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Capítulo VI El juicio oral

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El debate en el Código Procesal Penal de la Nación*

I. El juicio y la Constitución Nacional
El nuevo CPP Nación dedica su Libro III a los juicios, incluyendo en el Título I el juicio común, y en el Título II los juicios especiales: correccional, de menores y por delitos de acción privada. Aquí nos ocuparemos sólo del juicio común y, más precisamente, de sus dos primeras etapas, esto es, la preparación del debate y su desarrollo. Antes de entrar al análisis de las diversas reglas aplicables a esta particular etapa del procedimiento penal resulta necesario determinar cuáles son los requisitos constitucionales que debe cumplir todo juicio. Nuestra Constitución, como la inmensa mayoría de los textos fundamentales, dicta pautas genéricas sobre la diversidad de derechos, garantías, instituciones y relaciones que establece y organiza. Pero, probablemente debido a su definida ideología liberal, no sucede lo mismo cuando se trata de regular las facultades punitivas del Estado, es decir, el ejercicio del poder más violento al que pueden ser sometido los habitantes. En este sentido, puede afirmarse que los constituyentes plasmaron un programa político-criminal acabado en el propio texto constitucional referido al modo en el que el Estado debe llevar a cabo la persecución de los delitos. El objetivo de este programa es la protección del individuo frente las arbitrariedades estata-

* Ponencia presentada al Seminario “El nuevo CPP Nación”, dirigido por el Prof. Julio B. J. MAIER, en la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la UBA, durante el ciclo lectivo 1992. Publicado en AA.VV., El nuevo Código procesal penal de la Nación. Análisis crítico, Ed. Del Puerto, Buenos Aires, 1993, ps. 167 y siguientes.

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les, repetidas a lo largo de la historia del derecho penal moderno. Nuestra Constitución es hija, en estos términos, del programa político-criminal del ideario iluminista. Por esta razón, no puede dejarse de lado la estrecha relación existente entre el derecho constitucional y el derecho procesal penal ya que, según se sostiene actualmente, este último no es más que derecho constitucional reformulado o derecho constitucional reglamentado, en el sentido del art. 28 de la CN1. Pero este análisis del marco constitucional al que debe adecuarse el derecho procesal penal no puede terminar, como sucede en la mayoría de los textos de la doctrina tradicional, en un producto fragmentado que, por un lado, describe las exigencias constitucionales y, por el otro, describe la ley procesal, sin derivar de aquellas exigencias consecuencias concretas que descalifiquen y desechen las reglas procesales que no se adecuen al programa constitucional. Los derechos y garantías fundamentales reclamados por el Iluminismo surgieron como freno al desenfreno punitivo del antiguo régimen. La necesidad del análisis aquí propuesto surge frente a la arbitrariedad punitiva del derecho penal actual, ya que el programa iluminista aún no se ha realizado, entre otras cosas, por la indiferencia reiterada ante las garantías fundamentales que expresan las prácticas punitivas estatales2. Si este enfoque se hubiera impuesto en nuestra doctrina y jurisprudencia, por ejemplo, no podría haber susbsistido el viejo Código que, en todos sus aspectos, era contrario a las exigencias constitucionales. Afortunadamente, algunos jueces y algunos autores creen, aún, en la supremacía constitucional tan declamada y, paradójicamente, escasamente practicada3.

1 Cf. MAIER, Derecho procesal penal argentino, t. 1a, p. 195. 2 Cf. el Documento final del Programa de Investigación desarrollado por el

IIDH (1982-1986), coordinado por Eugenio R. ZAFFARONI, INSTITUTO INTERAMERICANO DE DERECHOS HUMANOS, Sistemas penales y derechos humanos en América Latina (Informe final). Allí se analiza, entre otras cuestiones, los problemas contenidos en la legislación penal (cap. I, ps. 7 y ss.), en la legislación procesal (cap. II, ps. 121 y ss.), y las omisiones legales y fácticas que constituyen violaciones adicionales a los derechos humanos (cap. VII, ps. 283 y ss.). 3 Un fallo sobre la inconstitucionalidad del juicio sin jurados ha sido pronunciado recientemente por CEVASCO, publicado en “No hay derecho”, nº 5, p. 14. Bue-

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Volviendo a nuestro marco constitucional, las disposiciones relativas a las garantías y derechos del individuo y a las reglas de organización del poder judicial, nos llevan a un conclusión ineludible respecto al modelo de procedimiento adoptado. Ello implica que el legislador no tiene libertad para optar discrecionalmente por algún sistema de enjuiciamiento penal. Nuestra Constitución sienta bases ideológicas claras en cuanto a la organización de la persecución penal. El contenido de sus cláusulas no deja lugar a dudas. El modelo de enjuiciamiento propuesto debe ser un modelo que respete, en lo esencial, los principios del sistema acusatorio. El modelo inquisitivo consolidado en el siglo XIII, pero cuyo germen ya puede encontrarse en el derecho romano imperial4, se opone al programa constitucional. En éste se adopta el modelo acusatorio, que regula un sistema de enjuiciamiento en el que la sentencia se obtiene luego de un juicio oral, público, contradictorio y continuo, y debe fundarse en los elementos introducidos válidamente a ese juicio. A ello se agrega una serie de garantías que actúan como límites para la actividad estatal de persecución y que, entre otras cosas, relativizan la necesidad de la búsqueda de la verdad por razones derivadas de la exigencia de respetar la dignidad humana. La exigencia del “juicio previo” a la que hace mención el art 18 de la CN ha sido interpretada de diversas maneras. En primer lugar, se interpreta el término como sinónimo de la sentencia judicial de condena, como fundamento de la actuación del poder penal material del Estado; así, juicio se entiende como conclusión lógica de un razonamiento fundado en premisas5. Una segunda interpretación entiende el “juicio previo” como proceso, mientras que una tercera sostiene que hace referencia a la etapa del proce-

nos ejemplos del análisis de las exigencias constitucionales para llegar a consecuencias concretas en cuanto a la ley procesal son, en la doctrina más reciente, los trabajos de PASTOR, El encarcelamiento preventivo, y RUSCONI, División de poderes en el proceso penal e investigación a cargo del ministerio público. 4 Cf. VÉLEZ MARICONDE, Derecho procesal penal, t. I, p. 93. 5 Cf. MAIER, Derecho procesal penal argentino, t. 1b, ps. 240 y s. Según esta interpretación, el “proceso” –que aparece como último término de la fórmula– es el antecedente necesario de este “juicio” que representa su conclusión.

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dimiento que estudiamos, esto es, al debate6. En lo que aquí nos interesa, cualquiera de las interpretaciones7 deja en claro que todo el procedimiento penal debe someterse a la regulación jurídica que haga posible la concreción de las garantías para el justiciable: “se debe tratar de un procedimiento jurídico, esto es, reglado por la ley, que defina los actos que lo componen y el orden en el que se los debe llevar a cabo”8. La tercera de las interpretaciones es, según creemos, la que mejor refleja el significado histórico-político de la necesidad de un juicio oral y público como requisito de la imposición del castigo estatal9. Una interpretación coherente con el resto de las clásulas de la CN que influyen sobre los diversos aspectos del método de persecución penal también conduce a sostener nuestra afirmación. En el contexto procesal penal acusatorio de la Constitución, el fundamento de la sentencia sólo puede surgir del juicio oral y público. Ésta es la etapa principal y necesaria frente a la pretensión de imponer una pena. No es una exigencia constitucional y, aun más, se opone al modelo acusatorio, una instrucción burocrática y formalizada que termina por desteñir y desnaturalizar la etapa del verdadero juicio –la etapa instructoria de nuestra cultura jurídica no es lógicamente necesaria para la realización del debate en el cual se decidirá sobre la imputación de responsabilidad penal–. Esta afirmación no elude, por otra parte, la necesidad del control de la acusación antes de la realización del juicio, como tampoco la posibilidad de impugnación de las decisiones tomadas en ese juicio, que forman parte del “proceso”. Toda imposición de una pena, de este modo, debe ser precedida por el juicio oral y público que exige la CN y, por ello, nuestro texto fundamental no admite prácticas tales como la del

6 Cf. TORRES BAAS, El procedimiento penal argentino, t. II, p. 26. 7 Ello porque para la primera interpretación se garantiza el proceso al final de

la fórmula, proceso que, obviamente, incluye la etapa de juicio. La segunda interpretación no presenta problemas porque al referirse al proceso, allí quedan incluidas todas sus etapas. Y la tercera, porque asimila juicio a debate y, como la primera, utiliza el final de la fórmula para garantizar la aplicación de las reglas de garantía a todo el proceso. 8 MAIER, Derecho procesal penal argentino, t. 1b, p. 250. 9 Cf. BINDER, Introducción al derecho procesal penal, ps. 111 y siguientes.

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plea bargaining estadounidense, en la que se admite la imposición de una condena obviando la etapa de juicio pero en el marco de un proceso legal. Finalmente, cabe agregar que esta interpretación no impide la aplicación de las garantías a todas las etapas del procedimiento penal, extendiéndolas, incluso, a la etapa de ejecución de la pena10. Definido, entonces, el “juicio previo” del art. 18, como el “debate”, debemos determinar cuáles son las notas que caracterizan esta etapa del procedimiento. Para ello, el texto constitucional establece un amplio catálogo de requisitos a los que el debate debe ajustarse. En algunos casos se refieren exclusivamente a esta etapa –v. gr., el juicio es un juicio por jurados, arts. 24, 75, inc. 12, y 118, CN–. En otros casos, los requisitos obligan a la actividad estatal persecutoria en cualquier etapa del procedimiento –v. gr., inviolabilidad de la defensa, incoercibilidad del imputado como órgano de prueba, art. 18, CN–. Estos principios gobiernan todas las etapas del procedimiento y, también, el debate, y constituyen y dan contenido a la garantía del debido proceso legal, pues establecen los principios políticos que sustentan el derecho procesal penal de nuestro país11. Pero la elaboración dogmática de los principios que gobiernan el juicio debe ir mucho más allá de la poco generosa construcción enunciada reiteradamente por la Corte Suprema, en la que se afirma, simplemente, que las “garantías que en materia penal, asegura y consagra con el Juicio Previo el art. 18 de la CN, consisten en la observancia de las formas sustanciales del juicio relativas a la acusación, defensa, prueba y sentencia dictada por los jueces naturales del reo”12. La necesidad de una construcción dogmática de los requisitos del juicio constitucional queda en evidencia si consideramos que la elaboración de la Corte sirvió para afirmar la validez constitucional del viejo procedimiento escrito que ha sido reemplazado por el nuevo CPP Nación. Diversas razones evidencian la decisión de nuesta CN por el modelo de enjuiciamiento. El régimen republicano y la ideología liberal que informa

10 Sobre la extensión de las garantías del debido proceso a la etapa de ejecu-

ción penal, cf. SALT, Tribunal de ejecución: ¿algo nuevo en la ejecución de las penas? 11 Cf. MAIER, Derecho procesal penal argentino, t. 1b, p. 251. 12 Cf. Fallos 116:23, 119:284, 121:285, 125:285, 125:10, 134:242 y 279:365.

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todo el texto constitucional ya señalan una elección clara por el régimen acusatorio. El estudio histórico indica que sólo un sistema de enjuiciamiento acusatorio puede adecuarse a las exigencias de la república, en cuanto al papel que desempeña el ejercicio de la función juridiccional y al respeto de la calidad de sujeto de quien se ve sometido a la persecución penal. Diversas cláusulas constitucionales terminan de cerrar el diseño del programa procesal. El principio de inocencia, el derecho de defensa y el juicio por jurados, proyectan consecuencias sobre el juicio constitucional, especialmente referidas al papel del tribunal, a la necesidad del contradictorio y a las exigencias de la inmediación y la publicidad. El desarrollo de los diversos principios y garantías plasmados en nuestra ley fundamental exige mucho más que lo que sostiene la Corte, y señala los principios básicos de un modelo de juicio acusatorio que el legislador no puede dejar de lado. La única razón para no aceptar estas premisas fundantes del juicio previo es sólo la antigua y arraigada tradición inquisitiva proveniente de la herencia jurídica española y del escaso desarrollo de la dogmática procesal penal en nuestro medio. Ningún Estado republicano y respetuoso de los derechos del individuo puede permitirse otro modelo de enjuiciamiento distinto al garantizado en nuestra CN13.

II. El modelo y las partes
Si el juicio es una instancia en la cual se construye una verdad jurídica, que maneja sus propios criterios, sus propias maneras de argumentar, sus propias formas de producción de la verdad, podemos adentrarnos en él, para calificarlo, a partir de las facultades que detentan los sujetos intervinientes. Este es un enfoque posible y, por supuesto, no el único. El debate puede ser analizado desde los más diversos puntos de vista. Sin embargo, existe una idea de la cual no podemos apartarnos. Cuando hablamos de juicio,

13 No resulta posible en el marco de este trabajo un análisis exhaustivo de todas las cláusulas constitucionales y sus consecuencias sobre el procedimiento acusatorio. Para un desarrollo de estas características, cf. BINDER, Introducción al derecho procesal penal.

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estamos hablando de la existencia de un conflicto que lo provoca, de pretensiones antagónicas, de intereses distintos que se enfrentan en una sala de audiencias. CHRISTIE, en un clásico artículo sobre los conflictos, las partes involucradas en ellos y los modelos de juicio, se detiene en el análisis de un modelo determinado, y enumera algunas de sus características14. A los fines de este trabajo, seleccionaremos dos de ellas: la importancia del papel desempeñado por las partes y, su contracara, la pasividad del tribunal. Estas dos variables pueden ser utilizadas para analizar las reglas que estructuran un debate, y alrededor de ellas girará nuestro análisis. El derecho germánico nos brinda un buen ejemplo del modelo de juicio en el que se encuentran presentes las variables mencionadas. Tal como lo señala FOUCAULT, podemos considerar que las notas distintivas del proceso germánico son: a) no hay nadie que representando a la sociedad tenga a su cargo acusaciones contra los individuos; para que hubiese proceso penal era necesario que hubiese un daño, que al menos alguien afirmase haber sufrido un daño y designase a su adversario; b) la intervención judicial se lleva a cabo como una especie de lucha entre los contendientes; el proceso penal será sólo una ritualización de la lucha entre individuos, una manera reglamentada de hacer la guerra, y c) las partes pueden llegar a un acuerdo, interrumpiendo estas hostilidades reglamentadas15. A partir de este esquema podemos extraer algunas consecuencias. El proceso penal es un lugar en el cual dos partes enfrentadas pretenden atenerse a ciertas reglas de procedimiento para llegar a una decisión respecto a un conflicto concreto y determinado. Porque hay individuos portadores de intereses concretos podemos hablar de partes, y el tribunal interviene, básicamente, para comprobar la regularidad de ese procedimiento en el cual se construye la razón jurídica aplicable al caso. Cuando lleguemos al final, siempre habrá alguien que pierda y alguien que triunfe. Nada hay en este modelo que nos recuerde la regla de objetividad del ministerio público. El punto de partida es que las fuerzas desplegadas en la construcción de

14 Cf. CHRISTIE, Los conflictos como pertenencia, ps. 162 y siguiente. 15 Cf. FOUCAULT, La verdad y las formas jurídicas, ps. 66 y siguientes.

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la verdad jurídica son fuerzas que chocan, que se cruzan entre sí en un proceso que contiene a dos partes enfrentadas por intereses antagónicos. Una palabra puede indicar la nota esencial de este tipo de juicio: contradictorio. Es en este marco donde puede ejercerse en mayor medida el derecho de defensa, ya que tal derecho presupone la existencia de una parte que desarrolla la actividad que funda la necesidad de la defensa, esto es, un ataque16. Así como las garantías del imputado implican, eventualmente, el abuso del ejercicio del poder estatal, la posibilidad de defenderse, entonces, supone la actividad ofensiva de la parte a la que el imputado se enfrenta. Frente a esta lucha entre dos partes sólo cabe un tercero: el árbitro de la contienda. Y en un proceso que no es más que un enfrentamiento entre dos partes antagónicas, este árbitro debe cumplir un papel neutral. Llegamos entonces, a partir de este modelo, a la falta de neutralidad del acusador y a la neutralidad decisoria del juzgador. Una descripción posible de la relación entre estos tres sujetos que intervendrán en el proceso nos habla de una relación horizontal y de lucha entre las partes, por un lado, y de subordinación de ambas partes al juzgador neutral, por el otro. Y cuando decimos juzgador neutral nos referimos, únicamente, a un juzgador que no colabora con ninguna de las dos partes, sino que se limita a obligarlas a respetar las reglas del juego.

16 Esta afirmación puede apreciarse más claramente en el modelo de enjuiciamiento penal de EE.UU. Cuando las “partes” no desean luchar en juicio, a través del procedimiento del plea bargaining se evita su realización. Cf. CARRIÓ, El enjuiciamiento penal en la Argentina y los Estados Unidos, p. 77. La utilización corriente de este mecanismo de negociación entre las partes, puede ser, de todos modos, cuestionada. En un sentido individual, porque es discutible que este mecanismo implique una negociación en la que participa con cierto grado de libertad el imputado, sobre el que pesa la amenaza de juicio por un delito más grave o por una pena más severa. Por otro lado, desde el punto de vista de la totalidad del sistema, este mecanismo de evitación del juicio permite un aumento considerable de los índices de criminalización y de la población carcelaria a costa de los derechos fundamentales del imputado. Una descripción crítica de las consecuencias de este mecanismo de negociación en BOVINO, Composición estatal, política criminal inquisitiva y el art. 14 de la ley penal tributaria; LANGBEIN, Torture and Plea Bargaining; del mismo autor, Sobre el mito de las constituciones escritas: la desaparición del juicio penal por jurados.

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Si bien el esquema descripto por FOUCAULT es propio de un sistema acusatorio material, bien puede adecuarse a los sistemas penales de la actualidad para garantizar el acusatorio formal e intentar cumplir con el programa iluminista. Para hacer posible tal adecuación es imprescindible, entonces, el enfrentamiento de dos partes y la neutralidad del tribunal. Dejando de lado, por el momento, el papel que debe cumplir el juzgador –a lo que nos referiremos en el siguiente punto– y volviendo al texto constitucional, cabe analizar ahora cuáles son las consecuencias de la adopción de un modelo acusatorio en cuanto a la intervención de las partes en el juicio. Según el principio acusatorio, no ha de ser la misma persona quien realiza las investigaciones y acusa, esto es, quien desarrolla la actividad persecutoria y quien decide. Además, es la actividad persecutoria la que condiciona el objeto de la decisión del tribunal, es decir que se limita la facultad del órgano decisor exclusivamente a las cuestiones planteadas por el acusador y que constituyen el objeto del proceso. Si se pretende agregar otros hechos, se tornará necesaria una ampliación de la acusación originaria, para habilitar al tribunal a pronunciarse sobre éstos17. El modelo acusatorio pretende devolver al imputado la calidad de titular de derechos que el procedimiento inquisitivo le negó al transformarlo en un simple objeto de la investigación. BAUMANN explica muy claramente este problema cuando sostiene que la “división de roles de los órganos estatales de persecución penal (el ministerio público averigua y acusa; el juez juzga) es un fruto del derecho procesal francés. Esta división de los roles no impide tan sólo la parcialidad del juez, sino que también suprime la necesaria posición de objeto del acusado en el derecho procesal común. La circunstancia de que el acusado enfrente a alguien que se le opone (el ministerio público) da mayor libertad a su posición jurídica. Ya no es simple objeto de una inquisitio por el juez omnipotente a quien debe guardarse de atacar, sino un sujeto procesal y un contrincante del fiscal, contra el cual puede arremeter enérgicamente, sin temer los inconvenientes y la parcialidad del juez”18.

17 Cf. BAUMANN, Derecho procesal penal, ps. 48 y siguientes. 18 BAUMANN, Derecho procesal penal, p. 49.

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Sin embargo, la posibilidad de considerar al ministerio público como una parte en el proceso penal es criticada. Así, SCHMIDT cuestiona tal categorización al afirmar que el ministerio público es una autoridad dotada de poder estatal cuyos intereses procesales no se pueden comparar con los del acusado, ya que estos intereses están en un plano de valor superior. Al acusado no le interesa la investigación de la verdad y el logro de una sentencia justa19. Esta afirmación es más que discutible. En primer lugar, sostener la superioridad del interés en la persecución penal sobre las garantías individuales implica el total desconocimiento de la función limitadora de las garantías. La actividad persecutoria será legítima sólo si respeta los derechos del imputado y las garantías que los protegen: está supeditada a estos límites que aparecen, en consecuencia, en un plano superior al de la persecución estatal. Por otra parte, SCHMIDT habla de la verdad en términos absolutos, es decir, como si existiera la posibilidad de determinarla de una vez y de una sola manera, desde el enfoque del ministerio público u otro órgano del Estado, sin admitir la contingencia de esta forma de justicia20. BAUMANN, en cambio, justifica la imposibilidad de hablar de un proceso de partes por la desigualdad de derechos y facultades del ministerio público y del imputado, y porque el interés del ministerio público es la correcta actuación de la ley penal21. También estas afirmaciones pueden ser criticadas. La diferencia de derechos y facultades no tiene demasiada relación con el carácter de partes. Las demás ramas del derecho brindan muchos ejemplos en los cuales existe una gran diferencia entre los deberes y derechos de los sujetos intervinientes en el procedimiento, y este hecho no les quita el carácter de partes –v. gr., el derecho laboral, el derecho admi-

19 Cf. SCHMIDT, Los fundamentos teóricos y constitucionales del derecho procesal penal, ps. 72 y siguiente. 20 La crisis actual del derecho penal y de su mayor manifestación, la pena estatal, no parece abonar la tajante afirmación de SCHMIDT. Un panorama del estado de la discusión entre las diversas teorías que intentan justificar la aplicación de la pena en BELOFF, Teorías de la pena: la justificación imposible. Una reelaboración de la justificación del castigo fundada en la necesidad de respetar las garantías del imputado en FERRAJOLI, El derecho penal mínimo, ps. 25 y siguientes. 21 Cf. BAUMANN, Derecho procesal penal, ps. 55 y siguiente.

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nistrativo, y aun el derecho civil en algunos supuestos, especialmente en el derecho de familia–. Por otro lado, el interés en la realización del derecho penal sustantivo del ministerio público es un interés como cualquier otro y no puede considerarse objetivo. La simple existencia de la pena estatal no torna objetivo el interés por su aplicación. Por el contrario, la decisión por la aplicación de la pena implica una inequívoca toma de posición respecto de un sinnúmero de cuestiones que no resulta posible discutir aquí. Finalmente, aun si coincidiéramos en el interés objetivo del ministerio público, guiado por criterios de estricta justicia en la persecución penal, otro argumento justifica su consideración de parte en el proceso penal, ahora vinculado con cuál debe ser la función del juzgador. A los tribunales no les corresponde la tarea de perseguir delitos, sino la de decidir sobre las pretensiones que frente a ellos se plantean. Esta idea ha sido muy bien señalada por el Procurador General Carlos DELFINO: “Lo único que se consigue con negar al Ministerio Público las atribuciones que legítimamente le corresponden, en su carácter de parte necesaria del proceso penal, es confundir la misión de los organismos judiciales, con olvido de los preceptos más fundamentales y con perjuicio de la imparcialidad que es, por sobre toda otra consideración –incluso la del interés en la persecución de los delitos–, la condición fundamental de una auténtica justicia. Los Tribunales, aunque sean de la jurisdicción penal, han sido instituidos para juzgar y no para perseguir a los delincuentes”22. Este párrafo distingue enfáticamente las funciones del ministerio público (persecutorias) de las del tribunal (decisorias). Esta división de tareas conduce a tratar al ministerio público “como si” fuera una parte, ya que es esta la única manera de garantizar que el tribunal cumpla con su función. Definido el proceso penal como un lugar en el que las partes se enfrentan, entonces, cabe señalar algunas cuestiones vinculadas a sus facultades para la construcción de la verdad en el marco del proceso. Suele afirmarse que la meta del procedimiento penal es la averiguación de la verdad histórica23. Sin embargo, diversas consideraciones, que trata-

22 Fallos 135:31 (destacado agregado). 23 Cf., por todos, MAIER, Derecho procesal penal argentino, t. 1b, ps. 562 y si-

guientes.

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remos de enunciar sintéticamente, permiten cuestionar esta afirmación. En primer lugar, en el estadio cultural en el que se encuentra el derecho procesal, la búsqueda de la verdad se ha relativizado en función del respeto a la dignidad humana, que pone límites a las formas a través de las cuales se averiguan los hechos objeto del proceso. Por otra parte, las nuevas tendencias político-criminales se orientan hacia un quiebre del paradigma de la verdad, a través de diversos mecanismos que representan la elección de métodos que, genéricamente, conducen a la composición24. A ello se agrega la duda de que el proceso sea una herramienta idónea para poder determinar la verdad histórica respecto de un hecho. El juez no se enfrenta con los hechos, sino con proposiciones respecto de ellos. Y su actividad, lejos de ser aséptica, está cargada por el subjetivismo25 y, también, por el marco que ponen las reglas jurídicas para interpretar la realidad, que tornan relevantes ciertos y determinados elementos, dejando de lado otros26. BINDER señala, además, otros factores que agravan la situación: a) el efecto distorsionante que siempre producen los canales de información que se utilizan en el procedimiento penal; b) el efecto distorsionante que produce el tiempo que se extiende desde que sucede el hecho hasta que se intenta su reconstrucción en el proceso, y c) el efecto que produce sobre la construcción del relato que ésta se realice “desde” las necesidades de la solución a aplicar27. Las consideraciones anteriores permiten afirmar, entonces, que sólo podemos hablar de una verdad jurídica, es decir, de aquella que surge de un proceso judicial en el cual las partes enfrentadas utilizan los más variados elementos discursivos, muchas veces combinados incoherentemente,

24 Cf. MAIER, Entre la inquisición y la composición. 25 Cf. ANDRÉS IBÁÑEZ, Acerca de la motivación de los hechos en la sentencia penal, p. 263. 26 Cf. CHRISTIE, Las imágenes del hombre en el derecho penal moderno. Si bien este autor sólo hace referencia al efecto de redefinición del caso que produce la intervención penal, el mismo efecto se produce, en realidad, en todo proceso judicial. Sobre este punto, cf. COURTIS, La estrategia de nuestra araña, especialmente ps. 116 y siguientes. 27 Cf. BINDER, El relato del hecho y la regularidad del proceso: la función constructiva y destructiva de la prueba penal, p. 81.

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en función de una coherencia estratégica de defensa del interés que representan en el conflicto. La verdad resulta acotada y permanentemente redefinida por su adecuación a las categorías legales y por las marchas y contramarchas de la actividad probatoria, en una auténtica lucha por la construcción de la verdad del caso, utilizando las formas jurídicas disponibles para las partes28. La sentencia, entonces, no es una aplicación de la regla jurídica abstracta, sino el resultado de esta lucha por la construcción de la verdad en la que intervienen las partes utilizando los múltiples discursos introducidos en el proceso. Conjugar este enfoque de la construcción de la verdad con la necesidad de un juicio contradictorio permite establecer algunas consecuencias. La primera de ellas es bastante obvia. Si el juicio implica el enfrentamiento de dos partes, lo más relevante, en este marco, es la capacidad de las partes para intervenir en la construcción de la verdad jurídica del caso –cuyo principal elemento es la actividad probatoria–. Otra consecuencia, más interesante, se refiere al modo en que habrán de implementarse las facultades de las partes. Si de lo que se trata es de establecer un marco contradictorio, según lo ordena la CN, las partes deben tener plena capacidad para actuar sobre todos estos elementos discursivos –v. gr., la declaración de un testigo, una peritación, un alegato–, y estas facultades deben ejercitarse frente a quien decidirá la controversia. La facultad de operar sobre los dichos de un testigo sólo se realiza si existen facultades contradictorias respecto de ese testigo ante el tribunal que tomará la decisión. De este modo, se debe permitir operar sobre todas las variables que pueden ser tomadas en cuenta para arribar a la decisión. Afirmar lo contrario, y sostener que la decisión está fundada, exclusiva o fundamentalmente, en elementos del discurso teórico, es cerrar ciegamente las facultades defensivas del imputado y, con ellas, su posibilidad de influir en el juzgador29.

28 Cf. ABRAMOVICH, El complejo de Rock Hudson, p. 11. 29 Prestar atención a estas variables no teóricas no implica que la decisión sea

producto del azar o incontrolable para las partes, sino que significa un sinceramiento frente a la realidad que permitirá operar sobre los elementos relevantes para llegar a la decisión. Los estadounidenses, más pragmáticos, incluyen en la formación de los abogados el estudio de un amplio número de variables informales y cómo utilizarlas en un juicio a favor del interés que representan.

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III. El tribunal
Debemos considerar, en este punto, cuáles son las exigencias constitucionales para el tribunal que interviene en el juicio. Tal como lo adelantáramos, el modelo acusatorio exige un tribunal cuya actividad está limitada por un requerimiento del ministerio público. Su función no es perseguir el delito, sino decidir sobre la pretensión penal planteada. Pero con esto es muy poco lo que sabemos sobre su actuación. Más allá de esta exigencia, vinculada directamente al modelo acusatorio elegido, distintas reglas referidas a la organización judicial aportan más información sobre las facultades del tribunal que habrá de intervenir para resolver sobre la pretensión penal. En el programa procesal de la CN, la independencia del poder judicial es una de las bases fundamentales que, sobre todo, está prevista en beneficio de los justiciables. Este principio, que comprende tanto la independencia del poder judicial respecto de los demás poderes, como la independencia del tribunal del caso respecto de los demás integrantes del poder judicial, está prevista para garantizar un juicio imparcial del juzgador frente al caso concreto. VÉLEZ MARICONDE destaca que el fundamento de la independencia es el aseguramiento de la imparcialidad en las decisiones30. MAIER, por su parte, sostiene que no sólo por “ser independiente el juez reúne todas las condiciones que garantizan su ecuanimidad, al decidir el caso. La independencia es una condición necesaria para garantizar la ecuanimidad, pero no es la única, ni es, por ello, suficiente. Otra de esas condiciones necesarias es colocar frente al caso, ejerciendo la función de juzgar, a una persona que garantice la mayor objetividad posible al enfrentarlo. A esa situación del juez, en relación al caso que le toca juzgar, se la llama imparcialidad”31. Esta garantía básica se encuentra reconocida en numerosos documentos internacionales, entre ellos, la Convención Americana sobre Derechos Humanos, que en su art. 8, nº 1, establece: “Toda persona tiene derecho a ser oída... por un juez o tribunal competente e imparcial...”.

30 Cf. VÉLEZ MARICONDE, Derecho procesal penal, t. II, p. 72. 31 MAIER, Derecho procesal penal argentino, t. 1b, p. 484.

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La imparcialidad del juez frente al caso implica la objetividad de la actividad jurisdiccional para posibilitar un juicio adecuado a los requisitos constitucionales. Enfocado de esta manera el problema, queda claro que la garantía de imparcialidad es el fundamento común de los principios del juez natural e independencia judicial, que resultan instrumentales respecto de aquélla. El primer aspecto de la imparcialidad está relacionado con la cantidad de información que posee el tribunal al momento de iniciar el juicio. El modo más efectivo para lograr este aspecto de la imparcialidad se logra mediante el sencillo trámite de impedir que el juzgador tome conocimiento de la actividad previa a la iniciación del debate. El objetivo es fácilmente alcanzable en el juicio en el que intervienen jurados, ya que estos recién toman conocimiento de la causa cuando se inicia el debate. En la legislación alemana, que establece un tribunal escabinado, se impide que los escabinos conozcan el expediente con el contenido de la investigación preliminar. Dice GÓMEZ COLOMER: “El contenido de los autos está excluido en principio como fundamento de la sentencia. En este sentido, el Juez técnico puede tomar conocimiento de los mismos, pero el lego no lo tiene permitido, por regla general, por el peligro grave de influencia inconciente”32. Más allá del prejuicio que supone esta afirmación –no vemos cuál es la razón para distinguir entre legos y abogados en cuanto al peligro de la influencia inconciente–, ella evidencia la necesidad de que los jueces no tomen contacto con el expediente para que la decisión se funde sólo en los actos del debate. En el derecho federal estadounidense existe una serie de parámetros para garantizar la imparcialidad del jurado respecto del caso que le toca juzgar33. Otro aspecto de la imparcialidad se relaciona con la calidad de las actividades que desarrolla el tribunal. Y en este punto el principio acusatorio recobra toda su fuerza. El juzgador es ni más ni menos que eso, es decir, a quien le incumbe decidir, y no a quien le corresponde impulsar el proce-

32 GÓMEZ COLOMER, El proceso penal alemán. Introducción y normas básicas, p. 168. 33 Cf. KAMISAR, LA FAVE, e ISRAEL, Modern criminal procedure, ps. 1347 y siguientes.

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dimiento. La separación de las funciones instructorias y decisorias adquiere su máximo sentido en la etapa de juicio. Este requisito, que se vincula directamente con la imparcialidad, según jurisprudencia pacífica del Tribunal Europeo de Derechos Humanos34, no puede limitarse a la división de la etapa instructoria y debate, adjudicando jueces distintos a cada una de ellas. Necesariamente, este principio implica la pasividad del tribunal durante el juicio. Si el titular de la acción es el ministerio público, sobre él recae la obligación de actuar a favor de la persecución penal y el tribunal no puede reemplazar su actuación y tampoco colaborar con ella. Aun cuando el tribunal lleve a cabo el control de legalidad de los actos del ministerio público, ello no significa que pueda reemplazarlo. El fundamento de esta exigencia de inactividad es claro: el tribunal no debe estar comprometido con la hipótesis persecutoria. La presencia de un juzgador imparcial produce consecuencias respecto a las posibilidades defensivas del imputado. En primer lugar, es más probable que el juzgador pueda resguardar las garantías del imputado si tiene en mente que hay dos partes con intereses en pugna sobre cuyas actividades debe resolver; no es él quien está involucrado con la función persecutoria del fiscal, sino el propio fiscal. La imparcialidad también implica no tomar partido frente a la hipótesis del acusador –hipótesis interesada, al fin–, ni intervenir en favor de ésta, desequilibrando la balanza en contra del imputado. Para decirlo con palabras de FERRAJOLI, la inquisición –que de eso se trata– es un método de investigación, una lógica, una teoría del conocimiento, que consiste, precisamente, en la formulación autorreflexiva de la acusación que, en vez de seguir, precede a la investigación, la orienta y es, ella misma, guía y clave de la lectura de los hechos. El método, dada su base circular y tautológica, arroja como resultado la infalseabilidad predeterminada de la acusación35.

34 Cf. los casos “Piersack”, del 1/10/82 y “De Cubber”, del 26/10/84. Una sínte-

sis de los argumentos de ambas decisiones en LOZADA, Imparcialidad y jueces federales. 35 Cf. FERRAJOLI, II caso “7 de aprile”. Lineamenti di un processo inquisitorio, p. 189.

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El papel del fiscal en este modelo parece, a simple vista, difícilmente compatible con esa función que debe adecuarse a la regla de objetividad. Sin embargo, no se trata de eliminar la regla de objetividad que pesa sobre la actividad acusatoria, sino, precisamente, de que el órgano con facultades decisorias pueda controlar la adecuación de la conducta del fiscal a la mencionada regla36. Por otra parte, insistir con la objetividad del fiscal y no considerarlo parte trae una consecuencia nociva adicional. Si éste actúa objetivamente, ¿qué es lo que lo diferencia del juez? Y si no hay diferencia entre la actividad del fiscal y la del juez, ¿qué razón impide que el juez, actuando “objetivamente” y con el fin de obtener la verdad histórica sobre el hecho en discusión, ayude al fiscal en esa tarea? La supuesta objetividad de los acusadores-juzgadores y la verdad histórica como meta del proceso ya han demostrado, con la triste actuación de la Inquisición, a qué lugar conducen. Y si, debido a que la verdad histórica –como se afirma– es la meta del proceso, el imputado no sólo tiene que enfrentarse a la actividad del fiscal sino, además, a la actividad del juez, no estamos en presencia del juicio contradictorio exigido por la CN, sino en un proceso diseñado con excesivas desventajas para la actividad defensiva37. Queda, de este modo, señalado sintéticamente el modelo de juicio requerido por el texto constitucional.

IV. La preparación del debate El procedimiento principal o juicio es la etapa del procedimiento penal realizada sobre la base de una acusación, cuyo eje central es un debate oral,

36 En este sentido, pueden apreciarse diversos fallos estadounidenses que han resuelto que es obligación del fiscal comunicar toda evidencia exculpatoria de la que tenga noticia en forma previa al juicio. Cf. CARRIÓ, El enjuiciamiento penal en la Argentina y los Estados Unidos, p. 75. 37 La exigencia de una investigación integral en aras del descubrimiento de la verdad es un objetivo histórico del proceso penal, y no un requisito constitucional. Ninguna regla del texto constitucional permite afirmar que lo sea. Mal pueden, entonces, subordinarse principios y exigencias expresos en la CN en pos de la averiguación de la verdad, fin contingente del proceso penal. Por lo demás, aun cuando se admita la necesidad de averiguar la verdad, tal circunstancia no implica, en modo alguno, que esta tarea corresponda al poder judicial.

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público, contradictorio y continuo, que tiene por fin específico obtener la sentencia que resuelve sobre las pretensiones ejercidas. El juicio es esencial por ser la porción mínima del procedimiento penal que debe existir siempre, porque representa la forma más nítida y acabada de cumplir con la garantía del juicio previo. El acto que limita el objeto de conocimiento de ese juicio es la acusación que, correctamente comunicada, permite el efectivo ejercicio del derecho de defensa. El eje central del juicio es el debate y, para asegurar su éxito, se lo debe preparar convenientemente. Su resultado normal es la sentencia, por lo que el procedimiento principal abarca tres etapas diferenciadas entre sí: la preparación del debate, el debate y la obtención de la sentencia. Las reglas fundamentales del debate son la inmediación (oralidad, concentración e identidad física del juzgador), la publicidad y el contradictorio38. De los tres principios mencionados, nos detendremos aquí a enunciar brevemente sólo dos de ellos. La inmediación intenta que el tribunal reciba una impresión lo más directa posible de los hechos y las personas, y rige en dos planos distintos. El primero de ellos se refiere a las relaciones entre quienes participan en el proceso y el tribunal, y hace necesario que estén presentes y obren juntos. El segundo plano es el de la recepción de la prueba e implica que, para que el tribunal se forme un cuadro evidente del hecho y para que sea posible la defensa, la prueba se produzca ante el tribunal que dictará la sentencia y durante el debate, lo que obliga a la identidad física del juzgador con los jueces que presenciaron el debate39. El principio de contradicción, que rige ampliamente durante el debate, implica que las partes tengan: a) la posibilidad de ser oídas por el tribunal; b) la posibilidad de ingresar pruebas; c) la posibilidad de controlar la actividad judicial y de la parte contraria, y d) la posibilidad de refutar los argumentos que puedan perjudicarlas. Además, una consecuencia de este principio es el deber que incumbe al juzgador respecto al fundamento de su sentencia: es indispensable que su convicción emane de los actos del debate, ya que son ellos los que han podido ser apreciados y discutidos por las partes.

38 Cf. MAIER, La Ordenanza Procesal Penal alemana, t. II, p. 185. 39 Cf. BAUMANN, Derecho procesal penal, ps. 86 y siguientes.

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La preparación del debate es la primera de las tres etapas del procedimiento principal o juicio común, según la denominación del CPP Nación. El objeto de esta etapa es controlar la corrección formal de la acusación y, en su caso, realizar distintas actividades tendientes a convocar a juicio a todos los interesados, a integrar los medios de prueba que deben recibirse, a fijar la fecha y hora de la audiencia, y a citar y hacer comparecer a todos los que deban intervenir en él. Además, los actos preliminares tienen el objeto de evitar la realización del juicio en casos en los que la causa pueda tener otra solución, provisoria o definitiva40. El CPP Nación regula, en sus arts. 354 a 362, la etapa de preparación del debate, casi sin diferencias con lo regulado en los arts. 366 a 375 del CPP Córdoba que le sirvió de fuente. La primer actividad del presidente del tribunal (art. 354) es verificar si la acusación ha sido formulada correctamente. Si la acusación no presenta defectos formales, el presidente citará al ministerio público y a las otras partes para que en el plazo de diez días comparezcan a juicio, examinen las actuaciones, los documentos y las cosas secuestradas, ofrezcan prueba e interpongan recusaciones. Las partes ofrecen pruebas, pueden requerir la designación de nuevos peritos sobre puntos que no hayan sido objeto de peritaciones anteriores, y ofrecer nuevos testigos expresando los hechos sobre los cuales serán examinados (art. 355). El tribunal ordena la recepción oportuna de las pruebas ofrecidas y aceptadas (art. 356) y tramita las excepciones –antes de fijada la audiencia– interpuestas por las partes y que no hayan sido planteadas con anterioridad (art. 358). Vencido el término de diez días de citación a juicio y cumplida la instrucción suplementaria o tramitadas las excepciones, el presidente fijará día y hora para el debate, ordenando la citación de las partes y de las personas que deban intervenir (art. 359). En esta etapa el tribunal tiene facultades para acumular o separar juicios (art. 360) y para sobreseer por distintos motivos (art. 361). El primer problema que plantea el diseño de esta etapa es la intervención, en la preparación del debate, de los mismos jueces que intervendrán en él. Es evidente que, por escasa que sea la actividad que desempeñe el tri-

40 Cf. NÚÑEZ, Código Procesal Penal de la Provincia de Córdoba, p. 317.

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bunal en este momento, debe tomar contacto directo con el expediente resultado de la instrucción. Y este contacto permite ingresar, de una sola vez, toda la prueba producida en esta primera etapa del proceso, en las que las facultades defensivas se ven limitadas. Este simple hecho, que podría evitarse si el tribunal que preparase el debate fuera distinto del que intervendrá en él, atenta contra las posibilidades de realización de la garantía de imparcialidad. Un tribunal que verificó la acusación, revisó la pertinencia de las pruebas, tramitó excepciones y realizó instrucción suplementaria está, prácticamente, en condiciones de dictar sentencia. Este hecho es defendido y justificado por CLARIÁ OLMEDO con las siguientes palabras: “Los jueces concurren al debate debidamente informados de los elementos de la causa... Los jueces podrán así ir elaborando individualmente sus motivaciones, y concurrir a la deliberación con elementos de juicio suficientemente conformados”41. Precisamente lo que no debería suceder si se pretende respetar la garantía de imparcialidad. Un problema más grave aún, relacionado con el planteo epistemólogico de FERRAJOLI respecto de la lógica inquisitiva, es la facultad de ordenar la instrucción suplementaria del art. 357. No se comprende esta inflación instructoria cuando querellante y ministerio público disponen, unos artículos más atrás, de la facultad de solicitar diligencias probatorias adicionales en la vista del art. 346, al momento en que el juez considera completa la instrucción. Aun cuando el juez instructor, el ministerio público y el querellante consideren completa la investigación, esta facultad permite al tribunal de juicio ordenar, de oficio, la instrucción suplementaria. La aberración de esta intervención de oficio fue eliminada en el nuevo CPP Córdoba, que en su art. 365 prevé sólo cuatro supuestos taxativos –dos de los cuales se refieren a prueba irreproducible en el debate– y que se ordenan siempre a pedido de parte. Con estas facultades atribuidas al tribunal que intervendrá en el debate, el modelo acusatorio pierde terreno, con evidente perjuicio para el imputado. El tribunal imparcial comienza a comprometerse con una hipótesis determinada, en la que cumple un papel importante el expediente completo logrado durante la instrucción. La etapa instructoria, que sólo puede

41 CLARIÁ OLMEDO, Derecho procesal penal, t. III, p. 172 (destacado agregado).

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ser fundamento para el requerimiento fiscal, proyecta su influencia sobre la construcción de la verdad que tendrá lugar en el juicio y la decisión comienza a formarse antes del debate. Nuevamente CLARÍA OLMEDO interviene para justificar: “Durante este período preliminar, el principio acusatorio que domina en el juicio está limitado por importantes interferencias inquisitivas, impuestas por la indisponibilidad del objeto sustancial y la necesidad de una investigación integral”42. ¿En qué modelo de justicia se inscribe esta “necesidad”? Por otra parte, la facultad de producir prueba irreproducible y definitiva prevista en el mismo art. 357, del mismo modo que el supuesto del art. 200 sobre esta prueba durante la instrucción, también puede ser vista como una negación del juicio contradictorio, por las razones expresadas anteriormente, es decir, porque no se permite operar a las partes sobre la actividad probatoria durante el debate y ante el tribunal que resolverá el caso. La influencia de la producción de esta prueba se refleja en la pérdida de control sobre las distintas variables que pueden influir en la decisión. Si es realizada durante la instrucción, determina esta etapa y, por lo tanto, influye sobre el tribunal al momento de preparar el debate. Si es realizada mientras se prepara el debate, la influencia se multiplica, porque aun cuando se produzca la prueba en un marco contradictorio, adelanta elementos de juicio a los jueces, impidiendo que formen su convicción, exclusivamente, durante el debate y no antes. En el derecho federal estadounidense, la VI Enmienda otorga al imputado el derecho a contradecir la prueba durante el debate, y por ello se limita la posibilidad de que el fiscal utilice declaraciones de personas que no testifiquen durante el juicio y que, por lo tanto, no puedan ser sometidas a repreguntas por parte de la defensa. Por ello, se admite excepcionalmente la introducción de la lectura de la declaración de un testigo que no comparece al juicio43. Otras legislaciones también rodean de limitaciones la producción de prueba anticipada –producida antes del debate para ingresarla posteriormente en él sin necesidad de producirla de nuevo–. El CPP por-

42 CLARIÁ OLMEDO, Derecho procesal penal, t. III, p. 176. 43 Cf. KAMISAR, LAFAVE, e ISRAEL, Modern Criminal Procedure, ps. 1347 y si-

guientes.

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tugués establece un procedimiento determinado, en el que se garantiza el derecho de defensa, para la producción de esta prueba durante la investigación preliminar (arts. 271 y 294) o la preparación del debate (art. 320). En su art. 355 dispone, además, que no pueden ser valoradas las pruebas que no sean producidas o examinadas en la audiencia, a menos que se trate de actos procesales cuya lectura en el debate sea permitida, autorización que se detalla en los dos artículos siguientes. El CPP italiano regula un sistema similar en los arts. 392 (prueba anticipada durante la instrucción) y 467 (preparación del debate). Los arts. 511 a 513 regulan taxativamente los actos que pueden ser introducidos al debate por lectura. La Ordenanza Procesal Penal alemana, en los §§ 162, 193, 223, 224 y 251, también regula la producción de esta prueba anticipada. Otro aspecto destacable de la preparación del debate es la extraña regla del art. 356 que prevé que, ante la posibilidad de que nadie requiera pruebas, el presidente dispondrá la producción de aquella que estime pertinente. Ya podemos suponer a quién reemplazará el tribunal, necesariamente, en esta insólita decisión de ofrecer pruebas. Nuevamente, en aras de realizar la meta del proceso, se coloca al tribunal como colaborador del fiscal en la tarea de construcción de la verdad. Esta sola regla desnuda la ideología que informa el CPP Nación, y el papel que tal ideología le otorga al juzgador en el debate. Nada más lejos del modelo acusatorio exigido por la CN. Otro aspecto problemático es la facultad para que las partes acuerden entre sí la posibilidad de introducir al debate por lectura las declaraciones testimoniales y las peritaciones de la instrucción. Si en nuestro derecho no se puede omitir la realización del juicio, como sucede en el derecho estadounidense, resulta una actitud por lo menos hipócrita admitir que, existiendo conformidad de las partes, el juicio se convierta en la mera lectura de los actos de la instrucción. La inmediación, de esta manera, pierde todo el sentido que pudiera tener al establecer la necesidad de que la sentencia se funde en la prueba producida durante el juicio. Además, esto produce efectos sobre la publicidad del debate, exigencia republicana que excede las facultades dispositivas de las partes. La experiencia cordobesa ha indicado que los tribunales, abusando de las facultades de incorporación de prueba por su lectura, transformaron el debate en una silente teatralización en la que el público contemplaba el desarrollo de la audiencia como algo inentendible, y en la que el presidente, con el acuerdo obediente de las partes, ordenaba al secretario agregar al acta del debate números de foja cuyo con-

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tenido era desconocido para los asistentes44. El hermetismo propio del poder judicial es, de esta manera, celosamente resguardado. Finalmente, algunas consideraciones sobre una modificación introducida por la ley 24.121. El art. 55 del CPP Nación, en la redacción original de la ley 23.984, establecía: “El juez deberá inhibirse de conocer en la causa cuando exista uno de los siguientes motivos: 1) si en el mismo proceso hubiere pronunciado o concurrido a pronunciar sentencia o auto de procesamiento; ...”. Pero el art. 88 de la ley 24.121 modificó el CPP, suprimiendo el párrafo transcripto. El art. 58 del CPP termina de complicar la cuestión al establecer que se podrá recusar al juez “sólo cuando exista uno de los motivos enumerados en el art. 55”. A la contrariedad con la garantía de imparcialidad de las facultades del tribunal de juicio en esta etapa de preparación del debate, debe sumarse, luego de esta modificación, la posibilidad de que intervenga como integrante de este tribunal un juez que concurrió a pronunciar sentencia o auto de procesamiento. Esto es lo que sucedió, precisamente, en una causa en la cual el fiscal recusó a uno de los jueces por haber intervenido como tribunal de alzada durante la instrucción, confirmando la prisión preventiva del imputado. El fiscal, interpretando que existía temor de parcialidad, y sin que ello implique reproche personal alguno al magistrado en cuestión, sino la simple constatación objetiva de haber participado en una decisión anterior en la causa, solicitó el apartamiento del juez del tribunal de juicio. El tribunal no llegó a comprender el planteo deducido por el fiscal y no hizo lugar a la recusación. El mismo tribunal, en otra causa, hizo lugar al pedido de apartamiento sólo porque el mismo magistrado se excusó (había confirmado una sentencia condenatoria contra el coimputado, y en el nuevo caso se llevaba a juicio al otro coimputado, rebelde en el juicio anterior), y por tratarse de “razones de delicadeza personal y para evitar una violencia moral”. Las causales de apartamiento de los jueces no protegen la delicadeza personal o la violencia moral de los jueces, sino que son el modo de garantizar su imparcialidad respecto del caso concreto y –luego de estos fallos no parece tan obvio recordarlo– la imparcialidad es una garantía a favor de los indivi-

44 Cf. RODRÍGUEZ, Comentarios al nuevo Código Procesal Penal de Córdoba, p. 41.

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duos sometidos a persecución penal y no de los jueces45. Esta modificación, entonces, es otra manifestación contraria al modelo de juicio previsto en la Constitución Nacional.

V. El debate
Los dos capítulos siguientes del CPP Nación establecen diversas pautas que definirán las reglas del juego que habrá de llevarse a cabo entre las partes y el tribunal, consagrando diversos principios típicos de esta etapa del procedimiento que, como ya se ha dicho, debería ser el eje principal del proceso contradictorio. La publicidad del debate, consagrada en el art. 363, junto con sus excepciones, obedece a la necesidad de control ciudadano sobre los actos del poder judicial, pretensión política que se impuso luego de la Revolución Francesa. El siguiente artículo limita el acceso a la audiencia de algunas personas en particular. El principio de inmediación se encontraba establecido expresamente en el art. 291 del proyecto de 1986, según el cual el debate se debía realizar con la presencia ininterrumpida de las personas llamadas a dictar sentencia, del ministerio público, del imputado y de su defensor, y de los demás intervinientes o sus mandatarios. En el CPP nacional –como en el CPP Córdoba, 1939-1970– no hay una norma expresa que reconozca este principio, pero la regla jurídica puede construirse con los arts. 365, 366, 367, 368, 374 y 396, que establecen como requisito ineludible para la realización del debate la asistencia de los miembros del tribunal, el defensor, el fiscal y el imputado, aunque este último puede retirarse de la audiencia después de leída la acusación y de su propia declaración. La continuidad del debate surge claramente del art. 365, que dispone que se realizarán tantas audiencias sucesivas como resulten necesarias, previendo la posibilidad de suspenderlo por un plazo máximo de diez días,

45 Las causas mencionadas son “Sosa, M. I. s/art. 302 del CP” y “Stocolin, A. M. y Abraham, O. N. s/art. 302 del CP”, del tribunal oral penal económico integrado por CORTELEZZI, OYUELA y LANDABURU. La primera fue resuelta el 23/11/92 y la segunda, el 14/12/92. En ambos casos se trataba del apartamiento de CORTELEZZI. El caso “Sosa” es analizado en esta misma obra.

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luego del cual deberá comenzar nuevamente. La oralidad, finalmente, está ordenada en el art. 363 y reafirmada en diversas disposiciones, tales como el art. 372, que obliga al tribunal a dictar sus resoluciones verbalmente. Pasemos ahora a una esquemática descripción de lo que sucederá en la sala de audiencias. Constituido el tribunal y verificada la presencia de los intervinientes, el presidente –que dirige el debate– pide la atención del imputado y ordena la lectura del requerimiento fiscal y, en su caso, del auto de remisión a juicio, tras lo cual declara abierto el debate (art. 374). Hecho esto, se plantean y resuelven, en un solo acto, las nulidades de la etapa de preparación y las cuestiones derivadas de competencia territorial, unión o separación de juicios, y admisibilidad o incomparecencia de órganos de prueba (art. 376). Finalizadas estas incidencias, se recibe la declaración del imputado y la prueba. Luego de la recepción de la prueba se concede la palabra sucesivamente al actor civil, al querellante, al fiscal y a los defensores del imputado y del civilmente demandado, para que aleguen y formulen sus acusaciones y defensas. Sólo el fiscal, el querellante y el defensor podrán replicar, correpondiendo al defensor la última palabra. Finalmente, el presidente pregunta al imputado si tiene algo que agregar, convoca a las partes a la audiencia para la lectura de la sentencia y cierra el debate (art. 393). Los modos de incorporación de los actos al debate son, sintéticamente, los siguientes. El requerimiento fiscal y el auto de remisión a juicio son leídos (art. 374). Si existen cuestiones incidentales, éstas se discuten y resuelven oralmente (arts. 377 y 372). La declaración del imputado se realiza oralmente (arts. 378 y 380). Los dictámenes de los peritos son leídos y, si hubieran sido citados, pueden ser interrogados y declaran oralmente (art. 383). Los testigos también declaran oralmente (art. 384). Los documentos son leídos (art. 392) y los elementos de convicción secuestrados se exhiben a las partes y testigos (art. 385). Si bien el principio es que los actos deben realizarse durante el debate, se permiten varias excepciones en casos en que se autoriza su lectura, siempre que se hayan respetado las formas de la actividad probatoria previstas para la instrucción. Así, se permite la lectura de declaraciones testimoniales en los siguientes supuestos: a) por acuerdo de las partes; b) cuando no comparezca el testigo citado y las partes estén de acuerdo; c) para demostrar contradicciones o variaciones entre éstas y las prestadas en el debate; d) por fallecimiento, ausencia, imposibilidad de localizar o impedimento de un testigo, y e) cuando el testigo hubiere declarado por exhorto o informe (art. 391). También se pueden leer documentos varios, tales como la

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denuncia, declaraciones de coimputados, actas judiciales, actas de inspección, registro domiciliario, requisa personal y secuestro (art. 392). Las excepciones al principio de inmediación –o al contradictorio– son demasiadas ante la simple lectura del texto del CPP Nación. Este texto permite la posibilidad señalada por VÉLEZ MARICONDE –ideólogo del texto fuente– de realización de esa “monstruosa idea de que al imputado se lo condena en virtud de pruebas recibidas a sus espaldas y antes del verdadero juicio”. La construcción de la verdad, en este contexto, permite escasas posibilidades al imputado y aumenta las posibilidades de la hipótesis acusadora. No estamos hablando sólo de prueba producida en la instrucción con intervención de las partes –como los supuestos del art. 200–, sino también de variados elementos discursivos, que entrarán a la lucha por la reconstrucción del hecho, que ingresan al proceso fuera de toda posibilidad de control del imputado como, por ejemplo, la denuncia. Pero ello no es todo. Si analizamos algunos artículos en particular veremos cómo el diseño del juicio presenta una coherencia claramente contraria a la posibilidad de un juicio efectivamente contradictorio. El síntoma más claro de la ideología de este diseño no contradictorio está constituido por las disposiciones relativas a la declaración del imputado. Según el art. 378, si éste se niega a declarar o incurre en contradicciones, se le harán notar y el presidente ordenará la lectura de las declaraciones de la instrucción. El art. 379 dispone que en caso de varios imputados podrán ser alejados de la audiencia los que no declaren, aunque deberán ser informados sumariamente de las declaraciones anteriores. Por su parte, el art. 380 prescribe que el imputado no podrá hablar con su defensor antes de responder a las preguntas que se le formulen. El buen inquisidor no lo podría haber hecho mejor. La idea fuerza es, indudablemente, arrancar la confesión al imputado, arrinconarlo señalando sus contradicciones para poner en evidencia su culpabilidad –que el tribunal, en este diseño, presupone–. En cuanto a la declaración del imputado, las ventajas se colocan claramente a favor de la hipótesis acusadora, mientras aquél pierde capacidad defensiva. Si el fundamento de la sentencia debe surgir de los actos producidos en el juicio y allí esta presente el imputado con su facultad de declarar como le plazca o de no declarar, no se entiende por qué razón se debe leer la declaración prestada con anterioridad. La facultad de no declarar durante la audiencia es una frase vacía de contenido e independiente de la voluntad del imputado, que se ve amenazada por la introducción leída de su declaración previa. La información sumaria que recibe el imputado desalojado de la audiencia sobre la declaración de otro imputado

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es el tímido pero inequívoco reconocimiento de que, como en los tiempos de la Inquisición, se pretende sorprender al acusado para llegar, ineludiblemente, a la construcción de su culpabilidad. Una cita puede ayudar a comprender mejor esta afirmación. En los consejos de El manual de los inquisidores puede leerse: “Durante el interrogatorio conviene que el acusado se siente en una silla más baja, más sencilla que el sillón del inquisidor. El interrogatorio se hará de forma que se evite sugerir al acusado qué es lo que se pretende, indicándole con ello el modo de eludir las preguntas peligrosas... El inquisidor prestará suma atención a la manera de responder del testigo –se refiere, en realidad, al imputado, a quien se hacía jurar obligación de decir verdad–. Si ve que el interrogado responde con precaución y astucia, le tenderá trampas forzándole con ello a responder correcta y claramente”46. Y los parecidos no son coincidencias. Si bien este problema se focaliza exclusivamente en la declaración del imputado, el que analizaremos a continuación informa diversas disposiciones referidas a la actividad que se desarrolla en el debate, cerrando la coherencia del diseño de un juicio no contradictorio. Veamos algunos ejemplos. El presidente del tribunal recibe las declaraciones de testigos y peritos (art. 375), como también del imputado (art. 378). El mismo sujeto puede disponer el alejamiento de uno de los imputados cuando otro declara (art. 379), y el orden de la actividad probatoria (382). El tribunal puede resolver de oficio sobre la inspección de un lugar, y disponer el reconocimiento de personas y la realización de careos (art. 387). También puede ordenar la recepción de nuevas pruebas (art. 388), y la lectura de la denuncia y otros documentos (392). Los demás jueces pueden formular preguntas a las partes, testigos, peritos e intérpretes (art. 389). Advertimos en todas estas disposiciones dos aspectos diferentes. El primero de ellos es la facultad del tribunal de interrogar a los órganos de prueba. Este simple hecho ya produce dos consecuencias inevitables y que debilitan las fuerzas del imputado en la lucha por la verdad que se realiza en el juicio. La primera de ellas implica esa “necesidad de llegar al juicio bien informados” de la que hablaba CLARIÁ OLMEDO, es decir, el ingreso de todo el expediente al ámbito de conocimiento de quienes deberán decidir,

46 EIMERIC y PEÑA, El manual de los inquisidores, ps. 144 y 146.

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supuestamente, según las pruebas del juicio. Nadie puede dirigir un interrogatorio si no se ha informado previamente de las actuaciones de la etapa instructoria. La segunda consecuencia es que, a través de esta facultad, se desaloja al árbitro de su lugar, y se lo obliga a tomar partido anticipadamente. Esta posición en que se coloca al tribunal lo determina a formularse, en este momento, una hipótesis sobre los hechos discutidos y, en cuanto tal hipótesis esté formulada, más difícil le resultará al imputado destruirla, desarticularla, para construir la verdad desde su interés en el conflicto. La lucha queda planteada, en estos términos, en un sentido inverso al que indica el principio de inocencia. El imputado deberá atacar más duramente para construir la verdad jurídica sobre su ausencia de culpabilidad. El segundo aspecto que surge de las disposiciones citadas es, en cierto modo, un agravante del anterior. Nos referimos a las facultades del tribunal de ordenar, de oficio, actos tendientes a la investigación integral del hecho. Esta decisión del legislador agrava considerablemente el problema, ya planteado, de la formulación de una hipótesis que compromete anticipadamente la convicción de los jueces. Además, termina de poner en evidencia cuál es el papel del tribunal, es decir, un papel que en nada se parece al papel de árbitro que debe cumplir en un juicio contradictorio. La situación se torna evidente para el imputado y su abogado defensor: la lucha lo enfrenta no sólo al acusador sino también al tribunal. Las posibilidades de contradicción se ven reducidas. El “árbitro” no sólo puede aportar elementos que contribuyen a la construcción de la verdad, sino que, además, posee facultades para impedir el uso de ciertas armas o estrategias de la parte que intenta defenderse. La justificación de todas estas negaciones al contradictorio viene impuesta, como señala CLARIÁ OLMEDO, “por la indisponibilidad del objeto sustancial y la necesidad de una investigación integral”47. Lo que no queda claro es por qué razón estos objetivos del proceso penal no pueden ser cumplidos imponiendo la obligación de perseguirlos a un solo órgano –el ministerio público– y no a dos. Si el contradictorio es una exigencia constitucional derivada del derecho de defensa del imputado, basta con obligar

47 CLARIÁ OLMEDO, Derecho procesal penal, t. III, p. 176.

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al fiscal a perseguir la investigación de la verdad histórica y a trabajar en procura de una investigación integral. Ninguna razón abona esta decisión de sumar al tribunal la función de acusador, más que una larga y afirmada tradición inquisitiva que se opone a la vigencia de un juicio contradictorio que signifique, realmente, una lucha entre dos partes antagónicas con igualdad de armas. Además, siendo el contradictorio una exigencia constitucional, nada impide que el tribunal pueda volcarse, durante el juicio, en contra de la hipótesis acusadora y en beneficio del imputado. En este marco de análisis, sostener lo contrario implicaría utilizar una garantía en contra de aquél a favor de quien ha sido establecida. A las consideraciones hasta aquí formuladas, cabe agregar la experiencia de cincuenta años de la provincia de Córdoba. Ha escrito CAFFERATA NORES sobre el CPP de 1940: “El juicio quedó reducido, en muchos casos, a un ejercicio de comprobación acerca de la eficacia de las pruebas (que no debían ser definitivas) en orden a la certeza necesaria para condenar: ‘los jueces de instrucción se han convertido en verdaderos tribunales de sentencia’ –destacando que los autores de esta última frase son altos magistrados y funcionarios del poder judicial–”48. Agrega RODRÍGUEZ: “Quién sabe, lo que nunca entendieron los partidarios de la Escuela Procesal de Córdoba, es el significado del Juicio. Obsesionados como estaban en su idea fanática de la persecución de todos los delitos, de averiguar precisa y exactamente la verdad real del hecho investigado, a través del llamado principio de la libertad probatoria, de la imparcialidad como atributos in se del Ministerio Público y del titular de la Jurisdicción, ensoberbecidos en su poder de disposición de honor y hacienda de las personas, olvidaron de un modo perverso, por su puro afán de poder, de ejercicio irracional del poder que el Estado había delegado en la Jurisdicción, los razonamientos más simples acerca de esta parte del proceso: el juicio”49.

48 CAFFERATA NORES, Introducción al nuevo Código Procesal Penal de la Provincia de Córdoba, p. 72. 49 RODRÍGUEZ, Comentarios al nuevo Código Procesal Penal de Córdoba, p. 55.

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Se cierra el debate, y los jueces que hayan intervenido en él pasarán inmediatamente a deliberar en sesión secreta, según ordena el art. 396. La verdad ha sido construida, probablemente mucho tiempo atrás. La inexistencia del contradictorio ha obligado al imputado a oponerse, en su lucha por la reconstrucción del hecho, a los ataques desplegados durante el juicio por el fiscal y por ese otro acusador, el tribunal.

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