rendimiento de los productos comparados en la campaa
de lanzamiento cuestionada por las denunciantes.
4. ANLISIS
Para interpretar el requisito de veracidad exigido para la licitud de la
publicidad comparativa, debe aplicarse como criterio interpretativo el Artculo 4 del
Decreto Legislativo N 691, el cual establece que los anuncios no deben contener
informaciones ni imgenes que directa o indirectamente, o por omisin, ambigedad
o exageracin puedan inducir a error al consumidor, especialmente en cuanto a las
caractersticas del producto, el precio y las condiciones de venta.
La Comisin considera que, en tanto los proveedores de bienes y servicios,

gracias a su organizacin empresarial y a su experiencia en el mercado, adquieren y
utilizan de mejor manera que los consumidores la informacin relevante sobre las
materias primas y otros factores involucrados en sus procesos productivos, la
racionalidad de la norma antes mencionada se orienta a proteger a los
consumidores de la asimetra informativa en que se encuentra dentro del mercado.
Por este motivo, es deber de la Comisin supervisar que los anuncios publicados por
los proveedores contengan informacin veraz.
En este orden de ideas, el Artculo 15 del Decreto Legislativo N 691 dispone
que cualquier ilustracin, descripcin o afirmacin publicitaria sobre el producto
anunciado ser siempre susceptible de prueba por el anunciante, en cualquier
momento y sin dilacin.
En tal sentido, en reiterados precedentes administrativos la Comisin ha
establecido que tanto el respeto a la libre y leal competencia como el inters
colectivo de los consumidores exige que los anunciantes estn en capacidad de
acreditar la veracidad de las afirmaciones que difunde a travs de sus comerciales,
pues esta informacin sirve de sustento a las decisiones de consumo que adopta el
pblico. En otras palabras, los anunciantes se encuentran en la obligacin de contar,
previamente al lanzamiento de una campaa publicitaria, con toda aquella
informacin que justifique las caractersticas atribuidas a los productos que ofrecen y
que son empleadas como soporte de los mensajes contenidos en sus anuncios.
Por otra parte, la determinacin del tipo de sustento probatorio con el que
deben contar un anunciante depender en cada caso de una serie de factores entre
los cuales destacan la naturaleza del producto o servicio anunciado, el costo de
desarrollar las investigaciones necesarias, as como las expectativas generadas en
los consumidores.
En el presente caso, COMPAA TRANSCONTINENTAL DEL PER S.A.
present como sustento probatorio de las afirmaciones relativas al rendimiento del
producto arroz COSTEO GRANEADITO en la campaa de lanzamiento en
cuestin -esto es, que tres cuartos de kilo de arroz de marca COSTEO
GRANEADITO rinde ms en volumen que un kilo de arroz superior a granel-, copia
del estudio realizado en la Universidad Nacional Agraria - La Molina, al cual se ha
hecho referencia anteriormente, en el que se indica que luego de realizar tres
repeticiones de la prueba diseada, 750 gramos de arroz COSTEO GRANEADITO
tena un rendimiento promedio de 309.06%, mientras que la misma cantidad de
arroz superior a granel tena un rendimiento de 222.2%. Por dicha razn, el
mencionado estudio concluye que "el envase de 3/4 de kg. del nuevo arroz Costeo
Graneadito, rinde ms que 1 kg. de arroz superior a granel" (sic).
No obstante ello, conforme se ha sealado con anterioridad, CONSORCIO
DE ALIMENTOS FABRIL PACFICO S.A. present estudios efectuados por INASSA
-organismo de certificacin acreditado ante el Indecopi-, Bureau Veritas Per y
CERPER en los que se concluye lo contrario. Cabe sealar que, a diferencia de

estos ltimos estudios, en el estudio presentado por la denunciada no se seala el
mtodo de muestreo del arroz superior a granel empleado, no se indica si se, verific
o no la calidad y la humedad de las muestras empleadas y tampoco se detalla
cules fueron los equipos utilizados. En el caso del estudio realizado por INASSA,
las muestras de arroz superior a granel empleadas fueron compradas en cuatro
mercados de la ciudad de Lima y las pruebas se realizaron en una cocina de gas. En
el caso del estudio de Bureau Veritas Per, el muestreo del arroz superior a granel
se realiz en quince locales diferentes -entre los que figuran tiendas, mercados
minoristas y mercados mayoristas- y las pruebas se realizaron en ollas arroceras.
Finalmente, en el caso del estudio realizado por CERPER, el muestreo del arroz se
llev a cabo en 20 puntos de venta ubicados en Lima y Callao, y se utiliz la
metodologa propuesta en el estudio presentado por la denunciada para sustentar la
veracidad del mensaje publicitario de la campaa cuestionada.
En tal sentido, los estudios presentados por CONSORCIO DE ALIMENTOS
FABRIL PACFICO S.A., confrontados con el estudio presentado por la denunciada,
llevan a concluir que el rendimiento en volumen del arroz comparado no es siempre
uniforme, pudiendo cambiar dependiendo de una serie de variables, algunas ajenas
y otras relacionadas a las caractersticas propias de los productos comparados, aun
cuando cada metodologa empleada pudiese medir objetivamente el incremento.
Por estos motivos, la Comisin considera que los resultados de las pruebas
de coccin realizadas por la denunciada con motivo de la campaa de lanzamiento
de su producto arroz COSTEO GRANEADITO, no constituyen sustento probatorio
suficiente para realizar afirmaciones generalizadas respecto de la capacidad de
rendimiento de los productos materia de comparacin, incumplindose de esta
manera el requisito de veracidad contenido en el Artculo 8 del Decreto Legislativo
N 691.
Por otro lado, con relacin a la codenunciada PUBLICITAS/IMAA INC. DE
PUBLICIDAD S.A. debe tenerse en cuenta que en el presente caso le es aplicable la
responsabilidad solidaria de la agencia de publicidad a la que hace referencia el
Artculo 13 del Decreto Legislativo N 691, en la medida que la infraccin cometida
est referida a un contenido publicitario distinto de las caractersticas propias del
producto anunciado, esto es, atribuir al mismo una ventaja comparativa frente a
todos los tipos de arroz superior a granel que se comercializan en el mercado.
III. COMERCIAL DENOMINADO "OLLAS"
1. DESCRIPCIN DEL ANUNCIO
En la primera versin del comercial denominado "Ollas" aparece la imagen de
una mujer que, luego de cocinar el arroz COSTEO GRANEADITO destapa la olla
que estaba utilizando y dice "se ve graneadito", para luego probarlo y decir que el
mismo estaba "sabrosito". Posteriormente, aparece la misma mujer con cinco platos
de arroz y, al mismo tiempo que sirve el sexto plato, exclama "cmo aumenta". La
siguiente imagen corresponde a una familia compuesta por seis personas comiendo,
a la vez que el locutor dice "disfrute ahora de la calidad, graneado y rico sabor del
nuevo costeo graneadito, arroz de calidad para todos los das". Finalmente,
aparece la frase "PRECIO SUGERIDO S/. 1.60 Lima y Callao" y el locutor afirma "a
un sol sesenta". La segunda versin del anuncio es similar, aun cuando en esta el
nfasis del mensaje se centra en el sabor del producto.
MATERIA CONTROVERTIDA
Una apreciacin superficial de las dos versiones del anuncio descrito en el
acpite precedente es susceptible de dar a entender a un consumidor razonable que
el producto anunciado tiene buena calidad de graneado, un agradable sabor, un alto
nivel de rendimiento en volumen y un precio econmico.
En este sentido, corresponde a la Comisin determinar si el mensaje
publicitario de los mismos -en lo que se refiere al rendimiento del producto
anunciado- se ajusta al principio de veracidad contenido en el Artculo 4 del Decreto
Legislativo N 691.
3. ANLISIS
Sobre el particular la Comisin considera que la exclamacin "cmo aumenta"
constituye una apreciacin subjetiva del anunciante acerca de su producto, que a su
vez no contiene informacin concreta que pudiera ser susceptible de comprobacin
por el mismo, como s hubiera sucedido en caso de aludirse directamente, en el
anuncio materia de denuncia, a los estudios de rendimiento que present como
sustento de su campaa de lanzamiento.
En este sentido, debe tenerse en cuenta que "Las afirmaciones publicitarias
no comprobables estn constituidas, bsicamente, por juicios estimativos o
apreciaciones subjetivas del anunciante. Como fcilmente puede observarse, se
trata de expresiones publicitarias que se limitan a exteriorizar una opinin del
anunciante, la cual no puede comprobarse objetivamente a travs de medios
intelectivos porque no menciona o alude a ningn hecho". (FERNNDEZ-NOVOA,
Carlos "La Sujecin de las Expresiones Publicitarias al Principio de Veracidad", En:
Actas de Derecho Industrial. 1975, t. II, p. 376).
Por los motivos expuestos, la Comisin considera que las dos versiones del
comercial denominado "Ollas" no infringen el principio de veracidad contenido en el
Artculo 4 del Decreto Legislativo N 691, razn por la cual debe declararse
infundado dicho extremo de la denuncia presentada por NICOLINI HERMANOS S.A,
contra COMPAA TRANSCONTINENTAL DEL PER S.A. y PUBLICITAS /IMAA
INC. DE PUBLICIDAD S.A.
IV. DETERMINACIN DE LA SANCIN Y DE MEDIDAS

COMPLEMENTARIAS
1. NORMATIVIDAD APLICABLE
En nuestro ordenamiento legal, el poder punitivo del Estado se manifiesta a
travs de dos potestades sancionadoras paralelas: la penal y la administrativa. En tal
sentido, atendiendo a la identidad sustancial existente entre las sanciones
administrativas y penales, la potestad punitiva de la Administracin est sujeta a la
aplicacin de los principios que informan al Derecho Penal, en particular aquellos
que tienen consagracin constitucional. En este orden de ideas, el inciso d) del
numeral 24) del Artculo 2 de la Constitucin Poltica del Per seala que nadie ser
procesado ni condenado por un acto u omisin que al tiempo de cometerse no est
previamente calificado en la ley, de manera expresa e inequvoca, como infraccin
punible, ni sancionado con pena no prevista en la ley.
En el presente proceso, atendiendo a que la difusin de los anuncios materia
de denuncia se inici con anterioridad a la entrada en vigencia del Decreto
Legislativo N 807 -Ley sobre Facultades, Normas y Organizacin del Indecopi- que
modific la escala de multas aplicables por infracciones al Decreto Legislativo N
691, las sanciones que corresponde aplicar a las empresas denunciadas son las
previstas en la normatividad vigente al momento en que se inici la difusin de los
anuncios materia de denuncia. En este sentido, la escala de multas aplicable en el
presente caso es la prevista en el texto original del Artculo 16 del Decreto
Legislativo N 691, con anterioridad a la modificacin efectuada por el Decreto
Legislativo N 807.
Por otra parte, mediante escrito de fecha 6 de setiembre de 1996,
CONSORCIO DE ALIMENTOS FABRIL PACFICO S.A. solicit se ordenara a las
denunciadas el pago de los costos en los que aquella haba incurrido durante la
tramitacin del presente procedimiento. Al respecto, el Artculo 7 del Decreto
Legislativo N 807 seala que en cualquier procedimiento iniciado ante el Indecopi,
la Comisin u oficina competente, adems de imponer la sancin que corresponda,
podr ordenar que el infractor asuma el pago de las costas y costos en que haya
incurrido el denunciante o el Indecopi. No obstante, la segunda disposicin
transitoria del referido Decreto Legislativo establece que las normas procesales
contenidas en el mismo sern de aplicacin a los procedimientos iniciados luego de
su entrada en vigencia. En tal sentido, atendiendo a que el procedimiento promovido
por CONSORCIO DE ALIMENTOS FABRIL PACFICO S.A. se inici con anterioridad
a la entrada en vigencia del Decreto Legislativo N 807, no procede ordenar a las
denunciadas el pago de costos.
2. GRADUACIN DE LA SANCIN
El Artculo 15 del Decreto Supremo N 20-94-ITINCI establece que para la
aplicacin de sanciones por infracciones al Decreto Legislativo N 691, se tendr en
consideracin la naturaleza del medio de comunicacin empleado y las posibilidades

tcnicas que este ofrece para su difusin, siendo a su vez criterio de la Comisin
establecer dichas sanciones en funcin a la gravedad de la falta cometida por el
agente, los beneficios obtenidos a raz del desarrollo de la prctica ilcita y el
comportamiento del mismo a lo largo del proceso.
En tal sentido, al momento de establecer la sancin correspondiente en el
presente proceso, debe tenerse en cuenta que los anuncios materia de denuncia
han sido difundidos en medios masivos de comunicacin y que es funcin de la
Comisin disuadir los actos contrarios a la buena fe comercial, sin que las sanciones
impuestas con esta finalidad puedan llegar a convertirse en un factor distorsionante
del mercado, que dificulte la permanencia en el mismo de los sujetos sancionados.
3. MEDIDAS COMPLEMENTARIAS
3.1 POSICIN DEL DR. FERNANDO CANTUARIAS, SR. ALFREDO
CASTILLO E INGENIERO LUIS CABIESES
Tanto CONSORCIO DE ALIMENTOS FABRIL PACFICO S.A. como NICOLINI
HERMANOS S.A. han solicitado se ordene la rectificacin publicitaria, por considerar
que el mercado, por s mismo, no es capaz de corregir en el corto y mediano plazo
los efectos ocasionados a raz del engao difundido en los anuncios cuestionados,
sealando que dicha medida es la ms adecuada para eliminar los efectos
residuales que pudiesen persistir en el mercado.
Al respecto, conforme se ha sealado anteriormente, en el presente caso
corresponde aplicar el texto original del Artculo 16 del Decreto Legislativo N 691
-anterior a la reforma efectuada por el Decreto Legislativo N 807-. Dicha norma
establece que en el mbito de la supervisin estatal de la publicidad, la rectificacin
publicitaria constituye una sancin que en opinin de la Comisin, tiene por
propsito proteger a los consumidores de los efectos continuados ocasionados por
la difusin de afirmaciones publicitarias engaosas, en aquellos casos en los cuales
el mercado y el sistema de sanciones pecuniarias resultan ineficaces para alcanzar
dicho propsito (ver: Memoria Anual 1993 de la Comisin Nacional de Supervisin
de la Publicidad -CONASUP-, p. 16; y, SCHRICKER, Gerhard, "La Rectificacin
Publicitaria", En: Actas de Derecho Industrial t.11, p. 13 y ss.). No obstante, para
determinar la procedencia de la rectificacin, resulta necesario identificar y
comprender el tipo de mercado en que el anunciante ha concurrido con el mensaje
publicitario engaoso.
En trminos generales, "es fcil entender un mercado particular si se tiene
conocimiento prctico de las caractersticas institucionales ms importantes de los
cinco tipos de mercados: de consumo, del productor, del distribuidor, del gobierno e
institucional" (KOTLER, Philip, Direccin de Mercadotecnia. 2a Ed., p. 128).
El mercado de consumo se caracteriza por el hecho que los productos son

comprados para el uso personal, mas no con el propsito de hacer negocio. A su
vez, el mercado de arroz tiene caractersticas tpicas de un commodity market en el
cual el precio es ms o menos homogneo, por lo que los fabricantes
necesariamente deben apelar a la novedad, la conveniencia y el prestigio para crear
una ventaja diferencial o competitiva (ver: CORSTJENS, Judith y Marcel
CORSTJENS, Store Wars. The Battle for Mindspace and Shelfspace, pp. 24 y ss.)
[1].
En nuestro pas, el arroz es uno de los productos de mayor consumo: se trata
de un producto de "consumo masivo". Esto quiere decir que el arroz es un producto
de rpido consumo que se adquiere con gran frecuencia.
Debido a estos hbitos de compra del consumidor, el arroz es considerado un
bien de consumo de conveniencia, pues se adquiere con el mnimo esfuerzo, sin
requerir grandes conocimientos tcnicos acerca de sus caractersticas; simplemente
se prueba, se compara y se elige.
Es por ello que, tratndose de este tipo de productos, la publicidad que no
satisface las expectativas generadas en los consumidores no deja mayor efecto
residual en la mente de los mismos. En otras palabras, si el producto materia de una
campaa publicitaria que apela a la novedad, conveniencia o prestigio del
commodity anunciado no satisface las expectativas generadas en los consumidores,
stos rectificarn su actitud hacia el mismo, pudiendo llegar incluso a eliminarlo de
sus preferencias de consumo. En el caso especfico del rendimiento del arroz, la
experiencia diaria de las amas de casa les permite percatarse con facilidad si el
producto anunciado efectivamente rinde tanto como es anunciado.
En el presente caso, de acuerdo a lo manifestado por NICOLINI HERMANOS
S.A., el engao en el cual se sustenta la campaa publicitaria difundida por las
empresas denunciadas habra generado un desplazamiento de la demanda de arroz
embolsado en favor del producto COSTEO GRANEADITO, el mismo que habra
incrementado su participacin dentro de ese mercado de 0.42% en el mes de
febrero a 12.67% y 41.57% en los meses de marzo y abril, respectivamente, segn
informacin proporcionada por CONSUMER & COMMUNICATION RESEARCH
LATIN AMERICA S.A. (CCR).
Al respecto debe tenerse presente que las estadsticas sealadas en el
prrafo anterior reflejan la participacin de las distintas marcas en las ventas de
arroz embolsado a nivel de Lima Metropolitana, no permitiendo apreciar los
volmenes reales de arroz comercializado por cada una. Para ello, resulta til el
Cuadro 1, que muestra la participacin en el mercado de arroz embolsado de las
distintas marcas hasta el mes de agosto de 1996 -esto es, con posterioridad a la
campaa de lanzamiento de arroz COSTEO GRANEADITO embolsado de 750
gramos materia de la presente denuncia-.
PARTICIPACIN EN EL MERCADO DE ARROZ EMBOLSADO POR

MARCAS EN
MILES DE KILOGRAMOS GRAN LIMA 1996
CUADRO 1
Enero Febrero
Marzo Abril Mayo Junio Julio Agosto
COSTEO %
0.27% 0.42% 12.67%
41.57%
51.81%
50.95%
42.32 %
40.16%
Tn
3.79 6.26 214.66
985.99
1666.37
2158.19
1726.32
1849.53
PAISANA
%
49.05%
48.03%
41.1% 28.96%
22.03%
19.46%
20.52 %
20.63%
Tn
688.61
716.31
696.32
686.90
708.55
824.31
837.05
950.09
TROPICAL %
32.42%
31 .78%
29.6% 19.65%
17.33%
19.99%
29.15 %
30.95%
Tn
455.14
473.97
501.48
466.07
557.38
846.76
1189.09
1425.37
DEL %
13.06%
12.12%
10.66%
5.17% 5.65% 5.66% 4.65%
3.19%
NORTE
Tn
183.35
180.76
180.60
122.63
181.72
239.75
189.68
146.91
MOLINO
%
3.08% 5.92% 5.34% 4.41% 3.11% 3.57% 2.78% 3.33%
ROJO Tn
43.24 88.29 90.47 104.60
100.03
151.22
113.4
153.36
OTROS
%
2.12% 1.73% 0.63% 0.24% 0.07% 0.37% 0.58% 1.74%
Tn
29.76 25.8 10.67 5.69 2.25 15.67 23.66 80.13
Fuente: Comumer & Communication Research Latin America S.A.
En los Anexos 1 y 2 de la presente resolucin [2], se puede apreciar que
desde el lanzamiento del arroz COSTEO GRANEADITO embolsado de 750
gramos, ha disminuido la demanda de arroz a granel en favor de un aumento en la
demanda de arroz embolsado. Paralelamente, ha disminuido la participacin del
arroz COSTEO en el mercado de arroz a granel y ha aumentado su participacin
de manera poco ms o menos proporcional en el mercado de arroz embolsado (ver
Anexo 3).
Si bien con posterioridad al lanzamiento del arroz COSTEO GRANEADITO
embolsado de 750 gramos -esto es, en marzo del presente ao- disminuy la
participacin de otras marcas de arroz embolsado, como por ejemplo PAISANA y
TROPICAL -producidas por las empresas denunciantes-, a mediados del mes de
junio del presente ao se aprecia un aumento en los volmenes de ventas de las
referidas marcas y una disminucin en las ventas de arroz COSTEO

GRANEADITO. Sin embargo, actualmente, la participacin en el mercado de
aquellas marcas que disminuyeron sus volmenes de venta es superior a la que
tenan inicialmente (ver Anexos 4, 5 y 7 y Cuadro 1 supra). En el caso especfico de
los volmenes de venta de arroz de marca TROPICAL, se denota que el aumento de
su participacin en el mercado es correlativo a la introduccin de un nuevo envase
de 750 gramos (ver Anexo 6 y Cuadro 2 infra). Esto nos permite apreciar que, en
este tipo de mercado de consumo, la capacidad de ser el "descubridor" de una
ventaja diferencial estar en manos de cualquiera, pero al da siguiente la novedad
podr ser igualada por cualquier competidor, tal como ha ocurrido con el lanzamiento
del arroz TROPICAL embolsado de 750 gramos que ha tenido un crecimiento en sus
ventas durante dos bimestres consecutivos:
CUADRO 2
MARZO/
ABRILMAYO/ JUNIO
VS.
PERODO
ANTERIOR JULIO/
AGOSTO
VS.
PERODO
ANTERIOR
COSTEO Tn
1200.65
PAISANA
Tn
1383.22
TROPICAL Tn
967.55
3824.56
1532.86
1404.14
+218.54%
-10.8%
+45.12%
3575.85
1787.14
2614.46
-6.5%
+16.6%
+86.2%
Fuente: Comumer & Communication Research Latin America S.A.

Conforme se ha sealado anteriormente, la rectificacin tiene por finalidad
revertir los efectos generados en el mercado por la difusin masiva del anuncio en
aquellas ocasiones en que el mercado, por si solo, y el sistema de sanciones
pecuniarias no son capaces de revertirlos. Sobre el particular, el Tribunal de Defensa
de la Competencia y de la Propiedad Intelectual ha establecido en precedentes
administrativos que "por su naturaleza, un aviso rectificatorio, ms que una sancin,
es una forma de corregir el efecto residual que la informacin engaosa pueda haber
dejado en la mente de los consumidores. Por ello, para ordenar la publicacin de un
aviso rectificatorio se debe evaluar su idoneidad para corregir la distorsin creada en
el mercado, pero adems se debe tambin evaluar la posibilidad de que el aviso
rectificatorio cree una distorsin mayor a aquella que pretende corregir" (ver
Resolucin N 041-96 TRI-SDC).
En opinin de la Comisin, de las pruebas presentadas en los expedientes no
se puede concluir que la disminucin en la participacin de las otras marcas de arroz
-principalmente durante los meses de marzo y abril del presente ao- sea atribuible
exclusivamente al engao publicitario materia de la presente resolucin, pudiendo
haberse debido, entre otros motivos, al empleo de otras herramientas usuales de

mercadotecnia como fuerza de venta, descuentos y exposiciones en puntos de
venta, as como a la presentacin -esto es, envases de tres cuartos de kilo- del
nuevo producto o a su precio. A manera de ejemplo segn la auditora de producto
presentada por NICOLINI HERMANOS S.A. como sustento de su denuncia, en los
meses de marzo y abril del presente ao las principales marcas de arroz embolsado
de un kilogramo tenan un precio promedio de S/. 2.30 y S/. 2.35 respectivamente, lo
que equivaldra a S/. 1.73 y S/. 1.76 por cada 750 gramos de arroz; por otra parte,
en el mismo perodo, arroz COSTEO GRANEADITO embolsado de 750 gramos
tena un precio promedio de S/. 1.60.
Tal como se ha expuesto anteriormente, las marcas de arroz embolsado que
inicialmente disminuyeron su participacin con la introduccin del producto
COSTEO GRANEADITO han recuperado sus niveles de venta y en la actualidad la
mayora tienen una participacin superior en el mercado. Contrario a lo expresado
por las denunciantes el ingreso de COSTEO GRANEADITO en el mercado de
arroz embolsado ha devenido en un incremento en el volumen de arroz embolsado
comercializado. Teniendo esto presente y siendo que, adems, la propia naturaleza
del arroz como un producto de consumo masivo minimiza la posibilidad de que
subsista un efecto residual en la mente de los consumidores como fruto de la
campaa publicitaria sancionada -pues la publicidad engaosa fue suspendida luego
de doce semanas de iniciada su difusin-, la Comisin considera que no resulta
necesario ordenar una rectificacin publicitaria en el presente caso. Por el contrario,
en opinin de la Comisin, una rectificacin distorsionara un mercado, como el de
arroz, que en la actualidad es altamente competitivo.
3.2 POSICIN DEL DR. ALONSO REY, DRA. MARTA DEL CARMEN VEGA Y
DRA. MARTA DEL PILAR DVILA
En la denuncia interpuesta por CONSORCIO DE ALIMENTOS FABRIL
PACFICO S.A. contra COMPAA TRANSCONTINENTAL DEL PER S.A.,
acumulada con la denuncia interpuesta por NICOLINI HERMANOS S.A., nuestro
voto concuerda con el de la Comisin, en cuanto declara fundadas las denuncias
interpuestas, por infraccin al Artculo 5 del Decreto Legislativo N 691, sanciona a
las empresas denunciadas con una multa equivalente a cuatro Unidades Impositivas
Tributarias y dispone el cese definitivo de la difusin de los anuncios publicitarios
materia del procedimiento.
Sin embargo, discrepamos con la opinin de la Comisin respecto a la
improcedencia de la rectificacin publicitaria.
En opinin de la Comisin, la rectificacin tiene por finalidad revertir los
efectos generados en el mercado por la difusin masiva del anuncio en aquellas
ocasiones en que el mercado, por s solo, y el sistema de sanciones pecuniarias no
son capaces de revertirlos, no debiendo generar una distorsin mayor a la que
pretende corregir. Seala asimismo que las marcas de arroz embolsado que
inicialmente disminuyeron su participacin con la introduccin del producto

COSTEO GRANEADITO han recuperado sus niveles de venta y en la actualidad la
mayora de estas tienen una participacin mayor en el mercado. En pocas palabras
el mercado por s solo y de manera espontnea, ha corregido los efectos generados
por la difusin masiva del anuncio. Para ello la Comisin ha sustentado su opinin
en un solo criterio: el nivel de ventas de las diferentes marcas de arroz embolsados y
del arroz a granel antes, durante y despus del lanzamiento de la campaa
publicitaria de arroz COSTEO GRANEADITO. De esta forma los cuadros
estadsticos sobre los cuales sustenta su opinin han demostrado que los niveles de
venta de las marcas de arroz embolsados, cuyas ventas disminuyeron inicialmente
como consecuencia de la campaa publicitaria, se incrementaron finalmente -es
decir, hasta el da en que la Comisin concluy el anlisis y la medicin- por encima
de los que tenan antes del lanzamiento de dicha campaa.
Si bien reconocemos la importancia de este criterio -el nivel de ventasconsideramos que no es el nico que existe para determinar la existencia o no del
efecto residual que la informacin engaosa pueda haber dejado en el mercado. En
efecto, otro criterio es la percepcin o la opinin que pudieran tener los
consumidores respecto a las bondades o ventajas del producto arroz COSTEO
GRANEADITO, no obstante que sus preferencias en el mercado se hayan
desplazado finalmente hacia las otras marcas de arroz embolsado.
En ese sentido, aun cuando el nivel de ventas de las empresas denunciadas
se haya incrementado hasta el momento en el que la comisin concluy su anlisis
del comportamiento del mercado, no se puede dejar de reconocer que el mensaje
falso o engaoso ha sido lanzado en el mercado y en consecuencia, utilizando el
razonamiento del Tribunal de Defensa de la Competencia y de la Propiedad
Intelectual (Resolucin N 041-96-TRI-SDC) podemos afirmar que dicho mensaje
subyace en la mente de los consumidores y es, precisamente, para corregir este
efecto residual, que resulta necesaria la rectificacin publicitaria.
Adems, consideramos que de no existir la rectificacin publicitaria, los
anunciantes podran libremente infringir las normas de publicidad en defensa de los
consumidores y tambin de los competidores sin el riesgo (o temor) de tener que
soportar dicha medida, por cuanto, luego de evaluar la relacin costo beneficio entre
cometer la infraccin y soportar la sancin pecuniaria, los beneficios derivados de la
comisin de la infraccin podran resultar siendo superiores que el costo efectivo de
la sancin pecuniaria.
De otro lado, es preocupacin de la Comisin que el aviso rectificatorio pueda
crear una distorsin mayor a aquella que pretende corregir. Si precisamente la
propia Comisin considera que la disminucin inicial en la participacin de las otras
marcas de arroz no es atribuible exclusivamente al engao publicitario materia de la
presente resolucin, pudiendo haberse debido, entre otros motivos, al precio y a la
presentacin, carece de sentido y razn de ser su preocupacin respecto a los
posibles efectos que podran derivarse de la difusin del aviso rectificatorio. En todo
caso, nos preguntamos si dicha preocupacin es suficiente para impedir que

finalmente llegue al mercado -es decir a los consumidores- la informacin veraz que,
en el caso que nos ocupa consiste en conocer que tres cuartos de kilo de arroz
COSTEO GRANEADITO no rinde ms que un kilo de arroz superior a granel. Si
precisamente la Comisin atribuye un efecto neutro o al menos no determinante al
mensaje falso -al reconocer que existen otros factores como precio y presentacin
que pueden haber influido en las demandas de compra de los arroces embolsadosentonces por qu habra de suponerse que la rectificacin publicitaria s tendra un
efecto determinante? Por el contrario, consideramos que, de ordenarse la
rectificacin publicitaria, el mercado tendra un mensaje claro y veraz en dos
sentidos: el primero, que tres cuartos de kilo de arroz COSTEO GRANEADITO no
rinden ms que un kilo de arroz superior a granel y, segundo, que quienes infringen
las normas de publicidad en perjuicio de los consumidores difundiendo masivamente
sus mensajes falsos o engaosos, tienen ante estos mismos consumidores la
obligacin de decirles la verdad, es decir de rectificar las falsedades o engaos
difundidos.
Por ello, nuestra posicin es por la procedencia del aviso rectificatorio.
VOTO DIRIMENTE
Habindose producido un empate al interior de la Comisin respecto al
otorgamiento o no del aviso rectificatorio solicitado por las denunciantes, resulta de
aplicacin lo dispuesto en el inciso g) del Artculo 19 del Decreto Ley N 25868 -Ley
de Organizacin y Funciones del Indecopi- que establece que las Comisiones
aprueban sus resoluciones por mayora de votos teniendo el Presidente voto
dirimente.
En tal sentido, el Presidente de la Comisin, haciendo uso de la facultad antes
mencionada, vota a favor de la posicin descrita en el acpite 3.1 de la Seccin IV
de la presente Resolucin, razn por la cual no procede ordenar la rectificacin
publicitaria.
V. RESOLUCIN DE LA COMISIN
De conformidad con el Artculo 24 del Decreto Ley N 25868 -Ley de
Organizacin y Funciones del Indecopi- modificado por los Decretos Legislativos N
788 y N 807, se cre la Comisin de Represin de la Competencia Desleal para
velar por el cumplimiento de las normas de publicidad en defensa del consumidor
aprobadas por Decreto Legislativo N 691 y por el cumplimiento de las normas que
sancionan las prcticas contra la buena fe comercial, conforme a lo establecido por
el Decreto Ley N 26122. En tal sentido, la Comisin ha resuelto:
Primero.- Declarar FUNDADA la denuncia de fecha 18 de marzo de 1996
presentada por CONSORCIO DE ALIMENTOS FABRIL PACFICO S.A. contra
COMPAA TRANSCONTINENTAL DEL PER S.A. por infraccin al Artculo 8 del

Segundo.- Declarar FUNDADA en parte la denuncia de fecha 23 de mayo de
1996 presentada por NICOLINI HERMANOS S.A contra COMPAA
TRANSCONTINENTAL DEL PER S.A. y PUBLICITAS/IMAA DE PUBLICIDAD S.A.,
por infraccin al Artculo 8 del Decreto Legislativo N 691.
Tercero.- MULTAR a COMPAIA TRANSCONTINENTAL DEL PER S.A. y
PUBLICITAS/IMAA DE PUBLICIDAD S.A., con 4 (cuatro) UITs, de conformidad con
lo dispuesto por el Artculo 16 del Decreto Legislativo N 691, y ordenar su
inscripcin en el registro de personas infractoras a que se refiere el Artculo 40 del
Cuarto.- Convertir en definitiva la medida cautelar de cese preventivo dictada
en el presente proceso; en consecuencia, ordenar a las denunciadas el CESE
INDEFINITIVO (sic) de la difusin de cualquier frase, imagen, ilustracin o
descripcin en los anuncios del producto arroz COSTEO GRANEADITO
-cualesquiera sean los medios empleados para su difusin e incluyendo la publicidad
en envases- que sean susceptibles de dar a entender a un consumidor razonable
que tres cuartos de kilo del referido producto rinden en volumen ms que un kilo de
arroz superior a granel, bajo apercibimiento de aplicarse la sancin prevista en el
Artculo 20 del Decreto Legislativo N 691.
Quinto.- Solicitar la publicacin de la presente resolucin en el Diario Oficial El
Peruano, de conformidad con lo dispuesto por el Artculo 43 del Decreto Legislativo
N 807.
Sexto.- Requerir a las denunciadas para que cumplan con pagar la multa
impuesta dentro del trmino de tres das hbiles de notificada la presente resolucin,
bajo apercibimiento de imponer una nueva multa de cuatro (4) UITs y ordenar su
cobranza coactiva, conforme a lo dispuesto por el Artculo 20 del Decreto
Legislativo N 691.
FERNANDO CANTUARIAS
Presidente de la Comisin
ALONSO REY
MA. DEL PILAR DVILA
MA. DEL CARMEN VEGA
ALFREDO CASTILLO
LUIS CABIESES
TRIBUNAL DE DEFENSA DE LA COMPETENCIA Y DE LA
PROPIEDAD INTELECTUAL
RESOLUCIN N 014-97-TDC
EXPEDIENTE N 039-96-C.P.D.
PROCEDENCIA
DESLEAL
COMISIN DE REPRESIN DE COMPETENCIA
DENUNCIANTES :
CONSORCIO DE ALIMENTOS
FABRIL PACFICO y NICOLINI HERMANOS S.A.
DENUNCIADA
:
COMPAA TRANSCONTINENTAL DEL
PER S.A. y PUBLICITAS/IMAA INC. DE PUBLICIDAD S.A.
MATERIA
:
PUBLICIDAD COMPARATIVA ENGAOSA.
RESPONSABILIDAD SOLIDARIA DE LA AGENCIA DE PUBLICIDAD.
AGENCIA DE PUBLICIDAD.
APLICACIN DE SANCIONES EN EL TIEMPO. PUBLICIDAD RECTIFICATORIA.
GRADUACIN DE LA SANCIN.
I. ANTECEDENTES
El 18 de marzo de 1996, Consorcio de Alimentos Fabril Pacfico S.A. denunci
a Compaa Transcontinental del Per S.A. ante la Comisin de Represin de la
Competencia Desleal -en adelante la Comisin- por presuntas infracciones a los
Artculos 4 y 7 del Decreto Legislativo N 691, Ley de Normas de la Publicidad en
Defensa del Consumidor (Expediente N 039-96-C.P.D.). Posteriormente, con fecha
23 de mayo de 1996, Nicolini Hermanos S.A. denunci a Compaa Transcontinental
del Per S.A. y a Publicitas/Imaa Inc. de Publicidad S.A., en calidad de agencia de
publicidad, ante la Comisin, por presuntas infracciones a los artculos 3, 4 y 8 del
Decreto Legislativo N 691 (Expediente N 076-96-C.C.D.). Admitidas a trmite
ambas denuncias, y presentados los descargos correspondientes, con fecha 18 de
junio de 1996, la Comisin dispuso la acumulacin del procedimiento iniciado por
Nicolini Hermanos S.A. al Expediente N 039-96-C.RD. Mediante Resolucin N 07296-C.C.D., de fecha 12 de setiembre de 1996, la Comisin declar fundada en parte
las denuncias interpuestas por Consorcio de Alimentos Fabril Pacfico S.A y Nicolini
Hermanos S.A. por infraccin al Artculo 8 del Decreto Legislativo N 691,
sancionando solidariamente a las empresas Compaa Transcontinental del Per
S.A. y Publicitas/Imaa Inc. de Publicidad S.A. con una multa de cuatro (4) Unidades
Impositivas Tributarias (UIT's). Mediante escritos de fecha 25 de setiembre de 1996,
las empresas denunciantes apelaron la Resolucin antes mencionada, elevndose
el expediente a esta Sala. El 15 de enero de 1997, hicieron uso de la palabra las

partes involucradas en el presente proceso, quedando este expedito para ser
resuelto.
De la evaluacin del expediente y de las alegaciones de las partes, se
desprende que a inicios del mes de marzo de 1996, Compaa Transcontinental del
Per S.A., inici la difusin, por diversos medios, de distintos anuncios que
conformaban la campaa de lanzamiento de su nuevo arroz embolsado de 750
gramos de marca "Costeo Graneadito". Esta campaa tena como eje destacar la
capacidad de rendimiento en volumen del nuevo producto, en comparacin con el
arroz superior a granel, y su bajo precio, difundindose afirmaciones tales como
"rinde ms que 1 kilo de arroz superior a granel", "Tres cuartos que rinden como un
kilo" y "muestras analizadas en la Universidad Agraria de La Molina han demostrado
que la bolsa de 3/4 de kilo del nuevo arroz Costeo Graneadito, rinde ms en
volumen que 1 kilo de arroz superior a granel".
Posteriormente, en el mes de abril de 1996 la denunciada difundi dos
versiones de un comercial televisivo denominado "Ollas" [3] en el que se destacaba
la calidad de graneado, el sabor, el rendimiento y el precio del arroz "Costeo
Graneadito".
En opinin de los denunciantes, los anuncios antes mencionados inducan a
error a los consumidores toda vez que el producto publicitado no rinde el volumen
promocionado.
En su descargo, Compaa Transcontinental del Per S.A. y Publicistas
Imaa/Inc. de Publicidad S.A., sealaron que las afirmaciones difundidas respecto de
la capacidad de rendimiento del arroz "Costeo Graneadito", se sustentaban en un
estudio efectuado por el Instituto de Desarrollo Agroindustrial (INDDA) de la
Universidad Agraria de La Molina. Posteriormente, a requerimiento de la Comisin,
las denunciadas cumplieron con presentar copia de dicho estudio.
Por su parte, Consorcio de Alimentos Fabril Pacfico S.A. present estudios
elaborados por International Analytical Services S.A. (INASSA), Bureau Veritas Per
y Certificaciones del Per (CERPER), en los que se conclua que tres cuartos de kilo
de arroz "Costeo Graneadito" no rinden ms en volumen que un kilo de arroz
superior a granel.
En la Resolucin N 072-96-C.C.D., la Comisin consider que la campaa de
lanzamiento del producto "Costeo Graneadito" consista una publicidad comparativa
sujeta al Artculo 8 del Decreto Legislativo N 691. Asimismo, consider que de los
estudios presentados por las partes se desprenda que del rendimiento en volumen
del arroz comparado no es siempre uniforme. En tal sentido, seal que Compaa
Transcontinental del Per S.A. no haba cumplido con el requisito de veracidad
exigido por el Artculo 8 del Decreto Legislativo N 691, toda vez que "los resultados
de las pruebas realizadas con motivo de la campaa de lanzamiento de su producto,
no constituyen sustento probatorio suficiente para realizar afirmaciones

generalizadas respecto de la capacidad de rendimiento de los productos materia de
comparacin". Asimismo, la Comisin estableci que Publicistas Imaa/Inc. de
Publicidad S.A, en su calidad de agencia de publicidad, era solidariamente
responsable.
De otro lado, respecto al comercial denominado "Ollas" la Comisin consider
que ste no infringa el principio de veracidad, pues las afirmaciones que aludan a la
capacidad de rendimiento del arroz "Costeo Graneadito" constituan "...una
apreciacin subjetiva del anunciante, que a su vez no (contena) informacin
concreta que pudiera ser susceptible de comprobacin por el mismo".
Respecto a la sancin aplicable, la Comisin seal que, en tanto el derecho
administrativo sancionatorio era una manifestacin de la potestad punitiva del
Estado, aqul deba sujetarse, en lo posible, a los principios que rigen el Derecho
Penal. De esta manera, consider que corresponda aplicar las sanciones previstas
en la normatividad vigente al momento en que se inici la difusin de los anuncios
materia de denuncia (esto es, la escala de multas vigente antes de la modificacin
efectuada por el Decreto Legislativo N 807 Ley sobre Facultades, Normas y
Organizacin del Indecopi).
Finalmente, con el voto dirimente del Presidente de la Comisin, se resolvi
que no proceda la publicacin de avisos rectificatorios, atendiendo a que, debido a
la naturaleza del producto anunciado, la publicidad sancionada no dejara mayor
efecto residual en la mente de los consumidores; siendo que, por el contrario, una
rectificacin podra generar distorsiones en el mercado que pretenda corregir. A su
vez, la minora consider que la rectificacin era necesaria para transmitir un
mensaje al mercado en dos sentidos: por un lado, que tres cuartos de arroz
"Costeo Graneadito" no rinde ms en volumen que un kilogramo de arroz superior a
granel; y, por otro, que quienes infringen las normas de publicidad a travs de la
difusin de mensajes falsos o engaosos tienen la obligacin ante los consumidores
de rectificar los mismos.
En su escrito de apelacin, Consorcio de Alimentos Fabril Pacfico S.A seal
que ste era un caso de publicidad engaosa, en la medida que la denunciada
"nunca pudo acreditar en autos que la afirmacin de su primer anuncio fuera cierta".
En ese sentido, seal que era indispensable que los consumidores conocieran el
engao efectuado, por lo que resultaba indispensable ordenar un aviso rectificatorio.
Asimismo, indic que todos los anuncios difundidos deban ser analizados en
conjunto. Finalmente, expres que las infraccin sancionada era equiparable a lo
que se denomina un delito continuado en la legislacin penal, por lo que
corresponda aplicar la pena ms severa (la escala de multas modificada por el
Decreto Legislativo N 807).
Por otra parte, Nicolini Hermanos S.A. seal que, ante una duda razonable
sobre la permanencia o no de un efecto residual consecuencia de la publicidad
engaosa, "es preferible dar un mensaje claro y veraz al mercado (...) para que el
consumidor adopte una decisin de consumo eficiente", por lo que proceda ordenar
una rectificacin publicitaria.
Al absolver el traslado de la apelacin, Compaa Transcontinental del Per
S.A. expres que la campaa sancionada no induca a error a los consumidores toda
vez que sta "se centr en la transcripcin de una frase que es la conclusin del
informe tcnico efectuado por la UNALM".
II. CUESTIN EN DISCUSIN
De la revisin del expediente, y conforme se desprende de los antecedentes,
esta gala debe determinar:
i. si en la campaa de lanzamiento del producto "Costeo Graneadito" se ha
infringido el requisito de veracidad exigido por el Artculo 8 del Decreto Legislativo
N 691 al afirmarse en el mismo que tres cuartos de kilo de su producto rendan ms
que un kilo de arroz a granel superior y si los anuncios denominados "Ollas"
infringen el Artculo 4 del Decreto Legislativo N 691 al utilizar la expresin "cmo
aumenta!";
ii. si, de considerarse que han existido infracciones a la Ley, la empresa
Publicistas Imaa/Inc de Publicidad S.A., en su calidad de agencia de publicidad, es
solidariamente responsable, en los trminos contenidos en el Artculo 13 del
Decreto Legislativo N 691;
iii. si, de considerarse que han existido infracciones a la Ley, corresponde
aplicar las sanciones previstas en la versin original del Artculo 16 del Decreto
Legislativo N 691 o la prevista en la modificacin que de dicho artculo hiciera el
Decreto Legislativo N 807; y, de ser este ltimo el caso, graduar nuevamente la
sancin impuesta;
iv. si, de existir infracciones en el presente caso, procede o no ordenar una
rectificacin publicitaria.
III. ANLISIS DE LA CUESTIN EN DISCUSIN
III.1. Veracidad de los anuncios materia de denuncia
III.1.1 Campaa de lanzamiento
En el segundo prrafo del Artculo 2 del Decreto Legislativo N 691 se
establece que los anuncios deben ser juzgados teniendo en cuenta el hecho que el
consumidor queda influenciado mediante un examen superficial del mensaje
publicitario. Cabe destacar el precedente de observancia obligatoria establecido por
la Sala en la Resolucin N 052-96-TRI-SDC [4] (proceso de Oficio contra
Liofilizadora del Pacfico S.R.L. y Omniagro S.A. - MANAXXJ.GOLD), en el cual se

seala que: "...el trmino 'anlisis superficial' no debe entenderse como un anlisis
descuidado o irresponsable, sino, por el contrario, como el reflejo del hecho de que
el consumidor no hace un anlisis exhaustivo y profundo del anuncio, no siendo
exigible un anlisis experto y detallado del mismo. As, los anuncios debern ser
juzgados atendiendo a su contenido y al significado que el consumidor les atribuira,
al sentido comn y usual de las palabras, frases y oraciones, y lo que estas sugieren
o afirman sin tener que recurrir a interpretaciones alambicadas, complejas o
forzadas prefirindose de varias interpretaciones posibles, aquella que surge ms
naturalmente a los ojos del consumidor. Esto debe hacerse sin dejar de considerar
que el consumidor asume, frente al anuncio publicitario, una posicin prudente antes
que ingenua al considerar las expresiones en l contenidas como testimonio de
parte de quien pretende inducirlo a consumir un bien o servicio, siendo vlida la
exageracin publicitaria siempre que no vulnere el principio de buena fe comercial".
Adicionalmente, la Sala considera que para determinar la legalidad de la
campaa de lanzamiento del producto "Costeo Graneadito", las imgenes y las
frases difundidas en los anuncios que la conformaban no deben ser analizadas de
manera aislada, fuera del contexto en que estas fueron difundidas, si no, por el
contrario, de manera integral, apreciando la campaa en su conjunto.
En este sentido, la Sala concuerda con lo expresado por la Comisin,
respecto a que "En el presente caso, una apreciacin superficial de los anuncios que
conforman la campaa de lanzamiento del producto arroz COSTEO GRANEADITO
es susceptible de dar a entender a un consumidor razonable que, en todos los
casos, tres cuartos de kilo del referido producto rinde ms en volumen que un
kilogramo de arroz superior a granel". De esta manera, "Se aprecia que el mensaje
publicitario de la campaa de lanzamiento en cuestin constituye una comparacin
entre un producto especficamente determinado -esto es, una bolsa de 750 gramos
de arroz de marca COSTEO GRANEADITO- y un gnero de producto -esto es,
arroz superior a granel-".
El Artculo 8 del Decreto Legislativo N 691 seala que es lcito hacer
competidores ni confunde a los consumidores, indicando, adems, que toda
comparacin debe ser especfica, veraz y objetiva, y debe dar una apreciacin de
conjunto de los principales aspectos de los productos comparados. As, conforme se
ha sealado anteriormente, en el presente caso, corresponde a la Sala determinar si
la campaa de lanzamiento en cuestin cumple o no el requisito de veracidad
exigido en la citada norma.
La Sala concuerda con la Comisin cuando seala que, si bien en el presente
caso, Compaa Transcontinental del Per S.A. present copia de un estudio
elaborado en el INDDA de la Universidad Nacional Agraria - La Molina en el cual se
concluye que "El envase de 3/4 de kg. del nuevo arroz Costeo Graneadito, rinde
ms que 1 kg. de arroz superior a granel" [5], tal estudio por s solo no es "sustento
probatorio suficiente para realizar afirmaciones generalizadas respecto de la

capacidad de rendimiento de los productos materia de comparacin".
A mayor abundamiento, conforme lo sealara la Comisin, "en el estudio
presentado por la denunciada no se seala el mtodo de muestreo del arroz superior
a granel empleado, o se indica si se verific o no la calidad y la humedad de las
muestras empleadas y tampoco se detalla cules fueron los equipos utilizados". En
los estudios elaborados por INASSA Bureau Veritas Peru y CERPER, a diferencia
del presentado por la denunciada, aparece el resultado de las pruebas de humedad
practicadas a los productos comparados.
Asimismo, "en el caso del estudio realizado por INASSA, las muestras de
arroz superior a granel empleadas fueron compradas en cuatro mercados de la
ciudad de Lima y las pruebas se realizaron en una cocina de gas. En el caso del
estudio de Bureau Veritas Per, el muestreo del arroz superior a granel se realiz en
quince locales diferentes -entre los que figuran tiendas, mercados minoristas y
mercados mayoristas-, y las pruebas se realizaron en ollas arroceras. Finalmente, en
el caso del estudio realizado por CERPER, el muestreo del arroz se llev a cabo en
20 puntos de venta ubicados en Lima y Callao", emplendose la metodologa para
coccin propuesta en el estudio presentado por la denunciada.
Tal como se puede apreciar en el cuadro que se acompaa como Anexo de la
presente Resolucin, el examen realizado por el INDDA no seala una serie de
elementos tcnicos bsicos necesarios para poder evaluar su confiabilidad y arroja
resultados notoriamente distintos a los tres estudios presentados por las
denunciantes.
Cabe en este momento destacar que el Artculo 15 del Decreto Legislativo N
691 establece el deber de los anunciantes de probar, en cualquier momento y sin
dilacin, la veracidad de las afirmaciones que hacen en sus anuncios. Dicha
obligacin implica que los anunciantes deben contar con informacin
suficientemente confiable como para poder sustentar, ante el requerimiento de la
Comisin, la veracidad de sus afirmaciones. As, tal prueba no se limita a demostrar
que se cont con un estudio que arrojaba cierto resultado, sino que el mismo es lo
suficientemente confiable como para persuadir acerca de la veracidad de sus
resultados.
De esta manera, una apreciacin en conjunto de los estudios presentados en
el expediente por Consorcio de Alimentos Fabril Pacfico S.A. -elaborados por
INASSA, Bureau Veritas Per y CERPER-, lleva a concluir que el volumen final
despus de la coccin de una bolsa de 750 gramos de arroz "Costeo Graneadito",
es menor que el volumen final despus de la coccin de un kilogramo de arroz
superior a granel [6]. En tal sentido, estos estudios cuestionan la validez del estudio
elaborado por INDDA, utilizado por la denunciada para sostener la veracidad del
mensaje publicitario de su campaa de lanzamiento; o, en el mejor de los casos,
llevan a la Sala a concluir que el rendimiento en volumen del arroz comparado no es
siempre uniforme. En otras palabras, conforme se desprende del expediente, tres

cuartos de kilo de arroz "Costeo Graneadito" no siempre rinden ms en volumen
que un kilogramo de arroz superior a granel, como dara a entender la campaa de
lanzamiento denunciada. Por el contrario, en el cuadro anexado a la presente
Resolucin, se aprecia que un kilogramo de arroz superior a granel puede llegar a
rendir hasta 30% ms en volumen que 750 gramos de "Costeo Graneadito". As, el
rendimiento en volumen de arroz variara dependiendo de una serie de factores.
Algunos de estos factores estaran relacionados a las caractersticas propias de los
productos comparados (por ejemplo, la calidad y el grado de humedad inicial de los
granos de arroz) y otros a la metodologa de coccin empleada.
Por otra parte, la Sala considera adecuado destacar que el Artculo 14 del
Decreto Legislativo N 691 establece que el hecho de que el contenido del anuncio
sea obra, en todo o parte, de terceros, no constituye excusa del incumplimiento de
las normas. En esta lnea, mal puede la denunciada alegar que simplemente se
limit a transcribir los resultados del informe que present como sustento de la
veracidad del mensaje publicitario de su campaa de lanzamiento, mxime si por su
experiencia en el mercado aqulla se encontraba en posibilidad de conocer que
tales resultados no eran lo suficientemente confiables.
Por las razones expuestas, la Sala considera que debe confirmarse la
Resolucin impugnada en el extremo que declara fundada la denuncia por infraccin
al Artculo 8 del Decreto Legislativo N 691.
III.1.2 Comercial denominado "Ollas"
Como fundamento de su apelacin, las empresas denunciantes han
expresado que la Comisin no debi analizar los comerciales denominados "Ollas"
por separado, siendo que corresponda analizarlos conjuntamente con los anuncios
que conformaron la campaa de lanzamiento inicial.
No obstante, la Sala considera que el mensaje publicitario de estos anuncios,
si bien resalta el rendimiento como una caracterstica del arroz "Costeo
Graneadito", no guarda relacin directa con la campaa de lanzamiento sancionada.
Como se ha sealado anteriormente, una apreciacin superficial de los anuncios que
conformaron la campaa de lanzamiento sancionada es susceptible de dar a
entender a un consumidor razonable que, en todos los casos, tres cuartos de kilo del
referido producto rinde ms en volumen que un kilogramo de arroz superior a granel.
Se trata de una campaa comparativa en que se destaca el rendimiento en volumen
del nuevo producto, confrontado con el del arroz superior a granel.
Por el contrario, una apreciacin superficial de los anuncios denominados
"Ollas" simplemente es susceptible de transmitir a los consumidores el mensaje de
que entre las caractersticas de este producto se encuentra su calidad de graneado,
su sabor, su rendimiento y su precio. Estos anuncios, a diferencia de la campaa
sancionada, no constituyen una publicidad comparativa y, por tanto, no se rigen por

lo dispuesto en el Artculo 8 del Decreto Legislativo N 691.
En tal sentido, en el presente caso se cuestionan las afirmaciones difundidas
en el comercial "Ollas" que hacen alusin a su capacidad de rendimiento. Al
respecto, cabe sealar que el principio de veracidad no es de aplicacin a todo tipo
de anuncios o expresiones publicitarias. As, la doctrina seala que "...los anuncios
constituidos por simples frases triviales o frases huecas carentes de contenido no
quedan sujetas al principio de veracidad porque no pueden inducir a error al pblico.
Tampoco se someten al principio de veracidad los denominados juicios estimativos o
valorativos; esto es: los slogans que se limitan a expresar una opinin del
anunciante; opinin que no puede comprobarse porque no alude a ningn hecho (...)
no se aplica a las exageraciones publicitarias: a los anuncios que constituyen elogios
de tono altisonante carentes de fundamento objetivo y que el pblico no toma en
serio ni al pie de la letra" [7].
En este sentido, debe distinguirse en qu casos una afirmacin queda sujeta
a la obligacin del anunciante de probar su veracidad segn el Artculo 16 del
Decreto Legislativo N 691, y en qu casos no existe tal obligacin. La Sala
considera que ello depender de la manera cmo perciba un consumidor razonable
una afirmacin dentro de un anuncio.
Existen afirmaciones que, por la forma como han sido formuladas, contienen
informacin que el consumidor puede considerar como objetivamente verificable.
Ello ocurre, por ejemplo, con afirmaciones como "Somos el producto de mayor
venta" "Recomendado por el Colegio Odontolgico", "Garantizamos un ao de
duracin", "Rinde 60 kilmetros por galn" "100,000 unidades vendidas en un ao",
"Hecho de puro algodn" "Certificado por Notario", entre otras.
Por el contrario existen otras afirmaciones que son percibidas por el
consumidor como opiniones subjetivas y, por tanto no verificables. Tales
afirmaciones, no son objeto de prueba y por tanto no quedan sujetas al principio de
veracidad. Ello ocurre con frases como "El mejor del Mundo", "Calidad insuperable",
"El mejor sabor", "Le gusta a todos", etc .
En este contexto la Sala comparte lo expresado por la Comisin cuando
seala que la exclamacin "cmo aumenta!", analizada dentro del contexto en que
se difunde en el anuncio "Ollas", "...constituye una apreciacin subjetiva del
anunciante acerca de su producto, que a su vez no contiene informacin concreta y
objetivamente verificable que pudiera ser susceptible de comprobacin por el mismo,
como s hubiera sucedido en caso de aludirse directamente, en el anuncio materia
de denuncia, a los estudios de rendimiento que present como sustento de su
campaa de lanzamiento".
Por estos motivos, la Sala considera que debe confirmarse la Resolucin

impugnada en el extremo que no encuentra infraccin alguna en el anuncio
denominado "Ollas".
III.2. Responsabilidad solidaria de la agencia de publicidad
El Artculo 13 del Decreto Legislativo N 691, delimita el mbito de
responsabilidad de las agencias de publicidad o publicitarios que participan en la
elaboracin de un anuncio que infringe la normatividad vigente. As, dicha norma
establece que, para que exista responsabilidad solidaria entre el anunciante y la
agencia de publicidad o la persona que haya elaborado el anuncio la infraccin debe
encontrarse "en un contenido publicitario distinto de las caractersticas propias del
producto anunciado". En otras palabras, si la infraccin se encuentra referida a una
caracterstica propia o inherente al producto o servicio anunciado, no estaramos
frente a un supuesto de responsabilidad solidaria.
Para ilustrar el supuesto de hecho de la norma antes mencionada,
supongamos que un anunciante afirma que su producto, por ejemplo, un alimento
envasado, no contiene grasas saturadas, cuando ello no es cierto. As, al tratarse de
una caracterstica propia del producto anunciado, la agencia de publicidad no sera
solidariamente responsable por la infraccin cometida y la responsabilidad recaera
nicamente en el anunciante que ha engaado a los consumidores.
La racionalidad de la norma analizada radica en el hecho que el anunciante
se encuentra en una posicin ventajosa frente al pblico en general, en cuanto al
acceso de informacin relacionada a las caractersticas intrnsecas de sus
productos. Normalmente, los costos de acceder por su propia cuenta y verificar este
tipo de informacin, exceden las posibilidades de los consumidores, siendo que,
incluso, muchas veces tal informacin puede ser de carcter confidencial, debiendo
por ello confiar en el dicho del anunciante. Esta limitacin suele tambin alcanzar a
las agencias de publicidad. As, exigir a una agencia de publicidad o la persona
natural que va a elaborar un anuncio que, previamente, compruebe las
caractersticas propias del producto o servicio a anunciar, resultara ineficiente, al
entorpecer y encarecer el servicio creativo, lo que realmente podra conllevar a un
incremento del precio del bien a promocionar en perjuicio de los propios
consumidores. Por otro lado, si los costos de acceder a esta informacin son
demasiado elevados, se desincentivara la actividad publicitaria, lo que se traducira
en una disminucin de la informacin al alcance de los consumidores y una
limitacin en la competencia.
Precisamente en el presente caso, la Sala considera que la infraccin materia
de proceso se encontrara referida a una caracterstica propia del producto
anunciado -esto es, su rendimiento-. As, hacer a la agencia de publicidad
solidariamente responsable significara que esta, antes de elaborar la campaa
sancionada, debi comprobar la veracidad del informe tcnico en el cual se sustenta
la anunciante para realizar sus afirmaciones.
En tal sentido, la Sala considera que la agencia de publicidad no sera

solidariamente responsable en los trminos contenidos en el Artculo 13 del Decreto
Legislativo N 691, debiendo revocarse la Resolucin impugnada en este extremo.
III.3. Sancin aplicable y graduacin de la sancin
La Sala considera correcto lo expresado por la Comisin, respecto a que en el
ordenamiento legal peruano el poder punitivo del Estado es nico y se manifiesta a
travs de dos potestades sancionadoras paralelas: la penal y la administrativa.
Como consecuencia de ello, las sanciones administrativas y penales son
sustancialmente parecidas: ambas son manifestaciones del ius puniendi del Estado.
Nuestro sistema jurdico "..carece de un cuerpo legal que trace con carcter
general las lneas maestras del ordenamiento sancionador, es decir, que establezca
expresamente principios comunes extensivos a los distintos campos de la actividad
administrativa" [8]. En este orden de ideas, los lmites de la potestad punitiva de los
distintos rganos funcionales del Indecopi, como integrantes de la Administracin
Pblica, se debe sujetar, en principio, a la aplicacin de los principios garantistas que
informan al Derecho Penal, en particular aquellos que tienen consagracin
constitucional. Ello constituye una garanta para los administrados.
No obstante lo expresado anteriormente, la Sala discrepa con la Comisin en
tanto seala que, en aplicacin del principio de legalidad, "atendiendo a que la
difusin de los anuncios materia de denuncia se inici con anterioridad a la entrada
en vigencia del Decreto Legislativo N 807 -Ley sobre Facultades, Normas y
Organizacin del Indecopi- que modific la escala de multas aplicables por
infracciones al Decreto Legislativo N 691, las sanciones que corresponde aplicar a
las empresas denunciadas son las previstas en la normatividad vigente al momento
en que se inici la difusin de los anuncios materia de denuncia.
A diferencia de lo expresado por la Comisin, la Sala considera que el engao
a los consumidores con ocasin de la difusin de una campaa publicitaria durante
un perodo determinado de tiempo, es asimilable a la figura del delito continuado
prevista en la legislacin penal.
El Artculo 49 del Cdigo Penal establece que "cuando varias violaciones de
la misma ley penal hubieran sido cometidas en el momento de la accin o en
momentos diversos con actos ejecutivos de la misma Resolucin criminal, sern
considerados como un solo delito continuado y se sancionarn con la pena
correspondiente al ms grave".
La doctrina seala que la caracterstica del delito continuado es que cada una
de las acciones cometidas constituyen por s solas un delito consumado o intentado,
pero todas ellas se valoran juntas como un solo delito [9].
Tal sera el ejemplo de un trabajador que se propone sustraer un milln de

dlares de su empleador y realiza su propsito en cinco das diferentes, mediante
cinco apoderamientos parciales distintos: o de quien intenta asesinar a otro
mediante el empleo de un veneno en tres armadas, cada una de ellas insuficientes
para lograr su propsito (meras tentativas), pero que en su conjunto son idneas
para tal fin.
As, quien viene llevando a cabo una accin o conjunto de acciones punibles
con una sancin, y luego de incrementarse las sanciones contina desarrollando tal
accin o conjunto de acciones, est conscientemente vulnerando un nuevo marco
legal. No imponer las nuevas sanciones implicara reconocer una suerte de
inmunidad para aquellos sujetos que comenzaron a cometer la infraccin antes de la
entrada en vigencia de la nueva ley, a pesar que desarrollan voluntariamente
conductas que vulneran el nuevo ordenamiento. Similar sera el caso, por ejemplo,
de una empresa que desarrolla una actividad lcita que luego es tipificada como un
acto sancionable; si aqulla continuase llevando a cabo la conducta, mal podra
sostener en su defensa que la primera vez que la desarroll, esta no era sancionable
y que por ello puede continuar realizndola libre de sancin.
En ese orden de ideas, esta Sala es de la opinin que la difusin de los
anuncios que conformaban la campaa sancionada constituye una nica infraccin
que se consuma con el transcurso del tiempo -esto es, mediante la difusin continua
de los anuncios entre los meses de marzo y abril de 1996-. Los anuncios televisivos
que conformaban la campaa de lanzamiento cuestionada inicialmente por
Consorcio de Alimentos Fabril Pacfico S.A. (en su denuncia del 18 de marzo de
1996) y luego por Nicolini Hermanos S.A. (en su denuncia del 23 de mayo de 1996),
se difundieron desde el mes de marzo de 1996 -cuando estaba en vigencia de la
escala de multas de hasta 4 UITs- hasta el 23 de abril de 1996 -cuando estaba en
vigencia de la escala de multas de hasta 100 UITs- (ver pauteos a fojas 100 y ss. y
200 y ss.). En tal sentido, corresponde en el presente caso aplicar a la empresa
denunciada la sancin ms grave, es decir, la escala de multas vigentes luego de la
modificacin efectuada por el Decreto Legislativo N 807 (esto es, hasta 100 UIT's).
Cabe destacar que la medida impuesta por la Comisin (multa de 4 UIT's) era
la mayor sancin pecuniaria que poda imponerse dentro del marco legal que aqulla
juzg aplicable. No obstante, la Sala no considera adecuado aplicar la multa ms
elevada que permite el nuevo ordenamiento legal.
En tal sentido, para graduar la sancin, debe atenderse a lo dispuesto por el
Artculo 16 del Decreto Legislativo N 691, modificado por el Decreto Legislativo N
807, que seala que la imposicin y graduacin de las multas ser determinada
teniendo en consideracin la gravedad de la falta, la difusin del anuncio, la
conducta del infractor a lo largo del procedimiento, los efectos que se pudiese
ocasionar en el mercado y otros criterios que, dependiendo de cada caso en
particular, se consideren adecuados adoptar.
En el presente caso, la Sala considera que la infraccin cometida es muy

grave. En efecto, la denunciada ha difundido una intensa campaa publicitaria,
empleando incluso la radio y la televisin, para introducir su nuevo producto arroz
"Costeo Graneadito" en el mercado. Por otra parte, como se sealara
anteriormente, el eje central de esta campaa de lanzamiento o su mensaje
publicitario, estaba basado en informacin no veraz respecto a la capacidad de
rendimiento en volumen de este nuevo producto. Ello se refleja en los volmenes
iniciales de venta que tuvo el mencionado producto y en el impacto de la publicidad
sancionada en el mercado de arroz, tanto embolsado como a granel, que han sido
graficados en los anexos acompaados a la Resolucin impugnada.
As, conforme sealara la Comisin, en los Anexos 1 y 2 de la Resolucin
impugnada "se puede apreciar que desde el lanzamiento del arroz COSTEO
GRANEADITO embolsado de 750 gramos, ha disminuido la demanda de arroz a
granel en favor de un aumento en la demanda de arroz embolsado. Paralelamente,
ha disminuido la participacin del arroz COSTEO en el mercado de arroz a granel y
ha aumentado su participacin de manera poco ms o menos proporcional en el
mercado de arroz embolsado" (ver Anexo 3 de la Resolucin impugnada). Por otro
lado, "con posterioridad al lanzamiento del arroz COSTEO GRANEADITO
embolsado de 750 gramos(...) disminuy la participacin de otras marcas de arroz
embolsado, como por ejemplo PAISANA y TROPICAL -producidas por las empresas
denunciantes"- (ver Anexos 4, 5 y 7 de la Resolucin impugnada).
Asimismo, la Sala considera pertinente graduar la multa a imponerse teniendo
en cuenta que esta, adems de ser una sancin pecuniaria para el caso concreto,
debe tener por efecto disuadir conductas anticompetitivas y desleales en el mercado.
En tal sentido, luego de haber evaluado la diferente documentacin que obra
en el expediente, la Sala considera que debe incrementarse la multa impuesta de
cuatro (4) a setenta (70) UIT's.
III.4. Publicidad rectificatoria
En anteriores oportunidades, esta Sala ha considerado que "Por su
naturaleza, un aviso rectificatorio, ms que una sancin, es una forma de corregir el
efecto residual que la informacin engaosa pueda haber dejado en la mente de los
consumidores. Por ello, para ordenar la publicacin de un aviso rectificatorio se debe
evaluar su idoneidad para corregir la distorsin creada en el mercado, pero adems
se debe tambin evaluar la posibilidad de que el aviso rectificatorio cree una
distorsin mayor a aquella que pretende corregir" [10]. As, cabe traer a colacin el
precedente de observancia, obligatoria establecido en la Resolucin N 052-96-TRISDC. antes mencionado, que establece que:
"Al momento de ordenar la publicacin de un anuncio rectificatorio debe
evaluarse, adems del potencial efecto residual que la campaa haya podido dejar
en la mente de los consumidores, los eventuales efectos nocivos que el propio aviso
rectificatorio generar en el mercado, de acuerdo con el mismo criterio de

apreciacin superficial establecido en el segundo prrafo del Artculo 2 del Decreto
Legislativo N 691 (...)
En el segundo caso, las denunciadas difundieron anuncios que daban a
entender que el consumo de un producto suyo reduca los riesgos de contraer
cncer y enfermedades cardiovasculares en los fumadores, cuando an no exista
evidencia cientfica concluyente al respecto. La Sala deneg la rectificacin
publicitaria pues consider que el aviso rectificatorio, dada la circunstancia de
incertidumbre existente sobre las propiedades teraputicas del producto anunciado,
podra tener un efecto ms distorsionante que la publicidad que pretenda corregir.
Teniendo en cuenta, adicionalmente, que el consumidor recibir el mensaje del aviso
rectificatorio no como una opinin interesada de parte sino como la de una autoridad
independiente y competente como es el INDECOPI".
En este orden de ideas, cabe destacar que el Artculo 16 del Decreto
Legislativo N 691, modificado por el Decreto Legislativo N 807, aplicable de
acuerdo a lo sealado anteriormente, distingue las sanciones de multa o
amonestacin de aquellas medidas necesarias para cesar o revertir los efectos que
la publicidad objeto de sancin hubiera ocasionado [11]. As, en opinin de la Sala, la
rectificacin publicitaria principalmente debe ser aplicada como un mecanismo para
corregir el efecto residual que la informacin difundida en un anuncio pueda haber
dejado en la mente de los consumidores.
En el caso materia de anlisis, la Sala considera que no existe mayor efecto
residual que corregir: no existe asimetra en la informacin por parte de los
consumidores, luego de adquirir y probar el producto anunciado. Un consumidor que
comnmente alimenta a seis personas con un kilo de arroz superior a granel, puede
fcilmente percatarse si el producto anunciado efectivamente rinde lo anunciado;
siendo que la diferencia, conforme se aprecia en el cuadro anexado a la presente
Resolucin, puede oscilar entre 13% a 30%. De esta manera, los consumidores que
pudiesen haber adquirido el producto como consecuencia del engao, luego de
probarlo contaran con la suficiente cantidad de informacin para poder rectificar sus
decisiones de consumo. As, la posibilidad de un efecto residual consecuencia del
engao publicitario resulta mnima, deviniendo en innecesaria la intervencin de los
rganos funcionales del Indecopi para corregir la falla generada en el mercado.
Los cuadros anexados a la Resolucin impugnada resultan tiles para
apreciar cmo no existe mayor efecto residual. En ellos se aprecia que a mediados
del mes de junio de 1996 (dos meses despus del lanzamiento del producto de la
denunciada) aumentan los volmenes de venta de las marcas de arroz de las
denunciantes y disminuyen las ventas de arroz "Costeo Graneadito", llegando
aquellas marcas que perdieron mercado a un nivel de participacin mayor al que
tenan antes de iniciarse la difusin de la campaa sancionada (ver Anexos 4, 5 y 7 y
Cuadro 1 de la Resolucin impugnada). Adicionalmente, conforme sealara la
Comisin, "En el caso especfico de los volmenes de venta de arroz de marca
TROPICAL, se denota que el aumento de su participacin en el mercado es

correlativo a la introduccin de un nuevo envase de 750 gramos" (ver Anexo 6 y
Cuadro 2 de la resolucin impugnada).
En opinin de la Sala, si en la actualidad existen consumidores que siguen
prefiriendo el producto de la denunciada, a pesar de estar en capacidad de conocer
que ste no rinde en volumen tanto como se anunciaba, ello probablemente se deba
a que dicho producto les ofrece otras ventajas comparativas (como podra ser su
precio, graneado, calidad o presentacin), mas no necesariamente por el efecto
residual del engao publicitario.
En tal sentido, la Sala concuerda en este extremo con lo resuelto por la
mayora de la Comisin, no procediendo ordenar una rectificacin publicitaria.
III.5. Difusin de la presente Resolucin
general el sentido de la legislacin, corresponde declarar que esta constituye un
precedente de observancia
obligatoria en la aplicacin de los principios que se enuncian en la parte
resolutiva. Adicionalmente, corresponde oficiar al Directorio del Indecopi para que
este ordene la publicacin de la misma en el Diario Oficial El Peruano.
IV.- RESOLUCIN DE LA SALA
Primero.- Confirmar en parte la Resolucin N 072-96-C.C.D., del 12 de
setiembre de 1996, dictada por la Comisin de Represin de la Competencia
Desleal, revocndola en el extremo en que sanciona a Publicistas/Imaa Inc. de
Publicidad S.A .; y, modificando la sancin de multa impuesta de cuatro (4) UITs,
cambindola por setenta (70) UIT's.
Legislativo N 807, considerar que la presente Resolucin constituye precedente de
observancia obligatoria en la aplicacin de los siguientes principios:
"a) Para la aplicacin del principio de veracidad contenido en el Artculo 4 del
Decreto Legislativo N 691, debe distinguirse en qu casos una afirmacin queda
sujeta a la obligacin del anunciante de probar su veracidad conforme a lo dispuesto
en el Artculo 15 del mencionado Decreto Legislativo y en qu casos no existe tal
obligacin. Ello depende de cmo es percibida una afirmacin por un consumidor
razonable. Las afirmaciones que, por la forma como han sido formuladas, contienen
informacin que puede ser considerada como objetivamente verificable por un
consumidor en los trminos expuestos, estn sujetas al principio de veracidad. Por el
contrario, las afirmaciones que son percibidas por el consumidor como opiniones
subjetivas y, por tanto, no verificables, no estn sujetas a comprobacin.
b) Cuando se comete una infraccin continuada en el tiempo, es decir, cuando
varias violaciones a las leyes cuya aplicacin corresponde a un rgano funcional del
INDECOPI hubieran sido cometidas en el momento de la accin o en momentos
diversos con actos ejecutivos de una misma resolucin para cometer la infraccin,
sta ser considerada como una sola infraccin y se impondr la sancin
correspondiente a la ms grave".
Tercero.- Decretar que la Secretaria Tcnica pase copias de la presente
Resolucin, as como de la Resolucin de Primera Instancia, al Directorio de
Indecopi para su publicacin en el Diario Oficial El Peruano de acuerdo a los
trminos establecidos en el segundo prrafo del Artculo 43 del Decreto Legislativo
N 807.
Eyzaguirre del Sante, Jorge Vega Castro, Luis Hernndez Berenguel y Jorge Antonio
Payet Puccio.

OPORTUNA APLICACIN DEL "JURA NOVIT CURIA" - Jorge A. Mazzinghi
RESPONSABILIDAD CIVIL DEL GUARDIN DE UN AUTOMOTOR - Ramn D.
Pizarro
PROTECCIN INMEDIATA DE LOS DATOS PRIVADOS DE LA PERSONA.
HBEAS DATA OPERATIVO - Santos Cifuentes
OPORTUNA APLICACIN DEL "JURA NOVIT CURIA" (Jorge A. Mazzinghi)

El mrito del fallo materia del presente comentario consiste en que la Corte no ha
seguido, rutinariamente, las huellas dibujadas en primera y segunda instancia sino
que ha optado por utilizar esa facultad judicial, que tantas veces se menciona y no
tantas se aplica: jura novit curia, y el caso se ha resuelto modificando el dispositivo
legal que encuadraba los anteriores pronunciamientos.
SUCESIN
Cargas comunes - Honorarios profesionales - Naturaleza de la obligacin de
los herederos - SUBASTA PBLICA - Suspensin - Depsito efectuado por el
deudor.
1.- Los honorarios devengados con motivo de una actividad que ha
beneficiado a todos los herederos son comunes y deben ser soportados por todos
ellos, mas cada uno debe afrontarlos en su respectiva proporcin pues dicha
obligacin no es solidaria sino simplemente mancomunada.
2.- La obligacin de los herederos por los honorarios devengados en la
sucesin en virtud de los trabajos realizados por los profesionales en beneficio de
aqullos, no es de carcter solidario sino mancomunado, desde que no existe norma
que imponga la solidaridad (arts. 699 y 700 Cdigo Civil). Es por ello que si los
profesionales no dirigen sus acciones contra los bienes de la sucesin, no pueden
luego demandarlos en forma solidaria.
3.- Para que el depsito efectuado por el deudor pueda ocasionar la
suspensin de la subasta, debe cubrir, al menos aproximadamente, el total de la
suma adeudada en concepto de capital, intereses y costas hasta el momento en que
se practique.
4.- Es insuficiente para suspender el trmite de subasta el depsito de la
suma originariamente presupuestada para responder a los accesorios en el acto de
mandamiento, pues para lograr dicha medida es menester dar en pago la totalidad
de lo que se adeuda, incluidos los gastos efectuados durante el desarrollo del
proceso, tales como las sumas que hasta ese momento deba haber desembolsado
el martillero, aunque exista iliquidez de la prestacin.
94.870-SC Mendoza, Sala I, noviembre
27-995 (*). Mart, Rodolfo c. Partenza, Alberto y otros.
Mendoza, noviembre 27 de 1995.
1 Es procedente el recurso de casacin interpuesto?
2 En su caso qu solucin corresponde?
3 Costas.
La doctora Kemelmajer de Carlucci dijo:
I. Plataforma fctica. La mejor comprensin de la solucin que propongo a mis
colegas del tribunal exige un relato sinttico de lo acontecido en las instancias
inferiores.
1. En junio de 1992, el abogado R.E.M. inici ejecucin de honorarios contra
Partenza (la esposa del causante y diez hijos de ste). Los honorarios le haban sido
regulados 3 meses antes en $ ...
El mandamiento se libr contra todos los demandados (once personas) por la
suma mencionada con ms $ ... presupuestada para gastos; es decir, por un total de
$ ...
A pedido del acreedor, se trab embargo sobre un inmueble, de propiedad
exclusiva de una de las coherederas, Francisca G. Partenza por la totalidad de la
suma presupuestada.
A fs. 14 se dict sentencia hacindose lugar a la demanda.
2. En octubre de 1992 Francisca G. Partenza compareci a juicio e incident
de nulidad fundndose en que haba sido requerida en los estrados del tribunal
donde tramit la sucesin. El incidente fue rechazado. El recurso de apelacin
interpuesto confirm la decisin, con imposicin de costas a la incidentante.
3. El tribunal fij fecha para remate para el da 7/3/1994 a las diez y treinta
horas. A fs. 146, el 4 de marzo de 1994 Francisca G. Partenza, compareci con un
nuevo patrocinante, deposit la suma de $ ... y solicit la suspensin del remate. El
tribunal provey el mismo da: "Siendo insuficiente el depsito de fs. 145 para cubrir
lo que se estima es el capital, reclamado ms intereses, costas y gastos causdicos,

a lo solicitado no ha lugar. Del depsito efectuado, vista a la contraria por el trmino
de tres das". Este decreto sali en lista el 7 de marzo. El da fijado se realiz la
subasta; result adjudicatario Franceso Li Volsi por la suma de $ 31.300. La
martillera interviniente rindi cuenta de su gestin.
4. El 14 de marzo Francisca Partenza incident de nulidad la subasta
realizada; fund su pretensin en que la suma depositada era suficiente para
suspender el remate desde que era superior a la presupuestada en el mandamiento
y los honorarios se haban regulado despus de la ley de convertibilidad; ofreci
prueba informativa con el fin de acreditar que el inmueble embargado era el nico
inmueble que posea y que all viva con su familia. La prueba fue rechazada. En el
mismo acto deposit en pago el capital de los honorarios regulados en el incidente
de nulidad anterior. El juez rechaz el incidente con estos fundamentos:
a) El incidente parece dar a su presentacin de fs. 146 el carcter de un
pedido de sustitucin de embargo y a la vez de allanamiento y satisfaccin de la
pretensin del ejecutante. En tal caso, y conforme la norma que se dice violada (art.
236 Cd. Procesal) el incidentante debi apelar y no incidentar de nulidad (art. 236
inc. V). No obstante, dado que el incidente ha sido tramitado, corresponde
resolverlo.
b) La demandada fue condenada al pago del capital ms intereses y costas.
Consecuentemente, el pago debe satisfacer la pretensin del ejecutante con relacin
al momento en que se realiza. Resulta inadmisible pretender pagar el monto de la
condena en funcin de una estimacin hecho casi dos aos antes, la cual ha
quedado totalmente desactualizada. Obvio es que si hubiese pagado en el momento
del requerimiento, corresponda aplicar el art. 247 del Cdigo Procesal; pero,
habindolo hecho en marzo de 1994 ello no es as porque la entrega, a esa fecha,
resulta notoriamente insuficiente. En el caso, el monto estimado para cubrir capital,
intereses y costas era alrededor de $ 5.000 (incluyndose edictos, honorarios del
martillero por subasta suspendida, intereses, honorarios de los abogados, etc.), por
lo que el monto depositado de $ 3.500 era insuficiente y no corresponda la
suspensin del remate.
c) La ejecutada estuvo en conocimiento del acto de la subasta desde un mes
antes al da de la celebracin.
d) Tambin tuvo conocimiento del decreto que rechazaba la suspensin varias
horas antes de la subasta, no obstante lo cual no deposit el resto.
e) Con posterioridad deposit los honorarios del incidente anterior, pero sigui
sin depositar las diferencias sealadas.
5) La demandada apel. Actor y adquirente en subasta solicitaron el rechazo
del recurso. La Cmara confirm la decisin con estas argumentaciones:
a) Los argumentos de la quejosa relativos a la insuficiencia del pago deben

ser rechazados pues el depsito de fs. 145 no tuvo efectos cancelatorios y
precisamente ese fue uno de los motivos por el cual se rechaz la pretensin de
suspensin del remate.
b) Cuando el juez se refiere a sumas desactualizadas no quiere significar
sumas que deban ser reajustadas (pues los honorarios se regularon despus de la
vigencia de la ley de convertibilidad), sino que no contemplaba gastos y rubros que
nacieron despus del mandamiento, tal como resulta del clculo que luego efecta.
Estas cuentas podan ser hechas fcilmente por el incidentante, pues se trata de
sumas fcilmente liquidables. Esa simple operacin matemtica hubiese evitado el
remate del inmueble.
c) No existe en el caso abuso del derecho del actor; el remate obedeci a la
conducta de la demandada, que dej transcurrir un tiempo y, adems, antes de ella,
tuvo conocimiento de la resolucin judicial que no la suspenda y, no obstante, no
deposit el saldo.
Contra esta decisin se alza la incidentante.
II. Los motivos de la casacin deducida. La quejosa denuncia omisin de
aplicacin del art. 1071 del Cdigo Civil y errnea interpretacin de los arts. 247 y
230 del Cdigo Procesal Civil. Insiste en que el depsito fue suficiente y que la
subasta debi ser suspendida.
El art. 247 del Cdigo Procesal Civil, dispone que si el ejecutado se allana a la
ejecucin satisfaciendo la pretensin del ejecutante, se regularon los honorarios y se
practicar la liquidacin. No obsta a ello que haya transcurrido un perodo de dos
aos; la suma presupuestada prev las costas, los intereses a devengarse y los
dems accesorios; el actor puede pedir en cualquier momento la ampliacin del
embargo y es esta ampliacin la que est dando la medida de lo que hay que
depositar y de la suficiencia.
III. La cuestin a decidir. En mi opinin, en autos existe una sola cuestin a
decidir: la suficiencia o insuficiencia del depsito. Si la suma depositada por la
demandada era suficiente, la subasta debi ser suspendida; si no lo era, los actos
procesales cumplidos no tienen vicio nulificante.
La recurrida sostiene que esta es una cuestin fctica, insusceptible de ser
revisada en la va casatoria. En abstracto, asiste razn al recurrido, desde que, en
principio, "el juez tiene amplias facultades para decidir si la cifra es razonablemente
idnea para paralizar la inminente subasta (ver, entre muchos, Highton, Elena I.,
"Juicio hipotecario", Buenos Aires, Ed. Hammurabi, 1995 t. 2 p. 278).
Sin embargo, en el caso, entra en juego una cuestin estrictamente normativa

que permite a este tribunal ingresar en la cuestin debatida; explicar por qu.
IV. El punto de partida. Aunque sobre el particular existen posiciones
jurisprudenciales discrepantes, partir de las ms favorable al acreedor, o sea,
aquella que afirma que "para que el depsito pueda tornar procedente la pretensin
del ejecutado de suspender el trmite de la subasta, ha de cubrir, al menos
aproximadamente el total de lo adeudado en concepto de capital, inters y costas,
hasta el momento en que se practique; de ah que sea inadmisible pretender la
aludida suspensin con el depsito de la cantidad liquidada casi un ao antes"
(CNCiv., sala C 19/3/1981, LA LEY, 1981-D, 321; conf. sala G, 19/3/1985. ED. 115664; compulsar jurisprudencia contraria en, "Derecho Procesal Civil", Palacio, Lino
Buenos Aires, Abeledo Perrot, 1982, t. VII. p. 611); "a fortiori", entonces, sera
insuficiente el depsito de la suma originariamente presupuestada para responder a
los accesorios en el acto del mandamiento, desde que para suspender la subasta es
menester dar en pago la totalidad de lo que se adeuda, incluidos los gastos
efectuados durante el desarrollo del proceso, tales como las sumas que hasta ese
momento deba haber desembolsado el martillero y aunque exista iliquidez de la
prestacin (CNCiv. sala A, 15/ 3/1979, ED. Rep. 14-1008).
Tambin aceptar, pues no ha sido objeto de discusin, otro dato fctico, cual
es que al momento del depsito, la deuda total ascenda la cantidad aproximada de
$ ...
V. La suficiencia del depsito en autos. El error normativo de las decisiones
dictadas por los jueces de grado. Con estos puntos de partida, afirmo que el
depsito de la ejecutada ha sido suficiente, por las siguientes razones:
1. En autos se ejecutan honorarios regulados en una sucesin. El auto
regulatorio que sirve de base a la ejecucin no especifica que la deuda sea solidaria.
2. En esa sucesin fueron declarados herederos la cnyuge suprstite y diez
hijos del causante.
3. La ejecucin se inici contra todos los herederos; el autor no solicit que
fueran condenados en forma solidaria. Ni el requerimiento de pago, ni la sentencia
de fs. 14 mencionan solidaridad de los codemandados.
4. En autos se embarg un inmueble de titularidad exclusiva de una de las
herederas, sin ninguna relacin con los bienes sucesorios.
5. No se discute que los honorarios devengados con motivo de una actividad
que ha beneficiado a todos los herederos son comunes y deben ser soportados por
todos los herederos.
6. Pero cada heredero, soporta esos honorarios en su respectiva proporcin,

pues tal obligacin no es solidaria, sino simplemente mancomunada, por lo que no
corresponde la ejecucin de un heredero por el todo de la deuda (ver Goyena
Copello, Hctor R., "Curso de procedimiento sucesorio", 4 ed., Buenos Aires,
Fedye. 1978 p. 522). La jurisprudencia es reiterada y constante en el sentido que "la
obligacin de los herederos por los honorarios devengados en la sucesin por los
trabajos comunes no es solidaria sino mancomunada, desde que ninguna norma
impone la solidaridad (arts. 699 y 700) (CNCiv., sala A, 26/6/1960, LA LEY, 101996);
por ello, si los profesionales no dirigen su accin contra los bienes de la sucesin, no
es dable sostener que a aquellos se los demande en forma solidaria" (CNCiv., sala
C, 31/7/1962, ED. 2-835; sala E, 4/5/1961, LA LEY,104-761).
7. Siendo as, es manifiesto que el monto depositado por la heredera para
pagar su obligacin era notoriamente suficiente, pues en el mejor de los supuestos
para el abogado patrocinante, aun si todos los bienes que hubiesen integrado el
haber hereditario hubiesen sido propios, la heredera habra recibido solo una
undcima parte de la herencia y era en ese porcentaje que deba soportar los
honorarios; o sea, como mximo, su deuda alcanzaba a $ ... (onceava parte de $ ...)
Aun sumndole, groseramente, todas las costas del proceso, como si fueran slo a
su cargo (principio discutible desde que tampoco aqu, existe, prima facie,
solidaridad), o sea, los $ ... que el juez de primera instancia estim necesarios para
cubrir los accesorios, la cantidad depositada de $ ... los cubra ampliamente.
8. La declaracin de la nulidad de la subasta en esta instancia es procedente
por las siguientes razones:
a) La cuestin abordada es eminentemente normativa (extensin de la
responsabilidad del heredero por las costas del juicio sucesorio).
b) No existen impedimentos procesales para tratarla; ni la preclusin, ni la
cosa juzgada ponen lmites o restricciones, pues, como he dicho, en ningn
momento se ha expresado que la deuda ejecutada sea debatida de modo solidario
por todos los herederos.
c) La renuncia a la solidaridad no se presume.
d) El juez conoce el derecho; tambin debi conocerlo el actor, que es
abogado y pudo embargar un bien del heredero, pero solo para responder por su
parte en la deuda. Si el cobro a cada uno de ellos era dificultoso, por lo escaso de
los montos, debi asegurarse su percepcin con los bienes del sucesorio (arts. 3474
y 3475, Cd. Civil), pero no generar una garanta que la ley no concede.
En conocimiento del derecho, esta Corte no puede cerrar los ojos ante una
realidad incontrastable, que vulnera los principios bsicos previstos por el legislador
cuando modific el rgimen sucesorio, cual es, que un heredero no responda, con
sus propios bienes, por las deudas del causante; "a fortiori", no puede permitir que
ese heredero pierda su nico inmueble, por las deudas generadas por el
procedimiento sucesorio, sobre todo cuando su porcin en la deuda asciende a
valores insignificantes frente a la gravedad que implica perder la vivienda. Advierto
que:
a) El dicho de la incidentante a fs. 179 vta. no fue negado por la actora, quien
simplemente se opuso a que la prueba se rindiera, sosteniendo que a los efectos de
la nulidad era irrelevante que se probara cuntos inmuebles tena la ejecutada y si
en l viva o no;
b) El hecho de que la demandada vive en el inmueble surge indubitablemente
de la copia del edicto de fs. 142.
VI. Conclusiones. Por todo lo expuesto y si mi voto es compartido por mis
colegas de sala corresponde acoger el recurso de casacin deducido. As voto.
Sobre la misma cuestin, los doctores Romano y Moyano se adhieren al voto
que antecede.
2a cuestin - La doctora Kemelmajer de Carlucci dijo:
Atento como ha sido resuelta la cuestin anterior, corresponde hacer lugar al
recurso de casacin deducido y consecuentemente, revocar en todas sus partes la
sentencia dictada a fs 55/60 de los asuntos n 136.455, caratulados: "Partenza
Francisca G. en J 133.285 Marti, Rodolfo c. Alberto Partenza y ots. p/ejec. hon.
p/inc. nul.". En su lugar, debe admitirse el recurso de apelacin de la incidentante de
fs. 32, haciendo lugar al incidente de nulidad de subasta deducido a fs. 175 (fs. 2 de
la pieza separada por incidente de nulidad). As voto.
Sobre la misma cuestin, los doctores Romano y Moyano adhieren al voto
que antecede.
3 cuestin - La doctora Kemelmajer de Carlucci dijo:
Las costas de ambas instancias y del recurso de casacin se imponen a la
parte recurrida en su calidad de vencida (art. 36-1 Cd. Procesal). As voto.
Sobre la misma cuestin, los doctores Romano y Moyano adhieren el voto
que antecede.
Por el mrito que resulta del acuerdo precedente, la sala primera de la
Excma. Suprema Corte de Justicia, fallando en definitiva. Resuelve:
I. Admitir el recurso de casacin deducido a fs. 12/26 vta. de autos: en
consecuencia, revocar en todas sus partes la sentencia dictada a fs. 55/60 de los
asuntos n 136.455, caratulados "Partenza Francisca Gladys en J 133.285 Marti

Rodolfo c. Alberto Partenza y ots. p/ej. hon. p/inc. nul.". En su lugar se dicta el
siguiente pronunciamiento:
"1) Hacer lugar al recurso de apelacin deducido a fs. 32, revocando la
sentencia dictada a fs. 27/29; en su lugar se admite el incidente de nulidad deducido
a fs. 2/8, anulando la resolucin dictada a fs. 146 vta. y las sucesivas que son su
consecuencia".
"2) Imponer las costas de primera y segunda instancia a la parte incidentada
vencida".
"3) Regular los honorarios profesionales devengados en primera instancia
por los doctores A.G. en la suma de $ ... y J.A.C. en la suma de $ ... (arts. 14, 15 y
31, Ley 3641)".
"4) Regular los honorarios profesionales devengados en segunda instancia
por los doctores J.A.C., en la suma de $ ... y A.G. en la suma de $ ... (arts. 15 y 31,
ley 3641)".
II. Imponer las costas a la parte recurrida que resulta vencida.
III. Regular los honorarios devengados por los doctores L. D. C., en la suma
de $ ... y J. A. C., en la suma de $ ... (arts. 15 y 31, ley 3641).
IV. Lbrese cheque a la orden del recurrente por la suma de $ ..., con
imputacin a la boleta de depsito obrante a fs. 3. -Aida Kemelmajer de Carlucci Fernando Romano - Carlos Moyano.
COMENTARIO
I. Muchas veces he ledo, y algunas veces comentado, fallos de la Suprema
Corte de Mendoza, que hacen gala de una versacin jurdica reconfortante, en
tiempos en que no sobreabundan las sentencias ilustrativas, reveladoras de un
estudio profundo del caso por parte de los jueces que las dictan.
Esta vez, el tribunal mencionado, a travs, del visto de la ministra
preopinante, Ada Kemelmajer de Carlucci, llega a un resultado incuestionable, que
no es el fruto de una alambicada elaboracin: bueno es obviarla cuando la solucin
puede alcanzarse sin apelar a otra virtud que la sensatez.
La sensatez que, cuando aparece en medio de la confusin, tiene un efecto
parecido al de un reflector que se enciende repentinamente en la oscuridad, y la
desgarra sin atenuantes.
Kemelmajer de Carlucci comienza su voto proponiendo un "relato sinttico" de

los antecedentes del caso, que realiza con prolijidad, y desemboca en una
conclusin clarsima: "... en autos existe una sola cuestin a decidir: la suficiencia o
insuficiencia del depsito...".
A ese punto se cie el anlisis que la sentencia acomete, pues es verdad que
resuelto ese aspecto de la cuestin, los restantes se desvanecen automticamente.
II. En las instancias inferiores se haba debatido la relacin entre, por una
parte, la suma depositada por una de las herederas, para frenar el remate de un
inmueble propio, que el abogado de la sucesin le haba embargado, y, por la otra, el
crdito de dicho abogado por los trabajos profesionales que haba efectuado.
Si la suma era suficiente, el remate deba ser suspendido.
Si no lo era corresponda proseguir la ejecucin.
Mientras la ejecutada sostena que la suma depositada cubra el crdito y sus
accesorios, el actor, y los tribunales sostuvieron lo contrario y como consecuencia de
ello, se realiz la subasta.
La deudora recurri entonces a la Corte para que casara la sentencia dictada
por el tribunal inferior, que tampoco haba acogido la peticin de nulidad del remate.
Y es precisamente en esta ocasin cuando aparece un argumento nuevo, que
la ministro preopinante desenvaina oportunamente, para dar a la causa un final
cinematogrfico.
III. Su razonamiento es que para resolver sobre la suficiencia del depsito no
hay que comparar solamente el monto total del crdito ejecutado por el acreedor, y
la suma depositada por la duea del bien embargado, sino que es necesario tomar
en cuenta la responsabilidad de esta ltima.
Dado que los herederos declarados en la sucesin cuyos honorarios pretende
cobrar el abogado ejecutante, son la cnyuge suprstite y diez hijos del causante,
parece claro que la duea del inmueble ejecutado solo estaba obligada a pagar la
parte proporcional que le corresponda y no el resto de la suma, que debe ser
soportada por su madre y sus hermanos.
Si esto es as, resulta clarsimo que lo depositado por ella, con la intencin de
impedir el remate, aunque fuera insuficiente para pagar la deuda total, exceda
enormemente su parte en dicha obligacin.
La cuestin estriba, pues, en decidir si la responsabilidad de los herederos es
solidaria o simplemente mancomunada.
Surge a este respecto una duda, que el fallo no disipa, sobre el carcter en
que actu el profesional ejecutante, pues si hubiese sido letrado patrocinante no
habra argumento para sostener la solidaridad. Si, por el contrario, hubiese actuado
como apoderado de los herederos, la cuestin sera discutible a la luz del art. 1945
del Cdigo Civil, que prev la solidaridad entre las personas que "han nombrado un
mandatario para un negocio comn".
La aplicacin de esta norma al mbito de los juicios sucesorios, apoyada por
Llambas, ha sido cuestionada por Fornieles, cuya opinin sigue Borda.
Dice al respecto Fornieles que: "As como los herederos no son deudores
solidarios respecto de las deudas de la sucesin, tampoco lo son respecto de las
cargas. Ello es incuestionable porque la solidaridad no se presume y necesita un
texto expreso que la consagre. No obstante, los mandatarios tienen aparentemente
ese texto en el art. 1945 en orden al cual se ha decidido que cuando varias personas
otorgan poder en comn para ser representadas en un juicio sucesorio, el
apoderado goza del beneficio de la solidaridad".
Concluye el autor citado: "No me convence la solucin por parecerme dudoso
que haya aqu mandato para un negocio comn desde que cada heredero gestiona
para s". (1)
El tema no aparece ni siquiera rozado por las partes que han discutido la
cuestin resuelta por el tribunal, y tampoco aludido por el fallo de la Corte, lo que no
deja de ser sorprendente.
Uno de los precedentes citados por Kemelmajer de Carlucci trata el tema del
1945 y excluye su aplicacin respecto del letrado, lo que permite suponer que este
es el caso de autos.
IV. El mrito del fallo -y qu bueno es poder destacarlo- consiste en no haber
transitado, rutinariamente, las huellas dibujadas en primera y segunda instancia; en
no haberse resignado perezosamente a or los argumentos de las partes -cuya
insuficiencia llama la atencin-. La Corte ha optado por utilizar esa facultad judicial,
que tantas veces se menciona y no tantas se aplica: jura novit curia, y el caso se ha
resuelto modificando el dispositivo legal que encuadraba los anteriores
pronunciamientos.
Imagino que podr haber quien cuestione la atribucin del tribunal para aplicar
un criterio que las partes no trajeron al debate, ni los jueces, al parecer, advirtieron
oportunamente.
Comprendo que es difcil aceptar la grave omisin en que han incurrido
litigantes y jueces y que resulta desconcertante que nadie haya visto algo tan
decisivo como es el lmite de la responsabilidad de la ejecutada.
No es fcil imaginar cul pudo ser el factor capaz de ofuscar la visin de

quienes actuaron a uno y otro lado del mostrador.
No era lcito interpretar que el silencio de la ejecutada, en cuanto al lmite de
su responsabilidad, implicara el propsito de asumir como solidaria una obligacin
mancomunada.
Ni siquiera el depsito de la suma con la que se pretendi cubrir la totalidad
del crdito -muy superior a la deuda de la ejecutada consciente esa interpretacin,
que, por lo dems, el art. 790 del Cdigo Civil desbarata: "Habr tambin error
esencial, con lugar a la repeticin, aunque el deudor lo sea efectivamente en los
casos siguientes ... 6) Si la obligacin fuese divisible o simplemente mancomunada
y el deudor la pagase en su totalidad como si fuese solidaria".
O sea que, en ningn momento, la ejecutada se transform en deudora
solidaria del crdito por honorarios.
En la espesa niebla jurdica, que se acumul a lo largo del proceso resuelto,
la Corte tena el derecho y el deber de poner claridad.
No se trataba de incorporar un hecho olvidado por las partes supliendo
omisiones en que estas hubiesen incurrido, ya que respecto de los hechos "el juez
no conoce ms verdad que la que las partes le han comunicado" (2). Se trataba del
derecho, para cuya aplicacin la libertad del juez "no admite cortapisas" (3), ya que
l es "soberano" para apreciarlo mientras no caiga en arbitrariedad.
Tengo la impresin, pues, de que el Alto Tribunal mendocino ha actuado con
prudencia y con sagacidad, enmendando gracias al ejercicio de tales virtudes,
errores que no debieron progresar hasta el extremo de que solo pudieran ser
casados en la ltima oportunidad que la recurrente tena a su disposicin, cuando la
consumacin de una injusticia pareca enteramente irremediable.
RESPONSABILIDAD CIVIL DEL GUARDIN DE UN AUTOMOTOR (Ramn D.

Pizarro)
El denunciado registralmente como adquirente del automotor que lo transfiere a un
tercero, haciendo entrega de la posesin o tenencia, pierde el poder de control,
gobierno y direccin de la cosa; y deja, tambin, de servirse de ella. Deja, por ende,
de ser guardin, y su legitimacin pasiva (responsabilidad civil) se desvanece,
desplazndose hacia quien, de manera efectiva, tena la guarda del automotor al
momento de proteccin del dao a un tercero: el ltimo adquirente.
DAOS Y PERJUICIOS: Accidentes de trnsito - Responsabilidad del

guardin - Efectos de la "denuncia de venta".
El "denunciado inscripto" que al momento del hecho ilcito no tena el poder
de direccin de la cosa ni se serva de ella, por haberla enajenado a un tercero,
haba dejado de ser "guardin", no respondiendo por los daos causados.
SUP. CORTE JUST. MENDOZA,
sala 19, 9/5/96 - Uriarte de Rodrguez, Mara v. Daz, Mauricio y otro.
Mendoza, mayo 9 de 1996.
1 Es procedente el recurso de casacin interpuesto?
2 En su caso, qu solucin corresponde?
3 Costas
1 cuestin - La Dra. Kemelmajer de Carlucci dijo:
I. Plataforma fctica
La mejor comprensin de la solucin que propongo a mis colegas del tribunal
exige un relato sinttico de lo acontecido en las instancias inferiores:
1. El 4/5/85 se produjo un accidente en el que perdi la vida la Seorita
Mnica E. Rodrguez, hija de la Seora Mara del Carmen Uriarte de Rodrguez.
La vctima era transportada en un automvil Ford M-103.616, conducido en la
oportunidad por Mauricio Daz Alegre.
La madre inici demanda por daos y perjuicios contra el conductor y/o
"contra quien resulte tercer civilmente responsable en su carcter de titular del
automvil", tramitndose los autos N 87.773 por ante el 4 Juzgado Civil.
A f. 15 el Registro del Automotor inform que ese automotor se inscribi
inicialmente, con fecha 24/3/71, a nombre de Seor Carlos G. Agostini y que al
5/5/85 se encontraba a su nombre. Asimismo, comunic que "con fecha 18/5/84 el
Seor Agostini present denuncia de venta siendo el denunciado el Seor Domingo
E. Giamportone, con domicilio en calle Godoy Cruz 3404".
A f. 16 se ampli demanda contra Domingo Giamportone.
Giamportone compareci a fs. 24/28. Pidi el rechazo de la demanda; sostuvo

que en 1978 entreg el automotor como parte de precio de la compra-venta de un
inmueble, celebrado con el Seor Nadn Meljn. Que ante la insistencia del Seor
Agostini en hacer la transferencia, se comunic con el Seor Meljn, quien le
manifest que haba vendido el auto al Seor Atur. Que al momento del accidente,
despus de tantos pases de manos, el automotor era del Sr. Giusepe Mangiafico,
padre de Ricardo Mangiafico, tal como ste ltimo lo declar ante las autoridades
policiales. Que, consecuentemente, deba ser liberado porque al producirse el hecho
ilcito no era ni dueo ni guardin de la cosa.
2. El juez de la instancia hizo lugar a la demanda contra el conductor, pero la
rechaz contra el Sr. Giamportone con estos fundamentos:
a) El adquirente no inscripto de un automotor responde de los daos
producidos a ttulo de guardin, pero incumbe a quien lo alega la prueba de tal
calidad, la que debe existir al momento de producirse el dao.
b) De las constancias de autos no surge que Giamportone fuese guardin,
poseedor o usuario del vehculo. Por el contrario, las testimoniales rendidas en autos
prueban que, a la fecha del accidente, el automvil se encontraba bajo la esfera de
vigilancia, gobierno o control del Seor Ricardo Mangiafico, participante del luctuoso
suceso, extremo que la actora reconoci al demandar.
3. La actora apel. La Cmara confirm la sentencia que excluy de la
condena a Giamportone con estos razonamientos:
a) El art. 27 ley 22.977 (2) permite al titular registral liberarse de su obligacin
de responder acreditando que denunci la venta del automotor inscripto a su
nombre.
b) Liberado el titular registral, la vctima puede demandar al guardin, pero
debe acreditar que el demandado tena esa calidad al momento de producirse el
accidente.
c) Las constancias del expediente (testimoniales de fs. 85 y 87) y las propias
afirmaciones de la actora son terminantes en cuanto a que Giamportone no tena la
guarda del automotor en cuestin al momento del accidente.
d) El guardin es quien se sirve de la cosa o quien la tiene bajo su cuidado.
En principio, el dueo es el guardin; pero eso no impide que el poseedor que no
inscribi el dominio a su nombre sea el guardin. Pero si este, a su vez, transfiri la
cosa y esta circunstancia est acreditada, no le cabe responsabilidad alguna pues
no es ni dueo ni guardin.
Contra esta decisin se alza la actora.
II. Los motivos de la casacin deducida

La quejosa denuncia errnea interpretacin del art. 27 inc. 5 ley 22.977 en
consonancia con el art. 1113 CC., con estos argumentos:
1. La denuncia de venta pudo liberar al titular registral pero no al denunciado
como adquirente, quien, aunque haya transmitido la cosa, conserva la guarda
jurdica sobre el vehculo.
2. La interpretacin de la Cmara lleva a la vctima a una desproteccin total,
pues al poner sobre s la carga de que el denunciado conserva an la posesin del
vehculo, la obliga a seguir una cadena de eventuales y sucesivos adquirentes que
pueden serle absolutamente desconocidos.
III. Algunos principios bsicos que dominan el recurso de casacin en la
provincia de Mendoza
1. Esta sala tiene reiteradamente dicho que, en el procedimiento mendocino,
la procedencia formal del recurso de casacin implica dejar inclumes los hechos
definitivamente resueltos por los tribunales de grado. En efecto, esta va permite
canalizar dos tipos de errores: los de interpretacin de las normas, y los de
subsuncin de los hechos en las normas; en cualquiera de las dos situaciones, la
interpretacin y valoracin final de los hechos y de la prueba es privativa de los
jueces de grado (L.S. 219-20, 216-220, 207-63). La arbitrariedad fctica, aquella en
la que el litigante denuncia absurda valoracin de los hechos, de la prueba y, en
general, de las constancias de autos, es en cambio, canalizable por la va del
recurso de inconstitucionalidad.
IV. La aplicacin de estos principios al sub lite
1. Lmites del recurso. Los tribunales de grado, sustancialmente, argumentan
del siguiente modo:
a) La denuncia de venta prevista en el art. 27 ley 22.977 libera al titular
registral.
b) El denunciado como comprador puede ser sindicado como responsable a
ttulo de guardin.
c) Incumbe a la vctima acreditar que el denunciado continuaba siendo
guardin al momento del hecho ilcito.
d) En autos est acreditado que, al momento del accidente, el denunciado no
se serva ni tena poder alguno de direccin sobre el automotor, que haba sido
vendido sucesivamente llegando a manos del Seor Mangiafico, que no ha sido
demandado.
Este ltimo aspecto, configura una cuestin de naturaleza fctica, irrevisable

en la va casatoria.
2. La cuestin normativa planteada.
La recurrente no ataca las conclusiones fcticas del punto anterior. Su planteo
normativo es, en sustancia, el siguiente:
El denunciado en el registro es guardin y conserva esa guardia a pesar de
las ventas sucesivas; consecuentemente, no se puede liberar acreditando que al
momento del accidente haba transmitido la posesin.
El recurso de casacin se limitar, en consecuencia, a determinar si esa tesis
jurdica es correcta o no.
V. Un poco de historia
La cuestin de la subsistencia de la responsabilidad del titular registral del
automotor que antes del hecho ilcito haba vendido y transmitido la posesin a un
tercero dio lugar a una amplia polmica doctrinal y jurisprudencial.
Las salas 1 y 2 de esta Corte, incluso, no dieron respuesta uniforme a esta
cuestin. La sala que integro, continuando la lnea abierta por mi digno predecesor
en este cargo, el maestro Abel Bouln Zapata, entendi que la responsabilidad del
titular registral subsista (fallo del 6/9/84, "Dir. Prov. de Vialidad v. Gibeaud, Carlos",
L.S. 184-295, publicado en J. de Mza. 25-13, L.S. 184-295 y en JA 1985111-259.
Compulsar doctrina y jurisprudencia all cit.).
La solucin de algunos precedentes de la sala 2, en cambio, coincida con la
del plenario "Morrazo" del 18/8/80 de la C. Nac. Esp. Civ. y Com., que resolvi: "No
subsiste la responsabilidad de quien figura en el Registro Nacional de Propiedad
Automotor como titular del dominio del vehculo causante del dao cuando lo hubiere
enajenado y entregado al comprador con anterioridad a la poca del siniestro, si esta
circunstancia resulta debidamente comprobada en el proceso" (JA 1981-11-271, LL
1981-B-98, ED 92-687).
La ley 22.977 (de noviembre de 1983) pretendi consagrar una solucin
transaccional: dej vigente el sistema constitutivo de dominio y la responsabilidad
del titular registral mientras no se inscriba la transmisin, mas permiti su liberacin
a travs de la figura de la inscripcin de la denuncia de tradicin.
Con posterioridad a su sancin, la Cmara Nacional Civil dict un nuevo fallo
plenario, el 9/9/93, in re Morris de Sothman, segn el cual "la doctrina establecida en
el fallo plenario 'Morrazo' no mantiene su vigencia luego de la sancin de la ley
22.977" (ver ED. 156125, DJ 1993-2-909, JA 1994-I-601 y LL 1993-E-587). Las
consecuencias prcticas de este nuevo plenario, plagado de disidencias y votos

aclaratorios, no estn totalmente claras, pero no es cuestin a resolver en estos
autos.
Por su parte, la Suprema Corte de Justicia de la provincia de Buenos Aires ha
consagrado la buena doctrina segn la cual "si el titular registral no comunic la
transferencia del automotor (aviso de venta) responde por el dao provocado por su
vehculo a un tercero (art. 27 decreto ley 6582(3) ref. ley 22.977)(26/11/1 Kersman,
Ricardo v. Salerno, Miguel(4), LL 1992-A-394 y Rev. de Jurisprudencia Provincial,
junio 1992, vol. III, n 5 p. 445, con comentario favorable de Crespi Drago, Roberto
H., "Responsabilidad del titular registral en supuestos de daos causados con
automotores", dem 17/3/92, "Tasner y otros v. Anaratone R."(5), Rev. de
Jurisprudencia Provincial, julio 1992, vol. IV, n 1, p. 27 con comentario favorable de
Crespi Drago, Roberto H., "Nuevamente sobre la responsabilidad del titular registral
en supuestos de daos causados con automotores"). La Sala 2 de este tribunal se
ha sumado a la misma solucin para los ilcitos acaecidos despus de la entrada en
vigencia de la ley 22.977 (Compulsar sentencia del 4/7/90, Roggerone, Juan, JA
1990-IV-527, en la que se hace una prolija descripcin de los antecedentes del
tribunal). La Cmara Nacional en lo Comercial, sala D, ha recorrido igual rumbo al
resolver que "el actual art. 27 decreto ley 6582/58 opta inequvocamente por el
sistema de la publicidad registral y desecha el de la publicidad posesoria; de ah que
para la liberacin de la responsabilidad del transmitente exija: a) la inscripcin del
acto de transferencia; o bien b) la simple comunicacin al Registro de la tradicin del
automotor a un tercero adquirente. Exigida, pues, la registracin de aquel acto o
formulacin de esta comunicacin, no parece suficiente la mera publicidad
posesoria" (18/10/94, "Mandracio, H.V. v. Vilcom S.R.L.", RDCO, ao 27, 1994, p.
465),(conf. con el criterio, Conde, Hctor N. y Surez, Roberto, "Tratado sobre
responsabilidad por accidentes de trnsito", Ed. Hammurabi, Bs. As., 1995, p. 62).
VI. La imputabilidad objetiva a ttulo de dueo y de guardin
1. El art. 1113 C.C. y el rgimen de los automotores.
El artculo sindica como presuntos responsables al "dueo" y al "guardin" de
la cosa.
Dueo del automotor es "nicamente" el titular inscripto. Este aserto es
indubitable, pues la ley 22.977 ratific el carcter constitutivo de la inscripcin.
Ahora bien, en un intento de equilibrar todas las doctrinas existentes antes de
su sancin, el nuevo ordenamiento separ o disoci los problemas relativos al
dominio y a la responsabilidad.
En efecto, quien enajen, mientras el automotor no se inscriba a nombre del
adquirente, sigue siendo propietario, pero no responde de la obligacin que el art.
1113 C.C. pone sobre su cabeza por ser dueo si ha cumplido con el trmite previsto
en el art. 27 respecto a la llamada "denuncia de venta" mejor denominada "denuncia

de tradicin" (ver, entre muchos, Mundet, Eduardo, "El nuevo sistema de
responsabilidad civil del titular registral de un automotor impuesto por la ley 22.977",
LL Crdoba 1985-757).
Personalmente no comparto la solucin legal; creo que no se aviene con los
"nuevos tiempos", ni con la solucin propiciada por las leyes de pases a los cuales
nos une una tradicin legislativa comn (pinsese, por ej., que en el derecho
espaol el titular registral es responsable aun por las infracciones relativas a la
documentacin del vehculo, al estado de conservacin, las derivadas del
incumplimiento de las normas relativas a reconocimientos peridicos, etc.), (para
esta cuestin ver, entre otros, Roca, Encarna, "La responsabilidad del propietario de
vehculos: funcin social de la propiedad y responsabilidad por riesgo", sep. de la
Revvista Jurdica de Catalunya, 1995, n 1; en la posicin contraria, Rincn Gallart,
Salvador, 'Posicin del titular del vehculo ante la nueva ley sobre trfico, circulacin
de vehculos a motor y seguridad vial: inconstitucionalidad del art. 72.3", LSV Ed.
Serlipost, Barcelona, 1993; jurisprudencia en ambos sentidos puede compulsarse en
Caballero Gea, Jos A., "La responsabilidad civil y penal dimanantes del accidente
de circulacin", Dikinson, Madrid, 5 ed., 1996, p. 109 y ss.; para la responsabilidad
del propietario y la interpretacin del art. 2054 C.C. italiano, ver Griffey, Mario, "La
responsabilit civile derivante dalla circolazione dei veicoli e dei natanti", Ed. Giuffr,
Milano, 1995, p. 90 y ss.; Autorino Stanzione, Gabriella y otro, "Circulazione di
autoveicoli e responsabilit civile", Ed. Giuffr, Milano, 1995, p. 325).
Pero es la respuesta que el legislador encontr a un problema ampliamente
debatido antes de su sancin, y el juez debe aplicarla.
2. El tema a decidir.
Pero el tema a decidir no es el de la responsabilidad del dueo (cuestin
resuelta, mal o bien, pero resuelta por el legislador), sino la responsabilidad del
guardin.
3. Opiniones doctrinales posteriores a la ley 22.977 sobre el tema a decidir.
Muy pocos autores abordan el tema a debatir.
- Entre ellos, Mundet, explica que el nuevo rgimen ha dejado situaciones
poco claras, pues el registro publicita situaciones que no le constan; as, por ej.,
podra ocurrir que el titular registral denunciante nunca se haya desprendido de la
posesin; que el poseedor inscripto haya transmitido la posesin a un tercero, etc.
En suma, destaca que pueden existir tres figuras:
* El titular registral no responsable (porque formul la denuncia).
* El adquirente no propietario o poseedor registral (el que figura como

denunciado).
* El poseedor no registral (aquel que recibe la cosa del poseedor registral);
esta es -dice- la situacin ms frecuente: el automotor se encuentra en poder de un
tercero a quien el adquirente denunciado lo transfiri con posterioridad. En este
caso, se reeditarn los argumentos que daba la doctrina para eximir de
responsabilidad al titular registral antes de la reforma, ya que si se entenda que no
resultaba justo responsabilizar al titular registral que se haba desprendido de la
guarda del bien, tampoco podra hacrselo con respecto al poseedor registral que ya
no tuviera su custodia, con lo que nos encontraramos casi en el mismo punto de
partida (Mundet, Eduardo, "El nuevo sistema de responsabilidad civil del titular
registral de un automotor impuesto por la ley 22.977", LL Crdoba 1985-759).
- Otro autor ha sealado que la denuncia de venta opera como una
transferencia de la responsabilidad de A hacia B (el adquirente); y luego se pregunta:
Pero si B hubiese entregado la unidad? "La ley establece que el denunciante se
libera de la responsabilidad, pero no aclara que esa responsabilidad se transfiera a
B, sea o no guardin. En consecuencia, cuando se da esta alternativa (el seor B ha
vendido la unidad al seor C), la responsabilidad de A (a travs de la denuncia de
venta) se transfiere al vaco" (Rocha Campos, Adolfo, "Un problema an no resuelto
y una solucin realista. Algunas reflexiones sobre un plenario", LL actualidad,
21/2/95, ps. 2/3).
4. El "denunciado inscripto" que al momento del hecho ilcito no tena el poder
de direccin de la cosa ni se serva de ella no responde por los daos causados.
En mi opinin, la sentencia recurrida no adolece de errores de derecho.
Explicar por qu:
a) Interpretacin gramatical. Carcter en el que responde el "denunciado".
El art. 27 libera al dueo, al titular registral pero no dice, al menos
expresamente, que el denunciado se coloque en la posicin jurdica de dueo a los
efectos de la responsabilidad. Por el contrario, afirma simplemente (ms all del
acierto o error de la solucin legal) que el "adquirente o quienes de ste ltimo
hubiesen recibido el uso, la tenencia o la posesin, se reputan, con relacin al
"transmitente", el carcter de terceros por quienes l no debe responder y que el
automotor fue usado en contra de su voluntad".
Nada hay en la ley que permita sostener que el denunciado es "dueo", ni que
se coloca en su situacin jurdica, pues, insisto, la ley 22.977 mantuvo el sistema
constitutivo de adquisicin del dominio de los automotores.
La conclusin lgica es, entonces, que producida una denuncia de tradicin,
con los recaudos exigidos, queda eliminado el dueo como sujeto responsable.
Quin responde? La respuesta no es dudosa: el guardin.

La pregunta siguiente es: Quin es el guardin?. La solucin la da, en
principio, el art. 1113 C.C. y no la ley 22.977, que regula el rgimen del dominio y no
el de la guarda de los automotores (Conf. Rinessi, Antonio J., "Compraventa de
automotores", Ed. 3 Milenio, Corrientes, 1994, p. 105; del mismo autor,
"Responsabilidad por daos del automotor", LL 1994-E-943).
Admito que pueda sostenerse que el denunciado es poseedor de la cosa, por
lo que se lo presume guardin; pero esa presuncin no puede ser sino iuris tantum,
desde que ninguna disposicin legal la hace iure et de iure.
b) Interpretacin originalista o histrica: una bsqueda de la intencin del
legislador.
Como he dicho, la ley 22.977 vino a legitimar la solucin dada por un sector
de la jurisprudencia; pero, para atenuar sus efectos nocivos, exigi al dueo efectuar
la denuncia ante el registro del automotor.
Esa jurisprudencia, insisto, se ocupaba de la situacin del "titular registral";
por decirlo en otros trminos, del dueo en cuanto dueo; es a l a quien se refiere
el art. 27 cuando menciona al "transmitente" (ver, a va de ej., Pizarro, Ramn D.,
"La responsabilidad civil del titular registral de un automotor y la ley 22.977", JA
1985-II-793).
La posicin del guardin, en cambio, antes de la sancin de la ley nunca fue
discutida; jurisprudencia y doctrina acudieron siempre a las diferentes nociones que
podan extraerse de la ley comn.
c) Interpretacin sistemtica.
La recurrente sostiene que el denunciado que ha enajenado la cosa contina
siendo guardin pues no ha transmitido la guarda jurdica. Sobre la nocin de
guardin cita un precedente de esta Corte y parece insinuar la distincin entre
guardin de la estructura y del comportamiento; el denunciado inscripto seguira
siendo guardin de la estructura, an despus de haber enajenado el automotor.
El planteo es original, pero no reconoce base legal.
Esta sala ha tenido oportunidad de pronunciarse sobre el concepto de
guardin. En el caso mencionado por la recurrente ha dicho que "la nocin de
guardin es bifrontal y comprende a aquellos que tienen un poder efectivo de
vigilancia, gobierno y contralor sobre la cosa y a los que se sirven de ella recibiendo
un beneficio econmico"; "que encuadra en la nocin de guardin la situacin de
quien tiene la cosa, porque la ley le impone la obligacin de guardarla para que no
cause dao; o sea la de aqul a quien el ordenamiento le exige la vigilancia activa, el

mando"; (26/6/91, Santarelli V. y otros v. Dpto. Gral. de Irrigacin(6), L.S. 222-7
publicado en LL 1991-E-211, DJ 1992-1-219 y J. de Mendoza 40-126. Me remito a
los precedentes de esta sala, jurisprudencia y doctrina all citada). Sobre la base de
tales conceptos, entendi que, guardin de los cauces pblicos no es solo la
comunidad de regantes, sino tambin la Direccin General de Irrigacin, pues la ley
y la Constitucin le imponen la obligacin de custodiarlos.
Estas nociones no son trasladables al denunciado inscripto que a su vez ha
enajenado la cosa a un tercero, pues ninguna disposicin legal impone a este sujeto
la obligacin de custodia ni tiene posibilidad alguna de cuidar ni dirigir el automotor.
En el mismo fallo que vengo reseando, la sala dijo que "la distincin entre
guardin de la estructura y del funcionamiento es irrelevante en las relaciones
vctima-tercero y guardin, pero puede tener importancia en las acciones entre los
coguardianes".
El guardin de la estructura, de admitirse su existencia, es aquel que tiene la
direccin y gobierno de la cosa en su aspecto esttico o composicin interna de la
cosa (zona donde radican los vicios ocultos); por eso responde por los daos
producidos por los defectos de la cosa y corresponde al propietario, fabricante,
encargado del mantenimiento, etc. El guardin del comportamiento, en cambio, es el
tenedor, quien manipula la cosa, la conduce o dirige, y al hacerlo puede incurrir en
un error de uso defectuoso (para esta cuestin ver Gamarra, Jorge, "Tratado de
derecho civil uruguayo", Fundacin de Cultura Universitaria, Montevideo, 2 ed., t.
XXI, 1991, p. 160).
En el caso, no se explica por qu razn el denunciado, que transfiri la
posesin de la cosa (y no su mera tenencia) porque la enajen puede conservar la
direccin y gobierno sobre la cosa; y aunque as fuera, esa persona, que ya no es
poseedor, respondera, en la divisin tradicional, por los daos producidos por el
vicio de la cosa; en el sub-lite, en cambio, el dao provino de la negligencia del
guardin del comportamiento.
d) Imposicin al guardin de una carga no prevista por la ley.
Podra argumentarse que la posicin del guardin no est regida por el
"derecho comn" sino por la ley especial (la 22.977) y que, para liberarse, no le
basta transmitir la guarda sino que tambin esa nueva transmisin debiera
"denunciarse". En otros trminos, que el "poseedor registral" para liberarse, tambin
debe efectuar la denuncia de venta o de tradicin.
Sin embargo, nada hay en la ley que permita presumir tal mecanismo. El art.
27, insisto una vez ms, cuando usa la palabra "transmitiente" se refiere siempre al
titular registral y no a los sucesivos adquirentes a los que menciona tan slo para
calificarlos de terceros por quien el "transmitiente" no debe responder.
El guardin de un automotor, entonces, a cosas, responde si reuna esa
calidad al comento de la comisin del hecho ilcito y, consecuentemente, se exime si
haba dejado de tener la guarda de la cosa, si haba dejado de ser guardin (para la
diferencia de la eximente de la transmisin de la guarda entre el dueo y el guardin
ver Mosset Iturraspe, Jorge, "las eximentes en los accidentes de automotores", en
Responsabilidad civil en materia de accidentes de automotores, obra coactiva, Ed.
Rubinzal, Santa Fe, 1985, p.186).
e) El principio de la interpretacin restrictiva.
La solucin que propongo a mis colegas de sala no vulnera el principio de
interpretacin restrictiva que importante doctrina propicia para el art. 27 ley 22.977 y
que personalmente comparto (para este principio ver Pizarro, Ramn D., "La
responsabilidad civil del titular registral de un automotor y la ley 22.977", JA 19851193; conclusin n 10 de lege lata de la comisin n 5, Responsabilidad y dominio de
automotores de las 2 Jornadas Sanjuaninas de Derecho Civil, 1984, publicadas en
la obra de Ghersi, Carlos A., "Juicio de automotores", d. Hammurabi, Bs. As. 1985, p.
97).
El principio de interpretacin restrictiva impone que, ante la duda sobre si se
han cumplido los recaudos previstos por la norma para la liberacin del "propietario",
la responsabilidad debe subsistir; as por ej., por aplicacin de este principio puede
sostenerse que si se ha vendido el automotor pero no se a efectuado tradicin, no
procede la liberacin del titular registral (conf. Ghersi, Carlos, "La responsabilidad del
dueo del automotor y el nuevo plenario Morris de Sothman', JA 1994-I1-883). Pero
este principio es insuficiente para imponer al 'guardin" exigencias que la ley no
requiere (ver crtica a un fallo de un tribunal cordobs, que parece haber exigido que
se hubiese solicitado el secuestro, de Moisset de Espans, Luis, "Denuncia de la
venta de un automvil y responsabilidad del titular registral, LL Crdoba 1990-476 y
rplica de Lescano, Carlos L., "El titular de dominio de un automotor que denunci
su venta y su situacin ante la demanda de responsabilidad por daos causados con
la cosa", LL Crdoba 1990739).
f) Interpretacin axiolgica.
La recurrente sostiene, con apoyo del Procurador General, que el art. 27 no
admite que la cadena de transmitentes sea infinita y que todos puedan ser
considerados terceros no responsables, pues semejante interpretacin vulnera el
derecho de la vctima a ser reparada.
En mi opinin, lo que vulnera el derecho de las vctimas es el sistema legal
que admite la liberacin del propietario, pero insisto, esta es la opcin que el
legislador asumi conscientemente y por eso, una solucin judicial contraria sera
arbitraria, por estar basada solo en el autoritarismo y la exclusiva voluntad del juez.
Por lo dems, no puede desconocerse que calificada doctrina sostiene que la
causal eximitoria de la ley no lleva a la vctima a una difcil investigacin de las
relaciones habidas entre vendedor y comprador, pues el guardin del automotor que
ocasiona el dao generalmente es el conductor del vehculo, por lo cual su
individualizacin es simple, su identificacin es sencilla, ya sea por el conocimiento
al momento del hecho o a travs de la causa criminal (Trigo Represas, Flix A. y
Compagnucci de Caso, Rubn, "Responsabilidad civil por accidentes de
automotores", Ed. Hammurabi, Bs.As. 1987, t. 2.b, p. 409).
VII. Conclusiones
Por todo lo expuesto y si mi voto es compartido por mis colegas de sala,
corresponde el rechazo del recurso de casacin deducido desde que la sentencia
recurrida no contiene errores de interpretacin de normas ni de subsuncin de los
hechos definitivamente fijados.
As voto.
Los Dres. Romano y Moyano adhirieron por sus fundamentos al voto que
antecede.
2 cuestin.- La Dra. Kemelmajer de Carlucci dijo:
Corresponde omitir pronunciamiento sobre este punto, puesto que ha sido
planteado para el eventual caso de resolverse afirmativamente la cuestin anterior.
As voto.
Los Dres. Romano y Moyano adhirieron al voto que antecede.
3 cuestin.- La Dra. Kemelmajer de Carlucci dijo:
Atento el resultado al que se arriba en el tratamiento de las cuestiones
anteriores, corresponde imponer las costas a la parte recurrente que resulta vencida
(arts. 36 inc. 1 y 148 CPr.).
As voto.
Los Dres. Romano y Moyano, adhirieron al voto que antecede.
Por el mrito que resulta del acuerdo precedente se resuelve:
1) Rechazar el recurso extraordinario de Casacin deducido a fs. 12/16 de

autos.
2) Imponer las costas a la parte recurrente vencida.
3) Regular los honorarios profesionales. (Omisis...).Ada Kemelmajer de Carlucci.- Carlos Moyano.- Fernando Romano.
COMENTARIO
SUMARIO:
I. Los hechos
II. La ley 22.977 y la responsabilidad del titular registral de un automotor.
III. La ley 22.977 y la responsabilidad del guardin del automotor.
I. LOS HECHOS
En el mes de mayo de 1985 se produjo un accidente de trnsito, en el que
muri una persona que era transportada.
La madre de la vctima promovi accin resarcitoria en contra del conductor
del vehculo y del titular registral del automvil al momento del hecho.
El Registro del Automotor inform que el vehculo se encontraba inscripto
registralmente a nombre de una persona de apellido Agostini; y que en el mes de
mayo de 1984 -esto es un ao antes del accidente- el titular registral haba
presentado una "denuncia de venta", en los trminos del art. 27 decreto ley 6582/58
(ALJA (1853-1958) 1-1400) (texto ordenado por la ley 22.977 (LA 1983-131771)). En
dicha comunicacin cursada al Registro, el titular del automotor haba denunciado
haber hecho tradicin del mismo a otra persona, de apellido Giamportone.
En base a ese informe, la actora ampli la demanda contra Giamportone,
quien solicit su rechazo, alegando que al momento de producirse el accidente no
era dueo y tampoco guardin del automotor en cuestin, pues con anterioridad al
siniestro lo haba vendido a un tercero, hacindole entrega de la posesin. En la
causa se demostr que el automotor fue objeto de sucesivas transferencias extraregistrales a distintas personas antes del accidente.
La sentencia de la instancia hizo lugar a la demanda promovida en contra del
conductor. En cambio, rechaz la accin deducida contra Giamportone, en base a
los siguientes argumentos:
1. El adquirente no inscripto de un automotor responde por los daos y

perjuicios que derivan del riesgo o vicio de la cosa a ttulo de "guardin" al momento
de producirse el hecho.
2. El actor no prob que en tales circunstancias Giamportone fuese guardin
del vehculo. Ms todava: de la prueba rendida en la causa surge con total claridad
que el automvil se encontraba bajo la vigilancia, gobierno y control de otra persona
-adquirente y poseedor del mismo- de apellido Mangiafico, que inclusive fue
partcipe en el hecho, aspectos reconocidos por la propia actora en sede judicial.
El fallo de 2 instancia confirm la sentencia en su totalidad.
Contra ese decisorio, la actora dedujo recurso extraordinario de casacin ante
la Suprema Corte de la Provincia de Mendoza.
La sala 1 de ese prestigioso tribunal, a travs de un excelente voto de la Dra.
Ada Kemelmajer de Carlucci, al que adhirieron los restantes ministros, rechaz el
recurso de casacin y confirm el pronunciamiento impugnado.
II. LA LEY 22.977 Y LA RESPONSABILIDAD DEL TITULAR REGISTRAL DE
UN AUTOMOTOR
Hace ms de diez aos tuvimos oportunidad de expresar nuestras inquietudes
por el rgimen de responsabilidad civil del titular registral de un automotor que haba
consagrado la ley 22.977 (1). Advertamos entonces que el sistema legal adoleca de
graves deficiencias y que resultaba idneo para desproteger peligrosamente a las
vctimas de accidentes de automotores, al consagrar una inconveniente e
inconvincente eximente de responsabilidad civil a favor del titular registral, a travs
de la denominada "denuncia de venta" que surge del art. 27.
Conviene recordar que la ley 22.977 acertadamente mantuvo el principio
general que ya exista en el decreto ley 6582/58, al disponer que "hasta tanto se
inscriba la transferencia, el transmitente ser civilmente responsable por los daos y
perjuicios que se produzcan con el automotor en su carcter de dueo de la cosa...".
Tal solucin guarda plena armona con lo dispuesto por el art. 1113 C.C., en cuanto
responsabiliza de manera "concurrente" al "dueo" y al "guardin" del automotor que
causa el dao, sin perjuicio de las acciones de regreso que puedan luego
corresponder entre ellos.
Desde esta perspectiva la reforma fue positiva, pues puso fin a una
equivocada corriente interpretativa -anterior a la ley 22.977- que, desinterpretando la
letra y espritu de la normativa entonces vigente, pretenda eximir de responsabilidad
civil al titular registral de un automotor cuando acreditaba haber transmitido la
guarda del vehculo a un adquirente, sin realizar la correspondiente transferencia
registral.
Dentro de un sistema de inscripcin registral constitutiva (art. 1 decreto

6582/58), que consagraba en forma concurrente la responsabilidad del dueo y del
guardin de un automotor (sin subordinar la primera a una eventual condicin de
guardin del vehculo), la solucin no poda ser otra que la plena responsabilidad del
titular registral frente a la vctima. El art. 27 ley 22.977 puso fin, en buena medida, a
esta disputa, consagrando una solucin correcta.
Sin embargo, la razonable directiva del prrafo 1 (la parte) del art. 27 se
desvirta totalmente con la infortunada causal de liberacin que a continuacin
prev dicha norma, al disponer: "...No obstante, si con anterioridad al hecho que
motive su responsabilidad, el transmitente hubiere comunicado al Registro que hizo
tradicin del automotor, se reputar que el adquirente o quienes de este ltimo
hubiesen recibido el uso, la tenencia o la posesin de aqul, revisten con relacin al
transmitente el carcter de terceros por quienes l no debe responder y que el
automotor fue usado en contra de su voluntad. La comunicacin prevista en este
artculo operar la revocacin de la autorizacin para circular con el automotor, si el
titular la hubiese otorgado, una vez transcurrido el trmino fijado en el art. 15 sin que
la inscripcin se hubiere peticionado, e importar el pedido de secuestro si en un
plazo de treinta das el adquirente no iniciare su tramitacin ..."
Pensbamos entonces -y ratificamos hoy esta conviccin- que se trata de una
modificacin lamentable, apta para trastocar la rigidez aparente del sistema, dejando
peligrosamente desprotegida a la vctima. De all la necesidad de una "interpretacin
restrictiva de la norma".
Considerar al adquirente o a quienes de este ltimo hayan recibido el uso, la
tenencia o la posesin del automotor, terceros por quienes el titular registral no deba
responder importa poco menos que desconocer el sentido y alcance que tiene esta
eximente. Si se interpreta razonablemente el art. 1113 CC., a la luz de los principios
que lo rigen y de la finalidad que a travs de l se procura, tendremos que llegar a
una conclusin inevitable: el adquirente que recibe el automotor voluntariamente de
su dueo (convirtindose en guardin) jams debera ser tratado como un tercero
extrao, por quien aqul no deba responder. Lo grave es que el art. 27 ley 22.977
sienta un criterio en abierta pugna con dicha regla, convirtiendo a la aludida
comunicacin al registro en una "varita mgica" que tiene el singular prodigio de
transformar en tercero extrao a quien no podra razonablemente asumir tal
condicin, aplicando el art. 1113 C.C. (2).
Menos afortunada es la referencia que hace el art. 27 ley 22.977 al uso del
automotor contra la voluntad expresa o presunta del dueo o guardin. Quien
transmite a otro un automotor extra registralmente, debe asumir los riesgos de
posibles incumplimientos, algo que, por otra parte, es propio de todo contrato. En el
caso que nos ocupa, el riesgo de incumplimiento por parte del adquirente puede
resultar determinante para agravar la responsabilidad del transmitente frente a
terceros, dado que al omitirse la registracin de la transferencia, este mantiene su
condicin legal de dueo del automotor, con todas las consecuencias que de ello se
desprenden. Por eso, nos parece irrazonable la solucin legal que proyecta
indirectamente los efectos del incumplimiento contractual (falta de inscripcin
registral) sobre un tercero (el damnificado), eximiendo de responsabilidad a una de
las partes del negocio incumplido (el titular registral que curs la comunicacin).
Por esa va se reduce el mbito de aplicacin del art. 1113 C.C., dejando a la
vctima en condicin de reclamar la reparacin del dao solamente al guardin del
automotor, excluyndose injustificadamente al titular registral.
III. LA LEY 22.977 Y LA RESPONSABILIDAD DEL GUARDIN DEL
AUTOMOTOR
No es nuestra intencin volver sobre la responsabilidad civil del titular registral
que ha cursado la denuncia de venta que contempla el art. 27 ley 22.977. No radica
all la parte medular del importante decisorio que comentamos.
Preferimos detenernos en un aspecto que no ha sido profundizado por
nuestra doctrina con el detenimiento que merecera: la responsabilidad civil del
denunciado ante el registro como adquirente del automotor cuando, "despus de
operada la denuncia de venta", el vehculo resulta objeto de sucesivas transmisiones
a terceros, con la consiguiente entrega de su tenencia o posesin y en tales
circunstancias ocasiona daos a un tercero.
Quin deber responder frente al damnificado?
Es obvio que siempre que se configuren todos los requisitos que exige
expresa e implcitamente la normativa, el titular registral no ver comprometida su
responsabilidad civil (3). La denuncia de venta acta como circunstancia eximente.
Parece tambin no discutible que el ltimo adquirente, a quien se hizo entrega
de la tenencia o posesin del automotor, asume la calidad de guardin, pues es l
"quien lo tiene bajo su cuidado, gobierno y control" y, adems, "quien se sirve
tilmente del mismo" (art. 1113 C.C.).
Pero cul es la situacin del denunciado registralmente como adquirente del
vehculo que lo transfiri a un tercero (guardin), entregando la tenencia o posesin
antes del momento de produccin del dao?
La Suprema Corte de la Provincia de Mendoza se ha pronunciado "por la
nica respuesta posible de lege lata": su total irresponsabilidad, en tales
circunstancias. Es una solucin que -en verdad- desearamos no compartir; que a
primera vista puede parecer injusta; pero que fluye categricamente del art. 27 ley
22.977, armnicamente interpretado con el art. 1113 C.C.
"Nada hay en la ley -dice la Corte- que permita sostener que el denunciado es
"dueo", ni que se lo coloca en su situacin jurdica pues ... la ley 22.977 mantuvo el
sistema constitutivo de adquisicin del dominio de los automotores".
Por lo tanto, debe responder el guardin, nocin que debe ser buscada no en
la ley 22.977 "sino en el art. 1113 C.C.".
En nuestro derecho la nocin de guardin es bifrontal. Es guardin tanto
quien "se sirve" de la cosa como quien la "tiene a su cuidado" (art. 1113 C.C.).
Se sirve de la cosa quien se vale de ella para su uso, emplendola tilmente,
obteniendo provecho o comodidades, ventajas de cualquier ndole, que no
necesariamente deben asumir un contenido econmico. Quien tiene la posibilidad de
obtener un beneficio jurdico de ella.
Cuida una cosa quien tiene el deber de poner diligencia y atencin para su
conservacin.
Ambas directivas, que estn en la ley, no necesariamente tienen que coincidir,
pudiendo admitirse, que en ciertas hiptesis una cosa tenga dos guardianes, con
total independencia de la obligacin de resarcir que eventualmente pese sobre el
propietario (4).
El denunciado que transmite el automotor a un tercero, haciendo entrega de
la posesin o tenencia, pierde el poder de control, gobierno y direccin de la cosa; y
deja, tambin, de servirse de ella. Deja, por ende, de ser guardin, transmitiendo tal
condicin al nuevo adquirente.
Ningn sustento normativo encontramos en la legislacin vigente para
mantener su responsabilidad.
Quizs la ley tendra que haber exigido que toda nueva transmisin debiera
ser comunicada al registro, como requisito indispensable para liberar al denunciado
como poseedor registral. Tal exigencia, sin embargo, no surge expresa ni
implcitamente de la ley y solo encontrara sustento en la voluntad del intrprete.
De lege lata podra, a lo sumo, presumirse que el denunciado es poseedor del
automotor y tambin, por ende, guardin. Pero esta presuncin -como bien lo
destaca el fallo que comentamos- en el mejor de los casos seria iuris tantum,
admitiendo prueba en contrario.
No siendo dueo de la misma, ni tampoco guardin al momento de producirse
el hecho daoso, su legitimacin pasiva se desvanece, desplazndose hacia quien,
de manera efectiva, tena la guarda del automotor al momento del hecho: el ltimo
adquirente.
Podra sostenerse, tratando de mitigar el rigor de la conclusin antes vertida,

que en estos casos nos encontraramos frente a un supuesto de guarda compartida
entre el denunciado registralmente como adquirente y quien de manera efectiva
ejerca el poder de control sobre la cosa. Finalidad perseguida: comprometer a
ambos frente a la vctima, sin perjuicio de las acciones de regreso que entre ellos
pudiesen corresponder.
El tema no es novedoso y se remonta al derecho francs, donde cierta
doctrina sostuvo la conveniencia de distinguir entre "guardin de la estructura" y
"guardin del comportamiento" de la cosa.
La doctrina que analizamos ha tenido en cuenta que la cosa puede causar el
dao de diversas maneras. A veces, el mismo obedece a una falla de carcter
estructural, es decir, a un vicio intrnseco que determina el dao (rotura de barra de
direccin, falla en los frenos); en otras oportunidades, en cambio, el dao resulta del
propio comportamiento del objeto, fruto de una falla en su manejo o direccin, sin
que pueda detectarse deficiencia alguna en cuanto a su estructura.
Cuando el dao se produce por un vicio de la cosa, esta doctrina considera
que solamente debe responder el "guardin de la estructura", sobre quien pesa el
deber de conservar la cosa en buen estado y libre de todo vicio, y que no es otro que
el propietario. En este supuesto -se dice- sera injusto responsabilizar al guardin del
comportamiento, toda vez que no puede reprochrsele haber incurrido en falta
alguna. Inversamente, si el dao obedece a deficiencias en el comportamiento de la
cosa, debe responder quien tiene la guarda de dicho funcionamiento (vgr., el
locatario o comodatario del vehculo), debiendo, en principio, quedar exento de
responsabilidad el guardin de la estructura.
Trasladado el razonamiento al caso que analizamos, podra sostenerse -como
lo hace la recurrente- que el denunciado registralmente que ha enajenado la cosa
contina siendo guardin de la estructura, en tanto que el nuevo adquirenteposeedor o tenedor del automotor, sera guardin del comportamiento.
La distincin es interesante en sistemas como el francs, donde la ley solo
responsabiliza al guardin del automotor y no al dueo.
Pero he aqu que tal sistema difiere del nuestro: dentro de la ley argentina,
dueo y guardin son personajes distintos, que deben afrontar de manera
independiente la obligacin de resarcir.
De all que la distincin no tenga mayor trascendencia en sistemas como el
nuestro y que su invocacin por parte de la recurrente, en el caso que comentamos,
haya sido descartada con razonables fundamentos por la Suprema Corte de Justicia
de Mendoza (5).
PROTECCIN INMEDIATA DE LOS DATOS PRIVADOS DE LA PERSONA.

HBEAS DATA OPERATIVO (Santos Cifuentes)
La finalidad del hbeas data es impedir que en bancos o registros de datos se
recopile informacin respecto de la persona titular del derecho que interpone la
accin, cuando dicha informacin est referida a aspectos de su personalidad que
estn directamente vinculados con su intimidad, no correspondiendo encontrarse a
disposicin del pblico o ser utilizados en su perjuicio por rganos pblicos o entes
privados, sin derecho alguno que sustente dicho uso. Siendo una variable de la
accin de amparo, es posible la aplicacin de los principios procesales de este
ltimo al hbeas data.
HBEAS DATA
Naturaleza - Objeto de la accin - Finalidad - Datos protegidos COMPETENCIA
1. El hbeas data, garanta constitucional introducida por la reforma, es una
variable del derecho a la intimidad consagrado en el art. 19 de la Constitucin
Nacional.
2. El objeto tutelado por el hbeas data es un derecho individual
personalsimo: El derecho a la intimidad, definido como el derecho a decidir por s
mismo en qu medio se compartirn con los dems los pensamientos, sentimientos
y los hechos de la vida personal.
3. La finalidad del hbeas data es impedir que en bancos o registros de datos
se recopile informacin respecto de la persona titular del derecho que interpone la
accin, cuando dicha informacin est referida a aspectos de su personalidad
directamente vinculados con su intimidad, que no puede encontrarse a disposicin
del pblico o ser utilizados en su perjuicio por rganos pblicos o entes privados. Se
trata, particularmente, de informacin referida a la filiacin poltica, las creencias
religiosas, la militancia gremial, el desempeo en el mbito laboral o acadmico, etc.
4. El hbeas data es una variable del gnero amparo, como tutela de los
derechos consagrados en la legislacin nacional.
5. Como el hbeas data es una accin iniciada por un particular para que se
tutele su derecho a la intimidad, son competentes los tribunales civiles.
93.748 - CNCiv., sala H, mayo 19-995 (*). Rossetti c. Dun y Bradstreet S.R.L.
2 Instancia.- Buenos Aires, mayo 19 de 1995.
Considerando: Dentro de las garantas constitucionales introducidas por la
reforma, se halla el "hbeas data", o derecho que tiene toda persona a interponer la
accin de amparo "para tomar conocimiento de los datos a ella referidos y de su
finalidad, que consten en registro o bancos de datos pblicos, o los privados
destinados a proveer informes, y en caso de falsedad o discriminacin, para exigir la
supresin, rectificacin, confidencialidad o actualizacin de aqullos" (apart. 3 del
art. 43, Constitucin Nacional). Se trata de una variable del derecho a la intimidad,
consagrado tradicionalmente en el ratificado texto histrico del art. 19 de la
Expresa la doctrina que el objeto de tutela del instituto es un derecho
individual personalsimo: el derecho a la intimidad, con el sentido tuitivo definido por
la propia Corte Suprema cuando juzga que ella configura "derecho a decidir por s
mismo en qu medio compartir con los dems sus pensamientos, sus sentimientos
y los hechos de su vida personal" ("in re", "Ponzetti de Balbn", JA, 1985-I-513).
La finalidad del "hbeas data" es impedir que en bancos o registro de datos
se recopile informacin respecto de la persona titular del derecho que interpone la
accin, cuando dicha informacin est referida a aspectos de su personalidad que
estn directamente vinculados con su intimidad, no correspondiendo encontrarse a
disposicin del pblico o ser utilizados en su perjuicio por rganos pblicos o entes
privados, sin derecho alguno que sustente dicho uso. Se trata, particularmente, de
informacin relativa con la filiacin poltica, las creencias religiosas, la militancia
gremial, el desempeo en el mbito laboral o acadmico, entre muchos otros
objetivos. Las tristes experiencias de persecucin ideolgica vividas en el pas
justifican plenamente la tutela (Hitters, Boletn Nro. 26 p. 1260, Quiroga Lavi
Humberto, "La reforma de la Constitucin", p. 157).
Es as entonces que al tratarse en el caso de una accin iniciada por un
particular (legitimado activo) contra una empresa privada (legitimado pasivo), a fin de
que se tutele su derecho a la intimidad, nada impide que sea un tribunal con
competencia civil quien entienda en l.
Adems ello se corrobora por la naturaleza jurdica que posee el "hbeas
data", pues, al decir de Quiroga Lavi, los nuevos institutos jurdicos regulados en el
art. 43 de la Constitucin Nacional "son variables del mismo gnero; el amparo como
tutela de los derechos consagrados en la legislacin nacional. Quiere ello decir que
el amparo es un gnero de tutela, y que tanto el amparo como accin referida a la
proteccin de todos los derechos constitucionales, como cuando se trata del hbeas
corpus o del hbeas data las prescripciones generales que rigen al tronco comn
que es la accin de amparo, contenidos en el primer apartado del art. 43
constitucional, y especficamente son aplicables al amparo de los derechos
individuales, tambin rigen el amparo de los derechos pblicos de la sociedad,

contemplado en el segundo apartado, y al "hbeas data" y el "hbeas corpus". Esta
afirmacin es la consecuencia necesaria del modo tal como estn formulados los
tres institutos especiales: en el caso del amparo colectivo la norma dice "podrn
interponer esta accin", de manera que se est dentro del gnero del amparo; lo
mismo ocurre con el hbeas data. Luego es una variable de la accin de amparo
(obra y autor citado).
Desde esta ptica, entonces, si aplicamos las normas sobre competencia que
regulan el amparo, tambin es dable concluir en la competencia de este fuero para
entender en tales asuntos (conf. dec. -ley 1285/58. t. o. ley 23.637), a lo que
corresponde sumar que dado el carcter de la accin en anlisis y como lo seala el
Fiscal de Cmara, aun interpuesto ante el juez incompetente, corresponde, en
primer trmino, darle curso y luego definir la materia que nos ocupa.
En mrito de lo expuesto, el tribunal resuelve: Revocar la resolucin apelada,
por lo que corresponde que en la especie siga entendiendo el juez titular del
Juzgado N 62. -Marcelo J. Achval.- Elsa Gatzke Reinoso de Gauna- Claudio M.
Kiper.
COMENTARIO
SUMARIO:
I. Los nuevos perfiles de los peligros registrales.
II. Los derechos de la persona.
III. El fallo comentado.
I. Los nuevos perfiles de los peligros registrales
De antao los datos ms entraables de las personas se registran, se
archivan y se comunican dndolos a conocer, tomada esta expresin con las
debidas precauciones, pues no toda publicidad registral es del pblico en general o
de los penitus extranei, sino, por principio, de quienes tienen un inters jurdico
directamente involucrado con los hechos y situaciones all recogidos. Pienso en los
viejos registros parroquiales antes de que se civilizaran para todos y en los actuales
registros civiles de estado y capacidad de las personas, en los registros de la
propiedad, en los protocolos notariales, en las historias clnicas sanitarias de los
hospitales y establecimientos mdicos en general, las fichas bancarias y creditorias,
los prontuarios de la polica, los archivos judiciales de pleitos de familia y
patrimoniales, los registros de reincidencias criminales, etctera.
Sin embargo, es la base de datos informtica la que ha trado una reaccin
proteccional de la persona casi extrema, relacionada con esos almacenamientos
testimoniales. La informtica, en realidad, no ha agregado nada a la operacin de
acumular la historia personal y patrimonial de cada uno, ni al contenido o sustancia

de registros tan complejos, variados o numerosos. Es solo un instrumento nuevo
para acopiarlos, pasndose del soporte de cartn o papel de fichas, libros,
cuadernos y hojas, pelculas, fotocopiado y cintas, a la memoria de los ordenadores
computarizados en donde se incorporan, se relacionan y duermen ahora los datos, o
reviven a voluntad del que opera con ellos. Por qu entonces este aparecido
estrpito, este nacimiento de una especial conmocin, esta singular y afanosa
bsqueda de elementos y recursos proteccionales a la altura y a la par del hbeas
corpus? Bsqueda que ha plasmado en Brasil (Constitucin de 1988), en Colombia
(Constitucin de 1991), en Paraguay (Constitucin de 1992), en Per (Constitucin
de 1993), en la Argentina (reformas constitucionales de 1994).
No solo se vislumbra aqu una actitud precavida frente a la comunicacin
masiva e inconmisericorde de los tiempos que corren, ya que la publicidad y la
difusin se han diversificado y se expanden sin fronteras. Se ve tambin el poder
incontrastable de los nuevos archivos y archiveros, la necesidad de protegerse del
maquinismo desenfrenado y el imprescindible resguardo del ser humano en sus
ntimos vericuetos propios, en las soledades suyas en su "mismidad" y lo privado
que lo rodea no comunicable. Pero se ve, adems, una amenaza del entero
desnudamiento de la personalidad y de propalacin que despersonaliza. Por qu
antes no y ahora s?
La informtica tiene estas posibilidades que en conjunto contestan la
pregunta:
a) la consabida rapidez en el archivo y formacin de datos;
b) la casi instantnea transmisin de esos datos;
c) la simultnea comunicacin de todos en una, por complejos y variados que
fueren;
d) el almacenamiento completsimo, abarcador y en poqusimo espacio;
e) la posibilidad de conformar por ello la figura humana, prefigurarla al reunir
de una sola vez todos los aspectos del ser nico: sociales, sicolgicos, somticos,
sanitarios, histricos, prontuariales, familiares, negociales, etctera;
f) la mutilacin de su fuerza expansiva llenando los tres tiempos: denso
pasado, presente fugaz y futuro previsible, construyendo en este ltimo tiempo la
probabilidad de los sucesos en devenir;
g) la comunicacin a terceros de la realidad virtual de los otros;
h) la perpetuidad de los registros, pues pueden conservarse y permanecer
inalteradamente;
i) la captacin de errores enseguida fijados, y que se universalizan y

comunican;
j) la bsqueda y el encuentro casi instantneo de los resultados;
k) la modificacin y el borrado sin dejar rastros, incluyendo lo que debi
permanecer;
l) la operacin destructiva, o bien mutilante, o bien jocosa y parcialmente
alteradora de los llamados virus informticos. Con todas estas posibilidades
operativas, que explican la preocupacin de los juristas, muchsimos, pues, son los
peligros para la vida privada, la identidad personal, el honor y la imagen. He aqu
algunos:
a) El asentamiento en instituciones no destinadas a recabarlos. Tal el caso de
datos sensibles como los de religin, raza, ideologa, poltica o filosfica,
conformacin fsica, peso, enfermedades, tendencias psquicas, hbitos, vicios y
prcticas personales en registros de bienes patrimoniales manejados por una
entidad privada; o bien, en una historia clnica la militancia partidaria o el valor de los
bienes del paciente; o, en su prontuario policial las prcticas religiosas de las
esposas y de los hijos, el origen de los nacimientos, o los productos que se usan
para la higiene personal; etctera. Es claro que esto poda ocurrir antes, pero ahora
es facilsimo, tentador, rpido y barato.
b) Registrar sin autorizacin o prescindir de sus deseos cuando son
indicadores de la persona (datos nominativos), o aun cuando no la identifiquen, le
pertenezcan privativamente, reservada y confidencialmente.
c) La propalacin sin permiso, a diestro y siniestro, por radio, televisin o por
computadora a todas las entidades pblicas y privadas, para que conozcan el perfil
de quien se trate, sus movimientos, sus historias y sus pretensiones.
d) Que se impida tomar conocimiento de las registraciones propias, que le
conciernen al registrado.
e) Que se mantengan datos innecesarios, fuera ya de los motivos de su
captacin, por haberse agotado la finalidad o el plazo establecido, o bien contra la
voluntad del dueo.
f) Que se aprovechen con fines distintos a los que motivaron la incorporacin
a la base.
g) La existencia de errores sin voluntad correctora por el responsable y sin
posibilidad de entrar en la base para que se lo haga corregir.
h) La difusin masiva inconsulta.

i) El sealamiento de desgracias y enfermedades, de visicitudes que pueden
ser comunicados al universo a travs del "internet" y de los "modems".
Todo esto y ms, mucho ms, queda en manos de los que operan base de
datos (1).
Qu duda cabe, entonces, de que la informtica conforma una "actividad
riesgosa" y, en tal sentido, no solo porque opera con cosas, la responsabilidad por
daos es objetiva (art. 1113, tercer concepto, Cdigo Civil).
II. Los derechos de la persona
En una enunciacin rapidsima, podra decirse que el registrado: Debe poder
tener conocimiento de la informacin; corregirla; actualizarla; hacerla cesar si ya no
tiene sentido; imponer su reserva, a salvo en determinadas bases registrales el
probado inters legtimo de terceros; exigir la justificacin social de la recoleccin;
limitar a lo mnimo indispensable esa incorporacin de datos sensibles; evitar y
hacer sancionar la obtencin por medios ilcitos; hacer cancelar oportunamente los
transitorios; exigir el anonimato, cuando los fines son puramente estadsticos o de
ndole similar; que esos fines estn dados en la ley; que, se pueda identificar al
colector, sus propsitos y prcticas (2).
Cmo se logra la tutela de tales derechos? Aqu viene en ayuda el llamado
"hbeas data". Ahora s, est justificado decir: "para que tengas tu dato", as como
frente a la libertad corporal se constitucionaliza el "hbeas corpus" o para que tengas
tu cuerpo.
La reforma de la Constitucin Nacional de 1994 incorpor esta defensa en el
art. 43, prr. 3, aunque sin darle ese nombre, como una de las facetas de la accin
de amparo. No hay reglas legales especficas todava, pero la norma de la
Constitucin debe considerarse a la par de las que consagran los derechos
fundamentales histricos y, por ellos, vigente y efectiva. Es una norma procesal
constitucional que rige y que debe ser aplicada en pro de la persona, de la misma
manera que el amparo en general all establecido, valindose el juzgador de los
elementos que, suficientemente evaluados y amoldados si es necesario, le permitan
llegar al fin previsto de la tutela inmediata.
En definitiva los derechos personalsimos que se reconocen en la
Constitucin y los pactos internacionales que ha elevado a su jerarqua (art. 75 inc.
22), cuando no hay recursos judiciales que los preserven estn si, estn pero no se
tiene ni se gozan, lo que es lo mismo que no tenerlos y que los aprovechen otros
despersonalizados a los individuos. Y si se trata de los fundamentales como son
esos derechos universalizados, todo escollo para su vigencia debe poder eludirse
por jueces alertas sin que tengan que esperar nada ms(he aqu una razn que yo
llamara morelliana, de Morello), si se quiere seguir viviendo en sociedad de seres

humanos. Los jueces son gobierno y los hacedores de las normas individuales de
tutela.
No me detengo en las falencias de la norma (3), en este comentario, que es
de esperar que la ley que se dicte las cubra debidamente, como lo har sin duda la
actuacin de los jueces. Pero lo cierto es que aparece como un remedio de mero
conocimiento -"para tomar conocimiento de los datos"- y, solo en el caso de falsedad
o discriminacin, diera la facultad de "exigir la supresin, rectificacin,
confidencialidad o actualizacin". Es que aun sin falsedad o discriminacin, est en
el espritu de la norma, en sus fines aparentemente no expresados, la de proteger
ampliamente los datos de la persona. La confidencialidad all expuesta, no es ms
que la impronta que muestra el argumento, pues ella no puede ser falsificada o
discriminada y, sin embargo, en todo caso, si puede ser violada por medio de la
comunicacin o publicidad y queda comprendida en el contenido de este amparo
constitucional. Se ha dicho que el recurso defensivo tutela la identidad (4), la
intimidad (5), el honor (6) y la imagen que puede ser archivada y trucada (7).
Para el ltimo caso no debe olvidarse al advenimiento de la fotografa digital,
en discos (C.D.), que una vez tomada permitir muchas maniobras con
computadora, como modificarla en tiempo y lugar, cambiar los personajes, los
elementos que los rodean, etc. En general, puede pensarse, todo lo que la
informtica est en condiciones de recopilar y expandir en lo que hace a las
personas en cuanto tales. Incluido el aspecto patrimonial, que es parte de la
personalidad y un elemento de la conformacin esencial del ser humano, el cual vale
tanto por lo que es y por lo que tiene. La pretendida por algunos despersonalizacin
del patrimonio, hace factible el ataque a la persona en uno de sus elementos
conformativos; porque siempre la persona est consustanciada con el conjunto de
los bienes, deudas y valores necesarios para la vida individual y privada. Y esto lo
digo no solo por la teora de Aubry et Rau incorporada al Cdigo Civil, sino porque
en general los aspectos patrimoniales inciden gravemente en la figura del yo ntimo.
Por eso el secreto bancario se consagra en los pases respetuosos de ese yo ntimo.
III. El fallo comentado
Para resolver un problema de competencia, pues el juez civil se desprendi
de la causa, el tribunal ha debido enmarcar los hechos y las peticiones, pues de
ellos derivan las ubicaciones jurisdiccionales. Por esa va ha dado una buena leccin
comprensiva del hbeas data, estableciendo varios conceptos de inters: La
preservacin de la intimidad; la consagracin del remedio en la norma fundacional;
la personalidad del particular para hacerla valer; la del banco privado de datos como
parte demandada -se lo llama legitimado pasivo-.
Con esos elementos ha mostrado una elogiable carta de respuestas para
resolver la cuestin: La norma constitucional vive y lleva a considerar la vigencia del
hbeas data. De lo contrario hubiera podido considerarse improponible
objetivamente la accin, y no lo ha hecho. La rbita amparista del recurso, por ende,

la aplicacin de sus principios procesales al hbeas data. De donde, tambin se
aplican los principios de competencia del amparo y, por serlo, en ltima instancia, la
posibilidad de que intervenga un tribunal incompetente.
Tomo 8 - Enero/Febrero 1998
Contenido:
EDITORIAL
ACTUALIDAD JURISPRUDENCIAL
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EDITORIAL
Adios a la institucionalizacin
Adios a la institucionalizacin
En momentos en que se cierra el presente nmero de Dilogo con la
Jurisprudencia, tomamos noticia de la promulgacin de la Ley N 26933 que sin
duda hiere de muerte a una institucin tan importante como es el Consejo de la
Magistratura, afectando gravemente la institucionalidad del pas.
En trminos jurdicos, la institucionalizacin no es otra cosa que la aceptacin
y respeto de un conjunto normativo enderezado a la tutela de un valor o un conjunto
de valores dignos de preservacin por una colectividad. Toda institucionalizacin
supone necesariamente lmites, recortes a la libertad. Como deca el profesor Legaz
Lacambra: El Derecho recorta la superficie de la libertad existencial y devuelve
como recompensa la libertad jurdica de las personas. (...) La libertad jurdica es
libertad organizada, precisada, recortada. En suma, es el culto a la Ley, la
prevalencia de sta sobre los intereses particulares.
Acontece que nuestro sistema institucional, nuestro respeto a la Ley, se ve
afectado cuando se dan normas que colisionan con la Constitucin, y no hay duda
que la reciente Ley N 26933, expedida por el Congreso, es de dicha estirpe.
Tal vez convenga recordar la importancia del Consejo de la Magistratura para
ponderar el dao que el referido dispositivo inflige al sistema jurdico. En primer
trmino se trata de un organismo de rango constitucional, sometido slo a la
Constitucin y a su propia Ley Orgnica, cuyas funciones son nombrar a los jueces y
fiscales de todos los niveles -funcin que, como se recordar, fue recortada tiempo
atrs mediante otra ley-; ratificar a los jueces y fiscales -funcin que realiza cada
siete aos-; y por ltimo, aplicar la sancin de destitucin a los vocales de la Corte
Suprema y fiscales supremos y, a solicitud de la Corte Suprema o de la Junta de
Fiscales Supremos, respectivamente, a los jueces y fiscales de todas las instancias.
Con la dacin de la referida ley se han recortado al mnimo las funciones de
este rgano, limitando su funcin de destitucin. En efecto, la referida norma
establece un procedimiento para aplicar la sancin de destitucin a los vocales y
fiscales supremos, creando una primera instancia a cargo de la Comisin Ejecutiva
correspondiente -Poder Judicial o Ministerio Pblico- quedando el Consejo Nacional
de la Magistratura como una segunda instancia. Con este proceso previo, el
denunciado podra ser absuelto, con lo cual el Consejo no llegara a conocer el caso.
Adems, se instala un control interno, un autocontrol a cargo de los propios
magistrados, sistema que la experiencia y la doctrina ha desahuciado.
Esta Ley que acaba de dar el Congreso es abiertamente inconstitucional por
lo expuesto y, porque en el fondo termina con una institucin de naturaleza
constitucional, rompe adems con el principio de irretroactividad, y desva de su
competencia procesos en trmite. Pero, lo que es peor, desafortunadamente ste no
es un hecho aislado; no hace mucho tiempo que el Tribunal Constitucional qued

fragmentado al ser destituidos tres de sus magistrados; tambin el Ministerio Pblico
ha sido reducido a una funcin inocua; el propio Poder Judicial se encuentra
intervenido, perdn, en un proceso de reforma que no revela resultado positivo y
ms bien sugiere con claridad la falta de institucionalidad del pas.
As, las principales instituciones del pas se hallan en crisis, en gran parte
provocada por el poder poltico y su desprecio por el sistema institucional, por su
irrespeto a la Ley. Que lejos estamos de las sociedades desarrolladas que han
entendido que el principio de supremaca de la Constitucin es la mejor seguridad
para que los derechos individuales sean respetados por los gobernantes; legalidad y
estabilidad jurdica son las seales que emiten estas sociedades.
Desgraciadamente, nuestras sociedades an no aceptan que la Ley est o debe
estar por encima de la voluntad de una persona. En el fondo, el subdesarrollo no es
otra cosa que una patologa mental que nos impide ver esta verdad: la libertad tiene
lmites que es preciso respetar.
Sin embargo, en este desolador escenario, es gratificante el ejemplo de
dignidad que el pleno del Consejo de la Magistratura ha ofrecido al pas, al renunciar
irrevocablemente todos sus miembros. Hombres conocedores de la Ley y amantes
del Derecho saben que ste es incompatible con el abuso, y por eso han decidido
apartarse.
El Director
CASO ASOCIACIN PERUANA DE AVICULTURA: PRESUNTA CONCERTACIN
DE PRECIOS - Pinkas Flint Blanck
ESPECIAL SOBRE EL CASO ASOCIACIN PERUANA DE AVICULTURA:

PRESUNTA CONCERTACIN DE PRECIOS (Pinkas Flint Blanck)
INDECOPI establece como precedente de observancia obligatoria que las
asociaciones gremiales se encuentran comprendidas dentro del mbito de aplicacin
del D.Leg. N 701, en tanto su actuacin incida en el desarrollo de las actividades
econmicas de sus agremiados; adems determina qu acuerdos entre empresas
no restringen la competencia. Este pronunciamiento ha merecido el comentario
crtico del
autor quien afirma:
"...constituye un hito importante para el futuro de las libertades gremiales debido a
que interfiere directamente con el derecho a la libre opinin y reunin de los
gremios."
EXPEDIENTE N 029-96-CLC
INTELECTUAL
EXPEDIENTE N 029-96-CLC
PROCEDENCIA
COMISION)
COMISION DE LIBRE COMPETENCIA (LA

PROCESO INICIADO DE OFICIO
DENUNCIADOS :
ASOCIACION PERUANA DE AVICULTURA Y
OTRAS (LAS EMPRESAS AVICOLAS)
MATERIA
:
LIBRE COMPETENCIA
PRACTICAS RESTRICTIVAS CONCERTACION DE PRECIOS -REGLA PER SESUCEDANEOS DE LOS MEDIOS PROBATORIOS -INDICIOS- INFRACCIONES
CONTINUADAS -NORMA APLICABLE- APLICACION DE SANCIONES EN EL
TIEMPO
ACTIVIDAD
:
0100 AGRICULTURA, GANADERIA CAZA Y
ACTIVIDADES DE SERVICIOS CONEXOS.
0122 CRIA DE OTROS ANIMALES;
ELABORACION DE PRODUCTOS ANIMALES
I.
ANTECEDENTES
En el mes de marzo de 1996, la Secretara Tcnica de la Comisin de Libre

Competencia, inici una investigacin preliminar sobre la comercializacin de pollo
carne vivo en Lima Metropolitana y el Callao.
En base a las pruebas e indicios encontrados durante esta investigacin, que
fueron recogidos en el Informe Tcnico N 060-96-CLC, por Resolucin N 069-96INDECOPI/CLC de fecha 13 de setiembre de 1996, la Comisin inici de oficio un
procedimiento contra entidades y empresas del sector(1) por presunta concertacin
de precios en el perodo comprendido entre mayo de 1995 a julio de 1996; y,
adicionalmente, contra algunas de estas mismas empresas(2), por presunta
concertacin de precios, condiciones de comercializacin y volmenes de
produccin, establecimiento de barreras de acceso al mercado y desarrollo de
mecanismos anticompetitivos para impedir el ingreso o forzar la salida del mercado
de algunos competidores, durante el perodo comprendido entre octubre de 1995 y
julio de 1996. Posteriormente, mediante resoluciones nmeros 071-96INDECOPI/CLC y 072-96-INDECOPI/CLC del 20 de setiembre y 1 de octubre de
1996, respectivamente, se incluy dentro del procedimiento a otro grupo de
empresas del sector(3).
Iniciado el procedimiento, se corri traslado a las entidades y empresas
investigadas para que presenten sus descargos y ofrezcan los medios probatorios
que consideraran pertinentes. Vencido el trmino probatorio y emitido el Informe N
001-97-CLC de la Secretaria Tcnica, mediante Resolucin N 001-97INDECOPI/CLC del 15 de enero de 1997, la Comisin sancion a las mencionadas
entidades y empresas por considerar que haban incurrido en infraccin a las
normas que regulan la libre competencia, imponindoles las siguientes multas:
Asociacin Peruana de Avicultura
100 UIT
Avcola San Fernando S.A.
1,055 UIT
Molinos Mayo S.A. 1,055 UIT
Granja Los Huertos S.A. 1,055 UIT
Corporacin Ganadera S.A.
1,045 UIT
Granjas Avi Vet Integracin
Avcola Germn Orbezo Surez 384 UIT
Alimentos Protina S.A.
348 UIT
Molinera San Martn de Porres S.A.
349 UIT
Agropecuaria Villavictoria S.A. 100 UIT
Redondos S.A.
248 UIT
El Palomar E.I.R.L. 60 UIT
Agropecuaria del Pilar S.A.
56 UIT
Avcola Asociadas S.A.
115 UIT
Avcola Galeb S.C.R.L.
113 UIT
Avcola Rosmar S.A.
75 UIT
Avcola El Rocio S.A.
64 UIT
Avcola del Norte S.A.
64 UIT
F. Car S.A. 37 UIT
Agropecuaria Contn S.A. 30 UIT
Granja de Reproductoras
El Hatillo S.A.
10 UIT
Haldarliz S.A.
10 UIT
Con excepcin de El Hatillo S.A. y Haidarliz S.A., los cuales interpusieron
recurso de reconsideracin, todas las dems entidades y empresas investigadas
apelaron de la resolucin. La Comisin calific la impugnacin de El Hatillo S.A. y
Haidarliz S.A. como una apelacin por considerar que no cumpla con los requisitos
legales para ser calificada como reconsideracin, y elev el expediente a esta
instancia.
Sin embargo, recibido el expediente, la Sala declar la nulidad del consesorio
de la apelacin, por considerar que el recurso de El Hatillo S.A. y Haidarliz S.A. s
deba considerarse como uno de reconsideracin, y dispuso que la Comisin lo
resuelva como tal. Devuelto el expediente, la Comisin declar infundada la
reconsideracin y con la apelacin presentada luego por El Hatillo y Haidarliz, se
elev en definitiva el expediente a la Sala el 19 de junio de 1997.
El 30 de junio de 1997, la Sala emiti la Resolucin N 166-97-TDC, por la
que, en resguardo de la confidencialidad de la informacin presentada por las
empresas avcolas, declar la reserva del procedimiento, y la Resolucin N 167-97TDC, suspendiendo la ejecucin de las multas impuestas en la resolucin
impugnada en tanto no emitiera su pronunciamiento definitivo. Finalmente, los das 7
y 18 de julio de 1997, hicieron uso de la palabra los representantes de todas las
empresas investigadas, por lo que el expediente se encuentra expedito para ser
resuelto.
II.
CUESTIONES EN DISCUSION
De la revisin del expediente, la Sala considera que, en el presente caso, se

debe determinar lo siguiente:
i)
si, de acuerdo a las normas contenidas en el Decreto Legislativo N
701, las concertaciones de precios deben sancionarse de acuerdo a la regla de la
razn o de acuerdo a la regla per se. Esto es, si para que una concertacin sea
sancionable se requiere analizar la razonabilidad de la prctica en concreto, en
funcin a su idoneidad para generar efectos perjudiciales en el mercado; o si, por el
contrario, basta la sola concertacin, independientemente de su razonabilidad, para
que se configure una infraccin susceptible de ser sancionada;
ii)
cules son los medios probatorios que pueden ser utilizados en los
procedimientos administrativos por infraccin a las normas sobre libre competencia,
y en todo caso, si est permitido utilizar sucedneos de los medios probatorios;
iii)
si, del anlisis y valoracin de los medios probatorios que obran en el
expediente puede concluirse que las empresas avcolas han incurrido en las
prcticas infractoras materia del procedimiento; es decir, la presunta concertacin de
precios, condiciones de comercializacin y volmenes de produccin; el
establecimiento de barreras de acceso al mercado y el desarrollo de mecanismos
anticompetitivos, para impedir el ingreso o forzar la salida del mercado de algunos
competidores;
iv)
cul es la escala de multas aplicable en el presente caso, teniendo en
cuenta que las prcticas anticompetitivas imputadas se habran desarrollado de
manera continua, durante perodos en los que estaban vigentes regulaciones
distintas, con escalas de multas tambin diferentes. Es decir, debe determinarse si
procede aplicar la escala de multas establecida originalmente en el Artculo 23 del
Decreto Legislativo N 701 y el Decreto Supremo N 13-94-ITINCI, que permita
sancionar las concertaciones de precios con multas de hasta 50 UIT, o si, por el
contrario, procede aplicar la escala de multas contenida en el mencionado artculo a
partir de la modificacin introducida por el Artculo 11 del Decreto Legislativo N 807;
v)
si, conforme a lo solicitado por las empresas avcolas, corresponde
declarar nula la resolucin de primera instancia, en aplicacin del inciso c) del
Artculo 43 del Texto Unico Ordenado de la Ley de Normas Generales de
Procedimientos Administrativos, aprobado por D.S. N 02-94-JUS, por haber sido
dictada prescindiendo de las normas esenciales del procedimiento, y de la forma

prescrita por la ley;
vi)
si, de ser el caso, las sanciones impuestas han sido graduadas de
manera adecuada; y,
vii)
si corresponde confirmar los precedentes de observancia obligatoria
aprobados en la resolucin de la Comisin.
III.
ANALISIS DE LAS CUESTIONES EN DISCUSION
III.1 El carcter de infraccin per se ilegal de la concertacin de precios.

Uno de los argumentos utilizados en reiteradas oportunidades por las
empresas avcolas es que la Comisin y la Secretara Tcnica han cometido un error
de interpretacin al considerar que la concertacin de precios es una prctica per
se ilegal (es decir, una prctica que se sanciona por el solo hecho de realizarse, sin
tomar en cuenta los posibles efectos anticompetitivos de la conducta en particular).
En ese sentido, sostienen que la infraccin debi ser analizada utilizando la llamada
regla de la razn, en virtud de la cual slo son sancionables las concertaciones, si
se demuestra que han tenido efectos perjudiciales para el mercado (4).
El argumento de las empresas avcolas obedece a un aplicacin concordada
del Artculo 3 y del inciso a) del Artculo 6 del Decreto Legislativo N 701. Las
empresas sostienen que en ese contexto el Artculo 3 establece que slo estn
prohibidos y deben ser sancionados los actos y conductas que generen perjuicios al
inters econmico general(5).
Para sustentar su argumentacin, recurren a la doctrina y la jurisprudencia
europea (en particular las referidas a las normas comunitarias) y argentina, las
mismas que, a su entender, deben ser consideradas como fuentes histricas del
Decreto Legislativo N 701, en particular del Artculo 3, por lo que, al analizar los
hechos materia de investigacin, la Comisin debi aplicar la llamada regla de la
razn, tal como lo hacen la jurisprudencia y la doctrina argentina respecto de su
legislacin.
La Sala discrepa con esta interpretacin. La aplicacin de la regla de la
razn por las autoridades argentinas no responde al texto expreso de la ley
argentina, sino a la interpretacin que dichas autoridades y la doctrina de ese pas
hacen de la norma. Adicionalmente, debe tenerse presente que, si bien la redaccin
del Artculo 3 del Decreto Legislativo N 701 tiene un texto similar al que tiene el
Artculo 1 de la Ley N 22.262 argentina, el resto de ambas normas, en particular la
parte referida a las prcticas restrictivas de la libre competencia, que incluyen los
casos de concertacin, guarda notorias diferencias que permiten llegar a
interpretaciones diferentes.
Tambin hay que tener presentes las modificaciones hechas a la ley peruana
desde su promulgacin, en particular las introducidas por los Decretos Legislativos
nmeros 788 y 807, puesto que permiten analizar la evolucin de la norma original y,
con ello, determinar el actual sentido de sus disposiciones, que difiere claramente
del invocado por las empresas avcolas.
Como es sabido, en relacin a los diversos mtodos de interpretacin jurdica
reconocidos, no existe una determinada preferencia en el uso de unos mtodos en
perjuicio de otros, y a los r

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JURISPRUDENCIA 1

Tomo 1 - Tomo 10 (Julio 1995 Julio 1999)

Tomo 1 - Julio 1995

JURISPRUDENCIA NACIONAL COMENTADA

VIGENCIA DEL DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL EN EL FUERO

Nacional "Enrique Guzmn y Valle"; que la accionante afirma en su recurso corriente

representante del Procurador Pblico del Ministerio de Defensa - Ejrcito; y

compostura y dignidad en resguardo del prestigio de la Institucin a la cual

Caso de los desaparecidos de La Cantuta.

El 18 de julio de 1992 nueve estudiantes y un profesor de la Universidad de

1.2.1. Hbeas Corpus.

El Gral. Hermoza es citado por segunda vez ante la mencionada Comisin

Caso de los delitos de prensa de los generales retirados.

en cualquier medio de comunicacin, para deliberar sobre la mejor organizacin de

de excepcin, no alcanzaba a la suspensin de la libertad de expresin; sino,

Repblica y Vladimiro Montesinos, asesor presidencial en asuntos militares. Sin ms

Los militares-jueces prefirieron aplicar la ley penal-militar sobre la

Caso de delito de terrorismo del Ingeniero Ruiz Conejo.

finalmente se permita el juzgamiento y la condena en ausencia, entre otras

ser juzgado en Arequipa y haber estado detenido en un cuartel militar de Puno, en

condena a un profesional civil -sometindolo un ao y medio en prisin- por

instancia sobre las resoluciones judiciales denegatorias de las garantas

CONFLICTO DE LEYES EN EL TIEMPO (Vctor Garcia Toma )

- Art. 109 relativo al desconocimiento de los principios de aplicacin

"La ley es obligatoria desde el da siguiente del su publicacin en el diario

Existe la situacin jurdica del citado de haber sido nombrado y

En relacin a las otras infracciones de la Constitucin vigente cabe exponer lo

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