CONSELHO DA JUSTIÇA FEDERAL UNIVERSIDADE FEDERAL FLUMINENSE FACULDADE DE DIREITO PROGRAMA DE PÓS-GRADUAÇÃO LATO SENSU EM DIREITO PROCESSUAL

PÚBLICO

A JUDICIALIZAÇÃO DOS DIREITOS HUMANOS: A ATIVIDADE JUDICIAL NA GARANTIA DOS DIREITOS INDIVIDUAIS DECORRENTES DAS UNIÕES ESTÁVEIS HOMOAFETIVAS

Luiz Antonio Ribeiro da Cruz ORIENTADOR: Prof. Dr. Napoleão Miranda

BRASÍLIA/NITERÓI JANEIRO/2007

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Luiz Antonio Ribeiro da Cruz

A JUDICIALIZAÇÃO DOS DIREITOS HUMANOS: A ATIVIDADE JUDICIAL NA GARANTIA DOS DIREITOS INDIVIDUAIS DECORRENTES DAS UNIÕES ESTÁVEIS HOMOAFETIVAS

Monografia apresentada ao Programa de Pós-graduação lato sensu da Universidade Federal Fluminense, como requisito parcial à obtenção do título de Especialista em Direito Processual Pública. Linha de pesquisa: Eficácia da Jurisdição Externa Orientador: Prof. Dr. Napoleão Miranda

Brasília/Niterói Conselho da Justiça Federal/Faculdade de Direito da UFF Janeiro, 2007

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DEDICATÓRIA

À minha esposa Emília e à minha filha Maria Luíza, cujo amor e carinho levaram-me à compreensão de que uma família feliz deve ser direito fundamental de todo ser humano, sem distinção.

“Todos os homens nascem livres e iguais em dignidade e direitos. São dotados de razão e consciência e devem agir em relação uns aos outros com espírito de fraternidade.” Artigo 1º da Declaração Universal dos Direitos do Homem da Organização das Nações Unidas

SUMÁRIO

INTRODUÇÃO 1 1 EVOLUÇÃO 4 1.1 Os direitos humanos como a revolução do indivíduo .................................................................................................................................. 4 1.2 O caráter histórico dos direitos humanos ................................................................................................................................. 6 1.3 A afirmação histórica dos direitos humanos ................................................................................................................................. 8 1.4 As dimensões históricas dos direitos fundamentais ................................................................................................................................. 11 1.5 Os novos direitos ................................................................................................................................. 13 2 DIREITOS HUMANOS E A ORIENTAÇÃO SEXUAL HOMOSSEXUAL 16 2.1 Situação 22 jurídica dos homossexuais no mundo e no Brasil HISTÓRICA DOS DIREITOS HUMANOS

2.2

A situação no Brasil .................................................................................................................................. 24

3

JUDICIALIZAÇÃO 27

CONCEITO

E

CRÍTICAS

3.1

Conceito 27

de

judicialização

3.2

Origem 29

histórica

da

judicialização

3.3

Condições para o desenvolvimento e fortalecimento da judicialização 32

3.4

Das críticas à judicialização .................................................................................................................................. 39

3.5

Réplica às críticas à judicialização .................................................................................................................................. 44

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O PODER JUDICIÁRIO BRASILEIRO E AS UNIÕES HOMOAFETIVAS – DE CASOS

ESTUDO 49 4.1 Razões 49 4.2 Caso 50 4.2.1 51 Descrição da

escolha

dos

casos

número

1

9

4.2.2 52 4.2.3 56 4.2.4 58 4.3

O caso descrito e a situação jurídica do homossexual no Brasil

O

caso

descrito

e

os

direitos

fundamentais

O

caso

descrito

e

a

judicialização

Caso 61

2

4.3.1 61 4.3.2 62 4.3.3 65 4.3.4 68 5

Descrição

O caso descrito e a situação jurídica do homossexual no Brasil

O

caso

descrito

e

os

direitos

fundamentais

O

caso

descrito

e

a

judicialização

CONCLUSÃO 71

6

REFERÊNCIAS 75

BIBLIOGRÁFICAS

ANEXO 1:........................................................................................................................... ANEXO 2:...........................................................................................................................

INTRODUÇÃO

Esta monografia tem por objetivo demonstrar o avanço dos direitos humanos no Brasil a partir da judicialização da política e das relações sociais, com o Poder Judiciário ocupando um papel de protagonismo central neste processo. Para tanto, comprovaremos que os direitos humanos decorrentes da participação dos indivíduos inseridos em uniões estáveis homoafetivas não têm qualquer regulação positiva específica no Brasil, seja na legislação ordinária, seja na Constituição. Pretendemos ainda demonstrar que, por conseqüência, os indivíduos homossexuais buscam garantir seus direitos por intermédio do Poder Judiciário, em decisões suportadas por princípios constitucionais genéricos, como o direito à igualdade e à dignidade da pessoa humana, em um processo denominado judicialização da política. E, por fim, apresentar os avanços obtidos por meio deste caso específico em que o Poder Judiciário está no proscênio da fixação de uma parte da política de direitos humanos em nosso país. O tema se mostra relevante, na medida em que, no momento atual, o Poder Judiciário brasileiro avulta não mais apenas como simples garantidor dos direitos humanos previstos em leis ordinárias. A partir da provocação de indivíduos, grupos sociais de interesse e de oposições parlamentares insatisfeitas com a pouca eficácia das políticas desenvolvidas ou mesmo sua inexistência, e interpretando princípios constitucionais genéricos (em especial aqueles que tratam da igualdade e da dignidade da pessoa humana), este Poder vem também construir, formular novas regras, acomodar a legislação, em um processo de judicialização, pelo qual, cada vez mais, juízes singulares e tribunais passam a determinar políticas públicas que anteriormente eram elaboradas pelos Poderes Executivo e Legislativo.

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Neste contexto, em que o Poder Judiciário expande seu peso, alcançando uma relevância que o leva ao centro das decisões políticas, passa ele a ser uma importante arena de exposição, afirmação e condensação dos conflitos através de operações estratégicas, terreno fértil para os indivíduos e grupos de interesse que buscam a expansão do conceito de direitos humanos, mas esbarram em maiorias legislativas irredutíveis ou em um sistema institucional decisório ineficiente nos poderes Legislativo e Executivo, que não consegue estabelecer prioridades condizentes com a realidade social. Nossa monografia será composta por três capítulos iniciais nos quais abordaremos os temas: direitos humanos, efeitos jurídicos das uniões homoafetivas e o fenômeno da judicialização. No primeiro capítulo, dedicado aos direitos humanos, trataremos da sua evolução histórica e do processo de formação de novos direitos além daqueles já consagrados nas constituições. No capítulo sobre os efeitos jurídicos das uniões homoafetivas procuraremos demonstrar porque consideramos que a homossexualidade pode ser considerada como traço característico relevante de parcela da humanidade, a ponto de demandar uma proteção específica à pessoa com esta orientação sexual, em especial àquelas inseridas em uniões homoafetivas, que lhes garanta, em igualdade de condições com os indivíduos heterossexuais, a vivência plena desta sua característica com independência e liberdade contra possíveis arbitrariedades do Estado e dos demais membros da sociedade.

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No terceiro capítulo, onde tratamos da judicialização, além do seu conceito, procuraremos apresentar a origem histórica deste fenômeno, as condições para sua expansão e as críticas a que é submetido. Estes capítulos iniciais formarão a base teórica a partir da qual analisaremos as decisões proferidas pelo Tribunal Superior Eleitoral no Recurso Especial Eleitoral nº 24.564 – Classe 22ª/PA (originário da 14ª Zona Eleitoral do Estado – Viseu) e pelo Superior Tribunal de Justiça, no Recurso Especial 395.904/RS, estudo que constituirá o quarto capítulo.

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CAPÍTULO 1 EVOLUÇÃO HISTÓRICA DOS DIREITOS HUMANOS

1.1. Os direitos humanos como a revolução do indivíduo

Por toda a história, até o limiar da era contemporânea, sempre foram impostos aos homens códigos de deveres, normas imperativas (positivas ou negativas) de comandos e proibições, focadas não no indivíduo, mas sim na salvaguarda do grupo social em seu conjunto (BOBBIO, 2000. p. 477). Durante esse período, a doutrina política privilegiou o ponto de vista de quem detém o poder de comandar, em detrimento do ponto de vista daquele ao qual o comando é dirigido e a quem se atribui, acima de todas as coisas, o dever de obedecer (BOBBIO, 2000. p. 478). Podemos encontrar atenuantes à rigidez das conclusões acima nas obras que vêm a doutrina cristã antiga e medieval (COMPARATO, 2005. p. 1) ou as limitações impostas ao poder do rei inglês em 1215 pela Magna Carta (SARLET, 2006. p. 49) como fatos precursores das grandes mudanças que viriam a ocorrer no século XVIII. No entanto, acreditamos que - dadas suas restritas conseqüências para a imensa maioria da população no que se refere à ordem política estabelecida e sucintamente descrita acima - o reconhecimento da igualdade dos seres humanos apenas no plano espiritual (LAFER, 2006. p. 123), ou a concessão de prerrogativas estritamente restritas a um determinado estamento aristocrático (SARLET, 2006. p. 49) somente de modo muito remoto podem ser consideradas verdadeiramente antecipação da inversão

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radical da perspectiva histórica, filosófica, jurídica e política que seria ocasionada pela afirmação dos direitos do homem causada pela doutrina jusnaturalista e sua concretização político-prática na Declaração da Virgínia (1776) e na Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão (1789). Esta revolução teve por pressuposto a idéia de que o indivíduo tem valor por si mesmo, e que só depois vem o Estado, não havendo um “superior’ acima dos membros da sociedade (BARZOTTO, 2005. p. 244). Daí a necessidade de se buscar na soberania da vontade popular a consagração dos direitos (MIRANDA, 2004. p. 3) (MORAES, 2000. p. 1) e a conclusão de que somente a dignidade humana é fonte dos deveres correlatos (BARZOTTO, 2005. p. 244). Também partem deste pressuposto destacado as conclusões de que as instituições de governo devem ser utilizadas para o serviço dos governados e não para o bem dos governantes (COMPARATO, 2005. p. 40), sendo indispensável a limitação e controle do abuso do poder do próprio Estado e suas autoridades constituídas. E, por fim, mas não menos importante, esta visão individualista da sociedade proporcionou a própria alteração do conceito de justiça: passou-se de uma concepção orgânica até então vigente, em que o justo era cada parte desempenhar a função que lhe seria própria no corpo social, para outra em que justo é que cada um seja tratado de modo a poder satisfazer suas próprias necessidades e alcançar seus próprios fins, o primeiro entre todos aquele da felicidade, que é um fim individual por excelência (BOBBIO, 2000. p. 480). “O individualismo é a base filosófica da democracia: uma cabeça, um voto. Como tal, sempre se contrapôs e sempre se contraporá às concepções holistas da sociedade e da história, qualquer que seja a sua proveniência, que têm em comum o desprezo à democracia entendida como forma de governo na qual todos são livres para tomar decisões em questões que lhes

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dizem respeito e têm o poder de fazê-lo. Liberdade e poder que derivam do reconhecimento de alguns direitos fundamentais, inalienáveis e invioláveis, que são os direitos do homem.” (BOBBIO, 2000. p.481)

1.2. O caráter histórico dos direitos humanos

Para justificar a idéia de direitos humanos, a teoria jusnaturalista parte de uma concepção idealista, que se alimenta de uma visão unívoca do ser humano, reduzido a uma natureza despida de atributos históricos (BARZOTTO, 2005. p. 246), titular de direitos que deveriam ser garantidos por cima de reduções contingentes (MIRANDA, 2004. p. 1). No entanto, acreditamos que a menção a direitos naturais, inalienáveis e anistóricos, mais do que qualquer outra coisa, representa o uso de fórmulas de linguagem persuasiva (BOBBIO, 1992. p. 6) na busca de um fundamento absoluto para estes mesmos direitos, de uma razão irresistível para sua existência, à qual ninguém poderá recusar sua adesão. “O fundamento último não pode ser questionado, assim como o poder último deve ser obedecido sem questionamentos. Quem resiste ao primeiro se põe fora da comunidade das pessoas racionais, assim como quem se rebela contra o segundo se põe fora da comunidade das pessoas justas e boas. Essa ilusão foi comum durante séculos aos jusnaturalistas, que supunham ter colocado certos direitos (mas nem sempre os mesmos) acima de qualquer refutação, derivando-os diretamente da natureza do homem. Mas a natureza do homem revelou-se muito frágil como fundamento absoluto de direitos irresistíveis.” (BOBBIO, 1992. p. 16) Ainda neste sentido, gostaríamos de reforçar nosso ponto de vista lembrando que, quando redigiu a Declaração de Independência dos Estados Unidos da América, Thomas Jefferson insistiu na existência de verdades evidentes, pois desejava

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colocar o consenso básico da Revolução Americana acima da discussão e do argumento. Daí, a expressão constante da introdução do documento: “We hold these truths to be self-evident” (LAFER, 2006. p. 124). No entanto, ao utilizar a expressão “We hold”1, o próprio Jefferson permite que se conclua que nem os direitos a que ele se referia (life, liberty and the pursuit of happinnes), nem o seu pressuposto (all men are created equal) consistiam em um absoluto transcendente. “Representavam uma conquista histórica e política – uma invenção – que exigia o acordo e o consenso entre os homens que estavam organizando uma comunidade política. A modalidade de asserção desta conquista não resultava, portanto, da coerção imposta ou pela natureza ou pela evidência racional, mas sim dos fatos históricos que tornaram politicamente viável e intelectualmente razoável a “powerful eloquence” que anima a tutela dos direitos humanos.” (LAFER, 2006. p. 124). Daí aderirmos à conclusão de que os assim chamados direitos naturais inscritos nesta declaração americana e na Declaração Universal dos Direitos do Homem e do Cidadão são, em verdade, direitos amalgamados à história, nascidos juntamente com a concepção individualista da sociedade (BOBBIO, 1992. p. 2), construídos e elaborados convencionalmente pela ação conjunta dos homens, por meio da organização da comunidade política (LAFER, 2006. p. 150). “Os direitos do homem, por mais fundamentais que sejam, são direitos históricos, ou seja, nascidos em certas circunstâncias, caracterizadas por lutas em defesa de novas liberdades contra velhos poderes, e nascidos de modo gradual, não todos de uma vez e nem de uma vez por todas. (...) Os direitos não nascem todos de uma vez. Nascem quando devem ou pode nascer.
1

O Dicionário Michaelis, encontrado no endereço eletrônico http://michaelis.uol.com.br/moderno/ingles/index.php?lingua=ingles-portugues&palavra=hold indica as seguintes traduções do verbo “to hold” nesta situação em que empregado no texto da Declaração de Independência Americana: julgar, ter por, considerar, crer, afirmar, citando como exemplo a frase: I hold him to be my friend –Eu considero-o meu amigo. Esta é a tradução feita também pela Embaixada dos Estados Unidos da América no Brasil, como pode ser consultado no endereço eletrônico http://www.embaixada-americana.org.br/index.php? action=materia&id=645&submenu=106&itemmenu=110.

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Nascem quando o aumento do poder do homem sobre o homem – que acompanha inevitavelmente o progresso técnico, isto é, o progresso da capacidade do homem de dominar a natureza e os outros homens – ou cria novas ameaças à liberdade do indivíduo, ou permite novos remédios para suas indigências: ameaças que são enfrentadas através de demandas de limitações do poder; remédios que são providenciados através da exigência de que o mesmo poder intervenha de modo protetor.” (BOBBIO, 1992. p. 5-6) Não podemos desconsiderar, no entanto, que reconhecer o caráter histórico e concreto dos direitos humanos significa reconhecer também que pode haver um retrocesso em sua evolução (MIRANDA, 2004. p. 5), cujo resultado pode ser a desfiguração de direitos, ou mesmo supressão, (COMPARATO, 2005. p. 58) por um determinado Estado Nacional em uma época específica, como prova fartamente a história do século XX e do início deste século XXI. Como antídoto a este risco, mas sem recuarmos da crítica feita acima sob a pretensão de haver fundamentos absolutos e anistóricos para os direitos, ínsita ao jusnaturalismo, reconhecemos que a fé nesta idéia, em especial no que lhe é nuclear – os direitos à liberdade, igualdade, solidariedade e à dignidade da pessoa humana (SARLET, 2005. p. 60) “...foi a estrela polar em meio a todas as tempestades da história, e constituiu para o homem pensante um ponto fixo na vida” (BOBBIO, 2000. p. 481).

1.3. A afirmação histórica dos direitos humanos

No processo histórico de afirmação dos direitos humanos, etapa fundamental foi sua positivação, incorporando-se primeiro à Declaração de Independência dos Estados Unidos da América e à Declaração Universal dos Direitos

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do Homem e do Cidadão e, pouco a pouco, às constituições liberais e democráticas que vieram à luz nos dois séculos seguintes (BOBBIO, 2000. p. 481). Tratou-se de um movimento de mão dupla: a constitucionalização dos direitos humanos desempenhou um papel fundamental para o prestígio do movimento constitucionalista, com a asseguração (ou pelo menos, a busca) de parâmetros mínimos de vida social democrática e digna (MORAIS, 2002. p. 523), tornando-se estes direitos a própria base das constituições modernas (BOBBIO, 1992. p. 1). E assim, ao integrarem as constituições, passaram a contar com uma característica inerente a este documento legal, que é obstar os atos abstratos e concretos com eles incompatíveis, além de permitirem que o interessado demande a satisfação de seu conteúdo proposto ou prometido (MORAIS, 2002. p. 526). Em suma, neste processo os direitos humanos tornaram-se a um só tempo direitos subjetivos e elementos fundamentais da ordem constitucional. Como direitos subjetivos, outorgam aos titulares a possibilidade de impor os seus interesses em face dos órgãos obrigados ao cumprimento. Na dimensão de elemento fundamental da ordem objetiva, formaram a base do ordenamento jurídico de um Estado Democrático de Direito (MENDES, 2004. p. 2) e orientam as metas ou fins pré-determinados que fazem ilegítima qualquer disposição normativa que persiga fins distintos ou que obstaculize a consecução daqueles fins enunciados pelo sistema axiológico constitucional (PIOVESAN, 2006. p. 27). Neste ponto, cabe dizermos que os diversos autores nacionais consultados para a elaboração desta monografia denominam de direitos fundamentais os direitos humanos incorporados ao texto da Constituição brasileira (COMPARATO, 2005. p. 57; MENDES, 2004. p. 1; MORAES, 2000. p. 2; MORAES, 2006. p. 17; MORAIS, 2002.

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p. 527; PEREIRA, 2006. p. 77; PIOVESAN, 2006. p.25; SARLET, 2006. p. 35). Assim, a expressão “direitos humanos” teria um caráter doutrinário (MORAES, 2006. p. 17), definidora que seria de uma categoria prévia informadora e legitimadora dos direitos fundamentais (SARLET, 2006. p. 36), ou ainda serviria apenas como acepção que designa direitos reconhecidos na esfera internacional, exigências éticas a demandar positivação (PEREIRA, 2006. p. 76). Não obstante, em princípio, não precisaria ser expressa e específica a incorporação de um determinado direito humano à Constituição para que o mesmo fosse reconhecido como direito fundamental. Tanto poderia decorrer da atuação do Poder Judiciário, mediante a construção de uma nova norma que não se originasse de modo tão evidente do texto constitucional, ou ainda, a partir da interpretação conjugada de vários dispositivos diferentes da Constituição, como também da extração de uma regra do sistema constitucional como um todo, sem pertinência a um dispositivo determinado (PEREIRA, 2006. p. 81). Considerando estas orientações doutrinárias e porque nossa monografia pretende demonstrar e analisar exatamente este fenômeno no que se refere aos possíveis direitos decorrentes da participação do indivíduo em uma relação homoafetiva, optamos por manter a expressão “direitos humanos” em seu título e no capítulo seguinte, reservando a expressão “direitos fundamentais” para os tópicos descritivos, como o que se segue, em que não há dúvida sobre a integração plena do direito a um texto constitucional.

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1.4. As dimensões históricas dos direitos fundamentais

A partir do reconhecimento do caráter histórico dos direitos humanos e sua consagração como direitos fundamentais pelas primeiras constituições é que assume relevância a problemática das assim inicialmente denominadas “gerações” de direitos (SARLET, 2005. p. 44), consideradas a partir da progressiva afirmação de sua juridicidade (SCHÄFER, 2005. p. 14). Porém, antes de avançarmos à descrição da classificação, é preciso dizermos que o reconhecimento de novos direitos fundamentais tem o caráter de um processo cumulativo, de complementaridade, de tal sorte que o uso da expressão “gerações” pode ensejar a falsa impressão da substituição gradativa de uma geração por outra (SARLET, 2005. p. 54), razão pela qual preferimos o termo dimensões. A classificação mais tradicional fala em três dimensões: A) Primeira dimensão de Direitos Fundamentais: Nascidos com uma marcada noção individualista, sendo a liberdade individual o elemento essencial do próprio sistema constitucional. Destinam-se à preservação de situações nas quais não se mostra lícita a intromissão do Estado, submetendo o soberano ao império da lei: o Estado somente poderá intervir nos direitos do cidadão mediante a prévia autorização da lei, a qual, fruto do parlamento, representa a autorização de todos os cidadãos, a partir dos primados da democracia representativa. Estes direitos têm por titular o indivíduo, e são oponíveis ao Estado. Tratase de uma relação de exclusão, em que o Estado não pode interferir na situação jurídica deste indivíduo. Ou seja, têm forte eficácia negativa, no sentido de limitação dos

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poderes do soberano: destacadamente, são os direitos à vida, à liberdade e à propriedade (SCHÄFER, 2005. p. 19-20). B) Segunda dimensão de direitos fundamentais: A expressão “direitos sociais” não era de utilização comum no âmbito do discurso político e jurídico antes do advento do Estado contemporâneo, sendo que o reconhecimento destes direitos resultou no processo histórico de formação do Estado Social. Por sua vez, este fenômeno só foi possível em razão da industrialização (que estimulou as diferenças entre as classes sociais, separando mais claramente capital e trabalho) e da democratização do poder político (que permitiu o exercício de pressões políticas dialéticas), o que retirou o Estado de uma postura inerte perante o cidadão para outra, promocional, sofrendo a matriz ideológica individualista um ampla erosão e impugnação pelas lutas sociais do século XIX, movimentos estes que evidenciaram a necessidade de complementação do catálogo de direitos e liberdades da primeira dimensão dos direitos fundamentais. Assim a igualdade, especialmente em sua acepção substancial, passou a ser o elemento qualificador e essencial da democracia, princípio de superação de obstáculos da ordem econômica e social. Trata-se, pois, de direitos econômicos, sociais e culturais a segunda dimensão dos direitos fundamentais, como os direitos à educação, à saúde e os direitos trabalhistas, nos quais o Estado assume uma indiscutível função promocional, satisfazendo ativamente as pretensões dos cidadãos, com o objetivo de concretizar os primados da igualdade material (SCHÄFER, 2005. p. 26-30). C) Terceira dimensão de direitos fundamentais:

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Dada a evolução da sociedade e a crescente complexidade das relações intersubjetivas, revelou-se inadequada a teoria tradicional dos direitos fundamentais que tinha por paradigma exclusivo a ética individualista. Esta se revelou em colisão com uma sociedade que exige uma macroética, na qual as responsabilidades e relações se mostram essencialmente coletivas. Ou seja, direitos e garantias não podem mais ser apreciados exclusivamente a partir de uma esfera absoluta de titularidade individual, pois as ações da humanidade, bem como suas conseqüências, estão centradas na esfera do difuso, em que se mostra impossível a determinação específica das titularidades das pretensões. A efetivação desta terceira dimensão de direitos fundamentais pressupõe uma visão marcadamente solidária, pois não há possibilidade de fruição egoística desses direitos difusos, trans-individuais, sem titularidade individual. Para isso, o Estado e os próprios indivíduos se vinculam de uma forma complexa, omissiva e promocional ao mesmo tempo, de modo a fazer valer, e.g., o direito à paz, ao meio-ambiente saudável, ao patrimônio comum da humanidade.(SCHÄFER, 2005. p. 31-34).

1.5. Os novos direitos

Para além das três dimensões descritas acima, encontra-se esforços para se delimitar a existência de uma quarta e até uma quinta dimensão de direitos fundamentais. A quarta dimensão referir-se-ia aos direitos decorrentes das inovações da biotecnologia, bioética e engenharia genética (WOLKMER, 2003. p.12), ou à democracia direta, ao pluralismo e à informação (Paulo Bonavides, citado por

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SARLET, 2005. p. 60). Por sua vez, a quinta dimensão dos direitos fundamentais abrangeria aqueles decorrentes das tecnologias de informação, da utilização do ciberespaço e da realidade virtual (WOLKMER, 2003. p. 15). A possibilidade da admissão destas novas dimensões de direitos fundamentais esbarra em dois obstáculos. Em primeiro lugar, os direitos nelas incluídos ainda aguardam sua consagração na esfera do direito internacional e das ordens constitucionais internas (SARLET, 2005. p. 60). Ou seja, sendo a essência da classificação descrita acima a constatação do processo histórico de incorporação das pretensões ao rol de direitos fundamentais, não é coerente que nela se incluam situações e fatos que ainda não são regulados positivamente, por maior que seja a demanda neste sentido. Em segundo lugar, pela descrição do rol de possíveis direitos a serem incorporados a estas novas dimensões, não se verifica, à primeira vista, um elemento específico da ação do Estado ou dos indivíduos que os distinga daqueles incluídos nas três primeiras dimensões. De modo que, quando positivados, poderiam ser perfeitamente incluídos em alguma delas, em especial ante a tendência observada de se substituir a idéia de “gerações” sucessivas de direitos fundamentais por dimensões complementares dos mesmos. No entanto, não deve ser extraído desta análise a conclusão de que o processo histórico chegou ao fim, e que não há a possibilidade de se reconhecer o status de direito humano (e, em seguida, de direito fundamental) a novas demandas que se apresentam em nosso tempo.

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Ainda que não olvidemos a necessidade de se observar critérios rígidos e a máxima cautela na observação da efetiva relevância e prestígio destas reivindicações, de modo a que elas efetivamente correspondam a valores fundamentais (SARLET, 2005. p. 63), “congelar” os direitos humanos no rol hoje reconhecido seria contradizer todo o exposto até agora. Seria desconsiderar a evolução histórica que faz surgir novas necessidades, cuja negação dá a consciência do estado de marginalidade concreta do indivíduo, mas que também constitui em seu favor uma identidade autônoma capaz de se auto dirigir por uma escolha emancipada que se efetiva em nível de mobilização, organização e socialização (WOLKMER, 2004. p. 87). “O surgimento e a existência dos “novos” direitos são exigências contínuas e particulares da própria coletividade diante das novas condições de vida e das crescentes prioridades impostas socialmente. (...) O processo histórico de criação ininterrupta dos “novos” direitos fundamenta-se na afirmação permanente das necessidades humanas específicas e na legitimidade de ação dos novos atores sociais, capazes de implementar práticas diversificadas de relação entre indivíduos, grupos e natureza ” (WOLKMER, 2003. p. 19-20). Neste processo, uma das formas de criação do novo é a especificação dos direitos humanos tradicionalmente reconhecidos (BOBBIO, 2000. p. 482), para atender à demanda por proteção de características que, embora humanas, não são pertinentes à totalidade dos homens em abstrato, e na maioria das vezes, nem mesmo majoritárias: sexo, idade, condições de saúde, orientação sexual. Exatamente neste contexto se insere o assunto que pretendemos discutir no restante desta monografia, o reconhecimento na ordem jurídica brasileira de possíveis direitos humanos às pessoas de orientação homossexual, em particular àquelas que se integram em relações homoafetivas.

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CAPÍTULO 2 DIREITOS HUMANOS E A ORIENTAÇÃO SEXUAL HOMOSSEXUAL

Deve a homossexualidade ser considerada como traço característico relevante de parcela da humanidade, a ponto de demandar uma proteção específica à pessoa com esta orientação sexual, que lhe garanta a vivência plena desta sua característica com independência e liberdade contra possíveis arbitrariedades do Estado e dos demais membros da sociedade (MIRANDA, 2004. p. 05)? Para responder a esta questão, devemos dizer, inicialmente, que, para os fins deste trabalho, consideramos que homossexual “... é o indivíduo cuja inclinação sexual é voltada para uma pessoa do mesmo gênero, o homem que se sente atraído por outro homem e a mulher que se sente atraída por outra mulher. É alguém que não nega sua formação morfológica, entretanto, seu interesse e atividade sexual são voltados exclusivamente para quem tem o mesmo sexo seu.” (FERNANDES, 2004. p. 2122) E, partindo deste conceito, gostaríamos de expor, sucintamente, as diversas concepções sociais sobre a homossexualidade que se sucederam historicamente a partir da era cristã. Não é demais ressaltar que esta sucessão deu-se, em verdade, de forma pouco linear, muitas vezes sobrepondo-se ou convivendo simultaneamente concepções distintas, e até mesmo contraditórias quando analisadas em detalhe. A homossexualidade como pecado foi a interpretação prevalecente na doutrina cristã (RIOS, 2001. p.32). As atividades sexuais deveriam ser voltadas à reprodução, cujo âmbito adequado é a vida marital. Toda prática sexual não reprodutiva é qualificada negativamente, pois o deleite em prazeres carnais é o abandono de Deus, em favor do mundo temporal, o que é obstáculo à elevação espiritual do homem. Nesta concepção (RIOS, 2001. p. 36) sequer se reconhecem as categorias hetero/homossexual

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para a constituição de identidades sexuais distintas. Existiria apenas a prática de ato homossexual, tomado como uma transgressão à lei divina. Como parte do discurso cientificista do século XIX, passou-se a buscar uma explicação médica e psicológica para a homossexualidade, então denominada homossexualismo2, que deslocasse a questão da alma para o corpo, passando-se à classificação do indivíduo com base em atributos biológicos. Os atos homossexuais passaram a ser vistos como doença que acomete o indivíduo, em contraposição à condição “normal” de heterossexualidade. A validade destas idéias não se sustenta mais, havendo o homossexualismo sido retirado pela Organização Mundial de Saúde (OMS) em 1995 do catálogo de doenças mentais (onde constava no artigo 302), sendo o sufixo “-ismo” sido substituído pelo sufixo “-idade”, que significa modo de ser3 (DIAS, 2006. p. 37). Circunstâncias como a evolução dos costumes num sentido de maior tolerância (FERNANDES, 2004. p. 39), a desvinculação pelo conjunto da sociedade do sexo de seu caráter meramente reprodutivo (GIRARDI, 2005. p. 71), a formação de uma consciência coletiva por parte dos homossexuais enquanto grupo social (RIOS, 2001. p. 49), e até mesmo a popularização da autodenominação “gay” (DIAS, 2006. p. 30) deram início a um processo, longe ainda de ser completado, de redução do estigma em desfavor daqueles que expressam orientação sexual homossexual. Em síntese, neste caminho histórico, a prática sexual entre adultos capazes do mesmo sexo deixou, ou, pelo menos, está em processo de deixar de ser vista como pecado ou doença, para ser compreendida como forma admitida de manifestação do afeto e da sexualidade humana (FERNANDES, 2004. p.39).
2 3

O sufixo “–ismo” é característico de doenças O Conselho Federal de Medicina Brasileiro foi pioneiro neste aspecto, antecipando-se em 10 anos à OMS (MOTT, 2006) http://br.geocities.com/luizmottbr/artigos08.html

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Em outras palavras, dada a diversidade e variedade dos interesses humanos, há, de forma correspondente, múltiplos caminhos pelos quais os indivíduos podem encontrar e exercitar suas necessidades e capacidades, de modo a alcançar vidas plenas de humanidade (BALL, 2003. p.15), sendo um deles a homossexualidade. Partindo-se desta premissa, reconhecemos que a sexualidade integra a própria condição humana. E que ninguém pode se realizar plenamente como ser humano se não tiver assegurado o exercício de sua sexualidade, conceito que compreende a liberdade à livre orientação sexual (DIAS, 2006. p. 71). Isto significa, em princípio, a extensão do mesmo tratamento jurídico a todas as pessoas, independentemente de sua orientação sexual (RIOS, 2001. p. 70), não se podendo admitir a diminuição de um ser humano ou o seu menosprezo por não manter relações “normais” de afeto, assim compreendidas as heterossexuais. Exemplos práticos de ataques ao indivíduo em razão de sua orientação homossexual ainda se multiplicam em nossa sociedade (MOTT, 1998. p.1), tendo por pressuposto uma visão dos homossexuais em termos inadequados de estereótipos, que reduzem sua humanidade em razão desta sua “característica negativa” (RICHARDS, 1999. p. 53, 63). Em termos estritamente jurídicos, isto é traduzido em dois modos de desrespeito à humanidade do homossexual: a) quando ele é discriminado diretamente, recebendo um tratamento claramente desfavorável motivado pela sua orientação sexual; b) quando a discriminação é indireta, conseqüência da aplicação de uma regulação aparentemente neutra e geral que, todavia, se traduz em um tratamento diferenciado, desproporcional ou injustificado em seu desfavor (RIOS, 2001. p. 96).

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Por tudo isso, concluímos que a livre expressão da sexualidade, inclusive de orientação homossexual, integra a expressão do ser humano. E que a discriminação e o preconceito de que são alvo os homossexuais dá origem a uma categoria digna de proteção, ante sua hipossuficiência social e jurídica (DIAS, 2006. p.71). Em síntese, nossa resposta à pergunta formulada no início do capítulo é sim. Não descuidamos que esta posição que assumimos está longe de ser pacífica, variando os argumentos em sentido contrário. Estes vão desde a repetição mecânica da tese de que a homossexualidade, longe de ser direito humano, é doença, até aquele que reconhece o direito dos gays e lésbicas ser deixados em paz no que se refere à sua intimidade sexual (BALL, 2003. p. 02), mas evita reconhecer-lhes qualquer outro direito além desse, sobre o pretexto de conflito com outros direitos humanos como o direito à proteção da família e à liberdade de religião (SEVERO, 2004. p.01). Entre eles, há ainda uma terceira corrente, que considera que a concessão de direitos a homossexuais enquanto tal traria um desafio à sobrevivência da comunidade, ao atuar contra a homogeneidade cultural desta, o que poderia levar à sua desintegração (DWORKIN, 2005. p. 303). Em primeiro lugar, deve ser afastado o que está implícito em todos estes argumentos, ainda que não pronunciado em voz alta: o receio de que o reconhecimento de direitos aos homossexuais “estimule” a prática. Admitindo-se, para argumentar, que este receio, por si próprio, não seja a expressão de um preconceito, o fato é que não há nenhum dado empírico deste temido fenômeno expansivo em países que já incorporaram à sua legislação a proteção à livre expressão da orientação sexual homossexual. Em verdade, o resultado efetivo

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restringiu-se a retirar da marginalidade e da clandestinidade um grande número de pessoas (FERNANDES, 2004. p. 49). Voltando ao que há de específico em cada crítica, como visto acima, a classificação da homossexualidade como doença é questão cientificamente superada, não podendo servir como fundamento à discriminação, preconceitos e juízos mal fundamentados (RIOS, 2001. p.80). Restam, pois, as teses mais modernas que refutam a possibilidade de reconhecimento de direitos humanos decorrentes especificamente da expressão de orientação homossexual, que enxergam nesta possibilidade a restrição ao direito de liberdade religiosa e também um desafio à homogeneidade cultural das comunidades. Podem ser examinadas em conjunto, porque unidas pelo mesmo grave defeito de olvidar o que há de mais essencial quando se trata de direitos humanos, a saber, a sua concepção individualista (BOBBIO, 1992. p.101). Em outros termos, embora certamente haja pessoas que não possam distanciar seu bem estar de certos tipos de associação ou ligação com a comunidade, chegando a ter uma sensação de perda quando há perturbação dos padrões tradicionais desta (DWORKIN, 2005. p. 305), em toda sua evolução histórica os direitos são concedidos aos indivíduos em si, e não a entidades coletivas como “a comunidade” ou “o povo” (BOBBIO, 1992. p. 102). Exatamente ao contrário, muitas vezes os direitos humanos são o único bastião do indivíduo contra a arbitrariedade destes entes orgânicos, sendo mesmo o pressuposto de uma democracia moderna a conferência de direitos aos indivíduos enquanto tais (BOBBIO, 1992. p. 119).

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Restabelecido este ponto fundamental, não há como se sustentar a existência de risco à liberdade religiosa caso haja o reconhecimento do direito à livre expressão da orientação sexual homossexual, dado que este princípio não tem a extensão imaginada por seus defensores, a saber, a ponto de se negar tutela jurídica a qualquer comportamento individual unicamente porque este contrariasse determinada crença, ainda que majoritária na sociedade. Com algumas adaptações, o mesmo se pode dizer em relação à tese de que este reconhecimento implicaria em desafio à homogeneidade moral da comunidade. A principal falha deste argumento é o seu antropomorfismo (DWORKIN, 2005. p. 310), que leva à presunção de que a vida comunitária é como a vida de uma pessoa, só que em tamanho descomunal. Tendo a mesma forma, enfrentaria os mesmos dilemas morais e éticos, e estaria sujeita aos mesmos modelos de êxito e fracasso. Na prática (DWORKIN, 2005. p. 315), a vida comunitária é mais estrita, e só contém os atos pertinentes a um agente coletivo.“A identidade de um grupo refere-se às situações nas quais os membros podem dizer enfaticamente “nós”; ela não constitui uma entidade-eu em tamanho grande e sim o seu complemento” (HABERMAS, 2003. p. 201). Assim, sua proteção não pode ter por pressuposto o paternalismo, mas apenas o risco objetivo de dano que uma conduta individual possa trazer a esta comunidade (DWORKIN, 2005. p. 313), e de modo a compatibilizar o direito de cada um com o direito de todos (HABERMAS, 2003. p. 160). Em suma, ambas as correntes mais modernas que criticam a atribuição do status de direito humano a qualquer direito, pretensão derivada da expressão da orientação homossexual, têm o mesmo erro conceitual elementar de invocar posições e

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entes coletivos para sustentar esta restrição, o que é incompatível com a própria idéia central de direitos humanos. Por estas razões, não obstante as acirradas críticas descritas, mantemos nossa posição no sentido de que, sim, deve haver uma proteção específica à pessoa com orientação sexual homossexual, que lhe garanta a vivência plena desta sua característica com independência e liberdade contra possíveis arbitrariedades do Estado e dos demais membros da sociedade.

2.1. Situação jurídica dos homossexuais no mundo e no Brasil

Em todo o mundo, a situação jurídica das pessoas de orientação sexual homossexual é bastante variada, indo desde a criminalização da conduta ao reconhecimento de direitos idênticos àqueles conferidos aos indivíduos heterossexuais. A seguir, um breve apanhado das quatro situações mais comuns, extraída do site Wikipedia: a) Países em que a conduta homossexual é criminosa4: Afeganistão, Argélia, Angola, Antigua e Barbuda, Arábia Saudita (pena de morte), Bangladesh, Barbados (prisão perpétua), Barein, Belize, Benin, Botsuana, Butão, Brunei, Camarões, Cingapura (prisão perpétua), Djbuti, Emirados Árabes Unidos (pena de morte), Eritréia, Etiópia, Fiji, Gâmbia, Gana, Granada, Guiana (prisão perpétua), Guiné, Ilhas Cook, Ilhas Maldivas, Ilhas Marshall, Ilhas Salomão, Índia, Irã (pena de morte), Kiribati, Kwait, Jamaica, Lesoto, Líbano, Libéria, Líbia, Malásia, Malawi, Mauritânia (pena de morte), Maurício, Marrocos, Moçambique, Myanmar (antiga Birmânia – prisão perpétua),
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As penas variam de multa até prisão perpétua e pena de morte, estando em destaque os países que adotam estas duas últimas penas.

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Namíbia, Nepal, Nicarágua, Nigéria, Nive, Oman, Palau, Papua Nova Guiné, Paquistão (prisão perpétua), Qatar, Quênia, Samoa, Santa Lúcia, São Cristóvão e Nevis, São Tomé e Príncipe, São Vicente e Granadinas, Senegal, Seicheles, Serra Leoa (prisão perpétua), Somália, Sri Lanka, Síria, Suazilândia, Sudão (pena de morte), Tanzânia, Togo, Tokelau, Tonga, Tunísia, Turcomenistão, Tuvalu, Ubequistão, Uganda (prisão perpétua), Yemen (pena de morte), Zâmbia e Zimbabwe. b) Países que não criminalizam a conduta, mas que também não têm qualquer legislação que reconheça direitos aos seus cidadãos em razão da condição de homossexuais destes ou que proíba expressamente a sua discriminação: Albânia, Armênia, Azerbaijão, Bahamas, Belarus, Bermuda, Burkina Faso, Burundi, Cabo Verde, Camboja, Cazaquistão, Chade, China, Colômbia, Congo, Coréia do Norte, Costa do Marfim, Cuba, Egito, El Salvador, Filipinas, Gabão, Guam, Guiné Bissau, Guiné Equatorial, Haiti, Honduras, Ilhas Comores, Indonésia, Iraque, Jordânia, Laos, Liechtenstein, Macedônia, Madagascar, Mali, Micronésia, Mongólia, Níger, Paraguai, Palestina, Panamá, Quirquízia, República Centro Africana, República Dominicana, Ruanda, Rússia, San Marino, Suriname, Tadjquistão, Tailândia, Taiwan, Turquia, Ucrânia e Vietnam. c) Países que têm legislação que proíbe expressamente a discriminação de homossexuais, mas não que reconheça direitos a seus cidadãos em razão desta condição: Áustria, Bósnia, Bulgária, Chile, Chipre, Coréia do Sul, Costa Rica, Croácia, Equador, Eslováquia, Estados Unidos, Estônia, Geórgia, Grécia, Hungria, Ilhas Cayman, Japão, Letônia, Lituânia, Malta, México, Moldávia, Mônaco, Montenegro, Peru, Polônia, Portugal, Romênia, Sérvia, Uruguai e Venezuela.

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d) Países cuja legislação reconhece direitos aos seus cidadãos em decorrência da condição de homossexual destes5: África do Sul, Alemanha, Andorra, Argentina (algumas províncias), Austrália (alguns territórios apenas), Bélgica, Canadá (por decisão judicial de tribunal superior), Dinamarca, Eslovênia, Espanha. Finlândia, França, Holanda, Irlanda, Islândia, Israel (por decisão do Poder Executivo de não recorrer de decisão judicial de corte intermediária), Itália, Luxemburgo, Noruega, Nova Zelândia, Reino Unido, República Checa, Suécia, Suíça.

2.2. A situação no Brasil

No Brasil, conquanto não criminalizada, a conduta homossexual só foi mencionada pela primeira vez um texto legal em agosto de 2.006, quando a Lei 11.340 (BRASIL, 2006), destinada a coibir a violência contra a mulher, admitiu expressamente por seu artigo segundo que ela não pode ser discriminada em razão de sua orientação sexual. Até este momento não havia, e em relação à homossexualidade masculina continua não havendo, qualquer regramento específico que lhe desse uma proteção jurídica efetiva, tendo sucumbido várias tentativas no sentido de regular a matéria, fosse na órbita constitucional, fosse na ordinária (SAPKO, 2005. p. 59). Num universo legislativo bastante significativo – que um dos males brasileiros é o excessivo número de leis – uma cortina de silêncio se abate sobre a condição homossexual (FERNANDES, 2004. p. 17).

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Como parâmetro mínimo, estabelecemos a possibilidade de pessoas que coabitam.registrarem-se como entidade familiar.

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Esta solitária e muito recente norma mencionada acima é a primeira em nível nacional que veda especificamente a discriminação de um cidadão brasileiro em razão de sua orientação sexual, e assim mesmo restrita às pessoas do sexo feminino. Nem se cogita da edição de qualquer norma que estabeleça proteção de qualquer ordem às parcerias afetivas estabelecidas entre pessoas do mesmo gênero. Em suma, é uma questão praticamente inexistente, sem espaço, sobre a qual não se fala. E esta falta de normas específicas a tratar do assunto, recentemente atenuada ainda que apenas em relação às mulheres, faz com que tanto os entes da esfera pública (previdência, órgãos de registro) quanto os da esfera privada (indivíduos, famílias e empresas) sintam-se à vontade em negar direitos aos homossexuais, sem que tal proceder seja reconhecido claramente como contrário ao nosso ordenamento jurídico. Nenhum Estado contemporâneo (DIAS, 2006. p. 20), o que certamente inclui o Brasil, pode ignorar a realidade cada vez mais transparente de que entre seus cidadãos há homossexuais. E que estas pessoas têm direitos que, garantidos a todo o restante da população, não lhes podem ser restringidos em razão de sua orientação sexual. A “técnica” brasileira, de ignorar o assunto e subtrair-lhe juridicidade (DIAS, 2006. p. 85) tem, pelo menos, dois pressupostos, complementares entre si. O primeiro é uma visão, ainda majoritária no imaginário de nossa sociedade, que reduz a homossexualidade à simples prática de atos sexuais entre pessoas do mesmo gênero (RICHARDS, 1999. p. 94), prática esta que encontra fortes resistência à sua aceitação, por severamente condenada pela igreja católica e pelas diversas igrejas protestantes . O segundo é o nítido repúdio do legislador brasileiro, no que não é muito diferente de seus congêneres estrangeiros, em manejar questões encharcadas de preconceitos (DIAS,

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2006. p. 88), sem que tenha havido prévia organização e engajamento de pelo menos uma parte destacada da sociedade em torno da questão. Mas, qualquer que seja o fundamento desta omissão, o fato é que ela implica em deixar os cidadãos brasileiros homossexuais à margem da cidadania, o que não se pode admitir em um Estado Democrático de Direito. Não se pode simplesmente ignorar uma condição pessoal do indivíduo como se tal aspecto não tivesse relação com a dignidade humana. Nesta altura, não se pode deixar de abrir um parêntese para destacar a curiosa posição do Poder Executivo brasileiro, que, na atual administração (como em todas as outras anteriores, frise-se) nunca se animou a sequer iniciar o debate interno sobre a situação jurídica dos homossexuais no Brasil, mas propôs em 2003, junto à Comissão de Direitos Humanos da ONU, proposição destinada a combater internacionalmente a discriminação contra homossexuais. A proposição foi retirada pelo Brasil em 2004, sem que fosse votada, ante a intensa pressão de países contrários, em especial os países árabes6. Retornando ao âmbito estritamente nacional, este indisfarçável descompasso entre a atividade legislativa e o fato social tem levado parte dos prejudicados a buscar seus possíveis direitos diretamente junto ao Poder Judiciário, com suporte em princípios constitucionaisgerais (FERNANDES, 2004. p. 93), como o direito à igualdade, a não ser discriminado por qualquer motivo ilegítimo, o respeito à dignidade humana. É certo que a Constituição brasileira não rejeita, proíbe ou discrimina as relações afetivas e sexuais estabelecidas entre pessoas do mesmo gênero (FERNANDES, 2004. p. 74). Mas, tampouco, faz qualquer referência positiva explícita.

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http://www.gaybrasil.com.br/notas.asp?Categoria=Radar&Codigo=1529

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Não se discute que normas constitucionais não específicas, em especial os artigos 3º, IV e 5, caput (BRASIL, 1988), podem ser poderosos obstáculos contra a discriminação baseada na orientação sexual, quando proclamam, respectivamente, ser objetivo da República Federativa do Brasil promover o bem de todos sem qualquer forma de discriminação, e ser o direito à igualdade não apenas um mas o primeiro entre todos os direitos fundamentais. Mas até em razão de seu muito amplo escopo, e por não mencionarem expressamente a vedação à discriminação em razão da orientação sexual7, para que realmente sejam efetivas na promoção dos direitos das pessoas de orientação sexual homoafetiva, elas demandam um mínimo de detalhamento e concretização, de modo a permitir a atuação da Administração Pública diretamente a partir destes elementos mais definidos. Este detalhamento, que normalmente deveria ser feito pelo Poder Legislativo, ante sua omissão, passa a ser feito pelo Poder Judiciário. A impossibilidade de o Poder Judiciário deixar de decidir as questões que lhe são postas (non liquet) (CAMPILONGO, 2002. p. 34) impede que ele se escude na ausência de normas específicas, e seja obrigado a oferecer, pelo menos nos limites da ação proposta (individual/coletiva/de controle de constitucionalidade em suas variadas modalidades) a solução compatível com as proposições constitucionais invocadas e, também, com os objetivos professados pela sociedade brasileira no documento constitucional (KOOPMANS, 2003. p. 227). E ele pode fazê-lo sem que isso lhe traga custos e transtornos similares àqueles que podem padecer os membros do Poder Legislativo quando abordam o tema, dadas as características essenciais de seu cargo,
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Quando da promulgação da Constituição de 1988, apenas França, Dinamarca, Bulgária, Tchecoslováquia, Hungria, Alemanha Oriental, Canadá, Alemanha Ocidental, Noruega, Portugal e Israel tinham algum tipo de legislação que vedava expressamente a discriminação em razão da orientação sexual. O primeiro pais a adotar normas que garantiam direitos às pessoas no âmbito de relações homoafetivas (a Dinamarca), só o fez no ano seguinte, em 1989. Fonte http://pt.wikipedia.org/wiki/Cronologia_dos_direitos_homossexuais

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previstas no artigo 95 da Constituição (BRASIL, 1988), como a vitaliciedade e a inamovibilidade. Consideramos que, a partir destes pressupostos desenvolvidos ao longo deste item, a questão dos direitos inerentes à participação dos cidadãos brasileiras foi submetida a um processo político-jurídico conhecido como judicialização. No capítulo seguinte, procuraremos explicitar o conceito, as origens e os possíveis efeitos da submissão de qualquer assunto a este processo, para, em seguida, passarmos à análise, mediante estudos de caso, sobre como tanto está se operando especificamente em relação ao nosso objeto de estudo.

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CAPÍTULO 3 JUDICIALIZAÇÃO – CONCEITO E CRÍTICA

3.1. Conceito de judicialização

A expressão “judicialização” é um neologismo, traduzido do inglês “judicialization”, utilizado para designar dois fenômenos distintos (TATE;

VALLINDER, 1995. p. 14), resultantes do crescente protagonismo do Poder Judiciário nas sociedades democráticas (GARAPON, 2001. p. 26). O primeiro deles é a expansão do papel do Poder Judiciário como formulador de políticas públicas, ou como obstáculo à sua implantação (MORO, 2004. p. 14), em detrimento dos demais poderes estatais. E também como controlador de aspectos inteiros da vida privada, antes fora de qualquer controle público (GARAPON, 2001. p. 28). O segundo, também chamado de “tribunalização” (EISENBERG, 2002. p. 47), indica a disseminação pela Administração e pelo Legislativo de métodos de decisão típicos do Poder Judiciário, como aqueles adotados em comissões parlamentares de inquérito, PROCONS, conselhos de ética e no contencioso administrativo em geral. No presente trabalho, interessa-nos o primeiro conceito, que marca “...não apenas um novo padrão de relacionamento entre os Poderes, como também a conformação de um cenário para a ação social substitutiva à dos partidos e à das instituições políticas propriamente ditas, no qual o Poder Judiciário surge como uma alternativa para a resolução de conflitos coletivos, para a agregação do tecido social e mesmo para a adjudicação da cidadania.” (VIANNA et al, 1999. p. 22) Não se trata, propriamente, de uma transferência de soberania para o juiz, mas de uma transformação da democracia (GARAPON, 2001. p. 39), com o abandono

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das idéias tradicionais sobre os princípios de separação dos poderes e a neutralidade política do Poder Judiciário, pelas quais os poderes Legislativo e Executivo exercem um papel central e, na prática, hierarquicamente superior àquele no sistema político (CAMPILONGO, 2002. p. 28). Ou, vendo-se a questão por outro prisma, é a criação de um tipo inédito de espaço público, desvinculado das clássicas instituições político-representativas (CITTADINO, 2002. p. 17) em que a justiça “não apenas deve multiplicar suas intervenções – o que já é em si um desafio – mas é também, ela própria, objeto de novas solicitações. Quer lhe sejam submetidas questões morais difíceis, como as relativas à bioética ou à eutanásia, quer lhe sejam solicitado remediar prejuízos causados pelo enfraquecimento dos vínculos sociais na população marginalizada, a justiça se vê intimada a tomar decisões em uma democracia preocupada e desencantada.” (GARAPON, 2001. p. 139) O Poder Judiciário expande seu peso no interior do sistema político, estando em curso uma nova repartição entre os poderes do Estado. Há um alargamento das esferas de atuação pública que impõe o crescimento das instituições de controle do poder. E, neste contexto, o Poder Judiciário deixa de ser visto como simples lugar de neutralização de conflitos por meio de operações programadas em uma categoria cerrada, para passar a ser encarado como uma importante arena de exposição, afirmação e condensação dos conflitos por meio de operações estratégicas (CAMPILONGO, 2002. p. 62). As origens históricas da judicialização, as condições para o seu desenvolvimento, suas conseqüências já detectadas e as críticas já formuladas a este fenômeno serão examinadas a seguir.

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3.2. Origem histórica da judicialização

A origem do fenômeno da judicialização pode ser localizada nos primórdios da história independente dos Estados Unidos da América (TATE; VALLINDER, 1995. p. 17). Os constituintes americanos, os founding fathers, tinham uma visão bastante cética em relação ao governo estritamente baseado na regra majoritária (stricty majority rule), o que os levou a se interessarem sobremaneira pelo papel constitucional dos tribunais, em contraposição aos interesses das maiorias ocasionais. Estabelecidas por Alexander Hamilton (HAMILTON; MADISON; JAY, 1973. p. 162-172) as bases doutrinárias a sustentar o controle pelo Poder Judiciário dos atos administrativos e legislativos, em 1803 a Suprema Corte americana declarou pela primeira vez uma lei inconstitucional, no famoso caso Marbury vs. Madson. Assim, desde o início do século XIX, e por todo o século XX, este Tribunal logrou ampliar ainda mais seus poderes (e também do restante do Poder Judiciário daquele país), estabelecendo a revisão judicial da constitucionalidade das leis como uma característica elementar do sistema político americano, inicialmente para decisão e controle das questões inerentes ao sistema federativo, para, numa segunda etapa, passar à proteção das liberdades civis (KOOPMANS, 2003. p. 41). Ainda no século XIX esta relevância do Poder Judiciário no sistema político dos Estados Unidos foi positivamente destacada por Alexis de Tocqueville como um dos elementos essenciais da democracia americana: “...o juiz americano assemelha-se perfeitamente aos magistrados das outras nações. Entretanto, reveste-se de imenso poder político. De onde isso provém? Move-se nos mesmos círculos e serve-se dos mesmos meios que os outros juízes. Por que possui poderes que os outros não têm?

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A causa reside num só fato: os americanos reconheceram nos juízes o direito de fundamentar seus veredictos na Constituição mais do que nas leis. Em outras palavras, permitiram-lhes não aplicar as leis que lhe pareçam inconstitucionais. Sei que direito similar foi, algumas vezes, reivindicado pelos tribunais de outros países; mas nunca lhes foi concedido. Na América é reconhecido por todos os poderes; não se encontra partido nem indivíduo que o conteste.” (TOCQUEVILLE, 1973. p.205-206) Não obstante, até o desfecho da II Guerra Mundial (TATE; VALLINDER, 1995. p. 19) este nível de relevância do Poder Judiciário no sistema político permaneceu como uma peculiaridade tipicamente americana, prevalecendo nos demais países ocidentais a concepção da sua limitação à condição de executor das leis, impedido de atuar politicamente, em especial em contraposição às instituições representativas, consideradas a verdadeira e única sede da soberania popular (CAMPILONGO, 2002. p. 50; KOOPMANS, 2003. p. 16). A situação se altera substancialmente pós a II Guerra Mundial, havendo, a partir daí clara expansão do papel dos juízes e tribunais (TATE; VALLINDER, 1995. p. 19), ocorrendo um certo grau de judicialização em todos os países democráticos. Entre as causas desta transformação, destacamos as seguintes: a) a ascensão do totalitarismo na Europa, na década de 30 do século XX, e seu ultraje aos direitos dos cidadãos, especialmente durante a II Guerra Mundial. Não é demais lembramos que, na Alemanha, o regime nazista subiu ao poder inicialmente no contexto de um regime democrático, ainda que o forçasse em seus limites até sua destruição. Depois da guerra, tornou-se questão essencial a prevenção de que tanto voltasse a ocorrer, bem como a garantia dos direitos dos cidadãos; b) o renascimento, no pós-guerra, de conceitos como lei natural e direitos fundamentais (TATE;VALLINDER, 1995. P. 21). Sob a forma de teorias deontológicas do

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direito, baseadas nos ensinamentos de Locke, Rousseau e Kant, surgem teorias mais modernas centradas no conceito de direitos fundamentais, retomando o espaço que havia sido ocupado pela doutrina utilitarista (no Brasil, pelo positivismo); c) ainda no pós-guerra, a emersão dos Estados Unidos da América como uma superpotência, tornando-se o seu sistema político um paradigma para muitos países (TATE; VALLINDER, 1995. p. 22), inclusive no que se refere ao papel do Poder Judiciário neste sistema, com sua atribuição de controlar a constitucionalidade das leis. O período da chamada “Corte Warren” (1953-1969), com suas muitas decisões em favor de grupos minoritários só fez aumentar, dentro e fora dos Estados Unidos da América, o interesse sobre a atividade dos tribunais no exercício do controle da constitucionalidade das leis e dos atos do Poder Executivo; d) a doutrina européia de controle concentrado da constitucionalidade, formulada por Kelsen, incluída na constituição austríaca de 1920 e modelo para diversos países do continente no pós-guerra; e) a inclusão dos direitos humanos nas constituições dos países. Passou a haver a necessidade de compatibilizar as leis com o catálogo de direitos humanos abrigado na constituição, compatibilidade a ser examinada não pelo próprio parlamento que promulgou a norma, mas sim por um corpo judicial autônomo (KOOPMANS, 2003. p. 35); f) a existência, ou pelo menos a busca de um Estado de Bem Estar Social, que colaborou de duas formas, implicando em aumento da intervenção estatal e da complexidade do aparelho administrativo (CAPPELLETTI, 1993. p. 41), com a conseqüente alteração do tipo de norma emanada pelos Poderes Executivo e Legislativo: de normas fechadas, destinadas a regular o passado, estes poderes

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passaram a criar normas indefinidas e indeterminadas, para regular o provisório, o temporário e a incerteza, com a introdução de cláusulas gerais, referências em branco e conceitos jurídicos indeterminados. O resultado disso é que, quanto mais vaga a lei e imprecisos os elementos de direito, mais amplo também se torna o espaço deixado à discricionariedade nas decisões judiciais proferidas para completar o significado das normas e controlar a vontade do soberano (VIANNA et al, 1999. p. 20-21). A ampliação da legislação (em número de normas e em objetos de sua regulamentação) ao invés de limitar a margem do Poder Judiciário teve o efeito exatamente oposto, expandindo a construção jurisprudencial. Nestas condições, os tribunais se viram diante da seguinte alternativa “a) permanecer fiéis, com pertinácia, à concepção tradicional, tipicamente do século XIX, dos limites da função jurisdicional, ou b) elevar-se ao nível dos outros poderes, tornar-se enfim o terceiro gigante, capaz de controlar o legislador mastodonte e o leviatanesco administrador” (CAPPELLETTI, 1993. p. 47)

3.3. Condições para o desenvolvimento e fortalecimento da judicialização

Demonstradas as origens históricas do fenômeno, passamos a relacionar e discutir as condições atuais para o seu desenvolvimento e fortalecimento. DEMOCRACIA E ESTADO DE DIREITO: é improvável que a judicialização se verifique fora de países democráticos, em que a organização do poder público que obriga o poder político não seja constituída conforme o direito legitimamente instituído (HABERMAS, 2003. p.212), por ser muito difícil imaginar um governo não democrático, de qualquer matiz ideológico, que permita, ainda que nominalmente, a juízes independentes aumentar sua participação nas principais políticas

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públicas, ou que tolere processos de decisão em consonância com procedimentos legais (TATE; VALLINDER, 1995. p. 28). Especificamente no caso brasileiro, se hoje se discute a judicialização é porque o país foi capaz de superar o autoritarismo e reconstruir o Estado de Direito (CITTADINO, 2002. p. 37), onde a justiça se tornou um espaço de exigibilidade da democracia (GARAPON, 2001. p.49) POLÍTICA DE DIREITOS FUNDAMENTAIS: a judicialização ganha corpo quando os integrantes de uma sociedade chegam a um consenso de que indivíduos e minorias têm direitos que podem ser opostos a maiorias (TATE; VALLINDER, 1995. p. 29), e recrudesce ainda mais quando o próprio texto constitucional passa a abrigar um catálogo destes direitos, além dos mecanismos processuais (CITTADINO, 2002. p. 25) e institucionais (MORO, 2004. p. 104) destinados a dar eficácia a eles. Prescrições constitucionais, em particular aquelas sobre direitos humanos, tendem a utilizar expressões lapidares. Sua expressão literal não é, muitas vezes, útil para aqueles que querem entender o seu significado (KOOPMANS, 2003. p. 223). Há várias questões não decididas inteiramente pela Constituição, questões cuja solução só encontra em seu texto um ponto de apoio (MORO, 2004. p. 164) A soma de uma e outra coisa valoriza a atuação dos juízes, cuja posição institucional é fazer valer as regras de direitos humanos, o que só podem fazer mediante o preenchimento de lacunas (KOOPMANS, 2003. p. 227) ou mesmo, num estágio ainda mais avançado, mediante a formulação de novas regras não explícitas no texto constitucional (SHAPIRO; SWEET, 2002. p. 163; DWORKIN, 2002. p. 215) para

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decidir sobre a constitucionalidade dos atos dos poderes Executivo e Legislativo de modo coerente com os princípios deste mesmo texto. USO DOS TRIBUNAIS POR GRUPOS DE INTERESSE: a judicialização não se desenvolve afastada dos interesses sociais e econômicos que estruturam o sistema político (TATE; VALLINDER, 1995. p.30). Retomando o quanto exposto acima sobre a importância dos direitos humanos para o fenômeno da judicialização, não podemos ignorar que parte do relevo destacado decorre exatamente de uma política deliberada de grupos de interesse que vêm que o processo de decisão majoritária não lhes traz maior vantagem do que uma visão devotada e elevada destes direitos. Em outras palavras, à medida que grupos de interesse variados descobrem a utilidade potencial dos tribunais na consecução dos seus objetivos, tentam expandir o conceito de direito humanos para que seus próprios interesses possam parecer conexos a algum direito constitucional fundamental. Isto porque, atribuir a um direito o caráter de fundamental é imunizá-lo contra a política do dia-a-dia, retirando-o da esfera do legislador ordinário (MORO, 2004. p. 281-282). E sendo atribuída uma posição preferencial a este direito, o juiz constitucional estará autorizado, e mesmo obrigado, a adotar uma postura ativa para sua proteção ou promoção. Grupos ambientais, grupos de defesa dos direitos dos homossexuais, das mulheres, dos negros, excluídos ou não adequadamente representados no sistema político (MORO, 2004. p. 138) propuseram novos itens para a agenda política nos últimos quarenta anos. E, muito mais do que os políticos tradicionais, sempre estiveram eles inclinados a tentar remédios judiciais quando a persuasão não funciona

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(KOOPMANS, 2003. p. 260), de modo a conseguir que os tribunais mudem o tratamento dado a uma questão de seu interesse (SHAPIRO; SWEET, 2002. p. 48). Trata-se de um processo que culmina com a formação de uma arena pública externa ao circuito clássico “sociedade civil – partidos – representação/formação da vontade majoritária” (VIANNA et al, 1999. p. 22), resultado que lhes é amplamente favorável, na medida em que proporciona o aumento da sua participação proporcional no sistema político, com a difusão do poder e a adição de mecanismos de veto que restringem a margem de manobra das maiorias legislativas e daqueles que executam as políticas públicas (HIRSCHL, 2004. p. 34). Neste contexto, não se exclui nem mesmo a possibilidade de, por razões estratégicas, grupos específicos ou movimentos sociais evitarem, o quanto possível, a condução de um conflito em arenas de decisão majoritária, remetendo-o, desde logo, para o Poder Judiciário (CAMPILONGO, 2002. p. 103). USO DOS TRIBUNAIS PELA OPOSIÇÃO PARLAMENTAR: o presente item pode ser considerado uma especificação deste imediatamente anterior. Trata-se do procedimento da oposição parlamentar de levar à revisão judicial, em especial nos países em que esta se dá na modalidade abstrata, as decisões dos poderes Executivo e Legislativo que a contrariam, na tentativa de obstruir e embaraçar os governos (TATE; VALLINDER, 1995. p. 36). Originariamente, a utilização dos tribunais pela oposição parlamentar não era mais do que um ato retórico de denúncia (VIANNA et al, 1999. p. 127). No entanto, dada a receptividade dos tribunais aos pedidos, o processo se intensificou, sendo hoje sistemática em vários países, inclusive no Brasil, a atuação dos partidos em tentar promover suas preferências políticas (ou barrar as de seus adversários) por este canal

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institucional à margem das arenas de decisão majoritária (HIRSCHL, 2004. p. 178). Em suma, tornou-se uma constante a judicialização de processos políticos pelas oposições parlamentares na tentativa de vencer o que perderiam mantida a forma tradicional de discussão (SHAPIRO; SWEET, 2002. p. 188). A se registrar ainda que, em sua forma patológica e extremada, a judicialização da política acaba por descambar para a “criminalização da política”, por meio da abertura de diversas investigações de índole penal para elucidação dos casos de corrupção a envolver a classe política (CITTADINO, 2002. p. 18). PERCEPÇÃO NEGATIVA OU PESSIMISTA DA SOCIEDADE SOBRE AS INSTITUIÇÕES POLÍTICAS: quando a população em geral e os líderes de grupos de interesse sociais e econômicos percebem que as instituições de decisão majoritária estão imobilizadas, auto-centradas ou corrompidas, é incrementada a busca da efetivação de políticas pelo Poder Judiciário, ante a sua fama de conhecimento e retidão (CAPPELLETTI, 1993. p. 44-45) e a sua legitimidade como poder constituído. O pressuposto desta percepção negativa, ou, no mínimo, pessimista das instituições políticas é a crise de representação política, caracterizada essencialmente pelo ceticismo quanto à identificação da vontade do representante com a vontade do representado (MORO, 2004. p. 113). “Quando comparada à democracia de inspiração rosseuauísta, com efeito, a participação popular nos Estados democráticos reais está em crise por pelo menos três razões: a) a participação culmina, na melhor das hipóteses, na formação da vontade da maioria parlamentar; mas o parlamento, na sociedade industrial avançada não é mais o centro do poder real, mas apenas, frequentemente, uma câmara de ressonância de decisões tomadas em outro lugar; b) mesmo que o parlamento ainda fosse o órgão de poder real, a participação popular limita-se a legitimar, a intervalos mais ou menos longos, uma classe política restrita que tende à autoconservação, e que é cada vez menos representantiva; c)

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também no restrito âmbito de uma eleição una tantum sem responsabilidades políticas diretas, a participação é distorcida, ou manipulada, pela propaganda das poderosas organizações religiosas, partidárias, sindicais, etc. A participação democrática deveria ser eficiente, direta e livre: a participação popular, mesmo nas democracias mais evoluídas, não é nem eficiente, nem direta, nem livre. Da soma desses três déficits de participação popular, nasce a razão mais grave da crise, ou seja, a apatia política, o fenômeno, tantas vezes observado e lamentado, da despolitização das massas nos Estados dominados pelos grandes aparelhos partidários. A democracia rousseauísta ou é participativa ou não é nada.” (BOBBIO, 1992. p. 151) Esta crise descrita se manifesta principalmente no Poder Legislativo. Este Poder é duramente criticado e tem sua anterior imagem positiva (que existia principalmente em países de longa tradição parlamentar) paradoxalmente conspurcada tanto quando age, como quando deixa de agir. Quando age, a produção legislativa é vista como perturbada pelo jogo de alianças e coalizões, deixando a lei de ser a expressão da vontade da maioria, para se transformar na subtração de múltiplas negações, produto semi-acabado a ser terminado pelo juiz (GARAPON, 2001. p. 41). Quando deixa de atuar, especialmente no trato de assuntos controversos, irrita-se e perturba-se a sociedade com os mecanismos antimajoritários contidos no processo legislativo, que tornam a obstrução de um projeto mais fácil que sua aprovação, e impedem a transformação da vontade popular em lei, favorecendo a inércia e o status quo (MORO, 2004. p. 138). Daí decorre a conclusão, cujo acerto ou erro escapa ao objetivo deste trabalho, de que os mecanismos de política tradicional (parlamentos, partidos e eleições) perderam sua capacidade de gerar consenso, ou até mesmo de promover grandes agregações de interesse, problema que traz consigo um inevitável e inquietante decréscimo da participação da população no processo político coletivo tradicional (KOOPMANS, 2003. p. 253).

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Assim, o Poder Judiciário passa a ser percebido como a instância aparentemente habilitada para superar a paralisia (CAMPILONGO, 2002. p. 59), criando-se uma proporção que indica a maior possibilidade de expansão do poder judicial quanto menos funcional for o sistema político (HIRSCHL, 2004. p. 35). “O juiz é chamado a socorrer uma democracia na qual um legislativo e um executivo enfraquecidos, obcecados por fracassos eleitorais contínuos, ocupados apenas com as questões de curto prazo, reféns do receio e seduzidos pela mídia, esforçam-se em governar, no dia a dia, cidadãos indiferentes e exigentes, preocupados com suas vidas particulares, mas esperando do político aquilo que ele não sabe dar: uma moral, um grande projeto.” (GARAPON, 2001. p. 48) DELEGAÇÃO DELIBERADA OU CONSENTIDA DAS INSTITUIÇÕES MAJORITÁRIAS: Trata-se aqui do mesmo processo descrito acima, agora sob a perspectiva das instituições políticas tradicionais. Há ocasiões em que estas instituições majoritárias decidem deliberada ou tacitamente não se ocupar de determinados assuntos, dados os custos e riscos políticos de se lidar seriamente com algum tema (TATE; VALLINDER, 1995. p. 32). São assuntos no-win, como o aborto, a união das pessoas do mesmo sexo, o tratamento dos presidiários, temas dos quais os políticos se esquivam, cuja decisão não acrescenta nada em termos de votos, não se encaixam na divisão tradicional dos partidos e correntes políticos e a decisão nunca produz vencedores políticos claros. Nestes casos, a autoridade é delegada pelos políticos tradicionais como um meio de reduzir a responsabilidade para si e para o aparato institucional que operam (HIRSCHL, 2004. p. 169), ou ainda como tentativa de obter suporte público para decisões polêmicas, a partir da imagem das altas cortes como corpos de decisão profissionais e apolíticos. Como o Poder Judiciário não pode, ao contrário dos poderes Legislativo e Executivo, deixar de decidir (GARAPON, 2001. p. 162), estando verdadeiramente

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constrangido pelo sistema jurídico a fazê-lo (CAMPILONGO, 2002. p. 34), é chamado como última instância moral para decidir estas questões no-win, algumas delas ainda não decididas nem mesmo pela ciência. O risco para as instituições majoritárias, detalhadamente descrito no item anterior, é que este processo mais cedo ou mais tarde escapa do seu controle, o que faz com que poucas questões morais ou políticas não se tornem judiciais a final (HIRSCHL, 2004. p. 169). ATIVISMO DO PODER JUDICIÁRIO: o desenvolvimento do processo de judicialização requer que os juízes tenham preferências políticas e valores próprios distintos de outros policy makers (TATE; VALLINDER, 1995. p. 35). A judicialização só se desenvolve quando os juízes decidem que deveriam participar das decisões que poderiam ser deixadas à boa ou má discrição de outras instituições, e, ocasionalmente, substituí-las pelas suas. Neste momento, os tribunais e juízes dão um passo além da histórica e tradicional independência em relação aos demais poderes, para assumirem-se como uma verdadeira “liderança judicial” da sociedade, com a disposição de fixar uma agenda e fazer valer efetivamente os direitos fundamentais (MORO, 2004. p. 103). O exemplo histórico mais claro desta atitude e disposição foi a Corte Warren nos Estados Unidos da América, especialmente no julgamento do caso Brown vs Board of Education, que produziu uma imensa mudança numa política pública que o Poder Legislativo daquele país se recusava a fazer (TATE; VALLINDER, 1995. p. 46).

3.4. Das críticas à judicialização

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O fenômeno da judicialização enfrenta muitas críticas, cujos argumentos têm evoluído historicamente. De início, estas críticas partiam daqueles comprometidos com a defesa de uma hermenêutica constitucional restritiva, vinculados a uma cultura jurídica privatista. (CITTADINO, 2002. p. 19). O modelo ideal de magistratura, segundo esta linha de crítica, é a do juizexecutor (CAMPILONGO, 2002. p. 49), segundo o qual o juiz não atua politicamente e, muito menos, contrapõe-se a instituições representativas, vistas como verdadeiras sedes da soberania popular. O privilégio da definição do sentido do direito cabe ao legislador, e o juiz apenas executa a vontade da lei. Neste modelo parlamentar clássico, a legislação adotada pelo Parlamento é suprema e não pode ser desafiada pelos tribunais (KOOPMANS, 2003. p. 16), nem em nome da preservação da Constituição. No entanto, este raciocínio peca por seu caráter ideal, dado que mesmo a melhor técnica de redação de leis ainda deixa, de qualquer modo, lacunas que devem ser preenchidas, com ambigüidades e incertezas que devem ser resolvidas na via judiciária (CAPPELLETTI, 1993. p. 20). Some-se a isso a adoção pela quase totalidade dos países democráticos do mundo de um modelo que privilegia a Constituição no sistema jurídico (GARAPON, 2001. p. 42), com a conseqüente perda da soberania do parlamento, cujas decisões expressas em normas passam a precisar ser compatíveis com aquela Carta, compatibilidade que não é mais julgada pelo próprio Poder Legislativo, mas sim por um corpo jurídico independente (KOOPMANS, 2003. p. 35). O processo se acelera,

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conforme descrito acima, quando é incorporado à Constituição um catálogo de direitos humanos fundamentais (SHAPIRO; SWEET, 2002. p. 01). Em vista destes fatos históricos inelutáveis, as críticas tiveram que mudar de foco, passando a destacar outros aspectos possivelmente negativos do fenômeno. Uma primeira crítica, descendente direta desta crítica histórica à judicialização fundada na hermenêutica restritiva descrita acima, é aquela que reclama que entre as enfermidades do direito jurisdicional está a maior dificuldade (comparando-se com o direito legislado) do cidadão comum ter informações sobre ele: o direito judiciário é visto como casuístico, descontínuo e, em grande medida, dependente da sorte em determinados casos concretos (CAPPELLETTI, 1993. p. 83). Outra crítica, mais ampla e freqüente, tem por pressuposto o raciocínio de que as instituições políticas representativas majoritárias tradicionais têm maior capacidade de agregação de consenso do que o direito (CAMPILONGO, 2002. p. 90), e que somente elas fornecem base social suficiente para mudanças e transformações relevantes para a coletividade (KOOPMANS, 2003. p. 92). Neste sentido, a judicialização é vista como um mal, por implicar em desmobilização das pessoas para a discussão política dos seus problemas. O Poder Judiciário se torna o substituto de partidos, família e religião, acionado para responder a problemas específicos de indivíduos isolados (VIANNA et al, 1999. p. 25). Esta crítica vai ainda mais longe, para alcançar mesmo a cultura de direitos fundamentais que é subjacente à judicialização, como visto acima. Esta é vista como fonte de atomismo social e anti-coletivismo (HIRSCHL, 2004. p. 154), a fazer aumentar (e não diminuir) as ocasiões para choques de direitos, na medida em que as pessoas deixam de buscar o entendimento mútuo e a descoberta de pontos em comum com as

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outras, para passar a ver nelas apenas elementos de limitação de sua própria liberdade. Acentua-se a impossibilidade de se obter um consenso substancial entre os cidadãos acerca dos valores da sociedade, restringindo-se o acordo entre eles tão somente ao procedimento relativo a ações jurígenas legítimas (HABERMAS, 2004. p. 262). E assim faz-se um círculo, na medida em que as decisões judiciais têm por característica ser casuísticas e fragmentárias, resolvendo os problemas que lhes são postos sempre muito mais em termos de direitos individuais do que em termos de organização da sociedade (KOOPMANS, 2003. p. 94). Para além de sua incapacidade de efetivar reais transformações sociais, a judicialização ainda teria um outro efeito perverso, ainda que paradoxal: ela seria a responsável pelo fim da face libertária e reivindicatória da cidadania, reduzindo a sociedade, a partir da marginalização dos instrumentos de mediação institucional, a uma clientela passiva e tutelada pelo Poder Judiciário (VIANNA et al, 1999. p. 23; MORO, 2004. p. 119), em que pessoas e coletividades só passam a ter direitos se aplicados e garantidos pelo Estado-Juiz (VIEIRA, 2001. p. 35). Em seu ponto mais extremado, esta crítica chega a fazer uso de conceitos psicanalíticos para descrever uma sociedade infantilizada pela crença na Justiça (MAUS, 2000. p. 190), transformada em seu superego, considerada, exatamente como um pai, fonte da definição do que é certo e errado, e também das possíveis benesses e castigos, papel em que substitui, especialmente no Brasil, o “messias” Executivo. (CARVALHO, 2004. p. 221). Desta crítica mais ampla podem ser deduzidas outras mais específicas, como aquelas feitas ao procedimento decisório utilizado pelo Poder Judiciário (KOOPMANS, 2003. p. 91), apontado absolutamente inadequado para resolver problemas mais

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complexos para os quais o código direito/não direito não oferece respostas (CAMPILONGO, 2002. p. 99). O legislador político tem o poder ilimitado de lançar mão de argumentos normatizados e pragmáticos. A justiça, por sua vez, não pode dispor arbitrariamente dos argumentos enfeixados nas normais legais (HABERMAS, 2003. p. 239). “Whereas some of these recently judicialized questions of restorative justice have certain important constitutional aspects, they are neither purely, nor even primarily legal dilemmas. As such, they ought to be resolved, at least on the level of principle, through public deliberation in the political sphere.”8 (HIRSCHL, 2004. p. 158) Ressaltam os críticos que os poderes Executivo e Legislativo trabalham com informações e ferramentas muito mais numerosas, profundas e adequadas para dar início, ajustar, modificar ou simplesmente interromper as políticas públicas. De sua parte, o Poder Judiciário tem uma visão necessariamente casuística, descontínua e fragmentária, própria de quem examina os problemas nos estreitos limites da lide proposta pelas partes, olvidando a totalidade das relações interdependentes entre o público, o político e a administrativo (CAMPILONGO, 2002. p. 105-106).Seria um “legislador aleijado”, por não ter os muitos instrumentos que estão à disposição do legislador, e que ultrapassam o simples conhecimento do direito existente e como este se realiza (CAPPELLETTI, 1993. p. 86). A crítica se aprofunda para concluir que, até mesmo no que se refere à proteção dos direitos fundamentais, campo por excelência da judicialização, os tribunais

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O Autor chega a esta conclusão após descrever uma série de casos na África do Sul, Canadá e Nova Zelândia, em que o tratamento judicial das questões das minorias (étnicas ou políticas) se sobrepôs ao político, com efeitos que ele considera insatisfatórios. Traduzimos livremente: “Conquanto alguma dessas questões reparatórias recentemente judicializadas tenha, certamente, importantes aspectos constitucionais, elas não são, nem exclusivamente, nem primordialmente dilemas legais. Consequentemente, deveriam ser resolvidas, pelo menos por princípio, por deliberação pública, na esfera política.”

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têm uma atuação superestimada: raramente introduzem novos debates, versando as decisões sempre sobre temas já discutidos na sociedade e no âmbito do Poder Legislativo. E quando o fazem, não conseguem impor estas suas decisões para além do caso individual, de modo a alterar as opções de política pública expressas pelas instituições políticas majoritárias (SHAPIRO; SWEET, 2002. p. 206). Por fim, faltariam ao Poder Judiciário os meios de controle democrático (GARAPON, 2001. p. 62), a accountability (KOOPMANS, 2003. p. 92), inerentes aos demais poderes. Em outros termos, uma decisão dos poderes Executivo e Legislativo incorreta, ruim ou perigosa vai enfrentar a raiva e o aborrecimento do eleitorado, enquanto em relação a uma decisão judicial, o julgamento do último recurso fecha a possibilidade de argumentação. “O juiz torna-se o novo anjo da democracia e reclama um status privilegiado, o mesmo do qual ele expulsou os políticos. Investe-se de uma missão salvadora, em relação à democracia, coloca-se em posição de domínio, inacessível à crítica popular.” (GARAPON, 2001. p. 74)

3.5. Réplica às críticas à judicialização

O principal supedâneo das críticas acima descritas parece-nos ser uma visão idealizada, ou, no mínimo, otimista, em relação à atuação dos poderes Executivo e Legislativo como plenamente capazes de promover a razão e a justiça (VIANNA et al, 1999. p. 32). Estas críticas ignoram que a judicialização tem exatamente como um de seus pressupostos (ainda que não seja o único) sérios e paradoxais problemas na atuação destes poderes, que os impedem de fornecer respostas efetivas à explosão de demanda pelo cumprimento das promessas de bem-estar e justiça implícitas a um regime

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democrático (VIANNA et al, 1999. p. 146): de um lado, a sua omissão deliberada em decidir determinadas questões, e, de outro, a excessiva produção legislativa com normas que se atravessam reciprocamente. Isto, sem contar a utilização de expressões demasiadamente sucintas para definir direitos fundamentais, e a freqüente opção por políticas públicas reforçadoras dos direitos da maioria em detrimento das minorias (MORO, 2004. p. 138). Em outros termos, não é inteiramente justa, o que é diferente de dizer que não possa ser acertada em parte, a crítica à judicialização que se firma numa versão idealizada da atuação dos poderes Executivo e Legislativo, desconsiderando seu efetivo proceder. Aos políticos que reclamam da crescente intervenção do Poder Judiciário, deve ser lembrado que está nas mãos do Poder Legislativo reduzir o escopo e a importância desta intervenção, respondendo aos problemas sociais negligenciados até agora (KOOPMANS, 2003. p. 275). Sem que isso ocorra, os tribunais continuarão sendo chamados a decidir precisamente aquelas questões para as quais o atual corpo de leis ou as diversas agências do governo não encontram solução (SHAPIRO; SWEET, 2002. p. 25), pois, quanto menos funcional é o sistema político, maior a possibilidade de expansão do poder judicial (HIRSCHL, 2003. p. 33). Neste sentido, identificamos idealismo similar na concepção republicana de democracia descrita por Habermas (2004, p.278), cujo pressuposto é a ação virtuosa para o bem comum de indivíduos integrados em comunidades solidárias, conscientes de sua interdependência mútua em contraposição a uma concepção individualista do direito, supervisionada e controlada pelo Poder Judiciário.

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Tal sociedade demandaria a existência de acordos sobre os objetivos e normas que correspondam ao interesse comum (HABERMAS, 2004. p. 277), à definição do que seria uma vida boa e justa aceita por todos ou, no mínimo, pela maioria da sociedade. Este acordo não existe em sociedades complexas, a não ser, como vimos acima, sobre procedimentos de legitimação das ações jurígenas e exercício do poder (HABERMAS, 2004. p. 262), o que faz com que a judicialização da política e das relações sociais se apresente como caminho válido, em certas ocasiões, inevitável, para solução dos diversos conflitos sociais, mormente quando não existe normatização legal capaz de fixar-lhes os limites e caminhos de superação. Precisamos dizer também que, do ponto de vista do cidadão ou grupo de interesse que litiga, não se vê, empiricamente, uma decisão drástica e irreversível de substituir a política legislativa por uma política judiciária, e, muito menos, a idéia de se conferir aos juízes a última palavra em processos políticos. A questão é mais simples, tratando-se, da parte do cidadão e dos grupos de interesse, do exercício de uma opção na arena política, na busca de um tratamento das questões que o envolvem que seja favorável ao seu ponto de vista. Assim, é natural que, quando uma coincidência entre pontos de vista individuais/de grupos de interesse e do Poder Judiciário seja “descoberta” haja um recrudescimento do acionamento judicial. Mas isso não significa, necessariamente, como temem os críticos da judicialização, que o Poder Judiciário esteja trabalhando a lei em favor de um determinado grupo, nem que, quando esgotada esta coincidência, estes grupos não voltem a buscar junto aos poderes Executivo e Legislativo novos regulamentos e leis que os favoreçam.

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Todas as opções são tentadas simultaneamente, tanto por um determinado grupo de interesse, como por outro que seja seu adversário, pois o litígio é encarado como uma alternativa suplementar à política e não como sua substituta (TATE; VALLINDER, 1995. p. 56-62; SHAPIRO, SWEET, 2002. p. 48). Temos como exagerada, pois, a conclusão de que a judicialização leva à substituição da democracia representativa por uma de outro tipo, mais jurídica e reguladora. Confundir política com direito é certamente um risco para qualquer sociedade democrática. Mas também o é estabelecer, como fazem os críticos mais acerbos, uma correlação entre o grau de liberdade dos indivíduos e a autocontenção judicial (CITTADINO, 2002. p. 18). Não trata a judicialização, portanto, de transferir a função legislativa para uma elite de experts. Mas algo diferente é atribuir a tribunais a função de controlar os atos da legislatura para verificar se foram respeitadas as condições democráticas. Ademais, não se pode olvidar que a democracia é mais do que uma questão de processo ou procedimento (MORO, 2004. p. 116). Não basta a adoção de instituições representativas e majoritárias. Acima de tudo a democracia é um standard para a avaliação de políticas públicas. “A democracia é um governo sujeito às condições – podemos chamá-las de condições “democráticas” – de igualdade de status para todos os cidadãos. Quando as instituições majoritárias garantem e respeitam as condições democráticas, os veredictos dessas instituições, por esse motivo mesmo, devem ser aceitos por todos. Mas quando não o fazem, ou quando essa garantia e esse respeito mostram-se deficientes, não se pode fazer objeção alguma, em nome da democracia, a outros procedimentos que garantam e respeitem as condições democráticas.” (DWORKIN, 2006. p. 26-27) Visto isso, a judicialização não é incompatível com a concepção de democracia.

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Muito pelo contrário, quando o Poder Judiciário intervém na proteção do direito das minorias contra a atuação da maioria, ou na preservação de valores constitucionais muito difusos para serem discutidos numa eleição (como a liberdade de opinião, e.g.), ele não atua como o guardião autoritário de uma suposta ordem suprapositiva e esotérica, mas sim como protetor do processo democrático de direito (TATE; VALLINDER, 1995. p. 59; MORO, 2004. p 143). Nestes termos, a suma da réplica posta pelos defensores da judicialização aos seus críticos é que, longe de ser um atentado à democracia, promovido por uma oligarquia de candidatos a “reis filósofos” (DWORKIN, 2006. p. 49), ela é a conseqüência inevitável das novas relações entre direito e política, promotora da agenda igualitária, sem prejuízo da liberdade dos cidadãos. Examinaremos a seguir os dois primeiros casos em que tribunais superiores brasileiros reconheceram expressamente a ocorrência de efeitos jurídicos decorrentes da participação de pessoas em relação homoafetivas, procurando analisar os argumentos utilizados pelos Ministros Julgadores a partir da base teórica desenvolvida até aqui.

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CAPÍTULO 4 O PODER JUDICIÁRIO BRASILEIRO E AS UNIÕES HOMOAFETIVAS – ESTUDO DE CASOS

4.1. Razões da escolha dos casos

Escolhemos para o estudo de caso dois acórdãos: a decisão do Tribunal Superior Eleitoral (TSE) no Recurso Especial Eleitoral nº 24.564 – Classe 22ª/PA (originário da 14ª Zona Eleitoral do Estado – Viseu) e o Recurso Especial 395.904/RS, da lavra do Superior Tribunal de Justiça (STJ). Ambos foram escolhidos por serem, até o momento, as duas únicas decisões de órgãos colegiados de tribunais superiores, constitucionalmente responsáveis pela unificação da interpretação da legislação ordinária brasileira, que reconhecem a união homoafetiva como um fato singular, capaz de trazer conseqüências jurídicas específicas às pessoas que dela participam ou participaram. Primeiramente, examinaremos a decisão do TSE no Recurso Especial Eleitoral nº 24.564 – Classe 22ª/PA (originário da 14ª Zona Eleitoral do Estado – Viseu), que, embora analise a questão nos estritos limites de sua competência (exclusivamente direito eleitoral), destaca-se pelo seu pioneirismo. Já a segunda decisão escolhida, proferida pelo STJ no Recurso Especial 395.904/RS, é relevante por indicar a inflexão da jurisprudência desta Corte nacional de competência geral, que até então vinha tratando as relações homoafetivas como simples “sociedades de fato”, conceito retirado do direito comercial, e que extraía das questões o componente de direito civil (relações familiares) e direito constitucional (direitos fundamentais) que lhes era evidente. Neste sentido, ainda no ano de 2005, foram as

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decisões proferidas pelo STJ nos Recursos Especiais 502995/RN (Relator Ministro Fernando Gonçalves, publicada no Diário da Justiça de 16/05/05, p. 353) e 323370/RS (Relator Ministro Barros Monteiro, publicada no Diário da Justiça de 14/03/05, p. 340). Até o momento de conclusão desta monografia não há decisão de qualquer dos colegiados do Supremo Tribunal Federal (seja de uma das duas turmas em que se divide, ou de seu pleno) sobre o tema. Há apenas uma manifestação monocrática do Ministro Marco Aurélio na Petição 1.984-9, em que indeferiu o pedido do INSS de suspensão dos efeitos da medida liminar concedida na Ação Civil Pública nº 2000.71.00.009347-0, que impôs à autarquia previdenciária o reconhecimento de pessoas do mesmo sexo como possíveis dependentes dos segurados. No entanto, embora proferida por um membro da mais alta Corte de nosso país, e num caso com um nível maior de abstração do que estes aqui estudados, trata-se como dito acima, de decisão monocrática que será reexaminada pelo pleno do STF quando do julgamento do Recurso Extraordinário já interposto pelo INSS9. Cada um dos casos será examinado sob as três perspectivas desenvolvidas de modo teórico nos capítulos anteriores, quais sejam: 1) aplicação ou não do conceito de direitos fundamentais na decisão; 2) tratamento jurídico pela mesma das relações homoafetivas no Brasil; e 3) evidências de judicialização das relações sociais e políticas que nelas possam ser apuradas.

4.2. Caso número 1

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No momento, aguarda-se o julgamento do Recurso Especial também interposto de forma simultânea (nº 814595), distribuído para relatoria da Ministra Laurita Vaz, sem previsão de entrar em pauta, até o momento.

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Recurso Especial Eleitoral nº 24.564 – Classe 22ª/PA (originário da 14ª Zona Eleitoral do Estado – Viseu), julgado em 01 de outubro de 2004 pelo pleno do Tribunal Superior Eleitoral, sendo relator o Ministro Gilmar Mendes.

4.2.1. Descrição

Em 15 de julho de 2004 Maria Eulina Rabelo de Souza Fernandes teve sua candidatura a prefeita de Viseu (PA) impugnada por seus adversários. Estabelecendo uma relação de analogia com a regra contida no artigo 14, §7º da Constituição, que impede cônjuges e companheiros de se sucederem em cargos políticos no Poder Executivo, argumentaram os impugnantes Izaías José Silva Oliveira Neto, Luiz Alfredo Amin Fernandes e Dilermando Júnior Fernando Lhamas que a candidata manteria união estável com a então prefeita reeleita daquele município, razão pela qual estaria impedida de se candidatar à sucessão desta naquele cargo. A impugnação foi acatada pelo Juiz Eleitoral da 14ª Zona Eleitoral do Estado do Pará, decisão que foi objeto de Recurso Eleitoral Ordinário ao Tribunal Regional Eleitoral (TRE) daquele Estado. Lá, em 15 de agosto de 2004, o recurso recebeu o número 993/04, sendo distribuído à relatora Juíza Federal Hind Ghassan Kayath. Por maioria, vencida a Relatora, o TRE do Pará acolheu o recurso, mantendo a candidatura impugnada. Contra a decisão da Corte regional foi aviado o Recurso Especial Eleitoral acima mencionado, encaminhado ao TSE em 24 de setembro de 2004.

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Por unanimidade, embora ausente um dos ministros, o TSE acatou o recurso, em decisão relatada pelo Ministro Gilmar Mendes, reconhecendo a inelegibilidade da recorrida em razão de sua relação estável homossexual com a prefeita reeleita do município de Viseu/PA. Em 02 de outubro de 2004 foram opostos embargos de declaração, sob a alegação de que, nos termos do artigo 19, parágrafo único do Código Eleitoral e do artigo 6º do Regimento Interno do TSE, por tratar de matéria constitucional, o julgamento só poderia ter se dado com quorum completo. Julgados no mesmo dia, repetiram-se à unanimidade os fundamentos do julgamento anterior, colhendo-se o voto do Ministro Sepúlveda Pertence, ausente na sessão anterior. O acórdão transitou em julgado em 16 de outubro de 2004.

4.2.2. O caso descrito e a situação jurídica do homossexual no Brasil

Desde o relatório do processo é assente que a Impugnada Maria Eulina Rabelo de Souza Fernandes mantinha relação homoafetiva com a então prefeita reeleita do Município de Viseu/PA. Trata-se de fato consensual, cuja prova já foi colhida na jurisdição ordinária, conforme consta da abertura do voto do Ministro Relator do processo (p. 06 do anexo 1). Nesta jurisdição especial eleitoral, o papel do Poder Judiciário era exatamente valorar estes fatos, atribuindo-lhes um significado legal e constitucional uniforme em território nacional, conforme disposto no artigo 121, §4º, I e II da Constituição Federal (Brasil, 1988).

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A pergunta a ser respondida para solução do caso foi feita de forma expressa pela Procuradoria-Geral Eleitoral, citando a Procuradoria da República no Pará (p.4 do anexo 1): “A questão a ser resolvida é saber se os pruridos de uma sociedade ainda não acostumada a determinada orientação sexual são suficientes para permitir a tais pessoas o afastamento da vedação constitucional no §7º do artigo 14 da CF/88.” Nesta pergunta está sintetizada a provocação que é feita ao Poder Judiciário: a recusa em reconhecer-se qualquer conseqüência jurídica para uma relação homoafetiva, em procedimento que ele polidamente atribui a uma “falta de costume da sociedade com uma determinada orientação sexual”, vai tão longe a ponto de permitir que o indivíduo dela participante obtenha uma vantagem resultante desta omissão em detrimento do dispositivo constitucional que pretende igualar os concorrentes a um cargo político? Como podemos ver da cópia do acórdão em anexo, a resposta do TSE foi negativa. Para tanto, o Ministro Relator primeiramente reconheceu o elemento comum entre uma relação homoafetiva e as demais relações que ensejam a inelegibilidade prevista no artigo 14, §7º da Constituição (p.7 do anexo 1): “Em todas essas situações – concubinato, união estável, casamento e parentesco – está presente, pelo menos em tese, forte vínculo afetivo, capaz de unir pessoas em torno de interesses políticos comuns. Por essa razão, sujeitam-se à regra constitucional do art. 14, §7º da Constituição Federal. Em que pese o ordenamento jurídico brasileiro ainda não ter admitido a comunhão de vidas entre pessoas do mesmo sexo como entidade familiar, acredito que esse relacionamento tenha reflexo na esfera eleitoral.” Em seguida, de modo contraditório, transcreve uma decisão do Superior Tribunal de Justiça (Recurso Especial 148897/MG, Relator Ministro Ruy Rosado), em

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que a relação homoafetiva é assimilada a uma simples sociedade comercial de fato, no esteio da jurisprudência mencionada na motivação da escolha dos casos a serem analisados. Ao final, conclui (p.8 do anexo 1) “É um dado da vida real a existência de relações homossexuais em que, assim como na união estável, no casamento ou no concubinato, presume-se que haja fortes laços afetivos. Assim, entendo que os sujeitos de uma relação estável homossexual (denominação adotada pelo Código Civil alemão), à semelhança do que ocorre com os sujeitos de união estável, de concubinato e de casamento, submetem-se à regra de inelegibilidade prevista no artigo 14, §7º da Constituição Federal.” E assim, de forma bastante tímida, raspando a barra da contradição entre os fundamentos que utilizou, um Tribunal Superior brasileiro reconheceu pela primeira vez nos fundamentos de sua decisão que uma relação homoafetiva, embora ignorada pela legislação, é um dado da vida real que pode ter (e tem) efeitos jurídicos decorrentes de seu elemento essencial, o vínculo afetivo entre as pessoas envolvidas, não podendo ser simplesmente desconsiderada ou comparada a uma relação comercial. Note-se, contudo, que a decisão é bem específica em apontar que o efeito do reconhecimento é restrito à situação de inelegibilidade eleitoral, até porque este é o limite de competência daquela Corte Especial. Não obstante, no voto-vogal é nítida a preocupação do Ministro Carlos Velloso em atenuar as conclusões do voto do relator. O Ministro foi o último a votar, após a manifestação unânime dos demais de assentimento com o voto do Relator. Como os demais (Ministros Francisco Peçanha Martins, Humberto Gomes de Barros, Luiz Carlos Madeira e Caputo Bastos), estando de acordo também poderia se manifestar sucintamente pela adesão às conclusões daquele.

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No entanto, opta por fundamentar sua concordância com argumentos que se encontram pouco aquém do limite da divergência, ultrapassando os limites da lide para indicar aos juízes de casos futuros que a solução encontrada é meramente para fins eleitorais, e que não se deve buscar quaisquer outros efeitos jurídicos para as relações homoafetivas (p. 10 e 11 do anexo 1): “Quando me foi submetida a consulta10, entendi que a questão não poderia ser respondida em abstrato, mesmo porque se indagava a respeito de uma união estável entre dois homossexuais. Realmente, não há falar em união estável senão entre um homem e uma mulher – é o que está posto no art. 226, §3º, da Constituição. O não conhecimento da consulta não implica que, num caso concreto, deva o juiz, diante da realidade posta nos autos, (sic11) no sentido de que duas mulheres vivem como se estivessem em concubinato. O que a ratio do §7º do art. 14 da Constituição pretende – isto foi muito bem acentuado pelos eminentes advogados dos recorrentes e, principalmente, pelo eminente Procurador-Geral Eleitoral e no Recurso Ordinário nº 592, deixei expresso -, é mesmo evitar a utilização da máquina administrativa ou evitar que seja utilizada em favor do parente, evitar a formação de oligarquias, evitar o continuísmo, que não presta obséquio à República. No caso, teríamos ofensa ao ratio legis se, numa atitude conservadora, não reconhecermos, no âmbito do Direito Público Eleitoral, a existência dessa união homoafetiva nos moldes de uma união estável.” Ressaltamos que os argumentos apresentados entram em franca contradição. Por um lado, afirma o Ministro não ser possível a união estável entre pessoas do mesmo sexo por vedação constitucional. Nem mesmo haveria concubinato, adverte aos juízes dos casos futuros. Em suma, a relação homoafetiva não tem qualquer valoração jurídica em si.

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O Tribunal Superior Eleitoral, em destacada exceção aos demais tribunais especiais e ordinários, nacionais, tem competência para decidir consultas feitas em abstrato (artigo 23, XII da Lei 4.737/65 – Código Eleitoral) 11 Como pode ser conferido no texto original da transcrição, que se encontra em anexo, falta um verbo na fala do Ministro Carlos Velloso, que presumimos ser “decidir” pelo restante do contexto.

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Não obstante, de modo a evitar a dissidência em um caso de tamanha clareza do ponto de vista factual, conclui que para fins do Direito Eleitoral, seria conservador deixar de reconhecer algum efeito jurídico a este tipo de relação, pois de outra forma não se poderia evitar que a máquina administrativa de uma prefeitura fosse utilizada para a formação de oligarquias e como estímulo ao continuísmo, razão pela qual, nesta situação a união homoafetiva deveria ser entendida “nos moldes de uma união estável”. Entendemos que, embora a conclusão final da questão posta a juízo seja a mesma, são bens distintos os tratamentos dados pelo Ministro Relator e pelo Ministro Vogal à subjacente questão da participação das pessoas em relações homoafetivas como fato jurídico: o primeiro a trata como um fato genérico, donde se extrai a existência de um elemento, o vínculo afetivo entre pessoas do mesmo sexo, cujos efeitos jurídicos podem se estender para além da questão eleitoral tratada. Já o segundo indica que a valoração jurídica da relação homoafetiva é excepcional, devendo se ater a esta questão específica posta nos autos, ou seja, atender ao objetivo da lei eleitoral de evitar a perpetuação de pessoas vinculadas afetivamente em cargos do Poder Executivo.

4.2.3. O caso descrito e os direitos fundamentais

Quando passamos a examinar os mesmos fatos sob o prisma dos direitos fundamentais, vemos que a decisão acima descrita assenta-se claramente na aplicação do direito à igualdade, cuja conseqüência concreta é o restabelecimento de condições isonômicas para a disputa pela prefeitura municipal de Viseu/PA, reconhecendo-se um

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direito subjetivo dos demais concorrentes, em detrimento da esfera jurídica individual da candidata homossexual. Não obstante, a referência ao direito à igualdade é bastante sucinta, completamente empírica e focada na construção de uma analogia com a regra de inelegibilidade contida no artigo 14, §7º da Constituição. O que fica claro no seguinte trecho do Parecer da Procuradoria Eleitoral do Pará, incluído no relatório (p.6 do anexo 1): “No presente caso – não é fastidioso repetir – a candidata à Prefeitura de Viseu trava relação homoafetiva com a atual prefeita que, aliás, já está no segundo mandato. Fosse a mesma relação constituída entre um homem e uma mulher, seja por matrimônio ou concubinato, e ninguém ousaria hastear argumento contrário à proibição estampada no preceptivo constitucional; a ninguém assaltaria a dúvida quanto à flagrante vulneração a ratio do dispositivo multicitado.” A fixação desta premissa pela Procuradoria-Geral Eleitoral é a única passagem do julgado examinado que esboça o tratamento da questão posta sob o prisma dos direitos fundamentais (especificamente, do direito à igualdade). Não há nenhuma outra menção expressa a eles em qualquer dos votos colhidos, nem mesmo no voto do Ministro Relator Gilmar Mendes, muito embora seu reconhecido status de constitucionalista, com destacada obra publicada sobre o tema12. Neste contexto, estamos diante de uma situação inusitada, em que um processo é solucionado a partir do direito à igualdade sem que tal princípio seja mencionado expressamente uma única vez na fundamentação, sendo escondido atrás de uma regra eleitoral constitucional que é mero desenvolvimento seu (artigo 14, §7º da Constituição), destinada a estabelecer condições de igualdade formal mínima entre os concorrentes a um cargo executivo.

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Direitos Fundamentais e Controle de Constitucionalidade, incluída na bibliografia desta monografia.

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Acreditamos que tanto possa ter constrangido os Ministros julgadores a deixar de explicitar a sua utilização, na medida em que a literatura sobre o tema é concentrada nos direitos subjetivos que pessoas nesta condição minoritária devem auferir como seu corolário, não se cogitando das raras situações em que sua aplicação possa lhes trazer prejuízo. Ainda outra vez, é preciso destacar o voto do Ministro Carlos Velloso, que em trechos já transcritos acima, indica sua posição de que a igualdade entre uniões heterossexuais e homossexuais posta como fundamento da decisão analisada é reconhecida de forma meramente pontual (para fins de inelegibilidade eleitoral, no caso), não se podendo daí deduzir um fundamento axiológico que possa ser invocado para outras questões do ordenamento jurídico, uma das características de um direito fundamental doutrinariamente reconhecida. Em suma, na decisão examinada, cinco dos seis ministros que dela participaram evitam qualquer menção expressa sobre o possível direito à igualdade de tratamento jurídico às pessoas envolvidas em uniões estáveis, heterossexuais ou homossexuais, embora esta seja uma questão logicamente antecedente à conclusão a que chegaram, no sentido de que as vedações constitucionais impostas aos participantes do primeiro tipo de relacionamento devem ser estendidas também ao que vivem o segundo tipo. E o único Ministro que abordou mais proximamente a questão descartou a possibilidade de que, da vedação reconhecida, possa ser deduzido por simples inferição lógica qualquer direito aos conviventes homossexuais, pugnando pelo exame da situação concreta. Não há, pois, nenhuma tentativa de generalização das premissas que levaram à decisão, como o reconhecimento como direito fundamental do direito à igualdade de

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tratamento entre os cidadãos brasileiros, para o bem ou para o mal, independentemente de sua orientação sexual.

4.2.4. O caso descrito e a judicialização

Exatamente a ausência de definição legislativa acerca dos direitos dos participantes de uma união homoafetiva é a principal razão que nos traz ao exame do caso descrito sob o prisma da judicialização. Como visto nos capítulos anteriores, e confirmado neste exame de caso, uma “cortina de silêncio” recobre a questão da homossexualidade no Brasil, não havendo à época da decisão uma única norma de nível federal (ordinária ou constitucional) que tratasse especificamente deste assunto, nem mesmo para obstar a discriminação sob este fundamento, o que se dirá para regulamentar os efeitos da convivência estável entre homossexuais. Como a questão não deixa de existir em razão desta omissão legislativa, concluímos que ela é deliberada ou consentidamente delegada ao Poder Judiciário, não importando, neste momento, as razões dessa delegação. De modo a demonstrarmos esta conclusão no caso concreto, transcrevemos os seguintes excertos do julgamento, sendo o primeiro deles extraído do relatório, onde o Ministro Gilmar Mendes sintetiza o argumento dos recorrentes (p.3 do anexo 1): “Alegam os Recorrentes, em síntese, que a falta de regulamentação acerca da União entre pessoas do mesmo sexo não poderia afastar a vedação constitucional da perpetuidade de pessoas da mesma família no poder.”

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Mais à frente, em seu voto, o Ministro Relator acolhe esta premissa da expansão da atuação do Poder Judiciário na esfera normalmente reservada ao Poder Legislativo, tendo em conta a omissão deste último (p.7 do anexo 1): “Em que pese o ordenamento jurídico brasileiro ainda não ter admitido a comunhão de vidas entre pessoas do mesmo sexo como entidade familiar, acredito que esse relacionamento tenha reflexo na esfera eleitoral.” Em sentido similar, a manifestação de assentimento do Ministro Vogal Caputo Bastos, com o Ministro Relator do processo (p.10 do anexo 1): “Senhor Presidente, impressionaram-me as sustentações dos nobres advogados. Mas creio que este seja um daqueles casos em que a realidade dos fatos é maior que a realidade jurídica. E por reconhecer esta realidade dos fatos é que temos que dar conseqüências jurídicas a essa realidade constatada. Não estamos aqui em regime de contemplação, mas diante de um mundo real, concreto, onde as coisas acontecem.” Também reforça a adequação do caso aos parâmetros teóricos da judicialização a circunstância de haver sido essencialmente decidido a partir de outros precedentes jurisprudenciais de tribunais de segunda instância, indicando a existência de um ativismo judiciário sobre a questão, assim compreendida a decisão do Poder Judiciário de assumir a solução da questão, distinguindo-se da posição inerte do Poder Legislativo. Tanto, que começa com iniciativas individuais de seus membros, a cada nova decisão dos tribunais no mesmo sentido, vai formando a jurisprudência sobre o assunto, ou seja, vai assumindo um caráter cada vez mais institucional e vinculativo. Neste sentido, transcrevemos o trecho final do voto do Ministro Carlos Velloso, que, embora tenha tido com o Ministro Relator as divergências acima já explicitadas sobre a questão de fundo, conclui (p.11 do anexo 1): “O eminente relator demonstrou que o mundo evolui e é preciso reconhecer novas entidades que se formam. Desconhecer a

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realidade seria desconhecer o papel do Direito e, principalmente, do Direito Público. E Sua Exa. demonstrou que no Superior Tribunal de Justiça essa questão já foi reconhecida; no Supremo Tribunal Federal já se reconheceu a união homossexual para o fim de um dos partícipes dessa união ficar protegido pela Previdência Social. Assim, com essas considerações que fiz em homenagem ao eminente vice-procurador-geral eleitoral, aos advogados dos recorrentes e ao advogado da recorrida, meu voto acompanha o do eminente ministro relator.” 4.3. Caso nº 2 Recurso Especial 395.904/RS, Relatado pelo Ministro Hélio Quaglia Barbosa, julgado em 13 de dezembro de 2.005 pela 6ª Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ).

4.3.1. Descrição Em 26 de agosto de 1998, Vítor Hugo Nalério Dulor ajuizou ação contra o Instituto Nacional do Seguro Social (INSS) perante a 1ª Vara Previdenciária de Porto Alegre (Processo nº 98.00.21309-0), pleiteando o percebimento do benefício da pensão por morte, bem como o respectivo complemento da PREVI13, em decorrência do falecimento de seu companheiro Cláudio Roberto da Silva, ocorrido em 29 de dezembro de 1997. Em 13 de dezembro de 1999, o pedido foi julgado improcedente em primeiro grau de jurisdição, decisão da qual apelaram o Ministério Público Federal e o próprio Autor. A decisão foi revertida pela 6ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região (TRF4) em 21 de novembro de 2000, sendo relator da apelação 2000.04.01.073643-8 o Juiz Federal Nylson Paim de Abreu. Foram opostos embargos
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Fundo de previdência privada dos funcionários do Banco do Brasil S/A

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de declaração pelo INSS, rejeitados pelo mesmo órgão jurisdicional em 06 de março de 2001. O INSS interpôs simultaneamente Recursos Especial e Extraordinário em desfavor do acórdão do TRF4. Nos termos do artigo 27, §3º da Lei 8.038/90 foram os autos enviados primeiramente para o STJ examinar o Recurso Especial, que tomou o número acima referido ao ingressar naquela Corte em 18 de dezembro de 2001. Em 13 de dezembro de 2005, o Recurso Especial foi julgado improcedente por unanimidade pela 6ª Turma do STJ, ainda que ausentes naquele julgamento dois dos cinco ministros que a compõem. Em 10 de abril de 2006 os autos foram remetidos para o Supremo Tribunal Federal (STF), para julgamento do Recurso Extraordinário. Deram entrada naquela Corte em 29 de maio de 2006, sob o número de protocolo 69432, não havendo sido distribuídos até o momento, o que significa dizer que ainda não têm relator designado, nem previsão de julgamento.

4.3.2. O caso descrito e a situação jurídica do homossexual no Brasil Logo no início de seu voto, o Ministro Relator Hélio Quaglia Barbosa descreve os fatos apurados nas instâncias ordinárias de jurisdição, e que atestam a ocorrência de relação homoafetiva estável entre o Recorrrido Vitor Hugo Nalério Dulor e o falecido Cláudio Roberto da Silva (fls. 09/10 do anexo 2): “Segundo corroborado nos autos, por meio de documentos acostados, o autor logrou êxito em comprovar, efetivamente, sua vida em comum com o falecido segurado, more uxório, por mais de dezoito anos, mantendo residência conjunta, partilhando despesas, além da aquisição de bens, tais como um

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imóvel que, por força de disposição testamentária, foi deixado ao autor. Acresce-se, ainda, que este, na condição incontroversa de beneficiário, recebeu seguro de vida do falecido. Saliente-se, por último, que todas as despesas com o funeral foram suportadas pelo autor, tendo ele percebido o auxílio correspondente da Caixa de Assistência dos Funcionários do Banco do Brasil, entidade à qual o de cujus era filiado.”

Nesta jurisdição especial, à vista do disposto no artigo 105, III da Constituição, não é mais possível a reabertura do debate sobre estes fatos, o que nos leva a concluir que foram trazidos a colação pelo Ministro Relator como reforço ao raciocínio que passaria em seguida a desenvolver. Ciente desta vedação constitucional à rediscussão dos fatos, escora o INSS sua pretensão de que seja indeferida a pensão requerida por falta de previsão legal que admita o homossexual como pensionista de seu companheiro falecido (fl. 09). Em outros termos, invoca o Recorrente em defesa de seus interesses o “silêncio legislativo” que transforma as relações homoafetivas no Brasil em um não-fato jurídico, procedimento já descrito no segundo capítulo. O argumento é rebatido expressamente pelo Ministro Relator, em trecho do voto no qual demonstra a incompatibilidade do “não-direito” em que vivem as relações homoafetivas com o sistema jurídico encimado pela Constituição de 1988 (fl. 10-11 do anexo 2): “Há que se perceber que não há igualdade jurídica no não direito. Ao se negarem, mesmo através de mecanismos legais, direitos fundamentais, entre eles o de sobrevivência, mediante percebimento de benefícios previdenciários, a pessoas que, se fossem de sexos diferentes, lograriam em auferi-los, emerge um não direito, ferindo o sentido que o Poder Constituinte procurou proteger, com a igualdade, ao editar a Constituição Federal de 1.988.”

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E conclui, explicitando que o “silêncio legislativo” acerca das uniões homoafetivas não é uma posição neutra acerca do assunto (fl. 14 do anexo 2): “Pretender, com esteio em regras estratificadas, alijar parte da sociedade – inserida nas chamadas relações homoafetivas -, da tutela do Poder Judiciário, por falta de previsão legal, constituiria ato discriminatório, inaceitável à luz do princípio insculpido no artigo 5º, caput, da Constituição Federal.” E, por fim (fl. 27 do anexo 2): “A União homoafetiva é, sem embargo, tema com intensos reflexos no mundo jurídico, não podendo, pois, o direito em momento algum fechar-se de modo a ignorar ou simplesmente repudiar a realidade existente.” Dos textos transcritos, vemos que o Ministro Relator, ao reconhecer que a falta de legislação ordinária acerca das relações homoafetivas não faz com que os fatos deixem de existir e tenham conseqüências jurídicas, logra romper a armadilha lógica da ausência de regulamentação jurídica do tema descrita por SAPKO (2005) e FERNANDES (2004), já citadas nesta monografia: não há fato da vida que seja “nãojurídico”, objeto do “não-direito”. Se não há legislação ordinária a seu respeito, a solução do caso deve ser buscada na Constituição, em seus princípios mais genéricos, se for o caso. Trata-se da primeira manifestação de um tribunal superior brasileiro que acolhe com clareza esta posição doutrinária descrita no capítulo teórico, encontrando valor jurídico específico em nosso ordenamento jurídico para a união homoafetiva por si própria. Por esta avaliação jurídica mais abstrata e genérica do vínculo homoafetivo, ficou um passo à frente da decisão examinada em primeiro lugar, que, embora pioneira, esquivou-se de afirmações categóricas e doutrinárias para manter suas conclusões restritas ao regime de elegibilidade.

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E muitos passos à frente das decisões anteriores do próprio STJ proferidas no próprio ano de 2005 e mencionadas no tópico acima sobre as razões de escolha dos casos, que retiravam da questão seu elemento essencial, o vínculo afetivo entre os participantes da união, para equipará-las a sociedades comerciais de fato, atribuindo aos integrantes da relação a posição jurídica de sócio, cujo escopo é evidentemente mais restrito que a de convivente.

4.3.3. O caso descrito e os direitos fundamentais A Constituição de 1988 divide os nossos Juízos em ordinários (singulares e tribunais, destinados ao conhecimento amplo dos fatos e teses jurídicas suscitados), especiais (cortes destinadas a se manifestar em última instância sobre a interpretação da legislação ordinária – STJ, TSE, Tribunal Superior do Trabalho - TST e Superior Tribunal Militar -STM) e extraordinário (o STF, destinado a se manifestar em última instância sobre a interpretação das normas constitucionais). Em nosso ordenamento jurídico, os direitos fundamentais são matéria de status constitucional, circunstância que restringiria o seu exame aos Juízos Ordinários e ao STF, tanto que, das decisões dos tribunais estaduais e regionais federais cabem recursos simultâneos e distintos para este último e para o STJ. Não obstante esta restrição constitucional formal a que aquela Corte se manifestasse expressamente sobre a incidência ou não de regras de direito fundamental no caso posto a exame, toda a decisão do Ministro Relator tem por fundamento a extensão do direito fundamental à igualdade, e sua aplicabilidade aos homossexuais integrantes de uniões homoafetivas.

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Esta argumentação já é utilizada desde a solução da questão preliminar, em que, indeferindo pedido formulado pelo INSS, foi reconhecida a legitimidade do Ministério Público Federal para integrar a lide, ao lado de Vitor Hugo Nalério Dulor. Para tanto, foi preciso que o Ministro Relator reconhecesse que a lide buscava a (fl. 08 do anexo 2) “...observância do tratamento igualitário a indivíduos que buscam a plena efetivação de seus direitos, uma vez sujeitos a discriminação.” Ou seja, já em exame preliminar, reconheceu que o cerne desta lide pioneira era o direito à igualdade e que seu resultado poderia ter relevância para muito além da esfera subjetiva de Vitor Hugo Nalério Dulor, circunstâncias que levaram-lhe a integração do Ministério Público Federal à lide, a teor do disposto no artigo 127 da Constituição14. Passando a decidir o mérito do caso, após a narração dos fatos comprovados na lide, transcritos às fls. 15/16 deste acórdão cuja íntegra se encontra no anexo 2, conclui pela similitude desta situação com a de um casal heterossexual. Em seguida, destaca que a regra do artigo 226, §3º da Constituição (que trata da união estável heterossexual) é insuficiente para decidir a lide, concluindo ser necessária uma análise mais ampla sua sob este prisma constitucional, onde terá lugar de destaque o princípio da igualdade, que define como elemento fundamental do ordenamento jurídico a suprir o vácuo legislativo acerca do tema. Não obstante, logo em seguida, o Ministro Relator nos dá a impressão que vai recuar desta linha de argumentação, e buscar solucionar o caso única e exclusivamente a partir da legislação ordinária previdenciária, examinando o dispositivo

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Art. 127. O Ministério Público é instituição permanente, essencial à função jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe a defesa da ordem jurídica, do regime democrático, e dos interesses sociais e individuais indisponíveis.

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que relaciona o possível rol de dependentes dos segurados (artigo 16, §3º da Lei 8.213/91), e nele não encontrando o que impeça incluir os conviventes homossexuais: “Diante do §3º do art. 16 da Lei nº 8.213/91, verifica-se que o que legislador pretendeu foi, em verdade, ali gizar o conceito de entidade familiar, a partir do modelo da união estável, com vista ao direito previdenciário, sem exclusão, porém, da relação homoafetiva.” Contrariando suas considerações anteriores, busca um dispositivo

constitucional (artigo 201, V) que possa suportar a conclusão transcrita acima e contrapô-la ao conceito mais restrito de união estável previsto no antes menosprezado artigo 226, §3º da mesma, concluindo pela existência de um regramento específico para o direito previdenciário. Em outros termos, o Ministro Relator, que havia dado ao caso a interpretação mais ampla possível, constatando a ausência de lei ordinária a regular a situação dos integrantes das relações homoafetivas, e construindo este direito a partir do princípio constitucional da igualdade, recuou até concluir que a não menção destas pessoas pelas regras ordinárias e constitucionais de Direito Previdenciário teria efeitos diferentes das omissões sobre o mesmo tema contidas no Direito de Família. Considerando-se que ambos os ramos do direito são públicos, no sentido de que suas regras não estão à disposição dos litigantes em nenhum dos casos, trata-se de raciocínio bastante tortuoso, que entendemos justificado apenas pelo constrangimento constitucional formal mencionado acima, no sentido de que as decisões do STJ definam em última instância a interpretação de normas ordinárias, reservando a interpretação constitucional para o STF. Em outras palavras, sentindo invadir a competência do STF ao iniciar sua decisão discutindo o direito fundamental (e constitucional) à igualdade, acreditamos que

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o Ministro Relator tenha tentado explicitar também um fundamento infraconstitucional para ela, o que fez com as contradições destacadas acima.15 Fechando este claro parêntese da sua decisão, retorna à sua argumentação inicial, indicando como malferido pela situação, tanto a individual do Recorrente quanto a coletiva dos homossexuais, o princípio constitucional fundamental do direito à igualdade (vide transcrição de fl. 14 do anexo 2), cerne de toda a jurisprudência que passa a transcrever. 4.3.4. O caso descrito e a judicialização Assim como no primeiro caso examinado, e nos termos descritos no item 3.3.2 acima, o Ministro Relator reconhece que não há legislação a regular as conseqüências jurídicas da convivência estável entre homossexuais. Esta premissa é o mote para sua decisão, que contém diversos elementos relevantes que a inserem no processo de judicialização das políticas públicas, nos termos em que descrito no capítulo teórico. O primeiro e mais destacado deles é a invocação como fundamento dela da política de direitos fundamentais, reconhecendo ser este o verdadeiro núcleo da questão, sendo acidentais os efeitos patrimoniais e previdenciários. Neste sentido, concluiu que a minoria homossexual tem direito a igualdade de tratamento, e que este direito tem status constitucional, prevalecente sobre o silêncio da legislação ordinária.

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A extensão de nossa Constituição faz com que praticamente não haja assunto que, em última análise, não deva ser examinado sob a perspectiva constitucional. No entanto, se tal premissa for levada a rigor, em especial considerando-se que o artigo 26 da Lei 8.038 (BRASIL, 1990) permite o manejo simultâneo de recursos para o Supremo Tribunal Federal e para o Superior Tribunal de Justiça, este último tornar-seia uma instância supérflua, pois se destina estritamente a interpretar e unificar o direito infraconstitucional É certo que o Supremo Tribunal Federal poderia, se quisesse, sustar o recurso especial e julgar de uma vez o recurso extraordinário. Ou ainda o Superior Tribunal de Justiça reconhecer que a questão é eminentemente constitucional, devendo ser examinada pelo Corte Constitucional (artigo 27, parágrafos 5º e 6º da Lei 8.038). Na prática, no entanto, estas faculdades legais nunca são usadas por qualquer dos dois tribunais.

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Ainda neste contexto, destacamos a opção expressa pela interpretação do caso à luz da integridade do texto constitucional, de modo a evitar o aparente empecilho ao direito do Autor contido no artigo 226, §3º da Constituição (fl. 10 do anexo 2): “Face a particularidade da espécie, deverá ser acionada a interpretação de diversos preceitos constitucionais em conjunto, não apenas a do artigo 226, §3º da Constituição Federal, para que, em seguida, se possa aplicar o direito infraconstitucional à espécie.” Não podemos deixar de mencionar, no entanto, a dificuldade, ou mesmo o receio do Ministro Relator em reconhecer que, quando assim procede, está se distanciando de processos tradicionais de hermenêutica e, muito mais do que “suprindo lacunas”, como assevera à fl. 13 de seu voto, está formulando uma regra não explícita no direito constitucional, exatamente nos termos em que descrito por DWORKIN (2002) e SHAPIRO, SWEET (2002), já estudados nesta monografia. No entanto, logo em seguida, toda possível reverência à hermenêutica tradicional desaparece quando ele vai ao extremo de apontar a possível inconstitucionalidade parcial por omissão de um texto da redação originária da Constituição, poder que pouquíssimos doutrinadores nacionais ou estrangeiros reconhecem ao juiz, citando em seu abono o seguinte texto de Maria Berenice Dias que está à fl. 14 do seu voto, no anexo 2: “Ademais, ‘a Constituição não é um conjunto de regras, mas um conjunto de princípios, aos quais se devem afeiçoar as próprias normas constitucionais, por uma questão de coerência. Mostrando-se uma norma constitucional contrária a um princípio constitucional, tal fato configura um conflito e, assim, a norma deve ser considerada inconstitucional, como sustentava OTTO BACHOF já em 1951. Assim não se pode deixar de ter por discriminatória a distinção que o art. 226, §3º, da Constituição Federal faz ao outorgar proteção a pessoas de sexos diferentes, contrariando princípio constitucional constante de regra pétrea.’ (Maria Berenice Dias, União homossexual – aspectos sociais e jurídicos, Revista Brasileira do Direito de Família,

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janeiro, fevereiro e março de 2000, p. 11)” (grifos e maiúsculas do original) E assim, desconsiderando-se o pequeno recuo narrado acima, quando diz meramente preencher “lacunas jurídicas”, sobressai do voto do Ministro Relator a consciência de uma posição privilegiada do Poder Judiciário como formulador de políticas públicas para substituir, e se necessário, contrariar, a vontade do legislador ordinário ou constituinte. Trata-se de uma posição em que é claro o ativismo judiciário, a pugnar por uma posição de liderança da sociedade, com a disposição de fixar uma nova agenda, e fazer valer efetivamente os direitos fundamentais, como descrito por TATE, VALLINDER (1995) e MORO (2004), já estudados nesta monografia. A reforçar esta distinção entre a política do Poder Judiciário e a do Poder Legislativo para a questão, transcreve ainda o Ministro Relator diversas citações de decisões judiciais de tribunais estaduais e regionais no mesmo sentido, dando especial ênfase à decisão de primeiro grau jurisdicional em antecipação de tutela (Ação Civil Pública nº 2000.71.00.009347-0, ajuizada perante a 3ª Vara Previdenciária de Porto Alegre – fls. 15/20), que determinou modificações no atendimento interno do INSS, com vista à concessão de benefícios aos companheiros ou companheiras homossexuais.

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5. CONCLUSÃO

A insistente ausência de regulamentação legislativa dos efeitos jurídicos conseqüentes à participação do indivíduo em uma relação homoafetiva é a origem da judicialização da questão em nosso país. Esta ausência ganha ainda maior significado quando se verifica que outros grupos discriminados, como mulheres, índios, negros e idosos já contam com tratamento legislativo específico em diversas áreas como direito do trabalho, direito da educação, e direito eleitoral. Como demonstrado no exame dos casos estudados, procuram os indivíduos prejudicados reverter esta situação de anomia, trazendo suas questões pertinentes ao tema para que o Poder Judiciário decida sobre elas a partir de princípios fundamentais de características mais genéricas abrigados na Constituição, em especial o direito fundamental à igualdade, inserindo sua luta no contexto da busca de uma sociedade sem preconceitos e mais igualitária, nortes do nosso principal documento político. As decisões analisadas nesta monografia indicam que este fenômeno atingiu um novo patamar entre os anos de 2.004 e 2.005, com as primeiras manifestações de tribunais superiores, responsáveis constitucionalmente pela unificação da interpretação da legislação ordinária, que reconheceram ser a união homoafetiva um fato jurídico em si, de onde podem decorrer conseqüências relevantes para os seus participantes. No entanto, precisamos destacar que a argumentação utilizada pelos Ministros que se manifestaram ainda é bastante vacilante, tendo dificuldades em reconhecer como direito humano (o que dirá como direito fundamental) o que apuraram como pressuposto jurídico das conclusões a que chegaram em cada caso. Daí as

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insistentes restrições colocadas pelo Ministro Carlos Velloso em seu voto no Recurso Especial Eleitoral nº 24.564 – Classe 22ª/PA (originário da 14ª Zona Eleitoral do Estado – Viseu) e o recuo do Ministro Hélio Quaglia Barbosa em seu voto no Recurso Especial 395.904/RS, no qual, após dar a entender que apresentará uma solução ampla para o caso, construindo uma norma a partir de princípios constitucionais, passa a procurar sustentação para suas conclusões em dispositivos específicos da Constituição e da legislação ordinária, interpretados na máxima elasticidade da hermenêutica tradicional. Isso nos faz lembrar, como já estudado nesta monografia em

CAPPELLETTI (1993), que uma das principais críticas à judicialização é exatamente o caráter casuístico, descontínuo e fragmentário das decisões judiciais, que não induziriam à formação de uma regra estável, sendo notável e sempre presente o risco de retrocesso nas formulações já feitas pelo Poder Judiciário. No Brasil, este risco aumenta de modo sensível ante o caráter estritamente individual da imensa maioria (arriscaríamos dizer, quase a unanimidade) dos processos em que se discutem os efeitos jurídicos da participação do indivíduo em relações homoafetivas, o que faz, até o momento, que as decisões dependam das valorações dos fatos feitas por cada juízo particular, circunstância que também não passa desapercebida a SHAPIRO; SWEET (2002), como estudado nesta monografia. Some-se a isto o largo tempo de duração de cada processo, até que passe por todas as instâncias. Vemos como possível atenuante destes riscos uma manifestação definitiva do Supremo Tribunal Federal sobre a questão, em especial se proferida numa ação de controle abstrato de constitucionalidade, cujas decisões têm efeito vinculativo, a teor do parágrafo único do artigo 28 da Lei 9.868/99.

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Não obstante, a única ação nestes moldes que conseguimos localizar em nossa pesquisa foi a Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 3.300-DF, proposta em 13/09/2004 perante o Supremo Tribunal Federal pela Associação de Incentivo à Educação e Saúde de São Paulo e pela Associação da Parada do Orgulho dos Gays, Lésbicas, Bissexuais e Transgêneros de São Paulo, que questionava a

constitucionalidade do artigo 1º da Lei 9.278/96 por deixar de estender às uniões homoafetivas a proteção especial destinada às comunidades familiares. A ação foi extinta sem o exame do mérito pelo Ministro Celso de Mello em 03/02/2006, por questionar a constitucionalidade de dispositivo revogado tacitamente pelo Novo Código Civil em vigor desde 01/01/2002, a saber, o artigo 1º da Lei 9.278/96. Não há notícia de renovação da ação para questionar a constitucionalidade de dispositivo similar no novo diploma civil. Mas ainda que esta decisão venha a ocorrer, é preciso que seja avaliado qual será sua conseqüência: se terá forças para agregar o consenso necessário para uma solução satisfatória do problema junto à sociedade, ou se servirá apenas para despertar e agregar aqueles segmentos contrários ao reconhecimento de qualquer direito, e que passarão a questionar um possível déficit democrático do Poder Judiciário para tomar tão importante decisão, em processo similar ao que aconteceu nos Estados Unidos da América, no que se refere à regulamentação do aborto. Por tudo isso, entendemos que a judicialização da questão dos efeitos jurídicos das uniões homoafetivas é indispensável do ponto de vista dos indivíduos que se sentem prejudicados pela tantas vezes mencionada “cortina de silêncio” estabelecida em torno delas, por ser a única solução que eles têm à mão a curto prazo.

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Compreendemos também que a dianteira que o Poder Judiciário toma na questão é muito importante para manter vivo o debate sobre o tema na sociedade, permitindo o seu amadurecimento e seu destaque e especialização em relação ao tema geral do direito à igualdade. Mas temos as restrições e dúvidas acima colocadas sobre a possibilidade de alcançar-se pela via judicial uma solução definitiva e estável, de pacificação social, acreditando ainda que a melhor solução para a solução de evidente desrespeito aos direitos humanos dos homossexuais é a via legislativa, decisão já tomada pelos paises de maior tradição democrática, como mostrado nesta monografia.. Ou seja, acreditamos que o caminho mais curto para o benefício de todos aqueles que participam de uniões homoafetivas é a edição de normas legislativas que tratem o tema de forma simétrica e neutra, atribuindo a este fato efeitos jurídicos suficientes a partir da presunção de dependência econômica recíproca entre os conviventes, em especial no que se refere aos aspectos patrimoniais sucessórios e de seguridade social. Isto poria termo ao que consideramos uma anomalia, que é um tema com esta relevância e potencial de demanda ser sistematicamente tratado apenas pelo Poder Judiciário. Transferir-se-ia então a implementação desta política pública para o ramo de governo que tem a tecnologia própria e os recursos para tanto, que é a Administração Pública, e teríamos estes fatos da vida ligados diretamente às respectivas conseqüências jurídicas, regulados de forma que possam ser aplicados da mesma maneira a todas as pessoas em todos os casos semelhantes. Alcançar-se-ia desta forma o que consideramos serem as funções precípuas do direito nos casos em questão: estabilizar expectativas e trazer alívio para os

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indivíduos participantes de relações homoafetivas e também para a jurisdição, poupados da árdua tarefa de construir e reconstruir argumentos em cada caso específico semelhante que se apresenta ao Poder Judiciário em busca do reconhecimento dos direitos deste segmento social.

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6. REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

1. BALL, Carlos A. The morality of gay rights: an exploration in political philosophy. New York; London: Routledge, 2003. 2. BARZOTTO, Luiz Fernando. Os direitos humanos como direitos subjetivos: da dogmática jurídica à ética. In: SARLET, Ingo Wolfgang (org.). Jurisdição e direitos fundamentais: anuário 2004/2005. Porto Alegre: Escola Superior de Magistratura do Rio Grande do Sul; Livraria do Advogado, 2006. v. 1, t. 1. p. 239-280. 3. BOBBIO, Norberto. A era dos direitos. Rio de Janeiro: Elsevier, 1992. 4. BOBBIO, Norberto. Locke e o direito natural. Brasília: Editora Universidade de Brasília, 1997. 5. BOBBIO, Norberto. Teoria geral da política: a filosofia política e as lições dos clássicos. Rio de Janeiro: Elsevier, 2000. 6. BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil: promulgada em 5 de outubro de 1988. Disponível em:

<https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constitui%C3%A7ao.htm>. Acesso em: 28 set. 2006. 7. BRASIL. Tribunal Superior Eleitoral. Registro de candidato. Candidata ao cargo de prefeito. Relação estável homossexual com a prefeita reeleita do município. Inelegibilidade. Art. 14, § 7º, da Constituição Federal. Recurso especial eleitoral n. 24.564, classe 22ª, Pará – 14ª zona – Viseu. Procuradoria Regional Eleitoral no Pará, Izaias José Silva Oliveira Neto, Dilermando Júnior Fernandes Lhamas, Luiz Alfredo Amin Fernandes versus Maria Eulina Rabelo de Sousa Fernandes. Relator:

88

Ministro Gilmar Ferreira Mendes, Brasília, Acórdão de 1º de out. 2004. Disponível em: < http://www.tse.gov.br/sadJudSjur/>. Acesso em: 28 set. 2006. 8. BRASIL. Tribunal Superior Eleitoral. Embargos de declaração. Ausência de quorum completo. Art. 19, parágrafo único, do Código Eleitoral. Art. 6º, parágrafo único, do Regimento Interno do TSE. Questão acerca da interpretação do Art. 14, § 7º, da Constituição Federal. Embargos de declaração no recurso especial eleitoral n. 24.564, classe 22ª, Pará – 14ª zona – Viseu. Procuradoria Regional Eleitoral no Pará, Izaias José Silva Oliveira Neto, Dilermando Júnior Fernandes Lhamas, Luiz Alfredo Amin Fernandes versus Maria Eulina Rabelo de Sousa Fernandes. Relator: Ministro Gilmar Ferreira Mendes, Brasília, Acórdão de 2 de out. 2004. Disponível em <http://www.tse.gov.br>. Acesso em: 28 set. 2006. 9. BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Recurso especial. Direito previdenciário. Pensão por morte. Relacionamento homoafetivo. Possibilidade de concessão do benefício. Ministério Público. Parte Legítima. Recurso especial n. 395.904 - RS. Instituto Nacional do Seguro Social versus Vitor Hugo Nalério Dulor, Ministério Público Federal. Relator: Ministro Hélio Quaglia Barbosa, Brasília, Acórdão de 13 de dez. 2005. Revista Eletrônica da Jurisprudência Disponível em < https://ww2.stj.gov.br/revistaeletronica/ita.asp? registro=200101897422&dt_publicacao=06/02/2006>. Acesso em: 28 set. 2006. 10. BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Decisão ação civil pública. Tutela imediata. INSS. Companheiro ou companheira homossexual. Eficácia erga omnes. Excepcionalidade não verificada. Suspensão indeferida. Petição 1984/RS. Instituto Nacional do Seguro Social, União versus Juíza Federal Substituta da 3ª Vara Previdenciária de Porto Alegre – Seção Judiciária do Rio Grande do Sul. Relator:

89

Ministro Marco Aurélio, Brasília, Decisão de 10 de fev. 2003. Disponível em < http://www.stf.gov.br/jurisprudencia/nova/pesquisa.asp>. Acesso em: 28 set. 2006. 11. BRASIL. Lei n. 4.737, de 15 de julho de 1.965.Institui o Código Eleitoral: publicada em 19 de julho de 1.965. Disponível em: <

https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L4737.htm>. Acesso em 28 set. 2006. 12. BRASIL. Lei n. 8038, de 28 de maio de 1.990.Institui normas procedimentais para os processos que especifica, perante o Superior Tribunal de Justiça e o Supremo Tribunal Federal: publicada em 29 de maio de 1.990. Disponível em: <https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L8038.htm>. Acesso em 28 set. 2006. 13. BRASIL. Lei n. 8213, de 24 de julho de 1.991.Dispõe sobre os planos de benefícios da Previdência Social e dá outras providências: publicada em 25 de julho de 1.991. Disponível em: <

https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L8213cons.htm>. Acesso em 28 set. 2006. 14. BRASIL. Lei n. 9868, de 10 de nov de 1.999.Dispõe sobre o processo e julgamento de ação direta de inconstitucionalidade e ação declaratória de constitucionalidade perante o Supremo Tribunal Federal: publicada em 11 de nov. de 1.999. Disponível em: < https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L9868.htm>. Acesso em 28 set. 2006. 15. BRASIL. Lei n. 11340, de 07 de ago de 2.006. Cria mecanismos para coibir a violência doméstica e familiar contra a mulher, nos termos do § 8 o do art. 226 da Constituição Federal, da Convenção sobre a Eliminação de Todas as Formas de Discriminação contra as Mulheres e da Convenção Interamericana para Prevenir, Punir e Erradicar a Violência contra a Mulher; dispõe sobre a criação dos Juizados

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de Violência Doméstica e Familiar contra a Mulher; altera o Código de Processo Penal, o Código Penal e a Lei de Execução Penal; e dá outras providências: publicada em 08 de ago. de 2.006. Disponível em: <

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2004-2006/2006/Lei/L11340.htm. Acesso em 27 fev. 2007. 16. BRASIL. Supremo Tribunal Federal. União civil entre pessoas do mesmo sexo. Alta relevância social e jurídico-constitucional da questão pertinente às uniões homoafetivas. Pretendida qualificação de tais uniões como entidades familiares. Doutrina. Alegada inconstitucionalidade do art. 1º da Lei nº 9.278/96. Norma legal derrogada pela superveniência do art. 1.723 do Novo Código Civil (2002), que não foi objeto de impugnação nesta sede de controle abstrato. Inviabilidade, por tal razão, da ação direta. Impossibilidade jurídica, por outro lado, de ser proceder à fiscalização normativa abstrata de normas constitucionais originárias (CF, art. 226, §3º, no caso. Doutrina. Jurisprudência (STF). Necessidade, contudo, de se discutir o tema das uniões estáveis homoafetivas, inclusive para efeito de subsunção ao conceito de entidade familiar. Matéria a ser veiculada em sede de ADPF?. Ação Direta de Inconstitucionalidade 3300/DF. Associação de Incentivo à Educação e Saúde de São Paulo, Associação da Parada do Orgulho dos Gays, Lésbicas, Bissexuais e Transgêneros de São Paulo versus Presidente da República, Congresso Nacional. Relator: Ministro Celso de Mello, Brasília, Decisão de 03 de fev. 2006. Disponível em < http://www.stf.gov.br/jurisprudencia/nova/pesquisa.asp>. Acesso em: 28 set. 2006. 17. CAMPILONGO, Celso Fernandes. Política, sistema jurídico e decisão judicial. São Paulo: Max Limonad, 2002.

91

18. CAPPELLETTI, Mauro. Juízes legisladores? Porto Alegre: Sérgio Antônio Fabris Editor, 1993. 19. CARVALHO, José Murilo de. Cidadania no Brasil: o longo caminho. Rio de Janeiro: Civilização Brasileira, 2004. 20. CITTADINO, Gisele. Judicialização da política, constitucionalismo democrático e separação de poderes. In: VIANNA, Luiz Werneck (org.). A democracia e os três poderes no Brasil. Belo Horizonte: Editora UFMG; Rio de Janeiro:

IUPERJ/FAPERJ, 2002. p. 17-42. 21. COMPARATO, Fábio Konder. A afirmação histórica dos direitos humanos. São Paulo: Saraiva, 2005. 22. DIAS, Maria Berenice. União homossexual: o preconceito & a justiça. 3ª. ed. rev. Atual. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2006. 23. DWORKIN, Ronald. A virtude soberana: a teoria e a prática da igualdade. São Paulo: Martins Fontes, 2005. 24. DWORKIN, Ronald. O direito da liberdade: a leitura moral da Constituição Norte Americana. São Paulo: Martins Fontes, 2006. 25. DWORKIN, Ronald. Levando os direitos a sério. São Paulo: Martins Fontes, 2002. 26. EISENBERG, José. Pragmatismo, Direito reflexivo e judicialização da política. In: VIANNA, Luiz Werneck (org.). A democracia e os três poderes no Brasil. Belo Horizonte: Editora UFMG; Rio de Janeiro: IUPERJ/FAPERJ, 2002. p. 43-62. 27. FERNANDES, Taísa Ribeiro. Uniões homossexuais e seus efeitos jurídicos. São Paulo: Editora Método, 2004.

92

28. GARAPON, Antoine. O juiz e a democracia: o guardião das promessas. Rio de Janeiro: Revan, 2001. 29. GIRARDI, Viviane. Famílias contemporâneas, filiação e afeto: a possibilidade jurídica da adoção por homossexuais. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2005. 30. HABERMAS, Jürgen. A inclusão do outro: estudos de teoria política. São Paulo: Edições Loyola, 2004. 31. HABERMAS, Jürgen. Direito e democracia: entre facticidade e validade. 2ª ed. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 2003. 2v. 32. HAMILTON, Alexander, MADISON, James, JAY, John. O federalista. In: OS FEDERALISTAS. São Paulo: Abril Cultural, 1973. p. 91-184. (Coleção “Os Pensadores”, v. XXIX). 33. HIRSCHL, Ran. Towards juristocracy: The origins and consequences of the New Constitutionalism. Cambridge: Harvard University Press, 2004. 34. KOOPMANS, Tim. Courts and political institutions. A comparative view. Cambridge: Cambridge University Press, 2003. 35. LAFER, Celso. A reconstrução dos direitos humanos: um diálogo com o pensamento de Hannah Arendt. São Paulo: Companhia das Letras, 1988. 36. MAUS, Ingeborg. Judiciário como superego da sociedade. O papel da atividade jurisprudencial na “sociedade órfã”. Novos Estudos CEBRAP. n. 58, p. 183-202, nov. 2000. 37. MENDES, Gilmar Ferreira. Direitos fundamentais e controle de

constitucionalidade: estudos de direito constitucional. São Paulo: Saraiva, 2004. 38. MIRANDA, Napoleão. Dimensões sociológicas dos Direitos Humanos. Mimeo, UFF, 2004.

93

39. MORAES, Alexandre de. Direitos humanos fundamentais: teoria geral, comentários dos arts. 1º a 5º da Constituição da República Federativa do Brasil, doutrina e jurisprudência. São Paulo: Atlas, 2006. (Coleção Temas Jurídicos; 3). 40. MORAES, Guilherme Peña de. Direitos fundamentais: conflitos e soluções. Niterói, RJ: Frater et Labor, 2000. 41. MORAIS, José Luis Bolzan de. Direitos humanos “globais (universais)”! De todos, em todos os lugares. In: PIOVESAN, Flávia (coord.). Direitos humanos, globalização econômica e integração regional: desafios do direito constitucional internacional. São Paulo: Max Limonad, 2002. p. 519-542 42. MORO, Sérgio Fernando. Jurisdição constitucional como democracia. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2004. 43. MOTT, Luiz. Estratégias para a promoção dos direitos humanos dos homossexuais no Brasil. Seminário Direitos Humanos no Século XXI, 10 e 11 de setembro, 1998. Rio de Janeiro. Instituto de Pesquisa de Relações Internacionais. Fundação Alexandre de Gusmão, 1998. p. 1-24. (Disponível no endereço: http://www2.mre.gov.br/ipri/Papers/DireitosHumanos/Artigo34.doc). 44. PEREIRA, Jane Reis Gonçalves. Interpretação constitucional e direitos fundamentais: uma contribuição ao estudo das restrições aos direitos fundamentais na perspectiva da teoria dos princípios. Rio de Janeiro: Renovar, 2006. 45. PIOVESAN, Flávia. Direitos humanos e o direito constitucional internacional. São Paulo: Saraiva, 2006. 46. RICHARDS, David A. J. Identity and the case for gay rights: race, gender, religion as analogies. Chicago; London: The University of Chicago Press, 1999.

94

47. RIOS, Roger Raupp. A homossexualidade no Direito. Porto Alegre: Livraria do Advogado; Esmafe, 2001. 48. SAPKO, Vera Lúcia da Silva. Do direito à paternidade e a maternidade dos homossexuais: sua viabilidade pela adoção e reprodução assistida. Curitiba: Juruá, 2005. 49. SARLET, Ingo Wolfgang. A eficácia dos direitos fundamentais. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2006. 50. SHÄFER, Jairo. Classificação dos direitos fundamentais: do sistema geracional ao sistema unitário: uma proposta de compreensão. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2005. 51. SEVERO, Júlio. A agenda gay e a sabotagem dos direitos humanos. As implicações da linguagem pró-homossexualismo nos documentos das Nações Unidas. Cento Apologético Cristão de Pesquisas – CACP. (Disponível no endereço: http://www.cacp.org.br/homo-agenda%20gay-julio.htm.) 52. SHAPIRO, Martin, SWEET, Alec Stone. On law, politics, & judicialization. Oxford; New York: Oxford University Press, 2002. 53. TATE, Chester Neal, VALLINDER, Torbjörn. The global expansion of judicial power. New York; London: New York University Press, 1995. 54. TOCQUEVILLE, Alexis. A democracia na América. In: OS FEDERALISTAS. São Paulo: Abril Cultural, 1973. p. 185-319. (Coleção “Os Pensadores”, v. XXIX). 55. VIANNA, Luiz Werneck, CARVALHO, Maria Alice Resende de, MELO, Manuel Palácios Cunha, BURGOS, Marcelo Baumann. A judicialização da política e das relações sociais no Brasil. Rio de Janeiro: Revan, 1999.

95

56. VIEIRA, Lizt. Os argonautas da cidadania: a sociedade civil na globalização. Rio de Janeiro: Record, 2001. 57. WOLKMER, Antônio Carlos. As necessidades humanas como fonte insurgente de direitos fundamentais. Revista Veredas do Direito. Belo Horizonte. v.3. dez. 2004. p. 85-92. 58. WOLKMER. Antônio Carlos. Introdução aos fundamentos de uma teoria geral dos “novos” direitos. In: WOLKMER, Antônio Carlos, LEITE, José Rubens Morato (orgs.). Os “novos” direitos no Brasil: natureza e perspectiva: uma visão básica das novas conflituosidades jurídicas. São Paulo: Saraiva, 2003. p. 1-30.

SITES: Gay Brasil: http://www.gaybrasil.com.br/notas.asp?Categoria=Radar&Codigo=1529. Wikipédia: http://pt.wikipedia.org/wiki/Direitos_dos_homossexuais_pelo_mundo

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